时间：2023-07-21 17:27:22
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民间借贷与非法集资的区别，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、企业民间集资的主要法律风险
（一）易演变为“非法吸收公众存款”
所谓非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的融资行为。与此相关的还有“变相吸收公众存款”，即未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行与吸收公众存款性质相同的义务。概言之，非法吸收公众存款，其具备三个基本特征：（1）未经中国人民银行批准；（2）向社会不特定对象吸收资金；（3）承诺在一定期限内还本付息。
我国《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人，依照前款的规定处罚。
（二）易演变为“非法集资”
何为“非法集资”呢？1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中指出，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。概言之，非法集资有以下四个特点：
1.未经过有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。
2.承诺在一定期限内给出资人还本付息；还本付息的形式除了货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式。
3.向社会不特定对象即社会公众筹资资金。
4.以合法形式掩盖非法集资的性质。
非法集资与非法吸收公众存款很容易混淆。两者的主要区别有两点：一是非法集资是集资行为未经包括中国人民银行、证监会、发改委等多个部门的批准，而非法吸收公众存款仅指吸收存款行为未经中国人民银行批准；二是非法集资是指以发行股票、债券、投资基金、证券或其他债权凭证的方式或名义向社会不特定多数人集合资金，而非法吸收公众存款不要求借发行股票债券等名义，与银行吸收储蓄类似。
此外，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪也极易混淆。
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键区别是：集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的单一犯罪客体（指侵犯金融管理秩序）不同，集资诈骗罪的犯罪客体属于复杂客体，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私财产的所有权。行为人是否具有非法占有的目的，是集资诈骗罪区别于其他非法集资类犯罪的主要因素。某种非法集资行为如果其主观目的是非法占有并且又采用了诈骗的方法，则即使其符合其它非法集资类犯罪的要件，也将被认定为集资诈骗罪。实践中，凡是非法向不特定多数人集合资金，有非法占有目的又采取诈骗方法的，定集资诈骗罪；虽有诈骗方法，但没有非法占有目的或者无充分证据证明有此目的的，定非法吸收公众存款罪。浙江东阳本色控股集团有限公司原董事长吴英的罪名是集资诈骗，德隆唐万新的罪名是非法吸收公众存款，两案的主要区别就在于前者明知自己没有有偿还巨额债务的能力，具有非法占有的目的。作为商人应以诚信为本，一般来说一开始就直接以非法占有为目的的情况是比较少的。但是，需要注意的是，在通过民间借贷融资获得资金后，因各种原因导致无力偿还，为了掩盖无力偿还的事实，虚构事实，继续融资，这将可能会导致从原先的“借贷”，随着事态的发展演变为“诈骗”。
《刑法》第192条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。
二、企业民间集资的合法形式
（一）合法的民间借贷
最高人民法院1991年8月13日的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在不超过银行同类贷款利率4倍的范围内适当高于银行的利率。最高人民法院在1999年2月9日的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效……”
由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以由个人作为中介，财务处理上出借方企业可先将资金借给法定代表人或企业可以信赖并控制的某个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业。实践中，除了要求借入资金的企业提供可靠的抵押或质押或第三方保证担保外，还会要求该企业的法定代表人和股东提供连带责任担保，甚至于法定代表人及自然人股东的配偶也会被要求提供连带责任担保。通过自然人替身模式的转换，实质为企业间借贷就变为自然人和企业之间的合法民间借贷，银行同期贷款利率四倍以内的利息就可以得到保护。
（二）企业内部集资或“员工持股计划”
我国现行法律允许企业在规定的范围内进行职工持股的集资行为，该行为并不属于非法集资。
关于企业内部集资，《中国人民银行关于加强企业内部集资管理的通知》（银发[1989]174号）中规定了相关的法律程序：
1.企业内部集资一般应该采取发行企业内部债券的方式。
2.企业内部集资金额最高不得超过企业正常生产所需流动资金总额。
3.企业进行内部集资，必须制定集资章程或办法，经企业的开户金融机构审查同意后，报中国人民银行审批。
4.中国人民银行对企业内部集资实行统一管理，分级审批。
5.企业内部债券可以在企业内部转让，但不得公开上市转让，企业应该在内部制定专门机构办理内部转让事宜。
6.对企业内部集资活动的日常监督与管理，由当地人民银行委托企业的开户金融机构负责，中国人民银行要定期进行检查。
其实，企业内部集资相当于目前市场上非常流行的“员工持股计划”（ESOPS）。员工持股计划是一种由企业职工拥有本企业产权的股份制形式。企业职工通过购买企业部分股票（股权）而拥有企业的部分产权，并获得相应的管理权。企业在内部或者外部设立专门机构（员工持股基金会）以借贷方式向员工募集购股资金，员工购买本公司的股票（股权）从而成为公司的所有者。
在我国，联想是职工持股计划的创立者。1994年，联想创造性地成立了员工持股会，将35%的分红权分到每个员工身上，并在2000年将其转化为股权，使员工真正成为企业的主人，大大激发了员工的创造力，推动了企业的发展。因此，在联想历史上，这次股权变动被称为“值得树碑立传的35%”。
（三）委托理财
委托理财是指客户将资金或其他金融资产交付给受托人，并由后者将该资金投资于证券、期货等交易市场或者以其他金融形势进行管理，所获得的利益由双方按约定进行分配，或者由受托人收取代管费。
近年来，随着大量委托理财业务的实施，因委托资金遭受损失而在委托人与受托人包括监管人之间产生的合同纠纷案件大幅上升。此类案件一般涉及的法律关系都较为复杂，涉案金额巨大，社会影响面广。
2005年12月27日，德隆刑事第一案的德恒证券非法吸收公众存款案尘埃落定。该案中，德恒证券作为一家证券公司，其开展委托理财业务无可厚非，其最终被认定为非法吸收公众存款，最关键的是其与客户签订的委托理财合同中约定了保底条款，采取承诺到期后归还委托管理的资产本金并支付固定收益的方式，与多家企业、个人签订委托协议，并借此吸收了数百亿资金。
论文关键词 非法集资 公众 集资目的
近年来，随着经济的发展，民间融资日益活跃，非法集资活动也呈上升趋势。非法集资行为严重破坏国家的金融秩序，侵犯人民群众的财产安全。此类行为还具有涉及区域广、涉案人员多、涉案金额大等特点，处置不当极易引发群体性事件。由于对非法集资相关法律在认识上的不一致，特别是对民间借贷与非法集资的界分存在争议，导致各部门在罪与非罪、此罪与彼罪方面存在分歧，严重影响了对非法集资活动的打击效果。如何透过相似的行为表象，把握行为的本质，通过法律区分不同的集资行为，是当前理论界和实务界较为关注的课题。
一、非法集资的概念和表现形式
非法集资不是一个确切的罪名，而是一类行为的通称。简单来讲，非法集资是指通过非正常融资渠道获得社会公众资金的行为。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》最先给非法集资做出定义：非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第1条对非法集资做出了较为详细的定义：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。
在界定了非法集资的定义后，为了在实践中具有更好的指导意义，权威部门又对非法集资活动的各种表现形式进行了概括。2000年中国人民银行认定，各类非法集资活动的形式有七种表现形式。随着经济的发展，非法集资行为有了更加多样的表现形式，在归纳总结的基础上，2007年国务院法制办又将非法集资活动归结为十二种类型。
二、非法集资行为的司法认定
（一）非法集资行为并不一定是犯罪
非法集资行为本身并不都具有刑事违法性。尽管非法集资行为存在较大的社会危害性，一旦非法集资者资金链断裂，其资产难以变现或根本无资产，极易引发群体性事件，危及社会稳定，而且研究表明，12.86%的非法集资案件伴随或导致了其他犯罪。但这并不意味着非法集资行为一实施就构成犯罪，它们之间并不是一回事，从逻辑学上看，两者之间是交叉关系。而且我国刑法中并没有规定专门的“非法集资罪”，根据罪刑法定的刑法原则，不能简单将非法集资行为与犯罪行为划等号。从本质讲，非法集资行为违反了国家对金融行业的管理秩序，首先适用的法律应当是《商业银行法》等规范金融行业秩序的法律法规，只有当行为严重扰乱金融秩序，超出金融法律法规调整的范围后，才能纳入刑法的打击范畴，这是由刑法的谦抑性原则与刑法作为其他部门法的保护法的性质共同决定的。而且非法集资活动的行政监管范围、行政监管态度以及相关行政性规范如何认定非法集资活动对于《刑法》裁决非法集资类案件起着先决作用。
（二）非法集资行为涉及的罪名
1997年《刑法》修订时，将非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与首次增加的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”一起放在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章的“破坏金融管理秩序罪”一节，成为惩治涉罪的非法集资案件的刑法“三剑客”。最高人民法院2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和最高人民检察院的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的立案、定罪和量刑的标准给予了细致规定。
三、当前办理非法集资案件难点问题探析
（一）关于“公众”的认定
无论非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，犯罪构成的客观方面都要求向社会不特定对象即社会公众吸收资金。如何认定“向社会不特定对象吸收资金”，成为区分非法吸收公众存款与合法民间借贷、集资诈骗与普通诈骗犯罪的关键点。
对于“社会不特定对象”的认定，学界多在“公众”一词上做文章，认为公众代表的就是不特定人群，向不特定人群借款的，就构成吸收公众存款，占有不特定人群资金的，就构成集资诈骗。但人群范围的特定或者不特定，只是相对而言。实际上，存在无数可以对人群加以划分的标准，都可以将具有某一共同特征或者利益的群体与社会公众区分开来。豍非法吸收公众存款针对的对象从广义来讲是不特定的，但是如果仔细分析，其针对的对象是有富余资金的人群，而不是针对那些食不果腹的群体，如果以是否有富余资金来划分，手头有富余资金的人群显然是特定人群，如此一来，这种行为是否就不构成向公众吸收存款？
笔者认为“不特定对象”判断的落脚点应放在人员的社会性和不可控性，具体可以从以下两个方面理解：首先出资者与吸收者之间是否存在联系。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”向亲朋好友吸收存款，不成立非法吸收公众存款罪，这是因为个人的亲朋好友在数量上毕竟有限，数量上可以控制，而且亲朋好友之间的相互借贷，很大程度上是有利益关系在其中，是为“义”，而不是单纯为“利”。其次出资者和集资额可能随时增加，这是由非法吸收公众存款的行为方式决定的，这一特点也是非法集资与民间借贷的不同。对于民间借贷，不论其资金数额的大小，总有一个固定的额度，因此所涉及的出资者实际是有限的，达到预期目的后该集资行为在人数和数量上都不再增加了，而非法集资则不然，其没有预期数额，多多益善，没有上限，只要集资者对出资者不加以控制，那就存在少数人向多数人扩散的可能性。
（二）对“吸收存款目的”的考量
在实践中，对非法集资活动适用最为广泛的是“非法吸收公众存款罪”。对于吸收公众存款的目的是否影响该罪的构成，理论界和实务界存在不同的认识和看法。
一、从“非法集资”的界定谈起
根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号）规定：“非法集资”是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。其特征包括：
一是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格。二是承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息除以货币形式为主外，也有实物等其他形式。三是向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。四是以合法形式掩盖其非法集资的实质。
二、特殊“内部集资”的主要形式与特点
特殊“内部集资”就利用了上述非法集资定义中第三条对“特定少数人”的非禁止性，以第二条“承诺在一定期限内给出资人还本付息”为条件，规避有权机关的审查与监管，形成第三条所谓的“向不特定的对象”筹集资金的现象，从而达到了内部集资的目的。其主要形式有：
一是以内部人名义转借。如，某县属医院因购买大型医疗设备需要资金，受银行信贷规模影响未能获得足够资金，便通过其内部职工募集缺口资金，但由于该企业长期通过内部集资方式扩大设备投入，致使企业内部职工无力或者不愿意再投入，而最终以内部职工名义在社会集资，而给出资人的债权凭证却是以其内部职工为债权人的收据凭证。
二是通过掮客募集后借入。这部分掮客主要是私营企业主或高层管理人员的亲属或者朋友，通过这些人在各自工作圈及生活圈内进行宣传，并以其个人的担保或者直接以其个人的名义借款后，转借给企业使用。如某民营建材企业，即通过公司经理的亲属、同学等在各自工作的单位以高于银行两倍的利息，募集资金上百万元，常年周转使用。
三是以准备上市为名义集资。如某在新加坡上市的制药公司，为达到在内地A股市场上市的要求，向本公司职工每人集资10万元，并承诺在预期的三年内上市后转为股份，结果在一个月内募集了2000万元资金。但据调查，该企业内部职工中除高管人员参股外，绝大多数是社会公众以其职工名义参与的。
上述几例特殊“内部集资”主要有以下特点：一是高息或者其他高预期利益诱惑。个别企业集资是银行同期贷款利率的2-3倍，有的达到4倍。二是通过“中间人”转借，从而达到以“内部集资”规避“非法集资”之嫌。三是多为中小型民营企业。四是急用。那些符合贷款条件却急于使用流动资金的企业，在银行贷款审批下来之前，便通过这种方式募集资金，作短期周转之用。
三、对特殊“内部集资”的深层思考
第一，考察特殊“内部集资”的动因，我们能够感觉到中小企业尤其是民营小企业贷款难的一面。同时，小企业对银行贷款以及集资审批机关的复杂手续、程序以及“斡旋成本”表示厌恶。
关键词 非法集资 集资诈骗罪 非法占有
中图分类号：D924.3 文献标识码：A
依据我国《刑法》，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，并达到法律规定的数额和情节的行为。
1集资诈骗罪的构成
1.1主观方面
目前学界通说认为，以非法占有为目的是本罪的必要要件。行为人主观上是否具有非法占有为目的是区别于其它非法集资类犯罪的主要因素。而这也是司法实践的困难所在，就需要通过客观行为推定主观目的，依据已经查明的客观事实，通过在大量实践中总结归纳的行为规律或经验法则，做出正确的判断。
2011年1月4日起施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的第四条规定对“以非法占有为目的”做了细致的规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。
1.2客观方面
集资诈骗罪的客观方面为使用诈骗方法非法集资， 且数额达到较大的行为，即主要包括使用诈骗的方法、非法集资的行为、数额达到较大三方面。
1.2.1诈骗方法的理解
很多学者引用最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》的规定对诈骗方法进行了界定，指行为人采取虚构集资用途、以虚假的证明文件和高回报率为诱饵， 骗取集资款的行为。而2011年1月4日起施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条的规定作了更为详细的阐释。
第一，虚构资金用途。行为人往往虚构投资发展、新兴项目，并肆意吹嘘该项目具有风险少、收益快、回报率高，抓住一般群体既希望取得收益但又害怕承担风险的心理，以此为诱饵打消投资者的顾虑。第二，使用虚假证明文件。为了更好地吸引公众的眼球，增加信任度和知名度，行为人往往会使用虚假的证明文件，如专利证书、科研成果材料、获奖证书、资信证明等，有的甚至进行篡改，把错误的信息故意传递给投资者。第三，高回报利率作为诱饵。行为人抓住大众只求回报，对金融风险无视的心态，打出比银行同期存款利息高的回报来吸引投资者。在非法集资过程中使用欺骗、隐瞒这种恶劣的手段，使出资人陷入错误认识且深信不疑，从而使行为人筹集资金更加容易，骗取资金数额越来越多，最终达到侵占他人资金的目的。
1.2.2非法集资的行为
集资可以分为有偿与无偿。根据学界的总结，无偿集资即公益性集资应当严格符合法定的条件、程序、方式等法律要件。而有偿集资的形式则比较多，如融资租赁、股票债券的发行等，我国允许合法的有偿集资活动。判断有偿集资行为是否合法从以下几方面考虑：主体必须是合法的组织或个人；集资的目的必须合法；集资的方式合法；且程序、条件等均应符合法律规定。
而非法集资行为具有下面三个特点：（1）主体多元性， 单位或个人都可以成为主体。（2）对象广泛性，对象必须是针对不特定的多数人。正是这个特点，使行为人能够在短时间内最大范围的筹集到大量的公众资金。相反，如果行为人针对的特定或不特定的少数人， 则不宜认定， 因为“如果非法集资的实际规模或潜在规模不达到一定程度， 就不是主要对直接融资秩序构成威胁而是主要侵犯公司财产所有权。”（3）行为非法性，违反了相关法律法规的规定。我国《公司法》、《企业债券管理条例》等法律法规对集资规定了严格的法定程序和限制条件， 包括主体、对象、目的、方式、审批等各方面。但非法集资行为明显违反了相关法律规定，不符合法定条件且不按法定程序办事，导致投资者资金流失，甚至血本无归。
1.2.3数额较大的理解
根据我国《刑法》第192条的规定，本罪以“数额较大”为构成要件。2011年1月4日起施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定了“数额较大”的标准：个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的应当认定为“数额较大”；单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的应当认定为“数额较大”。但对“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”未作具体规定。
1.3主体要件
本罪的主体无特殊要求为一般主体，包括自然人和单位。单位主体包括国有、集体所有的公司、企事业单位，依法设立的合作经营、合资经营企业以及具有法人资格的独资、私营等公司、企事业单位。个人为进行非法集资活动而设立的公司、企事业单位实施非法集资行为的，或者设立后，以实施非法集资为主要活动的， 或者盗用单位名义实施非法集资行为， 违法所得由个人私分的， 其主体应视为个人。
1.4客体和对象
通常认为，集资诈骗罪的犯罪客体属于复杂客体，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私财产的所有权，笔者赞同通说。根据2011年1月4日起施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条的规定，集资诈骗罪表现为向“不特定的公众” 非法募集资金 。“不特定的公众”的认定对犯罪行为性质的认定有直接的影响，如果诈骗行为的对象是不特定的人则构成集资诈骗罪，如果对象是亲属、朋友等一般不适宜定集资诈骗罪，涉嫌犯罪的，可以以其他诈骗类犯罪定罪处理。
2集资诈骗罪频发的原因
集资诈骗多数发生在沿海经济发达地区，因其隐蔽性强、欺骗性强，成功率也较高，危害非常严重。其频发原因主要有以下几个方面：
2.1市场需求旺盛，中小企业融资困难
由于国家加强了投资规模、资金投放及使用等方面的控制，致使银行对贷款对象的筛选更为严格，放贷条件也逐步提高，某些中小企业想要获得最大限度的资金支持投入生产非常困难。而民间存在大量富余资金，某些中小企业为了收集资金，在民间非法集资，双方达成借款共识，签订相关借贷手续，而且操作简便，有的甚至打个收条或者口头协定即可，从而走上违法犯罪的道路。
2.2 参与者内心贪婪放松戒备，缺乏防备意识
近年来群众个人收入不断增长，个人财富得到一定的积累，但由于银行普通存款利率低，而炒股之类的风险又大，群众个人投资渠道比较狭窄，但又存在着利用存款获利的想法，行为人正是抓住了眼下这种客观情况，以高额回报为诱饵，而受害人在贪图利益的心理驱使下，往往缺乏理性思考，难以作出正确判断，导致上当受骗。
2.3 监管打击力度不够，缺少信息资源共享
政府金融监督部门因监管不严，监管存在漏洞，因此对非法集资犯罪的社会控制力不高，给犯罪分子有可乘之机。同时，相关部门缺乏沟通、之间的有效信息传递不及时，欠缺主动、协调、配合，造成不能及时取缔和打击的结果。而受害人因有利可图，不到东窗事发钱财被卷跑时，是不会向公安机关报案，而此时公安机关再立案侦查，加大侦破难度大以及破案成本，甚至有些损失仍难以挽回，影响了打击处理的成效。
3集资诈骗罪的防范
集资诈骗犯罪涉及面广，社会影响大，有时甚至威胁到市场经济的发展和社会和谐稳定，因此做好打击和防范工作就特别重要。
3.1加强法制宣传，提高群众防范意识
由于非法集资的特点以及群众缺乏法制意识，多数时候不能正确区分合法与非法的界限，甚至在合法权益受到侵害时，都不知如何保护。所以要通过有关职能部门利用电视、网络、广播、电台等各种媒体，向社会大众宣传预防对策，通过舆论媒体的广而告知，使群众拥有良好的投资理念，增强风险意识、保护自身财产利益不受侵犯。
3.2提高执法能力，联合加大打击力度
职能部门尤其是司法机关要及时了解社会动态，以维护社会稳定，保护群众财产为己任，在各职能的支配下加强合作，建立信息交流平台，形成长期有效的合作机制。此外，还要加强法律理论学习，提高准确定性的能力，结合案件实际情况及在案证据作出合理的判断，做到不枉不纵，从而加强对集资诈骗犯罪及有关犯罪的警示、监控，抵制该类犯罪的发生。
3.3顺应客观发展，创造出良好三环境
笔者这里所说的“三环境”指的是法制环境、经济环境和社会环境。法制环境，就是要加强对民间借贷市场的调查分析，遵循客观情况变化，及时制定和完善出相关法律法规，进一步明确集资诈骗的定义和范围， 使得有章可循、有法可依，为深化融资体制改革提供法律保障。经济环境，指的是要进一步深化投融资体制改革，在合理合法的前提下，适当考虑和适度放开，增加投资渠道， 引导城乡居民个人投资合法化、安全化，正确引导金融服务机构， 适时放宽条件，加大中小企业的信贷支持力度，满足正常需求。社会环境， 培育社会个体及企业的诚信意识和法律意识，稳定借贷秩序，以避免因借贷引起的矛盾，达到社会稳定经济发展的目的。
参考文献
[1] 高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2000：427-428.
关键词:民间借贷;刑法;融资
我国对民间借贷的管制一向严格，导致人们在提起民间借贷的时候，都会说成是非法的洗钱活动，甚至是联想成为刑法中规定的非法集资和非法吸收公众存款等犯罪行为。在现代日常生活中，民间借贷由于融资便捷、参与人数比较多等优点，很容易会成为不法分子用来违法犯罪的工具，但是从实际来说，民间借贷和洗钱还是存在本质上的区别的，更不能把民间借贷说成是非法活动，造成人们对民间借贷的错误看法，主要是由于我国目前并没有形成完善的法律体系和金融体系造成的，从而导致人们对民间借贷的看法十分混乱。本文通过研究民间借贷与刑罚的相关问题，为刑法中对民间借贷的判定提出改善建议。
一、民间借贷的特征
（一）参与主体众多，资金来源广泛
民间借贷的资金来源广泛，基本上拥有闲散资金的企业和个人都可以提供民间借贷服务，如个人、企业、个体户等。资金的来源也各不相同，不仅包括居民的私人储蓄、企业的资金积累，还包括那些来历不明的资金和银行借贷的资金等。在所有的资金来源之中，更多的是巨门和企业的私有财产。此外，还能体现出出借方在金融市场找到不到合适的投资产品，所以就会将大量资金投入民间借贷志宏，进行资金调剂。
（二）隐蔽性和地域性
隐蔽性主要指的是民间借贷在当前还不属于合法的融资手段，因此并不能得到法律的承认，只能私下进行，并且不受金融当局的监管，所以具有隐蔽性特点。此外，通过对我国民间借贷的地域分布的分析，由于民间借贷主要依靠道德约束，所以分布情况主要受当地的经济发展水平、传统文化和居民投资意识的影响，呈现块状分布。浙江温州历史以来，民间借贷就一直存在，因此，在当地，民间借贷流传比较广泛，广东地区，由于私营经济和个体经济盛行，所以民间借贷也普遍流行。相对来说，我国的中西部地区，非公有制经济发展还在起步阶段，人们对于投资理财还不是很理解，所以少数地区存在民间借贷现象，但并不是家家户户都会出现这种行为。
（三）信用基础的特殊性
中小企业存在着贷款难的问题，这是由于在银行他们的信用度为零，民间借贷则完全不用担忧这些问题，通常来说，它只是存在与特定的区域内部，借款双方由于血缘、地缘和商缘等关系，都建立起了绝对的信任，借款人和出借人对彼此都很了解，在信息了解程度上都是相等的，由于各种各样的关系，才形成了借贷双方。如果其中一人违约，那么在这个地区的信息网中，违约人会失去信用，并且从此以后，会永远失去向人借贷的机会。这种无形的道德约束力，促使借贷双方不会轻易违约，充分保障了民间借贷的信用度。
二、民间借贷的刑法问题
（一）对直接融资的规制过于狭窄
在当前的刑罚制裁体系之中，对于非法融资行为成为打击不目标，主要是由于其不具备直接融资可以直接接待资金的特点。相对来说，比起间接融资方式，直接融资可以跳过金融中介，直接进行交易，而且交易过程中的融资规模、途径和资金走向都会避过国家的监控，从某种意义上来说，给国家的宏观调控带来极大的阻碍。国家还没有明确承认民间融资的合法地位，在法律体系中也没有关于民间借贷的相关说明，因此国家的公权力就无法保障投资人的合法权益。投资人为了维护自己的利益，往往会选择采取一些过激的、非法的手段追回资金，甚至有时候会进行违法犯罪活动，这也是民间融资的一大弊端。
（二）非法吸收公众存款用于合法经营行为的性质模糊
《刑法》并没有明确界定非法吸收公众存款的目的，即吸收存款后资金的走向无论用于何地都属于犯罪行为。具体来说，当中小企业的发展遭遇瓶颈期，无法进行正常的生产经营活动，只能通过聚集社会资金来维持企业的生产和发展。当前我国对中小企业的发展是支持和鼓励的，尤其是当前社会对与民间融资行为也比较支持，那么对于那些企业私自吸收公众款项，用于自身合法经营的行为，如何判定是当前需要考虑的重要问题。在这种情况下，刑法不能纵容违法犯罪行为，但是又不能完全否定，所以，在这方面，我们要更多地考虑刑法的判定准则。
（三）未能建立均衡有序的刑罚梯度
刑法有三个基本原则，其中一个就是罪责刑相适应原则，主要用于判断犯罪的社会危害性。刑罚必须是在罪责刑相适应的情况下才能使用，这也是社会正义性和公平性的体现。反之，罪行相同的时候，但是判定的罪名不一样，处罚的程度也会有所不同吗？这样一来，人们势必会对法律的公平性产生怀疑。要想体现罪责刑的统一，就要建立一个完善的合理的刑罚制裁体系。对于不同的犯罪行为，处罚方式也要量刑而定，可以建立一个专门的犯罪群，来统一犯罪性质。根据罪责刑适应原则，要求在同一群众刑罚的程度要保持一致，并且量刑要合理和公平。但是在实际判定中很难保持遵循这一原则，比如说非法的民间借贷行为，在判决上三种罪名就有不同的处罚方式。我们都知道非法吸收公众存款罪，有两个量刑范围，一个是3年，另一个是3年到10年；擅自发行股票、公司和企业债券罪只有一个5年有期徒刑的量刑；集资诈骗罪的量刑幅度是4个。根据相关法律的规定，对于吸收公众存款达到20万以上的情况判定为犯罪行为，但是如果发行债券的话，达到犯罪标准是50万元。这样一来，在20万元-50万元之间就出现了空白地带，特别是在当前一个信息高度发达的时代，在处理民间借贷的案件中，总会引起广大人民权重的广泛关注，人们会对案情积极讨论核对法律空白地带的该度恐慌，最典型的案例就是吴英案。既要遵循法律，又不能罔顾民意，给我国的法制建设敲响了警钟。
三、完善民间借贷行为刑事法律规制的建议
（一）以刑法的谦抑性为指导思想
刑法的谦抑性指的是在利用刑法处理案件时要注意考虑到按照规定来处理案件范围和判刑程度，也就是说，判定行为是否违法，尽量用法律来衡量，能判定是违法行为，就尽量不要攀成犯罪；特别是对那些可以利用制裁来处罚的犯罪行为，尽量避免量刑过重的现象。从宏观上来说，刑法的谦抑性指导者犯罪和惩罚手段的进行。首先，建设刑法时要首先考虑到经济目标。在利用刑法处理案件时，要尽量投入最小的成本和经济来达到最佳的管治效果，也就是说在刑法的设定缺乏效率和效益的情况下，可以撤销处罚。其次，刑法是我国法律体系中处罚措施最严重的法律，因此在其他法律手段无效的时候，才能投入使用，具有明显的限制性和最后性特点。即在制裁违法行为的时候，优先选择制裁力弱的法律手段，在最后实在无法解决的情况下才会考虑刑法。刑法具有优先的功能，在实际运用过程中要注意充分结合其他法律手段双管齐下。
（二）明确民间借贷行为与非法融资活动的界限
目前，我国的法律制度还不完善，对民间借贷的监管也不到位，所以，在民间借贷过程中出现的违法行为属于法律的空白地带，因此出现了许多非法融资打着民间借贷的旗号从事违法行为。此外，由于民间借贷在某种程度上类似于非法融资行为，所以司法机关在定罪的时候要根据具体情况酌情判决，这样一来，就出现了同案不同罪的现象，严重削弱了司法的权威性和公平性。所以，为了严厉打击民间借贷中的违法犯罪行为，就要将民间借贷和非法融资划清界限。合理定位民间借贷，划清民间借贷和非法融资行为之间的界限。让民间借贷行为可以得到金融机关的认可，并能够得到法律的保护和承认。近几年来，我国政府不断尝试对金融领域作出改革，希望让民间借贷走向光明，纳入监管体系，《贷款通则》在2010年2月修订出台之后，对信贷市场列举了明确的规定，要求信贷市场划清层次，引导民间借贷走向正确的发展道路，并为其发展营造良好氛围。从国家角度来说，正式承认了民间借贷的合法地位，并利用宏观调控，正确引导民间借贷的发展方向。在这个前提下，尽快出台关于民间借贷的法律规范，改善当前法律法规在民间借贷上的不足之处，并能够在以后对于民间借贷的判断做到合理有效。
（三）合理设置民间借贷涉罪后的量刑梯度
民间借贷包含的犯罪行为主要有擅自发行股票、债券罪，和非法吸收公众存款罪，非法经营罪以及集资诈骗罪。除了集资诈骗罪，其他四项罪在量刑上都有差异。通过实际研究显示，没有出现非法占有目的的融资行为有擅自发行股票债券、非法吸收公众存款和非法经营这三种，但是对社会造成的危害大同小异，唯一的区别就是融资手段的差异。根据罪责刑适应原则的规定，可以将非法吸收公众存款和非法经营罪的刑法适当降低，最好是接近于擅自发行股票和债券罪的量刑范围，或者适当降低量刑跨度，将5年到10年的刑期改为3年之内。
（四）保持高压态势，遏制犯罪势头
随着社会的发展、民间金融机构的兴起以及国家对民间借贷领域逐步放开的态势，民间借贷的发展会在将来一段时间内呈现井喷的情况，随之而来的集资诈骗犯罪也会出现更新更隐蔽的犯罪手段。可以预测得到，假借投资各类高新技术产业的集资诈骗犯罪将会成为今后相当长一段时间内经侦部门所要直面的工作重点。因此，侦查部门应认真梳理，组织专门力量，实施“专案侦查”为主的工作模式，把打击重点放在案值巨大、损失严重、影响恶劣的集资诈骗大案要案上，特别是对上级交办的重特大案件要坚决排除干扰，全力侦破，始终保持严打的高压态势。对具有重大犯罪嫌疑、涉及人数众多、有经营价值的案件要强化专案经营意识，主动打击、精确打击。对集资诈骗案件多发区域，要适时开展专项打击和重点整治活动，努力遏制犯罪势头，给犯罪分子以震慑、给社会以展示、给百姓以答案，最大限度的追缴赃款赃物，为人民群众挽回经济损失。这样做也可以给那些想尝试民间借贷的企业更多的顾虑，并在试水民间借贷后能够自觉规范自身的行动。
民间借贷虽然是来自与民间的自发形成的融资方式，但在很大程度上，改善了正规金融机构的不足之处，为很多中小企业的发展，解决了很多问题。但在实际上，民间借贷在我国并没有合法的地位，处于犯罪和无罪的中间地带。我国对民间借贷的管制一向严格，导致人们在提起民间借贷的时候，都会说成是非法的洗钱活动，甚至是联想成为刑法中规定的非法集资和非法吸收公众存款等犯罪行为。本文通过研究民间借贷与刑罚的相关问题，为刑法中对民间借贷的判定提出改善建议。
作者:沈蓓 单位:中国政法大学
参考文献：
[1]辜胜祖．对民间借贷应该“招安”．中国商人．2011(11)．
《司法解释》明确了非法集资的概念，即“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，同时对法院审判非法集资类案件中具体应用法律进行了解释，对成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性的界定标准和特征要件进行了规定。据此，我们对照分析了庭审已经十个月却难以判决的“兴邦公司案件”，仍然认为兴邦公司“项目融资”合法。
一、兴邦公司“项目融资”不具有非法集资的“非法性”特征要件
1、兴邦公司项目融资、公民向民营企业投资合作都有法律和政策依据。
在兴邦公司“项目融资”民事活动中，公民向民营企业投资，进行项目合作，是公民在正常行使宪法和法律赋予的财产“使用权、收益权和处分权”，是完全按照中央和安徽省委省政府的政策鼓励、支持和引导，“以自己的合法收入和资产向非公有制企业投资，增加财产性收入”；兴邦公司是按照《宪法》第十一条、《中小企业促进法》第十六条和国家允许、鼓励的直接融资政策进行“股权融资、项目融资”的。在国家尚未颁布民间融资具体法律的情况下，遵守《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”的法律规定，遵守和具体落实国家“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”政策，符合《宪法》、《中小企业促进法》和《民法通则》的法律规定，完全是合法的投融资民事活动，属于国家政策“鼓励、支持和引导”的合法融资行为。
2、兴邦公司是按照国家政策法律进行“股权融资、项目融资”发展产业和企业，不是从事金融类业务，不需要金融监管部门批准
《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发[2005]3号）第11条“拓宽直接融资渠道”明文规定：“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”。由此可以明显看出，国家着力拓宽非公经济发展自身生产经营的直接融资渠道，“以股权融资、项目融资等方式筹集资金”已经被作为国家层面拓展直接融资渠道的重要政策措施。而直接融资当然是指非公经济可以直接向资金拥有者借贷、股权融资、项目融资、合资合作，不必经过第三者；只要融资不是从事金融类业务，就不需要金融监管部门批准。事实上，查遍中央到地方我们能查到的所有关于鼓励、支持和引导非公经济发展而出台的民间直接融资文件，没有一处明确规定企业以项目融资等直接融资发展非金融业务需要“经中国人民银行批准”。“非法集资”是金融类犯罪行为，当然适用于金融法规去管辖；而兴邦公司这种融资渠道属于国家政策允许、鼓励的直接融资，采用的“兴邦模式”2003年就经过国家专题研讨肯定，其本质是属于“合作共赢”，适用于民商法规范范畴。兴邦公司不是非法金融机构，项目融资不属于金融业务范畴，不需要经过金融监管部门批准，不适用于金融管理法律规制，也不可能“违反金融管理法律规定”。
3、兴邦公司仙人掌项目经政府批复“资金自筹”，“项目融资”方式属政策鼓励，是实实在在的合法经营而不是“借用合法经营的形式吸收资金”
《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）文件规定：“进一步拓宽项目融资渠道，发展多种融资方式”，“对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制”，“项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等均由企业自主决策、自担风险”，“鼓励社会投资，放宽社会资本的投资领域”，“鼓励和引导社会资本以独资、合资、合作、联营、项目融资等方式，参与经营性的公益事业、基础设施项目建设”。兴邦公司仙人掌项目正是按照国家上述政策，报亳州市政府经过亳州市谯城区“计基字[2004]33号”文件批准，并明确《批复》“资金自筹”后，按照国务院政策鼓励的“股权融资、项目融资”方式在筹集资金，与投资人合资、合作，实实在在地发展仙人掌产业。兴邦公司因此而建成了亚洲最大的仙人掌种植基地、完整的产业链，形成了六大支柱产业、五大系列产品，成为全国仙人掌产业龙头、安徽省农业产业化省级龙头企业。“资金自筹”有政府批复，“以股权融资、项目融资等方式筹集资金”是国务院政策、文件明确鼓励的直接融资渠道和方式，兴邦公司据此实施快速发展了产业和企业，实体实绩有目共睹，项目各方合作共赢，政府十年表彰支持，合法经营实实在在，有足够的政策和事实依据表明：兴邦公司“项目融资”不属于“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的范畴。
4、“股权融资、项目融资”既不是“非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”犯罪行为，也不是“非法金融业务活动”，不属于“非法集资”的范围。
（1）“存款”的本质是货币经营行为，兴邦公司项目融资没有进行货币经营。
限《金融大辞典》对“存款”的解释是：“存款人按信用原则存入银行或其他金融机构账户上的货币。存款是筹集信贷资金的一种重要形式，是从事信用活动的基础”。可见，“存款”是一个金融概念，“存款”必须具有货币经营的金融特征。尽管国家目前没有“非法吸收公众存款罪”的立法解释，但是从《刑法》、《商业银行法》的立法本意来看，国家并非禁止（事实上也无法禁止）民间借贷等合法融资行为，而是禁止公民、法人和其他组织非法吸收资金从事金融业务，进行资本和货币经营。这次《司法解释》没有对“非法吸收公众存款罪”中的“存款”作具体解释，似乎扩大为“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”，我们不敢妄加揣测；也许，中国最具权威的法学专家的观点对理解法律和出罪入罪会有所帮助：
清华大学法学院商法学教授、博士生导师、中国法学会商法学研究会会长王保树教授说：“非法吸收公众存款罪中的‘非法’，按照商法的理解，应是违犯了商业银行法。……禁止非法吸收公众存款是禁止非法吸收作为营业的存款”（见2007.7.26《检察日报》）；中国人民大学法学院刑法学教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会顾问王作富说：“金融业中的存款业务的实质，并非单纯指金融机构对社会公众资金的吸收，而在于金融机构吸收社会公众资金的目的，是为了用吸收的公众资金进行货币、资本的经营。所以，非法吸收公众资金虽然与非法吸收公众存款在表象上极为相似，但只有借非法吸收公众资金非法从事银行信贷业务时，才能对银行业的正常业务活动和国家对银行业的正常监管秩序构成冲击，才能以非法吸收公众存款定性” （见2007.7.26《检察日报》）；中国法学会刑法学研究会会长赵秉志等专家在致北京市二中院北京碧溪广场有限公司非法吸收公众存款案《专家论证法律意见书》中认为：“非法吸收公众存款罪的内涵及构成只能理解为是不具资质的机构像银行那样进行存贷款业务以赚取利差，即使吸收公众存款的行为如何‘变相’，也必须具有这一特点，否则不构成非法吸收公众存款罪”。
从以上法学专家的论证可以判定，兴邦公司以“项目融资”方式发展仙人掌产业是遵守、落实国家政策的民事活动，符合《民法通则》，不需要银行监管部门的批准；没有从事吸收公众存款等金融业务，并不违犯《商业银行法》；不会对银行业的正常业务活动和国家对银行业的正常监管秩序构成冲击，不具有非法吸收公众存款犯罪构成的法定“客体要件”，不能以非法吸收公众存款定性。
（2）“明令禁止”与“鼓励支持”是两种完全相反的态度，国家立法和国务院政策文件出台不会前后矛盾，说明“项目融资”不会是“非法集资”。
兴邦公司“股权融资、项目融资”是在1997年新的《刑法》和1998年国务院247号令几年之后才出台的好几个中央文件仍然明确“鼓励、支持和引导”的。“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”同样是国务院政令，“明令禁止”与“鼓励支持”是两种完全相反的态度，国务院不可能把国家在前面已经法律法规明令禁止的行为在后来的中央文件中作为连续政策给予鼓励、支持和引导，也不可能在出台鼓励非公经济项目融资的同时，又在具体落实项目融资的道路上挖坑，埋下“非法集资”的地雷！据此已经清楚表明，“股权融资、项目融资”既不是《刑法》第176条打击的“非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”犯罪行为，也不是国务院247号令要取缔的“非法金融业务活动”，当然不可能属于“非法集资”的范围。
（3）“罪刑法定”原则是刑法的基本原则应该遵从
我国《刑法》第三条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。很显然，法律没有明文规定非公有制经济“股权融资、项目融资”属于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，最高法院《司法解释》也没有把遵照国家政策进行“股权融资、项目融资”列为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为，按照“罪刑法定”原则，就不能够将《刑法》并未规定为犯罪行为的“股权融资、项目融资”作为非法吸收公众存款罪加以定罪处刑。
综上所述，兴邦公司以发展仙人掌产业为主的“项目融资”不是必须经过国家金融监管部门批准的金融业务，按照国家政策进行的“股权融资、项目融资”不是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，不具有非法集资界定标准之“非法性”要件，不属于非法集资范畴。
二、兴邦公司“项目融资”不具有非法集资的“公开性”特征要件
“兴邦模式”的研讨是由地方政府层层上报至国务院有关部门后组织研讨的，主流媒体宣传、报道和推介应该是政府行为；在兴邦公司发展的十年，国家主流媒体对新兴的仙人掌产业、产品以及运作这一产业的兴邦公司确实给予了大量的宣传、报道和推介，这些宣传报道的内容基本上是真实的（报道的文章标题见附件，内容可查）；但是，这些宣传和报道完全是出自对新兴的仙人掌产业的发展而开展的，一直都没有对兴邦公司融资的具体方案进行过公开宣传和报道，确实也并没有为兴邦公司民间融资打过广告。
新产品要进入市场肯定需要宣传和广告，这是市场经济正常的经营方略，并不违法；仙人掌产品在中国是全新的产品，需要人们的了解和认同，兴邦公司也出资打过仙人掌产品广告，这同样是正常的、合法的，与“利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传”有本质的区别。
因此，兴邦公司项目融资不具有非法集资的“公开性”特征要件。
三、兴邦公司“项目融资”不具有非法集资的“利诱性”特征要件
1、追逐利润是资本的本质属性。存款付息，投资返利，是经济社会的常态。存款到银行风险最小，但回报低，而且面临通膨货币贬值和物价上涨还会导致本金实际缩水；投资合作虽然有风险但也有较高的回报，高回报往往是与高风险相联系的。“以合法收入和资产向非公有制企业或经济实体投资，增加财产性收入”是政府鼓励的，投资者对投资的风险和回报有自己的分析和担当，兴邦公司对融资项目如实介绍，不具有“以高额回报”诱导投资者的事实。
2、新兴行业具有风险，但往往也具有新的机遇。仙人掌项目刚刚由国家从墨西哥引进，既具有高产、优质、高效的产业特征，又具有全营养、绿色无公害和独特医疗保健作用的本质特性，能够、并且事实上已经给运作仙人掌产业的兴邦公司及其投资者带来满意的回报。
3、兴邦公司拥有亚洲最大的仙人掌种植基地、全国唯一一张仙人掌“新资源食品认证”、唯一一条完整的仙人掌生产线和产业链、全世界唯一的仙人掌干红葡萄酒（具有国家专利，2007年已经在法国获“新产品金奖”）、国内市场独具特色的5大系列仙人掌产品，是雄踞垄断地位的全国仙人掌产业龙头企业。垄断行业往往具有垄断利润，这也是投资者选择兴邦公司仙人掌项目合作的原因。
4、“选择比努力更重要”，抓住了历史性重大机遇就意味着有高额回报。仙人掌项目和海南房地产项目本身就是兴邦公司有选择地抓住了历史机遇的典型实例。事实已经证明，兴邦公司的历史性选择没有错，这两种都是高回报项目。兴邦公司以政策鼓励的“项目融资”方式，采取国家专题研讨肯定的合作共赢“兴邦模式”，不具有非法集资的“利诱性”特征要件。
四、兴邦公司“项目融资”不具有非法集资的“社会性”特征要件
关键词：众筹 商业模式 法律风险防范
众筹，译自crowdfunding一词，即大众筹资，具体指融资者借助网络平台向广泛的投资者募集创新项目资金，并回报以实物、服务等（国外包括股权）。作为以“小商品、小项目”为对象的民间融资的创新模式，众筹是金融的互联网居间服务的典型应用模式之一，可谓互联网金融的新秀。
众筹可分为股权制、募捐制、借贷制和奖励制四大类，不同类型在运营模式、项目属性、目标客户、法律风险等具有差异性。美国首创众筹商业模式，并出台《促进创业企业融资法案》（下称“JOBS法案”）为众筹提供法律保障；采用奖励制的Kickstater是目前全球最大的众筹平台，以Amazon支付平台支持资金流通，为创意类项目提供网络融资渠道。我国的众筹模式处于初级阶段，如“点名时间”、“众筹网”、“大家投”等众筹平台，渐成为小微企业融资的新途径。但受法律等因素制约，我国还没真正意义上的股权类众筹网站，投融双方的融资行为实为平等主体之间签订了买卖合同，而众筹平台与融资者之间多为有偿或无偿的居间合同关系。
众筹的商业模式分析
通过网络平台，每个众筹项目设定筹资目标和天数，若在设定天数内达到目标金额即成功，发起人可获得资金，支持者可获得相应回报，网站也将按比例收取佣金；反之，资金全部退还支持者。作为平台式的商业模式，众筹通过网络平台对接融资方和投资方，减少了交易环节和成本，提高融资的效率，而且融资来源不再局限于银行、风投等机构，而是广泛的互联网用户。主要有如下三个特点：
（一）回报方式的多元化
众筹最普遍的回报方式是产品权利、股权、期权、可转债等。以美国Prodigy Network的摩天大楼融资项目为例，投资人通过购买摩天大楼的权益，可获得租金和地产增值的机会，并可通过转让计划进行权益买卖，相当于二级市场。国内则有所不同，回报多以实物居多，尚未涉及股份和债券等资本回馈。如典型的众筹成功案例《大鱼・海棠》，它是以电影票、海报、DVD等作为投资标的。而美微传媒公司在淘宝网销售原始股的行为被证监会叫停，被定性为“新型非法证券活动”。
（二）投融资双方目标的多重化
众筹平台的牵线功能突出，既能助创业团队验证项目受欢迎程度，也能为投资者（甚至专业投资者）找到具有一定投资意义的项目。对融资者而言，商业价值已非唯一标准，也为了实现梦想、获得技术或管理经验的帮助等，简称为“筹人、筹钱、筹资源”。投资者的目标不一，通过预购个性产品提升生活水平、参与共同创新的过程、以股权方式共享项目收益，甚至无偿助人等都成为众筹的特色。以“很多人咖啡厅”经营模式最为典型，由很多人集资、很多人管理，采用人才分组模式（如财务组、后勤组），出资人在相关领域的特长和管理愿望转化为对咖啡厅的协同管理。目前，该模式的盈利能力较低，但却满足了投资者的精神层面。
（三）融资手段的多样化
从效率维度而言，众筹以其自由运作的特点影响着“需求-供给”关系，进而影响着生产资本，即通过让消费者的消费资金前移，提高了生产和销售等环节的效率。事实上，这是将生产的决定权交给消费者，让原本也许无法成型的新产品获得绝对的生产保障，也满足了小众用户更细致化和更个性化的需求。再以Given众筹约礼为例分析消费环节，用户可在Given平台上选好其他电商平台的商品为礼物，并通过网络平台将心愿单分享给好友，好友可投入数额不等的资金，一旦凑资足够，Given系统便自动下单。这既节约了众多送礼者在单人挑选礼物所花的时间和精力成本，也能更恰当地满足许愿者的心愿。简言之，投资者也是消费者。
众筹运行的法律障碍体现
（一）众筹的合法性未明
众筹的法律定性不明，缺乏专门法律予以规范，而国内严厉打击“非法集资”，众筹平台往往沦落为产品打广告或新产品试用的平台，背离了融资初衷。依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，未经许可、向社会公开宣传、承诺一定的回报、向不特定对象吸收资金的构成非法集资，众筹游离于合法边界。此外，现有法律规制的衔接不佳。除合同法、知识产权的法律，众筹现多以电信条例、互联网信息服务管理办法等互联网法律为指引，而非针对性强的互联网金融法。虽然从法理角度分析，众筹参与的三方主体明显不存在存贷款、借贷款的关系，但执法部门的意见往往能左右生死，众筹的未来仍不算明朗。
（二）资金监管有待完善
国内外众筹在投资者的保护措施上主要体现在资金发放和监督层面的差异。国外项目成功了，资金立即全额发放给融资者，同时，如Crowd check中介服务能为企业提供确认众筹资格服务，众筹行业协会提倡平台自律，进一步降低融资风险。而国内为了保护投资者，资金一般先汇入平台开立的账户，再根据项目进度分次发放，确定投资者都已收到回报，融资者才能获得全额资金。众筹平台的资金管理已涉及资金代管业务，按惯例应纳入金融监管范畴，因此，央行已明确众筹的监管主体为证监会，相关指导意见有望近期出台。
（三）知识产权保护不力
众筹平台上的多为创意项目，国内的知识产权保护现状仍不乐观，仅靠《著作权法》及其实施条例、《互联网著作权行政保护办法》等法律保护过于薄弱。对于项目发起人而言，需要将创意通过外观图片、设计思路等内容公布在众筹平台上以引起网友的关注，面临创意被抄袭的风险。而众筹平台的防御门槛不高，加之项目从募集成功到产品生产的周期一般较长，此时山寨产品可能早已在市面上销售，这导致了众多的创意项目不敢登陆众筹平台，影响了众筹平台的可持续发展。
众筹发展路径的法律探析
（一）为众筹的合法性正名，适当放开股权制众筹
明确划分众筹和非法集资，并在完善信用体系的前提下进一步放开股权制众筹，能积极推动新型网络融资发展。以商业模式和资金流动为角度，我国现有的众筹仅以非资金的方式予以回报，类似“团购+预购”预消费形式，和非法集资有本质和目的上的差别，其合法性应予以明确。而美国政府适时推出JOBS法案，正式将股权制众筹合法化，值得我国借鉴：通过立法为众筹的合法性正名，完善信用体系构建，并加强法律监管，适当放开股权制众筹，让众筹的多元化特性助力民间融资。当然，适当参考金融行业的规定，避免演变成与银行贷款、投资类似的金融零售产品，才能保证众筹用户群的大众化。
（二）完善金融监管，规范众筹的资本运作
金融创新和金融监控是统一的。如何保证资金运用的有效性，金融监管机构如何监管资金的流入、流出，对国际性的洗钱活动的监察等监管问题仍待解决。众筹融资主体多为小微企业，盈利能力仍达不到税收监管的范围；众筹往往聚集着社会的闲散资金，本土信用体系的不完善势必加大社会风险。现有非法集资司法解释主要规范线下活动，线上集资行为仍为监管的空白。而美国以JOBS法案明确平台禁止从事的业务、信息披露要求、投融双方的限制、发行者的法律责任等综合保护投资者的权益，为我国的监管模式提供借鉴。
（三）引入第三方支付平台，独立于资金管理
众筹的筹款、管理费扣除、向融资者发放资金等全程涉及资本运作，应明确资金管理的义务归属。改变现有的直接经手资金的方式，引入第三方支付平立运作资本，可降低众筹平台自身的风险，与非法集资相区分。国内的众筹平台应效仿Kickstarter网站，借助第三方支付平台，投资者的资金全部打进第三方支付平台，再根据项目进程将发放资金指示传送给第三方支付平台。
（四）让律师等配套资源进驻众筹平台，助力实时风险防范
从初始两个月的项目“预热期”的知识产权保护、隐私权的保护，到项目信息披露、融资风险的提示、资金运行等所涉及的权利义务关系，甚至是项目融资失败后的后续问题等都会引发法律风险。现有众筹平台一般只标明了简明的法律风险提示，若产生法律纠纷也只能后续化解。“众筹网”和北京市版权交易中心合作建立“版权保险箱”的同时，也引入了北京联合创业投资担保有限公司投资担保机制，该做法值得推广。鉴于国内的众筹模式仍处于初步阶段，众筹网站的盈利能力弱，融资者更缺乏盈利保证，因此，为了减少法律成本，众筹平台应引入律师等专业人才，进行全程的法律风险防范。同时可尝试建立专门调解互联网金融纠纷的平台，以实现互联网的跨领域纠纷解决，减轻诉讼成本。
（五）扩大目标客户，提升知识产权保护
众筹未来的发展之路可聚焦在扩大融资目标客户方向，从现今的零散个体投资者扩大到企业客户上，能提升众筹三方主体的竞争力。正如“点名时刻”CEO张佑所言：个人筹资偏向感性支持，注重与项目发起人的互动与共鸣，而企业偏向理性经济人角度，注重估量产品的市场前景，两者正能相互补充。首先，立足于国内小微企业创新不足的现状，项目发起者的创意产品正可弥补企业的研发能力。其次，对项目发起人而言，企业参与融资，企业的市场经验及抗风险能力无疑为项目的成功提供了更多的保障。进一步而言，仅向有投资意愿的企业阐明详细的项目创意，也能更好地保护创意。最后，众筹平台在对单一群体促进项目转让或合作的过程中，避免了非法集资的法律风险，也获得更多的利润，有效改善了现今难以盈利的局面。
（六）实现跨金融领域合作，创新资本交易模式
互联网金融模式在未来20年将成为主流，传统的资本交易模式已走在与网络融合的探索路上。早前，阿里巴巴集团、腾讯和中国平安联手成立众安在线财产保险公司，表明保险行业正式踏足互联网金融领域。接着，长安责任保险携手众筹网推出一款名为“爱情保险”的意外险的附加险种，成功“众筹”1万份爱的承诺后，成功启动在线产品预售。对众筹网而言，扩展了其互联网金融应用场景。而对长安保险而言，公开预定的方式开辟了保险销售的全新渠道，获得更多的关注度的同时保证了投保数据量，从而通过大数法则来分散风险。此外，众筹与创意紧密相连，因此，打造跨领域的合作，迎接新旧结合的挑战，让传统的交易模式获得新生力量，能不断完善众筹的商业模式。
结论
在国外，众筹已被正式界定为互联网金融的新模式，并出台了针对性的法律规范助力众筹发展。而众筹与我国传统的融资法律体系产生了不适性：合法性未明、缺乏监督机制等，暗藏较大的法律风险。正视众筹通过互联网搭建的民间融资的便利平台的积极性，众筹发展的良径亟待探寻。从宏观层面而言，通过为众筹的法律地位正名，在完善信用体系的基础上进一步对股权制众筹进行法律豁免，以区别非法集资；并对众筹的三方主体实行适度的金融监管，可规范众筹的运行机制。从微观层面而言，平台应通过引入第三方的支付平台进行资金独立管理、律师进驻等配套资源及时化解法律风险；而将融资目标客户扩大到企业、拓展跨金融领域的互联网商业模式，为众筹的可持续发展提供多元化的力量。
参考文献：
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【关键词】中小企业，融资问题，法律思考
一、我国中小企业融资现状：
（一）商业贷款融资成本高。中小企业融资成本包括利息支出及筹资费用。与国有大中型企业相比，中小企业在借款时，不仅无法享受优惠的年利率，而且还要支付比国有大中型企业多得多的浮动利息。
（二）资本市场准入门槛高，间接融资难度大。据统计，目前在沪、深两家证券交易所主板上市的近1600家公司中，几乎均为大中型企业。中小企业板的市场容量也非常有限，目前仅有265家公司上市，即使创业板刚刚面世，能在创业板挂牌的中小企业仍然是少数。
（三）中小企业融资风险高。众多中小企业在难以得到银行提供的资金而资金又非常紧张时，就不得不求助于民间融资市场。而我国的民间金融机构至今让受到国家法律和政策的歧视，其经营活动不规范、信用管理水平低、利率高、契约不完善，无形增加了中小企业融资成本，且信用风险比较大。
二、法律视角下的我国中小企业融资困难的原因分析：
（一）现有的金融机构没有专门针对中小企业的融资服务体系和制度。我国中小企业基本上都是自然人、法人控股或所有，基本脱离了国资企业的特征，成为单纯以赢利性为基本特征的经济主体，这与我国传统意义上的国家资本已有本质区别。在这种不依市场规律行事的“行政经济”的基础上，再加上长期以来所有制观念的影响，我国金融政策和金融体系中都是以国有企业特别是国有大企业为主要对象实施的，没有专门针对中小企业的融资服务体系和制度。为国有大企业构筑的信贷制度和融资方法难以适用于中小企业，也在更大程度上限制了中小企业从银行或资本市场获得资金的机会。
（二）没有建立起有利于我国中小企业自身发展的信用担保制度，相关立法不完善。我国中小企业信用担保实践起始于上个世纪90年代，随后伴随着中小企业的增多而快速发展。与此相适应，相关法律也纷纷出台。实践中，这些法律对中小企业信用担保的发展确实起到了积极的作用，但也存在明显的不足。如，我国2003年1月1日正式实施的《中小企业促进法》，它首次从国家立法角度确立了扶持中小企业发展的财政、税收和金融支持体系，将中小企业的资金扶持纳入了法制轨道。但该法关于信用担保的条文仅限于第19条和第20条，可见其关于中小企业信用担保的规定内容极其简单，难以应对事件中复杂的担保现象。
（三）民间借贷缺乏相关法律保障。在中小企业不能从银行处获得足够贷款的情况下， 为筹措资金， 不少企业转而进行民间借贷 。首先民间借贷合同法律法规不完善，目前在我国的法律体系中还没有关于民间借贷的专门性立法。如《合同法》197条和210条。除此之外，就是《关于审理民间借贷若干问题的意见》，据此可知，这些零星、单薄的规定实在不能约束现实生活中的大量的民间借贷合同纠纷，且缺乏现实可操作性。
三、法律视角下的中小企业融资对策分析
（一）构建和规范有效的中小企业信用担保法律制度体系。关于信用担保的服务对象，不是所有的中小企业都可以申请信用担保。对于这一点，很多发达国家的实际做法是根据当时的产业政策制定中小企业担保计划，对列入计划中的中小企业进行担保以实现中小企业信用担保法的立法目的，体现该法的政策性。我国不妨借鉴此经验，根据国民经济发展的需要，制定中小企业担保计划，给与其融资支持以加大对符合产业政策的中小企业的扶持力度。
（二）从立法上规范民间借贷。首先，制定专门立法。我国目前关于民间借贷的立法过于零散、过于粗略、缺乏现实可操作性，不能对我国民间借贷作出全面规范引导，无法适应我国经济发展和全面金融改革的需要。当务之急就是制定一部法律效力较高的、专门的规范民间借贷的单行法，对民间借贷的概念、借贷数额、资金用途、借贷利率、双方当事人主要权利义务及合同主要条款做较为详细的规定，将民间贷款行为及法律后果完全纳入法制轨道。其次，从概念上划清民间借贷和非法集资、非法吸收公众存款罪的界限，给民间借贷以合法地位。我国刑法176条规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。民间借贷立法应当以以上法律法规为依据，进一步理清三者关系，给民间借贷明确的合法范畴。
（三）建立针对中小企业的政策性银行。我国目前还没有建立专门的中小企业融资银行并制定有关的法律法规区规定中小企业银行的企业性质、资金来源、风险防范、激励机制机约束机制等相关具体内容。同时，应在以中小企业银行为基础的前提下，建立区域性股份制银行、城市商业银行、城市信用合作社和农村信用合作社等中小金融机构，形成多种金融机构并存并补充的中小企业金融体系，向金融机构融资提供可靠保证。
四、结语
综上所述，彻底解决我国中小企业融资难的问题，必须从法律制度上建立与非公有制经济成分相适应的信用担保、民间借贷以及中小企业金融服务的法律体系，并在此基础上完成相关的基本制度构建
参考文献：
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涉众型经济案件中罪与非罪的定性问题是处理该类案件的重要难点之一。通过对“福鼎会案”与“万家购物网”案的考察，可知对涉众型经济案件的实体认定，需要剖析经济行为的运行模式和获利来源的实质，并分析其正当性和合法性，再据此对其予以罪与非罪的准确定性。与此同时，亦应当从三个方面规范经济行为、加强对经济行为的引导和管理，加强对经济行为的监督和防范、遏制经济犯罪苗头，加大宣传力度、提高社会公众的防范意识，实现对涉众型经济犯罪的预防。
关键词：涉众型经济案件；定性；犯罪预防
中图分类号：DF7926文献标识码：A文章编号：16744853（2012）06004906
On Determining the Nature of the Mass Related Economic Cases and Its Prevention
——Taking the“Fuding Biding Case”and“Wanjia Shopping Network”Case for Examples
LIN Zhikun，ZHENG Hui
（Public Security Bureau of Ningde City，Ningde 352100，China）
Abstract：The determination of crime or noncrime of the mass related economic cases is one of the main difficulties to deal with such cases.Investigating the Fuding biding case and“wanjia shopping”network case，we know that the entity identification of the mass related economic case，which we need dissect the operation mode of the economic behavior and the nature of profit source and analyze its legitimacy，and then determine the nature of crime or noncrime correctly.Meanwhile，we should regulate economic behavior；strengthen its guidance，management，supervision and prevention against economic crime；give more publicity and raise public awareness to prevent mass related economic crimes.
Key words：mass related economic case；determination；prevention of crime
涉众型经济案件是对一类案件的统称，尽管法学界研究者常使用这一称谓，但是并未对其作出准确的概念界定。目前，对涉众型经济案件的研究主要集中在刑法学界，刑法学者的研究更多关注于涉众型经济犯罪。涉众型经济犯罪是指涉及众多受害人，特别是众多不特定受害群众的经济犯罪。[1]根据公安部的涉众型经济犯罪的9个典型案例和16种形态，涉众型经济犯罪主要集中在集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、组织领导传销活动罪、非法经营罪，以及金融诈骗犯罪，同时还包括合同诈骗犯罪、假币犯罪、证券犯罪以及农村经济犯罪和非法销售未上市公司股票等涉众因素的经济犯罪。由此可见，涉众型经济犯罪是指某行为危及了多数、不特定社会公众的财产利益，触犯刑法分则的具体规定，构成犯罪的行为。而涉众型经济案件根据所涉及的法律关系的不同，包含涉众型经济纠纷和涉众型经济犯罪两类。在司法实践中，涉众型经济案件罪与非罪的定性问题是该类案件的难点之一。笔者从具体案件出发，归纳涉众型经济案件定性争议的难点所在，再结合案例，分析涉众型经济案件罪与非罪的认定方法和认定标准，并进一步探寻减少和预防涉众型经济犯罪的具体举措。
一、问题的提出
（一）“福鼎会案”与“万家购物网”案引发的思考
“福鼎会案”，即福鼎点头镇民间标会倒会事件（以下简称“福鼎会案”）。民间标会又称“互助会”，是群众在亲友之间通过互助方式积少成多筹措资金的一种方式。一个标单通常由一个会首和数十名会脚组成。筹集的资金既不直接投入生产，也不直接投入资本流通市场，而是依托参与者之间的裙带关系或者相互信任，由会脚竞标。所出利息高的会脚可以获取标会所筹资金的支配权。获得资金支配权的会脚可以在规定期限内自由支配筹集的资金，并按照竞标条件支付给其他会脚承诺的利息。2011年以来，随着房地产等上游产业的衰退，所集资投入上游产业的会钱难以还本付息，加上少数参会人员恶意透标，将标会的钱用于购房、购车等挥霍，甚至参加赌博，因而出现倒会事件。福鼎标会的倒会事件波及该市5万多人，会套会总共牵扯资金60多亿，实际涉案金额15亿元左右。本案系2011年11月宁德市公安局经侦支队组织侦办的“福鼎会案”。
“万家购物网”组织、领导传销活动案。“万家购物网”是浙江省金华市亿家电子商务有限公司旗下设立的网站。“万家购物网”并不直接提供商品服务，而是宣传其百业联盟运营模式，邀请商家加盟，让公众到万家购物加盟店消费。“万家购物网”在每个县域设一名区域商，由其推广介绍商家加盟。任何人只要填写一名“万家购物网”介绍人后均可以上网注册成为“万家购物网”开户会员，然后到加盟商处消费。网站要求加盟商上交会员所消费商品价格的16%，并宣称会拿出前一天上缴营业额16%中的10%均分给当天消费者，以消费满500元为一个积分返还点进行返还，直到会员原先所消费金额还完为止。另，该网站为了快速圈钱又提出“1元促销计划”的广告，即明确告诉会员每消费500元每天返还1元，500天内返还完毕。根据发展商家和发展消费者情况，“万家购物网”将商家和消费者分为四个层级：网站总部—各区域商—加盟商（含金牌商、金牌与普通加盟商）—开户会员，各区域商享受区域交易额15%返利，加盟商中金牌商享受其直荐会员消费额04%返点奖励，金牌则享受其直荐会员消费额02%返点奖励、普通加盟商需要努力发展会员成为金牌商和金牌后才能享受返点奖励。该网站极具欺骗性，要求商家上缴商品价格16%，其实很多商品利润空间根本达不到16%，商家就“羊毛出在羊身上”把这部分价格转嫁到消费会员身上，因此会员通过“万家购物网”所购买商品价格远比正常商品价格高。网站发展到后期存在着消费会员只要上缴16%商品价格的钱做假单进行“虚拟交易”，就可得到网站100%商品价格金额返还，没有店铺的只要拍个店铺照片随便提供个工商执照复印件就可申请成为加盟商。该网站的最终结果就是资金链断裂，致使大量被卷入会员血本无归。本案系2012年5月宁德市公安局经侦支队组织侦办的“万家购物网”组织、领导传销活动案。
倒会事件并非新闻。当前标会融资往往还裹夹着“公司”、“投资”和“担保”等外衣，一旦标会得来资金在外所从事上游行业资金链断裂，就可能导致整个产业的倒闭。倒会潮不仅易引发标会所在地民间借贷的危机，也会冲击所在地区的经济秩序，引发社会不稳定因素，甚至引发当地银行业的危机。“万家购物网”打着新型消费模式的经营方式，如果按照其面上的宣传让利，作为会员的消费者将获益。但该网站目的是为了“圈钱”，里面大量“虚拟交易”和网站不及时返利的事实导致消费者的权利无法得到保障，大量会员利益遭到损害，不仅导致消费者大量无休止的投诉，甚至严重影响所在地区的社会经济稳定。“福鼎倒会”案和“万家购物网”案虽然涉及不同领域：一个涉及备受关注的民间借贷，一个涉及商业领域的新兴消费模式，但是两案均有一定共同之处：其一，“福鼎倒会”案和“万家购物网”案均发生在经济活动领域，且影响人数多、范围广、金额大，同属公安部规定的涉众型经济案件的范畴；其二，案件定性存在争议。“福鼎会案”存在着是合法的民间借贷行为还是已经涉及金融安全的非法吸收公众存款行为的争议；而“万家购物网”的运营模式仅仅是一种新型的销售模式，还是已构成一种传销行为，抑或是一种集资诈骗行为，也难有定论。换言之，类似案件都存在属于民事纠纷还是刑事犯罪行为界定不清的问题。
（二）涉众型经济案件定性难点之所在
“福鼎会案”和“万家购物网”案属于典型的涉众型经济案件，处理该类案件的难点在于行为的定性。“福鼎会案”是民间借贷融资行为，民间借贷在我国一直有存在的空间。但是在利息越来越高，部分参会人员将资金用于高利贷或者非法活动，因而出现跑会等行为时，这种互助行为是否仍然是合法的民间借贷行为，抑或已经发展成了涉及金融安全的非法吸收公众存款的行为？“万家购物网”的运营模式仅仅是一种新型的销售模式，其发展会员必须填写介绍人并将会员进行等级划分并根据所属级别进行层级返利的行为是否已构成一种传销行为？由于其返利的无法实现，是否又衍化成一种集资诈骗行为？其推出的500元500天内返还的“一元促销计划”承诺也极具非法吸收公众存款特征。类似案件都存在难以界定属于民事纠纷还是刑事犯罪行为的问题。
理论界将同一法律事实所涉及的法律关系是刑事法律关系还是民事法律关系存在争议的案件纳入刑民交叉案件的一种[1]31，[2]1112，将其称为疑难型刑民交叉案件。[4]涉众型经济行为是合法的民事行为，还是一般的违法行为，抑或为经济犯罪，这是处理涉众型经济案件的重要难点之一。涉众型经济案件定性之难点所在，即为涉众型经济行为罪与非罪的认定问题。该类案件之所以定性困难，主要是因为其多发生在市场经济领域中，其行为往往具有合法经济行为的表现形式，其涉案人数多，涉案金额大。如果过于严格，会对市场经济行为造成干扰，阻碍市场经济的自由发展；但倘若对具有潜在危害的涉众型经济行为不加规范，一旦危害结果发生，就会涉及众多社会公民的利益，如果处理不当，还极易发展成为影响社会稳定的。当前随着社会经济活动日益朝多元化方面发展，涉众型经济行为层出不穷，这些涉众型经济行为不同于传统经济行为，其违法性判断更加困难。
区分犯罪行为与民事违法行为大致可分为以下两个步骤：第一，判断行为方式是否具有违法性。如果其行为仅属于民法规制的范围，刑法对其未作规定的，那么该行为仅属于民事违法行为；如果该行为方式同时应受到刑法和民法的制裁，则需要进行第二步判断。第二步是程度的判断。对于违法程度，刑法分则往往通过“数量和金额”、“手段方式”、“社会影响”、“对象”、“结果”、“时间”、“地点”、“主观目的”、“动机”等方面体现违法性的严重性。[5]，[6]77有的程度方面的规定刑法在罪状中已有明确体现，即使罪状未作明确规定的，最高司法机关根据经济发展需要和司法经验也往往有所规定。相比而言，界定行为的违法性是认定涉众型经济案件的难点所在。而在经济形式不断变化、经济行为日新月异的市场经济中，界定具体经营行为方式的类型成为涉众型经济案件定性的难点所在，也是该类案件区分罪与非罪的共同问题。
二、涉众型经济案件定性争议的解决思路
罪与非罪的认定是刑法学研究的任务。在讨论犯罪认定时，有必要探讨犯罪行为与民事违法性的关系。刑法仅保护“社会公共利益以及重大的生命财产利益”[7]，因此，只有具有严重社会危害性的行为才构成犯罪。如果联系到犯罪行为与民事行为的关系，在社会发展需要和刑事政策的指导下，刑法立法者对包括民事违法行为在内的违法行为进行比较筛选，将社会危害性大、违法性严重的行为规定在刑法规范中，并制定与其危害性相匹配的刑罚。由此可见，犯罪行为与民事违法行为之间只有量的差异，没有质的区别。
尽管明确了区分犯罪行为与民事违法性质之关键所在，但在具体案件中，犯罪行为与民事违法行为之间的程度差异并不是不言自明的，准确定属于刑事犯罪还是民事违法并非易事。由于涉众型经济案件与经济纠纷紧密关联，使得其在实体的刑民交叉问题上表现得尤为突出，下文以“福鼎会案”和“万家购物网”案件定性为例展开具体剖析。
（一）“福鼎会案”：合法民间借贷还是非法吸收公众存款
在“福鼎会案”中，标会成员均是民事自然人主体，参与者都是自愿的，且对收益和风险事先均有认识，所有参与者都有均等参与竞标的机会，可以说标会参与者的行为符合民事行为的形式条件。但是标会参与者进行资金筹集，然后由参与者支配资金，并给其他参与者支付利息的借贷行为是合法的民间借贷行为还是非法吸收公众存款行为，抑或为非法集资行为，则需要对其行为方式作进一步界定。
区分公民之间的民间借贷和非法吸收公众存款行为主要从以下四个方面界定：第一，合同当事人。民间借贷行为的双方当事人都是特定的，贷款人与借款人之间多具有比较稳定且密切的社会关系，彼此之间的认识程度和信任度较高。非法吸收公众存款行为表现为借款一方是特定的，而出资方是不特定的，任何人都可能成为出资人，且一般涉及多人。第二，合同的形成。民间借贷行为中合同的形式由双方当事人亲自协商，并根据自由意思表示签订书面合同，或者形成口头合同。非法吸收公众存款行为合同的成立一般由筹集方单方制定书面合同，并以此向所有社会公众发出要约，出资方对于合同的形式没有意思表示的权利，通过存款签字达成合同。第三，合同利率等内容。民间借贷合同内容由双方当事人协商决定，借款金额、借款利率和借款期限均由双方当事人协商。非法吸收公众存款合同内容中的权利义务完全由筹集方一方决定，这属于民法上的格式合同。第四，资金的用途和去向。民间借贷行为中借款人往往将资金用于满足其生活需要或者企业生产经营的需要。非法吸收公众存款筹集的资金一般按照更高利率借贷给他人，或者用于其他资本投资等资产升值活动，甚至可能用于其他非法犯罪活动。
福鼎标会由一个会首发动，数名会脚参加而组成。会首一旦发动标会，只要具备资金，任何人都可以参加成为会脚，“福鼎会案”中就出现城关很多人员跑到点头镇去加会，甚至周边温州地区很多人也跑过来加会。参加标会的会脚需要提交会首发动时规定的资金。就这一点而言，可以说会首是筹款者，会脚是存款人。由于竞标有一定周期（或者月，或者日，甚至半日），但是使用标会资金的期限是固定不变的，因此，可以说借款的期限是由会首按照其印制会单明确规定的。另外，尽管标会筹集的资金由会脚竞争轮流使用，但是在笔者看来，标会资金的使用者及其去向并不影响会首组织标会并筹集资金的行为，由会脚支配资金的行为不过是标会借贷给会脚使用的行为。尽管资金的来源和使用对象可能有重复，但是标会支付利息的返本付息行为以及借贷给他人并收取费用的行为已经和银行的存贷行为无异，因此其筹款行为是一种变相的吸收公众存款的行为。由于民间个体并无吸收公众存款的资质，因此是非法吸收公众存款的行为。根据“福鼎标会”的金额，其已经构成非法吸收公众存款罪。
如果以正常的标会形式收集资金的，属于变相的非法吸收公共存款的行为。当然在标会活动中，不乏部分人员利用投资者盲目追求利差或高额回报的心理弱点，实施各种诈骗方法，非法骗取、占有受害群众的投资款。这样的行为属于集资诈骗行为，如果达到集资诈骗罪的金额要求的，则构成集资诈骗罪。
（二）“万家购物网”：新型销售模式还是传销行为
“万家购物网”的运营模式是一种新型的销售模式，其发展会员必须填写介绍人并将会员进行等级划分和根据所属级别进行层级返利的行为是否已构成一种传销行为？由于其返利的无法实现，是否又衍化成一种集资诈骗行为？其推出的500元500天内返还的“一元促销计划”承诺也极具非法吸收公众存款特征。换言之，类似案件都存在是民事纠纷还是刑事犯罪行为界定不清的问题。对于难以界定是经济纠纷还是经济犯罪行为的涉众型经济案件，不能完全依据其行为方式定性，也不能完全依据其影响定性，需要剖析经济行为的运行模式和获利来源的实质，分析其正当性和合法性，揭开其打着民商事行为或者经济活动的幌子而进行经济犯罪活动的“面纱”，对其准确定性。
在销售活动中，通过抽奖、打折和返利等形式的促销手段并不少见。但是要申请成为“万家购物网”会员需要上线介绍人，加盟商根据销售金额及吸纳会员人数进行分级，并以此为根据支付加盟商不同比例的奖励金额，这与传统传销行为在形式上极为相似。如果认同“万家购物网”的行为是正常的促销形式，那么其属于民事行为，其促销手段虽有违市场经济等法律法规的规定，但仍不构经济犯罪。如果“万家购物网”的行为属于传销行为，根据其网站的覆盖范围、涉案金额及其影响，部分行为人应当成立组织、领导传销活动罪。判断万家购物网站的行为是正常的促销行为还是传销行为，需要对其营销模式进行分析。
第一，运行模式。根据“万家购物”联盟返利模式，网站返还给加盟商和会员的资金来源于会员的消费，而加盟商为提高销售量和营业额，将上交费用转嫁在消费者（会员）头上。如果此模式能够一直运行，那么消费者能够真正享受促销优惠，如果网站不兑现或者不能兑现，则消费者的权利无法实现。“万家购物网”不仅未能实现对消费者的预期返利承诺，反而损害消费者的利益，不符合让消费者受惠的促销行为。
第二，经营的真实性。“万家购物网”推出“1元促销计划”，明确消费500元500天内返还完毕，但又宣称具体返利多少是根据前一天的交易额定，并且对每天的积分多少不予保证，且送完为止。在这一点上，公司的宣传前后不一致，误导了消费者。在具体的经营行为中，“万家购物网”按照后一种方式给消费者返利，而根据后一种返利方式，消费者受惠的可能性和受惠金额都是不确定的，且该网站有时宣称网站维护甚至停止返利，也即万家购物的经营行为不具有真实性。
第三，返利的可行性。购物返利的额度取决于上一日的交易额和有效积分权总数，如果交易额的增幅跟不上有效积分权数的增幅，就会导致返利额度越来越少，但事实交易额变化不大，而有效积分权数呈几何级数增长。网站用于返利的资金来源于加盟商向其交纳销售和服务金额的提成。要实现返利的持续跟进，需要后来更多的消费人数和消费金额作为补充，如果后期数量跟进不足，必将导致资金链的断裂而使活动难以为继。现有返利需要后期经营活动的跟进和补充的返利模式使得返利的可行性大打折扣。
经过上述分析可知，“万家购物网”的行为已经完全超出了促销模式的内容，与促销的目的和具体运作相左。“万家购物网”对以消费金额作为会员申请的条件，以发展会员作为加盟商的条件，并以发展的邀请人作为申请注册的必备条件等行为，已经是一种变相的传销行为。由于该案件涉案金额巨大、范围广，应当追究相关领导者和组织者的刑事责任。
三、涉众型经济犯罪的预防
涉众型经济案件的准确定性是处理该类案件关键所在，但是，以上两个典型案件，也同样促使我们认真反思另一具有现实紧迫性的问题，即涉众型经济犯罪的预防。市场经济的不健全是涉众型经济犯罪产生的直接原因，要预防和打击涉众型经济犯罪，必须从市场经济角度入手，发现市场经济活动中的问题，减少涉众型经济犯罪案件发生的土壤。此外，刑法和其他部门法的关系，决定了作为其他部门法后盾和保障的刑法具有谦抑性，谦抑性要求刑法仅有在其他法律（主要包括民法和行政法）无法调整的时候才启动。因此应当尽可能地运用刑罚外手段对涉众型经济犯罪进行预防。要减少和预防涉众型经济犯罪案件，应当健全经济监管机制，规范市场经济活动。规范市场经济活动应从以下三方面入手：
（一）规范经济行为，加强对经济行为的引导和管理
经济活动活跃是市场经济的要求，但是为防止经济活动中的违法犯罪行为，需要对经济活动进行正确引导。具体要求是尽可能少地干预经济活动，但是又需要对经济活动的正当性和合法性确立标准，以防止违法经济活动成为经济发展和社会稳定的障碍。尤其对于新型经营模式的经济活动，一方面应当对其加以鼓励和支持，以实现活跃市场，满足促进经济发展的需要；另一方面，要对新型经济模式的可行性和规范性进行及时审查，一旦出现与法律抵触或者违反市场经济秩序的行为，应当及时加以引导纠正，必要的时候应当谨慎对待，加强监管。
规范经济行为的渠道主要有两方面：其一，市场监管主体应当及时了解市场经济活动变化，通过经济政策和制度对经济活动进行引导。市场准入部门应当严格市场准入制度，严格审查市场主体的准入资质。具体而言，工商登记部门应当严格审查市场主体注册资本的真实性以及资金的来源，且严格监测市场主体的经济活动是否在注册经营范围内；税收部门应严格审查市场主体的税收情况，质检部门要严格产品质量的检测。对于目前涉众型经济犯罪高发的金融领域，在加强金融公司准入资质严格审查的情况下，经贸委和银监局应当对担保公司和小额贷款公司的资本来源和投资用途的流动进行严格监管，避免大面积的银行贷款和民间资本的卷入。另一方面，完善市场经济的相关法律法规，实现市场主体的经济行为和监管有章可循。对于尚无法律法规加以规制的领域，例如民间借贷，应当尽快立法，规范民间借贷行为，实现对其监管，正确引导民间资金规范流转。对定性有冲突的法律法规尽可能协调一致；对规定模糊的法律规定应当尽可能具体详尽，明确适用标准和权利义务。
（二）加强对经济行为的监督和防范，遏制经济犯罪苗头
在引导经济行为的同时，监管机构还应当对经济行为的合法性和真实性进行监督，防范合法的经济行为演变为非法的经济犯罪，遏制经济犯罪的苗头。对经济行为的监督和防范主要由经济主管和监管部门进行。监管部门通过市场主体的税收状况、经营内容和盈利情况等对其经济活动进行监管。对于新型的经济活动，对其营利模式的正当性和合理性进行分析，分析其是否符合市场经济发展要求，是否有损其他市场经济主体的利益，是否会破坏市场经济的自由竞争秩序，是否会危机金融体系和经济安全。对于经营活动存在异常情况的，监管机构应当加强监测，并主动排查风险，及时发现问题，做到早发现、早预警，防患于未然。
在发现可疑问题后，监管机构应当及时备案，且立即对经济行为进行调查核实，对经济行为进行及时甄别定性。对于定性结果应当及时向社会披露。如果经营活动定性为合法，应当及时撤销相关检测，减少对市场主体经济活动的妨碍；如果经营活动被定性为非法，应当果断处置。对于曾经因为非法经营活动受过处罚或者备案过的市场参与主体，应当加重监管。
当发现有违法或者不规范的经营行为时，相关监管机构应当果断处置，防止经济行为的损害结果进一步扩大或恶化。具体而言，监管机构应当及时备案，侦查机关应当及时介入。应当及时制止相应市场主体的经济行为，纠正其不实宣传，维护市场秩序。在必要的情况下，可以采取取缔资格、冻结财产等方式控制涉案人员和资产，保护证据，防止事态扩大或失控。在具体问题的解决过程中，各监管部门和主管部门应当加强协作，保证处置工作的顺利进行。
（三）加大宣传力度，提高社会公众的防范意识
有关机构和组织在社会大众中进行与经济行为有关的经济知识和法律知识的宣传，积极引导广大消费者科学、理性参与经济活动，防止其因为盲目轻信或者被利益所诱惑，导致自身权益受到损害。宣传内容既包括合法经济行为的形式、违法经济活动的形式，也包括相关权利义务内容及其救济途径。尤其对于新型的涉众型经济行为，相关机关应当及时发现和研究违法涉众型经济行为的新形式、新特点，帮助社会公众认清非法经济行为的本质和危害，提高社会公众的风险意识和识别能力。对于社会公众受到损害的权益应当及时予以救济，且做好群众情绪疏导工作。
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如果把国家运行机制比喻为开车,那么,可以说立法机关是方向盘,行政机关就成为油门,而司法机关主要发挥制动器的功能。在高速公路上驾驶,要注意防止刹车失灵,避免翻车事故。而在爬陡坡之际,当然要加大油门,不必把脚踩到制动器上去。但是,假设陡坡上有很多障碍物,假设陡坡崎岖还带拐弯,那就必须在右脚提速的同时,还把左脚放在制动器上进行调节――这应该就是2008年底中央政法工作会议的基本逻辑,并没有错。尽管如此,对制动器怎么进行调节仍然还是个问题。
面对大萧条的风险,广东省检察院在2009年1月6日公布了积极为企业保驾护航的十条意见,明确规定在查办企业经营管理者和关键岗位工作人员的职务犯罪案件之际,检察机关要及时与主管部门或企业领导沟通,慎重选择办案时机,犯罪情节轻微的,酌情暂缓办理。从中可以看出,公诉人在如下三个地方有些豹变:
一、对刑事案件的查办可以因人物因职位而异,迹近历史上的“官当”“八议”等司法陋习在新的条件下死灰复燃。
二、在是否的决定上要听取企业主管部门或企业经营者的意见,意味着检察机关自我削减独立性,为国家性权力和社会性权力干预司法打开了方便之门。虽然这只是特殊时期的特殊对策,但谁能保证不会产生覆水难收的长久效应?
三、对犯罪行为的追究可以选择时机、斟酌轻重,实际上就是容许例外,容许超出定罪科刑的裁量幅度,让政策思维方式以及个别人的主观意志压倒法律规范。
在法治国家,在功能分化的现代社会,居然会出现这样规范自反、职能错位的事态,实在令人难以想像。倘若检察部门公开宣称要网开一面,认为非此不足以挽救大批中小企业、维护经济发展的势头,那就无异于告诉世人:在这里,企业的违法经营已经非常普遍,以致官方不得不冒天下之大不韪,为它们剥离那些应该粘贴的犯罪标签,任意放宽制裁的尺度。
这样做,看上去倒是很有点自由放任主义的色彩。问题是如此高高举起、轻轻落下的鞭策,究竟能不能收到缓和规制、刺激景气的效果?回答是否定的。因为市场经济的生命力来自信用关系,而无视规则的企业根本就无法确立和维持信用。面对一个缺乏信用的经济环境,本来就神经过敏的资本会倾向于逃遁,挑剔的消费者则有可能采取集体不买行动。所以,产业化、市场化应该以一套公平而透明的制度为前提条件,要求一视同仁地严格执行既定的法律。由此可见,把牺牲规则和信用的祭酒献给违法企业的对策,其实是在让企业和国家都饮鸩止渴。
更有甚者,还有些法院开始扮演起像律师那样提供法律服务的角色,对负债企业公然表示“亲善”,完全不顾债权人一方的感受和诉求,也没有把其他的利益攸关者纳入权衡的视野。例如,广西高级人民法院与工商业联合会磋商谈和,签署了《关于建立广西民营企业法律风险防范机制的意见》,其内容迥然不同于对企业制度合理化的司法建议。在这里,法院似乎要放弃作为第三者的超然立场,而变成非正式的具体协议的当事人。如此大胆的创意,或许真应该作为珍奇现象写进世界审判制度发展史的新篇章。
然而,透过这些极其特殊的实例,我们也还是能发现一些带有普遍性的社会问题,值得进一步探讨。广西高法与企业界签署协议书这样的做法固然让人诟病,但提出风险防范之议还是颇有见地的。关于“法律风险”,可以有各种不同的概念界定,并相应作出不同的制度安排,例如以法律手段驾驭社会风险,或者把依法追究责任的可能性也看成风险,或者把法律决定本身视为市场活动面临的危险之物,或者导致对企业的社会责任以及合规性经营方式(compliance)的强调,等等。
经济危机引起了人们对“风险社会”的关注。实际上,现代化运动一直在鼓励或者迫使人们进行各种有风险性的选择,不断强化着行为的风险导向。这种趋势,被德国联邦政府顾问赫马克汝普教授定义为产业经济世界与生态环境世界之间反复的相互作用和创生的“熊彼特动态”。在这种意义上也可以说,在产业经济急速发展的中国,与风险共舞已成为无从逃避的宿命。目前的这个巨大社会系统不仅是“风险广布”,而且还具有很强的“风险导向”。这就很容易引起风险管理上的悖论,造成公共决策上的一系列两难困境,使得区别合法与非法的界限无法划清。
众所周知,中国的GDP已经在2007年超过德国并连续两年据全球季军地位,同时也付出了环境污染的代价;中国的轿车销售量已经达到全球第二的规模,与此相伴随的是交通事故的急剧增加;但是,我们又不能为了环保而打击制造业、为了交通安全而取缔私车。基于同样的道理,在风险导向很强的社会里,我们也不可能为了防范风险就严厉处罚一切有违“注意义务”的行为(注意:不是指违法行为)。因为这样做会压抑包括风险投资在内的各种有益活动。也就是说,为了增加社会财富,不得不容忍一定程度的“剩余风险”,不能不对“以严刑峻罚防患于未然”的传统观念进行修正。有些侵权行为的过失责任,也可以通过保险制度和其他分散风险的技术由全体成员来分担,而不必启动刑事上或民事上的制裁机制。
换言之,为了减少社会的风险而过度扩大问责范围,不断追究离事故现场很远的企业管理人员的业务过失责任或者政府官员不作为责任,这样的司法政策在很多场合反倒会造成弊大于利的后果。以风险社会的到来为背景,如果刑事审判对“过失犯”(注意:不是指故意的经济犯罪行为)查办面太广、惩罚措施太重,就会酿成战战兢兢的紧张气氛,势必妨碍选择行为的自由。要避免这类弊端,应该引进刑法谦抑观念,尽量采取非刑事的制裁手段,尽量采取间接惩罚和弹性惩罚的方式。
在这个意义上,浙江省司法机关充分运用严格区分企业集资类案件中罪与非罪的界限、正确处理刑民交叉问题的法庭技术,慎重办理因资金链断裂引发的集资类刑事案件,不轻易动用刑罚,诸如此类的提法和做法都是比较稳妥的。
总之,禁止违法经营活动,绝不姑息经济犯罪,在上述前提下对犯罪与非罪、刑事与民事、单一化制裁与多样化制裁等进行合法的利益权衡和概念计算,这才是现阶段在经济刑法领域对“制动器”进行调节的题中应有之义。■
作者为上海交通大学凯原法学院院长、本刊法学顾问
背景
中国司法机关应对经济危机
当前,全球性的经济危机已经波及中国。许多地方中小企业因资金短缺、亏损扩大而经营困难,纷纷停产、倒闭。在这样的经济背景下,中央提出,政法机关要为维护国家金融安全和经济平稳发展提供司法保障和法律服务。
2008年底的中央政法工作会议上,中央政法委要求政法机关“千方百计帮助中小企业渡过难关”。为此,中国各司法机关纷纷出台相关政策,主动投入到维护中小企业生存的工作中。
事实上,最高人民法院已先行一步,于2008年12月3日《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》,要求对“因资金短缺但仍处于正常经营状态、有发展前景的负债企业,慎用财产保全措施。”
2009年1月6日,最高法院又推出“暖企”政策,提出对于那些不属于恶意逃避债务,只是因为一时资金短缺,但仍处于正常经营状态的负债企业要慎用强制执行措施。
最高人民检察院则要求各级检察机关,要把应对国家金融危机、促进经济平稳较快发展、维护社会和谐稳定,作为检察机关深入贯彻落实科学发展观的重要实践,要为经济平稳较快发展提供有力的司法保障。
对于中央司法机关的号召和部署,各个地方的司法机关也积极行动起来。具体文件都强调避免出现,以及要实现司法法律效果和社会效果的统一。
2008年12月31日,广西高级人民法院与广西工商业联合会召开座谈会,签署《关于建立广西民营企业法律风险防范机制的意见》,以帮助在国际金融危机冲击下的广西民营企业,有序、均衡、稳步发展。
浙江省由于民营企业发达,民间资金充裕,因此属于非法集资案件高发地区。但受国际金融危机的影响,许多企业陷入困境,部分企业资金链断裂,致使无法及时归还民间借贷资金,因而引发大量的集资类刑事案件。为此,2008年年底,浙江省高级法院、检察院、公安厅联合《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》(下称《纪要》),要求慎重办理因资金链断裂引发的集资类刑事案件,严格区分企业集资类案件中罪与非罪的界限,正确处理刑、民交叉的问题,实现刑事司法法律效果和社会效果的统一。《纪要》提出,要求突出重点、打击少数,维护稳定,对于为生产经营所需而向不特定人员筹集部分资金的行为,不轻易动用刑罚。
2009年1月6日,广东省检察院出台《关于帮助企业解困促进企业发展保障我省经济平稳较快增长的意见》(下称《意见》),提出检察机关要高度重视和依法妥善处理涉及企业特别是广大中小企业的案件,采取措施帮助企业抵御金融危机的冲击。其中要求,查办企业经营管理者和关键岗位工作人员的职务犯罪案件,要及时与主管部门或企业领导沟通,慎重选择办案时机,犯罪情节轻微的,酌情暂缓办理。对涉嫌犯罪的企业特别是目前仍在营运的困难企业,要慎用查封、扣押、冻结等措施;对企业法定代表人、生产经营负责人和技术业务骨干,涉嫌一般犯罪的,在确保刑事诉讼顺利进行的前提下,可不采用拘留、逮捕等措施,全力维护企业正常的生产经营秩序。
[关键词]小额贷款公司 问题 可持续发展 对策
[中图分类号]F832.4 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2016）02-0051-03
近年来，虽然我国农村金融改革不断向纵深方向推进，在农民增收、农业基础设施建设、农村经济发展方面取得了很大成就，但是现在农民贷款难问题依然存在，农村金融仍然面临很大的资金缺口，农村金融体系还有待完善。另外，制约我国小微企业发展的难题之一“融资难”问题还没有得到根本解决。为了化解小微企业的融资困境，完善农村金融市场，规范民间借贷资本，我国小额贷款公司应运而生。在国际上，小额信贷公司的产生和发展是为了满足市场内需，是一个自下而上的制度变迁，而我国的小额贷款公司最初是对孟加拉模式的简单复制，是由政府主导的。虽然刚产生的几年发展速度较快、机构数量和从业人员迅速增多，但是最近几年的发展速度明显变慢，整体发展呈下滑趋势，小额贷款公司面临的问题日益凸显，它的可持续发展难题不容忽视。
一、我国小额贷款公司发展现状
在我国，小额贷款公司的设立是在中国人民银行牵头下从2005年开始试点的。经过3年的试点，中国人民银行、银监会等金融管理层于2008年联合了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，它对小额贷款公司的企业性质、从业资金的来源与运作、公司成立条件、公司监管等方面做出了相关规定，并提出在全国范围内展开小额贷款公司的试点工作。之后各省市区根据各自情况，相继颁发了相关的实施细则和管理办法，自此小额贷款公司进入试点推广阶段。在国家政策的支持下，我国小额贷款公司如同雨后春笋般得到快速发展和不断壮大，已经成为新生金融产业中一股重要的力量。自从2005年我国政府开始商业性小额贷款公司的试点工作后，近10年的时间，我国小额贷款公司从机构数量、贷款规模、从业人员数量、实收资本等方面都有了巨大的进步。
根据人民银行的《2014年小额贷款公司统计数据报告》显示，截至2014年年末，全国共有小额贷款公司8791家，从业人员109948人，实收资本8283.06亿元，贷款余额9420亿元，2014年新增人民币贷款1228亿元。从整体上看，小额贷款公司发展迅速，但是各个地区机构的数量、贷款余额和实收资本仍存在很大差距，在地区方面存在不平衡。从机构数量上来看，江苏省、辽宁省和河北省拥有的机构数最多，分别是631家、600家和479家，共占全国机构数量的19.45%；较少的地区仅有12家，仅占比0.14%。在贷款余额方面，江苏省、浙江省和重庆市贷款余额比较多，分别为1146.66亿元、910.61亿元和743.13亿元，占全国小额贷款公司贷款余额的29.73%；而贷款余额较少的地区为自治区、海南省和青海省，分别为4.82亿元、38.38亿元和52.68亿元，占全国小额贷款公司贷款余额合计仅为1.02%。从实收资本来看，江苏省、浙江省和四川省拥有的数量较多，分别为929.91亿元、708.99亿元和582.31亿元，占全国小额贷款公司实收资本总额合计26.82%；实收资本较少的地区为自治区、海南省和青海省，数量为8.01亿元、34.50亿元和49.07亿元，合计占全国小额贷款公司实收资本总额的1.10%。
2014年小额贷款公司统计情况表
地区名称 机构数量
（家） 从业人员数
（人） 实收资本
（亿元） 贷款余额
（亿元）
全国 8 791 109 948 8 283.06 9 420.38
北京市 71 867 103.98 118.46
天津市 110 1 445 129.77 137.06
河北省 479 5 524 270.92 288.97
山西省 344 3 544 218.95 214.51
473 4 756 343.64 355.22
辽宁省 600 5 586 375.86 346.20
吉林省 427 3 575 111.88 87.06
黑龙江省 255 2 263 122.94 110.35
上海市 117 1 601 166.25 204.42
江苏省 631 6 231 929.91 1 146.66
浙江省 340 4 127 708.99 910.61
安徽省 461 5 808 357.96 423.70
福建省 113 1 783 258.20 301.35
江西省 224 2 925 244.10 282.10
山东省 327 4 040 400.66 462.44
河南省 325 4 952 223.03 246.25
湖北省 272 3 860 310.28 330.84
湖南省 127 1 587 98.27 106.39
广东省 400 9 274 559.93 614.23
广西壮族自治区 312 4 121 250.53 358.30
海南省 38 451 34.50 38.38
重庆市 246 5 736 549.25 743.13
四川省 350 8 245 582.31 661.91
贵州省 281 3 244 86.97 86.02
云南省 409 3 984 195.91 204.18
自治区 12 115 8.01 4.82
陕西省 253 2 660 217.19 216.63
甘肃省 351 3 337 144.82 117.95
青海省 70 818 49.07 52.68
宁夏回族自治区 116 1 470 67.13 65.25
新疆维吾尔自治区 257 2 019 161.82 184.32
数据来源：中国人民银行网站
二、我国小额贷款公司在发展中存在的问题
（一）市场定位不清晰，经营成本高
目前，我国小额贷款公司从事的主营业务是贷款业务，贷款业务属于金融服务的范畴。小额信贷公司所做的既然属于金融服务的范畴，就应该享受和商业银行同等的优惠待遇。但依照我国目前的相关法律法规，小额贷款公司仅能被认定为一般的工商企业，这样其在外部融资、税费缴纳等环节都难以享受到金融企业的相同待遇。如果政府将小额贷款公司定性为金融机构，那么它就可以从金融机构按照同行业拆借的利率取得资金；小额贷款公司也可以在税前提取风险拨备；小额贷款公司在发放涉农贷款后也可以享受财政政策的奖励等。但由于小额贷款公司被认定为工商企业，上述待遇其都享受不到，导致其经营成本较一般金融企业要高许多。
（二）严格的利率管制压缩了小额信贷公司的利润空间
政府利率管制对小额贷款公司的长远发展起到了至关重要的作用。国家管控小贷机构利率水平的大框架是央行基础利率的0.9―4倍之间，这也是小额贷款公司发放贷款时所确定贷款利率的上限与下限。而现在我国小额信贷公司主要经营贷款业务，绝大部分的收入都来源于发放贷款的利息收入。可见政府对小贷公司较严格的利率管制政策直接影响到小额贷款公司的经营收入情况。我国政府把小额贷款公司的贷款利率设定在基准利率的4倍以内，政府对利率管制得过于严格，压缩了小额信贷公司的利润空间。
（三）资金来源陷入窘境
资金来源受限一直是我国小额信贷公司无法自行解决的问题。现在我国小额信贷公司根据政策要求实行“只贷不存”的运营模式。小额贷款公司绝大部分资金都是自有资金，小贷公司的外部融资主要是从银行机构进行融资、信托增资、接受捐款等渠道。小贷公司融资渠道受限以及后续资金不足，使一部分小额贷款公司不得不非法运营，突破原有的底线。例如有金额需求比较高的客户时，有些小贷公司会采取吸收社会资金等不合法行为，这些违法行为加大了小贷公司的经营风险，制约了小贷公司的后续发展。综上所述，如果资金来源问题不能得到有效解决，小贷公司根本无法得到可持续发展。
（四）监管存在漏洞
针对小贷公司相关的监管规定主要包括中国银监会、中国人民银行等出台的相关文件及各地方政府制定的相关管理办法，这些管理规定达不到行政法规、法律的要求标准，法律层次比较低，所以不能对小贷公司制定违法处罚，存在处罚效率低下的问题。另外，对小贷公司运行负有主要监管职能的各省市地区的地方政府，其制定相关的监管办法和细则存在不统一问题，各地的监管措施都是按照当地小贷公司的发展实际需要，在原有规定的基础上进行的普通监管。这导致各省对小贷公司的监管存在较大差异性。由于对小贷公司的监管措施存在政出多门的问题，所以在日常对小贷公司监管工作中难免出现多头管理的现象。这种管理方式使相关管理部门互相推卸责任，存在职责不明确，监管标准不统一等一系列问题，导致对小贷公司监管的效果不理想。
（五）人才短缺，经营面临风险
在我国，小贷行业属于新兴行业。由于其存在设立时间晚、发展时间相对较短、企业效益不佳等客观原因，大部分小贷公司无法招聘到专业的金融技术人才。小贷公司现有从业人员普遍存在专业不对口、从业经验不足、从业时间短的问题。同时，社会上针对小贷机构的相关教育培训的机构也寥寥无几，这就直接导致了我国大部分小贷公司存在专业性人才供应短缺、储备不足的问题。解决人才短缺问题将有助于小贷公司的发展。
现阶段，我国小贷行业的经营还没有实现真正的规范化，各小贷公司的经营业务管理方式良莠不齐，一部分小贷机构以盈利为唯一目的，从事的业务除贷款业务外，还从事一部分高风险的投机业务，容易产生经营风险。部分小贷机构除面临经营不规范带来的外部风险外，它们还同样面临着内部控制风险。由于多数小贷公司专业技术人才匮乏，导致许多小贷公司在贷款业务审核、贷款业务流程控制等操作上缺乏严密性，加大了其内部操作的风险。因为多数小贷公司的客户无法提供抵押物品或可提供的抵押物非常有限，故小贷担保通常采取保证人保证的方式。小贷机构的贷款客户一旦到期无法偿还借款，小贷公司就只能要求担保人来履行偿还义务。如果担保人也没有足额的款项来替借款人偿还贷款，那么小贷机构的贷款将很难通过其他方式收回，形成事实上的呆账、死账。
（六）社会认可度不高
促进小额贷款公司的发展是一种较为有效的激活民间资本的形式。正规的小贷公司都是在国家工商行政管理部门注册登记，获得批准后营业的。其中部分小额贷款公司还与行业协会签订了行业自律公约。正规的小贷公司发放贷款要以合法经营、合规操作为基础前提，这与传统意义上的“高利贷”贷款有着本质区别，也不同于社会上的一些违规的民间借贷。但是有些公众容易将社会上那些打着“无抵押放款” “快速贷款”旗号的非正规的贷款机构与正规小额贷款公司相混淆，将其误认为是小贷公司，存在认知不清问题。据调查反映，那些非正规的贷款机构向客户发放贷款时通常索要月息6%的高利率，如果借款者无法提供抵押物或担保人，贷款机构就会要求借款者提供有效身份证和户口本用于发放贷款，但会向客户收取8%甚至更高的利率。如果客户违约，不能按时还款，就会出现暴力征讨行为。借款者本人及其家人的人身安全会受到威胁。同时还有一些不法分子打着“快速贷款”“无抵押贷款”的旗号到处行骗，骗取借款者的贷款“保证金”或相关“办贷费”。这些现象的发生给正规小额贷款公司的形象带来了不良的社会影响，降低了社会公众对小贷公司的社会认可度，不利于小贷行业的可持续发展。
三、促进我国小额贷款公司可持续发展的对策
（一）加大政府扶持力度
小贷公司的可持续发展取决于政府的扶持。政府对小贷公司的扶持应该首先从赋予小贷公司金融机构的合法身份着手， 将小贷公司确定为小微型金融机构，使其成为小微信贷市场和支农信贷市场的主体之一，合法获得支农支小金融机构该享有的财政照顾。通过政策扶持，使小贷公司享受到类似金融企业的相同待遇。同时鉴于小贷公司的服务客户是小微企业、农业生产者等弱势群体，经营存在较大风险，政府应当加大扶持力度，通过给予一定金额的风险补贴，降低小贷公司的经营风险。这样的政策支持，有利于改善小贷行业的经营环境并激发其发展潜力，引导小贷行业均衡特色地发展。
（二）合理调整利率
小额贷款公司的利率需要一个稳定的支撑，我国利率市场化改革对小贷公司的发展有一定的助推作用。国际上，小额贷款公司的社会价值在政府看来尤为重要。小额贷款公司利率的确定应该考虑两个方面的因素，从客户角度出发，利率水平应该确保贷款人收入增加、生活水平得到改善；从小贷公司角度讲，要保证自身的可持续发展以及规模的不断扩大，从而为社会最需要的贫困人群提供资金应急。结合以上两个角度确定的小额信贷利率，才是真正的可持续性利率方案。国际小额信贷市场上，可持续的贷款利率通常维持在40%上下。在小额信贷的发源地孟加拉，信贷市场比较成熟，因小额信贷机构较为普遍，小额信贷利率已经降低到20%左右。在墨西哥，市场利率曾经在60%以上，但由于大型小额信贷机构正逐步成型，利率也呈下降趋势。在我国，央行和银监会把小额公司贷款利率限制在基准利率4倍以内，这种规定主要依据对高利贷的司法解释，具有很高的道德约束，而不是市场约束。根据我国国情以及我国学术界的相关建议，小额信贷可持续的利率水平应确定在25%―30%。
（三）多渠道解决资金不足的瓶颈
小贷公司可持续发展受有限的资金来源限制，由于资金短缺，所以小贷公司无法发挥其正常的功能。为了实现可持续发展，应该增加其资金来源渠道，为小贷公司的可持续发展提供充足资金。
首先，应该提高金融机构对小贷行业的融资比例，让相关金融机构的存款与发放给小贷公司的贷款相匹配，增加小贷公司融入资金的规模。对原规定小贷公司可从不大于两个银行业金融机构借入资金的融资政策可以适当放宽到多家；适当放大其融资杠杆率，适度调整融入资金余额不得超过小贷机构资本净额的50%的原规定，例如，可以按小额贷款公司的信用级别逐年增加融资比例，第一年融资比例为50%，第二年定为100%，第三年增加到150%。其次，逐步许可经营业绩良好、风险自控能力较强的小贷公司开展拆借业务。既要允许小贷行业开展同行业间资金的拆借，也要允许小贷公司开展与银行之间的拆借。再次，多层次的金融机构筹集资金共同建立小贷基金。小贷基金把筹集的资金提供给小贷公司，由此解决客户的资金需求问题。最后，加强小贷公司与外资机构间的合作。很多外资金融机构对我国小贷公司很感兴趣，可是小贷机构想引进外资却有很多困难。所以应该找到合理引进外资的办法，增加小贷公司融资渠道。
（四）完善监管制度
首先，应该完善针对我国小贷公司监管的法律体系。现在我国小贷公司的监管法律还不够健全，应该将现有的规章制度及文件加以归纳整理成系统完整的法律规章制度，并制定小贷公司在市场经营风险等方面的有关规定，以实现小贷公司的可持续发展。其次，确定监管主体，避免多头监管。再次，成立小贷机构协会，加强小贷公司的自律管理。小贷机构的自律能起到至关重要的作用，能激发小贷公司内部的监管并促进小贷公司的良性发展。小贷机构协会一方面可以为其小贷公司客户提供服务，还可以帮助小贷公司和政府进行沟通，使小贷公司得到政府的大力支持的同时，协助政府监督小贷公司。政府还可以聘请有关中介机构对小贷公司的业务进行审核、评定，并提出相关建议。中介机构的加入对于小贷公司提供真实财务状况，改善公司管理结构具有重要意义。政府在加强对小贷公司法律监管的同时，还要利用民间力量，调动起社会监督的积极性，对于小贷公司经营中存在的违法、违规行为，鼓励公众积极举报，对于举报属实的，给予物质奖励的同时要对举报人和单位采取有效的保护措施，充分调动社会监督的力量。
（五）提高风险控制能力
从降低信用风险的角度，小贷公司在发放贷款前，应该全方位、深入地调查借款人的真实情况。调查内容不仅包括借款人的生产经营业务情况，还应该涉及借款人的行为品性、社会关系、经济纠纷、以往借贷偿还情况等。有条件的小贷公司，可以接入人民银行征信系统。因为多数小贷公司的客户无法提供抵押物品或可提供的抵押物非常有限，故小贷担保通常采取保证人保证的方式。为降低风险，小贷公司要严格审核保证人的资质，在放款前，客户经理要单独与保证人联系，确定其担保意愿的真实性和担保能力的可靠性。同时小贷公司要加强公司管理，降低操作风险。小贷公司可以设立内部贷款审批委员会或聘请专家团队作为发放贷款业务的最高评审机构。设立多元化的审核指标，对申请贷款的客户进行选拔和评估。贷款发放后，小贷公司可以效仿银行，根据贷款使用和偿还情况，把贷款划分为正常贷款、关注贷款、预警贷款、风险贷款等4类，来一一反映贷款的风险程度，再根据各类贷款的风险跟踪结果，随时调整贷款管理政策，采取相应的风险防范手段。
日常工作中，小贷公司要不断强化员工的风险防范意识，提高员工的风险甄别能力。通过定期组织风险监控培训讲座，让风险防范意识在每位从业人员的脑海中扎根。同时，小贷公司还可以通过以下途径来促使员工在业务操作方面尽可能的规避风险，提高工作业绩，推动小贷业务有序规范地展开。如有针对性地聘请金融专业技术人员到公司来对员工开展信贷知识、财务知识、法律知识培训；积极带领员工参加国家级专业培训机构举办的培训讲座；选派从业人员到具有先进管理模式和经营理念的金融发达地区的同类企业进行参观学习等。另外，小额贷款公司还可以通过不断提高业务创新能力来提高其风险控制能力。小贷公司的业务创新要围绕产品和技术，应着重创新信贷技术，将“资源型”信贷技术向“技术型”转变，服务区域由城市适度向村屯转移，寻找和挖掘新的盈利增长点。
（六）提高小贷公司的社会形象
政府和新闻媒体要通过多种宣传方式告知社会公众正规小贷公司的合法身份与社会地位，大力宣传小贷机构与非正规社会贷款组织的区别，为小贷公司“正名”，提高小贷行业的社会认可度。小贷公司做的业务多是银行“不屑做”的业务，小额贷款公司的设立实际上是对银行业的一种有益辅助，绝非社会上那些打着“××贷款”的旗号，靠群发短信、到处张贴野广告来招揽业务的非正规贷款组织。同时政府要加大对违规经营者的打击力度，严厉处罚非法集资、暴力征讨、高利贷等违法行为，提高小贷公司的社会形象。小贷行业也要不断规范和整顿行业秩序，设立服务监管体系，采取信用评级等方式来提高自身的社会形象。
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