时间：2023-06-25 16:37:05
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律秩序的概念，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
公共秩序的萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的。公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。国际私法是的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常秩序起着十分重要的作用。
有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用的一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。公共秩序本身是一个颇具弹性的概念，是一国用来对在特定时间内，特定条件下、特定上的重大利益或根本利益予以维护或保证的工具。因此，人们常将公共秩序保留称为国际私法中适用外国法的“安全阀”。公共秩序保留政策作为一项国际私法制度体现在立法上一般为如下三种形式：外国规范的方式、内国规范的方式和国际限制规范的方式。
接下本文论述了当今国际公共秩序保留制度的趋势以及有关公共秩序保留制度的立法与司法实践。尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些领域，我国的公共秩序保留采用了国际上先进的立法技术，如采用结果说作为公共秩序保留的标准，但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，因此我们必须对我国的公共秩序保留制度从立法和司法两个方面进行一步完善。
关键词：公共秩序保留制度 发展趋势 立法方式 实践 完善
一、公共秩序制度的概述
（一）公共秩序保留的概念及含义
国际私法是法律的一个部门或分支，它是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。而今天我们所谈到的公共秩序保留制度，在国际私法中，是一个传统且广为接受的概念。它是一项拒绝适用外国法、拒绝承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的理由。接下来，就让我们全面和了解和认识一下公共秩序保留制度的含义和。
有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用的一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。体现在法律中的公共秩序条款，一般归结为：如果外国法的适用或外国诉讼程序的法律效力的承认或外国司法判决或外国法院管辖的承认，会违反内国的公共政策，就不适用这种本可适用的外国实体或诉讼法，也不承认该外国民事诉讼程序的法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖权。各学者在讨论公共秩序保留制度时，一般都认为它涵纳了以下三重含义：
（1）在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。
（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。
（3）法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。
（二）公共秩序保留制度的理论萌芽及发展
公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世纪的意大利。巴托鲁斯把法则分为人法和物法两类，认为物法有域内效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厌恶法则”并不具有域外效力，对外国法中那些认定为“令人厌恶的法则”排除其在域内运用，这是公共秩序保留观念的最早形态。①对公共秩序理论的系统论述始于十七世纪荷兰学者胡伯倡导的“国际礼让说”，该学说把基于“礼让”尊重他国法律以内国主权及臣民利益不受损害为限，作为运用外国法的一项原则，他承认外国法的效力是有条件的。这个条件就是我们现在所说的公共秩序保留。最早把公共秩序保留规定在民法中的是1804年的《法国民法典》，该民法典第六条称“不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，这本来是针对在国内缔结契约而言的，但在后来的司法实践中把它发展成为审理涉外民事案件时是否适用外国法的一个保留条件。1896年《德国民法施行法》世界上第一个单行国际私法，其第三十条明文规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”此后，在一些西方资本主义国家的立法中，特别是在二十世纪六十年代以后的资本主义国家及社会主义国家的立法及一些国际条约中，都有关于公共秩序保留的规定。我国《民法通则》第一百五十条也规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的公共利益。”公共秩序保留已成为国际私法中一项公认的和普遍采用的制度。
（三）公共秩序保留制度的适用情况及发展趋势
究竟什么是公共秩序以及在违背何类公共秩序的场合下排除应当适用的外国法是公共秩序保留制度的一个基本理论问题，纵观各国学者的论述，主要有以下两组对立的学说。
（1）例外说和原则说
德国学者萨维尼认为，任何一个国家的法律均是由两部分组成：一部分具有强行性效力，建立在社会道德或公共利益基础之上，跟国家的、经济有关，绝对排除外国法适用；另一部分是非强行性的，尽管这一部分法规也不能因个人的约定而放弃，但在有关情况依内国冲突法应受外国法支配时，就得让位于外国法。萨维尼还指出：除了国内强行性规范具有排除外国法适用的效力外，凡是属于内国不承认其存在的外国法制度（如奴隶制度），也是不得在内国适用的。萨维尼根据他自己创立的法律关系本座说，认为应适用的法律，只应是某涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律，而不问这个“本座”法是内国法还是外国法；而排除适用违背内国公共秩序的外国法，仅仅是上述原则的一种例外情况。②萨维尼之后的另一位国际私法学家，意大利的孟西尼认为，应将所有关于公共秩序的法律的绝对效力，作为国际私法范围之内的基本原则，而不应作为这一原则的例外。从“孟西尼三原则”之一的“本国法主义”出发，他主张解决选择法律时，应以国籍原则为根据，即对于为个人制定的法律，应通过国籍原则适用于该国的所有公民，而不管他们处在哪一个国家；对于为保护公共利益而制定的法律，必须依“孟西尼三原则”之一的“公共秩序主义”适用于内国的一切人，不管他们是内国人还是外国人。据孟西尼便把这一制度提到国际私法基本原则的高度，后人将其理论称之为“原则说”。
（2）主观说与客观说
首先，主观说认为承认与执行地法院本应承认和执行法院判决与仲裁裁决，如果判决或仲裁所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序相抵触，即可拒绝承认和执行该判决或裁决，而不问该判决或裁决结果本身如何，不注重承认及执行地国的公共秩序是否因承认和执行判决或裁决受到损害。这是各国适用公共政策的传统做法。
其次，客观说恰恰与主观说相反，它强调承认和执行判决或裁决的结果和，而不重视该判决或裁决所依据的法律本身是否和承认及执行地国的公共秩序有悖。根据客观说，判决或裁决所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序不一致，法院不能拒绝承认和执行。只有承认和执行该判决或裁决会导致违背承认及执行地国公共秩序的结果，法院才能以公共秩序为由不予承认和执行。
综观当今各国的立法与司法实践限制适用公共秩序保留制度已成为一种大的趋势，越来越多的国家在立法和司法实践中认同运用公共秩序标准的客观说或结果说。运用公共秩序排除了本应适用的外国法后，也并不一律代之以法院地国的内国法，从而间接地遏制了公共秩序保留制度的滥用。有关国内立法及国际公约的措辞都体现了限制公共秩序援用的精神，无一不反映了国际社会限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。
二、公共秩序保留制度的立法试
公共秩序保留政策作为一项国际法制度体现在立法上一般为如下三种形式：
（一）外国规范的方式。
亦即通常所讲的“直接限制”的规定方式，通过保留条款的形式，直接控制外国法的适用，它也可说是一种紧急条款。其规定方式为：当外国法律规范的适用或外国民事诉讼程序的法律效力的承认或外国法院管辖权的承认，将违背法院国道德、宗教、社会、经济基础和文化观点；违背该国有关公平与正义的观点；违背其法法律体系的基本制度；违背其社会和经济生活的基本原则；就应当排除这种适用和承认。
（二）内国规范的方式。
亦即通常所讲的“间接限制”的规定方式，公共秩序保留制度表现为内国规范的形式，即规定无条件地适用那些依其内容需强制适用的内国法律规范（如外汇法）从而间接制约外国法的适用。
（三）国际限制规范的方式。
即当外国法律规范的适用违反国际法的强制性规范，违反各有关国家的国际义务或违反国际法律共同体所普遍承认的正义要求时，应排除该外国法的适用。例如：1966年《消除一切形式种族歧视的国际公约》的规定种族歧视的法律应视为违反国际强行法的法律，因而一国法院就可据此拒绝适用另一国有关种族歧视的规定，而这一国际共识也早在30年代霍尔泽诉德国帝国铁路局解雇案中就有所反映。
二、国内外研究现状
( 一) 国内研究现状
1. 立法现状。我国法律中暂无关于公共秩序、公共利益的具体概念，这就意味着无法对其进行规范定义，富有弹性，就可以任意解释。无论什么行为均可披着公共利益的外衣规避外国法律的适用。对于公共秩序保留，我国一直是持肯定态度。在我国很多立法中都有此规定，司法实践中也有一定的回应。早在1950 年中央人民政府法律委员会关于中国人与外侨、外侨与外侨结婚问题的意见? 中就规定适用当事人本国法的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。随后我国在一系列涉外立法中都有关于公共秩序保留的内容。如1991 年《民事诉讼法》第268 条; 1992 年《海商法》第276 条等。不过真正在国际私法中全面规定公共秩序保留制度的是1987 年的《民法通则》，其第8 章涉外民事关系的法律适用第150 条规定: 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。可见，我国采取直接限定立法式，且公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国特有的。
2. 不足和缺陷。我国对该制度的规定虽比较全面，但在立法和实践中仍存在缺陷和不足。主要体现在:
( 1) 立法语言过于简单、模糊。比如我国民法通则第150 的规定采用的是社会公共利益，可其定义如何，外延多广均无表述。应加以细化标准、确定范围，以方便操作。
( 2) 我国公共秩序保留的对象囊括了国际惯例，这种规定在各国立法中为少见，被认为是我国公共秩序保留的一个特色。凡灌注中国特色的即为适合中国国情的，也就不与我国公共利益、公共秩序抵触了。然而国际惯例作为国际交往中具有普遍约束力的行为规则也分强制性和任意性的。公共秩序保留所排除的应为实体法即任意性的国际惯例，对于其中强行性的不应在排除适用的范畴。故此颇具争议。
( 3) 我国现有的关于公共秩序保留的条款并无限制其适用的措辞，这与该制度在全__球化下的式微及国际私法趋同化的大势相悖而驰。
( 4) 对于适用公共秩序保留的程序法缺位，这为该制度的滥用奠定了沃土。由于我国法官的整体素质不高，而对于公共秩序保留这一灵活性和伸缩性较大的制度，其适用得当与否直接影响我国的国际形象，所以才去一定的程序对法官实施有效监督是有其必要性和可行性的。
三、反思和展望
( 一) 公共秩序保留制度完善的必要性
随着国际交往的日益加深，国际民商事纠纷也愈多，对法律选择确定性和可预见性的要求也越来越高，所以公共秩序保留制度的模糊性愈加遭人诟病。国际私法中公共秩序没有明确具体的含义，各国将其作为一项弹性制度赋予法官自由裁量权。卡多佐大法官曾说: 法院不该随意让外国法吃闭门羹，除非适用该外国法语正义的重大原则、道德的基本观念或事关大众福祉的传统相抵牾。而由于尚无统一的判断标准，导致司法实践中各国法官可能出于保护本国当事人利益的需要，把该制度演变成任意排除外国法适用的工具。正如英国学者莫里斯所说: 在法律冲突案件中，公共秩序保留是必要的，但是为了规定这个保留的界限所做的尝试从来没有成功过。
这一制度的初衷显然是积极的，即维护内国国家和个人的利益。但实践中该制度与法官选择和适用法律的向内性结合，便茁壮成长势难阻挡。法官本着维护内国利益的需要和偏爱，权利滥用，以致将该制度打造成排除外国法适用的借口，从而彻底有悖于该制度的初衷。造成这一现象的主要原因是各国国际私法都赋予了该制度较大的弹性，只对其适用做了原则性规定而少见其具体标准，这样就使得每个国家的法律中掩蔽着一个不可与他国法律协调的死角。这与经济全球化的趋势背道而驰。再者公共秩序保留过多过滥使用会产生一定负面作用，不利于本国经济贸易的发展。一味排除外国法的适用，久而久之就会遭到他国的反报复，最终导致综合国力减弱。世界经济的发展和国家间联系的加强要求排除公共秩序保留的过多适用，以达到国家关系公正、合理的结果。加之国际私法趋同化和统一化进程的加剧，综上种种因素都迫切要求公共秩序定义和内涵的重构、内容和适用范围的重新定义、对其限制的程序设计等等。
( 二) 公共秩序保留制度完善的可能性
为了完善公共秩序保留制度，我们要利用统一国际条约和国际惯例来排除该制度的滥用，同时世界各国应当统一民商事法律的内容，压缩公共秩序的范围，对其做出较为统一的规定，从而促进世界贸易发展，顺应全球化经济的大潮。上面提示了在完善过程中做什么，那么知道了以后怎么做呢? 首先，立法措辞上应运用同一个概念公共秩序，给予其确定的内涵和外延，为该制度在实践中的应用提供铺垫。其次，立法方式上应采纳合并限制的方式。直接限定式直接排除外国法的适用，虽操作起来灵活方便，但未指明何种外国法的适用违背内国公共秩序，便赋予了法官很大的自由裁量权，容易造成权力盲点; 间接限定式规定某些领域直接适用内国法从而排除了外国法的适用。
围绕着宪法与部门法关系命题，不同学者基于自身的专业背景提出了自己的看法，试图寻找到某种答案。从学界讨论内容来看，基本上有两大主题：一是以公法和私法之间关系来展开；二是以宪法权利（或基本权利）与其它权利类型（如民事权利、刑事权利、诉讼权利）之间关系来展开。实际上，这两大主题往往混合在一起，可谓你中有我，我中有你，因为既然区分公法和私法，必然区分区不同的权利类型。然而，以上述立场所展开的讨论似乎并没有解决相应的命题。这一点集中表现在对宪法到底是公法还是私法性质的定位上。正如有学者指出，正是由于宪法的司法化讨论，使得宪法的公法性质开始受到质疑[1]。这种定位不清依然出现在宪法与民法关系争论中。从总体上来说，大致有两种观点：一是力挺宪法公法性质说。如刘志刚指出，就宪法的性质而言，它属于公法，而不是无所谓公法、私法属性的根本法[2]。二是质疑宪法公法性质说。例如刘茂林教授指出：“在我看来，宪法既不是公法，也不是私法，而是凌驾于公法和私法之上来协调公法和私法之间的关系的根本法。”[3]童之伟教授亦指出：“对于公法与私法的划分，有些学者持肯定的态度，也有学者持否定的态度。我个人觉得公、私法的划分有一定意义但也有明显弊病。如果我们不把宪法作为与公法、私法并列的根本法，至少也不应该把它看作单纯的公法，否则不仅理论上不能自圆其说，在实际生活中也没法利用这种法律分类理论解决现实问题。把一国的全部法律作公、私两极化划分的理论不能实事求是地说明宪法与民法的关系。”[4]该观点显然是走中间道路的，即宪法带有公法和私法双重色彩，否则就难以适应宪法与民法之间关系的说明。目前看来，宪法公法性质说应该说是占主流地位。虽然公法与私法的划分问题在理论和实务上有很大争论，但是宪法公法说在大陆法系国家似乎并不是一个问题，然而在中国的特殊语境下似乎成了问题。这就形成了一个困境：如何摆正宪法与部门法之间关系？如果认为宪法是公法，那么，它和私法应该相互区隔；如果宪法不仅仅是公法，也具有私法色彩，那么它和私法之间关系如何处理则成为必须解决的问题。当然，同属于公法范畴的宪法和其它部门法也必然存在着某种天然联系，这是不容置疑的。
二、宪法与部门法命题的实质
1.法律体系概念的误读
实际上，要解决上述困境，就必须回到命题本身，因为宪法与部门法关系命题已经蕴含着某种矛盾。既然将其命名为“宪法与部门法关系”，那么实际上意味着宪法不同于部门法，是区别于部门法的一个独特的概念。而部门法概念则是与法律体系相联系的。而法律体系在我国法律理论和实践中却是包含宪法在内的。按照郭道晖教授的总结，“现今我国流行的‘法律体系’的概念，包括了两种有联系又属不同范畴的体系，一是政法界所指的国家立法机关制定的法律（包括法规、规章）文件体系，即立法体系；一是法学界依不同调整对象和方法而归纳、概括的法律规范体系。”[5]前者以宪法、基本法律、法律、法规、自治条例、规章为构成要素；后者则区分为公法、私法、公私混合法（或社会法）。但是，这种对法律体系的分类方式在我国立法实践中却比较特殊：一方面其将法律形式按照立法主体的不同进行区分，另一方面没有采用上述公私法为基础的分类方式，而是采用了部门法的分类方式，这种分类方式主张将一国法律体系区分为宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼法等法律部门。如果以这种所谓部门法的分类方式，那么宪法在这个法律体系中占据一席之地。而所谓宪法与部门法关系命题暗含着宪法不是一个“部门法”的意思，也就是说，宪法不是部门法，而其他法则是部门法。而前面所讨论的法律体系的分类中却将宪法视为一个部门法，而与其他部门法相并列。那么，在讨论时似乎存在逻辑上难以圆满的问题。所以，以往讨论事实上是将上述概念视为一个部门法概念，而不是一个法律形式概念。这也必然会使讨论范畴显得相当宽泛。这样，宪法与部门法关系命题就走进了一个死胡同，一方面宪法是一个法律形式概念（即宪法典），另一方面民法、刑法、刑事诉讼法等却是一个部门法概念，两者之间似乎难以协调起来。对此，有学者提出，近年来,一些学者之所以在民法与宪法关系上提出民法根本说的观点,除了现实语境中的原因之外,还由于他们在逻辑语境中混淆了“法律部门”和“法律形式”与“民事权利”和“民法”这两对法学基本范畴。如果在法律部门的语境下谈民法,则民法是调整民事关系的法律规范的总和,应该存在于不同的法律形式中,包括宪法。因而宪法也是民法的一个重要的法律渊源,民法不能脱离宪法而独立成法,也就无所谓民法与宪法谁是根本法的问题。如果在法律形式的语境下谈民法,则宪法是根本法,民法典属于法律,从属于前者[6]。这种言说，虽然也有助于我们探讨宪法与其他法学学科之间的关系，但是却无法澄清宪法与部门法关系探讨所要解决的终极目的，甚至可能走入某种误区。因此，要解决上述命题的困境，就必须澄清法律体系这个概念。
2.宪法与部门法命题的实质是宪法与法律之间的关系
那么，宪法与部门法关系命题讨论的真正问题是什么呢？从目前的讨论来看，由于集中于宪法与民法关系的探讨，因此，以德日宪法学为知识背景的理论学说如第三者效力说就登堂入室了。然而，由于宪法在一国法律体系中具有最高性，在观念上被预设为一种任何法律均不能与之相抵触的法律规范，因此，这就不仅仅涉及民法，而且必然波及到其它法律领域之中。若仅仅停留于宪法与民法层面来讨论宪法的重要性是远远不够的。宪法与部门法关系命题的深层次问题不仅仅是宪法与部门法的互相影响问题，而且在于对法律体系概念本身的理解问题。正如前述，法律体系概念的双重性是导致上述困境的根源。虽然法律体系的使用频率较高，但是法律体系本身在理论上的反思并未全面展开。而在西方法律理论中，分析法理学学者拉兹正是意识到这一命题的重要性，并撰写了专著。按照拉兹的理论，法律体系就是规范体系。这里所说的法律规范体系并不是郭道晖教授所说的公私法划分的规范体系，而是以不同法律规范所组成的法律体系。这种法律规范包括宪法、法律等法律形式中的法律规范，这些法律规范之间存在一种结构，彼此之间发生紧密的联系。拉兹认为：“在一种法律体系内，不同种类和不同模式的法律之间的内部关系最终依赖于两个因素：（1）个别化的原则；（2）法律体系内容上的丰富性、完整性和多样性。“”所有法律体系的最低限度的内容和复杂性，与个别化原则一起，决定着存在于每一种法律体系内的必然内在关系，它也是所有法律体系必然共同具有的内在结构。”[7]因此，只要属于同一个法律体系之内，不同法律之间既是个别化的，又具有相互的关联性。理解了这一点，就可以理解我国法律体系的基本特性，一方面基于某种需要必然要区分为各种性质的法律，这种区分是根据宪法中的法律规范来具体化的，另一方面既然作为一个法律体系，那么不同性质的法律规范必然会产生一种动态的结构关系。实际上，也有不少学者试图从规范体系角度来论证。例如有学者认为，在规范等级体系中，宪法是具有最高法律效力的根本法，民法作为普通法律从属于宪法，其效力不得与宪法相抵触。但是民法作为调整私法领域的基本法，也有自己的个性，两者只有互相配合才能实现对私的领域的完整保护[8]。也有学者基于宪法在法律体系中的特殊性提出了宪法在法律体系构成中的多重身份：作为母法的宪法、作为公法的宪法、作为社会法-私法的宪法以及作为元部门法的宪法[9]。这种观点显然注意到了在讨论中宪法认识的差异性，但是这种讨论依然不能有效澄清上述命题的真义。按照当前的法律体系概念，似乎是按照部门法来进行分类的，然而，这种以部门法来理解法律体系概念必然无法凸显宪法与部门法命题的必要性，因为宪法本身亦是法律体系中的一个部门法，既然均属于部门法，彼此之间的关系就是平等的，哪一个法律属于宪法部门法，哪一个法律属于民商法部门法，就必须要分清楚。然而，这种分类事实上并不是法学的分类方式，更多地是从形式上对现有法律进行了分类，以便于人们查找到某一部法律。而一部法律中所有的法律规范均属于某一部门法的规范，恐怕是有疑问的。比如说《物权法》规定了有关的不动产登记的内容，其必然涉及到行政机关的权限问题，后者显然属于行政法的内容。所以说，这种带有部门法色彩的宪法概念必然会使上述讨论存在漏洞。而按照拉兹式的法律体系概念进行推演，笔者以为，法律体系具有特殊的理论和实践意义。例如，可以按照宪法规定将宪法、法律、行政法规、地方性法规视为一个法律体系，这种法律体系概念显然是从法律制定主体的不同来实现的。然而，这种法律体系概念并不能仅仅理解为上述法律形式所组成的一个规范体系，而应该看作彼此之间存在着有机联系。首先，其组成了一个规范体系。其次，其形成了一个法律位阶等级关系；最后，其与法律适用是紧密相联系的。显然，宪法在这种法律体系概念中始终是处于顶端地位。宪法与部门法命题的真正意图是想讨论宪法与法律之间的关系，而这些法律由于性质不同被区分民事法、刑事法、行政法三大类，因为后者分别对应于民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。当然，这并不是说宪法与行政法规、地方性法规没有关系，而是因为行政法规、地方性法规均必须以法律为中心来展开的，而且在法律适用中，法律始终是第一位的。这样，只有澄清了宪法与部门法之争论的上述根源，才能解决相应的问题。然而，虽然笔者认为宪法与法律之间关系才是宪法与部门法之争论的问题所在，但是若仅仅停留于宪法高于法律，法律不得与宪法相抵触这一层面，则必定无法理解德国宪法学中第三者效力说。
三、理解宪法与部门法关系命题的路径
面对诸多宪法与部门法关系的论说，笔者试图引入“法秩序”这个概念来解决众多言说中的问题。在目前法理学中，往往采用“法律秩序”这个概念，延伸至各法学学科则相应地形成所谓宪法秩序、民法秩序、刑法秩序等。然而，为了便于本论文的论证，笔者将之统称为“法秩序”。这个概念意味着作为一种法律，其必定会形成一种秩序。无论是宪法、民法、刑法还是其他法律，无不如此。这里以宪法为例予以说明。德国宪法学者黑塞认为构建政治统一体和创制法秩序是宪法的两大任务。之所以要创制法秩序，原因就在于“只有通过有计划的、自觉的、即有组织的共同行动，才能构建出一个政治统一体。由于这是一个持续不断的形成过程，因此对此便需要一种具有规范效力的程序，否则它就会陷入无规则约束的权力斗争的偶然性之中。为了获得行使国家权力的行为能力，国家需要通过各种组织机关来行使权力，而为了完成国家任务，它还需要程序性的规则，因此有组织的、合乎程序规范要求的共同行动使得创制一个法秩序成为必要。当然这不是任意的，而是一种确定的秩序，它对致力于共同体建构的共同行动的成果与完成国家任务提供了保障，并杜绝了滥用为完成这一国家任务而被授予的与被尊重的权限。这些保障与安全不仅仅只是一个规范性的问题，它更多还是一个法秩序实践的问题。”[10]这里提到“规范性的问题”，也提到了“法秩序实践的问题”，前者实际上就是指宪法，后者则是指宪法保障。对此，黑塞认为，“为了能够决定人之行为，这一历史性的法，原则上需要（被国民所）‘接纳’，这一方面建立在对于法秩序中既定内容的原则性赞同的基础上，另一方面，它同时也包括那些并非自愿赞同而只是由于法规范的强制拘束力而不得不认可之情况。”[11]
这里所说的“历史性的法”就是宪法，其不仅需要国民原则上赞同，亦可以通过规范的强制约束力来得以保障。由此可见，宪法所创制的法秩序一方面存在着宪法规范，另一方面也通过一定的机制来保证实施。同样，作为私法基础的民法典也具有类似的使命。从有关讨论中可以看出，论者往往将民法视为私领域的保护者。不少学者甚至将宪法与民法关系的讨论置于政治国家与市民社会的关系之中来论述，这说明，民法或私法在政治社会中扮演着特殊的角色。不过，这只是民法任务的一个方面，另一方面民法亦承担着创制出一个保护私权的法秩序。显然，这种法秩序不仅与民法规范有密切的关系，更与国家强制力相联系，即可以通过民事诉讼这个机制来得以保障。所以，基于上述推断，在理论上可以这样认为，不论是何种法律，均可以以一部基本法律为中心构建出一个法秩序。在此基础上，宪法与部门法关系命题实际上反映了不同法秩序之间的关系。由于宪法在法律位阶体系中占据基础规范的地位，所以，其所创建的法秩序必定会覆盖到其他法律所创制出的法秩序之中，从而对其他法秩序产生某种张力。德国宪法学中的第三者效力说就可以说明这一点。虽然关于这个问题有不同的看法，但是宪法所构建的法秩序显然对民法秩序产生了很大的压力。只有明白了这一点，似乎才能理解何以讨论宪法与部门法命题了。
四、以人格尊严条款为例证说明宪法与部门法命题
在论述宪法与部门法关系时，不少学者总是以宪法权利与其他法律中的权利来进行对比分析，试图论证彼此之间既存在着联系，又存在着区别。这种做法恰恰忽视了上述笔者所提出的“法秩序”问题，因为既然不同法律可以相应形成法秩序，那么这种法秩序往往是自洽的或者说是自在的。每一个法秩序所依赖的法律范畴和法律规范往往是非常独特的，具有自身的语境。忽视了这一点，就很难理解法学的分门别类了。而这种不同法秩序所依赖的法律规范之所以存在差别，这显然是长期历史演化的产物。但是，这种以法秩序自洽、自在为标榜的做法并不是固步自封，自我封闭。事实上，从历史来看，宪法的成长过程无处不受民法、刑法等法律有关内容的影响，这一点即使在今天亦不例外。然而，这种影响一旦产生，就不能简单地认为两者完全相同，而应该将有关问题置身于自身的法秩序中作法教义学的思考。那种比较异同的做法虽然有助于人们认识两者在不同法秩序中的功能地位不同，却无助于法律实践。
为了便于说明上述笔者的观点，这里以人格尊严为例予以探讨。作为一个我国宪法中的用语，“人格尊严”的使用方式是非常特殊的，这种特殊之处就在于在整个世界宪法史中似乎只有我国宪法才采用了这个带有非常民法化的词汇，因为，“人格”这个概念在民法学讨论人格权时较为常见。而从各国宪法的统计来看，往往使用“人类尊严”、“人的尊严”、“个人尊严”、“人类的尊严”、“尊贵的人类”、“人民的尊严”等等[12]。受1982年宪法的影响，在我国不同法律位阶的法律形式中亦大量的出现“人格尊严”这个用语。有学者统计，1986年《民法通则》、1990年《残疾人保障法》、1991年《未成年人保护法》、1992年《妇女权益保障法》、1993年《消费者权益保护法》、1994年《监狱法》、1996年《刑事诉讼法》、1997年《国防法》、1998年《执业医师法》、1999年《预防未成年人犯罪法》、1999年国务院《导游人员管理条例》、2002年国务院《中国公民出国旅游管理办法》、2003年国务院《乡村医生从业管理条例》、2005年《治安管理处罚法》、2005年修订后的《妇女权益保障法》、2006年修订后的《义务教育法》、2006年修订后的《未成年人保护法》等法律使用了“人格尊严”这个概念（亦有单独使用“人格”）[13]。从这些法律来看，其涉及宪法、民法、刑法、行政法等学科，呈现出“人格尊严泛化”的法律现象。那么，应该如何来看待人格尊严在不同的法律领域中的存在呢？尽管许多法律对人格尊严条款作了规定，是不是可以将所有的人格尊严一视同仁？这显然是值得思考的问题。事实上，由于立法目的的不同，人格尊严条款在不同法律中的功能定位是有很大的差异的。
这里只就宪法和民法中的人格尊严条款予以说明。首先，民法中的人格尊严条款可以被视为宪法中的人格尊严条款实现的一种形式。在一国法律体系中，宪法的实现往往需要法律的具体化，因此当宪法中的某一条款被纳入到法律之中并得以实施时，这说明宪法得到了实现。同样，宪法上人格尊严在得到民法的认可并纳入民法规范之中，就表明宪法条文在民法中得到了实现。对此，有学者认为，“就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性，宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张，而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序，宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性，但其最终实现于民法，则需要民法内部的人格权制度相与衔接，这是法律体系分工的需要，也是法律调整精确的需要，而承担这一使命的主要是一般人格权制度。”[14]该作者虽然只是针对一般人格权而言的，但是与人格尊严条款有着密切关系，所以似可作为一种解释。其次，宪法上的人格尊严条款的实现形式并不局限于民法中的人格尊严条款。由于宪法对所有法律领域均具有指导性地位，尽管这种指导性地位是一种拟制的历史观念，但是却获得了历史正当性的认可。在这种知识背景下，将宪法上的人格尊严扩展至所有法领域显然是顺理成章的事。上述许多法律中规定人格尊严条款就显示了这种宪法上的人格尊严条款的特殊性。
最后，宪法上的人格尊严条款能否对其他部门法产生效力。对此，德国宪法学中对基本权第三人效力问题进行了深入讨论。笔者在此不想纠缠于上述域外法的争论，而只是借用有关学者的研究来谈谈对人格尊严的看法。有学者在谈到德国第三人效力问题对我国的借鉴作用时指出：“我国基本权还不具备防御权功能，在缺位的情况下，我们对基本权Dog－matik的准备只能依赖进口。模版的选择应注意以下几个问题：（1）版本高的不见得好，简单易学可操作更重要；（2）防止异体反映，家之秩序、价值决定这些以文化为依托的非法律术语最好不要；（3）要尊重我们的宪法，严格区分Rechtsdogmatik与Rechtspolitik（法律政治学），我们的职责在解释宪法而不是改变宪法。”[15]值得注意的是，有学者开始对我国宪法规定的人格尊严条款进行符合宪法原理的解释，并提出了“人格尊严条款双重规范意义说”[16]。显然，这种宪法解释显然不可能与其它法律解释相同。虽然这种认识基本上为笔者所赞同，不过宪法学若仅仅停留于宪法解释层面恐怕亦过于狭窄，而无法凸显宪法的真正使命。基于尊重宪法的立场，笔者认为，我国宪法的人格尊严条款构成了对其他部门法的一种约束，这种约束要求各部门法在制定规范时要充分尊重宪法的相关条款，但是基于我国宪法基本权缺乏防御权功能，因此其不能够对部门法产生所谓第三人效力问题。这是因为在我国宪法中时所使用的用语是“人格尊严”而不是“人的尊严”。虽然有学者试图将人格尊严置于基本权利的价值核心[17]，但是，这种理论上的阐释无法改变宪法中人格尊严条款的地位。当然，上述例子是一个各法律中均使用同一用语的例子，但是即使在使用不同用语的情况下，上述结论亦应该相应适用。例如宪法上往往使用财产权，而民法上往往使用物权。这样，在以此为例解释宪法与民法关系时亦应作上述对待。即使将德国宪法学中第三人效力问题引入我国宪法体制中，释宪主体在处理这一问题亦必须慎之又慎，防止打乱了各法律所创制的法秩序，造成整个法律体系的不稳定。
关键词：公共秩序保留立法概况完善
一、公共秩序保留的概念
公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。
1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据，如：（1）其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2）与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7）所涉国家未承认该外国国家或其政府；（8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9）法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。
二、我国公共秩序保留的适用及立法概况
从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：
1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；
2、如果适用外国法有损于我国和安全，就应排除；
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；
4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；
5、如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
我国《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第190条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。
三、我国公共秩序保留立法之完善
1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善
我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视，并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前，现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力，不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时，我国在制定新的单行民事法律时，最好不要重复出现公共秩序保留条款，因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时，公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”；在立法方式上应采纳合并限制的方式；在公共秩序保留的适用范围上，应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定；至于在适用标准上，则应完全采纳先进的“结果说”；另外，还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。
2、我国区际私法中的公共秩序保留问题
世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种：一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度；一种是限制适用公共秩序保留制度，即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用，施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突；即有同一法系的法域之间的法律冲突，又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同国家之间的法律冲突相接近。因此，在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决，发现其与自己的公共秩序相抵触时，可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施，有利于各法域在相当长的时期内共存；另一方面，又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过，区际法律冲突毕竟是国家内的不同地区之内的法律冲突，中国的区际法律冲突虽然比较特殊，但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在，现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程，这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用，又要被限制适用的问题。毫无疑问，公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用，条件应更为严格。因此，我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时，应注意从以下几方面限制其适用：
（1）、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。
（2）、在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循结果说，不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。
（3）、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后，不能一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
（4）、此外，还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。
四、结束语
公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，以维护我国的国家利益。
[参考文献]：
①章尚锦主编：《国际私法（第二版）》，中国人民大学出版社
②韩德培、黄进：《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》1989年1期
③吕国民：《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998年第3期
④李双元、金彭年：《中国国际私法通论》，法律出版社，2003年版
⑤李建男：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。
一、纯粹法学概述
纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。
其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。
规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。
二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源
关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。
(一)经验的实质的方法
纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。
(二)准立法者
凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。
英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,
又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。
在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。
(三)法位阶说
纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。
其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。
最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。
在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。
倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。
(四)法化
实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。
如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。
纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念
上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。
相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。
(五)法律关系
在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。
因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。
纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。
三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义
上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。
论文关键词:行政法纯粹法学方法论
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
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关键词：公共秩序；国内公共秩序；国际公共秩序；替代规则
中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）15-0067-02
众所周知，国际私法是法律适用法，是一国法院受理涉外民商事案件涉及适用多国法律时，由其确定应当适用哪国法律的法律。从根本上说，国际私法规范是法律冲突法，对于同一涉外民事案件，由于涉及的连结因素不同，法律适用的规则不同，那么所选择适用的外国法也有差异，案件的判决结果便大相径庭。但是，外国法的适用并非是任意的，法官在做出选择之时，必须衡诸案件事实，依据适当的标准，如系属公式，最密切联系原则，意思自治原则，公共秩序原则等，做出合理的外国法适用的判断。本文仅就外国法选择适用中的公共秩序原则做简要的论述。
一、公共秩序原则的含义
一般而言，公共秩序指一国国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则。在国际私法当中，根据各国和许多国际私法公约的规定，一国法院依其本国冲突规范指引而适用某一外国法时，如其与本国公共利益相抵触，则得排除适用，这通常被称为公共秩序原则，或公共秩序保留，公共政策等。根据该原则，法院在涉外诉讼中，根据冲突规则的指引适用外国法时，如果法官在具体案件中发现所适用的某外国法规、政策或适用所产生的结果从根本上损害本国的利益或侵害了本国的法律或道德秩序，那么法官可据此排除外国法的适用。这种排除外国法适用的规则从根本上说，乃在于维护一国根本的法律原则和道德伦理。
公共秩序作为限制外国法适用的规则，由于其很大的伸缩性，而为各国立法所青睐。自1804年《法国民法典》首次以法律形式将公共秩序原则确定下来后，各国法律竞相仿效。从大陆法系国家对于公共秩序原则的适用规定来看，主要有两种方式：1）外国法适用的结果违背公共秩序原则时排除适用之，如1986年《德国民法典施行法》第6条规定：“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则，尤其是与基本法发生冲突，则不适用该外国的法律而使用德国的法律。”2）外国法的内容从根本上违背公共利益而排除适用，如《日本法例》第30条规定：“应依外国法时，如其规定违反公共秩序和善良风俗的，不予适用。”相较大陆法系而言，在英美国家，一般用“公共政策”取代“公共秩序”，法院在实践中对于违反公共政策的外国法也是拒绝适用的，只是其重要性要远逊于大陆法系国家。在英国法院，主要在涉及两类涉外案件中援引公共政策排除外国法的适用：一是合同案件，二是身份案件。而美国在其1934年和1971年的《冲突法重述》中都肯定了公共秩序这一制度。
同时，对于公共秩序原则的认识，各国立法还区分了国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序，体现了公共秩序原则在国际私法上的特殊意义。例如，《布斯塔曼特法典》第3条就使用了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念，把法律和规则分为两类：“1）根据人的住所或国籍而对他们适用的法律和规则，即使他们前往另一国家亦随着他们。这种法律和规则被称为属人法或国内公共秩序法。2）对一切居住于领土内的人，不论是否本国国民，同样有拘束力的法律和规则。这种法律和规则被称为属地法或国际公共秩序法。3）仅因当事人各方或一方意思表示的解释或推定而适用的法律或规则。这种法律和规则被称为任意法或秩序法。”
二、国际民事诉讼中法律适用的基本规则
涉外民事诉讼的法律适用，从根本上来说是一个法律的选择问题。考查传统国际私法法律适用的规则及其现代的发展，法律适用的选择一般应该遵循下述原则。
第一，冲突法规则和统一实体法规则。传统国际私法严格来说仅是冲突法规范，但是随着国际民事交往的频繁和复杂化，冲突规范的僵化、呆板和不统一性的弊端开始显露。统一实体法规范成为解决这一弊端的有效途径开始受到重视。虽则至今仍未形成一部完整意义上的统一的国际私法典，但是解决法律冲突的国际公约却是层出不穷。
第二，最密切联系原则和意思自治原则。传统国际私法普遍强调法律关系与其“本座”之间的固定联结。随着国际经济交往和国际民事关系的发展，其已不能适应日新月异的商业交往的需要，以“最密切联系”和“意思自治”为核心内容的弹性原则被广泛采用成为当代国际私法发展的一大特点。最密切联系原则的提出是为了冲破系统冲突法中那种机械、呆板公式的束缚，使法官能在处理涉外民事案件时根据案件的具体情况，综合考虑各种因素，以便更有效地保护当事人的合法权益。意思自治原则强调当事人的意愿在法律选择中的作用。但是应该注意的是，这种合意在法律选择中不是任意的，而是受到一定限制的。例如，1804年《法国民法典》第6条就明文规定：“个人的约定不得与法国公共秩序的法律相抵触。”
第三，限制性规则。国际私法为外国法的适用创立了种种理论和学说，如巴托鲁斯创立的“法则区别说”，胡伯提出的“国际礼让说”，萨维尼提出的“法律关系本座说”，美国学者柯里提出的“政府利益分析说”，英国学者戴西提出的“既得权”说等，都认为法院应当在一定的范围内基于某中政治或经济上的考虑承认某一外国法的域外效力，并且利用冲突规范作为适用外国法的桥梁。然而，由于各国社会制度、经济利益、文化传统乃至、风俗习惯的差异和矛盾，法院对于外国法的适用总抱有或多或少的不信任感，采取种种措施来限制外国法的适用。由此在国际私法中逐渐形成了包括反致、公共秩序保留、法律规避和外国法的查明等限制外国法适用的理论和制度。其根本目的就是要最大限度保障法院地国的根本利益不致因适用外国法而受到损害。特别是公共秩序保留制度，由于其适用的广泛性和弹性及理解上的模糊性，这样就为法院地国拒绝适用外国法时提供了较大的空间，较之其他限制措施而显得更加便捷，在其他限制措施无法达到限制外国法适用的目的时可径直采用公共秩序保留制度。因此，亦有人将此制度称为国际私法维护本国利益，限制外国法适用的“安全阀”。
三、国际民事诉讼中公共秩序原则的适用规则
公共秩序理论在国际私法中作为一项限制外国法适用的制度，已如前述根本目的是维护本国的根本利益，由于其具有很大的任意性，也就造成了对外国法适用排除的滥用而阻碍了国际经济交往和诉讼裁判文书的顺利执行。因此公共秩序在司法当中的适用应该受到严格的限制。
第一，根本违反国际公共秩序原则。萨维尼曾认为任何国家的法律均包括两类强行法，一类是关于权利的个人占有的，另一类是关于公共的政治、经济与道德。而瑞士学者布洛歇则从国际私法的角度将前者称为“国内公共秩序”，后者称为“国际公共秩序”，并且指出，在涉外民事领域，前者只有在冲突规范指定应适用内国法时才是必须适用的，而后者甚至在冲突规范指定外国法时也是必须适用的。这表明，内国法中的国际公共秩序属于第二类强行法，在涉外民事领域中是必须绝对适用的，具有排除外国法适用的效力。从上述理论和规定可以看出，尽管国际公共秩序法从根本上来说仍是从国内立场出发借助公共秩序来排除外国法的适用维护内国的法律秩序，就一国而言仍属于国内法的概念。但是由于其适用的对象是涉外民事关系，具有更多的国际性，体现了公共秩序中的核心价值观，违背了它即是对法院地国家法律秩序真正根本的观念的违反。当然，在涉外民事诉讼中，法院在适用公共秩序排除外国法的适用时，应该区分国内公共秩序和国际公共秩序，并且应该考虑所谓违反国际公共秩序法。不应该仅仅把外国法的内容与本国法律或道德的基本原则相抵触作为援引国际公共秩序的根据，而应看到该项外国法的适用不会产生与本国的法律或道德的基本原则严重抵触的结果。
第二，外国法适用的替代规则。一国以公共秩序为由拒绝适用本国冲突规范指定适用的外国法后，应该适用什么法律取而代之，这就是外国法适用的替代规则。对这个问题，有的国家国际私法立法中公共秩序条款未加规定，如日本、泰国、希腊、埃及、苏联等，有的国家则明确规定适用内国法，如匈牙利、德意志联邦共和国、秘鲁、塞内加尔等，有的国家虽然规定可以适用内国法，但对之有所限制。如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定，必要时，可适用土耳其法律。”《瑞士联邦法》第18条也有类似规定。在理论上，一般认为，在以公共秩序为根据而排除外国法的适用后，应以内国法取而代之。但是，如果将此一律规定适用内国法则难免有滥用之嫌。实践中，原则上排除外国法适用后可适用内国法取而代之，但是在具体案件中，由于外国法往往是与案件最具有密切联系的，排除适用并非内国冲突法的原意。因此还必须结合案情灵活处理。
虽则各国立法和司法中都援引公共秩序或公共政策条款限制外国法的适用，但是由于各国历史传统、政治制度、风俗习惯上的差异，对于公共秩序的内涵和适用上就存在着不同。尽管如此，对于国际私法中的公共秩序而言，首先，其有别于国内民法上的公共秩序，相比后者，在国际私法中公共秩序制度仅适用于涉外民事关系；同时，它作为一国或一社会共同体经济、法律、道德、政治、宗教和社会根本准则的集中反映，要求国家或该共同体对这些根本准则不惜代价，毫无例外地予以维持[1]。但是考虑到国际交往利益的需要，这种解释并不能扩大化，其适用范围更狭窄些。其次，由于考虑到对国际私法意义上公共秩序的狭义解释，那么其适用的前提就必要有严格限制，仅在其适用的结果严重侵害了本国的根本利益时适用，并且只能适用于国际私法范畴。
公序良俗原则是现代民法的一项原则，同诚实信用原则一样，它也是道德规范在法律规范中的反映，体现了道德与法律的统一，旨在维护当事人的利益与社会利益的平衡。我国民法，包括合同法，都要求民事主体在进行一定民事行为时，其目的和内容都要符合公共秩序和善良风俗，应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，否则无效。
一、公序良俗原则的由来及内涵
1、公序良俗的概念最早源于罗马法，但那时并没有作为基本原则出现。随着现代市场经济的发展，1804年《法国民法典》最先对公序良俗原则做出了规定，该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”。《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”《日本民法典》在第90条规定以违反公共秩序或者善良风俗的事项作为标的法律行为无效。我国台湾地区《民法典》也对公序良俗问题作了明确规定，如第72条规定：“法律行为，有背于公共秩序或者善良风俗者，无效。”
2、对于公序良俗原则的内涵，虽然学届一直未统一学说，但是却都认为它是公共秩序和善良风俗的简称，它是现代民法一项重要的法律原则和概念。
公共秩序，是指社会存在和发展所必须的一般程序，是良好运行的条件，我国民法中以社会公共利益的概念代替了公共本文由收集整理秩序的概念。
善良风俗，是社会存在和发展所必须的一般道德。我们生活在真实的世界中，风俗道德无时无刻都在影响着我们。
二、公序良俗原则的功能
公序良俗既是一项公共道德准则，也是一项法律规范，从立法目的上讲，可以维护社会利益，维护弱者的利益，真正实现社会的公平正义，具体来说有以下几个方面的功能。
1、弥补立法漏洞和缺失的功能：社会生活是千变万化的，法律不可能穷尽社会的种种情况，立法者在制定法律时由于受到某些条件的限制，不可能对一切行为都作出预见并在法律上作出相应规定。法律具有滞后性和稳定性的特点，条文不可能朝令夕改。为了保护弱者的利益，故需设立公序良俗原则。
2、授予法官自由裁量权的功能：与刚性的法律规则不同，公序良俗原则具有弹性，在具体案件中，法官可以斟酌各种因素进行创造性司法活动，作出适当的裁判，以克服法律规定的有限性与社会关系无限性的矛盾，法律的相对规定性与社会生活的变化性的矛盾，法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。
三.审判中如何正确运用公序良俗原则
公序良俗原则虽然具有较大的灵活性，但是却不能滥用，只有符合以下两个方面的要求时，才能准确适用此原则。
1、必须穷尽原则：有规则应该先使用规则，只有穷尽规则才能使用原则。如果随意使用的话，势必会造成法官职权的滥用和法律的不稳定性。
2、必须充分说理：公序良俗作为一项法律原则只处于客观解释准则的地位，为具体法律规则的适用提供解释基础，而不能单独援引充当直接的裁判依据，只有在法律存有漏洞的情况下，法官才能援引公序良俗原则，并对其进行充分的解释，使其由抽象变得相对具体后，才得以适用于案件的裁判。
四、如何完善公序良俗原则
1、应明确违反公序良俗原则的类型：公序良俗原则是高度抽象的法律概念，为了方便在法律实践中对它的适用，有必要将违反此原则的行为类型化。法官在审判时仍要注意以下两方面，一是法官于价值判断时要掌握标准，二是法官必须尽到充分说理的义务，不能随便使用公序良俗原则。
2、注意对公序良俗原则内涵的把握：公序良俗原则是约束民事行为的最低要求，也是维护国家和社会利益的根本要求，社会在不断发展，人们的道德观念会慢慢的随着时间、环境而逐渐改变，所以我们要根据时代的变化刷新其内容。这才符合公序良俗原则的宗旨。另外，每一个地区每一个国家在道德风俗当面会有差异，法官在运用其进行法律实践时不能将别国的风俗运用于本国，也不能将其他地区的风俗运用于本地区，而要根据客观事实准确适用。
3、扩大宣传力度以增强全民公序良俗的观念：我国的法律推广主要由国家立法机关通过立法活动推进法律在社会中的适用的过程，在法律的发展、完善过程中缺乏对中国群众民法精神渗透，其民法精神的意志较为淡薄。只有加紧扩大宣传力度，加强公序良俗原则及其功能作用的法制宣传和道德的形象教育，使之深入人心，被广大群众所认同，其功能才能得以实现，公序良俗的观念也才能深入人心。
一、客观价值秩序的出现
二十世纪初期，德国的法律哲学在新康德主义哲学学说的影响下，德国的哲学家以及法学家们就一直关注的法律价值的问题。宪法学家魏玛西蒙德是价值体系理论的创始人之一，其中价值秩序就是在宪法理论的重要概念。但是那时候，由于受到二战的影响，该理论还不完善，直到二战结束后客观价值秩序才逐渐形成一个完整的理论，对于德国社会产生深远的影响。客观价值秩序是指宪法的制定者对于价值的基本选择，并由此导出了其他阶级性的价值内化在德国宪法规范中的应用。所有的国家机构都具有这些价值的义务，该理论最初是由德国宪法学者杜立希提到的。1952年，在德国联邦的判决中，那时政党是禁止判决中最早提出了受价值约束的秩序。1958年，鲁特事件的判决中，联邦明确指出:在基本法中规定的各项基本权利还体现着客观价值秩序，被认为是根本性的决策宪法，有效地适用于法律规定的所有领域。此后，价值的客观秩序这个名词在德国的宪法中正式出现，并赋予了完整的含义。
二、德国宪法客观价值秩序的理论基础与内容
(一)理论基础
国家机构积极建立法律秩序来保障公民的基本权利和义务，然后由下属机关单位创造条件促成基本权利实现的制度。德国宪法的理论基础是作为客观规范以及客观价值秩序的基本权利。促进第三个实现了系统，客观规范或客观价值的理论基础作为基本权利秩序的基本权利德国法律。在德国的法律中的基本权利有两个属性:第一是作为一种主观权利。第二是客观价值规范或者客观价值秩序。这两个基本权利的属性是作为一个客观的价值规范或客观价值秩序。主观和客观权利的规范是对德国法律关于客观规范或价值秩序的两个概念，二者结合形成的基本权利的双重性质。德国宪法是作用于个人与社会的，不仅规定了人们享有的权利，同时也规定了人们应该履行的义务。
因此宪法是一个国家运行的基本准则，是保障人权的根本依据，只有宪法被作为客观价值秩序，人们的主观权利才能得到实现。在德国宪法中，主观权利是与个人的权利观念是联系在一起的，是建立社会共同体和客观法律的基础性工作。主观权利的内容不是德国宪法所规定，是社会共同体通过法定程序确认的一种规范个体思想的准则。而客观价值秩序是德国宪法按照理发程序制定的，因此客观价值秩序具有独立的价值性。德国宪法的主观权利与客观价值秩序的联系在于主观权利要求义务为人遵守，权利的内容是一种客观上的规范。
(二)德国客观价值秩序的内容
德国联邦在德国宪法中的客观价值秩序的己经形成了比较大规模的系统。德国宪法中人性尊严，以及自由和民主的基本秩序是作为德国宪法的根本价值目标，确定了客观价值秩序的基本含义。德国宪法中人性尊严中的1条规定人的尊严是神圣不可侵犯的。尊重和保护人性尊严是一切国家权力机构必须履行的义务。德国宪法中客观价值秩序是直接和有效的法律约束下的基本权利的核心和出发点。基本权利的组织和保障的程序是作为国家机构行使权力的准则，是直接由国家机构在基本权利和国家宪法之间建立起来的内部的联系。
此外组织和程序保障和安全系统的功能也可直接针对国家机构部分。组织和程序保障要求国家机构在建立自己的组织时，必须以基本权利为前提。而制度保障要求德国宪法的立法者必须要履行保障国家基本权利能够正常实施的义务。公民可以根据这两个功能提出上诉的宪法文件，而且国家机构或者组织也可能成为审查的对象。
三、客观价值秩序在德国宪法中作用
二战后的德国重建的宪法法规是以德国本身宪法哲学研究的背景为基础，还是坚持维护人性尊严等价值为核心内容，因此宪法的核心与客观价值秩序成为德国宪法在价值领域的基本框架。宪法核心就是制定德国宪法的基本价值取向，所以在内容上与客观价值秩序是相一致的。这种一致性就保证了客观价值秩序不会因为德国宪法的修改而发生根本性的变化，实质上是不会改变的，这就会使社会成员之间的权利得到保障，维护了社会的稳定。宪法的核心是用来限制修改宪法的权利的，而客观价值秩序则是约束了所有的公共秩序和公共权利。两者之间相互制约相互影响，共同作用着德国的整个社会的运转。体现了战后德国的价值秩序的立场，在作用的范围上，主要是针对德国公民对公共权利的约束。
关键词：同性恋 同性婚姻 民事结合 注册伴侣 识别 公共秩序
同性恋在中国历史上长期被人们视为，但在人类的各个时期、地域、文化当中，都客观存在着同性恋现象。同性恋这一原被鄙弃的边缘现象，逐渐走入主流文化的视野，在国内掀起了对它的研究热潮。
一、同性恋、同性婚姻的定义
历史上，同性恋经历了罪行化―病理化―正常化的漫长过程。同性恋究竟是指怎样一群人呢？美国心理协会、美国精神医学会1973年将同性恋自疾病分类系统去除并定义为：一个人无论在情感、心理、及社交上的兴趣，主要对象均为同性别的人，这样的兴趣并未从外显行为中表露出来。①
对于同性恋，国内研究主要集中在社会学、心理学、医学以及法学领域。在法律的范畴，我们就得提到同性婚姻这一重要概念。一种为同性恋支持者广泛使用的婚姻定义是：一个获得社会承认、自愿、忠贞、合法的两个成年人之间的契约结合，由政府/社会通过给予特定的权利、待遇和责任表示认可。这些权利包括经济、税收、遗产、抚育子女、收养子女以及做出医疗决定的权利。②这一定义从社会角度界定了同性婚姻。但若从纯法律视角而言，似乎以下定义更为妥当：同性婚姻是指两个相同性别成员之间的结合。依据国家法律对其承认的程度不同，又分为狭义、广义两种。狭义同性婚姻指经婚姻法认可，并可享有与异相同的全部配偶权益的同性结合。而广义同性婚姻则指同关系受到某种程度上的法律承认，通过完成登记等程序要求进而享有部分或全部配偶权益的结合。③
二、同性婚姻目前的法定表现形式
同性婚姻虽然是一种完全不同于传统的异性婚姻的结合方式，但同样受到这些因素的影响，因而呈现出多种多样的表现形式。
1、婚姻
婚姻作为一种社会状态，包含着法律、感情、道德等多方面因素。而获得法律认可的婚姻意味着合法权利受到保障。同性婚姻合法化一直是同性恋运动者的至高目标。目前，荷兰、比利时和加拿大的安大略省和英属哥伦比亚省已在法律上承认同性婚姻的效力。比利时、加拿大的安大略省和英属哥伦比亚省也通过了类似的法案。
2、民事结合
民事结合，英文为Civil Union，表达一种类似于婚姻的民事状态，有两层内涵：一是为同性恋伴侣提供与异性恋伴侣相同的权利；二来也用来表示不进入法定婚姻，而是处于一种类似于普通法婚姻④的异性恋者结合。世界上存在有很多不同类型的公民结合：有的除了名称外完全与婚姻相同；有的仅具有部分与已婚伴侣相同的权利；有的则只是名义上结合。⑤
3、注册伴侣关系
注册伴侣关系，通常出现在承认同性结合、但又不承认其具有相同于普通婚姻地位的国家中。它是只包含了大部分婚姻权利义务的一种准婚姻关系，其不完全性主要表现在不允许同收养孩子。荷兰在同性婚姻合法化前，于1998年制订了《家庭伴侣法》，允许同性恋和异性恋伴侣“注册伴侣关系”。其他批准公民结合或注册伴侣关系的国家和地区还包括美国佛蒙特州、加拿大魁北克省和新斯科舍省、法国、丹麦、挪威、瑞典、冰岛、德国、瑞士和新西兰等。
三、同性婚姻中的国际私法问题
1、同性婚姻的识别与冲突规范的适用
国际私法当中，解决任何法律适用问题首先要完成的工作就是识别。实践中很多国家采用法院地法，即受案法院依其国内法中的有关规定或者观念来认定有关事实构成的性质、分类。但各国并不绝对禁止法院将其他法律作为识别依据。有些国家明文规定，法院在特定情况下可依有关外国法进行识别。因为如果法院地法中没有关于该法律关系的概念，那么按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念更为科学。同性婚姻的识别则即应属此类。另一方面，同在域外主张权利一定程度上是基于对其国内法认可的伴侣关系的合理预期，因此我们可以认为同的属人法与其主张有密切联系，应依据该本国法进行识别。
识别过后，法院还需小心适用冲突规范。如果有关同性婚姻的法律关系被识别为婚姻或契约，则适用法院地法相关的冲突规范选择准据法是没有问题的，但如果被识别为民事结合等法院地法不存在的概念，应如何处理呢？根据目前存在的实践来看有两种做法：一、单独制定专门的冲突规范，二、比照异性婚姻，适用现有的婚姻冲突规范。⑥荷兰采取前一种做法，芬兰和比利时采取第二种方法。第一种方法胜在较强的可操作性和法律适用准确性；第二种做法则胜在灵活，可在法律空白时及时提供解决办法。这些做法虽不完善，但绝对具有开创意义。
2、同性婚姻与公共秩序保留
公共秩序并非具体确切的概念，它随着时间、形势、所涉问题及其他条件的不同而变化。适用外国法是否违反内国公共秩序，只能由内国立法机关、法院等相关机关去判定。同性婚姻是否违反公共秩序，只能由法官在个案中视具体情况而定。以美国为例，出于对同性婚姻会威胁传统婚姻制度的担忧，大多数州会以“公共秩序”为理由否定同性婚姻效力；而欧盟国家却以开放的国际私法规则普遍承认同性婚姻效力。
当同性婚姻的承认又涉及继承、收养、税收、移民等情况时，情况就更复杂了。各国目前并未就承认同性婚姻的范围形成一致做法。对于依外国法有效成立的婚姻，出于对于另一国家的尊重，除非严重损害本国利益，一般应在原则上承认其有效。因此，合理的做法是限制公共秩序介入的范围，针对不同问题采取分割方法分别予以判定：对于依外国法有效成立的婚姻，在身份问题上一般承认其有效；而在婚姻权利义务范围问题上，则区别不同内容决定是否承认。但原则上，公共秩序的介入应该是有限制的。
参考文献：
[1]李银河.同性恋亚文化[M].北京：今日中国出版社，1998。
[2]夏埃尔・克斯特尔：《欧洲同性恋立法动态的比较考察》，2002年2月13日在英国伦敦学院的演讲。省略/blog/html/75/viewthread-t 43K, 2006-07-30.
[3]王菁.同性婚姻立法比较研究[D].武汉大学2006年硕士论文。
[4]此处指双方共同居住，意欲缔结婚姻但不必举行正式结婚仪式即可对外宣称婚姻配偶身份。
关键词：观；权利；义务
一、一元论与二元论
一元论认为国际法与国内法同属于一个法律体系，但在该观点中存在两个派别，即国内法优先论与国际法优先论。
国内法优先，将国内法置于首要地位的学说是国家的观，其使作为其解释出发点的国家，即理论家的国家成为法律世界的中心，但并不能理解其他国家也是作为者的法律存在。“自我”国家与“他”国家是不相容的，最终结局是国家的唯我论。
国际法优先论，凯尔森是该观点的代表人物。其认为大部分的国际法规范并不完全，他们需从国内法规范那里才能得以完成。因此，国际法律秩序只有作为包括所有国内法律秩序在内的一个普遍法律秩序组成部分，才有意义可言。因而国际法律秩序决定了国内法律秩序的属人、属地、属时效力范围，从而使许多国家可能共存。并且国际法律秩序使国内法律秩序在其原本可以由国家任意调整的事项方面服从一定的调整，也就限制了他们的属事效力范围。
二元论认为国际法与国内法是两个分开的、相互独立的法律秩序，二者调整完全不同的事项，并且有完全不同的法律渊源。
二元论是与国际法内容相矛盾的，因为国家法本身建立了在其规范和其他国内法秩序规范之间的一种关系。
二、国家与国家机关权利义务问题
国家的权利和义务并不是指某个离开人而生存的存在，具有这些权利和义务。当我们将组成这些义务和权力的内容的人的行为归属于法律秩序的人格化的统一性时，我们所说的是这些权利和义务，那些在履行义务行使权利时具有国家机关资格的人的权利义务。在该意义上，国家的义务和权力是国家的归属问题。
据此标准，国家义务和权力即被认为是国家机关的人的，也就是说，执行法律秩序所决定的特定职能的人的义务和权力。
综上，在国际法优先论和国家与法律秩序一元论之下，国家与法律秩序是共同体，国家机关作为国家行为活动的行使者与国家有着密切联系。国家机关依法实施的国家行为归于国家，国家的权利义务也由具体国家机关行使承受，在国家机关以国家行为者身份出现时，国家国际法权利义务即由国家机关行使和承受。
参考文献：
证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分(有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念,其实意思一样)。
证券投资基金犯罪的立法概念可界定为:证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度,严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金发展的各个阶段,不以证券投资基金刑事法律是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化,其标准首先是社会危害性。
证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为:证券投资基金犯罪,是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为,即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为,都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性,但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。
2证券投资基金犯罪的构成要件
2.1证券投资基金犯罪的客体要件
根据刑法理论的传统定义,犯罪客体,是指我国刑法所保护的,而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来,学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题,主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论,提出了一种新的犯罪客体论,即“法益说”,认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴,笔者亦表示赞同。
就证券投资基金犯罪而言,在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况,但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁,因而刑法特别予以保护,同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出,证券投资基金法虽然有一定的社会本位性,但本质上都是一部“投资者权益保护法”,因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利,笔者虽对观点表示赞同,但是考虑到我国的立法体例,证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪,因此可能在立法者看来,证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。
2.2证券投资基金犯罪的客观方面要件
犯罪客观要件,是刑法规定的,说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性,而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面,必须是说明此行为的危害性,并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的,此外,证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的,这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位,它的特点是外在性,直观性和客观性,不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性,从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在,而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。
证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规,在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中,破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。
2.3证券投资基金犯罪的主体要件
对于证券投资基金犯罪的主体,概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员,其为一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。
就自然人而言,按其在犯罪活动中是否具有特殊身份,可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份,而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为,具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多,一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体,即实施了严重危害证券投资基金管理秩序,具有刑事责任能力,且具有特殊身份的自然人,在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。
单位犯罪多是经济犯罪的一大特点,证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中,由于单位比个人具有更强的经济实力,在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势,其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大,其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重,所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是,证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的,其宗旨、目的与法律是相符的,如果是为了实施犯罪而成立,依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪,而谈不上单位犯罪主体。具体而言,证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:
(1)商业银行;
(2)证券交易所;
(3)证券公司;
(4)证券投资基金管理公司;
(5)其他金融机构。
2.4证券投资基金犯罪的主观方面要件
理论界的一般观点是,证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意,而且主要表现为直接故意。笔者认为,证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意,过失不可能构成证券投资基金犯罪,理由如下:
关键词：秩序；社会系统；法律
中图分类号：C9 文献标识码：A 文章编号：1672-3198(2011)04-0075-02
1、引 言
秩序是人类追求的永恒价值之一。在中国曾使用的“法治”与“人治”、“和谐社会”等概念各异，但实质都是对某种秩序的追求。社会是一个开放而复杂的巨系统，实现社会秩序应当是一项综合集成、持续进化的社会系统工程，可采取法律和非法律的多种手段。有人质疑法律的有效性和效率性，法律人也对法律与秩序的关系却缺乏深入的思考，往往“过于匆忙地把无政府状态等同于混乱状态”，认为没有法律的社会一定是一团糟。罗伯特・C・埃里克森在《无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷》一书中却用事实告诉我们：“秩序常常是自发产生的”，并且“无需法律的秩序是普遍存在的”。该书最后的、也是最重要的一句话是：“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。因为“为了保证一个甲规则的实效，就必须有一个甲＋1的规则”。
该书超越学科局限，基于美国加利福尼亚州夏斯塔县乡村居民化解因牲畜离散引发纠纷的社会现实原型，发现“邻人们运用的是一些非正式规范，而不是一些正式的法律规则，来解决他们当中出现的大多数争议”，从而揭示“人们如何无需政府或其他科层化协调者来安排他们相互有利的互动”。阅读此书令人思考颇深：秩序是不是法律的专利?我们是不是真的正在“造就一个法律更多但秩序更少的世界”?我们在认识和解决现实问题时，到底需要方法导向、理论导向还是问题导向?无论“法律人”给出的答案为何，《无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷》一书让所有将自己对社会秩序的认知囿于法律领域的“领域专家”或“法律人”深思、警醒甚或汗颜。本文是笔者阅读此书的一些粗浅想法，希望能够抛砖引玉并就教于大家。
2、利益――秩序与社会控制涉及的核心要素
社会是由作为利益相关方的各类社会成员所构成的具有或强或弱的复杂利益关系的整体。马克思指出：“人们奋斗所争取的一切，都与他们的利益有关。”“‘思想’一旦离开‘利益’，就一定会使自己出丑。”社会中每个主体都在竭力维护既得利益，追求更大的利益，避免对自己不利的东西即趋利避害。这是包括人类在内的所有生物的本能。社会主体之间为了实现自己的利益，难免会发生激烈的冲突即所谓“战争状态”――“一种敌对的和毁灭的状态”。调节利益冲突“避免这种战争状态的出现是人类组成社会的一个重要原因。”因此，秩序是社会控制的重要目的。
社会秩序是通过调整社会成员的行为来实现的，这些行为包括四种：单纯的利他行为；互惠行为；利己而不损他行为；单纯的损他行为。社会控制系统通过鼓励前三种、惩罚后一种行为，来减少或避免社会成员的之间的利益冲突。(1)单纯的利他行为。这种行为虽然得到受益者乃至整个社会的欢迎却并不普遍，盖因超越了“人们奋斗所争取的一切，都与他们的利益有关”的常规而缺乏有效的驱动，即便有也难以持续，正如俗话所言：“做一件好事不难，难的是一辈子都做好事。”(2)互惠行为。从社会整体来看，这是上述四种行为中最容易被人们普遍接受并且最合乎常理、最可持续的行为。理性行动者都在努力追求自己利益的最大化。如果某一行为对各方主体都是共赢的，那么各方行为主体就都具有该行为的驱动力，该行为就具有可持续性。也许正是从这一意义上凯尔森认为：“每一个社会秩序，每一社会的功能就是促成人们的一定的互惠行为……”。然而，“自我利益并不必定是一有机会就自私自利。一个理性行动者也许会选择将短期收益让给他人而存储具有更大现值的长期收益。因此，当理性行动理论家观察到明显的利他行为时，他们都倾向于将这一行为视为一种持续的、互利的交换格局的组成部分。”这一点从追求“整体最优”的系统观来看是十分正常的：每个理性主体都在科学而巧妙地通过对局整关系的把握来实现自己整体利益的最大化；当利他导致的局部失利能够给自己带来更大的整体获利时，他们会主动选择局部失利的利他行为，所谓“局部吃亏，整体是福”。(3)利己而不损他行为。从自由主义眼光来看，只要是不损他的行为就是正当的。或者将其视为一种中性的行为，无所谓鼓励与惩罚。(4)单纯的损他行为。这是完全被社会所禁止、惩罚的行为。社会控制系统通过区别对待各种行为而建立秩序的做法，是“利益生克机制”或双向利益驱动机制的运用：(1)正向利益驱动机制是使主体获得充分的利益驱动，对所倡导的有利事物予以促进的机制；(2)负向利益驱动机制是使主体获得充分的利益驱动，对所反对的不良事物予以抑制或消除的机制。
埃里克森从社会控制系统的架构出发，对人类行为进行了一种三分法的分类，即亲社会行为、普通行为和行为。人类社会中大多数行为均属对社会无所谓损益的“普通行为”，因此旨在将人们的行为导向亲社会方向而进行的人类行为分类，可采取排除了“普通行为”后的二分法，即亲社会行为和行为。这样做的好处在于“因无须回应最常见的行为，而减小了施加赏罚的成本。”亲社会的互惠行为体现了社会成员间和谐的利益关系。
3、达到社会控制目的的社会控制手段的综合集成性
从“目的与手段”双层架构来看，社会控制的目的首先是实现一种能够有效防控利益冲突的秩序，这需要借助于各种社会控制手段，既包括法律的也包括非法律的手段，非法律的手段又包括习惯、道德和宗教等。“许多情况下，法律都并非保持社会秩序之核心。”“法是一个手段，一个特种的社会手段，而不是目的。”在法律与秩序之关系上，“法律人”往往或多或少地受“法律中心主义”的影响，不自觉地与霍布斯站到了同样的立场，认为：如果没有一个利维坦(政府)来和执行命令，一切都会是无休无止的争斗。
埃里克森指出：“在日常说话中，你常常听到‘法律与秩序’这样的说法，隐含的就是：政府独享对不轨行为的控制。”事实上“秩序常常是自发产生的”，“无需法律的秩序是普遍存在的”，“社会生活有很大部分都位于法律的影响之外，不受法律影响。”“许多权利，特别是日常的权利，都可能自发产生。人们也许会用他们自己的规则来补充以及事实上是废止国家的规则。”“是规范，而不是法律规则，才是权利的根本来源”。“这种规范是从社会群体的博弈互动中产生的，最好的法律说到底不过是对这种社会群体长期反复博弈中产生的规范的承认和演化(继续博弈)”。
领域专家往往以狭隘的领域眼光看世界：法律人只强调法律；伦理学家只强调道德。他们往往可能忽略其他领域，可能忽略真实的社会是一个不以人的意志为转移的相
互联系的整体。学科划分只是为了学习和研究的便利或因人类认识能力的局限。当人类的认识水平提高后，这些学科就会整合为一项庞大的社会系统工程的有机组成部分，为实现特定的社会目标提供相应的整合模型。在现实社会中法律和非法律手段共存，以至于“当一个人的道德观念和宗教观念同他所从属的法律并存时，他的合法行为经常是由于那些道德的和宗教的观念。”“每一个调整人们相互行为的规则的总和都是一个秩序或组织……”，而“这种没有法律性质的秩序为数甚多。”秩序可以自发的或强制的，法律与非法律手段的区别在于“法是一种强制秩序的特种社会技术”。“……法律中心论者过度看重了法律的作用……不恰当地易于假定行动者都知道而且信守法律规则。”埃里克森了解到：尽管“加州的法律有一些正式规则，规定了邻人应如何分配修建和维护边界栅栏。夏斯塔县的业主们在解决栅栏纠纷时，一般不都理睬这些法律规则”，而且因为几乎就没有有关案件，多数律师和法官也没有机会了解制定法。
基于社会系统的复杂性和社会控制手段的综合集成性，我们可以这样看待法律与秩序的关系：(1)有法律≠有秩序。早在二千多年前，中国伟大的思想家老子就曾描述过以“无为之道”治国的理想状态与“一个法律更多但秩序更少”的不理想状态：“以正治国，以奇用兵，以无事取天下。……法令滋彰，盗贼多有……”。(2)没有法律≠没有秩序。建立社会秩序、实现社会和谐是一项综合集成的社会系统工程。秩序不是法律的专利。只有从整个社会系统及人类文明演化的高度来鸟瞰并深刻理解法律与秩序的关系，才不会因为对法律手段或非法律手段的盲崇而产生对它们的盲从。否则，我们一旦走向迷途就可能会“造就一个法律更多但秩序更少的世界”。
4、社会控制系统
我们可将社会控制系统的控制手段简单地划分为规范与非规范控制手段两类；其中，规范控制手段包括法律规范、道德规范、宗教规范、组织规范等多种形式。在不同条件下不同时期中，这些社会控制手段的作用以及所调整的社会主体之间的关系虽然会千差万别，但都应当协同发挥建立秩序控制社会的目标。在《无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷》中，埃里克森将社会控制系统划分为第1方控制者(自我控制者)、第2方控制者(依约行动的人)和第3方控制者(社会力量、社会组织、政府)。这种基于社会控制系统丰富内涵的划分，体现了社会控制手段的多样性与综合集成性。“控制越轨者自助起到了关键作用”。为了规训不轨者，夏斯塔县农区居民使用了4种反制措施，按严厉程度升序排列如下：(1)自力报复，其严厉程度也是依次递增的，包括：①最温和的“真实但负面的议论”，而“这通常会起作用”；②“更严厉的自助制裁”，这通常是在比较温和的措施不起作用时才采用；③威胁，这是针对再三不轨者的措施。(2)上报县主管部门或公共官员。(3)非正式提出赔偿请求(无律师协助)。(4)有律师协助的赔偿请求。
好的社会应当建立一种使社会成员间的非对抗与合作共赢关系成为常态的秩序，以及具有内在驱动力并充分自治的秩序。显然这是一项艰巨复杂的社会系统工程。
参考文献：
[1]Robert C，ELLICKSON，Order Without Law：How NeighborsSettle Disputes，Harvard University Press，1991
[2][美]罗伯特・C・埃里克森，无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷[M]，苏力译，中国政法大学出版社，2003
[3][奥]凯尔森，法与国家的一般理论[M]，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996
