时间：2023-05-30 10:17:03
关键词：证券公司 资产证券化 基础资产
资产证券化在我国证券投资领域已正式拉开序幕。目前，证券公司已经发行了“中国联通CDMA网络租赁费收益计划”等数支资产证券化产品。本文拟对我国证券公司开发资产证券化产品实践中的重要问题提出法律思考，以期对资产证券化法制完善有所裨益。
关于资产证券化产品的多样性问题
在我国，资产证券化产品出现了多元化态势。资产证券化产品主要有两种方式：一是以信托结构运作的信贷资产证券化产品，以信托投资公司为受托人；一是以委托结构运作的企业应收款证券化产品，以证券公司为受托人。
信托与证券分业经营、分业监管体制给我国资产证券化实践带来一个弊端，即信托制度未能成为共享的基础性制度单元。在募集说明书中，证券公司不能明确所推出的资产证券化产品属于信托类产品，而是将金融机构与客户之间的关系确定为委托关系。但是，证监会用规章的形式规定了计划财产独立于受托人、托管人等固有财产及其管理的其他财产，类似于信托制度的法律效果。这种“明修栈道，暗渡陈仓”的方法，既不利于资产证券化市场的监管，又不利于明晰当事人之间的法律关系。因此，应该从长计议，考虑将信托制度扩大适用到所有资产证券化试点领域，包括企业资产证券化。
对于功能相似的金融产品应当采用相同的监管标准，使其不应因发行人、监管机构、法律形式的不同而发生监管政策的不同。在资产证券化的系统工程中，对资产独立、破产隔离、信用增级和资产负债表处理等一系列重要环节，应统一立法、协调监管。当前，监管失调的表现比较突出。银监会管辖的金融机构开发理财计划即使符合证券本质，也不敢称为“证券”，而证券公司开发的资产管理业务不敢明确成信托关系，均因担心产品落入对方监管领地。如果要将证券公司资产证券化产品，从委托性质转化成信托性质，其出路就是允许混业经营，具体方式有二：扩大信托制度的应用范围，允许证券公司经营信托业务；允许证券公司收购信托投资公司或者设立具备信托业务经营资格的子公司。
关于基础资产的选择问题
基础资产是资产证券化专项计划现金流的来源，选择合适的基础资产是资产证券化专项计划发行之前最重要的环节。
目前已发行的资产证券化专项计划中，基础资产均是具有未来现金流的收益或“收益权”。例如，莞深高速公路收费收益权专项计划和中国网通应收款资产支持受益凭证专项计划，则分别以公路收费权和网通集团应收款作为基础资产。在选择基础资产时，要注意哪些问题呢？
关于基础资产的命名。基础资产应准确称为“收益”，不能滥称“收益权”。已发行的专项计划中的基础资产均为权益性资产，如联通计划的租赁费实际是债权证券化。收益权不是一个严谨的法律概念，物权、债权和知识产权均有财产性，可作为交易的对象，从而具有收益的权能。收益权通常只能是依附在某种确定的法律认可权利类型上的一个权能，它本身不能脱离其权利自身而单独转让。在资产证券化过程中，基础资产的法律定性应该在既有的权利范畴内寻找，例如债权、知识产权、物权、股权等，而不能概括成债权的收益权、知识产权的收益权、股权的分红权。这些收益权与原生权利在外观上和实体上是一体的，因此，可将基础资产称为“现金收益”，把目前资产证券化过程中出现的收益权回归到债权、物权等严格法律范畴的轨道上来，用规范的法律概念来定义基础资产，而不宜动辄创设新的权利。考虑到实务中的用语，本文仍用“收益权”来描述权益类基础资产。
基础资产的合法性问题。在选择基础资产时，要注意基础资产的权属以及转让合法性。证券公司对基础资产进行尽职调查，要关注原始权益人取得基础资产的合法性、基础资产上是否有第三方权利、是否有司法限制、法律法规或合同对基础资产的转让有否限制性规定、证券公司以专项计划的名义持有基础资产的资格等问题。
基础资产的确定方法问题。对基础资产的确定应采用定性加定量的方式，即将基础资产界定在不超过预期收益金额的范围内的某项权益，以使其与专项计划的预期收益相匹配。这既实现了内部超额担保的目的，又满足了原始权益人返还残值的愿望，最终保障了投资者的利益。
真实销售问题。该问题的本质是收益权转让行为的法律实质是真实出售还是抵押融资。根据资产证券化法律原理，只有实现了真实销售和破产隔离，才能使得资产证券化产品的信用真正脱离发行人的信用，即资产证券化完全依赖基础资产的信用，受托人对资产原始权益人没有追索权，属于满足证券化“真实销售”的实质要求。原始权益人与证券公司签署基础资产转让协议后，原始权益人将收益权转让给证券公司，证券公司支付购买价，双方形成买卖关系。专项计划的收益来源于收益权，原始权益人仅有义务将收益权交付给证券公司在收益权之外，原始权益人对证券公司没有其他给付义务，因此，收益权转让不属于抵押融资。值得注意的是，证券公司专项计划力图将购买的资产的现金流作为第一还款来源（而非唯一还款来源），但由于要求有银行担保，银行承担保证责任后有权向原始权益人追索，容易导致购买资产的行为并未形成“真实销售”。这是目前专项计划设计存在的一个较大弱点。如由股东或第三人对担保银行提供反担保，银行仅向反担保人追索，则可避开上述瑕疵。
基础资产交易的公示问题。为保障投资人的利益，专项计划应尽量完备基础资产的交付环节，以适当的方式向相关权利人进行公示。以债权类权益作为基础资产时，应将债权转让书面通知原始债务人。如果债务人众多无法逐个通知，可考虑在媒体和网站上公告，将转让事项通知其他债权人。对于特许经营权之类基础资产，目前法律法规并未规定其转让涉及的公示程序，可考虑采取主管政府部门批准或备案的方式，以降低制度不配套的风险。
关于现金流管理的问题
证券公司作为专项计划的管理人，其主要职责之一是对基础资产现金流的管理，包括现金流的收取、运作、分配等。
关于现金流的收取。随着证券公司资产证券化业务的展开，基础资产可能分布在不同区域、不同行业，原始权益人如以多个资产打包组成基础资产池，则现金流比较分散，由证券公司亲自管理反而可能增加专项计划运作的成本。此时，可考虑借鉴信贷资产证券化中的贷款服务机构，在专项计划中引入基础资产服务商，由服务商受托对基础资产现金流进行管理。通常原始权益人对基础资产最为熟悉，可作为服务商，为基础资产提供服务，汇集现金流。
关于资金沉淀问题。资金沉淀将直接影响原始权益人的融资成本。基础资产的原始现金流的产生时间与专项计划的收益分配时间不完全一致。选取的基础资产通常大于本息偿还所需要的现金流，将发生资金沉淀。因此，在设计专项计划的收益分配条款时需要充分考虑基础资产现金流的特点。有的基础资产在专项计划期间只发生一次或几次现金流流入，如联通计划中，联通运营公司根据租赁合同只在指定划款日支付租赁费，其现金流的流入时间是确定的。有的基础资产现金流发生频率较高，如莞深计划中，每日均有车辆通行费收入。
为提高原始权益人的资金使用效率，专项计划对产品现金流需要做出合理安排，即产品现金流的安排应当尽量提高资金使用效率。在产品设计方案中，证券公司解决资金沉淀问题的措施主要有三种：
措施之一：结构匹配。由于专项计划中的基础资产是指原始权益人交付的特定时期内一定额度的收益权收入，并未限定收益权收入的具体交付时间。因此，证券公司在进行精确的现金流测算后，在基础资产转让协议中对基础资产交付时间和交付数额予以约定，可以对基础资产现金流进行重新安排，实现基础资产现金流与产品现金流的匹配。因特殊情况发生不匹配，可以通过即时追索担保人来解决问题。由于银行担保是连带责任担保，且属于履约担保，实际上起到可靠的流动性支持和债权担保的双重作用。
措施之二：资产管理。即证券公司将沉淀资金采用资产管理的方式来增加收益，但应投向国债、金融债、证券投资基金、货币市场基金、银行理财产品等风险低、流通性好的金融产品。
措施之三：循环发行受益证券。即证券公司在测算现金流后循环发行资产证券产品，并以专项计划名义设置现金储备账户，用于存储基础资产产生的现金流偿付了当期应付证券本息后的剩余资金。这些余款并不提前偿付给投资者，而是在循环额度范围内用于再次购买原始权益人的同类、同等档次标准的基础资产。通过循环发行受益证券和多次购买基础资产，提前收回的资金又变成了基础资产，这样就不会产生过量资金沉淀，还解决短期基础资产与长期证券之间的期限不匹配问题。
关于统一流通平台的问题
中国人民银行主管的以机构投资者为主的银行间债券市场和证监会主管的证券交易所市场，是资产证券化产品的上市交易的两大平台。全国银行间债券市场是以债券为主的证券流通市场，信贷资产证券化产品在银行间债券市场交易。
流动性是金融产品的生命力。但是，因银行间债券市场的交易主体有限，使只限在银行间市场交易的信贷资产支持证券的流通性很小，截止2006年4月底，信贷资产支持证券仅发生交易1笔。在信贷资产支持证券的交易主体受到限制的情况下，真正意义上的证券化并未实现，而资产证券化所特有的分散风险功能以及为普通投资者创设投资品种的功能也无法实现。从长远来看，信贷资产支持证券如果不能到交易所交易，则其证券化的作用将大大降低。
证券交易所市场同样为资产证券化产品的上市交易提供了必要条件。证券公司发行的以专项计划为载体的“受益凭证”均在证券交易所通过大宗交易系统来进行交易。从节约交易成本和监管成本的角度考虑，应统一资产证券化产品的流通市场，改变目前各自为政的局面。在证券交易所市场进行交易的投资者种类和数量远远多于银行间债券市场，金融产品的定价机制比较完善，且金融风险能够比较有效地向社会分散。所以，证券交易所市场应该成为资产证券化产品的流通主渠道。
总之，虽然资产证券化是国际上比较成熟的金融创新工具，但在我国还刚刚起步。作为企业资产证券化的一种形式，证券公司专项计划将大大推动我国的资产证券化业务发展。只有在实践探索中领悟资产证券化过程中的关键环节和不断解决遇到的重要问题，才能尽快完善资产证券化制度。
参考文献：
1.[美] 斯蒂文•L•西瓦兹著.结构金融―资产证券化原理指南.李传全等译.清华大学出版社，2003
2.王开国等编著.资产证券化论.上海财经大学出版社，1999
【论文文章摘要】2005年新修订的《证券法》规定了内幕交易等证券欺诈行为应当承担民事赔偿责任，但由于在内幕交易民事责任基础上的争议以及实践操作中困难等原因，使得内幕交易民事责任制度依旧薄弱。因此，有必要深入理解内幕交易民事责任制度完善的重要意义，切实解决其理论基础和实践操作难题，在新的时代背景之下，促进证券市场的健康发展及保护投资者权益。
随着2005新的券法》的行，第76条第款之规定“内幕文易行为给投资造成损失的，仃为人应当依法承}旦赔偿责任。”揭}flr找[=蔓I追究内幕文易行为民事责的先河，成为我国证券市场发展的里碑事什，然而，仲仲现实表明真正将内幕文埸K事f|落到发处，依然t工币而道远。2007年轰动·时的“杭萧铡构”案，·瞍做认为我目-、J幕交易承担民事责他第案，时至今口，内幕文易相关责任人刑事划决、行政处罚早已执行而民事9睹偿诉依旧“暂停之中”。
内幕文易，义休内部人易、内线交易，是指幕人员或其他获取内幕信息的人员以技取利或减少损火为日的，自己或建议他人或泄露内幕信息使他人干lJ用该信息进行证奋文易的活动。①证券内幕交易是一种f【F券违法行为，它严重背离了证券易当遵循的诚实信用的民法基本原则，小仪扰乩了正常的券市场文易秩序，且件件给r夫证券投资者带米巨大财产损害。据统计，彳F证券市场上，大约80 o的造法案卜j_J、J幕交易有关，人约80％的违法炎易金额与内幕支易有关。②因此我幽新证券法》第73条明确规定禁止证券交易幕信息、的知情人员利ff]内幕信息进行订E券文易活动，随后第74条第75条、第76条以列举的形式严格界定r内幕信息知情人员、内幕信息及内幕交易行为的范围。与《证券法》修订之前相比，已属重大突破，然而从汪券市场法律责仟体系的完整性要求，与刑事责任、行政责任相比，内幕交易的民事责任依旧处于严重缺失的情景之下。
一、我国对内幕交易民事责任严重缺失的原因
(一)民事权利保护意识淡薄，对证券投资者权利保护缺乏市场实践经验
在中国传统的法律文化舞台E，以权力为核心的公法一直扮演着主角，私权利遭到漠视，这种持有的法律文化背景，反映在让券法中就是行政责任和刑事责任的扩张。与此相适应的，就是作为一个缺乏经验的管珲背，面对证券市场出现的种种问题，其基本反应是站在管理者的角度，而并非投资者的角度与考量解决。具体到法律条文，就是重视对证券发行和交易的管理制度的违反而导致的行政、刑事法律责任的规定，忽略对证券交易当事人之问的私权利义务关系以及对私权侵害救济的天照。作为证券市场基本法的征券法关于法律责任的规定有30余处，其中刑事责任10余处，行政责任则多达3O多处，而涉及民事责任的则仅有3、4处，且在实务中也因欠缺可操作性而处于被束之高阁的尴尬境地。
(二)内幕交易行为性质模糊，目前对内幕交易行为民事责任的法理基础没有统一意见
虽然新证券法76条规定了内幕交易行为应承担民事赔偿责任，但民事赔偿责仟亦可分为因侵权或因合同而产生，二者所产生的法律后果并不完全一致，实践操作也不尽相同。侵权责任说为大多数人昕采用，其主要基于侵权责任在举证责任、计算赔偿金额等方面能够更方便给予投资者以保护，但该说在法律行为法律责任的逻辑关系上未予详加论证，存在理论缺陷，并没有得到立法层面的认可。作为同属于让券欺诈行为的虚假陈述，最高人民法院曾于2002年的关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》中第一一条规定：“虚假陈述民事赔偿案件……侵犯了投资者合法权益发牛的民事侵权索赔案件。”此通知明确规定虚假陈述的民事责任为侵权责任，但在2003年1月颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述而引发的民事赔偿案件的若干规定》、2005年新修订证券法中只规定虚假陈述、内幕交易承担民事赔偿责任，并未明确是何种民事责任，显示出对此问题的犹豫。因此，目前我国内幕交易民事责任的承担缺乏坚实的理论基础。
(三)内幕交易的复杂性导致实践中对民事责任难以追究
首先，根据证券法及相关规定，内幕交易_口分四种：一是利用知悉的内幕信息直接或间接买卖证券；二是将内幕信息告知他人，他人进行证券买卖；三是根据内幕信息对他人的买卖行为提出倾向性意建议，他人实际实施了相关证券的买卖行为；四是内幕交易的特殊形态短线交易。四种交易形式涉及不同的法律关系，且当前证券交易基本是委托证券公刮进行买卖，又搀杂与证券公司的法律关系，这些原因使内幕交易民事责任主体的确定相当困难。
其次，内幕交易隐蔽性较强。目前证券交易多数通过网络进行，交易双方基本不存在见面的可能，内幕交易人往往淹没在海量的交易过程中，受害者难以举证。
第三、民事赔偿范围的确定、依据及实际数额难以计算等种种现实问题导致对内幕交易追究民事责任的成本巨大，实际操作存在相当困难的技术问题。
二完善内幕交易民事责任制度的必要
(一)能够更有效地保障上市公司和投资者的合法权益。
公司是证券市场的主体，保护公司的利益是证券法的基本目标之一。反对内幕交易的一个重要原因是内幕交易对涉及内幕信息的公司造成了损害。利用为公司目的的信息获取个人私利，其本身就是与公司利益背道而驰，从而影响上市公司的信誉、损害上市公司的运营效率。同时，保护投资者的利益是证券立法的基本目标。法谚：无救济则无权利。我国现行的证券法律制度，大多是行政和刑事责任，利用公权力对违法者的惩罚。而在国外，民事赔偿的金额远远超过内幕交易获取的非法收益，因为只有这样才能产生足够强大的威慑力，使人们通过非法手段获益的冲动受到遏制；同时，有利于弥补投资者的损失，使受损者得到救济，这一点是行政和刑事责任所欠缺的。更重要的是，民事责任有利于提高民众维权的积极性，投资者通过维权依法追究内幕交易者的法律责任，可以产生出更强大的监督力度，等于在监管机构之外又形成了一个新的监督机制，有利于强化监管，促使资本市场走向公开、公正、公平和透明。
(二)对于遏止内幕交易行为能够起到基础性功能作用。
公法救济主要依靠政府机构，由于资源的限制，要查处为数众多的内幕交易实在是能力有限。而刑事责任毕竟只在特殊情况下适用，且要求严格，行政责任的处罚又会涉及到稳定市场等许多政策性因素，而是否追究民事责任则完全由受害的投资者决定，投资者出于自身利益驱动更热衷于找出违法者，这就会提高内幕交易者的受罚率，可以调动广大投资者协助证券监管部门查处、制裁内幕交易行为的积极性，以提高反内幕交易的效率和成功率。而且如果受害者众多，损害赔偿额将是巨大的，能够有效地制裁不法行为人，加重内幕交易的违法成本，从而起到阻吓、遏止内幕交易行为的发生。
(三)能够促进我国证券市场健康发展。
完善民事责任制度在维护证券交易市场的正义、效率、和公平，有着自己独特的价值。法律的价值在于两个方面：一是正义，二是秩序。内幕交易是内部人以掌握内部信息这一独特优势而与他人进行交易，造成了事实上交易双方的地位不平等，违反诚信原则与正义公平原则。
市场经济是一个有序竞争的经济，内幕交易行为以不正当手段获得利益，破坏证券市场的正常竞争秩序，而法律则是通过规则解决彼此之问的利益冲突而达到维护秩序的目的，民事责任制度即是通过对受害者的救济达到对正常秩序的恢复。
三、完善内幕交易的民事责任的基本思路
(一)明确内幕交易民事责任的基础理论
其核心在于明晰内幕交易的行为性质以确定其责任基础。内幕交易作为一种欺诈行为已经取得共识，而内幕交易的责任基础却有不同意见，目前多数学者主张内幕交易承担的是民事侵权责任。但若细致分析，此种观点在法学理论中缺乏足够依据。首先内幕交易作为证券交易行为而言，依旧属于合同行为，因此不能够脱离合同法律关系的基础去讨论内幕交易的民事责任。其次，欺诈行为能否构成侵权也还有值得商榷之处。我国民法通则》规定侵权是：违反法定义务，侵害他人人身、财产权利的法律行为。根据民法通则》及《合同法相关规定，欺诈为意思表示不真实而导致法律行为无效或可撤消的原因。由此可见，欺诈属于法律行为中意思表示的范畴，是法律行为的构成要素，其应结合一定法律行为才能在法律中获得效力，故内幕交易做为证券欺诈并不能产生侵权法意义上的责任。因此，在处理内幕交易责任基础时不能脱离合同法律关系的范畴。
(二)解决内幕交易承担民事责任的技术问题
其主要目标应当是化繁为简，加强民事救济途径的可操作性，以降低诉讼成本。比如应当尽快明确诉讼权利主体和责任主体、建立民事责任的举证责任倒置、增加内幕交易人的诉讼成本等，其中的核心则在于损害数额的计算问题。从境外的立法经验来看，一般有：(1)实际价值计算法，即赔偿金额应为受害人进行证券交易时的价格与当时证券的实际价值的差额。(2)实际诱因计算法，即内幕交易者只对其行为所造成的证券价格波动负赔偿责任，对其他因素引起的那部分证券价格波动不负赔偿责任。(3)差价计算法，即赔偿金额应为证券交易时的价格与内幕交易行为暴露后一段合理时间内的证券价格的差额。这一方法为许多国家的证券法所采用。⑤有学者认为，在确定损害赔偿金额时应坚持公平合理的原则，借助于对当事人之间失衡的利益关系的整合，使倾斜的利益天平恢复平衡，并切实保障投资者的合法权利，维护社会的公正理念，而不应仅是对有过错方的惩罚。为防止不合理地扩大内幕交易者的民事责任，在操作时应侧重剥夺其获得的不正当利益，即应以内幕交易者的全部非法所得为上限，以此为基础对受害人给予合理赔偿。
(三)内幕交易民事责任制度的建设与完善紧密相连
【关键词】证券市场； 无纸化证券； 无纸化证券立法
目前，无纸化已经覆盖了我国证券市场发行、交易的各个环节。无纸化证券立法是关系证券市场健康发展、关系投资者权益的重大事项，我国的无纸化证券立法必须从厘清无纸化证券市场和无纸化证券的基本认识开始。
一、无纸化证券市场的发展历程
我国证券市场在产生之初并非无纸化市场，而是从实物券发行和交易较快地转变为无纸化发行和交易的证券市场。我国证券市场是改革开放的产物。1990年以后，出于建立集中的证券交易市场、提高证券交易效率，并对日益增长的证券交易行为征税的考虑，上海证券交易所和深圳证券交易所先后建立。同时，在电子计算机、网络、通讯技术的支持下，转为交易所主导的证券发行和交易抛弃了证券实物券，进入了市场行为全面电子化的无纸化证券时代。这个过程即为证券市场无纸化的过程。在实现了无纸化的证券市场内，证券发行通过证券交易所的网络平台完成。投资者无须与发行人见面，只要在自己的资金账户上划转资金，并在证券交易所的网络平台上按代码申购，证券登记结算机构再把认购证券的资金划转到发行人指定的账户上，同时把投资者认购成功的证券登记到该投资者的证券账户上，证券发行即告完成。整个过程既没有实物券和货币之间“一手交钱，一手交券”的交付，也没有证券实物券的流通，证券发行人与投资者之间的交易及其权益仅通过证券电子账户上的电子数据信息予以确认。在实现了无纸化的证券市场内，投资者买卖证券必须通过证券公司和证券交易所完成。投资者购买证券，只要在与交易所联网的计算机上输入证券名称(或代码)、数量、价格后发出交易指令，交易所就会自动撮合交易。交易成功后，证券名称和数量会登入该投资者在证券公司的证券账户，同时，资金账户上的资金数额相应扣减，证券交易即告完成。
经过20多年的发展，我国证券市场已经是实现了全面无纸化的市场，但是与发达国家证券市场经过实物券阶段的充分孕育和发展相比，没有经过充分发展就迅速实现了无纸化的证券市场恰恰给其本身的规范发展带来了困难。其中最为重要的，即是政府推动的证券市场的快速发展掩盖了市场主体不规范和市场行为非市场化的诸多弊端。弊端之一即为本应处于基础地位的证券投资者利益未被充分关注和保护。在实物券时代，投资者可以持有证券实物凭证，风险再大，投资者至少还可以通过出示实物券主张证券权益。但在完全无纸化后，投资者无法通过出示证券实物凭证主张权益，而必须按照无纸化证券市场的整套制度安排，通过在证券公司证券账户上的电子数据才能主张无纸化证券的存在，并在此基础上主张证券权益。可以说，证券市场无纸化使投资者的权益更加依赖市场的整体制度安排了。证券的发行、证券的交易、证券所有权的取得、证券权益的行使不再是投资者个人的行为，而是必须通过证券市场整体制度安排才能实现的系列行为的组合。而无纸化证券市场与发展初期的证券实物券市场相比，在证券市场结构、市场主体和市场行为上都发生了根本性的变化，仍然建立在实物券基础上的证券法律制度无疑会面临巨大挑战。证券是证券市场和证券法律制度的基础概念，现行证券法上建立在证券实物券基础上的“证券”定义所遭遇的挑战首当其冲。
二、无纸化证券市场对“证券”定义的挑战
无纸化证券市场上流通的金融工具仍为证券，但证券的存在形式已经发生了从有形到无形的变化。所谓有形，即指证券的存在与纸质实物券联系在一起。在这张纸质的凭证上记载了证券发行人、证券面额、证券发行时间等信息。以我国初期的证券市场所发行的无记名股票为例，有股票实物券则能主张股东权益，无股票实物券则不能主张股东权益。此时的证券实物券与证券权益密不可分。此时证券的属性乃“权利与证券成为不可分的一体，虽两者之结合程度，有完全与不完全之别，但大体上均应由证券而观察权利”…。在证券实物券流通的证券市场上，投资者对证券拥有双重权利，如“在股票之上，存在着两种权利：一是以股票为标的物的证券所有权，二是构成股票内容——与股份合为一体的股东权——的证券权利”。这种双重权利在证券市场进入无纸化时代后即告终结。在无纸化证券市场，证券投资者在认购证券成功后并不会获得一张实物券，而只是在自己的证券账户上获得相应的电子信息记录。这与电子货币的流通极为类似。因此，也将无纸化证券称为电子证券。无纸化证券的发行、持有、交易完全通过证券公司和证券登记结算公司的账户进行，只需要在账户上记载或变更电子记账信息即可。证券实物券在无纸化证券市场上销声匿迹了。于是，建立在实物券观念基础上的证券定义遭遇了来自证券市场无纸化实践的挑战。
我国证券法以列举形式指明了证券法上的证券，即在中华人民共和国境内的股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券。证券法上的有价证券可定义为“设定并证明某项财产权利并且能够流通的一种书面凭证”。面对无纸化的证券市场，由于证券书面凭证即证券实物券的不复存在，有学者提出“证券死了”的观点。该观点认为，证券作为一种特殊动产，其告示方式就是占有。当证券发生电子化，即无纸化后，没有证券实物券，无法占有证券，证券也就死了。证券真的死了吗?证券真的跟随证券实物券一起消失了吗?回答这个问题，需要研究证券与证券实物券之间的关系。证券在实物券市场上表现为实物凭证载体和证券权益的同一性，即持有证券实物券就是证券权益的所有权人，那么是否就可以说证券实物券就与证券完全等同呢?事实上，对证券实物券和证券权益关系的认知必须区分证券权益与证券实物券的实质与形式。在证券投资中，证券投资者购买的是证券所代表的权益，即其作为一种金融工具的证券性财产的价值。证券实物券是证券性财产权利和利益的存在形式，是权益的表象。实物券之所以在证券市场发展初期出现，正是由于其符合投资者“占有”财产的传统物权观念。电子计算机和网络、通讯技术的出现，使以无纸化的方式减少实物券流动，提高证券交易效率成为可能。证券权益的表象即有了新的选择。实物券、无纸化证券都是证券权益的形式之一。证券无纸化后，证券这种金融投资工具并没有消失，消失的只是证券实物券这一证券权益的载体。谈论“证券死亡”与否，关键不是实物券是否消灭，而是证券权益这一证券的核心属性是否存在。在无纸化证券市场中，以股票等证券形式存在的证券权益仍然存在，股票持有人虽然不再占有股票实物
券，但仍可依据证券账户上登记的电子信息主张股东权利。因此，在无纸化证券市场上，证券并未死亡。只是，证券实物券或者说证券书面凭证在无纸化证券市场上的消失，使建立在书面凭证上的证券定义受到了挑战。
三、无纸化证券市场对证券权益移转规则的挑战
无纸化证券市场与证券实物券市场相比，证券移转规则发生了根本变化。在证券实物券市场上，证券发行或交易双方之间发行或交易证券，都要完成“一手交钱，一手交券”的过程。这与一般动产的交易类似，证券权益从交付证券实物券之时发生移转的法律效果。也就是说，在证券实物券流通的初期证券市场上，证券权益的移转与证券实物券的移转是同步的，遵循着一般动产的交付移转规则，即“一手交钱，一手交券”。转移证券所有权必须交付证券，其证券所有权的转移规则是交付移转。但在证券市场无纸化后，证券的发行和交易都不再有证券实物券的流转和交付，证券权益移转变得与证券实物券交付无关。在美国证券市场无纸化的发展过程中，曾经有过为应对证券实物券交付凭证的繁琐压力，而将证券实物券统一存管的时期。在此时期，证券权益移转时不再同时交付证券实物券。因此也称之为证券实物券的非移动化。而我国证券市场从实物券过渡到无纸化，没有经历过实物券非移动化的统一存管过程，直接实现了证券权益记载的电子化。因此，可以认为我国无纸化证券市场的出现消灭了证券权益交付移转的证券法律规则。
一、资产证券化的主要创新内涵及其效率
本文仅讨论资产证券化的两个创新之处，即破产隔离和风险对冲。这是资产证券化的主要的创新和效率体现所在。
1、破产隔离
资产证券化针对传统金融的缺陷，创造了破产隔离技术，是资产证券化具有的一个重要创新特征，并且为资产证券化的其它创新提供了基础条件，它对资产证券化过程中的信用风险管理起到了重要作用。作为资产证券化重要创新内容的破产隔离具有下面两层基本含义。
（1）资产证券化基础资产与发起人的破产相隔离。在资产证券化的交易结构中，一般需要特别强调，发起人必须通过“真实出售”的方式向 SPV 转让基础资产。在这种交易结构安排下，发起人必须将资产的所有权合法地过让给发行人，发行人对受让资产拥有完全的产权，发起人对所转让资产没有追索权。因此，既使发起人因为各种原因而破产，也不能追索基础资产，不得对基础资产进行清算，基础资产所创造的现金流仍然按照资产证券化交易契约支付给投资者。资产证券化因此实现了基础资产与发起人的破产相互隔离，投资者的权益因不会受到发起人破产的株连而得到有效的保护。
（2）资产证券化的发行人与破产相隔离。为了保护投资者的权益，同时也是为了提升资产支持证券的信用等级，资产证券化对特殊目的载体的组织模式、经营范围以及运作程序都严格地进行界定，从经济基础上保证SPV远离破产，进一步强化资产证券化破产隔离的技术特征。部分国家还通过立法，强制性地规定SPV 不得破产。资产证券化的破产隔离处理，使资产支持证券的投资者远离破产风险，所面临的信用风险因此得到有效地控制。与此同时，资产证券化的破产隔离处理为资产证券化另一重要技术的有效应用提供了可能，即资产证券化的信用增级技术。经过破产隔离处理以后，资产证券化的基础资产不仅与发起人的破产相隔离，而且通过SPV的刻意设计，保持了与其它经济实体的隔离，使基础资产非常独立。正是因为基础资产得到有效隔离，才能有效实现针对基础资产的信用增级，用较低廉的成本达到有效提升资产支持证券信用级别，降低资产支持证券信用风险的目的。
2、风险对冲
资产证券化作为一种结构化金融技术，与传统的间接融资相比较，有一个显著的创新特征，就是能够更加广泛地进行资产组合，有效地实现风险对冲，降低资金融通的风险。这也是资产证券化充分发挥其结构化金融优势的基础。
（1）间接金融实现风险对冲的局限性。在间接金融实现资金融通过程中，受信息不对称的困扰，银行总是试图与客户建立稳定的关系，既可降低信息成本，也有助于克服信息不对称的矛盾。出于同样的考虑，银行一般更乐意在比较熟悉的领域、地域拓展业务，形成一个基本的市场定位。在间接金融的资金融通过程中，银行所持有的贷款在地域、行业上的分散程度非常有限，彼此之间具有较强的正相关性，难以达到风险对冲的目的。因此，银行不仅要常常面临具体贷款的个别风险，还时刻要警惕系统金融风险，一旦遭受剧烈的系统风险冲击，银行极易发生全局性的金融危机。
（2）资产证券化实现风险对冲的优势。资产证券化则不同，构成其资产组合的基础资产从各银行购买而来，各银行在克服信息不对称矛盾上，已经起到了事实上的前置过滤器作用。因此在资产证券化过程中，对信息不对称所产生的两难选择可以得到回避，SPV在构造基础资产池的过程中可以根据需要进行有效选择。资产证券化因此不仅可以突破行业限制，而且可以突破地域限制，广泛地收购基础资产，构造成资产池，并将基础资产的收益与风险与基础资产剥离开来，以资产池为基础进行重新构造，实现基础资产风险相互之间的充分对冲。根据投资组合原理，资产组合的统计分散特征越显著，基础资产的个别风险将得到越彻底地对冲。极端的情况是，当资产池包含所有风险资产，则基础资产的个性风险将不复存在，资产池只有系统风险。资产证券化在筛选基础资产，构造资产池的过程中也充分注意到这一原理的应用。资产证券化成功地实现了对资产池的收益和风险与基础资产的剥离与重组，为资产证券化有效运用金融工程技术进行金融再创造提供了条件。资产证券化的发行人通过将被剥离的收益和风险进行切片、组合，创造出不同的风险/收益特征证券，满足具有不同风险偏好投资者的需求，使资产支持证券具有非常广泛的投资群。因此在二级市场上，资产支持证券的风险能够得到进一步分散和对冲，增强了金融市场的稳定性。
二、资产证券化的风险分析
1、资产证券化的微观风险
与普通固定收入证券相似，资产支持证券同样具有违约风险、利率风险、流动性风险、购买力风险和再投资风险的一般风险。然而，相对于普通固定收入证券，资产支持证券具有两大风险，是传统证券所没有的，对资产支持证券的定价产生了深刻影响。一是基础资产提前偿付风险。从本质上看，资产支持证券是一种衍生金融资产，其价值由作为发行资产支持证券信用基础的基础资产所决定。而作为资产支持证券信用支持的基础资产，受各种因素影响，特别是利率波动影响，有可能被原始债务人提前偿付，影响资产池预期现金流的稳定性，使资产支持证券的价值发生波动，资产支持证券的投资者因此面临较大的风险。二是失效及等级下降风险。在资产证券化交易结构中，一系列交易均是通过契约有机地组织起来的。在复杂的契约体系中，如果某一份契约无效，就有可能导致整个交易无效，发行人对资产支持证券的支付义务有可能消失，投资者对资产支持证券本金和利息的求偿权得不到保全。资产证券化还特别容易受到资产支持证券信用等级下降的损害，因为资产证券化交易与构成交易的基础包含复杂多样的因素，如果这些因素中的任一因素恶化，整个资产支持证券的信用等级就有可能下降。显然，交易结构越复杂，导致资产支持证券信用等级下降的潜在因素就越多，投资者蒙受的资产支持证券信用等级下降风险就越大。
2、资产证券化的系统风险
（1）资产证券化在相当程度上是对传统信用的一种替代。资产证券化使银行以及其它信用中介创造了更多的信用，但是从整个金融体系看，在很大程度上只是一种金融形式的替代，投资者在投资资产支持证券后，就减少了其在银行的存款，或者在其它方面的投资，也就是说整个社会信用在其它方面就相应有所减少。因此资产证券化更多地是用更加有效的金融替代效率相对较低的金融形式，从流动性管理以及风险有效对冲等方面弱化金融体系的风险，而不是绝对地放大整个社会信用总量。
（2）资产证券化通过有效的结构设计缓解了对基础资产监管弱化的矛盾。在基础资产的监管问题上，随着资产证券化发展的逐步成熟，资产证券化交易结构一般通过某种形式，让发起人继续对基础资产的信用风险承担一定责任，以此激励发起人继续对基础资产进行监督管理。同时，发行人一般将资产证券化作为一种战略性的融资手段，而不是作为一种权宜之计，具有对整个交易进行监督管理的动力。发行人只有加强对基础资产的监督管理，包括在受让基础资产时对基础资产进行严格挑选，使投资者免受或者减少风险损失，其今后的融资才具有可行性。资产证券化过程的信用评级，也在一定程度上强化了对基础资产的监督与管理。因此，通过上述三个途径，对基础资产的监管不仅不会因为资产证券化而削弱，相反还有一定程度加强。西方国家资产证券化的相对较低的违约比率，从实证角度也支持了这一论断。
（3）资产证券化固有的流动性创造功能减小了金融系统的流动性风险。资产证券化就是将缺乏流动性或流动性不强的金融资产集结成池，然后以此为支持发行证券进行融资，让不能流动的资产流动起来，给整个金融体系创造大量的流动性。这一特征改变了银行贷款流动性的现状，使银行能够方便地实现资产与负债在流动性上的匹配，降低流动性风险。这一结构性的变革，对于增强金融系统抗御风险的能力，强化金融系统的稳定性是有积极意义的。
三、在我国实行资产证券化对我国银行体系改革与发展的金融益处
【关键词】柜台市场 证券公司 证券市场
目前，我国的柜台交易市场主要以新三板为主体，证券公司参与柜台交易市场建设并行，各地股权交易所作为补充的多层次的结构。随着国家对场外交易市场的建设规划及相关政策的出台，监管机构鼓励自愿的，有条件的，证券公司，积极参与柜台交易市场的建设。
1 柜台交易市场概念
柜台交易市场简称OTC（Over-The-Counter）市场，又称店头市场或场外交易市场，指在证券交易所以外的场所进行证券买卖的市场。和平时所说的主板市场不同，柜台交易市场没有固定的场地，没有规定的成员资格，没有统一的严格的规章制度可循，主要采取报价交易或一对一协商交易方式，交易多样化、个性化的非标准产品。
2 我国柜台交易市场发展现状
目前我国场外市场主要包括两个层次：（1）全国性OTC市场即“新三板”，如2012年9月，经国务院批准全国股份转让系统试点范围扩大至北京中关村、天津滨海、武汉东湖和上海张江等4家部级高新园区；（2）地方性OTC市场，如天津股权交易所、上海股权托管交易中心、重庆股权交易中心和深圳前海股权交易中心等。
因为在中国OTC市场起步晚，发展时间短，有一个突出的问题就是目前我国柜台市场规模偏小。截至2014年5月底，全国中小企业股份转让系统（新三板）的挂牌公司股票发行相关情况显示，2014年1―5月挂牌公司股票发行规模达到47.10亿元，分别由30家证券公司推荐的企业。新三板挂牌企业数量为788家，总股本是269.36亿股。
3 证券公司柜台交易市场定位
按照《证券公司柜台交易业务规范》的界定，证券公司柜台交易是指证券公司与特定交易对手方在集中交易场所之外进行的交易或为投资者在集中交易场外之外进行交易提供服务的行为。证券公司柜台交易市场是为柜台交易业务提供服务、区别主板市场的私募市场。通过对柜台交易业务的发展，产品开发和设计，可以提高证券公司为满足客户的流动性和风险管理的目标需求的能力，并且在产品研发的基础上，提高其托管和结算，支付，交易，投资，融资和其他证券公司的基础功能，发展证券市场结构和市场服务能力，最大限度地提高证券公司的资本中介作用，进一步促进证券公司传统交易业务创新和发展，以利于提升证券公司的主要竞争力。
4 证券公司参与柜台交易市场建设的必要性
柜台交易市场是我国多层次资本市场体系的一个重要组成部分，能够为经济发展筹集大量资金，同时也是为风险投资提供退出通道，在促进风险投资发展的同时，带动高科技企业的成长和产业结构的升级，完善上市公司的退出机制，更能保障证券市场的良性发展。
4.1 建设背景
2010年，“十二五”规划中就已经明确说明，“加快多层次资本市场体系建设，显著提高直接融资比重，稳步发展场外交易市场”，可见作为多层次资本市场体系根基的柜台交易市场，已经在当时就提到监管层的日程上。
2011年以来，国务院常务会议多次明确指出：“进一步推动交易所市场和场外市场建设，促进多层次资本市场健康发展”；2012年5月，中国证监会《关于推进证券公司改革开放、创新发展的思路与措施》中，明确允许证券公司探索建立面向适合的客户销售适当的产品的柜台交易市场。为证券公司开展柜台交易业务奠定了政策基础。
2012年12月，中证协了《证券公司柜台交易业务规范》，文件中不仅明确界定了证券公司柜台交易的产品、进行柜台交易的业务资格及有关要求，而且首批选择了七家证券公司进行业务试点。到目前为止，证券公司的柜台市场基本明确建设方向，成为证券公司业务创新的政策保障
此外，证监会领导也在近两年的全国证券期货监管工作会议中，多次提到发展多层次资本市场体系，建立证券公司柜台交易市场的必要性。可以看出，柜台交易市场作为多层次资本市场体系的重要组成基础，将迎来蓬勃发展的新时期。
4.2 建设的必要性
柜台交易市场作为我国多层次资本市场体系的“塔基”，无论从规范资本市场结构角度，还是从满足资本市场多元化投融资需求角度，建设发展我国柜台交易市场都有其必要性和紧迫性。
（1）是促进多层次资本市场规范发展的必要基础。从西方国家成熟资本市场结构看，均呈现出“正金字塔”型结构，金字塔顶部是主板的蓝筹市场，底部是发展规模庞大的场外交易市场。我国目前的资本市场结构呈现“倒金字塔”型，资本市场的结构失衡直接影响我国资本市场的健康发展，导致我国直接融资占比不足。因此，我国发展柜台交易市场是完善我国多层次资本市场体系的必要选择，是促进我国资本市场结构回归“正金字塔”型的必由之路。
（2）是满足投资者多元化投资需求的必要措施。目前，由于主板市场交易品种有限，无法满足投资者对交易品种及风险的多元化需求。从近两年信托产品、银行理财产品等其他金融产品的市场规模看，投资者对金融产品的需求旺盛，柜台交易市场将重点关注客户的金融服务需求。通过发展柜台交易市场，交易包括债券、理财、基金、信托等各类金融产品，为市场投资者提供各种投资品种和工具，满足投资者多元化的产品和风险需求，进而有利于资本市场的良性健康发展。
资产证券化， 是指通过原始资产担保将缺乏流动性的资产转变为可以在金融市场上销售和流通的金融产品(证券)，一级证券化的工具主要包括股票、公司债券和商业票据等， 它使没有进入资本扩张的资产进入投资过程。二级证券化是对已经证券化的资产进行再证券化，种类繁多的金融衍生品就是对已经证券化的资产不断再证券化。资产证券化的经营方式增强了市场的资金流动性和证券化主体抵抗市场风险的能力。金融市场较发达的国家，以房屋抵押贷款为主的资产证券化在缺乏流动性的经营领域发展迅速。面对我国金融业资产证券化迅速发展的趋势，2014年11月21日，证监会颁布了《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》(以下简称《管理规定》)及配套的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》(以下简称《信息披露指引》)、《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》;与此同时，银监会也下发《关于信贷资产证券化备案登记工作流程的通知》，对资产证券化中不同参与人的权利义务范围进行规范，强化对资产证券化的监管，加强对投资者权益的保护，加速推进我国相关领域的资产证券化进程。
在积极推动资产证券化发展的同时， 我们也应当认识到， 由于资产证券化本身具有的特点导致这种金融工具很有可能被滥用而危害整个金融秩序。而无论发达国家还是我国目前已有的实践，对资产证券化的法律监管主要集中在作为资产证券化产物的金融衍生品的市场交易环节，这种监管具有相当的局限性。美国的次级贷款债权证券化引发的全球金融危机足以佐证资产证券化的风险和现行的关注流通环节的监管存在一定的问题。这种监管的缺陷并不在于监管力度不够，而在于以证券化创造的金融产品流通过程为主要对象的监管没有正确理解资产证券化作为新型金融衍生工具的本质属性。那么，资产证券化的本质是什么? 实践中资产证券化过程的法律监管存在哪些问题?
二、现行资产证券化法律监管存在的问题在经济和法律层面，资产证券化具有不同含义。在经济层面，资产证券化业务是指以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动。〔1〕在法律层面，资产证券化制度是指通过发行关系当事人构筑一定的法律结构，将流动性不强的资产转化为一般私法上的有价证券形态，进而流通于市场的有关法律制度的总称。它涉及到众多当事人的一系列权利和义务的安排， 从而形成了复杂的法律关系。〔2〕无论如何定义，资产证券化的目的是通过衍生品的交易加快资产流转，分散经营者风险。一方面，证券化可以使原本不具有流动性的资产获得流动性，通过销售衍生品直接收回流动资金以加快资产流转、迅速扩充经营者规模。以房屋抵押贷款为例，在传统的房屋抵押贷款经营模式中，抵押贷款放贷人发放贷款后通过持有债权，获得借款人偿还的本金、利息收回成本获取利润的，即传统模式下抵押贷款经营者是通过贷款持有的方式进行经营，经营者持有以债权为表现形式的大量个人资本。贷款方持有的债权由于借款者的多样性存在着质量的差异性，用传统的债权让与模式只能实现单个抵押贷款债权的流通，这种流通方式效率低、可以参与流通的债权有限。而在资产证券化的交易模式中，房屋抵押贷款经营者将其持有的抵押贷款债权进行整合，通过让与、转让控制权等手段将贷款债权交给由其设立的特殊目的机构控制。特殊目的机构将债权作为资产池基础，向市场上的大量潜在投资者发行具有社会属性的金融衍生品。 抵押贷款经营者的经营模式转化为 贷款转让发行 模式， 即将传统的住房抵押贷款的 贷款持有模式转化为贷款分化模式。 〔3〕资产证券化创造出的金融衍生品是将所有债权进行打包处理，使偿付能力相对较差的债权通过打包的方式进入二级市场交易，增加了资产的整体流动性。资产流动性的加强使原始权益人在相同的资本条件下利用金融杠杆获得了更大的经营规模，不用等待债务人的清偿或者抵押权的实现，就可以提供新的贷款。另一方面，资产证券化还可以通过衍生品的流通转移或者分散原始权益人的经营风险，实现风险隔离。同样以房屋抵押贷款证券化为例，房屋抵押贷款经营机构在放出贷款之后，原本应由其承担借款人不能履行合同义务且抵押权不能完全偿付其借款时的经营风险。而通过资产证券化创造并出售金融衍生产品时， 贷款机构通过特殊目的机构将这种经营风险转移给了购买衍生品的投资者，投资者也可以通过再次证券化将其风险持续转移， 最后将风险传递给最终持有衍生品的众多普通投资者。这种机制将经营的风险隔离并且转移给了社会整体承担的方式， 从资本的原始权益人个体角度分析，的确实现了降低自身经营风险的效果。可见，资产证券化的主要作用是通过金融工程的产品(金融衍生品)的流转实现的，所以现阶段资产证券化的法律监管是以资产证券化的产品作为监管中心进行制度设计，希望通过规范衍生品的流通来实现对资产证券化过程的监管目的。以资产证券化发展最快的美国为例，其对金融衍生产品流通的监管投入巨大， 联邦政府和州政府双层监管，美联储、美国证券委员会、美国期货交易委员会、货币监理署等多个部门均拥有相关的职权，其金融监管投入的成本远远高于英国、德国、法国、新加坡等诸多金融强国，却仍然避免不了衍生品风险导致的金融危机的发生。其原因在于，传统的法律监管存在两方面问题，一是忽略对证券化过程的监管，没有意识到资产证券化的过程而非衍生品的流通过程决定着金融产品质量的高低和市场风险的大小，并且对不当资本风险爆发情况下的追责问题没有给予足够的关注， 导致法律监管的制度设计在着力点上出现问题，监管范围相对较为狭窄。二是忽视了证券化过程中资本权利属性发生的转化及转化产生的风险隔离效应，监管制度设计使资产证券化的参与者的权利、义务出现失衡。这种权利、义务的失衡从范围角度分析涉及资产证券化全过程， 从主体角度分析包括原始权利人、特殊目的机构、评级机构等多个参与者的权利义务失衡，现行的监管制度没有对权利义务失衡的问题进行妥善解决， 致使资产证券化过程中保证市场安全有序的相关义务无人负担， 最终必然导致资产证券化失去法律的控制，风险集中爆发。
由此可见， 构建新的资产证券化法律监管制度应当首先明确资产证券化资本权利属性转化的本质及其产生的风险隔离效应对证券化不同参与者权利义务的影响，并以解决权利义务失衡作为制度设计的中心任务，通过法律规定明确当事人义务， 纠正资本属性转化所带来的权利义务的不平衡。在监管领域，将资产证券化的过程、流通、风险产生后的追责均纳入监管范围，在实现权益平衡的条件下，保证资产证券化各阶段均能在法律的监管下健康运行。那么，在资产证券化过程中，资本权利属性发生什么转变? 该转变对证券化过程当事人的权利义务配置带来什么影响?
三、资产证券化权利属性分析
资产证券化不仅仅是将证券化原始权利人的资本在形式上转化为标准化的金融产品， 资产证券化在实质上实现了资本权利属性的转化，即资产证券化的过程将证券化经营者手中资本的属性由个人资本转化成为社会资本。
资产证券化的过程使众多原始债权在连续转让中割裂了与原债务人直接的利益关联， 使本具有人身性质的债权作为独立的支付手段，表现出其独立的品格完全演变为金钱债权， 并以一种崭新的金融产品金融衍生品面目出售、交易。资产一旦证券化便扬弃了其原有的价值形态而失去对其投资成本的追溯权， 转化为纯粹的对资本未来收益的分割权。〔4〕金融衍生品虽然是由发行人创造、可以自由上市交易、以标准化证券为表现形式的资本， 但是发行人不可能创造一种不存在资本基础的金融衍生产品。例如，在房屋次级贷款证券化的过程中，次级贷款衍生品的资产基础是发行人资产池中数量庞大的住房抵押贷款债权，发行人将其进行打包整合之后才产生了以贷款债权为基础的住房抵押贷款支持债券， 而作为金融衍生品的支持债券， 其销售是面向市场上所有的潜在投资者的。由此，金融衍生品一方面连接着众多住房抵押贷款的债务人，另外一方面连接着数量众多的金融市场投资者。抵押贷款形成的单对单借贷关系是以个人债权表现出来的私人资本属性。借贷合同是由贷款者和放贷者之间形成的单对单的民事法律关系。即使作为放贷者的抵押贷款经营机构持有大量的贷款债权，也只是持有了大量由个人贷款债权简单叠加形成的个人资本的集合，这种资本虽然由于数量众多而具有一定的社会性，但是并不脱离原本的债权人、债务人之间的人身依附性，是具有个体特点而非标准化的资本。但是，作为金融衍生品的房屋抵押支持债券或者债务担保权证，均是以标准化的衍生品形式存在并由发行人控制、经营，不存在不同债权之间的个体差异性。在资产证券化过程中，大量资本集聚并经多次打包之后， 原始资本的私人属性已经发生改变。而原有的监管体系仍然将其视为资产证券化中原始权益人的个人资本进行监管，从而导致相关法律规范丧失作用。因为，随着资本性质的转化，资本所承载的经营风险也随之产生转化。资产证券化的原始权益人和特殊目的管理人将自身的债权转化为衍生品进行交易，债权不能实现的风险也随着证券化过程和衍生品在二级市场的交易由经营者个人承担转化为二级市场上众多的投资者共同承担，对于衍生品发行人而言，风险已经通过交易而与自身隔离。资本属性转化产生的风险隔离效应导致证券化的实施者和后续参与者只享有衍生品交易带来的资金利益，而不用负担资本的风险，这就使证券化的实施者丧失了个人资本监管体系中自担风险、自享收益条件下审慎行为的动机，导致法律监管失效。
社会资本通过信用集中在少数人手里，而这种资本是以票据的形式存在的，所以它的运动和转移就纯粹变成了交易所的结果。〔5〕资产证券化的法律监督机制设计建立在对资本属性转化的错误认识上，必然会导致权利义务配置不合理。使本来通过证券化已经成为社会资本的衍生品为私人生产服务， 证券化的不同参与主体均通过这一过程获得超合法报酬， 并以此成为其发家致富的源泉。资产证券化的参与者在权利、义务之间出现失衡，证券化的原始权益人享有衍生品带来的利益，但是却凭借风险隔离效应不负担参与资产证券化过程中应当承担的市场安全保障义务，这种失衡使资产证券化作为金融工具存在较大的滥用空间。
资产证券化权利属性转化与风险隔离效应带来的权利义务失衡，存在于资产证券化运行的各个阶段，包括证券化的过程，衍生品流通的过程，风险造成实际损害后的追责阶段。
首先，在资产证券化的过程中，由于资本属性由个人资本转化为社会资本， 证券化的基础财产风险也内化于证券化制造的衍生品之中，通过二级市场交易变为由衍生品的投资者负担。例如，抵押贷款债权到期不能实现，未来收益权利由于出现市场偏差产生贬值等基础资产的风险。然而，这种风险的形成与大小却是由资产证券化的原始权益人的行为决定的。原始权益人通过将自身的资本证券化，享有利用金融工具取得大量流动资金的权利，但是却将风险转移给社会，不履行基础资本的风险规避与控制义务。原始权益人在资产证券化过程中的权利义务不平衡， 使其产生了制造大量的低质量高风险资本并通过证券化谋取巨额利益的动机， 加重了内化于衍生品的风险。
其次，在金融衍生品流转过程中，衍生品投资者可以将社会资本进行再次证券化，包装成新的社会资本，再证券化过程中仍然存在与资产首次证券化过程中相同的权利义务失衡。而且由于再次证券化是将衍生品作为基础资产进行再次打包整合，所以对其基础财产状况的追溯将会更加困难，监管也更加困难，导致风险更加隐蔽。以上两种因素使衍生品投资者享有的通过再证券化获利的权利和审慎经营社会资本以保证市场秩序的义务之间出现失衡。而负担外部监管职能的评级机构，也同样由于自身在评级行为中权利义务的不统一，丧失了对市场秩序进行维护的能力。信用评级机构对衍生品的风险状况，应当根据基础资产情况、原始权益人经营状况、证券化特殊目的管理人资质等情况进行综合、客观的评级，但是在现阶段评级机构对于自身的不实信息造成的损失却不需要负担赔偿责任，这种情况使评级机构为获取评级委托方支付的评级费用， 偏离真实情况的评级信息现象加剧， 评级机构通过评级行为获取报酬的权利和审慎进行评级行为以维护金融市场秩序的义务之间也出现了失衡。
再次，在资本风险爆发造成投资者损害的追责层面，资产证券化的原始权益人、特殊目的管理人凭借证券化的风险隔离效应，并不负担资本风险产生时的损害赔偿义务。而评级机构对于自身的不实评级信息对投资者造成误导的情形下， 也可以以评级信息属于言论自由的范围，并且只是投资参考，对最终决策没有决定性影响为由主张免责，不负担赔偿义务。因此，在事后追责层面，由于证券化的风险隔离效应和法律规制的不完善同样造成了资产证券化不同参与者的权利义务出现失衡。
四、构建新型资产证券化法律监管体系
对资产证券化法律监管体系的重构应当从两个方面入手，即监管范围的扩展和监管理念的改革，对资产证券化进行全过程监管。除衍生品流通阶段以外，证券化的资产整合阶段，风险产生后的追责阶段都应当纳入法律监管范围。同时合理配置参与社会资本运营的不同主体在证券化过程各个阶段的权利义务， 使不同主体在证券化过程中，均实现权利义务的统一，防止社会资本被私人滥用。
在证券化资产整合阶段的权利义务统一， 主要是要求资产证券化的实施者对投入证券化资产池的资产进行水平限制和分级管理。资产风险超过准入标准的资产不得进入资产池，而可以进入资产池的部分也应当进行风险的类型化评估，确定不同的风险等级，分别投入二级市场，并且提供详细的资产风险情况说明，如果不能履行相应义务，就限制其证券化的产品上市交易，从而保证整合阶段权利义务的统一。在衍生品流通阶段的权利义务统一，主要是在维持现有的对衍生品发行人交易行为管控的同时，加强对评级机构的监管，要求评级机构对其的不实信息承担相应的责任， 保证交易过程的透明与外部评级监管的有效性，以确保交易阶段发行人和评级机构权利义务的统一。在资产风险产生后追责阶段的权利义务统一，主要是在衍生品风险出现时，建立相应的追责机制。如果衍生品风险的发生是由于资产证券化过程中参与主体没有履行法定义务引起的，则从赔偿风险损失、证券化产品退市、证券化的原始受益人、特殊目的管理人资格剥夺三个层面构建资产证券化参与主体的责任体系，通过倒逼机制，规范证券化过程中参与者的行为。
(一)对资产证券化过程的监督
资产证券化中的原始权益人和特殊目的管理人在进行资产整合，为衍生品发行行为时，法律应当对其资产整合规定更为详尽的义务。我国应当在相关管理法规中建立证券化产品根据风险进行分级的类型化标准和资产池中基础资产的准入标准，并在《信息披露指引》等规范性文件中强化参与人的信息披露义务，将信息披露的要求提高至必须追溯至实体经济领域，通过信息披露强化、衍生品分级交易的方式， 提高资产证券化过程中的资本质量，降低基础资本性风险。
对于首次整合中行使资产证券化发行金融衍生品的情形，应当根据衍生品基础资产的风险水平差异，建立分类标准。建立衍生品的风险分级机制，将不同的资本质量创造的金融衍生品进行区别对待，优级衍生品风险最小，次级衍生品风险最大，供投资者根据偏好自主选择。例如，借鉴外国市场经验，将房屋抵押贷款支持债券根据贷款人的信用情况和资产水平为标准分为优级、次优级、次级贷款抵押债券，在分类的基础上，应对风险最大的抵押贷款作为基础的衍生品的发行设定进一步的资产控制。同样以房屋抵押贷款的证券化为例，对于财产状况和信用状况最低的次级抵押贷款债权，即所谓的NINJNA贷款者(no income，no job and no asset)的贷款债权，〔6〕应当进行进一步限制。对这类贷款，在进入资产池前应当进行风险评估，按照借款人的资产负债比例、收入水平等因素设定一定的资产池准入标准，达到标准后其抵押贷款的债权才能进入资产池作为基础资本。在法规完善方面，应当根据不同基础资产的风险特点， 由证监会制定相应的分级标准，填补风险分级上的空白，并且设置不同风险级别的原始资产准入标准。在《管理规定》第24条对基础资产的禁止性规定中，除不能存在抵押、质押等担保负担和权利限制的规定之外， 应当规定基础资产不符合最高风险级别原始资产准入标准的，不得作为基础资产的禁止性规定。而该规定第9条资产证券化中原始权益人职责规定的第一款要求原始权益人依照法律、行政法规、公司章程和相关协议的规定或者约定移交基础资产 的规定也应当与此要求对接，要求移交的基础资产应当已经进行风险分级， 并且各风险等级的基础资产均符合资产池准入标准。这种法律的监管方式是希望从金融衍生品发行过程的资产组合源头进行风险控制。
在信息披露方面，根据《信息披露指引》履行信息披露义务的规定， 应当进一步提高资产证券化的参与者为发行行为时履行对其发行的金融衍生品风险情况的说明义务，在透明化的条件下才可以投入市场进行交易。资产证券化创造的金融衍生品的基础资产情况，评级情况和风险评估报告，发行人应当如实向投资者进行披露，特别是对衍生品的可能风险必须向投资者进行明确提示。在这里，部分学者为了进一步强化发行人义务，提出此时的说明义务不仅仅限于要求发行人按照《信息披露指引》提供相应信息，而且要求其对信息的说明必须能够为一般的投资者所理解。〔7〕即说明应当参照投资者的知识、经验、对衍生品风险了解的水平进行适当的说明。强化这种说明义务和衍生品透明化处理的基础一方面是确保信息弱势者的自我决定权，〔8〕可以让投资者在购入金融衍生品时拥有足够的信息，决定其是否购买;另外一方面是通过制定发行人不能履行说明义务时，其衍生品无法上市的法律规范，敦促原始权益人提供质量相对较高的原始资本。因为在信息披露义务方面高标准的实现， 配合市场上投资者对低质量衍生品的自然淘汰， 可以一定程度上提高基础财产质量。所以，信息披露的要求不仅仅是真实，还必须能够为市场上的投资者所理解，才能真正保证信息披露的效果。对于说明义务的法律监督主要依靠作为证券交易监管机构的证监会对金融衍生品的管理来实现，证监会对于投入市场交易的资产证券化创造的债券或者债务权证提供的信息应当进行检查，对于不能提供法律所要求的相应信息的金融衍生产品应拒绝其进行交易。
(二)对金融衍生品交易过程的监督
对于衍生品交易过程的监督应当从三个角度进行，即交易过程中再证券化信息披露义务的强化、建立统筹性的金融衍生品监管部门和提高外部评级机制的监管强度。在衍生品交易的过程中，衍生品的投资者有可能将自身持有的金融衍生品作为基础资产，进行再证券化，从金融理论层面，证券化的打包次数是没有限制的，在衍生品流通过程中这种情况的发生会进一步掩盖资本风险。所以，如何规范资产再证券化是衍生品交易阶段的重要问题。笔者认为，对再证券化的监管可以通过强化信息披露义务来实现， 即要求再证券化的衍生品在上市交易履行基础资本的信息披露义务时，必须将基础资产的情况追溯至实体经济领域，并提供证券化的全过程信息，以此来限制发行人滥用资产证券化进行多次打包的行为。要求再证券化过程中的原始受益人对多次证券化产品的打包过程、整合历史履行披露义务，如果无法提供相应的信息则不允许衍生品进行上市交易。这种限制可以通过在信息披露方面的高要求减少滥用资产证券化进行多次打包的行为，因为多次打包之后提供衍生品整合的历史全过程信息相对较为困难， 而如果不履行说明义务则无法将衍生品投入市场交易， 就可以在一定程度上限制以掩盖风险为目的的多次打包情形发生。
对于衍生品流通监管的问题， 应当根据资产证券化的特点，构建跨领域的综合性的监管体系。资产证券化的合理使用和衍生品的正常流通涉及抵押贷款提供者、特殊目的机构、金融市场投资者等主体，并且跨越实体经济和虚拟经济两个领域，其对应的监管体系的设置也应当与这些特点相适应，进行跨领域的综合监管。衍生品上市的监管、二级市场交易过程中存在的风险与问题、违规交易行为的处罚， 统一的衍生品监管机构都应享有监管权限，在一定程度上提高监督机构对衍生品市场的监管能力。我国现阶段的资产证券化存在多机构监管，职权在一定程度上存在重叠， 对相同问题的处理方式不完全统一的情况。银监会、证监会均有权对资产证券化进行管理，央行有权对评级机构进行管理，三权分立必然会造成一定程度的问题。由于我国金融业实行分业经营，分业管理的模式，所以设置全新的职能部门，整合资产证券化的法律监管模式在短期内可行性不高。因此， 可以通过银监会、证监会对资产证券化过程进行联合管理的方式，尝试联合关于资产证券化的一般性监管制度; 在此前提下， 对于其管辖不同领域的特殊情况， 由两机构分别立法，通过这种方式减少监管规范之间冲突。对于资产证券化的管理，可以尝试设置联合办事机构，对相关问题进行统一管控、统一处理，通过合作的方式实现对衍生品交易的跨领域监管。
外部信用评级机构的评级行为也应当发挥其相应的作用。评级机构应当依据衍生品发行人提供的基础财产信息，整合的过程等信息对衍生品的质量、风险进行客观的评价。公布评级信息的同时也应当公布相应的评级方法、评级标准、发行人情况评估报告等信息，评级机构也应当履行信息披露制度。在规范评级行为的同时，对不实信息的评级机构，应当构建合理的责任承担制度，通过追责机制规范信用评级机构的行为。责任承担主要分为两个部分：第一是要求评级机构对因其不真实信息造成的损失进行赔偿。如果评级机构故意提供不实的评级信息或者在评级过程中存在过失而导致评级信息不真实，影响了投资者对衍生品风险的正确评估，造成投资损失的发生，那么信用评级机构就应当为其提供的不实信息负担责任，向投资者赔偿相应损失。第二是增强中国人民银行对信用评级机构的管理和指导， 建立评级机构的退市制度。如果评级机构不真实的评级信息造成严重的社会影响， 就应当取消评级机构评级信息的资格，强制其退出信用评级领域，退市制度是一种资格剥夺性惩罚。通过强化评级机构的赔偿责任和建立资格剥夺机制使信用评级机构在评级信息时切实履行审慎检查衍生品状况的义务。
由于我国评级机构发展较晚，评级信息的科学性、客观性、透明性及法律监管与国际资信评级发达国家仍然有一定的差距，因此，应当通过法律手段强化机构评级信息的透明化，并加强中国人民银行对评级机构的管理、健全责任追究制度。
(三)建立资产证券化滥用的追责机制
如果资产证券化的权利人滥用权利， 不履行相应的风险告知与提示义务，导致投资人无法获得正确信息，致使投资人遭受损失，就应当由权利人承担相应的责任。通过追责机制，规范权利行使，保证权利人履行义务，实现权利、义务、责任的统一。资产证券化权利人的责任体现为：第一，如果权利人滥用资产证券化，对发行的金融衍生品没有进行基础资产质量控制，或者没有履行风险告知与提示的义务，就应当承担投资者遭受的损失。此处要注意的是证券基础资产产生风险并不必然导致赔偿责任。即如果证券化过程中原始权益人以及特殊目的管理人履行了法律要求的告知义务与透明化要求，而投资人自主选择了风险较大的债券或者债务权证， 最终因基础资产出现风险而遭受不利益， 是正常的商业风险所致的损失，不产生赔偿问题。例如，在房屋贷款证券化中，如果相关主体依照法律规定公开信息，明确告知了信用评级较低的房屋抵押贷款支持债券的相关风险， 在抵押贷款出现大量违约，导致投资者利益受损时，证券化的原始权益人和特殊目的管理人就不会负担赔偿责任。第二，对于因基础资产质量问题严重，金融衍生产品投机严重的支持债券或者债务权证，应当根据具体情况限制、暂停或者停止其交易，并且强制问题券商退出市场。第三，对于出现相关问题的房屋抵押贷款经营机构应当取消其进行资产整合，经营资产证券化业务的资格，仅允许其依照传统的模式经营。通过对权利人从事证券化业务相关资格的剥夺、对负有责任人员直接进行追责规范经营行为。证监会《管理规定》涉及证监会监督管理方式的第46条，除责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令参加培训、责令定期报告、认定为不适当人选等监管措施之外，还应当将资产证券化的资格剥夺列为监督管理手段。在资格剥夺问题上，取消行使资产证券化的资格，有可能对于受到处罚的金融机构造成巨大的损失，而我国进行资产证券化试点的主体都具有一定的行政色彩， 金融机构大而不倒的现实应当发生改变，必须在追责方面严格责任负担，通过惩罚机制产生足够的法律威慑力，规范金融机构的行为。
通过资产证券化阶段的资产审查， 衍生品上市的内部控制，交易过程中的外部监督，事后追责机制的规范和限制，保证资产证券化能够在为原始权益人、特殊目的管理人等参与证券化的主体创造利益的同时，为社会生产服务，实现社会化权利与社会需要的统一。
关键词：信贷资产证券化；效率；风险
中图分类号：F830 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）22-0104-04
信贷资产证券化是指把欠流动性但有未来现金流的信贷资产经过重组形成资产池，并以此为基础发行证券。作为解决储贷机构的流行性失衡问题的重要工具，信贷资产证券化在20世纪70年代的美国起源并得到快速发展。2007年之后，随着美国房地产市场二十多年牛市的终结，次级房地产抵押贷款的违约引发的次贷危机结束了资产证券化的高速发展。危机发生之后，很多人都把资产证券化作为引发危机的重要原因，但资产证券化在经历短暂的低潮之后继续保持稳定的增长。美国官方并没有禁止资产证券化，美国财政部在递交国会的《改革美国住房融资》一文中指出“作为与银行信贷的配套措施，资产证券化应当继续在住房融资中发挥其重要作用”充分肯定了资产证券化的正面作用。
一、中国信贷资产证券化的发展历史
中国的资产证券化最早可以追溯到1992年，为加速海南三亚的开发，实现地产的增值，三亚市开发建设总公司发行了三亚地产投资券，通过预售地产开发后的销售权益，集资开发三亚地产。这种形式没有特殊目的载体（SPV），也没有经过外部信用评级，但已经具备了资产证券化的雏形。2005年，根据《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》中关于“积极探索并开发资产证券化品种”的要求，同年4月中国人民银行和中国银监会联合了《信贷资产证券化试点工作管理办法》，标志着中国信贷资产证券化业务的开端。在2005―2008年中国信贷资产证券化的第一轮试点中，11家境内金融机构在银行间债券市场成功发行了17单，总计667.8亿元信贷资产支持证券。从2008―2011年，受美国次贷危机影响，中国的信贷资产证券化暂停了四年之久。正式的资产证券化业务虽然在2008年之后陷入停滞，但具有中国特色的“类资产证券化”创新却一直层出不穷。特别是2010年之后，随着宏观调控紧缩的力度逐步加大以及银行资本约束的趋紧，不同类型机构通过合作进行监管套利，将信贷资产移出银行资产负债表，借此规避信贷额度管控，发展到了相当的规模。在2012年中央重新启动信贷资产证券化第二轮500亿元额度的试点中，7家境内金融机构又发行了7单，总计241.3亿元，余下额度将在今后使用。2013年8月28日，国务院决定在严格控制风险的基础上，进一步扩大信贷资产证券化试点，新增发行额度3 000亿元。截至2014年2月，中国已发行信贷资产证券化产品34单，总额度1 368亿元。
通过连续试点，中国的信贷资产证券化基本制度已经建立，产品发行和交易运行稳健，并实现了几个多元化，取得了一定的成绩。一是发起机构逐步多元化，政策性银行、国有控股商业银行、股份制商业银行、金融资产管理公司和汽车金融公司等均可以作为发起人；二是基础资产逐步多元化，已涵盖企业流动资金贷款、项目贷款、个人住房抵押贷款、不良贷款、汽车抵押贷款、信用卡贷款等各种类型；三是投资者范围逐步扩大化，目前各类商业银行、信用合作社、财务公司、外资银行、保险公司、基金公司、证券公司和信托公司均可以投资信贷资产支持证券。预计在三轮试点之后，主管部门将会根据试点情况，进一步完善发行机制，在严控风险的基础上将信贷资产证券化作为常态业务推向市场。在这种形势下，有必要深入分析中国信贷资产证券化实践中存在的问题，设计对应的机制来更好的发挥作用并控制风险，避免一放就乱，一抓就死，使之成为银行业长期稳定健康发展的重要工具，避免走美国资产证券化老路，防范系统性风险的发生。
二、中国信贷资产证券化实践中存在的问题
1.主管部门分割、发行市场割裂，登记结算机构分立
资产证券化业务在中国被人为分割成信贷资产证券化和企业资产证券化两类。前者的主管部门为中国人民银行和银监会，通常采用信托计划的方式在银行间交易市场发行。后者则是对非银行间的债务或未来现金流进行打包出售，又分为两种形式，一种主管部门为银行间市场交易商协会，采用资产支持票据的形式在银行间市场发行；另外一种其主管部门为证监会，采用专项资产管理计划的形式在交易所市场发行。主管部门不同，交易场所不同，人为的割裂了市场。假设将来信贷资产证券化通过资管计划在交易所市场交易就要同时由上述三个部门审批。另外仅就银行间市场而言，信贷资产证券化没有统一的登记结算机构，分散在中央国债登记结算公司和上海清算所，使原本统一的市场出现割裂，信息无法实现连通，降低了信息披露的效率，增加了监管难度，也影响了二级市场的培育。
2.信贷资产证券化市场结构相对单一
一是目前的信贷资产证券化主要在银行间市场开展，交易所市场仍处于空白。银行间市场尽管有规模方面的优势，但由于该市场为银行所主导，这意味着，即使实现了信贷资产证券化，信用风险仍在银行体系内循环，尚未真正发挥资产支持证券分散转移信用风险的功能。二是银行间市场的交易，主要参与者都是银行业机构，对资金、风险等要素的偏好存在较高同质性，这使交易的活跃程度受到了一定的限制。三是基础资产类型相对单一，也影响了信贷资产证券化的发展。到目前为止，为控制试点过程的风险，试点审批对基础资产的类型、行业、质量等做出了较多的限制性要求或窗口指导，影响了银行参与信贷资产证券化的积极性，导致基础资产供给相对不足。同时商业银行为避免复杂操作，并降低风险，自行设定的入池资产条件更加苛刻。首先是要求借款人信用等级一般为A-以上、资产质量为正常类贷款；二是为便于出售，合同剩余期限一般要求不超过三年；三是要求贷款已经发放完毕，并不涉及比如银团等其他表外业务品种；四是借款人不属于地方政府融资平台等；五是为分散风险单笔贷款要求合同金额大于1 000万元但不超过10亿元等。
3.信贷资产证券化法律制度不完善
作为一项涉及到众多主体参与的金融创新，信贷资产证券化涉及的环节众多，而每一个环节都可能会遇到一些制度和法律上的问题。从2005年试点开始，相关部门在法规建设上已做了不少努力。2005年，中国人民银行和中国银行业监督管理委员会联合《信贷资产证券化试点管理办法》。随后，中国银行业监督管理委员会了《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》，从业务监管角度对相关问题做出了要求。此外在《信贷资产证券化试点管理办法》确定的法律框架下，其他配套政策也相继颁布施行。这些法规为信贷资产证券化试点提供了最基本的法律框架。但是不同部门从自身角度制定的部门规章，一是效力等级有限；二是存在分歧甚至冲突，给信贷资产证券化试点的快速发展形成了障碍，亟需统筹和调整。比如银监发[2010]102号文《中国银监会关于关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》中规定“银行业金融机构转让信贷资产应当遵守整体性原则”，这与资产证券化转让信贷资产的业务实际存在冲突。
4.二级市场交易清淡、流动性差
中国信贷资产证券化产品的投资者主要以持有到期为主，目前持有期间发生的交易金额仅占发行量的4%，流动性不足产生的高溢价，增加了发起人的融资成本，不利于资产证券化产品扩大规模。而信贷资产支持证券在美国主要在OTC市场进行交易，通过发行竞价、价格配对、经纪人交易和集中交易等多种模式，提高了流动性，2013年上半年，美国MBS换手率约20%，远高于公司信用债券。
5.“一单一批”的审批制度降低了效率
监管部门出于谨慎性考虑一直对信贷资产证券化产品采用“一单一批”的审批制，虽然严格控制了风险，但在客观上延长了产品的审批周期，导致资产池中基础资产到期，发起机构需要重新变更基础资产，更影响了发行时机的选择。发行机构为保证发行规模，筛选新贷款替换资产池中的贷款，反复耗费人力物力，同时影响资产支持证券的信用评级和信息披露，进一步延长了审批时间。最终影响了发起机构的积极性。
6.信用风险自留要求高，不利于商业银行释放资本
2013年底，人民银行、银监会公告规定：信贷资产证券化发起机构应按以下要求保留基础资产信用风险：持有由其发起资产证券化产品的一定比例，该比例不得低于该单证券化产品全部发行规模的5%；持有最低档次资产支持证券的比例不得低于该档次资产支持证券发行规模的5%；若持有除最低档次之外的资产支持证券，各档次证券均应持有，且应以占各档次证券发行规模的相同比例持有；持有期限不低于各档次资产支持证券存续期限。现行的规定使得资产证券化释放资本、提升资本充足率的功能打大折扣。而资本压力将是今后很长一段时期内银行面临的主要经营压力，信用风险自留要求过高将大大减小银行开展信贷资产证券化业务的动力。
7.信贷资产证券化市场规模仍然较小
九年来，中国信贷资产证券化快速发展，发起人从商业银行扩展至资产管理公司、汽车金融公司等，基础资产种类不断增加。不过整体来看信贷资产证券化的市场规模仍然较小，交易品种相对单一。对比美国来看，2012年美国新发行资产证券化产品2.26万亿美元，品种上主要分为房屋抵押支持证券、资产支持证券和担保债务凭证三大类，发行金额占GDP总额的14.5%，存量规模达到9.86万亿美元，占债务市场总规模的25%，仅次于美国国债。
8.商业银行实施信贷资产证券化的内在动力不足
从国外发展经验看，银行贷款因其可以剥离，可以定价的特性，是最佳的证券化标的，理论上商业银行具有较强的发行资产证券化产品的动力，但实际上意愿并不强烈，个人住房抵押贷款是优质资产，违约率非常低，银行缺乏将其证券化出售的动力。在2008年之前，银行流动性充裕，贷存比和资本充足率压力较小，信贷资产证券化试点主要是在监管部门推动下进行，而在2009年以后，随着银信、银证等通道的出现，银行直接通过这类隐蔽性更强、转移流程更灵活、融资成本更低的通道模式，就可以实现表内资产向表外的转移，资产证券化则相对不具有竞争力。
三、对中国信贷资产证券化未来发展的有关建议
（一）提高业务操作效率
1.理顺管理职能，简化审批流程，取消逐单审批，统一登记结算机构
人民银行、银监会、证监会应就信贷资产证券化业务建立统一的跨部门审批协调机构，理顺管理职能，简化审批流程，取消逐单审批，建议实行发起机构准入制，在总量控制，审慎推进的前提下，将现有的业务审批方式逐步调整为备案制，并给合格发起机构一定的发行额度，在额度内自主发行。统一的登记托管机构一是可以消除目前的市场割裂状况，二是可以满足银行业监管部门对信贷资产证券化产品检测的要求，使得监管机构可以从单一机构获得准确的市场交易数据，及时了解发行规模和参与程度，评估隐含的风险。
2.努力提高信贷资产证券化产品流动性
一是逐步扩大市场容量为信贷资产证券化产品质押回购提供更便利的条件，在银行间市场适时引入做市商制度，提供给双边报价，提升产品流动性。2011年重庆金融资产交易所曾上线三家小贷公司的信贷资产受益凭证，在交易过程中就引入了做市商制度。二是探索在交易所市场（沪深两所）开展试点，允许发起机构自主选择发行场所，允许在银行间市场和交易所市场跨市场发行和交易，有效连接两个市场，满足不同类型投资者的资产配置需要。2014年初，东方证券和建设银行合作的“建元一号”产品已向证监会发起申报，信贷资产证券化产品登陆交易所市场或将成行。目前交易所资管转让平台流动性正逐步提高。截至2014年2月24日，在上交所平台挂牌资管产品总数已达106只，挂牌产品数量呈现出稳步增长势头，平均每月有20只资管产品挂牌交易，累计成交金额6.7亿元。三是加强多层次投资人培育。正确引导投资人对证券化产品风险和收益的认识，鼓励保险资金、理财、资管计划等投资人参与，尊重市场规律，不人为设定投资人类型比例等门槛指标。
3.降低风险自留比例，增强资本释放效果
建议修改现行风险自留的相关规定，对风险自留要求灵活处理：一是适当降低5%的信用风险自留比例。目前各商业银行进行资产证券化的基础资产都是正常类的优质资产，而且也不像美国采用多重的证券化，使得风险难以识别，5%的自留比例难以体现释放银行资本的优势；二是根据发起人信用等级和基础资产质量逐步建立起差异化的风险自留机制；三是根据信贷资产证券化的发展程度，将硬性的风险自留规定取消，但可以设定一个风险自留的底线，再采用类似市场询价的方式由发行机构自行确定风险自留方案，特别是在银行间市场，投资人都是专业机构，有自行判断能力，不需要保护中小投资人，让市场决定价格是最有效率的。最新一轮信贷资产证券化试点要求发起人必须持有5%的次级证券，按照《商业银行资本管理办法（试行）》，信贷资产支持证券次级档若未评级，则风险权重为1250%，须全额从核心资本扣除，若再考虑其他档次自留证券的风险扣除因素，商业银行发起资产证券化对资本金的释放作用并不明显。
4.继续拓宽基础资产和投资者范围
制定企业抵质押贷款进入信贷资产证券化资产池的操作办法，增大可选资产的范围，逐步探索信用卡贷款、小额贷款、地方政府融资平台贷款等入池的可行性并开展相关产品试点。逐步探讨将贷款按金额拆分或按期限拆分进入基础资产池的操作办法及配套制度。放宽入池基础资产的贷款期限，目前国际上通行的资产证券化产品期限一般为三至十年，因而保险和养老基金是主要投资者，而中国目前发行的资产支持证券普遍期限为三年内，价值收益率无明显优势，使得投资者对其热情不高。在试点初期，简单的基础资产，较短的期限有利于减少风险，但应该进一步丰富品种，适应社保和保险公司等各类投资者的投资需求。
（二）提高风险管控能力
1.加强信贷资产证券化立法工作
抓紧推动立法程序，从法律角度提高支持力度，进一步明确信贷资产证券化各参与主体职责，完善会计处理，信息披露，中介机构管理等方面的规定。考虑建立统一的法律框架，根据中国实际制定一系列相关的法律制度，修订制约或与资产证券化相矛盾和冲突的有关法律法规和金融、会计、税收政策。这不仅有利于保护投资者的利益，也有利于整个资产证券化市场公平、合理、有序的竞争环境的形成。
2.有效实施资本计提，建立有效的内部风险隔离机制
对于信贷资产证券化过程中已经部分或全部转移的风险，可以减免资本计提，但对于仍然保留在银行的风险，则应当严格计提资本，防止利用资产证券化进行资本套利。信贷资产出表是资产证券化的主要动因和必要条件。尽管国内外会计准则已经有原则性规定，但具体的会计操作标准并不统一。建议应由财政部门会同监管方，对中国信贷资产证券化业务的会计核算处理问题进行专门研究，制定兼顾最新国际会计准则并符合中国国情的核算标准和规范。
3.努力提高信贷资产证券化的信息透明度
优化改善信息披露机制，是推动信贷资产证券化发展，控制系统性风险的必备选择。完善的信息披露机制是决定市场有效性的前提，也是实行市场化运作、吸引更多类型投资者的基础。在信息披露规则制订方面，应结合证券化市场与产品的特点，制订合理有效的披露要求，涵盖深度、广度、标准统计口径，更新频率等各个方面。发起人在证券化首次发行和整个存续期间，需要定期披露整体和资产池中单笔资产的情况，投资机构持有该证券化资产的情况。为让投资人有足够时间进行独立分析，首次发行相关信息必须提前5个工作日对外披露。
4.加强信用评级机构管理，并降低其对投资者的误导
美国次贷危机的发生的原因之一是因为投资者受到评级机构对次级房地产抵押贷款虚高评级的蛊惑。为此，在信贷资产证券化业务常规化过程中，应充分借鉴国外的经验及教训，结合中国国情，加强外部信用评级体系的建设。具体内容包括：提高信用评级的独立性和公信力，建立适当的评级机构激励机制（如引入投资人付费评级机构），强化对评级机构的监管和过失处罚力度等等。比如在一段时间内评级失真严重的评级机构将被取消资质。此外，在相关体系建设逐步完善的基础上，可适时考虑取消目前强制推行的双评级制度，以降低交易成本，促进信贷资产证券化市场的发展。赋予投资者更多的权利：允许投资者以“故意或重大过失”为名控告信用评级公司，同时鼓励投资者自行判断风险。
5.严格控制SPV的形式，避免过度证券化
在国际市场上资产证券化饱受诟病的最主要原因就是产品结构过于复杂，导致投资者无法识别风险，某些证券化产品的说明书，数以万计的按揭贷款被组成一个CDO后边的资产池，如果想弄懂这个CDO产品，就要阅读超过几十万页的材料，这完全是不可想象的。中国目前资产证券化试点期间，证券化产品的结构相对简单，全部为一级证券化，且大多数产品划分为二或三层，包括优先档，中间档和次级档。三层结构的产品设计，已基本发挥出信贷资产证券化产品的结构化优势。而多级证券化从结构设计、销售到交易、信用增级需要更高的成本，这些成本最终由基础资产的收益支付，因此总金融风险没有减少，反而增加了操作风险和信用增级风险，短期内应该避免二级（含）以上的证券化。
6.稳步开展信贷资产证券化的外部信用增级
中国现阶段信贷资产证券化还未引入外部信用增级安排，主要是怕加大市场参与者对产品真实风险的辨别难度，种类繁多的外部信用增级还会增加风险扩散的范围和速度。尽管如此外部信用增级仍然是控制风险、分散风险的有效手段。目前可以在信贷资产证券化试点过程中逐步尝试第三方担保、银行保函、保险和信用风险缓释工具等外部信用增级手段。2010年10月，银行间市场交易商协会公布的《银行间市场信用风险缓释工具试点业务指引》创设了信用风险缓释工具（CRM），信用风险缓释工具是指可交易、一对多、标准化、低杠杆率的信用风险缓释合约（CRMA）和信用风险缓释凭证（CRMW），这个工具类似于国际上的CDS。信贷资产证券化的发起行可以尝试利用CRM对冲掉持有的次级债券信用风险，已达到完全出表的目的，降低资本占用。投资人也可以采用CRM方式对冲掉持有资信贷资产支持证券的风险，得到无风险收益。但这种对冲是需要成本的，且容易诱发发起行的道德风险，所以在开展时需要监管部门综合考量加以约束。
总而言之，我们要正视美国次贷危机中资产证券化的消极作用，但不能因噎废食，要看到资产证券化的积极意义。由于信贷资产证券化在中国仍然算是新生事物，试点过程中难免会遇到各种问题，我们要立足现状，总结经验，扬长避短，稳步前进。
参考文献：
关键词：金融危机；融资融券
融资融券交易(margin tmding)又被称为“证券信用交易”或者“垫头交易”，是成熟资本市场普遍实施的一项重要交易制度。在全球性金融危机的背景下，与其他国家对融资融券交易的限制或禁止形成鲜明对比的是，我国选择了推行融资融券交易业务。我们既要充分借鉴其他国家成熟证券市场发展和运作的经验，也要认真分析我国的国情特征和法律环境，使融资融券交易的各项制度在合法、合规的背景下规范开展。
一、成熟市场国家和地区融资融券交易业务的发展
融资融券交易制度最早诞生于美国。在美国证券市场建立之初，为了满足市场融资的需求，就出现了融资融券的交易，但欺诈与违约的现象频现。在20世纪30年代全球经济大萧条之后，美国政府将股市震荡崩盘的部分归因于过度融资融券交易，因此美联储制定了一系列的规则和法案来规范融资融券交易。随着金融机构自主性的不断增强和金融市场的发展，美国融资融券交易典型的市场化融资模式日趋成熟和完善。在分散授信的模式下，融资融券交易的风险集中表现为市场主体的业务风险。监管机构只须对市场运行的规则做出统一的制度安排并监督执行。另外，证券交易所和证券公司协会等一些自律机构也从自身出发，制订了一系列的规则和条例来约束市场参与者的行为，作为对监管机构法律和法规的有益补充。可见，美国的融资融券活动是为适应市场发展需要而自发形成的，是以微观经济个体为主体一种制度变迁过程。
日本的融资融券交易制度是建立在二战以后证券市场交易机制不完善、整个金融制度尚不健全的基础上，引入这一制度的目的在于通过导入临时供求，来确保证券市场的交易量与流动性，促进公允价格机制等目的实现。其融资融券制度建立伊始就具备了中央控制的强制性，是一种以政府为主体的具有一定激进性质的发展过程。日本的融资融券交易制度还由具有一定垄断性质的专业化证券金融公司为证券公司提供资金和证券的转融通服务，以实现监管机构对证券市场融资融券交易活动进行机动的管理。这种典型的专业化模式的特点即：证券抵押和融券的转融通完全由专业化的证券金融公司来完成，证券公司与银行在证券抵押融资上被分隔开，南证券金融公司充当中介，证券金融公司通过控制资金量和证券量来实现对融资融券交易规模的控制，在整个融资融券活动中处于核心和枢纽地位。
我国台湾地区在20世纪80年代正式开放证券市场融资融券交易，实行了独特的双轨制信用模式，即：证券金融公司不但可以对证券公司办理资金和证券转融通业务，还可以直接为一部分投资者提供融资融券服务，处于一种半垄断半竞争的市场地位。随着证券公司办理融资融券业务门槛的逐步降低，证券公司的交易占有量得到不断的增长，而相应的证券金融公司的市场占有率也因此受到影响，加之证券金融公司需要直接对投资者进行征信，很难深入了解客户的真实状况，其地位陷入比较尴尬的窘境，这也使得台湾地区融资融券双规制交易模式的功效受到影响。
二、全球金融危机下我国推行融资融券业务恰合时宜
当前由美国次级房屋贷款所引发的金融危机愈演愈烈，向全世界范围蔓延的形势不可遏止，深刻影响着全球金融体系。市场和监管机构将买空卖空的融资融券交易列为亟待限制或加强监管的业务之一，美日等国监管机构纷纷采取措施限制融资融券交易。与此相对，我国则开放了融资融券业务，笔者认为，此举是适时可行的。
首先，融资融券制度的卖空机制并非金融危机爆发的原因。在证券市场监管制度的缺位或失灵的情况下，投资主体与证券经营机构过度的投机卖空以致财务杠杆和投资风险加大到无以复加的程度才是金融危机发生并加剧的罪魁祸首。摒弃融资融券交易制度本身实际是本末倒置。我国此时推行融资融券交易是对我国证券市场现有交易格局的创新和调整，更是我国规范证券交易市场、推动金融业快速发展的良好时机。我国证券市场现在面临的问题不是创新过度而是创新不足，买空卖空交易机制的引入将为证券市场的规范化发展带来了新的契机。
其次，我国现阶段推行融资融券交易具备了较强的现实可行性。第一，股权分置改革的成功使证券市场的规模得以扩容，为融资融券交易提供了更为安全、合理的交易对象；日益壮大的证券交易市场为融资融券交易制度的建立奠
定了充足的物质基础。第二，《证券法》的修改放开了对信用交易的限制，为融资融券交易具体操作规定的制定和业务的开展提供了法律保障。第三，以基金公司、证券公司、保险公司等为主的机构投资者已成为我国资本市场稳定发展的重要主导力量，改善了中国资本市场长期以来以散户为主的投资者格局，这种投资者结构的变革为我国融资融券业务的开展提供了市场基础。还有，证券监管体系的不断完善为我国融资融券交易制度的风险控制提供了制度保障。这些原因都表明了我国融资融券交易制度的建立已经到了恰当的时机。
[英文摘要]：
[关键字]：证券信用交易/法律规制/融资/融券
[论文正文]：
2006年7月2日，中国证券监督管理委员会《证券公司融资融券业务试点管理办法》和《证券公司融资融券业务试点内部控制指引》，并于8月1日正式实施，这标志着备受投资者关注的证券信用交易方式正式登陆我国证券市场。虽然证券信用交易在海外发达国家或地区的证券市场上历史悠久，且有成功的发展经验与监管经验，但在国内尚属一项制度创新。为保证证券信用交易制度的成功实施，有必要对海外证券信用交易规制进行比较研究，并从中探寻出对我国有益的经验以便借鉴。
一、证券信用交易制度的法律透析
（一）证券信用交易的内涵
证券信用交易是海外证券市场普遍而成熟的一种交易制度。在对“证券信用交易”的认识上，各国或地区的定义略有不同。日本《证券交易法》规定信用交易是指：证券商对客户授予信用而为有价证券买卖及其他之交易。我国台湾地区所谓的“证券交易法”则将信用交易称之为“有价证券买卖的融资或融券”，即指客户向证券公司借入资金买入证券、借入证券卖出的交易活动，又称为融资融券交易。
在法学理论上，证券信用交易也有广义与狭义之分。从广义上说，证券信用交易可包括其所涉及之买卖双方给予的信用（如期货交易、期权交易）、由证券商给予顾客之融资融券的信用（如融资融券交易）、由银行贷款给顾客从事购买或持有证券或给予其他以证券为担保之贷款及证券买卖之选择权（如证券抵押贷款）等；从狭义上说，证券信用交易则是指证券商或证券金融机构对顾客的融资融券业务。本文所指的亦是狭义上的证券信用交易，主要包括融资交易和融券交易两种形式，以下分述之。
融资交易即“借钱买证券”，也叫保证金多头交易，是指当投资者预计证券价格上涨并想买入证券时，通过证券信用交易方式，按照初始保证金[i]的水平预交一部分价款，其余差额由证券商垫付，同时买进证券，等证券价格上涨后，再高价卖出证券将所借价款还给证券商，从中赚取收益的交易方式。在这种交易方式下，投资者所购证券需作为所融通资金的担保存于证券商处，如因证券价格下跌，担保品的价值降低而使其达不到维持保证金[ii]水准时，投资者应当在规定的期限内补交维持保证金，否则证券商有权处理担保品；融资期限届满后，客户必须偿还证券商垫付的款项及其利息，也可以随时委托证券商卖出融资购进的证券，以所得价款偿还。
融券交易即“借证券来卖”，也叫保证金空头交易，是指当投资者预计证券价格下降时，借助信用交易方式，向证券商交纳一定的保证金后由证券商垫付证券，同时将证券出售，等价格下跌后，再低价买进证券还给证券商，从中赚取差价收益的交易方式。在这种交易方式下，投资者卖出证券所得价款不能提取，必须将其留存作为融券的担保，如委托卖出的证券的价格上涨，投资者必须在规定的期限内按要求追加保证金，当证券价格下跌到投资者指定的价位时，证券商将会为投资者买回证券；约定期限届满时，无论证券价格是否下跌，投资者都必须偿还证券。
目前，在海外主要证券市场上，证券信用交易业务是证券公司的一项常规和成熟业务。据统计，国外证券商通过融资融券取得的收入在其总收入中占比都达到15%以上的水平，美国证券行业信用交易的保证金贷款收入占手续费收入的38%左右，日本信用交易量占总交易量的百分比为20%。[iii]由此可见，证券信用交易已成为海外证券市场的一种常规交易方式。
（二）证券信用交易主要法律要素
基于交易的信用有三个要素，即信用关系主体、信用载体及信用制度规则，[iv]引申到法律层面上，证券信用交易体现为如下三大法律要素
1。信用交易法律关系主体
信用作为一种隐形契约，其特征表现在它是维护交易双方利益的，但并没有出现在交易双方的正式契约中，而是作为一种双方心照不宣的对双方有约束力的制度规则隐含在正式契约中。信用交易法律关系的主体也就是交易活动中的交易双方，其中，转移信用的一方交易者为授信者，而接受信用转移的另一方交易者为受信者。根据信用这一隐形契约，授信方取得一种权利，受信方承担相应义务。在实际操作中，证券信用交易法律关系的主体至少包括如下三大类：（1）信用的提供者，主要包括证券商、证券金融公司、银行；（2）信用的接受者，主要包括证券商、投资者个人和机构投资者；（3）信用的监管者，包括证监会、证券交易所、证券业自律组织、中央银行等。
2。信用交易法律关系客体
信用以及信用关系在交易中是通过信用客体反映出来的。这一客体可以是内化在交易双方行为中的价值准则，也可以是带有非正式契约性质的口头承诺或者基于完备的制度规则的各种信用工具。证券信用交易法律关系的客体就是可以作为信用交易对象的证券，包括股票和债券等有价证券。同时也并非所有的证券都可以成为证券信用交易的客体，一般而言，只有在交易活跃的全国（地区）性证券市场交易的证券才可以成为交易的客体。
3。信用交易的制度规则
证券信用交易的发生和完成都是通过一定的契约关系得以表现的，而这些契约的履行和遵守都必须依靠一套完整的信用交易制度规则，否则双方无平等对话的基础，信用交易就无法完成。在信用交易中，制度规则主要包括正式制度规则与非正式制度规则。正式制度规则主要包括保证金比例的规定、信用交易账户的设置、融资融券额度、融资融券期限、资券来源、偿还日期和利息等；非正式制度规则主要包括各个国家或地区对证券信用交易的监管哲学及监管模式等。
（三）证券信用交易的法律关系
证券信用交易作为一种重要的证券交易方式，其运作中的法律关系较为复杂。在证券信用交易产生的各类民事法律关系中，最为重要的是以下三类：投资者与证券公司之间的委托法律关系、借贷法律关系及担保法律关系。
1。委托法律关系
投资者与证券公司之间的委托关系是投资者进行证券信用交易的前提。投资者欲向证券公司申请融资融券，必须先按证券公司的要求开立保证金账户，并存入一定金额的保证金（资金或证券均可），再委托证券公司为其融资融券。需要说明的是，这种保证金账户不同于投资者进行一般证券交易时所开立的资金账户和证券账户。保证金账户是为了保障证券公司在证券信用交易中所享有的债权的实现所设立的，为证券信用交易所独有。因此，投资者在证券公司处开立保证金账户，从而形成双方之间的委托关系，它是证券公司向投资者提供资金或证券的前提。
2。借贷法律关系
在证券信用交易过程中，证券公司按照证券信用交易合同的约定，借贷一定资金或证券给投资者，投资者在完成证券交易后，负有向证券公司返还相同数量的资金或证券及约定利息的义务，因此，双方之间形成了以一定资金或证券为标的的借贷法律关系。证券公司与投资者之间的借贷法律关系是证券信用交易中的基础法律关系。在该种合同层次上，证券商有权在合同届满后收回所借出的资金或证券，并要求投资者支付利息；同时，证券商有义务按照合同的规定向投资者借出确定数额的资金或证券，投资者对所借入的资金或证券享有使用权，在合同期限届满后归还所借入的资金或证券，并支付一定的利息。
3。担保法律关系
投资者向证券商交纳保证金后融资买入证券或者融券变现价款，从而使证券商对保证金和证券、价款享有一定的质权。投资者进行证券信用交易，除必须交纳保证金外，其融资所购入的证券或者融券所卖出的价款也必须存放在证券商处，从而在当事人之间形成质押。如果证券商与投资者之间的这种担保法律关系依法有效，那么证券商就有权在投资者账户资金不足的情况下强行平仓或者将投资者资金账户上的资金划入公司账户，同时负有妥善保管、保证投资者账户上的证券不因其保管不善而灭失的义务；投资者则有权要求证券商妥善保管作为质物的证券，并享有损害赔偿请求权，同时有义务及时追加资金作为相应的担保。另外，在一般担保法律关系中，担保权人不能对担保品进行使用收益。而在信用交易中，授信人可以将融资的担保证券作为融券的标的出借给其他投资者，或者用于向金融机构贷款、融资的担保；对于融券的保证金及卖出价款，既可以向其他投资者进行融资，也可以作为向其他金融机构融券的担保。
二、海外证券信用交易的立法监管
证券信用交易最早产生于17世纪初的荷兰阿姆斯特丹。[vii]经过300多年的发展，在证券市场比较成熟的国家或地区，证券信用交易在金融活动中不断得以发展和完善，同时也日益形成了较为规范与完善的法律规制体系。以下选取美国、日本和我国台湾地区的证券信用交易监管法律体系予以简介。
（一）美国
作为全球最为发达的证券市场，美国证券信用交易的法律监管体系充分体现了立法、监管、自律三位一体的特色。这种结构充分显现了市场化融资模式的特点：监管机关主要在立法、规则等方面提供强制性管理，而其他方面则由民间经济主体根据市场经济原则来决定。在这种监管模式下，证券信用交易呈现分散授信的特点。
1。有关法律规范
在美国现行体制中，规范证券信用交易活动的最基础性规范是《1933年证券法》和《1934年证券交易法》。《1934年证券交易法》第7条规定：“联邦储备委员会有权调查和维持保证金比例，证券交易所的会员、经会员做交易的证券商，对上市证券及柜台市场的保证金交易非依规定不得给予信用；银行及其他证券商对购买与持有证券提供信用时不得违反规定。”在此基础上，美国联邦储备委员会根据《1934年证券交易法》的授权，还专门制定了规制证券信用的四个规则：（1）T规则（RegulationT），适用于证券商。它规定证券商对顾客信用交易的贷款不得超过供抵押证券的最大贷款价值。（2）U规则（RegulationU），适用于银行。它规定商业银行以直接或间接的证券担保方式提供的用于购买或持有政府的债券，其数额不得超过证券的最大贷款价值。（3）G规则（RegulationG），适用于证券商和银行以外的其他贷款人。它规定凡直接或间接以上市证券为担保提供的用于购买或持有证券的贷款都要受法定保证金比率的限制。（4）X规则（RegulationX），适用于借款人。它规定贷款方违反上述规则时，借款人向其借款也属违法；为防止投机者从国外借款以逃避国内管理，它规定向国外借款亦受保证金比率约束。1998年4月1日，美国联邦储备委员会实施了新修订的证券信用交易法律规制，对T规则、U规则和X规则进行了调整，同时废止了G规则。[viii]以上两部法案及美国联邦储备委员会制定的T规则、U规则和X规则共同构成了美国信用交易制度监管的法律基础。
2。有关资格限制
（1）客户资格。美国的证券法规并不要求开立信用账户的人具备特殊资格，其对开户的规制主要表现在资金要求与程序要求上。其中，资金层面一般由各交易所自行规定，如纽约证券交易所要求客户开立信用账户至少在其账户中维持2000美元以上的净值，即除非客户在其账户存有相当的资金，否则纽约证券交易所会员不得对其提供任何授信，以防止该客户卖空。在程序方面，美国规定，客户开立信用交易账户时需填写社会安全卡号码、姓名、住址等资料，并签订融通协定（CreditAgreement）、质押协定（HypothecationAgreement）以及同意出借协定（LoanConsentAgreement）。
（2）证券商资格。根据美国的有关规定，持有客户有价证券的证券商只要符合《1934年证券交易法》第15条有关净资本的规定，就具有办理信用交易的资格。而非持有客户有价证券的证券商只能以持有客户账户的证券商的名义收受客户款项和证券，所以也被称为引介证券商（introducingbroker-dealer）。
（3）证券资格。根据T规则第220。2条的规定，可作为信用交易的有价证券包括：已在国家证券交易所上市的有价证券（权益证券和债券证券）；店头可融资股票（经美国联邦准备制度理事会认可的有价证券）；店头可融资债券以及根据《1940年投资公司法》注册的开放式或单位投资信托基金。
（4）保证金规定。证券信用交易的保证金分为初始保证金与维持保证金。《1934证券交易法》第7条规定了联邦储备委员会有权调整初始保证金与维持保证金的比例。据此，联邦储备委员会制定了T规则，规定每一账户最大放款额度为融资买进或融券卖出有价证券总市值之50%。如果客户欲超越授信额度买卖证券，必须在T+5日内将超越逾额一半的资金存入信用账户。对于维持保证金，T规则未作规定，目前主要由各证券交易所自行确定。如纽约证券交易所规定融资的担保维持率为市价的25%；融券的担保维持率为市价的30%，如市价低于5元，则融券的担保维持率为市价的100%。实务中，各证券商一般将两者的担保维持率同时提至30%。
（5）融资资金来源。美国证券商对客户融资资金的来源主要有：各证券商自有资金；信用账户中的贷方余额，即客户融券放空所缴纳的保证金及卖出所得的价款；证券商向各商业银行贷款。证券商可将融资客户的证券质押给银行向其贷款，但根据U规则的规定，其贷款金额最高不得超过质押证券价值的50%。
此外，《1934年证券交易法》还确定了若干质押原则，主要有四：一是除非证券商受到客户的个别授权并载明于质押协定，证券商不得将其个别客户的有价证券混合向银行质押；二是绝对禁止证券商将客户账内的有价证券与自有账户的有价证券混合向银行质押；三是证券商向银行质押的有价证券总值不得超过客户账户借方余额的140%，超过140%的部分为超值保证金有价证券，该超额部分的有价证券应当分离保管；四是客户账户借方余额是客户对证券商的总负债，因此，证券商以客户有价证券向银行质押所取得的贷款总额不得超过该负债金额。
（6）融券的借券来源。美国证券商对客户融券的借券来源主要有：客户保证金账户因融资买进为担保的有价证券；证券商自有库存及投资买进的有价证券；通过借贷制度向其他兼营有价证券借贷业务的证券商或有价证券保管业务的商业银行借贷的有价证券，但必须以现金、有价证券、可转让银行存单、不可撤销信用证等作为担保；客户现金账户中的有价证券以及客户的超额保证金有价证券，但前提是证券商与客户已达成协议，并约定向客户支付一定的对价。
（7）对卖空行为的监管。为防止利用信用交易压低证券价格、操控市场行为的发生，美国联邦储备委员会于1938年制定了X规则。X规则第10A-1、10A-2条规定，禁止经纪人或者交易商以低于最后一次交易的价格进行卖空，除非最后一次交易的价格高于前面的价格，否则将不允许按与最后一次售价相同的价格进行卖空。也就是说，融券卖空者卖空的价格至少要比近期的售价高。这样的规定有利于防止市价走低时卖空者的抛售行为，从而避免“跳水”情况的出现。
（二）日本
日本的证券信用交易分为两个层次。第一个层次为证券公司向投资者提供融资融券的信用交易，第二个层次为证券金融公司向证券公司提供融资融券的信用交易。前者被称为“信用交易”，即投资者在证券公司开设账户并按规定交纳一定比率的保证金后，可以自证券公司处融资或者借券进行交易。投资者既可以以自己所拥有的现金或者股票偿还债务，也可以做相反的买卖计算差价来结清头寸。这一交易形式与美国的保证金交易并无不同。后者被称为“贷借交易”，即证券公司向投资者提供融资融券后，若在信用交易交割清算时自有资金不足或者股票不够，可以向证券金融公司融通。在证券信用交易监管方面，日本的监管体制呈现出浓厚的政府监管色彩。这种监管模式，有利于证券监管部门及时掌握证券市场信用交易的动态，也为政府及时进行宏观调控提供了很大的便利。在此监管模式下，证券信用交易呈现出集中授信的特点。
1。有关法律规范
与美国相比，日本的法律监管体系要简单得多。日本1954年正式实施的《证券交易法》[x]肯定了证券信用交易，此后经多次调整，逐步形成了独具特色的证券信用交易制度。日本《证券交易法》第49条、第51条、第54条、第130条、第156-3条、第156-7条、第156-8条、第205条、第208条都对证券信用交易作了规定，辅之大藏省[xi]制定的《有关证券交易法第49条所定交易及保证金》和日本证券交易所制定的《受托契约准则》、《信用交易及借贷交易规则》等规章，再加上证券交易所、证券业协会制定的相关管理办法，构成了日本证券信用交易的法律规范体系。
2。有关资格限制
（1）客户资格。一般而言，日本本国公民凡经办妥信用交易账户开户手续并能缴纳一定金额保证金的，都可进行信用交易，不受任何限制。日本本国投资者申请开户的，应按照自己的实际情况，填写并提交不同格式的“信用交易账户开设申请书”，经证券公司或其分公司经理严格审查核实后，由客户在“信用交易账户设定的约诺书”上签名盖章，方完成开设信用交易账户的手续。在日本，由于对开户资格的审查十分严格，因此实际上多为证券商主动选择条件优良的客户，而很少有客户主动申请开立信用交易账户的。
（2）证券商限制。在日本，只要证券商的自有资本比率大于120%，就可以承做信用交易。自有资本比率的计算公式如下
自有资本比率=自有资本/风险性资产（市场风险+交易对象风险+基础风险）此外，一些证券商还要受“贷借交易基准额算定基准”的限制，并根据这一基准计算其可融资的额度，从而避免信用过度膨胀。
（3）证券资格。日本证券界的大多数人认为，信用交易不适宜于小额资本公司的证券，资本较大公司的股票才适合进行信用交易。因而，法规对能进行信用交易的证券种类作了较严格的限制。目前日本信用交易的证券仅限于上市股票中有股利分配的优良股票，如东京证券交易所规定，可以进行信用交易的股票以第一市场上市股票为限，第二市场（创业板）上市股票、外国法人发行的股票、新股认购权证以及附新股认购权的证券都被禁止从事信用交易。贷借交易的标准则更为严格，第一市场中的上市股票虽可为信用交易，但其中证券金融公司可为融资融券的股票要比实际数量小得多。
（4）保证金规定。为抑制资本过少者进行信用交易，日本于1969年出台了最低保证金制度，规定委托保证金最低额度为15万日元，1972年又提高为30万日元。委托保证金可用现金，亦可采用证券折价方式。但保证金中现金须占一定比例，且有关部门会根据市场情况调节现金在保证金中所占的比例以及证券折抵成数。日本《证券交易法》第49条规定了最低法定保证金比例为30%，具体比例由大藏省确定。此外，各证券交易所可以在大藏省所定比例之上，根据市场情况对全部或部分股票的保证金比例进行调整，报大藏省核准后实施。由于初始保证金比率被大藏省作为调控证券市场的重要手段，因此变动比较频繁。从1986年至1990年，初始保证金变动了10次，幅度从30%-70%不等。而维持保证金则被控制在20%左右，并且当借方信用账户中的现金、证券净值低于该比例时，必须在一个营业日内缴足。
（5）融资融券额度。日本证券公司对客户办理信用交易融资融券没有限额，客户按照要求交纳了委托保证金就可以给予其融资融券。相反，证券公司向证券金融公司融资融券则受额度限制。证券金融公司根据《贷借取引基准额度算定基准》，通过对市场上供需的适度规模、证券市场状况及金融情势等的分析，确定给予各证券公司融资融券的基准分配额、短期分配额、预备分配额，并根据证券公司的财务状况、信用交易状况随时进行调整。但当股票发生下列情形，即被认定为“注意股票”，证券交易所将每日公告其融资融券数量及余额：信用交易融券总余额占融资余额的60%；信用交易融券总余额占上市总股份数的10%，且融券总余额在500?1500万股；信用交易融资总余额占上市股份数的20%（上限为3000万股，下限为800万股）；某种股票每日股价变动达到涨跌限制幅度50%且持续2-3日以上；市场成交量占上市股份总数的20%左右并持续2-3日以上。如果“注意股票”被公布后，其市场状况及信用交易情形没有发生改观，证券交易所将公布及实施适当限制措施，包括提高保证金率或现金担保率或降低抵缴保证金股票的折价成数等；若仍无法抑制股价的暴涨暴跌，则停止该股票的信用交易。
（三）我国台湾地区
我国台湾地区的证券信用交易制度虽然建立较晚，但却是世界上证券信用交易最为发达的市场之一。自1980年台湾地区第一家证券金融专业机构??复华证券金融公司??创立以来，经过二十多年的发展，台湾地区整个证券市场之信用交易比例不断提升。台湾地区的证券信用交易虽然承袭了日本的集中授信模式，但其显著特点是形成了证券金融公司对证券公司和一般投资者均可融资融券的“双轨制”模式。
1。有关法律规范
台湾地区的证券信用交易法律监管体系基本上是由台湾地区的“财政部证券暨期货管理委员会”来实施法律监管。至今形成了以所谓的“证券交易法”（第43条、第60条、第61条、第175条、第177条）为基础、以“证券金融事业管理规则”和“证券商办理有价证券买卖融资融券管理办法”两部行政法规为双翼、以台湾地区“行政院金融监督管理委员会”制定的“有价证券得为融资融券标准”和台湾地区证券交易所制定的“证券交易所股份有限公司证券商办理有价证券买卖融资融券业务操作办法”等具体规定为补充的证券信用交易制度监管体系。台湾地区的“财政部证券暨期货管理委员会”等机构围绕上述大量的操作办法和管理规章，从证券金融公司、证券公司、投资人、银行四个主体业务的各个方面进行了详尽的规定。同时，证券金融公司依据上述规范制定的具体操作规则，如“复华证券金融股份有限公司融资融券业务操作办法”等，对证券信用交易活动亦有指导作用。应该说，台湾地区有关融资融券的法律、法规以及业务规则是非常完备全面的，这为台湾地区证券信用交易的顺利开展提供了法律与制度基础。
2。有关资格限制
（1）客户资格。在台湾地区开立信用交易账户须具备以下条件：年满20岁有行为能力的居民或以法律组织登记的法人；开立受托买卖账户满6个月；最近一年内委托买卖成交10笔以上，累计成交金额达所申请融资额度的50%；年所得与各种财产合计达所申请额度之30%。程序方面，投资者开立信用账户时应携带相关身份证明原件或法人证明文件到证券公司签订“信用账户申请书”和“融资融券契约书”，并附同相关证明文件一起由证券公司初审后转交证券金融公司。开立信用账户后，投资者才可以委托该证券公司进行融资融券交易。
（2）证券商资格限制。在台湾地区，证券公司须获得许可证方可直接给客户提供融资融券的服务。根据相关规定，只有具备以下条件的证券公司才能直接办理融资融券业务：公司净值新台币2亿元；经营有价证券经纪业务届满两年；最近两年度结算有营业利润及税前纯益；最近三年未受台湾地区“证管会”停业或撤销分支机构的处分；最近三年未曾受证券交易所停止或限制买卖的处分；已订立业务章程，并设置专卖单位，指派专任人员不得少于5人；增提营业保证金至新台币1。5亿元。（3）证券资格。台湾地区对适用信用交易的证券作了严格的限定。能成为信用交易标的的证券一般包括以下两类：一类是股票上市半年以上、每股市价在票面价值以上并且为第一类上市普通股股票，或者最近一年营业利益及税前纯利占实收资本额的比例均达6%的第二类上市普通股股票；另一类是受益凭证上市满半年，由证券交易所报经主管机关核准公告可为融资融券交易的证券。
（4）融资融券余额限制。台湾地区证券交易所特别明确规定了融资融券股票的全市场余额限制，即每种股票融资余额和融券余额都不能超过其上市或上柜总股数的25%。单个证券公司融资融券余额不能超过其净值的250%，对每一证券的融资余额不能超过其净值的10%，融券余额不得超过其净值的5%。当某种证券的融券余额达到融资余额时，证券金融公司或者办理融资融券的证券公司应立即停止融券，否则将受到违规处罚。
（5）保证金比率调整。台湾地区的信用交易保证金比率由“证管会”在“中央银行”授权的范围内，视发行量加权股价指数的涨跌幅度进行逐级调整。总的来说，台湾地区保证金比率的调整十分频繁，而且其融资保证金比率随股价指数的上升而上升，融券保证金比率则随着股价指数的上升而降低。
三、海外证券交易规制的比较研究
在海外发达及新兴证券市场上，由于证券信用交易有极强的路径依赖，不同国家或地区的文化背景、法律背景以及政府理念及市场完善程度的不同，决定了不同交易模式与监管模式的选择。对海外证券信用交易规制的比较研究，有利于梳理出海外不同证券信用交易规制的特征，并提炼出对我国有益的经验。
（一）海外证券信用交易模式的比较
证券信用交易包括证券公司向客户的融资融券和证券公司为获得资金、证券的转融通两个环节。这种转融通的授信有集中与分散之分。在集中授信的模式下，这种转融通由专门的机构如证券金融公司提供；在分散授信的模式下，这种转融通由金融市场中有资金、证券的任何主体提供。根据转融通授信模式的不同，证券信用交易分为以下三种模式
1。分散信用模式。这种模式以美国为代表。在这种交易模式中，监管当局在活跃市场的同时，从有效防范风险的目标出发，制定了一系列完善的交易规则。在制度所限定的范围内，证券信用交易完全由市场的参与者自发完成。在证券信用交易的资格上，几乎没有特别的限定，任何人只要资金富裕就可以参与融资，只要是证券的拥有者就可以参与融券。在这种证券信用交易的模式下，无论是投资者与证券公司的融资融券，还是证券公司与其他金融机构的转融通都是由各市场主体通过市场化的自发方式进行的，不需要设立专门从事信用交易融资的机构。但是，该模式建立的前提是必须拥有一个高度发达的金融市场。
2。集中信用模式。这种模式以日本、韩国为代表。在这种模式中，证券公司与银行在证券抵押融资上被分隔开，由证券金融公司充当中介，证券金融公司居于排他的垄断地位，严格控制着资金和证券通过信用交易的倍增效应。[xiv]也就是说，在证券公司对投资者提供融资融券的同时，设立半官方性质、带有一定垄断性的证券金融公司为证券公司提供资金和证券的转融通，以此来调控流入和流出证券市场的信用资金和证券量，对证券市场信用交易活动进行灵活机动的管理。这种证券信用交易制度最大的特点，就是证券抵押和融券的转融通完全由专业化的证券金融公司来完成。这种职能分工明确的结构形式，确实便于监管证券信用交易，也与金融市场的欠发达相适应。其缺点是禁锢了其中每一个层级的多元化发展，损失了一定的效率。
3。双轨制信用模式。这种模式以我国台湾地区为代表。台湾地区的证券信用交易制度采用的是双轨制，即证券金融公司与未自办融资融券业务的证券公司存在关系、与自办融资融券业务的证券公司存在转融通关系。另外，因为资金与证券的调度，证券金融公司之间也可以有转融通的关系。所谓的“双轨”即：第一轨是由证券金融公司与委托人签订《融资融券契约》以便前者为后者提供融资融券服务，而未自办融资融券业务的证券公司则居于“”地位。凡这类证券公司可与证券金融公司签订《契约》，由证券公司证券金融公司的融资融券业务。第二轨是由自办融资融券业务的证券公司以自有资金对投资人融资融券，若其资金或者有价证券不足时，再向证券金融公司办理转融通。凡这类证券公司可与证券金融公司签订《转融通契约》，由证券金融公司对证券公司提供转融通资金和转融通证券。我国台湾地区采用双轨制信用模式是源于并不完全成熟的证券市场环境，同时其监管层防止市场剧烈波动、抑制信用交易中过度投机活动的监管理念，也在客观上促使他们对信用交易实行更为严格的监管。
（二）海外证券信用交易法律规制的比较
在海外证券信用交易模式呈现多样化分野的同时，在不同交易模式的基础上建立起来的证券信用交易法律规制也呈现不同的特色。
1。美国证券信用交易法律规制的特点
美国证券信用交易的法律制度充分体现了集中立法管理型的特点。其法律规制的详尽完备、监管机构的各司其职、证券市场的高度发达、金融体系的相对稳定，促成美国建立了世界上较为成熟的证券信用交易制度。在一贯秉持自由竞争市场化原则的美国监管者眼中，他们信奉市场是最好的管理者，只是在自发形成的证券信用交易制度的基础上，从活跃市场和有效防范风险的目标出发，通过法律和规则的形式，对证券信用交易制度在总体上进行规范和管理。在法律和规则所限定的范围内，证券信用交易则完全由市场的参与者自发完成。美国市场化的运作模式并不意味着美国的证券监管部门对信用交易持放任态度。相反，美国是世界上信用交易监管最为完善的国家之一，频繁而巨额的信用交易活动没有导致市场危机的发生，这从侧面体现了美国信用交易制度的完善和监管措施的得力。
2。日本证券信用交易法律规制的特点
相较美国而言，日本证券信用交易的监管模式就显得谨慎得多，其在风险控制方面采取了诸多措施。由于日本采用的是单轨制证券信用交易模式，证券市场与货币市场之间的渠道并未完全开通，联系二者的是证券金融公司，因此，这种融资融券交易制度非常有利于政府监管部门进行总体上的监控。与这种集中授信模式相对应，日本证券信用交易立法和监管的目的在于防止市场的剧烈波动、抑制信用交易中的过度投机活动，相对而言具有较为浓厚的政府管制色彩。在具体运作上，日本证券主管部门直接介入证券信用交易的各个具体环节进行管理，重资格审批与额度控制的硬指标，如日本证券金融公司对证券公司融资融券有额度限制、设立“注意股票制度”、强调信用交易相关资料的揭示等。
3。我国台湾地区证券信用交易法律规制的特点
与日本的证券信用交易制度相似，我国台湾地区承袭了日本的集中授信模式，设置了证券金融公司，但台湾地区的证券金融公司突破了日本封闭的融通模式，将证券信用交易的服务范围扩大到普通投资者，形成了双轨制证券信用交易模式。在这种模式下，投资者既可以通过有融资融券资格的证券公司开展信用交易，也可以直接向证券金融公司申请证券信用交易。近年来，台湾地区证券市场虽获快速发展，但其新兴市场特征明显。为防范证券信用交易风险的出现，台湾地区的证券监管当局秉持了其一贯的谨慎监管原则，在构建证券信用交易完备法律体系的基础上，特别强调风险控制的措施和手段，在客户资格、证券商资格、证券资格、融资融券余额限制等方面均有严格的规定，从而大大提高了入市的门槛，充分规避了证券信用交易的风险放大效应。
四、简短的启示
考察海外发达国家或地区证券信用交易制度的形成历史，我们可以看到，由于世界各国或地区经济发展的阶段和水平不同、社会经济体制和历史过程的差异，形成了各具特色也是最适合自己市场实际情况的证券信用交易模式，而在不同交易模式的基础上形成了不同的监管特色。应该说，不同的交易模式各有其特点与合理性。在金融市场发达、体系完备的国家或地区，市场化模式具有更大的效率优势；而在金融市场基础薄弱、配套制度不够健全的国家或地区，专业化的集中授信模式则更有助于防范风险，并有利于证券市场的稳健发展。但从根本上讲，并没有哪一种模式能够完美无缺地适用于任何证券市场。一个国家或地区采用的信用交易模式，必然是与该国或地区的社会、法律、文化背景以及市场监管理念相契合的。
因此，我国证券信用交易模式与监管模式的选择，也应在考察海外证券信用交易制度成功经验的基础上，结合我国证券市场发展的实际情况，进行本土化的选择。需明确的是，在进行本土化选择的过程中应注意以下两个方面的问题：（1）在我国证券信用交易的模式选择上，可充分借鉴发达国家或地区的成熟经验，同时亦应结合我国新兴证券市场的特点，选择符合我国实际的本土化的交易模式。考虑到我国证券市场的发展仍处于新兴加转轨阶段，市场运行机制尚不健全，法律监管体系还不完善，各市场参与主体尚未成熟且很难准确把握各自在市场中的合理定位，证券市场存在较大的系统性风险，信用机制也还没有真正建立，[xv]我国目前还不宜移植分散授信模式。如果我们硬要把高度市场化的分散授信模式简单移植过来，那么其结果必然是“水土不服”。虽然以美国为代表的分散授信模式并不适合我国证券市场的实际，但该模式仍然是全球证券信用交易制度发展的趋势，美国也是证券信用交易制度成功的典范。这种模式制定了简单但严格的法律约束体系，鼓励各种金融机构激烈竞争，以推动信用交易的发展，这就为证券市场的长远发展指明了方向，也是该模式值得我国证券信用交易制度借鉴的地方。与分散授信模式相比，由于国内证券市场的情况与日、韩等国相仿，因此，集中授信模式更适合目前我国市场的现状。但我国的证券市场十分复杂和独特，简单地模仿日、韩等国的模式同样也行不通，必须在制度的设计上进行本土化的创新，以避免证券信用交易制度在实施过程中出现南辕北辙的情形。
（2）作为资本市场的一项基础性制度创新，证券信用交易在现阶段我国证券市场上的适时推出，对我国整个金融业尤其是证券业的发展具有重要意义。但证券信用交易是一把双刃剑：一方面信用交易与现货交易的相互配合可以增加证券的供求弹性，有助于稳定证券价格，完善股价形成机制，为投资者提供新的盈利模式和规避投资风险的渠道；另一方面，证券信用交易又具有投机特性，其中隐含着诸多的风险因素，如不规范的信用交易操作会造成金融体系的风险、证券信用交易的助涨杀跌效应会导致股市波动幅度加大、证券信用交易创造的虚拟需求会引发银行扩大信用规模、证券信用交易的投机性会增加投资者及券商的风险，等等。因此，证券信用交易并不仅仅是一种简单的交易创新，更是证券市场的一项基础性制度性变革。为防范证券信用交易风险的出现，我们需积极借鉴海外证券信用交易监管的成功经验，构建我国证券信用交易的法律规制体系，并积极完善相关配套制度建设，以促进证券信用交易在券商第三方存管全面完成之后健康、平稳地推出。
注释
陈红：中南财经政法大学金融学院教授、华东政法大学国际法律与比较法研究中心研究员
[i]在证券信用交易开始前，投资者只有按证券商所确定的融资融券的保证金标准交足保证金后才能进行融资融券交易。
[ii]在证券信用交易开始后，证券商为规避信用风险的产生所确定的维持正常交易的保证金水平。
[iii]参见王跃东：《融资融券业务简述及对市场的影响分析》
[iv]参见张亦春等：《中国社会信用问题研究》，中国金融出版社2004年版，第7页。
[v]参见吴弘主编：《中国证券市场发展的法律调控》，法律出版社2001年版，第127页。
[vi]参见缪志心：《法律视角下的中国证券信用交易制度构建论》，硕士学位论文，华东政法学院，2005年4月，第4页。
[vii]参见陈建瑜：《我国开展证券融资融券交易问题研究》
[viii]1998年4月1日，经修改的T规则、U规则、X规则开始生效。其中，T规则用来规范经纪人和交易商提供的信用；U规则在1998年4月1日以前仅规范银行的信用，在1998年4月1日以后，U规则经修改后用来规范银行、证券商和其他美国的贷款人，同时废止了G规则；X规则是规范美国公民或相关组织得到来自国外的信用购买或持有美国证券的保证金规则。
[ix]参见任彦：《论我国证券信用交易制度的建立和完善》，硕士学位论文，对外经贸大学，2006年4月，第11页，第20页。
[x]该法是在参考美国《1934年证券交易法》和《1933年银行法》的基础上形成并从1954年起正式开始实施的。
[xi]现称财务省。为简便起见，下面仍以大藏省为名。
[xii]参见滕必众、田莉：《证券信用交易的国际比较及其在中国的发展》《，经济理论与经济管理》2004年第10期。
[xiii]参见任彦：《论我国证券信用交易制度的建立和完善》，硕士学位论文，对外经贸大学，2006年4月，第11页，第20页。
[xiv]参见陈红《：我国证券信用交易的模式选择与制度规范》《，管理世界》2007年第4期。
关键词：中小企业信贷资产证券化；德国Promise平台；西班牙FTPYME项目
一、 欧洲中小企业资产证券化发展现状及特征
中小企业资产证券化，是指银行或金融租赁机构将持有的中小企业贷款作为基础资产，通过对其风险和收益进行结构性重组和信用增级，将其未来现金流转换为可出售、可流通证券产品的过程。
随着银行经营的去杠杆化，各大公司开始转向资本市场融资。然而，受限于自身规模、融资成本高企及渠道限制，中小企业难以从资本市场中获得资金支持。中小企业资产证券化则为中小企业借助资本市场融资提供了有效途径。欧洲作为中小企业资产证券化的主要市场，1999年～2014年16年间共发行中小企业资产支持证券（SME ABS）近7 000亿美元，超过欧洲资产证券化发行总量的11%，由此可见这一分市场的重要性。受到金融危机的冲击，2008年SME ABS的发行量骤减至680亿，比2007年降低了37%，随后逐渐恢复至危机爆发前的水平并显现出强势增长的趋势，2014年发行33.84亿美元，占比达欧洲证券化产品发行总量的16%。
欧洲中小企业资产证券化呈现如下特征：
1. 证券化产品种类丰富。SME ABS由担保债务种类、信用特征的不同划分为四大类，包括中小企业资产负债表资产支持证券 （SME Balance Sheet ABS）、中小企业租赁资产支持证券（SME Lease ABS）、中小企业担保贷款凭证（SME CLO）和中小企业全担保债券（SME Cover Bond）。
2. 证券化产品运行良好。尽管宏观经济环境仍未好转，但是由于中小企业经营灵活性强、更擅长主动调整适应经济周期的变化，SME ABS的运行表现始终优于其他资产证券化产品。2007年1月到2014年3月间欧洲发行的SME ABS中仅有西班牙和英国的一些初始评级为投资级的证券最终出现利息部分未偿还，仅有两单交易中的两个层级的证券遭受了本金损失，意大利和德国的SME ABS均未发生违约。根据穆迪公司统计数据显示，欧洲SME ABS的投资级证券1年损失率仅为0.53%，五年累计损失率也仅有1.81%。
3. 证券市场化率低。证券化市场率低反映在SME ABS发行后大量地留存在银行内部而非交易至公共市场流通。分析2007年～2014年SME ABS的银行自留量和售出量，其中银行自留量是指留置在银行内部（Retained In The Bank）的证券数量，售出量是指在市场中交易（Placed In The Market）的数量，售出量越低表示证券的市场化率越低。2007年SME ABS的售出量达到550亿美元，占当年发行量的58%。随着危机的加深，市场化率快速下降，2009年以后几乎所有该类产品都被留置在发起人内部用于充当申请欧洲中央银行贷款的抵押品。
4. 区域市场发展程度差异较大且各具特色。欧洲SME ABS市场的区域差异程度较大。无论从交易量还是从未偿还证券余额上看，SME ABS的市场主要是在西班牙、意大利、德国和英国。尽管2010年～2014年的未偿还余额逐年下降，西班牙仍是SME ABS规模最大的地区。西班牙的产品以SME Balance Sheet为主，而意大利的产品则以SME Lease ABS为主。德国的资产证券化更多地选择合成型证券化（Synthetic Securitization）模式，而其他地区的证券化产品多为真实出售（True Sale Initiative）模式。
二、 欧洲中小企业资产证券化发展模式分析
欧洲中小企业资产证券化初始启动过程中曾有两类发展模式分别带动了德国和西班牙市场的快速发展：一类是德国复兴银行Promise平台支持的合成型证券化模式；一类是西班牙FTPYME项目支持的真实出售证券化模式。
1. 德国复兴银行的Promise平台模式。1998年德意志银行发行第一单SME ABS后，德国其他商业银行纷纷效仿，将资产负债表中流动性极差的SME 贷款进行证券化并出售给市场投资者。在中小企业资产证券化发展初期，德国银行发行SME ABS的动机为监管套利，其选择的主要发展模式是合成型证券化。
德国复兴银行提供的Promise平台的运作模式是以复兴银行为银行和资本市场投资者之间的中介，利用复兴银行作为国家政策性银行的优势，降低证券化成本帮助银行达到监管资本套利的目的。通过Promise平台发行的合成型SME ABS交易结构如图1所示。该模式中，发起人通过与德国复兴银行签订信用违约掉期（Credit Default Swap），发起人仍然是资产的实际控制人，中小企业贷款并不出表。德国复兴银行会根据风险等级将产品划分为超优先层级和普通层级，其中超优先层级的资产信用风险会继续通过签订CDS的形式转移给经合组织（OECD）银行，普通层级的资产则由复兴银行下属的特殊目的实体Promise（SPV）发行信用连接票据（Credit-linked Notes，CLN）出售给其他投资者，同时复兴银行会为AAA级的CLN提供对投资者的偿付保证。
发起人并非是要借助证券化筹集资金，大多数合成型证券化交易并不能够使发起人获得直接的融资收益，更多地是用于监管套利。对比通过复兴银行Promise平台发行的合成型交易和通过其他银行平台发行的类似交易可以发现，Promise平台可以更大程度地帮助投资者实现这一目的。关键区别在于资产风险从发起人转移至复兴银行时监管资本的计算：根据监管要求，发起银行需要为信用掉期交易对手的风险暴露缴纳资本金，这一金额通常为组合数量乘以交易对手风险权重乘以20%。大多数交易对手的风险权重为20%，而德国复兴银行因其政策性银行的本质，交易对手风险权重为0%。这一差异会显著提升发起人监管资本的释放空间。
对于银行而言，合成型证券化模式节省了监管资本，降低了交易成本，同时其附加的程序少，效率高且不会对客户关系造成影响。尤其是在一些贷款可能附加了禁止出售的限制性条款，银行无法将这类资产的所有权转移至SPV时，更适宜采用这类证券化模式。
2. 西班牙FTPYME项目的真实出售模式。1992年，西班牙证券化法律明确规定特殊目的投资公司可以购买房地产抵押贷款，1998年5月，可购买的资产种类扩大到中小企业贷款。相关法律的修改为西班牙真实出售的中小企业证券化发行奠定了基础，西班牙SME ABS基本为真实出售模式，交易结构见图2。
1999年5月，西班牙政府设立了FTPYME项目，这是一个国家层面的中小企业证券化担保项目。该项目为SME ABS提供担保，其中评级为“AA”的债券担保比例高达80%，评级为“A”的债券担保比例也达到50%。获得项目担保的SME ABS发行需要满足以下两个条件：（1）出售的资产组合中至少包含80%的中小企业贷款；（2）至少50%的证券化后所得收益在六个月之内被用于新的中小企业贷款，剩下的收益也需要在一年内应用于新增中小企业贷款。FTPYME提供的担保降低了发起人的融资成本，因为投资者对政府支持的债务要求的利率较低，一般交易中可能会节省15个～20个基点的融资成本。从西班牙银行参与项目的积极性来看，FTPYME担保确实刺激了中小企业资产证券化。
目前，除一般资产证券化外，西班牙还存在另一种形式特殊的中小企业资产证券化-多发起人资产证券化，即以多家银行中小企业贷款组合为基础资产发行证券。这些项目是由FTPYME支持并鼓励发行的，开创了多发起人的证券化交易机制。2000年～2003年间，多发起人SME ABS发行金额达40亿欧元，达到与同期单个发起人SME ABS的发行金额持平的水平，这一发行方式惠及近40家发起银行。
多发起人的证券化产品是通过一种特殊的中小企业证券化产品发行平台发起的，这一平台由基金管理公司（Sociedad Gestora de Fondos de Titulizacion，SGFT）设立。SGFTs在西班牙非常特殊，在多发起人证券化中发挥了至关重要的作用。首先，他们从多个发起人处收集可用的资产形成一组可行的证券化组合；第二，提供组合数据并与评级机构协作进行尽职调查；第三，建立购买组合的特殊基金，与大多数证券化中的SPV角色类似；第四，收集组合的运行数据并向投资者传递相关信息，同时承担日常管理和支付职责，这在其他证券化模式中一般是由受托人和支付机构履行的职能。SGFT以较低的成本为银行提供成熟的证券化技术，大大促进了中小企业资产证券化的发展。
三、 欧洲投资基金对中小企业资产证券化的支持
2004年，欧盟委员会的报告指出：中小企业资产证券化对中小企业融资具有积极影响，可帮助中小企业更好地获得信贷资金，因此需要得到公共部门的持续支持。除了德国和西班牙的国家层面支持计划外，欧盟层面的欧洲投资基金（European Investment Fund，EIF）也为促进中小企业资产证券化发挥了积极作用。
EIF在欧洲中小企业融资促进计划中发挥两方面的作用：一是应用欧盟资金为中小企业贷款提供担保，二是在中小企业资产证券化中发挥信用增级作用。EIF会为中小企业资产证券化产品的超优先级、优先级以及更低评级的证券提供“信用包装”，收取与市场水平一致的担保费用，使得相关产品等级提升至AAA级，并且借助EIF担保的低风险权重实现风险资本套利。
除担保带来的直接效益外，EIF的参与还对促进证券交易发挥了重要作用：首先，EIF的参与向投资者释放有利信号，降低投资者的不确定性，增强投资者信心；第二，EIF的担保保证了资产支持证券评级的稳定性，降低证券风险从而增加了证券对投资者的吸引力；第三，EIF参与小银行的中小企业资产证券化交易并向其传递证券化技术及经验，并将证券化概念带入这一市场不发达的国家（如中欧和东欧的部分国家），使得更大范围内的更多银行成为发起人，扩大了SME ABS的供给；第四，EIF制定相关标准，提升了证券化的透明度，有效保护了投资者的利益。
2013年，欧洲投资银行（European Investment Bank，EIB）和EIF联合推出“SME ABS计划”，针对金融危机后商业银行中小企业贷款利差很低（贷款利率约为Libor加200个基点）、以此为基础的证券化产品对投资者吸引力不高的问题，由EIB在市场中直接购买SMEABS的优先级部分，EIF则对其它部分提供担保。
四、 欧洲SME ABS市场成熟运行的关键因素
欧洲国家的SME ABS发行已有二十多年的历史，SME ABS发行规模稳步扩大，违约率低，证券运行表现良好，相较于其他国家SME ABS而言，属于成熟市场。这一成熟市场的发展壮大与平稳运行除了有关资产证券化的法律法规较为完善、国家政府和欧盟层面的积极支持以外，相关因素还包括基础资产多元化、证券结构标准化且透明度高、银行对债务人的长期服务与跟踪以及投资者自身的尽职调查。
1. 基础资产多元化。基础资产决定了SME ABS的信用风险和表现。欧洲SME ABS的违约率很低，有两方面的重要原因决定：一是SME ABS的基础资产多元化，且充分分散；二是安全性较高的产品结构设计，使得中小企业的违约行为并未能传导至SME ABS。基础资产多元化是指中小企业贷款从到期期限、贷款人规模、所处产业、区域等维度上的充分分散。
2. 证券结构标准化且透明度高。证券结构以真实出售的交易结构为主，合成型交易结构为辅，且不再过度证券化，不会在已证券化的结构性金融产品的基础上发行证券化产品。自债务危机后，欧洲央行也针对基础资产池信息、证券结构等出台了一系列规定规范证券化的信息披露，提升证券透明度。
3. 银行对债务人的长期服务与跟踪。相较于居民住房抵押贷款，SME贷款的同质性较低，银行无法使用标准信息系统或方法对其进行简单评级。依赖于银行与SME客户之间的长期交往才能获得大量“软信息”，包括SME控制人的品质、信誉评价、交易记录、发展前景预测等。根据软信息和财务信息才能形成对企业更为客观的评级，保证SME ABS的评级真实可信。
4. 投资者自身分析。欧盟出台的证券化相关法律如资本要求指引（Capital Requirements Directive）和信用机构监管规则（Credit Agency Regulation）中有规定，投资人有义务获得影响自身投资决定的相关信息并对发起人是否做足风险自留作出明确评价。
五、 欧洲中小企业资产证券化的启示
结合我国中小企业资产证券化的实践需求，提出欧洲中小企业资产证券化值得借鉴的几点经验：
1. 丰富外部信用增级主体。借鉴西班牙政府的国家支持模式，建立针对中小企业SME ABS的信用担保制度，或是借鉴EIF的做法，各地设立专项基金为SME ABS提供担保。担保可按市场水平收取费用，保证基金的正常运行。
2. 保持证券化产品的高透明度。增加证券化基础资产池、信用评级、交易结构等产品信息的披露，并且不仅是发行时的披露，而且是要在产品整个存续期间的跟踪披露。
3. 扩大双信用评级制度的适用范围。目前我国中小企业信贷资产证券化已实现双信用评级制度，由发行人和投资者各自委托信用评级公司进行评级。将双信用评级制度的适用范围扩大至证券公司或基金公司为发起人的SME ABS中。
4. 引入多发起人SME ABS。目前我国小额贷款公司等民营机构均面临筹资困难、成本居高不下等问题，对中小企业资产证券化的需求更为迫切。而单个的小型民营机构在发行技术、成本等方面的困境难以突破，多发起人SME ABS产品的引入可以解决这一难题。
5. 央行可以将信用级别较高的SME ABS列入合格抵押品范围。从欧洲实践来看，银行通过将SME ABS作为抵押品向央行申请融资这一操作在释放市场流动性的同时，也促进了SME ABS自身流动性的提升。
参考文献：
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基金项目：2014年中央高校基本科研业务费专项资金项目“从城乡分割到城乡一体化的转化机制与实现路径研究”（项目号：KZXB1432）；天津市科技发展战略研究计划项目“天津市科技金融创新发展战略研究”（项目号：13ZLZLZF08600）。
[关键词]金融市场系统风险;资产证券化;相关性;金融监管
2007年美国次贷危机席卷全球,并演化为多国金融危机。美国次贷危机的风起云涌为我国资 产证券化的发展增加了诸多阻碍。我国有学者提出“美国金融危机应成为中国的前车之鉴, 中国需要缓行或暂时停止资产证券化”。[1]资产证券化不是洪水猛兽,我们不能 因噎废食 。在当前次贷危机的背景下,资产证券化与金融市场系统风险之间存在何种联系?怎样才能 减少系统风险?以阻止金融危机的频频爆发?是需要我们深入思考的问题。为此,笔者将围 绕资产证券化的倒买倒卖运作模式、资产支持的证券流动性不足以及资产证券化交易的复杂 性作论述,揭示二者间的关联性,以期裨益于金融监管和金融创新。
一、前提论:金融市场系统风险及资产证券化的界定
系统风险是近年来学术界和金融监管部门的时髦词语,但对于到底哪些 风险属于系统风险,无论是学术界还是监管当局都没有形成共识。美国商品期货交易委员 会的系统风险定义是“由于金融市场的内在联系,一个市场参与者的违约可能波及其他人。 比如,X市场中A客户违约,可能会影响到中介人B在X、Y、Z市场的履约能力。”“系统风险 指的是不能够通过分散投资方式祛除的市场风险”。[2]美国学者舒瓦茨较为全面 地概括了金融市场系统风险表现形式和实质。他认为,金融市场系统风险具有两个特征:一 是某个经济 意外事件,如市场失灵、金融机构破产等,导致市场恐慌或者通过其他方式引发一连串的 市场失灵,导致金融机构或公司等破产,或者金融机构或公司等一连串的巨大损失;二是最 终 导致资本成本增加,或者融资渠道减少,通常表现为金融市场价格剧烈波动。舒瓦茨认为, 系统风险和正常市场波动中的市场下行的重要区别,在于前者不能够通过分散投资的方式化 解。
同样地,虽然资产证券化是近30年来金融学最热门的词语之一,但何谓资产证券化?迄今为 止理论界并没有形成统一的实质性定义,现有的定义几乎都是描述性的。美国货币监理署于 1997年的“资产证券化指南”对其的定义是:资产证券化是一种结构化金融方式 ,通过这种方式,债权人拥有的对信贷资产或者其它应收款项的权利被打包、证券化,然后 再以资产支持证券的名义出售。与之类似,维基百科对资产证券化的定义是:证券化是一种 结构化金融方式,包括对能够产生现金流的金融资产进行组合,再包装成证券,然后再出售 给投资人。[3]克劳福德把各种资产证券化的描述性定义总结为:对缺乏流动性的 资产(通 常是金融资产)进行组合,再通过在证券市场发行具有流动性的证券的方式出售组合资产融 资(或者是出售资产内含的风险),而这些证券本息的偿付几乎完全依赖于被组合的基础资 产。[4]相对于描述性定义,克劳福德认为一个实质性的定义更能帮助我们理解证 券化的本 质。因此,他给资产证券化下了一个更抽象的定义,即:证券化的实质是通过结构化的方式 ,利用与资产未来表现相关的信息,目的是更有效地利用这些资产或者分散资产上的风险。 结合通常的描述性定义与克劳福德给资产证券化下的实质性定义,我们大致可以得出资产证 券化的两个基本特征:其一,证券化是市场用来转移资产信用风险的一种结构化产品,它与 其他风险转移产品的重要区别在于,用于偿付投资人本息的基础资产被打包成了一个独立的 法律实体(SPE/SIV等);其二,从市场博弈方面看,证券化的实质是发起人、信用增级、 评级机构、券商、投资人等交易参与人,有效利用与基础资产未来表现预期(风险预期)相 关的信息,参与同一市场链博弈以实现自身利益最大化的行为。
二、原因论:金融市场系统风险与资产证券化的关联性
(一)资产证券化的倒买倒卖市场运作模式增加市场泡沫
从单笔交易上看,资产证券化的倒买倒卖运作方式,是导致发起人和投资人之间利益冲突( 道德风险与逆向选择)的主要原因。不仅如此,如果从市场整体上看,倒买倒卖运作模式则 是市场信贷标准降低、泡沫累积,进而催生系统风险的重要原因之一。 在住房抵押贷款证券化早期,绝大多数市场交易都带有政府背景(以房地美、房利美、吉利 美发放的抵押贷款为主),由于存在政府干预,放贷标准没有失控。但是,随着私人性质证 券化交易的兴起,放贷标准开始整体下滑。因为没有外来管制,证券化交易带给抵押行业的 剥离风险但坐收服务费功能,难免会导致出借人或组织人为谋求市场份额而纷纷降低放贷标 准。如果有金融机构独善其身,不愿降低身段吸引借款人,其结果必然是出局。同时,尽管 抵押信贷资产质量整体下降,但由于市场竞争压力,放贷人并不能相应地提高这些信贷资产 的风险利差。这意味着证券化交易链条的末端――投资人不能获得和基础资产信用质量相应 的较高的利息收入。这种人为的较低风险利差,反过来又会刺激住房需求,导致房价上扬, 进而制造更大的市场泡沫,滋生市场欺诈。[5]由于房价上涨,在没有外界干预的 情况下, 市场肯定会要求抵押贷款的条件进一步放松,因为借款人也想从房价的上涨中分一杯羹。与 此同时,在证券化各个环节的高额服务费用的引诱下,金融机构也渴望市场上有更多的抵押 信贷资产供自己进行证券化运作。同样,只要房价持续上涨,抵押贷款借款人的违约概率就 会很低,因为抵押人可以通过再抵押方式融资,或者直接出售房屋,偿还按揭贷款。在这些 因素的共同作用下,金融机构之间通过降低放贷标准,“挑战底线竞赛”以谋取市场占有率 便在所难免了。
不难看出,房价持续走高是维持上述市场运转的基本条件,“挑战底线竞赛”带来的劣质抵 押信贷的中长期风险被短时间的房价泡沫笼罩住了。很明显,房价上涨是不可持续的。一旦 房价下滑,大量劣质基础资产的低信用本质就会显露无遗,虚假繁荣累积的市场泡沫瞬间崩 溃带来的市场恐慌,足以使金融市场整体陷入困境。
(二)资产支持证券的流动性不足增加系统风险
足够的流动性是市场实现其价格发现功能的前提条件。在一个有流动性的证券市场,投资人 如果看低某种产品的未来走势,他可以通过卖空的方式来表达自己的观点;相反,如果投资 人选择长期持有某种证券,则表明他看好该种证券的未来市场。证券产品的市场基准价格正 是通过这种途径实现的。
传统不动产投资市场不允许卖空操作,投资人因而无法通过卖空的方式来矫正市场对未来价 格的过高预期。在这种情况下,如果资产支持证券可以卖空操作,则可以弥补上述不足。假 设投资人认为资产池基础资产价值被高估,或者认为被证券化的抵押信贷资产风险过高,这 些看空的投资人的卖空操作会促使资产支持证券的价格降低,进而促使发起人提高抵押贷款 利率。购买基础资产的成本上升,意味着投资人购买资产支持证券的热情就会降低,市场就 不会盲目狂热。但是,私人性质的证券化交易的运作方式却排斥了卖空操作。由于每笔交易 的资产池都具有 不同于他人的特征,这使得通常的金融期货价格评估模式变得异常复杂,对基础资产池以及 其支撑的不同类别的证券进行市场估价非常困难。这些缺乏透明性的证券事实上很少有市场 交易,它们大多数处于非流动状态,其价格依赖于发起时的评估,而不是市场公正竞价。没 有卖空操作,实际上等于剥夺了看空市场者参与到市场中来的机会,市 场中只剩下看好后市的乐观主义者,证券的价格就会一步一步地攀升,这反过来又会刺激缺 乏流动性的不动产的价格上扬,增加市场泡沫。
(三)资产证券化交易的复杂性是引发金融市场系统风险的催化剂
复杂系统经济学是经济学近年来兴起的一个全新研究领域,它主 要是利用复杂系统科学来解决传统经济学理论中背离市场实践的一些难题。与传统经济学将 经济领域视为封闭系统并趋向均衡不同,复杂系统经济学认为经济是一个开放的,并且不断 适应外界环境变化的内在进化系统。复杂系统并不一定趋向均衡,即使是一个看似理想的必 然趋向均衡系统在实际演变过程中可能也会存在一定的变数。复杂系统理论认为,市场越 复杂,其不确定性和波动性就越大。资产证券化交易的复杂系统特征主要体现在两个方面: 一是被证券化的基础资产复杂多样;二是证券化程序、方法的复杂性,这两方面都会影响市 场的有效性。
1.基础资产的复杂性对市场的影响。 被用来证券化的基础资产种类繁多,除了住房抵押贷款外,汽车信贷、信用卡应收账款、不 动产租金、商业不动产抵押贷款、设备租赁租金、特许权使用费、政府收入、版权使用 费等,都可被证券化后出售。由于不同种类基础资产之间的个性差异,对每种类型资产的 评估,包括违约风险评估、利率风险评估、提前还款风险评估等,都要求有不同于其它资产 的价值评估模式。更有甚者,利率风险和提前还款风险之间还存在内在联系。当市场利率降 低时,借款人提前还款的可能性就增大;反之,当市场利率上升时,借款人违约的可能性就 会增加。[6]这些风险本身也是变动的,尽管存在评估其动态变化的数学模型 ,但这些 模型本身具有很大的推测成分。这些固有模型会因为考虑到利率变动而愈加复杂,它们 会依赖越来越多的假定条件和历史数据。如果这些历史数据本身不够准确,根据它得出的评 估结论肯定也不准确。如果组成资产池的基础资产不止一类,对其进行价值评估的复杂程度 会成倍增加。
2.资产证券化交易运作方式的复杂性对市场的影响。 资产证券化市场的复杂系统特征,不仅会阻碍市场自我调节功能的有效发挥,更有甚者,它 还可能导致整个市场系统的崩溃。主要体现在以下三个方面:
(1)资产支持证券的复杂系统特征阻碍了信息披露功能的发挥。 信息披露是保证证券市场公正、效率的主要手段,但资产支持证券的复杂特性,却成了投资 人及其他市场参与人获取必要资讯的障碍,而这些必要资讯是市场有效运作的前提。证券化 交易信息披露难题体现在两个方面:其一,事无巨细的信息披露本身需要花费巨额成本;其 二,即使所有相关信息都得到披露,对这些纷繁复杂的信息进行分析、评估所需要的大量成 本,对投资人而言可能也是得不偿失的。根据“合理毋知理论(the theory of ration alignorance)”,当信息分析成本超过收益时,信息需求方会理性选择“毋知(ignorance )"。具体到资产支持证券市场,这意味着相关企业在决定是否花费更多时间、雇佣更多人 员对可能的投资对象进行分析时,会权衡确定增加的成本与不确定的未来收益。比如,次贷 危机爆发前,除了准确预测房价下跌的幅度外,几乎所有可能导致次级抵押证券市场崩盘的 危险,特别是抵押贷款质量的下降,都有所披露。然而,投资人并没有在意这些风险。出现 这种状况,最主要的原因就是这些证券的复杂性,已经使完全理解它的风险变得不可能。次 贷危机中,许多基金管理人都缺乏分析不同种类资产池所需要的资源,他 们主要依赖信用评级机构的评估,信用风险顾问公司Tempus Advisors首席执行官爱德华?格 里贝克指出,许多机构投资人主要依靠他们的评估购买资产支持证券, 部分原因就是市场已经变得如此复杂。
(2)资产支持证券的复杂系统特征增加了市场预期的难度。 当资产支持证券的结构高度复杂时,市场参与人,甚至包括交易组织人都可能无法预计交 易的所有后果。比如次贷危机中,尽管ABS CDO的基础资产证券符合多样化特征,但事实表 明,这些基础资产证券本身的基础资产(主要是次级抵押贷款)的表现具有内在联系――因 房价下跌导致系统性违约。这种内在联系几乎没人注意到,甚至包括信用评级机构,尽管类 似的例子美国以前已经发生过。再有,来源于基础资产本利的现金流在不同类别投资人之间 的区别分配,使得基础资产池如果出现违约,不同类别投资人之间就会出现利益冲突。比如 ,如果在违约初期服务人即对基础资产进行重组,尽管需要花费一些即时成本,但长远看 来是有利于投资人整体的。但是,由于资产支持证券的复杂层级结构,不同类别证券持有人 取得本息时间、顺位等上面的差异,有利于投资人整体的行动,并不一定对每种类别的投资 人都有利。服务人在行使是否重组、采取何种方式重组的自由判断时,可能会因损害了某一 类别证券持有人的利益,而招致对方请求损害赔偿。证券的结构越复杂,服务人越难全面考 虑重组的后果,面临请求损害赔偿的可能性就越大。因此,服务人通常不愿基于自身判断而 采取重组行为,他们宁愿坐等违约风险累积、放大,最终危及市场稳定。
3.资产支持证券的复杂系统特征降低了金融市场抵御市场传染的能力。 金融市场传染(financial contagion),是指个别金融机构的突发困局向市场内其它关联机 构的传播,对它的研究在1997年亚洲金融危机后成为学术界的热门话题。造成金融市场传染 的主要原因是市场恐慌,而市场恐慌主要源于市场的复杂难辨。因次贷危机引起金融市场系 统灾难,其直接原因就是CDOs、ABS CDOs结构的复杂难辨,致使部分次贷支持证券的局部问 题因市场恐慌而迅速传导至整个证券化市场及其它信贷市场,进而引发市场系统灾难。由 于投资人并不总是能理解CDOs、ABS CDOs等复杂证券的运作模式,他们的投资选择很自然地 依赖于顶尖评级机构的信用评级。当部分“投资级证券”出现损失时,投资人很容易出现恐 慌,担心其它高评级证券也会出现类似损失。
三、结论:加强我国资产证券化监管,防范金融市场系统风险
通过上述考察可知,资产证券化是美国金融危机的始作俑者,资产证券化与金融市场系统风 险存在正的相关性,因此,加强资产证券化监管,防范金融市场系统危机成了金融危机后中 国推进资产证券化的首要任务。政府在发展证券化市场过程中的主要角色是监管市场规范运 行,保证公平公正,防范市场系统风险。联系我国当前的法治环境,以及政府在以往证券市 场监管中的具体表现,本文认为我国资产证券化监管应当注意如下原则:
1.坚持以有限管制间接管制为原则,减少直接干预。资产证券化作为一种金融创新,本质 上是规避法律管制的结果,如果不是规避法律强制加在担保权上的“破产税”,规避法律对 金融机构的强制资本储备要求,资产证券化很难会像今天这样迅猛发展,资产证券化的出现 以及发展,背后的潜台词是大范围的市场管制没有效率。政府规制的前提是市场失灵,但市 场是否失灵,失灵的具体表现等等,都需要通过市场实践才能表现出来。受长期计划经济传 统以及部门利益影响,我国管理层习惯于直接干预,喜欢动用准入限制措施,如将特殊目的 受托人限定为有限的信托投资公司等。这些措施不仅缺乏市场逻辑,而且很容易阻塞市场发 挥正常功能,导致市场扭曲,结果不是纠正市场失灵,而是导致市场失灵。
2.坚持慎重选择资产证券化类型,逐步推进资产证券化原则。在金融一体化和金融创新迅 速发展的背景下,为有效地防范与化解系统风险,对待资产证券化等类型的金融创新应当慎 重。次贷危机表明,金融资产证券化的最大风险是导致银行放松对放贷的监督,致使贷款质 量整体下降,引发系统风险。次贷危机的这个教训,在我国发展金融资产证券化市场时必须 时时谨记。会不会导致贷款泛滥,是当前选择推进信贷资产证券化类型时应当贯彻的一条原 则。“资产证券化的基础和前提是必须有优质的金融资产,即高质量的债权组合,能够带来 可预测的相对稳定的现金流,同时未来现金比较均匀地分布于资产的存续期”。[7] 首先我 国应严格把关证券化基础资产的质量,不良资产证券化应缓行。但是对投资者而言,不良资 产所蕴含的风险可能随时爆发,一旦风险爆发,投资者由于利益 损失意识到不良资产风险时,投资信心就会丧失,于是爆发系统性金融风险。同时对于一般 信贷资产,包括企业贷款、住房抵押贷款、信用卡应收账款、个人消费贷款等,也应该暂缓 推行证券化。一旦放开限制,这些贷款的质量即有可能整体下降,进而引发市场系统风险。 特别是住房抵押贷款,当前的房地产泡沫已经很严重,如果放手让银行对这些贷款进行证券 化运作,不仅会进一步累积泡沫,现有的很多反泡沫措施(比如提高存款准备金控制贷款规 模)也会失灵。
3.坚持以信息披露为原则,防范系统风险。信息披露是证券市场最好的防腐剂,尽管次贷 危机向传统信息披露的效果提出了挑战,但各国避免市场系统风险的主要做法仍然是加强信 息披露。比如,美国政府要求信用评级机构增加信息透明度,欧盟要求评级机构公开评级模 式、方法,而不是直接干预评估程序、行为。我们在制度设计时也应该借鉴这些做法,规范 信息披露要求,并严格监管机构监督职责,保证信息披露充分及时准确。首先根据不同资产 证券化类型交易,分别提出信息披露要求。与发行股票不同,资产证券化交易类型繁多,交 易法律结构差异很大,不同基础资产类型交易、不同法律结构交易所涉及的信息披露往往差 异很大,因而有必要防范市场系统风险。其次,应建立准确的信用评级。信用评级虚高是导 致次贷危机的另一重要原因。准确的信用评级是资产证券化市场健康发展的关键。从市场效 率上看,准确的信用评级是资产支持证券市场定价的基础,信用评级大起大落势必造成市场 恐慌,进而引发系统风险;而对于投资人来说,一定的信用评级是资产支持证券基础资产质 量、交易法律结构(包括各参与人的资信状况)的综合反映,信用评级机构实际上承担着对 发起人、信用增级机构、服务机构等的监督职责。我国要保证资信评级机构评级准确,应制 定一定范围的强制专门技术规范。
主要参考文献:
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An Study On The Relevance between Asset Securitization
[关键词] 资产证券化 现状和问题
一、资产证券化概念和基本交易结构
早在1977年,美国的投资银行家维斯·S·瑞尼尔(Lewis S.Rainer)就已使用了“资产证券化”这个用语。但是至今,各种定义解释仍未统一。美国杜克大学西瓦兹(Shwartz)教授定义为:“在证券化中,企业部分的分解自己,把不具有流动性的资产从企业整体风险中隔离出来,随后以该资产为信用基础在资本市场上融资,融资成本比起企业的直接债务融资或股权融资来的要低”。这一概念非常旗帜鲜明地提出了资产证券化实现的两个目标,一是降低融资成本,二是分离那些“不具有流动性”的资产所带来的风险。
资产证券化的交易结构较为复杂,但是基本结构不变。如图1所示,在典型的资产证券化交易中,发起人通过创设金融资产,然后选择资产汇集成资产池,并通过两种方式转让这一资产池:一是发起人向信托受托人转让该资产池,换取基础资产所有权权益的转递凭证;二是发起人向商业信托受托人或特殊目的载体(SPV)转让资产池,后者发行以该资产池为担保的债务工具,并用所募集资金向发起人支付转让资产的价格。
二、我国资产证券化的现状和问题
1.发展历程
我国资产证券化起步较晚,最早可以追溯到1992年三亚市丹洲小区将800亩土地作为发行标的物,以地产销售和存款利息收入作为投资者收益来源而发行的2亿元地产投资券。
而对于我国的金融机构而言,资产证券化真正开始于2005年12月两项试点交易的成功发行。这两项交易分别是中国建设银行的住房抵押贷款支持证券(RMBS)和国家开发银行的现金流抵押贷款证券(CLO)。经过中国人民银行和中国银行业监督管理委员会(银监会)等数家政府机构的多年努力,上述两项涉及总额约人民币72亿元证券化资产的交易成为可能。之后,国内各家银行纷纷试水资产证券化。2008年,建行发行了国内首只不良资产支持证券——建元2008-1重整资产证券化。
非金融机构方面,中国联通作为发起人于2005年8月完成了首个企业资产管理计划交易。担任计划管理人的证券公司通过设立专项资产管理计划发行了不同系列的资产支持受益凭证。这是我国企业资产证券化的标志性事件,之后一年中,另外8个专项资产管理计划陆续诞生,“基础资产”的范围扩大到与高速公路收费、设备租赁、电力销售、基础设施建设和股权转让等相关的各种应收账款或未来现金流(对应收益权)。
我国的信用风险与流动资本高度集中在银行业,据统计,约90%的融资来自于银行。企业从国内资本市场直接融资的渠道并未完全畅通(例如发行企业债或股票),况且企业直接融资的金额与银行贷款的规模相比还是远远不够。帮助降低信用风险在银行界的高度集中和减少社会流动性过多的问题,使得资产证券化成为重新分配风险和资本的必要手段之一。
2.我国资产证券化的现状及问题
目前我国的资产证券化分为企业资产证券化(也叫专项资产证券化)和信贷资产证券化(即狭义的资产证券化)。主要呈现如下特点:
(1)资产证券化兵分两路,银行间债市与证券市场天然相隔。受分业监管体制的限制,资产证券化被割裂为两块,一是银行信贷资产证券化,二是企业资产证券化。两种资产证券化产品各自由不同的监管部门审批,在不同的交易场所上市流通,适用不同的监管规则。
证监会将企业资产证券化完全消化在证券行业内部来运行和管理,银行信贷的资产证券化只能在银行间市场发行和交易,造成与银行信贷资产证券化产品并不在统一的市场上交易的局面。面对的投资者结构单一,数量有限,证监会对企业的会计和法律界定不够明确。而银监会对证券化产品审批手续复杂,节奏缓慢。
(2)流动性整体过剩,银行缺乏实施动力。关于资产证券化,国内目前有很多关于增加了流动性的讨论,大概是指,将未来现金流转换为近期的流动性。事实是,由于投资途径有限而导致的高储蓄率,使国内银行的流动性过于充足。且存额与银行贷款总额之间的差距仍在扩大。资产证券化在这一方面的优势对银行业整体来说,没有很大的吸引力。当然,不能一概而论。
对于四大国有银行和交通银行等大行来说,有的是刚刚为上市进行过资本注入,有的存款本身过剩,但是对于很多规模相对较小的股份制商业银行,他们的需求很迫切。一家快速成长的银行必须不断有资金寻求新的市场,像民生、浦发和兴业这样的银行需要提高信贷资产的流动性以支持更多的新客户开发,追求新的利润。我们看到,2007年9月11日浦发银行推出“浦发2007年第一期信贷资产证券化信托”产品,其他几家也已准备开展资产证券化业务。
(3)利差盈利长期主导,不舍放弃既得利益。对于占融资比例绝对多数的信贷资产,目前国内银行的盈利模式主要就是利息差,目前存贷利息差近400个基点,比世界平均水平高一倍以上,资产证券化卖掉之后,200点没了。中国贷款是23.6万亿元,200个基点相当于4720亿元收入,银行当然不大乐意。商业银行不实行资产证券化,也能获得较高的收益。即便是把现金拿回来,也很难找到比贷款更好的收益率项目。用交通银行副行长钱文辉的话说,“我们目前对资产证券化肯定不感兴趣。”资产证券化的开展对很多银行来说,首先是一种金融创新的尝试。
(4)交易体系构成缺陷,证券化定价存在问题。资产证券化面对一个资产池,其中的基础资产尽管被要求是同质的,即在收益率的期限、结构和风险上比较接近,同时,资产的数目要足够大才符合风险分散的原则。事实上,国开行发行的2005和2006开元信贷资产支持的证券中,基础资产的构成是多元的,涉及电力、通信、基建、运输和传媒等各个行业。这样一来,在定价的时候就问题多多。
与一般的企业债、国债、金融债等固定收益类产品按季付息、本金最后结算的方式不同,资产支持类证券采用的是本息按季结算的方式,由此导致同样面值的债券随着时间推移,所代表的债权数额将逐步递减。由于资产池中的客户可能出现提前还款的情况,导致每季支付给所有者的本息并不是固定不变的。如果一笔回购横跨两个结算周期,就会出现对于债券的定价难题。
另外,市场定价要遵循基本的市场规则,由于目前的制度框架下,投资者比较少,对于资产支持的证券发起人来说,面临价格大打折扣的威胁。今年以来不断上扬的利率环境给资产支持证券的发行造成了较大的压力。比如浦发银行,就在首次资产证券化业务中只落得保本而归。从前面几期资产支持的发行情况来看,银行机构相互持有对方资产支持证券的情况比较突出。风险转移不可实现,原有资产的风险仍然留存于银行业内部。
(5)一级市场投资受限,二级市场尚未成形,资产支持证券流动性差。相较于理论上调整资产负债结构、增加资产流动性等对于证券化的诱人表述,信贷证券化试点的尴尬不断,先是国开行,后是浦发,关键是投资者太有限,而各家的资产证券化纷至沓来,势必抬高收益率水平,导致银行亏损。对于即将展开试水的工行、中信、兴业、民生、招行等来说,浦发的尴尬可能继续上演。
从二级市场的情况来看,资产支持证券的交投十分清淡,少有机构通过交易进行转让,大多数机构投资者选择持有到期。如图3图4所示,到2006年信贷资产支持的证券只有6次交易发生,交易额仅为总发行额的2%,企业专项资产支持证券虽明显优于信贷资产支持的证券,但仍显示资产支持证券二级市场流动性的不足。一方面出券方很难在市场上找到交易的对手,另一方面资产支持证券本身尚不具备回购功能。因此,目前的流动性是无从谈起。
2008年的1月11日,中国保监会向各保险公司和保险资产管理公司下发《关于保险机构投资信贷资产支持证券的通知(征求意见稿)》。《意见稿》要求,保险公司投资的信贷资产支持证券,只能是由银行业金融机构发起的资产证券化产品,且暂限AA级或相当于AA级以上的优先级证券,投资额度则限于上年度末总资产的2%。虽然,开始允许保险公司投资于信贷资产支持证券,但有限的额度和有限的产品供给使保险机构普遍反应平淡。
(6)基础资产供需矛盾,市场运作出现瓶颈。按照基本理论,拟证券化的基础资产一般应为未来带来稳定预期收益的正常资产,目的是用市场化的方法调控流动性风险。但在实际情况中,发起人更倾向于证券化产品结构中以不良资产为基础资产。如果资产自身偿付能力存在问题,将不仅影响资产证券化的效果,还很可能大大增加其自身运营成本,甚至影响产品证券的如期全额支付。
当然,市场的认可和证券化的步伐都是渐进的,经过,继2005和2006两次发行住房抵押贷款支持证券后,2008年建行又发行了国内首只不良资产支持证券——建元2008-1重整资产证券化。越来越多的证券化产品,面对有限的投资人,对收益率和期限的要求都会越来越苛刻,发行证券难度增大。
(7)资产证券化发起主体垄断,资产证券化优势无存。理论上的合格发起人与实际差异很大,只有规模与资产质量处于领先地位的机构和企业才会在第一轮或第二轮的申请中进入被考虑的范围,而资本市场中迫切需要通过资产证券化解决流动性和资本需求的不是这些大型的机构或企业,那些急需资金流动性补偿的企业和机构仍然无法获得实际的好处,资金的流转仍然是在银行系统内部或少数的几个贷款本就容易的大企业。
3.对我国资产证券化的展望和建议
总体上,目前资产证券化在我国创新和学习多于其功能和实效。但存在的问题在实践中仍有可能累积风险、创造投机、限制创新,针对以上问题,提出如下的三点建议:
(1)对资产证券化进行专门立法,确立统一的发行、上市、交易规则,建立资产证券化专门统一的法律体系;适应混业经营的新格局,加强监管机构之间的协调,形成发展资产证券化良好的外部环境。由于中国金融市场现行的分业经营、分业监管的体制,资产证券化被割裂为两块。而我们所发行的资产证券化产品,无论是信贷资产证券化产品还是企业的资产证券化产品,都是利用信托的基本原理,在同一种机制下应该对资产证券化监管统一规则。比如说,会计处理、税收优惠政策以及交易规则和交易市场的统一问题,其所反映的深层次的问题是在混业金融新格局下的监管协调问题。
(2)扩大投资人范围,增强资产支持证券的流动性。我国现有的金融结构中,交易手段缺乏,投资品种单一,造就了高储蓄银行高风险股市,大量的资金和投资者只拥有少数的投资品种,势必导致金融结构进一步恶化,风险在银行的大量积聚。资产证券化是上个世纪最伟大金融创新之一,如果没有广泛的投资者,即便是各家银行都开展资产证券化业务,各家企业都开辟资产证券化专项,风险不但不能分散和化解,反倒会因为个别大型资本占有者相互持股而累积加剧。没有良好的流动性和充分的一级二级交易市场和交易流程,资产价格不能正确估计和实现,随着利率市场化的进程,以及储蓄机构的变化,利差空间逐步缩小,不合理的交易会带来更多的经营风险。
(3)美国次级贷危机在目,我国在体制和流程都不够不完备的时候,目前流动性整体过剩,理应减少不必要的不良资产和利率敏感性风险扩散的可能,渐进化的实施各种级别和类别的资产证券化过程。
(4)相对于大型国有股占主导的银行企业,更多的融资需求是一些规模较小的,但成长性较好的银行和企业。证监会和银监会在审批核准时,应以风险收益权衡考虑,公平合理的开展资产证券化业务,整合优质资产,构建合理规模的银行信贷和企业专向资金证券化业务,切实地解决融资难的问题,改善金融结构,降低融资成本。
参考文献:
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