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一、土地使用权的法律特征
土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：
1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。
2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）
3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。
4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。
5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页；楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性，不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。
二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质
然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。
（一）土地使用权的土地法律关系
讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属
性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。
（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位
土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。
罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制，所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之，日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人，得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。
（三）论地上权与土地使用权关系
地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式，然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。
1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。
2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广，地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。
3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。
4.主张土地使用权乃大陆物权种类特色，没有必要与地上权比较。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》第150—151页。）学者认为土地使用权是大陆土地权利体系中基本的组成要件，担负着重要的职能，是地上权不能比拟的。土地使用权制度的形成乃在特定历史条件下成就的，是社会主义土地制度发展和改革的产物，虽然某些方面土地使用权与地上权有类似之处，但不表示其本质一致，也非引进地上权制度才改造成的土地使用制度，故没有必要参照地上权制度。笔者认为大陆土地使用权系为独创，在方法上应该运用不同法律体系功能比较的架构。本说提出一个新的思考空间，亦即不局限在大陆法系的物权架构。
从上述学者专家从法律规范面、社会实践情形、各种物权的属性比较、土地使用权的社会意义等多方面分析讨论，土地使用权的性质与大陆法系地上权性质相似，笔者认为强调土地使用交换的经济价值，确定土地使用权具有用益物权性质的观点是恰当，然立法上应采行普遍被民众接受的土地使用权为宜，并可广泛的设定其权利内容。
（四）台湾土地使用权概念
台湾物权法认为物权者乃系直接支配特定物，而享受其利益之权利。物权制度在物权法定主义下，当事人不能任意创设物权的种类，虽最近有学者主张应扩张物权法定的法源包括习惯法，在修正的民法物权编草案中加入最高限额抵押权就是将习惯法物权纳入法律规范的例证，然依据传统主张严格的物权法定主义下，物权分为二大类，一为所有权，一为限制物权，限制物权又可分为担保物权与用益物权二种。所有权是指于法令限制内对于所有物为全面支配的物权，而且基于市场经济要使商品成为交易对象，必须权利主体有占有、使用、收益、处分之权。（注：姚瑞光著：《民法物权论》，1995年10月版，第42页。）物权内容包括担保物权（抵押权、质权、留置权）与用益物权（地上权、典权、永佃权），确定物权范围与物权变动，而且各种物权原则上可以让与或设定担保。物权法立法的五个原则：1.物权法定，物权除民法或其他法律有规定外，不得创设，因为物权具有对世之效力，物权种类与内容法定化便于公示，确保交易安全。2.一物一权主义，物权客体特定，一个所有权存在于一个物上。3.物权优先效力，指物权之效力优先于债权，若同一客体有所有权与其他物权存在，他物权优先于所有权，数个担保物权存在时，以成立先后定其效力。4.物权变动之公示原则，不动产物权之得丧变更，非经登记不生效力。5.物权行为采无因性，独立于债权行为之外，债权行为无效不等同物权行为无效。台湾物权法中没有使用土地使用权这个名称，故在物权法定原则下，土地使用权理应不属于物权种类。然笔者认为，从发展土地的经济效益考虑，政府尊重私人对土地的完全支配，顺应所有权社会化之世界潮流，承认土地使用权为所有权衍生出来的使用权能，采所有权相对理论藉由法律或合同规范，限制所有人的使用。（注：林诚二著：《两岸债权与所有权之比较研究》，中国法制比较研究论文集，台湾东吴大学法学院1994年8月版，第57页。）这种使用权是因物权社会化所衍生出来，其法律性质为何？目前学者见解不一致，有认为是附属于所有权的权能。（注：姚瑞光前揭书第48页，郑玉波教授采相同见解。）有认为土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定报酬而取得的权利，类似于“地上权”。笔者认为，土地使用权人应对其权利有排他与支配性，似乎应将“土地使用权”解释为附属于所有权上的用益物权。社会经济发展快速，物权种类增加的机率很大，如欧美各国纷纷承认动产抵押、附条件之买卖、最高限额抵押权及信托占有等物权担保制度，故应注意这个物权法发展趋势，突破严格解释的一物一权主义，承认土地使用权能的经济价值，加强土地财产权的社会作用。
三、结论-城市土地使用权应成一种独立的民事权能
建构土地使用权为一独立权利，对于完善土地法制与配合社会现实需要具有相当贡献。首先，笔者认为在土地公有制度下讨论土地使用概念时，不能脱离历史因素与社会体制。学者们从传统物权的使用目的作为分类，以用益物权体系解释土地使用概念是一个正确的出发点。非所有权人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有权，这种使用土地的目的乃为创造土地的附加价值，使用权人有偿使用土地，改良土地妥善经营利用地块，并以土地使用权为对象，经由转让、出租、抵押取得回馈，权能价值由使用权人以劳动力或金钱换来，使用人理应享有完全的支配能力与收益权利。这种占有的态样必须经由公示方式（登记）获得保护，法律上土地使用权应享有占有、使用、收益及有限制的处分权能，其外观乃如同所有权权能，土地使用人为土地使用法律的民事主体，享有独立的民事权利。笔者赞同将所有权与他物权并列大陆土地物权的二大纲领，二者均享有设定他项权利的权能。他物权再分为担保物权与用益物权二类，土地使用权为用益物权一种，尊重法学界长久以来沿用使用权用语，不设重复的地上权。笔者建议土地使用权在中国大陆物权体系架构中应属于独立的一种物权种类，而物权法的大纲列表如下：
所有权（自物权）
│国土使用权
│用益物权│经营权
物权││地役权、典权
│使用权（他物权）│
││抵押权
││担保物权│质权
1，引言
2，收回国有土地使用权行为的 法律 属性及方式
3，收回国有土地使用权补偿程序及标准
【摘要】土地是不可再生的 自然 资源，由于我国采取最严厉的耕地保护制度，建设用地的供应与需求的矛盾日益突出，特别是具有财产属性的国有建设用地更显紧缺。因城镇化、 工业 化的 发展 在国有建设用地的出让、转让、收回等方面不停得进行转换，形成了土地交易市场，土地价格便随找市场的形成而形成。土地出让、转让市场法律法规比较全面，可以说有章可循。但是，针对政府收回土地程序、理由、补偿等却不完善，特别是有关收回土地补偿问题几乎是法律空白。政府收回国有土地使用权如何补偿、补偿标准既无规范的程序法又无保障使用权人获得公平合理的补偿的救济途径，可谓是政府单方市场。为了维护土地使用权人的合法权益，笔者依照现行法律法规的规定，结合法理和具体情况就收回国有土地使用权补偿程序、标准等问题提出几点浅薄的看法，与同行共同切磋。
【关键词】收回土地 土地使用权 土地补偿
收回国有土地使用权是市县人民政府及其土地行政主管部门的一项法定职责。收回的行为本身属于行政行为，该行为还可能引发民事行为、犯罪行为等。因此，不是一种简单的行政行为。
一、收回国有土地使用权行为的法律属性及方式
由于我国实行社会主义公有体制，土地所有权实行国家所有和农民集体所有，国有土地所有权由国务院代表国家行使，土地使用者只能获得国有土地使用权，所有权与使用权分离制度使得土地物权也同时分离。因此，所谓收回土地使用权既收回物权，依据物权法原理，物权非法定原因不被剥夺。因此，依据现行法律规定的收回国有土地使用权法定事由归纳以下几种收回的法律属性及方式。
（一）行政处罚性“收回”方式
行政处罚性“收回”方式，是指因土地使用权人违反法律法规禁止性强制条款的规定，由市县人民政府依照法律法规的规定决定收回土地使用权的行为。该方式的法律依据是：
1、《土地管理法》第37条第1款“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原 农村 集体 经济 组织恢复耕种”。
2、《城市房地产管理法》第25条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府，政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。
3、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚” 。
（二）土地使用权使用期满“收回”收回方式
国有土地使用权在与使用权人签订使用权出让合同时就依法约定了土地使用年限，当使用年限期满前使用权人没有申请续期的，或者虽申请续期但未获批准，政府将土地“收回”的行为。该方式的法律依据是：
1、《土地管理法》第58条第1款第3项：土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；
2、《城市房地产管理法》第21条第2款“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回”。
3、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记”。
（三）法定事由“收回”方式
依法定事由的“收回”，是指土地使用者在没有违反法律法规禁止性规定的情况下，因发生某种法律法规规定应当收回土地使用权的事件，而被土地行政主管部门收回土地使用权。这里需要说明的是，首先，土地使用者没有违反法律法规的行为，其次，发生的事件，可能是土地使用者自己的原因，如单位迁移、解散、撤销、破产，也可能是国家方面的原因，如为了公共利益，或者为了实施城市规划。该方式的法律依据是：
1、《物权法》第148条：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。
【备注】第42条 征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
2、《土地管理法》第58条第1款第1、2、4、5项；《土地管理法》第58条第1款：“有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
（1）为公共利益需要使用土地的；
（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；
（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；
（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；
（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
3、《城市房地产管理法》第19条、“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。
4、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条第1款 “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿”。
5、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让”。
6、《城乡规划法》 第50条：“在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证发放后，因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。
经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。
二、收回国有土地使用权补偿程序及标准
行政处罚性、使用期限届满“收回”方式，依据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让条例》的规定均属于“无偿”收回土地使用权的情形，是否补偿应区别对待，法定事由“有偿”收回方式应当给予补偿。
（一）土地补偿标准及构成
1、征地补偿费。根据《土地管理法》第47条第2款，征地补偿费由土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费组成。它是在将土地由原集体所有征为国家所有的过程中，支付给被征地村和被征地农民的补偿性和安置性费用。因此，征地补偿费的性质，是土地所有权“转权”时政府应当依法承担的费用，如有“转嫁”土地使用者行为，在补偿时应 计算 在补偿成本中。
2、拆迁补偿费。根据相关法规，拆迁房屋，应对被拆迁人进行补偿安置。对被拆迁人来说，拆迁补偿费是其失去房屋和土地使用权所得到的补偿；对用地单位来说，拆迁补偿费是为获得土地使用权而支付的费用。因此，拆迁补偿费的性质，是土地使用权“易手”并因土地使用权“易手”而支付给被拆迁人的补偿费。该费用属于政府出让前应承担的开发费用，如有“转嫁”开发商行为，在收回土地补偿计算成本时应当给予补偿。
3、征地规税费。征地规税费由耕地开垦费、耕地占用税、新菜地建设基金、水利建设专项资金、新增建设用地有偿使用费、征地管理费等六项费用组成。这些资金是因土地由“农用地”转变为“建设用地”从而转为国家所有的费用，由报批的地方政府向省和中央政府缴纳的费用。如有“转嫁”土地使用人行为，在收回补偿成本核算时应计算在补偿成本中。
4、土地出让金。土地出让金是土地使用者向国家支付的一定年限的土地使用权费用。“有偿”收回土地使用权时应退还剩余年限的土地使用费既土地出让金，是土地出让合同属性决定的。退还不是补偿属性，是返还财产属性，土地使用人发还土地使用权，代表土地所有人一方的市县政府返还土地出让金的交换是履行土地出让合同的表现，因此，不能将退还土地出让金视为对土地使用人的补偿。依据《物权法》第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”这里的42条是关于房屋征收的规定，因此提前收回国有土地应依照征收房屋程序给予补偿“并”退还相应“剩余年限”的土地出让金。
5、土地使用权价值。土地使用权在使用中由于开发强度、投资大小、区域变化、土地供求状态的因素影响。土地使用权可能增值，而且有的增值幅度很大。增值的主要因素是使用权人因使用土地而产生。因此。《国务院城市拆迁条例》规定，拆迁城市房屋时按照拆迁时点的房地产市场价格进行评估给予补偿，这里的“房地产市场价格”就包含于土地使用权市场价格，市场价格就体现出“物”的价格属性。物权的价值属性既包括“增值”又包括“贬值”属性。“有偿”方式收回国有土地使用权的应按照收回土地时间节点依法评估确认其价值，按照市场实际价格确定补偿标准。“无偿”收回国有土地使用权的依据处理原则分别处理。
（二）补偿程序及法律依据
依据现行法律法规的规定，“有偿”收回国有土地使用权的程序应当采取：先行征收房屋及地上附着物，补偿到位后再实施“收回”国有土地使用权。“无偿”收回国有土地使用权的程序应当采取：先行收回国有土地使用权，需要补偿的给予补偿再拆除或没收房屋及地上附着物，不需要补偿的直接拆除或没收房屋及地上附着物。没有地上建筑物、构筑物的直接收回土地。
1、“有偿”收回国有土地使用权程序
第一步：修改规划
依据《城乡规划法》第47条规定：有下列情形之一的，组织编制机关方可按照规定的权限和程序修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划：1、上级人民政府制定的城乡规划发生变更，提出修改规划要求的；2、行政区划调整确需修改规划的；3、因国务院批准重大建设工程确需修改规划的；4、经评估确需修改规划的；5、城乡规划的审批机关认为应当修改规划的其他情形。
组织编制机关修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划前，组织编制机关应当对原规划的实施情况进行 总结 ，并向原审批机关报告；修改涉及城市总体规划、镇总体规划强制性内容的，应当先向原审批机关提出专题报告，经同意后，方可编制修改方案。没有《实施情况总结》或《专题报告》组织编制机关不得编制修改方案。
组织编制机关为本级人民政府。
第二步：报批规划
规划的审批因规划内容和规划级别不同，审批的权限不同，依据《城乡规划法》第13、14、15、16条规定，国务院、省级、市级、县级均有批准权限：
国务院负责审批的有：省、自治区人民政府组织编制省域城镇体系规划、直辖市的城市总体规划、省、自治区人民政府所在地的城市总体规划、国务院确定的城市的总体规划（由省、自治区人民政府审查同意后报国务院审批）。
省级政府负责审批的有：省级政府管辖的行政区域除省会城市以外的城市总体规划。
城市政府负责审批的有：城市辖区内的县政府所在地镇的总体规划。
县级政府负责审批的有：除县政府所在地镇以外的镇的总体规划。
省级政府组织编制的省域城镇体系规划，城市、县政府组织编制的总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经本级人民代表大会常务委员会审议。镇政府组织编制的镇总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经镇人民代表大会审议。
第二步：公示规划
城乡规划直接涉及公众生产、生活，财产权益等问题。因此，《城乡规划法》第26条规定，城乡规划报送审批前，应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。第8条明确规定，城乡规划组织编制机关应当及时公布经依法批准的城乡规划。
第三步：实施立项
市县镇府为实施总体规划还应制定五年近期规划，依据城乡规划及土地利用规划，根据本级财政投资能力和上级财政支持政策水平，编制项目建议书或项目条件交给有关单位或公司实施。
第四步: 拆迁许可
项目承接单位或项目公司，按照《城市拆迁条例》规定有关拆迁程序办理拆迁行政许可，获得许可后及时公告。
第五步：补偿安置
按照城市拆迁条例的规定，经有资质的房地产评估公司对房屋和土地依法按照市场交易价格进行评估，依据评估确定的标准签订补偿协议，给予安置。《城市拆迁条例》第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。” 需要迁移的被拆迁 企业 还应当为其提供迁移场地，因迁移营业损失还应补偿。
有偿“收回”方式的，征地补偿费、拆迁补偿费、征地规税费和剩余年限的土地出让金，应该由政府返还，其价格标准则应区别情况处理：因国家方面的原因，如为了公共利益、实施城市规划而收回土地使用权的，应按现时市场价格 计算 、返还四项费用，土地的增值归土地使用者所有，以体现“有偿”收回的 法律 规定。
第六步：拆除收地
实施补偿完毕后，由国土资源部门将土地收回，注销登记。政府再依据新的规划确定土地用途，以招拍挂方式向社会公开出让土地，原使用人仍然有权参与招拍挂，但必须按照新的土地出让条件使用土地。
2,、“无偿”收回国有土地使用权程序
第一步：查处违法用地立案
国土资源部门依据职权或举报，发现土地使用人：1，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的；2，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。满二年未动工开发的；3，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地情节严重的。应当按收回国有土地违法案件立案调查。
第二步：处罚前履行告知、听证
无偿收回国有土地是一种严厉的行政处罚行为，因此应依据《行政处罚法》规定的程序，处罚机关履行告知、听证等法定义务，确保处罚的公正性。
第三步：下达无偿收回行政处罚决定
在履行了法定处罚程序的前提下，依法由市县人民政府作出处罚决定，决定收回国有土地使用权，同时就有关补偿事项作出决定。
第四步：执行决定收回土地
下达决定后，告知被处罚人行政争议的救济途径。处罚决定在法定期限内被处罚人没有提出行政复议或行政诉讼，或者经复议或诉讼维持了处罚决定的，处罚决定生效。生效后被处罚人拒不履行的申请法院强制执行。
（三）“无偿”收回补偿原则
1、行政处罚性“收回”方式，作为对土地使用者违法行为的惩罚措施，从理论上讲，不应向其支付任何费用，即“无偿”收回。但如果土地使用者在取得土地使用权前单独替政府承担了征地补偿费、征地规税费的，笔者认为；因为这些费用依法应由政府承担，因此，应按土地使用者已经支付的费用标准由政府返还。而拆迁补偿费、土地出让金在行政处罚性“收回”土地使用权方式下，不应返还。
2、土地使用权期满的“收回”，由于是依据《土地使用权出让合同》的约定收回土地使用权，且土地使用者原支付的各类土地成本已在其数十年的土地使用过程中折抵完毕，即土地成本的现值为“零”，因此不应向其支付任何费用。然而，土地成本的现值为“零”并不等于土地没有价值。在土地增值并可能是现时价值数倍于原土地价值，且房屋仍有实际价值和使用价值的情况下，虽然《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”，但是，对因购买商品房而取得土地使用权的购房人来讲，该规定显然与现行《物权法》有抵触，依据《物权法》规定属于“自动续期”的使用权人，不应无偿收回应给予补偿。 【 参考 文献 】
1， 中华人民共和国土地管理法；
2， 中华人民共和国物权法；
3， 中华人民共和国城市房地产法；
4， 中华人民共和国行政处罚法；
5， 中华人民共和国城乡规划法；
[关键词] 农地使用权流转 农村土地承包经营权 物权性质
一、现行法律制度中对农地使用权流转的相关规定及其缺陷
我国现行法律中与农地使用权相关的法律规定散见于《土地管理法》、《农业法》、《担保法》等中。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第81条正式规定了农村土地承包经营权，并将该权利编排于第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之中，而通常我们认为该节实际上是对物权制度做出规定。①同时，于2003年3月起施行的《中华人民共和国土地承包经营法》也承认了土地承包权的物权性质。但《农业法》13条中规定“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转让所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者，承包期满，承包人将原承包的土地、山岭、荒原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权。承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”可见我国《农业法》是将承包经营权作为债权保护的，与《民法通则》的规定存在冲突，并且由此导致土地承包经营权人的处分权受到限制，土地承包经营权流转方式较为单一。《担保法》第34条第三项、第五项，第37条第二项的规定表明：耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权，除了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押外，其他均不可抵押。简言之，除“四荒”外，农地使用权不得作为抵押权的标的。
由上述内容可见，现行法律关于我国农地使用权流转的规定存在以下缺陷：
（一）、就其性质而言，《民法通则》上的物权性质规定原则但是抽象，而《农业法》、《担保法》中的债权规定是具体的并且有较强的适用性和可操作性。由此，诸法的规定的不一导致了实际运用中的诸多不便。
（二）、土地承包经营权人对农地使用权的处分受到过分限制。因为《农业法》规定，只有在发包方同意的前提下，承包权人才可转包或转让土地承包经营权。
（三）、承包人于承包期内死亡，其继承人不是以继承方式取得该承包经营权，而只能以继续承包方式取得该权利。
（四）、目前法律许可的农地使用权流转的方式仅限于转包、转让等几种，流转方式单一，对于现实生活中常见的出租、入股、抵押等未予以详细确认和规范，表现出了一定的滞后性。
（五）、对承包地的分割转让过于放任，易造成农地在转让过程中越分越细，不利农村稀缺资源优化配置，不符合农业现代化、产业化趋势。
以上缺陷均需在今后我国相关土地立法中予以完善。
二、从法律上完善农地使用权流转制度的理论基础与现实意义
（一）、农地使用权流转具有深刻的理论基础
1、产权经济学认为，土地作为农业发展不可或缺的生产要素，不仅是宝贵的自然资源，还是一种资产，具有商品属性。农地使用权的流转是市场经济的内在属性和基本要求，因为只有流动起来才能实现最优配置，只有进入市场才能产生交换价值。产权若不能流通转让，则产权效益实现的交易成本就会提高，同样土地若不能合理流转，则土地的配置效率就难以提高。国内外经济发展的历史表明：一切稀有资源优化配置的主要途径是流通转让。②
2、根据哲学上的唯物辩证法，稳定是相对的，流转是绝对的，稳定是流转的前提，流转是稳定的存在和实现方式。二者对立统一于土地资源的优化配置当中。
地权的稳定性固然会影响农民对土地的投资，但这种影响并不是最明显的，而且有时会集中表现为产权的其他方面，例如拿产权证抵押贷款等等。所以，不能夸大地权稳定性对投资的影响。③
3、再者，众所周知，土地对农村人口有很强的保障功能。但这种功能不光只能通过提供粮食来实现，还应该可以通过土地出租获取租金或者其它方式来实现。④
（二）、推动和促进农地使用权流转符合我国的现实需要和发展趋势。随着我国农村经济的发展，第二、三产业的兴起，农村城市化的推进，农村剩余劳动力转移，种地不再是一些农户的唯一依靠，农户对土地的依存关系逐渐发生变化。推动农地使用权流转可以实现物尽其用，避免耕地的闲置浪费。其次，在一些地方，农户仍按传统方式经营，效益低下、农业生产率不高，农业收入甚至连年下降，不少农民愿意把承包地租给业主而收取租金，促进了农地向种田能手集中。再者，随着我国进入WTO后，要提高我国农业竞争力，必须促进规模经营，加快农业产业化，而这需要首先加快农地使用权的流转，促进土地集中。
由上可见，无论是理论上还是现实需要或者发展趋势上都客观要求加快农地使用权的合理流转。法律作为社会的调节器，应当尽快完善相关规定，避免其滞后性，调整新的社会关系，在明确所有权、稳定承包权、保护收益权、尊重处分权的基础上，推动农地使用权的流转。
三、与农地使用权流转相关的问题的法律制度的改革
农地使用权流转的法律制度完善问题，实际上具有不系统性，其涉及到许多相关的配套改革。下面将从土地承包经营物权化，赋予农民长期而稳定的承包经营权和完善农村社会保障机制、改革户籍制度等三个方面来进行具体分析。
（一）土地承包经营权物权化的法律改革是农地使用权流转的基础，作为法律上的明晰的物权是土地进入市场的条件。
1、如前所述，土地承包经营权的性质仍未达到统一。本文认为赋予其物权性质的观点应得到支持。如果土地承包经营权只是一项债权而债权本身进入流转过程是要受很多限制的，如需发包方同意，制约了流转关系，为集体土地所有者用行政手段、准行政手段干预留下了余地。承包经营权物权化使得权利人所享有权利的性质、内容、种类具有法定性。并且，作为一种绝对权、支配权，物权人处分其权利无须征得土地所有权人的同意，从而有利于农地使用权的合理流转。⑤
2 、明确了农村土地承包经营权物权化这一趋势后，我们需要解决如何实现其物权化的问题。对此，我国学者有许多争议。如土地使用权说、土地承包经营权说、永佃权说、农地用益权说和耕作权说等，其中争议较为集中的是“农地使用权说”与“土地承包经营权说”。前一种观点以梁慧星为代表，梁慧星研究员领导的物权法起草小组于99年10月完成的《中华人民共和国物权法草案》中第四章使用了“农地使用权”这一概念；后一种意见以王利明教授等为代表，其在《中国物权法草案建议稿及说明》中使用了“农村土地承包经营权的概念”。本文较为赞同前一种意见，认为农地使用权应作为土地承包经营权物权化后的适当形式。
首先，基于过去法律规定的不统一以及多数人对土地承包经营权的性质、内容的传统认识，土地承包经营权物权化后若继续使用“承包经营权”这一概念，可能会从其名称上导致对这项权利的性质、内容的误解。为了避免与债权法上的“承包经营”相混淆，从而使得土地承包经营权物权化这一立法初衷得以实现，故有必要提出“农地使用权”这一概念。第二，农地使用权这一概念的提出是“所有权、承包权、使用权”三权分离的结果。其目的、内容和性质都可以从农地使用权这一概念中得到体现，明确易懂，注重土地的价值，具有科学性。而“土地承包经营权”这一概念，无法清晰表明三权分离的关系。再者，“农地使用权”这一概念的提出，有利于法律体系的完整性与协调性。因为“土地使用权”这一概念早已为先行立法和实务所接受，在这一概念基础上提出“农地使用权”这个子概念具有合理性。同时与“宅基地使用权”、“国有土地使用权”等概念相互协调，有利于建构我国的法律体系。而“土地承包经营权”则容易导致法律体系的混乱。可见，农地使用权是土地承包经营权物权化的适当形式。物权化后，农户具有明晰的物权。“农地使用权”作为一种物权，除包括占有、使用、收益权外，还包括了一部分处分权，如转让、入股、抵押、出租等，由此也为其流转提供了可能。
（二）从法律上赋予农户长期而稳定的农地使用权是农地使用权流转的保障。
我国《土地承包经营法》规定“承包期限至少30年”。目前，基层干部用行政手段调整承包地频繁，这样做的缺点是农民没有稳定的预期和信心，不敢做长期性投入，不利于提高生产水平；每次调整表面上解决了一些人地矛盾，但又会产生新的不公平；另外，频繁调整承包地为一些干部提供了谋取私利的机会，加剧了农村社会的不稳定。⑥而且承包期内的经常行政性调整，阻碍了土地使用权流转制度的发育。道理很清楚：由于承包期内发生人地关系、就业方向上的变化，使农地使用权流转的条件才开始，但还未等农民自愿、依法、有偿开始转让，就发生用行政手段调整，就不可能再有农地使用权流转了。如果土地承包关系是不断调整的，农地使用权的转让就是很不确定的，使人不敢转入也不敢转出，流转机制必然发育不起来。承包期限过短，转让权、抵押权等农地使用权的诸多权能也将难以付诸实施。
但这里需要我们注意的是赋予农民长期而稳定的农地使用权与土地权利的流转并不矛盾。关于这点，本文在前第一部分中关于“稳定”和“流转”的辨证关系中已做了阐述，此处不再重复。
当然，承包期内不调地是一般情况，在自然灾害毁损土地时，经县级政府批准可以适当调整。坚持“增人不增地、减人不减地”的政策，法律给予起点公平，今后出现人地矛盾，可通过土地流转、发展二、三产业健全农村救济制度、建立农村社会保障制度方法予以解决。⑦
（三）完善农村社会保障制度、农村救济制度、户籍制度等相关的制度，解决农户对农地使用权流转的后顾之忧。
长期的城乡二元经济结构，抑制了农村剩余劳动力脱离土地的可能性，现行的户籍制度、社会救济制度等对农户脱离土地进入城市形成障碍。建立和完善农村社会保障制度、改革现行的户籍制度，赋予农民“迁徙自由权”，实现城乡的自由流动，城市居民与农村人口的就业平等，社会保障权利平等，才能免除后顾之忧，从而有利于农地使用权的流转。
可见，农地使用权流转的法律制度的完善需要以上三个方面相应的配套法律制度改革的支撑和促进，才能形成健全完整的农地使用权流转制度。
四、我国未来立法中关于农地使用权流转需要完善之处
（一）流转的客体应由债权性质的农村土地承包经营权转变为物权性质的农地使用权。物权模式下，农地使用权的排他性能防止他人滥用征地权，限制基层政权和乡村干部滥用土地处置权。有效的保护农地使用权人的合法权利；有利于农地使用权的自主流转。农地使用权的可让与性有利于农地使用权的流转机制的建立，使农地使用权作为一项财产在不同主体间合理流动，实现物尽其用。
（二）农地使用权流转的法律原则“自愿、合法、有偿、有序”。
自愿即在农地使用权流转中，应尊重确保农户的主体地位，尊重农民意愿，不得强迫、阻碍承包方依法进行的农地使用权流转，乡村组织不可，也不可撒手不管，应积极引导、规范、管理。农地使用权物权化后，农户拥有的农地使用权作为一种支配权、对世权，不受他人非法干预，即使发包方作为土地所有人，也必须尊重农地使用权人依法进行的农地使用权流转，不得非法进行行政手段、准行政手段的干预。也就是说，自愿原则是由农地使用权的物权性质决定的；合法即农地使用权的流转必须依法进行，包括主体资格合法、程序合法、内容合法、形式合法；有偿即农地使用权流转中必须注意保护和弥补农户利益，其进入市场进行依法流转应当市场经济的等价有偿原则；有序即农地使用权的流转不可一蹴而就，应坚决杜绝以规模经营的名义，使农民失去土地。流转应当循序渐进地进行。
（三）农地使用权流转的形式应由单一化向多样化发展，具体形式应包括转让、出租、抵押、入股等。法律不仅应对现行的农地使用权的流转方式予以确认规范使之有章可循，并且在未来土地立法中应对农地使用权的流转形式规定一个弹性条款，使法律具有前瞻性和灵活性。本文将对以下几种形式进行具体分析。
1、农地使用权的抵押
农地使用权的抵押指在不转移土地占有的前提下，债务人或第三人将依法享有的农地使用权向债权人提供担保，承诺若债务人在合同期限届满仍不履行债务时，债权人有权将农地使用权拍卖、变卖、折价抵偿。我国现行《担保法》规定：除“四荒地”外，农地使用权不可抵押。这样的立法目的是考虑到土地承包经营权抵押后，农民万一不能按期偿还贷款，银行难以处理土地，而且农民可能因此失去土地和生活保障。⑧本文认为立法的此项规定不妥，立法者的考虑也是值得商榷的，原因如下：
（1）允许农地使用权抵押是土地承包经营权物权化的必然要求，物权法意义上的农地使用权是农地使用权人自主支配标的物并排除他人干涉的权利。内容上不仅包括占有权、使用权、收益权，也包括一定的处分权，而抵押也属处分权的范畴，承认抵押设定权是赋予农地使用权物权保护的必然结果，也能充分发挥农地使用权作为一种用益物权的价值。（2）允许抵押与保护耕地，保障农户基本生存条件，以及防范银行金融风险等立法政策并不矛盾。立法上可以在允许抵押的同时，对抵押的土地的用途加以限制，规定作为抵押物的农地使用权的受让人不得改变农地的农业用途；对抵押人利益的保护可通过规定在抵押人丧失农地使用权后对该土地享有优先承租权来实现；银行的金融风险可在技术操作上加以防范。（3）允许农地使用权抵押可以融通农业资金，特别是农业中长期发展资金，解决投资资金不足问题。在发展资金相对匮乏的农村，没有理由不采取此机制。（4）目前世界上许多国家都普遍建立了农业土地抵押为特征的农地金融制度。如德国的土地抵押合作社、公营的土地银行和中央土地银行；日本的劝业银行、农工银行及北海道拓植银行等。对此我国可借鉴参照国外法律制度方面的先进经验，建立符合我国国情的农地使用权流转制度。⑨
故，未来的土地立法中应将抵押作为农地使用权的流转方式之一。
2、农地使用权的入股
农地使用权的入股指农地使用权人将量化为股份的农地使用权用于出资，实行土地股份合作，从而获得利益。在沿海经济发达地区推广此方式，可以解决大量农民在乡镇企业工作或外出务工而无力耕种情况，又能把农户手中的股份集中起来实行规模经营。
3、农地使用权的转让
指农地使用权人有权将农地使用权转移给其他公民、法人、其它组织，转让后，转让人退出原法律关系，转让包括出售、交换、赠予等。
4、农地使用权的继承
指农地使用权人为公民的，当其在农地使用权期限内死亡的，可由其继承人以继承的方式取得农地使用权。
5、农地使用权的出租
农地使用权人可以根据需要将其农地使用权租给其他公民、法人、其他组织使用，并向对方收取租金。租赁权原则上是一种债券，但其物权化的倾向较为明显。并且，值得一提的是，我国《农业法》中规定的转包与我们此处所讲的农地使用权的出租在实质上是相同的。当农村土地使用权物权化后，转包在物权法中的解释只能是出租。
总之未来土地立法中，应规定多样化的农地使用权的流转方式，采取弹性规定，以因地制宜，使农地使用权流转方式能够适应各地不同的客观状况和发展层次。并鼓励探索创新建立先进的农地使用权流转方式。
（四）农地使用权流转的限制条件
农地使用权的流转必须符合法律，不得违反下列强制性规定：
1、不得改变农业用途，坚持农地农用。
2、农地使用权的转让、租赁、继承等期限不得超过农地使用权的法定最长期限的剩余期限。
3、农地使用权的流转，应当签订书面合同，报集体土地所有权人备案，并到相关部门办理登记。
关于书面合同，本文认为只要符合合同主体资格合法、当事人意思表示真实一致、合同内容合法、合同形式合法即可发生效力，无须登记才生效。而对于登记的效力问题，目前学者存在较多争议，主要有“登记生效主义”与“登记对抗主义”说。前者指仅有当事人对农地使用权流转达成合意，未经法定登记，物权变动不发生任何效力，更不会对抗第三人。后者是指农地使用权流转的登记仅具有社会公信力，即产生对抗第三人的效果，而非物权变动的必要条件。按照“登记对抗主义”说，当事人对农地使用权流转意思达成一致时即发生物权变动的效果，只是未经依法登记不能对抗善意第三人。本文认为对于农地使用权流转登记的效力应视具体情况而定。
（1）对于继承等原因而取得的农地使用权，应采取“登记对抗主义”。因为继承属民事法律行为以外的法律事实，只要继承这一法律事实发生，主体就取得农地使用权。只是未经登记不得对已经取得的农地使用权处分。我国现行不动产物权登记立法规定非经登记不发生物权变动的效力，这一做法存在不妥。因为根据现行《中华人民共和国继承法》的规定，继承人从被继承人死亡时就取得了遗产权利。故未来土地立法中应规定农地使用权人为公民的，自其死亡时起，其继承人取得该农地使用权，从而使其与我国《继承法》的规定相协调。⑩
（2）对于农地使用权的转让、抵押、出租、入股等，应采取“登记生效主义”。即非经登记，以上民事法律行为不产生物权变动的效力。原因如下：①如果把农地使用权的流转这样一个重大实际问题仅系于当事人的合意，则易产生农地使用权的享有与物的现实支配脱节的弊端。不利于维护交易安全和稳定现实的财产占有关系。登记生效主义则可以克服这一弊端。②“登记对抗主义”说中，当事人双方达成合意则产生物权变动效果，但非经登记不能对抗第三人，与物权的排他性存在着逻辑上的矛盾。而采取“登记生效主义”能够避免这一矛盾。③“登记生效主义”的反对者认为，“登记生效主义”中未经登记不产生物权变动效力，则在农地使用权转让、抵押、出租、入股中不利于保护受让人、抵押人、承租人等的利益。本文认为，“登记生效主义”仍然能平衡当事人双方利益，因为根据前文分析我们已知，农地使用权流转合同在当事人双方达成合意后即生效。这时即使未经登记产生物权变动效力，受让人、抵押人、承租人等人可根据已生效的农地使用权流转合同，在相对方侵犯自己合法权益时要求其承担违约责任。可见，“登记生效主义”仍能使双方利益达到平衡而非片面保护转让人、抵押权人、出租人的利益。可见，根据不同登记原因、不同农地使用权流转方式而采取不同的效力方式较为合理。
4、限制承租人、受让人等的主体资格。必须对受让人的投资能力、从事农业生产的技术经验等进行规范。防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利。
5、限制最低出租、转包、转让的农地面积。如果不对农地流转面积进行最低限制，会导致农田碎化，不利于农地规模经营和农业产业化的发展趋势，规范农地流转最低面限是当今许多国家采用的法律制度，我国也应予以适当参照，对此进行限制。
6、使用权流转的手段。应禁止用行政、准行政手段进行农地使用权流转的不合理干预，坚持市场手段，使农地使用权在市场上合法自由流转。
我国的农业发展现状和未来发展趋势都迫切的要求促进农地使用权流转制度，而现行的相关法律表现出了明显的不足，成了制约农地使用权流转的瓶颈。所以，必须改革这种现状，加快我国农地使用权流转法律制度的完善。使未来的土地立法能准确、及时、有效地调整、规范我国的农地使用权流转的现实，让其有法可依，有章可循。
[参考书目]
1、《制定中国物权法的基本思路》， 社科院课题组，《法学研究》95年第三期。
2、《农业经济学》，社科院课题组，2001年第10期第94页。
3、《让农民自己为土地做主》，马革非著，《南方周末》2001年11月1日第2版。
4、《论土地承包经营权人的权利和义务》，施晓琳著，《农业经济学》2001年第9期。
5、《中国物权法草案建议稿及说明》，王利明主编。
6、《论土地承包经营权人的权利和义务》，施晓琳著，《中国农村经济》（京）2001月5日P60-66，《农业经济学》2001年第9期。
7、《民法学》，彭万林主编，中国政法大学出版社1999年8月第二版。
8、《保护农民土地使用权的空间究竟有多大-〈农村土地承包法〉（草案）起草的六个争议》，柳随年著。
9、《中国物权法研究》（下），梁慧星主编，法律出版社1998年6月第一版。
注释：
① 《中国物权法研究》（下），梁慧星主编，法律出版社1998年6月第一版，第705页。
② 《论土地承包经营权人的权力和义务》，施晓琳著，《农业经济学》2001年第9期。
③ 《中国农村制度改革与物权法的制订》，姚洋著。
④ 同上。
⑤ 《中国物权法草案建议稿及说明》，王利明主编，中国法制出版社2001年4月第一版。
⑥《保护农民土地使用权的空间究竟有多大-〈农村土地承包法〉（草案）起草的六个争议》，柳随年著。
⑦ 同⑥。⑧ 同⑥。
各省、自治区、直辖市及计划单列市土地(国土)管理局(厅)，土地管理局，新疆生产建设兵团土地管理局：
现将《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》印发给你们，请认真贯彻执行,关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见,收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为，主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。《行政处罚法》颁布施行后，除行政处理决定仍旧按照土地管理法律、法规的规定执行外，土地管理的各项行政处罚必须依照《行政处罚法》由土地管理法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照《行政处罚法》规定的程序实施。为了进一步贯彻执行《行政处罚法》和土地管理法律、法规、规章，正确区分行政处理决定和行政处罚决定的界限，切实做到依法行政，现对认定收回土地使用权行政决定的法律性质提出如下意见：
一、依照《土地管理法》第十九条的规定，对用地单位已经撤销或者迁移的；未经原批准机关同意，连续二年未使用的；不按批准的用途使用的；公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的，土地管理部门报县级以上人民政府批准，依法收回用地单位的国有划拨土地使用权，属于行政处理决定。人民政府依照该法第十九条的规定收回国有划拨土地使用权，其批准权限应与征用土地的批准权限相同。
二、依照《土地管理法》第三十三条的规定临时使用土地，期满不归还的，或者依照该法第十九条的规定土地使用权被收回，拒不交出土地的，土地管理部门责令交还土地，并处罚款的行为，属于行政处罚决定。
三、依照《城市房地产管理法》第十九条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条的规定在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，人民政府或者土地管理部门依照法律程序提前收回出让的国有土地使用权，属于行政处理决定。
四、依照《城市房地产管理法》第二十一条第二款和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十条的规定，土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期依照法律有关规定未获批准的，由人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处理决定。
五、依照《城市房地产管理法》第二十五条的规定，超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的，人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定。
六、依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定，土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定。
七、依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第一款的规定，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地，需要依法收回国有划拨土地使用权的，属于行政处理决定。依照该条例第四十七条第二款的规定，根据城市建设发展需要和城市规划的要求，市、县人民政府无偿收回国有划拨土地使用权的，也应属于行政处理决定。
八、依照《基本农田保护条例》第二十一条的规定，已办理审批手续的开发区和其他非农业建设占用的基本农田保护区内的耕地，未经原批准机关同意，连续二年未使用的，由县级人民政府土地管理部门报本级人民政府批准，收回用地单位土地使用权的，属于行政处理决定。
九、依照《土地复垦规定》第十七条的规定，根据规划设计企业不需要使用的土地或者未经当地土地管理部门同意，复垦后连续二年以上不使用的土地，因当地县级以上人民政府统筹安排而需要收回土地使用权，人民政府或者土地管理部门收回土地使用权的，属于行政处理决定。本意见自下发之日起，国家土地管理局在此之前的规章以及对土地管理法律、行政法规作出的有关规定和解释与本意见不一致的，均以本意见为准。
一、引言
众所周知，由于我们国家的公有制性质，我国宪法明确规定了土地这项财产的所有权只能由国家和农民集体享有，国家和集体垄断了土地的所有权以及土地使用权的供应市场，土地使用权是地产市场的唯一权利载体，具有实现土地民事流转的功能[1]，土地流转可以分为初次流转和再次流转，相应地便形成了土地使用权的两极市场，即土地使用权的一极市场和二极市场。其中一极市场是事关土地初次进入市场的重大问题，所以显得十分重要。而土地初次流转主要采取出让、出租、作价入股（出资）和土地使用权作价授权等方式。（划拨手段非市场手段进入）其中各种方式都有显著区别，最典型的如出让主要相对于出租来说，二者区别在于，出让是批发性的租赁，故香港和新加坡称为“土地批租”，出租是零售性的租赁。出让是受让方一次纳租金，出租是年度交纳租金或按约定时间交纳租金。由于两者都可以选择共同或相似的方式进行权属流转，如都可采用拍卖、招标、协议等方式寻找受让方或承租方。[2]据此有学者认为，出让与出租本质相同，本质上都是一种租赁。但笔者认为，尽管出让是一种“批发性租赁”，尽管租赁有一种物权化趋势，但出让与出租却永远无法等同。出让是一种设定不动产用益物权的行为，而出租却只是一种设定债权请求权的行为，出让土地使用权的事实上的永久性更加明确地体现了出让设定用益物权行为的性质。
土地使用权出让制度是创设土地用益物权的唯一制度，因此，土地使用权的出让制度对社会、个人对土地的利用及价值创造就有着非同寻常的意义。但是《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）却明确禁止农民集体所有的土地的使用权的出让，转让或者出租用于非农业建设。[3]所以，我国现行法律制度中的土地使用权出让仅指国有土地使用权的出让。根据《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）和《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）的有关规定，土地使用权出让是指国家以土地的所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。这一定义表明了国家作为土地所有者与土地使用者之间如何让渡土地使用权的基本权利和义务关系，为土地使用权的转让、出租、抵押等经营行为和土地使用权作为商品进入流通领域提供了前提和基础。因此，把握土地使用权出让行为的性质事关整个出让制度的规范建构问题，小视不得。然而，理论界对出让行为的性质定位却长时间观点对立，难趋一致，这固然与市场理念和国家制度的碰撞冲突有一定的关系，但也跟判断行为的法律性质的标准的僵化有关。
二、土地使用权出让的法律性质诸论及评价
自80年代初期以来，法学理论界对土地使用权出让行为的法律性质逐渐形成了三种截然不同的规点：第一种是行政行为说，第二种是经济法律行为说，第三种是（民事）法律行为说。各种观点之间分歧较大。
（一）行政行为说[4]
行政行为说认为土地使用权出让行为的性质是行政行为而非其他，具体理由有：
1、从出让的目的看，国家作为土地所有者完全垄断了土地的一级市场，从而有效地控制地源和二级市场，以实现国家的土地政策，达到促进整个房地产业发展的目的，国家出让土地使用权的最终立足点在于行使管理权能。
2、从出让的程序看，国家对出让行为有严格的审查和管理制度。出让土地使用权应当符合土地利用的总体规划，年度计划，且由政府统一领导有计划、有步骤进行。在土地出让前，对出让地块的用途、年限等条件由土管部门会同城市规划、建设、房产管理等部门共同拟定方案后，报政府批准后再由土地管理部门实施。由此可见，作为出让方的国家土地管理部门及其他有关行政部门在现实土地使用权出让制度下显然，在行使政府的管理职能。
3、从出让法律关系的主体看，一方为代表国家政权的土地管理部门，另一方为土地使用者，前者行使的是管理职能，后者必须遵守和服从，如果用地者不服从管理，可能会受到相应的行政处罚。
4、从出让金的数额看，现价段土地使用权出让金并非土地使用权商品真正价值的价格表现形态，而只是国家凭土地所有者身份分割部分利润的行为，属国家和用地者的分配范畴而非交换范畴，事实上也只是象征性的收费而已。
5、从解决争议的方法看，如果土地使用者与出让方对土地的期限、程度、土地的用途，出让金的数额等产生争议和分歧，政府有关部门可以用行政裁决方式解决，如行政相对人（受让方）不服从裁决，可以诉诸法院行政庭。可见，现实体制从司法救济的角度确认为出让方和受让方形成的行政法律关系，出让行为当然为行政行为之性质。
行政行为说并没有提示出我国土地使用权出让行为的本质，仍然没有摆脱传统的计划经济和管制经济的观念，片面强调公权力对私权利的优势地位，是不可取的。当前行政行为说已远不如出让制度建立初期那么红火的原因既在于此。
（二）经济法律行为说[5]
经济法律行为说是随着我国经济法学说的不断扩张和膨胀，经济法理念深入到土地管理法领域的产物，该说认为土地使用权出让行为是经济法律行为。理由是：
1、土地使用权出让是土地有偿使用的第一环节，土地使用权出让的有偿性体现了出让关系的经济性质。深究一步，是因为土地使用权已进入经济领域作为一种生产要素进行流转，这表明土地使用权在我国已成为一种特殊商品，而不再是单纯的自然资源，从而是有自身价值，只是以出让金这一独特于其他商品价值的形式表现出来，而这种经济性不是它与行政法律关系区别之所在，土地使用权出让关系为行政法律关系所不容。
2、土地使用权出让的客体是城镇国有土地的使用权，这一界定标示出出让主体的单一性即国家。《暂行条例》第8条明文规定出让主体由国家以土地所有者的身份担当。可见，在国有土地使用权出让法律关系中，一方当事人始终是以土地所有者身份出现的国家，这正是经济法律关系的一个主要特征，也是其与民事法律关系的主要区别之一。
3、从出让的目的看，国家出让土地使用权，真正的目的不在于收取出让金，也并非为获取财产作为使用权出让的对价。而是在于“改革城镇国有土地使用权制度，合理开发利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展”。国家在此运用“看得见的手”通过一定的市场形式配置土地资源，从而引导实现既定的宏观经济目标。
4、从出让过程中的法律责任承担方式看，既有行政性的，如警告、罚款、直至无偿收回土地使用权，还有民事责任，如因对方违约而解除合同并请求违约赔偿。法律责任承担方式的多样性也是经济法律关系的特点之一，与民事法律关系，行政法律关系中法律责任承担方式和单一性大异其趣。
尽管经济法律行为说对国家的行政行为和经济管理行为进行了严格而准确的区分，但由于它仍然立足于国家纵向意志优越性和出让双方当事人地位的实质不平等性，经济法律行为说自然不能摆脱行政行为说的理论陷阱，即以公权力的任意优越性不合理地排斥了私权利的正当存在和实现。因此，经济法律行为说与行政行为说在本质上并无二致。
（三）（民事）法律行为说
民事法律行为说认为：土地使用权出让，就是财产出让的合同行为，在土地出让的法律关系中，国家以土地所有者的身份出现，因此，国家作为土地所有者的法律地位与土地使用权受让人的地位完全平等，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则。[6]因此，无论从形式还是实质看，土地使用权出让都是一种民事法律行为。这里应该注意的问题是，土地使用权出让行为是民法中的物权行为还是债权行为，或者说土地使用权出让合同是物权合同还是债权合同在学术界颇有争议，本文并不准备对此问题进行评论。
民事法律行为说是与行政行为说和经济法律行为截然相反的一种观点，相对于行政行为说和经济法律行为说中土地资源的利用依赖于权力配置，民事法律行为说更加信赖权利手段对土地资源配置的优化和土地效益最大化的实现。该学说认识到了国家的双重角色的分离和权利本位思想在中国的兴起，认识到了我国土地法的发展趋势，已成为当今法学理论界之通说。
三、土地使用权出让是一种（民事）法律行为
（一）从主体优位到目的优位--判断法律行为性质的标准。
根据一般法理，我们在判断法律行为的性质时，通常是看此法律行为的主体是符合民事法律行为、经济法律行为还是行政行为，这即是判断法律行为性质的主体标准。因为在通常情况下，不同主体实施的行为的性质差别显而易见，所以主体标准成了判断法律行为性质的主要的基础性标准。如自然人之间的借贷行为是典型的民事法律行为，国家财政机关实行的财政补贴行为是经济法律行为，而一般的国家行政机关，如公安部门实施的治安管理行为则属行政行为。在很长一段时间里，主体标准在判断法律行为性质乃至一个法律部门的性质和地位方面一直处于统治地位。但随着法律部门的细化和法律行为的复杂化，再加上我国国有经济大规模存在的特殊国情，主体标准已难以迎合对法律部门和法律行为进行精确划分的要求，主体标准的优越地位正在逐渐让位于目的标准，即通过对法律部门的立法宗旨（目的）以及法律行为的目的进行分析来确定该法律部门和法律行为的性质。但是，我们应该注意的是，判断法律行为性质的目的标准的优先适用并非意味着完全否认主体标准，而是指在作为基础的主体标准与目的标准发生冲突时，才优先适用目的标准。例如，政府购买办公用品和政府进行政策性采购以调控整个社会经济这两种政府行为；如果单纯依靠主体标准是很难区分这两种行为的性质，甚至会出现误导性判断。但是如果适用目的标准进行判断，我们就会很容易地将二者区分开来。尽管这两种行为都是国家政府购买行为。但前者政府购买的目的，是用于维护政府机构的正常运转，本质上是一种私利目的，因此是一种民事法律行为；而后者政府购买的目的则是为了行使对整个社会经济结构进行调控的职权，以促进其优化并为经济健康发展创造条件，显属公益目的，所以应为经济法律行为。
（二）土地使用权出让的目的决定了出让行为的性质是民事法律行为。
在土地使用权出让行为中就出现了主体标准与目的标准的冲突，因此要判断土地使用权出让行为的法律性质，就必须认清土地使用权出让的目的。
如前所述，不同学说对土地使用权出让的目的有不同的认识。行政行为说认为，土地使用权出让的目的是，有效控制地源和二级市场，以实现国家的土地政策，达到促进整个房地产业发展的目的。[7]经济法律行为说认为，国家出让土地使用权的真正的目的不在于收取出让金，而是通过一定的市场形式配置土地资源，从而引导实现既定的宏观经济目标。[8]此外，尽管民事法律行为说已成为当今法学界之通说，但鲜有学者从土地使用权出让目的的角度来论述出让行为性质的，这不能不说是一大缺憾。而在我国，由于在公有制条件下，国家虽然是土地所有人，但国家不可能以所有人的身份使用全部国有土地。绝大部分国有土地都是由非所有人的公民、法人来使用的。过去，国家按土地使用转移给公民、法人的手段是行政划拨，其特点是不把土地使用权当作财产看待，而且国家划拨土地是居高临下式的，即只有国家有决定权，而公民、法人只有消极的等待批准，没有任何积极的权利。划拨土地实用权也是无偿的，而且一拨定终身，公民法只能享有该权利，而不得将权利转移给他人。显然，以行政划方式拨转移土地使用权，不符合市场经济条件下的土地性质和土地使用权的性质，不能充分发挥土地财产（资源）的最大化效益和价值。而以土地使用权出让合同方式转移土地使用权，反映了土地及土地使用权的商品性质和财产性质，同时出让后的土使用权在土地使用年限内可以转让（出售、交换、赠与）出租、抵押或用于其他经济活动，充分地实现了土地使用权的价值和效益的最大化。由此，我们认为，土地使用权出让的目的是改变过去划拨体制的弊端，使土地资源进入商品市场，并逐步形成土地使用权流转市场，使其作为-项特殊的商品进行流通，尽管土地使用权的市场准入也涉及到了行政机关的审批等行政管理问题，但这种管制只是一般性的行政事务管理并无调控经济和社会之目的，因此它的存在并不影响土地使用权出让的民事法律行为性质。土地使用权出让的根本目的并非对权力进行规制，也非对权力进行创设，而是土地所有权基础上的土地用益物权的创设，是土地所有权的衍生，以促进土地资源在市场规律下进行优化合理配置，并得到有效的利用，因此出让的本质是用益物权的一种取得方式，说具体些，是不动产物权的设定的继受取得方式。根据民法法理，继受取得可分为移转的继受取得和设定的继受取得。前者指权利主体变更而权利内容并不变更，如所有权的让与、债权的让与；后者指前权利主体仍保有其权利，而基与该权利而为另一主体设定新权利。如所有人在自己的所有物上为他人设定用益物权或担保物权，即其适例。[9]因为在土地使用权出让行为之前，该不动产用益物权在法律上并不存在，而出让行为成立之后，该权利（土地使用权）才得以产生。[10]因为“土地使用权出让合同并不是转移已经独立存在的一项物权，而是在创设一种物权，而且这项新的权利是从土地所有权中分离出来的。”[11]当然，这里应该注意的是，由出让行为而创设的土地使用权已是一项独立的用益物权，而非简单的使用权，不仅可以实际占有、使用、受益、更重要的是土地使用者可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动，实际上享有法律允许范围内的处分权。[12]
由此可见，土地使用权出让的目的本身民事私利性质就决定了土地使用权出让行为的性质是民事法律行为。这是对传统行政行为说和经济法律行为说的突破，也是权利本位对义务本位之胜利。
（三）土地使用权出让行为的民事法律行为性质在现行法中的体现
土地使用权出让具有民事法律行为的性质，这一点在现行立法中也有明显体现：
1、土地使用权出让的目的表明了出让行为的民事法律行为性质。根据前面的分析，土地使用权出让制度设立的目的或曰立法宗旨是为了创设一种新的用益物权，以发挥土地财产的价值功能，这足以体现出让行为的民事行为性质。笔者在此不再赘述。
2、土地使用权出让制度所规定的原则表明了出让的行为的民事法律行为性质。我国现行法律规定土地使用权出让应遵循平等、自愿、有偿的原则，由县、市人民政府土地管理部门（出让方）与土地使用者签订合同。[13]在订立土地使用权的出让合同中，遵守平等、自愿、有偿的原则是必要的、必须的。土地使用权的出让是转移财产的行为，国家方面并不比公民、法人有优越的指导性的地位。如果不坚持平等、自愿原则，就有可能损害公民、法人（土地使用者）的合法权益。[14]这也是现行法尽量去避免的一种不公正情况。
3、土地使用权出让所来采取的合同形式和合同的内容表明了出让行为的民事法律行为性质。首先，出让行为的合同形式反映了它的民事性质。我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》及《暂行条例》都规定，土地使用权出让时应当采取合同形式，尽管我国现行合同法没有将土地使用权出让合同作为有名合同之列（《合同法》只规定了15种有名合同），但这并不能否认土地使用权出让合同仍适用《合同法》的一般原理，它仍旧属于债权法的范畴。其次，土地使用权出让合同的内容体现了出让行为的民事性质。土地使用权出让合同的内容主要是指订立合同双方当事人，标的物、期限、价金、违约责任等等。而在这其中，当事人的地位平等，一方是土地所有权人，而另一方为土地使用权人，标的物是土地这项财产或者是土地使用权利本身，合同成立后即意味着用益物权的设立，即使认为出让人享有的某些权利是有行政的性质，一旦规定在合同中，便成为合同中所规定的权利。出让人行使权利不是来源于法律规定，而是来源于合同，当出让人超越合同规定行使权利时，也将构成违约。因此，土地使用权的出让合同与一般的民事合同并二致，是民事合同的一种，而相应的出让行为也即是一种民事法律行为。
4、土地使用权出让的方式表明了出让行为的民事法律行为性质。现行法规定，土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标（三）拍卖。[15]协议是双方当事人面对面地排斥第三人参与而订立合同的方式，而招标、拍卖则是在多方竞争条件下而签订合同的方式，但它们仍然都属于一般合同的订立规则的内容，体现着很强的民事性质。而出让方式仍然服务于出让行为，出让方式的民事性质是出让行为民事性质的直接体现。
5、土地出让金并不是什么行政管理手段，而是土地使用权的商品价格。如果将土地使用金作为一种管理手段，其数额完全由土地管理部门来决定，则根本不可能真正实行土地使用权制度的改革，土地使用权也不可能真正进入市场并充分发挥土地的效益，国家也难以通过转让获取应有的收益，甚至极易助长管理机关的腐败行为。[16]尽管我国现阶段土地使用权出让金明显降低，但它绝不应被歪曲为一种单纯的宏观调控工具，出让金本质上是土地财产的价值补偿手段，它被规定在出让合同中并根据土地用途、使用年限、质量等级和地理位置等方面的不同而有所不同。
（四）如何看待现行法中对土地使用权出让合同进行限制的规定对出让合同性质的影响
主张土地使用出让行政行为说和经济法律行为说的学者都以出让合同受到限制和干预为由而否认土地使用出让合同乃至出让行为的民事性质，但土地使用权出让合同受到限制是否就意味着它不具有民事性质吗？对此，笔者并不赞同。
首先，对合同进行一定的限制是当今社会中的民法的必然发展趋势。作为近代民法三大原则之一的契约自由原则在19世纪中期之后就受到了一系列严重社会问题的挑战，如劳资对立，贫富悬殊及消费者利益受侵害等问题，这就要求各国对合同自由原则进行一定的限制，对权利本位思想进行一定的调整，如现行法中的格式合同的规定，合同履行中的诚实信用原则和禁止滥用权利的规定，都是对合同限制和权利本位法制调整的具体体现。但是我们应该清楚的是，对合同进行限制和权利本位思想进行调整并不会从根本上否认合同自由原则和权利本位思想，而只不过“在于矫正19世纪立法过分强调个人、权利而忽视社会利益之偏颇，其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念。”[17]因此，我国现行法对土地使用权出让合同进行一定限制的规定并非否认合同的民事性质和当事人民事权利的正当合法性，相反是对民事权利和民事性质之强化，土地使用权出让行为仍为民事法律行为性质。
其次，尽管《暂行条例》第17条规定，土地管理机关有“警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚权”。但这一规定也只是由于我国出让制度的不完善使得国家的所有权身份和管理者身份重叠、模糊造成的，并不能因此否认出让的民事性质。其实，土地管理机关在土地使用权出让过程中，具有双重身份，一方面它是以土地所有者的身份，作为出让人从事民事活动，参与民事法律关系，另一方面，它作为政府的职能部门以管理者的身份出现，从事管理活动，参与行政管理法律关系。在某一具体的法律行为中它只能以其中某一种身份出现，而不能以两种身份同时出现。《暂行条例》第17条的上述规定是相对于土地管理机关的行政管理职权而言，而不是土地使用权出让人享有的一种民事权利。[18]是国家权力对合同权利的外部限制，我们应该分清国家的所有人和管理者两种身份，权利与权力两种自由以及市场交易（出让）与市场交易管理的两种行为，不致于混淆区别而损害土地使用人的合法权益。当然，现行法赋予土地管理机关的多种超合同权力的存在有无合适的法理依据仍是值得我们深思的问题。
注释：
[1]、王卫国：《中国土地权利研究〉中国政法大学出版社，1997年版150。
[2]孙佑海：《城市国有土地初次流转对策研究》，载《法制与社会发展》，2000年第5期35。
[3]《中华人民共和国土地管理法》第63条.
[4]李寿廷、杨守信：《论土地使用权出让的法律性质》载《经济改革》1995年第5期50。
[5]朱谢群：《论国有土地使用权出让的法律性质》载《法律科学》1999年第2期106。当然，经济法律行为说还存在一个基本概念的逻辑矛盾的问题。据孙宪忠先生的研究，法律行为是指仅限于私法领域的当事人自由意思的表示行为，国家行为不可称为法律行为。
[6]张学春：《全国房地产法制研讨会会议综述》载《中国法学》1997年第1期122。
[7]李寿廷、杨守信：《论土地使用权出让的法律性质》载《经济改革》1995年第5期50
[8]朱谢群：《论国有土地使用权出让的法律性质》载《法律科学》1999年第2期107。
[9]梁慧星：《民法总论》法律出版社，1996年版，53。
[10]黄河：《房地产法（修订版）》中国政法大学出版社，1999版，47.
[11]孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，1993年版，84。
[12]张学春：《全国房地产法制研讨会会议综述》载《中国法学》1997年第1期123。
[13]《中华人民共和国和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条.
[14]王家福：《中国民法学.民法债权》法律出版社，1991版，680.
[15]《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》第13条.
[16]法学前沿编辑部：《法学前沿》法律出版社，1998年第2辑，8。
关键词:物权立法/继受与创新/法律文化
继受与创新是人类社会文化传承的一般规律,无论是自然科学还是社会科学,离开继受与创新,不仅无以发展,甚至无法生存。法律文化也是如此。在我国,法制建设起步晚,法律文化基础薄弱,要推进社会主义法律文化建设,建设社会主义法治国家,更离不开法律文化的继受与创新。
在法律文化的继受方面,我们应当继受世界所有优秀的法律文化,既包括我国优秀的传统法律文化,也包括其他国家或地区的优秀法律文化。在人类社会的发展进程中,西方各国的市场经济建设早且发达,其市场体制的法律文化建设成效显著,这是客观的事实。我们应本着科学的态度和服务于我国社会主义法治的目标,积极借鉴市场经济社会的法律文化。改革开放以来的二十多年,我国在市场经济法律体系建设方面取得了巨大的成就,服务于市场经济体制的各种法律制度得以建立,与对他国或地区的法律文化的继受,有着直接的关系。我国改革开放以来全社会法律意识的增强和公民权利意识的普遍提高,也与法律文化的继受有直接的关系。这些都是不可否认的客观事实。
在创新方面,我国经济体制改革本身就是前无古人的创举,在不改变社会主义基本制度的基础上进行的经济体制改革取得令世人瞩目的成就,在我国经济体制改革的过程中,始终伴随着法律的制度创新,并且也取得突出的成就。例如,1988年宪法修正案关于土地使用权的规定（第二条）和1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》所建立的土地使用权制度,是在不改变土地所有权的基础上的一项制度创新；发端于安徽凤阳的农村土地承包的实践,将合同关系运用于集体土地的使用经营,由此而建立起来的土地承包权制度,也是一个伟大的创新。这些法律制度的创新,不仅推进了我国的法制建设,而且进一步巩固了体制改革的成果,产生了巨大的社会效应。这些也是同样不可否认的客观事实。
中华民族是具有悠久的文化传承的伟大民族,中华儿女所具有的智慧被充分运用到改革开放以来的法律文化建设中,既有对我国法律文化建设基础薄弱的自知之明,又有对这场前无古人的改革的信念和信心。前者表明我们不会夜郎自大,我们有虚心学习和借鉴世界各国的优秀的法律文化和法律实践的胸怀,后者表明我们不会妄自菲薄,我们有建设符合我国社会经济实际的法律制度和法律文化的自信。回顾我国改革开放以来立法的实践、司法裁判的实践以及法律教育的实践,虽然道路曲折,无端的干扰总是伴随着我们前进的步伐,但是我国的法律实践始终在向前不断迈进,取得令世人瞩目的成就。
我国的物权立法,同样需要法律文化的继受和创新。首先,从继受的层面来看,由于我国自古并无现代财产法律文化,因此我国物权立法需要借鉴和吸收传统民法的文化,它包括源自大陆法系国家以德国为代表的物权法律文化,也包括经过我国清末民初借鉴和吸收而形成的现今我国台湾地区的物权法律文化。这方面主要的内容是物权的概念、基本原理以及制度的整体架构。物权的概念包括所有权以及部分他物权（如抵押、质押和留置）的概念,物权的原理包括传统民法关于物权、债权二元划分的理论以及物权的变动与效力的基本理论,物权的制度架构指传统民法的所有权、用益物权和担保物权的三元结构（在这个问题上,传统民法里也有所有权和用益物权的二元物权结构之法例,如葡萄牙及我国澳门地区的立法）。
在物权法律文化的继受上当前我国的物权立法并非先例。且不说德国民法典所构建的物权法律文化对瑞士、日本、意大利、葡萄牙及我国澳门地区、台湾地区等国家或地区的物权法律制度的直接影响,1923年的苏俄民法典也是继受物权法律文化的产物。这部苏俄民法典除了不包括亲属法的内容外,其结构基本采用了德国法的编制体例,设物权为一编,其内容虽不及德国物权法丰富,但采用了物权的概念,确认了物权与债权二元体制,采用了自物权和他物权的结构体例。1964年的苏俄民法典鉴于当时苏联的经济体制,他物权已经实际上不存在,改编名“物权”为“所有权”。苏联解体后,俄罗斯联邦1994年和1996年分别通过的民法典（第一和第二部分）,恢复了物权编的编名,并采取物权二元结构,物权编规定了所有权和用益物权（其他物权）,将担保物权作为债的担保规定在债编之中。可见,无论是在苏联解体前还是在解体后,俄罗斯物权法律制度建设都存在着对传统物权法文化的继受问题,尽管其解体前后的社会体制有着巨大的区别。这也表明,法律文化的继受与社会经济体制之间并不必然存在着“排异”的问题。
新中国建立后,全面排斥传统的民法文化,民国时期所继受的物权法律文化自然无法生存。改革开放以来,农村土地承包制的推行,城镇国有土地使用制度的改革,使得我国的土地财产关系发生了巨大的变化。在财产法律制度建设方面,我们开始借鉴和吸收传统的物权法律文化,来调整这些新的财产关系,并取得成效。对传统物权法律文化的继受,成为我国财产法律制度建设不可缺少的一项工作。1986年颁布的《民法通则》,虽然回避了物权的概念,采用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”（第五章第一节的标题）,除了规定所有权外,还规定了国有土地的使用权、收益权、农村土地的承包经营权（第八十条）以及自然资源的使用权（如采矿权）（第八十一条）。在《民法通则》里,物的担保也得以规定,只不过没有规定在其他财产权里,而是作为债的担保制度规定在债权中（第八十八条）。这在一定意义上承认了其他物权的存在,以至于有的学者认为民法通则实际上采用了物权的观念。这以后,有关土地使用权的立法,有关农村土地承包经营权的立法,有关担保制度的立法以及矿产资源等自然资源的立法,无不存在对传统的物权法律文化的借鉴与吸收的情形。
当前的物权立法是在上述有关立法实践的基础上进行的一项立法活动,也是这种对传统物权法律文化的借鉴和吸收的继续。与此前不同的是,从现有的物权法草案来看,它是一次比较系统的借鉴和吸收传统的物权法律文化,对现行立法进行梳理和完善的立法活动。现有的物权法草案正式采用物权的概念,并以此作为这部法律的名称；采用了德国式的比较典型的物权法结构,即所有权、用益物权和担保物权的三元结构；并比较系统地吸收了物权法的原理,如物权法定原则、物权公示原则、物权效力规则等。
其次,从创新的层面来看,我国改革开放以来的物权立法活动,始终立足于我国的社会实践,将我国经济体制改革所取得的经验不断地以法律的形式加以确认。其典型是从我国的实践出发,不断总结和完善我国土地制度改革的实践,创设了具有我国特色的国有土地使用权制度和农村土地承包经营权制度。
国有土地的使用权始于中外合资企业的实践。1979年的《中外合资经营企业法》第五条关于外商投资企业“场地使用权”的规定,使得土地具有了一定的财产权意义。1987年开始出让国有土地使用权的改革得到法律的认可,1988年4月通过的《宪法修正案》第二条规定:“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”为土地使用权制度的建立奠定了宪法的基础。同年12月通过了修改后的《土地管理法》,规定“国有土地和集体土地使用权可以依法转让”和“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年,国务院了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》,对国有土地使用权的出让和转让作了系统的规定,由此建立了具有我国特色的土地使用权制度。
农村土地承包经营权的创设更是具有创新性。从安徽凤阳农村开始的土地承包,在全国推广后,法律上采取合同法的规则进行调整,以此来保护承包关系。随着土地承包实践的发展,逐渐呈现出运用物权的手段加以调整以加大力度保护承包者的权益的发展趋势。1986年的《土地管理法》明确规定“土地的承包经营权受法律保护”。1998修正的《土地管理法》加大了对土地承包关系的保护,以法律的形式规定了土地承包权的期限为30年（第十四条）。2002年8月通过的《农村土地承包法》,对农村土地承包关系做了专门的规定。它不仅把土地承包作为一项国家的基本法律制度定了下来（第三条）,而且突显了土地承包权的物权属性。例如,它坚持了关于承包权法定期限的规定（林地承包甚至可到70年以上）（第二十条）,规定了承包地被征用、占有时有获得补偿的权利（第十六条）；允许家庭承包的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者以其他方式转让（第三十二条）,允许通过招标、拍卖、公开等方式取得的土地承包经营权,可以入股、抵押等（第四十九条）；它采取物权的救济手段保护土地承包权（第五十四条）；它还采取物权公示的原则,规定对土地承包权实行登记制度,通过登记确认承包人的权利（第二十三条、第四十九条）。
关键词：中国农村；土地流转法制化；法律缺陷
从 理论 上而言，农村集体所有制土地流转涵盖两个层面：一是土地所有权的流转，二是土地使用权的流转，但根据现行宪法和有关法律制度规定，农村集体所有制土地的所有权流转，只表现在国家对农村集体所有土地的征收，因而是单向性的流转。一般意义上的农村土地流转是指土地使用权即承包经营权在不同经营主体之间的流动和转让，其实质是农村土地使用权的市场化，这样有利于实现土地资源的优化配置。但是，这种土地流转制度从根本上看只能作为农村土地承包经营权的必要补充，而不能作为取得农村土地经营权的基本手段。目前来讲，中国农村土地流转尽管取得了一些成绩，在繁荣农村经济，促进农村社会事业发展方面取得了不少成绩，但从另一方面来讲又存在种种局限与不足，这突出表现在近年来围绕农村土地流转而产生的系列问题：比如流转农地补贴不尽合理，流转中存在着过多的行政干预等等。造成这些现象的原因尽管有体制方面的，有 历史 遗留方面的，但在很大程度上与中国农村土地流转的法律不健全不无干系。本文就试图从法律视角谈谈中国农村土地流转方面存在的问题与不足，并力图找到解决问题的路径。
一、中国法律对农村地权设定的历史轨迹及其缺陷
2002年，中国《农村土地承包法》规定：因土地承包经营或流转发生纠纷的，可请求村民委员会、乡（镇）人民政府等协调解决，也可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，或直接向人民法院起诉。 由上观之，尽管中国农村土地流转的法律规范经历了一个从无到有，从不规范到日渐规范的过程。但由于在农村家庭承包经营责任制的长期发展中较少考虑法律因素，加之我国现行法律体系中没有土地承包经营和流转的中央立法，也没有专门的地方规章，因此农村土地流转带有明显的自发性、盲目性与随意性，土地纠纷日渐增多，侵权行为时有发生。即使如上所述我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》和《农业法》中有规定，但诸多规定过于笼统，有关 内容 和程序不够明确具体，缺乏可操作性，导致许多地方出现有法难依的现象。
二、解决农村土地流转的几点建议
（一）通过法律规范“两种产权”平等是实现农村土地健康有序流转的必要前提
在中国，国有土地和集体土地产权的不平等关系长期存在。国有土地的所有权、使用权分离后，使用权实际上是可以转让、抵押、出租的，而农村集体土地（尤其是非农建设用地)却不然，至今不能自主地流转，农民拥有的土地产权是残缺的、模糊的。这种长期存在的不平等关系，最终在我国形成“两种产权、两个市场”的二元结构。与相同法律体制下的国有土地相比，农村集体建设用地使用权在权利内容、交易主体和范围上存在着法律上的不平等。因而，通过法律手段，从立法上来实现两种产权的平等，明晰产权主体，进而建立国有和集体土地之间的合法而自由的流转机制，实现农村集体建设用地使用权与国有土地使用权的法定权利平等，这样有利于整个农地市场运作的有序化、良性化、法制化。
（二） 法律 要保障农民享有真正的所有权
中国 现阶段 农村 土地所有权主体被法律界定为“集体”，这里基本没有争议。但是，究竟由谁代表集体行使土地所有权，都很不明确，而现在此权利基本上由行政村组织来行使。由于它是一个党政不分、政社不分的行政附属组织，集体和作为集体分子的农民之间，均无双向选择的自由，土地的所有权当然不可能由村民代表来行使，而只能由作为地域性 经济 组织的村长来行使，这样 问题 就来了。因为村长有事实上的土地处置权，却并不负担半点风险。而且农村土地寻租埋下祸根。笔者所在村子就发生过类似现象：村长擅自将村集体土地承包给个人，将承包收益据为己有，至今村民与村长之间还在 理论 。因此，应修改《土地管理法》及相应法律法规，解决集体土地所有权的错位、缺位或虚位等问题，将其直接交由村民委员会行使，删除农村集体经济组织和农业合作社等虚置概念。赋予集体土地所有权主体——村民委员会和使用权主体——承包户的市场主体地位。所以必须从立法上保证农民享有真正的土地所有权，从而使其享有拥有土地的收益权。
（三）要依法建立规范的农村土地市场流转机制
中央政府要适时地修改、完善及制定有关农村土地流转的法律、法规，为农村土地流转提供切实可行的法律保障。市场经济实质就是法制经济。把土地流转回归到市场，实行优胜劣汰，有利于提升农村土地流转的效率，提高农村土地的产出率，提高广大农村村民的生活水准，这也是建设和谐 社会 的应有之义。若果人为在政策、法规上对农村土地流转进行“堵”和“压制”并不符合生产力 发展 要求。比如要修改与《宪法》不协调的有关法律表述，如现行《土地管理法》63条可改为“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设;但符合土地利用总体规划并依法取得建设用地土地使用权可依照法律规定发生转移”，从法律层面允许农村土地流转；同时也要加快相应实施条例出台，以便于实际操作管理。另外，在中国，大多数地方政府或法院有关机构尚未形成处理土地流转纠纷的规范化制度;也缺乏相关的法律条文与仲裁根据。因此，必须进一步制定仲裁土地经营权流转纠纷的相关法律法规，完善相关的争端处理机制。并通过设立专门的土地法院，聘请专家判案，为解决土地流转纠纷提供法律援助。
三、结束语
土地是人们最基本的生产资料，也是人类生活资料最基本的来源，在市场经济日益法制化的今天，其重要性日益凸现。如何实现农村土地流转的高效能化，关乎农村的稳定，关乎国家的长治久安。所以，我们必须用战略的眼光看待当前中国农村土地流转存在的法律支持不足的问题，不断对法律本身加以扩容、深化，使其做到与时俱进，从而使整个农村土地流转市场做到有法可依，规避不必要的损失。
参考 文献 ： 2、袁天泽.三峡库区农村土地流转的法律思考[J].重庆三峡学院学报,2003(1).
3、昌希灿,张海涛.浅析农村建设用地使用权流转的必然性[J].河北青年管理干部学院学报,2006(4).
4、许经勇.中国农村经济改革 研究 [M].北京:中国 金融 出版社,2000.
「 正 文
“劳动是财富之父，土地是财富之母“。土地的巨大效益离不开土地的合理利用和有效配置。实现这一目标的做法，传统理论着眼于所有制及经营模式的选择。实践证明，公有或私有并不能保证土地利用的有效性，的核心要在所有制基础上建立相应的土地物权制度，实行土地有偿使用制，从法律上肯定土地的经济价值，使我国的土地制度从土地所有权为中心转移到土地用益物权上来。
一
在高度集中的计划经济体制下，采用行政划拨调剂的方法来解决土地使用问题，禁止用任何民事的方法转移土地的占有。土地的占有人与使用人没有独立的权利和利益，实际处于国家直接支配土地的辅助人的地位。这种使用制度自然只是行政法律制度，而不具有民事法律制度的性质。社会主义经济建设的实践表明，高度集中的计划经济体制及其这一体制下的对土地的行政法律调整制度，都是不符合社会主义生产力的发展要求的。因此，随着以建立社会主义商品经济为目标的经济体制改革的开展，两权分离原则的提出，改用民事法律制度来调整公有土地的使用关系也就成为历史的必然。我国《民法通则》第80条、第81条规定：“国家所有的土地……可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确认由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利。”“公民、集体依法对集体所有的或国家所有的由集体使用的土地……的承包经营权受法律保护”。这些规定虽然十分原则，但它毕竟在社会主义法制史上第一次确认了使用者对公有土地的民事权利，而且是包括收益权在内的民事权利，因此其重大的现实意义和深远的历史意义是不可低估的。
我国的土地使用权制度，是以土地的社会主义公有制为基础的，在社会主义经济体制改革中建立起来的新型物权制度。如果离开土地的社会主义公有制，或者不进行经济体制改革，继续实行高度集中的计划经济，不搞社会主义商品经济，都不可能产生土地使用权制度。由于经济体制改革进程的制约，我国民法的土地使用权制度还只是一个雏型，表现在立法过于原则，未能解决土地使用关系民法调整的一系列具体问题，如有偿使用问题，民事流转问题等。它的完善还有待于经济体制改革的进一步发展，理论上对土地物权研究的进一步深入，以及社会主义市场经济的逐步确立。
二
世界上有三种土地法律制度：一是土地的私人永久业权，以美国、日本为代表；二是土地所有权和使用权有偿分离制，以英联邦为典型；三是土地国家所有、部门无偿使用制，前苏联和中国。目前，我国的土地使用权制度虽然已突破了土地国家所有，部门无偿使用的原始的单纯的所有权格局，确认非所有人对公有土地的一系列民事权利，并且，土地的有偿使用还在逐步扩大适用范围，但是，理论上还存在一些未澄清的问题，妨碍或延缓了我国土地使用制度与现代民法的接轨。
首先，在构造与社会主义市场经济相适应的民法体系时，大胆借鉴甚至移植西方发达国家行之有效的法律制度，已是全国上下各方面的共识。虽然，从我国当前立法实践看，法律文化选择的思路并不十分清晰，但要求中国法律应尽可能求得与国际社会的普遍实践相协调和一致的呼声日益强烈，且国家领导人已意识到了这一点，并多次发表过讲话。也就是说，大胆借鉴和移植西方发达国家中切实可行的法律制度，事实上已成为我国法制现代化的方略之一。因此，选择既符合我国民事立法原则，又具有普遍国际意义的土地使用法律制度，一方面可使之与西方发达国家的法律制度相融通，便于相互了解，有利于改革开放；另一方面，吸收法律文化的优秀遗产，以利于中国法制的现代化。
其次，我国现行立法确认的土地使用权，事实上就是土地用益物权。但是，对于该类物权的立法和研究，更多注重创设所谓新的土地他物权形式，出现了诸如：国有土地使用权，集体土地使用权，城镇国有土地使用权，出让土地使用权，划拨土地使用权，承包土地使用权，国有耕地、林地、草原的使用权，宅基地使用权等[①]，土地使用权利类种杂滥而缺乏系统地理论归依。过分强调民法的社会主义特色，而将传统民法用益物权完全排斥在外，这就在一定程度上忽视了法的历史继承性这一客观规律，必然导致我国土地使用权立法始终不能很好地系统成熟地纳入民法调整范畴，使国有土地的充分利用和获得良好经济效益，在众多方面失去了法律强有力的保护。
最后，从实践情况看，作为土地用益物权的土地使用权与作为所有权权能之一的使用权往往容易混淆。所谓使用权是指权利主体根据物的性质和用途加以利用，从而实现其利益，它是所有权的一项权能。由于所有权的权能可以与所有权人发生分离，因而就有他物权形式的使用权。在传统民法上，当然存在只有单一使用权的他物权形式，即只是单纯地使用标的物而取得其价值。这种他物权称作使用权就无可厚非。不过，这种情形并不多见，常见的是具有使用权能和收益权能的他物权形式，这类他物权传统民法有别于单纯使用权能而称为用益物权。我国民法规定的土地使用权就是用益物权意义上的。本来，用权利的内容界定法律概念未尝不可，但是这种概括未免有失全面、准确，且从字面上与仅有使用权能的他物权相混淆，所以，我国立法中的土地使用权一词缺乏科学性。应当承认，法律概念的演进有时反映在不断地补充合乎其经济基础的新内容、增加其内涵，不可随意生造新词，即便是这个概念在某种程度上反映了土地现状，但是，如果离开传统民法的原则，终究是经不住时间考验的。
综上所述，我认为，用传统民法的土地用益物权理论规范我国的土地使用权，是理论界急待解决的课题。
三
传统民法将独立于所有权以外的他物权，按其权利是以追求物之使用价值还是强调物之交换价值，分为用益物权和担保物权。用益物权是对他人所有物享有以使用收益为内容的他物权，即对他人之物在一定范围内使用、收益的权利。用益物权的产生表明和记载了经济关系的要求，即初创的动因是商品社会中经济的迅速发展。因为，在物权中首先被考虑确立的所有权制度，随着商品经济的日益发展已不能充分适应社会各种财产利益的需求。一方面社会总体财富有限，满足普遍所有权十分困难；另一方面，出现了拥有某项财产的人们并不直接对其财产加以使用，这部分财产处于浪费状态，而另一些非财产所有人在没有能力或不必要购买财产时，急需公然稳定其合法占有、使用、收益某项财产。既然满足非所有人的需求，又实现财产所有人的经济效益，于是，巨大的经济力量促使所有权能与所有权人发生分离，以使用收益为目的的用益物权应运而生。它以物权特有的方式向非所有人提供了通过法律行为利用他人财产为自己创造财富的可能性，满足非所有人的特殊需要，避免社会财富的闲置，优化了资源配置。民法发展至今， 用益物权由最初附属于所有权的地位过渡成为现代民法中一项重要的、完整的、独立的民事法律制度。用益物权的标的是不动产，主要是土地，它又分为地上权、永佃权、典权和地役权。土地用益物权，它具有显著的法律特征：
第一，物权性。民法中对他人财产的使用收益关系有两种：一是基于使用借贷、租赁等而产生的债权；二是基于对物的使用收益的物权，即用益物权。前者是相对权而后者是对世权。
第二，他物性。即用益物权是在他人所有的物上设定的物权，是对他人财产所享有的权利，其内容包括占有、使用、收益或处分某一方面对物的支配权。
第三，限制性。这里的限制应包含两层涵义：一是表明所有权对物有完全的支配力，用益物权只不过是在一定范围内的使用、收益权，它既要受法律的一般限制，还要受所有权人对其权利内容、范围的限度，它不具有如所有权那样彻底支配的性质。二是用益物权的设定，从本质上制约了所有人行使所有权的权能，使所有人不能随时发挥自己对物的占用、使用、收益以至处分的权利。
第四，独立性。所谓独立性是指权利的存在本身并不依赖于他种权利。用益物权是从所有权中分离出来的，单独存在于他人所有物之上的权利，其存在无须具备他种权利。担保物权虽然也源于所有权，但其存在须以担保人对担保物所有人或其关系人存有债权为前提，因此它就不具有独立性。基于此，用益物权被称为主物权，担保物权被称为从物权[②].
四
将传统民法用益物权理论引入我国土地法律领域，我认为应明确以下几个问题：
第一，土地用益物权确立的原则。我国土地是建立在国家所有或集体所有基础之上。国家对土地实行统一规划、合理利用的方针。从这一方针出发，用益物权既要维护使用人的合法权益，满足使用人生产或生活对土地的基本需求，又要维护土地的社会主义公有制，保证国家综合利用土地的方案得到贯彻执行。同时，基于土地自身的规律还要反映保护自然环境，维护生态平衡的客观要求。
第二，土地用益物权确立的方式。有两类：一是政府登记并核发使用权证。包括1.确认使用权。它是指政府对国有土地的现实使用关系加以确认，进行登记并核发使用权证的行为。2.划拨使用权。它是指政府根据使用人的申请，将使用人要求使用的土地经批准给使用人使用。3.宅基地使用权。它是指公民（包括城市居民和农村居民）建造房屋向政府主管部门申请，经批准后取得宅基地使用权。4.采矿权。它是指全民所有制和集体所有制单位以及公民依法办理采矿登记手续，取得对一定的矿产资源占有、开采和收益的权利。二是签订合同确认使用权。包括：1.出让使用权。它是指出让方国家以收取出让金为对价，将特定土地的使用权出让给使用方。目前，这一方式仅局限于城镇国有土地。2.承包使用权。它是指农村集体组织通过签订承包合同，将其所有的土地交给其组织成员使用。此类确立方式即物权契约[③].
第三，土地用益物权的结构层次。
地上权是因建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利。地上一词源于罗马法，随着现代工业的发展，其含义不只限于一些学者理解的“地面”，而且文秘站:还包括土地的上空和地下。地上权制度是成文法国家民法中一个重要概念，我国民法没有明确规定这种物权，但是，《民法通则》和其他法律、法规中，在确认土地的国家所有和集体所有的前提下，实际上存在着地上权。我认为，应将我国现有的土地使用权种类归依于地上权理论（另作专文探讨），用它理顺关于调整土地关系的法律领域，明确土地关系属民法范畴，尽快完善土地方面的民事立法，使土地在市场经济条件下发挥更大的经济效益。
第四，土地用益物权的特征。有三方面：
1.用益物权的主体具有广泛性，凡民事主体均可依法成为其主体。这一特征是由社会全体成员的生产和生活离不开土地的客观现实所决定的，法律可以排除一些主体对土地的所有权，但是不能排除任何主体对土地的占有权和使用权。我国《民法通则》列举规定了三类主体-全民所有制单位、集体所有制单位和公民，并未穷尽一切主体。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”这里所称的“境内外的公司、企业、其他组织和个人”实际包括了一切民事主体。
2.用益物权的客体是依法归国家所有或集体所有的特定的土地。我国的用益物权制度是在土地归国家所有或集体所有的基础上为解决其使用问题而建立的。用益物权派生于国家或集体对土地的所有权，是所有权部分权能与所有权分离的结果。当国家所有的或集体所有的土地的特定部分通过确认或划拨等方式确定给其他主体（非所有人）使用后，这些被确认或划拨的特定部分土地也就同时成为用益物权的客体。以国家所有的或集体所有的土地的特定部分为客体，是土地用益物权与其他用益物权的重要特征之一。
3.用益物权的内容基于所有权的制约和保护自然环境、维护生态平衡的客观要求的制约，包括权利和义务两个方面，并且具有某些特殊性。根据《民法通则》的规定，权利人对依法使用的土地享有占有权、使用权和收益权。占有权表现为对其依法使用的土地的实际控制权；使用权表现为按所有人规定的用途对其使用的土地进行开发和利用的权利；收益权表现为使用人对其利用土地进行生产的成果直接取得所有权或经营权，包括转让、抵押[④]（出让土地使用权）和继承（宅基地使用权）。这些权利具有排他性，不仅可以对抗一般人，而且在一定程度上构成对国家所有权和集体所有权的限制。按《民法通则》的规定，使用人的基本义务是对其使用的土地进行管理、保护和合理利用的义务。这一义务不仅对维护国家、集体所有权是必要的，而且对保护自然环境、维护生态平衡也是十分必要的。目前，土地有偿使用制正在逐步确立，出让土地使用权以对价支付为条件，其他形式的土地使用权，权利人也以不同的方式向国家缴纳税金，向集体缴纳提留或费用，这是否也是对价？是否可理解为使用人的法定义务？应当承认，公有土地的有偿使用是社会主义商品经济发展的必然产物，它必将随着土地使用市场的建立逐步扩大其适用范围，因此，支付地租就成为我国物权理论应解决的又一理论问题。
注释：
[①]彭万林：《民法学》，中国政法 大学出版社1994年版，第261－290页。
[②]钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第31页。
一、农民土地权益法律保护现状
1、保护土地承包经营权。《民法通则》首次提出了农民承包土地经营权的概念，并将承包土地经营权视为一种与财产所有权相关的权益。1993年《宪法修正案》第6条确立家庭联产承包为主的责任制的法律地位。1998年修订的《土地管理法》，规定土地承包经营期限为30年，增加土地用途管制规定，进一步明确“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。2002年颁布的《农村土地承包法》规定了保护土地承包经营权，并再次强调土地承包经营权30年不变。
2、保护农村土地使用权。农村土地使用权是农村土地承包经营权派生出来的，是农村土地承包经营权的一项主要的固有权能。1993年十四大通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》明确提出：在坚持土地集体所有和不改变土地用途的前提下，经发包方同意，允许土地使用权有偿流转。1998年十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》，进一步明确土地承包期再延长30年的政策，并要求加快立法，赋予农民长期而有保障的土地使用权。
3、保护农村宅基地使用权。《物权法》以专章的形式规定了农村宅基地使用权，并将农村宅基地使用权物权化。《物权法》第152条规定：宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权益，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。第154条规定：宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭；对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。《物权法》第153、155条还规定了宅基地的取得、行使、转让、登记等事项。
4、保护土地征收中的农民权益。1982年国家颁布《国家建设征用土地条例》，规定“禁止任何单位直接向农村社队购地、租地或变相购地、租地”。2004年宪法修正案规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿”。与此同时，《土地管理法》也作出适宪性修改。《物权法》将宪法内容进一步具体化。此外，在程序方面也予以保护。
现行土地法律制度仍带有浓厚的计划经济色彩，随着改革的不断深入，其弊端日益暴露出来，集中表现在：我国现行农村土地制度滞后于社会经济关系发展，农村土地上的行政权力过度膨胀而农民的土地财产权益过于贫困。在土地流转中，主要是对农民权益的保护严重不足，侵害农民权益的现象时有发生，引发了不少社会矛盾，应当引起高度重视。
二、完善土地流转中农民权益保护的对策
1、完善土地流转中农民权益保护的立法。鉴于我国有关土地流转方面的法律法规可操作性不强，一些配套法规部门化、利益化倾向较重的实际情况，为了更好地推进土地流转工作，维护各方利益，迫切需要做好对现有土地流转方面法律法规的立、改、废工作。第一，建立健全土地流转中保护农民权益的法律法规。由于保护农民权益和法律法规存在“盲区”，需要尽快制定相关法律法规，以便更好地保护农民权益。当前，重点应尽快制定《农业保险法》、《农村社会保障法》等。第二，加快土地流转中农民权益保护法律法规的修改。现有的法律法规在土地流转过程中起着非常重要的作用，但随着土地流转市场的逐步形成，流转速度的加快，某些内容已不能适应土地流转发展的需要，需要及时进行调整和修改，完善《土地管理法》、《农村土地承包法》、修改和补充《物权法》等；第三，加强土地流转中保护农民权益法律法规之间的协调。我国有关土地流转中保护农民权益的法律法规中，下位法与上位法、同位法之间甚至同一法律内部却存在矛盾，在实际操作中很容易发生冲突。比如，《农村土地承包法》在法律程序上低于《土地管理法》，宪法又没有赋予农民土地所有权，结果不仅农民的土地发展权得不到必要的保障，而且连农民的承包经营权也因此而经常受到侵犯。可见，法律法规之间的协调非常重要。此外，《土地管理法》《房地产管理法》《耕地保护法》《草原法》《森林法》《水利法》和其他有关法律之间，及其配套法规之间，也需要相互协调。
2、强化土地流转中农民权益保护的执法。有了法律，如果权益还不能得到有效的保护，那法律就成了一纸空文。对发生在土地流转中的各种矛盾和纠纷，要依法准确、及时、有效地给予解决，确保农民的土地权益得到实现。保护农民权益的途径主要有三种：第一，司法救济。与其他救济相比，司法救济更具说服力，尤其是在权责关系难以明确的情况下效果更加明显。司法救济是公民救济的最高和最后的方式，是公民在行政救济、民间救济失败后寻求权益保障的最后一条途径，也是法治国家保障公司权益的最后一道防线，因此要发挥司法机关“定分止讼”的作用。
商品房住宅小区停车位的产权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。商品房住宅小区停车位产权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定……
商品房住宅小区停车位的产权，是指其房地产权。房地产权包含土地使用权和建筑物、附着物所有权两方面的财产权利。
长期以来，由于我国物权立法的缺位，忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。商品房住宅小区停车位的产权归到底属于谁？在现有的条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。
对于商品房住宅小区停车位产权归属的认识，现行有以下几种通说：一是合同确定论。住宅小区停车位的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。二是推定归属论。当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区停车位产权没有约定或约定不明时，推定小区停车位的产权属于买方置业者共有，或由房地产开发商所有。三是销售成本收益归属论。当房地产开发商未将小区停车位建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区停车位的产权属于房地产开发商，反之，其产权属于买方置业者共有。四是登记凭证确权论。商品房住宅小区停车位的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有；否则，其产权处于不明状态。本人认为，上述的登记凭证确权论相对恰当，登记凭证确权论中的“商品房住宅小区停车位的产权，依买卖合同约定，经房地产权登记机关登记确权，由房地产权证持者所有”的认识是正确的。但是，登记凭证确权论中“否则，其产权处于不明状态”的认识有失偏颇，其忽视了我国现行房地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。
以上所述的四种不同认识均不能全面、恰当、准确地解答有关商品房住宅小区停车位产权归属的问题。
本人试图在现行法律制度框架之下，和有关房地产权法律制度的特征、商品房住宅小区停车位的存在形式、商品房住宅小区土地使用权的取得与房地产权的产权登记等过程，从所有权（物权）法和债权法两个角度，分析土地使用权与上盖建筑物、附属物之间的法律关系，计入建筑容积率的建筑面积和不计入建筑容积率的建筑面积与土地使用权之间的法律关系，运用逻辑推理的，探讨和研究商品房住宅小区停车位房地产权的归属。
一、现行法律制度框架下，房地产法律制度的形式、房地产权的内涵和特征。
1、房地产法律制度的形式。
在的法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行政管理五大方面的，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。
2、房地产权法律制度的具体内涵与规范。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十八条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条规定：经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。
2003年9月1日实施的《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共用部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。
建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第三十一条规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。
《深圳特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。
《深圳经济特区房地产登记条例》第二条规定：本条例所称房地产，是指土地及土地上的建筑物和附着物。本条例所称的权利人，是指权利人对土地的使用权和土地上建筑物、附着物的所有人，以及由上述权利产生的他项权利。第三条第二款规定：依法登记的房地产权受法律保护。第五条规定：房地产权利证书是权利人依法管理、经营、使用和处分房地产的凭证。
1994年9月实施的《深圳市房屋建筑面积细则》第一条第（二）款第2项规定：公用面积分为应分摊公用面积和不能分摊公用面积两部份。应分摊的公用面积包括室外楼梯、楼梯悬挑平台、内外平台、门厅、电梯房、多层建筑中突出屋面结构的楼梯间等。不能分摊的公用面积除前款所列之外，建筑报建时未计入容积率的公共面积和在关文件规定不进行分割的公共面积，包括机动车库、非机动车库、消防避难层、地下室、半地下室、设备用房、梁底标高不高于2米的架空结构转换层和架空作为公众休憩或的场所等。第一条第（五）款规定：“公共面积（包括应分摊公用的和不应分摊的）应由物业管理部门统一管理，其产权属应属于建筑物内参与分摊该公共面积的所有业主共同拥有，物业管理部门不得改变其使用功能或有偿出租（售）”。
1999年7月1日实施的《深圳市建筑设计技术经济指标计算规定》第2.1.8条规定：建筑物内可供公用使用的面积，包括应分摊公用建筑面积和和不分摊公用建筑面积。第3.5条规定：公用建筑面积分为应分摊的公用建筑面积和不分摊公用建筑面积。第3.5.2条、第3.5.2.1条规定：不分摊公用建筑面积包括地下室用于人防、设备用房、车库的建筑面积。
3、房地产权法律制度的特征。
从上述的相关规定中，人们可以清楚地知道我国现行的房地产法律制度具有以下的特征：
（1）在规范土地使用权与土地上盖建筑物之间的关系时，采用土地使用权和土地上盖建筑物所有权的法律概念和法律规范。
（2）只有具备土地使用权的当事人才有可能取得房屋的所有权，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一①。
（3）土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的。
（4）房地产权是土地使用权与土地上盖建筑物所有权合二为一的法律权利。
（5）在二级房地产市场中，不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割。
这意味着，只有土地使用权份额的建筑物才可能取得有房屋所有权，没有土地使用权份额的建筑物的法律权利只能依附于具有土地使用权份额的建筑物，而且是一种从权利。
（6）在二级房地产市场中，房地产的共用部位的所有权与使用权由买方依法所有，房地产开发商不得擅自处分。
（7）土地使用权和房屋所有权，或房地产权经国家机关法定登记后，其财产所有权（物权）的法律权利才得于确认和保护。
土地使用权和房屋所有权，或房地产权并非由合同约定而确权，其须经法定登记才得于确权和保护。
（8）土地使用权与房屋所有权可以分别登记，亦可合二为一登记。分别登记时，财产权利人分别取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》《房屋共有权证》、《房屋他项权证》；合二为一登记时，财产权利人取得《房地产证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
（9）《土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产证》是当事人房地产财产权利的法律凭证。
上述我国房地产法律制度特征，表明作为财产法律权利的房地产权，其形式和内容都较为特别，房依地存，地为房载，地转房随，房转地随②，法定登记，确权保护。房地产权是土地使用权与上盖建筑物、附着物的所有权合二为一的财产权利，房地产权经法定登记而确权，只有国家确认和保护的房地产权才能取得《房地产证》等房地产权证。
4、商品房住宅小区建筑物的房地产权表现形式与特点。
上述房地产权的法律制度和特征，表明住宅小区建筑物的房地产权具有以下特点：
（1）在形式要件上，只有取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》、或《房地产证》的建筑物才具有房地产权。
（2）在实质要件上，只有取得有相应土地使用权面积份额的建筑物才具有房地产权。
（3）在现行的房地产行政管理制度下，只有计算建筑容积率（建筑面积容积率=建筑总面积/土地使用权面积）的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。
计算建筑容积率的建筑物权利人要依法向国家支付土地使用费，并可依法取得《房屋所有权证》或《房地产证》。
（4）对于不计算建筑容积率的建筑物（面积），由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额，因此，其权利人无须向国家交纳土地使用费，其初始登记时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物（面积），不能单独取得《房地产证》。
（5）不计算建筑容积率的建筑物的房地产权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物，其不能单独地从计算建筑容积率的建筑物中分离或分割。否则，将违反房地产法律的强制性规定。
（6）依据经典的“物权法”，计算建筑容积率的建筑物（面积）是主物，不计算建筑容积率的建筑物（面积）是从物。从物的法律权利依附于主物。主物转移，从物随之转移，主物与从物不可分割。
从物的法律权利依附于主物，但从物依然享有与主物相互联系的、可分离的使用、占有、收益的三项法律权利。
（7）在二级市场的房地产首次转让时，如果房地产开发商不违反与政府签订的《土地使用权出让合同》约定和相关法律规定，房地产开发商与买方双方当然可以在《房地产买卖合同》中作出如下的约定：主物和从物所有权转移给业主后，从物的占有、使用、收益的三项法律权利由房地产商享有。
但是，必须指出，上述的约定只是一项债权约定，而非是一项财产所有权转移的确认，从物的所有权仍然依附于主物而属于买方
（8）房地产共用部位建筑物的所有权及使用权由业主依法享有，房地产开发商不得擅自处分。
二、土地使用权出让和《土地使用权出让合同书》中有关建筑物转让的约定。
政府通过拍卖、协议买卖方式将国有土地使用权出让给房地产开发商，土地的用途是建设商品房住宅，在付清地价，依法办理土地使用权转移登记后，房地产开发商取得宗地号土地使用权证书，宗地号的土地使用权属房地产开发商。
政府与房地产发展商订立《土地使用权出让合同书》约定了出让宗地号的土地面积、用途、地价、建筑容积率、开发建设完工期限等规定。同时，《土地使用权出让合同书》通常还有如下的约定：（1）房地产开发商除向政府给付土地使用权出让金……外，每年还必须按规定缴付土地使用权费。（2）房地产开发商在土地使用年限内依照法律、法规、规章的有关规定以及合同的约定转让、出租、抵押土地使用权，其合法权益受法律保护。（3）土地使用权的转让包括土地使用权连同地上建筑物的转让。（4）建筑物必须连同土地使用权一起转让，转让双方签订转让合同并到产权登记部门办理变更登记手续，按政府有关规定缴纳税费。（5）建筑物连同土地使用权转让后，新的土地使用者仍应遵守《土地使用规则》。
由此可见，依《土地使用权出让合同》规定，房地产开发商在二级市场首次转让建筑物时，必须连同土地使用权一起转让。
在商品房住宅小区建筑物时首次转让时，当房地产开发商将不计算容积率的建筑物（面积）以买卖合同方式来约定不转移，为房地产开发商所有时，房地产开发商将违反《土地使用权出让合同书》规定，买卖合同将违反房地产法律的强制性规定。
三、商品房住宅小区建筑物的房屋单元房地产初始登记和转移登记。
1、初始登记。商品房住宅小区的建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等文件后，房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理商品房住宅小区建筑物的房地产初始登记。上，房地产权登记机关应按如下原则办理房地产权的初始登记：（1）明确容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系，以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。（2）明确每一房屋单元的建筑面积（含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积）的土地使用权面积份额，以确定每一房屋单元的房地产权。（3）将不计算容积率的建筑物（面积）的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物（面积）。
由此可见，在初始登记中，由于不计算容积率建筑物（面积）不能取得其所在地块的土地使用权面积份额，不能取得完整、独立的房地产权利，不能取得《房地产证》，其法律权利只能依附并归于计算容积率建筑物（面积）。
，在房地产初始登记的实务中，房地产权登记机关除办理《土地使用权证》、《房屋所有权证》，或《房地产证》外，对于共有、他项的房地产权证，房地产登记机关并不办理，停车位的法律权利归属亦不记载于房地产权证。
2、转移登记。在房地产二级市场，房地产开发商与买方签订《买卖合同》，买方依约付清购房款后，双方共同向房地产权登记机关申请办理首次房地产转移登记。
在二级市场首次房地产转移登记中，房地产登记机关将按《房地产买卖合同》的约定办理转移登记，将房屋单元的房地产权转移登记给买方，确认买方的房地产权。
在首次转移登记实务中，停车位的法律权利归属的转移亦不记载于房地产证权。
由于不计算容积率建筑物（面积）的法律权利只能依附在计算容积率建筑物（面积），当房地产开发商将商品住宅小区的房屋单元全部出售完后，不计算容积率建筑物（面积）的法律权利将全部转移并归属于小区房屋的所有权人，由小区全部房屋的所有权人共同共有。
四、商品房住宅小区停车位的形式和房地产权归属。
1、商品房住宅小区停车位的形式。
目前商品房住宅小区停车位存在可以分成二类四种形式：第一类是城市区域或商品房住宅小区里，独立建设的多层经营性停车位（场）；第二类是商品房住宅小区内的地面停车位、楼房首层架空层停车位、楼房地下停车位（场）。
2、多层经营性停车位（场）的房地产权归属。
在政府与房地产开发商订立的《土地使用权出让合同》和政府发出的《建设工程规划许可证》等法律文件中，均明确规定多层经营性停车位的土地使用权面积，该类停车位建筑物（面积）是计算建筑容积率的。因此，多层经营性停车位可以依法独立办理房地产权的初始登记和转移登记，该类停车场的房地产权利人为持有《房地产证》的当事人。
3、住宅小区地面停车位的房地产权归属。
地面停车位是经政府发出的《建设工程规划许证》批准同意，在商品房住宅小区地面上直接设置的停车设施。
房地产开发商预售或现售商品房住宅小区建筑房屋单元后，房屋单元办理初始登记及转移登记，房屋单元所有人按份共同拥有该小区宗地号的全部土地使用权。
由于地面停车位是直接设置在土地表面的停车设施，即是直接设置在房屋单元所有人按份共同拥有使用权的土地表面上，地面停车位的房地产权，实际上是土地使用权。鉴于房屋单元所有人按份共同拥有住宅小区宗地号的土地使用权，因此，地面停车位的房地产权由住宅小区房屋单元的所有人共同拥有。
4、住宅小区楼房首层架空层停车位的房地产权归属。
在现行的房地产行政管理法律制度下，首层楼房架空层停车位的建筑面积是不计算建筑容积率的，不能获得相应的土地使用权面积份额，其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物（面积），是住宅房屋单元的从物。
首层楼房架空层停车位的房地产权，实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权。初始登记时，楼房架空层停车位依法不能取得独立的房地产权，其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物。在转移登记时，其不能取得房地产权证，其房地产权依附于取得《房地产证》的房屋单元。
根据本文以上阐述的房地产法律制度，房地产开发商在转移房地产时，首层楼房架空层停车位不能从计算建筑容积率的房屋单元中分离或分割，不能将首当其首层楼房架空层停车位的产权约定为房地产开发商所有。否则，将违反相关房地产法律的强制性规定。
房地产开发商预售或现售小区房屋单元后，房屋单元办理初始登记和转移登记，首层楼房架空层停车位的房地产权应依法随房屋单元的转移而转移。
可见，首层楼房架空层停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。
5、小区楼房地下停车位（场）的房地产权归属。
在现行的房地产行政管理法律制度下，楼房地下停车位的建筑面积亦是不计算建筑容积率的，因此，楼房地下停车位的产权状况与首层楼房架空层停车位的产权状况如出一辙，楼房地下停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。
五、商品房住宅小区的停车位不计算建筑容积率的建筑物（面积）时，房地产开发商与买方在《买卖合同》中约定“停车位的产权属于房地产开发商”的条款违反法律的强制性规定，该类条款无效。
在二级市场的房地产买卖实务中，许多房地产开发商在《房地产买卖合同》约定小区不计算建筑容积率停车位的产权归所有。政府房地产行政管理部门，或房地产开发商往往在格式合同文本约定：“小区停车位的产权属于卖方”、“停车位的法律权利属于卖方”。
从本文上述的阐述中，人们可以清楚地知道，该约定违反了政府与房地产开发商所签订的《土地使用权出让合同》中的有关约定，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定，违反《物业管理条例》第二十七条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，该类约定条款无效。
此外，政府房地产行政管理机关应按《土地使用权出让合同》的约定和法律规定，追究房地产开发商的违约责任；买方可提起民事诉讼或申请仲裁，请求人民法院判决或仲裁机构裁决确认该类条款无效。
当然，对上述房地权利发生分离时、交易无效的法律观点，有学者认为值得商榷，认为“对房屋所有权和土地使用权在交易过程中是否只能作为一项交易的财产对待，应当根据各类交易的具体情况具体”③。
六、买卖不计算建筑容积率停车位的行为违反法律强制性规定，买卖该类停车位的合同无效。
在目前的房地产法律制度之下，不计算建筑容积率停车位依法不能取得《预售许可证》或《房地产证》。
在房地产买卖实务中，房地产开发商往往在《房地产买卖合同》中约定，不计算建筑容积率停车位产权为其所有，然后再出售停车位，或以出租为名，行买卖之实。房地产开发商在没有取得政府房地产管理机关发出的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖小区不计算建筑容积率停车位，或将停车位与住宅房屋单元捆绑售卖的现象司空见惯。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条（四）项和第三十九条、《深圳特区房地产转让条例》第三十四条、第三十条和第五十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等规定，房地产开发商预售或现售房地产的，法律强制规定房地产开发商应取得《预售许可证》或《房地产证》后，才能进行房地产买卖活动，否则，房地产管理机关将依法给予查处。
由此可见，房地产开发商在未取得小区停车位的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖不计算容积率停车位的行为，违反法律强制性规定。
此外，售卖不计算建筑容积率的停车位，还违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，房地产开发商与买方签订的买卖停车位合同应依法定程序确认为无效合同。
七、应进一步完善房地产的法律度，明确商品房住宅小区中不计算建筑容积率停车位的法律权利归属。
目前，对商品房住宅小区不计算容积率停车位可否买卖、应否买卖有两种截然不同的意见，房地产开发商群体和消费者群体的意见泾渭分明。房地产开发商大多主张不计算容积率的停车位可以买卖，其主要理由在于充分调动房地产开发商的投资停车位的积极性，满足大众的需要。消费置业者则大多主张不计算容积率的停车位作为住宅小区的公用设施，不宜由少数人或强势集团独占，以避免有限的不计算容积率停车位的共用资源被少数人垄断使用，损害住宅小区的普通市民的整体利益，而且住宅小区的不计算容积率的停车位已计入房地产开发的建设成本之中，房地产开发商不应利用不计算容积率的停车位谋取非法的商业利益。
据媒体报道，深圳市目前平均每3.3部车辆才有一个停车位④，全国各地均存在停车位的资源远远不能满足社会的需要的状况。如何有效地调动房地产开发商投入更多的资源建设停车位？怎样才能合理地、有效率地利用停车位资源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保护当事人合法权益？这值得人们的关注与思索。
1、加强对房地产财产权利的法律保护。现行的房地产法律制度存在诸多的缺陷，如：对土地使用权与上盖建筑物所权之间的关系，不计算建筑容积率的建筑物所有权或他项权利的归属关系，主物与从物之间的关系，建筑物共用部位的范围界定等等，缺乏明确全面而又清晰的规定，对房地产财产权利的来源、确权、保护产生不同的认知与解读，给社会经济秩序带来诸多的。小区停车位产权归属的争议，源于现行房地产法律制度的缺陷，源于政府房地产行政管理机关对房地产市场行政管理的缺位和错位。应尽快完善我国的房地产法律制度，强化法律对房地产财产权利的保护。
2、提高有关房地产制度的法律位阶。现行房地产制度的法律位阶大多处于较低的层次，许多事关房地产财产权利起源产生于地方性法规、规章、或规范性文件，对房地产财产权利的保护缺乏力度。应进行一步提升房地产财产权利制度的法律位阶，将具有前瞻性、公平性、合理性的具体规定上升为法律或行政法规。
3、完善房地产财产权利的登记确权保护措施。房地产作为要式登记、确权保护的不动产，登记确权保护的具体措施是否完善，直接关系到房地产财产权利的保护能否真正落实这一重大问题。登记机关现行发放的《房地产证》，对建筑物共用部位、他项权利不予记载的登记方式，无意中给政府房地产行政管理部门、房地产开发商拟定的，有违法律规定的格式合同条款大开方便之门。房地产财产权利人无法借助所持有的《房地产证》，以完全物权的绝对权直接对抗该类违法的合同条款，保护自身的合法权益。尽快完善房地产财产权利的登记确权保护措施，提升登记确权制度的法律位阶，对保护当事人合法权益，遏制违法行为，将会起到立竿见影的良好效果。
我国房地产法律制度的完善，不能离开法律追求公平正义的价值目标，在土地资源紧缺的国情下，利用有限的城市土地资源尤显重要，立法机关和房地产行政管理机关对城市房地产公共资源的开发和利用应有一个长远的战略目标，住宅小区内共用的停车位资源有限，不应买卖。住宅小区内不计算容积率停车位的法律权利应进一步明确定位归属于小区的全体房屋所有人，由全体房屋所有人共同拥有。同时，要采取优惠和鼓励的政策措施，调动和刺激房地产开发商建设各类经营性的停车位（场），以满足不同层次、不同要求的社会需要。
综上所述，在目前的房地产法律制度下，商品房住宅小区计算容积率停车位的产权由取得停车位《房地产证》的权利人拥有，不计算容积率停车位的建筑物或其法律权利归属于住宅小区的全体房地产权人。房屋买卖合同约定不计算容积率停车位产权归属于某一当事人的条款违反法律强制性规定，该类条款无效。买卖不计算容积率停车位的行为违反法律强制性规定，其买卖停车位的合同无效。只有进一步完善我国的房地产法律制度，房地产权利人的合法权益才能得到有效的保护。
注释：
①王利明著：《物权法》、人民大学出版社2002年5月第一版第319页
②王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第317页
③王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页
④罗艾文：《深圳停车到底有多难》、《深圳法制报》2002年8月19日第13版
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①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版。
②深圳市规划国土局编：《深圳市规划国土房地产规范性文件汇会编》、中国建筑出版社2001年3月出版。
一、我国房地产制度改革及相关的主要法律规定
土地是财富之母，以土地为基础的房地产是人类最重要的财富之一。80年代后期，我国开始进行城市房地产制度改革。1987年下半年，深圳特区率先试行了土地使用权有偿出让，其后，福州、海口、广州、厦门、上海等城市参照深圳模式，在土地发展、 使用中导入市场机制。1988年4月， 在第九届全国人民代表大会上对中有关土地使用的条款进行了修改，明确规定土地使用权可以依法转让。随后，《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）也作了相应的修改。1990 年5月，国务院颁布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称暂行条例），这一系列法律的出台，不但规范了土地使用权转移的形式和原则，也促进了我国房地产业的快速发展。
二、我国现行的房地产产权
房地产产权是指房地产权利人以房地产为标的物，对其直接进行支配并享受其利益的排他性权利。我国目前有法律依据的房地产产权包括国家土地所有权、国家土地使用权及房屋所有权。《宪法》规定：城市市区的土地属于国家所有。这表明国家是国有土地所有权的统一和唯一主体，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，但土地使用权可以依法转让。它是现阶段我国唯一可作为流通物的土地权利。根据权利取得和效力的不同，国有土地使用权分为出让土地使用权，划拨土地使用权和城镇私房用地使用权。房屋所有权是房屋所有人在法律规定的范围内对其所有的房屋享有的占有、使用、收益和处分的权利。一般分为国有房屋所有权、法人房屋所有权和公民个人房屋所有权。其中公民个人房屋所有权是一种最纯粹、最商品化的所有权。但由于我国房地产市场尚不健全，公民个人因获得房产所有权的来源和代价不同，因此其权利的内容和效力亦不尽相同。如城镇私房所有权、自建（购）公助住宅所有权、商品房所有权等。
三、商品房所有权的性质
商品房产权是指商品房所有人在法律规定的范围内独占性地支配其所有财产的权利。商品房所有人可以对其所拥有的房屋行使占有、使用、收益、处分的权利，并可以排除他人对其财产违背意志的干涉。它是一种最充分、最完整的财产权或物权。但由于我国目前的商品房一般建于出让土地上，因此其所有权受以下有关法律和出让合同的限制。
依《暂行条例》的有关规定：国家以土地所有者的身份，按照所有权与使用权分离的原则，将城镇土地使用权在一定年限内让与土地使用者，土地使用者向国家支付土地使用权出让金。土地使用权出让年限一般为40—70年。也就是说，国家作为土地所有者的身份不变，而土地使用权受让人取得一种独立的财产权利，包括所有权中占有、使用、收益和一定程度的处分权利，该土地使用权是一种与土地所有权相分离的独立物权，同时，这个土地使用权又是有年限的，土地使用者享有土地使用权的期限以出让年限为限，最高出让年限由法律加以规定，实际年限由土地使用权出让与受让方在最高年限以内于合同中约定。
如上所述，我国现行的商品房产权是很复杂的，与国外成熟的不动产制度相比，显得很不规范，可以这样说，就以上法律规定来看，商品房的产权不是永久性的，而是有期限的，它由此引出以下二个法律问题：第一，有限期的土地使用权和无限期房屋所有权之间的矛盾；第二，宪法保护的公民私人财产所有权的永久性与商品房屋所有权实际上的有限期性的矛盾。
四、我国土地使用权期满后有关商品房产权的法律后果
我国土地所有权不进入流通领域，因此商品房的产权是由房屋所有权和土地使用权结合在一起共同构成的。现阶段我国存在着土地使用的“双轨制”，即在同一房地产的标的物上可以分别设立两个独立的产权，即土地使用权和房屋所有权。土地使用制度改革以前，在房地产转让中就已经存在着土地公有制和房产的法人或私人所有制的矛盾，但过去一直未能引起人们的重视。当土地有偿使用制度试行后，有期限的土地使用权与无期限的房屋所有权之间的冲突就日趋明显了。对于这个问题多数公民至今不甚了解，许多公民在购买商品房时，往往只注意到了房屋产权证的重要性，而忽略了土地使用权的问题。根据《暂行条例》规定，城镇土地使用权的出让期限因土地用途的不同而有所不同，其最高年限为70年。这期限为除斥期限，即城镇出让土地使用权的存续期限，期限届满土地使用权终止。对于土地使用权期满后，地上物如何处理的问题，《暂行条例》第40条作了明确的规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”但1994年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称城市房地产管理法）回避了《暂行条例》中地上建筑物或其他附着物由国家无偿取得规定，该法第21条第2 款仅对土地使用权的收回作了规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”新法不作规定意味着对前法规定的内容不作否定，所以《暂行条例》规定中的无偿收回仍然有效，只不过仅针对期满收回的一种情况。可见土地使用权终止后产生两种法律后果：第一，土地使用者不再享有该土地的使用权，土地使用权受让人与土地所有者或其代表之间关于该块土地上的权利义务随之解除，土地使用权由国家无偿收回。第二，地上建筑物和其他附着物随土地使用权的终止而由国家无偿取得，土地使用权受让人不得以任何理由提出地上建筑物和其他附着物的所有权请求，亦不得擅自毁坏之。对上述第一种法律后果的规定，应持有疑义，但第二种法律后果的规定有以下几个缺陷：其一，从原则上讲，土地使用权出让合同的标的仅是土地使用权，并无地上物，地上物的所有权为土地使用人所有。既然是所有权，就不受期限限制，而土地使用权期限届满时，国家无偿取得地上建筑物及其他附着物的所有权，其所有权就是受期限限制的所有权，在法理上讲不通。其二，《暂行条例》第47条规定：“……无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”对无偿取得的划拨土地使用权的土地使用人尚且补偿，对有偿取得土地使用权的使用人不仅不补偿，反将地上物无偿收回，这显然是不公平的。其三，不符合公平原则。在国有土地使用权出让法律关系中，国家是作为一个特殊的民事主体而存在的，应与受让方处于平等的地位。国家出让土地使用权，受让方支付出让金，本是公平的，法律已经赋予国家根据社会公共利益的需要，可以提前收回土地使用权，明显有利于国家一方，再规定无偿收回地上建筑物及其附着物，则显失公平，违背了民法中的平等原则。其四，我国房地产制度改革的重心是大力发展房地产二级市场，而二级市场的法律行为，如土地使用权转让、抵押等交易行为，必然受制于一级市场的土地使用权出让年限的限制，若土地使用权期限届满地上物收归国家，则房地产市场交易主体必然要考虑交易成本及以后的投资能否在有限的年限内收回。这样，无疑限制了房地产二级市场的发展。
五、目前我国土地使用权年限有关规定的缺陷
我国《宪法》规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其它合法财产的所有权。”从民法有关所有权的原理看，所有权是一种最充分、最完整的物权，公民个人商品房所有权也应该是这样一种所有权。依照民法的一般原理，商品房所有权的绝对灭失，只在以下情况下发生：“首先，因所有权人抛弃其所有权；其次，因国家征用，在这种情况下，房屋所有人通常会得到补偿；第三，因所有权客体灭失（如失火、地震等）。除以上三种情况外，房屋所有权人行使所有权应该是无期限的和不受剥夺的。但是，由于商品房是建筑在出让土地上的，土地使用权人只能在土地使用期限内行使占有、使用、收益和部分处分的权能，期满后土地使用权被国家收回，商品房的所有权也就失去了赖以存续的基础。目前，我国将土地使用权的年限规定为40—70年，一般居住用的商品房最高年限为70年。众所周知，现代建筑物的质量已大大提高，使用寿命已大大延长，一些钢混结构的建筑物完全可以使用100 年以上，即使砖混结构的建筑物，使用七八十年也不可能自然灭失。那么，当土地使用权期满而地上房屋尚存价值时，房屋所有人的权益实际上不会得到必要的保护。
由此可以看出，我国目前有关土地使用权年限的规定有以下几个不足：一是与民法有关所有权的一般原理相冲突，没有充分体现《宪法》、《民法》保护公民私有财产所有权的立法精神。商品房所有权虽然是建立在土地使用权之上的权利，但其一经设立就应具备所有权的基本属性-无期限性，如果将其理解为有期限的权能，那就不成其为所有权，而变成了与土地使用权同时灭失的房屋使用权了。二是在实践中会造成一些不良后果。首先，开发商因考虑到土地使用权期满后，国家将无偿收回土地及地上物，因此一般仅会热衷于短期投资，而避免长期投资，特别是不愿在土地使用年限届满前对土地继续投资，这不利于社会经济的发展；其次，公民花巨资只能取得商品房有期限的使用权（尽管名义上是房屋所有权）到期将被国家无偿收回，而政府优惠出售的福利房，因是建立在行政划拨的土地上，其产权不受土地使用年限的限制，可以行使到房屋自然灭失之时等因素，在进行投资置业时往往心存疑虑，持币观望，不利于推进住房商品化和建立并完善房地产市场；三是不符合国际惯例。据考证，世界上大多数国家均无此类规定。大陆法系国家在法律上一般设置地上权，如德国、日本民法均有规定，按这些民法典的规定，地上权是指利用他人土地营造建筑物、其他工作物及竹木并对其营造物及竹木取得所有权的一种权利。地上权最大的特征是排除了土地所有人依添附原则取得营造物之所有权的可能性，使地上权人得到单独享有营造物之所有权。
六、允许续期是否可以避免商品房所有权和土地使用权的冲突
《城市房地产管理法》第21条规定，土地使用权年限届满前，土地使用者可以申请续期。有人据此认为这项规定可以避免冲突。我认为续期制度虽是使用者避免被无偿收回去地上物的一种法律补救措施，但仅仅是权宜之计，并不能从根本上解决冲突本身。中国政法大学赵红梅教授曾从四个方面进行分析，结论是：续期制度仍有相当大的局限性，仍不能从根本上解决商品房房屋所有权与使用权的冲突问题。
七、立法建议
土地使用权出让制度在我国仅有几年的实践，出让期限届满后的法律问题目前表现得尚不突出，但这直接涉及土地使用权人、房屋所有人的权益和国家的利益。有鉴于此，我国现行法律规定的土地使用权期限届满，地上建筑物、其他附着物由国家无偿取得的作法以及出让年限的有关规定，有修改的必要。
第一，应借鉴大陆法系的地上权制度。大陆法系国家在法律上一般设置地上权，民法上的地上权是为建筑物而设立的，它是无期限或假定无期限的。土地上的建筑物、其他附着物的所有权归属于土地使用人。如德国、日本在处理地上权消失的法律后果方面有两种较成熟的作法可供我们学习借鉴：日本民法规定，地上权消失时，地上权人的基本义务是恢复土地原状，但有权取回其工作物，如果取回工作物在经济上至为不利时，则允许土地所有人有优先以时价购买的权利。德国民法规定，地上权消失时，土地所有人应按建筑物的时价对地上权人进行补偿，如果单方面由土地所有人承担补偿义务对所有人过于苛刻，土地所有人在建筑物可使用的期限内，可延长地上权的期间，地上权人拒绝延长时，则不得请求补偿。
第二，适当延长土地使用权的年限，使其超过或接近一般建筑物的使用寿命。 如我国香港地区土地批租的年限除游乐场、 码头等一般为999年、99年和75年三种。其中999年的租期具有永业权的性质，99年的租期一般已经能够满足地上建筑物所有权人行使其所有权的需要，而75年的租期一般都可以续订。
第三，不延长土地使用权年限，但制定相应的行政条例或司法解释，将“土地使用权使用期限届满后，由国家有偿取得土地之地上物所有权”确定为法律，对《城市房地产管理法》起补充作用；同时修改土地使用权出让合同的有关条款，或将“由国家无偿取得”改为“国家有偿取得”或将“地上物所有权归属问题条款划归为约定条款”，规定当土地使用权期满而地上物尚有价值时，土地使用权人可以在与政府续签土地使用权出让合同和终止合同请求政府对其进行补偿两种方法中任选其一。这种办法在一个完整的物业由一人拥有产权或虽由多人拥有产权，但产权人意见一致时，比较适用；当一个物业由多个产权人拥有且多个产权人意见不一致时，比较麻烦，还有待于进一步研究。
「参考文献
[1] 程惠瑛。房地产开发与交易-房地产法原理与实务［m］。上海：复旦大学出版社，1997。
[2] 赵红梅。房地产法论［m］。北京：中国政法大学出版社，1995。
[3] 陈跃东。房地产法学［m］。北京：南开大学出版社，1998。
摘要：简述农村土地承包经营权流转的内涵，分析农村土地承包经营权流转的存在的主要问题，提出完善农村土地承包经营权流转的对策建议。
关键词：土地承包经营权 流转 物权法
随着农村经济的发展，城市化进程的不断加快，传统农业向现代农业的转型，土地承包经营权流转成为学术界甚至“三农”问题关注的热点。当下农村人口流动和劳动力转移加快，农民的土地权利意识增强，农村土地承包经营纠纷呈多发趋势。
一、农村土地承包经营权流转的内涵
农村土地承包经营权是指农业经营者在法律规定和合同约定的范围内在集体经济组织所有的或者国家所有的由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧并获得收益的权利。土地流转，即土地的转让和流通。按照其作用和性质的不同，土地流转可划分为土地权利的流转和土地功能的流转（土地用途的改变）两部分，但在法律上是指土地权利的流转。
现行《物权法》和《农村土地承包法》等法律都未对土地承包经营权流转各种方式性质作出界定,目前学术界和实践中对其认识不一致，差异较大。土地承包经营权流转的内涵的界定，目前没有形成一致的观点，宽泛的说，农村土地承包经营权流转包括两层含义：一是所有权主体的改变，如从集体所有变为国家所有，最为典型的就是农村集体土地征用。二是使用权主体的变化，《农村土地承包法》第三十七条规定了集体土地的转包、出租、互换、转让以及其它流转方式；同时还规定了“四荒”土地的入股、抵押，这些方式的流转都是对使用权主体的变化而言的。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”和第三章“其他方式的承包”的规定，并结合物权法理论，是使用权主体的变化所产生的农村土地承包经营权流转。即在不改变农村农用土地所有权权属和农用土地之用途基础上，在有效农村土地承包经营权存在前提条件下，农村土地承包经营权人依法将农村土地承包经营权或农村土地使用权移转给他人的行为。
二、土地承包经营权流转存在的问题
（一）农村土地承包经营权物权化不彻底
农村土地承包经营权具有物权属性已是不争事实，目前学术界通说认为该项权利是一种物权，如：农村“土地承包经营权性质上属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型的用益物权”；但是，就目前现状而言，无论是在理论研究上，还是在立法实践上，都存在未将其彻底物权化的问题。浓厚的债权色彩，成为农村经济发展的障碍和农民权利无法切实保障的主要原因之一。
（二）农村集体土地产权主体不明确
农村集体土地产权主体不明确的缺陷。各利益主体行为不规范，利益分配也不合理，土地制度难以形成有效的激励和约束。这种模糊不清的产权关系不利于土地使用权的交易，从而直接阻碍了农村集体土地的合理流转。“农民集体”的概念不是法律上的“组织”，而是全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格的意义的集合群体，这样一个无法律人格、不能具体行使对土地有效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权的虚置。
（三）法律对土地承包经营权的流转过多限制
相关法律对土地承包经营权的流转施加了过多的限制，如：《土地管理办法》第十三条规定：“以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”把发包方同意作为土地承包经营权转让的前提；根据《土地承包法》第四十九条和《流转管理办法》第三十四条的规定，土地承包经营权抵押仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”的土地。法律法规对流转方式的过多限制造成流转障碍，弊端是非常明显的。
三、农村土地承包经营权流转制度的完善
（一）建立农村土地承包经营权物权化流转机制
根据物权法定原则，农村土地承包经营权的内容法定化。确定农村土地承包经营权合理的存续期间；农村土地承包经营权之享有和公示方式法定化；侵犯农村土地承包经营权的法律责任法定化在承包权法定化以后，如果发包方侵害承包人利益，承包权人有权根据物权法的规定行使物上请求权，特别是当发包人以外的第三人侵害承包方权利时，能有效地以物上请求权对抗第三人；通过物权方式解决纠纷。农村土地承包经营权人应享有物上请求权和自力救济权。如承包方的土地承包经营权受到侵害时，承包方有权根据法律规定要求侵权行为人停止侵害、返还农用地、恢复原状、赔偿损失等物权方式进行救济。物权立法不仅应对现行的农村土地承包经营权的流转方式予以确认规范，使之有章可循，而且应在未来土地立法中对农村土地承包经营权的流转形式规定一个弹性条款，使法律具有前瞻性和灵活性。
