时间：2023-08-24 17:17:24
［关键词］未成年人犯罪罪行法定原则法律面前人人平等原则罪行相适应原则
由于未成年人在心理成熟度和环境辨别度上不及成年人，目前，我国诸多的法律制度和工作机制多方面地保护着未成年人的权利。我国的刑法制度本身对于未成年人犯罪就更多的体现了宽容与关怀，《中华人民共和国刑法》对犯罪的未成年人规定不适用死刑、不适用无期徒刑（规定对犯罪的未成年人应当从轻、减轻处罚，实则要求在法定刑以下进行处罚）、不适用剥夺政治权利、不适用没收财产、慎用强制措施、严格执行分管分押制度；《中华人民共和国未成年人保护法》规定了对未成年人贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则；为了保障未成年人身心健康，培养未成年人良好品行，有效地预防未成年人犯罪而制定的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》规定，预防未成年人犯罪，立足于教育和保护，从小抓起，对未成年人的不良行为及时进行预防和矫治。我国法院系统已经初步建立少年审判庭制度，从诉讼程序开始，少年审判庭专门化职能能够充分保障未成年人的权利。
但现实状况是，未成年人犯罪数量急剧增加，犯罪成员在大案总数中所占比例大幅度上升，犯罪年龄相对提前，并呈现出蔓延快、手段凶狠、团伙作案突出、反复性强，重新犯罪率高，在社会上造成严重损害。未成年人犯罪问题十分严重，成为当前刑事犯罪活动的热点问题。在部分未成年人犯罪案件中出现未成年人明知自己的年龄不到刑事责任年龄，不能追究其刑事责任，而故意违法犯罪；知道现有法律制度不能对其进行依法打击，而肆意作案，甚至手段更残忍、情节更恶劣的现象，这部分未成年人视未成年为其实施违法犯罪的保护屏障。如此，达不到预防和减少未成年人犯罪的刑法目的，不利于有效地保护被害人的利益，也不利于对成年犯的教育和改造。对未年人的关爱，不能转而为纵容。这些现象给社会稳定造成严重损害，也不利于和谐社会的营造，同时这也是与刑法中的罪行法定原则、罪刑均衡原则、法律面前人人平等原则相背离，也与刑法的立法目的不一致。
罪刑法定原则是现代刑法的“铁则”，即第一原则。我国对罪刑法定原则的规定是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照犯罪定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚。”罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，当法律作出了明文规定，则必须以事实为根据、以法律为准绳予以处罚。在我国刑法中明确规定了犯罪的概念，认为犯罪是危害社会的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为；明确规定了犯罪构成的共同要件；明确规定了量刑的原则，即对犯罪人裁量决定刑罚，必须以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳；明确规定了各种具体犯罪的法定刑，为司法机关正确量刑提供了法定标准。罪刑法定原则的真正实现，还有赖于罪刑法定原则的司法化，也就是在司法活动中切实地贯彻罪刑法定原则。罪刑法定原则不仅要强调在司法实务中勿做有罪推定、勿做扩大解释以外，认为还应尊重法律的严肃性、威严性，勿重但也勿轻。罪行法定使刑事处罚有了确定性，从而强化刑罚的威慑力量、法律的严肃性。而现状却有刑罚的威慑力在未成年人中弱化的现象。法律面前人人平等，是对社会上的每一公民的要求，是公平、正义观念在刑法中得以贯彻的具体体现。平等适用刑法，也即刑法面前人人平等，刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。对任何人犯罪，再定罪上、量刑上、行刑上都须平等。对于事实犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；对于被判处刑罚的任何人，都必须严格按照法律的规定执行刑罚。
罪刑均衡原则是“罪当其罪”准则的设置，刑事司法故应依此原则重罪重罚，轻罪轻罚。罪刑相适应是罪与刑的基本关系决定的，是预防犯罪的需要。该原则要求以客观行为的侵犯性与主观一致的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度；即是刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应。在立法上实现罪刑相适应原则，要求注重对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体涉及，确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑；在量刑方面实现罪刑相适应原则，要求将量刑与定罪置于同等重要地位，强化量刑公正的执法观念，实现刑与罪的均衡协调。
惩罚犯罪，保护人民是刑法制定的目的。放纵犯罪，必会造成对其他合法权利的损害。刑法具有教育功能，但同时也具有惩罚功能，刑法本身的性质也是通过其惩罚功能达到警示、教育的目的。失去惩罚性，刑法的教育功能势必会减弱。仅仅口头式的教育后放，必不能达到打击犯罪的目的。这不仅不利于这部分未成年人的成长，也不利于社会的长治久安与和谐稳定。现行的法律制度，强调对未成年人的保护，抓好其惩治与矫治工作，找准防治对策，不仅有利于未成年人的健康成长，而且对于搞好社会治安，构建和谐社会，也有重要意义。法律在保护未成年人合法权利的同时，也得对他们的行为及心理进行必要的矫正。遏制未成年人犯罪必须作为一项重点工作来抓，严打威慑，打消犯罪意图，消除侥幸心理；营造良好法制环境，做好法制宣传、教育工作；做好考察帮教工作。
未成年人是祖国的未来、民族的希望，是社会主义现代化建设的后备军。未成年人的生理和心理确需特殊保护，对犯罪的未成年人的处理确应宽严相济。仅仅在立法上降低刑事责任年龄，并不能从根本上达到遏止未成年人犯罪，教育未成年人的目的。完善未成年人司法制度，有效预防和矫治未成年人犯罪。建立针对未成年人特点的惩罚执行机制，例如建立区别于监狱的工读学校，通过强制学习达到教育的目的；建立社区教育制度，通过社区义务强制劳动达到惩戒作用。在立法上，建立前科消灭制度、刑事犹豫制度、附条件不制度、辩诉交易制度、暂缓制度等，既能通过处罚达到惩罚、遏止犯罪，又能符合未成年人成长需要给予犯罪的未成年人以改过自新的机会，以适应少年犯罪“自动愈合”的成长规律，有利于消除刑罚所带来的“烙印效应”，在报应与功利之间找到了较为恰当的结合点，在适当的惩罚的基础上为未成年人回归社会寻找到了契合，利于未成年人从过去的犯罪阴影中彻底地摆脱出来，为其改过自新创造有利的客观外部条件，帮助犯罪少年回归社会。我国部分地区实行的轻罪有条件消灭制度，在实践中取得了较好效果。
参考文献：
［1］《刑法学》高铭暄主编，北京大学出版社，北京，1998年.
［2］《刑法总论》，汪力、高飞主编，重庆大学出版社，重庆，2002年.
关键词:未成年人;刑事责任;法律价值;社会价值
法律面前人人平等是宪法规定的、法律适用的一项基本原则,维护法律的公平是实现社会公 平、社会和谐的基础性要求。法律面前人人平等,其基本内涵是在法律效力所及的时间、空 间范围内,对所有的人,无论其民族、种族、职业、家庭出身、社会地位、财产状况等情况 如何,均须平等地适用法律、遵守法律,谁违反法律,都将受到法律的同等责任追究。然而 ,我国法律对未成年人犯罪,却作了明确的趋轻(包括从轻、减轻、免除)处罚的规定。这 样的规定公平吗?是否与法律面前人人平等原则相悖?应怎样理解和贯彻法律精神?笔者试 就这些问题进行一定程度的探讨。
一、 我国法律为何对未成年人犯罪
作出轻罚的特别规定
依照我国《刑法》关于犯罪主体承担刑事责任年龄的规定,对于未成年人犯罪的处罚分别是: 不 满14周岁的人,无论其行为的社会危害性如何,均不追究刑事责任;已满14周岁不满16周岁的 人,只有犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投 毒这样严重罪行的,才负刑事责任,其他一般性犯罪,不负刑事责任;已满16周岁的人犯罪,应 当负完全的刑事责任。但对已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。作为 轻罚的具体体现,在《刑法》中就有这样明确的规定:犯罪的时候不满18周岁的人,无论罪行 如何严重、情节如何恶劣、危害如何巨大,均不得适用死刑。从上述规定中可以看出,处罚未 成年人犯罪明显趋轻。
为使《刑法》的规定得以实施,使立法精神得以贯彻,在司法实践中,依照最高人民法院的 要求,各中级法院和基层法院分别设立了少年法庭,专门审理未成年人犯罪的案件。要求审 判人员要熟悉未成年人特点,善于做未成年人思想教育工作。少年法庭审理的案件包括:被 告人在实施被指控的犯罪时不满18周岁的案件;被告人在实施被指控的犯罪时不满18周岁, 并被指控为首要分子或者主犯的共同犯罪案件;其他共同犯罪案件有未成年被告人的,或者 其他涉及未成年人的刑事案件是否由少年法庭受理,由法院院长根据少年法庭工作的实际情 况决定。为有利于创造特定的庭审氛围,有利于对青少年犯罪嫌疑人、被告人的教育、挽救 、改造,我国《刑事诉讼法》规定:审理14周岁以上不满16周岁的人涉嫌犯罪的案件,一律 不公开审理;审理16周岁以上不满18周岁的人涉嫌犯罪的案件,一般情况下也不公开审理。
从法律的规定到司法过程,可以清晰地提示我们,未成年人是一个特殊的群体,对这个特殊 群体的处罚适用特别规定。那么,我国法律为何要作出这种特别规定呢?
首先,充分体现出对未成年人的人文关怀和教育挽救。未成年人是特殊的社会群体,也是构 成犯罪的特殊主体。与成年人相比较,其社会生活较单纯,易受外部环境影响,与成年人犯 罪的主动性相比,具有明显的被动性;未成年人的世界观、人生观、价值观尚未形成,认识 相对单纯,偶发性犯罪的比例较大,主观恶性相对较小;未成年人对社会的认知程度有限, 判断是非的能力有限,其犯罪行为是在融入社会、认知社会的过程中发生的,明显不同于成 年人社会化过程完成后的犯罪。因此,对未成年人犯罪的趋轻处罚,更多体现的是从未成年 人的成长规律和特点出发,对未成年人的教育和挽救,同时也体现出对社会特殊群体的特别 人文关怀。
其次,体现出法律价值和社会价值的统一。法律适用于现实,裁决具体案件,其价值主要表 现为通过对社会关系的调整,解决主体间的矛盾和冲突,平衡社会关系,使社会趋于稳定与 和谐,从这个意义上讲,法律价值应当服务于社会价值。我国法律对未成年人犯罪的轻罚, 更多考虑的是社会价值,即表面上看来是对未成年人的网开一面,降低其法律责任的程度, 实质上主要考虑的还是社会意义。减轻未成年人的法律责任,给予其改过自新的机会,既 有利于当事人本人,更有利于社会的根本利益。
再次,体现出社会现实稳定与长远和谐的一致。社会的长期稳定和发展,是国家所致力追求 的,更符合绝大多数人的根本利益和要求。据统计,近年来未成年人犯罪呈上升趋势,从全 国范围考察,不是几个人,而是一批人。一方面,对这批人教育改造得好,不仅有利于社会的现 实稳定,更有利于社会的长远和谐发展。反之,不注意其教育改造,不给予悔过自新的机会,使 他们自暴自弃,为所欲为,一旦重新进入社会,继续危害社会,危害他人,社会的稳定与和 谐将受到极大的破坏,这是我们所不愿意看到的。另一方面,从维护社会稳定所付出的成本 来看,将未成年人犯罪者改造成新人所付出的代价,要远远小于这些人继续危害社会所带来 的损失。
最后,体现出法律处罚与社会责任的结合。未成年人走上犯罪道路,固然有本人的不可推卸 的责任,但家庭、学校、社会的监管缺位,致使未成年人辨别力降低,行为盲动,偶发犯罪 的情况,同样不能忽视,社会责任不能忽略。考察未成年人的犯罪过程,分析具体发生的案 例可以发现,许多未成年人犯罪,是在失去监控的情况下发生的。如父母长期在外打工,父母 离异, 学校管理不力,国家机关基层组织和社会组织工作不到位等。既然社会对未成年人犯罪负有 责任,就不应简单地处罚了事,应当承担起教育、挽救、改造的责任。
二、 法律的特别规定是否公平
我国刑法总则明确规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法 律的特权。”将此规定与未成年人犯罪轻罚的规定相比较,有人认为是出现了法律规定的自 相矛盾,出现了法律表述的逻辑错误,这种冲突和相悖,源于对未成年人犯罪的轻罚。未成 年人是不是人?当然是人。既然是人,既然法律面前人人平等,就不应该轻罚。否则,就是 不平等、不公平。从司法实践的层面看,也出现了争议。最近曾发生这样的案例:一位16岁 的少年强奸幼女并将被害人残忍杀害。其手段之恶劣,危害之严重,不言而喻。然而,法院 的判决并未如人们预期的那样,不仅未判死刑,也未判无期徒刑。之所以如此轻判,就因为 被告是未成年人,适用了轻罚的规定。有人大为感慨,认为法律太不公平,甚至认为这将纵容 未成年人犯罪。
在现代法治中，法律规范必须与社会事实实现内在的协调。一项法律规范必须与相关立法体系保持有效的衔接，而且为特定的社会文化所认可，它才能真正有效实施。完善未成年人犯罪记录封存制度，需要在法律规范和社会事实之间找寻二者共通的弥合点：既要积极应对来自相关法律法规、行政规章、社会观念的障碍，为法律实施提供客观保障，又要在程序的启动、实施、解除上通过法律解释等予以正当化改造。
一、正当性追问：国家责任与个人权利的平衡
犯罪记录封存起源于法国。在当前学术界和实务界，对其概念的提法不尽一致。有的称“前科消灭”，或者“复权”，或者“刑罚失效”，或者“注销记录”。这些概念之间虽然有着诸多的区别，但都包含这样的基本含义：行为人在法律意义上被视为未实施过犯罪，行为人在法律上的虚拟地位不应遭受任何歧视性待遇。①
在刑事诉讼法修改中，多数意见认为，“封存”比“消灭”更符合中文的语义习惯：“消灭”是彻底消失、不留痕迹的意思；实际上有些犯罪记录仍然可以基于特殊的需求使用。许多学者指出，新修改的《刑事诉讼法》中关于未成年人犯罪记录封存制度规定，其正当性或根据在于，体现了国家责任和个人权利之间的平衡，是贯彻宽严相济刑事政策的具体体现。①现有的规定能够解释其正当性吗？
（一）少年司法的“应有之义”
针对犯罪记录封存，许多学者从“犯罪标签”、“越轨心理”、“重新犯罪”、“再社会化”等角度论证其正当性。②许多国家和地区的立法与司法经验表明，犯罪记录报告义务和与之相关的一些禁止准入规定，对许多未成年犯罪人的影响更为严重，是他们重新回归社会的首要障碍。犯罪记录封存成了许多国家和地区少年司法的“应有之义”，或者说是评价一国或地区少年司法是否成熟、自信的核心依据。③为实现这一目的，通常有两种立法模式：（1）自动或者依职权命令模式。如《日本少年法》第60条规定，少年犯刑期执行完毕或免予执行，适用有关人格法律的规定，在将来得视为未受过刑罚处分。《瑞士联邦刑法典》第96条第4款规定，被附条件执行刑罚的少年在考验期届满前经受住考验的，审判机关命令注销犯罪记录。（2）职权与申请并行模式。如《俄罗斯联邦刑法典》第86条、95条规定，法定期限届满的，犯罪记录自动消灭，无需法院判决；若犯罪人欲在期限届满前消灭其犯罪记录，则需提出申请，由法院审查后，做出决定。又如《德国少年法院法》第97条规定，少年法官既可依职权，主动宣布消除犯罪记录，亦可依被判刑少年、监护人、法定人、检察官、少年法院帮助机构的代表等多方的申请宣布消除犯罪记录。④我国新修改的《刑事诉讼法》中针对未成年人封存的犯罪记录，主要包括分别保存于公、检、法以及监狱等办案机关被刑事立案、采取刑事强制措施、被判处刑罚以及执行刑罚等相关记录。⑤与域外相比，我国采取“依职权自动封存模式”，其主要目的是，突出未成年人保护的特殊性，以减少司法裁量的随意性。
（二）国家责任的职权保障
从国家责任角度，未成年人犯罪作为一个社会病态现象，更多的是学校、家庭、社会、政府等各个方面的责任。针对犯罪时不满十八周岁、被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人的犯罪记录，新修改的《刑事诉讼法》第275条的特色不仅仅在于“依职权自动封存”，还明确了及时封存和不得扩散的其他两项强制性义务。强制性义务越多，表明司法机关在承担少年司法方面的国家责任越重。（1）主动启动的义务。该法条使用了“应当”一词，从立法技术的角度分析，这里的“应当”其实就是“必须”，也就是说，司法机关必须对相关犯罪记录进行封存，不能有例外。（2）及时封存的义务。即司法机关决定对未成年人犯罪记录进行封存后，所有持有该未成年人犯罪记录的国家机关应当及时而不得无故延迟地将犯罪记录予以密封保存。当然，立法没有限定具体时间。（3）不得任意扩散的义务。犯罪记录被封存之后，所有原持有该未成年人犯罪记录的国家机关不得向外界提供该未成年人犯罪记录的信息；因执法办案需要或依照法律规定获知未成年人犯罪信息的，仅限于该使用目的，不得用于他途，不得泄露至其他单位和人员。与之对应，这些强制性义务对应的是未成年犯罪人的个人权利，即要求主动启动、及时封存、不得任意扩散的权利。
（三）个人权利的有限行使
在国家责任及其强制性义务的设定上，新修改的《刑事诉讼法》保持了一定的“克制”。基于犯罪控制等的现实需要，立法机关没有将犯罪记录封存扩展为每个未成年犯罪人的基本权利。新修改的《刑事诉讼法》对未成年人犯罪记录封存进行了双重限制：（1）适用条件限制。未成年人的犯罪记录要被主动封存，则其所受刑罚必须是被判处五年以下有期徒刑，拘役或者管制、剥夺政治权利，如若所受刑罚在有期徒刑五年以上的，那么其犯罪记录不能被国家机关主动封存。（2）适用范围限制。未成年人犯罪记录被封存之后，司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定可进行查询。
二、难以回避的冲突：现行规定面临的实施问题
法律的有效性与立法程序和法律文化存在着密切联系。与相关法律的衔接程度如何，是尊重还是背离社会事实，能否合理引导社会事实，这是现代法律能否获得生命力的关键。①从未成年人犯罪记录封存来看，这一制度在实施时，除了面临一些内部程序上的质疑外，还具有诸多来自外部的问题亟待解决。
（一）与相关法律法规的对接问题
《刑法修正案（八）》中关于前科报告义务的免除以及不构成累犯的规定，为推行未成年人犯罪记录封存制度扫除了很大的阻力，但它对未成年犯罪人重新回归社会的效果是有限的。免除前科报告义务以及不构成累犯只是消灭了前科的刑事法律评价。前科除刑事法律上的评价外，还包括民事、行政法律上的评价。要使犯罪记录封存在社会评价体系获得实质效力，除了封存前科刑事法律评价外，还得继续封存与之相关的民事法律评价，行政法律评价，甚至是社会上的非规范性评价。根据我国《公务员法》、《检察官法》、《法官法》、《律师法》、《教师法》、《拍卖法》、《会计法》、《注册会计法》、《公司法》、《执业医师法》等法律的规定，有犯罪前科的人员不得或在一定期限内不得从事以下职业：公务员、检察官、法官、律师、拍卖师、会计师、注册会计师、公司的董事、监事和经理、执行医师。根据《兵役法》，依照法律被剥夺政治权利的人，不得服兵役。而且即使未被剥夺政治权利，在政审时往往也难以通过。因此，在上述法律未修改之前，犯罪记录封存制度在实施中将“大打折扣”。
（二）与行政规章等规定的衔接问题
从目前各地未成年人犯罪记录封存工作的试点情况来看，该项制度与公安机关的许多现行规章存在不同程度的冲突。（1）与公安部的《重点人口管理规定》冲突。根据该规定，包括五大类共20种人员属于公安机关重点管理的人员。其中第四类是“因故意违法犯罪被刑满释放、解除劳动教养不满五年的”。公安机关会深入社区、街道、居委会或者村委会调查了解其基本情况，调查核实与其相关的信息资料，同时进行重点监控和定期帮助教育。未成年人犯罪记录即便进行了封存，其效果也令人怀疑。（2）与公安机关开具有无违法犯罪记录证明的制度矛盾。根据相关规定，公安机关有义务在公民从事特定行业时出具有无违法犯罪记录证明。因此，即使未成年人犯罪记录被封存，当其从事特定行业时，公安机关还是无法出具其无违法犯罪历史的证明。（3）与公安机关的户籍管理制度相冲突。我国现行户籍制度是计划经济时代的产物，每位公民的出生、上学、结婚、就业、迁移等无不受到户籍制度的制约。户籍与公民的政治、经济、文化教育权利挂钩，记载了该公民的违法犯罪情况及服刑情况。在我国户籍制度改革之前，未成年人犯罪记录封存制度难以有效实现。此外，我国目前还没有建立犯罪信息登记、查询的专门制度，行为人犯罪信息散见于人事档案、户籍登记和其他相关人事资料中。这对未成年人犯罪记录封存制度提出了严重挑战。
三、规范与事实的弥合：基本原则的规制
法律必须得到普遍的尊重和遵守，这是法治的前提和基础。如何弥合未成年人犯罪记录这一制度规范与相关法律、行政规章、社会观念之间的冲突？这是各级司法机关必须认真面对的问题。在规范和事实之间寻找弥合点，既要有效执行法律规定，又要立足现有社会现实。具体而言，可贯彻和执行以下基本原则：
（一）严格依法原则
所谓严格依法原则，是指司法机关应当严格按照新修改的《刑事诉讼法》第275条的规定，对所有符合条件的未成年人犯罪记录进行主动封存。坚持严格依法原则既是法治的基本要求，也是未成年人犯罪记录封存制度纳入刑事诉讼法的根本动因。笔者认为，对于新修改的《刑事诉讼法》规定的现有范围内的“依职权自动封存”的，司法机关“应当无条件”地予以贯彻执行。此时，封存的职责是“法定”的，而非“酌定”的。负有封存职责的相应办案机关，对于依法应当封存的不封存，或者无故迟延封存，或者出现有关犯罪记录被不当泄露或者不当扩散，则应承担责任。这是贯彻程序法定原则、落实程序制裁理念，进而确立刑事诉讼法权威的重要表现。
（二）适度扩充原则
这里的适度扩充并非指扩充司法机关的权力，而是扩充未成年人的权利保护。新修改的《刑事诉讼法》第275条规定的适用范围可有适度扩充的空间，在犯罪记录的范围、封存记录的方式上，新修改的《刑事诉讼法》本身没有明确的限定，笔者认为，可以由司法机关根据司法实践基于保护未成年人合法权益的需要，作适当的制度安排。当前，最为核心的问题是，可否结合立法目的、任务等进行“有利于被告人的扩大解释”，适度扩充未成年人范围记录封存的范围。我国一些地方的试点，如个别地区，除适用于犯罪的未成年人外，违法的未成年人也可以参照适用。如在太原市，因劳动教养、少年收容教养、治安拘留、强制隔离戒毒、收容教育而存在前科的未成年人，可以参照适用。①在瓮安县，因参与“瓮安事件”受到治安行政处罚、少年管教、劳动教养的未成年人以及未满二十周岁的成年人也适用。②在上海等地方，未受法院审判定罪，但被检察机关以相对不作出处理决定的未成年人的犯罪记录也适用封存制度。③适当扩展未成年人犯罪记录封存的“保护圈”，但不损伤程序法定原则，成为司法改革中可以继续探索的一个问题。
（三）尊重现实原则
所谓尊重现实原则，是指司法机关在实行未成年人犯罪记录封存制度过程中要充分考虑可能影响此项制度作用发挥的因素，在法律实施中针对冲突情形进行力所能及的修正和协调。这意味着，在新修改的《刑事诉讼法》实施前后，根据上位法优于下位法的要求，与之冲突的法律法规、行政规章、单位规定等，该修正的需要及时修正；在短时间内基于社会管理的现实需求无法修正的，必须通过法律解释、实施细则等予以协调。对于未成年人的犯罪记录封存而言，废除在就业、上学、兵役等方面的歧视性规定迫在眉睫。除了一些特殊行业和岗位予以必要的限制外，如不得从事航空业工作、党政机要部门工作、不得担任特定勤务兵种等。政府应保障这些人获得公平的、有尊严的对待。例如，考虑到就业渠道限制等因素，可在事业单位的考试资格、普通兵种的入伍资格等方面予以放宽。
四、程序正当化：犯罪封存的未来方向
要实现未成年人犯罪记录封存制度的法律功能，必须弥合规范与事实之间的冲突。除了坚持上述基本原则，积极应对来自相关法律法规、行政规章、社会观念的障碍，为法律实施提供客观保障外，还要在程序的启动、实施、解除上通过法律解释等予以正当化改造。
（一）明确多元化的启动模式
一旦未成年人犯罪记录封存的对象得到适当扩展，现有立法的“依职权自动封存模式”将显得较为滞后和被动。尤其是将被检察机关处以相对不的未成年人、被判处五年以上有期徒刑的未成年人纳入这一“保护圈”，必须对启动方式进行多元化改造。
1．法院职权启动模式。无论犯罪时新修改的《刑事诉讼法》是否生效，犯罪时不满十八周岁，被判处五年以下有期徒刑未成年人的犯罪记录，对未成年人作出最终裁判的法院都可主动启动封存程序。对于在新修改的《刑事诉讼法》生效前作出的上述生效裁判，法院应当进行全面整理，逐一进行封存。④
2．检察院职权启动模式。无论犯罪时新修改的《刑事诉讼法》是否生效，未成年人被检察院处以相对不的，检察院应当主动启动封存程序，具体流程与法院职权启动模式一致。
3．当事人申请和法院决定模式。对于被判处五年以上有期徒刑的未成年人，一般都是严重犯罪，人身危险性相对较大，其犯罪记录是否封存需要通过本人或其法定人申请，并由法院决定。为此，法院在决定是否封存时，可以采用听证、设置考察期限等方式，还可邀请检察院派员参与和监督，发表监督意见。
（二）完善封存档案的基本要求
未成年人犯罪记录被法院、检察院决定封存后，接下来就是将决定封存的文书送交持有该未成年人犯罪记录的相关单位。对此，有必要从记载档案、保管方式入手，避免不当泄露或者不当扩散。
1．记载档案。对符合条件的未成年人犯罪记录进行封存必须得到有效执行，任何单位都不得无故披露、查询未成年人被封存的犯罪记录，因法定原因需要查询的，必须基于法定原因并经法定程序，个人无论基于何种理由、采取何种方式都不能查询未成年人被封存的犯罪记录。为此，记载未成年人犯罪信息的只能是专门的犯罪档案。对外可供公开查询的所有记录，包括人事档案、户籍登记等都不得记载未成年人的犯罪信息。①
2．保管方式。记载未成年人犯罪信息的材料只能是犯罪档案，由公安、司法机关、司法行政机关、档案部门保管。显然，上述机关应当采取未成年人犯罪档案与其他档案分别保管的方式，对未成年人犯罪档案实行单独的保管，且每一个未成年人犯罪档案都应密封，档案封面不应注明未成年人的任何身份信息而只能标之以代号。
（三）充实违法封存的救济途径
没有救济就没有权利。未成年人或其法定人发现应当被封存而没有封存、无故迟延封存的，有权向司法机关提出申诉、控告。司法机关收到申诉、控告之后应当及时作出处理，并告知未成年人或其法定人。检察机关有权对记录封存的合法性进行监督。当检察机关发现有关机关违法封存时，可提出违法纠正意见，有关机关应当及时纠正并将纠正结果通知检察机关。
（四）实现解封程序的正当化
诚然，未成年人犯罪记录被封存并不意味着犯罪档案被永远消灭。如遇法定情形，相关单位依旧可以查询，从而解封依法被封存的犯罪记录。解封未成年人已被封存的犯罪记录是对未成年人犯罪记录封存制度的逆向操作，必须得到明确而有效的规制。具体可从解封依据、解封程序和保密义务予以完善：
1．解封依据。解封已被封存未成年人犯罪记录的，必须有充分的法律依据。相关单位只有依据明确的法律授权才能查询未成年人是否具有犯罪记录。这里的法律依据是指全国人大及其常委会颁布的法律以及地方人大颁布的地方性法规。需要注意的是，行政机关颁布的各类行政规章不宜作为解封依据。
【关键词】犯罪未遂； 定义； 特征； 处罚根据； 处罚范围。
一、犯罪未遂定义及特征。
纵观世界各国的立法例和理论的理解，对什么是犯罪未遂问题的研究主要有两种主张： 其一是由法国刑法典首先提出，犯罪未遂是指已经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因和障碍，而未达到犯罪未遂的情况。因此，刑法理论上有人将其称犯罪未遂的这种立法例为法国派。这种主张把犯罪人基于自行放弃犯罪意志、自动中止犯罪而未达到既遂的情况作为犯罪中止或者自动放弃犯罪，而与犯罪未遂相区分。我国现行刑法与旧刑法皆是采用这种模式。此外，采用这种模式的还有比利时、荷兰、西班牙、葡萄牙等。其二，犯罪未遂是指已经开始实施犯罪而未达到犯罪既遂的情况。这种主张所指的犯罪未遂，既包括着手实行犯罪因犯罪分子意志以外的原因而未达到犯罪既遂的情况，也包括了着手实行犯罪后因犯罪分子自行放弃犯罪意志、自动放弃中止犯罪而未到达犯罪既遂的情况。这种主张首先由 1871 年德国刑法典规定，所以理论上有人称犯罪未遂的这种立法例为德国派。朝鲜（ 1950） 、匈牙利（ 1950） 、日本、挪威、瑞士（ 1971 年修正） 、墨西哥等都采用此种理论。
笔者认为，法国派定义模式采用综合主客观因素界定犯罪未遂、区别犯罪未遂与犯罪中止的方法，是比较科学合理的，笔者较为赞同。这一科学的犯罪未遂概念，为犯罪未遂特征的确定以及犯罪既遂正确适当的处罚原则，奠定了坚实的基础。这一定义具备以下三个特征：。
1、着手实行犯罪。
古典学派创始人贝卡里亚首次在刑法理论中提出“着手”一词，并将其与未遂联系起来。《法国刑法典》第 2 条规定，“凡未遂之重罪，以表现于外部并继之以着手实施，仅因偶然或非出于犯人本意之情况而中止，或未发生结果者，以重罪论。”此后的许多国家在规定犯罪未遂时，都使用了着手一词。但是由于对犯罪预备行为处罚规定不同，所以对着手的概念的界定也有所不同，其学说还可分为客观说、主观说和折中说。根据我国刑事立法和刑法理论，笔者认为我国刑法中的“着手”应当理解为： 是实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的开始，是犯罪未遂和犯罪预备相区别的主要标志。
2、犯罪未得逞。
各国立法例对此规定不同。一是“未完成犯罪说”，国外刑法学主要采用的学说。即规定犯罪未遂是未完成犯罪。此说以1871 年德国刑法典和 1950 年匈牙利刑法典总则为代表。二是“未发生犯罪结果说”，即规定犯罪未遂就是没有发生犯罪结果。
三是规定犯罪未遂就是犯罪行为未完成或者犯罪结果未发生，且称之为“行为与结果并列说”。我国现行刑法和司法实践采用具体的犯罪构成的客观要件是否完全齐备为标准判断犯罪行为是否得逞。不论行为犯、结果犯还是危险犯，都是刑法规定的作为犯罪客观方面要件的必要组成部分。
3、犯罪分子意志以外的原因，这一特征是区别犯罪未遂和中止的所在。
前者违背犯罪人本人意志，是被迫的，后者则出于自动。这样也科学揭示了犯罪意志在犯罪活动中的重要意义并确认了其重要地位。此外，对于意志以外原因的判断标准必须达到“足以阻止犯罪意志的原因”的程度。具体表述为： 首先，“犯罪以外的原因”指的是行为人本人的意志之外的原因； 其次，从主观上看，“意志以外的原因”作用的对象是“犯罪意志”及其支配下的犯罪行为； 再次，从性质上看，“意志以外的原因”应该是阻碍犯罪意志的原因； 最后，从量上看，“意志以外的原因”应该是足以阻止犯罪意志的原因。
二、未遂犯的处罚依据。
“罪责越重、刑罚越重”是西方文化圈中广为流传的一句法律格言。这句法谚向世人警示： 罪责轻则刑罚轻，罪责重则刑罚重，应当根据犯罪裁量刑罚。在现代各国刑事立法和刑法理论中，犯罪未遂的情形应予处罚已经成为一项公认的原则，但是同时又会产生一种悖论，即按照刑法理论通说，“行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据，而犯罪构成则是确定这种根据的判断标准。”在未遂场合，既然没有发生侵害法益的结果，为什么要处罚它？ 这个问题的回答就是验证对未遂犯处罚正当性所在。以下，笔者将对刑法学界犯罪未遂处罚根据的学说进行分析和探讨。
1、主观未遂论。
主观未遂论由新派学者提倡，其基本观点是： 未遂犯的处罚依据在于犯罪未遂显现出犯罪人的性格危险性、与法相敌对的犯罪意思； 如果该犯罪意思被显现于外部，那么未遂犯与既遂犯在犯罪意思上并无差异； 所以，未遂犯应与既遂犯受到同等处罚。此观点源自于主观主义的犯罪理论。根据未遂犯的主观主义理论，在犯罪未遂的情况下，尽管没有发生侵害法益的具体的危害结果，但是仍然要受到处罚，其理由就在于“存在着作为未遂犯的概念要素的犯意本身”该理论重视行为人内部的性格、人格、动机、意思决定等主观因素，认为行为人性格的危害性是科处刑罚的对象和基础。
但该理论忽视了未遂犯与既遂犯之间的差异，容易导致犯罪的主观意思是未遂犯处罚根据的结论。
2. 客观的未遂论。
旧派学者主张客观的未遂论，其基本观点是： 未遂犯的处罚依据在于法益侵害的客观危险性和发生构成要件结果的客观危险性。如果没有发生结果的客观危险性，即便存在犯罪意思，也不能作为未遂犯予以处罚。日本的刑法理论和审判实践上都采纳客观的未遂论。此理论细化上又分为形式的客观说、实质的客观说、综合的危险说这三种学说。形式的客观说强调罪刑法定原则，认为未遂犯处罚的危险是一种“定型的、类型的危险”，危险的内容应根据刑罚法规规定的构成要件来考察，而危险的有无应根据行为是否符合构成要件进行判断。实质的客观说认为，对法益侵害的客观危险是未遂犯的处罚根据，而是否具有危险，则应从实质上进行判断。实质的客观说在内部又可分为行为危害说与危害结果说。综合的危险说认为，行为的危害与作为结果的危害是未遂犯的处罚根据。刑法是保护法益的，只有当行为具有侵害法益的客观危险时，才肯可能作为犯罪处罚； 但作为结果的危险是以行为的危险为前提的，如果没有行为的危险，就没有未遂犯的实行行为。
笔者认为，这种观点其实质上是形式的客观说与实质的客观说的综合。
3、折中的未遂论。
折中的未遂论是综合主观的未遂论和客观的未遂论从而形成的新学说。未遂犯的处罚依据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考察行为人的主观内容。该学说从主观主义未遂论出发，以客观的标准限制主观说的未遂范围，即认为未遂的处罚根据在于犯罪意思，而当违法意思违背了法律时未遂才具有可罚性。折中的未遂论注重主客观标准相结合，能够正确地区别预备和未遂，并主张对不能犯未遂不予处罚和可以减轻处罚。折中说一提出，便在德、日现行刑法中逐渐成为通说。日本学者认为： 折中说没有偏向任何学说 － － 它是主观未遂论与客观未遂论的折中，也是主观说与客观说的妥协的产物。
综上分析不难看出，不管是作为处罚未遂犯的依据的主观说，还是客观说，甚至是折中说，都普遍地认为犯罪未遂具有可罚性。
它们三者之间的区别就是通过什么样的标准界定处罚未遂犯的范围。对此，笔者总结： 客观说是以行为对刑法所保护的客体所造成的现实危害为依据的； 主观说则认为处罚具有人格危险的人有利于及早防止犯罪给刑法保护的客体造成严重损害，有利于预防犯罪，防卫社会。
三、未遂犯的处罚范围。
犯罪未遂应负刑事责任的依据，是从未遂行为的性质及其与犯罪构成关系的一般意义上解决了犯罪未遂的应罚性问题。但是，这个问题的解决并不等于说在法律上对所有犯罪的未遂行为都要定罪处罚。各国刑法典根据自己理发和实践的具体情况，以及立法者对未遂行为危害性等的具体认识，对于未遂行为定罪处罚的范围规定也有所不同。
1、概括式。
概括式，即不是在刑法分则或总则中具体限定只处罚某些罪的未遂犯，而只是在刑法总则中规定处罚未遂犯的一般原则。如朝鲜（ 1950 年） 、保加利亚（ 1951 年） 、蒙古（ 1961 年） 、泰国刑法、俄罗斯刑法等都采用此种模式。《泰国刑法典》（ 1957 年 1 月 1 日起施行） 第 80 条第 2 款规定： “未遂犯，应当依其所犯的刑罚的三分之二处罚。现行《意大利刑法典》第 56 条第 2 款定： ”对犯罪未遂者的处罚是： 如果法定刑为无期刑，处以 12 年以上有期徒刑； 在其他情况下，处以有关犯罪规定的刑罚并减轻三分之一至三分之二。
概括式在实际执法中较为灵活方便，但是由于对未遂行为的定罪和处罚面从理论上讲较为宽泛，适用时会容易出现不平衡和不一致。所以，这种规定方式往往存在于立法和司法处罚未遂的经验不够丰富的情况下的。
2、列举式。
列举式，即在总则中载明，处罚未遂犯以分则中有特别规定者为限； 在分则中又设处罚未遂犯的特别规定。理论界又称作概括规定与特别规定相结合的规定方法。1969 年《罗马尼亚刑法典》
第 20 条规定： “犯罪未遂，法律明文规定的才负刑事责任。”《日本刑法典》第 44 条规定： “处罚未遂罪的情形，在各本条中予以规定。”列举式反映了立法者对重罪轻罪未遂行为社会危害程度不同时处罚采取区别对待的方式，且明确具体，有利于司法实践中统一使用。但若在立法和司法实践处罚未遂犯的经验不足时采用列举规定，这种规定就未必能正确地反映应否处罚的未遂行为的危害程度，也会给司法实践带来难以切实执行或限于机械执行法律规定的弊端。
3、混合和区别规定。
混合和区别规定，即在一部刑法典中根据危害的不同，区分处罚轻重所采用概括规定和列举规定： 对重罪未遂处罚仅在总则中采取概括规定； 对轻罪未遂处罚则采取列举规定，总则载明以分则有特别规定者为限，分则再予以具体规定。如法国（ 1810 年） 及联邦德国（ 1976 年） 刑法典，就是典型地采用这种规定。《南斯拉夫刑法典》第 19 条规定，“对依法可判处五年徒刑以上的犯罪未遂犯应处罚，对其他未遂犯分则有明文规定时才处罚”，也属于这种规定。由于法律对重罪或可处一定刑罚之犯罪均都有明文规定，所以这种对重罪未遂处罚的总则概括规定，归根到底是对未遂犯处罚范围的明确有限的列举规定。因此，这种规定方式换句话来说仍属于列举规定的范畴。但同时，混合区别规定借用了法律内部具体犯罪和刑罚规定的结构，因而在立法技术上比典型的列举规定更加简明概括。
四、我国未遂犯的处罚范围立法及评价。
我国刑法对未遂犯的处罚范围采用概括规定的方式。仅在总则部分规定了处罚未遂犯的一般原则，而没有在刑法分则部分或者总则部分对某些罪处罚未遂犯加于载明和限定。1997 年刑法典只是在第 23 条第 2 款规定： “对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”至于哪些具体犯罪的未遂行为具有刑事可罚性（ 即成立未遂犯） ，在刑法分则的条文中并未予以明示。
由于当前我国的刑法立法技术方面的经验不足，立法和司法对未遂犯定罪处罚的经验欠缺，我国采取概括式规定是比较适宜的。但对我国刑法中处罚犯罪未遂的概括规定，不能机械地理解为是要对一切故意犯罪的未遂行为都定罪判处，还应结合刑法总则其他条款区分之，若犯罪未遂行为属于情节轻微危害不大的，就应当根据法定的犯罪概念不认为是犯罪，不动用刑罚。
但是，由于犯罪行为的复杂性，我国刑法对未遂犯处罚范围作简单且不明确的概括规定明显存在着不足： 首先，法律规定不详尽会导致罪刑法定原则无法得到有效贯彻。在司法实践中，司法机关在个罪未遂的刑事追究上从刑法中无法找到明确具体的条文规定，由于办案人员法律水平参差不齐，对哪些犯罪要处罚未遂哪些不要，很难做出判断，加之法官的擅断，导致理论争议和各地执法不一，该原则也无法得到有效的贯彻执行。因此，我国有必要在条件成熟的情况下，应当考虑把现行刑法中对犯罪未遂的概括规定改为总则概括规定与分则具体规定相结合的规定方法。将有关司法实践方面的解释与经验进行总结归纳，建立起解决实际问题的刑法学。
其次，司法机关要加强司法解释，正确协调处理犯罪未遂的法律规定和司法解释之间的关系。合理的司法解释，在现行刑法不太健全的条件可以正确贯彻刑法精神、总结和指导司法实践工作。近些年来我国司法解释工作逐渐得到重视和加强，司法解释弥补刑法不足的功能也日益凸显。我国已经有涉及犯罪未遂问题的司法解释，例如有关盗窃未遂问题和奸淫幼女罪既遂的标准等问题的解释。但是这些还不够，例如对犯罪未遂处罚原则的具体适用和存在较大争议的既遂、未遂区别问题等，都可以在条件成熟时通过作出明确的司法解释来指导司法机关正确适用法律。司法机关在涉及具体有关犯罪未遂案件时，首先要以相关法律和司法解释为依据，以有关法律理论为指导，与司法机关的典型案例相结合，来确协调立法和司法解释在实践中的运用。
【参考文献】
［1］藤木英雄。 刑法总论［M］。 弘文堂，1997.
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［4］张明楷。 犯罪未遂论［M］。 : 法律出版社，1997.
【关键词】未成年人 犯罪嫌疑人 供述心理 侦查讯问
2012年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（本文简称《刑事诉讼法》）从多方面进行了大幅度地完善。针对未成年人案件，立法者专门使用了大量的笔墨，体现在《刑事诉讼法》第266条―276条中，包括办理未成年人案件所要遵循的原则以及刑事诉讼全过程有关未成年人的规定。司法实践中，不乏通过讯问未成年人得到供述或破案线索，从而寻找到其他证据的案例。在这一过程中，公安司法机关在讯问时常常忽略成年人和未成年人的身心差异，侦查阶段容易出现的威胁、欺骗、引诱以及刑讯逼供等非法方式，加之法律未针对性地赋予未成年人特殊权利等因素，使得在讯问过程中未成年人的合法权益得不到很好地保护。《中华人民共和国未成年人保护法》（本文简称《未成年人保护法》）中，仅仅笼统地规定了一些条款，也无法切实地保护未成年人的合法权益。无论立法层面或者是司法实践层面，讯问未成年人过程中都存在诸多问题，这些问题有许多法律规则和法律条文无法触及和调整，这需要发挥出原则的巨大作用。然而，我国现行的法律缺乏系统且全面的法律原则碇傅佳段饰闯赡耆说氖导活动。从保护未成年人的合法权益角度，笔者以《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》为视角，结合有关国际通则，论述讯问未成年人原则。
一、讯问未成年人的概况以及存在的问题
（一）“未成年人”之定义
《未成年人保护法》第2条规定，未满十八周岁的公民即为未成年人，仅对未成年人范围的上限做出规定。《中华人民共和国刑法》第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”综合以上两点，我国刑事法意义上的“未成年人”是年满十四周岁而未满十八周岁的人。事实上，作为社会弱势群体的未成年人，在法律规范中有自身特殊规律和与成年人相区别的特性，本身就应当作为一个独立的法学概念。
（二）讯问程序的客观特征以及讯问过程中存在的问题
讯问犯罪嫌疑人，是指侦查人员依照法定的诉讼程序，以言词方式就案件事实和其他有关问题向被怀疑犯有罪行的人进行查问的一种侦查活动。它是取得证据和获取线索的重要侦查方法，呈现出以下特征。
1.讯问环境的相对封闭性。《刑事诉讼法》第116、117条规定，犯罪嫌疑人被羁押以后，侦查人员应当在看守所内进行讯问；对不需要羁押的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问。这些地点一般在看守所、派出所的讯问室、检察院的讯问室，几乎处于公安司法机关的控制之下，不对外公开。
2.讯问过程的强制性。讯问犯罪嫌疑人是刑事诉讼的必由之路，其实施以国家强制力为后盾。侦查人员在代表国家实施该职权时，始终对讯问的地点、环境进行控制，犯罪嫌疑人无权进行自主选择。由于讯问活动强烈的职权性和主动性，讯问过程由侦查机关完全掌控。
3.讯问方式的直接性。侦查讯问就是代表国家的侦查人员与嫌疑人正式对话的过程。其问，双方直接进行较量，不经过任何的中介、没有任何的插入和干扰，双方的言词、举措、肢体动作、情绪等均直接地呈现出来。
4.讯问各主体问的冲突性。双方在讯问过程中的地位及身份的差异是侦查讯问冲突性的“源动力”。作为讯问主体的侦查人员，代表国家公权力，职责是维护国家安全、公共安全和社会秩序。倘若讯问对象――犯罪嫌疑人是清白的，必然会澄清自己，在心理上必然是抵触侦查人员及其行为；讯问对象若实施了犯罪行为，出于趋利避害的本能，他在讯问之初一般也存在侥幸心理，用各种手段来掩饰犯罪。
实际上，讯问犯罪嫌疑人的活动不仅存在于侦查阶段，还可以出现在审查、审判阶段，即审讯活动可由不同的公安司法机关进行。由于侦查讯问期间极易侵害犯罪嫌疑人合法权益，所以本文以侦查阶段的讯问活动为重点展开论述。讯问对象若是未成年犯罪嫌疑人，侦查机关难以将未成年人和成年人从本质上分开，仍然将未成年人成年化，而未成年人刑事司法保护制度在我国并不是特别完善。虽然在刑事诉讼中，通过移植和借鉴国外成熟的少年司法制度在一定程度上起到保护未成年人合法权益的目的，但是许多制度由于欠缺实践条件或者尚未进行本土化的实质改造，在实践操作中，根本不能达到理想效果。而且在司法实践中，只是“具体问题具体分析”，只能就个案而论，也不能从制度构建的层面去完善。要处理司法实践中执行、操作不理想的问题最终还得归于立法层面，更好地完善法律，系统地构建讯问未成年人原则才是出路。
（三）未成年人的心理特征以及讯问中存在的问题
未成年人作为一类特殊人群，其心理、生理处于逐渐成熟完善的阶段。在这一时期，未成年人的决策能力明显低于成年人。除了认知因素外，主要是由未成年人的社会心理成熟水平所决定，即相对成年人来讲，未成年人心理具有脆弱性、更容易受到影响，其供述更会受影响。从功能学来讲，根据Thomas Grisso（1997）的研究，在接受讯问的过程中，未成年人并不具备以下能力：对法律程序的理解；明确司法情境对自身的意义；与外界社会的沟通交流；利用自身的推理和判断。我们可以方便地了解到，许多侦查人员不了解未成年人的特殊心理、成长特点，因此不能在讯问过程中采用特殊的、区别于成年犯罪嫌疑人的讯问方式，使得未成年人在司法实践中，讯问策略和讯问压力的影响、易受暗示的倾向性在未成年人身上体现得更加明显，导致未成年人被采取诱供、骗供的方法做出不符合其真实意思的供述。
（四）现行讯问未成年人的法律瓶颈
《刑事诉讼法》中有一定体系的法律规则来调整讯问活动、明确讯问主体相应的权利义务、规定讯问程序的步骤。在2012年《刑事诉讼法》新增了未成年人刑事案件诉讼程序，其中明确规定：在讯问未成年人过程中应当有合适成年人在场、讯问女性未成年人应当有女性工作人员在场，但是未能发现有相对应的法律原则针对性指导讯问未成年人的刑事诉讼活动。只有第一章总体地、统筹地规定了在整个刑事诉讼活动中各主体应当遵守的法律原则以及第266条规定未成年人刑事诉讼程序应当遵守的原则：“……坚持惩罚为辅，教育为主的原则”。《未成年人保护法》只是笼统模糊地规定：“公检法机关在司法活动中应当保护未成年人的合法权益。”但是应当怎样保护、以什么样的方式保护、用什么样的力度保护，都是不明确的。从现行法律规定可以看出，虽然在讯问未成年人领域存在大量的法律规则，但是唯独缺少有针对性的、体系化的法律原则。
（五）解决问题的出路
司法实践中，讯问在刑事诉讼全过程具有举足轻重的地位。一般地，在拘留后、逮捕前后、审查前都要讯问犯罪嫌疑人。②讯问未成年人的结果以及未成年人在讯问期间的待遇直接关系到未成年人在整个刑事诉讼的地位。而在司法实践中存在的种种问题（虽然肉体刑讯逼供基本杜绝，侦查人员转而利用心理操控的说服技术对未成年犯罪嫌疑人实施影响）可以反映出未成年人的合法权益问题仍然被忽视。笔者认为，我们应该针对未成年人的身心特点进一步完善法律规定，针对现阶段的法律制度和法律体系，查漏补缺。相对于其他刑事诉讼活动和其他年龄阶段的被追诉者，讯问未成年人具备独有的特征。显而易见，普遍的刑事诉讼法律原则不能够全方位地指导本活动。笔者认为，讯问未成年人的原则应当是在刑事诉讼普遍原则的指导下，结合未成年人的心理、生理特点，具有针对性以保护未成年犯罪嫌疑人合法权利（诉讼权利和实体权利）为前提的法律原则，它应当体现讯问未成年人本身的特点，从而与其他法律原则，包括刑事诉讼普遍原则区分开来。而相关法律原则的制定，应当主要结合现行的刑事诉讼法和未成年人保护法等相关法律规范以及内含的立法精神，辅之借鉴国外的立法经验。
二、构建讯问未成年人原则之原则
法律原则是法律的基础性真理、原理。布莱克法律辞典解释为：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律的决定性规则。法律原则作为法律体系中最核心的部分，反映法律的基本性质、基础内容、价值取向，体现法律的灵魂和核心理念。法律原则能够指导立法，解决法律规则问的矛盾，在缺乏可适用的法律规则时进行适用，具有法律规则无法替代的作用。由此可见，法律原则的构建应当符合一定的规律和原则，使得构建的法律原则是基础的、本源的、核心的存在，在相对应的范围和领域能够毫无遗漏地适用。
讯问对未成年人案件的诉讼程序起着至关重要的作用，讯问活动的公正能够保证后续诉讼程序的公正。讯问未成年人的原则有利于保障未成年犯罪嫌疑人的合法权益，完善侦查讯问制度。其中，构建讯问未成年人的原则应当要遵守以下原则：
第一，遵循构建法律原则的一般原则。相对法律规则，法律原则具有规范性、根本性、稳定性、广泛性、模糊性等特点。构建讯问未成年人的原则应当遵循构建法律原则的一般原则，即讯问未成年人的原则应当具有法律原则的普遍特点，能够适用讯问的全过程，指导讯问活动。
第二，立足国情，从实际出发。中国独有的历史传统和复杂的国情，要求构建讯问未成年人的原则必须立足当下的司法现状和基本国情，结合中国司法特色，充分考虑到未成年人是我国未来的发展力量，将外国的成熟制度转化适用，不能盲目照搬。中国特色社会主义法治理论的核心就是在司法改革中立足国情，展现中国特色。所以，构建讯问未成年人的原则应当立足国情，一切从实际出发。
第三，有限度地借鉴国外经验。法律移植是法律发展的重要途径，其主要表现形式是借鉴国外的立法经验。但是有限度是要将移植的法律本土化，不能全盘借鉴，否则会导致“水土不服”。构建讯问未成年人的原则应当适应社会发展的大潮流，有限度地借鉴国外法律，不断完善发展我国法律，建设法治国家。
第四，遵照未成年人的身心特点。根据发展心理学的观点，在青少年时期，个体的人生观、价值观开始形成，而不良品德、违法犯罪大多发生在这一时期，原因有三：第一，青少年生理急趋成熟，但是心理发展落后于生理发育，这种状况往往使其产生笨拙感和冲动性；第二，从思维品质发展来看，青少年期间的思维容易形成片面性和表面性，因此，青少年好怀疑、反抗、固执己见、走极端；第三，从情感发展上分析，青少年的自制力还很薄弱，易产生动摇，时而振奋、奔放、激动，时而又动怒、怄气、争吵。综合以上观点，青少年需要正确地引导和特殊地关怀。因此，构建讯问未成年人原则应当充分结合未成年人在此期间的身心特点。
三、讯问未成年人原则的构想
笔者提出讯问未成年人原则在根据上文提出的原则的基础上，还基于以下考量：第一，原则包含的内容基本有法律体现，个别有借鉴国外经验；第二，由于原则保护的群体特殊――未成年犯罪嫌疑人，面向的阶段特殊――侦查阶段，所以具体包含的内容与普通刑事诉讼原则大相径庭；第三，由于与成年人相比，未成年人具有较大的可塑性，笔者在构建这原则时提出了相关的建议，旨在加大对未成年人的保护力度。
（一）讯问程序法定原t
讯问程序法定原则，是指在讯问过程中，侦查人员应当依法进行讯问。“程序法定原则是现代法治原则在刑事诉讼中的具体表现，可谓刑事诉讼法的‘帝王原则’。”程序公正优于实体公正已经成为世界各国共有的法治理念，程序公正已经成为刑事诉讼所追求的主要目的，体现在讯问未成年人活动中，就是要求讯问未成年人应当依照法定程序进行。讯问程序法定原则是侦查机关必须遵循的首要原则。
1.刑事诉讼法的系统规定。首先，《刑事诉讼法》在讯问犯罪嫌疑人一节（第116-121条）中充分规定了侦查机关权力的范围、行使方式、步骤，赋予了相应诉讼主体应享有的权利和承担的义务。但是，犯罪嫌疑人第一次被讯问时应当知晓的权利与义务没有在法律条款中明确规定。其次，侦查讯问应当由特定主体行使，《刑事诉讼法》第116条明确规定，讯问人员不得少于两名侦查人员。最后，侦查机关行使侦查讯问的权力必须依照法律规定，做到“法无授权不可为”。《刑事诉讼法》中规定进行讯问的时间、地点、范围、方式、步骤等条文即是在程序法定原则的指导下的立法。
2.禁止先行讯问。禁止先行讯问是指侦查人员应当先收集一定程度的实物证据或者人证，积累相应的证明材料之后再讯问犯罪嫌疑人。禁止先行讯问侧重强调侦查人员应重视实物证据的收集，而不能仅仅关注犯罪嫌疑人的供述。如果在没有犯罪嫌疑人供述的案件中，也就是实践中所说的“零口供案件”，只要有能证明案件的直接证据（证人证言或者是被害人陈述）或者是间接证据形成完整的证明锁链，就能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪。可见，口供不是证明其有罪的必要性条件――这并不是说讯问犯罪嫌疑人不重要，只是在有一定证据证明犯罪嫌疑人有犯罪事实的情况下，再讯问能避免一些负面影响。首先，侦查人员可以充分做好讯问准备，防止犯罪嫌疑人虚假供述的错误引导；第二，过早展开讯问，可能会加大侦查破案的难度，促使犯罪嫌疑人逃避或者妨碍侦查；第三，避免侦查机关滥用权力，损害犯罪嫌疑人的合法权益。因而，侦查机关在讯问之前必须先收集一定的证据，掌握一定的犯罪事实。
（二）禁止强迫性讯问原则
强迫性讯问，是指违背主体自由意志，使用刑讯、欺骗、诱供、心理强制等审讯手段和方式对嫌疑人进行讯问。在司法实践中，侦查人员在追求诉讼效率的情况下可能会忽视公正，即为了破案，采用强迫性方法取得犯罪嫌疑人的供述。在未成年人案件中，由于未成年人心理的脆弱性，他们受到强迫性讯问的影响更为严重。
1.禁止刑讯逼供等身体强迫性讯问。《刑事诉讼法》第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……应当予以排除。”“等非法方法”是指对犯罪嫌疑人采用的，使其被迫背离自身真实意愿供述的，违法程度、强迫程度与刑讯逼供相当的方法。可见，我国法律对于此类言词证据持强制性排除的态度。但是在司法实践中，因刑讯逼供酿成的冤假错案不胜枚举。
从“9.02”特大入室蒙面抢劫案和安徽巢湖四名学生案中不难看出，未成年犯罪嫌疑人均受到刑讯逼供或者是变相的刑讯逼供，最后迫于生理、心理无法承受折磨而做出违背自由意志的有罪供述。在司法实践中，刑讯逼供往往是酿成冤假错案的“必经途径”。在未成年人犯罪的案件中，刑讯逼供等身体强迫性的讯问方式，必然会给未成年犯罪嫌疑人带去不可磨灭的“印记”。一方面，刑讯逼供等身体强迫性方法会损害未成年犯罪嫌疑人的合法权益；另一方面，即使是真正实施犯罪行为的未成年人，使用刑讯这种激烈、暴力、恶劣的方式，往往会让其产生报复的心理，不易回归社会。
2.禁止心理强制讯问。未成年人具有心理脆弱性的特点，其法律决策能力明显低于成年人。在讯问过程中表现为：（1）情绪冲动、时间感的缺失，只注重如何摆脱眼前的困境，不考虑将来产生的结果；（2）对风险的预估能力较差，不能全面考虑到自己在问过程中的行为、供述所产生的后果；（3）容易受到警察等权威人物的暗示和影响。在讯问过程中，侦查人员应当注意未成年人的心理特点，采取适当的方法，禁止使用骗供、诱供等心理强制性讯问。
3.默示的沉默权。在中国，目前比较流行的一个观点认为，中国刑事诉讼中不承认犯罪嫌疑人、被告人享有沉默的权利，即中国仍未建立沉默权制度。支持该流行观点的原因是因为在2012年《刑事诉讼法》修改后，规定：“禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法来收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”但是，笔者不赞成前述观点，笔者认为，该条规则恰恰说明沉默权制度在我国初步建立，理由如下：
从世界各国立法来看，沉默权有着“默示沉默权”和“明示沉默权”两种形式。所谓默示沉默权，是指法律中没有明确规定“讯问犯罪嫌疑人、被告人之前，应当明确告知他有权保持沉默不必回答问题的规定，而是默认他有保持沉默的权利。”通常描述为：“不得强迫任何人自证其罪。”比如，美国宪法第五修正案规定：“任何人…不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人。”《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：在面临刑事指控时，任何人不得被迫做出与自己相害的证言或者被迫承认犯罪。而明示沉默权，是指法律中明确规定：司法工作人员在讯问犯罪嫌疑人、被告人之前，必须明确告知他有权保持沉默，不必回答问题。其中，美国的米兰达规则最具代表性。由此可见，我国沉默权制度确立的标志就是“不得强迫任何人自证其罪”。默示沉默权是赋予沉默的权利，而明示沉默权是保障沉默的权利。相较而言，默示的沉默权不像明示沉默权那样更好地保护犯罪嫌疑人和被告人的合法利益，但是较好地平衡了打击犯罪和保障人权。结合我国实际情况来看，默示沉默权更加符合现阶段的司法现状。
（三）合法利益最大化原则
合法利益最大化原则，要求侦查人员追求讯问效率必须以保证未成年犯罪嫌疑人的合法权益最大化为前提。《未成年人保护法》第50条规定：“公安司法机关在司法活动中应当依法履职，保护未成年人权益。”笔者认为，需要从以下三方面保证未成年犯罪嫌疑人的合法权益最大化。
1.合适成年人参与制度。合适成年人参与制度，让合适成年人参与到刑事诉讼中来，在侦查讯问等刑事诉讼活动中，赋予未成年人应有合适成年人到场参与的权利，改变了讯问环境的封闭性和未成年犯罪嫌疑人孤立无援的处境。笔者主张实施“帮助行为”的犯罪嫌疑人的亲属应当从包庇罪犯罪构成主体中排除，亲属在讯问现场的对未成年犯罪嫌疑人的“帮助行为”，可以平衡双方的力量对比。
根据《刑事诉讼法》第270条之规定，我国明确建立了合适成年人制度，并且在还进行了相关的试点工作。笔者认为，在相关省市试点的合适成年人参与制度来看，比较赞同上海模式。所以，本文所称合适成年人是指除法定人和监护人之外的成年人。
合适成年人参与制度普遍体现于在各国的立法中，起源于英国“肯费特案件”，正式确立于1984年《警察与刑事证据法》，再次被认定为一种法定性要求是在1998年《犯罪和骚乱法》当中。包括英国在内，许多国家和地区都有相关立法。联合国《少年司法最低限度标准规则》、《保护被剥夺自由少年规则》和《儿童权利公约》中均规定儿童最大利益为标准的原则。并且在司法实践中，合适成年人参与制度被认为是保证儿童最大利益的重要环节。由此可知，合适成年人在场权的一个显著特征是基于儿童的最大利益，为了保证未成年犯罪嫌疑人合法权利的最大化，合适成年人制度是必然之选。
2.辩护律师在场制度。辩护律师在场是指公安司法机关讯问犯罪嫌疑人、被告人时，辩护律师有权在场。这是被追诉者享有的一项重要的诉讼权利，在法治发达国家的刑事诉讼法中多数被予以肯定，并且作为一种制度固定下来。《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段可以且仅能委托律师作为辩护人。相对旧的《刑事诉讼法》，现将律师的辩护人地位向前推移至侦查阶段，但是未就讯问犯罪嫌疑人时辩护律师是否可以在场作出规定。笔者认为，虽然在普通刑事案件中没有赋予辩护律师在场的权利，但是在未成年人刑事案件中――关于需要国家给予特殊保护人群的案件，应当弥补这个遗憾，即规定辩护律师在场的权利。未成年人法律决策能力明显低于成年人，具有心理的脆弱性，辩护律师在场能够及时为未成年人提供法律帮助。此外，辩护律师在场可以对侦查人员的行为进行监督，防止未成年犯罪嫌疑人被刑讯逼供。辩护律师在场还可以保证讯问过程规范化、透明化，增强讯问结果的可信度，提高所得供述的可采性，树立司法公信力。
3.录音录像问题。《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行全程录音或者录像。”法条并未包括未成年人的案件。笔者认为，为保证未成年人合法权益最大化，应当将未成年人的案件纳入强制录音录像的案件范围中。
（四）严格程序性法律后果原则
程序性法律后果，是指违反诉讼程序的行为或者结果，在诉讼程序上不予认可，或撤销、或否定、或修正的法律规定。程序性法律后果的设立是法律自身完善的表现，进一步维护程序正义，使得刑事诉讼法的各项规定具有不可违反的性质，大力保障刑事诉讼程序的有效执行。为使未成年人得到特殊保护，应当更加严格地适用程序性法律后果。
《刑事诉讼法》第54条明确规定，非法言词证据绝对排除。笔者认为，在讯问未成年人程序中，对于采用刑讯逼供等非法方法收集的言词证据或者是通过非法讯问间接寻找到的实物证据都应该予以绝对排除。虽然，对于讯问活动规定了义务性规则，却未规定违反这些规则应当出现的法律后果。譬如，在违反法定的时间、地点讯问得到的口供，法律和司法解释对此均无明确规定。违反《刑事诉讼法》第119条，讯问盲聋哑人未请翻译人员或者是请不符合法律规定的翻译人员的法律后果；讯问笔录犯罪嫌疑人未签字的法律后果等均未在《刑事诉讼法》中明确规定。在此，笔者建议将相应的违反程序的法律后果规定在《刑事诉讼法》中，对于严重的程序违法，应当否定所得到的诉讼结果和结论，即将有严重瑕疵的未成年犯罪嫌疑人供述予以排除；τ诮锨岬某绦蛭シㄇ樾危应予以补正。
（五）讯问程序人性化原则
1.慎用戒具。在相对封闭的讯问环境里，未成年犯罪嫌疑人很难做出逃跑、打击报复、自杀等具有现实危险的行为。所以，在讯问过程中原则上不使用戒具，营造一种积极关心、真诚重视的讯问环境。
2.讯问策略的人性化。侦查人员的讯问策略大致分为两种：一种是以获得事实为目的的策略，另一种是以获得供述为目的的策略。后者可细化为最大化策略、最小化策略，这些审讯策略均有采用心理强制的方法获取供述的嫌疑，不宜在讯问未成年人过程中使用。Maria Hartwig认为，以获取事实为目的的审讯，其主要特征是审讯人员具有开放的思维和公正有礼貌地对待犯罪嫌疑人，从而营造和谐积极的气氛，使犯罪嫌疑人自愿吐露实情。不难看出，以获得事实为目的的策略，更适合在讯问未成年人过程中使用更加人性化。
（六）区别对待原则
区别对待原则是指侦查人员在讯问过程中，对于未成年犯罪嫌疑人与成年犯罪嫌疑人之间、不同年龄阶段的未成年犯罪嫌疑人之间、不同性别的未成年犯罪嫌疑人之问，应当加以区别地采取讯问方法、使用讯问力度以及特定侦查人员的法律原则。《刑事诉讼法》第270条第1款规定，未成年人的案件在讯问、审判时应当有法定人参加，法定人无法参加或者“不合适”的，应当通知合适成年人到场；第2款，讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女性工作人员在场。《未成年人保护法》第55条规定，公安司法机关办理“涉未”案件中，应当充分考虑未成年人的特点，并且要求专案专办。以上法律规定足以说明相关法律体现出区别对待原则。但是针对不同年龄阶层的未成年犯罪嫌疑人（已满十四周岁未满十六周岁、已满十六周岁未满十八周岁），法律却未规定相关区别对待的讯问方法。笔者认为，不同年龄阶段的未成年人具有参差不齐的能力，为了更好地保护其合法权益、顺利开展讯问活动，对不同年龄阶段的未成年犯罪嫌疑人应当采取不同的讯问方法。
（七）及时有效原则
及时有效原则要求侦查人员在办理未成年人的案件时，在保证公正的前提下更要注意诉讼效率，尽量减少未成年人羁押的时间。某种程度上来讲，效率属于公正的一部分，如果说诉讼效率极端低下，很难说它是公正的，法谚可谓“迟来的正义非正义”就是明证。讯问未成年人活动，应当在法定的羁押时间内进行讯问，不得肆意延长。《刑事诉讼法》规定，传唤、拘传犯罪嫌疑人持续的时间原则上不得超过十二小时，特殊情况不得超过二十四小时，其间应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。特别指出，刑事诉讼法中并未规定讯问间隔的时间，“应当保证犯罪嫌疑人的必要休息时间”只是一个模糊、笼统的概念。笔者认为，应当在刑事诉讼法中明确规定必要的休息时间。
（八）全面细致原则
全面细致原则，要求侦查人员在讯问过程中，既要关注有罪事实的收集，也要关注无罪、罪轻事实的收集，收集犯罪嫌疑人的陈述做到全面细致，要贯彻无罪推定的法律精神。而司法机关对待犯罪案件全面细致的要求贯穿了刑事诉讼全过程，适用主体除了侦查机关以外，还包括公诉机关、审判机关。即全面细致的要求是各司法机关在各个刑事诉讼阶段应当遵守的。笔者将该要求上升为讯问未成年人原则，原因有二：第一，虽然“以审判为中心”成为现代刑事诉讼发展的趋势，但并不能否认侦查在审判为中心的诉讼体制下的关键作用，而讯问属于侦查阶段的重要活动。第二，无论从生理、心理上看，未成年人处于正在发展和成长的状态，未成年人决定着一个国家未来的发展大势。为了使其更好地回归社会，回归正常发展，法律对于未成年人合法权益的保护力度应当不断增强。《刑事诉讼法》增加的未成年人刑事案件诉讼程序的法律条文多处体现了人文关怀。所以全面细致的要求上升为讯问未成年人原则是非常有必要的。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，会根据不同的情形，审时度势地采取不同的讯问策略，而以获得供述为目的的策略的核心思想就是采取各种手段摧毁犯罪嫌疑人的抵抗力，促使其供述，实际上这种审讯策略反映有罪推定的思想。与《刑事诉讼法》第2条“无罪推定”精神是相违背的。而以获得事实为目的的策略，恰好符合全面细致原则的内在法律精神。故此，讯问未成年人应当采取以获取事实为目的的讯问策略，做到不偏不倚、全面讯问、全面调查。
四、构建讯问未成年人原则之意义
讯问未成年人原则系统且全面地规定了侦查机关在讯问过程中对待未成年犯罪嫌疑人应当遵循的最基础、最本源、最核心的内容。从司法实践层面和立法理论层面都有重要的意义。
第一，利于完善相关法律体系，健全侦查讯问制度。法律原则是法律体系的重要组成部分，是至关重要、无法替代的，使法律更加机动灵活，不至于刻板。构建讯问未成年人的原则有利于完善相关法律体系，不断健全侦查讯问制度，灵活解决一般规则之间的矛盾，达到未雨绸缪、填补法律空白、纠正法律疏漏差误的目的。
第二，保障未成年人的合法权益。在刑事诉讼的侦查阶段，尤其是进行讯问活动时，未成年犯罪嫌疑人的合法权益最容易受到侵害，讯问未成年人的原则能够在规则尚未触及的地方对未成年人的合法权益进行保护，使侦查人员受到制约，保证未成年人合法权益最大化。即使是违法犯罪的未成年人，在讯问阶段保障其程序和实体方面的合法权益，努力采用教育、感化而非惩罚性质的手段处理，也有助于其消除对社会的敌视，使其顺利回归社会。
第三，限制公权力，防止公权力滥用。由于国家权力的扩张本性，防止公民个人权利遭受国家权力侵害最有必要的手段，就是在一定程度上限制并约束国家权力。刑事诉讼中，犯罪嫌疑人与国家力量对比悬殊，更不用说各项能力明显逊于成年人的未成年人。进一步重视未成年人的身心特点，明确讯问未成年人不同于讯问成年人的原t，能够使公权力更好地为社会服务。讯问未成年人原则的存在有利于进一步约束国家权力，防止权力滥用，进一步促进控辩平等。
一、未成年人案件适用不的裨益
对未成年犯罪嫌疑人依法作出不处理,可以求得刑事追诉的最佳目的和最佳合理性,具有以下几个方面的裨益:
一是有利于未成年犯罪嫌疑人的改造。不可以减少因刑事诉讼给未成年犯罪嫌疑人日后的事业、婚姻等方面造成的负面影响以及给其家庭造成的精神压力,促使未成年犯罪嫌疑人及时回归社会,改过自新,促进社会的和谐与稳定。
二是可以避免短期自由刑的弊端。如果最终对未成年犯罪嫌疑人判处短期自由刑而将其投入监狱,给其贴上犯罪人的“标签”, 不仅会使其因刑事污点而与社会的距离愈来愈大,而且极易产生“交叉感染”,使他们沾上更多的恶习。
三是可以节约司法资源。倘若对犯罪行为轻微,已经认罪,愿意接受改造的未成年犯罪嫌疑人再提起公诉,不仅没有实际意义,而且徒增不必要的工作量,浪费诉讼资源和成本,不能充分体现司法效率原则。
二、我国刑事诉讼中对未成年案件不标准的规定
(一)依据刑事诉讼法的规定,可以作出不决定的情形有三种:证据不足不符合条件的;法定不的;相对不三类。本文中所指的未成年人刑事案件不指的是相对不,相对不指对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的,人民检察院可以作出的不决定。未成年人刑事案件适用不的前提条件也应符合刑诉法所规定的“犯罪情节轻微”。
(二)《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》指出,对于犯罪情节轻微,并符合规定情形的未成年犯罪嫌疑人,可以依法作出不决定。
(三)《最高人民法院关于办理少年刑事案件的若干规定》第16条规定的缓刑适用条件,第17条规定的免于刑事处罚的条件,参照我国具体国情,对于可能被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年人犯罪案件,可以考虑作出不处理。
对未成年人刑事案件适用不,可以有效地实施对未成年犯人的教育、感化和挽救,通过上述列举可看到我国刑事诉讼法只对未成年人刑事案件规定了少数的几个条文,也没有单独的立法,实践中对此类案件的处理还主要依靠司法机关的司法解释,导致未成年犯罪嫌疑人很少优先被适用不,这不符合我国对未成年犯罪嫌疑人实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主惩罚为辅”的原则。检察机关在行使不权时缺少法律的明确支持,在实际操作中会有很多不便,也就不能充分体现对未成年人犯罪的保护主义处置原则。此外,不标准无法准确、清楚的适用也会造成未成年人刑事案件不加区分的都到审判机关,进而造成司法资源的极大浪费,也不利于未成年犯的教育改造和日后发展。因此,未成年人刑事案件的不标准不能仅依靠司法解释和少量的法律条文规定,而是应当上升到立法高度,利用法律明确赋予检察机关的不权。
三、如何界定未成年人刑事案件不标准
未成年人犯罪一直是一个令人揪心的社会问题,对于因无知或因其他种种原因挑战法律的孩子,对其作出不的决定就是给了他们一个改过自新的机会。因此明确未成年人不标准对完善不制度及少年犯罪的司法程序有重要的社会意义.对未成年人刑事案件适用不的根本出发点是有助于教育挽救违法犯罪的未成年人,解决未成年人刑事案件增多的社会问题,同时有利于我国刑事诉讼程序的发展和完善。因此准确界定未成年人刑事案件不标准不仅对案件的实际操作具有重要意义也对刑事诉讼程序的完善具有重要意义。衡量个案中的未成年犯罪嫌疑人能否被适用不权,笔者认为需从以下三方面要素界定,只有同时具备三方面要素,才可以作出不决定。
第一,主观要素。未成年人因为在生理上、心理上都处于发育成长的时期,自控力较差,易冲动,行为不计后果。与成年犯人相比,未成年犯人犯罪时的主观恶意都不大,很大程度上带有一定的盲目性和随意性,因此未成年犯人也就具有较强的可塑性,更易接受教育改造。所以首要考虑的要素就是未成年人犯罪时的主观要件,即是否有认罪悔罪表现,自我控制能力强否,主观恶性程度的大小。首先是否具有认罪悔罪表现,是指犯罪后能否主动自首,如实供述自己的犯罪行为。未成年犯罪嫌疑人在犯罪过程中能主动终止犯罪或是能有效的防止危害结果发生都可以认定为具有认罪表现;其次自控能力是指未成年人抵制不良诱惑影响的能力,如犯罪前一贯表现较好,一般可认为自控能力较强;反之如表现恶劣,则被认为自控力弱,不能取得教育改造的矫正效果,也就不具备适用不的条件。最后判断主观恶性程度的大小,可从其犯罪的原因和动机入手,例如我院办理的一起某在校学生涉嫌故意伤害案,其即因一时思想的偏激而故意伤害他人,并非蓄谋故意对他人进行伤害,此时可认定为主观恶性较小。
第二,客观要素,要具备一定的监护和社会教育管理条件才能对未成年犯作出不决定。首先要有家庭监护人,能够为其生活提供物质保障,并经常对其进行有效的法制教育,防止其本身问题尚未纠正又沾染到其他不良习性,避免产生“交叉感染”;其次具备社会教育管理条件,未成年犯人被适用不决定后,能够顺利就学就业,或者虽然不能就学就业,但生活有保障,执行机关、社区街道办事处等组织能够对其定期进行监管教育,督促其改造成功。家庭监护条件和社会教育管理条件如无同时具备,两者只要具备任一条件,也可认定符合适用不的客观要素。反之没有监护人或者虽有监护人但不能尽监护之责,即缺乏完善的社会监管和教育条件,也就不宜适用不。客观要素的充足将对未成年犯的改造有较大意义,可使其认清自己所犯的错误及其严重性和危害性,通过改造重新做人,真正回归社会。
第三,危害结果要素。我国现行法律对未成年人犯罪适用不的条件与成年人犯罪的规定无异,而刑诉法规定的酌定不的标准是“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”,因此对于未成年人犯罪适用不的标准也应符合犯罪情节轻微这个标准。依据刑法的规定,可以认定为犯罪情节轻微的情形主要有:(1)被胁迫,被诱骗参加犯罪的;(2)又聋又哑或者是盲人犯罪的;(3)防卫过当或紧急避险超过必要限度,并造成不应有危害而犯罪的;(4)犯罪预备,中止的;(5)在共同犯罪中起次要或辅助作用的;(6)有自首或重大立功表现的。
四、现阶段未成年人犯罪案件适用不存在问题
在司法实践中,由于立法不尽完善,司法人员执法观念的滞后,对未成年人犯罪案件适用不还存在一些亟待解决的问题。
(一)立法上缺憾:过于笼统,没有与成年人案件进行明确区分
法律没有规定对未成年人实行教育、感化、挽救的对象标准,也没有规定与成年人的不同犯罪规格。所以落实教育、感化、挽救方针同样是带有司法人员的主观性。未成年人有法定减轻、从轻处罚情节时,其减处幅度也没有与成年人不相同的减幅规定。如有投案自首、中止犯罪情节的,对少年犯也没有特别规定。未成年人和成年人都是适用的同一刑法、同一标准,如何对待其中的初犯、偶犯和刚达到定罪起点线的未成年人,是否适用刑法处罚,怎样对他们实行司法保护,都是靠司法人员对法律、政策的理解来落实。
(二)司法实践中存在的问题
1.受司法人员执法观念的影响,司法机关在执行未成年人犯罪刑事政策时有偏差,造成执法不统一。《预防未成年人犯罪法》第45条规定:“审理未成年人犯罪案件,应由熟悉未成年人身心特点的审判员依法组成少年法庭进行。”但在相当一部分人民法院并未成立少年法庭,更谈不上“熟悉未成年人身心特点的审判员”。《人民检察院办理未成年人刑事案件规定》第6条、第11条规定:人民检察院应当指派专人办理未成年人刑事案件,一般由熟悉未成年人特点,善于做未成年人思想教育工作的女检察人员承办。审查逮捕未成年人刑事案件,应当讯问未成年犯罪嫌疑人。实践中也未能严格执行,有的没有指派女检察人员承办。这种执行中的随意性,究其原因是观念问题,没有真正从思想上重视未成年人犯罪问题,只注重执行《刑法》、《刑诉法》,忽视了《预防未成年人犯罪法》及《人民检察院办理未成年人刑事案件规定》,没有使办案的法律效果和社会效果有机结合起来。
2.受司法人员法律政策水平的限制,司法机关在执行未成年刑事政策时不灵活,导致司法效果不突出。首先,司法人员在遵守法制原则的前提下,必须考虑不同的案件所处的形势及其政策要求,根据未成年人犯罪案件的复杂性、多样性,充分考虑形势和政策的要求,调节好定罪、采取强制措施、处罚等各种司法处理的"度",以取得良好的社会效果。但是,由于司法人员所谓的严格执法,照搬法条、以罪论刑,致使未成年犯罪嫌疑人被关押、被重判,无暇顾及司法的社会效果。虽然一些罪行较轻的未成年人被判缓刑、免刑或者被检察机关不,但审前的关押同样是一种伤害,影响到今后的人格矫正。当然,处罚是必要的,但不是目的,处罚的目的是教育和挽救。其次,一些地方的执法部门将未成年人犯罪和成年人犯罪等量齐观,同等对待,没有将未成年人作为一个特殊群体来对待。如在执法工作中片面强调数量指标,出现了一些可不捕的捕了、可不诉的诉了,这就不利于未成年犯的教育和改造。
五、对未成年人犯罪不宜适用不的情形
《法制与社会杂志》2014年第十六期
一、严格控制犯罪记录封存阻却事由
②需要探讨的问题是：出现累犯或其他恶性犯罪，是否即意味着帮助未成年犯重回社会的立法目的已经落空，是否就可以在司法实践中突破上述封存制度的解封条件呢？在司法解释未出台进一步细则之前，不宜自行试点扩张记录解除封存范围，这既是确立刑事诉讼法权威的重要表现，也是响应国际公约的要求。其一，我国是以制定法为唯一正式法律渊源的典型成文法国家，对相关规定的适用应坚持严格依法原则。现有司法解释对犯罪记录封存有且仅有两个限制条件，一是犯罪的时候不满十八周岁，即主体身份是未成年人；二是被判处五年有期徒刑以下刑罚，即只针对轻罪封存记录。按照罪责刑相适应原则，一个人犯多大的罪，就应承担对等的刑事责任，法院在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看到犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，然后判处其相应轻重的刑罚。那么，新《刑事诉讼法》将封存范围限定在轻罪即在一定程度上排斥了社会危害性程度严重的犯罪行为。如果各地方在司法实践中采取不同的处理模式，将导致对犯罪嫌疑人实际处理的不公正，不利于司法权威性的确立。其二，这是顺应潮流，信守我国参加的国际公约的需要。目前，国际上除部分国家规定对重刑犯不得适用犯罪消灭制度外，大多数国家都已建立未成年人犯罪前科消灭制度。③《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第21条明确禁止将少年前科档案作为其后成人讼案的依据加以引用，并且该规则对未成年人犯罪记录封存的规定并未区分罪行轻重。而从我国轻罪记录封存的刑事法律效果来看，既可在实体法上构成累犯，不适用缓刑、假释，又可能在诉讼法上作为较轻程序处置的障碍。虽说犯罪记录封存制度的创立被视为《刑事诉讼法》在未成年人犯罪领域的一大进步，但是仍然与未成年人利益最大化要求存在相当大的差距，实在不宜在轻罪封存基础上再限定种种条件。
二、准确把握不记录封存节点
因为新《刑事诉讼法》对犯罪记录予以封存的量刑规定是被判处5年有期徒刑以下刑罚，《规则》第507条根据举重以明轻原则将不决定记录也作为封存对象。需要探讨的是：依据诉讼公开原则，不决定的宣告也是公开的。如果在犯罪记录被公开以后再去封存，会不会对封存的意义和价值产生影响？对于没有经过法院定罪量刑的不案件，若要发挥犯罪记录封存制度最大效果，检察机关在司法实践中必须前置犯罪记录封存节点。只有尽量降低泄露未成年人犯罪信息的风险，才能减少其后顾之忧，使更好地投入到新的生活中。具体到实践操作，公诉人在审查未成年人犯罪案件过程中，必须本着谨慎负责的态度处处留心，对有可能做出不决定的案件，除了加密保存卷宗、审查意见等相关书面或电子材料外，务必尽量缩小案件知悉范围。除非存在特别影响力的案件，一般不宜过多人参与其中。对于通过参与涉罪未成年人社会调查、合适成年人参与诉讼、附条件不考察、社区矫正等工作而获悉该犯罪记录的单位和个人，如学校、街道、村(居)委会等基层组织或机构以及辩护律师等人，应当告知参与人应承担的保密义务及法律后果，尽可能减少未成年人犯罪信息流入社会的渠道。此外，检察机关应在作出不处理决定的同时立即启动犯罪记录封存程序，向公安机关、本院相关业务和档案管理部门发送《未成年人犯罪记录封存通知书》，要求对于适用封存制度的案卷材料做封存处理。对有关单位依法查询附条件不考察期间未成年人犯罪记录的，制作《未成年人犯罪记录查询结果告知书》，明确告知为“无犯罪记录”。
三、区别对待查询犯罪记录申请单位
《规则》第505条的规定为有关单位依据国家规定进行犯罪记录查询提供法律支持，但并未给出其中“单位”、“国家规定”的概念，对此，可分别参照《刑法》第30条、第96条规定。④我国《公务员法》、《律师法》、《证券法》、《执业医师法》、《商业银行法》、《会计师法》等法律均规定有严格的行业准入限制，因犯罪被判处刑罚的未成年人即使在犯罪记录封存后参加就业,他们的用人单位仍然能够依据上述法律规定的查询程序引用他们的犯罪记录，使其在诸如法官、检察官、律师等特定职业的资格审查中被淘汰出局。需要探讨的是，这些法律上的限制规定是否给犯罪记录封存制度作用发挥设置障碍，如何克服这些矛盾与不协调的存在？不可否认，部分工种的准入限制确实对其机关工作安全起到保障作用。然而目前我国法律对触犯刑律之人获取特别工作资格作了大量限制规定，就业门槛过高，必然使犯罪记录封存制度的重要价值和现实意义大打折扣，这实际上是给未成年犯罪人贴上终生受歧视的标签，是对其平等权利的侵害，它阻断未成年犯罪人试图通过自身努力获取体面性工作来赢得公众认可的途径，容易使其心灰意冷，对该制度隔靴搔痒的做法产生怨气。本着未成年人保护优先的法治理念，保障每个公民在法律面前获得公平公正的对待，最根本的做法是直接回应法律设计本身存在的不协调问题，调整上述部分法律在职业准入条件上的限制，在源头上消除就业歧视。然而要改变法律之间的冲突绝非朝夕可成，在短期内无法克服的情况下，可以先通过相关法律解释明确限定可依法查询未成年人犯罪记录的单位范围，除保留涉及国家秘密、影响公共安全等特殊岗位外,剔除一般的国企、外企或其他企事业单位、社会团体的查询资格。对不予准许查询犯罪记录的单位，送达《不许可查询犯罪（不）记录决定书》。
作者：陈秋容单位：长乐市人民检察院
【关键词】未成年人，特殊保护，监护失职刑事责任
从我国刑法规定中发现，监护人除犯遗弃罪、教唆罪应当负刑事责任外缺乏对于滥用监护权致使被监护人犯罪的刑事责任的追究。本文就此展开讨论，以期监护失职纳入刑法追责，减少未成年人犯罪的概率。
一、监护制度是国家对于未成年人实现特殊保护的重要制度
未成年人是祖国的希望，设立监护制度，强化监护人对他们的培养教育，对于保护人口资源具有深远的政治意义。未成年人由于身心尚未发育完全，辨别能力弱，染上陋习甚至违法犯罪具有无辜性，所以以国家法律规定来体现对于这种特殊的人力资源保护意志。从这个层面上说，完善对于监护人滥用监护权致使被监护人犯罪的刑事责任追究制度更具有重要的法律意义。再者，如果监护人能够忠实的履行监护人法律义务，有利于未成年人健康成长，反之，会增加社会的不稳定因素。因此，监护制度的履行具有重大社会意义。
二、监护失职责任追究在刑事法律规范中存缺陷
（一）《刑法》缺乏追究监护人失职刑事责任的制度
《刑法》第十七条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任……因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；《刑法》仅责令他的家长或者监护人加以管教，出现对监护人完全免刑责的漏洞。虽然《刑法》第二十九条规定有“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”。第三百四十七条第六款规定有“利用、教唆未成年人走私、贩卖……制造，或者向未成年人出售的，从重处罚”。但《刑法》却没有提及监护人也可能实施的这类犯罪，更是没有设定对监护人教唆应从重处罚的条款。显然《刑法》缺乏追究监护人失职刑事责任的制度。
（二）专门法律对监护人处罚的力度明显较轻
在我国《预防未成年人犯罪法》第二十五条对于教唆、胁迫、引诱未成年人实施不良行为或者品行不良，影响恶劣，……依法追究刑事责任。该法第七章法律责任第四十九条未成年人的父母或者其他监护人不履行监护职责，放任未成年人有本法规定的不良行为或者严重不良行为的，由公安机关对未成年人的父母或者其他监护人予以训诫，责令其严加管教。显然，当未成年人有不良、违法行为或者构成犯罪后，该法律对于父母或者其他监护人设定的刑事责任，比较学校、公安机关以及其他社会成员处罚要轻。监护失职致使未成年人犯罪与上述法律漏洞难以撇清关系。
三、监护失职造成被监护人犯罪应追究其刑事责任
依照《预防未成年人犯罪法》第十条未成年人的父母或者其他监护人对未成年人的法制教育负有直接责任。监护制度中的监护人的职责是法定职责，监护人只能忠实地履行而不能滥用。亲权的本质基于血缘这种自然属性，而监护权的公法属性更加鲜明。基于未成年人的本质和国家的特殊保护，使得这种法定职责具有无过错属性，其中的义务是法定义务只能忠实履行，其中的权利更加不能滥用。因此，造成未成年人犯罪的后果，具有社会危害性，监护人失职的刑事责任理应追究。
民事法律规定监护人对于被监护人承担的是无过错的法律责任。从有利于对于未成年人的特殊保护出发，过失理应成为监护失职追究刑事责任的构成要件。这是由于监护权其实是法律规定的对于未成年人特殊保护的全部义务，如果滥用严重的必然导致未成年人犯罪。所以，有过错的并且造成《刑法》层面上的社会危害性结果的更加应当刑事追究。
作为监护人，父母的监护职责和抚养义务具有天然属性与社会属性,其监护职责是法定义务，必须履行。如果失职造成犯罪，显然应当追究刑事责任。
四、未成年人监护制度需要刑法维护。
（一）监护制度是公法应当纳入刑法保障。监护制度作为重要的法律制度，必须得到贯彻落实，尤其对于未成年人的保护刑法应当责无旁贷。由于监护人不作为、乱作为和监护不到位致使未成年人犯罪的滥用监护权行为却不能刑事追究。所以应当设置监护失职罪，使监护失职责任追究扩大到刑事问责。实质上是将预防未成年人犯罪，保护他们健康成长的防线前移，既巩固了监护制度，又保护了包括监护人在内的家庭。
（二）追究监护失职刑事责任的标准。由于未成年人犯罪具有的无辜性决定了监护责任必然存在失责。因此，监护人对其监护的未成年人犯罪具有的无辜性必须付出代价。这些代价应当是由于监护人对于监护职责不作为、乱作为而突破了防止未成年人犯罪这个监护责任的底线所应当承担的法律责任。如果民事问责，则应当追究其所监护的未成年人由于犯罪造成损害的民事赔偿责任；如果刑事问责，则应当追究其所监护的未成年人由于犯罪造成社会危害的刑事责任。这些是法定监护责任的要求。
（三）监护人失职致使未成年人犯罪的刑责设置。在当前我国的刑事法律忽略了对于父母这种在监护人中占据了绝大多数的，并且具有刑事法律意义上的责任人的责任追究机制。由于这个机制的缺乏，使得父母作为监护人，其监护责任仅到承担民事法律责任便嘎然而止。在客观上疏于、甚至放弃了对于其未成年子女预防犯罪教育的重要因素。建议刑法可如此表述监护失职罪状：监护人不依法履行对未成年人实行特殊保护的法律法规的义务，滥用监护权致使被监护人犯罪的，根据被监护人所犯罪行的社会危害性处以罚金、六个月以下的拘役。在法律体系的设置上切实地落实我国社会对未成年人实现专门保护原则的目的。
总之，未成年人犯罪是特殊的犯罪形式，理论上证明不但可以减少和预防，而且应当杜绝。而在《刑法》上设置监护失职的罪状并对监护人刑事追究，则是实践中实现这一目的的前提条件。否则监护制度如同虚设，无辜的是未成年人，损害的是祖国健康安全的人口资源。
参考文献：
[1]《中华人民共和国刑法》
[2]《中华人民共和国民法通则》
[3]《中华人民共和国婚姻法》
关键词预防未成年人犯罪 社会帮教体系 优化
一、未成年人犯罪现状调查
未成年犯罪情况已经成为一严重的社会问题，表现出逐年上升的趋势而且性质越来越恶劣很有点触目惊心，比如很多时候犯罪情节、犯罪动机、犯罪手段以及造成的影响，在成年人看来都是匪夷所思的――奈何这样的案件实实在在是发生在未成年人身上的。
眼下的焦作市有五个区，其中一个某区只有二十来万人人口，从2009年至今，已经结案或者进入公诉审理程序的未成年人犯罪案件或者以未成年人为犯罪主体的案件便有212起。这些案件大体说来包括偷盗、抢劫、凶杀、性犯罪等多种类型。说的直观一点，除了网络诈骗黑客攻击等高知商犯罪案件以外，其他的成年人群体中可能出现的各种犯罪类型，在该区的这些案件中都可以找到例证。
未成年人犯罪大致说来有几个特点：其一是偶发性较强；其二是预谋性案件逐渐由成年人群体向未成年群体转移；其三，群体性作案较多；其四是犯罪类型相对集中，重新犯罪率高。未成年人犯罪的原因主要有：一是家庭原因；二是学校教育方向严重失之偏颇；三是如同楞镜散射光线一样形成的多彩社会对未成年人产生的诱惑作用；四是社会上专门矫正未成年人不良行为的功能性单位，未能充分发挥作用。
二、建立并优化检察机关对预防未成年人犯罪的社会帮教体系
预防未成年人犯罪方法很多，政府、学校、社会、家庭与孩子的亲情和威权关系不同，那么在为未成年人的健康成长方面提供保证的方法和渠道也就各不相同。不过，简单地依靠某一方来实现这一目标都是不切实际的，必须将各方面的力量能量整合起来，建立起来完整的社会帮教体系才是最佳的选择。社会帮教体系的建立大致说来应该从两个方面着手：
1、法律法规的整合
多年来，国家已经出台了许多涉及未成年人的法律法规，实现这些法律法规的整合是建立并优化预防未成年犯罪社会帮教体系的先决条件。
第一是，回归法律的保护价值。人们遵守法律或者说依照法律规定来规范约束自己的行为的根本目的是保护自己的自由与权益，卢梭说“人类由于社会契约而丧失的，乃是他的天然的自由以及对他所企图的和所能得到的一切东西的那种无限权利；而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权利”，便是法律的这一价值的最好说明了。法律的保护价值至上的观念是在近代民主理想上诞生并成长的过程中逐渐形成的。法律对青少年的保护应该包括两个方面，一方面保护青少年的健康成长，或者说为未成年人的成长提供社会和家庭环境的政权意志性质的保护。另一方面避免青少年受到法律的制裁，实际上就是防止未成年人走上犯罪的道路。这是一种辩证式的保护，或者说是哲学性的保护，《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》就是为进行这种性质的保护而制定。第二是，整合并完善预防未成年人犯罪社会帮教体系的系统立法。应该将这些散见于不同法律法规的相关条文整理出来，用来指导帮教工作。除了《中华人民共和国预防未成年犯罪法》以外，涉及到的法律条文大致还有很多，比如新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十九条规定：“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。”第二百七十二条规定：“在附条件不的考验期内，由人民检察院对被附条件不的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。”“附条件不的考验期为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不的决定之日起计算。“被附条件不的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定：（一）遵守法律法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；（四）按照考察机关的要求接受矫治和教育。”刑事诉讼法第二百五十八条规定：“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”，还有，2012年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《社区矫正实施办法》。
内容提要: 老年人犯罪具有其一定的特殊性，主要表现在成年人进入老年人阶段，自我辨控能力将大大下降，从而做出危害社会的违法犯罪行为。我国刑法在立法中考虑到未成年人的生理、心理特殊性，对未成年人犯罪规定了从轻从宽原则，却没有规定老年人犯罪的特殊刑事责任，似有不完善之处。在本文中，笔者借鉴古今中外的刑法规定，针对老年人犯罪的定罪、量刑以及刑罚执行等方面提出了自己的管见。
引 言：据报道，2009年4月18日，新疆生产建设兵团石河子总场三分场二连83岁的吴庆政他用扳手和铁锨杀死了自己酗酒成性的儿子，但由于年迈体弱，被警方允许在家中和医院“等候法律制裁”。而近年来，像吴庆政一样的高龄人群犯罪后的法律制裁问题，屡屡引起司法界的争论，人们在选择：是应该维护法律的公平性，还是在确立法律尊严的大前提下，更多地考虑人情的因素？
一、我国老龄化程度不断加深，老年人犯罪问题不容小视
“社会老龄化”是指一个社会的老年人口数量在总人口数中占一定的比例。根据联合国相关规定，当一个国家或一个城市60 岁以上人口所占比重达到或超过总人口数的10％时，或65 岁以上人口达到或超过总人口数的7％时，这样的国家或城市的人口就被称为“老年型”人口，这样的社会即被称为“老龄化社会”。1953 年全国第一次人口普查，我国60 岁以上老年人口为4212万；1964 年第二次普查时为4243 万人；1982 年第三次普查时达到7675 万，1990 年第四次普查时为9725 万。截止1995 年底，我国60岁以上的老人已达1.2 亿，占总人口的9.76%。2000 年我国60 岁以上人口达到12875.2 万，占全国总人口的10.1％，65 岁及以上人口达到8729.5 万，占全国总人口的6.8％，80 岁及以上人口达到1139.8万，占全国总人口的0.9％。这些数据表明我国已经进入“老年型”国家的行列，并且我国人口老龄化与其他国家相比还具有地区分布不平衡、超前于社会经济发展的特点。老年人犯罪在犯罪总数中所占的比例并不大，但近年来老年人犯罪率在逐步上升，案由也趋向多样化。从而对老年人犯罪定罪量刑的轻重成为当下颇为争议的问题。
二、老年人犯罪的特点
（一）犯罪率低，社会危害相对较小。以万载法院近五年来犯罪统计，年满60周岁的犯罪所占比例不到5％。虽然我国目前还没有十分确切的老年人犯罪率统计数据，但由于老年人人口数量的增加，老年人犯罪呈上升的趋势，与其他主体犯罪相比，老年人犯罪率相对很低。
(二)多采取非暴力手段犯罪。主要犯猥亵、强奸、失火、盗窃、投毒、诈骗罪等。
(三)犯罪主体多为孤寡老人，侵害的犯罪对象多为弱势群体。
三、老年人犯罪从宽理论根据
（一）中国古代法律中的体恤措施
中国自古以来就有尊老敬老的传统，孟子说“老吾老以及人之老”，这正是中国几千年来“亲亲”、“尊尊”思想的生动写照。中华法系礼法合一，庞大的“礼治”体系，在国家生活和社会生活的各方面都发挥着广泛的调节作用，礼对法的影响源远流长。纵观我国刑法史，“悯老恤老”已成为中华美德的法律表现。
1、春秋战国时期“老幼犯罪减免刑罚”。《周礼秋官司刺》规定:“一赦曰幼弱，再赦曰老耄。”“幼弱”又称“悼”，指未成年人，而“老耄”则是指老年人，《礼记曲礼上》对其解释说:“七十曰老⋯⋯八十、九十曰耄， 七年曰悼。悼与耄， 虽有罪， 不加刑焉。” 《周礼秋官司寇司厉》还在盗窃罪里规定:“凡有爵者， 与七十者， 与未龀者， 皆不为奴。” 一般认为，这是根据现有资料可以证明的中国刑法史上最早体现“悯老恤老”思想的规定。战国时期的《法经》中，也记载有对老年人刑事责任的特殊规定:“其减律略曰:罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减。年六十以上，小罪情减，大罪理减。”
2、汉朝的“恤刑原则”。西汉时期，汉惠帝即位时下诏:“民年七十以上，若不满十岁，有罪当刑者，完之。” 即不满10 岁和70 岁以上者，犯罪当处肉刑的，改为较轻的完刑即耐刑。汉景帝后元三年(公元前141 年) 诏曰:“年八十以上，八岁以下，及孕者未乳、师、侏儒当鞠系者，颂系之。”即对八十岁以上的老人，八岁以下的幼童，及孕妇、老师、侏儒等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待。汉宣帝元康四年(公元前62 年) 也下诏说:“自今以来，诸年八十以上，非诬告、杀伤人、它皆勿坐。” 即除诬告与杀人伤人罪外，八十岁以上老人犯罪都享有免于刑事处分的优待。
3、唐朝的“矜老恤幼”思想。唐朝是我国封建社会鼎盛时期。《唐律疏议》对老年人的刑事责任的规定比前朝有了长足的发展。《唐律名例律》“老小及疾有犯”条规定:“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎(犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者，不用此律; 至配所，免居作)”。 “八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请;盗及伤人者，亦收赎(有官爵者，各从官当、除、免法) 。余皆勿论”。“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑(缘坐应配没者不用此律) ;即有人教令，坐其教令者。若有赃应备，受赃者备之。”
从这些规定不难看出，唐朝对老年人的刑事责任年龄的规定分为三个档次:已满70 岁不满80 岁之间，是减轻刑事责任阶段;已满80 岁不满90 岁之间，是相对负刑事责任阶段，只对几种严重犯罪负刑事责任，但可以从宽处理，对其他犯罪行为则不负刑事责任;已满90 岁，是原则上不负刑事责任阶段。唐朝对老年人的刑事责任的规定已经非常明细，将我国“矜老”、“恤老”的思想发挥到了极致，成为后来的宋元明清诸朝封建刑律的楷模，这些朝代的罚制度基本上承继了唐律的有关规定，小有损益。
(二) 我国近现代刑法中的特殊规定
1、受传统法律思想的影响，我国近现代刑法中也不乏对老年人“怜恤”的规定，如1911 年颁布的《大清新刑律》第50 条规定:“未满十六岁人或满八十岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。”可见其将八十岁以上归为减轻刑事责任的年龄阶段。国民党政府1928 年颁行、1935 年修正的《中华民国刑法》第18 条规定:“未满十四岁人之行为，不罚。十四岁以上未满十八岁人之行为，得减轻其刑。满八十岁人之行为，得减轻其刑。”第63 条规定:“ ⋯⋯满80 岁人犯罪者，不得处死刑或无期徒刑。本刑为死刑或无期徒刑者，减轻其刑。”基本上承继了《新刑律》对老年人的规定。
2 、民主革命时期革命根据地政权所颁行的一些刑事法规中，借鉴我国刑法史，也规定了老年人犯罪从轻处罚的内容，如第二次国内革命战争时期的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第29 条规定:“……满80 岁人犯罪者，得减本刑一等或二等”;抗日战争时期，1939 年《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例》第9 条规定:“犯第二条各款之罪，年龄在⋯⋯80 岁以上者得减刑。”
总之，我国自古以来就有对老年人犯罪及其刑事责任问题的特殊规定，这是中国几千年儒家思想之传承。应当承认，我国刑法史中关于老年人刑事责任的特殊规定及其司法实践，存在着不容否认的合理因素。
(三) 国外对老年人刑事责任的规定
由于老年人刑事责任能力的特殊性，世界上许多国家的刑事立法上对老年人刑事责任有特殊规定。目前，世界上许多国家大都对犯罪的老年人在刑法上设立减轻刑罚或其他从宽处理的条款。国外刑法对犯罪的老年人的特别规定，就其具体内容看，主要有以下几种类型:
1、从宽处罚。例如，1940 年《巴西刑法典》对超过70岁的犯人从轻处罚。
2、限制适用某些刑种。如在1960 年《蒙古人民共和国刑法典》第18 条第二款规定:60 岁以上的男人、妇女不得适用死刑。第19 条规定:剥夺自由刑的最高期限不得超过15 年，但对犯罪时60 岁以上的男子和50 岁以上的女子，剥夺自由刑的期限不得超过10 年。
3、放宽适用缓刑、减刑、假释的条件。例如，1940年《巴西刑法典》第30条规定，对被判处监禁刑的
犯罪人不得适用缓刑，但犯罪人超过70 岁，且所判监禁不超过2年的，可以适用缓刑。
（四）老年人刑事责任能力逐渐减弱
老年人犯罪，除与未成年人犯罪、中青年犯罪和其他各类犯罪有共同的主客观原因外，还有其一定的特殊原因，主要有两方面的原因:一方面，医学研究证明，从生理上看，进入老年期(世界各国对老年人的界定不一，但大多数国家都认同60 岁的划分标准，我国也基本采用这一标准) 后，人的许多器官和组织均有相当程度的萎缩现象，判断能力下降，控制自己行为的能力减弱，记忆力衰退，反应变得迟缓均属正常现象，因此，老年人在特定情况下可能实施违法犯罪行为。另一方面，老年人心理上容易产生孤独感和失落感，进而表现出固执、偏狭、自我中心、易被激怒的心理特点，因而有时会因琐事而感情突然爆发并实施犯罪。
因此，我们不能不看到，由于身心逐渐衰老，老年人辩认和控制自己行为的能力会逐渐减弱，有的也会完全丧失。但是，老年人责任能力的减弱与丧失，由于身体和精神健康状况以及知识水平等情况各不尽相同甚至相差很大，因而不同的老年人的责任能力情况也不尽相同甚至相去甚远，因而现代各国刑法一般没有把老年年龄作为行为人丧失责任能力和不负刑事责任的标志来规定。但是，我们不能否认老年人在社会活动中属于弱势群体，其犯罪的原因和动机，行为人的责任能力状况，犯罪的类型以及承受刑罚和接受改造等方面，都有着不同于成年人犯罪的特点，因而我们也有必要像对待其他弱势群体(如未成年人、妇女) 一样，作为刑事责任能力减轻者，在刑罚处罚上给予适当的宽宥。
（五）减轻老年人刑事责任符合刑罚的目的性
从现代刑罚目的的角度来看。刑罚目的，是指国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所预期达到的效果。刑罚预防犯罪的目的包括特殊预防和一般预防。
1．特殊预防，就是通过刑罚适用，预防犯罪人重新犯罪。老年人是社会的特殊群体，由于他们在生理上已将近到达生命的终点，对于他们的改造已经没有什么很大的意义。
2．一般预防，就是通过对犯罪人适用刑罚，预防尚未犯罪的人实施犯罪。在准确定罪的前提下、恰当的量刑幅度内，对老年人适用过于严厉的刑罚，既不能起到吓阻社会上不稳定分子的作用，也很难获得公众的理解和支持。
正如在马克昌教授在其《犯罪通论》中提到，现代刑罚的目的决定了对老年犯罪人应予以从宽处理。教育、改造罪犯，预防、消灭犯罪，是当代各国刑罚目的观的主流。人到古稀之年，神智模糊，对其使用某些刑罚，丧失了改造的意义，同时还会失去社会同情。
四、老年人刑事责任轻缓化的具体建议
不论从我国的法律传统，抑或世界刑法的基本态势，还是就刑法目的和公平、公正原则的考虑，老年人刑事责任轻缓化都应得到立法的肯认。因此我们建议未来刑法除了应在刑法总则中明确对老年人犯罪可以从宽处罚外，还应就以下问题做出具体规定，刑事责任问题加以明确。
1．区分不同年龄段老年人刑事犯罪责任。根椐老年人的生理年龄变化，参照古今中外刑法，区分不同年龄段的老年人刑事犯罪特点，明确不同的刑罚责任规定。
2．完善指定辩护权。我国现行《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人是盲聋哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”刑事诉讼法做出这项规定主要是考虑到盲聋哑人和未成年人经济困难，在社会生活中处于劣势地位，属于弱势群体，国家出于对他们权益的保护才做出如此规定。老年犯罪人由于其自身的条件决定了其属于弱势群体。因此，笔者建议在《刑事诉讼法》第34条中加上一款：“年满60周岁的老年人未委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”。
3．讯问审判在场权。我国现行《刑事诉讼法》第l4条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。对于不满l8岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”之所以让不满18岁的未成年人在讯问和审判时可以让其法定人到场，主要是不满18岁的未成年人身心尚未完全发育成熟，对事物的判断辨认和控制能力尚未达到正常人的程度，让其法定人到场是为了帮助其行使诉讼权利 。类似地，为了帮助犯罪的老年人行使诉讼权利，在第l4条可以补充上一款：“对于年满6O岁的老年人犯罪的案件，在询问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人的配偶、成年子女或者其他成年直系亲属到场”。
4．不适用死刑。废除死刑已成为当今世界各国刑事立法的一大趋势。我国《刑法》第49条对未成年人和怀孕妇女明确做出限制使用死刑规定。老年犯罪人由于受其心理和生理条件的限制，对社会的危害已很有限，在一定意义上说还弱于未成年人，倘若对一个即将走进坟墓的垂垂老人以死刑相临，以使用死刑的方式结束其生命，表面上看似合理其实质是与中华民族尊老爱幼的传统背道而驰的，与刑罚的人道主义精神相背离。因此，笔者建议在我国《刑法》第49条中加上一款：“犯罪时年满6O周岁的老年人，不适用死刑”。
5．减轻刑事责任。应该认识到老年人总体上是社会上的弱势群体这一特点，现行刑法既然对处于弱势群体的未成年人、间歇性精神病人、又聋又哑人和盲人犯罪规定了应当从轻和可以从轻、减轻或免除处罚的规定。因此，笔者建议在刑法总则中加上一条：“已满6O周岁不满7O周岁老年人犯罪的可以从轻、减轻处罚；已满7O周岁老年人犯罪的，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”总之，随着我国社会步入老龄化，老年人刑事犯罪案件日渐增多，根据老年人刑事犯罪特点，将老年人犯罪在刑法中明确区分出相应的责任规定，完善我国现行刑法，是科学发展观的体现，也是建设和谐社会的必然要求。
参考文献
[1]陆心国著：《晋书刑法志注释》，群众出版社1986年版。
[2]辛子牛著：《汉书刑法志注释》，群众出版社1984年版。
[3周密著：《中国刑法史》，群众出版社1985年版。
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[5]《汉书》卷八《宣帝纪》，中华书局1962年版。
[6] [唐]长孙无忌等撰：《唐律疏议》，中华书局1983年版。
【关键词】逮捕；未成年犯罪嫌疑人；侦查阶段
逮捕，是由法律指定的执法机构，依照正当的法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施。其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑，保全与案件相关的各种证据，排除犯罪嫌疑人、被告人对侦查活动的干扰，预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪或可能给被害人、证人带来的威胁，保证侦查活动及其他诉讼活动的顺利进行，使犯罪的人受到惩罚，保障无罪的人不受追诉。逮捕仅仅是为了保障诉讼顺利进行的一种手段而不是对犯罪嫌疑人的一种惩罚措施。在世界范围内，刑罚由严峻走向宽和这已成为一种不可阻挡的趋势，所以逮捕作为一种最严厉的强制措施，应该严格限制其适用。
未成年人是一个特殊的群体，由于心理、生理的不成熟，使得他们容易受到外界的影响，犯罪往往具有情绪性、偶然性、随意性，近年来未成年人犯罪率居高不下就是列证。2012年3月14日，第十一届全国人大五次会议通过了关于修改刑事诉讼法的决定。修改后的刑事诉讼法对未成年人犯罪的诉讼程序进行了特别的规定，并严格限制对未成年人适用羁押措施。那么，究竟未成年犯罪嫌疑人在侦查阶段是捕还是不捕，捕与不捕的界限又在哪儿？笔者认为我们应秉着少捕、慎捕的原则，可捕可不捕的尽量不捕。因为批捕率过高会对当事人以及法律实践带来一些列的问题，特别是对针对未成年人。
一、逮捕在实践中存在的缺陷
（一）容易造成超期羁押。新刑诉法把尊重和保障人权写入第二条，说明了刑法打击犯罪与保障人权并重的理念。这里的保障人权指的是保障犯罪嫌疑人的人权，但在现实的操作中，逮捕过后往往存在着超期羁押现象，这严重的侵害了犯罪嫌疑人的人权。我国刑事诉讼法对逮捕后的羁押期限规定得比较详尽，但是存在延长羁押期限的理由过多、执法人员主观认识过强、自由裁量空间过大等问题，以致于被逮捕者在审判前被羁押时间过长。比如存在一些不具备《刑事诉讼法》154条第、第156条、第157条规定条件的，却以上条款延长侦查羁押期限的情况；还存在一部分本来已掌握犯罪嫌疑人两个或两个以上罪名，但先立一个罪名，然后按照158条延长羁押期限的情况；存在对不批捕的犯罪嫌疑人不予释放，或者对不批捕决定提出复议、复核时继续羁押犯罪嫌疑人的情况；所以逮捕为超期羁押提供了条件，逮捕是超期羁押的前提，要遏制超期羁押的发展，只有从逮捕上做起，降低逮捕率，通过其他更为宽和的措施来达到目的。
（二）容易造成捕后轻刑的矛盾。捕后轻刑是指逮捕后，犯罪嫌疑人被判处缓刑、拘役、管制、单处附加刑或者免予刑事处罚的情况。未成年犯罪大都是盗窃罪、抢劫罪、故意伤害、诈骗罪等，这几类案件在轻刑案件中占很大的比例，加之刑事诉讼法规定未成年犯罪应当从轻、或减轻处罚，所以未成年犯罪案件的判决结果大都以缓刑、拘役为主，这就造成了预支刑法的结果，与刑法的“罪责刑相适应”原则冲突，严重破坏了刑法的严肃性。现实中还存在这样一种情况，本来可以判处缓刑或管制的，但由于犯罪嫌疑人羁押时间过长，判处的刑罚不足于折抵羁押期限的，为了避免国家赔偿而提高刑期，虽然这样的情况很少，但也是存在的，这完全背离了刑法的初衷，也完全与法治相悖。
（三）逮捕后未成年犯罪嫌疑人的权利得不到有效保障。逮捕不仅仅限制了犯罪嫌疑人的身体自由，在很大程度上也阻碍了犯罪嫌疑人权利的行使。新刑事诉讼法规定“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”且《刑事诉讼法》第二百六十七条规定“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”但在现实的司法实践中，就算有律师为未成年人提供辩护，但在侦查阶段律师的会见权往往得不到保障，这就使得律师在侦查阶段无法为当事人提供及时的法律帮助。其次，逮捕对未成年人的心理造成很大的创伤，不利于其以后回归社会。
二、逮捕现状改进的建议
（一）完善法律法规
我国的刑事诉讼法对于未成年犯罪嫌疑人、被告人与成年犯罪嫌疑人、被告人在逮捕条件上并未作出区分，所以在司法实践中对未成年犯罪嫌疑人是否批准逮捕的依据是《刑事诉讼法》第六十条“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应依法逮捕”，显然这一条款是存在缺陷的：
1、可能判处徒刑以上刑法存在问题。我国刑法规定法定刑中最低的是一年以下有期徒刑、拘役或管制，这样得出只要构成了犯罪，就可能被判处徒刑以上刑罚，进一步得出当案件具备了逮捕的第一个条件“有证据证明有犯罪事实”就可以直接推导出“可能判处徒刑以上刑罚”这一条件，这样明显是不合理的，可以将“判处徒刑以上刑罚”改为“判处三年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”，这样就可以化解捕后轻刑的矛盾。
2、社会危险性这个词语过于抽象，难以把握，在司法实践中给办案人员自由裁量的空间过大。
所以笔者认为，首先应将未成年人和成年人逮捕条件以区分，制定未成年人专用的逮捕标准，并且细化条文，具体指出捕与不捕的标准。在立法的过程中应避免使用抽象、主观性强的词语，使法律具有可操作性。
（二）树立正确的执法观念
由于“重打击，轻保护”的老观念已经深入到众多执法人员心中，在办案过程中，没有正确认识逮捕作为一种强制措施的真正意义，片面地认为只有逮捕才能体现出法律对犯罪的打击。其次是公安机关把逮捕作为案件侦破的一种重要手段，通过逮捕争取更多的侦查时间收集证据和从当事人身上收集更多的原始证据，要克服我国逮捕制度弊端，首先就要从根源上转变传统的旧观念，树立起人权保护的新观念。特别对未成年人要做到从以前的“构罪即捕”到现在的“慎捕”“少捕”，可不可不捕的一律不捕，以期最大限度的降低逮捕率。
【参考文献】
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[2]吴宗宪，陈志海，叶旦声，等.非监禁刑研究[M].北京：中国人民会安大学出版社，2003.
[3]刘福谦.未成年犯罪嫌疑人在侦查阶段的非监禁化―以减少逮捕为视角的分析[J].青少年犯罪问题，2004（05）.
论文关键词 未成年犯 罚金刑 财产刑
一、未成年犯适用罚金刑的相关规定
犯罪低龄化是当前社会面临的严重社会问题。根据笔者所在单位业务统计，我国未成年人犯罪主要集中在侵犯财产罪行上，如盗窃、抢劫、伤害等犯罪行为，对绑架、敲诈勒索、强奸等也不在少数。
《刑法》第52条仅对罚金数额的裁量作了原则规定。具体适用罚金刑的规定主要有二个法律文件：最高人民法院《关于财产刑若干问题的规定》第2条第2款明确指出：“对未成年人犯罪的应当从轻或者减轻判处罚金。”同时第4条规定：“犯罪时不满18周岁，犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会的，可以单处罚金。”另最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“对未成年犯罪实施刑法规定的‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，应当依法判处相应的财产刑；对未成年犯罪实施刑法规定的‘可以并处’没收财产或者罚金的犯罪，一般不判处财产刑。对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或者减轻判处，并根据犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力，确定罚金数额。但罚金的最低数额不得少于五百人民币。对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。”
二、对未成年犯是否适用罚金刑
理论和实务界对未成年犯是否适用罚金刑主要有二种观点：
第一种观点认为对未成年犯不宜适用罚金刑，其理由有三点：一是绝大多数未成年犯并无固定收入和财产来源，罚金必由近亲属承担，有悖于罪责自负不株连他人的原则。二是罚金刑以剥夺犯罪人金钱的方式出现，因而容易使社会公众产生以钱赎罪、以罚代刑的印象，从而滋长未成年人金钱万能的观念。三是对于判处较大罚金无法支付的未成年犯，增加自暴自弃、放任自流的心态，有悖刑罚的目的。
第二种观点认为对未成年犯可以适用罚金刑，其理由是：（1）适用罚金刑可以减少未成年犯的收监关押，有利于未成年犯的教育改造，有利于感化、挽救犯罪的未成年人。（2）未成年犯父母或监护人代缴罚金后，会因此而加强他们管教孩子的责任感。（3）我国刑法规定的适用罚金刑的犯罪主体是已满14周岁的自然人和单位，根据刑罚法定，未成年人犯罪应当适用罚金刑。
笔者赞同第二种观点，对未成年犯可以适用罚金刑。对未成年犯不宜适用或限制适用罚金刑的观点，理由侧重于未成年犯有无个人财产作为是否应该适用罚金的标准。对未所年犯适用罚金刑，《刑法》有明确规定，而且对未成年人适用罚金刑时可以适当按照未成年犯的情况和具体犯罪情节，确定罚金的大小，对于确实是有困难的可以减免，可以更好的帮助保护未年人。具体的理由有：
1.部分未成年人犯罪时没有工作和固定的收入，被判处的罚金只能由未成年人的父母或者法定监护人代为缴纳，但这并非是变相株连，这是因为未成年的父母或者法定监护人没有履行好对子女的管教责任，而这个责任需要通过具体的行为来体现，暂且我们把为未成年子女的犯罪代缴罚金视作所负法律责任的体现。
2.罚金刑罚的犯罪动机大多是贪财图利，故对于贪利性未成年人处以罚金刑可以打击其冒险的心理，产生威慑，并向其喻示：通过非法手段获取的利益，即使得到了也会丧失，甚至得不偿失。从而使其认真考虑犯罪成本。这样就可以从根源上减少犯罪的诱惑力，达到自由刑所不能实现的刑罚效果。其次未成年人处于成长期，思想容易接受教育，可塑性较大，改正错误容易，对未成年人适用罚金刑正是有利于未成年人身心健康成长。再次在社会上单处罚金刑并不算是一种刑罚，对未成年的心理影响也较小，可以增强改过自新的信心，认真接受社会的改造。
3.根据“法律面前人人平等”，刑罚法定原则，罚金刑当然适用于未成年人。如果因为未成年人对罚金刑欠缺必要的履行能力，而获得一种豁免权，这显然有悖于法律公正、平等的价值理念。现在我们要解决的是，如何适用这一刑罚制度才能更好地发挥罚金刑对预防未成年人犯罪的积极作用，如何去完善这一特殊的制度。
三、对未成年犯适用罚金刑的缺陷
虽然笔者赞同对未成年人适应罚金刑，但不可否认我国对这一刑罚制度在创设、执行上存在着明显的缺陷：
（一）违背了刑法罪责自负的原则
根据罪刑法定原则对未成年人适用罚金刑，如果未成年人在犯罪时已有个人固定收入或是个人财产，诚然可以适用罚金，但是在司法实践当中，由于未成年人普遍没有个人财产和独立的收入，在这种状况下，会产生以下两种结果：（1）对于没有任何个人财产和收入的未成年人而言，判处罚金刑犹如一纸空文，不具有任何实际执行的效果，更甚者可能会对那些因无法缴纳罚金而直接转变为自由刑处罚，这就失去了罚金的效用。（2）因未成年犯没有经济能力由其法定监护人或其近亲属代为缴付的，由于刑罚具有的人身属性，对于这类经济上主要依靠父母的未成年人适用罚金刑，实际上是对未成年人的父母、家庭强加了刑事责任，这样也就是把刑罚转嫁到了其亲属的身上，株连了无辜，这也就违背了罪责自负原则。
（二）罚金刑的立法不合理，背离了刑法的目的
我国在立法上对未成年犯适用罚金的规定存在先天缺陷，仅仅明确在罪名上适用而非在具体的犯罪主体上，由此导致了未成年触犯某种需要科以罚金的罪名时，也必须判处罚金，全然不顾对未成年犯适用罚金缺乏客观基础，使得法官在审理案件的时候，明知未成年人没有财产可供执行，也不得不判处，从而造成了“空判”。虽然《刑法》第53条规定：“对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。”但是对那些适用罚金刑的未成年犯，即便是主刑期满后，他们也始终处于被人民法院随时追缴罚金的境地，会使未成年犯生理和心理受到压力，进而导致重新走上犯罪道路，其结果最终与我国刑罚的目的背道而驰，体现不出罚金刑的刑罚效果。
（三）人民法院运用自由裁量权的随意性
法律涵量决定法官的自由裁量权。当法律涵量值小，法官的自由裁量权就小。相反，法律涵量值大，法官的自由裁量权就会扩大。对依法应当判处罚金的犯罪分子，应当判处多少罚金，其裁量权在承办案件的法官手中。承办案件的法官可以根据犯罪分子的犯罪事实，认罪悔罪表现，退赃情节等来确定罚金数额的多少，而这些情节只有承办法官掌握或了解，因此，只要在法律允许的前提下，法官可以任意决定罚金的数额，缺少法律的应有的严肃性和权威性。
（四）罚金数额偏高
因我国缺乏针对未成年人适用罚金数额的标准，所以在对未成年判处罚金时依据成年人的判罚标准。在适用罚金刑数额时仅作犯罪情节考虑，未顾及未成年人特性，无异于未成年人的罚金刑处罚与成年人是一致的，使得未成年人无法承受巨额的罚金，也在一方面促使罚金无法执行和罚金量罚偏高的现象。另外在刑法规定“可以并处罚金”，是选择判处罚金，还是不判处罚金，在实际操作中，法官可能会为了追求人民法院的经济效益，不顾未成年人的经济能力，往往会适用“并处”，使得“可以并处”名存实亡。
四、完善未成年犯适用罚金刑之制度建议
对未成年人适用罚金刑是必要的，但缺陷是明显的，为了使得对未成年人适用罚金刑制度能够更好的适用与执行，应进一步完善我国对未成年犯适用罚金刑与判处罚金刑中的相关制度。
（一）应当在立法上进一步完善未成年犯适用罚金刑制度
对《刑法》中有关未成年人法律的条款进行修改和补充，可单设未成年犯罪的刑罚专章，以此来规定未成年人在犯罪时具体适用的刑罚种类和具体量刑标准。在完善刑事法的基础上，按照当前国际通行做法，结合我国实际，在条件成熟时，加强特别法的建设，如制定《未成年人刑法》等。通过专门立法，规定专门的刑法制度，将未成年人与成年人犯罪后受到法律追诉、审判和实施监管的规定区别开来，以期收到最好的立法和司法效果。
另外，为突破罚金刑单科制适用的规定，扩大罚金刑的单科制范围，可以使罚金刑的单科制与选科制、复合制、并科制相结合，构成罚金刑适用方式的多元化体系，可以便充分发挥罚金刑的遏制作用，改变罚金刑适用率偏低的状况。近年来，我国刑法理论界对罚金刑有关问题进行了有益的探讨，提出日额罚金制，日额金制是按照确定缴罚金的天数和每天应当缴纳的罚金数额逐日交付罚金的制度，以犯罪轻重确定日数，以犯罪人的经济状况确定所要缴纳的罚金数额。日额罚金制大大考虑即未成年人的经济能力又便于罚金刑如数执行。维持了行为责任制的原则，克服了相同罚金对经济背景完全不同的人效果完全不同的不平等现象，真正达到了从经济上打击犯罪分子的刑罚目的，现在将其导入我国未成年刑法不无意义。
（二）建立罚金刑缓刑制度
未成年人犯罪时可能确实没有属于自己的财产，在一段时间内无法缴纳。但是随着他们年龄的增长，会逐步迈入社会从事工作，开始有个人收入和个人财产。基于此情况，人民法院可以根据未成年人无个人财产的状况，判令其暂缓缴纳罚金刑。如果未成年人在缓刑考验期问表现良好，不致再危害社会的情况下，就可以减少罚金或者不再执行罚金刑；反之，则撤销缓刑，追缴其罚金，亦可以适当加大罚金数额。未成年人罚金刑缓刑制度也可以从一定程度上缓解司法实践中罚金刑执行难的压力，是一种可行的问题解决方式。
（三）建立罚金刑易科制度
所谓罚金刑易科，是指通过社区服务，以无偿劳动取代罚金刑，这一制度最早创设于1973年英国的《刑事法庭权力法》。法官可以判令被告人进行无偿的社区工作，以此来弥补其给社会和个人带来的损害。因此，对于那些未成年犯确实无法支付罚金时，我们完全可以将罚金部分折算成劳务，让未成年人通过劳务服务来执行罚金刑，这对于未成年犯罪人尤其有效。
1.未成年犯罪人被强制性的从事劳务，不仅实现了对其犯罪行为的惩罚，而且避免了株连未成年犯的父母及其近亲属，是真正贯彻了罪责自负原则。
