时间：2023-08-09 17:33:23
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律文化研究，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
[关键词]文化公司；社会责任；法律规制
doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.16.000
[中图分类号]D922.291.91 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2016）16-0-02
1 文化公司社会责任的含义
文化公司社会责任指的是文化公司这一主体所承担的社会责任。公司社会责任在不同的语境下有不同的含义。本文所指的公司社会责任是指公司为满足自身和社会的可持续发展需要，遵循法律法规、社会规范和商业道德，在追求经济利益最大化的同时，对环境等社会问题所承担的责任，既包含道德方面的责任评价，也包含法律方面的义务和责任承担。传统的公司理论即认为“公司存在的目的是确保股东利润的最大化”，公司的这种逐利本性某种程度上对促进社会经济的发展是有益处的，但这种自由放任的经济体现了公司唯利是图的本质，忽视了公司在牟利之外还应当承担其他必要的社会责任，由此导致随之带来的社会问题日益增多。因此，从现今社会和谐发展的角度出发，公司社会责任会越来越被立法和实践重视。因此，从公司法视野探讨公司社会责任理论，同时考虑其他部门法律对公司社会责任予以完善，可以将公司承担社会责任的理论具体落实于法律实践之中。
2 文化公司社会责任的内容
目前我国公司法研究中对公司社会责任的研究无论是就内容方面还是范围方面，因理论研究的视角差异，导致存在诸多不同看法。本文鉴于文化公司行业的特殊性，文化公司除了承担其他生产或技术型公司的有形的社会责任外，更应该承担无形的建设精神文明社会责任。具体而言，应涵盖以下方面的内容。
2.1 公司对雇员的社会责任
公司对雇员的社会责任是所有的公司企业都要承担的社会责任。公司对雇员的责任是多方面的，既包括劳动合同法意义上保障劳动者的权利，也包括公司承担的内在本职责任，如按时足额发放工资、奖金和福利；保证工作环境的安全，积极预防职业病；根据公司经营状况提高工资标准；建立员工培训制度；建立人性化的管理制度等。
2.2 公司对消费者的社会责任
公司对消费者的社会责任，除法律规定的公司承担的提供质优价廉的产品等义务外，还应当承担一些最基本的社会责任，具体而言，应包含以下内容。第一，公司应有社会责任感，制作的文化产品应符合消费者心智的正常发展并对消费者的人生观、价值观的正确树立有帮助。如：某文化公司制作、发行的动画作品只追求新颖搞笑，但实际上不论对于青少年儿童的品行树立还是对其智力提升都没有任何的帮助，反而鼓励建立不正确的是非观及从事不合法合理的行为。这样的作品反映了文化公司对社会责任的漠视；第二，文化公司为了追求商业价值，会制作发行商业大片或者出版发行某些低俗文化的作品，在追求高回报的同时却损害了消费者正确人生观、价值观的建立，从而也损害了社会精神文明的建设。
2.3 公司的环境保护社会责任
无论是从事何种行业的公司，将环境保护作为其应承担的社会责任，是大多数研究公司社会责任的学者们一致支持的观点，并且，该种观点也已在相关的环境保护的立法中得到确认。在公司承担环境责任方面，公司应至少遵守以下原则：第一，公司应当遵守法律规定，严格履行环境保护立法的要求，保证自己的经营活动不得破坏自然生态环境，尤其应在自身制度的规范中，特别制定环境保护的发展规定；第二，公司应遵守相关法律法规要求的作业程序、操作规范和安全保护要求，建立安全环保的作业环境，做到节能减排；第三，公司获取利益时，严禁通过污染环境的手段获取；第四，承担起公司的社会责任，确保工作过的场地的环境卫生和无污染。
2.4 公司对公益活动的社会责任
公司对公益活动的社会责任是一项传统意义上的公司社会责任，是对公司的道德标准的衡量，通常以高于法律的标准对公司所作的道德要求。文化公司作为宣传的前沿阵地，对公益活动的宣传、推广和建设起着重要的作用。公司在这方面可以实行公益事业的捐赠、举办公益性的社会教育宣传活动等。虽然公司履行捐赠方面的立法不完善，但对履行了社会责任的公司应授予荣誉或者优惠。
2.5 公司对社会精神文明建设的责任
社会主义精神文明建设需要社会个人、组织的共同努力。文化公司提供的作品所传播的思想对人们人生观、价值观等思想的影响乃至社会主义精神文明的建设起着极为重要的作用。因此，文化公司理应承担我国社会主义精神文明建设的社会责任，在文化的宣传、推广乃至传承方面，引导人民树立正确的人生观、价值观。
以上仅是列举公司社会责任应包含的内容，但实际上公司社会责任涉及面要广泛得多。但无论其内容如何广泛，其精神实质却是不变的，那就是要求公司在追求利润最大化、追求自身发展的同时，必须承担相应的社会责任，以此来促进自身和社会的和谐发展。
3 文化公司社会责任法律规制现状
3.1 法律规范缺失
目前，关于公司社会责任的研究在理论界如火如荼，但在立法当中，还没有充分的体现。关于公司社会责任的规定只是分散在一些法律法规和行政性文件中，还没有专门的法律规范对公司社会责任做出明确具体的规定。因此，关于公司社会责任的立法体系还没有形成，由此导致实践当中可操作性不强。
3.2 政府对公司社会责任的监管缺失
目前，对公司监管的相关行政部门倾向于事后处罚，而事先预防和监管则处于空白状态。立法也没有赋予特定的行政部门具有监管公司对社会责任履行的情况。因此，公司在发展自身的同时，缺少权力部门的引导和监管，这也导致了公司对社会责任承担的漠视。
3.3 公司社会责任承担的社会监督机制缺失
社会监督机制对公司社会责任承担起着很好的监督和促进作用，在某种程度上监管的效果要优于政府的监管。现在信息社会，社会监督的途径具有多样化，除了依靠依法成立的民间组织或团体之外，媒体、网络、微博等信息传播平台也成了卓有成效的监督途径。但这些监督途径同样存在着或多或少的难题。就我国民间组织而言，民政部作为仅就其设立注销行为进行审批，但很少监管这些组织，由此造成了社会监督机制的缺失。另外，很多组织的核心人员大都出自政府部门或者是一些公司的领导，由于这样的牵连关系，导致这些组织很难正确履行监督公司是否履行社会责任的职能。而且，由于监管规范和标准缺失，导致一些组织很难用科学的方法对公司是否承担社会责任进行监督。另外，就信息传播平台而言，其传播消息的速度快捷，但其消息真假难辨，有待调查核实。因此，在发挥监管公司承担社会责任方面，其功能受限。
4 文化公司社会责任实现机制
4.1 完善公司社会责任的立法
鉴于公司社会责任法律规范缺失现状，结合前述文化公司承担的社会责任内容的范围，应完善以下立法。
4.1.1 完善《中华人民共和国公司法》
我国公司法设定的治理结构大体来看是以股东利益为中心而展开的，但以股东利益为中心并不意味着股东利益的唯一，其还应该注重实现公司社会责任的社会利益在公司法中的体现。具体而言，在治理结构的设置方面还应突出员工在公司中的作用，促进职工代表的权利真正得到实现，在兼顾股东和利益关系人利益的前提下完善公司制度，防止设置留于形式。另外，法律应规定公司章程中必须具备公司社会责任承担的条款，并对公司造成社会危害的行为追究决策人及实行人的责任。
4.1.2 完善《中华人民共和国消费者权益保护法》
消费者权益的保护是公司承担社会责任的内容，该权益受保护的程度直接影响公司社会责任的实现程度。我国《中华人民共和国消费者权益保护法》（简称《消费者权益保护法》）规定了消费者的权利义务以及经营者的权利义务，其中对于消费者权利的保护体现了公司承担社会责任的因素。但是，由于该法对于侵犯消费者权利的违法行为惩罚力度不足，以及消费者维权中存在的诸多困难，致使经营者经常以低成本的不履行义务的行为来破坏公司社会责任的一般规则，但是却能获得高利润。因此，从立法角度而言，应完善《消费者权益保护法》中经营者不履行法定义务所应承担的社会责任。
4.1.3 修订有关环境立法
公司作为商事主体，在经济高速发展中发挥着越来越重要的重要，随之而来的环境破坏问题也越来越严重，可以说，环境破坏的结果和公司未履行社会责任有着直接关系。因此，应当建立公司的归责制度，在环境立法中扩大环保法的调整范围，对公司从设立、运行到终止的过程中非清洁生产、环境污染、生态破坏等问题纳入法律体系。另外，完善环保行政管理体制，各政府部门之间的权利界限清晰，从而实现管理的集中性与归责的统一性。
4.2 完善公司内部治理结构，促使公司自觉承担社会责任
股东对公司社会责任的态度及其共同的决策决定了公司能否主动履行社会责任。因此，本文认为，如若要使公司自觉承担社会责任，应坚持做到以下几点：第一，在公司章程中规定公司社会责任条款。公司章程是公司的最高行为准则，在公司章程中设立公司履行社会责任的制度，督促公司有义务自觉履行；第二，公司应建立定期社会责任报告制度。公司定期其在环境保护、治理污染等方面的贡献，并提出经验总结，这会对其他公司起到示范作用；第三，公司应当定期披露重大事件，尤其是涉及到环境污染等事件，以使利益相关者了解公司；第四，将公司承担社会责任作为企业文化加以强调和宣传，提高公司管理人员及职工的社会责任认识。
4.3 严格执法，健全外部引导机制
由于外部引导机制中参与群体的广泛和复杂性，因此，其建立需要政府发挥积极的作用，只有这样才能促使公司积极的承担社会责任。具体而言，需要政府采取的措施主要包括以下几个方面。第一，执法机关应执法必严、违法必究。第二，对公司积极承担社会责任的行为，公司的相关主管机关应建立公平合理的奖惩制度，对做的好的公司予以认可并奖励。对做的不好的公司，予以否定并惩罚。与此同时，将该奖惩制度形成长效机制，坚持实行到底。第三，司法机关在审理有关公司社会责任的案件时，应扩大其对法律一般条款的解释和适用权。
4.4 充分发挥社会监督作用
社会监督主体多样、内容广泛，充分发挥社会监督作用可以最大范围内促进公司社会责任的实现。具体而言，应做到以下几点。第一，公司内部员工应增强社会责任人人有责的意识，要勇于对公司不承担社会责任的行为进行监督、举报。第二，消费者权利的充分保障有利于公司社会责任的实现。因此，消费者在选择商品或接受服务时，对公司违反法律或行业惯例的行为，应通过集体的维权行动，保护自身的利益。第三，反映实情的舆论监督可以促使公司履行社会责任；第四，充分发挥消费者权益保护组织的作用，健全组织监督形式，以此促使公司提供质量优良的产品或服务。第四，规范各种环境保护组织，督促公司履行社会责任的行为，在不侵犯公司利益的前提下，开展督促活动。
5 结 语
公司社会责任的实现，是公司内部和外部共同作用的结果。在找寻外部途径譬如政府监管、社会监督等提高公司承担社会责任的意识和效果时，还应该从公司自身去寻找解决问题的突破口，毕竟公司能够自觉承担社会责任是更好的解决问题的办法。因此，本文建议，通过公司章程条款的约定以及公司内部治理结构的完善来促使公司承担社会责任，以期达到公司利益和社会利益的均衡。由于文化公司的特殊性，其对社会主义精神文明建设具有极为重要的作用。因此，完善文化公司社会责任承担的制度设计，并采取有效措施来实现社会正能量，是公司社会责任立法规制的主要目的。如前所述，文化公司社会责任的实现是法律、公司内部制度、外部监督机制等多种机制共同作用的结果。随着依法治国的推进，生态环境的建立，公司社会责任理论将会深入人心，并在实践中逐步发展和实现，而关于公司社会责任的各项法律制度也会逐步完善。
主要参考文献
：和谐社会、法律文化、冲突与重建。
，这是文化交流和传播过程中不可避免的一种社会现象。只要有依赖于不同民族、地区和社会条件的文化模式和类型，它们就形成了相互交流、交流和交易，并在政治、思想、经济、文化等方面相互作用，文化冲突就不可避免。
的法律文化是社会文化的重要组成部分。就像整个文化体系和其他类型的文化一样，也会有冲突。法律文化具有流变性。它总是在不断的碰撞和冲突中取得发展和进步，这也是实现法律文化发展和传播过程中不可回避的重要环节。法律文化冲突是指不同民族、不同形式、不同类型、不同模式、不同价值取向的法律文化在传播、传播和传播过程中的对抗和碰撞。这是法律文化碰撞过程中的一种非常普遍的现象。
（一）法律文化冲突的根源和特征
结合法律文化的机制，
需要了解法律文化冲突的根源和特征，主要包括：法律文化的交流、传播和传播是法律文化冲突的基础和前提，无论是法律文化还是整个文化，法律文化冲突都是在一元和多元关系的基础上产生的。法律文化冲突的根源和基本特征是基于同质和异质的文化关系。法律文化冲突是社会冲突的重要组成部分，是社会变迁和转型过程中的重要体现。法律和利益之间有着非常密切的关系。法律文化的冲突根源于社会利益的冲突，也可以说是社会利益冲突的一种形式。
（二）法律文化冲突的类型和形式
的法律文化冲突在类型和形式上是非常复杂的。它在社会发展过程中呈现出多种特征，主要包括：民族文化与法律文化的冲突呈现出多元化特征，新文化与旧文化的冲突，现代文化与传统文化的冲突，区域文化与整体文化的冲突，民间习惯法与国家整体法律的冲突，城乡法律文化的冲突，主流文化与亚文化的冲突与对抗，非主流文化与反文化的冲突，不同群体或个人之间的冲突，本地区域文化与外国文化之间的冲突，各种宗教信仰，政治信仰价值观之间的冲突，法律文化与其他文化之间的冲突，公法文化与私法文化之间的冲突，法律文化与社会的冲突。
如果我们要重塑和谐社会中的法律文化，我们必须从批判的角度继承中华传统法律文化中蕴含的和谐因素，并借鉴国外一些优秀的法律文化发展成果，符合我国当前的总体国情,，逐步建立更加符合中国和谐社会需要的法律文化体系。
（1）从批判的角度继承了传统法律文化中的和谐因素。吸收传统法律文化中的和谐理念
·
在古代法律文化中提出的天人和谐概念，体现了人与自然的和谐，以及人对自然的敬畏和尊重。在现代社会，各种环境污染问题、资源短缺和疾病扩散是人类社会在发展过程中对自然单向需求的客观结果。天人和谐的概念主要是运用法律手段来规范人与自然环境的关系，建设环境友好型社会，这对可持续发展思想和战略的坚持具有重要的现实意义。在现代刑法中，我们需要体现一种谦虚，即立法者和司法者应始终追求最低限度的支出，尽量减少刑罚手段的使用，更好地预防和抵御犯罪，从而获得更高质量的社会效益。基于此，我们需要借鉴传统法律文化中的慎刑思想，坚持克服重刑化倾向，逐步向轻缓化方向发展，逐步寻找替代刑罚的措施，在法律程序中控制死刑。我们应该吸收和借鉴无讼的法律价值观，对其形成正确的认识，合理运用诉权，更加积极地探索具有多元化特征的处理机制。
2。调解制度的重构
首先要对我国民事诉讼中的调解制度进行更深层次的发展和完善。民事诉讼应用的最基本目的是解决矛盾，形成对现有纠纷的良好解决方案。在核实了各种历史事件之后，我们可以目前，调解通常比判决更容易达到预设的目的。第二，将调解制度纳入刑事诉讼，对各类刑事案件进行具体区分，构建不同的调整方式和范围，在国家法律允许的范围内给予当事人适当的调整空间。这样既能保护被害人的利益，又能促进被告人的转化，化解当事人之间的矛盾，合理利用和节约司法资源。第三，构建包括社区调解、司法调解和行政调解在内的调解体系。同时，调解协议应当具有强制执行的效力。在这种情况下，减轻法院承担的诉讼压力，形成更好的解决各种社会纠纷，促进社会和谐，可以形成非常优质的作用。
（二）借鉴国外优秀法律文化发展成就
·
1。借鉴西方市场经济的法律文化
市场经济在一些西方国家经过多年的发展，逐渐积累了较为成熟的经验，也逐渐形成了一种能够适应市场经济机制的法律文化。在建设社会主义市场经济的过程中，中国需要借鉴西方国家的一些成功经验，而与市场经济相关的法律制度是非常重要的一部分。此引用不能简单地复制。它属于一种具有现实主义特征的姿态。要采取识别,分析,批判,吸收的方法,科学地选择内容,选择一些更有利于我国市场经济发展的法律文化,从而对市场经济和中国特色社会主义法律文化的发展形成更大的推动作用。
2。论法律文化在科技领域的借鉴
许多西方国家在科技领域开始了法律文化的建设就我国目前的国情而言，要更好地构建和谐社会，就必须使高科技领域实现和谐。基于此，我们需要借鉴西方法律文化中的各种高科技法律制度，将其纳入我国法律规制的范围，以促进社会经济的发展。
3。参考社会保障法律文化
虽然中国的市场经济经过多年的发展，已经逐渐从计划经济发展到市场经济，但相当一部分人过去仍然停留在计划经济的体魄中。最重要的是,在经济转型和物质转型的过程中,社会保障的相关制度没有真正跟上,给广大人民群众带来了很大的麻烦。教育、医疗、住房等社会问题比较严重，存在诸多不和谐因素。因此，加快这方面的立法进程非常重要。构建与社会保障相关的法律文化势在必行。在这方面的法律文化建设过程中，我们也需要吸收和借鉴西方法律文化发展的一些成果。
（三）根据中国国情，构建符合和谐社会需要的法律文化
1。和谐法律文化观的培育
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的和谐法律文化观是和谐法律文化的重要组成部分，其主要功能是引导和决定其他法律文化要素的建立和发展。第一，在实施方面，要积极树立依法执政、科学治理、民主治理等多种现代治理理念。第二，在立法方面，要树立科学立法观和民主立法观。第三,在管理方面,，积极树立和强化依法行政的管理理念，建设法治政府，着眼于人民的根本利益。第四，在司法方面，树立司法公正和人民正义的基本理念，最大限度地实现社会公平正义，更好地化解社会矛盾，促进和谐社会建设。第五，在全社会积极培育公民、平等、权利义务、守法守法的基本观念，逐步建设高质量的法律文化。
2。法制和谐发展
所谓法制和谐发展，是指一个国家的各种法律制度能够适应当前社会发展的需要，对复杂的社会关系形成有效的法律调整，使整个社会呈现有序状态。法律制度的和谐发展首先要求法律制度本身具有和谐的特征。每一项法律制度都应该形成相应的制度，实现相互之间的配套发展，从而显得更加完善。其次，要使法律制度在内容上和谐。法制的和谐需要淘汰一些落后的制度，以便更好地体现社会文明发展的成果。最后，法律制度的发展必须有效地反映人民群众的真实意愿，更好地反映人民群众的要求，形成人民群众最根本利益的完美体现，这是保障公民权利的最重要体现。法律制度的和谐特征是法律文化和谐的核心内容，也是法律文化和谐的重要标志。
3。法律实施的和谐
的法律实施主要包括三个方面：法律的遵守、实施和适用。构建和谐的法律文化，需要把握法律实施过程的和谐在法律实施过程中，它不能体现和谐的特征，法律制度在和谐方面已经成为空谈，法律观念也不能体现现代化的特征。在守法水平上,要建立积极守法的氛围和机制,用法律的武器解决全社会的各种问题,使法律真正解决问题,把问题解决好。只有这样，我们才能真正实现人与世界的和谐。在执法方面，要积极倡导依法执政，从程序和实体的角度控制好行政权力的随意性和扩张性，实现文明执法、温暖执法、规范执法，使人与社会更加和谐。总之，在社会主义构建和谐社会的过程中，重塑法律文化具有重要的现实意义。因此,要从批判的角度积极继承传统法律文化中的和谐因素,借鉴国外优秀法律文化的发展成果,建设适应和谐社会需要的法律文化,为政治,，社会主义的经济和文化发展，创造更好的质量社会主义和谐的社会氛围，在法律的保护下，将逐步提高国民生活质量，促进国民经济的长期健康发展。[1]徐艳霞。从传统非诉讼法律文化看当代中国和谐社会的构建[J]。中外企业家，2016（17）：226-227。
[2]柯洵洵。构建和谐社会过程中的法律文化建设[J]。黄河之声，2014（07）：113.
[3]杨国红。整合传统法律文化构建和谐社会[J]。中外企业家，2012（04）：49-50。
关键词：文化产业；知识产权；权利保护；地方性法规
一、辽宁省文化产业发展概况
当今社会，文化产业的发展越来越快，文化产业作为最具有发展潜力的新兴产业之一，对推动经济快速稳定发展，转变经济发展方式具有重要意义。随着振兴东北老工业基地的步伐，辽宁省的文化产业在近年来有了长足的进步与飞速的发展。其中辽宁广播电视系统、辽宁新闻出版行业以及辽宁旅游业等文化产业的发展在全国同行业中都居于先进水平，其中尤其演艺业发展十分突出，以2012年为例，2012年，全省演艺业实现产值4.7亿元，比2011年增长17.5%。同时，在文化产业园区建设、动漫产业支持与发展以及文化旅游业的开发这几个方面所取得的成绩更是辽宁文化产业发展的点睛之笔，辽宁省文化产业已经形成了一个大规模，全面性的发展模式，具有鲜明的地域性特色，而且正在逐步成为国家文化产业发展的重要部分之一，在整个国家文化产业的发展中占据有自己的一席之地。
二、辽宁省文化产业发展中的知识产权保护的法律现状
近年来，随着辽宁文化产业的发展，知识产权的保护问题也开始逐渐为人们所重视，辽宁省与下属的地级市也开始颁布了一系列的地方性法律法规与相应的政府文件，例如2011年的《辽宁省专利纠纷调处办法（试行）》，2001年的《辽宁省著名商标认定和保护办法》，以及陆续出台的《辽宁省专利保护条例》，《大连市出版物管理规定》等等。总体上来讲，对于知识产权方面的立法保护工作做的比较好。但是，我们却可以发现其中还是存在着一些问题。一方面，辽宁省对于知识产权保护问题上的立法工作还处于一个摸索的阶段，毕竟知识产权法在我国尚属一个新鲜的事物，到目前仅有三十多年的发展历程，部分新型案例在处理上并没有先例，这致使相关地方性法规的设立与执行都面临着一定的困难。虽然不断出现的新型案例会在一个侧面推动知识产权保护的地方性法规不断地完善，但是法律法规在适用时会产生一定的阻力，有可能无法充分地发挥应有的效力；另一方面，也是十分重要的一个方面，就是关于辽宁省的知识产权保护的地方性法规在文化产业领域体现的很少，即辽宁文化产业发展过程中的知识产权保护问题所受到的法律保护明显不足。文化产业的发展，不可避免的会催生知识产权纠纷的发生，文化产业是滋生知识产权类犯罪的肥沃土壤，对于文化产业中的知识产权问题保护不足，必然会导致全省对于知识产权保护的不足，这样对于辽宁省文化产业的发展会有很大的阻碍作用。
尽管辽宁省在文化产业知识产权保护方面做了很多工作，但立法及改法的任务仍然十分艰巨。一方面，立法中并没有涉及到一些在文化产业知识产权纠纷在实际操作中遇到的问题，如：对知识产权的滥用问题判定，传统知识、遗传资源和民间文艺的权利对象、权利归属、权利内容的具体范围，以及权利的执行渠道与方式等问题。这些问题都是在以后的立法工作中需要解决的。另一方面，就是没有将文化产业中的服务行业包括在内。从实践上来看，服务贸易领域存在很多涉及到知识产权的问题，这一行业同样需要知识产权的保护。比如在服务业当中，会发生服务业的品牌问题，这就是涉及到商标、商号等问题，其理当属于知识产权管辖范围，另外按照国外发展趋势来看，对于提供的服务方式，有些就可以通过知识产权来进行保护，在服务的很多内容上，有些也是可以通过版权来保护的。所以服务贸易对知识产权保护的需求十分迫切，这一点仍然需要学术界进行讨论与研究。
综上所述，应该说辽宁省虽然在文化产业知识产权的立法方面有所作为并取得了一定成果，但是，文化产业知识产权立法体系仍有待完善，知识产权工作责任依然较大，这些都是有待于研究和解决的问题。
三、辽宁省文化产业发展中的知识产权保护存在的问题
通过前文可以看出，辽宁省在文化产业知识产权保护方面取得了一定的成绩，但是其中也不可避免的存在着一些问题，对于这些问题，笔者主要概括为以下几点。
1.法律救济制度存在的问题
针对辽宁省文化产业知识产权保护问题来讲，法律救济是最为基本的救济手段，但由于国家知识产权法本身具有不完善的地方，新型案件有不断出现，导致在法规的制定与案件的处理上属于一种摸石头过河的状态，这就形成了在知识产权救济方面存在的问题。2010年，全省法院全年共受理一、二审知识产权案件1275件，从受理的知识产权案件情况看，涉及网络环境与软件工业等文化产业下知识产权纠纷案件成为审判重点难点。案件数量增长迅速，审判范围更加全面，案件纠纷更加专业复杂已成为了辽宁省知识产权案件的重要特点。
在辽宁省文化产业知识产权保护法律的救济方面，救济力度不足是一个比较突出的问题。2010年的沈鹤（小沈阳）表演者权纠纷案就是一个比较鲜明的例子。本案是一起涉及知名人士表演者权纠纷的案件。虽然表演者的权利最后得到了法律的维护，但处罚力度明显不够，因此不足以起到法律的一个警示性与预防性作用，不能够有效地震慑侵权者，会使得知识产权人陷入一个被动维权的局面。从而使得知识产权侵权事件更容易发生，不利于辽宁省文化产业的发展与进步。
2.地方性法规保护存在的缺陷
（1）省级地方性法规规定较笼统，缺乏细致划分。例如 《辽宁省专利保护条例》，总体来讲对于知识产权保护的相关内容较为详细，但是对于辽宁省文化产业中所包含的知识产权保护问题却基本没有提及，也就更不用说为辽宁省文化产业中的几大龙头产业提供专门的立法保护了。笔者认为，单纯的对于辽宁省文化产业中的知识产权问题适用《辽宁省专利保护条例》与国家的《知识产权法》是不够的，因为无论是《条例》还是《知识产权法》，其中较为笼统的条文不足以解决辽宁省日益发展的文化产业中所产生的多种多样的知识产权纠纷问题，只有针对我省文化产业的发展现状进行专门性的立法，才可以更好地保护权利人的利益。
（2）省级下属市级地方性法规适用面较窄，不具有整体借鉴性。在辽宁省的部分城市在本地区的文化产业知识产权保护上取得了不错的成绩，如鞍山，大连，铁岭等城市，都较早地进行了制定地方性法规的尝试。但是，其内容主要是针对本地区的具体情况，不具有全省范围内的适用性。因此一部可以在全省范围内适用，具有规范性的省级地方性法规对于文化产业的发展是必不可少的。
（3）上下级相关地方性法规配合不力，经常出现权力交叉与适用上的分歧。在省级法规与下级法规适用的过程中，有时会出现管辖的异议与界限的模糊。在很多的条例上，省级法规与下级规定存在差异，在具有文化产业知识产权保护方面地方性法规的城市中发生的知识产权纠纷，究竟是适用本地先关规定处理，还是适用省级法规规定处理，往往会成为难题。而有时因为案件管辖权的异议，使得法院在审理案件时存在一定的困难。
3.新型侵权行为缺少具体规制
随着辽宁沈阳文化产业的发展，一些新型的知识产权侵权行为开始出现，其主要的表现形式即为侵权的竞合，而对于这种新型侵权行为，目前辽宁省地方缺乏相应的具体规制，这无疑给辽宁省文化产业知识产权保护的地方性法规的制定带来了新的挑战。
新型侵权的从字面上来看不难理解，但是从其真正的含义上来看，新型侵权行为则包括了许多新的要素，其基本的特征就是一个侵权行为，却造成了多种权利的损害，形成了一种侵权竞合的情况的出现。例如，以名人形象抢注商标，就是一种比较典型的新型侵权。一方面，它侵犯了权利人的商标申请权，另一方面，它也侵犯了权利人的肖像权；诸如此类的新型侵权目前可以说是层出不穷，这种新型侵权可能到这知识产权层面上不同权利受到侵犯，同时还可能导致不同法律部门之间的不同权利受到侵犯。例如知识产权法与民法，知识产权法与国际法等，这都无疑给辽宁省文化产业知识产权保护工作带来了更大的困难。而且由于新型侵权行为的出现，使得一个侵权行为做出后可能涉及多个权利的归属问题，这使得新型侵权行为更加的复杂，再加上涉及多个法律部门的交叉，使得在侵权案件的举证与调查上也存在着一定不便。这些都只能在地方文化产业知识产权保护的立法中得到解决。
四、完善辽宁省文化产业知识产权保护制度的立法对策
1.建立辽宁省文化产业商标专利地方保护制度
由于商标法的相关规定与商标的本身特性，使得商标专利极容易被侵害。商标的独一性，先注先得等特征，使得很多商标专利的合法权利人面对抢注等侵权行为时根本无能为力，无法有效地保护自己的合法权利，更谈不上享受商标所带来的利益。所以笔者认为，建立健全辽宁省文化产业商标专利地方保护制度，最主要的就是出台相应的地方性法规，对此做出专门性的规定，用法律来保护知识产权人的合法利益。例如：（1）在知名文化产业发展的过程中，应对其合法知识产权人提供商标注册方面的法律优先条件，为其预留商标注册时间，例如规定一定的期限仅允许权利人注册，他人只有在此期限后方可注册，防止他人的恶意抢注；（2）在接受注册申请时，实行更加严格的审查程序，正确合理地区分权利人与抢注人；（3）对于知名文化产业的商标注册，应规定相关商标注册部门应尽到相应的提醒责任，最大程度上防止因权利人疏于注册而产生的恶意抢注事件等。诸如此类的一些规定，都应该在辽宁省出台的相关地方性法规中得到体现。另一方面，对于知名商标的保护相关行政机关也应该充分发挥自身的职能，如严格商标注册程序，加大商标注册人资格审查力度等。
2.建立完善辽宁省文化产业知识产权侵权救济制度
辽宁文化产业知识产权的保护需要完善的事前事后救济制度，完善的救济制度是确保文化产业知识产权受到良好的法律保护的重要前提。这一点，需要法律法规与政策的双重配合。
针对于此，辽宁省文化产业知识产权保护的相关立法应该做到以下两点：第一，制定专门性的文化产业知识产权保护方面的地方性法规，确保对于知识产权的保护有法可依，依法进行；第二，加大对于文化产业知识产权侵权行为的处罚力度，利用法律的威慑力充分发挥指导预防作用。而在政府的政策与职能方面，应当充分发挥政府的支持作用，例如推行知识产权人政府部门登记制度，即在知识产权产生后如果权利人由于某种原因无法立即注册商标或申请知识产权，可以进行政府登记，在一定时间内取得暂时性的专有性的注册权与申请权，这样可以由政府进行第一步的保护，以在最大程度上限制侵权行为的发生。
3.加大对于新型侵权行为的规制力度
针对于新型侵权行为，以立法手段对其进行合理的规制是十分必要的。所以在制定地方性法规时，应当特别注意所侵犯权利的所属的法律部门，注意其交叉点，从而确定最为合理的解决办法。一方面，在地方性法规制定时，应当考虑将新型侵权行为即侵权竞合行为作为一个独立的部分来制定相应的处理规定，并在法律条文中做出明确的规定，以使得权利人更加方便的举证与维权，确保侵权人受到合理的制裁。另一方面，在地方性法规的立法过程中，应该考虑到法律处罚力度的问题。例如，在处理知识产权法体系内部的侵权竞合时，应该考虑到各种侵权行为之间的关系，以及相关法律对于单独侵犯其中一种权利的处罚规则。在这种情况下，是应该从一较重行为处罚还是分别对多个行为进行处罚，就是一个值得探讨的问题。再比如涉及同时侵犯知识产权与人身权利的侵权行为时，是应该按照知识产权法体系内的处罚方式进行处罚，还是按照民法体系中的规则进行处罚，也是值得我们注意的。这其中的规制力度需要依靠立法活动来进行调解，而最终目的必然是要更好地震慑与惩罚犯罪，维护权利人的合法权利。
新型侵权行为的出现对于辽宁省文化产业知识产权的保护是一个比较大的挑战，但是同样可以推动相关立法的进一步发展。一方面可以在理论层面上催生一部完善的地方性法规的诞生，从而促进国家知识产权法的发展；另一方面可以更好地规制新型侵权行为，从而推动辽宁省文化产业的健康发展。
参考文献：
[1]2012年辽宁省文化产业发展情况分析[Z].中商情报网，2012.1-3.
关键词：连片特困地区;民族村寨文化;保护与教育传承;法人类学
中图分类号：G127 文献标识码：A 文章编号：
一、国内外研究现状述评
民族村寨被认为是中国最大文化遗产和未来10年中国文化最大的问题。2009年，国家民委和财政部联合开展了少数民族村寨保护与发展试点工作。截至2013年底，中央财政已投入9.1亿元资金。2014年2月国家民委了首批中国少数民族特色村寨名录，湖南少数民族特色村寨仅次于云贵两省。武陵山连片特困地区湖南境内有63个，占湖南80个少数民族特色村寨 “国保”名录的79%。武陵山连片特困地区下辖的湘、鄂、渝、黔四省市边区占全国“国保”名录66%。本项目首次将法人类学、连片特困地区、民族村寨文化连接起来研究，国内外没有直接的研究文献，相关研究主要体现在以下几方面：
（一）民族村寨文化保护方面，研究文献大致可以分为两类：一类是村寨民族志，典型的有《中国民族村寨研究》（张跃，2004）介绍了包含文化在内的民族村寨13个方面的问题，此类文献为研究者提供了全面而丰富的第一手资料，但整体民族志的浅层建构需要足够的后续性研究。另一类是少数民族的现代化进程中传统文化保护的现实对策，学者们提出了很多可资借鉴的观点。田茂军指出在民俗旅游中文化保护与开发的辩证关系：“保护是开发的前提和基础，只有保护了，才有可能进一步开发;合理开发也是一种保护，是一种发展性质的保护”。[1]麻三山指出在村寨旅游开发要产业开发和民族遗产保护双赢等[2]。还有人研究了民族村寨文化遗产社区参与式保护模式（林丽，2009）、少数民族特色村寨规划保护（陈华，2012）等，此类文献大多集中于村寨发展中的经济应对、行政应对，尚欠缺民族村寨文化保护最有效的应对手段即法律的介入。
（二）民族村寨文化教育传承方面的研究文献约有10篇，仅有朱祥贵以民族法学视角分析了少数民族非物质文化遗产教育传承自治权，指出“我国立法在立法理念、权利体系、权利内容、国家义务、救济程序等方面存在不足，需深化立法的理论基础和重构制度设计”。[3]显然，民族村寨文化教育传承的法学综合研究仍十分滞后。
（三）少数民族传统文化法律保护方面，现有文献可以分为三种研究视角，一是整体立法研究视角，学者们就少数民族传统文化立法保护问题、背景、意义、立法框架作了思考，多数人认为少数民族传统文化立法可操作性不强;涵盖文化各个领域的私法不完善，利益保障机制缺失，权属不明;法律保护滞后（高永久、叶盛荣等）。二是权利研究视角，周勇的著作《少数人权利的法理》指出“对这类冲突的调处不可能仅仅凭籍道德上的善意和政治上的方略，还必须依据公平、正义、人权等人类的基本价值理念，通过法律的技术手段来协调和构建和谐的族群关系。”[4]169David W.Elliott论述了加拿大对原住民权利进行保障所采取的各种有力措施及所取得的巨大成效，其中一些行之有效的政策与措施非常值得我们借鉴。三是文化遗产法视角，国际文件典型的有1982年《关于小聚落再生的Tlarcala宣言》提出了小聚落保护建议。国内学者们研究了文化遗产立法对策、文化遗产权、非物质文化遗产的法律保护等方面，文献资料十分丰富，但遗憾的是村寨文化遗产形态的立法未及细化。
（四）法律人类学对本项目研究的贡献主要有两个方面，一是研究方式的贡献。法人类学强调田野调查，乃至参与性观察;法人类学注重典型案例的深入分析;提倡文化个体间的比较研究。这些研究方法对本项目研究影响颇大。二是理论观点的影响。法人类学研究是在19 世纪兴起和发展起来的。孟德斯鸠、萨维尼、梅因、马林诺夫斯基、霍贝尔、斯奈德等人的学术成就，引导我们关注“规则应如何去适应人类生活”。[5]97国内研究中苏力研究法与乡下人习惯人情的关系，是应用法人类学分析中国乡村法律社会的经典表述。三是分析思路的启示。澳大利亚法人类学家参与原住民遗址保护权的工作，他们力图把法律规范、概念和社会控制过程置于具体的历史和社会场景之中。国内将法人类学应用于民族文化保护与传承文献不多，王启梁，刘希等运用法人类学对民间文化保护进行了尝试性分析，为研究提供了思路。但正如胡守勇（2008）的批评，“人类学一直以来对文化的研究侧重于对不同文化现象的描述和解释，较少专门针对文化建设出谋划策。” [6]将法人类学应用于新一类文化遗产――村寨的研究，正可谓是人类学的使命所趋。
二、连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法人类学研究价值
（一）理论价值
针对武陵山连片特困地区的特殊区位，以法人类学进路研究民族村寨文化保护与教育传承，打破了传统法学原来刻板的面孔、狭窄的视野，弥补了法律规则与村寨内生规律研究的不足，推动了民族村寨文化保护与教育传承实质性法制的系统研究。以法人类学研究进路，就少数民族传统文化的学术热点、民族村寨文化保护与教育传承法律保护的学术难点开展系统研究，具有较强的新颖性。
（二）实践价值
法人类学将民族村寨文化保护与教育传承纳入一个“开放的社会科学”之中，为文化遗产管理部门、立法机构、民委提供决策的思路、方法和策略，推动民族村寨文化保护与教育传承的依法进行。法人类学作为人类学对法学的“闯入者”，不拘泥于静态的法律条文，用动态的观点看待法律，把村寨文化保护与教育传承置于情理法、法律现代性、法律语境化、民族社会现实、经济发展之中，在传统法律无法满足变迁中的复杂社会的要求时，担当起开拓视野、提供思路、贡献方式方法的作用。
三、连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法人类学论纲
（一）研究的主要内容
1.连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的现状与法人类学进路。主要研究：（1）遗产概念下民族村寨的重新解释和话语建构。以民族村寨的遗产本体及本质属性的高度抽象形成民族村寨的规范概念，分析遗产法体系中民族村寨的准确定位，构造民族村寨法人类学研究的话语体系。（2）连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的基本现状和存在问题、影响因素分析。（3）法人类学反思与进路。既存相关立法的主要视点在于遗产文化的表面现象与外部特征，而对其内涵文化的生成规律与文化延续的社会机理缺乏理性深究，法人类学能积极地为村寨遗产的本土化研究提供反思与创造的空间，克服既有法律模式选择存有的功能性缺陷。
2.连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的法人类学分析。主要研究（1）法律理解问题。针对连片特困地区的村寨社会，探讨民族村寨文化保护与教育传承中的法律意识、法律传播、法治认同。（2）国家权力问题。在国家主导的遗产运动、连片特困地区国家战略背景中，研究民族村寨文化保护与教育传承中的国家义务、权力运行等。（3）遗产主体的权利问题。分析地方性遗产主体的地位、内在结构、利益获取与利益分享及制度需求。（4）维权行动的逻辑解读。分析地方性遗产主体在民族村寨文化保护与教育传承中支配与反抗的行动过程和方式，阐释文化保护与教育传承中法与人类学的双重控制。（5）个案研讨，围绕武陵山地区田野个案进行研讨，探索多民族、欠发达地区民族村寨文化保护与教育传承的实践过程。
3. 连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法律制度的法人类学建构。主要研究：（1）民族村寨文化保护与教育传承法律制度中的人类学理性。①法制建构中人类学因素考量。从文化与经济互动、传统与现代的有效整合、文化多样性、文化整体生存伦理，探求法律规则与指向客体间政治、经济、文化的深层连接和互融。②民族村寨文化保护与教育传承法律制度的法人类学建构原则。从村寨社会的利益控制与平衡，探讨连片特困地区权力与权利在民族村寨文化保护与教育传承中平衡与配置。③从法律制度的核心――权力与权利展开民族村寨文化保护与教育传承法律制度的总体架构。（2）文化保护与教育传承的村寨权力规范。继续强化各级政府有关部门的支持功能，实现权力设定、行使到违法责任的法律控制。（3）村寨文化主体权利的精细化研究。从多元主体的类型化研究出发，重点分析原住社区、原住民权利的性质、表征、法律保障，以达致法律规制与内生的、自觉的保护行为、教育行为之和谐。（4）法人类学下连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的具体制度，探讨以公法和私法双向系统展开民族村寨文化保护制度与教育传承制度。
（二）研究的思路和方法
1.基本思路：本研究以问题-理论分析-解答为主线，首先对连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承基本现状以法人类学反思，检审法律“客位”规则的局限性，分析遗产法体系中民族村寨的法人类学进路。其次就民族村寨文化保护与教育传承法制核心领域，即法律理解问题、国家权力问题、遗产主体的权利问题、维权行动的逻辑解读展开法人类学分析。最后提出连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法律制度的法人类学建构。
2.方法：（1）田野调查法。针对性地选取具有代表性的民族村寨进行调耍深入民族村寨实际生活领域，研究民族村寨的人文环境，获取客观、真实、准确、可靠的第一手资料，进而谙熟民族村寨保护与教育传承的实践运作及存在的问题。（2）文献资料法。收集、整理民族村寨国内外的相关学术著作、论文及地方文献资料，并对这些文献进行较为细致地归纳、演绎等分析工作，为课题的研究建立坚实的理论基础。（3）理论与实证研究相结合。一方面，充分注意民族村寨法律规律的抽象归纳、总结;另一方面，充分反映民族村寨保护与发展的实践规律，将法律制度应用于实践中检验。
（三）研究确定的重点与难点
1.重点：连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的法人类学分析。法人类学分析是突破连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承现实法制障碍的前提，又是法人类学法制建构相关理论与实践的基础，故为研究重点。
2.难点：连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法律制度的法人类学建构。无论是从人类学角度，还是民族法学角度，学界几乎没有阐述如何将法与人类学联系起来形成民族村寨文化保护与教育传承的法律制度，故提出具有正当性和可操作性的法人类学制度建构为研究难点。
四、连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法人类学主要观点
1.整体看来，以村落遗产为单位的文化保护与教育传承相关法律规定，仅仅是以工具化的视角、“ 客位”的立场加以规范，法律保护不尽人意。村寨文化遗产有其生成、延续的社会机理，法律规则应当 “体察” 保护对象的全方位的特征，这正是法人类学应用研究的新领域。
2.伴随民族村寨文化保护与教育传承的国家权力的强势介入，法律实践形态几乎都不证自明地将国家立于法律保护优位。而权力纵向的绝对支配性，既存在着战略开发的突破性推进，又存在各类权力衍生出的“利益链” 组成的利己主义。
3.在政府主导的民族村寨文化保护与教育传承中，基本上沿用了公权力的背景，村寨保护的主体权呈隐性状态，文化主体的参与、集体性私利、单子式个人利益在整体主义意识形态的价值取向中往往被忽视，法律保护缺乏对本土民族私主体生存与文化自主性的关注。
4.村寨主体的维权是围绕权力-权利-利益之网表现出一种弱者的抗争，在隐藏的法律文本下的点状事件容易激发为非理性群体对抗事件，并影响社会稳定。
5.民族村寨文化保护与教育传承的法律保护应置于特定社会的知识谱系中去看待和考察，法律保护应致力于原生土壤上文化主体的认同与支持、文化主体与文化客体的相容共生、民众生存与经济、文化的和谐。
6.民族村寨文化保护与教育传承的法律保护具备公私权融合的公私法域特质，公私权的平行关系决定了民族村寨文化保护与教育传承法律保护的公私法混合式法律选择模式。价值目标上，创设民族村寨文化保护与教育传承公私法平位保护秩序。既要跳出公法或私法单点要素的模糊评价，又要转到多要素的多元化调整;内在结构上，建立民族村寨文化保护与教育传承私权为目的、公权为基础的公私法合一法律体例。法律选择的权重在于村寨文化主体私权保障的具体法律安排，公法则是以总体性的宏观管控为核心;实现路径上，以利益平衡推进民族村寨公私多层利益的体系之间定位、衡量、评估，以法律配置方式最终使公权利益和私权利益各得其所。
结语
绝大多数民族村寨研究是从非法律领域出发，法学研究鲜有涉及且失之琐碎，连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法人类学创新之处在于就此类相关论题开展的法学系统研究，是单项式、断裂式、零散式研究范式的重大突破。 运用法人类学的新视野研究民族村寨文化保护与教育传承，是一种新的研究方式，具有较强的新颖性和创新性。从文化与经济互动、传统与现代的有效整合、文化多样性、文化整体生存伦理，探求连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法律规则与指向客体间政治、经济、文化的深层连接和互融，既是人类学的拓展，又是传统法学的重大突破。
参考文献：
[1]田茂军.保护与开发：民俗旅游的文化反思――以湘西民俗旅游为例[J].江西社会
科学，2004（9）.
[2]麻三山.对民族文化村旅游开发的思考[J].中国文物科学研究，2008（4）.
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[4]周勇.少数人权利的法理[M].社科文献出版社，2002.
[5]（英）马凌诺斯基.西太平洋的航海者[M].梁永佳，李绍明译.华夏出版社，2001.
[6]胡守勇.文化建设：人类学应用研究的新领域[J].云南社会科学，2009（1）.
关于法律文化，还有一个值得关注，但却多半被忽略了的视角，即作为方法的法律文化。
法律文化作为整体性的思维方法，包含两个层面的含义：①法律现象是社会现象的一部分，并且在事实上是不可分割开来的，因此要在社会的背景里看法律：在社会现象中看法律现象，在文化中看法律文化；②法律现象是一整体，由这一整体构成了法律文化，而法律文化也因此是对法律现象整体的观照。这一观照指出了法律现象间是相互联系着的，决非零散的、彼此不相关联的存在。
法律文化作为思考法律问题、解释法律现象的方法，从本质上来说是唯物辩证法的、系统论的方法。法律文化概念的提出，在理论上，显然是基于这样的认识：事物是普遍联系的，也就是，是普遍地相互作用、影响、制约的，而系统，作为联系的一个特定的情况，是事物、现象间的内在的、本质的、必然的联系（各要素的相互匹配）（从内容上看，系统论是辩证法的具体化、细化。系统内各要素的联系，是辩证法所说联系的具体分类中的一个特别的类，特指事物间、事物内部诸要素之间的内在的、必然的联系）。因此，作为思想方式、方法的法律文化，从逻辑关系上看，是辩证法、系统论思想方式、方法的演绎，一个特例，故而在本质上也是整体性的思维方法。
从实践的角度，同样可以看到辩证法与法律文化之间的关系。事实上，如果我们试图用唯物辩证法的方法去分析、理解、解释法律研究和法律实践中的问题，比如法律制度的有效运行问题，会相当自然地得出法律文化的概念：当我们试图了解法律制度的有效运行问题的时候，以法的产生和运行的过程为线索，逐一考察法律制度、法的概念解释及法律实现的过程和法律的调整机制，结果会发现，几乎所有的法律现象都会对法律制度的有效运行发生影响。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效运行的必要条件，而非充分条件。制度的有效运行还取决于其它种种因素，包括：人们对法律的态度、信念、价值评价；人们是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；执行法律的人的素质，包括是否熟知法律、理解法的本质与精神、高尚的道德；一个国家的法律传统造成的思维模式、和行为模式；但是同时，每一个因素又都不足以单独决定法律制度之能否有效运行。它们各有其功能和作用，又不是各自为政、互不相干。它们有机地结合在一起，共同地发挥作用，决定了法律制度能否有效地运行。对这一关系和现象，或者说，这一有机体加以描述和解释的，正是法律文化概念。这就是前面所说的，用唯物辩证法分析具体的法律问题会自然地到达法律文化的概念。如果有兴趣，可以找一些通行的法律文化概念解释看一下。
辩证法已经是历史悠久而成熟的理论，经过了许多大哲学家的探索、丰富与阐发，有着丰厚的内容与成就，作为成熟的理论，对法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析与思考方法。辩证法、系统论的诸多原理，比如：联系的观点；系统内各要素有机联系的观点（不仅是相互作用，还有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的观点，对于了解法律文化，对于法学研究，法律实践的是很有助益的。了解了法律文化与辩证法的关系有助于提高法律文化研究的自觉性、目标的明确性：从宏观上看清楚法律文化研究的目的、作用、意义，更好地解释法律现象，解决法律问题。同时，有助于加深我们对作为方法的法律文化的认识，丰富其内容。
我们为什么可以以法律文化的名义，或者说，在法律文化的标题下谈法律传统、法律意识等等所有的法律问题，客观地说，就是因为诸种法律现象是一个相互联系着的，这个事实，是我们论述法律文化及其方法论作用的客观基础，由于这一基础的存在，才使得我们可以在整体中去讨论其中的各要素，使得我们可以构建起一个思想的背景，将具体的法律现象、法律问题，包括法律传统、法律意识、法律制度等等置于这一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它们彼此之间、各自与其他要素之间的关系，避免出现只见树木，不见森林，沉浸在具体细节中而忘记了整体，甚至模糊了目标的问题。换一种说法，法律文化作为思想方法就好象提供了一张法律现象之网，将所有的法律现象整合在了这面网上，使我们直观到、意识到法律现象的整体。法律文化概念有助于我们自觉审视法律的全貌。也有助于引导我们去探索法律现象是如何组织在一起的。从认识的过程看，首先呈现在我们面前的是法律现象，将法律现象加以区分，逐一认识清楚，在认识到它们之间的内在的有机的相互联系之后，得出法律文化概念。这正是一个从具体到抽象再到具体的辨证的认识过程。也是从实际出发，实事求是的过程。
了解了法律文化作为思考的方式方法的含义、性质，了解了作为方法的法律文化与唯物辩证法的关系，我们可以清楚地看到它的方法论意义：
法律文化首先是思想的方法。这一方法要求我们在试图理解、解释具体的法律问题、法律现象，比如法律制度的有效运行时，不能仅就制度言制度，或者，只是东鳞西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、关键的要素，做出我们的解释、寻找解决问题的对策。而是必须要将所有围绕法律制度的产生、运行的各要素既看作各有其独立作用与功能，又相互关联、影响、作用、制约的有机整体，进而寻求问题的解决之道。这是法律文化作为思想方法的意义与价值。
法律文化还有重要的实践意义。在我们大声疾呼要实现法治，建设社会主义法治国家，并且大力推进这一进程的时候，一个严酷的事实是，有法不依成为随处可见的现象。在这种情况下，如何实现法治，如何建设社会主义法治国家，首先和集中地体现为如何实现法律制度的有效运行问题。认识、了解了法律文化的方法论作用，这种方法的性质、内涵，我们就会知道，解决法律制度的有效运行问题该从何处人手，如何着手：彻底考察制度运行依赖于哪些条件，涉及到哪些因素，这就是我们的实际入手处。没有这样的意识，就会出现就制度论制度，就事论事，只注意到某些因素，而忽略了其他因素的问题。解决其他法律问题也是如此。没有任何的捷径可走。
最后，还想特别强调一点。实际上，对法律文化的研究和探讨，最终应该也必须要落实在实践的需要与关注点上：①把具体的法律问题放在法律文化的背景中进行认识；②以法律制度及其有效运行为核心，整合法律文化各要素。特别是法律制度的有效运行问题，更是研究法律文化，培育法律文化应该着重关注、解决的问题。通过回顾历史看法的产生与发展，可以清楚地看到，法的产生源于社会对法律制度、法律秩序的需要，因为这种需要而有了法律制度，有了各种与之相关的现象——法律现象，使得许许多多的社会现象有了法律的性质。从现实生活的角度考虑，作为社会性的存在，秩序的建立是人类存在的必不可少的条件。自私有制、阶级、国家产生以来，法律制度成为人们设计、建立社会秩序的基本手段。在这种情况下，良好的法律制度，进一步地，法律制度的有效运行，当然是建立秩序的核心与关键。实现法治，建设社会主义法治国家，基本的要点与环节，也是一样。但是，又不能就制度论制度，就法律论法律。因为，法律制度是法律文化这一大结构中的一个要素，和其它的各要素处于相互影响、相互作用、相互依存、相互制约之中，不可能单独地发挥作用，甚至存在。也就是说，实现法律制度的有效运行是一个系统工程，这个系统就是法律文化。如何理解其中的复杂关系？显然，仍然可以借助辩证法的方法：主要矛盾是要抓住的，联系的、全面的看事情的意识也是必不可少的。
总之，作为方法的法律文化，是辩证法的演绎，一个特例。了解这种关系，有助于理解法律文化作为方法论的作用与重要性，也有助于提高法律文化研究的自觉性和水平。因此，对法律文化关注和研究的这一特殊视角——作为方法的法律文化，值得关注。
关键词： 法律术语 法律对等翻译理论 翻译方法
一、前言
随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济的发展，我国的政治、经济、军事、科技等领域的国际交流与合作日益频繁，各种涉外法律关系也越来越错综复杂，这也必然涉及对中西方法律、法规和其他法律文件的翻译。法律翻译中，法律术语的翻译尤其重要。法律术语翻译的准确与否，直接关系到整篇法律文件翻译质量的优劣，对于法律文件的使用者意义重大。我将运用法律对等翻译理论，从比较法学的途径，通过一些法律术语的翻译实例的分析，论述法律术语翻译的方法和翻译过程中应该注意的问题，希望得到同仁的指正。
二、法律对等翻译理论
对于翻译的标准，近代中国著名翻译家和学者严复提出的“信、达、雅”长期以来成为翻译界公认的准则，但是由于法律翻译的固有特征，在某种程度上它并不能完全适用于法律翻译。
1964年，美国著名翻译理论家尤金・奈达（Eugene A. Nida）提出了“形式对等”和“动态对等”的概念。后来将其改为“功能对等”，提出：功能对等的翻译不仅是信息内容上的对等，而且尽可能地要求形式对等。再后来，奈达又进一步将其阐释为“动态对等。”对在动态对等的阐述中，奈达指出：“在动态对等翻译中，读者所关注的并不是源语信息和译语信息的一一对应，而是一种动态关系，即译语接受者和译语信息之间的关系应该是与源语接受者和源语信息之间的关系基本相同”，强调的是“最切近目的语信息的自然对等”。具体地说，就是从词汇、语法、词义、语篇等语言学的不同层次上，不拘泥于原文形式，只求保存原作的内容，用译文中最切近而又最自然的对等语将这个内容表达出来，在原文本和目标文本之间建立一种等效关系，即同质性，以求两种语言接受者的感受大致相同，追求的是两种效果之间的对等。
随着对等翻译理论的发展，到了上世纪八十年代，西方学者确定了专门针对法律翻译的对等标准，在其他对等标准的基础上增加了对翻译文本在目标语文化中的法律效果的考虑，提出了法律等效的原则。根据这一原则，法律文本的翻译要寻求实现原文与译文的意义的同一，也就是命题内容的同一和法律效果的同一，同时还要求实现反映法律文本制作个人或组织（立法者、律师、法官等）的意图（Sager，1993：180）。就是保持命题内容、言内之力和言外之力及作者意图的同一。相较于传统的以源语文本为唯一标准的翻译法，法律对等标准更加灵活。
三、法律翻译的困难所在
法律翻译涉及两种法律体系、两种语言体系和翻译标准理论，是一个相当复杂的过程。法律语言学的研究证明，法律翻译过程中，信息传输不仅发生在不同的法律体系之间，而且涉及相关的两种技术语言系统。这就有了两个大的问题。首先是要弄清目标法律文本与源法律文本对应的必要条件，这样才可能据其在一种技术语言的语境中实现对等要求。其次是必须根据具体的源语和目标语，解决翻译过程中的具体技术问题（Galdia，2003）。法律体系的复杂性只是法律翻译者面临的众多挑战之一；语言系统本身所具有的句法和语义的含义，对于翻译者有着特别的要求，甚至造成对翻译过程的许多限制。
同时，法律话语又是一种文化传播媒介，这一特点使得法律翻译更加困难。不同文化背景中的法系之间，如普通法和大陆法，法律类别的划分和基本法律概念都存在极大的不同，法律文本之间存在着某种程度上的不可通约性，即两种法律体系的不可比性。此法系中的一些司法概念在彼法系中根本就不存在，反之亦然。法律概念和类别在不同法系中缺乏确切的对等词是比较法律分析中遇到的最大的困难之一（David，1985：16）。法律翻译的这种固有的文化交际难题再次证明了法律翻译者的工作难度之大。
四、比较法研究之于法律术语翻译
比较法，也称比较法律研究，是指不同国家或地区的法律制度的比较研究，是通过比较来认识和研究法律的―种方法，它通过某种法律现象与另一种法律现象进行比较，深入了解各种法律现象发展的共同的规律性，以及它们各自的特殊性与共性，在评价的基础上对法制有新的认识、新的理念。它可以是对相同或不同社会制度或法律传统（法系）的法律进行总的比较研究、宏观比较，也可以是对具体法律制度、原则及概念术语的比较研究（如陪审制度、夫妻财产制的比较研究等）、微观比较；可以是强调各种不同的法律解决同样的问题的功能比较，也可以是强调法律概念、规则、结构、渊源和形式的概念比较。
法律翻译涉及两种法律体系，两种不同的法律文化。译者必须是在对于两种不同的文化背景中的法律体系进行分析研究，包括宏观的和微观的、功能的和概念的，在此研究的基础上，在源法律文本和目标法律文本之间建立一种对等关系及同质性。“在进行法律术语翻译时，翻译者必须着眼于原文的意义和精神，理解原文中法律术语的概念基础，保证所译法律术语具有和源发语法律术语平行的法律效力，保证它们一致的理解和运用。准确的法律术语翻译除了要求语言功能上的对等之外，更重要的是还要求法律功能上的对等”（钱立武，2006）。由此，法律对等翻译理论和法律比较研究为法律翻译提供了翻译标准和方法论的指导。
五、法律术语翻译的方法
从比较法律研究的角度来看，不同法律文化中的各种术语、概念、意识等之所以能够进行比较、分析和沟通，就在于它们相互间的“功能对等”。世界各国间的法律文化是相通的，虽然存在着许多差异，但在法律文化功能方面总有一些等同或近似等同的东西，这就给法律翻译带来了可操作性。就中西法律术语的功能对应关系而言，用Sarcevic（1997：238―239）的方法，法律中的功能对等可分成确切对等（exact equivalence），接近对等（near equivalence），部分对等（partial equivalence）和不对等（non-equivalence）几种情况。确切对等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和次要的特征；接近对等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和大多数次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有特征，并且概念乙包含了概念甲的所有必要特征和大部分次要的特征；部分对等指的是概念甲和概念乙共同含有大部分必要的特征和一些次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有的特征，而概念乙包含了概念甲的大部分必要特征和一些次要特征。不对等指的是概念甲和概念乙必要的特征只有很少或没有重合，或概念甲包含了概念乙的所有特征而概念乙只包含了概念甲很少必要的特征甚至没有包括，或译入语法律体系中没有源语定概念的功能对等词（陈文玲，2004）。
术语翻译中，要正确理解术语在源法律文化中的确切意义。法律术语是以最简洁概括的词或词组描述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说或法则，指称和反映法律领域特有的或与法律相关事物的现象和本质属性，使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通，因此，词或词组的内在意义通常要比起外在形式复杂得多，因此，法律翻译工作者必须正确和完整地理解术语在源法律文化中的真正含义，洞悉各种法律概念的外延与内涵。然后，尽量寻求在本国法律文化中与源法律术语在语言学上和法律效果上确切对等或接近对等的专门术语。但是，“对等的概念是相对的，而不是绝对的（张美芳，2001）”。由于法律制度的差异，英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的，因此也无对等或接近的对等语，遇到此种情形，译者不妨通过对源词的意义与内涵进行正确理解后，灵活地尝试使用功能对等词、扩充词义、释义、将之译为非法律专业用语的中性词、译借或创造新词等方法（Sarcevic，1989：278―279）。
六、结语
法律术语的翻译是一项非常复杂的工作，一方面需要译者有深厚的双语语言学功底，具有较强的双语转换技能，另一方面需要熟悉相关的法律知识，特别是对比较法有较深入的研究；同时，在术语翻译的具体方法选择上还需要具有灵活性，能够根据两种法系中的术语对应关系使用功能对等词、扩充词义、释义、使用非法律专业用语的中性词、译借、创造新词等方法，使原文中的术语意义能够得到准确的传递，译文在法律内涵上和原文保持一致，实现功能等效的法律翻译标准，保证术语翻译的质量，最终保证法律文本的翻译质量。
参考文献：
［1］ Beaugrande，R. de，W. Dressler.Introduction to Text Linguistics［M］.London & New York：Longman，1981.
[关键词] 大学法文化 和谐 冲突 动力
社会学认为，文化是人类历史最可宝贵的积淀和遗留，它联系着社会生活和社会运行的各个方面。法文化作为人类文化中最稳定、最具有实践性和最具普适性的部分，其适当型构和良性运行对我国社会主义和谐社会的建设具有重要作用。随着我国高等教育规模的扩张，大学校园建设中法文化在各种因素的交融中呈现出多样冲突与矛盾。大学是社会的重要组成部分，也是社会精英培育和人才集聚的重要基地。和谐校园建设对构建社会主义和谐社会有着重要作用。因此，正确面对社会转型期大学法文化的冲突井在和谐校园建设过程中对法文化进行型构，加快大学的法治化进程，从而建成人与人、人与社会、人与自然和睦相处的和谐社会是非常必要的。
一、法文化与大学法文化的释义
文化是与自然现象不同的人类社会活动的全部成果，它包括人类所创造的一切物质的与非物质的东西。作为文化构成部分的法律文化(本文认为法文化与法律文化同义)是一个人云人殊的法律与文化概念，存在着不同含义的表述。有学者认为，法律文化既是一种用文化的眼光认识法律现象的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的。这是从方法论和研究对象方面给法文化的释义。也有学者认为，法律文化指的是社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式，它们或者直接构成了法律秩序部分，或者与法律秩序的性质和状态有关，它们既是可能以实际行为表现出来，也可能仅仅表达了人们的某种期望。“生活方式”是这种法律文化观的核心概念。还有一种说法认为，法文化是一种集中反映法律观念、法律制度、法律机构和设施等与法律相关的综合性文化。这是从构成法文化的内部诸要素方面下的定义。以上说法从不同视角界定了法文化，本文更倾向于广义的法文化。即具有文化色彩和法律特征，且可从结构上将法文化分为既相联系又相区别的两种类型，即制度性法文化与观念性法文化。也就是说，法文化是文化视野下的法律实体、制度、观念、现象、方法等。
大学即文化，高等学府即文化机构。现代大学的本质是在积淀和创造深厚文化底蕴的基础上的传承、研究、融合和创新。因此，充分发挥大学的文化功能就显得十分重要。而大学文化中有一个非常重要的因素，那就是大学法文化。虽然属于大学文化的一部分，但大学法文化一直不被人们所重视，更谈不上深入研究。从上文讨论的法文化内涵来看，大学法文化是隶属于法文化的一个小的分支。因此。笔者认为大学法文化作为法文化的一部分，同样需要界定，需要对它的内涵进行定义。大学法文化是指集中反映大学法律制度、法律观念以及与法律相关的大学文化。概括起来说，大学法律文化既是一个区域性的法律文化，又是特定区域文化(大学精神文化)的一个组成部分，既集中指向高等教育的法律意识、法文化、相关法规及其组织、运行办法，又涵盖和涉及社会层面上的广义的法律文化对高等教育、大学成员和大学校园文化的影响和直接作用。大学作为我国社会建设人才的重要培养基地和高级知识分子汇集之地，是社会不可或缺的重要部分，要实现社会和谐和校园和谐目标，大学法文化的保障和型构就显得尤为重要。由此可见，大学法文化与法文化是隶属关系，不可等同。
二、和谐校园建设中大学法文化的冲突与矛盾
任何一种文化都不是孤立存在的，它总是处于矛盾与普遍联系中。矛盾在积累与转化中常常会产生冲突。本文中涉及的和谐是指在矛盾与冲突中的均衡。
“和谐”与“冲突”是不相容的，在现实中两者也同时客观存在。所谓法文化的冲突，是指某一具体的国家或民族由其特定的物质生产方式基础上所形成的法文化，在其发展变迁过程中，由于其内在的矛盾性，已经不适应不断发展变化的社会生活，加之各类不同法文化之间存在差异性等因素，所产生的一种社会文化冲突方式。法文化的冲突是法文化变迁过程中不可避免的一种客观存在的现象，是其内在矛盾性的反映和表现。也正是在这种冲突过程中，法文化体系受到内部的张力和外部的冲击力而发生深刻的变化，只有通过逐渐整合内部和吸纳外来法文化的某些积极因素，使其价值取向适应新的社会条件，才能获得新的前进力。大学法文化的冲突主要表现在两个大的层面：一是内部层面，即作为整体的法文化中制度性法文化与观念性法文化的碰撞；二是外部层面，即外来法文化或其它调整文化对法文化的冲击。
1、现代大学法文化内部结构层面的冲突。法文化内部结构层面的冲突主要是指制度性法文化与观念性法文化的相互不协调。我国处在社会转型时期，由于“文化堕距”(或称“文化滞后”)现象的存在，观念性法文化的变革总是滞后于制度性法文化的变革。这不仅造成法文化内部结构的紧张，而且造成了法律实施的现实困难。如法律早就赋予公民有“选举权与被选举权”的权利，但在观念上我们并没有真正理解和内化这是公民所拥有的一项神圣权利。这样，在实践中一些大学生要么放弃权利，要么在非主动参与时不太珍惜自己的选举权利，有的甚至出现了用扣学分的办法强制学生去参加学校民主选举的现象。
2、现代大学法文化与其它文化的冲突。这是法文化与外部文化之间的矛盾，主要表现在：一是与其它调整文化的冲突，如与习惯风俗传统调整文化、道德文化等的冲突；二是与外来法文化的冲突，如与西方法文化等的冲突。
我国虽然建立了比较完善的社会主义法律制度，但由于传统中国社会是一个农业社会，带有深厚儒家思想的农耕文化对我们的影响很深，其中的仰“礼治秩序”、倚“人治”、重“德治”、信“无讼”等因素对我国法治的现代化进程所产生的深层影响力和渗透力是不可小觑的。今天我们仍或多或少地继承着传统中国社会遗留下来的法律心理，出现远离法、轻视“法”怀疑“法”甚至畏“法”的现象。高校“德治”侵蚀“法治”的现象也是屡见不鲜的。虽然大学生接受新观念与新事物的速度较其他群体快，但是处于这样的现代法文化与传统法文化相互碰撞的背景下，其观念与行为就不能不受传统文化的羁绊。
改革开放以来，中国法文化面临着西方法文化的冲击，特别是西方“权利至上”的法文化模式对我国立法“义务至上”模式的冲击。这种冲击也带来了理论界的思考，导致我国出现了法文化是本土化还是西方化或者两者兼而有之的论争。“西法东渐”的过程带来了市场经济法治观念的同时，也带来了以自我为中心的观念，如只强调一己私利，而不管对社会和他人的义务及责任，导致社会义务与个人利益无法平衡的发展。
勿庸置疑，大学法文化的冲突焦点是在解决矛盾与构建
和谐中的对立。因此，大学法文化的冲突不利于校园和谐，我们要正视冲突客观存在的事实，又要不失时机地妥善化解冲突，让冲突转化为前进的动力。
三、和谐校园建设中大学法文化型构的动力机制
和谐校园建设的要求是“大学师生个体自身的和谐、人与人的和谐、人与学校的和谐、学校与社会的和谐等等”。法文化是实现这种要求的重要保障，因此对其型构动力分析就有了重要意义。对大学法文化型构动力进行分析，可以在以人为本的基础上，明确影响大学现代法文化型构的主要因素。进而为和谐校园建设中现代法文化建设提供坚实的理论支撑。从人与人的和谐、人与学校的和谐、学校与社会的和谐的基本理念考量，大学法文化型构的动力主要包括大学法文化承受力、大学法文化的内驱力、大学法文化推力以及大学法文化拉力四个部分。
1、大学法文化承受力。大学法文化承受力是大学法文化对内在张力和外在压力的支撑能力，主要是法文化的物质外壳(人、体制、组织等)和精神内核(价值原则、精神原则等)的支撑作用力。现实中的大学法文化的承受力不强，严重阻碍了和谐校园建设的进程。日益开放的中国，将大学置于各种社会力量的冲击下，社会上一些不良现象使大学法文化面临腐蚀性破坏，如高校学术腐败、替考等现象。这样的文化承受力与大学法文化的目标不相符，与我们所追求的和谐校园相悖。只有增强法文化的承受力，型构以先进法文化为主的大学法文化，才能使法文化有效承担起建设和谐校园的重任。从实践方面来看，一是法文化型构主体要多元化。包括学校全体师生员工，而不仅仅是管理层；二是深化大学法文化教育体制改革和教学方式的调整，以适应先进法文化和和谐校园的要求；三是用先进的法学教育理念来培养大学生和教师形成关于权利与义务的价值选择模式、思维模式、情感模式和行为模式，增强师生法律意识；四是大力推进大学先进文化与现代法律精神的有机契合，培育大学现代法文化动力机制。
2、大学法文化的内驱力。大学法文化的内驱力是指在法文化自身内在结构的矛盾与冲突中所引致的内部动力。在法文化的发展进程中，制度性法文化与观念性法文化的相互不协调和冲突发展到一定程度，就会有变革的内在要求。只有因势利导，这种变革才能导致制度与观念相互适应，也正是这种适应，使得法文化达到新的均衡。否则，就会出现相反的结果，破坏校园的和谐局面。内因是事物发展变化的根据，在实践中，既要更新法文化教育理念，又要改革法文化教育体制，只有让师生内化先进的法文化，才能化解法文化的内在矛盾，将矛盾转化为法文化的内驱力，使法文化适应校园和谐的要求。
3、大学法文化的推力。大学法文化的推力是指市场经济和民主政治等外生变量，客观上要求法文化与之适应的外在推动力量。从哲学层面讲，经济基础决定上层建筑，法文化作为上层建筑，由经济基础决定，且服务于社会政治的需求。市场经济客观上要求生产交换平等、互利、互惠，而民主则要求平等、自由，这都要有法律的保障，法治原则的贯彻才能成为现实。市场经济和民主政治的发展，使民生得到极大改善的同时也给社会和学校带来了负面影响，如学生中出现的以个人为中心，不管社会和他人利益，甚至漠视法律存在的现象和行为，这些现象和行为都要求产生相应的法文化去规制。大学法文化的这种被推动的适应过程，也是校园和谐与社会和谐的过程。
4、大学法文化的拉力。大学法文化的拉力是指包括广大师生在内的人们法治心理需求所带来的拉动力。法治是法文化现代化的重要价值内涵。法治原则的充分实现，也是法文化的重要目标和参数。从我国现实状况来看，“法治”已是社会生活中的主流话语，已经变成了一种公众的信仰，就如同先前中国人对“革命”、如今对“改革”的信仰一样。正是人们这种法治心理需求。大学师生概莫能外，拉动着法文化的运行和型构，去满足人们日益增长的法文化需求。
当然，这几个方面的动力对法文化并不是单行起作用的，它们相互联系共同作用于法文化，协调法文化内外部各种因素，进而促进校园和谐。同时，法文化也不是消极适应的。而一种文化产生之后，它总会被人们在生活中认识与实践。
四、和谐校园建设中大学法文化的必要实践
在谈到大学法文化的内部机制即它的作用力问题时，也就提出了实践性的要求。那么，大学法文化的实践有哪些可以概括与理论提升的呢?从目前的研究来看，人们的视野还没有聚焦到这一点上。也就是说，人们对已经开展的大学法文化研究与实践没有系统性的研究。笔者认为，大学法文化实践主要表现在以下几个方面：
1、一些法律条文和概念在高校得到广泛宣传。
《宪法》、《中华人民共和国教育法》、《教师法》、《高等教育法》、《版权法》、《合同法》、《劳动法》等在教师和学生中得以普及和宣传。《民法》、《婚姻法》、《民事诉讼法》等的一些条文被广泛重视。课堂、学术讲座、会议、普法宣传牌、橱窗、报纸、网站等常常成为法律宣传的重要途径。经常性的法律知识竞赛、法律常识考试也成为法律宣传的重要方式。但这些实践，由于学校的条件差异、领导的重视程度，常常显示出不同的特点，也显示出很大的差异。
2、用法律保护自己的权利在师生中得到贯彻。
高校师生对于自己权利的保护已经不像以前一样不在意，法律成为了他们维护权利的武器。教师利用《劳动法》来维护自己的劳动权益。学生也十分注重维权。在法律、法规的指导下，对自己的学习权利、生活权利、评优评先权、奖学金权等密切关注。
3、学校对外的交流等用法律做先导。
学校不是封闭的，对外有许多的交流，在许多问题上，都是以法律为先导或指针。基础设施的建设、重要设备的购买、学生保险等，都参考法律条文签订合同。甚至学生社团的成立，都在关注法律的规定下进行。
4、学校制度建设以法律为准绳。
高校都有自己的一套制度，这些制度的目的就是为了规范人们的行为。过去，在进行制度设定时，多是部分人起草，领导发话后执行。如今的制度设置必须经过各种代表会议讨论通过，制度的制定也有一个约定的参照，就是法律。
5、认识和参与监督社会行为。
高校师生是社会人，他(她)与周边世界密切相关。他们关注社会，关注人生。会对社会的优秀行为加以喝彩或评议，对不良行为进行监督与鞭策。在行为的实施过程中，一个重要的依据也是法律，当然也包括道德评判。
[关键词]艺术 法律 艺术法 体系
“艺术法”（Art Law）一词起源于20世纪70年代美欧各国的艺术投资热，但艺术与法律的关联则更加久远。随着文化软实力在国家综合国力中的地位凸显，迫切呼唤着法律对文化安全与文化资源的保护与艺术法体系的建设。
一、艺术与法律的关联
（一）艺术与法律的永恒拉锯。艺术与政治是一对彼此无法摆脱的对立统一。在艺术的眼光里，它应当是绝对自由的，政治是这种创作自由的圈限。而在政治的视角中，艺术这种传达思想走向和价值取向的形式，应在特定社会经济基础所决定的上层建筑框架之内。艺术意识形态与经济基础的联系是间接的，依靠心理感召和情感熏陶发挥对社会生活的反作用。将艺术视为政治的附庸，如同艺术脱离政治的纯粹一样是违背社会规律的。在人类社会每一次巨大变革中，思想文化总是担当前站的重要角色。新的社会亦会将符合于其发展需要的思想文化通过哲学、道德、艺术、宗教、政治法律思想主流传输，为其提供智力支持和精神动力。
政治对艺术的关注并不仅出于对其内容的担心，更处于对其传播能量的忧虑，这种忧虑随着技术进步带来的能量加速而日渐更甚。印刷术出现以前，知识被上层精英垄断，传播被有效限制。印刷术的出现颠覆了原有的传播格局，动摇了统治者的意识形态，中外各国统治者历史上都不同程度实行过审查制度。①近代以来，艺术自由走向以法制确保的正当。②
（二）艺术作品与法律的关照。艺术与法律的关联最初落在对有形艺术物品的关注，随着文学艺术知识的财产化演进至知识产品之艺术作品。
艺术与法律的结合绝非近代之物，③那些能够被占有并以市场价值体现的有形艺术品首先进入法律的视野。有形形式的艺术作品以直观的卓越科学、艺术、历史价值成为偷盗掠夺，以及交易收藏的对象。有史以来，艺术品总是承担着战争无以取代的战利品，④战争的超国界性催生了1954 年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》。面对时间磨蚀与环境侵蚀催生了1972年《保护世界文化和自然遗产公约》。艺术品的盗掘掠夺造就的艺术品交易市场长久无以约束的繁荣，20世纪以来，各国通过国家立法对国际间艺术品出口进行控制，而对于跨国流失文物和非法买卖的追索和禁止，1970 年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》与1995 年《关于被盗或者非法出口文物公约》架构了一个多边保护机制。
有形艺术品卓越的文化蕴涵与优越的财富储藏能力使其成为天然的收藏与交易对象，文物级艺术品通常会受到文物法规定范围的限制，艺术品收藏交易主要依赖市场规则。
（三）艺术作品与知识产权。艺术作品的无形知识财产价值被关注和重视是伴随着传播技术的发展，其结合场域是商品经济。艺术的最原始载体是语言，其重复与传播的可能性受到限制。文字作品出现后，直至造纸技术和印刷术的诞生才创造了艺术作品复制与传播的燎原之火，剽窃现象的出现牵引着人们去追索艺术作品的权利之源。
据大英百科全书记载，英文plagiarism（剽窃、抄袭）一词是由公元一世纪左右的罗马著名诗人马歇尔创制的。古罗马的作者们意识到，某一作品的发表和使用牵涉到精神和道德利益。作者有权决定是否披露自己的作品，剽窃者应由舆论来监督。人们也意识到出版和使用作品可以产生经济方面的利益。⑤技术带来了图书业的繁荣，保护需要现实迫切并改变此前主要是道德舆论谴责的保护方式。图书商寻找特权保护的想法与统治者控制传播的需求发生耦合，对图书复制的保护推动对文字作品本质的检视。经由16-18世纪英国的论争源生出近代版权制度。
美术作品的伪造长期以来困扰着艺术界。音乐作品未经许可表演则推致了著作权集体管理组织的诞生。复制技术的发展，直接导致了艺术作品表演者原先可以自己控制的利益瓦解，表演者权利的保护进入知识产权范围。时至今日，艺术作品成为著作权的基本客体构成，同时科学技术推进着艺术作品形式的多样性，传播方式革命性变革，知识产权日益承担起艺术发展的关键责任。
全球化对文化多样性消解，对传统文化的现实威胁，传统文化在现代艺术创作中的价值突显，知识产权制度对传统文化的保护使命成为其关照的新话题。
二、艺术法渊源与现状
（一）艺术法的社会境遇
1、文化发展繁荣的需要。文化在国家发展中的地位日益战略性。文化实力与安全向面而临，文化资源价值维护直面而来；与此同时，国家正面临文化深层制约的挑战。在文化事业领域，艺术发挥着主流意识形态的引领社会作用，对艺术社会活动的管理主要依靠政府的行政管理法律法规实现；在文化产业领域，艺术则越来越承担着国民经济支柱的作用，对艺术经济活动的调整，依靠民事法律知识产权制度发挥“创新之法”与“产业之法”的功用。
2、学科建设俱进与延伸。高等教育院校艺术专业的人才培养也已从传统的艺术创作者辐射发展为复合型艺术人才的培养。一方面，出现了新兴的文化产业、文化传播等面向市场的专业方向，文化政策与文化法律成为专业知识结构组成；另一方面，艺术创作与传播活动必须遵循法律的规制，市场经济的深入扩展和文化产业的兴盛，艺术法基本素养成为艺术职业者的基本要求。
艺术法这门学科在当下美国法学教育中已经生根开花。全美已有多达71所法律院校开设了这门课程。美国法律院校联合会和美国律师协会还设有分会对艺术法进行专门研究。⑥国内最早开设的艺术法课程可以追溯到 1994年中央美术学院美术史系。艺术法课程是中央美术学院和北京大学艺术学系研究生与本科生的必修课，成为各类文化与艺术管理专业的必修课，中央美术学院等院校开始招收“艺术法”“传媒政策与法规”等研究方向硕士。
（二）艺术法的现实状态
1、艺术法缺乏体系与学科支撑。在我国，艺术法还处于散落在关于艺术的多部法律规范之中的状态，至今并未形成有机独立的内容体系。我国艺术法的研究与教学是从艺术院校萌发推进，但处于边缘交叉地位，而在法律学科中并没有这一专业与方向划分，艺术法自身还面临着专业建设与归属定位的根本问题。
2、艺术院校课程教学设置缺乏科学。即使在艺术院校这个原生母体中，大部分艺术法教学研究还处于空白或刚刚起步阶段：教学内容体系有待研究建设，教学设置覆盖面较小，层级较低，缺乏系统，极大制约了实效。
三、艺术法体系的构建
依据杜博夫的观点，艺术法学要研究和解决的是艺术品在创造、发掘、生产、销售、流转、展览和收藏等过程中所涉及的有关法律问题。⑦其包括艺术创作中的知识产权，艺术作品传播中的艺术自由、信息传播管理，以及作品市场流通的展览、买卖、进出口、拍卖、鉴定、保险、税收、收藏等，是一个涉及艺术作品生产、传播和使用流转整条线索的法律系统。其意义在于规范艺术活动，保证艺术家的权益，繁荣文化艺术，促进交流与合作。
（一）就艺术法内容体系而言，包括艺术创作法律，主要是知识产权法律，其中著作权是文化领域最重要的知识产权制度；艺术传播法律，其中民事制度是指著作邻接权，以及互联网环境下作品传播的《信息网络传播权保护条例》制度，行政管理制度是指覆盖于每一个传播途径的管理办法，如《出版管理条例》、《广播电视管理条例》等；艺术管理法律，主要是以宪法为根本原则，体现在艺术创作与艺术传播环节中具体规定；艺术保护法律，其中行政法律包括《文物保护法》和《非物质文化遗产法》，民事法律中的有形文化遗产涉及《物权法》，无形文化遗产保护作为立法难点有待突破。综上，艺术法是民事法律制度与行政法律制度的有机体。其中民事法律制度关注文化活动版权目标，实现文化产业发展版权后盾；行政法律制度则关照文化的政治诉求。
（二）就艺术法课程设置而言，在高等艺术院校现有的课程设置结构中，以公共理论课《思想道德修养与法律基础》为起点开展《艺术法》教学体系建设，推进《艺术法》选修与必修课程设置，实现与专业教学的衔接与融合，进而在师资建设、协同创新基础上申报特色专业方向与硕士教育方向，必将成为艺术专业发展的新兴亮点。 （ 责任编辑：杨建）
注释：
①（英）Unwin・G.，Unwin・P.S. 著，陈生铮译.外国出版史M.北京：中国古籍出版
②李昌道.美国言论自由的法律尺度[J]，政治与法律，2001，（2），第54页。
关键词：法院文化；中西对比；研究价值；借鉴意义
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）03-0050-03
一、法院文化的研究价值
法院工作在日常生活之中以实践为主要内容，法院工作可以总结为是在错综复杂的案件中寻找解决纠纷的方式方法，是法官在繁多的法律条文中找寻可适用法律的方式方法。在如此与生活密切联系的法院活动中，我们应当寻找一种支配我们做事方法的理论依据，这种思想是指导法律人处理法律事务的理论标尺，是指引法院活动前进方向的指挥杆。这种理论依据就应该是我们在过往的法院工作过程中所形成的拥有传承性的符合我国基本国情的法院活动的意识形态总结，这就是我们所说的法院文化。
法律是“舶来品”。然而这种“物种”怎样在中国存在才能发挥其最大效用，是我们法院在司法过程中最该研究的根本问题。然而在政法传统和当今转型社会的影响下，中国恐怕必须以工具论的角度来看待法律。法律的首要作用就是维护社会秩序，至于自由、公正、和平等对法律价值的归纳是对彼岸理想法的形容以及不乐观的可以说是对现实法律强加的美名。作为治理工具的法律来说，这是有效美化其外在使人们产生信仰之情的有利方法。最现实和最有价值的法律所起到的作用就是维护社会秩序。移植而来的法律面对我国本土习惯的对抗发生了奇妙的化学反应。然而面对各种复杂问题的到来，基层司法实践中为了达到解决纠纷的目的而演化出了多种式样的应变解决机制。多种解决问题的式样可能会逐渐模糊司法的本质但又概括地惯用司法之名。所以面对我国基层社会的熔炉，相应的具体司法工作应该具有体现其本质的坚定性，建设这种司法过程本质坚定性的理论基础需要法院文化予以支撑。
二、我国法院文化的发展
法院文化并非能够快速形成，我国首先提出了文化建设的方针政策，法院文化发展之初跟随精神文明的建设的脚步逐步成为专门的使法院工作者引以为重的专门事业所经历的过程是漫长的。不可否认的是这种转变是具有价值并具有进步意义的。法院文化在新时期的法院实践活动之中起到了毋庸置疑的重要作用。笔者将我国法院文化的发展归纳为以下三个阶段：
（一）从1996年到2001年：法院文化启蒙时期
从1996年起，我国由最高人民法院发起司法审判改革活动，其中以“审判方式改革”为主要内容，转变法院事务活动的总体思路，建设良好有序的司法过程，强健高素质法官队伍建设。紧随其后的1997年，我党的十五大召开，强调加强与经济政治相协调的文化建设，法院文化得到明确，和发展的前一阶段则为我国推动文化建设过程。由此将法院审判改革活动和文化建设相联系则造就了我国法院文化启蒙思想的初始阶段，但当时还只有少数人的研究眼光放在了法院文化的研究上。至2000年，我国针对法院文化的研究和文章层出不穷，其中大多以明确法院文化内涵、法院文化形式及法院文化机构建设为主要内容。法院文化由此可以看作是我国精神文明建设的重要组成部分。总结这一阶段的法院文化建设，从一开始的不被关注到逐渐引起学界学者的重视，是我国法院文化建设的启蒙时期。
（二）从2002年到2004年：法院文化发展过渡时期
自2002年开始我国开始注重法官队伍的建设，随着《中华人民共和国法官法》的出台，首次明确了法官职业化专业化的目标。法官毋庸置疑是司法过程中的主要角色，也对推动法律前进有着不可或缺的作用。对法官的专业化、职业化要求不仅仅是从专业上、技术上而言，我们应该看到起背后起支撑作用的法院文化的重要作用。在之后的法院建设活动中，各地法院出现了层出不穷的法院文化建设活动，其主要内容包括法官文化建设、审判文化建设、法院文化建设等方面。
在此期间，虽然我国各地出现各种法院文化的活动，但是最高人民法院并没有将此种活动明确为是法院文化建设，也没有普遍认可的明确的法院文化内涵的界定，此种局面可以被形容为是百家争鸣但无一正统的情况。所以此阶段被归结为是法院文化建设的过渡阶段。
（三）2005年至今：推动法院文化建设的新时期
2005年最高人民法院院长以文章的形式对各地举行的法院建设活动予以肯定，这是我国法院文化建设历史性的转折点。由此各地法院的法院文化建设活动有了最高人民法院的号召，加强了其建设动力。随着2005年9月第一次全国法院文化建设工作座谈会的召开，法院文化建设的主要建设、具体实施方案以及法院文化建设的发展方向都逐渐明朗起来。法院文化常会被人们加以意识上的、抽象的形容词。对法院文化的探讨容易陷入假大空的思维定式。这种担心不是没有理由的，但是在这一时期的法院建设活动中，各地法院以法院文化为指导，将行动付诸于各种实践当中，诸如对法律符号象征的研究、法院图书馆建设、法官队伍高素质要求等，旨在运用各种具体的实践活动，进一步推动法院文化的建设，由此完全打消我们的疑虑。
不仅法院内部重视法院文化的建设，学界学者也将研究目光放在了法院文化建设的研究之上。学者纷纷著书立说，将法院文化建设再打一剂理论强心针，针对法院文化的研究和文章层出不穷，学者大多以明确法院文化内涵、法院文化形式及法院文化机构建设为主要内容。这使得法院文化建设的理论基础又更加地丰腴起来。
三、西方法院文化概览
西方法院在其工作的具体过程中也有政治因素的干扰，但其司法的被动地位是显而易见的。人民群众将司法过程作为解决纠纷的主要方法之一，是群众法律意识的体现。司法的被动地位是树立法律权威的必要条件，也是其与主动行政的主要区别之一。司法保有其被动地位，不仅能够很好地保证双方当事人的平等地位，还能在一定程度上防止法官先入为主而做出不公正判决。
在法官队伍建设方面，重视法官素质培养，突出法官神圣地位。法官作为直接面对和处理法律问题的重要角色，赋予其自由裁量权是法官在解决实际问题时可以找法和造法的必要前提条件。①这使法官造法过程保有其流畅性、变通性和独创性。英美法系国家和大陆国家在法官培训的问题上，侧重点各有不同：英美法系国家的法官大多是律师，职业化程度高、法律知识丰富，因此这些国家的法官在任职后的培训就主要侧重于提高司法技能。澳大利亚的多数法院，法官或治安法官提高专业能力通过自发组织的各种委员会来完成。大陆法系国家，法官大部分是来自法学院的法学专业毕业生，要进行司法实践技能传授，就需要通过对年轻法官的培训实现。
在西方审判制度方面，西方当事人确定自己权利的地方便是法院，也就是判断当事人在纠纷或者矛盾中谁是正确的。对法院来说，审理和判决是它的重要活动，其他的功能或者作用则是辅的活动。在具体的诉讼活动中法律权利被证实，从而得到实现，当某个人生命其有选举权的时候，就是说明他的该项权利被侵犯，并且希望通过法院判决来恢复他的这项权利，一个正常拥有选举权的人不会意识到自己拥有的这项权利。当然，这项权利是否最终存在，也是通过法院判决来确定。因此在西方，审判就是对权利的肯定或者否定。
四、西方法院文化对我国法院文化发展的借鉴价值
（一）有限责任政府思想指导司法活动
西方国家的法律，由于在发展过程中受到不同的地域环境、习惯、宗教、政治等一系列因素影响，使之有着不同程度的差别。受不同的传统法律文化影响，造就了中西方所重视的利益群体的单位有所不同。我国古代强调以家庭组成最基本的管理群体，由群体本位发展为当今的集体利益本位。在家庭这个管理组织之中，家长为管理者而家庭成员要服从家长的管理。由此我国的行政司法方面强调管理者的作用。与此不同的是西方国家突出个人利益的保护，他们每个人都具有强烈的规则意识，这也就是其为何司法具有被动地位的原因之一。人们不需要司法主动的干预，而将司法作为解决法律纠纷的有效途径。
有限责任政府即小政府大社会。减少政府行政干预的范围，突出社会和市场经济的自治能力，这是的主要构成内容之一。政府和公司一样，不可能负无限的责任。在此环境之下，那么司法的地位应该趋于被动。在经历了“送法下乡”等一系列法治宣传工作之后，我们应将司法的触角收回，等待人民大众对法律的接受和运用。对法院来说，审理和判决是它的重要活动，其他的功能或者作用则是辅的活动。在具体的诉讼活动中法律权利被证实，从而得到实现，当某个人生命具有选举权的时候，就是说明他的该项权利被侵犯，并且希望通过法院判决来恢复他的这项权利，一个正常拥有选举权的人不会意识到自己拥有的这项权利。当然，这项权利是否最终存在，也是通过法院判决来确定。因此在西方，审判就是对权利的肯定或者否定，司法权力即体现于此，并非要靠类似于行政权力的地方性扩张手段。
（二）西方法院文化指引法官队伍建设
在西方国家，法官具有很大程度的自由裁量权。法官作为直接面对和处理法律问题的重要角色，赋予其自由裁量权是法官在解决实际问题时可以找法和造法的必要前提条件。这体现了法官在立法过程中，推动法律前进的重要作用。西方许多法律法规的原型都是出自法官所执笔的判决建议书，因此法官的专业性和职业性显得尤为重要。
我国法官并非像西方法官那样有造法的权力，其地位也没有西方法官如此神圣。但是在处理基层法律事物时，法官以达到解决纠纷为最终目的，逐渐模糊了其增强法官专业性的意识。司法者不断追求和谐与平衡的境界。中国司法的平衡，是在各种因素的综合作用下（比如社会风俗习惯、人情等），司法官作出适当性处理使之符合现实理性的需要。由此，灵活性的调解与严格规则裁判的结合是我国审判活动的特色。虽然基层法官的角色偏离有其一定的正当性，但是培养可以运用各种手段来落实司法判决的八面玲珑的法官绝非我国法治建设的本意。②在从人治到法治的转变过程中，法律旨在纠纷的解决以维护社会秩序，那么法律完善和发展的突破口还是在基层法院法官审理的各种案件所产生的各种问题之中。如果要落实司法判决还要动用其他因素来促成，这就是我国法律为何如此孱弱的主要原因，这也体现了我国法官应该强调其专业化和职业化的原因所在。
要加强中国的法官职业化，目前中国的法学院相对理论和实践而言，往往更擅长理论性的知识而缺少后者。所以预备法官培训就弥补了这一缺点。预备法官培训是不少于一年的重视岗位规范、职业道德和事务的培训。中国的法官培训，采取的是中国特色的填压式培训，全部采用授课式，集体培训的同一期的法官都接受同一个老师或者相同内容的教育，培训后能学到什么、悟出什么全部是自己的事。而在西方培训采取的是集体讨论的方式，相互交流思想，发现更多的思考空间。
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注 释：
人类学是一门研究不同于研究者所在社会的他者的文化的学科。人类学特别强调“他者的文化”的重要意义，一方面是人类文化多样性的内在规律提醒我们应当重视“他者的文化”；另一方面是考察“他者的文化”有助于我们从自我认识的刻板印象中解脱出来，从而更加深刻的认识自我。法人类学，顾名思义就是法学与人类学的一门交叉学科，是采用人类学的研究视角对人类社会的法律现象进行研究与考察的一门学科。马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》是法人类学发展历史上具有里程碑意义的一本著作，他通过新的视角和新的方法，开创了法人类学研究的新纪元。马林诺夫斯基对于法人类学最重要的贡献，是他所首倡的田野调查的方法以及他在书中所表露出的对他者文化的重要意义的深刻认识，这两项宝贵的财富对当今法人类学及诸多社会科学的研究都产生了重要的影响。
一、田野调查——重新认识原始社会的法律系统
马林诺夫斯基在本书的导论中提出“……由于这些学者的研究不得不依赖于早期业余人种学者的资料，致使这项研究严重受阻，因为在那时还没有掌握着解决这些问题的方法、目的和知识，以及受过现代田野调查训练的专家存在。在原始法律这门抽象而又复杂的学科中，总的来说业余的观察是毫无用处的。”在这里，马林诺夫斯基发出的是对法人类学前期研究的质疑，因为他认为前期研究缺乏科学的方法。同时他又提出了一种期待，期待自己的新方法——田野调查，能够为法律人类学的发展作出贡献。而后来的发展也证明，这样一种具有开拓性质的方法，确实为法人类学的发展、甚至是社会学、人类学及其他众多社会科学作出了重要的贡献。
马林诺夫斯基通过田野调查，获得了大量第一手观察得来的资料。马氏对这些资料进行了总结，提出了新的观点，同时对法人类学前期研究的观点提出了批判。他认为，在法人类学领域里，对原始社会的认识存在着以下几点并不符合实际情况的“共识”:（1）“原始人不仅被塑造成守法公民的模范，而且是顺应着他本能冲动的自然倾向，遵从着其部落的所有规章制度和戒律，已成为一条公理”（2）“原始人——资深的人类学家们当今所作的判断——对传统和习俗深怀敬意，并且自觉地遵从着它们的命令。通过‘精神的惰性’，加之对公众舆论或超自然惩罚的恐惧，或再经由即使不是‘群体本能’，也是一种‘随处可见的群体情感’，他‘奴隶般’、‘不知不觉地’、‘自然地’服从着部落的规则和戒律。”（3）“和我们的成文法相比，原始人更愿意服从习俗惯例这类不成文法，或者确切的地说，他们自发地服从于不成文法。”法律人类学的前期研究基本上都表达了同一个观点——原始社会没有明确的法律，原始人对于“习俗”的遵从是自觉默认和本能的。而马氏显然不赞同这些观点，并予以了鲜明的批驳。首先，马氏认为将任何强制性约束视为理所当然而予以接受，是与人性背道而驰的，这就对原始人自觉遵循“习俗”提出了质疑。第二， 马氏指出，仅靠“情感”不能使禁令和责任具有约束力。最后，马氏明确提出了原始社会存在着法律系统的观点——“在每一种人类文化中都存在着重压在每个公民身上，要求他们作出重大的自我牺牲的法律、禁忌和义务，人们是基于道德、情感或注重事实的理性，而不是出于任何‘自发性’来遵守它们的。”
法人类学前期研究得出的不符合实际情况的结论，一方面是由于研究方法不科学，另一方面就是“文化中心主义”的立场在作祟。而马林诺夫斯基的另一大重要的贡献，就是对“文化中心主义”进行了批判。
二、他者文化的意义——对文化中心主义的驳斥
马林诺夫斯基提出，“我主张人类学法学领域中最大的需要是建立更多的理论，特别是在与原始人实际的交往中形成的理论。”不难发现，马林诺夫斯基认为法人类学的知识是需要在实地调查中形成的，实际上就是提倡实地的田野调查，反对“书斋里的玄想”；另外，“特别是在与原始人的交往中形成的原理”实质上是对将西方法学的观念用于对原始社会的法律形态分析的一种驳斥，同时也是对“他者的文化”的重要意义的一种肯定。
人类学者认识到这种“他者的文化”的重要意义，是经历了一个漫长的过程的。泰勒在他的旅行中对原始文化产生了浓厚的兴趣。然而，这位近代人类学的鼻祖，却也不可避免的站在“自己的舞台”上，演绎了一段充满文化等级色彩的人类学。他将人类文化的进化史划分为“蒙昧-野蛮-文明”三个阶段，依据一系列的指标，将世界不同民族安放在这条进化轴上，而欧洲的民族显然就处于这条轴的最前沿。这一心态在现在看来荒谬至极，但在当时，却在欧洲存在着普遍性，泰勒的理论，可以说是这种中心主义心态在人类学上的典型反映。也正是由于这种心态，在那个不宽容的世纪，上演了一段扼杀理性的历史——殖民战争。显然，殖民主义和中心主义在某种程度上达成了一致，在近乎疯狂的中心主义的鼓动下，欧洲人总是站在他们的角度看待一切问题，认为那些“落后”的民族就理应走到和他们一样的文明社会中来，欧洲人打着开化所谓的落后民族的旗号，进行了残酷的殖民战争。
由此可见，马林诺夫斯基提出“他者的文化”的意义，是多么难能可贵，是对既有的学科思维的一种突破，更是对文化多样性、文化平等理念的倡导。马林诺夫斯基认为，“我们习惯于去寻找一个制定、实施和执行法律的具体机构，我们同样在原始社会中寻找类似的机构，却无法发现任何相似的情况，于是我们就得出结论认为，原始人对所有法律的服从是因为他们具有服从法律的不为人所知的倾向；若以中央权威、法典、法庭和警察来界定法律强制力，我们必然会得出原始社会的法律不需要强制执行，它被人们自发地遵守着的结论。”从马林诺夫斯基的论述中不难看出，传统的人类学者在对他者文化进行研究的过程中，“文化中心主义”的立场导致研究者自然而然的从自身文化的角度去看待“他者的文化”，忽略了被研究的社会在长期历史实践中形成的独特的地方知识体系，进而得出了一些不符合实际情况的结论。
当今世界，这种“文化中心主义”的立场在某些西方资本主义国家仍然存在。这些国家打着“民主”、“自由”的旗号，通过武力侵略、文化渗透、经济控制等方式，强力推行自己的文化价值，试图打造一个“又平又扁”的世界，一个符合他们自身利益的世界。人类学家李亦园先生借用生物界“特化” 的理念来论证人类社会需要多样性。所谓“特化”，即在某一时段某一环境里的最适应群体，表面上看，“特化”的群体，可能最适应当时当地的环境，但“太适应太特化的结果，也可能走入演化的死胡同，一旦周遭的环境改变，过分特化的物种反而会因为无法改变而灭绝”，李亦园先生认为 “在某个角度上来看文化也同样地可能导致‘特化’现象，如果人类一直过分依赖某种特定的文化设施或文化内容，最后也可能造成整个文化的僵化而丧失了演化上的优势。” 人类发展的道路告诉我们，单一的文化不利于人类社会的可持续发展。那么，属于文化范畴的法律也不应是单一的，法人类学的追求应着眼于“反思”，“以他为鉴”，寻找法律体系的多样性可能——如何通过对非西方法系的考察，探寻多种法律体系的可能性。从马林诺夫斯基的论述中，我们不难看出，他已经初步提出了一种“无国家”的法律观，那么，我们是否可以进一步的思考，构建一种宏大的社会规范体系，而法律仅仅是这种规范体系的一部分。原始社会基于互惠基础的社会习俗，则完全可以“古为今用”，对于新时期社会规范体系的建设，当大有裨益。法人类学从原始社会汲取养分，反观当今社会中有什么积极因素可以成为“无国家”法律及社会规范体系的组成部分，这是任重而道远的。
关键词：法律移植 法律文化 比较法学
法律移植作为作为一种推进法制现代化发展的主要途径，其重要性和必要性不言而喻，但法律移植不仅仅是将先进地区的法律移植到落后地区这么简单，它还隐含着不同不同文化之间以及传统与现实之间不断碰撞和融合的过程。因此，在探讨法律移植这一重要论题的过程中，不得不重视不同国家与地区之间的法律传统及法律文化差异，只有在充分认识和仔细分析了不同法律文化之间的差异后才有可能顺利进行法律移植并最终实现推进法制现代化发展的目标。
一、为什么要进行法律文化比较
所谓法律移植，正如有的学者所概括的，“ 在鉴别，认同，调适，整和的基础上，引进，吸收，采纳，摄取，同化外国的法律包括法律概念，技术，规范，原则，制度和法律观念等，使之成为本国法律的有机组成部分，为木国所用。”但是法律移植并不是简单地引进或者借鉴发达地区的法律就可以高枕无忧了，反思我国已经发生的各种法律移植，我们会发现在这种法律运动与发展的活动中有成功也有失败，因此在法律移植过程中对于如何进行移植进行深入的思考与分析是很有必要的。
当前中国所进行的法律移植属于移植中的异体移植，较之于经济文化政治处于相同或基本相同阶段和发展水平的国家或地区间的法律的相互借鉴吸，以致融合与趋同，如英美法系与大陆法系间的法律技术的借鉴，我国作为一个落后的发展中国家直接采纳移植发达国家或地区的法律，难度显然要大得多。原有的法律制度解体后，新建立的法律制度由于种种原因，特别是观念上的不认同，使法的效力难以实现，有的法律制度受到质疑，有的法律制度甚至受到抵制。面对这样的困境，不少学者提出要重视本土资源，尊重我们原有的传统与习惯法。但是在关于探寻本土资源的这条道路上，同样困难重重。在如何界定传统与习惯的问题上至今还有很多争议，而将习惯与传统坚持到什么程度也是值得探讨的。因而法律移植方而困扰最大的便是：一方面，认识到必须注意本土资源；另一方面又不能从本土资源找到一个合适的切人点，全盘移植西化的道路又走不通，因而无所适从。在面对这样的困境时，我们不可能选择逃避或放弃，虽然不可能达到移植进来的法律与我们原有的社会环境完全融合，但是努力缩小这种差距是大有可能的。要做到这一点，最先决性的条件就是要充分了解法律在我国的和国外的发展历程和当前状态，在这其中法律文化又是最具有代表性的一个领域，因此，法律文化比较是我国进行法律移植必不可少的一个步骤。
二、中西法律文化比较
1、伦理化的中国法律文化
所谓中国传统法律的伦理化，并不是说中国法律的全部规范为伦理，而是强调儒家的伦理原则支配和规范着法的发展，儒家的伦理精神渗透了法的全部内容。在青铜时代，法律与宗教伦理并无严格区别，至春秋战国时期，法律与宗教伦理有了一定的分离，但从西汉开始，法律与伦理之间又开始融合，之后儒家的原则和精神逐渐影响着法律的演进与发展，到隋唐使中国法律彻底伦理化，这一情形一直到清末都未变化。中国传统法律伦理化的影响极其广泛，我们可以再传统中国法律文化的各个领域中观察到它的表现，也可以在每一部法典甚至每一法律条文中，体察到伦理精神和原则的渗透。中国传统法律的伦理化具体表现为四个方面：第一，在国家政治领域表现为君权至上和中央集权，从北宋开始这种趋势不断加强并于明清到达顶点。第二，在家族与社会领域表现为族权与父权的延伸和扩张，在传统中国社会，无论是国法还是民间习惯法都给予这两项权利特殊的保护。第三，在经济财产方面，传统法律遵循礼的要求强调重义轻利，往往将对私人财产的保护置于公益及道德之后。第四，在人们的社会地位和生活方面，传统法律依据儒家理论，竭力维护等级特权制度。伦理化的中国传统法律文化是特定政治、经济、文化以及历史传统等条件综合作用所形成的，这种文化在一定程度上促进了当时社会的发展，是传统中国社会中合理又合适的一部分。同时还有一点我们不能不注意到，传统的中国法律走的是一条兼具理性和人文色彩的道路，虽然以现代观念来看，它对人性的扼杀是无可置疑的，但是传统中国法律中“仁”的因素，如对老弱病残妇幼者实行怜悯的规定，对死刑特别慎重的会审制度等，这对机械化和功利化的现代社会及其法制来说，未尝没有一点积极的启发意义。
2、带有宗教性的西方法律文化
在西方，宗教对法律有着深刻的影响，然而这种影响不论是在深度上还是在广度上都不能与中国法律受到儒家伦理的影响相提并论。因此，相对于中国传统法律的伦理化，西方法律只是具有宗教性，而没有达到宗教化的程度。这里所说的宗教指的是基督教，它是唯一一个对整个西方法律产生巨大影响的宗教。所以，西方法律的宗教性实际上是有关基督教对西方法律的影响问题。
关于基督教对西方法律文化的影响，沃克是这样论述的，“这种影响至少表现在以下五个方面：第一，它对自然法的理论产生了影响；第二，直接提供经过整理，并已付诸实施的行为规则；第三，强化伦理原则和提出一些基本依据，以支持国家制定法或普通法的规则；第四，在人道主义方面影响法律，包括强调个人的价值，对家庭成员及儿童的保护、生命的神圣性等；第五，证明和强调对道德标准、诚实观念、良好的信仰、公正及其他方面的支持。”除此之外，基督教一直是西方国家的国教或主要宗教，大多数立法者、法官和法学家已普遍接受和持有新教的信仰，其普遍观念，如个人的价值、尊重人格等，对西方法律的制定和实施已产生相当的影响。还有，在近代西方法律学校的建立、法学教育和研究的兴起与传播方面，也发挥了不小的作用。
三、比较法律文化对法律移植的启示
在比较了中西法律文化的差异后，如何才能在今后的法律移植工作中保证移植的效果呢？下面，将法律移植过程中应当注意的方面试论如下：
首先, 法律的移植是法律原则的移植。原则, 拉丁文为语意为开始, 起源, 基础。法律原则指构成法律规则之基础或本源的综合性基础性的原理和准则。它分为政策性原则和公理性原则。政策性原则与国家的实际相关。公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的, 并得到社会的广泛认同从而被奉为法律之准则的公理。它是各种不同性质法律之间得以沟通并以之得以实现认同的文化因素的核心。较之于移植适应特定生活习惯及社会背景的法律规则, 从而对木土社会进行削足适履的改造与整合而言, 原则的移植更有利于维护法律体系的稳定性一致性, 更有利于弥补法律的漏洞, 起到提纲挚领的作用。同时, 原则确立后, 新的规则与制度得以因此建立, 从社会实际出发, 它的成果与效力都是可取的。
其次, 从技术层而考虑, 移植法律概念的接受,有一个表达方式的转化过程。即由一种语言思维方式想另一种语言思维方式的转变。要达到精神层而的认同, 首先必须在技术层面应以本民族的语言方式表达出来。用本民族已经有的概念经输人新的内容而表达新的内涵是文化吸收的重要途径。法律术语的翻译固然应该严谨, 但生硬到连专业人士都搞不懂的话, 其效果可想而知。正如语义分析法学派所认为的, 对概念的提炼, 阐述, 通过分析其要素, 结构, 语源, 语境, 语脉, 从中央到地方寻求合理的符合时代精神的民族文化的能使人们形成共识与可接受的意义。只有这样，才有肯能个将移植来的法律内化为我国文化的一部分。
再者, 法律的移植应处理好与传统文化的关系。尽管对于文化及法律文化并没有一个通行的说法,但有一点可以确定, 即它对于民族心理的形成与维系具有巨大的作用, 产生重要的影响。它的改变过程是自然演进的。时至今日, 宗教在西方社会仍其有重要影响。法庭作证是手按圣经并不是形式, 而是基于一种信仰。比较而言, 我们对自己的传统的态度是不明智的。儒家思想把道德置之法律之上, 对法律的发展产生了消极的影响, 但无论如何不能否认道德与法律之间的密切关系。对于传统道德文化应采取批判地继承的态度, 取其精华, 弃其糟粕。
参考文献：
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[8]强世功．法律移植公共领域与合法性—国家转型中的法律［M］．山东人民出版社，2001．
【关键词】少数民族教育；立法；问题；对策
一、我国少数民族教育立法概况
建国以来，我国的少数民族教育事业获得了显著进步，少数民族教育立法工作也随着少数民族教育事业的发展而发展，尤其是党的以来，随着国家法制化进程加快，中央与地方的少数民族教育立法工作也取得了较大进步，初步构建了我国少数民族教育法规体系框架，在一定程度上保障和促进了我国少数民族教育事业的发展。但是，在我国少数民族教育立法取得了较大进步的背后仍然存在诸多问题，致使我国少数民族教育立法始终落后于少数民族教育自身的发展，无法满足少数民族教育发展的需要。
二、我国少数民族教育立法存在的问题
（一）少数民族教育法律体系不完善，地方立法严重滞后。我国有大量的少数民族教育行政规章及规章性文件，少数民族教育法规却很少，甚至没有一部统领少数民族教育法规规章的少数民族教育基本法。少数民族教育法规层级过低，法律效力较弱，很难发挥其应有的对少数民族教育的保障和促进作用。并且，我国少数民族教育地方立法没有得到足够的重视。在我国的5个民族自治区，30个民族自治州，116个民族自治县和3个民族自治旗中，仅有十多个民族自治地方制定了少数民族教育法规，很不适应我国少数民族教育快速发展的要求。
（二）少数民族教育法律法规针对性差、特色不鲜明。现有的少数民族教育法律法规较为分散，系统性不强；一些法规多为原则性规定，比较抽象，操作性不好，在实际工作中难以把握；在强调法制统一性的同时忽略了少数民族教育的特殊性，照搬《宪法》、《民族区域自治法》、《教育法》等法律中有关少数民族教育的规定，没有充分考虑到少数民族地区的特殊性和民族性，在指导少数民族教育的实践过程中针对性不强，甚至会影响少数民族地区的教育发展。
（三）少数民族教育立法指导思想片面注重对少数民族受教育权的保护。我国少数民族教育立法颇为注重对少数民族受教育权的保护，却忽视了对少数民族教育在传承和发展少数民族文化中的角色进行规范与引导，导致少数民族教育没能发挥其应有的对少数民族传统文化的传承和发展作用，少数民族的传统文化、语言文字在不断消失。
（四）缺乏对少数民族教育法律法规执行的监督机制。我国地方人大及其常委会对行政机关、审判机关和检察机关的监督尚未形成制度，教育工会、教育学会及各种研究会和协会等民间教育组织没有很好地发挥在教育执法中的监督作用，少数民族教育法律法规执行不具有规范性和强制性，使得少数民族教育法律法规的执行流于形式。
（五）少数民族教育立法理论研究相当薄弱。我国法学界对少数民族教育立法研究重视不够，研究少数民族教育立法的学者不多，研究成果也非常缺乏。虽然一些学者逐渐认识到少数民族教育立法研究的重要性，加强了对少数民族教育立法理论的研究探索，但具有一般指导意义的研究成果目前仍然非常缺乏。
三、完善我国少数民族教育立法的对策
（一）加快少数民族教育立法，进一步完善少数民族教育法律体系。尽快制定全国少数民族教育的基本法，并在此基础上建立一个完善的少数民族教育法律体系，以便对少数民族教育的发展进行全面指导和科学管理。这个法律体系“应是一个横向平等的法律部门和纵向层次的法律形式相结合，内容和谐一致，完整统一的有机法律体系。”
（二）少数民族教育立法要从实际出发，注重原则性和可操作性相统一。在我国各地区、各民族之间，民族成分、民族结构和文化背景都有很大的差异，这就决定少数民族教育立法必须从实际出发，注重原则性和可操作性相统一。既要体现我国对发展少数民族教育的规范和指导，充分反映各族人民的意志，维护各民族人民的利益，又要符合各民族自治地方的实际情况，反映各地区少数民族教育的特点，尊重少数民族教育的特殊情况和特殊规律，以更好地保障少数民族教育事业的发展。
（三）注重规范与引导少数民族教育在传承与发展少数民族文化中的角色。少数民族教育立法不仅仅是为了保护少数民族受教育权利，培养少数民族知识分子，还应该具有维护和发展少数民族传统文化的目的。因此，我们应该把维护和发展少数民族传统文化的思想上升为少数民族教育立法的重要指导思想，注重对少数民族教育在传承和发展少数民族文化中的角色进行规范与引导，以保障少数民族教育对少数民族传统文化的传承和发展作用的有效发挥。
（四）强化少数民族教育执法监督，保障少数民族教育法律实效。“少数民族教育执法监督是树立少数民族教育法律威严，保证少数民族教育法律实施的重要手段，是不断完善少数民族教育法制工作的重要环节。”目前，我国法律监督能力较弱，在这种情况下，为适应少数民族教育法律法规建设的需要，我们应建立健全少数民族教育执法的监督机制，提高全社会执法力度和监督人员的素质，强化少数民族教育法律执行监督，以保障有法必依。
（五）加强少数民族教育立法理论研究，推动少数民族教育法制理论发展。如果没有理论的指导，就难有制度的完善与发展。我国的少数民族教育立法理论研究远远落后于少数民族教育立法实践的发展。因此，我们要加强少数民族教育立法的理论研究，围绕少数民族和地区的实际，在我国教育立法、民族立法一般理论的指导下，对少数民族教育立法的基本理论问题进行深入的理论研究，以推动我国少数民族教育法制理论的创新和发展。
参考文献
