时间：2023-06-14 16:19:02
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律推理的原则，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、道德权利和法定权利的概念
道德权利就是作为道德主体的人依据道德所应享有的道德自由、利益和对待。道德主体有权作为或不作为，作何种行为，要求他人作出或不作出某种行为，必要时借助于一定的道德评价形式（如社会舆论）协助实行一定的道德权益。法定权利是指按照法律规定而享有的包括民事、行政、诉讼等方面的权利。具体而言，就是由宪法和法律明文规定的公民享有的权利，分为实体权利和程序权利。道德权利在被法律明文规定之前，原则上是不具有强制效力的，并且不受法律保护。
二、道德权利与法定权利冲突的原因
（一）道德具有时代性、地域性。“不同的人可以在同样的位置看到同样的结果，同一个人可以在不同的位置看到不同的结果。”这种位置客观性造成道德的时代性、地域性。例如在我国古代，没有“父母之命，媒妁之言”的婚姻被认为是不道德，甚至是违法的。如今的维吾尔族，尚保有近亲结婚的习俗，表兄妹之间结婚是不受限制的。显然，这是与我国当代法律相违背的。我国《宪法》第四十九条规定“禁止破坏婚姻自由”，现行《婚姻法》第二条规定“实行婚姻自由”，第七条、第十条明确禁止近亲结婚，规定其组建的婚姻无效。立法规定的婚姻自由与古代婚姻道德相悖，禁止近亲结婚与少数民族“亲上加亲”的民俗存在差异。
（二）我国法律的不确定性。其一，不同位阶与同一层次的法律对权利的配置存在冲突。如在精神损害赔偿权利方面，公法和私法的保护力度不同。新《国家赔偿法》中的精神损害赔偿在赔偿范围上较为狭窄。相比较而言，我国民法中的精神损害赔偿范围较为广泛。其次，法律规定比较宏观、模糊，只是对权利的确认和基本原则的概括。法律要求稳定性，不可能列举尽所有具体情况下的权利，而法律规定的模糊又易导致司法擅断，造成同案异判等违背公平正义的结果。
三、道德权利与法定权利冲突的解决方案
（一）法律与道德推理基础上的综合实践推理
法律推理，是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。道德推理是以道德现象为研究起点，在现有的道德知识引导下，从“实然”衍生出“应然”的确证过程。法律推理在法律适用活动中，解决法定权利的冲突；道德推理解决道德领域的冲突。在同一案件中，法律推理和道德推理可能会给出不同的解答。
1.由道德向法律推理。只有在获得法律承认时，道德权利才能具有法律相关性。在具体个案中，从被法律所承认的道德权利开始推理，研究有法律依据的道德推理与法律推理的重要性。如在我国《宪法》第49条中，规定“婚姻、家庭受国家的保护，禁止破坏婚姻自由”，这里承认的就是配偶要求彼此忠诚的道德权利。“包二奶”的行为违背了道德权利，其不具有被法律承认的夫妻关系，故也不具有结婚自由的法定权利。有配偶者与他人结婚的行为是作为犯罪而受法律制裁的，这里的道德推理就重要于法律推理。
2.由法律向道德推理。法律具有道德相关性，法律规定在对个体施加法律义务的同时，也施加了道德义务。个人在主张自己道德权利的同时，可能会违背国家所赋予的道德义务，从而发生道德权利与义务的矛盾，这时涉及到两者重要性的考量。我国《宪法》第55条规定，“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务”，明确了公民的道德与法律义务。“没有国，哪有家”，在保家卫国的道德义务与反对战争、杀戮的道德权利之间，后者应被暂时搁置。
3.法律、道德与实践的综合推理。道德权利和法定权利有各自的产生基础，寻找两者之间的“最大公约数”，那就是实践。综合实践推理，借助与此案例相关的各种利益（法律的，道德的，审慎的，实用主义的）来解决法定权利和道德权利之间的冲突。结合法律与道德的实践相关性，在具体个案中对道德与法律进行平等考量，沿着道德推理与法律推理综合的思维路径，解决具体问题。
（二）道德权利的法律化
美国现代综合法理学家博登海默指出：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。”道德权利的法定化，是对伦理道德的肯定，有利于个体善向群体善的转化，每一次转化都是一次道德的进步。具体途径如下：
1.完善立法，将道德规定为具体的法律规范，通过禁止性、义务性的法律规范直接反映特定的道德规范。如《老年人权益保护法》《未成年人保护法》，涉及到诸多对尊老爱幼道德义务和老有所养道德权利的规定。
丹尼尔斯先生到一个酒店去买了一瓶柠檬汁和一罐啤酒，回家后他自己喝了少许，他的妻子也喝了一杯柠檬汁，结果他们都变得神智急躁而且生病了。
他们得病的原因是基于这样的事实：他们所饮用的柠檬汁中含有大量的石碳酸，对柠檬汁瓶里残留的柠檬汁进行检查，结果显示：柠檬汁中含有大量的石碳酸混合物。原告丹尼尔斯夫妇随后控告了柠檬汁的生产商和出售柠檬汁的酒店老板，需要对他们的人身损害，医疗费以及生病期间的应得收入的损失进行赔偿。
法官在审理案件时会作这样的演绎推论：
（A）在任何情况下，如果由一个卖给另一个人的商品有缺陷，即与其使用性能不符合，但在普通检测中又不明显，那么卖出的商品未达到商品质量要求。
（B）在本案中，由一个人卖给另一个人的商品有缺陷，即与其使用性能不符合，且在普通检测中又不明显。
（C）所以，在本案中，销售的商品未达到商品质量要求。
如果用符号来表示命题形式，则上述推论形式简化为；
（A）在任何情况下，如果p，则q，
（B）在本案中p，
（C）所以，在本案中q.
从逻辑的角度上说，这是一个有效的论证形式。然而在这里我们并不主要关心其逻辑推演的真，而关心其，也就是关心：在法律的实践中有效的论证形式的逻辑应用。论证是有效的从而使得如果前提是真的，那么结论应该是真的成为必要，但逻辑本身不能建立或保证前提的真实性，它们是否塌实是一个全凭观察和实验的。让我们因此重新考虑论证，以明自在什么背景下，它的前提应该保持真。
正如在格兰特一案中所陈述的那样，（A）前提已有一个对“商品质量问题”条款的含义作出符合法律目的的权威性解释，因而（A）已有了一个真实的法律前提。
小前提（B）怎样呢？前提（B）是真的，仅当以下各点是真的：
（ⅰ）一瓶柠檬汁属于种类商品；
（ⅱ）这瓶柠檬汁是由一个人卖给另一个人的；
（ⅲ）一瓶柠檬汁中有一种带有缺陷的石碳酸混合物；
（ⅳ）这是一种在普通检测中不能发现的缺陷。
从案件实际情况看出（B）前提也是真的。
选择这样一个简单案例作为的起点的一个优点是，四种假设的每一种都面临着它的不容置疑的真实性。但值得说明的并且以后再继续提到的一点是，万一在柠檬汁中出现的毒物象稍稍不着色的柠檬汁，情况会怎么样呢？那么就会出现这么一个问题：实际案件中的“证据材料”是否是法律上所表述的象前提（A）命题的 “可操作的事实”的真实事例？那么作为一种关于实际例子的辩护主张，（B）前提的真实性可能是值得怀疑的。
由此可见，证据的程序是这样一种确立的程序。一些反映证据事实的命题是为法律目的而被看作是真的。
综上所述，我们得出的结论是：被确定的关于法律推论的讨论既是一个关于“如果p，则q；p，所以q，”的形式的逻辑有效性的讨论，又是一个由前提都给出判断标准的适合法律目的的真实的讨论。
二、有效的逻辑推理与实际的审判行为
通过对论据的一系列分析得出一个结论：由于卖方（即酒店老板塔伯得夫人）未能履行其责任，使买方（丹尼尔斯夫妇）蒙受了损失，卖方有赔偿买方的义务。这是通过可靠性很强的演绎推理得出的结论，应该说是准确无误的。法官也就必须根据法律和推理作出最公正的判决。法官有义务做出他应有的判决，他为履行其义务而做出某种判决并不意味着他通常做出或将要做出甚至已经做出那样的判决。不论从自然上讲，还是从心讲或逻辑意义上讲，一个人并未按他理应做的事去做而做出有背其责任义务的事来，这些都是可能的。因此说，人的行为往往并不由逻辑推理来决定，而是由所选定的动因或其他决定。而如果这些是正确的，又将决定我们选择对象。一行为者在完成或考虑执行其行为时所采用的判断标准（好与坏，对与错，合法与不合法等）是根据符合其标准的前提建立起来的。
令人奇怪的是法官接收到一桩诉讼案件时选择什么样的是非标准使他困惑迷惘，而他却并不因此而定下心来决定做出什么样的选择即何等命令。他不必在开庭时公开陈述他做出这样决定的原因，来自体系的压力——使他能独立阐述对本案的看法，上诉的可能性等也许会使他根据合法的前提和事实依据入手做出逻辑推理继而做出公正的判决。但事实上这几乎仅仅是人们的愿望而已因为来自外界的压力诸如新闻媒体的完全相反的见解，议会的评论等往往会使他做出完全相反的判决和命令，这不得不令人感到惊讶。所以从传统的法律道德和心角度讲，法官这样做很不可能，但事实上又是可能的。即使不可能，这种不可能也不是逻辑意义上的不可能，法庭的裁决往往并不是根据事实进行逻辑推理的结果。
若对前面再深入一步发现：任何一“法官都知道在一案例中，他必须通过法律名义作出判断，现我们假定这样一个推理：”如果p成立，q就成立。“”同时设想在一具体案例中，如果某原因使法官不偏袒于结论q成立，常识会为他找到明显的漏洞，他可以简单地说他找不到证据证明p成立，因而没有推理的前提；同时，假如他想以q定义作结论，那么在该案中他就只需说证据表明p是正确的即可。由此可见，从表面上看，虽然推理的形式存在，但由于他做出判决之前，他决定了如何选择。
提出法理的过程就其特点来讲往往纯粹是演绎和推理的过程，即使法官先生们经常搞错甚至歪曲他们发现的事实根据，但他们在以法律规范为准绳，以事实为基础的原则中，要么进行真正的演绎推理，要么根本没有推理可言而得出结论仍是一个有趣的问题。我们在哪怕是一个案例中证明通过纯粹的演绎推理能让法官做出令人信服的决定，目的是为了说明演绎推理的可靠性的确存在，而且在现实生活中，演绎推理得出让人信服的结论的例子不时会有出现，但我们还有疑问，比如这是不是经常发生（实际上并不经常），如果纯粹的演绎推理不可有解决问题时，或者由于某些原因，法官或法庭并不采用这种推理方式时，我们又采取什么样的推理形式呢。
小结：①法庭常会找到各种事实根据，而这些“事实”不论事实上是正确的或错误的，从法律角度讲都认为真而不假；②我们能把法律条款用“如果p成立，那么q 定义就成立”的命题形式表达出来；③我们还发现，至少有时所能找到的事实根据正是该形式中很清晰的p定义，因而如果我们以法律命题的事实为基础，以事实为推理的前提，通过演绎推理，我们的确能得出令人信服的结论，而该结论所引发的命令相应会使该结论产生实际效力，并且理由十足。
显示①表现为实际的审判行为，②、③表现为法律推理。
三、法律意义上的“合乎逻辑”与“不合逻辑”
“合乎逻辑”这个词至少有两个层面的含义，这两层含义仅部分一致。其一，从严格的演绎推理这一意义上讲，如果二命题符合逻辑本身的要求，换句话，如果结论部分是通过对前提严格推理而得出的，那么该命题就合乎逻辑。相反，如果结论部分不是对前提推理得出的，亦或即使是经过了对前提的推理，而它又是矛盾命题，那么该命题就不合逻辑，其二，平常我们所运用的“合乎逻辑”一词具有更宽的含义。某两个事实陈述一致，我们可以说它们合乎逻辑；若不一致则不合逻辑，这是因为它们有讲不通的地方。比如如何对待一贯遭到批驳的法律条文呢？我们可以指出它有同法律总方针、原则不一致、不协调的地方。设想如果有一人们普遍接受的法律体系认为：无过错就不负责任。具体地讲人们不应因为他人遭到损害而身负责任，因为他们本身并没有导致他人遭受损失，除非由于他们自己的过错导致他人受到了损害。而一具体关于商品销售的法律条文规定：即使商品销售者没有过错，但由于他所卖商品存在缺陷，他也应承担责任。那么这一条例同该原则是不一致的。不同的人对此有不同的观点和看法。或许有人会认为它作为法律体系的特殊例外是有道理的；还有人或许会以为该原则是不好的，而对在该原则中突然出现例外情况表示高兴。其他人会认为该原则忽略了它在法律中的重要性，因而认为凡是同该原则不一致的法系原则是讲不通的，从他们较实际的评判标准来看是不符合逻辑的，在适当时候，我们要考虑到法律体系的“整体一致性和连贯性”这一构想的重要性。从来看，我们要明白这样一个道理：这里的“合乎逻辑”与“不合逻辑”这两个词是用来显示行为标准和法系原则是否普遍一致，普遍一致是法律所追求的东西。另外这两个词的用途同我们前面所讨论的严格意义上讲的这两个词的用法是不一样的。
【关键词】法理学/法律推理/人工智能
【正文】
一、人工智能法律系统的历史
计算机先驱思想家莱布尼兹曾这样不无浪漫地谈到推理与计算的关系：“我们要造成这样一个结果，使所有推理的错误都只成为计算的错误，这样，当争论发生的时候，两个哲学家同两个计算家一样，用不着辩论，只要把笔拿在手里，并且在算盘面前坐下，两个人面对面地说：让我们来计算一下吧！”（注：转引自肖尔兹著：《简明逻辑史》，张家龙译，商务印书馆1977年版，第54页。）
如果连抽象的哲学推理都能转变为计算问题来解决，法律推理的定量化也许还要相对简单一些。尽管理论上的可能性与技术可行性之间依然存在着巨大的鸿沟，但是，人工智能技术的发展速度确实令人惊叹。从诞生至今的短短45年内，人工智能从一般问题的研究向特殊领域不断深入。1956年纽厄尔和西蒙教授的“逻辑理论家”程序，证明了罗素《数学原理》第二章52个定理中的38个定理。塞缪尔的课题组利用对策论和启发式探索技术开发的具有自学习能力的跳棋程序，在1959年击败了其设计者，1962年击败了州跳棋冠军，1997年超级计算机“深蓝”使世界头号国际象棋大师卡斯帕罗夫俯首称臣。
20世纪60年代，人工智能研究的主要课题是博弈、难题求解和智能机器人；70年代开始研究自然语言理解和专家系统。1971年费根鲍姆教授等人研制出“化学家系统”之后，“计算机数学家”、“计算机医生”等系统相继诞生。在其他领域专家系统研究取得突出成就的鼓舞下，一些律师提出了研制“法律诊断”系统和律师系统的可能性。（注：SimonChalton,LegalDiagnostics,ComputersandLaw,No.25,August1980.pp.13-15.BryanNiblett,ExpertSystemsforLawyers,ComputersandLaw,No.29,August1981.p.2.）
1970年Buchanan&Headrick发表了《关于人工智能和法律推理若干问题的考察》，一文，拉开了对法律推理进行人工智能研究的序幕。文章认为，理解、模拟法律论证或法律推理，需要在许多知识领域进行艰难的研究。首先要了解如何描述案件、规则和论证等几种知识类型，即如何描述法律知识，其中处理开放结构的法律概念是主要难题。其次，要了解如何运用各种知识进行推理，包括分别运用规则、判例和假设的推理，以及混合运用规则和判例的推理。再次，要了解审判实践中法律推理运用的实际过程，如审判程序的运行，规则的适用，事实的辩论等等。最后，如何将它们最终运用于编制能执行法律推理和辩论任务的计算机程序，区别和分析不同的案件，预测并规避对手的辩护策略，建立巧妙的假设等等。（注：Buchanan&Headrick,SomeSpeculationAboutArtificialIntelligenceandLegalReasoning,23StanfordLawReview(1970).pp.40-62.）法律推理的人工智能研究在这一时期主要沿着两条途径前进：一是基于规则模拟归纳推理，70年代初由WalterG.Popp和BernhardSchlink开发了JUDITH律师推理系统。二是模拟法律分析，寻求在模型与以前贮存的基础数据之间建立实际联系，并仅依这种关联的相似性而得出结论。JeffreyMeld-man1977年开发了计算机辅助法律分析系统，它以律师推理为模拟对象，试图识别与案件事实模型相似的其他案件。考虑到律师分析案件既用归纳推理又用演绎推理，程序对两者都给予了必要的关注，并且包括了各种水平的分析推理方法。
专家系统在法律中的第一次实际应用，是D.沃特曼和M.皮特森1981年开发的法律判决辅助系统(LDS)。研究者探索将其当作法律适用的实践工具，对美国民法制度的某个方面进行检测，运用严格责任、相对疏忽和损害赔偿等模型，计算出责任案件的赔偿价值，并论证了如何模拟法律专家意见的方法论问题。（注：''''ModelsofLegalDecisionmakingReport'''',R-2717-ICJ(1981).）
我国法律专家系统的研制于20世纪80年代中期起步。（注：钱学森教授：《论法治系统工程的任务与方法》（《科技管理研究》1981年第4期）、《社会主义和法治学与现代科学技术》（《法制建设》1984年第3期）、《现代科学技术与法和法制建设》（《政法论坛》）1985年第3期）等文章，为我国法律专家系统的研发起了思想解放和理论奠基作用。）1986年由朱华荣、肖开权主持的《量刑综合平衡与电脑辅助量刑专家系统研究》被确定为国家社科“七五”研究课题，它在建立盗窃罪量刑数学模型方面取得了成果。在法律数据库开发方面，1993年中山大学学生胡钊、周宗毅、汪宏杰等人合作研制了《LOA律师办公自动化系统》。（注：杨建广、骆梅芬编著：《法治系统工程》，中山大学出版社1996年版，第344-349页。）1993年武汉大学法学院赵廷光教授主持开发了《实用刑法专家系统》。（注：赵廷光等著：《实用刑法专家系统用户手册》，北京新概念软件研究所1993年版。）它由咨询检索系统、辅助定性系统和辅助量刑系统组成，具有检索刑法知识和对刑事个案进行推理判断的功能。
专家系统与以往的“通用难题求解”相比具有以下特点：(1)它要解决复杂的实际问题，而不是规则简单的游戏或数学定理证明问题；(2)它面向更加专门的应用领域，而不是单纯的原理性探索；(3)它主要根据具体的问题域，选择合理的方法来表达和运用特殊的知识，而不强调与问题的特殊性无关的普适性推理和搜索策略。
法律专家系统在法规和判例的辅助检索方面确实发挥了重要作用，解放了律师一部分脑力劳动。但绝大多数专家系统目前只能做法律数据的检索工作，缺乏应有的推理功能。20世纪90年代以后，人工智能法律系统进入了以知识工程为主要技术手段的开发时期。知识工程是指以知识为处理对象，以能在计算机上表达和运用知识的技术为主要手段，研究知识型系统的设计、构造和维护的一门更加高级的人工智能技术。（注：《中国大百科全书·自动控制与系统工程》，中国大百科全书出版社1991年版，第579页。）知识工程概念的提出，改变了以往人们认为几个推理定律再加上强大的计算机就会产生专家功能的信念。以知识工程为技术手段的法律系统研制，如果能在法律知识的获得、表达和应用等方面获得突破，将会使人工智能法律系统的研制产生一个质的飞跃。
人工智能法律系统的发展源于两种动力。其一是法律实践自身的要求。随着社会生活和法律关系的复杂化，法律实践需要新的思维工具，否则，法律家（律师、检察官和法官）将无法承受法律文献日积月累和法律案件不断增多的重负。其二是人工智能发展的需要。人工智能以模拟人的全部思维活动为目标，但又必须以具体思维活动一城一池的攻克为过程。它需要通过对不同思维领域的征服，来证明知识的每个领域都可以精确描述并制造出类似人类智能的机器。此外，人工智能选择法律领域寻求突破，还有下述原因：(1)尽管法律推理十分复杂，但它有相对稳定的对象（案件）、相对明确的前提（法律规则、法律事实）及严格的程序规则，且须得出确定的判决结论。这为人工智能模拟提供了极为有利的条件。(2)法律推理特别是抗辩制审判中的司法推理，以明确的规则、理性的标准、充分的辩论，为观察思维活动的轨迹提供了可以记录和回放的样本。(3)法律知识长期的积累、完备的档案，为模拟法律知识的获得、表达和应用提供了丰富、准确的资料。(4)法律活动所特有的自我意识、自我批评精神，对法律程序和假设进行检验的传统，为模拟法律推理提供了良好的反思条件。
二、人工智能法律系统的价值
人工智能法律系统的研制对法学理论和法律实践的价值和意义，可以概括为以下几点：
一是方法论启示。P.Wahlgren说：“人工智能方法的研究可以支持和深化在创造性方法上的法理学反思。这个信仰反映了法理学可以被视为旨在于开发法律分析和法律推理之方法的活动。从法理学的观点看，这种研究的最终目标是揭示方法论的潜在作用，从而有助于开展从法理学观点所提出的解决方法的讨论，而不仅仅是探讨与计算机科学和人工智能有关的非常细致的技术方面。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）在模拟法律推理的过程中，法学家通过与工人智能专家的密切合作，可以从其对法律推理的独特理解中获得有关方法论方面的启示。例如，由于很少有两个案件完全相似，在判例法实践中，总有某些不相似的方面需要法律家运用假设来分析已有判例与现实案件的相关性程度。但法学家们在假设的性质问题上常常莫衷一是。然而HYPO的设计者，在无真实判例或真实判例不能充分解释现实案件的情况下，以假设的反例来反驳对方的观点，用补充、删减和改变事实的机械论方法来生成假设。这种用人工智能方法来处理假设的办法，就使复杂问题变得十分简单：假设实际上是一个新的论证产生于一个经过修正的老的论证的过程。总之，人工智能方法可以帮助法学家跳出法理学方法的思维定势，用其他学科的方法来重新审视法学问题，从而为法律问题的解决提供了新的途径。
二是提供了思想实验手段。西蒙认为，尽管我们还不知道思维在头脑中是怎样由生理作用完成的，“但我们知道这些处理在数字电子计算机中是由电子作用完成的。给计算机编程序使之思维，已经证明有可能为思维提供机械论解释”。（注：转引自童天湘：《人工智能与第N代计算机》，载《哲学研究》1985年第5期。）童天湘先生认为：“通过编制有关思维活动的程序，就会加深对思维活动具体细节的了解，并将这种程序送进计算机运行，检验其正确性。这是一种思想实验，有助于我们研究人脑思维的机理。”（注：转引自童天湘：《人工智能与第N代计算机》，载《哲学研究》1985年第5期。）人工智能法律系统研究的直接目标是使计算机能够获取、表达和应用法律知识，软件工程师为模拟法律推理而编制程序，必须先对人的推理过程作出基于人工智能理论和方法的独特解释。人工智能以功能模拟开路，在未搞清法律家的推理结构之前，首先从功能上对法律证成、法律检索、法律解释、法律适用等法律推理的要素和活动进行数理分析，将法理学、诉讼法学关于法律推理的研究成果模型化，以实现法律推理知识的机器表达或再现，从而为认识法律推理的过程和规律提供了一种实验手段。法学家则可以将人工智能法律系统的推理过程、方法和结论与人类法律推理活动相对照，为法律推理的法理学研究所借鉴。因此，用人工智能方法模拟法律推理，深化了人们对法律推理性质、要素和过程的认识，使法学家得以借助人工智能科学的敏锐透镜去考察法律推理的微观机制。正是在这个意义上，BryanNiblett教授说：“一个成功的专家系统很可能比其他的途径对法理学作出更多的（理论）贡献。”（注：BryanNiblett,ExpertSystemsforLawyers,ComputersandLaw,No.29,August1981.note14,p.3.）
三是辅助司法审判。按照格雷的观点，法律专家系统首先在英美判例法国家出现的直接原因在于，浩如烟海的判例案卷如果没有计算机编纂、分类、查询，这种法律制度简直就无法运转了。（注：PamelaN.GrayBrookfield,ArtificialLegalIntelligence,VT:DartmouthPublishingCo.,1997.p.402.）其实不仅是判例法，制定法制度下的律师和法官往往也要为检索有关的法律、法规和司法解释耗费大量的精力和时间，而且由于人脑的知识和记忆能力有限，还存在着检索不全面、记忆不准确的问题。人工智能法律系统强大的记忆和检索功能，可以弥补人类智能的某些局限性，帮助律师和法官从事相对简单的法律检索工作，从而极大地解放律师和法官的脑力劳动，使其能够集中精力从事更加复杂的法律推理活动。
四是促进司法公正。司法推理虽有统一的法律标准，但法官是具有主观能动性的差异个体，所以在执行统一标准时会产生一些差异的结果。司法解释所具有的建构性、辩证性和创造性的特点，进一步加剧了这种差异。如果换了钢铁之躯的机器，这种由主观原因所造成的差异性就有可能加以避免。这当然不是说让计算机完全取代法官，而是说，由于人工智能法律系统为司法审判提供了相对统一的推理标准和评价标准，从而可以辅助法官取得具有一贯性的判决。无论如何，我们必须承认，钢铁之躯的机器没有物质欲望和感情生活，可以比人更少地受到外界因素的干扰。正像计算机录取增强了高考招生的公正性、电子监视器提高了纠正行车违章的公正性一样，智能法律系统在庭审中的运用有可能减少某些现象。
五是辅助法律教育和培训。人工智能法律系统凝聚了法律家的专门知识和法官群体的审判经验，如果通过软件系统或计算机网络实现专家经验和知识的共享，便可在法律教育和培训中发挥多方面的作用。例如，(1)在法学院教学中发挥模拟法庭的作用，可以帮助法律专业学生巩固自己所学知识，并将法律知识应用于模拟的审判实践，从而较快地提高解决法律实践问题的能力。(2)帮助新律师和新法官全面掌握法律知识，迅速获得判案经验，在审判过程的跟踪检测和判决结论的动态校正中增长知识和才干，较快地接近或达到专家水平。(3)可使不同地区、不同层次的律师和法官及时获得有关法律问题的咨询建议，弥补因知识结构差异和判案经验多寡而可能出现的失误。(4)可以为大众提供及时的法律咨询，提高广大人民群众的法律素质，增强法律意识。
六是辅助立法活动。人工智能法律系统不仅对辅助司法审判有重要的意义，而且对完善立法也具有实用价值。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）例如，伦敦大学Imperial学院的逻辑程序组将1981年英国国籍法的内容形式化，帮助立法者发现了该法在预见性上存在的一些缺陷和法律漏洞。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）立法辅助系统如能应用于法律起草和法律草案的审议过程，有可能事先发现一些立法漏洞，避免一个法律内部各种规则之间以及新法律与现有法律制度之间的相互冲突。
三、法理学在人工智能法律系统研究中的作用
1.人工智能法律系统的法理学思想来源
关于人工智能法律系统之法理学思想来源的追踪，不是对法理学与人工智能的联系作面面俱到的考察，而旨在揭示法理学对人工智能法律系统的发展所产生的一些直接影响。
第一，法律形式主义为人工智能法律系统的产生奠定了理论基础。18-19世纪的法律形式主义强调法律推理的形式方面，认为将法律化成简单的几何公式是完全可能的。这种以J·奥斯汀为代表的英国分析法学的传统，主张“法律推理应该依据客观事实、明确的规则以及逻辑去解决一切为法律所要求的具体行为。假如法律能如此运作，那么无论谁作裁决，法律推理都会导向同样的裁决。”（注：（美）史蒂文·J·伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年9月版，第3页。）换言之，机器只要遵守法律推理的逻辑，也可以得出和法官一样的判决结果。在分析法学家看来，“所谓‘法治’就是要求结论必须是大前提与小前提逻辑必然结果。”（注：朱景文主编：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年2月版，第292页。）如果法官违反三段论推理的逻辑，就会破坏法治。这种机械论的法律推理观，反映了分析法学要求法官不以个人价值观干扰法律推理活动的主张。但是，它同时具有忽视法官主观能动性和法律推理灵活性的僵化的缺陷。所以，自由法学家比埃利希将法律形式主义的逻辑推理说称为“自动售货机”理论。然而，从人工智能就是为思维提供机械论解释的意义上说，法律形式主义对法律推理所作的机械论解释，恰恰为人工智能法律系统的开发提供了可能的前提。从人工智能法律系统研制的实际过程来看，在其起步阶段，人工智能专家正是根据法律形式主义所提供的理论前提，首先选择三段论演绎推理进行模拟，由WalterG.Popp和BernhardSchlink在20世纪70年代初开发了JUDITH律师推理系统。在这个系统中，作为推理大小前提的法律和事实之间的逻辑关系，被计算机以“如果A和B，那么C”的方式加以描述，使机器法律推理第一次从理论变为现实。
第二，法律现实主义推动智能模拟深入到主体的思维结构领域。法律形式主义忽视了推理主体的社会性。法官是生活在现实社会中的人，其所从事的法律活动不可能不受到其社会体验和思维结构的影响。法官在实际的审判实践中，并不是机械地遵循规则，特别是在遇到复杂案件时，往往需要作出某种价值选择。而一旦面对价值问题，法律形式主义的逻辑决定论便立刻陷入困境，显出其僵化性的致命弱点。法律现实主义对其僵化性进行了深刻的批判。霍姆斯法官明确提出“法律的生命并不在于逻辑而在于经验”（注：（美）博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年12月版，第478页。）的格言。这里所谓逻辑，就是指法律形式主义的三段论演绎逻辑；所谓经验，则包括一定的道德和政治理论、公共政策及直觉知识，甚至法官的偏见。法律现实主义对法官主观能动性和法律推理灵活性的强调，促使人工智能研究从模拟法律推理的外在逻辑形式进一步转向探求法官的内在思维结构。人们开始考虑，如果思维结构对法官的推理活动具有定向作用，那么，人工智能法律系统若要达到法官水平，就应该通过建立思维结构模型来设计机器的运行结构。TAXMAN的设计就借鉴了这一思想，法律知识被计算机结构语言以语义网络的方式组成不同的规则系统，解释程序、协调程序、说明程序分别对网络结构中的输入和输出信息进行动态结构调整，从而适应了知识整合的需要。大规模知识系统的KBS(KnowledgeBasedSystem)开发也注意了思维结构的整合作用，许多具有内在联系的小规模KBS子系统，在分别模拟法律推理要素功能（证成、法律查询、法律解释、法律适用、法律评价、理由阐述）的基础上，又通过联想程序被有机联系起来，构成了具有法律推理整体功能的概念模型。（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）
第三，“开放结构”的法律概念打开了疑难案件法律推理模拟的思路。法律形式主义忽视了疑难案件的存在。疑难案件的特征表现为法律规则和案件之间不存在单一的逻辑对应关系。有时候从一个法律规则可以推出几种不同的结论，它们往往没有明显的对错之分；有时一个案件面对着几个相似的法律规则。在这些情况下，形式主义推理说都一筹莫展。但是，法律现实主义在批判法律形式主义时又走向另一个极端，它否认具有普遍性的一般法律规则的存在，试图用“行动中的法律”完全代替分析法学“本本中的法律”。这种矫枉过正的做法虽然是使法律推理摆脱机械论束缚所走出的必要一步，然而，法律如果真像现实主义法学所说的那样仅仅存在于具体判决之中，法律推理如果可以不遵循任何标准或因人而异，那么，受到挑战的就不仅是法律形式主义，而且还会殃及法治要求实现规则统治之根本原则，并动摇人工智能法律系统存在的基础。哈特在法律形式主义和法律现实主义的争论中采取了一种折中立场，他既承认逻辑的局限性又强调其重要性；既拒斥法官完全按自己的预感来随意判案的见解，又承认直觉的存在。这种折中立场在哈特“开放结构”的法律概念中得到了充分体现。法律概念既有“意义核心”又有“开放结构”，逻辑推理可以帮助法官发现问题的阳面，而根据社会政策、价值和后果对规则进行解释则有助于发现问题的阴面。开放结构的法律概念，使基于规则的法律推理模拟在受到概念封闭性的限制而对疑难案件无能为力时，找到了新的立足点。在此基础上，运用开放结构概念的疑难案件法律推理模型，通过逻辑程序工具和联想技术而建立起来。Gardner博士就疑难案件提出两种解决策略：一是将简易问题从疑难问题中筛选出来，运用基于规则的技术来解决；二是将疑难问题同“开放结构”的法律概念联系在一起，先用非范例知识如规则、控辩双方的陈述、常识来获得初步答案，再运用范例来澄清案件、检查答案的正确性。
第四，目的法学促进了价值推理的人工智能研究。目的法学是指一种所谓直接实现目的之“后法治”理想。美国法学家诺内特和塞尔兹尼克把法律分为三种类型。他们认为，以法治为标志的自治型法，过分强调手段或程序的正当性，有把手段当作目的的倾向。这说明法治社会并没有反映人类关于美好社会的最高理想，因为实质正义不是经过人们直接追求而实现的，而是通过追求形式正义而间接获得的。因此他们提出以回应型法取代自治型法的主张。在回应型法中，“目的为评判既定的做法设立了标准，从而也就开辟了变化的途径。同时，如果认真地对待目的，它们就能控制行政自由裁量权，从而减轻制度屈从的危险。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是机会主义的根源。”（注：（美）诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第60页。）美国批判法学家昂格尔对形式主义法律推理和目的型法律推理的特点进行了比较，他认为，前者要求使用内容明确、固定的规则，无视社会现实生活中不同价值观念的冲突，不能适应复杂情况和变化，追求形式正义；后者则要求放松对法律推理标准的严格限制，允许使用无固定内容的抽象标准，迫使人们在不同的价值观念之间做出选择，追求实质正义。与此相应，佩雷尔曼提出了新修辞学(NewRhetoric)的法律理论。他认为，形式逻辑只是根据演绎法或归纳法对问题加以说明或论证的技术，属于手段的逻辑；新修辞学要填补形式逻辑的不足，是关于目的的辩证逻辑，可以帮助法官论证其决定和选择，因而是进行价值判断的逻辑。他认为，在司法三段论思想支配下，法学的任务是将全部法律系统化并作为阐释法律的大前提，“明确性、一致性和完备性”就成为对法律的三个要求。而新修辞学的基本思想是价值判断的多元论，法官必须在某种价值判断的指示下履行义务，必须考虑哪些价值是“合理的、可接受的、社会上有效的公平的”。这些价值构成了判决的正当理由。（注：沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第443-446页。）制造人工智能法律系统最终需要解决价值推理的模拟问题，否则，就难以实现为判决提供正当理由的要求。为此，P.Wahlgren提出的与人工智能相关的5种知识表达途径中，明确地包括了以道义为基础的法律推理模型。（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）引入道义逻辑，或者说在机器中采用基于某种道义逻辑的推理程序，强调目的价值，也许是制造智能法律系统的关键。不过，即使把道义逻辑硬塞给计算机，钢铁之躯的机器没有生理需要，也很难产生价值观念和主观体验，没办法解决主观选择的问题。在这个问题上，波斯纳曾以法律家有七情六欲为由对法律家对法律的机械忠诚表示了强烈怀疑，并辩证地将其视为法律发展的动力之一。只有人才能够平衡相互冲突的利益，能够发现对人类生存和发展至关重要的价值。因此，关于价值推理的人工智能模拟究竟能取得什么成果，恐怕还是个未知数。
2.法理学对人工智能法律系统研制的理论指导作用
GoldandSusskind指出：“不争的事实是，所有的专家系统必须适应一些法理学理论，因为一切法律专家系统都需要提出关于法律和法律推理性质的假设。从更严格的意义上说，一切专家系统都必须体现一种结构理论和法律的个性，一种法律规范理论，一种描述法律科学的理论，一种法律推理理论”。（注：GoldandSusskind,ExpertSystemsinLaw:AJurisprudentialandFormalSpecificationApproach,pp.307-309.）人工智能法律系统的研究，不仅需要以法理学关于法律的一般理论为知识基础，还需要从法理学获得关于法律推理的完整理论，如法律推理实践和理论的发展历史，法律推理的标准、主体、过程、方法等等。人工智能对法律推理的模拟，主要是对法理学关于法律推理的知识进行人工智能方法的描述，建立数学模型并编制计算机应用程序，从而在智能机器上再现人类法律推理功能的过程。在这个过程中，人工智能专家的主要任务是研究如何吸收法理学关于法律推理的研究成果，包括法理学关于人工智能法律系统的研究成果。
随着人工智能法律系统研究从低级向高级目标的推进，人们越来越意识到，对法律推理的微观机制认识不足已成为人工智能模拟的严重障碍。P.Wahlgren指出，“许多人工智能技术在法律领域的开发项目之所以失败，就是因为许多潜在的法理学原则没有在系统开发的开始阶段被遵守或给予有效的注意。”“法理学对法律推理和方法论问题的关注已经有几百年，而人工智能的诞生只是本世纪50年代中期的事情，这个事实是人工智能通过考察法理学知识来丰富自己的一个有效动机。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）因此，研究法律推理自动化的目标，“一方面是用人工智能（通过把计算机的应用与分析模型相结合）来支撑法律推理的可能性；另一方面是应用法理学理论来解决作为法律推理支撑系统的以及一般的人工智能问题。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）在前一方面，是人工智能法律系统充当法律推理研究的思想实验手段以及辅助司法审判的问题。后一方面，则是法律推理的法律学研究成果直接为人工智能法律系统的研制所应用的问题。例如，20世纪70年代法理学在真实和假设案例的推理和分析方面所取得的成果，已为几种人工智能法律装置借鉴而成为其设计工作的理论基础。在运用模糊或开放结构概念的法律推理研究方面，以及在法庭辩论和法律解释的形式化等问题上，法理学的研究成果也已为人工智能法律系统的研究所借鉴。
四、人工智能法律系统研究的难点
人工智能法律系统的研究尽管在很短的时间内取得了许多令人振奋的成果，但它的发展也面临着许多困难。这些困难构成了研究工作需要进一步努力奋斗的目标。
第一，关于法律解释的模拟。在法理学的诸多研究成果中，法律解释的研究对人工智能法律系统的研制起着关键作用。法律知识表达的核心问题是法律解释。法律规范在一个法律论点上的效力，是由法律家按忠实原意和适合当时案件的原则通过法律解释予以确认的，其中包含着人类特有的价值和目的考虑，反映了法律家的知识表达具有主观能动性。所以，德沃金将解释过程看作是一种结合了法律知识、时代信息和思维方法而形成的，能够应变的思维策略。（注：Dworkin,TakingRightsSeriously,HarvardUniversityPressCambridge,Massachusetts1977.p.75.）目前的法律专家系统并未以知识表达为目的来解释法律，而是将法律整齐地“码放”在计算机记忆系统中仅供一般检索之用。然而，在法律知识工程系统中，法律知识必须被解释，以满足自动推理对法律知识进行重新建构的需要。麦卡锡说：“在开发智能信息系统的过程中，最关键的任务既不是文件的重建也不是专家意见的重建，而是建立有关法律领域的概念模型。”（注：McCarty,Intelligentlegalinformationsystems:problemsandprospects,op.cit.supra,note25,p.126.）建立法律概念模型必须以法律家对某一法律概念的共识为基础，但不同的法律家对同一法律概念往往有不同的解释策略。凯尔森甚至说：即使在国内法领域也难以形成一个“能够用来叙述一定法律共同体的实在法的基本概念”。（注：（奥）凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第1页。）尽管如此，法理学还是为法律概念模型的重建提供了一些方法。例如，德沃金认为，法官在“解释”阶段，要通过推理论证，为自己在“前解释”阶段所确定的大多数法官对模糊法律规范的“一致看法”提供“一些总的理由”。获取这些总的理由的过程分为两个步骤：首先，从现存的明确法律制度中抽象出一般的法律原则，用自我建立的一般法律理论来证明这种法律原则是其中的一部分，证明现存的明确法律制度是正当的。其次，再以法律原则为依据反向推出具体的法律结论，即用一般法律理论来证明某一法律原则存在的合理性，再用该法律原则来解释某一法律概念。TAXMAN等系统装置已吸收了这种方法，法律知识被计算机结构语言以语义网络的方式组成不同的规则系统，解释程序使计算机根据案件事实来执行某条法律规则，并在新案件事实输入时对法律规则作出新的解释后才加以调用。不过，法律知识表达的进展还依赖于法律解释研究取得更多的突破。
第二，关于启发式程序。目前的法律专家系统如果不能与启发式程序接口，不能运用判断性知识进行推理，只通过规则反馈来提供简单解释，就谈不上真正的智能性。启发式程序要解决智能机器如何模拟法律家推理的直觉性、经验性以及推理结果的不确定性等问题，即人可以有效地处理错误的或不完全的数据，在必要时作出猜测和假设，从而使问题的解决具有灵活性。在这方面，Gardner的混合推理模型，EdwinaL.Rissland运用联想程序对规则和判例推理的结果作集合处理的思路，以及Massachusetts大学研制的CABARET（基于判例的推理工具），在将启发式程序应用于系统开发方面都进行了有益的尝试。但是，法律问题往往没有唯一正确的答案，这是人工智能模拟法律推理的一个难题。选择哪一个答案，往往取决于法律推理的目的标准和推理主体的立场和价值观念。但智能机器没有自己的目的、利益和立场。这似乎从某种程度上划定了机器法律推理所能解决问题的范围。
第三，关于法律自然语言理解。在设计基于规则的程序时，设计者必须假定整套规则没有意义不明和冲突，程序必须消灭这些问题而使规则呈现出更多的一致性。就是说，尽管人们对法律概念的含义可以争论不休，但输入机器的法律语言却不能互相矛盾。机器语言具有很大的局限性，例如，LDS基于规则来模拟严格责任并计算实际损害时，表现出的最大弱点就是不能使用不精确的自然语言进行推理。然而，在实际的法律推理过程中，法律家对某个问题的任何一种回答都可根据上下文关系作多种解释，而且辩论双方总是寻求得出不同的结论。因此，智能法律专家系统的成功在很大程度上还依赖于自然语言理解研究工作的突破。牛津大学的一个程序组正在研究法律自然语言的理解问题，但是遇到了重重困难。原因是连法学家们自己目前也还没有建立起一套大家一致同意的专业术语规范。所以EdwinaL.Rissland认为，常识知识、意图和信仰类知识的模拟化，以及自然语言理解的模拟问题，迄今为止可能是人工智能面临的最困难的任务。对于语言模拟来说，像交际短语和短语概括的有限能力可能会在较窄的语境条件下取得成果，完全的功能模拟、一般“解决问题”能力的模拟则距离非常遥远，而像书面上诉意见的理解则是永远的终极幻想。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）
五、人工智能法律系统的开发策略和应用前景
我们能够制造出一台什么样的机器，可以证明它是人工智能法律系统？从检验标准上看，这主要是法律知识在机器中再现的判定问题。根据“图灵试验”原理，我们可将该检验标准概括如下：设两间隔开的屋子，一间坐着一位法律家，另一间“坐着”一台智能机器。一个人（也是法律家）向法律家和机器提出同样的法律问题，如果提问者不能从二者的回答中区分出谁是法律家、谁是机器，就不能怀疑机器具有法律知识表达的能力。
依“图灵试验”制定的智能法律系统检验标准，所看重的是功能。只要机器和法律家解决同样法律问题时所表现出来的功能相同，就不再苛求哪个是钢铁结构、哪个是血肉之躯。人工智能立足的基础，就是相同的功能可以通过不同的结构来实现之功能模拟理论。
从功能模拟的观点来确定人工智能法律系统的研究与开发策略，可作以下考虑：
第一，扩大人工智能法律系统的研发主体。现有人工法律系统的幼稚，暴露了仅仅依靠计算机和知识工程专家从事系统研发工作的局限性。因此，应该确立以法律家、逻辑学家和计算机专家三结合的研发群体。在系统研发初期，可组成由法学家、逻辑与认知专家、计算机和知识工程专家为主体的课题组，制定系统研发的整体战略和分阶段实施的研发规划。在系统研发中期，应通过网络等手段充分吸收初级产品用户（律师、检察官、法官）的意见，使研发工作在理论研究与实际应用之间形成反馈，将开发精英与广大用户的智慧结合起来，互相启发、群策群力，推动系统迅速升级。
第二，确定研究与应用相结合、以应用为主导的研发策略。目前国外人工智能法律系统的研究大多停留在实验室领域，还没有在司法实践中加以应用。但是，任何智能系统包括相对简单的软件系统，如果不经过用户的长期使用和反馈，是永远也不可能走向成熟的。从我国的实际情况看，如果不能将初期研究成果尽快地转化为产品，我们也难以为后续研究工作提供雄厚的资金支持。因此，人工智能法律系统的研究必须走产研结合的道路，坚持以应用开路，使智能法律系统尽快走出实验室，同时以研究为先导，促进不断更新升级。
第三，系统研发目标与初级产品功能定位。人工智能法律系统的研发目标是制造出能够满足多用户（律师、检察官、法官、立法者、法学家）多种需要的机型。初级产品的定位应考虑到，人的推理功能特别是价值推理的功能远远超过机器，但人的记忆功能、检索速度和准确性又远不如机器。同时还应该考虑到，我国目前有12万律师，23万检察官和21万法官，每年1.2万法学院本科毕业生，他们对法律知识的获取、表达和应用能力参差不齐。因此，初级产品的标准可适当降低，先研制推理功能薄弱、检索功能强大的法律专家系统。可与计算机厂商合作生产具有强大数据库功能的硬件，并确保最新法律、法规、司法解释和判例的网上及时更新；同时编制以案件为引导的高速检索软件。系统开发的先期目标应确定为：(1)替律师起草仅供参考的书和辩护词；(2)替法官起草仅供参考的判决书；(3)为法学院学生提供模拟法庭审判的通用系统软件，以辅助学生在、辩护和审判等诉讼的不同阶段巩固所学知识、获得审判经验。上述软件旨在提供一个初级平台，先解决有无和急需，再不断收集用户反馈意见，逐步改进完善。
第四，实验室研发应确定较高的起点或跟踪战略。国外以知识工程为主要技术手段的人工智能法律系统开发已经历了如下发展阶段：(1)主要适用于简单案件的规则推理；(2)运用开放结构概念的推理；(3)运用判例和假设的推理；(4)运用规则和判例的混合推理。我们如确定以简单案件的规则推理为初级市场产品，那么，实验室中第二代产品开发就应瞄准运用开放结构概念的推理。同时，跟踪运用假设的推理及混合推理，吸收国外先进的KBS和HYPO的设计思想，将功能子系统开发与联想式控制系统结合。HYPO判例法推理智能装置具有如下功能：(1)评价相关判例；(2)判定何方使用判例更加贴切；(3)分析并区分判例；(4)建立假设并用假设来推理；(5)为一种主张引用各种类型的反例；(6)建立判例的引证概要。HYPO以商业秘密法的判例推理为模拟对象，假设了完全自动化的法律推理过程中全部要素被建立起来的途径。值得注意的是，HYPO忽略了许多要素的存在，如商业秘密法背后的政策考虑，法律概念应用于实际情况时固有的模糊性，信息是否已被公开，被告是否使用了对方设计的产品，是否签署了让与协议，等等。一个系统设计的要素列表无论多长，好律师也总能再多想出一些。同样，律师对案件的分析，不可能仅限于商业秘密法判例，还可能援引侵权法或专利法的判例，这决定了缘由的多种可能性。Ashley还讨论了判例法推理模拟的其他困难：判例并不是概念的肯定的或否定的样本，因此，要通过要素等简单的法律术语使模糊的法律规则得到澄清十分困难，法律原则和类推推理之间的关系还不能以令人满意的方式加以描述。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）这说明，即使具有较高起点的实验室基础研究，也不宜确定过高的目标。因为，智能法律系统的研究不能脱离人工智能的整体发展水平。
第五，人－机系统解决方案。人和机器在解决法律问题时各有所长。人的优点是能作价值推理，使法律问题的解决适应社会的变化发展，从而具有灵活性。机器的长处是记忆和检索功能强，可以使法律问题的解决具有一贯性。人－机系统解决方案立足于人与机器的功能互补，目的是解放人的脑力劳动，服务于国家的法治建设。该方案的实施可以分为两个阶段：第一阶段以人为主，机器为人收集信息并作初步分析，提供决策参考。律师受理案件后，可以先用机器处理大批数据，并参考机器的和辩护方案，再做更加高级的推理论证工作。法官接触一个新案件，或新法官刚接触审判工作，也可以先看看“机器法官”的判决建议或者审判思路，作为参考。法院的监督部门可参照机器法官的判决，对法官的审判活动进行某种监督，如二者的判决结果差别太大，可以审查一下法官的判决理由。这也许可以在一定程度上制约司法腐败。在人－机系统开发的第二阶段，会有越来越多的简单案件的判决与电脑推理结果完全相同，因此，某些简单案件可以机器为主进行审判，例如，美国小额法庭的一些案件，我国法庭可用简易程序来审理的一些案件。法官可以作为“产品检验员”监督和修订机器的判决结果。这样，法官的判案效率将大大提高，法官队伍也可借此“消肿”，有可能大幅度提高法官薪水，吸引高素质法律人才进入法官队伍。
未来的计算机不会完全取代律师和法官，然而，律师和法官与智能机器统一体的出现则可能具有无限光明的前景。（注：Smith,J.C,MachineIntelligenceandLegalReasoning,Chicago-KentLawReview,1998,Vol.73,No.1,p277.）可以预见，人工智能将为法律工作的自动化提供越来越强有力的外脑支持。电脑律师或法官将在网络所及的范围内承担起诸如收债、税务、小额犯罪诉讼等职能。自动法律推理系统将对诉讼活动发挥越来越多的辅助作用，例如，通过严密的演绎逻辑使用户确信全部法律结论得出的正当性；在解决相互冲突的规则、判例和政策问题时提示可能出现的判决预测；等等。正如网络的出现打破了少数人对信息的垄断一样，电脑法律顾问的问世，将打破法官、律师对法律知识的垄断，极大地推动法律知识的普及，迅速提高广大人民群众的法律素质，使法律真正变为群众手中的锐利武器。
[关键词]可反驳之推定；不可反驳之推定；单调推理；非单调推理
法律推定作为分配证明责任以及在无直接证据证明的情况下认定法律事实的手段，在证据法中是一个十分基本的和重要的问题。但我国司法实践中长期以来强调的是实事求是的证据制度以及法定证据制度，甚至对实事求是的证据制度作了不正确的理解，加上演绎逻辑的法律逻辑观的影响，而长时期地忽视了对法律推定规则的研究和适用，造成了在法律实践中的许多困惑和处理案件时的模棱两不可的局面，以至于造成了司法实践中的许多困难和不公正现象。比如，有许多案件事实虽然明显为真，但由于得不到演绎证明，但又不得拒绝审判，而不得不作出不予认定的结论，造成了许多实际上的不公正的裁判。在无罪推定问题上的模糊态度，不利于该原则的实施，不利于对犯罪嫌疑人、被告人的人权保护。由于在非法所得罪问题上运用推定上的不坚决，导致对该罪的打击不力，无法实现刑法对于该罪的立法宗旨。由于占有不利证据一方拒不提供证据，如果不运用推定，不利于证据的调查、获取，及时处理案件。如此等等。上世纪七十年代以来逐渐发展起来的非单调逻辑，如缺省推理、模态非单调推理、约束推理、基于理性人假设的推理、基于封闭世界假设的推理和自认知推理，以不完全信息情况下的推理为研究对象，为我们准确分析法律推定和整个法律论证的逻辑特征提供了恰当的工具。本文着重分析法律推定在逻辑认知基础上的非单调性与其在法律价值上的合理性。推定逻辑性质的准确认识对于更好地发挥推定在诉讼过程中的作用，对整个证据立法和司法技术的进步，实现司法的整体公正性，都将产生积极的推动作用。
一、什么是非单调推理
关于推理的单调性和非单调性概念，人工智能科学中是这样理解的：加进系统的新知识(信念)必须与已有的知识(信念)相一致，不引起矛盾。所以，随着运行时间的推移，系统内含的知识有增无减，这就是所谓的单调性；反之，如果加进新知识会取消原有的知识，就是非单调性。
非单调逻辑的产生源于单调逻辑的处理能力的有限性。
二、可反驳推定的非单调性与合理性
笔者考察了关于推定(presumption)的诸多定义，认为如下定义是一个较好的定义：“从广义的角度出发，推定的定义可界定为：在诉讼过程中，在没有足够的相反证据时，法律或审判者无须主张者举证证明而直接认定一具有或然性的事实或结论为真的一种事实认定过程。”推定即假定，是指由法律规定或法律事实审理者决定的对或然性的事实加以认定的诉讼活动和法律规则。推定可分为可反驳的推定与不可反驳的推定。
推定的可反驳性是指，推定被审理者初步采用后，该推定事实对其不利的一方当事人若能证明该推定事实不存在或推定不成立，则推定不能再被采用。主张该推定事实的一方当事人就要另行证明。
案例分析。湖南省衡阳市粮运总公司两位职工集资建房纠纷案。无房户某甲得到一个集资名额却苦于财力不够无法在限期内支付集资款，有房户某乙即托人做中找到某甲，愿以自己原先所在单位分得的两居室旧房(当时正由某乙的儿子居住，某乙住在丈夫所在单位家属宿舍)的居住权为代价换取集资名额。二人约定：待某乙的儿子搬进集资新房，某甲即搬进某乙儿子现住的旧房。某甲即回绝了多人以数千元购买其集资权的要求，与某乙达成了口头协议。之后，某乙便以某甲的名义集了资，但在交房前，某乙却发生婚变，被丈夫逐出家门，自己也成了无房户。某乙于是否定她与某甲之间的协议，一口咬定集资权系某甲无偿相送。法院在审理本案时，面临两难境地：采信某乙的主张，明显于理不合；而采信某甲的主张，又缺乏法定证据的支持。两级法院的法官对此都心知肚明，但现行证据制度下却无能为力，只好判某甲败诉。弄得某甲一家到处喊冤，一直不服。
上述案例中，如果根据缺省推理，即进行推定，则可从无房户某甲拒绝多人以数千元的价款交换其集资权这一事实，推出甲不会将集资权无偿相送。这是一个隐含推理，或者说省略推理。省略的前提是一个概称句：“在正常情况下，处于某甲这样地位的人是不会将集资权无偿相送的。”依据的是一种类型化特征。按照人工智能理论中的分类层次体系理论，事物可以按其共性分类，使得属于某类的事物拥有该类共有的典型特性，成为人之常识，除非已知该事物在某特性上异常。例如，人们都会假设随意的一只鸟会飞，除非已知它不会飞。同样，我们可以假设，随意一个人，在自己无房且有人以数千元价款交换集资权的情况下，不会将集资权无偿相送。我们可以构造一个缺省推理：若不是某乙以高于数千元的条件交换其集资权，一般情况下某甲不会给予其集资权；既然某甲给予其集资权，那么是某乙以高于数千元的条件交换其集资权。这个条件即是某乙旧房的居住权。由于我国民事诉讼法中尚未明确规定自由心证制度，法官忌用缺省推理。这说明我国民事立法的缺陷，立法对于某甲来说是不公正的。若法官用缺省推理作出有利于某甲的心证，案件就会得到公正的处理，但应允许某乙提出证据反驳。笔者认为上述这类案件如果按照缺省推理的结果来处理，结论的可靠性程度将会大大提高。
三、不可反驳推定的逻辑推理形式的单调性与价值选择
不可反驳的推定，是指法律不允许提出证据来反驳被推定事实的推定。只要前提事实成立，就必须确认推定事实。如对犯罪能力的年龄的规定。作为不可反驳推定的一种极端情形是，只要基础事实是真的，即使能证明与推定事实相矛盾的事实，仍然不能这种推定的结果。如我国诉讼法关于法律文书送达的推定。法院以张贴公告、在报纸上刊登公告等方式，通知受送达人在规定的期间到指定的地点领取诉讼文书，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。即使被送达人举证证明了其未收到公告，也不能改变推定的效力。
笔者认为，下列几种常见的推定也是不可反驳的推定。
1 非法所得的推定。我国《刑法》第395条非法所得罪规定，国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。在非法所得罪的推定中，如果国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，且本人又不能说明其来源，差额部分以非法所得论。前提成立，结论不可反驳。
2 举证妨碍之推定。所谓举证妨碍，亦称证明妨碍，是指因一方当事人的行为而致其持有的对证明案件待证事实具有相当证明意义的证据材料拒
不提供、销毁、毁损至丧失其证明价值的程度而产生相应法律后果的一种事实状态。而所谓举证妨碍之推定，是指立法者在立法上明确规定在特定情形下对此行为拟制产生对行为人不利的诉讼法律后果或者授权法官据情判定是否对其行为人产生不利的诉讼后果。
在举证妨碍推定中，如果占有不利证据，司法机关要求提供而拒不提供的，推定证据的内容对其不利，只要前提成立，结论不可反驳。
3 无罪推定。无罪推定是指如果法律事实的审理者没有足够的证据证明犯罪嫌疑人有罪，则推定其无罪。前件成立，后件不可反驳。
下面分析基于无罪推定之推理的逻辑推理形式的单调性。
无罪推定原则在我国刑事诉讼立法中虽有所体现，但并未完整地确立。这其中有政治、法律文化传统等方面的原因，但其认识论方面的原因也不容忽视。从我国立法机关对无罪推定原则的态度及学术界对其认识论的分析来看，不完全接受这一原则的主要认识论原因是认为它违反了实事求是的原则。有学者从逻辑上认为基于无罪推定之推理的逻辑形式是“以无知为据”，更强化了这种认识。
笔者认为，上述这种对无罪推定原则在逻辑上的理解是不准确的。
无罪推定，是以不能证明犯罪为前提，这一点正好说明它是以事实为根据，是实事求是的，而且是建立在人的认识能力的有限性、相对性的认识基础之上的。无罪推定也是一种法律拟制，它不单纯是一种认知关系。它是对在法官不能认定被告人有罪情况下的一种包含价值选择的法律技术处置，而并非像有的学者所认为的那样是“以无知为据”的一种纯粹推论关系。如前所述，无罪推定以无罪假定为前提，是在无罪假定基础上的一种推定，只有法官的有罪确信或认定，才能对无罪假定给予否定。
基于无罪推定的推理之所以是单调的，是因为，只要前提“法律事实的审理者没有足够的证据证明犯罪嫌疑人有罪”不改变，则结论“犯罪嫌疑人无罪”的结论不能废止。
四、不可反驳推定的逻辑认知基础的非单调性
1 从封闭世界假设和自认知推理看基于无罪推定之推理在认知基础上的非单调性 下面再从自认知推理来看基于无罪推定之推理的认知基础的非单调性的问题。自认知推理遵循下列模式：
1)如果陈述x真，那么我将知道。
2)我不知道x是否为真。
3)因此，x不是真的。
在无罪推定问题上，我们假定主体的知识基础包括：
4)如果某人有犯罪事实，那么法官将会知道。
5)某甲有犯罪事实。
并且在知识基础里没有信息允许得出结论某乙有犯罪事实。则可得出：
某乙没有犯罪事实。
因为法官不知道某乙有犯罪事实。但加上前提
6)某乙有犯罪事实。
很显然使先前“某乙没有犯罪事实”的结论成为不可能。
这里的非单调性表现在，关于某犯罪嫌疑人无罪的结论的得出依据了封闭世界假设，封闭世界假设是将不完全的知识库封闭化，当作完全的来处理。事实上，在封闭的集合里找不到某被告有罪，不等于被告无罪，而是存在有罪和无罪两种情况。一旦我们证明了被告有罪的事实后，被告无罪的假定性结论将被取消。
2 从约束推理看精神正常推定的认知基础的非单调性。在刑法中，行为主体即使达到了刑事责任能力的年龄，但如果存在精神障碍，就可能影响其责任能力，从而影响其刑事责任。比如我国刑法典第18条就规定了精神病人的刑事责任问题。第18条第一款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”第二款规定：“间歇性的精神病人精神正常时候犯罪，应当负刑事责任。”第三款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”
在我国法律中实行的是精神正常的推定制度．即如果不能证明精神不正常则推定其正常。一般情况下人总是精神正常的。因此只要没有相反的信息，假定人们不属于精神不正常客体一类是合理的。为了从逻辑上表示这种情况，我们需要一种技术，它允许我们推导出已被证明是精神不正常的客体是唯一精神不正常的客体。
行政判决书是行政诉讼审判中法院向当事人和社会公众展示公正司法形象和法律正义的重要载体。本文针对现行行政判决书中存在的主要弊端，结合行政判决书制作的基本原则，从内容、体制和形式等几个方面，较系统地阐述了行政判决书创新与完善的具体措施，突出了理论推理的重要性和改善措施。
行政判决书是法院在行政案件审理终结时就案件实体问题的处理所制作的最终决定法律文书。它是行政诉讼案件所有程序、实体和适用法律的最终的集中体现，是衡量案件质量、法官业务素质的主要评判依据之一，是法院向当事人和社会公众展示公正司法形象和法律正义的重要载体。
我国自行政诉讼法颁布实施以来，行政判决书的发展经历了三个阶段，即行政诉讼法实施后、1992年最高法院文书样式（以下简称“1992年样式”）和最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》实施后重新制作的样式（以下简称“最新样式”）。1992年样式及之前的行政判决书样式实已废弃，经过改革和探索，现在适用的最新样式已较规范和标准，制作水平有所提高，但仍存在很多弊病。现笔者结合行政审判工作实践，对我国现存的行政判决书的模式，刍议几点粗浅认识。
一、现行行政判决书存在的主要弊端
与普通法国家或港、澳、台地区等行政判决书相比较，我们现适用的最新样式虽有简明扼要等特点，却仍有不能体现完善的法律程序，理论推定说服力不强，公开透明度不高等体例、内容上的诸多问题，具体表现为：
（一）行政判决书内容上不完整，体例不规范，不能真正体现文书的法律价值。
1、未能完整体现诉讼的全过程。对于向社会公布案件的所有程序和实体的表现形式，应完整地记载和反映诉讼全过程，如举证、证据交换、送达等时间不表述，超审限事由不明、财产保全、先予执行情况不作交待等，影响了案件诉讼程序的公开性和透明度。
2、对行政机关是否享有行政管理职权的审查、对作出具体行政行为时应遵循哪些程序和适用哪些法律的审查在查明事实部分得不到完整反映。
3、对事实认定中证据瑕疵尚缺少必要的分析认定。证据有瑕疵，某些时候也可作为定案根据，但对其缺乏分析取舍，证据与客观事实的联系亦缺乏严密逻辑判断推理。特别是对间接证据定案的，没有对间接证据间关系、证据缝合是否严密等问题进行论述。
4、说理部分过于僵化。大多套用一些法律术语和习惯用语，缺乏个案的针对性，不能反映法官的法理和文字功底，判决反映的理论性、专业性不强。
5、适用法律过于概括。一般只引用法律条文，不阐明适用法律的道理，缺乏法官适用法律依据的法理分析。
6、合议庭或审判委员会讨论记录对当事人保密，缺乏透明度，严重影响了行政判决书的公正和权威性。
7、判决书尾部缺乏当事人救济权行使的说明。
（二）表述形式上的缺陷。
1、整个判决书外观形式上过于单调，与一般打印材料无异，给人有法院判决也就“一张纸”的感觉，突出不了法律的权威性。
2、判决书字体不统一，标点符号使用不精确，数字用法欠规范。
（三）行政判决书制作效率不高。
法官作风拖沓，文书制作不及时，因此经常导致当事人的矛盾激化。
二、行政判决书的制作应遵循的原则
行政判决书的制作应遵循以下基本原则：
（一）公正原则。司法公正是审判工作的生命和灵魂，是人民法院工作永恒的主题，而“裁判文书是司法公正的最终载体。”（1）司法公正包含程序和实体两个方面，一份优秀的行政判决书应始终围绕着这两个公正来体现法律的正义价值。
（二）公开原则。即判决书的公开性和透明度。这是行政判决书改革完善所必须遵循的重要原则。现行行政判决书存在的缺陷，即说明其尚不能完全体现这一原则，如合议庭和审判委员会讨论分歧意见对当事人保密，明显缺乏审判的透明度，违背了公开原则的本意。“审判公开，只能做到裁判理由公开才是最终的，实质性的。能够把裁判理由阐述清楚，也是不容易做到的。长期以来，我们的裁判文书千案一面，缺乏认证断理，看不出判决结果的形成过程，说服力不强。这样，裁判文书即使在认定事实和适用法律上没有错误，有时也不能说服当事人，往往造成一些当事人缠讼，未能取得良好的社会效果。同时也使一些法官撰写裁判文书的业务水平长期得不到提高。”（2）
（三）合法性原则。合法性原则包含两个方面的含义：其一，依法制作原则，制作行政判决书，必须严格遵循法律规定的要求；其二，合法性审查原则，即行政判决书的制作围绕整个行政审判活动所突出的被诉具体行政行为是否合法来进行。
（四）说理原则。行政判决的理由是行政判决书的灵魂，是将事实与判决主文有机联系的桥梁，是反映法官职业素质的重要窗口。判决通俗易懂，推理严谨， 剖析隐微，说理透彻，使人无从怀疑其公正性与合法性，从而心悦诚服，这应是一份优秀行政判决书的至高境界。
（五）针对性原则。行政判决应侧重于各方的争议焦点，侧重于个案的实际情况，使判决有的放矢。
（六）效率原则。“公正与效率”是现代司法理念的主题与灵魂。行政判决书将行政诉讼全过程全面地展示给公众。则如何体现效率原则也是十分突出的问题。
三、 行政判决书创新与完善的具体措施
行政判决书中存在的问题，对行政审判工作产生了一系列消极影响，妨碍了法院“公正与效率”为主题的审判方式改革的进程。故行政判决书的不断创新与完善乃必然趋势。现结合行政判决书制作的基本原则，从内容、体制和形式等方面，侧重于一审行政判决书的创新与完善拟提几点建议，供商榷参考。
（一）行政判决书内容和体制上的改革与创新。
1、首部：
最新样式已较1992年样式有较大突破，其将合议庭组成人员、当事人出庭情况，起诉、受理及开庭时间列入判决书中，但仍不能反映所有诉讼活动和程序的内容。应作出如下修改：
（1）人栏，增设权限的说明；
（2）只注明起诉、受理时间，而未注明送达诉状副本、通知答辩时间，显然难以体现判决公正性和透明度，应在“X年X月X日受理后”增加“X年X月X日向被告X送达起诉状副本，并通知其十日内向本院提举作出具体行政行为的证据（或根据具体案情拟定通知举证情况）。”
（3）依照最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，增加通知举证、当事人举证及证据交换时间。前面已提及通知举证在送达诉状副本时一并作出，则在“依法组成合议庭”后增加“X年X月X日，被告向本院提举了作出具体行政行为的证据，X年X月X日，原告向本院提举了证明被告违法的证据，X年X月X日，本院组织原、被告进行了证据交换。”在诉被告行政赔偿案件中，应在被告举证前添加“X年X月X日，原告提举了因被告行政行为而造成损害的证据。”
（4）在“公开开庭审理了本案”后增设“X年X月X日，合议庭对本案进行了评议”。经审判委员会讨论的，再增加“X年X月X日，案经本院审判委员会讨论。”
（5）另超审限的要注明超审限事由。先予执行和财产保全的，也要说明清楚。
（6）充实“原告诉称”内容。原告因被告具体行政行为侵犯其合法权益而诉之法院，但很多原告文化素养不高，起诉状表达不完整等情况存在，现判决书多对原告诉讼请求进行简单归纳概括，极易给原告造成法官偏袒被告行政机关的印象。故在表述原告请求时要完整地指出其事实理由和诉讼请求。
（7）将证据提交情况纳入正文部分，确保当事人陈述和举证、质证、认证、事实认定分别各自连成一体，形成连贯性。
2、正文：
正文主要分为三个部分，即事实推定、理论推定和判决主文。由事实认定到理论推断、分析，从而衍生出判决结果。
（1）事实推定。事实推定主要是根据最高法院证据规定的举证、质证和认证来表述的。具体分为以下几个步骤：
其一，归纳争议焦点。其是有当事人诉辩主张和举证的衔接作用，这也是行政判决书制作的针对性原则所要求的。根据双方的诉辩主张，归纳出争议焦点。同样，双方的举证也紧紧围绕争议焦点而展开，故将最新样式中归纳争议焦点部分，从事实推定尾部移到当事人举证之前，对整个事实推定部分起到引导作用。美国法院的行政判决，如著名的美国国际贸易法院就泰国菠萝罐制工业有限公司等诉美国反倾销行政复审终裁决定案的判决书（3），即采取了这种方式。
其二，先由各方当事人举证，再笼统地将质证、认证融为一体，显然缺乏连贯性。故对该部分的表述，可就每一系列关联的证据由一方当事人举证，他方质证，法院认证，具体设定为“被告X在答辩中提举了以下主要证据”，对每同类型证据归纳出证明目的，“对此，原告提出质异，认为……，被告对原告质异予以辩驳，认为……，合议庭认为……。”然后，再由他方当事人举证，如此举证、质证、认证一气呵成，更清楚地体现了证据规则的要求。在其中的合议庭认证部分，对证据瑕疵也要作出分析认定，并确定瑕疵证据是否可以作为定案依据的分析说明。另外，在认证过程中，当庭认证的应记录在合议庭笔录之中，并允许当事人查阅，确保认证的公开、透明度。
其三，“本院根据采信的证据，确认以下案件事实”，是最新样式中认定案件事实的开头，但却对事实有主观臆断的之嫌，可将该部分更改为“上述经认定的证据，证明了以下案件事实”。认定事实过程中，首先要注明清楚对行政机关职权的审查结果，即对行政机关是否有管理职权进行审查。对事实的叙述，也不能过于简略，应结合相关确认的证据来进行。另外，为被诉行政行为所认定，而合议庭因证据等问题不能认定的也应阐明理由。
（2）理论推定。即“本院认为”部分，该部分是行政判决书的重点内容，与审查认证及判决结果呼应，是由事实到判决主文的纽带。理论推定要符合“七性”，即法律性、针对性、透彻性、确认性、逻辑性、规范性和全面性。（4）此前，因受大陆法系国家法官不得造法的禁锢，法官主观能动性受到抑制，法院的行政判决书的理论推定的透彻性、逻辑性和全面性等几个方面尚存有很大缺憾。如何克服行政判决书理论推定的弊端与缺憾，使行政判决不断创新与完善，是写好行政判决书的关键部分，也是难点所在。笔者建议做到以下几点：
其一，加强法官的政治、法律、文学等综合素质的培养。一名优秀的法官，必能洞察案件秋毫，公开评断是非。行政判决书不仅包括法律的内容，还有可能涉及到文学、自然科学、哲学、逻辑学等各方面的内容和知识，只有具备各方面的基础知识，并善于把握案件的整个脉胳，法官才有可能制作出优秀判决书。否则，涉及到判案法官无法认知的方面，难以判明，更无从制作出好的判决书。法官素养是行政判决书的人的因素，也是优秀行政判决书必备的外部条件。
其二，破除固定化三段论式的论述。以美国为代表的英美法系国家，法院判决内容具体、推理严谨，法官大量运用判例等说明认识过程和判决的合法性，由一具体案件的审判，阐述、归纳出一项具普通性指导意义的法的规则。由于成文法制度的背景约束，我国法官主观能动性受到抑制，判决只能是对适用法律的被动分析，一般采取大前提、小前提到结论的三段论式的脉胳，说理简单、笼统。故建议对理论推定部分，以说理充分、透彻、表达清晰为侧重点，不拘泥于固定的模式，使法官有自由发挥的空间，促使法官能竭尽能事，制作优秀的判决文书，且其对推进法律的完善也是大有裨益的。
其三，增加逻辑推理的内容。直到现行的最新样式，我国历来行政判决书均在理论推定方面大多应用法律推理，论证以法律术语和习惯用语为主，而基本上没有逻辑推理的内容，没有对裁判结果的唯一性和必然性等进行逻辑分析和充分论证，造成说理不全面、不透彻，甚至给人一头雾水的感觉。
“逻辑推理指法官运用形式逻辑的相关法律，结合个案的事实进行演绎、归纳、类比等推理，从而得出较有说服力的真实案情的结论。”（5）这一推理的运用就是我国与英美法系等国家行政判决书说理部分存在差距的重要原因之一。目前我国行政判决书的理由部分因缺乏严密的逻辑推理的环节，只有几百字的法理说明，甚至仅几十字即可敲定全部内容，给人头重脚轻的感觉，而英美法国家的行政判决书融合了法律与逻辑推理的相关内容，给人“无可辩驳”的感觉，具有更强的说服力。当然讲求逻辑思维和推理，并非洋洋洒洒，将判决书写成议论文，而是要紧密结合案件的证据，“充分论证案情事实和运用法条的关联性，”（6）从而杜绝空洞的理论说教。
其四，增加法律、法规、规章等适用的解释、分析判断的内容。法律具有一定的确定和明确性，但正如美国波斯纳所说“法律的规则经常是含糊的，无底的，理由是临时的，有很多争论的。此外，不仅可以变更而且实际上也经常变更。”（7）法律概念、规则规定等具有模糊不清、含混歧义和笼统抽象等现象存在，这就赋予办案法官解释法律的责任。所谓解释法律，是指法官根据确认的案件事实，适用法律期间，而“法律概念或术语，法律规定或规则模糊不清，含混歧义和笼统抽象时，法官基于法律的逻辑分析，法律的历史考察，法律意图和目的的考量，法律价值的判断，以及社会习惯或惯例考察，社会利益或社会效用衡量，社会公共政策或社会公平正义的价值判断或选择等，对法律概念、术语以及法律规定或规则作出明确化、确定化或具体化的解释或推论，发掘其确切含义，消除其模糊、含混或疑义，从而获得判决的法律理由，建立裁判的大前提。”（8）通俗地说，就是阐明并确认所适用的法律。由于行政审判所涉及的法律适用较刑、民更加复杂，其不仅涉及法律、法规、规章的适用，还涉及各类效力不等的规范性文件参考运用和认定，且它们之间经常发生适用上的冲突，则对法律适用的解释，在行政判决书中尤为重要。
在具体操作中，应注意几个方面的问题：1、适用最高法院司法解释的，应注明法律涵盖力有限情况下适用司法解释的必要性。基于司法解释公布范围尚不能与法律并论，且有的已超越了法律规定的范围，则需对具体司法解释的条文进行必要的诠释。2、对参照规章及以下效力的规范性文件，应比对相应法律、法规等，并结合案件事实和合理性因素进行必要的评述，以确定是否作为依据使用。3、对法律概念进行解释，以推断具体行政行为的合法性等。如《治安管理处罚条例》对寻衅滋事行为作出必要的处罚规定，但对寻衅滋事在行政处罚中却难以找到明确具体的定义，那么，在对该类案件进行判决时，法官可比照刑法中关于寻衅滋事的规定，结合学理上的解释对寻衅滋事进行解释，再据此对行政行为中的寻衅滋事定性的合法性进行比对判决。再如尚待实施的《行政许可法》中许多概念，在法院适用时可先对其作出必要的解释，使行政相对人一目了然，增强法院判决的公信力。
其五，参考典型案例阐述理由。普通法系国家大多将判例法作为判决案件的主要参照依据之一，而大陆法系国家多采用成文法典作为判决依据，这是二者的主要区别。在我国行政判决中，也难以找到判例作为参照依据的案件。现存的法律状况，社会、经济、文化不断发展，而一些法律法规尚停滞在几年，甚至几十年前的状况中，还有一系列新型案件尚无法律、法规加以规范。基于上述情况发生，创造性地审判新型案件，并适当适用最高法院公布的一系列典型案例作为依据，则是目前法律适用上的补充。最高法院《人民法院五年改革纲要》第14条规定，最高人民法院公布的经审判委员会讨论决定的有关适用法律问题的典型案件，可作为各级法院审理类似案件阐述理由时参考适用判例提供了依据。
3、结尾：
（1）增加判决书签署人栏。判决书制作、审核、签发人，应在判决书中署名。
（2）增加说明当事人在案件生效后的救济时间和途径。
（3）注明判决的送达时间，明示行政判决书的制作、审核、签发、生效时间，并由送达人在送达给当事人的文书中签名，确保法官办案的公开、效率原则得以落实。
（二）行政判决书形式上的改革与创新。
判决书作为法律最直接的体现，除有公正、严明的内容，在社会生活中必要的形式要件也是体现法律权威性所必需要的。现有行政判决书形式上过于平溯，难以体现法律的严肃与权威性。笔者建议作以下完善措施：
1、增设判决书封面，上列“人民法院判决书”字样，中间印红色与金黄色相间的天平（胸徽）图样，下列判决书制作法院，简结明了地反映法院判决与一般文书的差别，突出法律的权威性。
2、统一行政判决书的字体，准确规范适用标点符号和数字，确保判决书的严肃性和权威性不因此而受到影响和怀疑。
3、增设行政判决书封底，并将上述的判决书生效和救济问题及送达时间在封底内而说明。
（三）其他需要注意的问题。
1、杜绝行政判决书的打印和校对错误。行政判决书作为法院审理案件的最终决定文书，具有确定性和法律权威性的特点，其行文较其它文书更为严肃。其中出现校对和打印错误，将对判决书本身以及法院造成不良影响。所以要杜绝打印和校对错误，更不能加盖文书校对印章。
关键词：法律逻辑；形式逻辑；辨证逻辑；
作者简介：司献英(1970-)，女，河南内黄人，山东大学威海分校馆员，研究生，法理学研究。
法律逻辑学作为法学和逻辑学交叉而形成的边缘学科，它的发展和成熟有赖于法治现实需要的推动和法学、逻辑学理论的基础。由于我国长期以来并没有形成一个法治的环境，所以，无论是理论研究还是现实实践的需要既没有为法律逻辑研究提供必备的社会条件和理论基础，也没有为发展法律逻辑学提供足够的发展动力。我国法律逻辑学主要是基于扩大逻辑学应用的动因而形成和发展的，这就使得我国的法律逻辑学研究逻辑色彩浓厚而法学色彩不足，甚至脱离法律实际，更需要注意的是作为法律逻辑学基础的逻辑学主要是以普通思维为研究对象、以形式化为主要特点的的普通逻辑学，而法律逻辑形式化是有很大局限性的。
一、缺乏法治基础是我国法律逻辑研究脱离法律实践的根本原因
法治社会的需要和较成熟的逻辑学理论是法律逻辑学形成和发展的两个必要条件。在西方国家较早的时候便形成了他们的法治传统。在古希腊和古罗马时代，法治与民主已有很大发展，中世纪的西欧虽然也实行封建专制，“但西方法文化中的神学传统和自然法思想影响深远，上帝是一个象征着正义的抽象的神，世俗的皇帝对上帝也不得不产生敬畏。这种神学文化削弱了人治的权威。法官们认为忠于法律和上帝要胜过忠于他们的国王。此外，王室法院通过强调一致适用法律的必要性增强了司法判决的客观性，对同类案件作同样的判决的原则为法律推理的施展手段提供了条件。”[1]
1.怎样明确法律概念、形成法律命题，按照逻辑要求正确进行法律推理成为法治运行的必要手段和工具，所以，在较早的时候便产生了对法律逻辑进行研究的需要，法律逻辑较早地被纳入人们关注的视野，并且，西方较丰富的哲学、逻辑学思想为法律逻辑的形成和发展提供了锐利的思想工具。与此相反，我国却有着长期的人治社会传统，法律成为当政者专横的工具，正像一句民谣所说：“说你行，你就行，不行也行；说不行，就不行，行也不行。横批：不服不行。”法律对政治强权的依附使法律判决不需要充分的理由，更没有进行法律推理的必要。另一方面，我国传统的重体悟、轻逻辑，重综合、轻分析的思维特点，使得我国虽然在春秋战国时期就产生了较丰富的逻辑思想，但并没有发展成为严密、完整的学科体系，导致我国的逻辑学并不发达，很难为法律推理及其研究提供合适的理论武器。以上这些原因决定了我国长期以来法律逻辑的运用和理论研究的落后局面。
二、我国法律逻辑的逻辑理论基础主要是普通逻辑学
由于缺乏现实的需要和推动，法学家极少将目光投向属法理学范畴的法律逻辑的研究领域，倒是一些逻辑学家出于加强逻辑学应用的意愿，从逻辑学的角度对法律推理进行了一定的研究。70年代末期，一些学者基于逻辑学的发展必须着眼于它的应用这样的角度，明确提出“我们不仅要研究一般的具有现代化内容的逻辑学，还要研究为法律工作者用的逻辑学，为军事工作者用的逻辑学，为教育工作者用的逻辑学，以及结合自然语言的逻辑学等，以满足各类人员对于逻辑学的需要。”[2]这时期的法律逻辑研究主要是“从如何应用形式逻辑知识的角度出发的：表现在成果的内容上，基本上是应用形式逻辑的原理、原则来解说司法实例；表现在有关逻辑知识在法学领域作用的评价上，也只是在最一般意义上，从逻辑知识与正确思维的关系、特别是与办案过程中正确思维的关系方面给以说明的。”[3]国内的第一本以“法律逻辑学”命名的教材中，更是清楚明白地把法律逻辑看作就是形式逻辑知识在法学领域的应用，说：“法律逻辑学是一门应用性质的形式逻辑分支学科，它的任务在于把形式逻辑一般原理应用于法学和法学工作的实际，探索在法律领域应用形式逻辑的具体特点，因此，法律逻辑学并没有与传统形式逻辑不同的特殊对象，研究的还是属于思维领域的现象。”[4]更由于一些人“由于自己的逻辑视野不够广大，只承认自己熟悉的某一种逻辑。”[5]更使得对法律逻辑的研究束手束脚，唯恐不和这些人头脑中的“逻辑”标准而被指责为“非逻辑的逻辑”。这种过于狭窄的定位一直影响到今天人们对法律推理的认识，束缚了对法律逻辑研究视野的拓展。甚至这种套用固有的逻辑模式解说法律实例的研究方式已经引起了人们对法律逻辑、法律推理研究的反感，近年来在许多法律院系原来开设的法律逻辑课纷纷下马，和这种对法律逻辑、法律推理的定位不无关系。[6]
这就形成了我国法律逻辑研究的一个普遍现象：对法律逻辑的研究脱离司法实践，不是从司法实践本身的逻辑要求和规律出发研究法律思维的本质和特征。而为法律逻辑研究提供理论基础的逻辑学主要是普通逻辑学，我国近现代在翻译介绍西方逻辑学的过程中，由于受当时时代背景的影响，由西方传入，音译为“逻辑学”的逻辑学实际上是在当时占主导地位的近代形式逻辑学。在我国传播普及的逻辑学也主要是这种以传统逻辑学为主导的形式逻辑学，辩证逻辑学虽然也产生了一定的影响，但由于自身理论的不成熟，很难为法律推理的应用提供成熟的理论支持。
三、形式化的法律逻辑理论在司法实践中有很大的局限性
[论文摘要]三段论分为三个部分，即两个前提和一个结论。司法三段论的应用是法官推理过程的体现，但是司法三段论并不等同于形式逻辑的三段论在法学领域中的简单应用，而是融入法律实质内容，推导出具有合法性、正当性的裁判结论的方法论工具。文章是便从法律规范与案件事实的关系的视角来探讨三段论推理评价。虽然当今的法学家对其提出了诸多批判，法律方法论亦由此从总体上实现了向法律论证理论的转换。但是，三段论推理本身的合理价值依然应当予以承认。在法律论证中，形式方法仍然具有无可替代的作用。法律论证的逻辑有效性对于实际的论证活动依然是个比较重要的评价标准，足见三段论推理在法律论证理论中具有重要意义。
[论文关键词]法律论证 三段论 涵摄
对于司法三段论，理论上，人们曾一度将其作为法律适用的最普遍的基石，但又曾把它批判得一文不值。在新的方法论观念下，传统的法学三段论以改头换面的形式在当今法律论证理论中继续存在，三段论推理继续在法律论证中发挥作用。
一、经典的三段论法律推理模式
“三段论”是亚里士多德最重要的发现之一。在亚里士多德的著作中，有两处出现关于三段论的定义，一是在《论题篇》：“推理是一种论证，其中有些被设定为前提，另外的判断则必然地由它们发生。”一是在《前分析篇》：“三段论是一种论证，其中只要确定某些论断，某些异于它们的事物便可从如此确定的论断中推出。” 从这两处定义可看出，亚里士多德对三段论的定义是比较笼统的，也并非人们通常意义上所理解的三段论。即三段论是由两个含有一个共同项的性质判断作前提得出一个新的性质判断为结论的演绎推理。因此，亚里士多德所创造的三段论应是广义上的三段论，是陈述某些事物的论证，它不同于假定的情况，必须如此陈述。最典型的司法三段论是barbara（全称肯定）逻辑三段论公式在法律中的运用。长期以来，我国学界流行的也是这种“三个词项、两个前提”式的三段论。这可追溯到古希腊亚里士多德的至今流传甚广的经典的例子是：
所有的人都会死
苏格拉底是人
因此，苏格拉底会死
三段论的论证力量在于言说者和受众接受论证的前提都是理所当然的。三段论推理是根据两个前提所表明的中项M与大项P和小项S之间的关系，通过中项M的媒介作用，从而推导出明确的小项S与大项P之间关系的结论。三段论推理通过人工构造的形式语言与建立的演算系统，从前提到结论给人以“必然地得出”的印象。于是在法律领域，人们对它一直是充满着各种各样的误解。所以需要首先对此种误解予以解释，这便需要对逻辑进行探讨。
二、逻辑在法律上的运用
逻辑在法律上的运用即推理在法律上的运用，是人们思维必须遵守的基本准则，逻辑的方法也是最常用的方法之一。不管是理论还是实践，结论都必须借助逻辑的方法得出。但关于法律中所使用的逻辑，一直是争议颇多的领域。从法律适用过程的整体视度来看，司法裁判的合法性实现是通过将普遍性的法律规则符合逻辑地适用于当下的个案，而此过程就是一个典型的借助演绎逻辑的司法三段论应用，即作为大前提的抽象的法律效果必须经过具体化才能适用于具体法律事实的要求并导出相关的具有法律效果的结论。“是故由三段论法所获得的结论中关于法律效果的部分，必须被作进一步的具体化。把其法律效果中之抽象部分相应之具体事实代进去，例如：将人、时、地这些具体的事实代入法律效果中与之相应的部位”。而司法三段论便为法官裁判案件的过程提供了一个相对清晰的逻辑论证，并对维护法律秩序的稳定性和捍卫规则的权威性等问题发挥着十分重要的作用。
博登海默把法律中的推理分为分析推理和辩证推理：他所说的“分析推理”指的是“解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法”，即演绎推理、归纳推理和类推推理。辩证推理又称实质推理，它指的是：当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。博登海默同时认为不是在任何时候分析推理都起作用。在下面三种情况下分析推理不起作用，而应该诉诸辩证推理。这三类情形是：
（1）法律未曾规定简洁的判决原则的新情形；
（2）一个问题的解决可以适用两个或者两个以上互相抵触的前提但必须在它们之间做出真正选择的情形；
（3）尽管存在着可以调整所受理的案件的规则或先例，但是法律在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝使用它的情形。
但现在逻辑学界的大多数人并不把辩证逻辑作为逻辑的一部分。因为现代逻辑强调的是逻辑的形式化特征，而辩证逻辑无法提供形式的真理性，通常只是把它作为广义的科学方法论中的方法。
三、三段论推理在法律论证的运用
司法三段论不是形式逻辑三段论的简单应用，而是融入相关法律实质内容，在法律和事实间整合的应用。这在法学中的运用就是对法律规范和法律事实进行建构时的一种循环，卡尔·恩吉施的比喻更恰当一些，认为是在法律规范和法律事实之间的“目光的流连往返”。而这种“流连往返”就是相互建构，它们之间是动态的建构，法律规范建构法律事实，法律事实也在建构着法律规范。在“流连往返”过程中主要包括以下三个主要过程：一，确定具体的生活事实，即实际上已发生的案件事实的想象；二，对该案件确实发生的确认；三，将案件事实作如下的评价：其确实具备法律的构成要素，或者更精确地说，具有大前提第一个构成部分即法律的构成要件的构成要素。法律规范相对于社会生活事实来说是滞后的和不完善的，但这是法律规范的先天必然性。法律规范是抽象化的和一般化的，在与法律事实进行着相互建构时，它是由上往下一步步地具体化，而复杂和具体多样的社会生活事实却相对于法律规范采取的策略是由下往上一步步地抽象化和一般化。
事实与规范的“来回穿梭”并由此带来的涵摄观念的根本变化构成了现今法学家关于法律适用的基本特征主流观点。作为一种一般的逻辑形式，三段论推理是唯一在亚里士多德逻辑、传统逻辑和现代逻辑中都有的内容。但是在法律领域，长期以来，人们对它一直是充满着各种各样的误解，甚至是意见截然相反的误解。在后现代法学声势强劲的当今学界，形式三段论更是难逃被彻底解构和颠覆的毁灭性打击。
众所周知，霍姆斯的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”不仅在美国，而且在国内法学界都是个流传颇广的一种说法。霍姆斯批判了在他之前法学中的“逻辑形式的谬误”，亦即认为在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑。不过，当今美国法学家布鲁尔基于对霍姆斯所使用的“逻辑”概念的五个不同意义的分析，认为霍姆斯所批评的对象并不是演绎推理本身。同时认为，霍姆斯的巨大影响实际上却是误导，甚至是有害的。“由于霍姆斯不恰当地把‘经验’放在‘逻辑’的对立面，使得好几代的律师、法官和法学教授（不管是否沿着霍姆斯的道路）事实上没有把严格的逻辑形式研究放在法律课程中的适当位置。”⑤结果美国的法律文化普遍地缺乏清晰的司法论证，没有能够达到更高的理性水平。当然，这种观点似也过分夸大了霍姆斯的理论对美国法律界与法学界的（消极）影响，不过其对霍姆斯的批判在较大程度上亦颇中要害。
关于演绎逻辑在法律推理中的作用，霍姆斯在批判兰德尔的时候其实混淆了两种不同类型的逻辑推理在法律论证中的作用。而布鲁尔所要捍卫的观点是，法律的生命在于：逻辑中充满着经验，而经验又要受逻辑的检验。
关键词：司法三段论 法律解释 法律论证 法律方法论
Abstract ： traditional legal methodology represented by judicial syllogism has been challenged from variousaspects and is becoming less acceptable. On the basis of discussing major theoretical trends in contemporary philosophy and social science ， the author argues that a deep transformation is going on in contemporary ethodology ， thatis ， judicial syllogism is gradually replaced by legal methodology characterized by such dimensions as legal interpretation and legal argumentation.
Key words ：judicial syllogism legal interpretation legal argumentation legal methodology
一、趋向衰落的方法论
三段论演绎系统最早可以追溯到亚里士多德。随着民族国家的形成，近代以来在科学领域获得极大成功的逻辑三段论就一直主宰着法律推理的思维。可以说， 近代法治理论很大程度上依赖于这种严格逻辑。[1]依照实证主义的基本特征： （1） 只有，而且只能有，一种实在，即感官可以把握的个体对象。（2）因而只有感官经验为人类认识的源泉。（3） 必存在着本质上互有区别的认识方法。（4） 将非描述性陈述———在它们不是逻辑—陈述的范围内———从知识和科学领域中清除出去。这种做法引人注目的结果是价值判断被驱逐出知识的范围。[2] 司法三段论即立足于这种哲学认识论。经典的司法推理（即涵摄subsumtion） 就是在法律规范所确定的事实要件的大前提下，寻找具体的事实要件这个小前提，最后依三段论得出判决结论的过程。从学理上，一个法律规范通常被分为“要件事实”和“后果”二部分。只要一个具体事实满足这个规范所规定的所有事实要件，则可运用逻辑推理得出相应的结果。因而其突出优势在于，在法律规范和法律事实二分格局下，法律适用之操作过程极为清楚。并且由于法律推理乃直接自既定规则出发，无须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等。[3]故如此似乎足以消除法官的恣意裁判，从而保障了判决的客观性和确定性。
实际上，这种推理模式早在二十世纪初就遭到美国霍姆斯、弗兰克等人的挑战。不过，这种批判乃出于对传统法律实证主义和形式主义本能的反叛，缺乏论证的系统性和严密性。更重要的是，这种理论往往只“破”不“立”的一般立场往往易威胁乃至颠覆近代法治的根基。只是到了当代，西方法才不仅从理论上全面省思了司法三段论的利弊得失，而且提出若干解救其弊的理论策略，从而在一个更高的层次上完善了法律适用理论。当然，这跟1970年代以来西方法学界开始普遍关注法律推理问题的背景有关。在阿尔尼奥、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律推理的基础》文中，他们认为，法律推理问题成为近年来国际法理学和法哲学界探讨的中心课题的原因有三：第一个涉及到当今法律理论的状况；第二个原因涉及到一般的科学哲学、哲学和社会学的状况；第三个原因他们从理论和实践上做了具体分析。尤其是第二个原因具体表现在四个方面：即实践理性的复归；分析哲学和诠释学传统差异和对立的式微；科学哲学中社会和因素的纳入以及分析哲学和批判理论的接触。哲学思想的新发展使得法律理论易于独立地采取不同哲学背景的思想观点。[4]
针对传统的司法三段论，学者们提出了各种各样的理论。如德国法学家普维庭认为，经典的三段论推理模式“在今天仍然占据主导地位。”另一方面认为“， 这种逻辑推理模式已经受到越来越多的挑战。”如有人认为，那种推理模式无法正确地描绘法律适用的过程，掩盖了真正的观察问题的角度。这个观察问题的角度实际上就是对大前提和生活事实进行处理和比较。甚至有些学者（如Esser） 则完全放弃了推理的过程。这种观点认为，要进行判决，首先要进行不受规范制约的纯粹的认知活动；然后进行第二步———依据法律规范和方法论对第一步的认知进行检验。[5] 考夫曼从解释学的视角认为，[6] “法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的、或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”然而传统的形式主义却对此视而不见。针对三段论，考夫曼指出：“我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的‘大前提’或‘小前提’，法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论？？。”拉伦茨[7]则对三段论涵摄模型的适用范围提出质疑，认为“某些案件事实不能划属特定法规范的构成要件，尚未必导致该法效果的否定，因为同一法效果可以另一构件为根据。” 从语言学的立场，拉伦茨认为：“如果精确的审视就会发现不是事实本身被涵摄（又如何能够呢？），被涵摄的毋宁是关于案件事实的陈述。”不过尽管如此，拉伦茨仍然坚持认为，在法条的适用上，涵摄推论模式仍然扮演重要角色。相比之下，凯尔森的法律适用理论颇为独特。在他看来，司法判决既是法律的创造又是法律的适用，“法院的判决永远不能由一个既存的实体法一般规范决定到这样一种程度，以至法院所适用这一一般规范，仿佛只是由判决的个别规范加以仿造而已。”因此，在判决内容永远不能由既存实体法规范所完全决定意义上，法官也始终是一个立法者。不过凯尔森是以一种奇特的方式即认为上述“授权”是经过一个虚构的方式———法律秩序有一个间隙（gaps Lacunae） ———给法院，结果：一方面，这给法官的自由裁量余地太多，另一方面，凯尔森认为这一虚构也限制了对法官的授权，尤其是这种间隙虚构公式“只具有心理学上的而不是法学上的性质”。[8]而晚年的凯尔森侧重于对规范理论的，更是提出了令人惊异的结论：逻辑三段论（Syllogismus） 并不适用于规范。[9]荷兰法学家Hage 则认为即使在简单案件上，规则适用三段论模式也不正确。[10]其实，二十世纪的实证主义法学均承认法律的未完成性（Unfertigkeit des gesetzes） 或如哈特所言规则的“空缺结构”。在此情形下，法律实证主义以为法官应当行使自由裁量权。正因如此，这遭到德沃金的批判并提出法律推论中规则和原则的区分问题。他认为规则是以要么有效要么无效的方式适用，并且规则表达越明确，其效力也越分明；而原则则带有较大的弹性与不确定性。原则具有规则所没有的分量和重要性的程度，因而带有“权衡”的性质。并且当规则和原则发生冲突时，原则的效力高于规则。更重要的是，当德沃金确认了原则等准则同样具有法的性质时，法官在裁判中就无须行使如实证主义者所主张的自由裁量权。另外，德沃金还对实证主义作为一种“法律的语义学理论”，从语言哲学的角度对其法律推理理论进行了反驳。[11]在世界，波斯纳法官主张区分三段论的有效性和它的可靠性。“其可靠性不仅取决于个别三段论的有效性，而且取决于前提的真实性。”三段论的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确定这一过程的结果的真理性。此外，不仅小前提的确定即发现事实不是一个逻辑过程，而且法官将规则适用于事实的过程事实上也是一种不断地对规则的重新制定。波斯纳更注重实践理性诸如轶事、内省、想象、常识、移情等的作用。总之在他看来“， 在法律推理上，科学方法几乎没什么用，故与科学相比，法学与神学和形而上学更为接近。”[12]
不过，在批判的热潮中，也应当看到某些法学家依然对涵摄三段论的肯定立场。除了上文提到的拉伦茨以外，德国法学家Koch 和Russmann 就回头转向———已经被一些人宣告死刑的———“古典的”方法论。Pawlowski也认为，在说明裁判理由时，不能弃置涵摄模式。但是对正确地做出裁判一事，其帮助不大。[13]Hage 自以为提出的“基于理性的逻辑”（RBL） 是“初级断言式逻辑”（ FOPL） 的一种延伸，所有演绎性论辩皆可同样适用于基于理性的逻辑。[14]美国法学家Branting 也提出一个综合了“基于规则的推理”（Rule -based reasoning）和“个案推理”（Case - based reasoning） 的法律分析模型。[15]
从总体上可以说，传统的科学方法论正日益失去解释力和说服力。然而值得注意的是，当代西方法学家对传统的三段论又提出若干替代性和修补性的主张。其实，早在拉德布鲁赫就曾提出借助“事物的本质”在法的发现中架起从应然通向实然的桥梁。还有人提出一种由演绎和归纳组合而成的推理形式：类比和设证。考夫曼认为法律发现是一种使生活事实与规范相互对应，一种调适，一种同化的过程。这种过程从二方面进行：一方面，生活事实必须具有规范的资格，必须与规范产生关联，必须符合规范。并且在此，“涵摄”的类推性格完全表露无遗。“涵摄”在此不能被理解为逻辑的三段论方法，而应理解为规范观点下对特定生活事实的筛选。另一方面，规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的“解释”：探求规范的法律意义。在此基础上考夫曼提出一种不同于传统的普通的概念思维的思想形式：从“事物的本质”产生的类型式思维。[16]Hage 提出的法律推理理论也颇具启发。[17]针对传统的将规则于论辩（arguments） 所产生的诸多缺陷，hage主张最好将法律规则理解为产生于基本的法律原则和目的。然后他拓展出一种根据原则和目的推论的模式。最后将这一模式整合进一种较传统“初级断言式逻辑”更为完善更具说服力的“基于理性的逻辑”。
二、哲学上的反思：迈向法律论证理论
上述科学三段论的重大转变必须置于更深的哲学层次上予以解释和阐明。正如朱庆育博士所论：[18]不与科学分享其本体论的法学，如何能够在方法论上有效的援引科学推论方式？倘不从包括本体论在内的整个法学理论来重新检讨法律推理问题，而一味的希望科学方法论能够支撑起法学的学术品格，那么，法学家们无论表现得如何殚精竭虑，或许都不过是在追求海市蜃楼式的幻觉。实际上，当今西方哲学与社会科学思想的巨大进步已经为法学领域将科学方法论重新置于牢固的本体论框架提供了可能。在西方哲学向现代哲学迈进中，哲学家们对于“社会科学的哲学”问题（或理解和说明的关系问题）出现了两种截然不同的看法：[19]一种是以卡尔纳普、纽拉特、亨普尔等逻辑经验主义者和分析哲学家为代表的“统一科学派”（或科学一元论）观点，大多强调自然科学和社会科学在方法论上的统一性，他们主张按照自然科学的方法对人的行为等社会现象作出因果说明。另一种是以德雷、P·温奇、泰勒、冯·赖特等为代表的“精神科学派”（方法二元论）的观点强调社会科学（及人文科学）的研究对象不同于自然科学的研究对象，后者所采用的说明方法不适用于社会科学，社会科学需要采用理解的方法。所以他们主张把理解和说明区别开来。他们从后期维特根斯坦观点出发，把这二种概念形成的语言游戏区别开来，一种语言游戏讨论那些严格的可以观察的事件及其原因和性。另一种语言游戏说明人的行为和那些人的行为相关联的意义、意向、理由和目的、以及与此相关的规则和规范等等，[20]他们致力于后一种语言游戏。而这种精神科学派的主要观点“与韦伯的看法很接近：社会行为具有一种”意义性“（Meaningfulness） ，它不是由观察者设想或设计的，而只是作为一种社会现象的行为本身；正是这种意义性使得其他人能够理解该行为。意义性与受法则支配有关；但是，理解支配某现象的法则并不等于是赋予该现象一个原因。”[21]而P·温奇竟然极端到主张社会科学不是科学学科而是哲学学科。“这种‘理解性的社会学’（这是在德语中得到广泛使用的名称）。最近，它往往在‘方法论个人主义’的名目之下得到倡导？？。”[22]相对于这两种立场，美国哲学家罗蒂的观点也值得注意， [23]在基础认识论撤除后，罗蒂并非提出解释学来作为认识论的一个“继承主题”，作为一种活动来填充曾经由以认识论为中心的哲学填充过的那种文化真空。不过他同时也区别了哲学家发挥作用的两种方式：一种是博学的爱好者、广泛涉猎者和各种话语间的苏格拉底式调解者所起的作用；一种是起文化监督者的作用，他知晓人人共同依据的基础。前者适于解释学，后者适于认识论。解释学立场上，谈话不以统一诸说话者的约束性模式为前提，但在谈话中彼此达成一致的希望绝不消失，只要谈话继续下去。而认识论则把达成一致的希望看作共同基础存在的征象，这一共同基础也许不为说话者所知，却把他们统一在共同的合理性之中。不过罗蒂同时也反对那种认为解释学特别适用于精神或“人的科学”，而客观化的实证的科学方法则适合于自然。罗蒂从其实用主义立场认为“情况仅仅只是，解释学只在不可公度的话语中才为人需要，以及，人需要话语，事物则不需要。”于是，解释学就不是“另一种认知方式”———作为与“说明”对立的“理解”。最好把它看成是另一种对付世界的方式。总之，西方哲学上的对科学认识论的反思和讨论其实印证了哲学家鲍曼的看法，即“立法者”角色这一隐喻是对典型的现代型知识分子策略的最佳描述；而“阐释者”的角色的隐喻则最适于典型的后现代型知识分子。[24]相应地，在法学领域，皮尔斯（Pierce）迈出了这一大步，即“从仅仅认识特征评价的亚理士多德和康德逻辑学，发展到了关联评价必须在法哲学和法律理论中才可以理解。”[25]上述哲学争论及转向的一个重要后果是哲学诠释学之为人文科学对抗传统科学认识论和方法论的合法性地位日益牢固，同时也为法学尤其是法律推理理论摆脱传统科学认识论走向作为自身学科的存在论提供了重大契机。
另一方面，基于近代科学认识论上的法律实证主义在伦理学上通常坚持一种不可知论立场。法律和道德相分离的根本立场使之放逐对价值（善恶）的探求，而在法律适用的形式逻辑三段论思维模式下，法官只需做是非、真假的形式判断而绝不能做价值判断。否则即超出这一科学方法论的认识框架和理论初衷。可以说，本体论与方法论上的严重背离乃是基于主客体二分的科学认识论和方法论到后来趋于衰落的重要原因。问题的关键似乎不在于法律和道德是否分离，而在于人的理性如何来判断伦理价值问题的对错。其实，实证主义分离命题无非是希望正本清源，维护法律本身的体系自足，防止法官专断。达到这样的目的未必非得采取这种思维进路。肯定认知者在价值问题上能够有所作为也不失为一种可取的研究路径。在西方法学史上这就涉及“实践理性”的问题：[26]有实践理性吗？实践理性如何作用？ 通过实践理性能够得到实质性的价值命题吗？亦或只能解析价值命题之逻辑关联？自七十年代以来，国际法哲学的发展呈现出所谓“实践哲学的复归”。法哲学家们通过对康德“实践理性”的再审思，为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。[27]在英国，实践理性的再发现，推动了法学家对法律规范、法律制度、法律推理、法律和道德等问题的探讨。在德国、奥地利等国，一种新的理论趋向———法律论证理论也逐渐兴起。这种理论很大程度上受到哈贝马斯和阿佩尔等人的商谈理论或实践商谈理论（practical discourse theory）的。该理论旨在确证、道德和法律论辩。从这种意义上，它取代了古老的自然法理论。所不同的是，自然法关于道德和法律理论的实质内容在这里等而下之，而程序成了最基本的正当性根据。亦即，这些实质性命题或规范只有经过理性的商谈过程达致合意始为有效。[28]值得注意的是，在这里“推理”的含义已经不同于科学方法论上的用法，而是“成了一种说服或反驳对手，并根据一个决定的正当性与对手达成一致的讨论技术。”因此“，实践推理使人的动机、意图具有一种规范或一种价值的特征。”[29]
不过，如哈贝马斯指出，实践理性是一个带有强烈现代意义，以主体哲学为基础的概念。它在理论上取代了亚里士多德的实践哲学传统，具有一定负面作用，所以建议以“沟通理性”来取代实践理性的地位。在其交往行动理论中，法律和道德就可以通过言说原则（diskursprinzip）加以联结。[30]哈贝马斯认为“真理”不是超验存在，而是内在于人类经验中的并且是由理性的、自由个人组成的共同体成员经过讨论和对话获得的知识。“其理论的目的仅仅是要保证理性探讨的前提，而不是要预知这一探讨的结果。”[31]所以，哈贝马斯批判德沃金理论乃一种出于独白的观点“，由于Hercules是一个孤胆之英雄，缺乏对话的层面的考量，因此其整体性最终仍将落入法官具有特权地位之认识。” [32]为摆脱这种理论困境，应将其理论导向一种商谈式程序性的法概念，探讨一个理性判决是如何作出的。这就需要一种法论证理论。[33]因此，从知识论上，法律论证理论已然摆脱了仅局限于逻辑和语义的层次，而延伸到语用学（pragmatics）的领域。[34]另外，法律论证理论更凸显出判决结果的可接受性，因此，它不仅依赖于法律论据的品质，而且依赖于论证过程的结构。在解释规则时，在各种可能解释当中选取一种之后，法官尚需对其解释作出充分的说明即对其判决进行确证。而法律论证在此过程中发挥重要作用。因此近年来人们对法律论证可接受的标准研究的兴趣日益高涨。阿列克西认为，法律论证必须成为法学理论之根基。“论证理论并不仅限于法律领域，论证理论研究者试图拓展一种对论证进行分析和评价的一般模式，并且这也适于特殊领域。”[35]总之，法律论证理论是在西方法学“解释学转向”以后，学者们在实践理性、商谈理论等知识基础上拓展出的法学新的领域。同时，这一研究触角兼及当今西方逻辑哲学、政治哲学、伦理学等知识领域。
三、解释学转向背景下的法律论证初探
在法律方法伦上，无论是近代自然科学还是实证主义法学都不脱离司法三段论的思维模式。“二者对法律发展或适用的过程的理解在方法上是一致的。二者均致力于客观的认识概念、实体本体论的法概念、概括的意识形态和封闭的法体系的理念。”[36]随着近年来本体论转向后的诠释学理论和语言哲学大规模的进入传统的法律解释理论，法学研究的基本范式和话语被深刻地改变了。其中最重要者，恐怕是解释由最初作为一种简单的方法或技艺，至此上升到法概念的本体地位， 即“诠释学的法律本体论”（ hermerneutische rechts- ontologie） .在此背景下，学者主张“在敞开的体系中论证”（阿列克西） .此时，法律适用的整个过程开始普遍被区分为法律发现的脉络（context of discovery） 与确证的脉络（context of justification） .[37]前者关涉到发现并作出判决的过程，后者涉及对判决及其评价标准的确证。一如科学哲学上区分所谓科学发现和科学证明。发现的逻辑和证明的逻辑，在某种意义上，就是罗素所说的熟而知之者和述而知之者。英国哲学家赖尔在《心的概念》一书中，提出了区别两类知识范畴的一种有用分法：知道如何 （Knowing how） 和知道是何（ Knowing that）。很好地说明了发现和辩护的关系。[38]这一区分同样对于理解司法裁判过程中法律论证的作用十分关键。因为它提出了评价法律论证规格的标准。判决作出的过程固然是一个精神的心理过程，但也正因如此，在现代社会它也成为另一种研究的对象。无论判决是如何作出的，为使其判决能被人接受，法官必得对其法律解释予以充分阐明，由此确证其裁判的正当性。而法律论证即关系到这种确证的标准。至此传统司法三段论模型从整体上被具体化为法律解释和法律论证的推论模式。这在西方法律解释思想史上是具有里程碑意义的重大事件。近代西方法哲学传统固有的关于民主和法治、合法和正当等叙事的对立和紧张，由此至少从理论上得以缓解乃至克服。法律解释和法律论证的结合能够有效地克服科学与人文、理性与经验、逻辑与修辞、[39]形式合理性和实质合理性、目的理性与价值理性此类的二元对立。解释和论证的关系可以套用考夫曼关于“诠释学”与“分析学”的公式：[40]没有解释的论证是空洞的，没有论证的解释是盲目的。
相较于传统的三段论，诠释学和法律论证在新的基础上运用更为广泛的和手段，如论题学、修辞学、逻辑哲学、符号学等。法律推理过程也摆脱了那种严格、呆板、机械的决定论的思维模式而呈现为全方位、立体式和动态化的结构图式。法律诠释与法律论证对上述知识的运用也不尽一致。如关于修辞学方法，在法律论证理论产生中，修辞学是其重要思想来源。法律论证理论所注重的可接受性即取决于论辩本身对受众（Audience）所产生的效果。而修辞术是就每一事物觅出所有可能的说服方式的技能。“他既不是科学意义上的知识Episteme ，也不是Techne ，而是技能Dynamis.”[41]而修辞学与解释学关系也颇为密切。加达默尔即力倡“解释学与修辞学同出一源说”。[42]哲学解释学在形成之际就十分关注语言，因为语言同时关系到解释学的存在论维度和实践哲学维度，而修辞学则是一种说服技能。加达默尔强调解释学与修辞学同出一源，目的就是为了将语言中这些禀赋再度结合起来。不管这一观点能否成立，解释学和修辞学确实在不少方面有共同之处。相比之下，解释学与逻辑方法就较为悬殊。魏因贝格尔批判解释学依然是个没有完全的科学分支。它虽然已经拓展出一种类型学的推理模式（typology of models of reasoning），但没有分析不同推理过程的相关性。虽然已经确定了不少规则，但对规则在逻辑和认识上的多元性未予注意。[43]为此，他提出一些矫正意见。从解释学看，所有解释都是主张某规范具有法律上效力的言说行为，而后者又是一种规则导向的行动。实际上，在法学知识共同体经过长期论述已经逐步形成一套基本的、共同的概念和规则体系，此即法学中法教义学（Rechts dogmatik）的作用。若无法教义学的指引，那么法制度运作之论述将极易陷入浪漫的修辞，而无法产生合理的说服力和共识。从这种意义上，法律解释学和修辞学虽然共同有利于致力语言之自然禀赋，但法律裁判毕竟旨在达成合理和有说服力的结果。法律解释必须遵循某种逻辑的制约。在批驳三段论形式逻辑时，切不可矫枉过正。所以解释学与逻辑学还应当携手并进。当然，法学又不能仅限于法教义学的操作，“因为规范性概念之联结主要不是透过逻辑而是透过提出理由（论据）之论证来加以支持。”[44]而在法律论证理论中是否应包含逻辑，一种看法是将法律论证跟逻辑或逻辑分析区分，因为他们担心，逻辑的严格将伤及法律的适应性，妨碍法官在个案中发现公正的解决办法。不过许多论者还是肯定逻辑在论证理论中的地位。“论证理论主要源于分析学，这仍为今天几乎所有的论证理论家们所确认。”[45]如魏因贝格尔认为，作为现代法学理论的两个标志，其一是以凯尔森和哈特为代表的法律结构理论，其二是法律理性论证理论。二者都涉及将逻辑于法律的问题。逻辑论辩部分是逻辑演绎，部分是佩雷尔曼意义上的修辞论辩。[46]季卫东认为：“虽然有一些学者站在反对决定论的立场上否认法律议论（即法律论证———引注） 也具有三段论的结构，但是一般认为，既然合乎逻辑是合理性的最低标准，合理性的法律议论很难也没有必要拒绝法律三段论的帮助。实际上，在有关法律议论的新近中，人们所看到的却是三段论的复兴。当然那是按照法律议论的要求改头换面了的三段论。”[47]
不过，论证理论和解释学并不尽一致。如考夫曼曾经谈到二者的差异，“论证理论是反诠释学的？？论证理论是反本体论的？？论证理论并不赞同诠释学对主体-客体图式的摒弃，而是坚持客观性”。[48]当然，考夫曼也对这种看法提出了某些不同意见。
按照荷兰学者Feteris对当今西方法律论证研究所做的一个概览式的综括：主要涉及托尔敏的论证理论、佩雷尔曼的新修辞学、哈贝马斯的交往理性论、麦考密克的裁判确证论、阿列克西的法律论证理论、阿尔尼奥的法律解释确证论以及佩策尼克的法律转化理论（ory of t ransformation in the law） .[49]当然，其中有些学者也涉及其他领域，如托尔敏就涉及伦。七十年代，法律论证被视为法律逻辑即一种法学方法论或法律判决的制作，而不是法律论证本来的意义。自产生后，法律论证理论获得很大发展。学者研究的具体领域涉及如立法过程、法官作出判决的过程等。法律论证一词有不同说法，Neumann 认为当今日本、德国法学界使用“法律论证”这个用语时，其含义尚未确定，但可以归为三大类：逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点-修辞学的构想。 [50]法律论证理论研究适用于对作出理性裁判予以确证的条件问题，而对法律论证合理性之研究具体涉及对法律判决进行理确证的方法、用于法律判决进行重构或评价的方法及其适用的合理性的标准等。法律论证理论乃法学中一门独特的学问。跟其他法教义学、法学和法哲学等研究路向不同。[51]总之，法律论证理论是一种以论证为基础的法律解释理论，其主张以事实和逻辑为论据，在主张-反驳-再反驳的“主体间”的论证过程中，通过说服和共识的达成来解决法律争议问题。因此“，法学之理性在于它的论证之理性，或具体说，在于依据理性论证的标准去考察法律论证的可能性。于是，法学的科学理论遂汇入法律论证理论之河。”[52]
[1] 当代英国哲学家Hare 对实践三段论（practical syllogism） 的界定是：由一个规范性前提与非规范性前提推出的一个规范性结论之推理。芬兰哲学家冯·赖特（G. H. von Wright） 则认为实践三段论跟意图（intentions） 和行动（actions）相关。见Robert Alexy ， A Theoryof Legal A rgumentation ，Oxford University Press ，1989 ，p. 88. 荷兰法学家Hage将传统司法三段论依据的逻辑称为“初级断言式逻辑”（first order predicate logic） ，以与其主张之“基于理性的逻辑”（ reason - based logic） 相区别。见Jaap C. Hage ， Reasoni ng withRule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 130。
[2] 参见[奥]鲁道夫·哈勒：《新实证主义》，韩林合译，商务印书馆1998 年版，第18-19 页。
[3]参见[美]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，政法大学出版社2000年版，第51 页。
[4] Aulis Aarnio ，Robert Alexy and Aleksander Peczenik ， The f oundation of Legal Reasoni ng ，该文发表于德国的《法律理论》（Rechtstheorie） 12 （1981）。
[5] [德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000 年版，第71页。
[6] [德]考夫曼：《后现代法哲学———告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第21 - 22 页；[德]考夫曼：《类推与“事物本质”———兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第95 页。
[7] [德]Larenz ：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版有限公司1997年版，第168 - 174 页。
[8]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第165 - 168 页。
[9] 颜厥安：《法与实践理性》，台湾允晨文化实业股份有限公司1998 年版，第280页。颜厥安进而评价说：“Kelson的这种规范反逻辑主义并非其独创，也并非毫无问题。但是晚年Kelson规范论的作品则为法理学研究开创另一个重要的研究领域———规范存有论及规范逻辑，其与法学方法论及法论证论的结合更成为当前法理论界最为重要的课题。”同书，第281页。
[10] Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 2。
[11]参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1999年版，第二章； [ 美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第一章。
[12]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994 年版，第55-90 页。
[13]参见[德]Larenz ：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1997年版，第37-46 页。
[14]前引Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p.158。
[15] L. Karl Branting ， Reasoni ng with Rules and Precedents ， Kluwer Academic Publishers ，2000。
[16]参见[德]考夫曼：《类推与“事物本质”———兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第五、六章。
[17] Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 130。
[18]朱庆育：《意思表示解释理论———哲学解释学-修辞学视域中的私法推理理论》，中国政法大学博士学位论文2002 年。
[19]参见涂纪亮：《现代西方语言哲学比较研究》，中国社会科学出版社1996年版，第533 页；另见王巍：《 科学说明与解释》，《中国社会科学》2002 年第5期。
[20]在法学上麦考密克和魏因贝格尔的“制度法论”即是一典范。“必须用解释学或内在的观点来理解的东西就是与规范有关的行动的概念。”见[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第21 页。
[21] [法]保罗·利科主编：《哲学主要趋向》，李幼春、徐奕春译，商务印书馆1988年版，第208 - 209页。郑戈博士也曾作过这方面的理论努力。见郑戈：《法律解释的社会构造》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。
[22] [美]欧内斯特·内格尔：《科学的结构》，徐向东译，上海译文出版社2002年版，第649 页。
[23] [美]理查·罗蒂：《哲学与自然之镜》，李幼蒸译，三联书店1987年版，第七章：从认识论到解释学。
[24]参见[英]鲍曼：《立法者与阐释者》，洪涛译，上海人民出版社2000 年版，第5 - 6页。
[25] [德]考夫曼：《后现代法哲学———告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第48 页。
[26]颜厥安：《法与实践理性》，台湾允晨文化实业股份有限公司1998 年版，第227 页。
[27] 舒国滢：《战后德国法哲学的发展路向》，载《比较法研究》1995 年第4 期。有那么一段时期，许多哲学家似乎忽略了实践理性的统一性，然而只是到了现代逻辑和逻辑哲学兴起以后，哲学家们开始认真对待道德推理和道德以外的实践推理的关系。人们对实践推理的兴趣还因人们日益意识到它在解释人类行为的特殊性。另外，许多数学和心理学在“决策”问题的研究也是其一重要原因。参见Raz， Practical Reasoni ng ，Oxford University Press ，1978 ，p. 1。
[28] 跟传统自然法不同，通过程序达致正义原则是罗尔斯正义论的重大贡献。其思想在德国也颇有。1993年出版的《自由主义》一书中，罗尔斯已经明显意识到并重视社会多元化的事实，正义原则被限缩到只适用于康德式的个人理想社会。而越来越强调政治正义是多种合理的广泛的议论的“交叠共识”。参见何怀宏： 《从〈正义论〉到〈政治自由主义〉》，载《读书》1996年第6 期。
[29] [法]保罗·利科主编：《哲学主要趋向》，李幼春、徐奕春译，商务印书馆1988年版，第420 - 421 页。
[30]颜厥安：《法效力与法解释》，载《台大法学论丛》第27 卷第1 期。
[31][美]波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第116 页。
[32]见颜厥安：《法效力与法解释》，载《台大法学论丛》第27 卷第1 期。
[33]在大陆法系法学谱系中，传统的科学方法论由于涵摄模式对法律解释学的支配，从而视论证理论“没必要”；另一方面，决断论则强调法律决定的非理性主义，从而视论证理论为“不可能”。关于决断论，见颜厥安：《规则、理性与法治》，载《台大法学论丛》第31卷第2 期。
[34]哈贝马斯的规范语用学即立足于人文主义立场，力图修正科学主义的传统，消解形式语义分析和实践语用分析之间的隔阂并构架由此达彼的桥梁，从而为意义和真理问题提供了一种语用学的解决路径。见郭贵春：《哈贝马斯的规范语用学》，《 哲学研究》2001年第五期。
[35] Eveline T. Feteris ， Fundamentals of legal argumentation ， Kluwer Academic Publishers ，1999 ，p. 6.
[36]郑永流：《法哲学是什么》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（1）》，中国政法大学出版社1997 年版。
[37] 这一区分最早由Reichenbach 于1938 年提出，后来被普遍接受。见Eveline T. Feteris 上引书， p. 10 ；Alexy 前引书，p. 229 ；Maccormick and Summers ， Interpreti ng Stat ute ： A Comparative Study ，Dartmouth ，1991 ，pp. 16 - 17 ；另见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第504 页。
[38]刘大椿：《科学活动论互补方法论》，广西师范大学出版社2002 年版，第364 - 365页；关于科学发现和科学证明的区别，另参见沈铭贤、王淼洋：《科学哲学导论》，上海出版社2000年版，第106 - 108 页。
[39] 在波斯纳看来，“我看起来可能像是在说，只存在两种形式的说服方法：一方面是逻辑，它不能用于决定困难和重要的案子；而在另一方面是修辞的伎俩。并非如此。在逻辑说服同感情说服这两个极端之间还有很多种方法可以取得合理真实的信念？？这就是实践理性的领地。”见[美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译， 中国政法大学出版社2002年版，第361 页。这种实践理性相当于宽泛的亚里士多德意义上的“修辞”。
[40]参见[德]考夫曼：《后现代法哲学———告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第14 页。
[41] [德]尼采：《古修辞学描述》，屠友详译，上海人民出版社2001 年版，第8 页。
[42]张鼎国：《经典诠释与修辞》，“中国经典与诠释研讨会”（威海·2002）论文。当然，加达默尔的观点也受到哈贝马斯等人的反驳。
[43] Ota Weinberger ， L aw ， Instit ution and Legal Politics ， Kluwer Academic Publishers ，1991 ，p. 89. 而在西方哲学史上，“诠释学一直曾被隶属于逻辑学，成为逻辑学的一个部分。”见洪汉鼎：《诠释学———它的历史和当展》，人民出版社2001年版，第 9 页。
[44]见颜厥安：《法效力与法解释》，载《台大法学论丛》第27 卷第1 期。
[45] [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第147 页。
[46] 见Weinberger ， L aw ， Instit ution and Legal Politics ， Kluwer Academic Publishers ，1991 ，p. 70 - 71。另外有学者以为，“法律推理逻辑的性格为实践话语领域中形式化限度的讨论，提供了极好的检验标准。”而“法理逻辑是义务逻辑支持者（卡里诺斯基，冯·赖特）和‘新修辞学’支持者（佩雷尔曼） 之间相互争夺的一块地盘。”见[法]保罗·利科主编：《哲学主要趋向》，李幼春、徐奕春译，商务印书馆1988年版，第419 、423 页。
[47]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1998 年版，第105 - 106 页。
[48][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第149 页。
[49]见Eveline T. Feteris ， Fundamentals of Legal A rgumentation ， Kluwer Academic Publishers ，1999。
[50]张钰光：《“法律论证”构造与程序之研究》，http ：/ / datas. ncl. edu. tw。
关键词：判例法；概念；功能；弊端
1 判例法的概念解析
判例法是英美法系的主要渊源，其基本原则是“遵循先例原则”，即法院审理案件时， 必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据； 如果所遇到的案件本级法院或上级已经做出过相似判决， 在没有新情况和提不出更充分的理由时， 就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。法院的审级越高， 其判例适用的范围就越广， 所有法院必须考虑本院以前的判例，上诉审法院一般也要受自己判例的约束， 最高审级法院判例， 对所有下级法院都有约束力。
对于判例法，我有以下几点认识：
1.1 判例法不等于判例
判例法是指以判例作为法律的表现形式， 而不是判例本身。判例在任何国家都是存在的， 即使是实行成文法的大陆法系国家， 也重视判例的、编纂和整理工作。判例对于法院审理案件只具有指导和参考意义， 并没有约束力。判例是指对后来司法活动具有影响力或拘束力的判决， 而判例法则是指一种法源意义上的法律体系， 它指的就是英美法系中的判例法， 因此判例不等于判例法。
1.2 判例法的本质是法官造法
即法官通过司法活动创制法律， 因此， 判例法也被称为法官制定的法。法官立法是普通法系国家法律制度的重要特征。在大陆法系国家， 法律仅仅指由立法机关制定的法律， 法官的职责仅仅是通过司法活动实现这些法律。英美法系法官在审判过程中所创设的判例则成为约束法官的法律， 并与制定法并行， 成为英美法系的重要渊源。
1.3 判例法与制定法
判例法以判例的形式对法官的审判活动进行指导，法官“遵循先例”，就案件事实和判决理由部分进行详细阐述，通常判决书比较复杂。制定法以条文的形式，对案件的适用做出了明确规定，法官在审判案件中只需套用法律条文，做出判决或裁定，判决书相对比较简洁。
2 判例法的功能
判例法作为英美法系的主要渊源，在遵循先例原则的规制下，指导和约束法官审理案件，在法的适用和运行过程中发挥了巨大作用，具有强大的功能。
2.1 判例法弥补了制定法的不足
制定法虽然明确规定了法的适用范围，但客观的案情却是复杂和多变的，有时候有限的法条难以满足现实的需要，这就需要借鉴先例，根据先例解决案例。判例法不同与制定法最显著的一点就是，判例法的规范方式是从特殊到一般，即法官从个案中抽象出一般的原则，从而形成约束人们行为的法律规范。而制定法是立法者预想出可能发生的案例，再制定法律，这就会出现立法者的构想有漏洞的情况。而判例法恰恰就弥补了制定法的这个漏洞。
2.2 判例法确保了法律适用的一致性
判例法要求法官在审理案件中遵循先例，也就是说，要依照先例处理案件，当没有新的事实情况或充分的理由时，不得做出与先例相反或不同的判决，这样就确保了审判结果与先例的审判结果相一致。同时，判例法通过对法院的约束，要求法官在判决时适用相同的法律原则。对于同一类诉讼案件，不允许不同法院做出不同的判决。而在制定法国家，法官以成文法律为依据审判，不同的法官对法律条文的理解不同，在适用法律的过程中，所产生的结果也不同，就会出现这样一种情况——适用同一条文，此法官得出此判决，彼法官得出彼判决，无法保障法律适用的一致性。
2.3 判例法的运用突出了法官的地位，促进了法官职能的发挥
判例法的本质是法官造法，法官是立法者，在审判过程中产生的判例成为约束法官的法律。此外，在英美法系，制定法只是对判例法的重申与整理，对制定法的理解和适用自然就离不开法官的解释，以至于一项制定法的颁布本身已失去实际意义，只有法官依据它作出相应判决后，人们才能理解并运用它。这样一个法律适用的过程就极大地发挥了法官的主动性，将法官的职能体现得淋漓尽致。
2.4 判例法中的判例有效沟通了法律条文与案件事实
在制定法国家，立法者用法律本身去解释法律条文，很多情况下仍然无法让人直接明了地理解法律条文。而在判例法国家，通过遵循先例来审理案件，先例就成为了连接法律条文与案件事实的纽带，人们通过看案例就直接明了地理解了法律，确保了法律理解的正确性，更能有效地防止和消除适用法律中的混乱现象， 避免由于司法人员对法律的不同认识水平而采取不一致、不公正的解决办法。
2.5 判例法具有更强的可预测性
人们通过判例来直接明了地理解法律，知道什么可为，什么不可为，以及自己的行为将承担什么样的法律后果、承担什么样的法律责任，判例为人们提供了明确的指引。
3 判例法的缺陷
判例法虽然在法的发展过程中发挥了极大作用，但相对于制定法而言，仍然存在局限性和弊端。
（一）在判例法国家，法的适用基于归纳推理的思维方式，法官通过查阅案例，归纳出一般原理，得出结论。在判例法的发展过程中，任何先例都是归纳推理的结果，它为演绎推理提供大前提， 而演绎推理则是归纳推理的继续。其实，判例法不是逻辑推理的产物，而是共同经验的反映。经验主义的法律观所引出一个结论是： 抽象、普遍的法律原则， 出现于具体、个别的法律事实之后， 因而判例法是对已然事实的经验总结。在判例法的运作中， 普通法系的法官和律师形成了重视实践和经验的思想方法， 严格的遵循先例规则， 先例一旦确立， 后来的法官须严格遵循。这样， 判例法所确认的经验似乎只限于那些确立先例的法官们的经验， 而与追随先例的后来法官们的经验无关。
（二）由于判例法是对已然事实的经验总结， 就要求强调实际审判活动的复杂性和重要性，增加了诉讼成本。法官在面对需要审理的案件时，要先在卷帙浩瀚的判例汇编中选择适用哪一个先例，并从
其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。一般来讲，判例法国家的法官审理案件及判决书的书写需要很长时间。此外，国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作， 必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养， 结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。
（三）判例法的产生都与法制不全和皇权有着密切的关系。例如从英国判例法产生来看，诺曼人在英国建立以国王为中心的封建土地制度，逐步形成了王权专制国家以后， 为加强王权， 削弱地方封建领主的势力， 统一法度，国王就设立了权威极大的王国法院，授权他们以“ 正义” 的标准开庭审理案件或者到各地巡回审判， 并到各地宣讲这些审判案例，正是由于缺乏统一的成文法作为标准， 加之王国法院的特殊地位， 使这些判例可以普遍适应于全国， 判例作为法源的习惯和制度就形成了。
随着法制的逐步完善和民主制度的发展， 判例法的地位也必将逐步由强变弱。英美法系国家的成文法地位的逐步提高并成为主要的法源就说明了这一点。
4 结语
相对于制定法，判例法作为英美法系的主要渊源，在英美法系法的运行过程中发挥了极大作用，促进了英美法系法的发展，但由于先天的不足，它也存在缺陷和弊端。在两大法系的趋同以及法律全球化的背景下，英美法系的制定法增多，大陆法系也开始大量引用判例法，这样，判例法的优点得到弘扬，弊端也得以弥补。
参考文献
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[6]梁兴国：《从判例、判例法到案例指导制度——“判例是如何形成的？” 理论研讨会综述》，华东政法大学学报 2008年第6期
前 言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。
（二）广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”
（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；
2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
（二）文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。
（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 （2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃” 。
（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：
1、类推适用
类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。
3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
结束语
【关键词】法学教育 诉讼法学 法律适用
【中图分类号】D925 【文献标识码】A 【文章编号】1006-9682(2010)07-0031-02
【Abstract]The lawsuit legal science course content take the statute book as the foundation, take the annotation as a method, the basic composition is the basic theory, the basic principle, the lawsuit system and the legal procedure four big tectonic plates. The author suggests the development law suitable course content, because it is in the lawsuit system’s essential constituent.
【Key words】The legal science education Lawsuit legal science Law is suitable
诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中,刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课,行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容,哪些应当固守、哪些应该拓展,笔者谈一点个人己见。
一、诉讼法学教学内容的组成与固守
纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。
以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。
当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是:
1.基础理论
该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。[6]
2.基本原则
这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。
3.诉讼制度
诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度,往往称之为“基本制度”,例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的,或者其制度安排有特色的诉讼制度,例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度,民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排,对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要,是学习的一个重点内容。
4.诉讼程序
诉讼程序是诉讼法学教学内容的重中之重,是最为复杂的一个版块。以民事诉讼程序为例,首先,它可以分为国内诉讼程序和涉外诉讼程序;其次,国内诉讼程序可以分为审判程序和执行程序;第三,审判程序可以分为通常审理程序和特殊审理程序;第四,通常程序又包括一审程序、二审程序和审判监督程序,特殊程序又包括特别程序、督促程序、公示催告程序、海事诉讼程序等;第五,一审程序可以分为一审普通程序和一审简易程序。如此众多的诉讼程序构成一个严谨的体系,内容复杂,学习难度也大,但是也最重要。
笔者认为,以上这些教学内容都是诉讼法学应该固守的。但是,除此之外,诉讼法学的教学内容还需要拓展。
二、诉讼法学教学内容的拓展与理由
笔者一直主张且在自身的教学实践中施行,诉讼法学应当拓展法律适用技能的讲授。
1.在诉讼法学中增加法律适用的教学内容的理由
(1)这是司法裁判的本质要求。陈光中先生指出:“司法”从中外的词义来说,具有以下三项相关的内涵:其一,实施法律;其二,解决狱讼;其三,体现公正。而作为司法中心的审判,则是指法院或者法庭对案件通过审理,认定事实,适用相关法律,加以裁判的活动。[7]这充分表明,诉讼活动是一个法律适用的活动,就是把相关法律规则作为大前提、把案件事实作为小前提,运用三段论推理得出裁判结论的过程。诉讼法学作为研究诉讼活动的法学学科,为什么重视事实认定而轻视、甚至忽视法律适用呢?为什么看到裁判推理的小前提而忘却大前提呢?笔者认为这是一种误解。那就是认为事实认定困难、法律适用容易,是法官就自然会法律适用。其实,不是这样,至少不完全是这样。
(2)这是诉讼程序救济的审查内容。我国的《刑事诉讼法》第189条、《民事诉讼法》第153条、《行政诉讼法》第61条都规定:适用法律、法规正确是二审法院维持一审裁判的必要条件之一;适用法律、法规错误是二审法院更改一审裁判的充分条件。可见,在程序救济的体制安排中,一审中的法律适用是与事实认定、程序规范一样作为审查的内容的。毫无疑问,诉讼程序有三个主要问题:一是事实认定,它要求清楚、证据确实充分;二是程序操作,它要求规范合法;三是法律适用,它要求正确、准确。既然都是程序的组成部分、都要面临上级法院、社会大众的监督,为什么只是关注程序操作和事实认定,偏偏又忘却了法律适用呢?
(3)这是有效解决疑难案件、遏制司法错案的具体措施之一。什么是疑难案件?无非是事实认定难、法律适用难,或者案件事实与法律法规结合难。[8]什么是错案?也无非是事实认定错误、法律适用错误。如何解决这些疑难案件或者错误案件?当然应当采取包括提高法律适用技能在内的各种综合措施。如果仅仅解决了事实认定中可能出错的地方,而忽视法律适用中的错误,同样会发生疑难案件和错误案件。
有人认为,外国和民国时期的诉讼法学教育也没有法律适用的专门内容,不是照样培养了许多合格的法律人才,这如何解释?笔者认为如果一个国家或者地区的法科学生,他们本身的教育模式就是以法律适用为教学依归,那么诉讼法学教科书中有无这个内容就不重要,因为他们每堂课都在学习着活生生的法律适用。美国的判例教育法就是如此。如果一个国家或地区的法科学生的教学计划中有专门的、必修的法律适用方面的课程,那么诉讼法学也可以忽视这部分内容,因为学生可以在其他课堂上学习到法律适用的技能。德国注重法律方法论的学习就是如此。假如这两类情形都没有,试问:法科学生何以获得法律适用技能的理论学习与培训呢?仅仅在法理学课程中讲一点就足够了吗?笔者认为不够。而我国法科学生现行的教育模式和教学内容恰恰就是欠缺这方面技能学习的。所以,作为诉讼法学教师,笔者主张应当首先在诉讼法学教学内容中拓展法律适用技能的学习。
2.诉讼法学中增加法律适用部分的内容
如果说在诉讼法学教学内容中增加法律适用的部分是有必要的,那么我们应当给学生讲授哪些具体内容呢?笔者主张最低限度应当告诉学生如何找法、定法、释法、用法。
(1)所谓找法就是三段论裁判大前提的寻找与确立。找法可以分找到、找不到、找到不太适合的等情形,出现这些情形时法官如何采用体制内许可的方法加以解决是一项重要的技能。[9]笔者认为:找到合适的法律规则需要对其进行结构分析;找不到法律规则就要进行诸如漏洞补充的措施;找到不太合适的法律规则就要进行诸如利益衡量的措施。
(2)所谓定法就是排除已经找寻到的法律规则之间的冲突。如果说找不到适合于本案的法律规则是法律的消极冲突,那么找到两个以上可以适用于本案的法律规则、而彼此又有矛盾,就是法律的积极冲突。由于立法主体的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因,法律规则之间的积极冲突是一个无法根本杜绝的现象。出现这些现象就要遵循一定的法律适用规则加以确定。这些规则很多,诸如“新法大于旧法”、“特别法大于一般法”等皆是。
(3)所谓释法就是对确定下来的法律规则进行一定的解释,包括文义解释和各种论理解释。[10]正如本文前述,诉讼法学本身的内容结构就是一种对诉讼法典的解释。培养的法律人才也应当会对实体法和程序法进行必要的解释。
(4)所谓用法就是将法律规则这个大前提与案件事实这个小前提进行结合推理和法律论证。推理要遵循一定的逻辑规则,包括形式逻辑的规则和辩证逻辑的规则。这种规则的运用还要体现为心证公开中的裁判理由公开。也就是说法官不仅要会推理论证,还要把这个过程表示出来接受上级法院和当事人以及社会的监督。
三、结束语
诉讼法学应当为培养合格法律人才做出应有的贡献。
在某些场合,法学已被人戏称为“垃圾专业”了。当然这种说法是否正确值得讨论。但是,某种程度和某些方面的贬抑应当引起我们从事法学教育的人的思考:我们应当如何培养法科学生?合格法律人才的标准又是什么?笔者认为,法学教育不能培养“华而不实”、“夸夸其谈”的人,应当培养能够熟稔运用法律的人才。法学是一门应用之学,不能教给学生“屠龙之技”,而应当传之以“杀牛之术”。
参考文献
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7 陈光中.中国司法制度的基础理论问题研究[M].北京:经济科学出版社,2010:4～9
8 邱爱民、张保玲.论司法裁判中的辩证推理[J].经济与社会发展,2004(1):120～121
关键词：民法学；理论；网络时代
一、网络时代民法方法论的传播与渗透
（一）网络时代民法学知识的普及问题
互联网渠道的信息传播方式深刻地影响着普通民众对民法内容的理解，网络渠道的便捷性提升了人们收集信息、理解信息的能力，然而网络信息的碎片化也会使信息的传播的过程中发生一定程度的失真现象，这种失真现象也体现在民法学基本理论的传播上，形成了民法学在普及与发展过程中的严峻挑战。从积极的角度来看，互联网大大降低了普通民众认识民法、学习民法的成本和门槛，随着互联网的发展，人们已经开始习惯通过网络在使用民法。然而在主观上，演绎法和逻辑推理的盛行是以更改主义和概念法学为基础的，客观来说，人们要从，网络环境的碎片化信息中收集法学文献和法学文献虽然难度较大，但也是一个相对可行的办法，运用逻辑演绎法来对未知对象进行推理并结合生活经验对推理结果的可行性进行判断，这种将普通逻辑与法学和法律的基本规律相结合的方法只是从比狭义的将法律论证与法律逻辑统一起来、将法律论证的内容因素与形式结构分隔开来，一定程度上会造成法律论证方式的结构化和形式化。法律逻辑只是逻辑范畴内的一种特殊形式，自身具有许多独特的内容和逻辑结构，通过逻辑推理而得到的法学理论，其说服力有待检验。为了使民法学得到更加全面、更加深入的普及，一定要对民法学做出可以被广泛理解、与民众日常生活经验相符合的解释。
（二）网络时代民法学知识的普及对策
在互联网环境下，民法学知识要普及要从法律解释方面入手，法律解释活动要遵循两个基本原则，分别是关联性原则和价值取向性原则。关联性原则是指，法律解释活动要以社会中真实发生的案例相关联；价值取向性原则是指法律解释要以公序良俗的价值观为标准，坚持公正、公平的价值取向。法律解释活动需要考虑到以下5个方面。
①受众理解能力的有限性；
②不同信息传播方式的局限性；
③人类价值观的多元性；
④价值标准理解与认识的不全面性；
⑤法律事实的多变性。
由此可知，法律解释工作的关联性原则在实践过程中会面临许多困难和挑战，但是真正的法律解释活动一定要克服一切困难，满足以上所有要求。在当前我国的互联网环境下，网络信息传播渠道本身具有快速性、虚拟性、技术性、无国界性以及开放性等特征，造成本来难度较大的法律解释工作变得更加困难，传统的法学理论解释方法在网络环境中显得更加空洞且苍白，因此，法学解释活动一定要精确掌握网络环境的特殊性质，重新定义法学解释的基本方法，最大程度上彰显民法学在民众日常生产生活中的重要作用的地位。
二、网络时代法律行为制度的实施
（一）法律行为制度在网络环境中所面临的问题
在网络环境下，民法学理论表达方式与意思表示规则发生了一定程度的改变。在现行民法中，无论是书面的意思表示行为还是口头的意思表示行为，都是当事从在同一时间、同一空间下进行面对面交流的过程，可以充分运用听觉与视觉实际感受来对对方的言行进行深层次的领悟，所得出的意思表示更加准确，当事人双方也比较认可对方的行为。然而在互联网环境中，由于网络的虚拟性特点，当事人双方的沟通与交流在无纸化、数字化环境中开展，所进行了民事法律活动无法用口头的方式来进行表示，其谈话内容无法得到实时且精确的记录，交流行为的自动化与数字化使得交流过程无法与传统的民事法律程序相兼容，为法律确认以及法律判断活动带来了许多新的难题。这就要求民事法律行为在制度层面根据互联网的基本特征做出新的调整。
（二）法律行为制度与互联网环境相统一的措施
为了提高法律行为制度与互联网信息传播方式的兼容性，需要重新划分民事法律活动中意思表示形式的类别，采用特立的、新颖的意思表示方式来与网络环境下电子化、数字化的信息表达方式相统一。另外，新的民法学网络交流格式要以参照传统的法律书面形式来进行设计，网络环境中当事人的交流活动所起到的作用要与传统法律行为制度的功能相统一。从根本上说，就是要以传统的制度功能为依据来改变信息交流方式，使意思表示方式在互联网环境下也有充分的法律效力，要充分利用网络民事法律行为数字化与无纸化的特点来提高民事法律行为的便捷性、精确性和公正性。
三、网络时代民事法律在民事交易方面的问题
（一）网络时代民法中的交易安全问题
由于网络环境具有开放性、技术性和虚拟性等特征，网络民事活动中的交易安全问题日益突显。交易安全包括信用安全、交付方式安全以及信息安全三个部分。民事信用在法律方面主要指的是民事主体在责任履行和偿还债务等方面的评价和依赖。信用安全问题本质上是交易当事人诚信度和偿债的问题，当前主流的民事交易行为在建立在双方考察与接触的基础之上的，当事人双方会对对方的信用进行充分的调查和了解，在深思熟虑的判断之后产生交易行为。这种交易方式虽然耗时、繁琐，但是交易的安全性有很强的保证，即使出现了违约问题和信用问题，当事人双方利用民事法律来解决纠纷也比较容易。然而在法律环境下，支付安全、信用安全、信息安全等问题成为了网络民事交易行为的最大问题。在信息安全方面，由于网络所具有的开放性特征，造成了民事交易行为在法律仲裁、司法纠纷等方面存在很大的困难，一些中介服务机构与交易双方之间所涉及到的安全问题不仅仅体现在信用方面，也体现在信息沟通和交易认证方面。
（二）网络时代民法中交易安全问题的解决措施
为了解决这些方面的问题，互联网环境下的民事交易行为一定要对交易过程中所产生的本文交流内容进行及时且精确的记录，尤其是交易信息所产生的时间和交易方面的IP地址，一定要有一定通过的记录格式，提高司法机关搜证工作的效率、充分运用各种先进的IT技术手段来提高网络支付、以信交易信息的安全性。将交易过程中关键的支付步骤进行统一化管理，对页面跳转的顺序以及页面内容进行明确的规定，大力宣传网络安全交易的有关知识，加强民众的网络交易安全观念。
四、网络时代现行法上主体地位平等原则将面临挑战
（一）网络时代在法律面前一律平等原则方面的问题
由于消费者在咨询结构上处于弱势，农民和劳工在谈判能力上处于弱势，在立法上虽有从契约到身份的辨证发展。网络交易的虚拟性、非谋面性等特征使得交易双方在交易信息方面处于更加不对称。
（二）坚持网络民事法律活动平等原因的有关措施
充分利用互联网铁开放性来对网络法律环境进行改良，提高网络检索的便捷性与准确性，使民众更加容易通过网络搜索引擎来收集到更高质量的法律知识，免费获得法律咨询服务，使民事法律基本理论通过互联网渠道与民众贴近距离。
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