时间：2023-06-11 09:32:10
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律适用的基本原则，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。历年来，学者一直在进行认真地研究与思考，争论颇多，迄今为止，仍然没有明确的定论，因此还需要进一步的研究与探讨。
一、经济法基本原则的含义
经济法基本原则是经济法这一法律部门的基本问题，同时也隶属于法理学研究范畴，它是法的原则的外延。对经济法的基本原则的理解离不开对法的原则的探讨。
法的原则是法的重要的组成要素之一，对于法律来说，法的原则是其发挥规范作用的基础，具有指导和统领的作用，是法必不可少的规范和原理。张文显教授曾经在某个观点中指出，原则不事先设定任何种类的确定的或者市具体的事实与状态，和法律规则不同，法的原则一般也不固定具体的权利或者义务，当然更不会规定因为行为所导致的可能的法律后果。
有些法的原则对于现存的所有的社会关系都有指导和协调的作用，而有些法的原则针对某一具体领域的社会关系设定某些法律调整的制度和机制。对于国家政策的要求和法律的具体规则和相关制度与机制来说，法的原则在二者中间起到一个中介的作用，法的原则的存在不仅对于缓和立法中的价值冲突有着明显的作用，并且在法律规范的具体适用的过程之中，法律原则还可以指导法律适用者进行法律解释以及法律推理，从而可以填补法律的空白，对于自由裁量权的行使起到指导和规范的作用。
经济法的基本原则对于经济法这一重要法律部门部门来说，是起到统领和指引作用的基本原则。经济法的基本原则体现了经济法这一法律部门的基本属性，在经济法这一重要的法律部门中起到具有普遍性和概括性引领作用，是整个经济法部门的重要的指导原则。
在经济法的理论研究以及法治实践中，经济法的基本原则，是经济法部门的独有的价值追求和精神引领，经济法的理论研究以及法治实践来说，经济法的基本原则，是经济法部门的最高指导原则和价值指引。
二、经济法基本原则的确定标准
(一)必须体现经济法的本质特征
经济法的基本原则是经济法部门的最高指导原则和价值指引，因此其应当体现出经济法这一法律部门的本质特征，"法律面前人人平等"是一个重要的法律原则，但是如果将其作为经济法的基本原则就有所不妥，因其体现不出经济法这一法律部门的本质特征。经济法的基本原则的这一重要特征，要求经济法的基本原则必须具有独特性、现代性、地域性。
独特性，简单地说就是，经济法的基本原则作为经济法律部门的统领原则，只对经济法适用，而不适用其他法律部门，同样，其他法律部门的基本原则对于经济法律部门来说也不适用。经济法的基本原则与经济法的具体的条文有着显著区别，对于经济法所调整的社会关系，经济法的基本原则应当比具体的法律条文更为密集地将经济法的本质特征反映出来。
现代性这一特征要求经济法的基本原则必须满足经济法法作为一个新兴的部门法具体适用和发展的要求。除此之外，不同国家之间的国庆具有很大的不同，虽然在各国经济法都是国家干预经济的基本的法律形式，在不同的国家，经济法的内容和作用方式都有很大的区别。
比如，德国对于经济的干预就比较积极、主动，经济法的内容也都是关于国家对于经济的统制;美国却相反，比较的消极和被动，主要以反垄断法和饭限制竞争法等形式鼓励自由竞争，促进自由市场的发展，经济法的基本原则必须与不同国家的国情相适应，体现出地域性的特征。
(二)宏观性标准
经济法的基本原则与法律规则和具体的法律条文不同，并不是规定经济社会关系中某个具体的细节，而是对于经济法所调整的所有社会关系起到一个提纲挈领的统领作用，对于所有的法律规则和法律条文进行概括抽象，从而适用于经济法所调整的社会关系的各个方面，体现出经济法的普遍价值，因此，经济法的基本原则必须具有宏观性，从宏观上对于社会关系进行调整，而不是针对某些微观问题。
经济法的基本原则虽然具有宏观性，但是也不能只利用经济法的基本原则去解决所有的经济法所调整的社会会关系中所产生的问题，还必须适用相关的具体规则进行调整;同时，也不能把具体的法律规则和条文当作唯一的调整标准，忽略经济法的基本原则的宏观指导作用，违背基本原则。
(三)普适性标准
经济法的一般法律条文只适用于其所调整的方面，对于其他方面则不适用，而经济法的基本原则则与其不同，具有极强的普遍适用性，适用于经济法所调整的所有领域。
从一各方面来说， 经济法的基本原则作为普遍的指导行的原则，必须认真地在经济法所有环节(立法、执法、司法、守法)进行适用，而不是只适用于其中的某一个环节;就另一方个面来说，经济法基本原则不是只适用于经济法所调整的领域的局部，而是要适用于经济法所调整的领域的全部。
在经济法的各个部分中都会有一些法律原则，但这些法律原则只适用于其相应的领域，不能适用于整个领域。虽然这些原则也是法律原则，但不是经济法的基本原则，因为其不具有普遍适用性。
(四)价值性标准
价值是指在外界客观存在的事物对于作为主体的人来说所具备的正面的意义。经济法的基本原则作为经济法部门的统领性的原则，应当由其必备的价值。对于基本原则而言，指导价值是不可或缺的，如果基本原则没有指导性的作用，具体的规则也就无从发挥其应有的价值。
如果说具体的法律规则及法律条文必须具有具体使用的价值的话，指导性则是经济法的基本原则所必须具备的价值，如果没有指导性的价值，即使是经济法的一个原则，也不能称其为基本原则。
经济法的基本原则对于经济法的法律规则和具体条文的制定具有指导作用，使得新增加的法律规则和条文不至于违背经济法的基本精神，为其提供明确的指导。并且，经济法的基本精神对于经济法的法律规则和具体条文的适用也有着指导作用，对于法律解释和法律推理来说，经济法的基本精神是一个重要的指引，体现了经济法的指导价值。
一、税收程序法基本原则的性质及其体系
（一）税收程序法基本原则含义、性质的考察与分析
1.法律原则含义的一般考察
法律原则是众多法律规则的基础或本原的综合性、稳定性的原理和准则。作为具有一般指导意义的基本法律原理，法律原则与法律规则和法律概念一起，构成了法律的基本要素。法律原则所揭示的内容都是法学中的一般理论或基本思想，一般是由一定的思想原则和价值观念转化形成的。思想原则和法律理论在被立法者确定为法律原则之前，只是对法律制度具有指导意义的理论原则，但一旦被法律所确定或被立法者所接受并在法律规则中体现出来，即成为法律原则，它就具有法律规范的性质，并处于法律规范的最高层次。
在英语国家的法律和法学中，尚未发现“基本原则”的用法。但在我国的部门法学中，基本原则的使用非常广泛，意在强调某些原则的根本性，以区别于具体原则。例如，行政法的基本原则是指贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中，作为行政法的精髓，指导行政法的制订、修改、废除并指导行政法实施的基本准则或原理。[1]民法的基本原则是贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用的立法方针。[2]我国法学界对税法基本原则的研究也较为重视，一般都将其作为税法的重要基础理论加以论述。有关税法基本原则含义的表述主要有：其一，税法基本原则是指一国调整税收关系的基本规律的抽象和概括，亦是一国内一切社会组织和个人（包括征、纳双方）应普遍遵循的法律准则。[3]其二，税法的基本原则是在有关税收的立法、执法、司法等各个环节都必须遵循的基本准则。[4]其三，税法基本原则是指规定于或寓义于税收法律之中对税收立法、税收守法、税收司法和税法学研究具有指导和适用价值的根本指导思想或规则。[5]
从上述关于基本原则定义的考察中可以看出，基本原则的含义具有下列共同点：第一，基本原则是一种具有指导意义的根本规则、基本准则，其内容具有根本性。第二，基本原则是直接规定于或是寓义于法律之中的基本准则，也就是说，有关基本原则的理论和学说必须被立法所采纳时，才能成为法律的基本原则。第三，基本原则的效力具有普遍性，它不同于适用于某一领域的具体原则。
2.税收程序法基本原则性质的分析
所谓税收程序法基本原则，是指贯穿于税收程序法的制定和实施过程中，为税收程序法律关系主体必须遵循的基本行为准则。这些基本原则贯穿于征税权力运行过程的始终，对税收征纳程序活动具有普遍的指导意义。
第一，税收程序法基本原则的内容具有根本性，直接体现了税收程序的价值追求，对征税权力公正行使和纳税人权利保护具有宏观上的保障作用。在各国税收程序法上，一般普遍确立了依法征税原则、平等原则、比例原则、参与原则、职能分离原则、效率原则、诚实信用原则、量能课税原则等在内容上具有高度抽象性的原则，这些原则体现了法治国家对征税权力公正、有效行使的基本要求，保障了纳税人和其他程序主体得以参与税收程序过程，并对征税权的行使进行有效的监督，因此，它们是税收程序各项价值要求得以实现的重要保障。这就是说，税收程序法的基本原则应当体现税收程序法价值追求和目标模式的选择，但又不能与其等同。正如贝利斯教授认为的那样，法律制度的各项价值目标-正义、秩序、自由等-的要求在各个法律部门中均表现为一些“核心原则”，这些“核心原则”为处于该法律部门不同规范层次上的“最一般原则”和“特殊原则”的正当性和合理性提供了最充分的根据。[6]因为正义、秩序、自由等价值只是一种理想追求，它没有提供人们行为的规则，所以，作为体现其具体要求或最低限度标准的“核心原则”不具有法律规范性，但基本原则从性质上来说是一种较为抽象的法律规范，它为法律关系主体设定了权利义务和责任，是法律关系主体进行法律行为的准则，也是法院判决的依据。
第二，税收程序法基本原则的效力具有普遍性，对税收征纳活动的进行具有普遍的指导和规范作用，不同于适用于某一阶段或环节的具体原则。税收程序法基本原则是对税收程序法内容的高度概括和集中，它在税收程序法中生效的领域是全面的，对税收程序活动自始至终具有法律效力，不应局限在程序的某一阶段或某一环节。具体原则是适用于某一阶段或某一领域的原则，是基本原则在特定税收程序法律关系中的体现，例如，职权调查原则要求征税机关应依职权调查证据，不受当事人主张之拘束，对当事人有利及不利事项应一律注意，是依法征税原则在税收检查（调查）阶段适用的具体要求；明确性原则要求征税行为的内容必须明确，以便相对人了解征税行为的理由，或决定是否寻求救济，它是公开原则在决定阶段对征税行为内容的要求；作出决定原则要求征税机关对相对人提出的作出某种行为的请求（例如减免税、事前裁定请求）必须在一定期限内作出答复，它针对的是纳税人等向征税机关提出申请的行为，是征税效率原则和尊重纳税人原则的具体体现。
第三，税收程序法基本原则虽然有时起到规则同样的法律效力，但它与税收程序具体规则（制度）的作用也不同。一方面，基本原则的内容和要求要由规则加以体现和保障，没有具体、可操作的规则来使其实施，基本原则将成为一种空洞的口号或宣言，不能产生法律约束力；另一方面，基本原则作为具有统领作用的根本准则，它是税收程序法规范的方向与灵魂，对具体规则的确立乃至修改起着决定性作用，离开了基本原则，税收程序法规范不可能组成一个有机的整体。相反，如果一项基本原则被确立、修改或废除，那么它将对税收程序法规则体系产生巨大影响。
（二）税收程序法基本原则的功能
税收程序法基本原则是贯穿于所有税收程序法律规范的基本准则和内在精神，它对税收程序立法和税收程序法的实施具有重要的作用或影响。法哲学家罗纳德？德沃金曾说：“我们只有承认法律既包括规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬”。[7]迈克尔？D？贝勒斯说：“职业律师研究法律是为了得知法律规则和原则，这些规则和原则表达着法律，并使他们能够预测法院将作出什么决定和说服法院去做出这样的决定”。[8]因此，研究税收程序法基本原则，有助于发挥它们作为基本准则在税收程序法的制定和实施中的功能。
第一，对税收程序立法的指导作用。在税收程序法的内部结构中，税收程序法基本原则位于税收程序法价值取向、目标模式和具体原则、制度的中介。基本原则应当将其所承载的税收程序法精神和价值目标表达到具体原则、专门制度和规则中去，成为后者的设计标准、评价标准。可见，税收程序法基本原则对税收程序法的制定提供纲领性指导作用，能够保证税收程序法各项制度和内在结构和谐一致，起到协调和整合的功能。此外，税收程序法基本原则还为制定单行税收程序法律和下一位阶的税收程序立法提供了立法准则。在实质意义上，税收程序法是有关税收程序法律规范的总称。税收程序法基本原则在税收程序法典（税收基本法）中确立以后，对制定专门性的税收程序法律以及次级税收程序立法将起到指导作用，可以避免在创制税收程序法律规范中的盲目性，使得各项税收程序制度和税收程序规范性文件成为协调一致的科学体系。
第二，为税收程序法的解释和统一适用提供依据。法律解释是法律实施中的重要环节，为了将抽象的税收程序法律规范适用于具体的、复杂多样的税收征纳行为，必须对税收程序法适用中出现的问题提供准确的解释。只有税收程序法律关系主体正确理解了税收程序规则的立法意图，才能更好地规范自己的行为。由于基本原则是税收程序法内在精神和价值目标的体现，它对准确理解和执行税收程序法律规定将起到重要的指导作用，有助于防止解释和适用中的混乱。
第三，为征纳双方提供行为准则。规范性是基本原则的属性，税收程序法基本原则为征纳双方的税收程序活动提供了基础性的行为准则。当税收程序法对有关问题缺乏规定时（一定的法律空白是立法中不可避免的现象，税收程序法同样面临着规则的有限性与税收关系的复杂多样性之间的矛盾），征纳主体的行为特别是征税行为应该符合作为具体规则本源的税收程序法基本原则的要求，符合基本原则关于征税权正当行使的最低要求。同时，在征税自由裁量权客观存在的情况下，如何控制征税机关对征税裁量权的滥用，一个重要的方法就是使其受制于税收程序法基本原则，使征税裁量权的行使不致于超出税收程序法精神和基本原则的调整范围。
第四，为法院的审判活动提供审判准则。在税收行政诉讼活动中，法院在对征税行为合法性进行审查时，包括对征税决定是否符合法定程序的审查。为了实现法律规范的强制性，行为规范只有同时作为审判规范才具有法律上的意义而与其他规范相区别。[9]当具体规则缺乏规定时，征税机关的行为应当符合基本原则的要求，而法院在审查时，也应当根据基本原则审查征税机关的程序行为是否合法。
（三）我国税收程序法基本原则体系的确立
税收程序法的每一项基本原则都不是孤立存在和发挥作用的，它们存在着一定的内在关联性和相互依赖性，共同组成了一个完整的程序原则体系。在这个原则体系中，每一项基本原则是其中一个基本构成要素，并且对于整个体系的正常运转是不可缺少的。
1.对税收程序法基本原则有关问题的更广阔的考察
关于税收程序法基本原则体系的内容，无论是在理论上还是在立法上，国内外都没有系统的论述和规定。在税法学上，较多讨论的是适用于整个税法体系的税法基本原则。也就是说，税收程序法基本原则是内含于税法基本原则之中，这反映了实体与程序共通的基本原则得到了较好的揭示，如普遍公认的税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则，就是共同适用于税收实体法和税收程序法。但对专门适用于税收程序活动的基本原则，如公开原则、参与原则等则没有受到重视，这一方面反映了税收界和税法界对专门的税收程序活动基本原则的忽视，另一方面也是由于税收程序活动一般适用行政程序法的基本规则，有关的税收程序法基本原则也就由行政程序法规定（有关纳税人权利保护法案也是规定税收程序法基本原则的重要法源）。这就有必要对行政程序法基本原则进行简单的考察。
国外关于行政程序法基本原则的规定有三种方式，一是间接式，即行政程序法中没有关于基本原则的直接表述，而是通过具体制度予以体现，意大利、德国、美国、瑞士、奥地利、日本等国家采用了此种方式。这些国家行政程序法没有直接规定程序公开、程序参与等基本原则，但都规定了阅览卷宗、说明理由、听证等制度，体现了程序公开、程序参与的原则。二是直接式，即在行政程序法中直接规定基本原则，如葡萄牙、韩国、我国澳门和台湾地区。葡萄牙《行政程序法》第一编第二章为“一般原则”，规定了11项基本原则：合法性原则、谋求公共利益原则及保护公民权益原则、平等原则及适度原则、公正原则及不偏不倚原则、善意原则、行政当局与私人合作原则、参与原则、作出决定原则、非官僚化原则及效率原则、无偿原则、诉诸司法机关原则。韩国《行政程序法》规定了信义诚实原则、信赖保护原则和透明性原则。我国台湾地区《行政程序法》规定了依法行政原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚信原则、信赖保护原则和自由裁量权公正行使原则。三是非成文法式，即通过判例或法理确定行政程序法基本原则，如英国的自然公正原则，法国的防卫权原则和公开原则等。上述三种方式比较起来，直接规定式较为优越，它有助于避免认识上的分歧；提纲挈领，有利于行政程序法的理解和执行；在具体制度缺乏规定时，为行政法律关系主体特别是行政机关提供行为规则。实际上，直接规定基本原则的国家和地区制定行政程序法都比较晚，反映了行政程序法立法技术的发展。在葡萄牙、韩国、我国澳门和台湾地区的行政程序法中，由于行政程序法实际上担负着行政法法典化的功能，所以行政程序法基本原则并不限于程序规则，还包括实体规则，即行政程序法基本原则与行政法基本原则已合为一体，如平等原则、比例原则、行政合理性原则等，兼具程序与实体内容。另外，行政程序法基本原则并不限于公法原则，还包括诚实信用等私法原则。
我国关于行政程序法基本原则的观点主要有：（1）认为行政程序法基本原则为公正原则、公开原则、听证原则、顺序原则和效率原则；（2）认为行政程序法基本原则是依法行政原则、民主原则、公正原则、基本人权原则和效率原则；（3）有人提出应区分行政程序法基本原则和行政程序原则，并认为行政程序法基本原则应包括行政民主原则、行政法治原则、行政公平原则、行政效率原则和行政公开原则；（4）认为行政程序法基本原则是民主原则、公正原则和效率原则；（5）认为行政程序法基本原则不应限于程序原则，并认为税收程序法程序性原则有：行政公开原则、参与原则、作出决定原则和程序及时原则，实体与程序兼具原则有：依法行政原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则、自由裁量权正当行使原则等。
实际上，上述行政程序法基本原则规定的方式也在税收程序法基本原则的规定上得到了体现。例如，《德国税收通则》中有关税收程序法基本原则的规定即是采用了间接式，该法第85条规定了依法征税原则，第89条和第122条规定了建议和告知、第91条规定了听证、第119条规定了征税行为的明确性、第121条规定了说明理由、第187条规定了阅览卷宗、第202条规定了调查报告的内容及通知，这些规定体现了程序公开、程序参与原则。而韩国《国税基本法》则在第二章专门规定了国税征收的原则，其中第一节为“国税征缴原则”，包括实质课税原则、信义和诚实原则、课税根据确认原则、减免税原则；第二节为“税法适用原则”，包括保护纳税人财产权原则、禁止溯及课税原则、课税裁量权适当行使原则、尊重企业会计制度原则等。
关于税法基本原则，日本学者金子宏认为，支配税法全部内容的基本原则可归纳为“税收法律主义”和“税收公平主义”两项；[10]北野弘久除了对租税法律主义进行论述外，还论述了实质课税原则、应能负担原则、诚实信用原则；[11]新井隆一则明确提出了正当程序原则，[12]反映了日本对税法基本原则问题开始进行细致的探讨。我国台湾学者对税法基本原则问题的研究较为系统全面，不仅深入探讨了税法基本原则体系，而且对税收程序法基本原则给予了足够的重视，以使正义原则和法治国家原则在税收活动中得到严格遵循。例如，陈清秀提出了三类税法原则：（1）税法上特殊的正义原则。认为在法治国家或正义国家中，课税不得实现任意的目的，而必须按照正义的原则加以执行。他提出了税法上税捐正义的三个标准：一是正义的税法必须以合乎事理的各项原理或原则为前提，“如果没有原则，则正义即丧失其基础”，但这些原则必须前后一贯的符合正义要求，因为这些原理或原则“如果以数个标准加以衡量即非正当”；二是实质的正义不仅要求单纯的各项原则，更要求合乎事理的各项原则，这就提出了建立完整的税法基本原则体系的极端重要性；三是这些合乎事理的各项原则，必须前后一致的加以适用。基于此，他提出了税法上最合乎事理即税法上特殊正义的三项基础原则：量能课税原则、需要原则（功绩原则）和实用性原则。（2）税捐的课征与宪法上的原则。包括税捐法定原则、税捐平等原则、社会国家原则、法治国家原则、生存权的保障与税捐的课征、财产权的保障与税捐的课征。（3）一般税收程序原则。包括法律保留原则、明确性原则、平等原则、比例原则、人性尊严、照顾保护义务。[13]我国大陆学者一般将西方税法基本原则概括为：税收法定原则、税收公平原则、社会政策原则、税收效率原则。[14]
关于我国税法基本原则，学者们意见存在分歧，有三原则说（税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则）、四原则说（税收法定主义原则、税收公平主义原则、社会政策原则、税收效率原则）、五原则说（公平原则、效率原则、无偿性财政收入原则、宏观调控原则、税收法定原则）和六原则说（兼顾需要与可能、有利于国家积累建设资金的原则；调节市场经济、促进经济发展原则；公平税负、合理负担原则；维护国家主权和经济利益、促进对外经济交往和对外开放原则；统一领导、分级管理和以法治税原则；税制简化原则）等。需要指出的是，我国学者在对税法基本原则问题进行研究时，并没有注意从理论上严格区分“基本原则”与“具体原则”的界限，这表现在有些学者只论述税法基本原则，并未对其进行分层次的研究。而在对税法原则问题进行概括研究的学者中，虽然将税法原则区分为“基本原则”与“适用原则”两大方面，但对区分的依据并没有给予太多的关注，其认识也不统一。[15]不过，我国也有学者将众多的税法基本原则，“统一纳入层次不同的税法原则体系”，对税法基本原则在不同层次上进行了分类研究。该学者提出税法基本原则可进行三种分类：一是按照原则本身是道德取向还是政策取向，分为税法公德性基本原则与税法政策性基本原则，前者包括保障财政收入原则、无偿征收原则、公平原则、税收法定原则、维护国家主权和经济利益原则；后者包括税法效率原则、税法宏观调控原则、社会政策原则。二是按照税法调整的税收关系是税收分配关系还是税收征收管理关系，分为税法实体性基本原则和税法程序性基本原则，前者包括税收公平原则、税收效率原则、社会政策原则、无偿缴纳原则、税收法定原则和维护国家利益原则；后者包括征税简便原则、税收确实原则、最少征收费用原则和税收管辖权原则。三是根据税法调整对象的内容与形式的关系，分为税法实质性基本原则与税法形式基本原则，前者包括税收公正原则、税收效率原则、税收社会政策原则、维护国家税收权益原则；后者包括税收法定原则、征税简便原则和税收管辖权原则。[16]
分析我国税法基本原则问题的理论研究，其存在的问题是：第一，没有对基本原则体系进行系统的基础理论研究，特别是没有区分“基本原则”与“具体原则”或者其区分的依据不够科学，没有将基本原则与税法价值、目标模式和宗旨等结合起来进行研究，而是孤立地就基本原则论基本原则。第二，注重对实体税法基本原则的研究，忽视对税收程序法基本原则的研究。个别学者虽然提出了应区分税法实体性基本原则和税法程序性基本原则，但其所提出的程序性基本原则完全是从提高征税效率的目标上来考虑的，没有包括监督征税权公正行使和保护纳税人权利的公开原则、参与原则、尊重纳税人原则等，更没有将正当法律程序和程序保障原则作为税收程序法基本原则的核心内容；其所提出的税法程序性基本原则也仅限于纯程序性的，而将本应属于程序与实体共通的基本原则（如征税公平原则、依法征税原则、征税效率原则）完全划归为实体税法基本原则。第三，将税收职能或税收活动的某一阶段原则当作基本原则，如“强化宏观调控原则”和“确保财政收入原则”等应属于税收职能，“维护国家主权和经济利益、促进对外开放原则”应属于涉外税法原则。
2.我国税收程序法基本原则体系的确立
基本原则是税收程序法基础理论的重要内容，是税收程序法内在精神的具体体现，它对整个税收程序的立法、执法、司法和理论研究有重要的指导作用。根据上述考察，我国在确立税收程序法基本原则体系时，应注意下列几个问题：
第一，税收程序法基本原则必须以程序价值和目标模式为“源头”，即基本原则的确立必须要在层次更高的税收程序价值、目标模式中去探寻。程序正义和法治理论是税收程序法赖以建立的理论基础，必须处理好税收程序法理论基础与基本原则的关系。从内容上看，两者具有交叉融合关系，但前者指的是理论前提或理论原点、出发点，又具有一定的目的性，后者则是指行为准则，是对理论基础的进一步阐发和规范化，也是理论基础的具体表现，因此不能将税收程序的价值追求作为基本原则，以防拔高基本原则的层次。一国税收程序法的目标模式也制约着其基本原则体系的构建，有什么样的目标模式即会有什么样的基本原则。我国在确立税收程序法基本原则时，必须考虑所选择的“权利效率并重模式”这一目标模式的要求。
第二，不能将税收程序法的基本原则与税收实体法的基本原理和基本原则相割裂。税收程序虽有相对独立的价值，但它与税收实体法是密不可分的，保证实体税法的正确有效实施是其重要功能和外在价值，两者的基本原则应在统一的税法理论基础上保持和谐、一致，但又不能相互等同或替代。同时，鉴于税收程序法在内容上采用实体与程序并存立法模式的合理和现实选择，税收程序法的基本原则不应局限于程序原则，还应包括程序与实体共通原则。
第三，确立税收程序法基本原则必须重视纳税主体的参与，应将其立于独立的程序主体地位，切实尊重纳税人基本权利，这是现代税收程序法的重要特征。
第四，必须考虑世界范围内税收程序法的发展趋势，在本土化与国际化之间寻求平衡。我国税收程序法基本原则的确立，既要立足于我国国情，也应考虑我国加入WTO和法律全球化的新形势，处理好与国际有关制度的接轨问题。法律文化的开放性及制度文明交流与优化选择，构造了一国法律发展与国际接轨的内在机制。而经济因素和税收活动的流动性，特别是现代市场经济的开放性和竞争性则为一国税收程序法与国际接轨提供了经济动力。因此，我国税收程序法基本原则的确立，必须充分考虑世界范围内税收程序法、行政程序法的发展趋势，借鉴它国经验，顺应时代潮流。另外，就形式而言，制定统一的税收程序法（税收基本法）、行政程序法，并在法典中直接规定基本原则，已为越来越多的国家和地区采用，我国也应采用直接规定式，这既符合我国的法律传统，也便于税收程序法的制定、实施和理论研究。
基于以上的分析和考察，笔者认为，我国税收程序法基本原则体系应当包括下列基本原则：
（1）程序与实体共通原则：依法征税原则、征税公平原则、征税效率原则、比例原则（自由裁量权公正行使原则）、诚信原则（信赖保护原则）。
（2）程序性原则：公开原则、参与原则、尊重纳税人原则。[17]
对于程序与实体共通原则，因其更多是在税法基本原则中阐述，限于篇幅，本文除重点论述程序性原则外，只对程序与实体共通原则中的比例原则作进一步论述。
二、比例原则：一个程序与实体共通的核心原则
【关键词】民法；基本原则；价值；效力
目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战，中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验，必须依靠良好的法治环境，因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法，在法治建设中处于举足轻重的地位。所以，对民法的有关理论问题，特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。
一、民法基本原则的概念
关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。
二、民法基本原则的法律效力
民法的基本原则既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二，基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为;其三，基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件，不论调解，还是判决，都不能违反基本原则。因此，基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为，我国民法通则中规定的基本原则，多处提到”民事活动”，因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则，而不能作为法院处理案件的依据。
三、民法基本原则的价值
我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：
（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。
（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。
（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。
（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。
参考文献
［1］梁慧星 .《民法总论》 法律出版社 1996
关键词：民法；基本原则；适用
民法的基本内容指的的是对于具有相互平等权利的公民、法人及公民与法人间的财产与人身关系从法律角度出发进行有效规范。民法基本原则从根本上体现了民众社会与商品经济的要求，从始至终连贯着民事立法、司法、守法等一系列环节，是具有普适效力和平衡力的中心准则，是民法的精神栋梁。
1.民法的基本概念
民法（Civil law），是规定并调整平等主体的公民间、法人间及其他非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。在国家的法律体系中，民法是的一个独立的法律部门，而且与人们的生活具有密切的联系。民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括单行的民事法律和其他法律、法规中的民事法律规范。
根据《中华人民共和国民法通则》第2条，从对象和任务角度来看民法，它是调整平等民事主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，在法律体系中，它是独立的一个法律部门。《中华人民共和国合同法》第2条第1款，把民法的定义进行了更为妥当的表述：我国民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
2.民法的基本原则
2.1.民法平等原则
第三条规定“当事人在民事活动中的地位平等”。这一规定具有以下含义：一是在民法上，所有民事主体都具有独立的法律人格。二是具有平等地享有法律地位。三是法律同等地保护任何民事主体依法取得的民事利益。这里的“平等”指的是：其一是人格平等而不是实际平等。因为，人与人之间在商品经济社会中，要实现真正的平等是不现实的。在“人”以外所有的东西被抽象掉以后，人们在人格上且只有在人格上才没有区别，也才是完全平等的。其二是机会平等，而不是结果平等。例如，经营成功的企业与破产倒闭的企业显然是不平等的，但是企业在最初的经营成功的机会是完全相同的，也就是说是平等的。
2.2.民法公平原则
公平不仅是一种道德情操，而且又是法律追求的最高价值目标。民法对于平等主体间的财产关系和人身关系进行调整，人与人之间利益的协调与平衡是民法直接涉及的问题，所以，把公平作为民法的一项基本原则是很自然的，也是应当的。公平原则包括以下基本含义：要求人在主观心理上对利益或损害的分配应持公平的态度。应当遵守机会均等、互惠互利的原则，不能为了取得不公平的利益，而采取以强凌弱、欺行霸市，或者乘人之危、巧取豪夺的方式；要求民事活动的结果不能明显地失去公平，反对以不法手段牟取暴利，否则就应当以公平这一尺度进行平衡；以是否符合公平正义的要求，来判定民事案件处理的结果。民法确定的公平原则的重要意义包括：对于民众能够直观地了解公平原则有利；对民众理解民法中以公平为指导而制定的一些具体规定有利；对于在立法和司法上正确处理民事主体间的利益关系问题有利；对于法官确立公平意识，提高案件的审判质量有利。
2.3.民法自愿原则
民事行为的自愿原则是民法中的一个重要原则。其实质就是当事人在民事活动中的意思自治。也就是说，当事人可以依照个人的判断，去从事民事活动，对当事人的自由意志，国家一般不进行干预充分尊重当事人的选择。其内容包括两个方面：一是自己行为，即当事人是否参与民事活动，完全根据自己的意愿决定，包括参与的内容、行为方式等；二是自己责任，即民事主体要自行承担自己参与民事活动所导致结果的责任。民法的自愿原则可以具体总结归纳为：民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利；民事主体之间自主协商设立、变更或终止民事关系；当事人自愿优于任意民事法律规范。作为一门公平的艺术，民法把平等作为立法的基础，把公平做为执法的准绳，通过恰当地配置权利义务，既有机地把市民社会的单个成员联结成一个整体，又使协调和平衡市民社会成员间物质利益和人身利益的作用得到充分的发挥。民法既鼓励人通过正当行为取得权利，并把别人在权力范围内化为自己利益的工具，又反对人不承担义务而只享有权利，在法律规定的范围内拒绝充当别人利益的工具。
2.4.民法诚信原则
人应当在恪守诚实信用原则的基础上行使权利及履行义务。由于道德与法律规范是合为一体的，诚实信用原则兼有双重功能，即法律和道德调节，这无疑使法律条文具有了极大的弹性，从而使法院具有较大的裁量权，能够据此对当事人的意思自治予以排除，而直接对当事人的权利义务关系进行调整。因此，诚实信用原则被奉为现代民法的最高原则，而且被学者称作“帝王条款”，贯穿于包括民法在内的整个法域。诚信原则与公序良俗原是在民法上体现的最低的道德要求，是对私法自治原则的限制。
2.5.民法禁止权利滥用原则
“权利的行使不得专以损害他人为目的”，“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”从本质上看，这一原则着眼于协调个人利益与社会公共利益的关系。人具有社会性的属性，人要想得到更好的生存和发展，必须参与社会分工或合伙互换其利益，在现代社会，商品经济高度发达，这一要求体现得更为明显。那么，人如果要参与一定的社会分工与合作，就必须承担一定的义务，也就是说，个人要在不违反法律和社会公共利益的前提下行使权利（私权）。可见，民事行为成立的逻辑前提是坚持平等原则，而整个民法的核心是私法自治原则，公平原则是对私法自治原则的补充。
3.民法基本原则适用的必要意义
3.1.民法本位要求
民法自产生以来，随着经济的发展和社会的进步，先后经历了“义务本位”、“权利本位”和“社会本位”三种类型。虽然对于民法本位的理解各不相同，但是笔者认为民法是私法，调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，理应采取权利本位，强调的是人的价值和人本主义思想，具体表现为法律是确认和保护权利的基本手段，法律是权利的载体。在民事案件中，如果法律规则的具体适用不能够保护当事人的权利，做到“以人为本”，那么法官可以援引民法的基本原则而直接加以适用，以保护当事人的权利。
3.2.体现民法价值
民法的价值在于市民社会的合理秩序，民法作为调整市民社会生活的基本法，人们当然希望它能确立、保障市民社会生活的合理秩序。民法的基本原则诸如禁止权利滥用原则，也是民法价值的体现。在具体的案件中，由于民法基本原则赋予法官自由裁量权，倡导的是司法的能动性，使法官能够根据具体情况和民法基本原则，平衡当事人利益和社会利益，从而做出较为公平的判决。因此在现实中合理的适用民法的基本原则，能够更好体现民法的价值。
3.3.突破成文法局限
社会是不断变化的，随时都会出现法律所不能设想的新的情形，由于立法者认识的有限性与社会发展的无限性的矛盾，成文法的相对稳定性与社会生活的易变性的矛盾，使法律难免出现局限与漏洞。这就需要灵活的运用民法的基本原则，既授予了法官自由裁量权，又把这种能动的权利限制在符合基本原则的要求的范围内。民法的基本原则也通过民法自由裁量权的授予与限制，发挥着克服成文法局限和弥补成文法漏洞的作用。
4.加强民法基本原则适用措施
民法基本原则的司法适用关系民法建设，关系人民权益。化解民法基本原则的适用困境，对于促进民法全面发展、维护人民合法权益，具有十分重要的意义。因此，须从案例指导制度、法官队伍建设、法官地位、监督机制等方面，探索科学合理行使自由裁量权的新路径。
4.1.健全案例指导体制
进一步规范指导性案例的选择、报送等技术领域的做法。中院相关部门、基层法院在平时工作中，倘若遇到符合指导性案例选编标准的案件，要展开案例培育、编工作写，尽快把案例相关资料呈送中院案例组织工作日常办事机构。待中院研究机构初选后，把相关材料提交本院讨论，形成报告送至省高院，经由省高院讨论最终上报最高人民法院。把最高人民法院列为指导性案例的主体。必须把地方法院的案例与最高人民法院的案例区别开来。地方法院纵然有权案例，也不能称之为“指导性案例”。要在维护指导性案例权威性的基础之上，不断完善两级案例体系，即以最高人民法院、高级人民法院作为主体。出台指导性案例创制办法。指导性案例创制标准有以下几点：具有科学性，能够反映审判工作规律；具有典型性，可以起到以点带面的作用；具有完整性，杜绝模棱两可；具有普适性，有推广普及的价值；具有可行性，可以司法审判接受且能付诸于实践。总之，必须继续完善案例指导制度，解决好民法基本原则司法适用中遇到的问题。
4.2.提高法官自身素质
健全法官培养机制。要提高进入法官队伍门槛，加大引进专业人才力度，选聘本科以上学历人员。完善制度设计，严把入口、规范出口，严格法官遴选程序，建设一支专业、高素质的法官队伍。做好人才招聘工作，拓宽选人用人视野，规范招聘规章制度，更加注重对综合素质的考核。全面推行竞争上岗，打破论资排辈的旧观念，建立能级优先用人制度，使实干能力强的人才脱颖而出。健全法官竞争上岗、轮岗制度，建立法官任期制，建立“法官能上能下”制度。改革法官遴选任职机制。法官是高度专业化的职业，基于对法官审判工作的权威性、严肃性的认识，要选择专业法律人员从事审判工作，彻底扭转复转军人进法院的不正之风，改革法院院长、检察院检察长选举任职制度。目前，我国尚未对法院院长、检察院检察长的专业及任职条件作出详细规定。因此，必须推进规定的细化，严格规定，建议法院院长、检察院检察长应具有本科法学专业以上学历，或者具有丰富的法律工作经验，加快健全法官、检察官选拔、任用机制，切实提升法官队伍整体素质。加强法官职业化培训工作。社会形势瞬息万变，审判工作面临不少新情况和新问题，这就需要法官加强学习、提升解决问题的本领。要着力加强司法人员在职培训，健全司法人员培训制度，深入开展全员轮训工作，切实提升司法人员业务素质。加强实践技能培训，提升业务技能。搭建司法系统和高校专业合作平台，加强与政法类高校的合作，吸引优秀毕业生加入司法队伍，引入高校新思维、新方法，显著提升司法人员解决疑难案件能力，促使法官法学理论水平大幅提升。增强法官科学合理行使自由裁量权的自觉性，认真仔细研究案件事实，准确适用、援引相关法律法规，协调审判工作的法律、政治、社会效果。
4.3.提升法官实际地位
深化先行法官工资体制改革。目前，法官工资由地方财政拨付，办案经费也由地方财政拨付。一定程度上，提高了办案经费的解决效率，有效减轻中央、省级政府的负担。然而，司法机关因财政而不得不受制于地方政府，在面对涉及地方政府的复杂案件时，法官很难依据民法基本原则科学合理行使自由裁量权。因此，有必要实现法官工资由省（自治区、直辖市）财政直接拨款。这样也有利于统一省内法官待遇，促进省内法官资源的合理流动，调动优秀法官到贫困地区任职的积极性、主动性，消除“发达地区优秀法官扎堆、贫困地区法官欠缺”的现象，促进全省司法水平均衡发展，切实维护法律的公正、公平。提升法官的社会地位。众所周知，西方发达国家、我国香港地区，法官的社会地位十分高。比如在美国，无重大过错不得把门法官，实行法官终身任职制；在英国，任期内不得随意撤销法官职务。这种做法，这得我们借鉴。原因在于：不仅赋予了法官崇高的社会地位，而且赋予了法官独立判断的环境，更为法官科学合理行使自由裁量权提供了根本保证。法官不会因为外界环境而影响审判的公正性，而且经济上的独立人格使其不具备腐败的动机。基于对滥用自由裁量权会影响现有社会地位的考虑，法官会慎用自由裁量权、公正审判。提高法官的社会地位，有利于法官精英化的实现，充分发挥民法基本原则司法适用功能。
5.结语
民法基本原则在法律上有明确的界定，从情理法理上都应当拥有法律效力与约束力，同时作为民法的主体精神，民法基本原则也应在实际实践过程中直接适用。在民法基本原则实际适用过程中，应当在明晰民法基本概念、确立基本原则、重视基本原则适用必要性的大前提下，对于适用过程中存在的缺陷提出加强措施，建立强有力地监督约束机制，不断提高民法基本原则的司法适用性。
参考文献
经济法作为一个独立部门法,应当有其特有的调整原则。在研究经济法基本原则的构成时,首先应对经济法基本原则的概念予以明确。由于经济法成为一个独立部门法较晚,对于其有哪些基本原则学者们众说纷纭,提出了诸多学说,颇为混乱,有必要进行梳理。
(一)经济法基本原则的概念
法的原则是法的要素之一,是由法所确立的在其调整一定社会关系时,在一定范围内普遍适用的基本准则。经济法的原则,则是指由经济法所确立,在其调整特定的社会关系时所遵循的准则。法的原则有基本原则和局部性原则之分,经济法的原则同样分为经济法的基本原则和经济法的局部性原则,我们探讨的经济法的基本原则是指涵盖整个经济法部门,该部门所有法律规范从其制定到实施全过程都要贯彻的经济法原则。[1]
(二)经济法基本原则研究状况评析
自改革开放以来,学界对于经济法基本原则进行了诸多有益的探索,虽取得了重大进展,但仍未达成基本共识。对已有的研究成果进行梳理,主要有以下几种代表性的观点。
李昌麒认为经济法基本原则包括资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则、经济安全原则以及可持续发展原则。[2]史际春、邓峰认为经济法基本原则包括平衡协调原则、维护公平竞争原则、责权利相统一原则。[3]顾功耘认为经济法基本原则包括效率优先兼顾公平原则、经济民主原则、经济公正原则、经济安全原则。漆多俊认为经济法基本原则是注重维护社会经济总体效益,兼顾社会各方经济利益公平原则。[4]邱本认为经济法基本原则包括市场竞争原则和宏观调控原则。单飞跃认为经济法基本原则包括促进市场效率原则、政府经济行为正当原则、社会公平原则以及经济安全原则。刘水林认为经济法基本原则包括资源配置的帕累托有效原则和交叉公平原则。[5]鲁篱认为经济法基本原则包括适当干预原则和合理竞争原则。[6]程宝山认为经济法基本原则包括社会本位原则和效率优先、兼顾公平原则。
上述各种代表性的观点都有其可取之处,极大的丰富了经济法基本原则的研究,但仍存在着一些问题。第一,有的学说将非法律原则表述为经济法基本原则。如资源配置的帕累托最优原则,资源优化配置原则,效率优先、兼顾公平原则等,这些都是经济学的概念,并未反映权利义务关系的要求或特点。第二,有的学说将法律的一般性原则表述为经济法的基本原则。如公平原则、责权利相统一原则。公平原则不仅是经济法的基本原则,也是其他部门法都应遵循的基本原则,将其作为经济法基本原则无法体现经济法的特性。第三,有的学说把其他部门法的基本原则当作经济法的基本原则。如社会本位原则,社会本位原则是以解决就业、社会保障等问题为目标的社会法的基本原则,将其挪用为经济法的基本原则并不恰当。第四,有的学说将经济法部门法的原则机械组合为经济法的基本原则。如市场竞争原则和宏观调控原则,这分别是市场竞争法和宏观调控法的基本原则,反映不出整个经济法体系的特征。第五,有的学说将经济法的价值、理念作为经济法基本原则。如经济公平、经济民主、经济效益原则等。民主、公平、效率均属于法的价值,法的原则应当体现法的价值,但并不等同于法的价值,因此不宜将经济法的价值理念照搬为基本原则。
二、经济法基本原则的确定标准
在提炼经济法基本原则时必须遵循一定的标准,否则基本原则的确立就会形成上述混乱的状态,失去其应有的本原性和准则性。总体来讲,作为经济法的基本原则,既要具备一般法律原则的规范性,又要反映经济法的本质属性。具体而言,应当有以下几条标准。
法律规范性标准。所谓法律规范性标准,主要是针对当前一些学说把经济学中的基本概念、原理照搬为经济法基本原则的现象而提出。法的原则作为法的三大要素之一,本质上是法律规范,是法言法语。作为经济法的基本原则也应如此,即首先必须先具备法的规范性,然后再反映其调整经济领域的立法特性。
高度抽象性标准。经济法的基本原则必须要有一定的高度性,要在经济法的体系中起到一种提纲挈领的作用。法的基本原则往往体现着一个部门法的基本的精神、价值与本质,它不同于一般的法律规则,而是具有一定的概括性与抽象性,作为经济法的基本原则,应该具有一定的高度。
特定性标准,即经济法的基本原则应体现经济法本质,经济法本质上是国家干预经济之法,经济法基本原则的确立,要能够从理论上强调经济法的这一本质属性。这一方面表明经济法的基本原则只适用于经济法,另一方面也表明其他部门法的基本原则也不适用于经济法。
普遍性标准,即经济法的基本原则应符合经济法调整对象。与一般的经济法的法律条文不同,经济法的基本原则应该具有一定的普遍适用性。一方面,经济法的基本原则要贯彻在经济法的立法、执法、司法、守法的整个动态的过程中,而不能仅仅适用于某一个环节;另一方面,经济法基本原则普遍适用于经济法的整个领域,涵盖了经济法总论、宏观调控法及市场规制法等部门法。
价值性与指导性标准,即经济法的基本原则应有指导性的价值,这可以说是经济法基本原则必须遵循的价值性标准。一方面,由于经济法的基本原则反映着经济法的基本精神、价值和理念,因此,经济法基本原则成了经济法规则和价值的交汇点,它体现着经济法对于经济法主体的作用意义;另一方面,作为对经济法的一种理论的抽象,经济法的基本原则是经济法的最高规则,从法院适用法律的角度看,它是能够克服经济法作为成文法的局限性的弹性规定,对法院适用法律起到指导作用。
三、经济法基本原则的构成
根据上述标准,笔者认为经济法基本原则应由维护社会整体经济效益原则、国家适度干预原则及经济法主体利益协调原则构成。
(一)维护社会整体经济效益
经济法是一种能够兼顾各方利益的平衡协调的新制度,经济法旗帜鲜明地以维护社会利益为己任,即所谓的“社会本位”。同时,鉴于经济法是国家干预经济之法,经济法对于社会利益的维护主要是指社会的经济效益,而对于其他社会利益的维护则由社会法等其他法的部门承担。
正因为经济法以维护社会整体经济效益为根本任务,才使得经济法区别于以国家利益为主导的行政法和以当事人利益为主导的民商法。随着经济的发展,市场主体法律形态不断创新,资本、信息、抗风险能力在市场主体间分配不均衡,出现了垄断、低价倾销、不正当竞争等市场行为,对于经济领域中的这些问题仅靠民商法中的权利义务机制、平等自愿原则或者侵权、违约责任等手段来解决,有时是无能为力的。在私法的保护显现出不足和软弱的情况下,就需要公法的介入,从经济发展的全局出发,为了维护社会整体的经济效益,在市场主体间进行权利义务的再平衡。
(二)国家适度干预原则
经济法本质上即为国家干预经济之法,国家适度干预原则既强调国家应对进行干预,又强调国家的干预应当适度。国家的适度干预是维护社会整体经济效益以及实现经济法主体利益协调的方法和手段,国家适度干预包含以下两点。
首先,适度干预应当合法。任何类型的国家干预必须在主体、内容以及程序方面具有法律依据,具体来讲,合法干预的内容包括:干预主体合法,即干预主体必须是法定的,除此之外,任何国家机关和社会组织不得为国家干预行为;干预行为合法,即干预主体必须依据宪法、法律规定或者授权为国家干预行为,不得与法律相抵触,干预主体不得为自己或者特定机构创设无法律依据之干预行为;干预程序合法,即国家干预行为必须符合程序法规范的要求,使干预行为具有程序性,它是正确行使干预行为的根本保证。
其次,适度干预应当合理。所谓合理干预,是指国家干预行为必须尊重市场经济规律,凡是市场自身能够调节的就无需进行干预,否则,必然会破坏市场经济的基础性作用。这是在合法干预基础上更进一步的要求。合理干预主要包括干预范围合理以及干预力度合理。干预范围合理是指国家干预的范围不应超出市场失灵的领域,包括信息失灵、垄断、外部性、公共产品供应等问题。干预力度是决定干预绩效的关键,力度不足必然导致预期的干预效果无法达到,力度过大则会影响市场机制的正常运转,这就需要政府根据市场失灵的程度,从维护社会整体经济效益的角度出发,权衡考量。
(三)经济法主体利益协调原则
由于社会经济总体由全部经济主体即企业和个人构成,维护社会经济总体效益必须注重维护而不是妨害广大经济主体的利益,否则维护社会总体效益便是一句空话。但是二者之间毕竟存在着矛盾冲突,因此经济法的基本原则需要起到一种“衡平”的作用,在社会总体经济效益和经济法主体利益之间、在不同经济法主体利益之间进行衡平,以最终实现经济法主体利益的协调。因此,经济法主体利益协调原则的基本精神是,经济法主体的依法作为或不作为对于经济社会的发展作出了贡献,就应依法获得相应的利益,即在增量利益的总和之中占有一个相对合理的比例,以实现经济法主体之间、经济法主体与社会总体之间利益关系的配合适宜。[7]
关键词:最密切联系原则冲突法补充性原则
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家原则
我国冲突法充分体现了国家原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:(1)方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家原则的。它总是要让位于国家原则，而不可能与国家等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。
首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。
采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。
我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。
涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。
我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。
其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。
最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。
为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。
通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。
三、最密切联系原则在我国的应用
我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:
(一)范围广
除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。
(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结
摘 要 20世纪90年代以来，学术界对民法基本原则的研究逐渐完善。然而，新形势对民法基本原则的司法适用提出新的要求，使其面临不少问题。因此，确立民法的基本原则，加深对民法基本原则司法适用必要性的认识，对于解决好民法基本原则司法适用中存在的问题具有重要启示：不断完善案例指导制度，着力加强法官队伍建设，切实提升法官地位，加快健全监督机制，从而实现法律主观性、客观性的和谐统一。
关键词 民法 基本原则 司法适用
作者简介：刘振，山东省邹城市兖矿集团有限公司党校函授学区。
中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）09-013-02
一、民法的基本原则
（一）平等原则
《中华人民共和国民法通则》的核心理念是平等，这既体现了民法调整各主体之间的财产、人身关系，也体现了民事法律关系的实质。对此，龙卫球指出，平等的内涵包括以下几点：主体地位；主体资格；主体平等受法律保护。平等是全人类的需求，其需要借助一种超越各主体的权威，以求获得平等。于是，法律应运而生，充当了这种权威。民法为民事主体提供机会的平等（程序的平等），在平等主体之间的较量中对其平等资格进行确认，尽量实现每个人都站在相同的起跑线上。
（二）意思自治原则
《中华人民共和国民法通则》规定：“民事活动应当遵循自愿……原则”。该规定的实质是意思自治原则。意思自治的内涵是：保障当事人从事民事活动之时不被国家权力、其他当事人非法干涉，享有充分的意志自由。徐国栋指出意思自治原则有以下功能：一是公权力行使必须在法律明文规定的范围内，以民事权利抵抗非法行使的权力；二是当事人意志充分自由，不受任何其他当事人非法干涉。之所以如此理解意思自治原则，原因在于：徐国栋主张民法是私法、权利法、市民法，带着怵惕之心看待公权力。张俊浩认为，认识意思自治原则的含义，应探究其本身，即人必须自治；人能够借助理性，实现合作秩序中的自治；人是理性的人。
（三）诚实信用原则
《中华人民共和国民法通则》第一次明确提出诚实信用的原则，这不仅是立法上的突破，而且是民法理论上的突破。梁慧星教授指出，诚实信用原则应从以下几点加以理解：授予法院自由裁量权是诚实信用原则的本质；社会主义市场经济的道德标准是诚实信用；诚实信用原则是道德标准的法律化。徐国栋教授认为，诚实信用原则的内涵是：对民事主体在民事活动中的利益进行协调，进而达到当事人、社会利益协调的立法者意志。具体来讲，这种意志如果基于主体的良好行为，就是客观诚信；这种意志如果需要主体也能够有不伤害他人的思维，就是主观诚信。
（四）禁止权利滥用原则
一些学者指出《中国人民共和国民法通则》第七条确立了“权利不得滥用”原则。然而，该原则是学术界从立法精神中抽象而得来的，而《民法通则》采用列举方式规定了权利滥用的四种行为。这种表述缺乏统一性、概括性，不符合“基本原则”属性。因此，学术家不少专家建议将《中华人民共和国民法通则》中的第六条修正为：不管任何权利，都不得有碍行使社会利益。
（五）公序良俗原则
《中华人民共和国民法通则》中第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”在我国，并没有引入“公序良俗”的概念，因此，法律对此原则的表述莫衷一是，且表述冗长、重复。事实充分证明，“公序良俗”是社会发展到一定阶段的必然产物，是一个动态、不确定、模糊、发展的概念。但因其模糊使得“公序良俗”的外延具备开放性，其经过法官的权衡之后得以确定化，从而显著扩大了法律的涵盖面。因而，有必要在制订《民法典》时，引入“公序良俗”，且把其确立为基本原则之一。
二、民法基本原则司法适用的必要性
（一）有利于体现民法的价值
民法的价值是民法理论的主要内容，其价值集中表现为：在司法实践中，民法内在机制对的民法需求的适合、接近、一致。梁慧星教授认为，法律具有多元价值。民法内在机制在司法实践中对人的民法需求的某种适合、接近或一致。对此，梁慧星先生指出，法律包含多种价值。由此观之，追求社会利益是现代民法的核心价值。民法价值虽有多种表现方式，但集中于民法的基本原则。民法基本原则的确立，有助于法官科学合理适用法律赋予的自由裁量权，有助于具体问题具体分析，有助于协调当事人、社会利益，进而作出公正、公平判决。
（二）有利于落实“以人为本”理念
“以人为本”是现代民法精神的重要体现。现代民法理性精神、价值原则的理论来源就是人本主义哲学。被誉为“全球华人民法第一人”的王泽鉴先生在《民法总则》中明确指出，民法应以人为本。民法赋予人多种权利，其中既有人格权、身份权，又有财产权；既有精神权利，又有物质权利。禁止权利滥用原则，也是基于保护当事人权利基础上。总之，民法基本原则的司法适用，有助于“以人为本”理念的真正落实。
（三）有利于成文法的完善
现有“法典法”体制下，有三种矛盾：成文法典的稳定性，社会生活的易变性；法律的正义性，法律适用的非正义；立法者认识有限性，社会生活关系无限性。这三种矛盾使得成文法典具有一定的局限性，也给法官的自由裁量权留下一定的空间。因此，必须探索建立协调立法、司法机关相互关系的新路径。明确部门基本原则，具有重大意义。一是在成文法具有局限性的情形下，授予法官自由裁量的权利；二是促使法官在基本原则要求的范围之内行使自由裁量权，不得随意行使自由裁量权。
三、我国民法基本原则的适用困境化解
民法基本原则的司法适用关系民法建设，关系人民权益。化解民法基本原则的适用困境，对于促进民法全面发展、维护人民合法权益，具有十分重要的意义。因此，须从案例指导制度、法官队伍建设、法官地位、监督机制等方面，探索科学合理行使自由裁量权的新路径。
（一）不断完善案例指导制度
进一步规范指导性案例的选择、报送等技术领域的做法。中院相关部门、基层法院在平时工作中，倘若遇到符合指导性案例选编标准的案件，要展开案例培育、编工作写，尽快把案例相关资料呈送中院案例组织工作日常办事机构。待中院研究机构初选后，把相关材料提交本院讨论，形成报告送至省高院，经由省高院讨论最终上报最高人民法院。
把最高人民法院列为指导性案例的主体。必须把地方法院的案例与最高人民法院的案例区别开来。地方法院纵然有权案例，也不能称之为“指导性案例”。要在维护指导性案例权威性的基础之上，不断完善两级案例体系，即以最高人民法院、高级人民法院作为主体。
出台指导性案例创制办法。指导性案例创制标准有以下几点：具有科学性
，能够反映审判工作规律；具有典型性，可以起到以点带面的作用；具有完整性，杜绝模棱两可；具有普适性，有推广普及的价值；具有可行性，可以司法审判接受且能付诸于实践。总之，必须继续完善案例指导制度，解决好民法基本原则司法适用中遇到的问题。
（二）着力加强法官队伍建设
健全法官培养机制。要提高进入法官队伍门槛，加大引进专业人才力度，选聘本科以上学历人员。完善制度设计，严把入口、规范出口，严格法官遴选程序，建设一支专业、高素质的法官队伍。做好人才招聘工作，拓宽选人用人视野，规范招聘规章制度，更加注重对综合素质的考核。全面推行竞争上岗，打破论资排辈的旧观念，建立能级优先用人制度，使实干能力强的人才脱颖而出。健全法官竞争上岗、轮岗制度，建立法官任期制，建立“法官能上能下”制度。
改革法官遴选任职机制。法官是高度专业化的职业，基于对法官审判工作的权威性、严肃性的认识，要选择专业法律人员从事审判工作，彻底扭转复转军人进法院的不正之风，改革法院院长、检察院检察长选举任职制度。目前，我国尚未对法院院长、检察院检察长的专业及任职条件作出详细规定。因此，必须推进规定的细化，严格规定，建议法院院长、检察院检察长应具有本科法学专业以上学历，或者具有丰富的法律工作经验，加快健全法官、检察官选拔、任用机制，切实提升法官队伍整体素质。
加强法官职业化培训工作。社会形势瞬息万变，审判工作面临不少新情况和新问题，这就需要法官加强学习、提升解决问题的本领。要着力加强司法人员在职培训，健全司法人员培训制度，深入开展全员轮训工作，切实提升司法人员业务素质。加强实践技能培训，提升业务技能。搭建司法系统和高校专业合作平台，加强与政法类高校的合作，吸引优秀毕业生加入司法队伍，引入高校新思维、新方法，显著提升司法人员解决疑难案件能力，促使法官法学理论水平大幅提升。增强法官科学合理行使自由裁量权的自觉性，认真仔细研究案件事实，准确适用、援引相关法律法规，协调审判工作的法律、政治、社会效果。
（三）切实提升法官地位
深化先行法官工资体制改革。目前，法官工资由地方财政拨付，办案经费也由地方财政拨付。一定程度上，提高了办案经费的解决效率，有效减轻中央、省级政府的负担。然而，司法机关因财政而不得不受制于地方政府，在面对涉及地方政府的复杂案件时，法官很难依据民法基本原则科学合理行使自由裁量权。因此，有必要实现法官工资由省（自治区、直辖市）财政直接拨款。这样也有利于统一省内法官待遇，促进省内法官资源的合理流动，调动优秀法官到贫困地区任职的积极性、主动性，消除“发达地区优秀法官扎堆、贫困地区法官欠缺”的现象，促进全省司法水平均衡发展，切实维护法律的公正、公平。
提升法官的社会地位。众所周知，西方发达国家、我国香港地区，法官的社会地位十分高。比如在美国，无重大过错不得把门法官，实行法官终身任职制；在英国，任期内不得随意撤销法官职务。这种做法，这得我们借鉴。原因在于：不仅赋予了法官崇高的社会地位，而且赋予了法官独立判断的环境，更为法官科学合理行使自由裁量权提供了根本保证。法官不会因为外界环境而影响审判的公正性，而且经济上的独立人格使其不具备腐败的动机。基于对滥用自由裁量权会影响现有社会地位的考虑，法官会慎用自由裁量权、公正审判。提高法官的社会地位，有利于法官精英化的实现，充分发挥民法基本原则司法适用功能。
（四）加快健全监督机制
自由裁量权虽有一定的自由度，但不可无限放大，失去限制。自由裁量权失去监督和惩罚，后果十分严重。当前，我国从多方面制约法官的裁判活动，初步形成多层次、全方位、广覆盖的监督体系，即以国家专门监督机构为监督主体，社会团体、社会舆论、人民群众监督为辅的多元监督机制，有效地监督了法官的裁判活动、自由裁量权的行使。在今后的监督工作中，要与时俱进，不断吐故纳新，及时发现新情况和新问题，并加以解决，促使监督落到实处、起到实效，促使法官科学合理行使自由裁量权。
参考文献：
[1]王轶.论民法诸项基本原则及其关系.杭州师范大学学报（社会科学版）.2013（3）.
[2]侯佳儒.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷.中国政法大学学报.2013（3）.
关键词：国际贸易惯例 适用 适用限制
一、引言
人们在通常情况下认为，国际贸易惯例是商人在国际贸易实践中自发形成的，涵盖任意性与强制性惯例。随着我国国际贸易的深度与广度的延伸，作为被经常适用的国际贸易惯例越发显示出其重要的作用，此外，由于我国在国际贸易方面的相关法律法规存在不健全与不合理的诸多问题，在国际外贸实务中面临着全新的关于国际贸易惯例适用的问题，本文研究正是基于此，探讨国际贸易适用的原则、适用的限制及在我国的适用，因而，具有很强的理论与实际意义。
二、国际贸易惯例的内涵与适用的基本原则
（一）国际贸易惯例适用的内涵
从经济层面来说，国际贸易惯例适用是指当事人在外贸交易活动中借助合同，且根据国际贸易惯例所进行的交易。从法律层面来说，国际贸易惯例适用是指国际经贸活动出现冲突或者争议时，怎样适用国际贸易惯例来解决冲突或者争议。通常情况下，国际贸易惯例被认为是自发形成的，然而，国际贸易惯例在形成的过程中，缺少国家监督，很有可能由于一方当事人处于优势而导致国际贸易惯例的一些内容损害另一方。
（二）国际贸易惯例适用的基本原则
俗话说“无规矩，不成方圆”，虽然国际贸易惯例，通常情况下被认为是在国际经贸活动中自发形成的，而然，要确保这样一种没有法律直接约束力的规则成功解决国际争议，遵循一定的基本原则和规范显得尤为必要。一般来说，国际贸易惯例适用的基本原则包括意思自治原则、诚实信用原则、不可抗力原则及约定必守原则等。其中意思自治原则最重要的特点在于尊重当事人自主的意思，当事人享有自主决策权及法律不保护违反自愿要求的行为是这种自主性的重要表现；诚实信用原则在国际贸易中有着广泛的应用，被认为这一原则是众多原则中最为基本的原则，比如，如果交易的一方没有诚意和另一方达成交易，当目的达到了，就不和另一方谈判，利用谈判所获得的商业秘密达到自身目的，假如，这一举动给对方当事人产生巨大损失时，则需要一方承担没能遵守诚实信用原则而给另一方当事人所产生的损失；不可抗力包括自然灾害、社会异端事件、政府行为、自然障碍及约定不可抗力等情形，这一原则在国际贸易惯例中得到广泛应用，此外，这一原则在国际贸易惯例的适用中需要注意应当避免将罢工作为不可抗力、正确援引不可抗力的条款；约定必守原则在国际商事交易中得到普遍接受，且获得了广泛的适用与认可，通常情况下，约定必守被认为是所有合同关系的基础。
三、国际贸易惯例适用的限制
随着经济全球化趋势的加强，国际贸易惯例将会得到更大的重视，然而，国际贸易惯例与国内强制性的法律法规相比，在各个国家实际的适用过程中，在很大程度上是有限制的，主要是出于各国保护自身利益的需要，一般来说，在具体的国际贸易活动中，其限制主要包括公共秩序及合同最为相关的限制。
（一）公共秩序保留制度对国际贸易惯例适用的限制
公共秩序作为一项基本制度，已经在国际社会上得到广泛的认可与应用，在适用非国内法律的过程中，一个国家的公共秩序保留制度能够用来保护该国的经济利益，当事人一旦选择某一国际惯例，这一惯例的效力仅仅是优于一国的任意法，但不能优于一个国家的强行法，虽然国际贸易惯例的产生领域和国家公共利益的关系不是十分密切，和一个国家的公共秩序冲突的可能性较小，然而从根本上排除公共秩序保留的适用也不现实。
（二）合同联系理论对国际贸易惯例适用的限制
和国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中的当事人更加愿意选择和合同没有联系的法律作为合同的准据法，主要是由于当事人认为中立的法对他们更加合理，而且规定地也较为详细，目前，在国际商事实践中，允许当事人选择实体法且不受到合理联系规则的限制较为广泛，随着国际经济交往活动的日趋频繁化，国际商事活动一定会趋向统一，当事人选择合同实体法的意思自治相应地会受到越发较小的限制。
四、国际贸易惯例在我国的适用
在我国司法实践中，假如国际贸易合同争议是属于某一个公约管辖的领域，则适用公约相关的国际贸易惯例的规定，假如这一争议不属于任何一个公约的调整领域，则我国法院积极适用有关的国际贸易惯例。从根本上来说，确立国际惯例的法律漏洞补充工具性质具有重要的实际意义，它不仅有利于我国外贸活动的开展，同时有效避免将适用国际惯例置于有法必依的不正确做法，总的来说，在我国国内的外贸争议中，在法律没有明确规定的情形下，假如，当事人是依据国际商业习惯发生法律联系，则在条件允许的情况下，运用国家惯例作为补充，这样不仅不违反基本的法律制度，同时具有较强的操作意义。
五、结束语
总之，意思自治原则、诚实信用原则、不可抗力原则及约定必守原则等是国际贸易惯例适用的基本原则，随着经济全球化趋势的加强，国际贸易惯例将会得到更大的重视，在具体的国际贸易活动中，国际贸易惯例适用的限制主要包括公共秩序及合同最为相关的限制。从根本上来说，确立国际惯例的法律漏洞补充工具性质具有重要的实际意义，它不仅有利于我国外贸活动的开展，同时有效避免将适用国际惯例置于有法必依的不正确做法。
参考文献：
[1]史笑晓.国际贸易惯例及其适用问题研究[J].浙江学刊，2002(6).
[2]姜作利.国际商法专论[M].山东:山东大学出版社，2005.
关键词：最密切联系原则；法律关系本座说；自由裁量权
中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2012）06-0071-04
20世纪70年代以来，最密切联系原则适应了国际社会解决国际民商事争议法律适用的实际需要，逐步成为确定国际民商事关系法律适用的重要规则。[1]《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的实施，结束了我国一直以来国际私法专门立法空白的历史。该法第2条第2款明确规定了最密切联系原则：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这一条确立了“最密切联系”在解决涉外民事关系法律冲突中的重要地位。同时，传统国际私法一般把最密切联系作为涉外合同关系法律适用的原则，而《涉外民事关系法律适用法》则将它上升为一切涉外民事关系法律适用的原则，这无疑是立法的一大突破。本文仅就《涉外民事关系法律适用法》中的最密切联系原则进行讨论。
一、最密切联系原则释义
（一）最密切联系原则的含义
一般认为，最密切联系应指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，确定哪一个地方与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方的法律为法律关系的准据法。最密切联系原则用冲突规则的形式来表述就是“某某法律关系适用与该案件的事实和当事人有最密切联系的地方的法律”，因此从形式上看，这与传统的概念主义国际私法观指导下的系属公式“某某法律关系，适用某某地方的法律”是一致的。所以，我们可以将最密切联系看作是一种新型的连结点，一种新创的、并列于传统的国籍、住所、物之所在地、行为地等的又一个连结点。可见，最密切联系原则仍然重视合同的“场所化”因素。不过，这里的“场所”已经不再是某个固定的地点，而是因具体的合同关系或具体的合同问题而有所不同的灵活的地点；其确定的标准也不再是硬性的客观连结点，而是富有弹性的“最密切联系地”。依据最密切联系原则，法官在面对具体问题的时候，就要考量该问题的实质和特性，权衡与之有关的各种因素，兼顾有关国家和当事人的利益，协调各种社会政策和价值目标，从而确定其最密切联系地，进而依据该地的法律来解决这个问题。
（二）最密切联系原则的理论渊源
最密切联系理论是20世纪最富有创意、最有价值和最实用的法律选择理论，该理论的独特之处在于其不是某个学者个人的观点和思想，而是数代国际私法学者的学术思想和智慧的集合，是理论和实践不断融合的产物。最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座说”，但比“法律关系本座说”更实用，也更有价值。“法律关系本座说”认为每一个法律关系都有一个具体的本座与之联系，因此这一本座所在地的法律就是适用于这一法律关系的准据法。而最密切联系原则不拘泥于固定的本座，它强调法律关系与法律之间的联系，重在比较各种联系的强弱，主张以二者之间的最强联系作为选择法律的依据。其目的是根据这一联系寻找到的法律最有利于保护当事人的利益、最应获得公正合理的结果。最密切联系原则的真谛，在于软化传统的硬性连结点，增强法律适用的灵活性。该原则最早由里斯在编纂《美国第二次冲突法重述》时提出，最初运用在合同领域，后来扩展到涉外民商事法律关系的许多领域。但是，即使是在同一个领域，人们对于最密切联系原则的理解也不一致，各国对该原则的表述形式有所不同，有的称之为 “最重要联系原则”，有的称为“最密切和最真实联系原则”，有的称为“最强联系原则”，有的称为“就近原则”等。当然，对于一个富有灵活性和适应性的崭新的法律适用原则来说，这种情形是正常的。[2]
二、《涉外民事关系法律适用法》中有关“最密切联系”的规定
该法中有关“最密切联系”的规定共有五处，分别体现在“一般规定”、“民事主体”、“物权”、“债权”几章中。
（一）作为法律适用原则的“最密切联系”及多法域国家的法律选择
在“一般规定”一章的第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这一规定确立了“最密切联系”在该法中可以作为涉外民事关系法律适用的原则的地位。从法律选择理论的发展演进历史中也可以看出，最密切联系理论其实是为了弥补传统法律选择理论的不足而产生的，在具体适用中往往是在国内冲突法没有选法规定或者当事人没有自主选择适用法律的情况下，由法官行使自由裁量权时所参考的因素。其地位之所以被上升为法律适用的原则，是因为在法官选择法律时，将案件与某一法律具有最密切联系作为一个基本原则来遵循，目的是为了保证公正审判。因此，这一规定是充分体现了最密切联系原则产生的原因及其初始功能的。这一规定充分肯定了传统国际私法中法律选择理论的地位，强调冲突规范的选法功能，只有当国内冲突规范没有规定时，才可以适用与涉外民事纠纷有最密切联系的法律。
另外，在“一般规定”一章的第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”这一规定在遵循国内冲突规范指引的前提下，如果被指引适用的准据法是一外国法而该外国是多法域国家时，为了避免不同法域的法律冲突，要求法官选择与该涉外纠纷有最密切联系法域的法律，仅指其实体法，而不包括其程序法。这条规定是关于多法域国家的法律选择问题。
（二）依“最密切联系”确定国籍国
在“民事主体”一章，“最密切联系”的规定体现在第19条中，该条规定：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。”这一条规定了当一个自然人具有双重或多重国籍，而经常居所又无法确定或者没有经常居所时，如何寻找案件准据法。如果当事人具有两个或两个以上国籍，而在一国有经常居所的，适用其经常居所所属国的法律，但如果当事人在其所有国籍国均无经常居所的，就以最密切联系来确定其国籍国。这又充分体现了最密切联系原则的灵活性和补漏，它往往是在法官依据传统冲突规则选法困难时赋予其自由裁量权，可以依据一定的主客观标准来选择与案件当事人的身份有最密切联系的国籍国法律。
（三）依“最密切联系”确定有价证券权利实现地
在“物权”一章，“最密切联系”的规定体现在第39条，该条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”本条内容是针对有价证券这一特殊物权而规定的。原则上，有价证券纠纷要适用有价证券权利实现地法律，但由于有价证券的流通性，使得实践中不好确定其权利实现地，或者权利实现地与纠纷没有实质联系，所以，也可以采用与该有价证券有最密切联系的地点的法律作为审理案件的准据法。
（四）依“最密切联系”确定合同法律适用
在“债权”一章，“最密切联系”的规定体现在第41条，该条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。” 该法充分继承了传统国际私法在合同领域最早坚持的最密切联系理论，认为当事人对合同没有协议选择适用法律的，一般应适用与该合同有最密切联系的法律。[3]因此，该法继续坚持合同领域的最密切联系原则的重要作用。
三、《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则的地位——法律适用的补充性原则
相对于传统的冲突法规则，最密切联系原则为涉外民事审判提供了一种灵活的法律选择方法，适应了涉外民事关系的复杂性，在某种程度上避免了因传统的冲突规范的刚性可能带来的不公平的结果。但是，对于法官来说，最密切联系原则最为直接的功能在于，当没有法律对某一涉外民事关系的法律适用作出规定、双方当事人也未对其民事关系的法律适用作出意思表示一致的选择时，按照最密切联系原则确定应适用的法律最为方便。当今各国立法、判例以及国际条约的冲突规范均承认并采取最密切联系原则，只是在接受程度及立法技术上有差别。其中一种立法例就是将最密切联系原则作为补缺，在冲突规范没有明确规定的情况下予以适用。我国《涉外民事关系法律适用法》关于最密切联系原则的规定就属于这种立法例，属于具有补缺功能的兜底性条款，[4]它将最密切联系原则确定为我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则。当法律对某类涉外民事关系的法律适用没有具体的法律适用规则时，法院可以直接适用最密切联系原则，确定该涉外民事关系的准据法。由于法律已经为常见的涉外民事关系预设了最密切联系的法律，因此，在涉外民事案件的审理中，直接适用最密切联系原则选择法律的情形是极少的，在准据法的确定上，最密切联系原则仅具有矫正和补缺作用。[5]
但是，在当代国际私法立法中，许多国家将最密切联系原则作为国际私法或法律适用的基本原则。其中，明确将其直接规定为国际私法基本原则的是1978年《奥地利联邦国际私法法规》，其总则第一条规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”该法将最密切联系原则作为一条基本原则，广泛适用于冲突法的所有领域。在晚近各国国际私法改革中，有的国家效仿奥地利国际私法立法经验，将最密切联系原则上升为一项指导法律选择的基本原则，如列支敦士登1996年国际私法法规第1条第2款，俄罗斯共和国2001年《民法典》第1186条第2款以及保加利亚2005年国际私法第2条等。我国《涉外民事关系法律适用法》虽然并未明确将最密切联系原则规定为基本原则，但并不妨碍其作为该法律原则的地位。该法将最密切联系原则作为一个兜底条款，用来弥补该法和其他法律规定的漏洞，[6]从该法的相关规定来看，该原则具备了国际私法基本原则的基本特征，可以作为我国国际私法的基本原则。
四、法院适用最密切联系原则时应注意的问题
（一）应对法官的自由裁量权进行限制
在涉外民事审判实践中，当采用最密切联系原则选择准据法时，往往是通过法官行使自由裁量权来发挥作用。由于最密切联系原则是一个非常抽象的法律原则，最密切联系地也是一个非常抽象的概念，其本身并未指明可供直接援用的法律，所以其适用就必须要依赖法官的自由裁量权，即需要借助于法官的主观分析、比较、判断和选择。这样做的一个潜在弊端就是无法避免法官的主观臆断和偏好在法律选择过程中起作用，而这样做的一个可能的直接后果就是法官选择其非常熟悉的法院所在地的法律作为准据法来审理案件。因此，为了防止法官的主观臆断，盲目行使自由裁量权，各国法律都要求法官在适用最密切联系原则时应考虑一些因素。根据美国《第二次冲突法重述》第6条的规定，法院在采用最密切联系原则确定案件准据法时应考虑的因素包括：第一，州际和国际制度的需要；第二，法院所在地的相关政策；第三，在决定特定问题时，其他利害关系州的相关政策及其相对利益；第四，对公正期望的保护；第五，特定法律领域的基本政策；第六，结果的确定性、可预见性和统一性；第七，应适用的法律易于认定和适用。
最初最密切联系原则只适用于合同争议的法律适用，现在已经逐渐成为所有涉外民商事争议的法律适用原则之一。在最密切联系原则适用范围问题上，我国《涉外民事关系法律适用法》突破了以往的立法和司法解释关于该原则只适用于解决涉外合同争议的法律适用问题，而将其作为一切涉外民事关系法律适用的原则。这是吸收当下国际私法先进理论和实践经验的具体表现之一。[7]在无明确的法律适用规定的情况下，所有涉外民事关系，法官都可以选择适用与该民事争议有最密切联系的地点的法律。但是对于如何使用最密切联系原则确定准据法，该法并未提供必要的分析方法。这就使得该原则的适用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。因此，要注意法官自由裁量权的合理使用，并对其适当进行限制。
（二）应考虑多种因素确定最密切联系地
最密切联系地的确定是法官自由裁量的范畴，在适用过程中的灵活性容易导致判决结果的不一致，尤其是在法官对该原则的适用缺乏丰富经验的情况下，更容易导致法律适用的不公平。由于最密切联系地只是一个抽象的概念，对它的选择和确定只能依赖于法官的主观判断和选择，要从多个地点中选出一个与案件具有最密切联系的地点作为确定准据法的依据，对法官本身的法律素质、判断是非的能力以及处理问题的应变能力都有较高的要求。最密切联系地的选择过程是一个不断分析、判断、比较和择优的过程。一般来说，法院确定最密切联系地时应当因不同类型的涉外民事关系而异，如涉外合同争议更强调合同履行地，涉外物权争议更强调物之所在地，涉外侵权争议更强调侵权行为发生地等。由于最密切联系原则本身的抽象性与不确定性，在确定最密切联系地进而找到最密切联系地法时，既要对法律关系中各个客观连结点进行定量与定性分析，也要考虑到所选择准据法的适用结果的合理性问题。[8]但总的来说，应当综合考虑与案件有联系的诸多地点，如当事人住所地、合同履行地、合同订立地、标的物所在地、侵权行为发生地，还要考虑有关国家的立法目的、社会公共利益、案件处理结果的公正性等因素，力求所适用的法律能够在案件审理中获得最佳的适用结果。[9]其实，归根结底这仍然是一个法官行使自由裁量权的问题。
五、结语
当前，最密切联系原则已经成为世界上所有国家国际私法规则中的法律适用原则，只是在有的国家该原则是法律适用的基本原则，在有的国家则是法律适用的补充原则，但是从最密切联系原则的起源及其在各国的发展和适用情况来看，其早已经成为国际私法中法律选择的基本原则。但是在具体应用最密切联系原则选择涉外民商事案件的准据法时，应注意对法官的自由裁量权进行适当的限制，注意确定最密切联系地时应当考虑的诸多因素，力求依据最密切联系原则所选择适用的法律在案件审理中能获得最佳的适用结果。
参考文献：
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[3] 涉外合同若无协议则应适用与合同关系最密切的法律[EB/OL].http：///huiyi/cwh/1117/2010-10/26/content，2010-11-05.
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【摘 要】 本文主要以我国公共秩序的制度为视角，分析国际私法上公共秩序含义的模糊化及其原因。并分析我国公用秩序保留制度存在的问题，并提出完善的建议：明确公共秩序的概念及其适用范围；在确定适用公共秩序的适用标准上应规定限制。
【关键词】 公共秩序；模糊性；社会公共利益
一、公共秩序的涵义
自从改革开放以来，我国与世界各国政治经济往来越来越密切，国际私法也从原来的几乎为零，发展到现在的已经逐步壮大。我国在外交上坚持“和平共处五项原则”，维护我国完整。在国际司法上也有自己的“保护武器”那就是公共秩序保留。
公共秩序保留制度自从14世纪从意大利的巴托鲁斯提出之后，就一直备受瞩目。他在《论法律冲突》一书中首次论述了法的域外效力，并认为“若禁止性法则是令人厌恶的，那么其效力不可延伸至立法者领域。所以，某法则禁止女儿享有继承权，则其实属令人厌恶之法，其效力不可延伸至域外。”在德国学者萨维尼是“法律关系本座说”中，也有早期公共秩序保留制度的影子。萨维尼主张外国法在一定条件下是可以排除的。在近代，大陆法系学者孟西尼、英美法系学者戴西等都曾在自己的理论中阐述国际私法上的公共秩序保留制度的相关内容。由于不同法系的国家对“公共秩序”赋予了不同的含义，所以国际私法上的公共秩序保留制度尚无一致的含义。一般认为，国际私法上的公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作为涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可以排除该外国法的适用。 ①
从法理上看，由于国际私法上的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规定的肯定作用，因此，依公共秩序功能的不同分为消极的公共秩序和积极的公共秩序。
（一）在消极的公共秩序中，又依其适用范围分为狭义的公共秩序和广义的公共秩序。
1、消极的公共秩序
消极的公共秩序指依冲突规范指引所构成的公共秩序。狭义消极的公共秩序，系指在一国法院依内国冲突规范的指定本应对某一涉外民商事关系适用某一外国实体法作准据法时，如其适用将与自己国家或社会的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原则相抵触，便可排除该外国法适用的一种保留制度。事实上，我国国际私法学论著中的公共秩序涵义大多是狭义的。
2、广义消极的公共秩序
广义消极的公共秩序的涵义不仅包括狭义消极的公共秩序，还包括一国法院可以拒绝承认与执行依据所属国冲突规范的指引所应适用的但却违背内国公共秩序的外国法院判决或外国仲裁机构的裁决。
（二）积极的公共秩序
是一国立法机关为了维护内国的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原则，规定自己的某些民商法规范具有直接适用于涉外民商事关系的效力，从而间接地排除外国法的适用。积极的公共秩序是指不经冲突规范的指引，通过规定直接适用的法律而间接地排除外国法适用的一种保留制度。
二、公共秩序涵义的模糊性
（一）公共秩序是的模糊性
公共秩序，明确地说是指只具有消极功能的公共秩序，尽管各国已普遍作了规定，但要明晰地界定它的内涵和外延，规定其适用的标准和范围，却是十分困难的。也就是说，要给公共秩序下一个明确的定义是不可能的。
1、公共秩序具有模糊性。
公共秩序是一个国家为了捍卫其根本利益而对适用外国法设置的最后一道“安全阀”，公共秩序的性质决定了它必须具有相当大的不确定性。
2、公共秩序具有地域性。
国际私法从根本上讲是国内法，每个国家都可以从本国国情出发规定其公共秩序。到目前为止，还不存在普遍的为所有国家认同的“国际公共秩序”。
3、公共秩序还具有时间性。
一国的公共秩序正是从其本国国情出发制定的，因此，随着时间的推移，国内外形势的化，一国的公共秩序也会做出相应的调整和变化。因此，一国的公共秩序不可能是固定不变的。国际私法上的公共秩序制度从某种意义上讲，其生命力正在于它的弹性，抽象性和不确定性。如果规定得很细、很具体、很明确，既可能挂一漏万，又可能失之呆板而不便灵活运用。要知道，公共秩序制度的实质在于排除违背一国对内对外基本政策的外国法，而一国的对内对外基本政策是不可能一成不变的，而是会因事、因地、因时而有所变化的。然而，尽管如此，国际私法上的公共秩序还是应该有一个相对明确的范围的。
三、我国公共秩序的模糊化及救济
（一）我国关于公共秩序保留的规定
在各国关于公共秩序立法中既有直接限制外国法适用的消极条款，也有间接限制外国法适用，肯定内国法的积极条款。中国是典型的混合限制外国法适用的国家。许多学者根据我国《法律适用法》第5条规定得出结论，中国是直接限制适用外国法的国家。其实，在我国立法中是存在间接限制外国法适用的法律条款的。如的《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定。再如，《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定“：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” ②
（二）对中国的公共秩序保留制度的立法现状的解读
从我国公共秩序保留的立法历程来看，我国对公共秩序保留
1、我国的立法模式是混合限制适用外国法，但是以直接限制外国法的适用为主。没有明确的公共秩序的概念，立法中模糊的规定“社会公共利益”过于简单、模糊，而且规定得过于狭窄。
2、对于公共秩序的标准，我国采用结果说（客观说）。主张外国法的适用结果不得违反“中华人民共和国的公共利益”，而不单纯考虑外国法律的内容本身。如《法律适用法》第五条规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。“我国的立法不仅表现出对公共秩序的适用规定过于宽泛，不符合国际法的基本精神，而且表现出它不能顺应国际社会限制公共秩序适用的发展趋势。” ③
3、我国《民法通则》等法律规定公共秩序保留制度排除或者限制使用的是国外法，而且包括国际惯例。这种做法一直以来备受争议。因为民商事领域的许多惯例是各国长期经济交往产生的国际商事惯例，不涉及公共利益，《法律适用法》吸纳了学者的意见，不再将国际惯例作为公共秩序保留的排除对象，规定“适用外国法律将损害中华人民共和国公共利益的，应当适用中华人民共和国法律”。 ③
（三）对我国公共秩序保留制度的建议
1、明确公共秩序的概念及其适用范围。从当前我国的民商事立法对公共秩序适用标准的规定来看，尽管在适用中采用了结果说，但我国的立法对公共秩序的表述过于狭窄，不仅不利于我国完整地确定公共秩序的适用标准不符合国际上的普遍做法。目前我国的立法是采用“社会公共利益”或“法律的则或者我国国家、社会利益”来表述公共秩序保留制度的。这样规定过于简单而且不够全面国的普遍实践来看，公共秩序不仅包括上述内容，还应包括基本政策、法律和道德的基本原容。应以“公共秩序”一词取代“社会公共利益”，以便完善我国国际私法中公共秩序的适用标准。“社会公共利益”，应该解释为包括我国法律的基本原则、道德的基本观念和国家的与安全。 ④这里“法律的基本原则”应包括各部门法的基本原则。由于国际私法意义上的公共秩序并非单纯指我国国内公共秩序，对于适用外国法将导致违反我国依国际法，包括对我国有效的国际条约和国际习惯法所承担的义务之结果的，也应予以排除。
2、在确定适用公共秩序的适用标准上应规定限制。我国公共秩序的适用随着经济全球化的发展和国际经济相互依存程度的深化，许多国际私法学者为了使其应现实社会的发展，纷纷提出了一些新的主张，这些主张要求合理限制公共秩序的适用范围英国法学家戚希尔（Cheshire）认为，只有给公共秩序以合理的解释，并局限于合理的范围不侵蚀国际私法的原则和宗旨。此外，20世纪80年代以来，世界上许多国家的国际私法性国际条约，都明确指出了援用公共秩序排除适用外国法的必要条件，即只有内国冲突规范所应适用的外国法明显违背内国公共秩序时，才能排除适用外国法。例如，土耳其《国际私法》第5条规定：“当应适用于个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公时，不适用之。”这里无论是土耳其国际私法，还是该公约，都特别强调援用公共秩序排除适用外国法的条件，即外国法必须“明显违背”法院地国的公共秩序，才能被排除适用。换句话说，上述法律措辞亦表明，如果所要适用的外国法未“明显违背”法院地国的公共秩序，就不一定要被排除不能排除适用。也就是并非所要适用的外国法违背法院地国的公共秩序时，外国法都要被用。
当然，尽管这种“明显违背”仍然是一种弹性较强的措辞，但它终究体现了国际社会限制序适用的普遍意向。随着国际经的不断加深，各国制定的法律亦在各国之间相互影响，一些代表社会发展趋势的法律甚至相互模仿，这样不仅在一定程度上缩小了公共秩序适用的范围，而且在立法上定出与大多数国家致的公共秩序适用标准，有利于各国开展广泛的民商事交往。我国作为国际社会的一员，顺国际私法趋同化的发展趋势是我国谋求本国国际私法发展与完善的必要条件。因此，我国有秩序的立法应从多方面体现当今国际社会限制公共秩序适用的精神，应规定，“适用外国法其适用明显与中华人民共和国的公共秩序相抵触的，不予适用”。我认为将公共秩序保留作为一项原则，但应该对其适用范围做适当的限制。
从各国的实践来看，公共秩序保留的内容上和解释上呈现出一种趋同的趋势，主要有：“（1）违反根据国际条约应该承担的义务或国际上公认的一些原则如公平、正义。（2）外国的立法属于歧视性的条款的。（3）与法院地国的强制性规范相抵触的强制性义务，如宪法确定的基本原则、制度，部门法的基本原则等；（4）违反法院地禁止性的规定如涉及国家和安全的事项。其实一些概念之争没有意义，主要是要解决一些实际的问题才是最重要的。” ⑤
3、我国法律规定排除该外国法后的补救措施是适用法院地的法律。根据世界各国的立法，有的国家规定直接适用法院地法，有的则采取一些灵活的方式。笔者认为，采用最密切联系的原则能更好的保证公平公正，而不要倾向于属地主义色彩的一概规定适用法院地的法律，因为只有这样，才更符合国际私法的基本精神，有利于国际民商事交往的顺利有序的进行。“1971年《美国冲突法重述（第二次）》确立的最密切联系说，明确了在法律选择上着重考量多元法律体系的公共秩序政策。最密切联系原则在国际社会得到了越来越广泛地肯定和推广，并成为判断各国国际私法是不是“现代化”的一项重要标准。” ⑥
四、结语
公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，为了维护我国的国家利益和公民利益，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，在国际交往中运用其维护我们自身的利益。
注释：
①孟昱妍，《浅析国际私法的公共秩序保留制度的相关问题》，《太原城市职业技术学院学报》2010年第六期
②孟昱妍，《浅析国际私法的公共秩序保留制度的相关问题》，《太原城市职业技术学院学报》2010年第六期
③齐湘泉：《原理与精要》，法律出版社，2011年5月
④刘长远，《再论国际私法上的公共秩序保留——兼评国际私法上的公共秩序与国内民法上的公共秩序之异同》，《安徽警官职业学院学报》，2006年6月
⑤著、季羡林主编《全集》（第9卷），安徽教育出版社2003年9月第一版
⑥1971年《美国冲突法重述（第二次）》确立的最密切联系说，主要体现在第5条“国际私法之性质及发展”和第6条“法律选择的原则”中。该重述第5条规定：“国际私法规则，特别是法律选择规则，大部分为判例法，因此之故，与其他普通法规则相同，均不断接受考验，此种规则之发展与考验过程中，所需要考虑的，不仅是相关实体法规则中的特殊政策，同时包括涉及多数法域事件之一般政策。”该重述第6条规定：“1、法院，除受宪法约束外，应遵循本州关于法律选择的立法规定。2、在无此种规定时，与适用于选择
法律的规则有关的因素包括：（1）州际和国际制度的需要；（2）法院地的相关政策；（3）其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；（4）对正当期望的保护；（5）特定领域法律所依据的政策；（6）结果的确定性、可预见性和一致性；（7）将予适用的法律易于确定和适用。”
参考文献
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[1]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社，2000年第1版
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[12]刘淑勤：《公共秩序保留新探》，《中山大学研究生学刊》，第18卷第2期，1997年
3.法条类：
【关键词】税法基本原则 理论基础 现实根据 依据
法律原则是一个部门法存在的根本，任何部门法如不能归纳、出若干自己的法律原则，而只依赖于某种价值取向，则难以构造出一套严密、周全的理论和相应的体系。税法基本原则是一定社会关系在税收法制建设中的反映，其核心是如何税收法律关系适应一定生产关系的要求。 税法基本原则是税法建设中的主要理论，对此问题的研究不但有重要的理论意义，而且对我国的税收法制建设还有着重要的意义。本文试图对我国税法基本原则的形成与发展的基础和依据作以探讨。
一、关于我国税法基本原则的各种观点
关于税法基本原则的定义，有人认为“税法基本原则是指一国调整税收关系的基本的抽象和概括，亦是一国一切社会组织和个人，包括（征税）双方应普遍遵循的法律准则 。”也有人认为“税法的基本原则是规定或寓意于法律之中，对税收立法、税收守法、税收司法和税法法学研究具有指导和适用解释的根本指导思想和规则 。”
对于税法的基本原则的，我国学者观点不一，论述颇多。1986年刘隆亨教授最早提出“税法制度建立的六大基本原则”。进入九十年代以来，一些学者开始借鉴和西方税法基本理论，将西方税法的四大基本原则，即税收法定原则、税收公平原则、社会政策原则和社会效率原则介绍到我国，研究如何确立我国税法的基本原则，到为止，仅从数量上看，我国学者对税法基本原则的概括就有三原则说、四原则说、五原则说、六原则说等四种，即使所主张的原则数目相等，不同的学者对各原则的表述、概括又不仅相同 。徐孟洲教授根据价值取向将税法基本原则区分为税法公德性原则和税法政策性原则。税法公德性原则涵盖以下内容：（1）保障财政收入原则、（2）无偿征收原则、（3）公平征收原则、（4）法定征收原则、（5）维护国家主权原则。税法政策性原则包括税法效率原则、税法宏观调控原则。而刘剑文教授将税法基本原则界定为税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则 。还有学者认为税法基本原则包括税收法定主义原则、税收公平主义原则、税收民主主义原则 。税法学界对税法基本原则的研究意见归纳起来有十几项之多：（1）财政原则、（2）税收法定原则、（3）税收公平原则、（4）税收效率原则、（5）社会政策原则、（6）实质征税原则、（7）合理征税原则、（8）平等征税原则、（9）普遍纳税原则、（10）简便征税原则、（11）税收重型原则、（12）宏观调控原则、（13）无偿财政收入原则、（14）保障国家主权和利益原则、（15）保障纳税人合法权益原则、（16）税收民主主义原则、（17）税收公开原则、（18）保障财政收入原则等等 。
我国学者以上税法基本原则的理论难免存在以下嫌疑：（1）以偏盖全，将某一具体法律制度当成税法的基本原则；（2）未能正确界定税法基本原则之定义，将税法或税收的某些职能作为税法的基本原则；（3）混淆了税法原则和税收原则之概念。
二、我国税法基本原则的内容
那么，到底那些原则可以作为税法的基本原则呢？我认为，我国税法的基本原则应包括以下基本内容：
1、税收法定原则。税收法定原则，又称税收法定主义、租税法定主义、合法性原则等等，它是税法中的一项十分重要的原则 。日本学者金子宏认为，税收法定主义是指“没有法律的根据，国家就不能课赋和征收税收，国民也不得被要求交纳税款 。我国学者认为，是指一切税收的课征都必须有法律依据，没有相应的法律依据，纳税人有权拒绝。税收法定是税法的最高法定原则，它是民主和法治等宪法原则在税法上的体现，对保障人权、维护国家利益和社会公益举足轻重 。它强调征税权的行使，必须限定在法律规定的范围内，确定征税双方的权利义务必须以法律规定的税法构成要素为依据，任何主体行使权利和履行义务均不得超越法律的规定，从而使当代通行的税收法定主义具有了宪法原则的位阶 。
税收法定原则的内容一般包括以下方面：（1）课税要件法定原则 。课税要件是指纳税义务成立所必须要满足的条件，即通常所说的税制要求，包括纳税人（纳税主体），课税对象（课税客体），税率、计税、纳税期限、缴纳方法、减免税的条件和标准、违章处理等。课税要件法定原则是指课税要件的全部内容都必须由法律来加以规定，而不能由行政机关或当事人随意认定。（2）课税要素明确原则 。这一原则是指对课税要件法定原则的补充。它要求课税要素、征税程序不仅要由法律做出专门规定，而且还必须尽量明确，以避免出现漏洞和歧义。（3）课税合法、正当原则。它要求税收稽征机关必须严格依照法律的规定征税、核查；税务征纳从税务登记、纳税申报、应纳税额的确定，税款缴纳到纳税检查都必须有严格而明确的法定程序，税收稽征机关无权变动法定征收程序，无权开征、停征、减免、退补税收。这就是课税合法正当原则。包括课税有法律依椐、课税须在法定的权限内、课税程序合法。即要作到“实体合法，程序正当”。（4）禁止溯及既往和类推适用原则。禁止溯及既往和类推适用原则是指税法对其生效以前的事件和行为不具有溯及既往的效力，在司法上严格按照法律规定执行，禁止类推适用。在税法域，溯及既往条款将会破坏人民生活的安全性和可预测性，而类推可能导致税务机关以次为由而超越税法规定的课税界限，在根本上阻滞税收法律主义内在机能的实现，因而不为现代税收法律主义所吸收。（5）禁止赋税协议原则，即税法是强行法，命令法 。税法禁止征税机关和纳税义务人之间进行税额和解或协议。
2、公平原则。指纳税人的地位在法律上必须平等，税收负担在纳税人之间进行，公平分配，对此可参照西方有“利益说”与“能力说”。“利益说”依据“社会契约论”，认为纳税人应纳多少税，则依据每个人从政府提供的服务中所享受的利益即得到的社会公共产品来确定，没有受益就不纳税。而“能力说”则认为征税应以纳税能力为依据，能力大者多征税，能力小者少征税，无能力者不征税。而能力的标准又主要界定为财富，即收入。我国实际中通常用的是“能力说”，按纳税人的收入多少来征税。税收公平原则应包括两个方面 ：（1）税收立法公平原则。它是公平原则的起点，它确定了税收分配的法定模式，没有税法之公平，就没有税收之公平；具体又包括（1）纳税地位平等原则，（2）赋税分配公平原则，它可分为横向公平与纵向公平，横向公平只能力相同的人应纳相同的税，纵向公平指能力不同的人应纳不同的税。（3）税收执法公平原则，也称为平等对待原则，即税务机关在运用税法时必须公正合理，对于情况相同的人应给予相同的对待。
3、税收效率原则。指以最小的费用获得最大税收收入，并利用调控作用最大限度的促进经济的。税收的效率包括税收行政效率和税收经济效率两大方面。税收行政效率是通过一定时期直接的征税成本与入库的税率之间的比率而衡量，即表现为征税收益与税收成本之比。税收的经济效率是指征税对纳税人及整个国民经济的价值程度，征税必须使承受的超额负担为最小，即以较小的税收成本换取较大的税率。 三、我国税法基本原则形成的基础和依据
对上述我国税法基本原则之判定是依据以下我国税法基本原则形成的基础和依据而得出的结论：
1、 基本原则法理之构成要件是我国税法基本原则形成的基础
法告诉我们，一项原则是否能成为该部门法的基本原则，至少要满足此条件：（1）该原则必须具有普遍指导性；它能够作为该部门法的各项具体制度得到，即该原则在该部门法中具有普遍指导意义性。（2）该原则必须具有贯穿性；原则能贯穿该部门法的总则与分则，能贯穿于该部门法任何具体制度。（3）该原则具有独立排他性；该原则须与其他部门法的基本原则相互区别，不被其他原则所吸收。（4）该原则须具有能反映该法本质特征的专属性，反之则不能作为该部门法的基本原则。（5）该原则须具有合宪性；宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力，是一切法律的“母法”，该原则的确立须依据宪法，原则的内容须符合宪法的规定。我国税法基本原则形成也只有符合上述法理规定的几个条件后，才能作为税法的基本原则。
2、 社会主义市场经济体制的确立是我国税法基本原则形成的现实根据
告诉我们，经济基础决定上层建筑，上层建筑是一定的生产关系的反应。任何一国的税法基本原则通常都是在一定的经济基础的决定下构建的，其核心是税收法律关系应适应一定生产关系发展的要求。，我国社会主义市场经济体制已经确立，各项经济活动都围绕着社会主义市场经济的快速有序发展进行。税法，作为保障国家财政收入的主要来源和经济调控的主要手段，在国民经济中具有不可替代的作用。经济决定税法，税法又反作用于经济，这是一条必须遵循的客观。经济决定税法，就是要求我们在制定税收法律法规、确定税收负担时要从客观实际出发，充分考虑到纳税人的负担能力，依法办事，依率计征，充分发挥税法对经济的促进作用。首先，社会主义市场经济是法制经济，依法治税和发展经济是相辅相成的统一体，必须强调税法与发展经济有机结合起来，而税法的基本原则则是税法的灵魂，它必须能够反映经济的客观需要。因此，对于税目、税率、课税依据、课税对象、税收的开征、停征、负征、减免、退税、计税以及纳税的程序都必须做出符合经济要求的法律规定，这些均体现了税收法定主义原则的内在要求。其次，党的政策也强调执政为民、依法行政，而社会主义市场本身是法制经济，法追求的价值即是公平、正义、效率；因此，经济发展的客观要求必须要求税法也难体现正义的精神，体现公平与效率的价值。故税法的基本原则应涵盖公平原则与效率原则。最后，市场经济需要完善的法制。在市场经济体制中，由于市场本身具有自发性、滞后性盲目性，需要国家这只“看不见的手”进行调节、管制，需要完善的法制对它进行调整，西方资本主义经济发展史给了我们重要的启示，国家必须对经济进行适度的干预。所以，体现国家意志的税法理应是贯彻这种意图，作为税法的基本原则，更应理当其中体现国家适度干预经济的意志。
【关键词】合同法；基本原则；指导补充作用
合同法的基本原则是贯穿于合同法整个领域，指导合同法的制定、解释、合同当事人的合同行为，以及合同司法行为的根本准则，是合同法的宗旨和价值判断的集中体现，是合同法的灵魂，集中体现了合同法的基本特征。
一、平等、自愿原则
《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”
（一）平等原则
平等首先指当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。这也是民法首要的核心原则，反映了民事法律关系的本质特征。在法律上，合同当事人双方或各方，无论身份如何，均是平等主体，没有从属、高低之分，也没有管理与被管理或命令与被命令的成分。平等协商订立合同。其次，平等还指合同当事人的权利义务对等，即当事人各方享有权利的同时也必须承担相应的义务，权利与义务同时存在。
（二）自愿原则
自愿原则是当事人在法律允许的范围内通过协商，自愿决定和调整相互的权利义务关系。该原则既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或可撤消；也表现在当事人与第三人之间，任何单位、组织或个人均不得非法干涉。因为这里的“自愿”须是在法律许可的范围内。
自愿原则贯穿于合同活动的全过程，具体表现为：（1）当事人依照自己的意愿自主决定是否订立合同；（2）在订立合同时，有权选择对方当事人；（3）所订立合同的内容由当事人在不违法的前提下自愿约定；（4）履行过程中，当事人可协商对合同的内容进行补充或变更；（5）可以约定违约责任，在发生争议时，还可以自愿选择解决方式；（6）当事人还可以自愿协商解除所订立的合同。
把平等、自愿原则作为合同法的基本原则的首要原则，在我国目前刚刚完成从计划经济体制向市场经济体制转轨的初期，具有十分重要的意义。《合同法》第四条规定：“任何单位和个人不得非法干涉。”又有效避免了一些行政管理人员以及司法审判人员意识淡薄，滥用行政权力或自由裁量权，把不合理的干预当作保护，损害合同当事人的合法权益，实现了《合同法》对合同当事人的服务和保护的功能。
二、公平原则
这里的公平应该既有程序上的公平，也有实体上的公平。程序上的公平指为当事人提供平等的机会，提供同样的活动的可能性，至于当事人活动的结果则不加以评价；实体上的公平指当事人具体利益状态上的均衡。《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”可以说这是以基本原则的方式对于当事人课加了依据公平原则进行与合同有关的活动的一般义务，同时也在事实上宣告了立法者有权以公平原则为依据，干预当事人活动的过程和结果。主要表现为：（1）在订立合同时，应当按照公平合理的标准确定合同的权利义务，不能使当事人双方的权利义务内容显失公平；（2）在发生合同纠纷时，法院或者仲裁机构应当依照公平原则对当事人的权利义务进行价值判断，公平地适用法律，确定法律责任的承担。《合同法》调整平等主体间的权利义务关系，自然应当把公平作为一项基本原则，为诚实信用原则树立判断标准。
三、诚实信用原则
《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则是指合同当事人在订立、履行变更和解除合同或合同关系终止等各个阶段，无论行使权利，还是履行义务，都应讲诚实、守信用，相互协作配合，不得损害他人利益和社会公共利益。
这一原则的确立反映了法律对道德准则的吸收，这种道德准则上升为法律规范的要求，首先应用在了合同活动过程。该原则的重要意义主要表现在：（1）将诚实信用原则作为指导合同当事人订立合同、履行合同的行为准则，有利于保护合同当事人的合法权益，更好地履行合同义务。（2）合同没有约定或约定不明确而法律又没有规定的，可以根据诚实信用原则进行解释。诚实信用原则是整个市场经济的道德伦理基础，在我国市场经济逐步完善的过程中，强化诚信意识，建立诚信体系，对于维护诚实信用原则的崇高地位，促进市场经济正常发展，具有十分重要的意义。
四、合法性原则与公序良俗原则
《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益。”依据上述法条规定，可将该原则归纳为合法性原则与公序良俗原则。
（一）合法性原则
所谓合法性原则，是合同当事人所从事的与合同的定力、履行等有关的行为必须合乎国家强制性法律的规定，而不得存在违法的情形，否则将得到法律的否定评价：或宣告其无效，或追究其违法责任。这一原则是对私法自治的一种限制，体现了公共立法对私人自由的控制。
（二）公序良俗原则
所谓公序良俗原则，是民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序和善良风俗。在立法时，不可能完全遇见到一切损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为，而有针对地作出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，用来弥补禁止性规定的不足。公序良俗原则实质上是授权性规范，目的在于遇有损害国家利益、社会公共利益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，人民法院可直接适用公序良俗原则，确认该行为无效。
五、法律约束力原则
《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”法律约束力指合同当事人在法律上的约束力，其主要内容是当事人必须受合同约定的约束，非依法律或双方约定，不得擅自变更或解除合同。合同的法律约束力即合同的法律效力。该原则具有两层含义：（1）依法成立的合同即成为当事人之间的“法律”，当事人应当酌情约定履行自己的义务，违反了约定将要承担违约责任，而且这种违约责任是以国家的法律强制力来作为震慑的；（2）依法成立的合同受国家法律的保护，合同以外的任何单位和个人不得非法干预或破坏合同的履行。合同具有法律约束力的原则如果在现实生活中得到普遍贯彻，那么合同这一法律手段，必将大大地推进我国的法治进程。
在合同法中还有一个“隐形”的原则，它没有出现于合同法的条文中，但仍然贯穿于合同的制定、履行的全过程，那就是鼓励交易原则。该原则的目的是促进当事人通过合同实现交易，鼓励合法、正当、自愿的交易，在合同法的条文中也有对该原则的充分体现。该原则的重要性是不可磨灭的，相信日后如果修改合同法，该原则也可能会出现于合同法的条文中，作为合同法一项实际的基本原则。
