时间：2023-06-12 14:44:37
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律的基本属性，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】法律意识形态；价值属性；法律意识
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-079-01
法律意识形态的概念从简单来讲是既综合又模糊的，是介于法律意识和意识形态两个概念之间的，同时具备法律意识和意识形态的基本属性及特点，但是却不完全等同于单纯意义上的法律意识和意识形态，价值属性是它具有的最主要的属性。
一、人们法律价值观的直接反映
法律意识形态是所有的法律意识中最有影响力的法律思想，它是一种法律现象，直接反映着人们对于法律问题的主观感受和心理变化，是通过不同的心理作用结果表现出来的。法律意识的心理形式主要表现为人们对于法律现象的一些知觉和心理感受，以及对于法律产生的一些意见和建议。它虽然是法律意识中的法律思想，但是并不代表所有的法律思想都是法律意识形态，只有在法律思想中有很重要的影响作用的极少部分才可以成为法律意识形态。法律思想是普遍存在于每个人的思想中的，不论是法律的研究人员还是法律工作者或者是普通的人民大众，都对具体的法律问题有其自己的见解和心理活动，这也就是自己的法律思想。但是，这些来自各方的法律思想之间是存在很大的差异的，尤其是在理论性和系统性方面，很难达成统一，影响力也存在很大的不同。
法律意识形态是人们对于法律问题的基本态度和基本立场以及自己的价值观和政治倾向性的反映，在法律问题面前，无论是什么人都会产生自己的看法和立场，这些看法和立场在表达的时候就涉及到了法律的基本立场。人们对于法律问题的看法和立场有三种，一种为赞同、一种为否定、另一种为不赞同也不反对，无论人们做了何种选择都是对这一法律问题的态度和立场的体现，人们的这种立场和态度基本都具有一定的意识形态的属性。
法律价值观是人们人生观的一种体现，也是世界观的一种体现，是人们对某一特定的法律问题所产生的价值选择和判断。人的价值观是意识形态的基本属性，通常具有一定的政治倾向性，而法律价值观则是具有明显的主观性的，意识形态性更加的强，是人们法律意识的本质体现和特殊表现。法律价值观的内容通常表现的是人们的正义观和公平要求，它隐含在人们的法律立场和法律态度之中，决定着人们的态度和立场，是人们法律意识的灵魂所在，对人们的法律意识起到绝对性的作用。
二、法律意识形态直接影响着法律行为和活动的方向
价值属性是法律意识形态中的基本属性，它不是以简单的抽象的形式而存在的，是基于一个具体的法律问题和其实际的影响上面存在的，在一定程度上反映了这件法律问题的作用和功能。针对人们法律意识中的实际功能和具体的作用有很多学者已经进行了研究，有的人认为我国在现阶段的法律意识形态是作用于主体的构建的。换言之，我国现在的法律意识形态主要的作用是为促进和谐社会的发展，以及中国特色社会主义的构建培养相应的专业人才。还有学者认为，现阶段的人们口中的法律意识形态是具有一定的凝聚功能的，它可以将人们的相同的或者不同的法律观念凝聚在一起，有一定的促进功能和整合功能，在一定程度上可以促进社会的发展。
法律意识形态的作用有很多，最主要的一点是人们可以通过法律意识形态来作用于法律活动的方向。现在的全部法律意识中并没有多少法律意识形态，但是不能忽视的是这一少部分的重要作用。同时，法律意识形态对于一些法律问题、法律时间等的实际发展方向都有直接的影响作用。在我国不论是中央政府还是地方政府部门在进行有关法律的活动时，或者是国家内部行政机关在进行支付作业的时候，都存在一定的方向性问题，这需要在方向性的问题上对其进行正确的指导和引领，以此来保证有关部门进行或者策划的法律活动、行为时能够满足国家对其制定的相关的法律和法规要求，为我国实现可持续发展进行必要服务。这就是法律意识形态可以为法律行为和活动的方向进行指导的表现。除了对法律活动有方向性的指导作用之外，法律意识形态还具有其他的一些作用，例如对人们的教化作用、价值判断作用等。其实，以某种实际意义的基础来看，人们可以将法律意识形态当成是看一种价值观，同时，价值判断也发挥着重要的作用，并且是必须存在的。
三、总结
综上所述，法律意识形态是介于法律意识和意识形态之间的一种概念，同时具有这两者的基本属性和特点，却又区别于它们，它的最主要的一个属性就是价值属性。法律意识形态的价值属性可以反映出人们对于一个法律问题的立场和态度，同时它也在一定程度上决定着法律问题的发展和制定方向，对于国家的建设等都有很重要的意义。
参考文献：
[1]喻中.关于法律意识形态的几点思考[J].探索，2002（02）：59-63.
论文摘要：现在我们要建立社会主义市场经济体制,必然带来民法、商法及经济法的繁荣,最终将建立三个法律部门间的和谐互补关系。在研究外国经济法的同时,我们必须认真地研究中国的经济法,使其能够对市场经济体制的建立与完善发挥积极的促进作用。
当前经济法研究存在着几个基本的理论误区,它涉及到经济法与经济体制的关系,经济法与民、商法的关系,这一直是法学界密切关注的一个重要问题。对于这些问题的认识,将直接影响经济法概念的理解,经济法基本原则的确立以及经济法的本质、价值和功能等。
从本质属性看经济法与民法、商法的关系:第一,经济法属于社会领域;第二,社会整体经济利益为基石范畴使经济法兼具“社会性”和“经济性”这两大根本属性;第三,它的价值理念以“社会主义”和“社会效益”为核心;第四,它的内容具有强烈的经济性,其具体制度设计应以对经济规律的充分认知为基础;第五,它的调整机制具有综合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多种手段,为经济性、私法性、公法性、弹性调整的并用。民法和商法是传统私法的典型代表,高举个人权利的大旗,弘扬平等、自由的精神,是规制市场经济的基础性法律。与经济法相比:第一,民法和商法是以“私法自治”为核心,个体的权益为其终极关怀,维护着市场主体对“个体私利”的自由追求,虽然在“社会化”的思潮冲击下有所修正,但它“个人本位”为主、“社会本位”为辅的个性与以“社会本位”为其个性定位的经济法形成了较为明显的对照;第二,民法和商法的调整对象包括平等主体的财产关系、人身关系和以商主体的“营利性”为核心的商事关系,而经济法以国民经济调控管理关系为主要调整对象,以整个社会经济的整体协调运行为其关注的核心;第三,从内容体现的经济性来看,民法和商法作为规制市场经济运行的基础性法律,应体现出较强的经济性,相比之下,经济法作为社会整体经济运行的宏观调整机制,它的经济性应充分体现于整部法律之中,而且该法对经济手段的运用要直接具体;第四,从调整手段上看,民法和商法单一的私法调整手段与经济法的综合调整手段形成了鲜明的对比。
从民法、商法与经济法关系的经济学角度来看,作为经济法律主要组成的民法、商法和经济法在作为法律制度的经济功能上具有很大的共同性,主要表现在:第一,降低交易费用。降低交易费用是包括法律制度在内的一切制度的基本作用。第二,提高经济效益。法律制度提高经济效益的主要途径是通过法律权利义务结构来影响经济行为的动机和偏好,进而对经济主体产生一种激励机制。第三,促成合作。在经济活动中,人们之间合作行为较人们之间的竞争,前者对人们的效率更大,即合作总是有效率的。民法、商法与经济法的社会经济功能在这一方面体现为依法使市场交易过程中的个人理性和集体理性趋向于一致,并达到合作境地。超级秘书网
笔者认为,经济关系不可分割,而由经济关系所产生的社会关系则由于其利益和意志的不同是可以划分的。法律是调整社会关系而不是调整经济关系的规范,在此意义上,调整对象说才不失为确立经济法研究领域的基本理论问题。但是,对经济法调整对象的基本属性必须在现有研究成果的基础上加以深入研究,突破过去简单的理论筐架进行深化;经济法与民法、商法的关系既然为互补的关系,在市场经济条件下当然都有存在的必要,并且它们在发展过程中也相互渗透,存在着一些共同的准则。尤其是形式意义上的各法律部门的法律法规,民法、商法、经济法规范以及其他部门法规范共同存在于一个法律文件中更属常见。经济法研究的重要任务就是从具体的法律规范中抽象出经济法规范的基本运动规律和与其他部门法规范的普遍联系,确立经济法研究范围。在中国,由于长期以来商品经济发展不充分,民、商法极不发达,因此,过去我们在计划体制下制定和研究的经济法并非是以运用国家权力调控和规制市场为己任的真正意义上的经济法,我们所讨论的民法、商法与经济法的关系也只能是表象关系。现在我们要建立社会主义市场经济体制,必然带来民法、商法及经济法的繁荣,最终将建立三个法律部门间的和谐互补关系。但在目前新旧体制转轨的情况下,我国的经济法所经历的发展方向应是由高度集中到简政放权,这与西方国家经济法经历的从自由放任到国家干预是完全不相同的。因而,在研究外国经济法的同时,我们必须认真地研究中国的经济法,使其能够对市场经济体制的建立与完善发挥积极的促进作用。
未来的社会是一个经济社会,而且是一个知识经济社会,法律与经济将更加紧密结合。法律到处都建立在一种经济利益关系基础上,而且这种经济利益决定着法律的结构。可以说在法律自身和它所吸收的经济成分之间存在着某些不可分性。现在把法学和经济学结合起来研究已普遍存在。那种怕在法律的基因上播种经济的染色体,或者怕在经济的基因上播种法律的染色体都是违背客观事实的。现在是法学家和经济学家携手联合的时候了,应当在经济现实与法律规范之间架起一座互通彼岸的桥梁。在这里,笔者借用德国学者的一句话,作为本文的结束语:19世纪的民、商法,就是20世纪的经济法。
参考书目:
1.单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,中国检察出版社2002年出版。
2.李正义、俞木传:《经济法概论》,东北财经大学出版社2002年出版。
情有私。显然，为推进我国的法治建设，必须研究法治与人性的关系。
首先，必须研究法治与人的关系。法治的调整对象是人的行为，规定的是人的权利和义务，维护的是人的秩序，追求的是人的发展，实现的动力是人的实践。法治的起点、终点、目标和手段都离不开人，抛开人的法治是不可想象的。法治的最终主体要素是自然人，因此，法学是人的科学，法治是人的实践，法学必须研究人，法治必须服务人，法治的终极价值目标是人的全面而自由的发展，法治是工具，人是目的，法治必须以人为本。
其次，必须研究法治属性与人性的关系。人的根本属性是人性，人性引导着人按人的生活方式生活着。人性是什么？古今中外众说纷纭。从理性具体看，基本人性是生存、尊严、名誉、亲情、合群、自由、发展等需求倾向。
基本人性普遍地存在，不以财产、地位、职业、宗教、文化、地理、种族等为根据。人的属性决定了法治的属性，前者是内容、目的、灵魂，后者是形式、手段、躯体。人为了塑造人性而立法，为了扶持人性而执法，为了修复人性而司法，为了发展人性而守法。弘扬人性的法是良法，压制人性的法是恶法。法治必须以人性为基础。
最后，必须研究法治与人权的关系。生存需要产生生存权，人有珍惜自己生命的权利，也有珍惜他人生命的义务。尊严和名誉需要产生人格权，人在任何情况下都有把自己看作人的权利，更有把他人看作人的义务。人有捍卫名誉的权利，也有尊重他人名誉的义务。亲情需要产生亲权，人有保护亲缘的义务，有享受亲情的权利。合群需要产生参与权，人都有参与社会生活的权利,也有接受他人的义务。自由需要产生自由权，人有自己的自由，不能妨碍他人的自由。发展需要产生发展权，自己要发展，他人也要发展；穷人要发展，富人也要发展。基本人性凝结成人的基本权利，就是人权。人权不可剥夺，只能作适当限制。
法治必须以人权为核心，尊重和保护人权是法治的底线。民主制度的确立，为人性法治的发展开辟了广阔的空间，但是，资本、市场等物质力量的异化可能扭曲人性，出现苏格拉底式的悲剧。因此，人性的种籽还得我们去播撒，人权的幼苗还得我们去哺育。
第一，培养人性化法律意识。医院拒救、有偿救人等，折射出生命意识的淡漠。尊重生命、关爱生命、珍惜生命应该成为人类活动的最高准则。
第二，构建人性化法律体系。宪法、行政许可法和道路交通安全法等的修订，是我国法律体系人性化的重要里程碑，但是还有一部分的法律条文有待人性化修订。
第三，构建以人性为指导、以人权为底线的执法方式。执法者必须怀着人性的理念，对执法过程中的细节、新问题和执法失误有一种人性的判断力，不至于出现执法的异化。
此案例引起社会长期的激烈争论。一种意见认为此案例符合我国建设和谐社会的原则，也符合最高法院的有关司法解释，并与外国“诉辩交易”（2）司法实践接轨，是我国司法进步。但是，另一种意见认为此案例动摇了法律的原则性和严肃性，法律开了“富人”特权的口，法律失去公平，将助长犯罪，是司法倒退。两种意见都有一定的理由。此争论涉及我国今后立法司法的大方向，应当明辨是非。笔者认为当前我国进入市场经济社会，司法改革也必须用市场经济的视野来分辨是非。从市场经济的角度看，“赔钱减刑”符合市场经济社会性质，是一种与时俱进的、务实的司法行为，对社会利大于弊。
一、“赔钱减刑”体现市场经济中金钱的物质基础地位和万能媒介作用
1、“金钱万能”凸现的是物质基础地位
我党在历史上很长时间反对“金钱万能”观点，其实，金钱是一种符号，它代表的是物质或劳动价值。人的生存离不开物质，否定金钱的作用，实际上就是否定物质对人生存的基础作用。在我党领导时期和我国计划经济年代，因为物质的匮乏，长期以来领导层较多重视精神的作用，强调政治思想工作，强调精神的作用，反对资本主义金钱万能思想。这种宣传教育弱化了物质的作用，实际形成潜在的精神第一，物质第二的政治思想观点。进入市场经济后，许多人因为思维惯性，对用金钱衡量人的价值，个人的能力，工作的成绩，尤其是用金钱作为法律、法规惩罚的方式，不能理解认同。这是有的人对金钱的基本属性和市场经济的基本特点缺乏认识的结果。
一切问题都可以用金钱的方式解决，这是市场经济运行的基本思想。在市场经济的运行中，需要一种媒介来作为衡量价值标准，这就是金钱。人们通过以金钱为媒介的市场交易获取劳动价值是最终目的（3），这种劳动价值是以金钱来具体体现，因此，市场经济中金钱充当万能媒介，保证市场经济的正常运行。
2、市场经济立法司法中金钱的适用性
法律后果是让一些违准则行为模式的人付出代价，代价有生命、人身自由、社会权利以及物质损失，罚款、赔偿、没收财产都是法律的物质损失方面的经济惩罚方式。我国在计划经济年代，法律运用经济惩罚作为法律后果很少，实行社会主义市场经济体制后，尤其是最近几年出台的许多基本法、普通法中，经济惩罚的法律后果得到较多的应用。特别是行政法规、地方法规和地方政府、部门规章，经济惩罚被广泛应用。在基本法、普通法中，经济惩罚作为法律后果得到较多的应用，说明市场经济体制下经济惩罚方式具有较好的适用性和效用性，再加上随着我国立法工作的加强，法律的增多、细化，象《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等一些以经济惩罚为主的法律增多。经济惩罚能作为法律后果之一，是因为钱的属性决定的。在商品社会中，钱代表的是物质。人的生存离不开物质，获得物质一般要付出劳动，劳动是有代价的，因此经济惩罚和剥夺生命、剥夺人身自由一样，是让一定行为模式的人付出代价,符合法律后果的基本要求。
人的生命在其存在时是无价的，但在社会生活中往往因为一定金钱失去生命，或者因为一定金钱挽救或维持了生命，从这个意义看，金钱可以等同生命。死亡案件既已成事实，作为已失去的生命的诉讼，金钱赔偿相对剥夺生命、剥夺人身自由、剥夺社会权利等惩罚方式更具实用意义。在司法中，金钱同样显现其万能媒介作用。罪犯犯罪绝大多数归根结底是为了非法获取经济利益――金钱，同样，法律对他们的惩罚方式也可以是金钱损失的方式。
那么，“富人”是否因此大胆犯罪？答案是否定的，因为他们往往难于控制犯罪的程度，一般也无法预见此次犯罪的后果是丧失生命、丧失自由还是金钱损失，另外即使只是金钱损失，也无法预见损失的程度，一定量的金钱损失对一些人也可能是致命的损失。大多数罪犯犯罪时并没有设想因此次犯罪行为要付出生命、人身自由或金钱损失的代价，如果设想他们将得不偿失，就不会去实施犯罪。
二、“赔钱减刑”体现市场经济注重效益效率的特点
1、市场经济注重劳动的效率效益
追求物质，追求劳动价值最大化是人的本质特点，市场经济的设想就是利用人们这种劳动原动力，通过自由竞争，达到促进提高劳动的社会效益与效率的目的，推动社会经济发展和进步。因此，效率效益是市场经济的生命线。
市场经济下的司法工作同样应当注重效率和效益。司法活动提高效率可以有效利用司法资源，降低司法成本，充分发挥司法活动对社会的规范和公民行为导向作用。提高司法的效率效益是市场经济下司法活动改革的方向。
2、“赔钱减刑”提高了司法的效率效益
当前我国司法最突出的问题是经济惩罚执行难。经济执行耗费了大量司法资源，影响了法律的威信和社会效果。执行难的原因有被执行人的逃避、刁难、被动性，标的物的流动、属性复杂、可灭失性，被执行人基本生活的合法对抗性。执行难在当前社会环境条件下，还会存在相当一段时期。
经济惩罚执行难的根本原因是被执行人的被动性，破解执行难的关键是使被执行人变被动为主动。这个转变是有条件的，那就是许多外国司法中的“诉辩交易”，通过惩罚方式互补的方法，减轻其他惩罚方式来达到实现经济惩罚的目的。
我国在当前的社会环境条件下，在刑事附带民事赔偿的案件中，不通过刑事减刑，要达到取得民事经济赔偿目的是很困难的，大多数被告没有自有财产或财产属性复杂难于分析，再加上他们的抵触活动，经济赔偿常常是一个不能兑现的空头判决。而“赔钱减刑”调动了被告的主动性，被告亲友往往为了挽救被告，承担超过被告个人财产数额的经济赔偿，使刑事附带民事赔偿案件的民事赔偿能够真正兑现。
三、“赔钱减刑”体现市场经济“两相情愿”的公平准则
1市场经济的公平准则
市场经济机制运行基本原则是自律，特点是以自由竞争体现公平。市场经济活动公平的衡量，因为情况千差万别，没有参照标准也无法量化，即使能量化，经营利润多少才为公平合理也难有合理的标准，最简单而有效的衡量方法是两厢情愿。当事人双方主观一致的认同，是解决争端最简单、最有效的方法，
因此，“两厢情愿”是市场经济的公平准则，也是社会进步的成果，只要不损害第三方利益或国家利益，即为公平合理，第三方不得“横刀夺爱”、强行干涉。
2、“两相情愿”在司法中的适用性
“两相情愿”市场经济的公平准则同样可以在司法中运用。“两相情愿”在司法中的民事部分也有很好的适用性，经过“两相情愿”调解成功的民事案件，当事人满意度高，结案率高，预后良好。这是因为案件司法结果是多方当事人的主观愿望的交叉点，是一种合意。因此，“赔钱减刑”既然是双方当事人的“两相情愿”行为，就可以认为是公平合理。
那么，“赔钱减刑”是否形式上也公平？答案是肯定的，因为金钱代表劳动价值，取得金钱是有代价的，赔钱就是付出代价，也是惩罚的一种方式。惩罚方式在刑事、民事诉讼中，在一定的条件下（比如原、被告都同意）是可以互补或选择的。如果被害人或被告有一方不认同，法院并不强制，“赔钱减刑”也不能实现。
四、“赔钱减刑”体现市场经济务实的运行风格
1、“赔钱减刑”是市场经济下司法务实的表现
市场经济运行的风格是一切从实际出发，及时解决运行中出现的矛盾，推进经济和社会的发展。市场经济运行中发生的各种各样的矛盾，可能阻滞市场经济的发展，应当及时解决，解决的原则是实事求是，有益市场经济发展。经济惩罚执行难是长期困扰司法活动的难题，严重影响法律的社会效果，“赔钱减刑”不失为一种与时俱进的解决经济惩罚执行难的有效办法，体现市场经济下司法活动更加务实的倾向。
长期以来，“一命抵一命”、“杀人偿命”的朴素的法律理解深入人心，但这只是法律的一般原则。随着社会的发展，人们更加珍重生命，法律在剥夺生命时也更加慎重。因此，法律在剥夺生命时同样关注不剥夺生命的理由和可能，关注补救生命的可能，“赔钱减刑”正是珍重生命的一种实践。
2、“赔钱减刑”前瞻市场经济司法方向
在西方一些发达的市场经济国家，废除死刑已经几十年，体现了市场经济条件下法律的发展方向。当然，废除死刑与市场经济的发达程度成正相关，我国刚刚进入市场经济，社会经济基础相对落后，根本废除死刑可能不能有效维护社会秩序，但在目前社会条件下，逐渐有条件减少死刑的使用，有一定的历史意义。
一、诚信原则法律描述和人性特点
1.诚信原则的法理
对民事诚信原则的完整把握须从规范上去界定，从学说上去认识。但诚信原则内涵在中外规范和学说上极不统一，比如在法律上，《法国民法典》第1134条规定：契约应以善意行之；《德国民法典》第242条规定：债务人须依交易惯例，履行其给付；我国《民法通则》第4条规定：民事活动应遵循诚信原则。在学说上，对诚信原则的本质学说主要有道德理想说、道德伦理说和利益平衡说三种。依据上述法律规定，我们可界定法国采意思主义，德国采客观主义，而我国法律规定有较高的抽象性和指导性，在界定上须从主客观两个方面去把握，称为折中主义。学术上的三种观点，以道德理想说理解诚信原则，可将之推崇到“帝王条款”之位，但同时它也就失去了法律规范意义；道德伦理说虽含有较强的价值评价，但终未渗入法律而形成法律的强制评价机制，所以最终又回到了道德理想说；利益平衡说是用经济学方法评判诚信原则，与道德伦理说一样，终未渗入法律而形成法律的强制评价机制，最终形成市民社会不能自为的状态。总之，法律意义上的诚信原则必须具有法律上的主客观评价机制。所以，笔者将诚信原则定义为在当事人从事民事活动中，应进行民事行为信息的充分披露，以谋求各方利益较量均衡所应遵循的准则。根据该定义，我们可得出诚信须具备两个要件：（1）行为要件，指信息的披露充分，包括法律的主客观评价和道德的人性基础；（2）结果要件，指利益的较量均衡，体现出市民社会中的利益追求。行为要件要求交易人各方获取的信息须对称。结果要件就要求在行为要件的前提下，达到各方的选择目的，两个要件缺一不可。善意只是诚信内涵的似是而非的描述，所以，唯坚持依诚信的行为和结果两个要件判断，方可进行法律认定和实践操作，否则，将会造成法律的专制与实践的混乱。
2.从人性视角检讨诚信原则
诚信在科学领域着重求真，在人文领域则强调求善。对诚信的人性检讨从一定意义上就是科学和人文对诚信的双重评价，从而使诚信通过科学态度和人文精神的统一达到诚信原则在法律上的最大限度的实现。政治、经济、哲学、宗教、道德和法律等学科都探讨人性，然而，视角和目的均不同。但由于诚信是伦理学的重要组成部分，又是市民社会法的“帝王条款”，更是道德法律化的产物，因此，笔者从人性视角检讨诚信就把政治、经济、哲学、宗教等学科探讨人性作为背景，直接从人文的道德和科学的法律两个方面入手。道德和法律价值论均认为，人性是人作为人所具备的基本属性。该属性是相对于山、川、水、木等具有的物性和动植物具有的兽性而言并为人类所独有，其基本内涵是人类具有认识和解决问题的理性与追问自身为何、干何及向何的精神。该理性精神赋予人类主观意志和客观行为在社会关系中永远趋利弊害。当然，这里的利、弊是从社会关系中作出价值评价的，个人的利、害意思表示并不一定与社会利、弊一致，有时甚至相反，而主流的道德和法律价值总是与社会价相一致的。
二、诚信原则法律化之理由
讲诚信原则可不可以法律化其实就是在讲道德能否法律化？本文认为在谈道德问题法律化时必须先将道德予以分类，故本文将道德问题分为两个层次：一类为最基本的道德，另一类为非基本的道德。这种道德不是社会得以运行所必需的，而旨在使人更高尚，社会更和谐。无独有偶，本文的这种对道德层次的界定与美国学者富勒的观点不谋而合，富勒在其《法律的道德性》中也将道德分为愿望的道德和义务的道德两个层次，愿望的道德与本文所指的非基本的道德相似；而义务的道德则和本文的最基本的道德相同。
在明确了道德的两个层次以后，我们可以谨慎地得出以下结论：由于最基本的道德为社会得以运行的必要条件，故应当运用国家的强制力加以维护，这种以国家的强制力介入的特点便成为道德与法律的一个分水岭。也就是说当某种道德被社会认为是其得以运行的前提时，此种道德就会被法律化。正由此，我们才讲法律是最基本的道德。
接下来的问题就应当是论证诚信原则是不是一种最基本的道德。本文认为一个社会所认为的最基本的道德是随着社会本身的发展而变化的。在一个社会分工日益细化，商品交易日趋频繁的市场经济中，我们很难想象没有诚信的后果。西方发达国家的发展实践证明：一个社会的市场经济越是发展，其对诚信的要求也越大。在一定意义上说诚信原则乃是市场经济得以健康运行的基石。在当代中国，由于我们已经确立要建设社会主义市场经济，所以诚信原则就理所当然地成为我们市场经济法制的一个重要指导原则，尤其是在当前欺诈、违约屡见不鲜的情况下，诚信原则这种带有道德性特点的原则就更应该去借助国家的力量来维护了，即有必要将具有道德性特点的诚信原则法律化。
正如英国学者路易古德对一位意大利人所言：“我们在英国发现很难采纳一种诚实信用的一般性的概念，我们不知道它究竟意味着什么。”应当承认诚信原则具有某种不确定性，这种不确定性既是指由其源于道德而造成的内涵上的变动性，也指诚信原则在适用上的不确定性，即究竟在哪些情况下可以适用诚信原则。法律应当明确。“法不可知，则为不可测”的理念应当予以批驳。然而是不是说法律应当明确就要求法律完全不用采纳任何原则性规定呢？本文认为像诚实信用这类带有不确定性的原则性规定不仅本身有其存在价值，而且也可成为弥补立法不足，使法律能适应纷繁复杂的社会变化的必要工具。
三、诚信教育之必要及模式的构建
1.进行诚信教育之必要性: 在建立和发展社会主义市场经济的今天，在我们的社会生活中，各种利益关系日趋复杂，如果人人都不诚实，不守信，整个社会就会陷入无序、混乱之中。在全社会大力开展诚信教育，提倡诚信伦理，增强诚信意识，形成诚信风尚，对我国社会主义市场经济乃至整个社会的健康、有序发展具有极其深远的影响。
首先，诚实守信是市场经济条件下经济活动的一项最基本的道德要求。就此而言，诚信是企业的生命，是商品交换和经济交往的纽带，是竞争力量和优势产生的源泉。特别是我国加入WTO以后，经济活动的开放性和外向性特点日渐突出，如果做不到诚实守信，不能创造一个良好的经济秩序和社会环境，势必要影响到我国经济的持续快速发展。
其次，诚实守信是职业道德的一项基本要求。作为具有普遍意义的职业道德要求，诚实守信适用于各行各业。
再次，诚实守信也是做人的基本道德准则。为人诚恳，待人诚实，重信然诺，追求信誉，以诚实见信于人，这是一个人为人处世应当遵循的基本道理，也是一个社会维持正常秩序和有效运行的必然要求。
2.诚信模式的构建:确立诚信模式本身并不难，怎样让其在实践中正常、有序地运作，才是关键。下面就诚信的构建来加以探讨。
（1）建立诚信的内在运作机制：在市民社会，诚信是一切交易的前提，也是一切交易要追求的结果，而监督和竞争则是保证诚信实现的两支羽翼。
监督：如果没有充分、有效的监督，诚信就会流于口号，甚至成为假诚信者作恶的外衣，通向成功的捷径，最终，市民交易被扭曲。所以，建立诚信交易的监督机制意义重大，它是其实现的制度保证。同时，在诚信交易的监督过程中，必须遵循法律原则，排除道德的迁就，否则就会出现交易信息的不对称和利益较量的失衡，从而导致因善恶果。
竞争：同样，只有合法有效的竞争机制的存在，才能最大限度地体现诚信价值之所在。
例如在市民社会，交易人的制胜法宝是什么呢？是利他之善的道德。首先，法律原则仅为各方进行交易提供正当性、安全性的保障，至于交易能否成功，法律并不保证；其次，在统一法律原则下，道德即为一种利益较量的砝码，一种交易的经济成本（更象一个经济概念），与交易人追求利益最大化相一致，谁愿付出之，谁在交易中成功的可能性就愈大。
而诚信交易的竞争模式，首先，必须依法律原则为基础，即必须具有交易的正当性；其次，必须符合诚信构成要件。
（2）建立外部诚信体系。所谓外部诚信体系，在这里是指与上述诚信交易相对应的并构成诚信交易环境的所有关于人类诚信范畴，主要包括理念诚信、理性诚信和实践诚信等几个方面。
重构小人理念：中国古代思想家孔子曰：“君子喻于义，小人喻于利”（《论语・里仁》）。在复杂的身份制社会尊君子，轻小人，既是可行的，也是必要的。但在现代社会，公民在人身权和财产权上是平等的，并保证了权责利的高度统一，君子与小人二元等级式的前提已不存在，剩下只有实行德制（君子式）和法制（小人式）两种可能。因此，重塑小人理念，并给予平等的法律地位，才能实现市民社会的诚信交易。
建构理性体系：一般来说，理性包括自然理性和社会理性。人们把人类理性渗透到诚信交易领域，使诚信交易得到提升，二者形成一种理性的互动。如果我们单纯强调诚信交易，而忽视整个理性体系的建构，就会扭曲我们的信仰，就会在无信仰的大环境下摧毁市民社会的诚信交易。
内容提要: 对民事权利本质之争的三学说中,“利益说”体现了保护的目的,“法力说”则在明确保护目的的同时,强化了法律的实际应用,均不能揭示权利的固有属性,唯有“意思说或自由说”涉及主体意志的实现资格反映了权利本质。但权利创设离开法律这一媒介则与现实不符。而探究权利本质的目的主要在于准确理解法律与权利的关系,以及明确法律设置权利及其赋予权利主体享有权利的价值所在。
近代以来,民法以人为本位,并围绕着人这一主体确定权利义务等基本内容和有关制度。其中,权利已成为民法的核心概念,可以说民法的一切制度均是以权利为中心而构建的。但对于权利这一法律构造物,学界至今依然在如何界定、能否类型化以及如何保护等一系列基本问题上莫衷一是。其实,这些争论的存在或多或少都与对权利本质的认识相关。
一、民事权利本质的定位
我国古代汉语中,“权”和“利”为两个独立词汇,偶然也有权利并用,但其涵义均与现代权利概念相去甚远。[1]现代汉语“权利”一词,移译自日本,日文中权利一词又移译自欧洲。最初译作“权理”,取其事理、道理之意,后译作“权利”。西语中的权利,拉丁文的jus、德语的Recht、法语的droit和英语的right均蕴涵正义和合理,[2]指正当而得有所主张而言,非“争权夺利”。[3]除英语外,法语、德语和拉丁语的权利一词均同时兼有法律的涵义,权利为主观化的法律,法律为客观化的权利,[4]足见权利与法律存在密切关系。但理论界对于权利的态度却并非一致,甚至存在权利否认说的观点,如法国学者狄骥认为人们只有依据法律从事社会互助的社会任务,绝无权利可言。[5]如此观点因过于极端而难以符合现今社会的发展需要,故对民法确定权利未形成影响。相反,鉴于权利机能在确定保障个人自由活动范围,自主决定组织和安排社会生活等方面的价值,[6]近现代民事立法均肯定权利存在的合理性。无疑,对权利本质的分析和揭示也是在肯定权利存在的基础上展开的。
(一)民事权利本质主要学说简介
自19世纪以来学者们致力于探究权利的本质,学说纷呈,其中有代表性的流派主要包括意思说、利益说和法力说三种。[7]
1.意思说。意思说的主要代表人物为德国学者萨维尼(Savigny)和温德夏特(Windsc-heid),[8]该说基本观点是权利本质乃意思自由或意思支配。亦即权利为个人意思能自由活动或任意支配的范围。故意思为权利基础,无意思即无权利,权利的本质应归着于意思。[9]萨维尼之所以毫不掩饰地重视意思,关键在于他将意思支配与法律关系相联系,并且认为法律关系的本质就是被确定的个人意志独立支配的领域。个人意志除作用于当事人自己外还可包括外部事物,由此决定意志支配主要可涉及三个对象,即本人、无意思自由的自然以及他人。[10]显然涉及对象不同,所呈现的法律关系的种类也有异。与意思说相似的是自由说。该说主张权利本质为自由行为的范围,但其影响力较为逊色。[11]其实,自由说与意思说本质相同,都强调了意志或意思在权利中的地位。只是自由说更明确地指出权利乃是意志实现的自由,而非单纯意志自由。因任何人意志均为自由不言而喻,故只有将个人能自由实现的意志定为权利,才具有法律价值。
2.利益说。利益说的创始人为德国学者耶林(Jhring)。此说基本观点是,权利本质为法律所保护的利益,凡依法律归属于个人生活之利益(精神的或物质的)即为权利。[12]耶林曾明确主张“法权是信法加以保障的利益”,更有学者对此进一步说明:“其实主观法权的根本就是一种利益,法权只当利益经法权的享有人或另一人用意思表示在外部证实时,才真正地表现出来。”[13]按照该观点,权利主体与受益主体同一。利益说将社会生活关系中包含的各种利益作为权利,更为直接和客观,在很长一段时间内被我国大陆众多学者认可。
3.法力说。法力说由德国法学家梅克尔(Merkel)首创,此说基本观点是,权利本质乃享受特定利益的法律上之力。[14]也就是说,权利由内容和外形两要素组成,前者为法律上的特定利益,是人类为求生存不得不发生的人类与事物之间的各种关系;后者为法律上之力,即法律因充实其所认许的利益不能不赋予的一种力量。[15]该说立足于实证角度研究法学对象,成为近世有力之说,尤受我国台湾地区学者的推崇。我国台湾学者郑玉波先生对此作出进一步的解释,强调法律赋予的法律上之力因受法律支持和保障,而不同于一般实力(私人腕力)。同时,法律以力予人,目的在于使人享受特定利益(包括财产和非财产利益)。[16]因此,不同权利意味着利益和法律上之力也不同。
(二)民事权利本质主要学说评析
关于权利本质的不同学说,学界至今见仁见智,难以完全达成一致。
对于“意思说”(或自由说),否定者通常认为该说根本缺陷在于,不强调权利与法律的关系,不能解释道德规范和不依当事人意思的法定权利现象。[17]也就是说,“意思说”不能合理说明权利与法律谁先存在,无意思能力者是否仍然可作为权利主体,权利得丧是否均须取决于当事人的意思等问题。这是因为,按意思说,只要存在意志就应有权利,但事实上权利的出现晚于法律,在法制史上早期的法律是以义务为本位而非以权利为本位。此外,权利若归结于意思,则未成年人或精神病患者因无意思能力而不应享有权利。但现代民法均以人格平等相标榜,无论权利人精神状态如何,都无例外地为权利主体。固然,为补正无意思能力人的缺陷,可设法定人制度。但以法定人意思为被人意思,可解决权利行使的问题,却终难证实无意思能力人有意思的自由。[18]
对于“利益说”,否定者一般认为其主要不足在于易将权利与权利所保护的利益混淆。[19]这是因为,一方面法律保护的利益并不都体现为权利,如交通安全作为一种法律保护的重大利益并未表现为权利,却反映为要求人人遵守交通规则的义务;[20]另一方面权利也不总是反映为利益,有时仅反映一种自由,如人们为赠与或捐助行为,以及舍己救人行为等,仅仅表明行为资格而与利益无关。[21]亦即权利与利益无必然联系。何况,民事法律作为行为规范通常仅规定主体能否为何种行为的界限,而不顾及主体行为的动机和结果等。此外,如不言明该利益是法律所保护的利益,则与“意思说”相同,该说亦以权利先存为基础,而不能合理解释法律与权利的关系。
“法力说”以法律先存为基础,强调先有法律后有权利,明确了法律与权利的关系,成为当今通说,但仍然有难以回避的缺陷存在。这是因为,作为权利要素的内容和外形均非权利的本质。即特定利益本身是权利所要达到的目的,法律上之力系达到目的的手段和担保。“目的”仅是行为的结果,而非对“行为”本身的注解,手段是法律的强制作用体现,仅表现为一种现象,同样也不能揭示事物的固有属性。而且,法律上之力只是法律制度对权利人的授权,体现为法律上“可以作为”的某种可能,而非指各种具体权利,且不同法律关系也无法概括出一种具体的权利。[22]
比较而言,“意思说或自由说”关注主观层面的意志自由,着眼于权利动态;“利益说”侧重于客观层面存在的利益,重视法律保护的对象;“法力说”立足于应用层面,强调法律是权利的发生依据和前提,注重法律上之力的作用。可见,各种学说虽因侧重不同而利弊并存,但仍可根据其基本内容推导出存在价值。三学说中“意思说或自由说”基本反映了权利本质,“利益说”体现了保护的目的,“法力说”则在明确保护目的的同时,强化了法律的实际应用。因此,唯在关注“法力说”的基础上强调意志自由是权利本质,才能对权利进行准确定位且使之更具实际意义。对此,尚有两点需要进一步说明。
本文将围绕“淘宝网店”是否可以认定为虚拟财产，可否作为财产进行继承以及如何进行加强对其保护入手进行简述。
一、国内虚拟财产属性问题
财产包括有形财产与无形财产，虚拟财产作为一种新型财产类型，具有虚拟化特点，由于其数字化非物化的特点，被认定为一种无形财产。
现在国内虚拟财产属性存在着界定不清的问题。虽然公认虚拟财产具有效用性和价值性、稀缺性、可支配性和可流通性等基本特征。但具体虚拟财产的属性还是没有到达一个“大一统”的层面。目前国内存在着知识产权说、债权说、物权说等众多说法。
1.什么是虚拟财产？
首先对什么是虚拟财产暂时没有一个准确的概念，就“虚拟”二字而言，“虚拟”一词常用来指称那些和被修饰的术语产生几乎一样效能的东西。20世纪90年代以来，“虚拟”一词被用来描述几乎所有与计算机、因特网技术有关的东西。
如今而言，从狭义的角度来说，虚拟财产主要是指网络游戏中装备、宠物、账号等；而从广义的角度来说，越来越多的例如QQ号、电子邮箱、微博名等都具有虚拟财产的性质。
随着网络社会的不断发展，对于虚拟财产的理解不断扩充，对于虚拟财产定义的解释也不应适用原来仅指在互联网环境中具有金钱价值的一种权利，是财产在互联网上的表现形式。笔者更为同意的观点为，“虚拟财产应当是能够为人所拥有和支配并且具有一定价值的网络虚拟物和其他财产性权利”。在当今网络环境之中，许多虚拟物以其所具有的特权或者网络资源享有比一般用户更为丰富的财产性权利，这也应当被认为是虚拟财产。
2.淘宝网店对于店主是否属于虚拟财产？
关于淘宝店主是否具有虚拟财产，以及这些财产属性与来源主要有如下三种学说：
首先是知识产权说。这个观点立足于虚拟财产如淘宝卖家网店的商标、营销模式、产品套餐等都耗费了大量的时间和精力，并进行了创造性的劳动，这些虚拟财产具有一定知识产权属性。
但笔者认为，根据我国规定，知识产权具有法定性，智力成果必须依照专门的法律确认或授予才能产生知识产权。然而我国现行的知识产权法律法规未规定虚拟财产为知识产权的客体，因此，淘宝店主对虚拟财产享有的权利不是知识产权。
第二种债权主义学说认为淘宝网店作为一个虚拟财产和淘宝店主之间是一个债权关系。网店店主与买家之间的“下单”作为一种契约关系属于债权范围之内。
笔者认为，债权主义符合现实情况。就“淘宝网”中，有一部分交易通过的是支付宝平台，支付宝作为第三方支付平台，在笔者看来卖家账户与其存在债权关系。支付宝中的资金虽然不属于货币，但具有使用、交换的能力，能帮助人与他人交易时产生合理预期。
第三种观点是物权说，该说认为：“只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及独立的经济性，就可以被认定为法律上的物”，加之“网络虚拟财产与民法上的物之间在基本属性上是相同的，所以，在理论上认识网络虚拟财产，应当把网络虚拟财产作为一种特殊物，适用现有法律对物权的有关规定”。
笔者的观点认为，网店的属性存在着虚拟财产的共性与特性，不同的“虚拟财产”的定位不同，较为支持的是一种虚拟财产应该属于一种新型复合权利，兼具有物权、债权和知识产权多种属性。
二、“淘宝”网店作为虚拟财产可否继承
1.是否可以继承？
笔者认为，虚拟财产依附于“淘宝”店主账号，账号具有真实性、合法性、排他性。账号上的信誉度具有效用和价值，账号内支付宝的金额属于公民的收入。
2.哪些可以继承？
根据《中华人民共和国继承法》的第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：
（一）公民的收入；
（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；
（三）公民的林木、牲畜和家禽；
（四）公民的文物、图书资料；
（五）法律允许公民所有的生产资料；
（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；
（七）公民的其他合法财产。
根据笔者前面的观点，“淘宝”网店店主应当享有物权、债权以及知识产权，“淘宝”店主可将账号作为遗产，其继承人应享有完全充分的继承权。
3.如何保护好继承权？
首先立法者要针对虚拟财产给出明确的态度，在我国《虚拟财产保护法》一直迟迟未能出台，随着社会的不断发展，虚拟财产的内涵也在不断扩大，急需法律对此做出保护性规定。
第二，相关法律的支持。虚拟财产的继承问题仅仅为虚拟财产中的冰山一角。需要在刑法、行政法、知识产权等多领域共同保护虚拟财产权益才能真正保护好网络世界里的财产权利。
关键词：法哲学；逻辑起点；法需要
关于法哲学逻辑起点，从目前来看，古今中外的法学家、哲学家们都有所探究，但不同的人，所处的历史条件不同，所站的角度不同，采用的研究方法不同，得出的结论也不同。人作为一个类群，不同于其他动物群类的最关键一点就在于人有自我发展、自我完善的能力。因此笔者所认为的法哲学应该是以对人与法的关系的研究贯穿于整个法哲学体系的始终，法哲学的终极价值目标是促进人的自我完善。由此推出法哲学的逻辑起点应当是法需要。所以本文试图以法需要作为法哲学的逻辑起点来进行探析。
一、需要与法需要
从价值层面来看，法哲学是人学，法哲学离不开人，它关注人的生存命运，追求人的自我完善、自我发展。从某种程度上说，一提到价值这一概念，就内涵着“需要”这一意义，人类的一切活动，都是出于某种需要。能否满足及在多大程度上满足人类的需要，是衡量一切事物和行为是否具有价值及多大价值的根本标志。
如果以“需要”作为法哲学的逻辑起点，可能会带来一个困难的问题：许多其他的学科，例如经济学、伦理学、教育学等等，都与人的需要之间存在着密切的联系，那么，是否一切关于人的学科都是以人的需要作为逻辑起点的呢？或者说，将人的需要作为法哲学研究的逻辑起点是否会导致法哲学研究的泛化呢？笔者认为，这种担心是可以理解的。因此，这里我们必须对人的“需要”进行法哲学上的定位，否则，法哲学的研究就真有可能与经济学、教育学、伦理学等的研究难以区分了。
基于以上的担忧，笔者试图从法律价值层面来探析法哲学，那么就离不开“法律需要”（或者说“法需要”）这一概念，回避法律需要就不能对作为人的活动重要方面之一——法的形成和发展、法律行为、法律关系等与法相关的问题进行把握。因此，在研究法哲学时，笔者试图把人的法律需要作为其逻辑起点进行探索。人的法律需要是一个重要的学术价值范畴和问题，它是法哲学体系中最为重要且最基本的概念，可以说是整个法哲学体系的起点。法律需要是法哲学研究的逻辑起点，这是从终极意义上而言的，也就是说，法哲学研究的出发点是人的法律需要，其归宿也是人的法律需要，借用黑格尔的话而言，是一种围绕人而由起点到终点之间的一种循环运动。
二、法需要符合逻辑起点的特征
第一，法需要是法哲学体系得以展开的起始范畴。笔者认为，不论是权利义务、法律行为，还是利益、占有，这样一些法哲学范畴的产生最终是源自于法需要这一起始范畴的。有学者认为法律需要最初基本上是粗线条式的实体性要求，甚至是模糊的法律公正观念，即感觉到这件事情需要由法律来管管。在由个体法律需要向群体法律需要、社会共同法律需要的转换过程中会逐步把法律需要转换为一系列的程序、权利、义务等形式表现的法律诉求，诸如商业交往规则、婚俗规则等。同时，人们在一定历史条件下的需要，决定着人们所追求的利益，而人们心目中追求的利益，又决定着人们的意向，支配着人们的行动。人们的行为总是一定利益的驱动。换句话说，法律上所说的利益主要是以权利要求的形式表现出来的，而且只有被法律反映了的、规定了的利益，才属于法律利益的范围，才是由法律所调整的对象，权利由利益而来，以利益为基础；而利益又是通过权利表现出来的，以权利、义务为其表现形式和手段，利益和权利又是同权力有关的，尤其是法律上的权益更是这样。可见，从原初出发点分析，人的法律需要是人形成法律关系的动因，同时又是人的利益的基础，是人进行法律行为的动机，直接的社会权利和义务不过是社会法律需要的外化形式。正是在这个意义上，我们说人的法律需要是法哲学体系的起始范畴，是法哲学的逻辑起点。
第二，法需要是抽象的规定。法需要之所以是抽象的规定体现在，一般说来，当人处于某种匮乏状态时，就会产生需要，需要反映到主观自觉意识，通过头脑被意识到，就引起追求和获取能满足需要的对象的意识，由此产生了欲望；当人产生了某种欲望而又未得以满足时，心理上就会产生不安和紧张情绪，这种心理紧张就会引起个体的内在驱动力，促使个体选择和寻找满足这种需要的目标，一旦目标找到了，需要就转化为动机，转化为实现积极性、自主性、能动性和创造性的驱动力的活动动机，动机是需要所引起的达到适当目的的行动意向；动机又推动人们进行满足需要的活动，以达到目标。我们可以看出，需要不同于欲望、动机，它是最初的、直接的和最简单的规定，法需要作为需要的一种同理如此，法需要总是基于一定生活现状而产生的需要，总是对一定对象的需要，它是人们对秩序的需要，对制度的需要，对一定的行为规范的需要，以及论证这些制度和规范的合理性的理论的需要。法需要的产生和存在正是意味着对社会秩序当前的调整措施的不满和否定，意味着超越现状的一种冲动或意向，由此形成了法律行为的动机，发动了一定的法律行动。因此，法需要也是抽象的，“纯有的”、“全空的”，不包含欲望、动机等内涵。
第三，法需要既是起点，又是终点，它们是辩证统一的。需要既是人类历史的起点，又伴随着人类社会历史的始终，既无法排除，也无法摆脱，是人的基本属性。同理，法的形成和发展也是基于人对法律的需要。一方面产生于人们的法律需要，另一方面最终也为了满足人们的法律需要。法律是人类在生产和生活的实际过程中，为了满足个体与群体生存和繁衍的需要，协调相互关系，实现社会稳定与和谐，求得共同发展的需要，以及人们自我肯定、自我完善和自我发展的需要，在个人欲望的满足和社会和谐之间确立一种平衡机制。可以说，人的法律需要，正是法律的最深层的根源。不断发展着满足着的法律需要，又促使人们以积极、主动的态度去认识、对待、调整和处理个人与他人、个人与集体以及人与自然的关系，最终达到起点和终点的辩证统一。
三、法的产生、存在、发展与法需要
一方面，从静态的角度进行分析，法律需要符合逻辑起点的本质内涵，其本身可作为法哲学的逻辑起点；另一方面，我们从动态的角度来看，法的起源、存在和发展与法律需要间的关系。
首先，从法的起源来看，恩格斯曾说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同的规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”[1]从这段著名的论述中，我们可领悟到法律需要是社会关系发展到一定阶段的产物，对法律的需要不是从来就有的，法律这样一种特殊工具本身也不是从来就有的，人类社会从一开始就有规则，有关于正当的朴素观念，原始的习惯在原始人特有的信念的支撑下顺利地运行，它依靠个体自觉地服从和舆论的制约下得以实现。但是随着生产的发展，剩余劳动产品出现以及由此引发的利益分化和冲突，致使和谐被打破。正像黑格尔认为的一样，在市民社会中，劳动创造的财产在人与人之间是多寡不均的，这就可能使某些人为满足自己的需要而侵犯别人的财产所有权，就会有违背相互交换劳动成果的契约等现象出现。对别人所有权的侵害和对契约的违背，因此，就有必要制定法律对人的财产所有权、契约等给予保护。也就随之产生了对法律的需要和渴求，希望法律来调整这种被破坏的秩序，最终才制造出了法律这种特殊的规则。
其次，从法的发展来看，法是人之意识自觉的一种显示，人之意识自觉是日新、日日新的智慧现象，因此，法律不是一成不变的，当人类的智慧觉悟告诉人类，必须改变观念，改变规则方能生存下去，方能显示真实的时候，法律就应当变革。从而也可以说，它是随着时代的发展而不断变化的，不同的时代会有不同的法律需要，因而会产生新的法律规定。法律需要经过层层的丰富、完善、蜕变、扬弃，经过不同主体的多重选择和衡量，最终转变为法律，完成了从需要到满足（即形成立法）的一个循环。从法律的形成到人们利用法律来达到自己目的，这又是一个需要到满足的新的循环。接下来，新的法律实践又产生了新的法律需要，这便又开始从法律需要到立法的一个新的循环。在还需要有法律的社会中，这个循环是无穷尽的。需要不断产生，法也会不断向前发展，不断得以完善。
再次，从法的形式来看，法律规则是人的创造物，法及其形式渊源即法律（成文的、不成文的）本身就是人的一种需要，正是借助于法律，人类许多更高层次、更广泛的需要才得以现实化。法律需要最初基本上都是粗线条的实体性要求，甚至是模糊的法律公正观念，在由个体法律需要向群体法律需要、社会共同法律需要的转换过程中，人们对法律作为一种特殊的规则体系的追求和期待，在国家介入之前，在某些领域可能已经将法律需要具体化为技术性的规则了，只须由国家予以确认，这些法律需要即转变为法律。人们希望借助由国家制定或认可的、体系上完整、逻辑上严谨的规则来规范自己的生活，相对于无规则、无秩序的混乱而言，有规则的生活是更好的；相对于一般性的规则调整所可能带来的软弱无力、更新迟缓等缺陷而言，国家制定或认可的并保障实现的规则治理，又有其优势，有其不可替代的功用。法律规则之所以存在，其根本的原因在于社会关系的发展中逐步产生的对法律的需要。这种需要使法律成为该社会关系的内在规定性，即如果没有法律的参与，该社会关系就不能得到进一步的扩展和完善[2]。
综上所述，本文对法哲学逻辑起点进行新的探析，把法哲学的逻辑起点试着确定为“法需要”，并无对前辈思想进行指责之意，而是因为学术领域应当是开放的，思想应当是多元的，需要的是百花齐放、百家争鸣。加上法哲学这门学科的独特性，它作为哲学的一个分支，具有和哲学一样的特点，即超验性以及人类理性的有限性。因此，我们不可能对此问题最终性地解决，而只能是试图以自己的角度提出一种解决方式。
参考文献：
摘要： 改革开放以后，随着我国社会主义市场经济体制的确立与完善，我国的经济成分多样化，更加速经济的发展。众所周知，物权是市场经济运作的基础，是社会生产得以顺利进行的前提。物权对社会发展有着极其重要的意义，而用益物权在物权立法中有着重要地位。
关键词：用益物权；物权；发展
一、用益物权的概述
那何谓“用益物权”？用益物权，是物权的一种，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。我们必须要明白传统的物权制度正在从以“所有权为中心”转向以“财产利用为中心”转变，而用益物权制度正是物权制度中“财产利用”的核心制度，因此用益物权制度在社会生活中具有十分重要的意义。
用益物权制度起源于罗马法，用益物权作为物权体系的三大支柱之一，具有物权的一般特性，但与财产所有权、担保物权相比。它又具有自身独特的法律属性，主要表现为：用益物权是对物的使用价值为单方面利用的物权；用益物权的享有和行使以物的占有为前提，同时包括占有、使用、收益三项权能；用益物权主要以不动产为客体，也可以以不动产和动产构成的综合财产为客体。
二、用益物权的重要性与特点
在物权法律制度中，用益物权制度居于重要地位，作为物权体系的一个有机组成部分，它完备了物权制度的形式结构。作为调整人们所有物物的使用过程中所形成的社会关系的法律规范，它促进了社会资源的有效、有序利用。
在当今世界各国物权立法体系中，用益物权制度居于显要地位，呈现出新的特点：首先，新的用益物权形态不断出现。罗马法规定的用益物权体系为役权、地上权、永佃权等，而现代民法中则出现了采矿权、水权等用益物权。在我国立法中，也确立了农业承包经营权等新型用益物权。其次，用益物权的权能有所扩大。传统的地上权仅指在他人土地之上营造建筑物或种植竹木的权利，地役权的效力也仅及予地面。这种变化是经济生活对物权立法的客观要求。
随着时间的推移，民法的发展，用益物权制度也随之从最初附属于所有权的地位发展成为现代民法中一项重要完整的、独立的民事法律制度，用益物权与所有权、担保物权、占有等共同构成物权制度的基本内容。用益物权是从所有权的权能中分离出来的相对独立的他物权，是可以对抗所有权的对世权，用益物权属于他物权，是在他人所有物上设定的物权，是非所有人根据法律的规定或当事人的约定对他人所有物享有的使用和收益的权利用益性是用益物权的基本属性，是用益物权与担保担保物权相区别的基本标志。物具有价值与使用价值双重属性。用益物权和担保物权是为这两种不同的价值而设立的权利：用益物权侧重于物的使用价值，而担保物权则侧重于物的价值即所谓的交换价值
三、用益物权的特性
我们必须清楚地是，用益物权有其一定的特性。首先是它具有他物权性，所有权是永久存续的物权。而用益物权则有特定的期限，在其存续期限届满时用益物权即归于消灭。同时，在用益物权的存续期限内，可以根据当事人的行为使其终止。用益物权之所以附有一定的存续期限，是因为用益物权是在他人之物上设定的权利，起着限制所有权的作用。如果允许设定永久无期的用益物权，则所有权会处于一种有名无实的境地，有损所有权的本质。其次是用益性，用益性是用益物权的基本属性，是用益物权与担保担保物权相区别的基本标志；它还有占有性占有性是指用益物权须以实体上支配用益物为成立条件。
用益物权的内容在于使用收益物的实体，即对物的使用价值的用益，因而其必然以物的实体上的有形支配，即实际占有为必要。用益物必须转移给用益物权人实际占有支配，否则，用益物权人的用益目的将无法实现。例如，若不转移土地，用益物权人就无法在土地上营造建筑物或进行耕作。而担保物权的内容在于取得物的交换价值，因而可不必对物进行有形支配，而以无形支配为满足。
四、对用益物权发展的理解
用益物权的概念起源于罗马法。它不仅仅是一个纯理论的概念，它更是一个动态的概念，从一个根本方面反映了交换关系，这集中表现在用益物权制度的设定。用益物权制度与所有权制度、担保物权制度一起构成了传统物权制度的三大基石。作为调整物的利用关系的物权形式的用益物权制度是罗马法以来近代各国民法的一项重要制度，它具有重要的社会作用：用益物权是财产所有权实现的方式和途径；用益物权可以满足非所有人利用他人之物的需求；用益物权有利于发挥物尽其用的效益；用益物权有助于达到对财产利用的社会公平和稳定；用益物权有助于适应我国市场经济体制法律体系的建立和完善等。
在我们所处的时代，重视物的利用思想己为入们所普遍接受，且日趋价值化与流动化，财产的流转与利用变得极其频繁和重要。无论所有权的行使还是他物权的设定，均体现了物的利用为核心的概念，而用益物权是最能代表物的利用思想的法律制度。从用益物权的发展，特别是20世纪以来用益物权的发展来看，用益物权已成为现代物权法的重要支柱之一，而且也逐渐成为现代物权法处于核心地位的物权制度。
在我国以公有制为基础的社会主义制度下，认识物权的这一动态性特征，健全、完善合理的用益物权制度有着根本性的意义。因为用益物权制度不仅事关每个人的切身利益，同时也牵涉到物质资源的有效配置与充分利用，从而对一国经济的发展起着非常重要的作用。而我国经济体制改革和市场经济启动的最重要的权利杠杆就是用益物权，该权利结构的完善将继续推动着经济结构的进一步调整和市场经济的进一步发展。然而，我国以往的用益物权制度长期处于概念不统一、内容不完善、体系不健全的状态，严重影响了该制度的实践。伴随着《物权法》的出台，对这一问题的争论似乎己告一段落，历经八次审议的《物权法》对用益物权制度的规定应该是比较合理的，这是我国民法立法上的一项重要举措，对于相对完善我国的物法体系有很大的帮助。
参考文献：
[1]梅夏英：《论地役权之若干问题》，对外经济贸易大学硕士学位论文，2007。
[2]钱明星：《我国用益物权体系研究》，北京大学学报(哲学社会科学版)2002年第1期。
[3]梁慧星编著：《物权法论》，法律出版社2001年。
[4]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2003年11月。
关键词网络财产 网络财产权 民事保护
一、网络财产概说
（一）网络财产的含义
相比较与传统的财产概念，网络财产是一个新生的事物，其定性存在着一定的难度，这就需要我们从外延的层面上进行把握。
一般来说，网络财产包括网络游戏账号和装备、邮箱账号、qq号码、电子货币等等。但是网络财产不应该包括网络作品中的著作权、商标权等网络知识产权。网络知识产权是以网络为载体的知识产权，与传统的知识产权仅在载体上有所差异。知识产权法保护的是知识的表现形式，而对于此种表现形式究竟使用什么样的载体并没有特殊的要求。因此，网络知识产权仍然可以纳入传统的知识产权体系，并得到知识产权法等相关法律的保护。当然，如果认为只要和网络有关的财产都是网络财产的观点，显然是望文生义的结果，是不可取的。
网络财产属于无形财产，其本质是一种信息权利。首先，网络虚拟财产应该是一种财产。所谓“网络财产”，一般是指网民的qq号码、电子邮箱帐号、网络名字以及网络游戏玩家在游戏中的帐号、积累的“货币”、“宝物”、“武器装备”等财产。网络财产不仅可以满足网民或游戏玩家的某种需要，可以给网络公司带来效益，而且它是具有经济价值的利益。虽然它不同于看得见摸得着的现实财产，但是具有了财产的属性，是财产的一种形态。其次，网络虚拟财产属于无形财产，其本质上是主体享有的信息权利。一言概之，网络财产是指产生并存续于网络之中，主体依法取得并享有排他性的具有经济价值的特定信息权利。不同于有形财产，它属于无形财产；不同于有形财产的所有权，它本质上是一种信息权利。不同于一般的信息，它具有经济价值。
（二）网络财产的特征
作为一种网络世界的新的财产表现形式，网络财产具有以下特征：
第一，虚拟性。网络财产的虚拟性又称为无形性，具体表现为网络财产要依托于特定的网络空间并外化为各种各样的角色、武器和货币等形式。
第二，价值性。价值性是网络财产能成为法律上财产必须要具备的财产的特性，即应凝结着某种体力或者脑力劳动，并且具有稀缺性，具有价值和使用价值。
第三，现实性。现实性是指仅仅发生在虚拟空间里的虚拟物品不能成为法律意义上的虚拟财产，只有与现实社会发生了某种联系才有可能被界定为法律上的虚拟财产。
第四，合法性。合法性主要是指以合法的方式获得的虚拟财产，而非指虚拟财产本身必须是属于现行法律规定的财产，这是基于打击私服、外挂等网游顽症，维护虚拟世界的公平秩序的立法价值取向。
二、网络财产权的法律性质
不同的权利建构于不同的客体之上，什么样的权利以网络财产为客体呢？当我们将网络财产纳入财产的范畴以后，我们还需要进一步的对以网络财产为客体的权利进行分类，以便于进一步确定其到底是属于现有的某种财产权还是一种新型的财产权？我们知道，现有的财产权主要包括物权、债权、知识产权及继承权等等。当下在关于网络财产纳入民法财产权的范畴上，主要有物权说、债权说与知识产权说三种观点。
（一）物权说
民法理论认为，“物”是除人之身体外，凡能为人力所支配，独立满足人类社会生活需要的有机体及自然力。豍因此，物的基本属性应体现在五个方面：非人体性；可控性；有用性；独为一体性（即单独具有使用性）；有体性（即物质性）。当我们分析网络财产可以得知：网络财产的确是独立于人之外的；人们能够通过一定的技术和方法对其进行控制；网络财产能满足人们传递信息、娱乐游戏等多种需要；虽然网络财产是以网络为载体的，但是其能够单独使用和交易；网络财产在本质上是由物质性的电子流构成的。这样来看，网络财产似乎具备“物”所必需的五个基本属性。由于网络财产能够在网络中移动并且移动以后不会改变其性质或者损害其价值，网络财产应当属于物中的“动产”，玩家自然应当是该动产的所有人。因此，“虚拟财产”是物权的一种客体物，具有财产性，是一种真实的、合法的的财产，自然应当列入物权的保护范围。豎
但是网络财产权确与传统物权有所不同。就使用性质而言，传统物权表现为所有权和用益物权两类。所有权是一种有期限的权利，而网络财产权确实有期限限制的。物权是直接支配的权利，权利人无需借助于他人的行为，然而在网络游戏中，玩家要想实现其虚拟财产的权利内容却需要借助于服务商的积极配合，并且要求的对象只能是特定的服务商。豏在现有的技术下，玩家要想处分其网络财产，亦存在诸多限制。由此可见，相对于传统物权而言，网络财产具有比较明显的特殊性。
（二）债权说
如果“将虚拟财产关系认定为债的关系，虚拟财产仅是玩家得以请求服务商为其提供特定服务内容的证据，这一债的关系根源于玩家与服务商之间的服务合同关系。服务商提供游戏服务，玩家出钱购买，而虚拟物品则代表了概括的游戏服务中具体的子服务。”归纳起来，这种观点主要认为，网络虚拟财产在某种意义上可以看作是玩家主张债权的权利凭证，玩家一旦合法取得对某网络虚拟财产的控制，就应当被视为享有对其控制下的网络虚拟财产的债权。因此对玩家对游戏上享有请求权，而游戏商必须按游戏规则服务。当然，此种观点亦存在着一定的弊端。比如，债权说并没有明网络财产本身的性质，只是概括了玩家与网络服务提供者之间交易的过程。
（三）知识产权说
知识产权说认为，网络财产的产生是玩家参与游戏、投入智力性劳动的过程，从而创造出了不同的角色，具有新颖性、创造性、可复制性等特征。它本质上是一种智力成果，应该受到知识产权法的保护。游戏开发者仅仅创造了这些复杂角色的骨架，他们并没有开发玩家独特的个性，因为玩家排他地控制角色的某些特征。比如角色和游戏中的其他角色会建立某系俄关系和联盟，而游戏开发商并没有控制角色的这些特征，因此可以把“虚拟财产”作为知识产权。
网络财产确实是曲星的，但是我们却很难说玩家对于网络财产享有知识产权。网络财产是由开发者所创造的，对于开发者来说，确实是属于著作权的客体。玩家所进行的创造性活动，其智力成果是新的具体内容，但却不是创造了新的网络财产。如果这种游戏的内容具有新颖性、创造性和可复制性，应当保护玩家的知识产权，但是我们却不能认为是保护玩家爱对网络财产享有的知识产权。
总之，以现有的民法理论对于网络财产定性存许多困难。网络财产作为一种新生事物，其产生和实践本身就在传统财产理论之外，因此，企图用传统理论就能对当代的网络财产权属性作出完全恰当的解释，本身就是不合理的。实际上，网络财产既然产生于特定的网络社会，就应当以网络社会特定的眼光来看待这一新生事物。问题的中心并非在于如何给网络财产确定一个传统抑或现代的属性，而是如何完善对网络财产的保护。在现阶段，从民事权利的角度来看，我们只能认为网络财产是一种新型的财产权，暂且称之为“网络财产权”。
三、网络财产的民事保护
没有救济，就没有权利。既然网络虚拟财产是一种财产，就有被侵犯的可能。当网络虚拟财产受到侵害时，民法应给权利主体以权利救济，要求侵权者承担民事侵权责任。
（一）我国民法对网络财产保护的依据
《民法通则》第75条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”对于“其他合法财产”，我国法律并没有明确的解释。我们可以通过扩张解释的方式，将网络财产纳入到“其他合法财产”的范围内，以便于实现民法对网络财产的调整和保护。
（二）网络财产的归责原则
现代民法对于侵权行为损害赔偿的归责原则主要有过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。网络服务提供者侵犯网络财产权的，应当适用何种归责原则呢？如果适用无过错责任原则，则网络服务提供者责任过重，容易影响网络产业的发展；如果适用一般的过错责任原则，则受害人难以举证，这样又无法保护受害人的合法权益；如果适用过错推定责任原则，则能够比较合理地在当事人之间分配举证责任，有利于公平的实现。因此，对于网络提供者与网络财产权主体之间的侵权损害赔偿纠纷，适用过错推定原则是一种比较理性的选择。我国《合同法》对于违约行为的归责原则，规定以无过错责任为原则，以过错责任为例外。网络财产关系当事人之间的合同纠纷就应当按照合同法规定的归责原则来确定违约责任。
（三）网络财产侵权的责任承担方式
我国《民法通则》第134条规定了十种责任承担方式：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响，恢复名誉；赔礼道歉。但是这十种责任方式并非都适用于网络财产侵权。网络财产本质上是一种信息权利，而信息是可以人为控制的。信息可以传递、复制和修改以及恢复原来的状态。网络财产的侵权责任承担方式主要是停止侵害、返还财产恢复原状和赔偿损失。即当某项虚拟财产被侵害了，权利主体可以要求侵权者停止侵害，可以要求对方返还控制虚拟财产的密码或者恢复自己库存的虚拟财产。对于损失的赔偿，可以是现实的金钱，也可以赔偿同样的虚拟财产。
网络的产生和发展不仅带来了新的“利益蛋糕”，也提供了新的利益分配平台，民事利益和资源需要在网络时代“重新洗牌”。而法律作为一种调整社会关系的手段，在超速发展的网络时代中，却表现出明显的滞后性，从而出现很多法律真空，导致了众多“涉网”疑难法律问题的出现。网络已成为生活的组成部分，网络财产产业已实然存在。时代在变迁，社会在发展，理论应更新，我们的观念亦应与时俱进而不能拘于传统理论的束缚。广大玩家要求出台相关保护其网络财产的专门法律的呼声越来越高，国家出台相关的法律已经具有相当的现实性和目的性，建议国家有关机关尽快出台相关的法律、法规，将网络财产的保护纳入正轨。
注释：
王泽鉴．民法总则．中国政法大学出版社．2001年版．第208页．
关键词：消防； 新闻； 摄影
消防新闻摄影，是指运用摄影器材及摄影技术，摄取传播与社会重大消防事件直接有关的瞬间性形象新闻的过程。由于消防新闻摄影取材特殊，因而它与一般新闻摄影分类上也明显不同，根据消防工作的分工特点，大致可分为四类：消防监督检查新闻摄影，消防队伍建设新闻摄影，消防抢险救援新闻摄影和消防文体生活新闻摄影。
消防新闻摄影作为新闻摄影的门类之一，除了具有客观性、阶级性和形象性这三个新闻摄影自身的基本属性外，还有其独特的特性。
1 广泛的社会性
消防新闻摄影反映的是一系列消防工作，内容包括消防监督检查；日常业务训练；火灾扑救；抢险救援事故处理以及各类突发事件的处理等等。这些消防工作的特性涉及了政治、经济、文化等各个领域，反映的是关系到国家和人民的生命财产安全的重大事件，具有广泛的社会价值，因此具有广泛的社会性。
2 严谨的法律性
消防新闻摄影是一项法律性很强的工作，涉及到许多与法律相关的问题。众所周知，消防部队具有执法权，同时也受法律的监督。因此，消防新闻摄影必须严格遵守相关法律规定，更加体现其严谨的法律性。例如，《中华人民共和国消防条例》第23条明确规定规定:消防车、消防艇以及其它消防器材、设备和设施，除抢险救灾外，不得用于与消防工作无关的方面。假如消防新闻报道中拍摄了动用消防车上街搞卫生这样的镜头，并予以提倡和表扬，则是不妥的。由此可见，消防新闻摄影一定要具备严谨的法律性。
3 工作的复杂性
由消防工作的复杂性，消防新闻摄影的拍摄内容往住也会比较复杂。报道中的具体事件、事故中，既有自然形成的，也包括人为造成的，情况错综复杂，结果各种各样。由于事故大多是突发性的，现场情况紧急多变，这些因素给消防拍摄工作造成了许多困难。除此之外，消防新闻摄影的复杂性还体现在，消防工作由于其特殊性，新闻报道方面既有需要公开宣传的内容，也有涉及保密的内容，还有对图片和文字报道有特殊要求的内容，这些复杂问题的处理，需要在拍摄的过程注意把握。比如，在消防新闻摄影报道中，我们应当时刻注意选择，对一些容易产生不良社会影响的事件以及惨不忍睹的事故场面，一般不宜采用图片形式报道。
4 事件的突发性
消防新闻摄影报道的新闻事件，如各种交通、火灾、爆炸等事故的发生，常常是突如其来、无法预料的。即使是在同一个新闻事件的报道过程中，也会有一些出人意料的变化。消防新闻摄影的这一特性，决定了其从业人员，除了具有新闻摄影者的基本素质外，还必须具有强烈的新闻敏感性和敏锐的随机应变能力，同时更要不畏辛苦、不怕艰险、机警果敢，善于“抢”新闻，并对消防专业知识和法律法规充分了解。
消防新闻摄影随着其发展，必然有一定的规律性可循。这些规律的形成是由新闻摄影的基本属性和消防新闻摄影的特性决定的，只有充分掌握并合理运用这些规律，才能将消防新闻报道工作做好，其表现主要有。
4.1 及时迅速，对正在发生和进行的消防新闻进行拍摄
众所周知，摄影有它的时空局限，即拍摄者必须与被拍摄对象在同一时间和同一现场空间中同步进行。因此，从事消防新闻摄影的人员就必须具有敏锐的现场感，能抓住最佳拍摄时机进行拍摄。所谓“及时迅速”，广义上包含三层含义:一是心机获得的及时迅速；二是赶赴现场要在第一时间；三是拍摄工作要在第一时间和第一地点进行。这三个环节多数是是相辅相成，缺一不可的。
4.2 现场纪实，真实客观地反映实际情况
新闻摄影要求有很强的现场感，消防新闻摄影则更注重这一点。例如，一幅反映火灾扑救现场的新闻照片在报纸上登出来，就反映了这个事故的现场的真实环境，消防官兵的真实表现，救援的真实结果，这些情况都是突发的，无法复制的，只有这样真实的照片和瞬间被反映出来，才能将消防官兵真正的工作情况展现出来，对社会大众对消防的认识、了解起着不可替代的作用。因此，消防新闻摄影者思想上必须时刻绷紧忠实客观地记录这根弦，运用现场纪实方法，真实地摄取消防新闻。此外，记录现场情景，要尽量保持特殊地点和时间的现场感，这是消防新闻摄影的灵魂。各类事故、事件和救援现场的气氛和环境，既能起到交代背景、时间的作用，又能构建起摄影照片情景交融的“立体感”，使读者观后如闻其声，如见其景，如临其境，从使主题得到升华，为整篇报道进行烘托了，增强了报道的感染力和可信度。
4.3 运用抓拍，选择最佳和最典型的瞬间
和其他摄影一样，消防新闻摄影也是一种“瞬间艺术”，其核心特征就是“及时”。因此，抓拍就成为消防新闻摄影的重要拍摄方法。抓拍，是指在被摄对象不知晓的情况下快速地抓取其自然、生动、最有表现力的瞬间形象。这样捕捉到的形象真实、自然、生动，具有可观性、可信性、可证性。在消防新闻摄影实践中普遍运用抓拍技巧，是消防新闻摄影的突发性、瞬间变化性和不可重现性的所决定的。比如对火情的抓拍，对某一时刻的险情和救援过程的记录要比救援后的现场更有新闻价值，而这些过程都是突发的，不可重现的，同事也是最为珍贵的。由于消防工作的特点，在消防新闻摄影的抓拍实践中，常用到一些其他摄影门类较少使用的方法。如抢拍，这是在被摄对象可能会发现拍摄者而暂未发现时，抓住时机，出其不意地上前拍摄；或遇突发事件时果断拍摄转瞬即逝的情景。这种方法，常常能拍到自然真实的客观状况和人物形象，在消防新闻摄影实践中应用广泛。
消防新闻摄影是新闻摄影的一个组成部分，是消防宣传的重要环节之一。它通过真实记录消防部队形象新闻，把具体的消防宣传内容生动传神地展现给读者，使其受到教育。在各类报刊、杂志、展览和宣传栏里，我们都可以看到消防新闻照片，它们以正面宣传为主，配合文字，生动形象地向广大人民群众宣传火灾扑救知识、抢险救援战况、传播消防信息和进行消防安全教育等。在树立消防部队良好形象的同事，还发挥着新闻舆论导向的作用，为消防工作的发展贡献了不可磨灭的力量。目前，消防新闻照片正以其独特的魅力在全国、以及国际的新闻图片中脱颖而出，为我国的新闻摄影事业和艺术摄影事业增添了光彩。随着社会的发展，相信消防新闻摄影的作用将日益强大。
【关键词】刑事裁量 公诉裁量权 属性
【中图分类号】DF6 【文献标识码】A
在刑事诉讼中，相对于而言，检察官通过行使公诉裁量权，对符合条件的案件作出的不决定，能够起到缓解审判压力，保障被人的诉讼权利，促进矛盾化解及社会和谐等多重作用，某种程度上可以称之为刑事诉讼程序的“调节器”。当今世界范围内各法治国家的公诉裁量权普遍呈扩大趋势，这足以显示出其在现代公诉制度中的重要性。同时，由于公诉裁量权是建立在检察官自由裁量的基础上，不可避免会出现国家公权力滥用的情形，权力的规范与制约等问题也成为理论研究与司法实践中关注的重点。
在法学理论研究中，对于研究对象基本属性的认识与把握定性是对其进行深入研究的基础。具体到公诉裁量权，国内现有理论多集中在实施与控制的具体措施等方面，如果在相应的基础性理论研究方面还存有争议或认识不足的情况下，只关注对策性研究，极易导致结论的偏差。公诉裁量权在刑事司法中不是与侦查权、公诉权及审判权处于同一位阶的独立性权力，而是在公诉权基础上的派生权力，公诉裁量权属性的研究无法完全脱离公诉权与检察权的范畴，但是，目前关于公诉权及检察权的属性定位还不甚明确，直接影响对公诉裁量权的属性认识。因而，在现有理论研究的基础上，以多维视角重新定位公诉裁量权的属性是非常必要的。
基于公诉裁量权兼具公诉权与裁量权的双重涵义，从而确立公诉权及其可裁量性是进行公诉裁量权属性研究的两个基点。同时，公诉裁量权虽然在现代刑事司法程序中的地位愈加凸显，但由于各国的政治制度、法律理念与司法框架等影响因素的不同，导致其具体表现形式也存在差异，因此，以比较法研究的宏观视角对公诉裁量权的源起及历史发展脉络进行梳理与分析，有利于把握其本质属性。具体而言，以公诉裁量权的理论定位之争为契机，通过权力基础维度之辨析、历史发展维度之考证及可裁量性维度之探究，进而全面揭示公诉裁量权的属性。
公诉裁量权的理论定位之争
“在西方法制层面上，裁量的渊源应当追溯到英国衡平法时期，衡平法的出现第一次从词源意义上明确了法官的裁量权。”①现代法学理论研究中，“裁量权”却并非独立的、专有的法律术语，根据《牛津法律大词典》，自由裁量权是指根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。裁量权在刑事诉讼领域的体现，从程序的纵向结构上看，侦、控、审三阶段都存在裁量权的运用；从主体的角度看，警察、检察官及法官亦均有权行使，可见，在不同研究语境下，裁量权被赋予的含义不尽相同。公诉是一场国家公权力对犯罪行为发动的追诉活动，当“公诉”与“裁量权”的语义产生碰撞时，便诞生了公诉裁量权在刑事诉讼理论中的特殊含义。
公诉裁量权概念也不是统一的，而是随着制度背景、诉讼模式及界定角度的不同呈现出多样性。《布莱克法律词典》按职能将公共领域自由裁量权分为法官自由裁量权、行政自由裁量权、检察官自由裁量权。其中，检察官的自由裁量权是指检察官对刑事案件作出是否指控、、辩诉交易、量刑建议的恰当的自由选择的权力。这种界定侧重强调公诉裁量权对具体行为的自由选择性。我国关于公诉裁量权的概念也有不同界定，有学者认为，“公诉裁量是指检察机关对一些移送审查的案件，虽然经审查认为有足够证据证明有犯罪事实，且具备条件，但根据法律规定既可以作出提起公诉的决定，也可以作出不、暂缓等决定；决定的，可以有条件地选择、变更等。”②该种界定基本从司法实践的角度反映了公诉裁量的本质特征，与此相对应，公诉裁量权就是检察机关行使上述活动的权力。也有学者从公平、正义的价值角度认为“公诉裁量权是指机关（主要是检察官或检察机关）斟酌案件具体情况，在法律规定的范围和幅度内，根据自己的意志和判断，以公平、正义作为价值准绳，就案件事实的认定和法律的适用自主选择，酌情作出恰当的处理决定的权力。” ③概念是对属性的认识，上述观点从不同角度反映了公诉裁量权的属性，而全面归纳必须从其权力基础、历史发展等方面进行深入剖析。
权力基础维度之辨析
公诉裁量权是在公诉权基础上产生的一种派生性权力。公诉裁量权与公诉权只具有相对的独立性，而现代检察制度又是以公诉权为核心与发展价值动因建立起来的，从权力的位阶来看，检察权、公诉权与公诉裁量权存在上下位关系，其本质属性也是一脉相承的。当然，三者的属性亦并非完全重合，公诉裁量权作为一项具体权力有着特殊的表现形式，但就其本质属性而言脱离不了公诉权与检察权的基本性质范畴，从公诉权、检察权的角度进行分析，有利于把握公诉裁量权的基本属性。
关于检察权的性质，存在四种学说的争论：其一，司法权说，这种观点主要产生于法、德国家，认为检察官与法官同质但不同职，均是在司法领域行使职权，强调检察官的司法属性是为排除行政对司法的干预，保证检察官的独立性；其二，行政权说，一些英美法系国家根据“检察一体化”原则及检察机关的组织体制认为检察权本质上属于行政权；其三，行政司法双重性说，即兼具上述两种学说，认为检察权具有行政权与司法权的双重属性；其四，法律监督权说，认为检察权虽然在内容和运作方式的某些方面兼具行政性与司法性，但这都是检察权局部的和非本质特征，其本质特征是法律监督权，社会主义国家检察权的体现尤为明显。就我国而言，关于检察权属性的争论很大程度上源于检察院法律监督机关的宪法定位与刑事司法程序中公诉职能的发挥之矛盾，上述几种学说都是检察权属性在特定方面的具体体现，不能以偏概全更不能仅局限于某一方面而否定其他，本源上，公诉裁量权也兼具上述特性。
公诉权作为检察权的重要组成部分，是代表国家对犯罪提起追诉的权力，首先体现为一种国家权力，公诉权的专属性与法定性，使权力主体在行使时应受到严格的约束，既要保障权力的有效实施又要防止其滥用；其次，公诉权是由特定机关代表国家对犯罪进行追诉的权力，不同于私诉，体现了国家追诉的性质；再次，公诉权是通过提讼，请求审判机关对犯罪行为进行审判的权力，具有司法请求权的性质，本质上也是诉权的一种，公诉权与其他诉权的一个重要区别是：“其他诉权只有积极行使时才受到法律的规范和保护，而法律对公诉权的调整则是双方向的，既包括公诉权积极行使的调整，也包括公诉权消极行使的调整。因此，公诉权可分为积极公诉权（即狭义上的权）和消极公诉权（即不权）。”④
检察权与公诉权是公诉裁量权的上位权，通过上述权力基础维度之辨析，公诉裁量权的属性可简要概括为：具有诉权与国家追诉权的双重属性，并且基于专属性及滥用可能而应进行相应规制的公权力，在刑事领域的职能行使方面具有司法性特征，在组织原则及体制方面具有行政性特征，而法律监督是其根本任务之体现。
历史发展维度之考证
通过对公诉裁量权之权力基础的辨析可知，考证公诉裁量权的历史发展脉络应以检察制度及公诉权的源起为基点。通说认为，现代检察官制度诞生于法国1789年大革命时期，1808年《拿破仑治罪法典》予以正式确立，并逐步传播至欧洲大陆及世界各地。在当时的欧洲大陆，盛行纠问式诉讼，但是其弊端随社会的进步日益显现。以公诉权为核心的现代检察制度产生的根本目的是废除纠问式诉讼，通过分权模式实现检察官与法官的相互制衡，保障审判的客观性与公正性。我国公诉制度的最初确立是在清宣统年间，通过效仿日本，间接引入德意志的立法体例而构建的，因而具有大陆法传统。英美法系国家则延续了弹劾式诉讼的特点，建立了当事人主义模式，在将控辩双方视为平等当事人的诉讼构造中，公诉权即使由专门的国家机关行使也被视为当事人诉权的一种，因此，公诉制度不及大陆法系国家发达，以英国为例，除苏格兰沿袭法国的法律传统外，就其他地区而言，1985年《犯罪法》的颁布才标志着建立起以公诉为核心的现代检察制度。公诉权在大陆法国家与英美法国家的不同历史演变直接影响着公诉裁量权在刑事司法制度中的定位。
基于程序法与实体法的相互依存关系，公诉裁量权的发展脉络与刑罚目的的历史变迁息息相关。刑罚目的论经历了从报应主义到功利主义，再到折衷主义的转变。报应主义强调有罪必罚，认为犯罪人必须接受刑罚才能弥补其犯罪行为造成的危害，实现人类报复情感的满足；功利主义强调刑罚的合目的性，注重其教育功能及矫治功能；折衷主义则强调报应主义与功利主义各自优点的融合，这种转变产生的现实影响是刑罚逐步趋于理性、非犯罪化与轻刑化。不同刑罚目的论主导下的公诉裁量权发展不一：报应主义下，公诉裁量权被遏制；功利主义下，尤其从个别预防的角度，要求赋予检察官一定的公诉裁量权；折衷主义下，公诉裁量权得到进一步的发展。总体而言，大陆法国家公诉裁量权在刑罚目的转变过程中经历了被遏制，复苏及兴起的不同历史阶段。在英美法国家，由于公诉权被视为可以由当事人进行处分的诉权，公诉裁量权自始得以延存与发展。
历史发展的不同脉络使得公诉裁量权在大陆法国家与英美法国家形成了不同的进路，从宏观上看，“公诉裁量权在英美法系国家从现象走向制度，在大陆法系国家从被排斥走向被接纳，其生命力逐步呈现。”⑤公诉权与刑罚目的论的发展演变对公诉裁量权的属性产生了重要的影响，公诉权的源起是基于权力制衡的根本目的，而刑罚目的的转变则使公诉裁量权的产生成为可能，从该角度而言，公诉裁量权兼具有权力制衡与轻刑罚化之属性。
可裁量性维度之探究
公诉裁量权意味着公诉权具有一定范围内的可裁量性，由此引申出一个问题：这种可裁量性的理论基础是什么？刑事裁量权的理论基础宏观上可以从两个方面进行回答：一是哲学基础，大陆法系与英美法系有不同的哲学基础，二者的不同集中体现在欧洲大陆理性主义与英美国家经验主义之争，“理性主义把人类理性无限夸大的结果在法律中的体现是对立法者能力的无限夸大，立法者不仅具有最强的归纳、表达能力，而且能够对未来作出最全面的预测和建构，有能力制定一个包罗万象、逻辑统一、完备无缺的法典，启蒙运动和19世纪占统治地位的学说曾经相信，法律是完美无缺的。”⑥这种认为司法活动能够与“理想法律”完美对接的思想注定因其过于理想化而无法成为现实，因而不得不设定相应的司法裁量空间，依靠司法者的经验、理性等应对一切可能发生的情况。而在英美国家，司法经验主义并不信任可以完全凭借立法者的理性制定出完备无缺的法典，判例法取代法典成为法律的主要渊源。经验主义哲学对于英美法系国家刑事司法制度的发展影响深远，为刑事裁量权的存在提供了哲学基础。二是法律基础：就成文法而言，法律现象的多样性与法的局限性之矛盾使得刑事裁量权的产生成为必然，这也是严格规则主义法律思想在现实中的无奈选择。成文法的稳定性会导致相应的滞后性，加之其他局限性使得成文法难以涵盖所有可能出现的情况，但法在实施过程中的一个基本要求是正义的实现，不仅包括一般正义也包括个别正义，司法人员通过刑事裁量活动是实现个别正义的最佳途径，个别正义的实现最终促成法的根本目的之实现。
具体到公诉裁量权而言，便宜主义是公诉权可裁量性最直接的体现，通过赋予检察官在公诉活动中的裁量权，使司法具有一定的弹性，从而可以有效弥补法定的天然不足。案件情况的差异性是公诉裁量权的现实动因，检察官在行使权过程中，由于个案涉及的犯罪情节，社会危害性，犯罪嫌疑人的具体情况不尽相同以及出于公共利益的综合考虑，难以完全依据严格的法律预设作出相应的决定，因此公诉裁量权是实现个案正义的必然选择。作为刑事司法领域的一项重要制度，自由裁量对于公诉制度亦不可或缺，公诉裁量权具有可裁量性也就成为一种必然。
结语
公诉裁量权定位之争源于对其本质属性的认识不足，而事物的属性往往是与生俱来或者多方因素共同作用所致。从权力基础、历史发展与可裁量性的多重维度对公诉裁量权进行全面分析后可将其属性概括为以下三点：一是具有诉权与国家追诉权的双重属性；二是具有权力制衡与轻刑罚化的属性；三是具有基于正义实现的可裁量性。对公诉裁量权属性的准确定位可以为相关研究提供方向指引与理论参考，譬如说，因为明确了公诉裁量权是国家追诉权，就有理由基于公权力的专有性及滥用可能对其进行相应的规制；因为明确了公诉裁量权具有诉权的属性，就可以解释刑事和解的合理性；因为明确了公诉裁量权的可裁量性，就能够为附条件不等制度找到理论依据。
我国2013年新实施的《刑事诉讼法》规定了刑事和解、附条件不等，从近两年的实施效果看，公诉裁量权对于缓解审判压力，保障当事人的诉讼权利，促进社会和谐等方面均起到了重要作用，通过对公诉裁量权属性的深入分析能更好地指导检察机关在司法实践中对权力的运用。扩大检察机关的公诉裁量权也是顺应国际发展趋势，与西方法治国家相比，公诉裁量权在我国仍有进一步扩大的空间。公权力的扩张也意味着滥用风险的增加，从而必须规定相应的制约措施才能实现立法的目的，在这个问题的研究上，同样需要准确把握公诉裁量权的属性。从某种意义上说，公诉裁量权的属性定位是所有关于该项权力研究的理论基础。
（作者为中国人民公安大学法学院诉讼法学博士研究生）
【注释】
①周长军：《刑事裁量权论―在划一性与个别化之间》，北京：中国人民公安大学出版社，2006年，第34页。
②樊崇义等：《刑事诉讼法再修改理性思考》，北京：中国人民公安大学出版社，2007年，第365页。
③毛建平：《裁量权研究》，西南政法大学2005年博士学位论文。
④宋英辉，吴宏耀：《刑事审前程序研究》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第285～288页。
⑤苏琳伟：《公诉裁量权研究―从现象到制度的考察》，北京：中国法制出版社，2014年，第38页。
