时间：2023-06-19 16:18:40
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律解释特征，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的
主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事
情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系
夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18]王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22]《台湾民法典》第445
条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
[23]德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。
宪法解释，顾名思义，就是有权解释宪法的机构依照一定的解释程序对宪法的含义所作的解释和说明。要从法律上弄清宪法解释的含义，最重要的一个问题就是要澄清宪法解释的对象。
宪法解释制度产生自今已近二百余年，应该说宪法解释在长期的理论探讨和法律实践中已经形成了一套较为完善的制度体系。但是，随着宪法解释实践活动的不断丰富，宪法解释中的一个基本问题——宪法解释的对象却又成为争论不休、难成定论的问题。宪法解释的对象直接涉及到宪法解释与宪法本身的关系，更是确立宪法解释的原则、方法和认定宪法解释效力的基础。因此，研究宪法解释首先必须对宪法解释的对象有一个较为清晰的认定，然后才能建立一个科学、合理的宪法解释制度。
目前，关于宪法解释的对象是什么，理论和实践中主要存有三说。
1、宪法说。第一种观点认为，宪法解释的对象，顾名思义，就是宪法。此种观点是将宪法作为一个整体来加以解释的，它反对宪法解释仅仅是解释宪法的条文，而是主张从整体上解释宪法。这种解释是结构和功能意义上的解释。也就是说，“一个单一的宪法条款不可以当作一个孤立的条文来考虑并孤立地加以解释。一个宪法具有其内部的一致性，每一条的含义都与其他部分相连。作为一个整体，一个宪法反映着某些总的原则和根本决定，单个的条款必须服从这些总的原则和基本决定”。（1）依此种观点解释宪法，常不拘泥于条文规定，并认为宪法解释的核心就是确立宪法原则，它高于一切法律，甚至高于宪法条文。它们也约束立宪者，任何与基本原则相矛盾的其他条款都可以被宣布为无效。
2、宪法条文说。第二种观点认为，宪法解释的对象就是宪法条文。这是一种传统的、且占主导地位的宪法解释观。日本、台湾学者以及欧洲大陆法系传统国家多采此说。如台湾学者谢瑞智博士在《宪法大辞典》中定义宪法解释词条时作如下释义：解者，析言事理之意；释者即说明。所谓解释，乃指析言其文义及事理，而加以说明之意。因此，宪法解释的意义，指对原则规定的宪法条文，依立法精神及意者，析言其文义及事理，加以适当恰切的说明之谓也。（2）以宪法条文为宪法解释的对象之说主张者认为，观宪法解释的诸种制度无外乎对宪法条文的含义作多种角度、多侧面地注释和理解。通常，这种解释以下列三种形式出现：①即以客观的态度，对宪法条文的意义，加以了解认识。②对于引起宪法争议的个别具体案件，适用宪法条文，以寻求妥善解决之实践行为。③将宪法条文之意义，从体系性、关联性上予以明晰了解之知识性作业。（3）
3、宪法规范说。第三种观点认为，宪法解释的对象应是宪法规范。此种观点认为，将宪法解释限于对条文的阐释，只能以成文宪法为限，而不包括不成文宪法和宪法习惯以及宪法惯例。从现代宪法解释制度的发展趋势来看，宪法解释已经突破了早期的严格意义上的对条文的字面解释的范围，发展到对宪法规范内在特征的辩证把握。此外，以英国为代表的不成文宪法制度中，宪法解释也日趋成为一项严格的法律制度，从宪法解释中发展起来的一些基本的宪法原则成为不成文宪法国家中宪法规则的重要内容。另外，越来越多的法律逻辑学者们在研究法律规范结构和意义的过程中，逐渐地达成了一项关于宪法解释对象的共识。即宪法解释不过是对宪法规范的含义在作说明，这种说明既可以是事先约定的，也可以是补充的，应适用于对不同的规范含义在概念内涵和外延关系上的区分。波兰法学家齐姆宾斯基认为，从广义上说，法律规范的解释是一种智力活动，目的在于确定这一特定的法令（与该国的整个法律体系相联系的法令）究竟提出什么行为规范。通过更详细地分析，应该分为两类智力活动：①严格意义上的解释，就是说，把立法行为中所公布的条款的意义解释为等值于某组规范的陈述。②根据在法律条款中用文字表达的规范为有效这个事实而推出的二级规范也应视为有法律效力。（4）
按照宪法解释的对象是宪法规范这一观点的理解，宪法同普通法一样，都具有规范性，因此，“印度最高法院基本上把印度宪法等同于普通的制定法，并以普通的、严格的制定法解释规则解释它”。（5）宪法是由一系列规范构成的总和，它包括了各种授权性规范，如规定“可以怎样做”、“可以不怎样做”；义务性规范，如规定“应该怎样做”；禁止性规范，如规定“禁止如何做”和“不能怎样做”等等。作为规范的集合体，宪法就不可能是宪法条文的简单的结合体，一个宪法条文中可能包含有一个宪法规范，但更多的情况是一个法律规范体现在若干个相互关联的宪法条文中，因此，对宪法的解释如果仅限于从宪法条文的字面规定上去理解，就很难构画出一个宪法规范的完整形态。另外，宪法条文是封闭性的，而宪法规范是开放性的，拘泥于宪法条文来理解宪法，只能使宪法陷于严格的字面解释。而从宪法规范的角度来理解，那么，宪法解释就可以获得较大的自由度和解释空间。从宪法解释弥补遗缺、推陈出新的功用看，宪法解释制度实质上是围绕着宪法规范是什么而展开的，宪法解释制度在今天已经超越了对宪法条文释义的阶段。
4、作者的观点
笔者认为，目前既存的几种关于宪法解释的对象的观点都从某一方面揭示了宪法解释的对象的部分特征，有些还是宪法解释实践中比较成型的做法，但作为宪法解释的对象并不仅仅是宪法条文、宪法规范和宪法单个方面，其实，宪法条文、宪法规范和宪法作为宪法解释的对象三者之间不是相互排斥的，而是相互联系的有机整体。
宪法解释的对象在哲学属性上同宪法是相通的，宪法解释的对象无疑就是宪法。宪法解释的对象的内涵和外延在逻辑上同宪法的内涵和外延是等同的，在进行宪法解释时必须对宪法进行整体、全方位、多角度意义上的释义。既要对抽象意义上的宪法进行释义，又要对具体的宪法进行解释；既要从整体上把握宪法的原则、结构、功能，又要从宪法的具体条文入手，对宪法的每一个具体的内容加以分析和明确其基本含义；既要研究具体个别宪法规范的含义，又要从整体上来把握宪法规范的结构体系和不同宪法规范之间的法律关系；既要界定规范意义比较强的宪法条文的含义，又要准确地揭示那些非规范性的宪法条文的意义；既要阐明宪法规范自身的含义，又要将宪法规范同其他法律规范在概念的内涵和外延上科学地区分开来；既要对成文的宪法进行释义，又要对不成文的宪法进行解释等。总之，只要是属于宪法某个方面或整体的性质、特征需要进一步予以明确说明的，都会产生宪法解释问题。
因此，笔者认为，宪法解释的对象在法理上以宪法为其标的物提法较为科学，但这里所指的宪法并不是仅限于结构和功能意义上的宪法，也就是说并不等同于上述所列的第一种观点。上述第一种观点虽然也将宪法解释的对象视为宪法，但这里的宪法仅仅是在狭义上使用的，即仅指从整体上来认识的宪法，而不包括对各种意义上宪法的解释。这里所指的宪法是指表现在世界各国宪法典及宪法性法律中的各种宪法规范的总和，它是抽象和具体意义上的宪法的统一，又是整体意义上的宪法和个别意义上的宪法的统一。
综观世界各国宪法解释制度，宪法解释的对象可以划分为三个层次：
1、宪法条文。宪法条文是宪法规范、宪法原则以及其他非规范性的宪法规定的语言、文字表达形式，因此，要准确地理解宪法规范、宪法原则以及其他非规范性的宪法规定的含义，首先就必须要准确地理解表现为语言、文字形式的宪法条文的语言意义。尤其是对宪法条文中所包含的名词术语加以解释。一般来说，宪法条文都是由语言中基本单位词素、词、词组和句子构成的具有独立的语言意义的语言表达，但在宪法条文中出现的词素、词、词组和句子虽然也会在其他语言环境中以相同的形式表达出来，但其所要表达的概念和判断具有特殊的含义，即它们具有宪法性，是专门的宪法术语。为了加强人们对宪法术语特定内涵的认识，世界上许多国家宪法都对宪法条文中某些专门的宪法术语的含义进行了系统的、严格的语言学上的界定。如1962年《尼泊尔王国宪法》专设一章——第18章《定义和解释》，对该宪法中宪法条文所涉及到的“条”、“法案”、“公民”、“尼泊尔”、“辞呈”、“报酬”等词汇作了专门的解释，并且还规定，除非另有规定，依照该宪法的规定，用于解释尼泊尔法律的《尼泊尔法律（解释）法》适用于解释该宪法。
由于世界上存在着5000多种语言文字，不同的语言文字具有不同的表意功能，在不同的语系中的语言有时缺乏对同一事物有相同或相等的内涵和外延的概念的描述，这样，同一个宪法规范用不同的语言来描述就可能发生语义上的误解，因此，为了克服语言差异给宪法规范造成的含义不清，一些采用双语或多语来宪法文本的国家的宪法还规定，当两种或两种以上官方语言制作的宪法文本发生语义分歧时，以国语文本为准。如1937年《爱尔兰宪法》就作了如斯规定。该宪法第25条第9款规定，总理认为必要时，在其监督下制作的当时生效的宪法文本（用两种官方语言），包括当时所有的修正案，都是合法的。但当按照该宪法规定注册备案的该宪法的任何一种复本，若其两种文字的文本发生抵触，则以国语文本为准。
2、宪法规范。大陆法系的国家往往一方面承认宪法是法律，但另一方面又常常忽视以法律方式来实施宪法。德国威玛宪法就是最好的明证。故二战后，德国宪法学家认为，宪法也应和其他法律一样具有直接适用性。宪法是具有法律效力的法律（a binding law）。由于要实现宪法规范的直接适用性和规范力，并使宪法具有较强的适应性，因而在宪法规范与现实之间就存在一个解释宪法的问题。
宪法条文不能同宪法规范等同起来，尽管一个完整的宪法规范需要用语言文字形式的宪法条文表达出来，但宪法规范具有开放性，而宪法条文则只是语言文字意义上的宪法规范。因此，对宪法规范的解释和对宪法条文的解释是两种不同性质的解释，对宪法条文的解释侧重于宪法规范的语言文字表达形式是否准确，尤其是宪法条文中“能指”的名词术语的“所指”范围。而对宪法规范的解释则直接涉及到一个宪法规范具有不具有完整的规范结构，有无明确的规范主体、规范客体和权利义务内容，同时，对宪法规范的解释还要解决一个重要问题就是如何确定宪法规范的规范效力的适用范围，这样，对人的效力、时间效力和空间效力就成为解释宪法规范的一个重要特点，并且是宪法解释制度的一项重要内容。
在刚性宪法制度的国家，如美国宪法自1787年制定以来，仅有7条正文、26条修正案，但二百年来的行宪实践却未中断，这在某种程度上仰赖于美国最高法院对美国宪法中某些宪法规范作了灵活的不同的适用效力的解释。如美国最高法院在十九世纪上半叶将美国宪法修正案第5条“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产“规定中的”正当程序“（due procedure）解释为程序性的正当法律程序。
当时，最高法院倾向于法律自身也可能在某些方面违反程序性正当法律程序，即“要么禁止、要么要求作某种行为的法令，用词是如此含糊，以致于必须对它的含义加以猜测，对它的应用产生分歧，这种法令违反了正当法律程序的基本原则”。（6）但到了本世纪，程序性正当法律程序观点在最高法院受到了挑战。“受到程序性正当法律程序保护的权利的范围不是无限制的”，并非每一种造成重大损失的案件都要受到正当法律程序条款的程序性保护。（7）因此，实质性正当法律程序开始受到最高法院的重视。随着实质性正当程序的运用，最高法院发展了“财产”和“自由”的含义，并且使最高法院一度成为美国经济生活和工业事务的最终仲裁者。
宪法规范的解释更多地出现在一些国家宪法典中。许多国家宪法设专章专条对宪法规范的规范主体、客体、权利义务以及规范的适用范围进行界定，这种界定已经完全超越了具体的宪法条文的语义范围，而是对宪法规范逻辑结构的确定。如1974年《马耳他共和国宪法》对宪法条文和宪法规范的解释的区分是显而易见的。如该宪法第48节第2条规定，“在本章中，‘国家紧急状态时期’指发生下列情况的时期——①马耳他处于战争状态时期；②总统宣布国家紧急状态的公告令生效时期；③众议院以全体议员的三分之二多数通过，宣布马耳他的民主制度有被颠覆之虞的决议生效时期。“上述规定显而易见是针对宪法条文中语言文字的含义进行解释的。而该宪法对宪法规范的释义又比比皆是。如该宪法第126条第5款规定，除非上下文另有规定，在本宪法中：①凡提到官职的任命应理解为包括提升或调任该职，以及当某个职位空缺或原在职人员休假或不能履职（无论是因出国、身心衰弱或其他原因）时，任命人行使其职责；②凡提到被任命担任职务或按照本宪法设立该职位的有关规定而任职的在职人员，应解释为包括暂时合法地履行该职位的职责的任何人。上述规定显然不是针对宪法条文的语义解释，而是对宪法规范含义的补充说明。
当然，不能将对宪法条文的解释和对宪法规范的解释截然分开。从法理上说，宪法条文是宪法规范的文字表达形式，因此，对宪法条文含义的明确实质上就是对宪法规范的解释，但宪法规范有时并不是宪法条文所完全能包容的，故对宪法规范的解释比对宪法条文的解释具有更广泛的意义。
3、宪法结构、宪法功能和宪法原则。在不成文宪法国家中，宪法原则在宪法中的地位受到了普遍的重视。一些英美学者将宪法原则和宪法规范视为宪法条文的两个不可分割的内容。尤其是现代宪法理论，宪法原则更成为一个重要内容。美国学者德沃金（Dworkin）认为，宪法是规则（rule）和原则（principle）的集合体。传统的宪法解释理论认为宪法是规则（即规范）的集合，在这种观点的影响下就产生了关于美国宪法不过是包含了最高规则的法律。德沃金指出，并非所有宪法条文都明确地表达了某个法律规则，有一些宪法条文是明白无误的宪法规则的体现。如那些规定参议员任期应为6年或总统至少应达到35岁等规定，但另外一些条文则不能明显地被认为是设定了何种具体的法律规则，如“非经公平赔偿，私有财产不得充作公用”诸如此类的规定，含义是比较明确的，对宪法规则的解释一般侧重于对宪法条文中所未明确表示或隐含着的规则加以揭示，而对宪法原则的解释则需要更多的“构造”（Construction）。宪法解释的重点常常是如何将宪法条文所确定的宪法原则中所蕴涵的概念和判断的含义明确化。按照德沃金的见解，将宪法条文区分为原则和规则是重要的。如果一个特定规则被看作与裁决案件有关，那么，规则认同特定的必须被接受的结论，亦即规则具有绝对的或非此即彼的特性：如果一个特定规则与一个案件的事实相关，就必须接受规则所确定的结论。因为原则不认同特定结论，所以，原则不具有规则的这一特性。由于原则可以只是概括性地表达，因而它们的含义和结论是模棱两可的。原则的概括性和模糊性的这一结合可以使原则或多或少得到适用。当适用宪法原则时，解释宪法原则就成了宪法适用的一些主要任务。
宪法的结构和功能作为宪法解释的对象主要是从总体上来考察宪法的特征以及宪法在一国法律体系中的地位的。许多国家宪法都宣布宪法为最高法律，任何其他法律必须以宪法为依据，并不得与宪法相抵触。这是从总体上对宪法结构和功能的法律效力的认定，是宪法解释制度的一个重要方面。作此种规定的最早起源于美国宪法。美国宪法第6条规定，“本宪法与依照本宪法制定的合众国法律，以及以合众国的名义缔结或将要缔结的条约，均为国家的最高法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法官仍应遵守“。日本国1946年宪法也深受美国宪法此种规定的影响，第98条规定：”本宪法为国家最高法规，凡与本宪法条款相违反的法律、法令、诏敕以及有关国务的其他行为之全部或一部，一律无效。“
日本宪法学家宫泽俊义在对日本国宪法第98条释义时认为，所谓宪法为“国家最高法规”，是指在国内法形式的体系中处于最高的地位，具有最强的形式效力的法律形式的意思。国内法的各种形式，以日本国宪法为最高，其他法律形式（法律、命令）都以它为根据和从属于宪法。因而，日本国宪法有最强的形式效力，违反宪法的法律形式的全部或部分，在违反的限度内失去效力。（8）
宪法结构和宪法功能作为宪法解释的对象在一些西方学者的著作中还常常同宪法的基本价值观联系起来。莫菲认为，一个具有权威的宪法，通过其主要文件可能向国内国外和它的年轻一代表明这一政体的目标——它的基本价值观、目的以及决策程序。这一点是如此简单以致于人们常常忘记它。但作为一个国家统一的象征，宣示它们的价值观和理想可不是一件小事。在极端的情况下，这一宪法功能可以将一个宪法变成一个半宗教规范，并将人们的联盟变为一种半宗教的义务。人们对宪法的高度崇拜使得宪法团结的功能成为一种民间信仰。在美国，圣经语言的精神鼓励人们遵从无可争议的宪法权威。莫菲主张，一个具有权威的宪法以人民的名义说话——表明这个社会的主体与客体或这个社会的方向：不仅仅是他们政府的结构、程序、人民的基本权利，而且还有他们的目标、理想、判断自己的社会的价值标准。并希望其他人，包括他们的后代也如此判断。（9）
总之，宪法解释的对象并不是宪法单个方面的特征，而是宪法各种特征的综合体。解释宪法不从理解宪法条文的含义入手不行，但如果仅仅从宪法条文的含义来理解宪法的全部内容又势必会失之偏颇。因此，对宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释也是至关重要的。宪法条文在某种程度上可以视为宪法解释的形式对象，而宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能则是宪法解释的实质内容。宪法解释的根本目的就是要通过对宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释来具体明确宪法给人们提供的行为方向的指引，确立宪法的法律性。当然，对宪法条文和宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释，它们彼此不是互相对立的，而是相互统一的，只有宪法条文的语义清晰，宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的含义才能明了；只有宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的内涵和外延的范围清晰，宪法条文才能得到更准确的语义表达。对于一个具体的宪法解释事例而言，它往往要对宪法条文的语义进行分析，然后，通过宪法条文语义来认识宪法条文所表达的宪法规范、宪法原则，继而根据宪法条文中所设立的宪法规范、宪法原则的内容来分析宪法结构的特征以及宪法的各种功能，尤其是在一国法律体系中的地位。因此，不论宪法解释是从何种角度、何种层次上来认识宪法的含义，它都属于宪法解释的范畴。
（二）宪法解释的意义
宪法解释为何必要？宪法解释的发生理由是什么？宪法解释具有何种功能或作用？这些问题都是宪法解释中经常遇到的，尽管宪法解释的实践已经使得宪法解释的意义成为第二性的问题，但一些宪法学家们却总是在为宪法解释寻找一个恰当的法理理由，并把宪法解释的意义和宪法本身的意义连接起来。台湾学者马起华先生在研究宪法解释时，对宪法解释提出了以下六个方面的存在理由：
1、解释宪法意义。宪法解释的发动根由于宪法意义需要明确。依各国立法习惯，法条之文字结构，威以简明扼要为尚，因而不免晦涩难懂，疑问滋生，而有待解释予以阐明。
2、补充宪法缺漏。宪法并非法律大全，亦非万法全书，简略的条文自难以无所不包，有时不免于缺漏，便可由解释来补充。如美国宪法没有明文规定宪法的解释及由谁来解释，这是一项极需补充缺漏的事项。1803年联邦最高法院在“马伯里诉麦迪逊案”中，提出了有名的“司法审查制”（Judicial review）。判词中说：“美国司法权实施于宪法之下发生的一切案件。难道赋予此项权力的人，有意要说明在使用此项权力时，不该查明宪法？在判决一项在宪法之下发生的案件，不该研讨据以裁判的大法（instrumnet）？“”因此，在若干案件中，法官必须查明宪法。如果他们翻开来看一看，哪一部分是禁止他们阅读或禁止他们服从的？“”因此，美国宪法的特殊用语，证明并加强了所有成文宪法必要的一项原则，那就是违宪的法律无效；而法院和其他机关同受此一大法所拘束。“（10）据上判决，美国最高法院就开创美国司法解释的先例，即适用法条于具体案件，必先解释法律。也就是说，应先确定法律同宪法规定是否违背。这样，作为美国宪法补充的宪法解释制度得以确立，并构成美国宪法制度的一个重要特色。
3、保障宪法权威。由于宪法效力高于法令，法令不得抵触宪法，法令有无抵触宪法，须要解释才知道，由制宪者及制颁法令者以外的第三者来作客观的解释，以确定法令的合宪抑或违宪。合宪的法令予以肯定其效力；违宪的法令予以宣布其无效。如美国自1803年建立“司法审查制度”以来，法院扮演了宪法保障者的角色。自1803年至1973年间，经联邦最高法院在审判诉案中宣告违宪的法规，有关国会立法者92件，有关各州立法者796件，有关地方法规者93件，共981件。1803－1950年间，被宣判违宪的国会法案，计78件，其中本世纪以20年代最多，30年代次之，19世纪80年代又次之，1810－1850年间，一件都没有。
4、防止机关违宪。为保证宪法的权威性和至上性，不但法令不得抵触宪法，而且各机关及各机关人员行使职权，亦不得有违反宪法的行为。此种行为与宪法的界限，及其有无违背宪法，均可由解释来决定。
5、适应情况变迁。行宪后所发生政治、经济、社会、文化等的变迁，往往有非制宪者所能预见而规定适应的宪法条款者。为了使宪法调适于变迁的情况而无置疑，应该解释宪法在此种情况中如何扮演其根本大法的角色。
6、统一解释法令。各机关对于法律或命令的适用发生了歧见，须要作统一的解释。统一解释以歧见为前提，没有歧见，即表示意见一致，故无解释之必要。（11）
台湾学者谢瑞智博士在《宪法大辞典》中将宪法解释的作用列为四项，即：阐释法条疑义，补充宪法的不备，统一解释国家的法令以及推陈出新的作用等。（12）
一、刑法适用中的法官解释的特征
第一、解释的主体展现出了适当的特定性，它的解释的主体仅仅为法官独当，同时还仅仅可以为实际的刑事案件主管的法官。
第二、法官解释面向的目标为刑事法律条款，涵盖了刑法典、单行还有附属两种刑法，还有和刑法条款密切联系的“有权解释”。法官在办理具体刑事案件时解释的内容是以实现司法公正和个案正义为目的的，以实现将抽象的刑事法律规范正确、公正的适用于具体案件为目标，对刑事法律规定进行了较高法律效力研究、掌握与说明。
第三、解释结果的明确性和非单一性。基于法律条文是用文字作为其基本的表现形式而文字往往存在歧义，就如哈特所说“所有法律文本均达不到没有任何缺陷的法律条款”。当建立法律的时候，因为起草人、建立人没有考虑全面或者未能注意到，以至于为标点符号的不正确使用，均可以导致法律规定在概念部分的理解差异”。与此同时，因为语言自己具有限制性，一词多义的问题是普遍存在的，所以不难引起语言的模糊性，因为针对语言的理解被语言氛围、对象还有理解主体的经验等相关因素的限制，在语言与它的发出主体相背离而被传达至别的主体的情况下，大众在语言的理解方面则在一定程度上违背了发出主体的初衷。举例来说：《刑法》第二十条明确指出了正当防卫的概念，这里面“适当的限度”里的“适当”意思不是很明确。怎样的限度为适当的限度，刑法理论专家觉得，适当限度，需要把阻止违规侵害、保障合法权益的基本需求当成是衡量要求。将其和个案紧密连接起来，也应该参考案发状况以整体研究一系列的因素才可以清楚有没有处于“适当”限度里。因此同一条刑法条文会有不同的理解，能够作出不一样的多种解释，但在具体的刑事案件的审判中，法官只有挑选出最能体现司法公正和实现个案正义的解释，因此解释结果又是确定和唯一的。
第四、是其适用的对象具有特定性。法官解释同时能够使用在实际的案件中展示出了适当的法律公认与支持的效力，同时单单可以帮助到此案，和立法与司法解释两种几乎不同，因为这两种展示出了全面的适用性。
根据以上看法能够归纳出，中国法律制度里法官解释属于没有权利的解释之一。而在现实具体案件的审判中法官也不能对刑法规范在刑事案件审判中作出自己的解释，因此，我国的刑事法官的刑法解释并非上述探讨的真正意义上的刑法适用中的法官解释。
二、法官解释法律是一种客观事实
在当今绝大多数的学者都承认在适用刑法条文时解释是必要的，世界各个国家也都构建了自己的刑法解释体制。同时中国在大陆法系国家范围之内，如此一来针对外部角度来说保证了全国法律的一致程度，但其背后确有一个我们无法否定的漏洞即只有法官对什么事实适用什么法律有解释权。
司法程序中，对于具体的案子当中，法官具有有法律解释的权力，甚至超过立法和司法解释的真实性、有效性。但在法学界，这虽然是一个事实，但依然有很多人对这个事实提出疑问，不愿正面地看待它。再次，他们认为经过立法机关和最高司法机关解释的刑法已经十分明确，没有必要再由法官来进行解释，而法官解释能够和以前的解释出现矛盾，从而一系列的解释就会浮出水面。但是这种观点未能看到法官解释是一个客观的事实，不管我们是否承认，法官在处理具体的刑事案件时都将对刑法条文的具体适用作出解释，法官解释都将存在。原因在于：第一司法与立法两种解释相对来说不是很具体，所以此类独有的解释依旧仅仅属于一种也应该让法官重复进行研究、搜集、解释与指明的法律文本。其次，那种认为观点总能表现为文字，文字与其所想表现的事物之间总能相对应的观点只是一种理想状态。随着社会的进步和法治的发展，人们已经认识到，法律所利用的文字语言的概念是多义的，同一法条中，都有不同的适用方式，不同的意义，甚至是影响最后的判决结果。
例如有这么两个案例，一个是在同村口碑不好的公公对平时勤节持家的儿媳妇的尖酸刻薄、殴打和刁难，最后导致两口子用烧火棍将公公打死并沉尸于水库。另一个案例是一个只关心自己的女儿，在同村里如过街老鼠一样的人在一次与女儿的争执中失手将其推入河中致其死亡。在两个案例到法院进行审判时，前一个案例有烧火棍、血迹和两口子的口供证明是两口子将公公杀死，后一个案例是有证人证明是父亲将女儿推到水里。以此我们可以看出，前一个案例适用刑法条文中故意杀人罪的规定，后一个案例适用刑法中过失致人死亡罪的规定。按法律的规定，前一个案例的刑罚处罚应重于后一个案例的刑法处罚。但最后的判决结果确是完全相反的，前一个案例的结果无罪释放，后一个案例的结果是判处死刑。因此我们可以得到法律的意义只有在与案件事实的交流中才能释放出来，且案件主办法官的对刑法的解释也存在其中。
三、刑事法官解释刑法的基本原则
现代司法裁判强调审判的自主权，也就是说，一个刑事法官的指导下的法律问题和刑事案件法官遇到的问题具体案件的法律价值，其中法官必须从法律的提出具体的刑事案件去思考。
(一)罪刑法定原则
根据刑事法官解释刑法和犯罪财产的基本特性，我们必须坚持合法性原则。我国1997年修订的《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这是法律的形式，刑法明确肯定了罪刑法定原则。他提出两个要求：(1)刑法的犯罪，定罪量刑应当依照刑法的规定;(2)如果刑法没有被定义为犯罪，不能认定被告人有罪和被惩罚的罪行。这表明，中国的坚定立场的遵循罪刑法定原则。
(二)合法性原则、合理性原则、统一性原则
1.合法性原则
法律和人民的利益，尤其是解释来解释最重的刑法之间的关系不可能是没有任何法律依据，无章可循。所有法律活动，包括法治，必须是合法的法律解释。在解释法律的法官，不违反宪法，如更高的法律，不违反法律刑法和无争议的刑法已经确立的原则。刑法的解释，应遵守法律，符合法治精神，并不反对扩大，限制或修改的法律规范的含义的解释法律，构成犯罪的，依法任意扩大法官的解释在刑法中，不能说明增加费用，增加法律的惩罚，我们无法侵入为了解释变相立法的方式刑事立法领域的方式。
2.合理性原则
合理性原则是一个非常全面的原则。适用于具体案件的刑事法律规范如果是合法的，那么这个解释也是符合合理性原则的，但有时也会存在合法不合理的情况。合理性原则是一个综合性很强的原则，若要将刑法条文解释的合理，刑事法官在分析具体案件和解释法律的时候，必须综合考虑到法律、道德、情感和判决结果的社会效果等诸多因素。在此过程中法官对法律的解释所需要到的诸多因素，法官为了实现合理的自由裁量权，或以达到合理的原则，必须根据选择的判决的法律规定，并明确其含义和把握立法意图，法律和相关政策的原则，法律释言前提是合理的。
3.统一性原则
所谓的统一性原则，包括两个方面，一个是同一位法官解释适用于类似的案件在不同时期法律应该尽量做到一致，以达到人人平等。其次，不同的法官对同一刑法规定应当适用相同的情况下做同样的解释。但是，在刑事案件中的法官解释，解释方法应该怎样做最基本的一点：“刑法无论哪种方式，法官的解释，结果的刑法解释并不出乎人们可以预期的范围内，即刑法应人可预见的范围内进行解释”。为了更好地实现法官解释统一性的原则，我认为我们可以从一些西方的成功做法的借鉴：法官下令给予足够的判断和合理的解释，这样才能保证法官不滥用自由裁量权的。
【关键词】法律思维；使用环境特征；用途限定；保护范围
专利的权利要求书是表明专利保护范围的重要法律文件，如何准确确定权利要求的保护范围，无论是在专利审查还是侵权案件中都是被普遍关注的问题。在最高人民法院2012年审判申请再审人株式会社岛野与被申请人宁波市日聘工贸有限公司侵犯发明专利权纠纷案（下称“岛野案”）中，对于包含使用环境特征的这类特殊的权利要求的保护范围给出了明确的解释，本文分析并学习了这种解释中体现的法律思维。
一、使用环境特征的解释
（一）案情
ZL94102612.4号发明专利的专利权人株式会社岛野日骋公司生产销售的自行车后拨链器侵犯了其上述专利权。该案的权利要求1为：
1. 一种用于将后换档器（100）连接到自行车车架（50）上的自行车后换档器支架，所述后换档器具有支架件（5）、用于支撑链条导向装置（3）的支撑件（4）、以及一对用于连接所述支撑件（4）和所述支架件（5）的连接件（6、7），所述自行车车架具有形成在自行车车架的后叉端（51）的换档器安装延伸部（14）上的连接结构（14a），所述后换档器支架包括：……所述的第一连接结构（8a）提供的连接点是在所述第二连接结构（8b）提供的连接点的下方和后方。
被诉日骋公司辩称，权利要求中涉及的技术特征“自行车车架后叉端延伸部的连接结构”表明株式会社岛野发明专利技术方案中自行车车架后叉端必须设有延伸部，延伸部上必须设有专门的连接结构、该连接结构用于安装换档器。因此，该专利所保护的是改进的车架后叉端、后拨链器及其装配方案。被诉侵权产品根本不涉及自行车车架，其可以装配在各种形式和结构的常规自行车上，故被诉侵权产品未落入该专利权的保护范围。
双方争论的焦点在于，权利要求1中划线部分技术特征是否影响权利要求保护范围。
（二）使用环境特征
下面，结合该案附图分析权利要求1中的划线部分技术特征。
权利要求1的主题名称是“自行车后换档器支架”，其对应于图1中附图标记8指向的部分，而上文中权利要求1中的划线部分分别是对连接在后换档器支架两端的后换档器100和自行车车架50进行了限定，可以看出，划线部分特征实际上是在对“自行车后换档器支架”所使用的背景和条件进行限定，最高人民法院认为该特征属于使用环境特征。
综上，本文关注的该案焦点在于：使用环境特征是否影响权利要求的保护范围。
（三）判决意见
针对上述案情，对于使用环境特征对权利要求保护范围是否有限定作用及其限定程度，最高人民法院给出了如下分析：
1. 关于使用环境特征对于保护范围的限定作用。凡是写入权利要求的技术特征，均应理解为专利技术方案不可缺少的必要技术特征，对专利保护范围具有限定作用，在确定专利保护范围时必须加以考虑。本案中关于后换挡器以及自行车车架的特征实际上限定了后换挡器支架所使用的背景和条件，属于使用环境特征，对于权利要求1的保护范围具有限定作用。
2. 关于使用环境特征对于保护范围的限定程度。限定程度是指使用环境特征对权利要求的限定作用的大小，本案中的自行车后换挡器支架必须使用在具有权利要求1限定的使用环境特征的后换挡器以及自行车车架上。即，该种使用环境特征限定的被保护主题对象必须用于该种使用环境。该结论对该案后续的侵权判断产生了影响。
图1 岛野案附图
二、对法律思维的思考
最高人民法院作为法律导向的引领者，通过“岛野案”中关于使用环境特征的解释，给出了一个如何进行法律思维的完整指导案例。那么，什么是法律思维？即面对问题时，首先思考法律是如何规定的，分析法律规范的构成要件，用案例事实与构成要件相对照，如果对照的结果是“符合法律规范的构成要件”，即给出肯定意见，反之，则否定。具体到“岛野案”，笔者认为其法律思维体现为以下三步构成的方法：
首先，定义问题。关于使用环境特征，最高人民法法院给出了一个比现有规定更明确的定义，即限定使用的背景和条件的特征属于使用环境特征，并确定了已经写入权利要求的使用环境特征属于必要技术特征，对于权利要求的保护范围具有限定作用。这相当于司法三段论中的法律法规大前提，这个定义可以成为审查中这类问题的使用标准，对专利审查员的审查实践有着重要的指导意义。
其次，给出了该定义的构成要件，即该种使用环境特征限定的被保护主题对象必须用于该种使用环境，还是用于该种使用环境即可，这个要件影响了使用环境特征对于保护范围的限定程度，可以依此指导后续的侵权判断。这一点，在给出构成要件的同时，还说明了在用法律思维分析问题时，不要绝对化，限定程度也有层次之分，不能机械的搬套法条，要充分尊重了法律的不确定性。
最后，在尊重事实的基础上用案例事实与构成要件相对照，得出结论。对于本案则得出该案专利所保护的自行车后换挡器支架必须使用在具有权利要求1限定的使用环境特征的后换挡器以及自行车车架上的结论。
上述解决问题的方法遵循了一种严谨的逻辑，值得在专利审查员在审查实践中学习推广。
三、结语
本文从“岛野案”分析了法律思维的步骤，希望专利审查研也按照问题定义、分析构成要件、案例事实与构成要件相对照的方法来分析问题，以期在专利审查实践中做到更加客观、公正、标准一致。
参考文献
[1] 奚晓明.最高人民法院知识产权审判案例指导[M].第五辑.北京：中国法制出版社，2013.
[2] 梁慧星.怎样进行法律思维.法制大讲堂
[关键词]专利权；侵权认定；特征变异
[中图分类号]D923.42 [文献标识码]A [文章编号]1006-5024（2013）06-0189-04
市场上一种新的产品问世，往往假冒产品便接踵而至。假冒的技术信息被带入市场却无需向技术的拥有人或发明人支付费用，无成本或低成本使假冒产品的生产者变本加厉。耶鲁大学教授曼斯菲尔德等人（Mansfieldet al.）在研究假冒技术进入市场时发现：利用48个专利产品计算出假冒产品生产时间占专利产品生产时间的70%，假冒产品成本大约占专利产品成本的65%。曼斯菲尔德初步计算了专利信息被泄露的速度，他发现关于开发战略的专利技术信息落入了竞争对手手中只须12-18个月，而关于专利技术工艺操作方法或新专利技术特性信息泄露时间大约在1年内。为了保护新产品，特别是新专利技术，我们必须加大对专利侵权的打击力度。可是，认定专利侵权涉及复杂的法律问题，具有很强的技术要求。笔者在多年实践的基础上，依据现行的法律、法规及司法解释，提出发明专利侵权认定方法，即特征变异排除法，这是一种全新的研究视角，希望对司法实践有所裨益。
一、前言
任何一项专利它所具有的核心权都是“禁止权”、“垄断权”，而专利侵权就是打破垄断进入的一种违法行为，如何认定专利侵权是整个专利法的核心部分。传统的判断专利侵权有如下几个方面：
第一，是否在国家授予专利的有效时间内——时间性。专利权不具有所有权的绝对性，专利权人获得某项专利后，不会无限期地受到国家保护。在国际上发明专利保护期通常为15-20年，自授权之日起计算。我国发明专利保护期是20年，从专利申请之日起计算。
第二，未经专利权人许可——垄断性。由于专利权是一定的人所拥有的，所以侵犯权利的行为肯定是未经专利权人许可的。凡经专利权人许可的实施行为，如书面许可、口头许可或默示许可等都不构成侵权。我国专利法规定，如果一项发明专利权是新产品授予的，任何以经营为目的制造、使用、许诺销售、销售进口专利产品必须经专利权人许可。创新方法被授予专利的，如果以经营目的使用专利方法，或者许诺销售、使用、销售进口用专利方法直接获得的产品就必须经专利权人许可。
第三，以生产经营为目的——营利性。侵权行为人在专利权人所具有的专利有效时间内未经专利权人许可，以生产经营为目的擅自实施专利权人的排他性权利的行为。这种行为必须是以生产经营为目的，即以获得经济利益为目的才构成侵犯专利权行为。如为了科学研究和试验使用专利技术以及为课堂教学而使用专利技术行为则不属侵权行为。
第四，专利权的有效地域发生——地域性。由于专利权具有地域性的特征，所以行为必须发生在专利权的有效地域范围内，才能被认为侵犯专利权的有效地域，它是以专利申请国的管理范围为标准加以划定的。因此，如果一项发明创造没有在我国申请专利而在外国申请了专利，即使专利权人是中国国籍，该发明创造也不受我国法律保护。
第五，保护的范围属于专利授权范围——保全性。关于专利的保护范围，我国专利法及其实施细则都规定：发明专利权的保护范围以权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释要求，发明专利的技术特征应当在权利要求书中加以清楚并简要地表明。专利权保护范围是确定某一行为是否构成专利侵权的法律依据，某一行为只有侵犯了这一保护范围才构成专利侵权行为。
在构成侵权要件中，专利权的保护范围是关键。侵权行为人往往通过产品的特征变异使产品的技术方案跳出专利的保护范围。专利产品的技术特征是专业性极强的技术问题，为帮助非专业人士，特别是参与专利侵权案件审理的法律工作人员或当事人有效排除变异的专利产品技术特征，正确认定侵权，笔者提出了一种适用于发明专利的专利侵权认定方法——特征变异排除法。
二、特征变异排除法的内涵及价值
（一）特征变异排除法的内涵
特征变异排除法是指在发明专利中找出构成完整技术方案的权利要求的技术特征，或将技术方案分解成各个组成部分；再分别找出被诉侵权技术方案的全部技术特征，将这两组技术特征按照最相类似的原则找出对应关系，并逐一排列进行比较，如果发现被诉侵权技术方案技术特征与权利要求存在对应关系，但是部分技术特征发生变异，如果变异技术特征存在法定排除是由，即可认定被诉侵权技术方案侵权。
这一认定方法的重点是对专利必要技术特征的判断，必要技术特征应当从专利整体的技术方案认定，如果某项被控侵权物的技术特征是实现某项专利目的、达到预设效果和功能的必要技术措施，那么它就是必要技术特征。在认定必要技术特征的时候，应当以专利权利要求书为准，参考附图及说明书，最终确定必要技术特征，不要简单地依靠权利要求进行认定。
专利权人在申请专利时必须在专利申请书中提出权利要求。对该权利要求的保护范围产生一定限制作用的是记载在权利要求中的每一技术特征。权利要求中写入一个技术特征就表明该权利要求保护的技术方案中应当包括该技术特征。在授权之后，如果他人未经专利权人许可而实施的技术方案包括了权利要求的全部技术特征，就构成了专利侵权。
技术特征反映在权利要求上，则表现为独立权利要求和从属权利要求。根据专利实施细则第21条规定，权利要求书应当有独立的权利要求，也可以有从属权利要求。就是说，一份权利要求书可以没有从属权利要求，也可以有一项或者多项从属权利要求，但至少应当有一项独立权利要求，在独立权利要求中至少应当记载该发明的全部必要技术特征，从整体上反映发明的技术方案。
从属权利要求是在所引用的权利要求基础上加限定特征，其核心在于用附加技术特征来限定所引用的权利要求。其不仅记载必要技术特征，还记载附加技术特征。因此，判断是否侵犯专利权是由独立权利要求来确定的，从属权利要求是在独立权利要求基础上对专利的范围作了明确的进一步限定。专利权人将其希望得到保护的内容全部写在要求书上，这样，在审查时或者公众规避时都能明白其权利的界限。权利要求书是各国法律都承认的，是界定专利权范围的法律文件。发明专利权的保护范围以我国专利法规定应当以其权利要求的内容为准，其中专利文献中的说明书及其附图可以用于解释专利权利要求。权利要求的依据是说明书和附图，得到说明书和附图支持的是权利要求内容。如果附图和说明书与权利要求书中记载的内容一致，专利权利要求取得了附图及说明书的支持，就说明权利要求是确切的；当专利权利要求书和附图中及说明书记载的内容有差异，说明专利要求保护的内容不能被其附图及说明书准确或清楚地反映。可见，说明书和附图对权利要求发挥支持和解释作用。
此外，在专利侵权诉讼中专利说明书及附图亦发挥一定的作用。
1 当权利要求书中的技术特征不容易理解时，为了权利要求书能够得到说明书的支持，往往可以根据说明书和附图对权利要求作出适当的限制。
2 当权利要求书中的保护范围过大时，可以根据说明书和附图对权利要求做出适当的限制，以便权利要求书能够得到说明书的支持。
3 当权利要求的保护范围较小时，能够进行扩大理解，在我国的司法实践中一直存在争议。在我国的司法实践中存在根据说明书和附图对权利要求书进行从宽理解的案例。对此，笔者认为虽然这种从宽解释的行为只是在诉讼中发挥作用，但是会对以后的案件发生影响，所以应当慎用。它只能用来限制权利要求，而不能扩大权利要求。
（二）特征变异排除法的价值
笔者曾经对发生在广东的50起专利侵权纠纷案件进行调查，结果发现只有5.6%的被诉侵权方案与专利申请的权利要求在技术特征上完全相同，有68.2%的被诉侵权方案与专利申请的权利要求在技术特征上发生改变。采用特征变异排除法认定专利侵权，可以把复杂的专业性与法律性极强的案件简单化，易于理解和掌握。以《中华人民共和国专利法》（下称《专利法》）及相关司法解释为依据，解决复杂的专利技术侵权问题；将零散的法律条文集中和条理化，复杂的技术问题简单和明确化。它改变了以往依据法条纯粹地一一对应法律适用的做法，是专利侵权认定的有效方法。其作用是为专利侵权案件的审判人员及涉案人员提供一个规范而简洁的《专利法》及相关法律、法规、司法解释的认知平台，从而提高我国司法部门对专利侵权认定的绩效，对于专利所有者及侵权人都有一个提防及警示的作用，进而可以预防专利侵权案件的发生，减少纠纷。
三、特征变异排除法的适用
（一）实施例（或专利产品，下同）特征变异
侵权人抗辩事由为：专利实施例必要技术特征与被诉侵权技术方案比对不构成侵权。
这是专利实施例的技术特征变异，我们应当适用特征变异排除法认定其侵权，即排除实施例，以专利权利要求书中记载的全部必要特征为依据进行侵权判断。发明专利权的保护范围依据专利法规定是“以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。专利实施例是专利权人生产专利的产品或对发明专利的实施方式的具体举例说明，它反映的产品技术特征不一定是专利权利人在其权利要求书中要求的必要组成部分，这种技术特征源于实施例没有公开在说明书的解决技术方案中更没有在专利权利要求书中有所提及，不是专利保护的有效范围。
（二）专利技术特征被部分变异
侵权人抗辩事由为：被诉侵权技术方案某一技术特征与专利权利要求的某一技术特征部分相同，不构成侵权。
这是技术特征部分变异，是指被诉侵权技术方案的某一技术特征是发明专利权利要求书中记载的某一技术特征的部分删减，这一技术特征对该产品来说没有实质性的改变。如我们将专利申请书中的权利要求假设为四个（其中一个可以被拆分为两个概念M与N），那末被诉侵权技术方案技术特征除了包含专利申请书中的权利要求三个技术特征外，还包括第四个技术特征的部分特征M。这种类型的专利侵权行为有一定的隐蔽性，从表面上看其不符合与技术特征完全逐一对应的要求，专利权利申请人在权利要求书中记载的全部必要技术特征与被诉侵权技术方案的特征逐一对应并且相同。这实质上是对专利的某一技术特征的某一部分的删减，这种经过删减变异后的没有新的技术发明与创造的侵权技术方案其技术特征涵盖在专利申请权利要求书的全面技术特征中，这是一种故意规避专利技术特征行为。“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围”，这是《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第七条第二款规定的内容，以此判断上述情况，应当认定侵权产品构成侵权。
（三）某一项或多项现有技术变异
侵权人抗辩事由为：被诉侵权技术方案的技术特征虽然具备权利要求的全部技术特征，但在此基础上又增加了一项或多项技术特征，不构成侵权。
这里首先应当认定被诉侵权技术方案的技术特征增加的一项或多项技术特征是否为现有技术，如以现有技术使被诉侵权技术方案发生特征变异，则应当认定侵权。所谓现有技术是指：专利申请日以前该技术已经出现在国内外出版物上，或该技术已经在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。如专利申请的权利要求的必要技术特征假设为四个特征，被诉侵权技术方案在此基础上又增加了一项或多项技术特征P等，即为4+P技术特征。无论此时被诉侵权技术方案的技术与专利技术是否相同，由于其仍具备了专利权利要求中的全部必要技术特征，而且新增加部分是现有技术，这些都是在未经在先专利权利人许可的情况下实施的行为，也必然是对在先专利权人的侵犯，依据《解释》第十四条：应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术的应当是被诉侵权技术方案的全部技术特征与现有技术方案中的相应技术特征无实质性差异或完全相同。“现有技术抗辩”在世界各国专利侵权判定中没有形成相对统一的认识及做法，但是在国内外的专利侵权诉讼中已得到普遍认同并应用，我国的司法实践也将其作为正式的专利侵权判定和处理原则。故此种情况也应当判定构成侵权。
（四）排除从属权利特征变异
专利侵权人抗辩事由为：权利要求的全部技术特征在被诉侵权技术方案出现，而且在此基础上发现了新的方法或新的用途，不应当构成侵权。
侵权人在原有专利申请书提出的权利要求基础上，发现了原专利权人未曾发现的产品新的用途，在原有方法专利方案的基础上，发现了新的原专利权人未曾发现的方法，这些新的用途和方法的技术特征完全具备了原专利权人在专利申请书中提出的技术特征。这些新的用途和方法是原专利权人的从属权，根据《解释》第十三条和《专利法》第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品或使用依照该专利方法直接获得的产品，专利权人在专利申请中的从属权的技术特征总是完全具备在先专利权利要求中的技术特征，实施从属权利的行为如果未经在先专利权人许可，就必然是对在先专利权人的侵犯。但是，如果某项技术方案减少了专利权利要求书中的一个或几个必要技术特征，同时又利用了专利权人在专利申请中的其他技术特征，该技术方案便不构成侵权。
四、特征变异排除法的适用依据
特征变异排除法是否符合我国现行法律规定，是这一方法能否成立的关键，也是本文论证的重点内容。笔者经过考察发现，这种方法不仅在我国司法实践中予以应用，而且也表明我国立法机关已经默许这种方法在我国判定专利侵权案件中的适用。下面笔者从这种认定方法的法律依据入手，探讨其合法性。
我们从特征变异排除法的内涵中看出，该方法是以判断专利申请人主张的权利要求所记载的全部技术特征为要件，这一命题利用假设侵权成立一定会有专利权利要求的全部必要技术特征与被诉侵权技术方案的全部技术特征与存在逐一对应关系。
（一）特征变异排除法认定专利侵权是以专利保护范围为准
侵犯专利权实质上是专利法所保护的社会关系受到破坏，那么特征变异排除法认定专利侵权就应当以专利保护范围为准。“发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，这是我国《专利法》第五十九条规定的，这说明专利的保护范围以专利权利要求的内容为准。因此，我们在判断某一被诉侵权方案是否构成侵权时，要以专利权人在权利要求书中记载的内容为准。权利要求书记载的内容应当是专利权人申请保护的专利技术的全部必要技术特征，附图及说明书只能用于解释权利要求，而不能替代专利权利要求。
（二）特征变异排除法判断专利侵权以被诉侵权产品的全部技术特征与专利保护范围的全部技术特征以字面侵权或全部技术特征覆盖即构成侵权为原则
一、行政审判中的法律解释方法
行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。
单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。
（一）文义解释
文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。
在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。
1、“等”外而无“等”内
单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。
2、概括事项只能与例示事项相一致
在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。
（二）目的解释
目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。
在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。
（三）体系解释
体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。
需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。
（四）其他解释方法
比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。
（五）不同解释方法之间的关系
采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：
1、文义解释具有优先性。
2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。
3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。
二、行政法律适用中的漏洞补充
（一）漏洞补充与法外究竟
在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。
当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。
（二）漏洞补充与依法行政
漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。
法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。
法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中，应该不得进行法律补充。
二、漏洞补充的方法
行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。
类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。
目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。
目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。
三、行政法律适用中利益衡量
行政法与民法的重要区别在于，行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。再者，法律的适用往往不只有一个惟一的结果，需要在多种可能中作出选择。
利益衡量方法强调个案的具体情形，因此，不可能有一种标准的，统一的模式，但利益衡量作为一种司法方法，总有其共性的东西可循。
刑法扩张解释具有存在的正当根据，但合理的扩张解释必须符合一些原则，超过一定限度的扩张解释是违反罪刑法定主义的，从而也损害刑法的人权保障机能和社会保护机能。扩张解释是刑法解释的一种方法，我们需要研究哪些扩张解释是合理的，不违反罪刑法定原则，哪些扩张解释有违罪刑法定原则，是不合理的，因此不应被允许。合理的扩张解释必须符合刑法解释的一般原则。所谓刑法解释的一般原则，是指解释主体在解释刑法时所必须遵循的基本准则。
要使扩张解释有存在的正当根据，“扩张”的程度必须合理，合理的扩张解释必须遵循以下原则：
一、协调一致原则。协调一致原则，首先要求扩张解释的内容必须协调，统一于同一立法思想之上，决不能前后矛盾。其次，扩张解释必须与所解释的法律内容协调一致，不能相矛盾，更不能相抵触。再次，扩张解释不仅要依据被解释的法律，还要结合考虑其他有关的法律规定，力求与相关的法律内容协调一致，以避免作出片面的、不准确的解释。
二、合法性原则。是指扩张解释必须符合宪法和法律的要求。在宏观方面，合法性除了要求扩张解释符合宪法、法律外，还应符合法的精神、宗旨和整体法秩序等。法秩序是指法律规范的整体或体系，刑法解释论要在刑法规范的整体上认识其真实意义。在微观方面，合法性要求刑法解释主体合法、解释内容合法、解释程序合法。合法性原则要求在解释中要排除违背刑法规定的孤立解释。刑法解释的功能在于“熨平法律的皱折”而不是制造更多的冲突与矛盾。或者说，维护总体的法秩序，是刑法解释适用方面的基本精神。这要求我们在不同场合解释同一法律词语必须保持相同解释。以交通肇事罪的解释为例。2000年1月01日最高人民法院通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 5 条第 2 款的规定，“交通肇事后，单位主观人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”，该解释将肇事行为扩大解释为包括事后的指使行为，明显违反刑法理论。因为，总则的共同犯罪限于共同故意犯罪，就交通肇事罪的共犯而言，必须发生于交通肇事行为实施的过程中，而不可能发生在交通肇事之后。该司法解释遭到学界的一致批评。类似的还有 2001年7月3日，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》中规定，对明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的行为以伪造事业单位印章罪的共犯论处。“贩卖”显然不同于“伪造”，如果贩卖者在伪造者实施伪造之前已同伪造者达成犯罪意思，则可以按照伪造事业单位印章罪的共犯论处。但如果行为人事先没有通谋，伪造者实施伪造行为完毕后，贩卖者才产生贩卖假文凭的意图，如何能够以事后的帮助行为与前面的伪造行为按共犯处理呢？尽管行为人有明知也不符合共同犯罪的主观要件，因此这一情形中的扩张解释也违反《刑法》总则共犯的基本理论。这里特别需要注意目的解释论运用中的限度把握，主要在行为本质的分析上，比如对“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大或者盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的行为”以盗窃罪论处的解释，正是考虑到此类行为符合秘密窃取行为的特征，才没有特别地考虑盗窃罪对象所要求的财物的本质，这也与刑法第 265 条规定的“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用”行为相一致。从目的解释论方法观察，解释向度的把握、规范语词的理解、法规目的的考量均会在解释的过程中凸显，从而影响解释的结果，但如果解释违背整体法秩序，应当被判定为解释不合法。
三、合理性原则。合理性的基本含义是合乎法理、情理、事理，合乎科学性和规律性。有种观点认为合理性有实质合理性和形式合理性之分。实质合理性要求的是实践目标的设定在价值取向上合理，即有科学和客观依据，不是出自臆想或幻想。刑法解释的实质合理性就是要求解释的结果符合法律的最基本价值。法律的基本价值主要包括公平、正义、自由、效率、民主、安全、秩序等。如果刑法解释背离法律的基本价值，那么它就是不合理的，如果符合法律的基本价值就是合理的。刑法的适用离不开刑法的解释，但何为“解释”而不是“创造”？这就涉及解释的限度问题。扩张解释的限度和刑法解释的限度紧密相关。刑法的理论和实践表明，“解释活动绝对不仅仅是一种信息的传送活动，其中包含着解释主体的创造性，解释结论在一定程度上偏离、改造解释对象是不可避免的，这是由认识的本质所决定的。”
但是，人的认识有一个正确与否的问题，刑法解释也有一个正确、合理的问题，扩张解释也是如此。因此，研究扩张解释可以在多大程度上发挥创造性就至关重要，这就是以后需要研究的。
参考文献：
[1]张明凯：《罪刑法定原则与解释方法》，《罪刑法定与我国刑事司法研讨会文集》，华东政法学院司法研究中心，2002。
[2]王 勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社，1990。
[3]王作富：《刑法实体学》，群众出版社，2000。
刘 阳：东北师范大学政法学院。
关键词：票据行为；意思表示解释原则；票据意思表示形式；票据意思表示瑕疵
票据行为的性质，在票据法理论上众说纷纭，主要有大陆法系单方法律行为说与英美法系的契约说之分。[1]但有一点却为共识：票据行为作为一种能引起票据权利、义务变动的法律事实，无疑是一种民事法律行为。那么构成法律行为核心要素的意思表示在票据行为中同样具有举足轻重的法律地位，其是票据活动领域按照票据当事人的自由意志而创设票据权利、义务，实现票据当事人在票据活动领域意思自治的工具。然而，票据行为是商行为之一，是特别法上的法律行为，票据行为意思表示的形式、解释原则及瑕疵的处理模式均因实现票据的信用功能之需而呈现出迥异于普通民事法律行为意思表示之鲜明个性特征，且其个性品质直接关涉到票据这一流通性有价证券在众多的票据当事人之间的票据权利、义务平衡，票据抗辩制度设计等问题，因此，票据行为意思表示问题，因其在票据行为效力、票据抗辩制度设计方面的特殊作用，于票据实务与司法实践兹事体大。然而，令人遗憾的是，我国1995年通过实施的现行票据法囿于当时的立法局限，对票据行为意思表示的诸多内容未作任何规定，票据意思表示立法上的缺陷，实质上造成对关涉票据行为效力及至票据抗辩制度设计的意思表示瑕疵问题，不得不变通援用与其不相匹配的民法意思表示之一般性法律规定，使票据活动实务及司法实践徒增困扰。因此，对票据行为意思表示问题进行探讨、研究，旨在唤醒对票据行为意思表示客观差异的关注，以为完善票据制度基石—票据行为制度提供帮助。
一、票据行为意思表示采用绝对表示主义解释原则
通常认为，意思表示的构成要件由效果意思、表示意思、表示行为三部分组成。[2]效果意思是表意人欲使法律关系发生变动的内在意愿，是意思表示发生法律效力的根本源泉，但效果意思不通过表意人的表示行为将其形成为一种可为相对人或第三人察知、理解的客观表示意思，则效果意思仅是一种内在的主观意愿而已，不是法律规范规整对象，无任何法律意义。因此，意思表示发生私法上效果须是表意人借助于一定的表示行为将其效果意思表达为表示意思，如此，意思表示即表现为行为，遂成为法律规范的规整对象，成为基本的法律概念。由于意思表示是一个由内及外，由主观到客观的过程，受当事人的表示力、受领力、表示环境等因素影响，很多情况下，表意人的表示行为往往模糊和不完备，造成相关双方对表示的意义有不同理解，此时需借助意思表示的解释对有争议的表示行为内容予以确定和规范，以明确相关民事法律关系。因对意思表示本质及功能不同的认识，理论及法律实践中形成了意思表示解释原则中以维护表意人利益的意思主义和以维护受领人利益的表示主义以及调和二者利益、观点的折衷主义。现今世界多数国家的民法及司法实践在法律行为意思表示的解释原则方面，全面考虑各种利益的衡平关系，既顾及当事人利益与交易安全，又顾及表意方与受领方利益，多采用折衷主义。[3]然而在票据活动领域，票据行为意思表示的解释，一概采用绝对表示主义，以票据意思表示形成于外的表示意思即票据记载事项作为确定票据意思表示成立与否及票据意思表示内容的唯一依据，是谓票据文义性。
究其票据行为意思表示解释原则采绝对主义之实质，说到底意思表示的解释方法对法律行为成立及内容的确定具有极大的影响，并由此影响到法律关系双方当事人权利、义务的确立与风险配置，其背后的经济动因考察无非是在自由意志与信赖利益之间进行权衡，因此在解释原则上选用意思主义抑或表示主义，必须视法律行为在具体的民商事活动领域价值目标而定。票据既然是商人精巧设计的产物，其存在最重要的价值就是它在经济生活中充当信用工具的经济功能，而票据信用工具的意义在于其能扩张信用，而票据信用功能的扩大化、社会化只能通过票据的转让、流通来实现，且只有通过票据的流通才能延长票据信用链条，导致票据信用规模的成倍扩张，将票据的信用功能发挥到极致。基于实现票据信用功能之需，现实中的票据流通往往会发生在多个主体之间，甚或是不同地域素不相识的多个主体，票据受让人在票据流通中数次易手之后，如果要求受让人再去探求其前手或再前手的内心真意，才能确认每一票据行为效力，继而确信自己的票据权利得以保障，对票据受让人而言，是无法承受的义务之重。在这种情形下，理性的民商事主体断然不会去为了受让什么票据，给自己带上这么个审查前手意思表示真意的沉重“枷锁”，票据无人受让，票据流通性则荡然无存。是故票据的流通要求确立了票据意思表示解释原则的取舍标准，那就是信赖利益的保护，所以不考虑表意人真意的表示主义，遂成为票据意思表示解释的绝对标准。也使票据意思表示行为效力发生之根据，是表示行为而非自由意志，成为一项为各国票据法制度所确认的公理性认识。此是商法理论中的“外观主义原则”在票据领域中最淋漓尽致的体现。申言之，只要票据行为人作成票据外观，即对信赖该外观的相对人负担票据义务，纵使其内心的效果意思与其表示行为票据的记载事项不一致，也依表示行为的公信力而导出真意的存在。因“票据系公信的有价证券，即票据受让人有期待有票据效力的有价证券所表彰权利应属实在的权利”。[4]
二、票据行为意思表示形式严格特定
如前所言，在意思表示三要件中，表示行为成为沟通效果意思与表示意思的桥梁，这种表意人通过表示行为将效果意思表达为表示意思的形式，即为意思表示的形式。意思表示的形式既然是表意人将存于内的主观意愿表达于外的行为形式，其与人类的交流表达方式息息相关。根据人类的交流表达方式，意思表示形式分为明示、默示、沉默三种。由于民事法律行为是当事人在民事活动领域实现其意志自由的重要工具，对其基本生存人权及人格发展具有重要意义，而意思表示形式被视为意思自治的内容之一，民事法律行为理论对意思表示的形式要件保持一种十分谨慎态度，以免影响民事主体生存及自由发展其人格的基本权利。该价值理念体现在民事立法上，以《德国民法典》为代表的所有民法典都严格限制形式强制的范围。德国私法学者明确指出，行为方式中的意思表示形式，法律一般不作强行性规定，一般以不要式为原则，要式为例外。
票据行为依据我国理论界对其性质多采单方法律行为说予以定义，其是以负担票据债务为其意思表示内容的法律行为。[5]根据我国现行票据法的规定，票据行为分为出票、背书、承兑、保证四种。该四种票据行为都是以负担票据上金钱给付债务为其确定的意思表示内容。对票据行为意思表示构成要件予以分解，也包含了效果意思、表示意思、表示行为三个部分。这是票据行为保持意思表示共性本质使然，然而，就票据行为意思表现形式而论，则异于一般民事法律行为的意思表示形式，呈现出严格的法定要式性。如票据法第4条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章”。票据法第8条规定：“票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效”。票据法第9条规定：“票据上的记载事项必须符合本法的规定”……凡此种种，票据法在其诸多条文中对票据行为意思表示形式限定必有书面、必须记载一定款式、必须签名，且其限定之严格，可以说在任何法律行为意思表示中无出其右，这种票据行为意思表示形式之严苛，使要式性成为票据基本法律特征之一。
票据意思表示形式之所以严格特定，概因票据意思表示解释原则乃采绝对表示主义。票据意思表示构成要件中的表示意思，体现为票据的记载事项，既然票据是文义的，票据法律关系权利义务确定的唯一标准只能是其票据意思表示形诸于外的票据上的文字记载，就必然要对票据文字记载的形式和内容有个程式规定，对票据当事人的意思自治给予必要的限制。若允许票据当事人自由发挥其想象力，不拘形式地表达其设定票据权利义务关系的效果意思，允许其随意设计票据格式，极尽主观发挥之能事，票据意思表示形式各具个性，则各类票据的格式必将千差万别，会导致票据的文义难以确定。票据意思表示解释绝对表示主义原则则丧失了必要的技术支撑，也不能发挥其公示效力。其结果必然会危及票据流转中的动态安全，从而破坏票据的流通，桎桔票据信用功能的实现。为避免票据文义的混乱或欠缺，彻底贯彻票据意思表示解释绝对表示主义，票据法对票据的作成格式和记载事项均作了明确的规定。这种票据意思表示严格要式性，使得票据文义呈现出极易识别的稳定特征，始公知，后公信，保障了票据流通。因此，票据意思表示形式统一的规定范式，为贯彻票据意思表示解释的绝对表示主义提供了必要的技术支持。
三、意思表示瑕疵在票据行为中不构成效力欠缺要件
民事法律行为制度之所以能成为民法制度中殊为重要的基础性制度，在于借助于民事法律行为意思表示，民事活动主体才得以实现其私法自治，而民事法律行为之所以成为私法自治的工具，源于法律行为的效力根据是当事人的自由意志。因此意思表示真实，表意人表示于外的表示意思吻合其内在的效果意思，是意思表示行为完备健全状态，也是达到表意人预期法律后果的关键。意思表示真实遂成为法律行为效力评判的重要价值标准，被包括我国在内的许多国家民法制度视为民事法律行为生效要件之一。
意思表示真实所达成的意思表示的健全，固然是表意人为意思表示行为时的理想状态，呈现出为民法所首肯的完美意思表示品质，然而在具体的意思表示行为中，由于各种主客观因素的影响，常常会出现意思表示不真实，出现瑕疵意思表示情形。一旦表意人由于各种主客观原因导致其意思表示不真实，意思表示出现瑕疵，民法作为裁判规则性质使然，须对这些意思表示瑕疵的种种情形予以不同的法律效果评判，而形成赋予其不同法律效力的特定法律规范，以使解决民事争议的司法审判活动得以顺利进行。那么，意思表示真实，在票据行为效力要件中价值几何？换言之，意思表示真实是否同样成为票据行为生效的正当性理由，票据行为效力要件之一？对此，我国票据法未作规定。而票据理论认为：意思表示真实同样是票据行为生效要件之一。不过，为区别于票据法直接规定的票据行为生效的形式要件，意思表示真实被归为由民法统一规定或适用民法一般原则的实质要件。[6]然而，笔者认为，这只是票据理论关注票据行为意思表示品质，对意思表示真实构成票据行为有效条件范畴的抽象性总结。要求票据行为生效满足意思表示真实要件，是为票据行为类属法律行为性质的逻辑演绎，为票据行为本质属性中应有之义。而法律行为制度发挥其裁判私人争议、规范私人生活行为规范功能的关键之处，在于一旦意思表示品质不完备，出现瑕疵意思表示时须给予相应法律行为有区别的效力评价，以资救济。因此，考察意思表示品质在票据行为效力根据中的效力地位和作用，意思表示品质在票据行为生效要件的职能如何？在肯认意思表示真实是票据行为生效要件的同时，还得对意思表示不健全即瑕疵意思表示各种情形进行区分，通过量性探究，归纳而得。即仔细考量票据活动中意思表示瑕疵对票据行为效力影响的种种具体情状，才是把握票据行为意思表示品质在票据行为效力作用问题的重点。
意思表示瑕疵，按照意思表示从表意人内心效果意思到达外观表示行为的形成过程为标准，可以分为意思瑕疵和表示瑕疵。意思瑕疵，又称为意思（表示）不自由，包括欺诈、胁迫和趁人之危、错误四种情形。表意人作出意思表示本应基于自由意志，这是意思表示最本质的属性，而表意人在诈欺、胁迫、趁人之危这些外力的干涉或自身错误的影响下，意志不自由，导致其表示行为缺乏自主性，因而表示出来的意思和其真实的内心效果意思不相符。表示瑕疵，是指行为人客观上所表示出来的表示意思与其内心所意欲的效果意思，并未互相合致。表示瑕疵主要发生在效果意思与表示行为的链接上，主要体现为心中保留、虚伪表示等情形。民法上对于有瑕疵之意思表示之处理，依据其实际情况，基于保护表意人或保护相对人和交易的安全目的，将其效力可分为三种：无效、得撤销、效力未定。
就票据活动而言，作为表示意思的票据记载事项由于各种因素与体现票据行为人内在真正意愿的客观事实不相吻合，导致票据意思表示瑕疵，其效力如何确定？是否一体适用于民法关于瑕疵意思表示的效力规定处理模式？票据法未置可否，而学者们见解不一。我国大陆和台湾地区的多数学者认为：“票据行为人为票据行为时，有欠缺意思或其意思表示有瑕疵者，其本身之效力，原则上依民法之规定”。[7]但也有学者认为：“一般民法之规定不得适用于票据行为上，尤其是有关意思表示瑕疵民法之规定，在票据行为之适用上可以说全面否定”。[8]笔者赞同此说法，即票据行为如果具备票据法所要求的形式要件，便不管票据记载事项与真正事实二者是否相符，二者相符与否对于票据行为的效力不生影响。换言之，票据意思表示就是以票据上记载的事项为行为人的真实意思，当事人不得以票据记载事项之外文字，作为判断其票据意思的根据。由此可见，票据文义性不仅是票据意思表示解释原则采绝对表示主义的依据，也是其解决瑕疵意思表示票据行为效力的理由根据。
1.意思瑕疵场合
在欺诈、胁迫、趁人之危、错误等主客观等因素导致意志不自由场合，民法中表意人可以撤销其意思表示。但这并不能适用于票据行为中，因为保护票据权利人利益以利票据流通从而使票据在经济活动领域充分发挥其信用功能，是票据法的宗旨，票据法的诸多法律制度均是围绕该法旨而设计的。为票据法律关系稳定计，该法旨对票据行为效力的要求简单划一，仅生效和无效两种状态。即票据行为效力必须确定致票据权利稳定。因此，受让流通票据的善意持票人不可因这些意思瑕疵撤销票据行为，而使其票据权利蒙受侵害。
2.表示瑕疵场合
虚伪表示。这是大陆法系特有的名词，我国民法通则中的类似规定为“恶意串通”和“以合法形式掩盖非法目的”。由于票据行为是仅由其行为人负担票据义务的单务法律行为，票据仅体现为一定金额支付的权利、义务关系，具有高度的无色性、抽象性，天然不沾染作为其原因的普通民事关系色彩。[9]因此即使发生票据行为人与相对人实际的串通，或以合法形式掩盖非法目的，也只能发生在票据关系外的原因民事关系中，其与票据行为无涉，仅适用民法关于意思表示瑕疵的调整模式。而依据票据行为与其基础民事法律行为效力隔离的无因性，其对票据行为的效力并无影响。
心中保留。基于心中保留所作出的非真意表示，系表意人故意为之。由于票据行为的单务性仅是对行为人课以票据债务，票据法对票据行为人为表意行为时主观心态所不自知的错误尚不允许撤销，使票据行为效力保持稳定，达到保障善意持票人票据权利以促进票据流通之目的。根据“举轻以明重”的法律适用规则，票据行为人为表意行为时故意保留其真意的表示瑕疵，不能允许撤销以免影响票据行为效力稳定。
需要注意的是，基于维护票据流通的需要而使票据行为意思表示瑕疵不构成票据行为效力欠缺要件，该效力评判与一般民事法律行为关于意思表示瑕疵规定大异其趣，但票据意思表示瑕疵终究是票据意思表示品质的不完善状态，非为票据法所认可、推崇的理想秩序状态，其并非不对票据权利义务实现不产生任何影响。当票据在未涉及转让流通，或票据转让流通后，意思表示瑕疵，表意人也即负担票据债务的票据债务人，面对的是非票据善意受让人的特定持票人票据权利请求场合，即谓意思表示瑕疵，表意人面对的是两类持票人时，一是与表意人除票据关系外，尚存在原因民事关系的直接当事人；二是票据受让人明知或应知表意人所表示的意思有瑕疵，此时，评判票据行为意思表示瑕疵效力价值天平，应向保护表意人利益角度倾斜，表意人可以援用意思表示瑕疵对对方的票据权利请求行使抗辩权。简言之，当票据未涉及到票据转让流通的善意持票人时，票据意思表示瑕疵虽不构成票据行为效力要件，但其可以成为表意人对抗特定持票人票据权利请求的抗辩事由之一，此是票据相对无因性的体现。因此，意思表示瑕疵虽然不构成票据行为的生效要件，但并非与票据权利、义务的实现毫无关联，其可以在特定场合配置成为票据行为人的抗辩事由，在票据抗辩制度中占有一席之地。
四、结语
票据法作为一部为实现票据的经济功能而总结或专门创设的技术性规则，[10]其立法应以实现票据的经济功能为其基本价值取向，这是毋容置疑的，这也是商法交易效率优位原则在票据法领域中最透彻的体现。票据行为意思表示解释原则、表示形式绝对严格、意思表示瑕疵特殊，法律效力因维护票据流通以实现票据信用功能之需而呈现出特殊的个性特征，已使民法意思表示制度的一般规定在票据实践中不复使用。在我国现阶段，民法、商法之间的关系与地位尚未厘清，商事通则的制订尚未达成共识，我国现行票据法漠视一般民事法律行为与票据行为意思表示之间的客观差别，在这方面的“不作为”，必将会引起票据行为法律规则适用的混乱，以致阻碍票据经济功能的实现。因此，票据行为制度的完善应对票据行为意思表示的个性特征予以充分的关注，深刻洞察其有别于民事意思表示的特性，对票据行为意思表示作特别规定和补充规定。如此，方能填补票据行为制度的空白与缺陷，实现票据规则应有的制度功能。
注释：
[1]刘家深主编：《票据法原理与法律适用》，人民法院出版社1996年版，第45-47页。
[2][德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第586页。
[3]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年版，第150页。
[4]刘甲一：《票据法新论》，台湾五南图书出版公司1978年版，第123页。转引自赵新华主编：《票据法问题研究》，法律出版社2007年版，第261页。
[5]票据行为有广、狭义之分。本文从狭义视角对票据行为予以研究，票据行为狭义概念见谢怀拭：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第43页。
[6]赵新华：《票据法论》，吉林大学出版社2007年版，第48页；郑孟状等：《支票法论》，中国人民公安大学出版社2000年版，第37页；谢怀拭：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第47页。
[7]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年版，第245页。
[8][日]铃木竹雄：《手形小切手法》，有斐阁1993年版，第139页。转引自赵新华主编：《票据法问题研究》，法律出版社2007年版，第161页。
摘要：具体行政行为概念是中国行政法上作为进入行政诉讼“通道”的功能性概念；而德国行政法上的行政处分概念曾经也承担这一“角色”。本文从具体行政行为面临的问题着手，在法规范的语境中，对两者之间的法律特征进行比较分析，以期借助大陆法系的优势理论来完善中国行政诉讼制度中的问题。文章认为，鉴于目前学界对具体行政行为概念的诸多歧义，有必要对这一作为行政诉讼“通道”的功能性概念重新命名。
关键词：行政处分概念，具体行政行为概念，法律特征
一、问题和方法
长期以来，行政处分（verwaltungsakt）概念一直是德国行政法上的中心课题，[1]从纯粹学理的角度，行政处分因其“设权性”而被视为行政法上的法律行为；更具重要意义的是，它是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，即相对人提起行政诉讼以行政处分的存在为前提。基于行政法控制行政权、保护人权的基本精神，德国学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度趋向于广泛地打开诉讼之门，在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。[2]
中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。因此，它与德国行政法上传统的行政处分概念的地位十分相似，也是中国行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）虽未直接涉及具体行政行为的定义[3]，但通过对不具有强制性的行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除，对具体行政行为概念作了扩大解释，从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为”。[4]最高人民法院的这一努力旨在扩大我国行政诉讼的受案范围，虽然尚未达致“广泛地打开诉讼之门”的效果（抽象行政行为、内部行政行为均未纳入受案范围），但在客观上反映了中国的行政诉讼制度以德国法为师的一贯立场。
由于理论研究的薄弱和司法审判经验的缺乏，中国的行政法学和司法实务界对具体行政行为概念的认识仍然存在许多问题。例如，学界一般认为具体行政行为是产生法律效果的行为，因而属于行政法律行为，所谓法律效果，是指在行政主体与行政相对人之间产生行政法上的权利义务关系[5].依此推论，则行政法上的事实行为应当是不产生法律效果、不导致行政主体与行政相对人之间产生行政法上权利义务关系的行为，但学界同时又把诸如“行政主体或执法人员违法使用武力”[6]等对相对人权益产生重大影响的行为视为行政事实行为，其间区分法律行为与事实行为的标准显然是模糊不清的，从而导致具体行政行为涵盖范围的不确定；再如，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准这一直接决定具体行政行为功能范围的问题至今未能形成共识，仍然困扰着中国大陆的学者和法官；[7]等等。这些问题使得具体行政行为概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主张废弃这一概念，扩大行政诉讼的受案范围。
笔者认为，就中国行政诉讼制度的现状而言，保留一个作为进入诉讼程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范围的扩大是一个循序渐进的过程，盲目地扩大受案范围将导致制度与社会政治环境相脱节，进而削弱行政诉讼制度的“实效性”（effectiveness）。“比较法有时能使我们超越比利牛斯山”[8]，德国学界和实务界为扩大受案范围对行政处分概念所作的一些列扩张性解释对于我们完善具体行政行为概念或许是大有裨益的。在法律方法的意义上，对某一法律概念的界定关键在于以法规范为基本语境、把握概念的结构性要素或基本法律特征，对之进行法解释学层面上的操作，[9]而不是着重于其定义，只有这样，才能准确地理解其内涵及外延。深谙法律学方法（Juristic Methode）的德国学者正是在这一路径上对行政处分概念进行了精致的锤炼。这一方法尤其值得中国学者效仿，一些中国学者倾向于将法律学操作意义上的具体行政行为的特征，导入哲学等非规范研究的方法，人为地将问题复杂化，[10]从而使其研究结果缺乏可操作性。本文试图在一个法规范的语境中，以比较分析为基本思路，对行政处分和具体行政行为的各项法律特征进行法解释学意义上的探讨，以期借助大陆法系的优势理论完善中国行政法上的具体行政行为概念。这一分析过程实际上也是一个完善我国行政诉讼受案范围的思考过程。
二、行政处分概念与具体行政行为概念法律特征的比较分析
中国行政法上具体行政行为概念创设在很大程度上是对德国法中行政处分概念的借鉴。[11]因此，两个概念的法律特征基本相同，大陆法系的通说认为，行政处分概念具有“行政机关所发”、“公法（行政法）案件”、“单方行为”、“外部行为”、“产生直接的法律效果”和“个别案件”等法律特征。[12]除了“单方行为”这点以外，[13]具体行政行为的法律特征与行政处分大致雷同。对于这些法律特征的解释，决定着其功能范围（行政诉讼受案范围）的大小以及在救济程序中的可操作性程度。以下拟就两个概念的各项法律特征作一比较性的探讨。
1、行政机关（或行政主体）的行为
行政处分首先必须是行政机关所为之行为，而具体行政行为则被认为是行政主体的行为（受行政主体委托的组织和个人也可作出具体行政行为，但它本身不能成为行政主体）。中国行政法上的行政主体这一称谓盖受大陆法系行政主体概念的影响，但两者之间的涵义却有所不同。大陆法系传统行政法学将行政主体等义于公法人[14]，是指在行政法上具有独立的法律人格及一定职权且得设置机关，并藉此实现其行政上任务之组织体。行政主体的成立须有公法上的依据。但因公法人资格的取得非常不容易，随着行政法学的发展，行政主体的涵义逐渐趋向于广义，即不以具有公法人地位为条件，凡公法上之独立组织体，有特定职权得设立机关以达成其任务者，均属行政主体。广义的行政主体概念包括国家、省、县、乡镇、不同层次的市，不具公法人地位的机关、学校或其它营造物等，私法人及自然人如依法获得公权力之授权，亦可成为行政主体。[15]行政机关是行政主体所设置的独立组织体，它可在一定的职权范围内代表行政主体对外行使该权力，其效果则归属该行政主体。简言之，行政机关乃行政主体的意思表示机关，它是行为主体而非权利、义务主体，它的行为效果均由作为权利、义务主体的行政主体承担。由于行政主体范围的广泛，行政机关已不能与宪法分权制度下的行政权组织相等同。[16]大陆法系的通说认为，对行政机关的确认应从实质意义的行政观点出发，如立法机关对其内部职员作出任免时，法院从事律师登录等行政事务及对院内职
一、联合国集体安全体制的法律特征
联合国集体安全体制是在二战期间反轴心国联盟中占核心地位的大国，在战时反法西斯合作的基础上建立起来的，可以说“大国一致原则”从一开始就成为联合国集体安全体制建立和有效运作的政治基础；拟定于二战结束之时，首要目的即结束战乱并确保历史不再重演，“禁止使用武力或以武力相威胁”不仅作为规范世界秩序的原则性规定与其宗旨相呼应，也是人类对于武力使用进行法律规制的巅峰。因此，联合国集体安全体制的最终构想是使战争既不可能也不合法――通过安理会的“大国一致原则”使之不可能；通过禁止除出于自卫必要外的一切武力使用使之不合法。为此从实体与程序两个角度，就集体安全的实质要求、成员国的基本义务、集体安全体制的组织结构及其职能划分、强制措施实施规则等各个方面对联合国集体安全体制进行了全面规定。
二、联合国集体安全体制中法律与政治的平衡
就一种观念而言，集体安全是各国联合起来解决争端的一种承诺，而无论各国国内自身的利益关切如何。当外交方法失败，各国就诉诸集体性安全措施，以联合使用武力的方式解决争端捌。依据，成员国政府已然放弃了一些行为自由，授权安理会以自己的名义裁断国际情势，采取集体措施，并有受上述裁决法律约束的义务；联合国集体安全体制坚决反对单边主义及来自各方的对于安理会履行职权时施加影响。这必然与作为国际社会基础的国家的权利产生一定的冲突。联合国成立至今，尤其是冷战时期的历史事实似乎也一再向世人证实了这种矛盾。在当今时代认为法律能够解决国际安全这一高级政治的宏观问题的看法似乎不太合时宜。我们曾经将依靠法律规则与组织机构防止战争的信念称为是“形式主义”，或者更糟，“拘泥于法律规定”，因为该信念完全忽视强权政治、国家利益的现实，具有乌托邦的特征。
战后相当多的顽固评论都坚持法与国家利益是不相一致的，集体安全体制依据的规则终将不及国家利益，尤其是强国利益对国家行为的指导性。事实上，二者并没有这么矛盾。
首先，国家利益本身就是一个令人迷惑的概念，谁的利益？怎样决定这些利益？谁来决定？国家如同个人一样，处于一个部分重叠、部分矛盾的利益网中。基于政治、社会、经济、地区、种族差别等的不同利益集团，其生存需求与发展欲求必然互有侧重，甚至有时彼此矛盾。许多情况下，我们发现特定国家所谓的“国家利益”不过是国内某些利益行为体的诉求表现。而选择一种利益作为制定政策的基础则又是一项以规则为导向的行为，由相应的国家机构通过一定的国内法律程序来实现。
其次，作为整体行为体的特定国家，假设的整体利益与其思想文化、历史传统和地缘政治等因素密切相关，更多地涉及特定国家生死存亡的根本及长远利益。在当今国际社会，和平与安全无疑是任何国家，包括强国在内的整体国家利益的最核心要素。出于控制武力使用的目的，任何国家，包括强国都不得不重新定义安全，不得不改变其考虑重点以更多地关注正义问题，不得不更多地关注长远利益，不得不在发动单边行动之前先行协商谈判。
再次，不难设想这样的情况：成员国与特定国之间有特殊利益关系，保护此利益关系似乎要比单纯地履行条约义务重要得多。这与国家行为逻辑密切相关：对于一个国家而言，无论其在遵守集体措施规则基础上获得的理性的、可计算的长期利益有多少，都不能抵消眼前因服从集体安全大局所造成的直接的危害或损失。
最后，所有国家都就现状享有不同程度的既得利益，并由此在巩固国际法律体系以帮助维持国家间复杂关系中享有不同程度的既得利益。各国在能够利用其可能拥有的力量并将原本只是潜在的利益转化为实际利益上利益相对。因此，武力的拥有对于保护及促进一定范围内的国家利益是有意义的。
事实上，集体安全体制中既有法律规则、也体现了政治现实；全球集体安全体系具体体现在一个建设性法律框架中，联合国被视为是一个平衡现实主义权力的同盟。
三、联合国集体安全法的规则缺失与实践完善
在国际关系领域，当产生后，法律规则才真正确立。包含了某些法律的基本原则，并赋予其强制实施的机制。联合国成立至今，在联合国体制之外的和平谈判、对权力的过度依赖以及美国影响的增长等都表明当前法律的削弱及政治的崛起。一方面仍然是关于武力使用规则的最权威法律文件，没有任何人或政府因其适用上的不足就否定其法律效力并取消或修改相关规定；另一方面没有人会认为条文本身就是集体安全法的全部，制度的缺失、法规的不严密以及现实的挑战使联合国集体安全体制步入困境。
为什么安理会在长达8年的两伊战争的大部分时间里都消极惰怠？为什么相对于海湾危机，安理会在非洲的表现却极不活跃、又颇为无效？问题在于，否决权的实施从某种意义上说优先反映了强国、大国及其联盟的特殊利益，以其为核心的集体安全法之程序规则根本无法避免制裁目标有所选择的弊端；而现有的联合国集体安全体制无法在安理会失效或陷入僵局的情况下有所作为。
法律解释的基本方法，是指解释者在进行法律解释时为了实现解释的目标所使用的基础性方[1]法。法律解释的基本方法一般包括文义、历史、体系、目的四种方法。文义解释，又称文理解释、语义解释等。顾名思义，它是指解释者从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。文义[2]解释的理论依据是三权分立理论。历史解释，或称沿革解释，是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。体系解释，也称系统解释，是指从部门法律或者整个法律体系出发，将需要解释的条文放进其中，利用此法条与其他法条的相互关系来解释法律。目的解释，是指根据立法者的立法意图来解释相关法律，就是指根据制定某一法律的目的来解释法律。上述这些解释方法，并不是只能单一使用，也可以综合使用。但是不同解释方法得出的结论可能并不一致，因此，在这种情况下，就需要解释者对解释方法的选择上有一个排序。一般说来，解释者最先使用的一个基本方法是文义解释；如果以此解释方法所得出的解释结论不能令解释者满意，解释者还可以依次使用历史解释、体系解释和目的解释的方法。
二、刑法解释的基本方法
刑法解释的基本方法，在德国、日本与我国刑法学的认知中，具有不同的分类。德国刑法教义学将基本方法分为四类：文义解释、体系解释、历史解释、目的解释。我国台湾地区学者还增加合宪性解释的方法。日本刑法学在刑法教科书中一般不会对基本方法进行分类，而是讨论类推解释与扩张解释的界限。我国刑法学中，传统理论将基本方法分为两类：文理解释与论理解释，论理解释又可具体划分为扩张解释与限制解释。当代学者中，陈兴良教授的分类对传统理论既又继承又有变化，其将基本方法划分为文理解释与论理解释，论理解释又分为扩张解释、限制[3]解释、当然解释、历史解释四种；张明楷教授认为：“采用形式的标准，可将刑法解释方法分为平义解释、扩大解释、缩小解释、类推解释、反对解释；采用实质的标准，可将刑法解释方法分为文义解释、历史解释、体系解释、目的解[4]释。”此外，还有补正解释、当然解释、比较解释。综合来看，张明楷教授的分类最为齐备，传统理论的分类最为错乱、简陋。解释方法的多样性，反映了刑法学研究的精细程度。可将刑法解释分为两大类：文义解释与论理解释。文义解释，是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文义解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。对于刑法解释来说，文义解释是一种首选的解释方法。如果文义解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文义解释的结论不合理或产生多种结论，则必须采用其他解释方法得出合理结论。论理解释方法不同于文义解释，它更多地被解释者赋予价值判断与规范考量。我国传统刑法理论认为论理解释仅仅包括扩张解释、限制解释，存在以下疑问：第一，扩张解释、限制解释是从法条语词、形式逻辑的角度，立足于解释结果进行分类的解释方法，并非具备实质内涵的方法，这与论理解释具备的价值、规范特征相冲突；第二，体系解释与目的解释作为极其重要的两类解释方法，没有纳入到论理解释之内，造成体系性缺位。陈兴良教授虽然将当然解释与历史解释纳入论理解释的范围，但遗漏了体系解释与目的解释这两种极为重要的解释方法。
三、刑法解释方法的排序
（一）法律解释方法排序的困境及其解决。法律解释的基本方法既然有文义、历史、体系、目的四种，用以解释法律时必然存在一个应否排序、如何排序的问题，这也属于法学方法论的经典问题。大多数学者主张应排序。至于如何排序，不同的学者有不同的观点。苏俊雄教授支持以下排序：“第一，从法规之文义解释开始。第二，目的解释的方法，在今日法律实务界，被视为普遍适用的方法，特别对于当代法规的立法目的及法律文化任务加以探讨时应用之。步骤上，应实现对体系解释、历史解释等方法加以定[5]位，以掌握法规客观目的为重点。”林山田教授认为：“解释方法之间并非彼此对立排斥，而是可以多种交互运用。由于法条文字乃解释之基本素材，法律条文之正确意思，只能从法条之文字中发掘出来，因此，所以之解释均自条文之文字与用语开始，从事文义解释。其次，进而就法条之系统相关与其立法史，从事系统解释与历史解释。最后，就法条之目的观，从事目的解释。”[6]可见，林山田教授的观点与苏俊雄教授一致，属于传统观点、通说。但有学者的观点与通说不同，如林钰雄教授认为，法律解释方法的排序为：第一，文义解释；第二，客观解释即体系解释与目的解释；第三，主观解释即历史解释。无论是根据通说的固定排序，还是根据林钰雄教授具备个人学术特色的排序，学界一般公认，法律的解释方法是存在一定排序的。然而，我国有学者认为法律的解释方法之间不应排序，如张明楷教授提出：“刑法解释方法没有明确的[7]位阶性。”周光权教授经过长篇论证后得出结论：“文义解释处于解释的起点位置，但这不意味着文义解释是决定性的；目的解释在何种情况下是最高准则，不可一概而论；司法判断的高度复杂性决定了，在各种解释标准中，并没有一个‘确定的次序’；因此，所谓的刑法解释方法的位阶性并不存在，讨论位阶性的有无并无理论上[8]的实益。”法律解释方法应否排序又如何排序，此即法律解释方法的困境问题。欲突围这一困境，可借鉴德国刑法教义学通说，对法律解释方法的适用依次排序为：文义解释、体系解释、历史解释、目的解释，理由在于：第一，根据罪刑法定原则的成文法要求，既然法律条文的表现形式是文字，呈现在公民面前、规制其行为的只能是文字。对文字的解读，成为公民行为导向的准则。就此而言，文义解释当然是法律解释的起点。如果绕开文义解释，直接进行目的解释，极可能得出超越法条语词可能的含义且不利于行为人的类推解释，这种危险是必须避免也可以避免的。第二，如果根据文义解释可能无法得出合理结论，此时，可根据刑法典不同法条之间的上下文语境，得出相应的解释结论。这是文义解释从争议法条的语词扩展延伸到不同法条之间的语词关联，也是尊重文义解释优先性、法秩序统一原则的必然要求。第三，如果根据体系解释也无法得出合理的解释结论，就必须尊重立法者原意，从立法资料中探求立法者对法条的原意。这是民主主义、三权分立的必然要求。当然，如果根据立法者原意得出的解释结论不符合当前社会生活的现状，让一般人都会认为过时甚至荒谬，就应果断地否定历史解释的效力。第四，如果根据历史解释无法得出解释结论或者得出不合理的解释结论，具体而言，如果该法条的保护目的是为了保护某法益而不对某特定行为方式作否定评价，应根据待解释法条的规范保护目的，从法益的角度来得出解释结论，如果该法条的保护目的是为了防止某法益以某特定的行为方式甚至特定的因果流程被侵害，应综合根据特定行为方式、（可能的）特定因果流程、法益来得出解释结论。因此，法律解释方法不仅应排序，还应以文义解释体系解释历史解释目的解释的顺序，对争议法条进行解释。（二）首选的刑法解释方法。虽然刑法解释方法多种多样、不一而足，但这些解释方法的地位并非等同。有些解释方法需要优先适用，有些解释方法需要禁止，有些解释方法则处于补充适用的地位。文义解释方法立足于刑法语词，以语言文字的形式化、外在化展示了刑法的保障机能，应该优先适用。刑法的保障机能，是启蒙时代以来自然法复兴思潮赋予刑法的一项重要机能，对于保证人权、防止任意出入人罪起到了十分重要的作用。孟德斯鸠提出的天赋人权理论、贝卡利亚充满人文主义关怀的观点，作为刑法保障机能的理论基础，都启示我们，应当坚决反对假借刑法之名，行践踏人权之实的专断行径。因此，从语词的书面化、明确性角度出发，文义解释当然应在所有解释方法中占据首要地位。否定了这一点，就否定了近代人文主义思潮的所有成就与共识，也否定了罪刑法定原则中成文法、明确性的具体要求，这是无论如何都不可取的。此外，形式解释方法也应优先于实质解释方法而适用。陈兴良教授指出：“形式解释论与实质解释论之争，是罪刑法定原则与社会危害性理[9]论之争，也是形式刑法观与实质刑法观之争，”我国目前的刑事司法实践完全没有深深陷入法律形式主义的泥坑，因而需要采用实质解释论加以拯救，而恰恰是深深陷入了法律实质主义的泥坑，由此逾越了罪刑法定原则的樊篱，因而需要引入形式解释论加以纠正。从上述论述可知，实质解释在入罪上采取扩张解释，这集中反映了它潜藏着侵犯人权的巨大危险，不能不引起重视而严加防范，但文义解释方法以法条语词作为处罚的可能范围，就避免了采用超越这一可能范围的扩张解释，而允许采用未超越这一可能范围又有利用行为人的扩张解释，保证了罪刑法定原则的效力。坦率承认二者的对立，基于周密论证，得出采取何种解释方法的结论，才是科学、严谨的研究路径。笔者认为，形式与实质的解释方法存在对立这是一个不争的客观事实，但基于实质解释有侵犯人权的潜在危险，对于解释方法的选择，形式解释应优先适用。当然，文义解释、形式解释优先适用，并不意味着其他解释方法诸如论理解释、实质解释一概不能用。只要不超越文义可能的范围，在适用文义解释之后，其他解释方法都可运用，然而，其一，对不利于行为人的扩大解释应该拒绝；第二，类推解释当然也应拒绝；第三，实质解释方法的运用范围应予限定，只能承认公认的有限的入罪解释。
参考文献：
[1]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,2001:373.
[2]梁治平.法律解释问题[M].北京:法律出版社,1998:5.
[3]陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2001:32-36.
[4]张明楷.刑法学[M].北京:商务印书馆,2011:19.
[5]苏俊雄.刑法总论Ⅰ[M].台北:台湾大地印刷厂股份有限公司,1998:273-283.
[6]林钰雄.新刑法总则[M].台北:元照出版有限公司,2009:39.
[7]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:40.
[8]周光权.刑法解释方法位阶性的质疑[J].法学研究,2014(5).
论文关键词 类推 类推解释 类推适用 有利于被告人
从法学历史上来看，类推解释一直都处于一个比较尴尬的地位，对它的看法众多法学家也意见不一。虽然大多数学者都赞成禁止适用类推解释，但是在此笔者对众多观点中对类推解释的用语上及其他问题上的混乱不禁产生疑问——在众说纷纭的情况下，如何理清类推解释，是不是真的像许多学者所暗示的一样成为刑法领域的禁地？或者说能不能在现有的通说的前提下将类推解释放置在一个合理的位置发挥其合理的作用？这是本文所要讨论的问题。
一、定义上的混乱
定义上的混乱主要体现为用语上的混乱，看了众多学者的著作，发现对于类推解释，在用语上确实有很大的混乱，诸如将“类比”“类推”“类推适用”“类推解释”“类推制度”等交叉适用，有的时候让读者无法弄清到底想要表明的是哪种，那么自然也就造成了用语上的混乱，最终结果自然也是适用上的混乱。
那么在这里，首先就是要理清各个概念或者说用语的定义或者说相互之间的界限。类推存在两种情形，分别就是类推适用和类推解释，类推解释一般来说是类推适用的前提，因为只有经过类推解释得到了三段论的大前提，才有可能找到类推适用的根据。那么我们首先就理清了类推、类推解释和类推适用三者之间的关系。而有的学者不论三七二十一全部做类推解释应用于整篇文章在笔者看来，不论对与错，是很不合理的。台湾学者杨仁寿先生认为“类推适用系法律漏洞的补充方法之一，与‘类推解释’，系属狭义的法律解释之一种，仅在文义可能范围内阐释法律之涵义者，截然有别，他认为法律解释分为狭义的法律解释、价值补充和漏洞补充，他将类推适用看做是一种漏洞补充，这个观点和德国法学家KarlLarenz将法律补充称为“法的续造”、台湾法学家黄茂荣教授的观点相似。现在很多学者所指的类推解释其实是将类推解释这种方法同类推适用这个行为结合在一起认为是类推解释。其实是混淆了二者之间的界限。
至于关于“类比”这一概念，陈兴良老师解释，类比包括比较和推导这两个部分，类比推理和类推是不一样的，类比推理更是一种认识的形式，通过类比可以获得对某些事物的未知特征或者性质的认识，它主要应用于以案件为基础的判例法国家，因为判例法国家与我国的制度显然不同，他们需要研究相似案例作为以后判案的根据。那么显然，判例法是以类比推理为基础的，也是建立在类推之上的，类比推理的情况下，这种类似性是一种强类似，相同大于相异，而在类推推理的情况下，这种类似性是一种弱类似，不能按照一般法律解释方法将其概括在某一概念或者类型中，也就是属于法无明文规定的情形。
究竟类推解释定义是什么？刑法上有所谓的最广义说，认为就是指采用类比推理的方法来阐明法律条文的含义；是指在一个具体实施与法律规定的情况相似、但根本不可能为该法条的字面含义所包容的前提下，以其相似性作为援引某一法律规定依据的解释方法；狭义说认为类推解释是指对于刑事法律虽然没有明文规定的犯罪，但是具有一定的社会危害性的行为，比照规定最相似性质的行为的刑事法条进行定罪处罚。类推解释是指超出法律条文普通法文字固有的含义所作的解释。但是，超出的内容与固有的内容具有某种类似之处，不得无限制的超出。目前认为通说是广义说，因为无论将类推解释扩大或者缩小都是不对的，因而认为广义说是最符合的。而这里的定义就直接关系到后面类推解释是否禁止或者适用的问题，也关系到扩张解释和类推解释的界限的问题。笔者认为，单纯地将类推解释作为一种解释方法，是很合理或者说对这种方法加以适用是无可厚非的，但是如果不将其看做是一种方法，而是将它看做一连串的行为，将是对其加以讨论的重点问题。最重要的是要弄清楚学者在这里争论点就是将类推解释仅仅作为一种法学解释方法和将类推解释与类推适用合并为一体而称之为类推解释这两者之间的区别。
二、区分上的混乱
现在通说都认为应当禁止类推解释以免造成法官造法的情况，但是却允许适用扩张解释，这是笔者一直没有弄懂的问题——同样超出法律字面的含义，为什么类推解释不能适用，但是扩大解释就可以适用，而现在仍有不少学者持有允许类推解释的观点。持否定的观点认为类推解释是超出法律本来预想的范围，使法律适用于类似事项的情形，由于它带有填补法律漏洞的补充性立法性质，因而违法罪刑法定原则，应当禁止。而扩张解释根据杨仁寿老先生的观点“是指法律条文之文义过窄，不足以表示立法真义，乃扩张法律条文之文义，以求正确阐释法律意义内容的一种解释方法。”“犯罪行为须法律明定，苟无明文，即不得深文罗织，强以无罪为有罪，轻罪为重罪，此乃罪刑法定主义之当然结论，故类推解释，常为刑法所不许”学术界千方百计都在为扩张解释寻找合理适用的理由，但是同时却找理由排斥类推解释。但是在现实法律问题中，难道我们真的如刑法规定的那样完全排斥了类推解释？答案是否定的。正如笔者前面所述，类推解释是一种方法，它在解释法律的过程中不可避免地会起作用，例如刑法中的“以暴力、胁迫或者是其他方法”这样的兜底条款或者是口袋条款的适用难道不是在适用类推解释？日本学者大谷实认为由是否合乎一般人的预测可能性区分扩张解释与类推解释，也就是区分两者的关键是当人们对所作出的解释大吃一惊时，就是在适用类推解释，而若没有大吃一惊，觉得没有超出预测可能性的就是扩张解释，那么对于冒充军警人员抢劫要从重而真正的军警人员抢劫就不用从重是没有让人大吃一惊或者说是没有超出一般预测可能性？貌似道理讲不通。或者我们退一步讲一般人的预测可能性就作为区分二者的标准，那么什么人是一般人？根本无法在道理上或者在实际运用中完全摒除类推解释这种解释方法。再退一步，就算是定罪上我们摒除类推解释，还有量刑类推呢？
无论找理由为扩张解释合理化或者为类推解释不合理化，其实是法律适用者为自己适用法律合理化找理由。在扩张解释得到一致肯定的前提下，将自己适用法律往扩张解释上靠拢，使自己的行为合理化。我们并不排斥这样的行为，但是不能因此而否定类推解释的重要作用，不能为了为自己的行为找合理理由的时候就一味区分扩张解释和类推解释从而否定类推解释。在此笔者并不是说扩张解释和类推解释没有任何区别，而是认为它们之间只是存在程度上的差别，只是判断者在寻找事实和刑法规范所规定的行为类型之间的相似性的角度和立场有所不同而导致的结论不同。扩大解释更多地关注法律用语的可能外延，相反地，而类推解释则更多地关注法律用语所可能具有的实质内涵。“法律解释的任务是要发掘法律的意义发挥其作用，法律上的类推是以相同的规范目的为理由，导出可适用相同法律效果之结论。所以法律上的类推与法律解释之间是相通的，因为法律上的类推只有在目的论的法律解释的范围内，才称得上是逻辑上的正确推论。”
三、适用上的混乱
禁止适用类推解释，根据前面对概念方面的理解我们可以知道不是不能适用类推解释这种单纯的解释方法，而是指“对于刑罚法规没有明文禁止的行为，以其与刑罚法规的某种禁止性相类似为理由，而适用该刑罚法规。”那么究竟是绝对禁止还是相对禁止，或者说是允许有利于被告人的类推解释呢？持否定态度的绝对禁止类推解释者，目前在德日等大陆法系国家只占少数。他们认为有利于被告的类推与其他类推具有相同的性质。如韩忠谟先生认为的“类推解释为于法律未规定之事项，就其他近似之法文，类推适用，此种类推解释亦非全无准据者，常常由于应付社会需要，不得不就类似法文，另求法律之时代精神，以类推方法，扩大法文之适用范围。”“苟律无明文，即不得深文罗织，以无为有，以轻为重，不然，类推论断，好恶随心，欲加之罪，何患无辞，故类推解释殊非刑法所许。”而允许有利于被告的类推解释者认为刑法中存在一些有利于被告人的规定，而这些固定及立法疏漏的缘故，按照文字含义适用时会造成不公平现象。允许法官超出法律规定的范围作不利于被告人的“合理”的类推解释，适用刑法的有关规定对被告人的行为予以处罚，这无疑具有弥补刑法漏洞的作用，对维护社会秩序也有益。
