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刑事诉讼法教学探讨:刑事诉讼法案例教学探讨 《刑事诉讼法》是高等学校法学专业中的一门必修课。通过多年的教学实践,笔者深刻地认识到在提高法学教学质量的诸因素中,案例教学法是重要的因素之一。 案例教学法的具体应用 精心选择案例 案例教学效果如何,在很大程度上取决于教师能否选择恰当的案例,精选出的案例应当是典型的、有代表性的,最能揭示所学理论的案例。并且要选择与教学内容和教学目的密切相关的正面与反面的典型案例,寓所教理论于案例之中。 案例教学的形式可以多样化 案例教学过程主要以启发学生思维、锻炼学生分析和解决问题的能力为中心,所以形式可以多样化,归纳起来,有下面几类: 1、举例法 即运用某些案例作为论据去证明某些法律原理、法律观念或方法。这种教学方法与传统的教学方法结合使用,一般是根据讲授内容的需求,插入一些较为简单的案例加以分析说明,以帮助学生理解消化教学重点、难点。这种教学法以讲授为主,案例为辅,主要适用于学生学习刑事诉讼法的基本理论、基本概念和基本方法,是一种较为简易的案例教学法。 2、讨论法 即在学生比较系统学完某些基本理论和方法后,由教师选取篇幅较长,也较为复杂的案例,设置某些问题,组织学生在课堂上围绕这些问题展开讨论。在采用讨论法进行案例教学时,教师应把握好课堂,适时地创造条件,鼓励学生就案例中涉及到的有关问题大胆质疑,积极发言,让学生各抒己见,说出自己的理由和结论。这种案例教学法主要适应于学生对刑事诉讼法中一些重要又较难掌握理论的学习。这种案例教学的好处在于能够给学生较大的思维空间,培养学生的参与意识,锻炼学生的独立思考能力、逻辑思维能力及与他人沟通的能力。 3、纠错法 受“重实体、轻程序”思想的影响,刑事诉讼中的具体程序经常不受重视,从而导致办案过程中出现错误。所以,采取这种“找错误”的案例教学方法,有利于学生联系工作实际,加深对法律规定的理解和掌握,培养学生发现法律问题的能力。这种案例教学法所涉及的内容比较全面,主要适应于学生比较系统地学完某些基本知识后采用,也可以在对课程进行复习时使用。 4、模拟法 这种教学法要求较高,必须在学生基本掌握刑法和刑事诉讼法有关知识的基础上才可能运用。一般要求是教师根据教学需要选取一个可以模拟操作的案例后,分配学生角色,把法庭的审判搬到课堂上,让学生亲临其境,按刑事诉讼法规定的程序一步步地进行下去。这种教学法的最大特点就是学生参与,学生为了演好自己的角色,会“如饥似渴”地查找自己需要的知识,并在短时间内消化知识和运用知识,使学习成为学生的一种“自我需求”。模拟结束后,由教师对模拟活动的情况进行总结,指出存在的问题和不足,提出完善方法、途径,使学生对活动中存在的问题和解决的途径达成一定的共识,从而实现教学目标。 应用案例教学法应注意的问题 案例教学法的实施对教师提出了更高的要求,教师将付出更多的精力和劳动 教师要在课堂上引导学生,驾驭案例材料绝不是一件轻松的事情。在案例教学前,教师除了要钻研教材、制定授课计划、认真备课外,还需要做好以下准备工作:(1)准备案例。为了确保教学质量,必须广泛收集案例,掌握丰富的案例材料,才能针对教学内容,选择恰当的案例进行教学。(2)针对案例设计向学生提问,这些问题既要符合教学大纲的要求,又要有逻辑性、启发性,且有助于提高学生的思维能力和分析能力。(3)设计如何组织课堂讨论,如何回答学生可能提出的问题,以及如何根据案例授课等。(4) 模拟案例整个过程的设计、排练。总之,采用案例教学法对于教师的要求远远大于课堂讲授教学,不仅是对教师理论知识的考察,还是对教师组织能力、应变能力的考验,教师需投入更大精力、花更多时间作准备。 案例教学法的实施也对学生提出了新要求 案例教学法要求学生在课前要有一定的准备,不能把课堂作为唯一学习场所,而是要课堂课外兼顾;要求学生课堂上要积极聆听和发言;要求学生不能仅仅满足于教材或者讲义,而是要在教师的指引下学会寻找利用课外资料,为课堂教学做准备和在课后巩固深化课堂学习的内容,服务于实践。 案例教学法的实施对学校教学单位要求较高 在案例教学中,要求学校有较为丰富的图书馆藏,同时要求有开放的网络资源,方便学生搜集资料,为案例教学做好准备。同时,如果在案例教学过程中,能够运用多媒体,使用一定的电教仪器设备辅助教学的话,会增强案例教学的效果。此外,由于案例教学不适用大班教学,只能是在小班教学中采用,这样便于讨论,课堂秩序也比较容易控制,效果较好,这就要求学校具备小班教学的设施。另外,还应支持和安排教师到业务部门进行调研,收集案例等。 总的来说,在刑事诉讼法这样一门实践性很强的学科中适用案例教学法非常有意义,这种新的教学方法的应用,对学生、教师、学校都提出了更高的要求,只有三者共同努力,才能实现初衷,产生更为良好的教学效果。 湖北长江大学校级教学研究项目“司法考试导向下的诉讼法案例教学研究”阶段性研究成果之一,立项编号:JY2011002 (作者单位:长江大学政法学院) 刑事诉讼法教学探讨:公安院校刑事诉讼法教学改革初探 【摘 要】公安院校刑事诉讼法教学改革应顺应公安民警招录培养体制改革的形势,从教学理念、教学内容和教学方法等方面进行探索和创新,确立新时期公安教育风格的刑事诉讼法课程内容体系。 【关键词】公安院校 刑事诉讼法 教学改革 公安民警招录培养体制改革的主要方向是:根据公安机关警力需求和编制情况,逐步压缩普通学历招生规模,扩大面向高校毕业生和退役士兵招生规模,将原来高中起点的国民教育模式,调整为本、专科起点的公安专业教育模式,努力提高学员的综合素质和警察职业意识,为基层公安机关培养输送高素质的应用型、复合型专门人才。在新的历史条件下,公安院校应牢牢抓住招录培养体制改革的有利契机,全面调整教学计划和课程设置,科学优化教学资源配置,大胆创新教学环节和教学手段,把职业精神培养、专业能力教育和警务技能训练贯穿培养工作的全过程,努力形成“教、学、练、战”一体化的、公安职业特色鲜明的新型人才培养模式。本文拟对公安民警招录培养体制改革后刑事诉讼法学课程的教学理念、教学内容和教学手段方法进行探索和创新,确立起凸显新时期公安教育风格的刑事诉讼法课程内容体系。 一、树立新的教学思维 公安院校用什么样的理念重塑公安法学教育,成为公安教育工作者所需讨论的重大命题。传统的刑事诉讼法学教学以“满堂灌”的方式为主,属于教师“讲”、学生“听”的接受型教学模式,教师是课堂的“权威”,学生被动接受知识,教学过程中只关注学生是否掌握了刑事诉讼法的基本规则和法条,而缺乏对学生认知过程中“内化”能力的培养。公安法学教育应该在一般法学教育的基础上,针对公安工作出现的新问题、新经验,有针对性地对学生进行执法理念和法律实践的教育。特别是改制后学生出现的两大新特点,决定了公安法学教育改革的紧迫性。首先,与普通大学招录的生源不同,改制后招录的学生有退伍的士兵、专科毕业生、本科毕业生甚至研究生。进入公安院校之前,他们都有自己的知识贮备和人生经历,具备一定的能力和素质。其次,改制后培养出来的学生属于定向委培生,他们未来的工作岗位在基层公安机关,对于毕业去向而言,公安院校的法学教育更具有专业性。学生进入公安院校之后,他们要对自己的角色重新定位,从军人或者普通大学生的身份向警察身份进行转变,需要接受警察素质、警察执法理念、警察职业道德的教育,学习公安专业知识和基本技能。因此,面对新形势,公安法学教育改革首先要以理念改革为先导,将素质教育和职业教育结合起来,以培养“准警察”的教育思维为基点,以培养既具有正确执法理念,又具备熟练执法技能的高素质公安人才为教育目标,不断开创公安法学教育的新局面。 二、构建新的教学内容 长期以来,刑事诉讼法被认为仅是实现实体法的工具和手段,诉讼法的价值普遍流行着“工具主义论”的提法。无论是在司法实践还是法学教育中,都存在着“重实体轻程序”的观念。且大部分学生认为刑事诉讼法规则繁多、内容枯燥,对这门课程不感兴趣。但是,刑事诉讼法与公安工作密切相关,对公安执法办案有着很强的指导性作用。因此,结合公安法学教育的特点整合刑事诉讼法的教学内容具有重要的现实意义。 (一)理念教育与规则学习相辅相成。随着我国民主与法制建设进程的不断推进,面对日益复杂的治安形势和刑事犯罪日益智能化、复杂化的趋势,学生需要有较强的执法理念和执法水平,对法律的了解仅仅停留在记忆法条的层面显然不能适应工作需要。作为法学教师,不仅要使学生掌握具体法律规则,还要让学生了解规则背后的内在机理,提高法律素养。鉴于人权保障的重要性,刑事诉讼法的许多条款尤其是被追诉人的诉讼权利,都规定于宪法之中。如美国宪法修正案中对正当程序的规定,德国基本法中对刑事诉讼诸原则的载明,所以刑事诉讼法被称之为“宪法的测震仪”、“应用宪法”、“实践中的宪法”、“第二宪法”,其关乎着公民人身自由和生命的重要权利。实践当中出现的“只要案子办对了,程序错误只是一个小问题”的观点,这种重实体、轻程序的观念为实践中难以消除的漠视甚至违背刑事诉讼程序的司法行为提供了注解。“徒法不足以自行”,执法者需具备良好的法治意识,正是程序决定了法治与恣意的人治之间的差别。因此,该门课程教学要贯彻“程序正义”、“程序公正”、“人权保障”的理念。公安院校培养的“准警察”应该同时具备正确执法理念和准确运用法律规则的能力。笔者认为理念教育可以放在刑事诉讼法绪论部分进行。例如,“刑事诉讼的任务是惩罚犯罪和保障人权”,政策性的宣传未免过于空洞,也可能使学生产生厌倦情绪,教师可以通过一些反面案例进行说理,例如武汉市警方实名曝光抓捕的人、东莞市“女赤脚游街”事件,针对民警在处理治安案件中存在的问题,提出民警执法过程中不能忽视程序的作用。通过实体案例分析不仅能达到理念教育的目的,同时还能对学生进行职业风险的教育。传统的刑事诉讼法教学,大部分教师认为绪论部分可讲性内容不多,学生也认为此部分内容没有可考之处,都忽视了对该部分的学习,现可通过对绪论的深入学习,加强程序理念的教育,使学生在开篇学习刑事诉讼法之初就能感受到这门课程的优秀价值。只注重规则,忽视理念贯彻,刑事诉讼法就会缺乏“灵魂”,成为“无水之源”,只剩下一系列繁琐的条框;反之,只强调程序理念,忽视规则的理解和运用,刑事诉讼法就会成为空洞无物的教条。只有两者相结合才能达到教与学的最佳效果。 (二)现行规定与立法新趋势互相结合。刑事诉讼法教学无疑是以现行的《中华人民共和国刑事诉讼法》以及一系列司法解释为基本内容,因为这是公安工作的基本操作规范,但从法制完善的趋势来看,刑事诉讼法本身也存在不少问题,进行必要的调整也是可以预期的。刑事诉讼法教学不能局限在教材的框架内,首先,为了保障刑事诉讼法的与时俱进,必须让学生了解刑事诉讼制度的新发展,如在2010年,为进一步完善我国刑事诉讼制度,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》;又如“宽严相济”刑事司法政策的提出等。这些都是刑事诉讼制度发展的阶段性成果,教师在讲授相关章节时,必须及时补充教材没有的新规定、新内容。其次,十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》,草案已经公布并向社会公开征集意见。对这关乎公民生命自由和财产安全的基本程序法,无论是理论界还是实务界,都非常重视。教师在课堂上可以适时引导学生关注刑诉法的修改,例如,可以组织一场班级辩论赛,讨论沉默权制度设置有无必要性;或者如何平衡限制侦查权力与保持社会稳定的矛盾关系等。若只以教材和刑事诉讼法典作为蓝本,这种教学起点过低,学生对刑事诉讼制度中出现的新规定和新趋势会有所忽视,缺乏前瞻性的教学不能满足新时期公安法学教育与公安工作的需要。 (三)侦查程序与审判程序教学并重。由于教师普遍认为公安院校的毕业生主要从事的是公安工作,招录体制改革后这种情况更是如此,因此传统的刑事诉讼教学一般以侦查程序为重点,以立案管辖、侦查行为、强制措施、证据收集等内容为优秀,在刑事诉讼流程中把重点放置在从公安机关立案到侦查终结这个阶段,认为审查起诉、审判阶段与学生未来的工作没有紧密关系,因此对这部分内容随意地点到即止甚至不讲。这种教学隔断了学生对刑事诉讼流程的全面掌握,不利于学生了解各公安司法机关在刑事诉讼中相互配合与制约的情况。“准警察”要注重诉讼意识的培养,即警察所有的侦查工作都应当围绕着审判工作而进行。我国试图构建起一种控审分离、控辩平等和审判中立的刑事诉讼格局,学生就必须对整个刑事诉讼的流程作出全局性掌握,这也是顺应刑事诉讼发展新趋势所应有的诉讼理念。在教学内容的选择和取舍上,重点讲授凸显公安工作特色的章节无可厚非,但是对其他程序也需一并关注,以帮助学生形成刑事诉讼的完整链条。例如,对于审判阶段,考虑其程序的繁琐和枯燥,可观看典型案件的庭审现场录像资料,也可组织一场模拟庭审活动,学生通过角色的扮演,从感性上了解庭审过程,从而达到较好的教学效果。 三、创新教学方法与手段 刑事诉讼法学是一门理论性、应用性和实践性都很强的学科,要帮助学生形成正确的诉讼理念,从而提高他们分析问题和解决问题的能力,精心挑选出的教学内容需要配置科学的教学方法与手段才能相得益彰,教学方法与手段是不可忽视的重要环节。启发式教学法、案例教学法、案例讨论法、多媒体课件教学等方式是法学教师在教学过程中形成的较为完善、科学的教学手段和方法。在此,笔者拟提出几种可以增强刑事诉讼法教学效果的方法。 (一)横向联系法。刑法与刑事诉讼法是与学生未来工作紧密相关的法律,从部门法的角度来看,二者是程序法与实体法之间的关系。刑法是规定关于犯罪和刑罚的法律,刑事诉讼法则是从所规定的诉讼程序上保证刑法的正确实施,刑事诉讼的过程既是适用刑事诉讼法的过程,也是适用刑法的过程。为了增强学生活学活用的能力,教师应该帮助他们形成一个知识共同体。在刑事诉讼法授课过程中,一定会遇到刑法当中的问题,如讲授讯问犯罪嫌疑人的程序时,会涉及刑法的刑讯逼供罪;讲授告诉才处理的案件时,涉及侮辱、诽谤等具体罪名。教师在授课时应相互呼应,不能局限于自己的学科,帮助学生形成实体法与程序法的无缝衔接,以促进学生法律专业知识的系统化。 (二)比较法。教学过程中教师要适当地对相关学科之间进行比较,这有利于提高学生的分析理解能力、记忆能力和概括归纳能力,从而在整体上培养学生的法律意识。《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》三大诉讼法同属于程序法,三大诉讼法既具有相对独立性,又有共通性。教师可以充分运用“求同存异”比较法对学生进行引导。首先是“求同法”,三大诉讼法虽然属于相对独立的课程,但由于同属程序法,因此在一些审判制度、审判原则等方面存在着相同之处。如两审终审制、回避制度、审判公开制度、以事实为依据,以法律为准绳原则等,讲授时注意引导学生认识其共性。其次是“求异法”,三大诉讼法目的和任务的不同导致了在很多方面三者又存在着差异,如证明责任问题,刑事诉讼的公诉案件由公安司法机关承担证明责任,犯罪嫌疑人、被告人一般不承担证明责任;行政诉讼则是由作为被告的作出具体行政行为的行政机关承担;民事诉讼则是实行“谁主张,谁举证”原则,特殊情况下实行“举证责任倒置”原则。又如,三大诉讼法都涉及“诉讼当事人”,其实在不同诉讼“诉讼当事人”的称谓也有所不同,如果教师不注意引导学生进行比较,学生结束课程学习后可能连最基本的称谓都无法准确掌握,对三大诉讼法的本质区别也不清楚。除了学科之间的比较,教师还要注意刑事诉讼制度古今对比和中外对比,如可谈一下古代“亲亲相首匿制度”与现行刑诉法的证人作证制度;介绍美国的米兰达规则;或者比较我国的陪审员与英美法系的陪审团制度,通过比较加深认识,启发学生思考。 (三)图示教学法。近年来公安机关实行执法规范化建设,很多基层单位部门从自己的业务出发,制定了工作流程图。如案件审核流程图、窗口单位的办证流程图、审批流程图、信访工作流程图,实战单位的接处警工作流程图、矛盾纠纷调解流程图、刑事行政案件办案流程图等,通过制定并落实工作流程图,使每项公安工作标准化。公安院校的法学教育也必须注意实战部门的业务动向,借鉴实战部门的新经验对课程教学方法进行创新。刑事诉讼法教学中采用多媒体课件,可增强教学的生动性和趣味性。以多媒体教学课件为载体,将图示法融入教学,把艰涩晦涩的抽象法律程序形象化,把刑事诉讼的知识点通过图示串联成线,可以增加授课内容的直观性,使学生在思维中形成一定的程序结构图,把抽象知识具体化。例如,公安机关办案过程中经常涉及期限的问题,如果把握不好会导致程序不公,可以以列图的方式作出一个总结(如图1所示。图中的期限是指刑事诉讼法所规定的最长期限,补充侦查不是刑事案件的必经程序);又如,可以通过图示对检察院二审抗诉和再审抗诉作一个比较。 (四)对抗性教学法。公安法学教育应当面向公安实践工作,以公安执法需要为教育导向,突出公安特色,逐步加强实践教学的比重。传统刑事诉讼法教学多侧重专业化知识的传授,学生参与实践的体验不够,课堂气氛容易出现沉闷和懈怠情形,以对抗性教学法为手段,加强实训建设,可以使刻板的课堂气氛变得轻松活跃,促进教与学的融合交流。对抗性教学模式以美国著名教育家杜威的“新教育”思想和建构主义为理论基础。在杜威看来,认识论所关心的不只是知识问题,更重要的是认知问题。传统的认识论在认知问题上是以“知识旁观者”的理论(spectator theory of knowledge)出现的。这种认识论主张,知识是对实在的“静态”把握或关注。杜威认为,这种通过人的动作引起事物变化的方法,可使事物性质和作用变得比较清楚。试验方法的特点是只有行动以后才可以知道,没有动作便没有真正的知识。这与建构主义理论的观点不谋而合。建构主义理论认为学生是教学的主体,教师是学生构建知识的帮助者,强调“情境”的重要作用,主张利用“情境”和“协作”发挥学习者的主观能动性。不论是杜威的新思想还是建构主义理论,都强调学生的自主性作用,强调学习者对知识的体验。因此通过对抗性教学,既可以实行科学的教育方法,又能加强实践教学的效果。刑事诉讼法适合实施对抗性教学法,主要由于该学科自身的特质就存在着不少对抗性的元素。例如,刑事诉讼的任务即犯罪控制与人权保障的矛盾问题;侦查人员与犯罪嫌疑人、被告人的对抗;辩护律师与公安司法机关之间的对抗等,这些都是引导学生进行对抗性思考的绝佳资源。教师可以通过举行辩论赛和模拟办案两种形式实现对抗性教学。在教学过程中适时安排辩论,可以促使学生对该理论进行辩驳后的权衡思考,如以“律师在侦查阶段的权利范围应当扩张还是限制”为例,教师可以设置这样一个情境:律师在侦查阶段有什么权利?这些权利是宽泛了还是被削减了?讯问时律师在场权有无设置的必要?这个情境可以通过一些案件或视频作为铺垫,然后学生进行分组,自行收集资料和决定发言人,由教师主持一场辩论,最后进行点评,并以学生的表现作为科目考核成绩的基础之一。模拟办案也是对抗性教学的常用方式。在授课过程中,教师根据教学进度和内容,安排模拟办案,既可以是单列场景的演练,如对犯罪嫌疑人、被告人的模拟讯问;对犯罪嫌疑人、被告人住所或人身进行模拟搜查等,也可以是综合场景的模拟,如进行模拟审判,把学生分为控、辩、审三方,各组自行做准备,教师也可进行辅导,如强调学生要通过“法言法语”进入角色,在话语中标明自己的身份。通过辩论赛和模拟办案,可以激发学生的对抗意识,从而更有激情地投入情境的体验,最终加强对知识的领悟。 (五)组织应用型讲座。招录培养体制改革后的学制为2年,时间有限,且学习的科目较多,课时量较短,仅仅通过课堂的传授容易使教学“走过场”,因此刑事诉讼法教学要向课堂外进行拓展和延伸,可以组织应用型、实践型讲座,邀请公安一线民警或者律师行业有丰富办案经验的专家到校举办讲座,如邀请打黑除恶、打拐行动的办案民警谈谈案件证据收集方面的问题等。法学专任教师由于科研和授课压力,不能及时更新实战知识,同时学生在入校前虽然经过了系统学习,已经有了自己的知识经验储备,但绝大多数学生是直接从校到校,或者从军营到校,对公安工作缺乏直观性的认识,因此举办此类实践型讲座,不仅能弥补专任教师实战经验不足所带来的教学局限性,同时又能拓宽学生的知识面,使学生能站在公安工作的前沿思考问题。 【作者简介】蔡 霞(1982- ),女,广西桂平人,广西警官高等专科学校法律系讲师,硕士。 刑事诉讼法教学探讨:流程图法在刑事诉讼法教学中的应用 [关键词]流程图法;高职高专;刑事诉讼法 随着我国市场经济的发展,法制化进程的加快,法律专业人才缺口增大,就业方向不再局限于传统的司法、行政机关等单位,企业、金融机构、社会团体及其他事业单位等均有所需求。然而高职高专法学专业学生的理论研究深度无法与本科生相比,加强实际操作和解决问题的能力来弥补这一不足是其正确的发展方向,特别是金融类高职高专院校的毕业生大多进入企业、金融机构工作,主要是需要实际操作的能力。为解决刑事诉讼法教学内容枯燥乏味、无规律、抽象不容易懂等问题,基于日常教学经验的积累,有必要探讨将流程图教学法引入刑事诉讼法的有效途径。 一、流程图引入刑事诉讼法教学中的可行性 1.程序性、步骤性的操作环节,是适用“流程图教学法”的先决条件。无论是刑事诉讼法,还是破产法、税法、仲裁法等诸多程序法内容,都是由错综复杂、环环相扣的诸多“司法程序”组成的。这些程序,也就是事态行进的步骤,本身具有时间性和序列性,这就为“流程图”的适用提供了先决条件。而程序法的这一特殊性是其他任何学科,甚至包括计算机等理工类学科所不具备的。 2.步骤的烦琐、结果的不可预知性,是适用“流程图教学法”的本质要求。程序法较为烦琐、机械,在诸多司法程序中存在着许多不确定因素。例如,刑事诉讼的第一审程序包括“立案”、“侦查”、“审查起诉”、“提起公诉”、“开庭前准备”、“审理”、“判决”、“送达”等诸多程序。一个简单的案件尚且如此,如果包含当事人众多的集团诉讼、诉讼期间耽误、上诉、二审、再审等因素,可能更加复杂。因此,一个相对明晰、可操作性强的“流程图”是适合初学者掌握的最佳方法。 刑事诉讼: 3.程序法内容的相似性、重复性,是适用“流程图教学法”的内在需要。从法源上讲,程序法与实体法在20世纪不断出现交融的趋势。除了专门解决纠纷的诉讼法外,行政法、经济法、民法、商法等传统的实体法,已越来越多地出现程序法律规范,甚至程序法与实体法交融成为其新的特点。这些程序法内容,大体是相似的。例如,我国的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》在“管辖”、“立案”、“一审”、“上诉”、“二审”、“审判监督”、“执行”等诉讼的基本环节规定是相似的。 二、流程图法在刑事诉讼法教学中的可行性措施 通过三大诉讼法流程图的对比来讲解诉讼程序,可以提高教学信息的集成度,给学生以感性认识,加深记忆。利用多媒体演示流程图课件可以获得最佳的效果。如没有完成课件制作也可在课堂板书上实施流程图法,但其表现力及整体感略有欠缺,因此,仍需将纸质的流程图印发给学生作为补充。 1.充分利用网络及多媒体技术。要充分利用网络特别是多媒体技术来实施本教学法的重要手段,可增强教学的交互性,实现教学资源共享。 2.通过模拟法庭或实习等形式,提高学生对刑事诉讼程序的综合运用能力。仅在课堂上教授了诉讼流程并非教学的终点,还要为学生创造并提供多种参与实践训练的机会。“模拟法庭”的教学内容主要是诉讼法,与传统教学法相比,流程图法更容易结合“模拟法庭”教学。在教师的设计、指导下,学生自主选择诉讼程序、诉讼主体角色,进行“模拟审判”,不仅打破原有“讲授式”教学方法的学科界限,融合实体法与程序法的知识,更重要的是通过自己亲身演练提高独立解决问题的实践能力。另外,流程图法也可用于辩论会及法律事务实习之中。 三、结论 综上所述,在高职高专院校的刑事诉讼法教学中创新的采用“流程图法”不仅解决了教师在教学手段上单一、陈旧的难题,也帮助学生掌握了学习刑事诉讼法及其他程序法的有效方法,对于完善法律知识的教育和宣传提高学生的法律素养和社会实践能力是大有裨益的。将流程图教学法应用到高职高专诉讼法课程的教学中,会给学生直观的概念,清晰的思路,使讲解更加系统化,使学生更容易理解和记忆,同时也为其自学创造了条件,因此,起到事半功倍的作用。通过实践新的教学法,解决高职高专学生学习诉讼法课程所面临的缺乏整体感、记忆困难、知识混淆以及不会实际操作等问题。同时,由于本教学法突出各诉讼法的异同点,可以在整体上缩短诉讼法课程的课时,解决课时不足的问题。并且,该成果可以推广到所有包含程序规范的法律课程的教学中,即不仅可以在单纯的诉讼法课程的教学中使用本教学法,也可以在那些包含有程序性规范的法律课程的教学中使用,特别是对于较为复杂的程序,效果将更加显著。 刑事诉讼法教学探讨:《刑事诉讼法》教学改革初探 摘要 《刑事诉讼法》课程是法学类学生的一门专业必修课程,目前该课程在各高校法学院系的实践教学活动情况令人堪忧,有必要对该课程的实践教学活动进行根本性改造。应全方位培养学生的刑事法技能,强化案例分析和模拟法庭实践教学效果,加强与公检法等机关的沟通与合作。 关键词 刑事诉讼法 实践教学 调查 《刑事诉讼法》课程实践教学改革的必要性 刑事诉讼“惩罚犯罪与保障人权”的双重目的和刑事诉讼新理念的要求。我国1997年刑事诉讼法进行了大幅度修改,刑事诉讼的目的从单纯的“惩罚犯罪”到“惩罚犯罪与保障人权”并重,刑事诉讼理念发生了根本性变化,程序正义、无罪推定等法学术语一直不停地在我们法律工作者脑海中闪烁并发出诱人的光芒。刑事诉讼法的修改必然导致刑事司法实践的变化。相应地,作为刑事法律事务实践前沿阵地的《刑事诉讼法》课程的实践教学有必要进行战略性调整与改造。在司法实务中,庭审只是案件处理的一个环节,更多的工作是在法庭之外。我们固然要在“模拟庭审”中实现刑事诉讼的目的,贯彻无罪推定、程序正义等刑事诉讼理念,但更要将它们体现在法庭之外的诸如会见、调查取证等各个具体环节之中。因为在现行的刑事法律实践中,法院的庭审已不再像过去那样走过场,对控、辩、审任何一方来说,庭审成功的关键都在于事前准备工作和庭外工作是否做得充分扎实。有鉴于此,笔者认为学生刑事案件庭外工作的实践教学也极其重要。目的之一就在于从实践的层面帮助他们强化刑事诉讼双重目的观和刑事诉讼新理念,以确保法学类毕业生能适应社会的新发展,确保他们在以后的职业生涯中确实贯彻执行新的刑事诉讼法。 社会发展对法律人才的要求。当前经济全球化、知识经济、网络化已经是不争的事实,这既为社会主义法制建设带来机遇也带来挑战,中国WTO的加入也影响了现行的教育体制,海洋法系、大陆法系的融合,使得双方在教学上重视吸收对方的优点和长处。重视法学实践教学,实际上就是大陆法系的法学教学学习和借鉴海洋法系的成功经验。因此,笔者认为,兼具大陆法系和海洋法系优点的法学类无疑将更能效适应社会发展的时代要求。结合以上形势以及法学类学生所即将从事的职业性质,《刑事诉讼法》课程实践教学活动作为一个基础性教学环节更不应偏离法学教育培养德、智、体、能全面发展的具有综合素质的应用型法律人才这个根本任务。 《刑事诉讼法》课程实践教学改革的基本思路 调整《刑事诉讼法》课程教学理念,深化对该课程实践教学的认识。教学理念是人们在教学活动中所持有的并准备付诸行动的信念,包括教学所追求的目标和教学过程中所遵循的规则、观点。不同的教学理念会产生不同的教学效果。该课程的实践教学容易流入形式与传统的基础课程是纯理论教学这个观点有很大关系。调查显示,有些教师虽然在教学计划书上制定了各实践教学环节,但并未真正重视,在教学过程中仍沿袭传统灌输模式,因忽略学生的主动参与而使实践教学内容空留于纸上。在现代法治社会中,法律条文的数量不断增加,其修改和变化的速度同样令人应接不暇。若要把这些知识全在课程上灌输给学生,不仅不现实,也无必要。法学教育的真谛是使学生学会如何学习和使用法律。笔者认为就《刑事诉讼法》课程的实践教学而然,如何引导学生站在不同的角度思考和处理刑事案件才是关键。例如:教师应当在实践教学中重点引导学生学会作为侦查、检察、审判人员以及辩护律师等应如何分析案情、如何收集证据,如何讯问或询问犯罪嫌疑人、如何维护犯罪嫌疑人和被告人权利、如何在法庭上质证或询问被告人、如何书写相关法律文书等。如果与以上活动相关的诉讼技能没有学会,熟背再多的法条也无济于事,其后果就是在将来的司法实践中,学生终究只会“纸上谈兵”。因此,作为任课教师必须充分认识到法学的应用性特质,重新调整课程教学理念自觉地在脑海中树立在实践中培养“能力”的观念,即他们应时刻牢记在实践教学中尽其所能切实帮助学生锻炼其法律语言表达能力、法律思维、判断能力和准确及时处理刑事案件的能力。总之,每位教师不仅要在脑海中具备,纸面上体现更要在行动中扎扎实实做到理论教学与实践教学并重。 科学设计具体实践教学环节,全方位培养学生的刑事法技能。《刑事诉讼法》实践教学具体环节设计不科学是导致该课程实践教学活动效果不理想的重要原因之一。“正确的理论必须结合具体的情况并根据现有条件加以阐明和发挥”。实践教学的目标能否实现就在于实践教学活动的具体实施。因此,根据不同的内容科学设计多样化的富有趣味性并各具特色的实践教学环节,从各个层次上培养学生的刑事法技能,是《刑事诉讼法》课程实践教学改革的一个优秀点。这包括培养学生观察、发现和认知刑事案件法律事实的能力,归纳、概括刑事法律关系及洞悉控辩双方矛盾焦点的能力,收集、分析、判断和采信刑事证据的能力,准确认定刑事案件性质和案件事实的能力,正确阐释法理和适用刑事法的能力,严谨法律推理能力,组织和驾驭庭审或谈判活动的能力,刑事法语言表达能力、刑事法律文书写作等能力。调查显示,该课程传统的实践教学活动由于新的刑事诉讼理念缺乏等各种原因的限制,通常强调从庭审角度把握该课程的内容和相关知识点,忽略了庭外各重要知识点上具体刑事法技能的培养。事实上,各高校法学院系的实践教学往往重视庭审模拟而忽略或根本不曾进行立案模拟、证据调查模拟、审查起诉模拟等相关功课,这严重偏离了学生未来的职业选择。实践证明,法学类学生毕业后不仅进入法院系统工作,更多地是进了律师事务所、检察机关、公安机关以及企业。因此,笔者认为在该课程以后的实践教学中授课教师必须坚持全方位“能力”培养原则,该原则要求重新设计《刑事诉讼法》实践教学环节,科学设定实践教学内容,而实践教学环节的多样化和内容的细化则是一个不可避免的趋势。这要求在该课程的实践教学中,在关注庭审模拟的基础上更应关注立案、会见、调查取证、审查起诉、庭外和解等庭外事务的模拟,以求全方位地培养学生的刑事法技能。 强化课堂案例分析和模拟法庭实践教学效果,加强与公检法等机关的沟通与合作。案例分析法是《刑事诉讼法》课程实践教学中师生最喜爱的方法。案例分析法能激发学生学习激情,帮助学生理解、运用刑事诉讼理论知识,培养学生的创造性思维和批判精神。但是长期的实践教学也证明传统的案例分析法缺陷不少,刑事案件的陈旧、枯燥,论证式的讨论分析,填鸭式的讲解和灌输等都导致了该实践教学方法丧失了其应有的活力与魅力,以致部分学生误认为它根本就不是一种实践教学方法。笔者认为,案例分析法作为目前公认的解决教学中理论联系实际的最佳方法,应当进行革新。新的案例分析法首先应坚持以学生为本、强调学生主体地位的原则。从典型案例的及时收集到问题的提出、分析、解决以及评论,教师要始终贯彻学生参与原则。其次,新的案例分析法应是一 种综合性的教学方法,即包括充分利用各种现代化教学设备,使案例教学手段多元化;也包括灵活运用如分组讨论、辩论等各种生动活泼的形式组织案例教学,使案例教学形式“立体化”;总之,案例教学法是一个利用教科书、音像制品、电子教案、电子图书、CAI课件、试题库、网络课程和资料库等一起构筑的一个立体化的案例教学平台。正如美国课程专家派纳所说的“课程是一个回荡着千种声音的领域”,“是多种声音的交响”。 在《刑事诉讼法》的实践教学中,刑事诉讼模拟法庭教学实践颇为常见。基本上湖南高校各法学院系都有模拟法庭都曾组织过刑事案件的模拟。然而正如前文所述,一般高校只组织模拟庭审,就是模拟庭审也只能模拟其“形”而非其“神”,导致大部分学生都觉得没有意思。因此,强化刑事诉讼模拟法庭的实践教学效果是我们迫切需要的。一般说来,刑事诉讼模拟法庭实践教学一般要经过前期准备、实务模拟、总结评价、材料归档四个步骤。笔者认为每一步骤都关系到刑事诉讼模拟法庭实践教学的效果,因此都应作到精心准备,全身投人。但是由于传统刑事诉讼模拟法庭实践教学的过于虚拟性,导致很多学生都无法专注投入,主要原因在于学生心中“疑惑”太多。尽管说有实践教师进行指导,但事实上教师的指导很难消除学生心中的疑惑,因为,教师是他们在课堂上所接触的教师,同社会法律实践中的侦查人员、检察人员、法官和律师相比,他们有着与具体现实相隔离之嫌疑。尽管说有些指导教师是有实践经验的教师,但在公检法和律师事务所都工作过的实践指导教师恐怕是凤毛麟角,所以说,从一开始学生就对教师埋下了不信任的种子,要他们相信自己更是难以做到。这无形之中使刑事诉讼模拟法庭的实践教学效果大打折扣。部分学校尽管也聘请了有经验的检察官、法官或律师参与模拟法庭实践教学活动,但事实上他们只是偶尔参与,更不会全程指导模拟法庭实践教学的四步骤,而侦查人员、检察人员、法官和律师同时同地参与模拟法庭实践教学活动的情况就更为稀奇。因此,笔者认为提高刑事诉讼模拟法庭实践教学效果最有效的方法是在刑事诉讼模拟法庭实践教学的四个步骤之中都有实践经验丰富的侦查人员、检察人员、法官或律师参与的影子,而模拟庭审则是所有人员的大集合。这样可以从源头上激发学生参与的积极性,切实帮助他们提高法律职业技能。总之,笔者认为,在封闭的刑事诉讼模拟法庭实践教学中融入开放式的内容,加强学校与司法机关和律师事务所等的沟通与合作是提高模拟法庭实践教学效果最有效的途径。 刑事诉讼法教学探讨:刑事诉讼法学教学要求与教学方法探析 摘要: 随着程序正义与人权保障理念在刑事诉讼法中的深刻融入,刑事诉讼法迎来了新的改革和发展契机,与此同时,刑事诉讼法教学的基本要求和教学方法却面临新的挑战,本文认为在教学中应坚持理论教学与实践教学并重,并应根据不同的教学内容采用不同的教学方法,通过多元化的教学模式达到良好的教学效果。 关键词:教学要求;启发式教学法;案例教学法;模拟法庭教学法;多媒体教学法 刑事诉讼法学是各级各类院校法学专业的主干课程之一,是法学专业学生的专业必修课。性质上属于程序法,是国家制定的关于如何惩罚犯罪的基本法律,讲授这门课面临的问题是法条众多,学生记忆困难,理论庞杂,学生难以理解,知识点琐碎,学生容易混淆,应用性强,学生缺乏实践。这些问题给教师的课堂教学造成了很大的困难。而另一方面随着程序正义和人权保障理念日益深入人心,刑事诉讼法在司法实践中的作用更是得以凸显。因此,如何讲授好该门课程便成了承担该门课程的教师关注和思考的问题。笔者通过此门课的教学工作粗略地总结了该门课程的教学要求,并尝试运用了启发式教学、案例教学、模拟法庭教学等不同的教学方法,从课后学生的反馈来看,取得了良好的教学效果。 一、刑事诉讼法教学的基本要求 随着刑事诉讼法律的逐步完善,对刑事诉讼法学的教学也提出了新的要求。 (一)使学生掌握关于刑事诉讼法的法律规定,这是最基本的要求 关于刑事诉讼法的内容学生除了要掌握刑事诉讼法典(《中华人民共和国刑事诉讼法》)内容之外,还要掌握其他关联法律(如《中华人民共和国律师法》)、司法解释(如《最高人民法院关于执行〈中华人民过年共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》)、行政法规、规章(如《法律援助条例》)等诸多有关刑事诉讼的内容。教师就是要通过教学把这些内容传授给学生,使学生对刑事诉讼法的基本知识能够全面掌握。 (二)加强理论教学,改变学生“程序法无理论”的认识误区,提高学生的理论底蕴 在“重实体、轻程序”观念的影响下传统观念认为刑事诉讼法属于纯粹技术性规定,无须掌握相关理论。随着司法实践的发展,刑事诉讼法学的教学理念发生了改变,人们逐渐认识到程序法更需深厚理论的支撑,所以刑事诉讼法学教学内容既要有法条内容的传授和讲解,又要有理论的支撑和升华,使学生通过对基本理论的掌握从而深刻理解法律的规定。 (三)把刑事诉讼法教学与司法考试结合起来,使学生在复习司法考试时能够有的放矢 刑事诉讼法在我国司法考试中占有较大的比重,每年的分值有60分之多。刑事诉讼法教师要研究历年来司法考试刑事诉讼法真题。针对司法考试考察的内容和出题思路,培养学生缜密的逻辑思维,关注知识的细节,关注实然法条的细微差别。使学生养成一个认真细致,严谨的做事习惯。这种风格不仅对司法考试,而且对法律实务都是至关重要的。[1] (P. 73) (四)把刑事诉讼法教学与研究生考试结合起来 近几年来由于各种原因的促使,考研的学生越来越多,针对此种现象,刑事诉讼法教师要研究近几年来各大高校研究生考试刑事诉讼法试题,尤其是一些名校刑事诉讼法试题。有选择性地教授不仅有利于活跃课堂气氛,可使学生学得轻松,学得扎实,记得牢固,理解深刻,有利于学生的研究生考试。 二、刑事诉讼法教学方法 为使学生准确掌握刑事诉讼法的基本知识,深刻理解刑事诉讼法的理论,教学中我们对刑事诉讼法的教学方法进行了研究与实践,引入了启发式教学法、案例教学法、模拟法庭教学法。 (一)启发式教学法 启发式教学法是指教师在教学过程中根据教学任务和学习的客观规律,从学生的实际出发,采用多种方式,以启发学生的思维为优秀,调动学生的学习主动性和积极性,促使他们生动活泼地学习的一种教学方法。运用启发式教学法,老师授课时可以不断提出问题,引出各种可能性,引导学生发现有关的事实材料、法律规范及其各种因素之间的关系,引导学生自己开动脑筋思索。展开讨论。而教师要对讨论结果有重点的归纳和总结。这样不仅可以调动学生学习的主动性和积极性,使学生从被动学习的状态转化为主动学习的状态,而且使学生掌握的知识更为牢靠、更加深入。[2] (P. 50)并通过这种思考和分析学到了法律思维的方法,获取了各种技能,使其综合素质得到了锻炼和提高,例如,在讲解“刑事诉讼的基本原则”部分中的“无罪推定原则”时,可以提出以下启发式问题:“无罪推定原则需要哪几个制度作为支撑”,“我国的犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权吗”,“我国是彻底的疑罪从无吗”等等。针对学生的回答,教师作适当评论并对上述问题作详细的讲解,最终使学生能够很容易地理解根据我国《刑事诉讼法》第12条(法条原文:未经人民法院依法判决,对任何人不得确定有罪)的规定是不能得出我国已确立无罪推定原则的结论的。 (二)案例教学法 案例教学法起源于1920年美国哈佛商学院,当时是采取一种很独特的案例型式的教学,这些案例都是来自商业管理的真实情境或事件,通过此种方式,有助于培养和发展学生主动参与课堂讨论,实施之后,颇具绩效。案例教学法到了1980年,才受到师资培育的重视,并发展成为一种相当有效的教学模式,而国内教育界开始探究案例教学法,则是1990年以后。由于法律规范和法学理论具有一定的抽象性,刑事诉讼法学又是一门实践性很强的课程,而作为初学者的学生也缺乏相应的司法实践经验,因此,在教学过程中教师有必要运用具体的案例去解析相关的法律规范和法学理论,使学生能够轻松地理解和掌握这些法律规范和法学理论,使学生把注意力集中到分析问题和解决问题上来,学生由原来单纯听讲、接受灌输的被动地位转化为有机会参与、发现、探究的主体地位。在案例教学中,学生是学习的主体,教师变为引导者,师生之间的关系是互动的、平等的。此时知识不是通过教师传授得到的,而是学生在一定的情境下借助教师引导、同学讨论、自己思考的方式获得的。这种方式充分调动了学生的积极性和主动性,增强了学生的参与意识,提高了学生独立思考、分析推理能力和表达能力。 (三)模拟法庭教学法 模拟法庭教学是指由学生分别担任审判员、原告人(或公诉人)、被害人、被告人、辩护人及证人等角色,以司法实践中的法庭审判为参照,按照国家有关法庭设置的要求布置法庭,统一着装,按照正式的法庭审判程序来模拟审判某一案件的审判过程。[3] (P. 74)在此之前,由任课教师或指导教师给学生分配任务,学生按照担任的角色要求,积极参与各项准备工作,包括理论知识准备、搜集案件材料、分析案情、制作审判需要的各种法律文书,剧本编写,与担任其他角色同学协调、实际彩排等等。再通过参与模拟法庭的过程,把自己对法学理论、法律知识的理解、认知,通过所担当的角色,在模拟法庭展现出来,使所掌握的法学理论知识得到初步的验证,还可以将实体法的内容引入案件当中,如罪与非罪、此罪与彼罪的认定、是否具有自首立功情节等来扩充模拟法庭的内容,也可通过设置刑事附带民事诉讼程序等来延伸审判程序,使学生通过模拟审判过程加深对实体内容的理解。模拟审判结束后,教师还应组织学生就该模拟法庭案件审判进行讨论,让每位学生发表对该案的审理意见,并在此基础上进行总结点评,如案件事实是否清楚,证据是否确实充分,法庭辩论是否有理有据。控辩双方及法官运用法律是否正确,诉讼程序是否合法等。使缺少司法实践的学生通过模拟法庭也能熟悉法庭审判的各个程序,学生对于刑事诉讼法庭审判程序的理解就鲜活生动起来。 (四)多媒体教学法 随着信息技术的发展和计算机技术的普及,多媒体以其强大的优势改变了传统的“粉笔”,“黑板”的课堂教学模式,充分激发了学生学习的兴趣,优化了课堂效果。提高了教学效率,已被越来越多地应用于刑事诉讼法学的课堂教学中。刑事诉讼中有些程序比较烦琐,公诉案件的第一审普通程序便是这类烦琐的程序一。从总体上来说,公诉案件的第一审普通程序由公诉审查、开庭前的准备和法庭审判三个阶段组成。具体来说,法庭审判又包括开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述以及评议和宣判五个阶段组成。这五个法庭审判阶段又包括更为细致的步骤,如果仅仅依靠教师的口头讲解,学生总会有一种“雾里看花,水中观月”的感觉。难以真正领会这些程序究竟如何操作。多媒体课件教学能够在一定程度上克服口头讲解的缺陷,给学生一种直观的印象,从而可以帮助学生轻松把握相关程序的具体操作步骤和方法。多媒体教学还有利于习题的练习,每个章节讲完之后,为了检验和巩固学生对该知识点的掌握程度,都会有针对性地让学生做一些习题,尤其是历年的司法考试真题,如果单凭老师在课上把每道题读出来,那会浪费很多时间,而利用多媒体教学,可以事前把全部真题建立链接,以全面展示各类习题内容,使学生认真思考、仔细、琢磨,从而顺利地做出习题。 总之,通过以上诸多种教学方法的运用,形成一套全新的刑事诉讼法学教学模式。通过实施多元化教学改革,构建一种教学内容多样化、教学方法多样化的新的教学模式,以求实现优质的教学效果。
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一、音乐理论课上提高学生积极性的方法分析 (一)提高教师的语言修辞能力 音乐教师在进行授课的时候,要注重语言的科学性,这样才能够体现出语言的艺术与魅力,语言的修辞能力是提高学习兴趣的关键所在,教师的语言能力在一定程度上决定着学生以后的发展,利用形象、生动的语言,就能够将复杂的问题变得更加简单,还能够巧设悬念,注意语言的简练准确,能够确保学习的效果。当然作为音乐教师首先要做的就是提高自身的素质与水平,不断地学习更多先进的知识,多参与到教学培训中去,只有提高了自己的能力才能够教好学生。 (二)启发学生的学习兴趣 以《非洲的灵感》为例,在这节课的学习过程中,学生对非洲音乐也不够了解,也不够感兴趣,因此在课前的时候作为教师应该利用多媒体给学生播放此类的歌曲,因为很多学生都对足球世界杯感兴趣,所以可以播放世界杯的主题曲《非洲时刻》,如果学生对这些歌曲熟悉,那么就能够准确地掌握这些音乐的特点,从而激发对非洲音乐的求知欲。或者教师也可以利用小组比赛的方式来调动学生的积极性,将所有的学生分为几个小组,每一个小组选一名学生作为组长,当播放完一首歌曲的时候,教师就可以让学生自由地去讨论这首歌曲的名字,然后由每一个小组的小组长进行发言,这样以小组竞赛的方式会让学习变得更加的有趣,学习音乐的时候也会更加的容易。 (三)课堂上的教学内容丰富 让课堂教学的内容更加丰富也是提高学生积极性的主要方法之一,教师在进行备课的时候,要多搜集更多的素材,能够从不同的角度来了解非洲的地方特色,主要是了解非洲的音乐,还要给学生展示更多的非洲乐器的图片,很多学生对这样的音乐或者乐器有所了解,能够从多个方面来了解作用,在他们欣赏非洲音乐的时候能够找一些比较熟悉的音乐,例如,学生都看过成龙的《我是谁》这部电影,在电影中就有很多的非洲音乐,教师可以截取一些片段来让学生欣赏,或者可以让学生一起学一学非洲舞蹈,亲身体会非洲音乐的魅力。 (四)提高学生的参与积极性 首先在进行音乐课教学的时候要面向全体的学生,多鼓励学生进行个性化的发展,在教学中要处处体现以学生为主体,进行师生之间的互动,如果将音乐课能够面向全部的学生,那么学生的个性就得到了发展,也能够让学生更加喜欢音乐课。其次,音乐课堂的教学应该保证民主性,教师在上课的时候应该转变以前的教学模式,在传统的教学模式中都是将教师作为课堂的主体部分,教师传授知识,学生只是被动地去听,这样的效果并不好,教师在教学的过程中应该时刻体现对孩子的关注,确保在人格关系上的平等,这样才能够改善学生在音乐课上的参与意识,提高学生学习的积极性。同时,作为音乐教师也要有一定的进步精神,要求教师不断地学习各种业务,注意钻研教学的具体方法,能够在教学的过程中体现出双向互动的特点,音乐教师不仅要具备坚实的业务功底,也要能够不断地拓宽自己的视野,具有勇于创新的精神。最后作为教师要能够掌控课堂,科学合理地设计课堂教学的每一个环节,能够利用有效的教学方法提高教学效率。 (五)教师评价的重要性 教师的课堂评价对于学生的发展来说,也有很大的帮助。教师在进行评价的时候要注重每一个学生的感受,主要以激励的方式为主,能够多发现学生身上的闪光点,并给予一定的表扬与赞同,因为在每一个教学环节中教师与学生之间的关系都是最关键的,人们都说好孩子是夸出来的,想要让学生的课堂积极性提高,就要让他们变得更加的自信,给予他们更多的是肯定与支持,同时教师要做到在课堂评价的四个多一点:多一点幽默、多一点鼓励、多一点探讨、多一点理解。在这样鼓励方式下学生的积极思维才能够获得更大的发展,从而促进学生的发展。总之,能够调动学生积极性的方法是很多的,只要能够努力的探索,就能够让学生更加的喜爱音乐课堂,那么学习效果也会更好。 二、结束语 综上所述,主要对音乐理论课上提高学生积极性的方法进行分析,可以看出,音乐教师的责任不是将所有的学生都培养成音乐家,而是让学生更加的热爱音乐,并且鼓励学生能够有更新的认识,为学生创造出更多的音乐空间,充分发掘出学生的内在潜力,让学生得到更好的发展。 参考文献: [1]王沥沥.综合音乐感教学法在中国传统音乐理论课教学中的实践与意义[J].星海音乐学院学报,2017(2):124-129. [2]江雪,郭松.浅谈音乐理论课程中多媒体教学的应用[J].北方音乐,2017,37(1):130. 作者简介:邵美崎,内蒙古自治区乌兰察布市,乌兰察布职业学院。
刑法论文:危险犯刑法论文 一、刑法修正角度的危险犯辨明 (一)危险犯范围的内部调整 在原有的刑法抽象危险犯基础上,《中华人民共和国刑法修正案(八)》对相关罪名的罪状表述进行了修改,将部分具体危险犯调整为抽象危险犯,这种危险犯的调整具体表现在生产、销售假药行为中。在原有的刑法中,认为生产、销售假药的行为会对人们的身体健康造成严重的危害,属于具体危险犯,但在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中取消了“对人们身体健康造成严重危害”的条件,使得生产、销售假药的犯罪行为变成药品管理法的假药犯罪,这样不对这种行为是否能造成实际危害进行考虑,也不对这种行为的危害可能性进行考虑,使得生产、销售假药行为从具体危险犯变为抽象危险犯。 (二)危险犯范围的外部扩张 在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中增加了危险犯的罪名,实现了危险犯范围的对外扩张,在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中增加了“道路上驾驶机动车相互追逐情节恶劣或者醉酒驾驶机动车的行为,处以拘役,并处罚金”,这实际上对社会上的“飙车”、“酒驾”等行为进行了刑法规制。追逐驾车和酒驾在情节要件上有一定的差别,追逐驾车会根据情节恶劣情况进行确定,而酒驾不需要根据情节恶劣情况判定,这两种行为没有犯罪结果的明确规定,显然不属于结果犯,同时追逐驾车和酒驾会对行车安全带来危害,很容易引起交通事故,增加了道路交通管理的难度,因此,追逐驾车和酒驾属于危险犯。酒驾的罪状描述主要是对驾驶员本身行为进行描述,没有对身外的相关行为进行规定,这就将酒驾拟制为一种具体危害公共安全行为的意味,立法机关将酒驾行为推定为会对公共安全带来危害,因此,可以将酒驾行为看成是一种抽象危险犯。对于追逐驾车行为,其危害性需要根据情节恶劣程度进行判定,不能简单的将追逐驾车看成具体危险犯,在辨别追逐驾车行为的危险犯类别时,要在危险犯的基础上,根据具体情况进行司法裁量,如果具备具体危险犯的实质特征,则将其判定为具体危险犯。 二、危险犯立法范围变化的司法应对 对危险犯进行准确区分的主要原因是和一般的行为犯以及结果犯相比较,危险犯在证据审查中有一定的特殊性,同时在行使司法裁量权时,也具有一定的特殊性,具体来说,危险犯的特殊性主要表现在以下几个方面: (一)危险犯的行为定性 更加关注行为本身对于一般的结果犯来说,由于罪犯的行为已经对社会、公民造成了实际危害,并且这种危害可以通过数量、伤情程度等进行量化,其犯罪结果证据也容易提取,因此,可以准确的揭示这种行为的实质危害性。危险犯和结果犯不同,其行为带来的危害仅仅是现实生活中可能出现的危害,没有造成实质性的危害,这种危害可能是一个观念,也可能是一种状态,因此,危险犯的判定存在很大的不确定性。对于抽象危险犯而言,其行为危害是一种拟制危害,更难以通过现实危害进行判定,同时在取证方面也存在很大的难点,因此,对于危险犯要更加关注行为本身体现的危害。危险犯行为的危害性可以从行为的具体时间、地点、工具、行为手段、行为动机等几个方面进行判定。以生产、销售假药为例,这种行为的对社会稳定有很大的危害,如果这种行为正处于疫情扩散、战乱等非正常时期,必然会对人民群众的生命财产安全造成影响,但这些都是立法推定的,最终判定还需要根据实际情况确定。对于追逐驾驶行为,如果是超速追逐驾驶,并且在车辆中安装有易燃易爆等危害物品,很容易造成交通事故,对公共安全造成危害,当行为人采用这些手段进行追逐驾驶时,需要将这些因素综合以判断其行为危险性。虽然犯罪动机是犯罪成立的选择性要件,但犯罪动机能揭示行为人的主管恶性程度和实施危害行为的深层次原因,可以说关注行为动机,就是关注行为人。如生产、销售假药,动机如果是谋取私利,其危害性必然比恶意报复社会的危害性小,需要注意的是行为动机可能和案件本身没有直接关系,只会对判断行为危害性起到间接作用。 (二)要综合判断危险犯的裁量 危险犯行为定性判定结束后,会进入自由裁量司法环节,在具体的检查工作中,体现为逮捕、起诉,而在行使自由裁量权时,不仅涉及到法律,还关系到政策、民意等因素,因此,对于危险犯的自由裁量,要综合判断,处理好法律和政策的关系。对于大多数犯罪可以通过限制解释的方法进行犯罪圈限缩,甚至可以根据刑事政策,将部分犯罪行为按照非犯罪进行处理,这种严宽相济的刑事政策并不是代表对所有的行为人都进行从轻处理,对于危险犯这种对公共安全、社会稳定有潜在风险的罪犯,要果断的对其进行刑法规制。同时在评估危险犯的逮捕必要性和起诉必要性时,要根据行为人再次犯罪的可能性、是否会从抽象危险犯转变为具体危险犯等进行综合考虑。 三、总结 随着社会经济的飞速发展,各种矛盾表现比较集中,这也导致危险犯频繁出现在司法实践中,由于《中华人民共和国刑法修正案(八)》对危险犯体系进行了内部调整和外部扩张,因此,在司法实践中,司法人员要根据行为人的具体行为进行危险性辨别,并合理的使用自由裁量权,对行为人进行客观的处理,从而促进和谐社会的构建。 作者:李科单位:四川省通江县人民法院 刑法论文:食品安全刑法论文 一、风险社会理念与食品安全属性 (一)风险社会理念德国社会学家贝克将“风险”定义为处理因现代化本身引起的危机与不安全的一系列方法,所以风险的概念是对现代化的一种反身性认识,主要是由科技文明衍生而来,其本质与传统社会的自然风险有明显不同: (1)现在社会的风险是我们无法感觉到的。比如那些完全逃过人类感知能力的放射物、空气、水和食物中的毒素和污染物,这些物质都是长期或者短期对我们或者周围的生活产生影响,当然这种伤害是不可预见的,也是我们看不到的,但是这种伤害却是致命的。因此,风险的严重程度走出了预警检测和事后处理的能力:“精确的风险‘管理’工具正被磨得锋利,斧子正被抡起来。那些指出风险的人被诽谤为‘杞人忧天’和风险的制造者。他们所表明的威胁被看作是‘未经证实的’。人们说,在确定情况如何并进行合适的测量之前,必须进行更多的研究。” (2)现在风险所牵涉的对象具有非常大的广泛性。也就是说,在风险社会下的风险可能对我们整个社会、整个世界都造成极大的损害,这种损害是全世界都会遭受的,与任何国界、地域毫不相干,在这样的损害面前,任何国家、民族、种族,都是平等的受到损害。 (3)在风险社会里,人们所遭遇的风险是无法评估的,因为新的风险因素存在很多的不确定性,其中包括内在的因素及外在的很多影响,同时,我们所面临的风险是各种社会制度下的产物。人们在追求物质生活的同时,对整个地球造成了极大的环境及生态污染,这都将成为一种风险的组成部分。 (4)我们所面临的风险存在于很多方面,作为现代人类工业化社会的正常后果,这种风险将伴随着人类的发展,而且,在人类毫无休止地追求更完善生活、无休止地对大自然进行破坏以获得舒适便利生活的同时,这种风险的陪伴将不会停歇和消除。 (二)风险社会下食品安全的属性由风险社会理论我们可以看出,人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险,随着全球化趋势的增强,未来的不确定性与全球化趋势结合在一起,社会的中心将是现代化所带来的风险与后果。同样,食品是人类赖以生存的基本要素,食品中若含有危害人体健康的物质,就会对人的生命和健康安全构成严重威胁。依照我国《食品安全法》相关规定,在食品的加工生产及销售过程中,需要对食品进行风险评估和管理,既然在食品安全问题中有风险评估判断,那么食品安全概念也具有几个基本属性。首先,食品安全的发展变化性。我们知道,现在食品的生产、经营、销售等各个环节都离不开科学技术的支持,整个食品安全问题也是科学技术的把关问题。在人类食品的发展史上,每一次食品生产的进步,都与科学技术的进步息息相关,如现在大家比较熟悉的转基因食品、保健食品的出现,都是科学技术进步的产物。当然,世界很多食源性疾病的爆发,也不断让人们对公共卫生和整个食品加工体系和处理方法加以重视。其次,食品安全的经济性。食品作为我们的生活必需品,对我们人类是不可缺少的。世界各国根据本国的农业发展水平和农产品的特点,不断研发各种食品。但是,在很多食品安全案例中,食源性疾病的发作也对本国经济乃至世界经济产生了很多负面影响。例如,我国在2008年爆发的影响全国的三聚氰胺事件,导致全国的牛奶产业受到极大的影响,对各省乃至全国的经济造成严重损失,当然也引发了消费者对奶粉业的不信任。再次,食品安全的社会性。由于食品安全问题是一个历史性及世界性的问题,因此,不论是我国还是其他国家,在不同的发展时期,都会涌现不同的食品安全问题,主要在于当时的人们是否对同时期的食品安全给予足够的重视。当然,由于各国发展水平不同,每个国家对食品安全的关注点也有所不同。在欧美一些发达国家,人们所关注的食品安全问题主要在于本国或者世界内由于科学技术的良好发展引发的具体问题,比如如何提高转基因食品在人类食品运用中的完善,如何加大食品安全中的科技含量等;而在发展中国家或者食品安全意识比较薄弱的国家,对食品安全所侧重问题就是赖以生存的食品的质量问题,如食品中是否掺有有毒有害的物质或者食品中是否包含了假冒伪劣的材料等。所以,食品安全问题实际与国家或者社会的发展息息相关,是一个重大的社会问题。这些特性对于构筑确保食品安全的法律制度具有十分重要的指导意义。社会关系性要求利害关系人均可参与食品安全的风险评估和风险关系,行政对于食品的安全性负有说明责任。而可变性则要求行政机关要及时履行自己的危险防止责任,在必要时应撤回原行政行为,当然也可能会产生损失补偿的问题,同时还要求对风险管理制度、方法、手段定期做出再审查、再评估,实施不断完善的过程化管理。 二、风险社会视野下我国食品安全刑法保护之反思 从我国刑法中有关食品安全犯罪的规定来看,已经有很多风险思想的体现,例如我国刑法第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。众所周知,生产、销售有毒、有害食品罪是一个典型的抽象危险犯,即只要食品的生产者、销售者在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品,即使没有造成损害结果,也构成该罪。但从总体上看,我国刑法有关食品安全的犯罪与风险刑法理论的预防性体现的还很不够。这主要表现在以下几个方面。首先,我国刑法食品安全犯罪的规定方面绝大多数属于结果犯或具体危险犯,这样的规定与风险预防思想并不相符。比如我国刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪,现在一般认为,生产、销售伪劣产品罪侵害的客体是社会主义市场经济秩序,既然以市场经济秩序为法益,那么,只有伪劣产品投入市场,并且投入市场达到一定的程度,即从销售金额看来达到刑法规定的程度,才能判定生产、销售伪劣产品的行为对市场经济秩序造成了很大的干扰,需要刑法的出击予以保护。因此,依照生产、销售伪劣产品罪的刑法规定,生产者、销售者所生产或者销售的伪劣产品是否达到销售金额较大是一个非常重要的定罪要素,因为根据具体的销售金额能判断出生产者、销售者在生产、销售伪劣产品过程中对市场经济秩序造成多大的损害结果,这也反映了我国很多生产、销售伪劣商品的相关犯罪是结果犯或者具体危险犯。其次,我国的食品安全法在食品安全风险评估、食品安全监测等方面考虑了风险预防的原则,但是我国现行的刑法规定是否与新颁布的食品安全法在风险预防方面进行了很好的衔接呢?例如,为了提前预防风险的传播,我国《食品安全法》在规定食品安全标准、食品安全风险管理等举措的同时,也在很多条文上规定了生产经营者的一系列作为义务,如依照我国《食品安全法》第34条的规定,食品生产经营者应当建立并执行从业人员健康管理制度。对于那些患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病的人员,以及患有活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病等有碍食品安全的疾病的人员,不得从事接触直接入口食品的工作。但是我国刑法规定中并没有结合食品安全法的相关规范规定如果食品生产经营者不履行这些健康检查义务而造成食品卫生方面的损害结果时,该对这些食品生产经营者如何定罪处罚,因为我们知道在我国现行刑法规定中,有关食品安全的不作为型的犯罪很少,并且由于不作为理论本身在刑法理论中就是一个比较复杂的难题,依照不作为理论,如果行为人负有某种法律义务有能力履行而不履行,因此造成损害结果的应该被追究法律责任。可是对于一定行为人追究其刑事责任的罪名认定问题该如何决定,却一直是个难题。尤其针对刑法分则没有具体规定,仅靠刑法总论加以分析的不纯正不作为犯的罪名确定问题,一直是个难解的疑问。在这种情况下,假如生产经营者违反了《食品安全法》第34条关于健康管理的规定,没有履行相应的健康检查义务,从而造成重大食品安全损害后果的,似乎也难以依照现行刑法的相关规定来进行定罪量刑,这就是源于我国刑法规定与食品安全法相关规范之间的不协调所致,也就是我国刑法在食品安全犯罪方面缺乏食品安全法中所体现的风险预防的思想。 三、风险社会理念下食品安全刑法保护之完善 所谓风险社会,如前所述,按照德国学者贝克的思想,就是指现代工业化社会具有的一种风险性特征。贝克在总结风险社会的特点时,将现代风险与传统的自然风险进行了很多的比较,他认为现代风险大多是由于人类不节制地开采所造成的人为风险,这种风险会给我们整个世界带来不可估量的损害后果,在这样的损害面前,没有国界地域的区分,任何人、任何阶级都会受到这种风险的影响,并且由于人类在不断地追求生活的更高层次,因此,在追求的过程中还会产生更多的所谓幸福生活的“附带品”,这样,现代的风险是不可消除的。那么,在这样的不可避免的风险面前,我国刑法应适当作出调整,以适用现代社会下风险预防的理念。 (一)适当增加过失型食品安全犯罪依照我国现行的刑法规定,刑法第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪以及第144条生产、销售有毒、有害食品罪中对食品生产者、销售者的主观方面都是规定为具有主观故意,从而把生产者存在过失行为导致食品安全事故的方面排除在外。但是,我国的《食品安全法》对食品加工经营乃至销售者在很多方面都有义务性规定,如行为人如果不履行《食品安全法》中规定的查证查货的注意义务,在查证查货过程中疏忽大意或者过于轻率而导致食品安全事故的,那么该如何处罚呢?按照我国现行的刑法规定和刑法理论是很难追究其在食品安全方面的责任的,当然如果相关人员是国家机关工作人员,倒是可以在玩忽职守罪方面进行考虑,可是玩忽职守罪要求犯罪主体必须具有国家机关工作人员身份,而在很多食品生产加工乃至销售环节中,并不一定所有的检验人员都具有国家工作人员身份,这样对其他人还是无法追究相应责任。因此,考虑到对食品安全的重视程度,以及食品安全可能造成的安全隐患及食品安全事故,应当在刑法相关罪名中增加过失型食品安全犯罪类型,达到更好地遏制食品安全犯罪的目的。 (二)适当增加不作为型食品安全犯罪前面我们指出,我国《食品安全法》在规定食品安全标准、食品安全监管制度等方面的同时,对食品生产经营者也规定了相应的作为义务,例如刚才所述的食品生产经营者的健康管理制度。除此之外,比较重要的还有不安全食品的召回义务。缺陷食品召回制度是规范食品的生产者、销售者的一项重要制度,在很多发达国家都得到采纳,主要是规定食品生产者、经营者如果发现自己生产或者经营的产品中有不安全食品、食品安全事故隐患或者可能发生食品安全事故时,这些生产者或者经营者就负有停止生产、召回缺陷食品的义务。我国《食品安全法》第53条规定:“国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准,应当立即停止生产,召回已经上市销售的食品,通知相关生产经营者和消费者,并记录召回和通知情况。食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准,应当立即停止经营,通知相关生产经营者和消费者,并记录停止经营和通知情况。”虽然我国食品安全法对不安全食品召回制度作了如此详细的规定,但是我国现行刑法并没有做到与食品安全法的有效衔接,在相关规定中也没有对食品生产经营者的不作为行为导致的损害结果该如何追究责任作出指示。那么如果严格按照我国《食品安全法》中关于食品召回制度的规定,食品生产者、经营者若违背了《食品安全法》中有关缺陷食品召回义务而造成了所生产或者经营的食品有食源性疾患或者食品中毒事故的,这些生产者、销售者的不召回行为是否构成犯罪呢?如果构成犯罪,又该如何承担刑事责任呢?按照刑法有关不作为理论及食品安全法有关食品召回制度的相关规定,当食品生产经营者或者消费者发现在其所生产或者消费的食品中存在不卫生食品或者可能存在食品安全事故隐患时,应当立即停止生产销售或者采取其他措施如召回食品等进行补救。如果没有进行相关行为而造成食用该食品的人员伤亡或其他严重后果的,应考虑以刑法上的相关的罪名进行定罪处罚。因为根据我国刑法理论及相关规定,如果行为人在明知自己生产或者销售的食品中含有不安全因素,或者可能引发食品中毒事故隐患,却不采取相应的避免结果发生的措施,而放任危害结果的发生,如果实际上确实引发了食品安全事故,则其主观上可认定构成刑法上的间接故意。在这样的情形下,我国刑法分则中应当考虑适当增加与食品安全法相对应的不作为型食品安全犯罪类型,这样对于追究其相应的刑事责任是有法可依的。 作者:包雯张亚军单位:河北经贸大学 刑法论文:幼女保护条例刑法论文 一、我国刑法解释在幼女保护条例的完善 幼女的自我保护意识较低,在往往处于弱势地位在突发事件的发生时,她们往往会即时的向信赖的人们求助,在刑法中明确指出不满十四周岁的女性在我国刑法范畴指定上都是属于幼女。 1.对幼女进行性侵犯是强奸罪中的一个加重情节,并严重判刑 2.在我国刑法的第二百三十六条明确指出使用暴力、胁迫或者其他手段违背她人的意愿和幼女发生性关系处三年以上十年以下有期徒刑。随着刑法的变革不断的加大对性寝犯的处罚力度。特别强调了奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸处理无论对方是自愿还是不自愿的前题。 3.奸淫幼女情节恶劣的,对幼女使用暴利导致使被害人受重伤、严重则导致死亡或者造成其他严重后果处以死刑或者有期徒刑。加强对幼儿暴力事件的管理。近年来幼儿园频频出现虐待儿童的事件,给年幼的孩童留下了巨大的身心伤害,家长要善于利用幼儿刑法中的有关条约严惩这些没有职业道德的老师。 4.诱拐幼儿拐卖幼女,对幼女的家庭造成严重的伤害,不仅破坏了一个美满的家庭还让幼儿心理留下巨大的伤害,我们国家正在不断的完善幼儿刑法加大力度打击诱拐分子。陪诱拐幼女的家庭可以通过法律手段打击和惩罚不法分子。 二、推广幼女刑法 立法的本是为了保障人们的合法利益,而近年我国也加大了幼儿刑法中的个种条例,爆保障了一直处于弱势地位的幼女的合法权利,而刑法只是停止纸面上的一些条条框框而没有得到实际的利用,也不能起到保护幼女的合法权益,只有幼女刑法等到推广让更多的人了解它。 1.通过现代媒体技术推广幼女刑法,随着科技的发展,媒体传播的影响力和更新的能力是任何传播媒介无法代替的,通过一些真实的幼女刑法案例让人们在生活中了解刑法,知道如何正确的利用刑法去保障幼女的合法权利,普及和推广幼女刑法,善于利用贴近人们生活的案例,将枯燥的刑法,生动化,立体化,简单化。 2.学校要加大推广幼女刑法,学校通过组织一些有关刑法的教育活动,让每个学生了解刑法,在自身权益受到伤害时如何利用法律手段保护自己。学校老师对学校幼女进行集中的刑法教育,当她们受到暴力事件或者性侵犯和各种人生安全遭到伤害的时候如何利用刑法来保护自己,而不是屈原威胁,迫于暴力选择沉默默许他人对自己造成伤害。只有让她们了解刑法的作用,我国为什么要加大对幼女刑法的完善和监管力度。 3.社会对幼女刑法的推广,通过一些公益广告对幼女刑法进行推广让更多的人了解刑法,通过举行一些有关幼女刑法知识比赛让更多的人了解幼女刑法。和加大对幼女自我的保护意识,在自己权益受到侵犯时如何即时的保障自身的安全,事后如何通过刑法来为自己申辩。 三、运用刑法保护幼女权益 刑法的修订和推广是为了让更多人利用刑法来保障幼女的合法权利,而如何正确的利用。刑法保护幼女的权益成为我国的侧重点。 1.在幼女受到性侵犯事件上,在日常中家长要告诉孩子即使遭到侵害后,还是要‘告诉’可信赖的大人。寻求帮助告诉孩子如果无法逃脱性侵害,最重要的原则是保证生命的安全而不是意气用事,事后像老师,家长或者警察寻帮助,在日常生活中可以教导孩子学习一些安全的防身身术,可帮助孩子建立信心,在遇到性侵犯时可以如何逃脱。在加强儿童的保护意识下国家因该加大对性侵犯的处理力度,通过法律手段保护儿童的人身安全,加大对刑法的完善更好的保障儿童的身心健康。让性侵犯者打消性侵犯的念想。社会要帮助人们树立理性健康的性心理,这样才不会有人将魔爪伸向自我保护能力低的儿童身上,让她们有效的心灵受到伤害。让孩子相信通过刑法可以保护自己,家长老师可以通过刑法更好的保护自己,自己要勇敢的说出来,而不是选择沉默。 2.幼女在受到暴力时要如何的利用刑法对自我进行保护,往往幼女屈于暴力下选择逃避和不敢勇敢的站出来,在频繁的老师虐待幼女案例中,由于老师的恐吓她们不敢告诉家长,对学校产生恐惧,对学习失去了兴趣。而如果日常家庭,学校,社会加大对幼女刑法的教育,让她们学会如何正确的利用刑法保护自己。在学校收到虐待的时候即时的向家长反映家长通过利用刑法对幼女的权益进行保护。 3.妇联的主要工作职能是代表和维护妇女利益,促进男女平等。具体内容为:团结、教育全市各族各界妇女以及各类妇女组织紧密围绕市委、市政府的中心任务开展工作,积极推进经济发展和社会进步。教育引导广大妇女发扬“四自”精神,全面提高自身素质;代表妇女参与社会事务的民主管理和民主监督;关注并加强研究涉及妇女切身利益的热点、难点问题,及时提出建议;参与有关妇女儿童政策和法律、法规的拟定和实施,切实维护妇女儿童合法权益;坚持为妇女儿童服务、为基层服务,加强与社会各界的联系,协调推动社会各界为妇女儿童办实事、办好事。通过刑法保障幼女的合法权益。 随着我国幼女刑法解释学的不断完善,在幼女权益得到更好的保障,社会,学校,家庭通过对幼女进行普及幼女刑法教育,让她们了解刑法,在一些突发事件后如何利用刑法维护自己的利益,在她们心中树立刑法可以帮助她们避免伤害,在一些伤害后,勇敢的站出来,告诉家长,老师,通过法律手段保障自身的利益,而不是选择沉默,往往她们选择沉默是因为对刑法的不了解不信赖而没有通过法律手段保护自己。 作者:高习智单位:辽宁公安司法管理干部学院法律系 刑法论文:法学人才培养教学刑法论文 一、加强法学人才培养的刑法教学方法 (一)合理定位法学人才教育培养目标传统法学教育的培养目标是加强对律师的业务素质和能力的培养,进而培养成为法官和其他高级法律人才。随着经济全球化形势的不断发展,法学人才的培养目标应该不断加强,进一步加强法学从业人员的法制教育,培养高级专门人才,同时也要培养他们国际法律知识,善于创新培养方法,加强制度创新系统建设,努力培养复合型法律人才。同时法学教育的目标应该满足社会的需要,与社会对法律人才的需求相适应,所以在刑法教学过程中,需要合理制定法律人才培养层次,确定共同的目标,形成统一培训模式,根据不同培养目标,重点研究学术人才的培养,注重法律本科应用型人才培养,加强法律辅助技术的应用,从而使法学教育培养目标得到贯彻落实。 (二)合理构建教育课程体系课程体系和教学内容的更新改革是法学人才培养模式改革的重要方法,法学教育课程体系在一定程度上直接决定着学生的知识结构、能力和素质。因此整个法律课程系统结构必须体现课程体系,需要结合法律专业教育的主要目标,设置合理的法学教育课程体系,提高法学专业课程的合理开发程度,不断优化整合课程体系,确保法学课程应体现时代特征和适应时代的挑战,并有助于法律人才的精神和法律观念的培养,形成法律思维方式。所以在刑法教学过程中,要加强相关课程教育方法的创新,加强对教育方法研究的比较,大胆吸收其他国家和地区的法律制度先进经验,使学生充分认识到不同法律文化之间的差异,并了解和评估不同法律文化教育状况,促进对刑法教学方法的创新。 (三)加强刑法专业型法学人才的培养力度加强对刑法专业的法学人才培养力度,需要明确刑法教学目标。在刑法教育过程中,传统的刑法教育对学生的法律意识培养和重视程度相对不足,对培养学生整体素质的重视程度不高,并且由于市场因素的影响,必须提高学生的法律素质,应对变化的教育环境。因此增加刑法专业教育力度,调动学生拓宽专业学习内容,丰富学生的法律知识。同时,结合传统刑法教学方法的现状,要加强教师和学生之间的互动学习,长期以来人国刑事诉讼法教学方法是基于教学理念,教师的教学方案按照指定的方法而没有创新,导致整体教学内容显得枯燥无味,扼杀了学生的创造力,导致学生法律知识和素质普遍较低。因此需要加强教学和学生的互动和联系。在教学过程中,让学生处于主体地位,通过不断鼓励、引导和启发学生,使学生在教学过程中,不仅可以提高学习效率,而且在相同的时间内,可以更好地为学生创造更多的自由发挥空间,使法律学生提高应变能力。 二、总结 总而言之,对于法学人才的培养需要结合具体教学实际不断创新法学教学方法。任何教学活动都需要加强对教学方法的研究,并结合具体实际不断优化教学方法,这就要求法学人才培养模式的改革必须以转变教育观念为先导,以优化课程体系为切入点,改革教学内容与加强教学方法的创新,积极探索和实践具体教学方法,以促进法律改革的不断深入,培养更多高素质法律人才。具体而言,刑法教学方法是在长期的教学实践中形成的,并服务于一定的刑事法教学,需要针对学生进行特定的人格修养,加强相关知识素养的提高,所以在刑事法律教学方法过程中,需要本着具体问题具体分析的原则,加强对教学内容的选择,创新刑法教学模式的创新,促进多种教学方法的灵活运用并能确保完成教学目标,实现对法律人才培养工作的有效完成,进而实现法学教育的目标。 作者:高习智单位:辽宁公安司法管理干部学院 刑法论文:家庭暴力刑法论文 一、现状分析:打击家庭暴力刑事司法的缺位 我国对家庭暴力的司法干预并非无法可依,诸多法律法规均可被直接援引为处罚施暴者的法律依据。针对被害人被侵害权益的不同,刑法亦规定了相应的刑罚,如故意伤害罪、遗弃罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等。但刑法打击家庭暴力立法存在了明显的缺陷:除去虐待罪,其他罪名的犯罪主体均系一般主体,未能体现出家庭暴力犯罪的特殊性;而虐待罪“情节恶劣”的严格入罪标准在客观上造成司法实践的鲜有发生。可以说,刑事法律对于家庭暴力法律的缺位导致审判依据不足,造成对受害者的法律救济不周延,大量家庭暴力犯罪亦得不到应有的制裁。其实,刑法作为社会保护的最后屏障,应成为抑制家庭暴力的“良药”。 二、问题提出:家庭暴力犯罪在审判中的三重困境 (一)被害人举证难家庭暴力具有较高隐蔽性,一般仅有父母、子女等亲属在场,而目击者与施暴者之间特有的血缘或身份关系导致他们拒绝作证。未造成被害人重伤、死亡的虐待及未致人死亡的暴力干涉婚姻自由均属亲告罪,自诉人需承担相应的举证责任,但在实践中就有相当一部分被害人在受暴后,因缺乏法律意识没有报案或去医院接受检查,丧失了取证的时机。即使被害人及时取证,其身体伤害与行为人施暴事实二者之间的因果关系的认定也相当困难。证据的缺失业已成为制约打击家庭暴力犯罪的枷锁。 (二)对家庭暴力的溯源与过错认定难司法将婚姻家庭纠纷列为民间矛盾并明确“若被害人一方有明显过错或对矛盾的激化负有直接责任,一般对被告人应从轻处罚。”随之而来的是“明显过错”、“对矛盾激化负有直接责任”等认定问题开始困扰着审判机关。在实践中,因家庭纠纷引发的刑事案件的犯罪激化源头较为复杂,既可以是由偶然发生的小事、也可以是时间和双方行为累积及相互间多次行为的共同作用。在此类案件的审判实践中,控辩双方对起因之争尤为激烈,而让法官在简单的案卷材料及双方当事人、家属各执一词的证言中庖丁解牛式地梳理出“有明显过错或直接责任”及过错的程度,进而在量刑时以此对被告人从轻处罚显得异常困难。 (三)定罪量刑中呈现出“宽严倒错”的尴尬一方面,刑法对虐待罪与故意伤害罪“弱软失度”。家庭暴力刑事案件更为常见的是故意伤害罪,但未造成被害人轻伤以上等严重后果就不被追究刑事责任,侵害人多次伤害被害人身体,却直到造成轻伤以上的伤害结果时才受刑法规制;另一方面,刑法对“以暴抗暴”式犯罪却过份严苛。在社会机制与刑事司法程序不能有效维护其合法权益时,行为人“以暴制暴”式的自救行为具有防卫特征与特殊的行为对向,社会危害性相对较小。“以暴抗暴”下的杀人、伤害行为往往又不符合正当防卫中“不法侵害正在进行”的要件,相反其犯罪手段往往较为残忍,属从重情节。受命案问责意识的影响,责任主义原则在一定程度上已被架空,即便其犯罪社会危害性较小、犯罪起因具有可宽恕性,两者综合考虑,被告人往往会被处十至十五年有期徒刑,这值得我们从刑法制度上深思。 三、匡正思路:审理家庭暴力案件应贯彻宽严相济的刑事政策 (一)准确定罪,摆脱单纯围绕犯罪构成和法律解释的定式思维罪名的确定只是量刑的手段而不是最终目的。被告人因受到虐待或因琐事一时激愤起意实施的杀人,行为人在特殊的状态下呈现出认识范围、理智情绪受抑制的状态,对行为后果往往缺乏足够地考虑,加之个案的特殊性与复杂性,都导致法官无论适用哪种标准框定家庭暴力犯罪都会不可避免地产生争议。譬如家庭暴力引发杀人案件,其社会危害性与人身危险性相对明确,要求法官准确界定被告人的犯罪行为系间接故意杀人抑或故意伤害致人死亡并没有实质意义。贯彻宽严相济的刑事政策,不能仅限于对被告人量刑上的宽缓,更应体现在定罪上的从宽:将此类“以暴制暴”式杀人的家庭悲剧定性为故意伤害致人死亡,显然更有助于化解社会矛盾,修复遭犯罪破坏的家庭关系,实现法律效果与社会效果最大限度地统一。 (二)以客观标准把握被害人过错的认定在宽严相济的刑事政策下,应以客观标准评判被害人的行为是否具有过错、是否对矛盾的激化与刑事案件的发生负直接的责任。就量刑而言,即被害人的行为是否可被作为对被告人从宽处罚的情节要素。所谓的“客观标准”,即法官站在社会普通大众的立场来审视,在被害人同样或者相似的行为刺激下是否有无法克制而失控实施犯罪行为的可能性。一方面,不论面临何种侵犯,作为普通的社会人既有愤怒的权利但也有保持理性克制的义务,不能肆无忌惮地宣泄;而另一方面,采取客观标准也更符合社会大众的正义感,在客观上也会促使裁判结果更为社会公众所接受,树立司法权威。 (三)正确理解并适用罪刑相适应原则,最大限度地发挥刑罚的积极功能婚姻家庭纠纷引发的家庭暴力犯罪对社会公共利益并不具有根本性的危害,双方特有的身份关系决定被告人具有从宽处罚的特质,引发犯罪的婚姻家庭矛盾应当在宽严相济刑事政策贯彻中作为司法机关的重要考量因素并作为对被告人依法从轻处罚的依据。在审理该类案件时,对平时表现良好、仅因一时激愤实施犯罪、人身危险性较轻,取得被害人谅解的,可以从宽处罚并适用缓刑。对“以暴制暴”式刑事案件的被告人,在综合考察被告人犯罪原因、家庭暴力的特殊性、犯罪行为的被迫性、社会救助性不充分等因素,应从宽处理。而对已经造成重伤以上伤害结果的虐待罪或故意伤害犯罪的被告人,若大量适用缓刑则将弱化了刑罚的功能。因此,我们认为,对于虐待罪、及重伤以上结果的故意伤害罪的被告人,若未取得被害人的谅解或法定从轻量刑情节,则应一律不适用缓刑。这样显然更有助于化解家庭、社会矛盾,修复遭犯罪破坏的家庭关系,实现定争止纷的最高境界。 作者:郭坚捷单位:浙江省台州市天台县人民法院 刑法论文:海洋刑法调控环境污染论文 一、对危害海洋环境行为刑法调控的必要性 自1980年代以来,中国陆续加入了《联合国海洋法公约》等大概约二十个有关海洋环境保护等方面的国际公约。在中国现行法律法规如《刑法》、《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《海商法》、《国家海域使用管理暂行条例》、《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》、《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》、《防止船舶污染海域管理条例》等中均明确指出,如造成严重后果的,应追究危害海洋环境责任人的刑事责任。但总体上讲,关于追究刑事责任的表述过于原则和笼统,缺乏实际的可操作程序。这也是造成相关法律出台多年,中国司法实践中尚无一例因危害海洋环境而被追究刑事责任案例的重要原因之一。显然,这种状况难以满足中国合理利用海洋资源、加强海洋环境保护的现实问题和迫切需求。 1.履行国际义务的必然要求。中国于1996年签署《联合国海洋法公约》(以下称《公约》),成为第93个缔约国。该《公约》明确指出海洋污染行为是一种犯罪,并对海洋中的刑事管辖权,特别是对公海上的刑事管辖权和海洋环境污染行为的刑事管辖权作了规定。据此,中国为承担相应的国际义务,通过刑法对严重危害海洋环境的行为予以调控,符合中国严厉惩治危害海洋环境犯罪行为和保护海洋环境、实现海洋与人类可持续发展这一基本国策,也符合中国从海洋大国转变为海洋强国的发展路径。所以,中国应加大刑法对海洋环境污染行为的调控,使刑事司法部门针对危害海洋环境犯罪有更明确的执法标准及依据。 2.符合国际发展趋势。对海洋环境污染的刑法调控,是一种国际发展趋势,在环境法的制度设计或执行上,大多数国家已加重了刑罚的比重,有些国家的环境刑事立法依环境对象的不同而分设不同环境犯罪的罪名,甚至有些国家对危害海洋环境的行为规定了刑事处罚措施,比如日本、德国、美国等发达国家。实践证明,通过严厉的法律惩治危害海洋环境行为是成功的。英国曾经是世界上海洋污染最重的国家之一,而今却成为海洋环保先进国家。这其中,完善的环境刑事法制和严厉的制裁措施发挥了不可替代的作用。加快对危害海洋环境的刑法调控,通过立法进入世界海洋环境保护发达国家的行列,可以增强他国对中国的投资信心,促进中国与国际社会的良好经济合作和互信政治交往。3.有利于海洋生态的可持续发展。海洋环境污染的刑法调控既对贯彻保护海洋生态环境这一目的极为有利,同时又利于合理开发、利用和保护海洋资源。为了人类的长远利益,以目前较小的代价和痛苦换取海洋环境的和谐及人类的幸福生活,最好的办法是防患于未然,通过刑事法律手段,严惩危害海洋环境的各种犯罪行为,以弥补目前行政治理手段的无力和疲软。 二、关于加强海洋环境刑法调控的建议 1.完善海洋环境刑事的立法。事实上,正是由于行政法规、行政治理手段的疲软和滞后,刑法的打击不力和立法不完善,才导致了当前中国海洋环境污染的严重化和危害海洋环境行为的恶劣化。从刑法与其他部门法的关系来看,刑法通常是其他部门法的救济和最后保障,刑法有强力的制裁措施以及执法部门的保障实施,如此高压的态势才能有效遏制违法犯罪行为的发生与蔓延。诚如有学者所言:“如果没有刑法的最后屏障作用,行政法律法规在具有严重社会危害性的行为面前就会显得束手无策,违法行为就容易泛滥滋生,行政法律规范的规制力与权威性就会大打折扣。”因此,抓紧做好危害海洋行为的刑法调控及相关程序的配套措施,明确相关执法部门的权力与责任,强化海洋环境保护的执法观念和执法力度,是当务之急。对于具体罪名的设置,有学者提出诸如“海洋生态损害罪”、“污染海洋罪”等,笔者认为以“危害海洋环境罪”为宜,可将具体损害海洋生态环境、自然资源、污染海洋等类似危害海洋环境的行为全部概括其中。 2.授予海洋行政执法机关刑事侦查权。有学者认为,为了减少案件的诉讼环节、提高办案效率和准确性,可以让环境保护部门发挥其专业技术和人员设备优势,通过立法赋予环境保护部门以刑事执法权,即环境保护部门可以自行侦查环境犯罪行为,收集证据、审查起诉。笔者认为,可在海洋行政执法机构内部设置刑事调查部门,有关危害海洋环境犯罪的案件必须呈报该部门进行审查,构成犯罪的,由该部门进行侦查和收集证据,达到起诉标准后,由该部门将有关案件和证据材料移送检察机关。这样,既可以发挥环保部门的技术、人员和专业优势,又可相对节约司法资源,提高办案效率,同时也可以保障受害人尽快受到经济补偿。 3.行政执法与刑事司法有效衔接的案件移送机制 (1)统一思想,转变观念,充分认识“两法衔接”工作的重要意义。2001年7月,国务院颁布《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,确立了行政执法与刑事司法相衔接工作制度的基本框架和工作理念。但十几年过去了,这项工作仍流于形式,海洋行政执法机关依然抱着传统执法观念和部门利益不放,严重影响了中国刑法对危害海洋环境行为的治理。为此,检察机关应把“两法衔接”工作作为推进中国法治建设和社会管理创新的重要手段,充分发挥检察职能促进行政机关依法行政,打造中国良好的法治发展环境,抓住机遇、主动施为,通过对危害海洋环境犯罪的刑法调控,使中国的海洋开发和海洋资源的利用走上健康的可持续发展的道路。 (2)加强领导、落实责任,切实保障“两法衔接”工作取得实效。中国危害海洋环境案件大多滞留于行政执法环节,没有规定刑事司法部门有权第一时间介入,这就给了行政执法机关以足够的空间和自由裁量权。中国现行刑法体系对于打击海洋环境犯罪行为确实存在着无力和欠缺的现象,正是由于海洋行政执法机关无法及时将涉嫌海洋环境犯罪的案件移送至刑事司法机关,从而导致了刑事制裁的严重缺失。如果海洋行政执法机关拥有一种长远眼光,切实是为了保护中国的海洋生态环境和海洋自然资源,则应该严格按照相关的行政法律法规严格执法,而不应为了眼前利益忽视甚至放纵危害海洋环境的行为。在强化“两法衔接”工作的同时,还应建立相应的追究有关领导责任的机制,除了党纪、政纪处分外,遇有严重海洋环境事故时,还应由检察部门追究相关责任人的渎职侵权、玩忽职守的刑事责任。在“两法衔接”工作中,应加强办案人员的专门培训,还应加强检察机关的知情权,让其切实起到宪法赋予的法律作用。为此,可建立检察机关、公安机关、海事行政机关的信息通报机制,探索建立网上信息共享平台,广泛拓展检察机关获取危害海洋环境犯罪的信息渠道。检察机关还可以行使立案监督权,通过调阅海事行政机关的行政处罚卷宗来查明海事行政机关不立案的理由是否属实。这样便可以督促海事行政机关将涉嫌危害海洋环境犯罪的行为从海事行政案件中剥离出来,尽快移送至公安机关。 (3)突出重点、强化衔接,有力推动“两法衔接”工作深入开展。只有通过切实的配套措施和责任机制让海事行政执法机关的责任人权责统一,才能真正起到保护中国海洋环境的作用。首先,海事行政执法机关和司法机关要正确履行工作职责。各部门依法履行自身职能是确保“两法衔接”工作取得实效的重要前提。海事行政执法机关要重点把握好通报环节与移送环节,建立情况通报制度,及时通报执法相关情况,涉嫌犯罪的要及时移送,做到责任明晰、有据可查。公安机关对于海事行政执法机关移送的案件,应按规定及时进行审查,并作出是否立案的决定,做到该受理的受理、该立案的立案。检察机关要严格按照相关规定履行执法监督职能,对行政执法的合法性和适当性进行监督,督促行政机关及其工作人员积极、自觉、严格执行国家有关法律、法规及规章制度,依法履行法定的行政管理职权,防止和纠正违法或不当的行政行为;要切实履行法律监督职责,对行政执法机关办理的案件,是否涉及刑事犯罪案件、是否依法移送以及执法机关、执法人员本身是否存在玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等违法行为依法进行监督。依据2013年6月18日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的内容,检察机关要依法严惩环境监管失职罪。行政监察机关要加强对行政执法、公安机关及其执法人员违纪行为的监督,该追究责任的应当依法依纪处理,涉嫌犯罪的应当移送检察机关处理。 其次,不断完善工作协调配合机制。建立海事行政机关与司法机关之间有效的工作协调配合机制,是做好“两法衔接”工作的有力保障。检察机关作为法律监督机关应牵头认真研究“两法衔接”工作联席会议制度。通过不断完善工作联席会议制度、危害海洋环境案件咨询制度、办案情况通报制度、日常信息交换制度、领导人责任追究制度等一系列协调配合、监督制约机制,努力实现危害海洋环境案件移送、受理、查办、审判等环节的有效衔接,坚决防止和有效杜绝有案不移、有案不立、以罚代刑等问题的发生。海事行政执法机关和司法机关要在正确履职的基础上,加强协调配合,共同分析、研究、解决危害海洋环境犯罪工作中存在的问题,总结经验,提出建议,推进“两法衔接”工作不断深入开展,这样才能在保护环境、维护人民群众生命健康和财产安全中发挥重要作用。 4.设立专门的环保刑事法庭。为便于司法的实际操作,使审判更具专业性和效率性,可以考虑在危害环境行为多发且容易构成犯罪的地区成立专门的审判环境犯罪的法官和环境审判法庭,定期或不定期地对这些“环境法官”进行专业培训,提高他们的业务水平,同时通过司法公开满足公众的知情权,通过审判信息、庭审直播、公布危害海洋环境的典型案例等方式开展法制宣传教育,及时向社会公布打击危害海洋环境犯罪所取得的成果,从司法终端保障中国海洋环境不受犯罪行为的侵害。 作者:宋风波王沛单位:河北司法警官职业学院河北经贸大学 刑法论文:受贿罪共犯研究刑法论文 摘要:非特殊身份人员能够构成受贿罪的共犯。作为受贿罪共犯的形式之一,国家工作人员的家属构成受贿罪共犯是有严格界限的。 关键词:非特殊身份人员受贿罪共犯一、非特殊身份人员能否构成受贿罪的共犯从我国刑法的规定来看,受贿罪的构成要件必须符合下列条件: (1)、主体是特殊主体,即国家工作人员,非国家工作人员不能构成本罪主体。 (2)、主观方面是故意行为,过失行为不能构成。 (3)、侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。 (4)、客观方面表现为行为人利用职务上的便利。受贿罪的主体和客观方面的特征决定了它是身份犯。所谓身份犯,是指法律规定的以行为人在行为时所具有的特定身份为定罪要件或法定量刑情节的犯罪。受贿罪的身份犯显然是定罪要件。它不同与其他一般主体构成的犯罪。它以国家工作人员作为特殊主体,非国家工作人员不能构成受贿罪。 在受贿罪的共同犯罪中,国家工作人员之间利用职务之便,实施受贿行为。成立受贿的共犯,是毋庸质疑的;国家工作人员与非国家工作人员是否构成受贿的共犯,即身份犯与无身份犯能否构成只有特殊主体资格才能构成的共同犯罪,理论界有不同的看法:第一种观点认为,非特殊身份人员不能构成受贿罪的共犯。法律依据是全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定》第四条第二款规定:“与国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他从事公务的互相勾结,伙同受贿的,以共犯论处”。在本规定第一条第二款规定:“与国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手管理公共财物的人员相勾结。伙同贪污的,以共犯论处”。而1997年刑法中却只保留了内外勾结的贪污罪共犯,即第三百八十二条第三款:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”。实际上等于取消了《补充规定》对受贿罪共犯的规定。本着法无明文规定不为罪的原则,应该认定无身份犯不能构成受贿罪共犯。 第二种观点认为。1997年刑法虽然没有明确规定无身份犯能否构成受贿罪共犯的问题,但在刑法分则无特别规定时,应适用刑法总则关于共同犯罪的规定。这是总则和分则的关系所决定的。参照共同犯罪的有关规定和分则中关于贪污罪共犯的规定,对非国家工作人员与国家工作人员相勾结,伙同受贿的,仍应以受贿罪的共犯追究其刑事责任。 我比较同意第二种观点。除上述理由外,还有以下依据: 1、刑法具有保护社会秩序的价值取向。《刑法》第三百八十二条第三款表明非国家工作人员可以成为贪污罪的共犯。2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条规定:“行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。”以上法律条文与司法解释都贯穿了这一原则。某些犯罪即使在单独犯罪中只能由特殊主体构成,但在共同犯罪时也可以由无身份犯的普通主体构成。这表明了刑法在对特殊主体以外的其他社会成员个人自由和保护社会秩序二者之间,选择了后者。[1]例如1998年4月最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定,“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”从这一司法解释,亦可以显见刑法的价值取向:保护社会秩序。无身份的社会人员可以构成挪用公款罪的共犯。贪污罪、挪用公款罪和受贿罪同属贪污贿赂罪的内容。因此,在共同的价值取向下,无身份的人也可以构成受贿罪的共犯。 2、刑法第三百八十二条第三款的内容属于注意规定,而非法定拟制。[2]对贪污共犯的注意规 定只是为了防止司法机关的误判。因为贪污罪包含了利用职务之便的侵吞、窃取、骗取或者其他非法占有公共财物的行为,无身份犯与身份犯相勾结,伙同贪污时,无身份犯的行为也符合侵占罪、盗窃罪和诈骗罪的构成要件。这个注意规定,是为了防止司法人员将贪污共犯认定为侵占、盗窃、诈骗等罪。刑法对受贿罪取消注意规定,是因为基本上不存在将受贿罪共犯认定为其他犯罪的问题。因而没有提醒的必要。刑法具有简洁性的要求,只会把容易产生误解的内容作出注意规定,其他情况既是省略。总不能因为受贿罪中无此注意规定,就认为无身份犯不构成受贿罪的共犯,这是对法律条文的误解。也对司法实践有相当大的消极影响,不利于反腐倡廉工作的开展。近期的司法判例如2000年北京市第一中级法院审理的成克杰受贿案中,李平本人系香港商人,假如依第一种观点,成克杰定受贿罪,李平就定不了,显然放纵了犯罪。 3、刑法理论中混合主体共同犯罪的概念,也支持了无身份犯可以成为受贿罪共犯的观点。所谓“混合主体共同犯罪”即指有身份者与无身份者共同犯罪。受贿罪的共犯行为就是这类犯罪。混合主体共同犯罪强调的是,虽然二人以上共同受贿罪不要求所有的共同受贿犯罪人均具有特定身份,但至少要有一人是有特殊身份,即国家工作人员。它是有身份者行为与无身份者行为的有机统一。若没有特殊身份的存在,就不可能有利用职务上便利这一行为的发展,也就不成立受贿罪。至于其他人员虽不具备特殊身份,但符合共同犯罪要件,只是由于其中一人的身份,并实施了侵犯国家工作人员职务的廉洁性,由此构成了受贿罪的共犯。 二、受贿罪共犯的主要形式国家工作人员之间互相勾结、伙同受贿,这种情况构成要件清楚,不必细述。国家工作人员与非国家工作人员互相勾结、伙同受贿,是比较复杂的情况。我在此仅针对典型形式之一:国家工作人员与家属能否构成受贿罪共犯进行研究。 当前,贿赂手段越来越隐蔽。国家工作人员为了逃避法律的追究,许多情况下并不亲自接受财物,而是由其家属出面,收受财物。这种情况下的家属到底可否构成受贿罪的共犯。我认为,应该谨慎处理,不能一概而论。要注意到家属与国家工作人员的特殊关系,家属与国家工作人员共同生活,客观上帮助国家工作人员接受财物,即使是明知的,并有接受贿赂的共同故意行为,光凭这些是不能定罪的。只有当家属是积极地参与,并且帮助的情节非常严重,[3]才能定罪。具体表现如下: (1)、家属与国家工作人员共同商议、策划,由家属传递信息、勾结关系、接纳财物、甚至事后转移赃物,毁灭罪证,掩饰罪行等。[4]这时,家属构成了受贿罪共犯的帮助犯,是从犯,应承担相应的刑事责任。 (2)、家属不时的诱导、劝说、催促国家工作人员索取、收受财物,国家工作人员在其教唆下产生了受贿犯罪的意图,并实施了受贿行为。这里,家属构成了受贿罪共犯的教唆犯,应承当从犯的次要刑事责任。也就是说,家属仅有代为接受财物行为或者明知国家工作人员收受了贿赂,而与其共享等行为,是不能构成受贿罪共犯的。否则,就扩大了打击面。恐怕一罚国家工作人员,就必罚家属。明显超出了刑法中受贿罪的惩罚目的。 刑法论文:刑法解释体制探讨论文 摘要〕刑法的立法和司法活动都离不开刑法的解释,因此构建良性的刑法解释体制十分重要。目前的刑法解释的现状存在许多问题,应该引起重视。刑法解释体制实际上是一个有机系统,立法解释、司法解释、学理解释三部分的自身状况及相互关系直接决定着刑法解释体制整体性能的良性发挥。 〔关键词〕立法解释司法解释学理解释刑法解释体制 刑法作为调节社会生活的基本法律,关系着每个人的生命健康、人身自由、财产安全和整个社会的发展与稳定,而刑法规范是对纷繁复杂的客观事物的高度抽象的概括,“徒法不足以自行”,并且“立法者难以预见到社会生活中涌现的大量错综复杂的、各种各样的情况。……它(法律)是难以满足一个处在永久运动中社会的所有的新的需要的。”因此作为阐明刑法规范确切涵义的刑法解释虽然具有一定的从属性,但其社会意义却极为重要。刑法解释从解释效力的角度可分为立法解释、司法解释和学理解释,三者在整个刑法解释中的地位、比重和相互关系及各自的内容则构成具有某种特点的刑法解释体制,而刑法解释体制的合理性则对刑事立法、刑事司法发挥直接的作用,对人们的社会行为和刑法价值观念产生重大的影响。因此,摈弃不合法不合理的、构建良性的刑法解释体制成为刑法学界应该关注的问题。 一、刑法解释体制的现状评析 (一)刑法的立法解释现状 所谓刑法的立法解释,通说认为就是由立法机关(即全国人大及其常委会)对刑法的涵义所作的解释,包括以下几种情况:(1)在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释;(2)在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释;(3)立法机关专门用法令对刑法所作的解释。〔1〕(P113-115)当然,此说不无争议。笔者认为,刑法立法解释可分为广义和狭义,通说是广义的刑法立法解释,因为“制定法律的人要比任何人都要清楚,法律应该怎样执行和怎样解释。”狭义的立法解释专指全国人大常委会对刑法所作的解释,因为根据《宪法》第67条、1981年《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》第42条规定,凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的以及刑法制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由全国人大常委会进行解释。笔者认为,刑法立法解释仅指全国人大常委会专门对刑法所作的解释。首先,立法解释是立法权力的延伸,从属于立法,但不等于立法本身。在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释的立法主体是全国人大,解释本身就是立法的一部分,因此不符合刑法立法解释的特定内涵。第二,在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释也不是刑法的立法解释。正如有的学者所言,草案说明的对象是法律草案,草案本身不能称为法律,“说明”之后,草案还要根据人大代表的意见进行修改;草案说明的主体也只是人大的一个工作部门——全国人大法工委,它不符合立法的主体要求。〔2〕(P136) 刑法立法解释的现状如何呢?79年刑法已经成为历史,在它曾经辉煌的日子里,其立法解释领域却显得暗淡无光,因为除了某些“法律草案说明”之外,我们找不到一件正式的专门解释。那么再把目光投向97年刑法实施以来刑法解释领域,在寻寻觅觅中,我们终于看到了立法的六个解释,即全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释。难道是97年刑法条文规定明确到不需更多说明,社会发展缓慢或者说97年刑法的前瞻性已经将刑法制定后的情况尽在掌握之中?回答是否定的。因为刑法条文是由法律用语表现的,而“在所有的符号中,语言符号是最重要、最复杂的一种。”“尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中,但由于作品语言的局限,作者的意图不可能充分地、完全地表达出来,言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。” nbsp;那么立法用语与立法愿意必然存在不一致的地方,这就必然需要立法解释给予说明。97年刑法虽然被有的学者挂上可“垂范久远”的标牌,但无论如何不可能包罗无遗,因为“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法规相抵触?谁又可能完全预见全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?”何况,社会现实已经充分证明了这一点,刑法客观上存在一定的缺陷也是必然的。因此,要想使一部刑法真正向“垂范久远”的方向发展,就需要刑法立法与刑法立法解释相辅相成的共同努力。那么之所以存在立法解释“地广人稀”的现象大概主要有以下原因:1、主观上,立法解释机关长期没有对刑法立法解释工作给予应有的重视,疏于行使解释权。2、客观上,立法解释机关身兼数职工作繁多,没有足够的时间和精力导致及时进行刑法立法解释的能量有限。3、司法解释进行了一定数量的越权解释。4、学理解释众说不一,没有对立法解释产生足够的影响。对于如何解决立法解释明显不足的问题,将在第二部分阐述,下面分别评析司法解释和学理解释的现状。 (二)刑法的司法解释现状 在有的刑法教科书中,刑法的司法解释被表述为“指国家最高司法机关对刑法规定含义所作的阐明。”〔3〕(P11)显然,此定义只是从解释主体上以区别与立法解释的不同,但这种简单的区别是不够的。立法解释与司法解释的重要区别还在于解释的内容的不同,前者根据《立法法》主要对刑法条文本身需进一步明确具体含义的内容以及刑法制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的情况进行解释;后者则根据《法院组织法》、1981年《关于加强法律解释工作的决议》主要对司法工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。而目前的司法解释领域在解释主体和解释内容上均出现了一定程度的混乱。 1刑法司法解释的理论争议 就司法解释而言,目前理论界存在“广义的司法解释和狭义的司法解释”之说。广义的司法解释是指司法机关及其司法工作人员在司法工作和诉讼程序中对法律的阐释,狭义的司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。〔4〕对此笔者认为,无论从法律规定还是理论探讨上,广义的司法解释的观点值得商榷(下文将作分析),只有狭义的司法解释才是真正意义上的司法解释。 2、刑法司法解释的现状 第一,解释主体混乱。如上所述,最高司法机关包括最高人民法院和最高人民检察院,因此只有二者所作的解释或联合所作的解释才是司法解释,但事实上,(1)总揽“司法解释”的法律文件,一些非司法机关如公安部、司法部、国家安全部等参与的解释屡见不鲜,使得这些解释有点“四不象”的味道;(2)最高人民法院授权地方法院可以根据本地的不同情况进行刑法的解释的做法,如对盗窃罪的数额标准的解释,在一定程度上承认地方司法机关可作为刑法司法解释的主体,这不但造成事实上的解释主体的混乱,而且破坏了刑法的统一、不利于人权的保障。 第二,解释内容上超越司法权限,侵入立法领域。与刑法立法解释的“人丁不旺”的境况截然不同,司法机关则制定了大量的刑法司法解释,仅是97年刑法颁布后,迄今为止,司法解释的数量就有近百件。但是一些司法解释中存在着越权的嫌疑。(1)《立法法》明确规定“凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的”解释属于立法解释,如刑法第384条中“挪用公款归个人使用”如何界定应由人大常委会进行立法解释,但司法机关却越俎代庖,制定了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。至今对于其效力问题仍存在争议。〔5〕(2)根据法律规定,司法解释是对“在审判过程中对如何具体应用法律、法令的问题进行解释”,因此具有后发性和被动性。但实际中却存在着最高法院主动进行的司法解释,例如,最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》、最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》,因此突破了司法解释的法律规定。(3)司法机关只能根据刑法条文的立法原意进行司法解释,如果突破立法原意,则关系着对行为性质的罪与非罪的抽象界定,而犯罪构成的抽象界定只能由刑法立法明确,因此,实际中突破立法原意的司法解释就?嵌粤⒎ㄈǖ那址浮@纾蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谛形瞬幻髦遣宦闹芩甑挠着阶栽阜⑸怨叵凳欠窆钩汕考樽镂侍獾呐础贰P谭ǖ?36条第2款对于“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”的规定,其立法精神在于对“保护弱势群体”,其根据罪刑法定的原则,从条文本身体现出对“幼女”的特殊保护,并非由于疏忽而没有考虑是否“明知”和“自愿”,因为“明知”有可能使许多罪犯漏网,“自愿”不符合“刑事责任能力”的规定。最高法院的这一解释突破了刑法条文的立法原意,是不正确的。(4)司法解释直接对刑法进行补充说明,以司法解释之名行立法解释之实。例如,《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》直接对刑法第51条进行了补充。 第三,司法解释之间存在相互冲突的情况。(1)“两高”之间的解释冲突。例如,在对刑法罪名的确定问题上,最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》与最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》之间就存在不一致的地方。(2)同一解释主体参与制作的解释之间也存在矛盾。例如,在《关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性文件的批复》中否定了地方司法机关的司法解释权,但在《关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中又赋予了地方司法机关司法解释权。 导致刑法司法解释出现这些问题的主要原因有:1、立法上没有明确规范刑法司法解释的规定。例如,1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》最早确认最高法院享有司法解释权,后见于1979年的《法院组织法》。1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权,但包括《检察院组织法》在内的其他法律并没有确认,2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》(虽然没有法律效力)中则肯定了最高法院的解释权,却否定了最高检察院的有法律效力的解释权,但在《立法法》中却没有体现。由此可见,对于司法解释的主体问题法律上存在比较模糊,因而产生实际中解释主体的混乱。2、立法机关不能及时行使立法解释权,对于司法解释中存在的“越权”视而不见,不予纠正。3、司法解释的制定缺少监督。虽然《关于司法解释工作的若干规定》中对制定程序有所规范,但司法解释的合法性方面没有约束。4、司法解释的主体没有及时对制定过的司法解释进行有效的清理,所以造成解释上的矛盾。 (三)刑法学理解释的现状 刑法学理解释就是指由国家宣传机构、社会组织、科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。〔3〕(P12)与立法解释和司法解释相对,不具有法律效力,也称无效解释。我国的刑法学理解释是在刑法典颁布后才正式出现的,伴随法制建设的进程,学理解释也日益繁荣。目前刑法典释义、刑法教科书、刑法论文、刑法专著等可谓“汗牛充栋”,百家争鸣的气氛十分浓厚。正确的学理解释有助于对刑法规定含义的理解,对刑事立法和刑事司法活动都有积极的意义,一些立法解释和司法解释正是在听取有关专家学者的意见的基础上制定的,但就目前的情况看,学理解释的繁荣还具有低层次、多重复的特点,例如,许多人往往针对一个问题进行较为重复的观点相同的阐述,或者同一个人出现具体观点和基本立场相互矛盾的阐述;成体系的学理解释还为数不多,等等。因而对立法和司法工作还没有发挥应有的作用、产生足够的影响。 通过以上对当前刑法的立法解释、司法解释和学理解释现状的分析,可以看出整个刑法解释体制领域中:立法解释的地位高但薄弱,司法解释数量多但紊乱,学理解释则呈现低效能的繁荣。因此,现存的是一个既不合法也不合理的刑法解释体制。 二、构建良好的刑法解释体制 现代科学证明,任何事物都是作为系统而存在的,系统是由相互联系、相互作用的诸要素按一定方式组成的,具有特定性能的有机整体。从哲学的角度讲,系统一般具有四个特征:整体性、结构性、层次性、开放性。刑法解释体制作为人类社会的产物,也是一个有机的系统,因此,我们可以从系统论的角度,从理论上探讨良好的刑法解释体制如何构建,在实践中努力使其得以实现。刑法解释体制是由刑法的有法律效力的解释和无法律效力的解释(简称有效解释和无效解释)两个子系统,包括立法解释、司法解释、学理解释三个要素组成,三要素的结构是否合理、各自的质量直接影响到解释体制的性能,因此,构建良好的刑法解释体制应从以下几个方面入手: (一)整体结构合理化 刑法解释体制的整体结构就是立法解释、司法解释和学理解释的组成方式即地位问题。立法解释和司法解释组成有效解释子系统直接对社会产生法律效力,影响公民自由和人权保障,因此,是刑法解释体制的主体;学理解释虽然不对社会产生法律效力,但是对于宣传法制、提高法律意识,以及完善立法、正确理解、掌握和实施法律,都具有积极意义,对公民自由和人权保障产生无形的间接影响,因而是有效解释的有益辅助系统,是刑法解释体制的必不可少的子系统。根据罪刑法定原则,刑法立法是刑事司法的前提基础,刑法立法的质量最终决定着公民的自由和人权保障,刑事司法则直接对公民个人的自由与人权保障的实现产生影响。立法解释体现立法质量,司法解释影响司法实践,因此应以立法解释为主导,司法解释为补充。 (二)要素自身优质化 1、增加刑法立法解释的量,提高刑法立法解释的质。“法律必须简洁”的法彦说明刑法的规定内容本质上具有相当的概括性、相当的抽象性,那么在立法用语上肯定多处存在不能明确体现立法意图的地方。同时,社会实践的运动变化和立法技术的有限使刑法既适应实践要求又保持相对稳定的任务必然由立法解释来完成,“解释是法律调整机制的必要因素”因此可以说立法解释在某种程度上“永远是创造的进程。”这就要求刑法立法解释达到一定的数量和水平。就我国的现状而言,一是立法解释的数量还远远不够。为此,一方面,立法解释的主体应根据《立法法》的规定,针对所发现的需要明确含义的法律术语和新的情况主动进行解释说明;另一方面,根据《立法法》第四十三条规定,全国人民代表大会常务委员会要对国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会所提出的解释要求及时进行解释说明。二是立法解释应达到一定的水平。“法律不知父母,只知真实”,“法之理乃法之魂”,“对法律的解释,要探求法律本身的真实含义。”〔6〕(P8)为了适应实践的变化、突破立法技术的缺陷,解释主体要在立法原意的基础上探求立法精神进行立法解释。为此,一方面立法者要具备较高的法律修养,另一方面立法者应充分重视学理解释,特别是法学专家的学术成果。正如日本学者前田雅英所说,当我们要求刑法明确、协调、合理时,应当知道刑法的明确性、协调性、合理性需要立法者与法学者的共同努力.〔7〕(P40)另外,为了达到这一要求,应该在全国人大常委会内建立一个专门的立法解释机构(应吸收一定数量的著名专家学者)以提供组织保证,这样既能在主观上对立法解释给予足够的重视,又能实际解决立法机关身兼数职、能量有限的矛盾。并且立法解释的形式应该规范化为“全国人大常委会关于的解释”,这样简单明了,便于查询和指导实践。 2、刑法司法解释合法化、规范化。 首先,司法解释主体明确化。如前文所说,刑事立法对司法解释主体的规定存在矛盾,这是立法的缺陷,因此希望立法机关尽快给予法律确定,以便明确司法解释主体的合法性。在此针对司法解释主体的现状,发表一下个人的看法:(1)非司法机关不能行使刑法司法解释权。第一,根据《宪法》及法律规定,司法权独立,不允许行政机关、社会团体及个人的干预。司法解释权内涵于司法权,当然也应只有司法机关享有,因此要杜绝非司法机关参与司法解释的行为。第二,地方司法机关和司法官个人不能享有司法解释权。有的学者根据目前实际中存在的地方司法机关制定一些司法解释文件的事实,提出建立二级司法解释体制的建议,并且承认司法官享有个案解释权。〔8〕(P58-65)有的学者直接指出,真正有效解释法律的不是司法机关,不是整个法院,而是拥有审判权的法官和审判组织。司法解释的主体就是法官和审判组织。〔9〕这难免有些“法律现实主义”的味道,好像与说“法就是法官的判决”一样的极端。笔者认为,所谓司法官对法律的解释实际上是对法律的理解和直接运用,因为“裁判者只有适用法律的职务,却没有批评法律的权能。”也如孟德斯鸠所说:“在共和国里,政治的性质要求法官以法律的文字为依据;否则,在一个有关公民的财产、荣誉或生命的案件中,就有可能对法律做出有害于公民的解释了。”司法官只能严格依照法律文字所展示的含义范围内行使自由裁量权,进行司法活动。司法官的法律解释的效力只能限于具体个案,而不能达于哪怕是与其相类似的案件。因此,这种对司法解释作广义理解(如前文提到)的观点似乎将法官的自由裁量和司法解释混为一谈了。我国是单一制国家,全国实行同一部刑法,刑法的一个基本原则就是“法律面前人人平等”,不但要对守法者平等保护,也要对犯罪者给予平等的待遇。如果授予地方司法机关司法解释权,例如对“盗窃罪数额”的授权(实质上是立法解释的范围),导致“国家标准”和“地方标准”的并存。同时,各个地方的解释可能会对同一问题存在较大的抵触,那么就导致司法的不统一,平等原则的扭曲。针对这种情况,有学者建议通过“建立备案制度”,由最高司法机关对“二级解释”进行统一规制。〔8〕(P64)可见,司法解释权还是由最高司法机关行使,既然如此,又何必制造“二级解释”浪费司法资源、延缓司法进程的弊端呢?(2)最高检察院应从司法解释中淡出。正如有的学者指出,鉴于检察院的“法律监督者”和“控方”角色,如果其行使司法解释权,无异于“运动员”同时也是“裁判员”,导致审判有失公正。〔4〕虽然1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权,但是正像2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》中所言,“法出多门”,“不利于保证法律的统一理解和执行”。因此,最高人民检察院对下级机关提出如何具体应用法律的问题予以的答复和对下级工作的指导应与法律解释的性质不同,最高人民检察院不再独立进行法律的解释,但可以和最高人民法院共同行使司法解释权。 其次,司法解释的内容应合法化。立法权和司法权的独立表明司法解释必须在立法规定的权限范围内行使权力,立法机关应对司法解释进行合法性审查,对司法解释中存在的越权现象及时纠正(特别是前文提到的),并针对相关问题做出及时的、明确的立法解释。例如,有的学者指出罪名的确定和罪数问题涉及到犯罪构成和数罪并罚,“罪名解释权属于立法机关”。〔2〕(P110-113)因此,立法解释机关应制定一个明确的罪名解释,而废除“两高”关于罪名的司法解释,以便司法统一。同时司法解释主体应加强自身监督,避免越权,一经发现应及时改正。只有这样才能实现权力的制衡、避免司法犯法,才能不降低法律至高无上的权威。值得一提的是,应该注意司法扩张解释的正确运用。扩张解释可分为立法扩张解释和司法扩张解释,有的学者认为,司法扩张解释就是按照立法原意把刑法条文作合乎逻辑的、大于其字面涵义范围的解释。〔10〕(P128)笔者认为,如何理解“大于其字面涵义范围的解释”成为是否正确运用扩张解释的方法进行司法解释的标准。司法机关进行扩张解释后的内容如果内涵于扩张对象的,就是合法的司法扩张解释;如果进行扩张解释后的内容与扩张对象呈并列关系,则是越权的解释。例如,《关于妨害预防控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,将“故意或者过失传播传染病病原体的行为”按照危害公共安全罪定罪量刑的解释就是没有越权的解释,因为“故意或者过失传播传染病病原体的行为”是内涵于“以其他危险方法危害公共安全的”,所以是对“危害公共安全罪”进行的合法合理的扩张解释。但是,最高人民法院在1985年所作的一个批复中规定,对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的,可直接依据《刑法》第170条(79年刑法)的规定定罪判刑。这一解释就是越权的司法扩张解释,因为“淫秽录像、影片、电视片、幻灯片”是与“淫书、淫画”相并列,而非内涵于它,将“组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等”的行为规定为犯罪的任务应由立法机关完成,这种“大于其字面涵义范围的解释”就是侵犯立法权的解释。 最后,司法解释应定期清理。通过解释主体的一元化、解释内容的合法化,可在一定程度上减少司法解释内容上存在的冲突,但最高法院还应该进行定期的清理,一方面避免自相矛盾,一方面使司法解释数量清楚,有利于法律工作者的查询运用。 3、促进中国刑法学派的形成是提高刑法学理解释的层次和效能的当然的有效选择。学派以基本立场的不同而划分,“学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。”虽然法律的解释是价值和正义的判断,不像自然科学可用事实验证,但是学派之争可促使原有理论的完善、创新理论的诞生,从而改变刑法学理解释的现状,提升整体水平。一是需要每个刑法学者不断省察自己的思想,从明确的基本立场出发进行观点的系统化;二是需要刑法学术组织致力于举办广泛高效的学术活动,促进不同观点的碰撞与交流。学派的形成更能发挥对立法和司法解释的辅助效能。对于立法解释而言,其主要在于明确术语、协调立法与现实的平衡,因此不仅要注意立法的历史背景,更要注意解释的时代特征(“同时代的解释是最好的解释,而且在法律上最有力”),学派之争则有助于立法主体从学理领域吸收更符合时代需要、更符合正义的解释到立法解释之中。同样,学派的观点对司法解释制定的合法性以及实施中所体现的公正性可进行一定的监督、提出有益的批评。 (三)保持刑法解释体制的开放性 刑法解释体制的开放性包括两方面:一是系统内部的开放性,即子系统之间,要素之间的相互作用。也就是说,有效解释与无效解释——立法解释、司法解释、学理解释之间要永远相互促进、共同发展。二是系统对外的开放性,即整个系统与社会环境的相互作用。社会实践、法治文明与刑法解释是相互制约,相互促进的关系,前者的进步不断对刑法的解释提出新的要求,后者的发展对法治文明起到有益的促进作用。具有开放性的系统是充满生命力的有机体,保持开放性的刑法解释系统才是良性发展的刑法解释体制。 三、刑法解释的基本原则 以上几点对构建良好的刑法解释体制必不可少,而坚持以下的基本原则则为其提供了基础和保障。 1、罪刑法定原则。罪刑法定是刑法的基本原则,刑法的解释必须以刑法的用语为根据,“不能离开法律的用语”,“用语的含义是法律的精神”,“应当恪守法律的用语”,“完全脱离用语就是推测而不是解释”“毁损用语的解释是恶劣的解释。”根据罪刑法定原则,立法解释明确限定在《立法法》第42条的规定内,从而将立法解释与纯粹的立法行为相区分。对于刑法中没有规定的行为的罪与非罪问题属于立法领域,例如,《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《中华人民共和国刑法修正案》等,而非立法解释的范围。罪刑法定原则要求限制司法权力,保障公民自由,因此司法解释不能进行非法的、越权的解释。同样,罪刑法定原则表明“法律不是嘲笑的对象”,因此不能“学者之意高于法律之意”,学理解释是对刑法进行善意的批评,通过各种解释方法使刑法明确化、合理化。 2、人权保障原则。“刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不但面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”因此,罪刑法定原则也要求刑法解释坚持人权保护原则,“有利的应当补充、不利的应当限制”。人权保护原则否定在成文法的前提下进行任意解释,否则公民不能预测自己行为的合法性,自由受到侵犯,人权得不到保障。 3、体系解释原则。〔6〕(P12-14)从哲学上讲,手作为身体的一部分是手,离开身体的手就不是手。同样“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义,或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。”所以对刑法的解释要坚持体系解释的原则。“遇到不明确的规定时,应当通过明确的规定来阐释不明确的规定,不应当由某种不明确的规定而否定明确的规定”,因此“不通观法律整体,仅根据其提示的一部分所做出的判断和解释,是不正当的。” 刑法论文:刑法论文废除死刑 【摘要】死刑,作为现代刑罚体系中最古老的刑罚方法,是剥夺犯罪分子生命的刑罚,称为生命刑,又称极刑,自古以来一直是刑法中极为重要的一部分。它的存废一直是世界范围内争论激烈的问题。由于死刑剥夺了罪犯悔过自新的机会,并且不能铲除产生犯罪的社会根源,不可能遏制犯罪的产生,因而废除死刑是刑罚发展的必然趋势。我国政府一直为批准加入《公民权利和政治权利国际公约》做积极准备,但死刑制度的去留仍然是国内法与公约相左之焦点。本文通过对死刑存废的分析,结合当今刑罚目的,结合我国当今现实出发,谈论了废除死刑的必要性,同时认为我国应该严格限制死刑的适用,才能有步骤有目标地废除死刑制度。 【关键词】死刑刑罚必然趋势路径 前言 对于我国死刑问题的思考与研究,是在国际形势推动下所促成的,这无疑是我国法学界西学东渐的又一例证。因为从中国自身文化意识所决定的传统法律制度中,死刑的工具效力是我们民族文化的一个组成部分。 死刑,是指剥夺犯罪人生命权利的刑罚方法,包括死刑立即执行和死刑缓期执行。[1]因死刑以剥夺犯罪分子生命为内容,故又称生命刑。生命权是人的“权利之王”,故死刑也称极刑。 死刑起源于原始社会“以眼还眼,以牙还牙,以血还血”的血亲复仇制度。从奴隶社会开始,死刑便成为几千年人类刑罚史上领衔的主刑,它对于遏止犯罪的价值从来没有人怀疑过,但是在被人类不假思索地运用了几千年后,死刑开始受到思想家的挑战。人类在适用死刑的过程中对其认识也不断深化。在死刑被人类适用几千年之后,人们开始对它的作用和存在提出质疑。1764年,意大利刑法学家贝卡利亚在其名着《论犯罪与刑罚》中首次提出废除死刑和严格限制死刑适用的主张。接着,世界范围内废除死刑运动风起云涌,许多国家在法律中废除了死刑或在司法实践中已不执行死刑。 大部分学者从人道主义及国际接轨方面主张应废除死刑。死刑是剥夺人的最基本的权力—人格权、生命权的法律制度。“死刑存废之争”由来已久。废除死刑是文明社会的共识和当今世界发展的潮流。限制死刑的适用,“不可不杀,坚持少杀,防止错杀”是我国的一贯形势政策。2004年,国家主席在法国国民议会大厅发表演讲,表示一旦条件成熟,中国政府将向全国人大提交批准该公约的建议。目前,我国国内要求减少死刑的呼声也比较大,很多学者提出了许多值得关注的观点,由此可见,中国废除死刑的要求非常迫切,从法律的角度看,中国只有废除死刑才能更好地融入到国际社会。 ;论文3论文3- 一、关于我国死刑存废制度的理性思考 法律是阶级社会的产物,于法律中适用死刑制度在我国已有四千多年的历史。作为一种最古老的刑罚方法,其名目之多、范围之广、执行方法之残酷、受刑人数之众,为世界各国所罕见。但从总的趋势上看,随着中华文明不断进步,死刑的施刑名目逐渐从滥酷趋向规范;施刑方式从残忍趋向人道;定罪量刑也由统治者跟着感觉走,而变得愈加审慎。 死刑本身的独特性,在刑法学研究领域也是相当活跃的一个部分。死刑的存废以及死刑制度的取向一直都是理论上和立法上的热点。我国现行死刑制度是有其历史渊源和现实依据的。 (一)我国死刑制度的现状及局限 (1)我国死刑制度现状 我国1979刑法共用15个条文设置了28种死刑罪名,相对于当时的社会情况应该说是比较适当的。然而,1979年刑法典颁行之后,由于社会治安形势趋于恶化,重刑主义思想一度成为主流。在1997年刑法修订中,对于死刑的削减,在刑法学界已经成为共识。但是我国1997年刑法仍然保持了47个死刑条文,设置了68种死刑罪名,从司法实践来看,死刑万能、重刑主义仍然是主导思想。[2]研究我国刑法的现状,不难发现限制死刑的改革仍然在大刀阔斧地进行。此后的立法与司法实践均较为鲜明地体现了这一死刑政策。最终实现了死刑在立法上的实质性削减、技术性削减和实际执行上的削减。 面对着当今世界逐渐废除死刑的趋势,我国虽然保留死刑,但是对死刑有着严格的限制。 第一,从适用条件上限制 《刑法》第48条第1款前半段规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”从而将适用死刑的条件界定为“罪行极其严重”,也即犯罪性质、犯罪情节、犯罪分子人身危险性极其严重的统一,有效地对死刑的适用范围进行了限制。 第二,从适用对象上限制 《刑法》第49条规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”法律明确规定将“犯罪的时候不满十八周岁的人”和“审判的时候怀孕的妇女”这两类人排斥于死刑适用对象之外,进一步限制了死刑的适用范围。体现了我国刑法重在教育和人道主义精神。 第三,确立死刑缓期执行制度 死缓制度是我国刑法的独创。《刑法》第48条第1款后半段规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”即对应判处死刑而不是必须立即执行死刑的犯罪分子,可以给一个缓冲的机会。 第四,从适用程序上限制 首先从案件的管辖上讲,据《刑事诉讼法》第20条规定,死刑案件只能由中级以上人民法院进行,一审基层人民法院无权审理死刑案件。在核准程序上《刑法》第48条第2款前半段规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。”规定了严格的核准程序,客观上限制了死刑数量,保证了办案质量。 (2)我国死刑制度的局限性思考 死刑的本质实为一种肉刑,它和人类社会的文明进程是相悖的。随着社会的发展,人类文明程度的提高,尽管人们对身体刑使用得越来越少,而且其执行方式也越来越文明,但是这一切仍然无法掩盖死刑属于身体刑的本质。这种残酷的刑罚,不是人类文明高度发展的产物,更不是随着人类文明的发展而越来越发达;相反,死刑作为人类未开化时期继承下来的遗迹,是随着人类文明的发展而逐渐走向没落的。一项文明的法律制度,仍然大量保留和适用身体刑,这不能不说是该制度的历史局限性。研究现行刑法,死刑应该说是诸刑种中最重的一种,而且司法机关由于承担着依法惩治犯罪,维护社会治安的重担,往往希望通过死刑弹压犯罪来缓解社会治安的现实压力。但实际上死刑被大量适用很可能会事与愿违,不仅会发生死刑效力的贬低,而且立法机关为满足司法机关对于扩张死刑的要求,大量制定死刑条款,会不适当地影响司法机关工作重心偏离运用综合治理手段维护社会秩序的轨道。 (二)世界各国死刑废除趋势 世界各国对待死刑的政策也不尽相同。总体而言,各国立法对死刑的规定可以分为以下四种类型: 第一,绝对废除死刑,又称完全废除死刑,这种情况是指在宪法或法律中明确规定废除刑事法律中的死刑,或者在所有刑事法律中均无死刑规定。 第二,相对废除死刑,又称部分废除死刑。这种情况是指法律规定只对普通刑事犯罪废除死刑,对叛国或者政治犯罪、军事犯罪则保留死刑;或者宣告和平时期废除死刑,战时对某些犯罪恢复死刑。 第三,实质上废除死刑,又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑,但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑。[3]在这种情况下,死刑条款形同虚设,从实质意义上讲与废除死刑并无二致。 第四,保留死刑,严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款,亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑,不特别指明死刑使用的时效限制,但却规定对死刑适用的严格限制条件,比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。 (三)我国废除死刑的现实意义 (1)对于反腐败斗争意义重大 我国目前正处于社会结构转型时期。经济获得了快速发展,然而巨大的物质利益诱惑也导致了政府官员的贪污腐败,严重影响党员干部的公仆形象,也不利于党群关系的健康发展。为了打击贪污贿赂型犯罪,刑法对该类型犯罪配置了死刑。然而刑罚具有谦抑性,对一项犯罪配置死刑是否合适,取决于两个方面:一是对犯罪分子适用死刑能否使其得到应有的惩罚;二是对该罪配置死刑是否能够有效预防犯罪①。对于贪利性犯罪配置死刑有一个明显的缺点就是不利于打击犯罪,犯罪分子被执行了死刑就在事实上使活的证据消失了,有可能该犯罪分子掌握他人贪污腐败的证据,只不过由于种种原因未能告发。即使该犯罪分子没有告发其他人的罪行,但是只要该犯罪分子没有被执行死刑,他就有可能在适当的情况下对其他人予以告发。从而对其他腐败分子起到一种制衡作用。 (2)国际公约对人权保护的要求 当前对于废除死刑的呼声越来越高。许多着名的刑法学者强烈呼吁废除死刑,或者限制死刑在审判中的适用。废除死刑在理论界已经进行了广泛而又深入的研究,尤其在我国批准《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》两个国际人权公约后,两个人权公约对我国保护人权提出了越来越高的要求。我国作为这两个国际人权公约的签约国就必须严格履行国际公约。否则便是违约行为,将会导致国家责任的承担。而且更重要的是有损于我国作为安理会常任理事国这样一个对国际社会负有重要责任的国际大国的形象。 二、中国废除死刑的必要性分析 (一)废除死刑的理论依据 (1)死刑侵害了基本人权中的生命权 自16世纪后半期出现的废除死刑的主张源于生命神圣说,基督教信徒们正是高举“生命是上帝所缔造的,除了上帝任何人无权剥夺”的旗帜,在生命神圣的绝对理念下,抨 ①刘志伟梁剑关于传授犯罪方法罪废除死刑的思考中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角中国人民公安大学出版社。2004:104 击死刑并对国家的死刑权发难,从而吹响了近代死刑废止论的号角。文艺复兴与启蒙运动带来了欧洲文化中的理性主义思想的兴起,哲学家们无一例外地赞成“生命权”是人至高无上的权利。 保障基本人权是当代人权运动的主旨,而生命权是人的一切权利之本,人的所有其他权利都是依附于生命而存在。理所当然地,生命权属于最基本的人权。而人权的最基本的特性之一在于其普适性,即无一例外地适用于包括罪犯在内的所有人。相应地,罪犯应该与普通人一样地享有不可剥夺的生命权。而死刑恰恰以剥夺罪犯的生命为内容,因而构成对罪犯作为人的最基本人权的生命权的一种侵犯。因上,废除死刑是保障基本人权的必然要求。这就是当代人权论者要求废除死刑的基本立论与逻辑。 (2)死刑违背社会契约 社会契约论的代表人物洛克便提出,处于自然状态的人类在宏伟自然权利中的一部分组成国家权力时,所割舍的权利不包括生命,因为“一个人既然没有创造自己生命的能力,就不能用契约同意把自己交由任何人奴役,或委身于别的绝对的任意权力之下,任其夺去生命。谁都不能把多于自己所有权的权力给予他人;凡是不能剥夺自己生命的人,就不能把支配自己生命权利给予别人。”国家运用死刑惩罚犯罪的人,是对刑罚权的滥用。因此,“死刑并不是一种权利。” (二)废除死刑是发展趋势 废除死刑可以说已经成为一种世界性趋势,即便是保留死刑的国家,也受此潮流的影响,对死刑的适用范围做出了严格的限制。②1962年联合国通过了《公民权利与政治权利国际公约》以下简称《公约》,目前已有18个国家加入。《公约》第6条第1款规定:“人人的固有的生命权:这个权利应受法律保护,不得任意剥夺人的生命权。”第2款规定:“未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为最严重的罪行的惩罚……更多文章请联系我们,”。第6条规定:“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除”。[4]很显然,《公约》的精神体现了限制死刑并逐步废除死刑的目标。 废除死刑是各国刑罚发展的必然趋势,我国也不例外。当然由于各国国情不同,在废除死刑的条件步骤方法上,存在着差异,在是否废除死刑,先废除哪些死刑罪名,哪些死刑待条件成熟时才废除,什么时候全部废除死刑,都应立足于国情由立法者全面考查本国的价值取向,从有利于推动社会的文明进步出发做出决定。我国可以分步骤地削减死刑罪名,减少 ②鲍遂献论死刑存废与人权保障当代法学1992,(4) 死刑,严格控制死刑适用,最终为废除死刑创造条件。 三、从中国废除死刑的条件出发 (一)中国废除死刑的现实可能性 死刑问题是中国在当今世界上最受诟病的问题之一,有人认为,当今世界上死刑的判决和执行最多的国家当属中国,西方指责中国不尊重人权、滥用死刑,有人甚至以全世界已有近2/3左右的国家废除死刑为例,认为不主张废除死刑有违学者的良心,然而死刑的废除不是振臂一呼就能解决的,作为国家权力的重要组成部分,死刑不仅限于司法领域,也关系政治、哲学、宗教、文学等诸多领域。 近年来,西方国家和国际人权组织以死刑问题为借口,对中国的人权状况横加指责。面对人权浪潮的冲击,中国政府不再沉默,1998年10月5日,中国政府正式签署加入联合国《公民权利与政治权利国际公约》,表明政府保护公民生命权,加入世界限制、废除死刑的行列,并以《白皮书》的形式回答西方的挑战,对中国的死刑政策和死刑立法作了明确的表述。 (二)创造条件,从限制死刑到废除死刑 死刑具有强大的威慑力,但是,并非死刑规定得越多,犯罪便越少。可见,靠严刑峻法并不能减少犯罪,相反,还可能增加犯罪。我国97《刑法》对60余种罪名规定死刑,罪种过多,反而导致死刑威慑力减弱。因此,在向实现死刑废除的最终目标循序渐进的过程中,首先要做的,是限制死刑,以求在现阶段最大发挥死刑的效能。 (1)限制死刑适用对象 我国刑法对审判时怀孕的妇女和犯罪时不满18周岁的未成年人不适用死刑已作出了明确规定。但在我国刑法中却没有关于对新生儿的母亲与精神病人不得执行死刑与已达一定年龄的老年人不得适用死刑的规定,而这3种情况下不得适用死刑是现今国际人权法所明确做出的限制。为尽快在死刑废除问题上与国际接轨,在刑法中增设这样的规定势在必行。 (2)完善死刑复核程序 与很多国家在死刑复核程序上的严格和缜密相比,我国的死刑复核程序仍有待完善。在我国,死刑复核权的下放严重影响了对死刑案件质量的把关。它不仅造成适用死刑的案件大量增加,而且一些错误的死刑判决很有可能因此失去纠正的机会。鉴于死刑案件的极大风险性,将死刑复核权收回最高人民法院行使应是较好的选择。在严格限制死刑的同时,国家还应积极地创造条件,推进死刑的废止。 四、结论 根据联合国经济与社会发展理事会关于死刑的第六个五年报告的统计,截止1999年2月,全世界完全废除死刑的国家和地区已多达74个。对普通犯罪废除死刑的国家及地区有l1个,连续lO年以上或者自独立以来或者已经正式声明在废除死刑前停止适用死刑的国家达38个。这样以不同方式在实质上废除死刑的国家及地区的总数已多达123个,而保留死刑的国家和地区仅为71个。[5] 死刑的存废确实是一个非常矛盾的争论。死刑是用一种新的不人道对付过去的一种不人道。死刑一边在惩罚谋杀行为,却一直在做着同样的事情:它阻止公民去做杀人犯,却安排了一个公共的合法的杀人犯。笔者是一个死刑废止论者,认为死刑随着历史的发展最终将走向消亡。虽然在现阶段死刑无法被废止,但是它的消亡是不可避免的趋势,是一个必将经历的人类主观能动性和社会客观物质条件相互联系、相互作用的过程。 在中国,学者的主流是赞成废除死刑的。学者们应以尊重人的生命权之人道精神,不遗余力地为废除死刑鼓与呼,应以时代精神对法律规范做出新的解释,为限制死刑、废止死刑提供法律理念、理论和技术的支持。在具体的个案上,我们的学者也要施加我们的影响,尽最大可能减少具体个案死刑的适用,应当向决策者证实死刑的弊害,并提出相应的替代措施,使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。[6] 本文认为,我国要深度融入国际社会,作一个负责任的大国,我们要重塑中华民族的伟大形象,我们要和世界人民一起共同建设一个和谐的世界,从刑法这个角度来讲,就必须尽快、全面地废除死刑。 刑法论文:网络游戏虚拟财产刑法保护论文 摘要:随着网络游戏的兴起与风靡,侵犯网络游戏中的虚拟财产的案件越来越多。本文指出加快进行相关的刑事法律制度建设以保护具有中国特色的网络游戏产业的健康发展,已成为网络游戏产业发展的当务之急。而我国目前无论是刑事立法、刑事司法还是刑法理论界,对这个问题的研究尚显苍白。文中对网络游戏与虚拟财产的定义与特征,侵犯虚拟财产的方式,虚拟财产的价值,虚拟财产的刑法保护等重点问题进行了探索性的研究,希望能引起刑法理论界对这一问题的关注。 关键词:虚拟财产虚拟财产的价值虚拟财产的刑法保护 一、虚拟财产的定义与特征 对于虚拟财产,至今仍然没有一个明确统一的定义。笔者认为虚拟财产是存在于网络游戏之中,以电磁记录为存在形态,具有价值和使用价值,可以以现实货币兑换的虚拟物品。包括1、游戏账号等级2、虚拟钱币3、虚拟装备(武器、装甲、药剂等)4、虚拟动植物5、虚拟ID账号及角色属性等。它具有以下特征: (一)虚拟性和现实性的结合 虚拟财产的虚拟性在于它本质上是一组电磁记录,其存在只能依托于网络。但虚拟社会并不是一个完全封闭的“世外桃源”,仍然与现实社会有着千丝万缕的联系,现实社会的法律关系在虚拟社会中也有所反映。目前,侵犯虚拟财产及其交易行为已经突破虚拟空间而向现实空间过渡,具有一定的现实性。 (二)价值性 虚拟财产属于法律上财产的范畴。虚拟财产最终是通过编程等劳动而形成,具有形成价值的客观基础;虚拟财产可以带来玩家参与网络游戏的愉悦感并满足玩家占有和增加财产的成就感,具有使用价值,所以就具有转化为现实货币的能力;由于其可通过交易获得经济利益,因此具有了交换价值。可见,虚拟财产的现实价值意义不容否认。 (三)合法性 它主要是指虚拟财产获得方式的合法性,而并非特指符合现行法律规定,因为目前我国法律尚未明确将虚拟财产纳入法律上财产的范畴。 (四)限制性 虚拟财产还受到网络及游戏软件技术、游戏运营期间等多种因素的限制。 (五)依附性 虚拟财产基于特定的虚拟社区空间而存在,基于特定的网络游戏而存在。 二、网络游戏中侵犯虚拟财产的方式 从目前掌握的资料来看,侵犯虚拟财产的案件类型千奇百怪,几乎所有现实社会中侵犯真实财产的违法犯罪类型均已出现。具体而言,主要包括以下几种: (一)盗窃他人虚拟财产的案件 2006年4月,网络黑客杨某在短短10天时间里多次盗取成都某信息技术公司7个网络游戏充值账户内的虚拟货币,并用虚拟货币购买游戏点卡卖钱,非法获利1300多元。这名网络“黑客”杨某近日被成都市锦江区法院以盗窃罪判处有期徒刑8个月。 (二)诈骗他人虚拟财产的案件 据《北京青年报》报道,读者李先生给该报打来热线电话称,前几天有一个玩家在“梦幻西游”网络游戏中做广告称,只要登录然后在指定位置输入自己的账号、密码,就能免费获得大量的经验值以及一个宠物熊猫。不少玩家如实地填写了自己的账号信息后并没有得到超级宠物和经验值,账号和密码却被盗走了。随后,记者分别登录了“梦幻西游”官方主页xyq.163.com和李先生说的这个假网站,乍一看这个假网站无论从域名上到里面的内容都和真网站差不多。“梦幻西游”客服中心工作人员告诉记者,该网站是一个恶意盗号网站,意在骗得玩家的用户名和密码,盗取玩家的装备。 (三)侵犯虚拟财产向现实案件转化的案件 例如,据新华网报道,从2003年10月起,北海市110连续接到全国各地数十名玩家的电话报案,称北海有人在互联网上出售《传奇》顶级装备,骗取每人从200元到3000元数额不等的汇款。北海市警方迅速出击,抓获了6名以销售网络游戏《传奇》虚拟武器装备为名诈骗的嫌疑人。被抓获的6名嫌疑人都是北海市初中以下文化的无业青年。他们供称平时喜欢上网,在化名游戏中结识了全国各地众多玩家,谎称自己拥有游戏中的精良装备,只要汇款到指定银行账号,即从网上“交货”。而在对方汇款后,他们即中断与对方联系。据了解,从2003年10月到2004年5月底,这个团伙诈骗北京、上海、浙江、重庆等16个省(区、市)的游戏玩家有数百人之多,诈骗总金额竟达200多万元。 值得注意的是,某些侵犯虚拟财产案件已经有向恶性、暴力性犯罪转化的趋势。例如,据《新闻晨报》报道,杨某在网络游戏中以倒卖游戏装备为生。去年10月,他接到一位网游玩家的电话,对方要购买一个游戏中的顶级装备,双方约定当晚在宜山路上的一家网吧当面交易。 当晚,杨某如约赶到网吧门口。几分钟后,几名不明身份的人突然出现在他面前,强行将他推上网吧对面的一辆灰色面包车。在行驶的面包车里,杨某遭到这伙人的威胁和殴打,被逼迫说出他的网络游戏账号。在对方的要求得到满足后,当晚11点,杨某在一个偏僻路段被推下车。事后,杨某发现他花费2年多时间搜集的游戏装备都被抢劫一空,这些装备在游戏中进行买卖的市场价约为8000元。这些人的行为是否构成抢劫罪?这在法学界引起了极大的争议。 三、虚拟财产的价值 (一)虚拟财产到底有没有价值 虚拟财产究竟有没有真实价值?对这个问题的争论相当激烈。一派坚决认为虚拟财产不具备经济学意义上的价值,不能受法律保护,而另一派则认为虚拟财产既然能与现实中的货币兑换,这就说明其有一定的经济价值,应受法律保护。 在笔者看来,游戏玩家在网络游戏中的账号及积累的“货币”、“装备”等财产完全是虚拟的,其本身原来并不具有价值。但是,现在网络已经完全融入了现实生活中,人们可以通过网络进行商务、消费、创作等各种活动,产生的数据普遍被认为是有价值的。随着网络游戏产业的蓬勃发展,虚拟财产不再只是虚拟的或者独立存在于虚拟社会中的,而是逐渐地与现实社会中的真实财产建立了对应或者换算关系。因此虚拟财产已经具备了现实社会中真实财产的价值。这些虚拟财产无法由单机再行复制,只能在网络世界中存续。韩国明确规定,网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。服务商只是为玩家的这些财产提供一个存放的场所,而无权对其作任意的修改或删除,这种“网络财产”的性质与银行账户中的钱财并无本质区别。因此,虚拟财产的确有其自身的价值,而且其重要性,绝对不亚于现实世界中的真实财产。 (二)虚拟财产的价值确定规则 如上所述,虚拟财产是有价值的,那么虚拟财产的价值应该如何确定呢?衡量其价值的标准又是什么呢? 有学者建议,由我国信息产业部牵头,组成一个由相关行政主管部门、游戏运营商、游戏高手等共同参与的机构,通过综合社会必要劳动时间,玩家的投入成本,游戏本身的性质、运营状况、运营商的运营成本等各项因素,制定一套虚拟财产的认定和评估体系。 笔者认为,制定出能衡量所有虚拟财产的价值的计算公式或原则,至少在现阶段是有难度的。首先,网络游戏种类多样,其中虚拟财产的名目繁多,每一种具体的虚拟财产的性质、价格和作用均有所不同,因此很难确定一个普遍适用的价值衡量标准。同时,由于网络游戏的特殊属性,虚拟财产的现实交易价格浮动较大,并易受游戏公司等外界因素影响,虚拟财产的交易价格往往在一段时间内产生几十倍甚至上百倍的变化。因此,如何科学、公正的得出确定虚拟财产价值的计算公式或原则,仍需要综合各项因素进行考虑和研究。而现阶段,最合理的方式似乎仍然是由法院针对不同具体情况进行个案处理,以利于更好的维护玩家与网络游戏运营商的合法权益。 四、虚拟财产的刑法保护 (一)对虚拟财产进行刑法保护的必要性 自从网络游戏在我国出现后,因虚拟财产而出现的纠纷与诉讼不断。但在我国,有关的法律规定相对滞后,理论界也争论不休,莫衷一是。笔者认为,虚拟财产应受刑法保护,理由如下: 1.对虚拟财产进行刑法保护,是保护新生产业的需要 据《2006年度中国游戏产业报告》显示,我国网络游戏参与者人数2006年已达到3112万,比2005年增长18.5%。2006年我国网络游戏市场规模已达到65.4亿元人民币,游戏产业为相关行业带来的直接收入达333.2亿元,是网络游戏市场规模的5.1倍。其中为电信行业带来直接收入210.5亿元,为IT行业带来的直接收入达83.3亿元,为出版和媒体行业带来直接收入39.4亿元。预计2011年中国网络游戏出版市场销售收入将达到244.3亿元人民币,2006年到2010年的年复合增长率将达到30.2%。中国网络游戏市场已经成为国际公认的最具发展潜力的市场。 但是,与此同时,侵犯网络游戏中虚拟财产的现象愈演愈烈,已经成为威胁我国网络游戏产业的毒瘤,中国互联网络信息中心的统计显示,有61%的游戏玩家有过虚拟财产被盗的经历,77%的游戏玩家感到现在的网络环境对其虚拟财产有威胁。由此产生的纠纷与诉讼层出不穷,游戏运行商与玩家怨声载道,严重制约了我国网络游戏产业的健康发展。 由此可见,加强对网络游戏中虚拟财产的法律保护是势在必行。但是,从现状来看,仅仅用民事制裁的方式,还不足以保护网络游戏产业。必须加强对虚拟财产的刑法保护,才能有效打击侵犯虚拟财产的行为,保护并促进这个新兴产业的健康发展。 2.对虚拟财产进行刑法保护,是维护正常的社会秩序的需要犯罪的本质是破坏社会秩序达到相当严重的程度的行为,而刑法则通过惩罚犯罪来维护社会秩序。现在很多侵犯虚拟财产的行为都严重破坏了社会秩序,具有严重的社会危害性。例如,许多侵犯虚拟财产的行为都是借助病毒与木马进行的,这些病毒与木马在网络上横行无忌,严重扰乱了网络秩序。在网络已成为人们政治、经济、文化生活的重要组成部分的今天,扰乱网络秩序就是扰乱社会秩序,必须坚决打击,严惩不贷。另外,一些侵犯虚拟财产的案件已经向现实化,暴力化方向发展,由此引发的暴力恶性案件连续不断,因此,对虚拟财产进行刑法保护已经是当务之急。 (二)对侵犯虚拟财产的刑法处理规则 客观的说,我国内地目前对于侵犯网络游戏中虚拟财产的法律处理规则尚未建立,尽管公安部做出了相应的规定,但缺乏理论支撑,使处理规则的确立举步维艰。一些学者强烈主张在刑法典中加入“侵犯虚拟财产罪”等条款。但是笔者认为完全无此必要,笔者认为,只需要像于志刚教授所建议的那样,首先在立法和法学理论上及时承认虚拟财产的合法性,然后借鉴台湾地区的司法实践,即“对侵犯虚拟财产的行为引入传统侵犯财产罪的条款加以惩罚或者说套用于虚拟财产的刑法保护中”。这不失为一种可行的处理对策,这不仅是对虚拟财产所有人应有权益的法律保护,而且是刑事立法随着时代进步自我完善和及时跟进社会现实的应有举措。 (三)关于虚拟财产刑法保护的思考 在网络迅速发展的时代,刑法应当做出积极而及时地反映。鉴于目前与虚拟财产有关的案件增多,呼吁立法保护虚拟财产的声音也越来越大。虚拟财产作为网络游戏中虚拟社会的产物,产生于网络空间却已蔓延进入真实社会空间层面,不仅在整个现实社会中具有不能忽视的重要地位,而且俨然将成为一类全新的财产,从而对传统的刑法理论形成实际的冲击,所以,我们急需加强理论研究,加快立法进程。 1.确立刑法保护措施,减少私力救济事件 网络游戏玩家的参与行为和参与情绪,由虚拟的网络空间向现实社会过渡是一个应当正视的现实的问题。在虚拟空间中的纠纷缺乏有效的解决方式和处理规则的情况下,虚拟财产遭受侵犯后的私力救济方式由虚拟变为现实的事件已变得极为常见。从刑事立法上讲,对虚拟财产确立有效的法律保护体系,尤其是对侵犯虚拟财产的行为引用传统侵犯财产犯罪的条款加以惩治,或者建立全新的刑法保护体系,不仅是对虚拟财产所有人应有权益的法律保护,而且是刑事立法随着时代进步自我完善和及时跟进社会现实的应有之举,同时,也是有效减少由于缺乏法律保护而引发的虚拟财产所有人采用非法手段以图私力救济的最有力措施。 2.虚拟世界对现实社会的影响,值得立法关注 现代社会高度科技化、工业化,人类的工作、生活、娱乐,有相当一部分是在在虚拟的世界里进行的,虚拟社会与现实社会将相互融合。年轻一代开始正在网络游戏中学习交易行为和人际关系,如果从中衍生出任何虚拟或现实的问题,都不是用过去的思维和经验可以掌握的,立法者和执法者都必须对此有所体认。毫无疑问,虚拟财产是随着网络技术的发展而出现的新生事物。自从有人类文明以来,财产的外延从具物质形态的有体物扩展至电、热、光等“能”、无线电频道、空间(空间权)等无体物,进而至知识产权、债权、继承权等无形财产,随着科学技术的发展和人类认知控制能力的增强,以及真正的网络时代的到来,可以预见,新的财产类型必将不断出现。网络游戏产业已成为中国网络业利润最高的产业之一,由规模不断扩展的游戏产业带来的一系列法律问题与立法的滞后性之间的矛盾,在网络游戏产业领域内得到了较为明显的体现。因此,只有深化对虚拟财产属性及特征的认识,加快对虚拟财产相关的法律法规的立法步伐,才能全面,有效的调整因虚拟财产产生的法律关系,使网络游戏产业在法治的轨道内实现平稳、健康的发展。 3.对传统刑法理论的巨大冲击目前所出现的侵犯虚拟财产的行为,不仅在犯罪对象上种类繁多,而且在犯罪方法上千奇百怪,可以说已经对传统的刑法理论,尤其对侵犯财产罪的传统刑法理论形成了巨大的冲击。以上述的杨某的虚拟财产被抢劫一案为例,它就完全有别于传统的抢劫犯罪,根据我国刑法典第263条的规定以及刑法理论界的传统认识,是犯罪人以暴力、胁迫或其他使人不能反抗、不知反抗的方法,当场强行劫取他人财物的行为,而在该案中,行为人强行劫取、拿走的是他人的游戏账号,密码等虚拟财产。此时,能否定性为虚拟财产抢劫罪呢?如果能,则传统抢劫犯罪的理论,将受到巨大冲击。因为在这一针对虚拟财产的抢劫行为中,行为人完全没有针对被害人的真实财产进行抢劫,虽然劫取虚拟财产的时候存在一定的强行性,手段也存在强制性,但是却没有侵犯被害人的真实财产权利,仅仅侵害了被害人的虚拟财产,而虚拟财产的法律定性现在仍然是空白,它能不能成为刑法保护的对象也还存在极大的争议。如果虚拟财产不是刑法所保护的对象,那么行为人的抢劫行为就不符合抢劫罪的传统理论,但是如果不构成抢劫罪,应以何罪追究刑事责任呢?这在刑事立法上似乎是一个应当及早应对的问题。 类似的问题还有很多,因此,从刑法理论上思考关于虚拟财产的保护体系问题,并及时修正刑法传统理论关于财产存在形式的学说,对于中国刑法理论的现代化与中国刑法的现代化来说,意义深远。 五、结语 由此可见,我国的网络游戏市场正在蓬勃发展。由游戏产业规模不断扩张所带来的一系列法律问题与立法的滞后性之间的矛盾,在网络游戏产业领域内得到了较为明显的体现。只有加快对与网络游戏中虚拟财产相关的法律法规的立法步伐,引入刑法的保护,才能全面,有效的调整虚拟财产这一特殊的法律关系,使网络游戏产业在社会主义法治的轨道内实现平稳、健康、有序的发展。 刑法论文:网络黑客刑法论文 黑客行为有着复杂的心理原因与文化背景,同时我们应该看到,并非所有黑客行为都对社会有危害,有些黑客行为对完善网络技术反而有着积极的作用,这些在刑事立法上应当注意区别对待。本文是在分析黑客行为的文化与心理因素的基础上,以“两极化的刑事政策”思想为基础,探讨黑客行为的刑事立法对策。 一、黑客的出现及特征 (一)黑客行为的历史 黑客的产生和发展经历了四个发展阶段:第一代黑客是计算机谜,即20世纪50年代麻省理工学院实验室中那些才华出众、通宵达旦操作计算机的学生为代表的计算机狂热分子。第二代黑客是电脑革命的英雄。当时,计算机尚未普及,对社会公众而言,计算机属于价格高昂、只有经过专门训练的技术人员才能操作的神秘机器。第三代黑客活跃于20世纪80年代,他们开始利用自己的技术,将注意力转向涉及公司机密和国家内幕的保密数据库上。这一带有反叛性的想法,很快改写了黑客的定义。“新的一代开始盗用黑客的名称,在新闻界的推波助澜下,黑客成为口令大盗和电子窃贼的代名词,公众对黑客的印象也由此改变,他们不再被视为无害的探索者,而是阴险恶毒的侵略者。”第四代黑客的出现由是到了20世纪90年代,他们是互联网技术的精英。这一代黑客更让人担忧,互联网使他们拥有了更大的活动空间和更大的权力。而我们讨论的黑客,主要指的就是第四代黑客。 (二)黑客群体的文化特征 黑客群体是一个文化共同体,具有独特的文化渊源,有独特的伦理价值判断标准。这种黑客文化,主要体现为以下三个方面的特征: 1、信息共享的信念。在黑客们的眼中,网络应当是一个完全公平的社会,这种“公平”体现在网络成员的网络资源的占有上:程序不该有版权,拷贝是完全自由的,软件是公共的,源代码也应该被共享,无论是站点、技术还是资讯,一律应该免费使用。他们视信息技术为最大实现民主的工具,甚至幻想建立类似部落民主的地球村。黑客们奉行的是一种“信息共产主义”的理想,无论入侵系统,还是破解密码,都成为黑客表达“信息共产主义”理想的方式。 2、技术理性的崇拜。黑客一向自诩是技术精英,“高超的计算机技术”是黑客词语蕴涵中永远不可能剔除的定义项之一。黑客就是一群握有高技术知识、灵魂深处躁动不安的技术专家,他们对技术的痴迷达到了令人难以理解的程度。 3、对传统道德的蔑视。对技术理性的过分崇拜,将会导致人文精神的缺失,因为科技只能保证手段的正确,却不能反省、思考其追求的目的。沉迷于技术理性的追求,引致黑客道德观的势微。 二、黑客行为的心理类型 研究黑客行为的刑法对策,除了要了解其历史与文化渊源,还要考察其心理特征。不同的心理特征,决定了不同黑客的主观性,也决定了不同黑客行为的社会危害性,这是确立对不同黑客行为的刑事政策的根据所在。引起黑客行为常常有以下几个方面的心理类型: (一)自我表现型黑客 许多黑客仅仅是为了显示自己高人一等的才能,而实施黑客行为。实施行为的目的,纯粹是想引人注目,从而满足自我表现的需要。著名的计算机黑客乃特麦在《超级黑客的秘密》一书中说,“真正的黑客喜欢闯入别人的系统,并留下痕迹,以显示自己技术高超。” (二)恶作剧型黑客 这类黑客同样没有明确的行为目的,其实施黑客行为往往只是为了满足好奇心、恶作剧的欲望。这类黑客尤其以青少年为最,生理上的成人感和心理上的不成熟感驱使他们对周围的世界充满好奇、求知的心理。由于自制能力较弱,在没有他人的监督下,受好奇、冒险心理的驱使,青少年黑客往往沉迷于非法入侵他人网站、系统,或对他人的网站、系统造成一定的恶作剧损害。 (三)报复型黑客 这种类型的黑客可以分为两种:一种是表达型报复,出于对社会或政治上某种见解的不满,通过黑客行为来表达自己的主张。一种是泄愤报复,出于对被害者的怨恨,通过黑客行为造成对被害人的损害,从而宣泄自己的愤恨。 (四)经济目的型黑客 计算机和网络技术的发展,带来了数字化的市场,同时也为不法之徒带来了新的犯罪工具。有些黑客利用掌握的计算机技术,入侵他人的系统,为自己牟取不法利益。 (五)政治目的型黑客 除了牟利型的经济目的,也有黑客是出于政治目的而实施黑客行为的。 三、黑客犯罪的“两极化”刑事政策 (一)“两极化”刑事政策的内涵 面对日益泛滥的黑客行为,有论者提出应当奉行严厉的刑事政策。从以上对黑客文化与心理类型的分析可以得知,就历史而言,黑客并非一个不法群体,就现状而言,并非所有的黑客都是必须发动刑罚的不法之徒。黑客的文化与心理成因的复杂性,决定了对待黑客行为不能采取一刀切的刑事政策。值得借鉴的是英美国家“两极化的刑事政策”的思想。 所谓两极化的刑事政策,是对不同社会危害的行为及不同人格危险的行为人,采取不同的方针的刑事政策。对于行为危害重大及有重大人格危险的不法分子,采取严厉的刑事对策;对于行为危害轻微及某种程度有改善可能者,采取宽松的刑事对策。这种刑事政策,也成为刑事政策之二极分化。严格刑事政策,即从维持社会秩序观点出发,以压制重大犯罪;相对地,宽松的刑事政策,即从温和的刑罚思想作为出发点,对于轻微犯罪事件处理者,采取谦和及社会内处遇等对策。以达到防止再犯及使犯罪者重新服务社会为目的刑事政策。严格刑事政策的对象,主要为重大犯罪及危险犯罪者;而其基本策略与目的,则为对于重大犯罪者于刑事立法上采取报应思想,对于刑事司法及执行上而从重量刑、从严处遇,以维持法社会秩序而压制重大犯罪。相对地,宽松刑事政策的对象,主要为轻微危害行为及有改善可能性者;其基本的策略与目的,则为对于轻微危害者在刑事立法上考量非犯罪化、刑事司法上考量非刑罚化,刑事执行上考量非机构化,以达到防止再及促成犯罪者再社会化。 (二)“两极化”型事政策的确立 对于黑客行为,亦应当采取两极化的刑事政策予以对待。一方面,对于那些基于政治、经济目的,有重大危害或者有严重犯罪习性的黑客行为,给予严厉的刑事政策;另一方面,对于那些纯粹为表现自我、好奇、恶作剧,危害不大的黑客行为,给予宽松的刑事政策。其理由如下: 1、黑客群体的行为与人格特征本身就具有两极化的特点。从黑客文化与心理成因的分析可知,黑客可以分为五大心理类型:自我实现型、恶作剧型、报复型、经济目的型以及政治目的型而报复型黑客又可以分为纯粹的表达报复型和泄愤报复型。根据黑客的心理特征,我们大致可以将其分为两大群体:其一是温和型黑客群体,包括自我表现型、恶作剧型和报复表达型的黑客;其二是危险型黑客群体,包括报复泄愤型、经济目的型、政治目的型的黑客。前者是以自我表现、好奇、恶作剧或意见表达为行为动机的黑客,其行为以纯粹的自我心理满足为动因,没有以造成他人损失的目的,因而其行为的危害性与人格危险性往往以较小。后者则是以寻求经济、政治利益或者为发泄个人私愤、报复他人作为行为动机的黑客,其行为往往较大、甚至巨大,其人格危险性也往往难以矫正。黑客群体的这种两分性,决定了具有对之实现两极化刑事政策的可能性。对黑客行为的刑法确立,应当贯彻两极化、区别对待的思路在制定刑事政策时应当针对黑客的两大群体区别对待;危害重大或者人格危险的黑客为危险型黑客,对其应当制定严密的罪名,给予严厉的刑罚制度;危害轻微、人身危险性较小的为温和型黑客,应当与更多考虑非刑法化的思路,即使是认定为犯罪,也应该考虑适用更加轻缓的刑罚处遇。 2、两极化的刑事政策可以尽量减少刑罚的运用。刑罚是最严厉的法律制裁,以剥夺犯罪人的财产、自由基本生命为内容,其带来的痛苦是最大的。因此,在适用刑法对抗犯罪的时候,必须基于谦让抑制的本旨,只有在最合理及最小的限度下才能实施。对于危害轻微的黑客行为,往往可以运用其他手段防止其发生,如重塑网络文化、消除文化脱节、提高青少年的心理素质、加强网络安全防范等措施,尽量避免适用代价学生的刑罚措施,减少刑罚的运用对行为人的社会造成的痛苦。 (三)黑客犯罪的两极化刑法确立 规制黑客犯罪,贯彻两极化的刑事政策,自然要求对黑客群体作出区分,分别制定不同的立法对策。 1、对危险型黑客的严厉立法对策 (1)将制作、传播计算机病毒行为定罪 现行《刑法》第286条第3款规定,故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的,构成破坏计算机信息系统罪。仅仅有制作、传播计算机病毒的行为还不能构成犯罪,还必须是该行为造成“后果严重”。我们认为,这一规定过于轻缓,不利于打击那些传播计算机病毒、危害严重的黑客犯罪。我们认为,有必要对制作、传播计算机病毒的行为,采用立法方式。对制作、传播计算机病毒的行为采取立法,就是要将这种行为规定为行为犯,不需要产生的严重后果,甚至不需要产生具体的危险,立法上就推定该行为具有危险,即可确认犯罪成立。 (2)提高非法入侵计算机信息系统罪的刑罚 现行《刑法》第285条非法放侵计算机信息系统罪规定,“违反国家规定,入侵国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,处三年以下有期徒刑或者拘投。”我们认为,该罪的法定刑设置过低,不能体现对重要计算机系统的保护。本罪的成立不需要行为人对国家事务、国防建设、尖端科学领域的计算机系统或者系统中的信息安全有过任何实质的损害或损害的危险,只要行为人进入了这些系统,即认为行为对上述计算机系统及系统中的信息安全产生了,可以构成犯罪。 (3)增设单位网络犯罪 我国现行刑法没有规定单可以构成网络犯罪的主体。事实上,黑客文化已经渗透到市场经济的领域,有些单位为了获取不法利益或者维护自身的市场利益,不惜使用黑客手段,造成严重的危害。我国刑法没有规定单可以成为黑客犯罪的主体,不能不说是一个疏漏。 2、对温和型黑客的宽松立法 (1)谨慎设定网络犯罪的犯罪圈 现行《刑法》第285条规定的非法入侵计算机信息系统罪的对象仅限于“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”,其保护范围过于狭窄,也计算机日新月异的发展及其在我国各行业的广泛应用状况不相称,应当将金融、交通、航运、水利、电力、医疗等机构等计算机信息系统都纳入刑法保护范围。 (2)严格限定网络犯罪主体的刑事责任年龄 网络黑客往往是青少年群体,因而网络犯罪主体开始出现低龄化的趋势。根据我国现行刑法的规定,网络犯罪主体的刑事责任年龄应当是已满16周岁,换言之,不满16周岁的青少年的黑客行为,是不被刑法处罚的。因此有人认为应当考虑适当调低网络犯罪主体的责任年龄。更有学者根据少年黑客的年龄都要比传统犯罪年龄低2年的特点,认为网络犯罪的型责任年龄应当以12周岁为起点。诚然,黑客行为确实出现低龄化的趋势,但是这并不意味着必须以降低刑事责任年龄、发动刑法作为解决问题的惟一途径。尽管青少年的黑客行为增多,但是青少年的黑客行为往往是出于自我表现或者恶作剧型的心理,并不以实现政治上或都经济上的不法利益为目的,其行为造成的社会危害性也是有限的。根据两极化型事政策的思路,应当集中刑事司法资源打击那些危害重大的黑客网络犯罪,青少年的黑客行为显然不在重点打击之列。 四、我国《刑法》对黑客犯罪的立法缺陷 我国的立法对网络犯罪作了较为明确的规定,这对惩治网络犯罪无疑起到了积极作用。随着网络技术的发展,许多新形式的犯罪陆续出现,其中有些犯罪可以在现行刑法体系的范围内处罚,如通过网络传播淫秽物品牟利罪,可以直接适用刑法363条第1款和366条规定进行处罚。但是,有许多行为具有很大的社会危害性,却难以用现行刑法定罪处罚,即使勉强适用,也会罪刑不均衡,例如,破坏计算机信息系统罪,造成严重后果(无论多么严重),最高只有五年刑且无罚金,而一个盗窃罪最高可判死刑。还有一部分危害行为,依现行刑法无法定罪,按罪刑法定原则,只能无罪释放。例如,对网络数据库的侵犯无论多么严重,因为根据《著作权法》、《计算机软件保护条例》和《刑法》的相关规定,数据库不属软件保护范围,也不是著作权法第3条规定的九类作品的范畴。其实,数据库和计算机软件一样,凝结了大量人类劳动,具有经济价值,应当享有著作权。因此从刑法学理论的角度对网络犯罪展开研究,已是我国法学界不容忽视的一个紧迫问题。 刑法论文:刑法谦抑性与侵犯著作权论文 一、刑法谦抑性与侵犯著作权犯罪构成 从整体上看,我国著作权犯罪构成与世界著作权犯罪构成的趋势是一致的,但是,以刑法谦抑性观之,仍有以下问题值得探讨。 (一)“商业规模”是否需要进行全新界定 从根本上说,著作权犯罪侵权行为不仅要求达到商业规模,而且造成危害的结果必须达到一定的程度,否则极有可能以刑法谦抑性为由不认定为犯罪。例如,侵权人以较低的价格将大量盗版作品销售到市场,造成了著作权人很大的利益损害,然而侵权人并不一定达到了“违法所得数额较大”、“有其他严重情节”等构罪情节,这就可能使其逍遥法外。TRIPS第41条规定的“商业规模”是指侵权商品的数量达到一定的规模,具备一定的商业规模即可认定为犯罪行为。然而,有些国家和地区将“商业规模”排除在认定犯罪的构成要件之外,只是将其作为量刑轻重的依据之一。如《美国法典》第18编第2318条规定:“(a)在本条(c)款所述的任何情况下,任何人有意地拿贴在或企图贴在录音制品或影片或其他音像作品上的伪造标记进行交易应罚款最多可达25万美元或监禁不超过5年,或既罚款又监禁。”《联邦德国著作权及有关保护权的法律》第106条规定:“对于在法定许可情况外不经权利人允许即复制、传播或公开再现著作或著作的改编物或改动物者,处1年以内监禁或课以罚款。”日本著作权法第119条规定:“侵犯作者人格权、著作权、出版权或作品关系权者,处三年以下有期徒刑或三十万以下罚金。”类似的第120条和121条也对侵犯著作权行为处以罚金刑或有期徒刑。韩国著作权法第136条规定:“为了营利以复制等方式习惯性地侵犯知识产权等权利的人,单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。”韩国根据形势的发展于1986年颁布了《计算机程序保护法》,对计算机程序著作权的侵权犯罪进行了具体规定,第29条对程序著作权的侵犯行为单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。我国台湾地区著作权法也对侵犯著作权犯罪作出了相应规定,例如,第91条规定:“擅自以重制之方法侵害他人之著作财产权者,处三年以下有期徒刑、拘役,或科或并科新台币七十五万元以下罚金。”笔者建议,依据刑法的谦抑性,结合我国的实际情况,制定不低于TRIPS协议“商业规模”入罪标准,但也不能照搬其他国家只要实施了侵权行为就入罪的立法例。 (二)以营利为目的的构成要件是否取消 根据刑法第217条的规定,构成侵犯著作权罪必须以营利为目的。对于不以营利为目的,但给著作权人造成重大损失的行为往往不受刑法规制。例如,对他人拥有著作权的文字作品、电影电视作品、音乐作品上传供他人免费下载等行为,依据我国刑法规定就不属于侵犯著作权罪。但是著作权人因这一行为造成了重大损失于法无据,无法追究侵权人的刑事责任。1971年美国《录音制品法》首次为版权提供刑事保护,其前提是侵权行为人主观上应具备故意且营利性的动机。但1994年DavidLaMacchia案是一个转折点,LaMacchia在互联网上设立一个公告牌,取名Cynosure,他鼓励用户将自己拥有的计算机实用程序上传至公告牌,供他人免费下载。当时的美国版权法无法对LaMacchia作出有罪判决,其被无罪释放。此后,美国通过了《禁止电子盗窃法》,弥补了以前法律规定的漏洞,不再以营利性动机作为构罪的主观要件。美国法典第506条和第2319条规定,只要被告人有故意侵犯他人合法版权的行为,不论是否以营利为目的,都构成侵犯版权罪,营利与否只是量刑时候考虑的因素。2001年美国联邦量刑指南手册第2B5.3条规定营利与否的两级量刑标准,对于以营利为目的的最高处5年有期徒刑并处罚金,对于以非营利为目的的最高处3年有期徒刑和25万美元的罚金。我们认为,在认定著作权犯罪构成时,应当取消“以营利为目的”的规定,实现对著作权的全方位保护。 (三)判断危害性基准是否需要改变 我国著作权刑事立法对复制行为和复制、制作并销售行为,与只销售侵权复制品、不复制、制作行为作了有区别性的规定,确定的罪名分别为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,分别作出了不同的刑事处罚。侵犯著作权罪的量刑幅度为七年以下有期徒刑,并处或单处罚金,而销售侵权复制品罪的量刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。从立法上来看,我国侵犯著作权罪危害性的基准是社会经济秩序的破坏程度。复制、制作行为是侵害版权犯罪的危害源头,我国刑事立法更注重从源头上控制犯罪,对其予以更严厉的打击。同时,我国在处罚侵犯著作权犯罪时考虑违法所得,将其视为量刑考虑的重要因素。从某种意义上来说,我国著作权刑事立法偏重于维护公共利益,维护社会经济秩序。根据美国版权法第111条的规定,版权犯罪在衡量其危害性时将其分为三种情况:一是轻罪,即故意并为个人经济利益侵犯他人版权的行为,“应罚款最多可达25000美元或监禁不超过一年,或在任何其他情况下,既罚款又监禁。”二是中罪,即故意并为个人经济利益。“在任何180天期间复制或发行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件录音制品或复印件。”“在任何180天期间复制或发行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝。”应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过2年,或既罚款又监禁。三是重罪,即故意并为个人经济利益“在任何180天期间复制或发行至少1000份侵犯一件或多件录音制品或复印件”“在任何180天期间复制或发行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝。”应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过5年,或既罚款又监禁。美国判断版权犯罪的危害性标准是复制、销售作品数量,通常以侵权者对版权所有者利益侵害的角度考量犯罪行为的危害程度。笔者认为,美国判断危害性的基准更合理。侵权人为了获利往往低价出售侵权复制品,这就造成了其获得的经济利益少于版权人因侵权行为而造成的损失,从保护版权人的利益为出发点对版权犯罪予以打击理所当然。日本《著作权法》第119条、120条和121条对危害版权人利益的行为根据轻重程度分别规定了不同的刑事处罚①。这些都充分表明,国外版权犯罪立法侧重于对版权人利益的保护,将版权人利益作为衡量犯罪危害性的基准更符合立法原意,更有利于著作权人利益保护,我国在判断危害性基准上有所改变。 二、侵犯著作权罪谦抑性的原因 从中外侵犯著作权犯罪的立法比较中,我们可以看出我国著作权刑事犯罪定罪量刑率偏低,即趋向于非罪化。司法实践中,这一现象变得更为明显,立法者、司法者通常以刑法谦抑性为由对侵犯著作权罪作非罪化处理。这种做法是值得商榷的。 (一)刑事立法不够严密 在著作权刑事立法方面,我国依据TRIPS协议第61条规定的标准,在我国刑法中明确规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,并根据犯罪情况进行定罪量刑。在知识产权刑事保护上,实体方面达到了其所规定的最低实体义务标准,程序方面应当符合其规定的执法程序要求。部分学者和立法界人士普遍认为,通过“两高”颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(一)和(二)等司法解释降低入罪门槛。从表面上看,侵犯著作权犯罪的门槛从侵权人非法经营数额由10万元降低为5万元,违法所得数额由5万元降低为3万元,确实对侵权犯罪的发生起到了遏制作用。然而,他们都没有站在著作权人权益的角度考量,这里的“非法经营数额”、“违法所得”等并非是著作权人收益的全部,侵权人的损失远远大于这个数额。我国刑法第217条规定构成侵犯著作权罪必须具备“以营利为目的”、“违法数额较大”、“严重情节”等等主客观要求。就“以营利为目的”而言,在侵权人没有营利的情况下,著作权人无论受到多大损失,也无法追究侵权人的刑事责任,这势必造成侵权行为的泛滥,挫伤著作权人创作积极性,与知识产权保护政策背道而驰。而美国、日本等国和我国台湾地区,不具备主客观要求,只要有侵犯著作权的犯罪行为,就构成犯罪,受到刑法的惩处。 (二)宽严相济刑事政策 当前,我国知识产权领域犯罪,尤其是侵犯著作权犯罪居高不下,但真正追究刑事责任的为数不多。据最高检统计,2008年至2012年,全国检察机关共批准逮捕侵犯知识产权犯罪案件11723件,提起公诉17062件。就提起公诉案件而言,全国每年不足3500件。可见,立法之“严”与司法之“宽”极其不对称,也在一定层面上反映了宽严相济刑事政策在司法实践中严重的倾向“宽”。从宽严相济刑事政策的内涵来说,它真正的意图是尊重和保障人权,强调非犯罪化、非监禁化等思想。然而,知识产权犯罪不同于普通的刑事犯罪,它危害性大、隐蔽性强,案件难以侦破,如果对其以“宽”的刑事政策,势必会使其犯罪更加猖狂地危害社会。因此,剥夺侵权者的重新犯罪能力是遏制知识产权犯罪抬头的重要途径。我们应当加强对侵犯著作权犯罪的打击力度。例如,对侵权人构成犯罪,应当判处徒刑、拘役等,要坚决定罪处罚,使其丧失犯罪的能力。 (三)行政执法干预过多 我国对著作权保护采取“两条途径,协调运行”的机制,即行政执法与司法两条途径协调运行。行政执法被认为是中国知识产权制度的一大特色,尽管著作权行政执法是保护著作权有明显的效果,但是著作权行政执法应该慎用,不应盲目扩大,因为它不符合TRIPS协议的要求。TRIPS协议明确了知识产权的私权属性,著作权纠纷不宜以行政执法方式来解决。我国1990年《著作权法》和1994年《对侵犯著作权行为行政处罚的实施办法》对著作权行政执法没有任何限制,2001年《著作权法》和2003年《著作权行政处罚实施办法》对著作权行政执法进行了必要限制,即不仅要求是侵权行为,而且必须是“损害公共利益的”行为。尽管这些规定有了明显进步,但是在我国行政权极易膨胀的背景下,特别是地方政府为了当地经济发展和财政收入,遇到著作权领域内的刑事犯罪通常以“损害公共利益”为借口,由当地行政机关超越管辖范围进行著作权行政执法。我国政府也逐渐认识到著作权行政执法的弊端,在《国家知识产权战略纲要》和《中国的法治建设》白皮书中提出要发挥司法保护知识产权的主导作用。以上三个方面如果得不到合理解决,刑法谦抑性的负面效应将会在侵犯著作权罪中或多或少存在,我国著作权刑事保护将始终处于被动地位,对我国实现由知识产权大国向知识产权强国转变也会产生消极作用。 三、完善立法解决谦抑性产生的负面效应 (一)注重各层面法律的有效衔接 我国刑法第217条规定了犯罪行为的4种具体表现,而著作权法第47条列举了8种侵权行为,但是对于哪些行为可以构成侵犯著作权罪没有具体指明,只是笼统的规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。在查处侵犯著作权罪过程中,极有可能出现在理论上应当追究刑事责任的侵权行为,且属于著作权法规定的八种行为之一,但是苦于刑法没有列举的情形,司法者无意识当中援引刑法谦抑性,而使其侵权者逍遥法外。针对这一状况,笔者建议加强著作权法与刑法关于侵犯著作权犯罪相关规定、“两高”司法解释等等的有效衔接,为严惩侵犯著作权罪提供可靠的法律保障。同时,我国在著作权刑事立法过程中,应当注重吸收国外先进的经验做法,适度增加刑法对侵犯著作权犯罪的规制。一方面,要保持与TRIPS协议关于知识产权刑事犯罪规定的一致性,另一方面,注重与其他国家知识产权保护刑事立法的衔接。笔者建议,在未来的刑事立法中,认定侵犯著作权罪不以是否具有营利性为标准,只要侵权行为对著作权人造成了损失,即可认定为侵犯著作权罪。 (二)扩大侵权适用刑种和量刑幅度 我国刑法规定侵犯著作权罪适用的刑种主要有有期徒刑、拘役和罚金,这与我国降低侵犯著作权犯罪入罪门槛不大相称。既然降低入罪门槛,势必会有更多的侵权行为被定罪量刑,立法者应当根据侵权行为的轻重程度不同,扩大刑种。同时,适当地调整量刑幅度。第一,增加资格刑。目前有些国家将资格刑列入知识产权犯罪处罚的刑种。资格刑适用范围较为广泛,主要包括禁止其从事某种特定职业、禁止其担任某种特定职务、剥夺其特定权利等等。例如,法国《刑法》第423—1条规定:刑罚对犯罪分子可以在不超过10年的一定期间内,另行剥夺其参加法庭及工商业联合会、农会和劳资委员会的选举权。我国目前资格刑只有剥夺政治权利,这一般适用于比较严重的刑事犯罪,对于侵犯知识产权犯罪不太适合。我们可以借鉴国外经验,对侵犯著作权犯罪分子依法剥夺其从事原来行业的权利,如对盗版、复制侵权人禁止其从事出版业、印刷业等相关的工作。第二,加大罚金刑适用力度。对于侵犯著作权犯罪,我国刑法规定处以实刑并处罚金刑或单处罚金刑。但是,对罚金刑具体比例没有做出合理规定。国外一些国家对罚金都作出了明确的规定,例如,美国版权法规定对侵犯著作权的犯罪分子最高可处25万美元的罚金,日本著作权法定最高可处30万元的罚金。我们应当加大罚金刑的适用力度,并制定一个合理而明确的标准。 作者;崔汪卫 单位:安庆市人民检察院 刑法论文:利用影响力受贿罪刑法理论论文 一、利用影响力受贿的立法目的:严密法网 (一)化解司法困境的迫切要求 在反腐败斗争中,公权力“私有化”和“全家腐”近年来受到社会各界的重视。有些国家工作人员的配偶、子女或其他近亲属与国家工作人员勾结,利用国家工作人员职务上的便利,收受贿赂,为他人谋取利益。更有一些拥有庞大关系网的“能人”,穿梭于行贿人与国家工作人员之间,服务于权钱交易。针对这种现象,党和国家一方面通过党纪、政纪要求国家工作人员管好自己的身边人,另一方面,通过司法解释界定受贿罪的共同犯罪,追究国家工作人员与非国家工作人员的刑事责任。2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)明确规定了特定关系人、特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,以受贿罪的共犯论处的情形,为司法机关打击国家工作人员“身边人”受贿提供了法律上的指引。但是,依据该《意见》的要求,要证明非国家工作人员与国家工作人员之间存在“通谋”的难度是相当大的。虽然从社会常识的角度看,国家工作人员与近亲属及其他关系密切的人共同受贿的可能性比较高,但是,要在刑事诉讼中证明涉案的国家工作人员与近亲属和关系密切的人存在受贿的共谋(共同受贿的故意),却绝非易事。在双方达成攻守同盟的情况下,如果没有足够的间接证据,则无法形成完整的证明链条,达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。加之,司法人员普遍存在对间接证据的运用信心不足、感觉理论指导薄弱的问题,导致在许多受贿案件中司法人员对于“共谋”或“共同故意”是否存在没有把握,无法认定受贿罪的共同犯罪。更为棘手的问题是,腐败分子规避法律的花样也不断升级。虽然一部分腐败分子出于对家属的“保护”,避免家属参与到受贿犯罪中去,但也有一部分腐败分子打“亲属牌”、“情人牌”。本人不与行贿人面对面地“交易”,指派自己的亲属或关系密切的人收受贿赂,转达行贿人的要求。在无法证明“通谋”的情况下,国家工作人员不构成受贿罪,同时,在《刑法修正案(七)》生效前,与其相对应的非国家工作人员一方亦不构成任何犯罪。此外,确有一些国家工作人员的近亲属或关系密切的人欺瞒国家工作人员收受他人贿赂,利用自己与国家工作人员之间的亲属关系、情人关系、老乡关系、师徒关系或其他密切关系所产生的对国家工作人员的影响力,通过国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,国家工作人员一方对关系人收受他人贿赂并不知晓;一些离职后的国家工作人员利用在职时形成的人脉关系、社会资源为请托人谋取不正当利益,索取、收受请托人财物。在“人情社会”中,国家工作人员面对当年提拔自己的老领导、老关系提出的不当要求,不好断然拒绝。离职的国家工作人员对国家工作人员的影响力“余温犹在”,离职的国家工作人员的近亲属或与其关系密切的人也热衷于游走于离职的国家工作人员与在位国家工作人员之间,谋取不正当利益。〔5〕依据1997年刑法,此类行为要么不能以受贿罪的共犯论处,或者根本没有追究刑事责任的法律依据只能认定无罪。而现实的情况是公权力“私有化”、“全家贪腐”的问题愈演愈烈,受贿犯罪立法的疏漏已经无法满足反腐败斗争的需要,创设新罪名已经刻不容缓。 (二)履行国际公约的需要 对于非国家工作人员(公职人员)利用影响力收受他人贿赂后,通过国家工作人员(公职人员)职务上的行为为请托人谋取不正当利益的情形,欧盟公约和美洲公约都有相关的规定,涵盖在影响力交易这一概念之下。之后的《联合国反腐败公约》采取了相同的立法模式,公约的第18条规定了影响力交易的内容:“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:(一)直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处,以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处;(二)公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”公约规定的影响力交易行为包括了我国刑法中的受贿(包括斡旋受贿)、非国家工作人员与国家工作人员共犯受贿、行贿等行为,也包括我国刑法原来没有规定的非国家工作人员收受贿赂、利用影响力为他人获取不正当好处的行为。而非国家工作人员利用影响力受贿的行为从行为构造上看,类似于国家工作人员的斡旋受贿行为。区分两者的关键在于其利用的影响力是不是基于行为人职权或者地位所产生的权力性的影响力,〔6〕如果行为人利用的是基于其职权或者地位所产生的权力性的影响力,则构成受贿罪(斡旋受贿)。这种权力性的影响力来自于自己的职权、地位对被其利用的其他国家工作人员产生的制约关系,包括纵向的制约和横向的制约关系。如果行为是基于其职权或者地位以外的因素而产生的软性的非权力性影响力,则不构成受贿罪,在利用影响力受贿罪创设之前,此类行为没有可适用的法律规定。由于我国于2003年签署了《联合国反腐败公约》,我国有义务将该公约所规定的各项犯罪纳入到国内法的范畴。立法机关基本上采纳了学界的观点,与受贿罪并列规定了利用影响力受贿罪。将本罪的犯罪主体做了较为细化的规定,以限定犯罪成立的范围。不仅将国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人纳入本罪的犯罪主体,而且基于司法实践,将离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人亦纳入本罪的犯罪主体范围。值得注意的是,虽然立法不吝笔墨对该罪进行了叙明式的规定,但依然不同于公约规定的内容。公约并没有对影响力交易的主体身份进行限定,只要是具有“影响力”即可。 二、刑事司法视野下的利用影响力受贿罪:被异化的危险 立法者的立法目的和现实需要是明确的,司法机关和社会各界的反应也比较积极,但是,看似完美的立法在特定的理论和司法背景下,可能存在被异化的风险。 (一)近亲属和其他关系密切的人的犯罪成本与态度 利用影响力受贿罪的犯罪主体与受贿罪共同犯罪的主体存在一定的交叉。显然本罪的犯罪主体的范围要广于受贿罪共同犯罪中“特定关系人”的范围。〔7〕在“国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人”与国家工作人员共同受贿,存在收受他人贿赂的通谋,能够认定的受贿金额越大,对非国家工作人员一方可能适用的法定刑就越高。而且作为非身份犯的特定关系人与国家工作人员在共同受贿的范围内,适用的法定刑格是相同的。但是,如果没有证据能够证明二者之间存在共同受贿的故意,则国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人〔8〕可独立构成利用影响力受贿罪,而该罪的法定刑明显低于受贿罪的规定。因此,在事实上共同受贿的情况下,“关系人”拒绝承认其与国家工作人员之间存在共同受贿,不仅对于其自身是有利的,而且对于国家工作人员来讲,更是可以做到“舍车保帅”。如果“关系人”存在法定的从宽处罚情节,被适用缓刑的可能性是比较大的,实践中的案例已经说明了这一点。若是国家工作人员事前给予其一定的承诺,则更能强化其抗拒司法机关侦查的意志,为国家工作人员掩盖罪行。如果说国家工作人员一般不愿让近亲属来承担罪责,那么,越是与国家工作人员关系不够密切的“关系人”,其犯罪成本越低,国家工作人员从情感上讲就越是不在乎。“关系人”通过承担利用影响力受贿罪的刑事责任来换取巨额的不法利益,其投入与产出比足以诱使“关系人”以身试法。 (二)受贿的国家工作人员的犯罪成本与态度 通常情况下,为他人谋取不正当利益的行为与收受贿赂的行为相分离,较二行为由一人实施更有利于反侦查。所以,在司法实践中可以发现,国家工作人员与“关系人”事前、事中通谋,共同收受贿赂的典型受贿罪共同犯罪案件越来越少,更多的是没有直接证据证明存在明确的通谋、关系人独自收受贿赂并与请托人沟通、国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益的非典型性案件。而对于这些非典型性案件,理论上的争议比较大,尤其是刑事证明的难度非常大,甚至对于什么情况下达到刑事案件的证明标准还没有深入地探讨,多依经验判断。在这样的司法背景下,刑法创设利用影响力受贿罪之后,腐败分子可能进一步强化反侦查的意识,犯罪行为将更为隐蔽,与请托人的沟通将更为谨慎,趋向于选择由“关系人”出马与请托人交往,国家工作人员则形式上“合法地”为他人谋取不正当利益,案发后由关系人“一肩挑”刑事责任,自己置身事外。难怪有媒体指出:“一些贪官可能会因变应变:只要利用一些‘特定关系人’来经手受贿,就可确保自身的安全———对于‘特定关系人’而言,虽然他或她将面临牢狱之灾的风险,但只要官员还在位,就能够实现‘亏了我一个,幸福全家人’。”〔9〕 (三)司法人员的态度与选择 在现有的司法体制和行政管理体制下,如果只追究国家工作人员的近亲属或与其关系密切的人的刑事责任,而在国家工作人员无罪或不予追究其刑事责任的情况下,案件办理的难度要远远地大于共同受贿犯罪案件的办理。在没有证据表明国家工作人员共同受贿,亦不能证明其存在渎职犯罪的情况下,依法不能对国家工作人员实施刑事侦查措施。在司法机关追究关系人刑事责任的同时,国家工作人员一方可能调动自己的人际关系,对司法机关进行干扰。如果相关的国家工作人员身居高位,难免使办案的司法人员心生“畏惧”。在司法实践中,司法人员普遍存在着对关系人的宽宥的态度。“从近几年检察机关查办的案件情况看,在各类领导干部受贿案件中,妻子、儿女、情人等特定关系人涉案的情形愈发突出,但追究刑事责任的为数不多。”〔10〕我国历来的反腐败斗争剑指国家工作人员,对于国家工作人员身边的关系人如何追究刑事责任既缺乏理论上的认知,还存在文化认同感上的阙如。虽然理论上或司法解释中对特定关系人共同受贿已经有较为明确的解读,但是通过笔者对某地基层司法机关的走访发现,在司法实践中国家工作人员的近亲属被追究受贿罪共同犯罪刑责的寥寥无几。人们趋向于认为,职务犯罪的刑事责任应由国家工作人员承担,不宜轻易追究关系人的刑事责任,更不用说关系人独立地利用影响力收受贿赂的情形。在受贿案件的办理中,国家工作人员的关系人即便参与了共同受贿,往往在进入刑事诉讼程序后,关系人并没有成为犯罪嫌疑人或被告人,而往往作为证人提取证人证言,指认国家工作人员的罪行。这种情况的出现,一方面是由于司法人员忌讳“赶尽杀绝”的宽宥态度,另一方面是基于刑事证明现实需要的考虑。由于国家工作人员与特定关系人共同受贿的案件涉案人员的反侦查能力比较强,犯罪手段又不断翻新,导致反贪机关和公诉机关能够收集的证据比较少,如果没有共同受贿人的有罪供述(或者是证人证言),共同受贿罪行的举证很难达到事实清楚、证据确实充分的程度。因此,司法机关在办理受贿罪共同犯罪案件时,往往采取相应的“侦查策略”,促使国家工作人员身边的关系人作证证明国家工作人员存在受贿行为,而不再追究关系人的刑事责任。〔11〕特别是在国家工作人员多笔受贿的情况下,如果其中数笔受贿罪行得到证实,那么关系人虽然参与了其他各笔受贿罪行,若罪行轻微,又能积极配合司法机关指认国家工作人员的罪行,往往不再追究其刑事责任,不会以犯罪嫌疑人或被告人的身份出现在刑事诉讼程序中。在刑法学界,理论上对于何种情况构成受贿罪的共同犯罪已经比较清晰,但是,在刑事诉讼法学界,学者们还在喋喋不休地争论刑事证明的标准、间接证据的作用、“一对一”证据的判断等基本问题,司法界对于主观要件的证明及其证明标准更是莫衷一是、“摸不着底”。在这样的现实背景下,如若国家工作人员和关系人的罪行比较隐蔽,司法人员宁可采取保守的策略:不再“竭尽全力”地取证、举证、质证,证明国家工作人员与关系人之间存在“通谋”或“共同受贿的故意和行为”,只去认定关系人构成利用影响力受贿罪了事。一些不法分子甚至有可能利用该罪去迎合“领导”的旨意,给涉案的国家工作人员一个“顺水人情”。综上所述,利用影响力受贿罪的立法一方面存在完善法网的作用,但该罪对于反腐败斗争可能带来的消极影响不可轻视。只有从理论上充分地对立法本身和法律解释进行解读,对该罪给司法带有的可能的冲击准备妥善应对方案,才可能达到原本的立法目的。 三、利用影响力受贿罪犯罪构成要件的解释:以刑事证明为视角 (一)“近亲属”、“关系密切的人”与“影响力”的解释 自《刑法修正案(七)》颁布实施后,学界对于利用影响力受贿罪的主体的解释尤为关注。对于何为“近亲属”,何为“关系密切的人”,以及该罪主体所具有的“影响力”进行了较为深入的探讨。对于“影响力”的内涵,学者们的观点基本上是一致的,均将其界定为非职权性影响力,以区别于受贿罪中斡旋受贿人所具有的职权性影响力。学界争论更多的问题是何为“近亲属”。由于不同部门法对“近亲属”的内涵的解读存在差异,〔12〕学者们对本罪的“近亲属”的范围也存在认识上的不同。总体上看,学界主要有三种观点:有学者认为,在刑事法律已经有明确规定的情况下,刑法解释应保持与其逻辑上的一致性。因此,本罪所确定的“近亲属”宜与《刑事诉讼法》规定的范围一致。至于祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等,可以纳入“其他与其关系密切的人”的范畴。〔13〕另有学者认为,《刑事诉讼法》规定的“近亲属”的范围明显过窄,应予适当扩大,目前应以最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》所确定的近亲属的范围为宜。〔14〕因为,《刑事诉讼法》中关于近亲属的规定,其立法目的在于加强对当事人诉讼权利的保护,界定明显过窄,按照民法的界定,有利于打击利用影响力受贿罪。〔15〕还有观点认为,应当依照《党政领导干部选拔任用工作有关事项报告办法(试行)》第4条规定,将本罪的“近亲属”解释为与领导干部有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的人员。〔16〕此外,亦有观点认为,部分人员即便不能归属于近亲属,也可以将其归属于其他关系密切人的范畴之内,因此,对近亲属范围的探讨就显得意义不大。〔17〕以上的各种观点虽各有相应的理论依据,但总体上看,之所以界定“近亲属”之一概念,其目的在于明了主体之间非职权性影响力的大小,因此,运用民法概念更为贴切。同时,本罪的犯罪主体被界定为“近亲属”,还是“其他与其关系密切的人”并不影响其它犯罪构成要件的设定和犯罪事实的认定,有别于受贿罪中“特定关系人”或其它人员与国家工作人员构成受贿罪共同犯罪,构成要件所要求的对受贿财物的占有状态存在不同要求的情形。因此,将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等,纳入“其他与其关系密切的人”的范畴,并不影响对非职权性影响力的判定。如上文所述,公约并没有对利用影响力交易的主体予以细化规定,而我国的利用影响力受贿罪采取的是列举开放式的立法,明确规定能够成立本罪的主体是“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”和“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”,有意地限定了本罪主体的成立范围。从文义上看,似乎只要是国家工作人员或离职的国家工作人员的“近亲属”,就拥有一定的非职权性影响力。只要有证据证明其与国家工作人员之间的身份关系,基本上就可以判定其具有影响力。同时,由于是列举式的规定,即便不是“近亲属”,也可能是“其他关系密切的人”,依然可以成立本罪。看似上述对“近亲属”内涵的讨论并没有切中问题的实质。从立法的目的看,本罪的犯罪主体应当是“具有对国家工作人员和离职的国家工作人员具有非职权性影响力的人”,关键要从是否具有“非职权性影响力”来判断本罪的犯罪主体的成立,因此,仅对身份进行甄别并没有完成对犯罪主体符合性的判断。如某国家工作人员的近亲属一直与该国家工作人员关系冷漠或矛盾激化,且众人皆知,在此情况下,很难做出该近亲属具有对国家工作人员存在非职权性影响力的判断。而其他“关系密切的人”的规定形式是开放的,相比较“近亲属”而言更为模糊。既然对于“近亲属”身份的甄别无法替代“具有非职权性影响力”的实质判断,那么对“近亲属”内涵的解读应当另辟蹊径。“近亲属”的规定具有推定的意味,更多地具有证据法的意义。从证明的角度看,只有那些通常可以判定具有一定非职权性影响力的近亲属才可以认定为本罪的“近亲属”。“经验告诉我们,夫妻、父母子女、同胞兄弟姐妹之间,不但生活在一起的时间长,而且通常感情深厚,因此,将其直接推定为关系密切的人并不违背常理,但与其他亲属则未必如此。”〔18〕因此,基于生活常识和刑法谦抑性原则,此处的“近亲属”应当做较为狭义的解释为妥。可依《刑事诉讼法》的规定,将“近亲属”限定为共同生活或保持联系的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。如若此范围的近亲属认为自己并没有一定的影响力,应当提供证据,履行主观的证据责任。对其他民法意义上的“近亲属”纳入“其他关系密切的人”的范围进行具体的判断。有学者指出,“《刑法修正案(七)》对主体作列举实际上是没有必要的。”〔19〕此观点具有一定的道理,揭示出我国刑事立法并没有完全贯彻公约的精神。在实践中确实存在着一些平日里与国家工作人员或离职的国家工作人员素不相识,或只是一面之交的人,收受他人贿赂,临时接近国家工作人员,通过国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益。如若将本罪的“关系密切的人”理解为平日里与国家工作人员关系密切的人,那么此类行为人不能认定构成利用影响力受贿罪。同时,依据相关司法解释的规定,此类人(受贿罪中“特定关系人”之外的人)与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物独自占有的,也不能以受贿罪的共犯论处。有学者指出“此部分人在和国家工作人员通谋的场合下,却要求必须与国家工作人员共享财物才可以构成共同受贿罪,独自吞财的,却不构成犯罪,不负刑事责任,这显然是极不合理的。”〔20〕为了解决这一难题,可以从两方面入手,一方面,修正司法解释有关“特定关系人”之外的人须与国家工作人员共同占有贿赂财物方能成立受贿罪共犯的规定,另一方面,对利用影响力受贿罪中“其他关系密切的人”做最广义的解释。从实质上看,平日里与国家工作人员关系密切或者不密切的人的利用影响力受贿的行为具有相当的社会危害性,没有必要依事前关系密切与否做出判断。利用影响力受贿罪的立法模式明显是沿着受贿罪共同犯罪“特定关系人”的思路推进,只不过本罪的主体范围明显宽于“特定关系人”。立法的目的是要用刑事法律规制与国家工作人员关系密切的人的受贿行为,但这样的立法方式却给打击受贿犯罪留下了巨大的漏洞,存在不合理之处:其一,为了打击国家工作人员的“身边人”参与共同受贿或利用影响力受贿,所以将犯罪成立的范围限定为“特定关系人”或“近亲属或关系密切的人”,但是,依据共同犯罪理论,能够与国家工作人员一起构成共同犯罪的非国家工作人员,或能够对国家工作人员形成影响力的人员不限于国家工作人员的“身边人”,现有的立法和司法解释与基本理论不符,且容易对司法人员产生误导;其二,影响力的判断是实质的判断,是不是具有影响力只有通过其与国家工作人员之间的互动行为进行判断。事前的密切关系或者身份的界定虽然可以成为判定主体间非职权性的影响力有无和大小的重要依据,但是,却无法替代具体案件具体分析的实质判断。在特定的情况下,即便是近亲属,也可能反目成仇,“老死不相往来”,并不具有影响力。在司法实践中,非职权性的影响力是否发挥了作用是案发后的事后判断,而是否具有特定的身份只是判断依据之一;其三,事实上,可能存在行为人与国家工作人员平时不存在具有影响力的关系,只是基于国家工作人员一时对行为人的偏好,或基于事后继续交往的动机而产生了对国家工作人员的影响力;其四,国际公约在国内法中的体现应当是全面的,现有的立法并没有充分体现国际公约对影响力交易行为进行惩治的主旨。即便是没有一定的血缘关系、地缘关系、亲属关系等人际关系,只要是对国家工作人员产生影响力,就应当入罪。如有观点认为,此种影响力包括共同的违法犯罪、掌握有对方的犯罪证据等所形成的对国家工作人员的影响力。〔21〕 (二)“通过该(其他)国家工作人员职务上的行为”的解释 立法中“通过该(其他)国家工作人员职务上的行为”的规定,实质上表明了只有行为人客观上不当地对国家工作人员或离职的国家工作人员利用了其具有的非职权性影响力,才能构成本罪。是否具有影响力是一种判断,而是否利用了这种影响力是另一种判断。如果国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人主观上并没有利用自已的影响力的意图,客观上没有通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益,即便行为人收取了他人的贿赂,国家工作人员客观上为他人谋取了不正当利益,关系人也不构成利用影响力受贿罪。也就是说,在关系人与国家工作人员不存在共同受贿故意的情况下,关系人与国家工作人员依然存在着特定的意思联络,即关系人代请托人向国家工作人员表达了请托事项,国家工作人员明白关系人请托的内容。如果说特定关系人与国家工作人员之间的“通谋”很难证明的话,关系人是否利用了影响力,通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益同样很难证明。所谓利用了影响力不仅是指客观上影响力发挥了作用,而且还要求关系人主观上知道自己的影响力在起作用。对于国家工作人员一方而言,是基于这种非职权性影响力而利用了职务上便利条件为请托人谋取不正当利益。司法机关需要证明关系人与国家工作人员之间就请托的事项进行过沟通。在国家工作人员否认关系人与其有意思联系的情况下,证明关系人就请托事项同国家工作人员之间存在意思联系是困难的。虽然客观上国家工作人员利用职务上的便利条件为他人谋取不正当利益,但如不能证明关系人“通过”国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取了不正当利益的话,依然无法认定关系人实际上利用了影响力。解决这一难题的出路在于对间接证据的运用。在没有关系人有罪供述、国家工作人员承认知晓请托事项的情况下,可以依据请托人的证人证言、知晓案情的证人的证言、能够证明国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益的相关证据及其他相关证据所形成的证明链条,来证明关系人利用了其非职权性影响力。有人指出,利用影响力受贿的行为很难与游说行业收取费用的游说行为加以区分,进行游说的个人或者组织随时都有可能被治以“利用影响力受贿罪”。〔22〕这一担忧不无道理。社会上存在着一些合法的咨询公司,通过收取客户的费用,为企业提供服务。这些咨询公司的行为可能包括向有关的国家机关或国家工作人员游说,以达到特定目的。此种游说的行为是否构成利用影响力受贿罪不可一概而论,关键在于游说机构的个人或者组织成员是否在事前或事中具有对国家工作人员的非职权性影响力,是否利用了此种影响力。 (三)“共同受贿故意”存否的证明与推定关系人与国家工作人员是否存在 共同受贿故意(或称通谋)对案件性质的认定至关重要。如果存在共同受贿的故意,则可能构成受贿罪的共同犯罪,如若没有,则关系人可能构成利用影响力受贿罪。在司法实践中,之所以出现妻子、儿女、情人等特定关系人涉案的情形越来越多,但追究刑事责任的为数不多的现象,其中一个很重要的原因是证明上的困难。在利用影响力受贿罪创设之前,如若无法认定特定关系人与国家工作人员之间存在“共谋”,则特定关系人只能认定无罪。在利用影响力受贿罪创设之后,即便无法认定特定关系人成立受贿罪的共犯,但依然可能认定其成立利用影响力受贿罪。“共同受贿故意”存否的证明成为此罪与彼罪区分的关键。为了缓解共同受贿故意这一主观构成要件证明的困境,有学者提出:“在连续受贿的共犯场合下,只要查明前面的一次或几次为利用职权者明知,就应当认定行为人具有共同犯罪的故意;多次收受同一行为人的财物,即使其中一些未有证据证明职权者明知的,也应当视为职权者的默许,并作为共同受贿犯罪事实的组成部分予以认定。”〔23〕这一观点对于多笔犯罪事实的案件来讲有一定的指导价值。其中一次或几次受贿行为为国家工作人员所知,可以作为推论国家工作人员在其他各笔犯罪中与他人存在共同犯罪故意的间接证据,但仅有这些证据不足以证明共同犯罪故意的存在,尚需其他相关证据的补强,形成完整的证明链条。刑法学界有学者指出,在腐败犯罪案件中,确立刑事推定规则,有助于破解腐败犯罪证据收集的困境,对于腐败犯罪中某些确实难以证明的主观构成要素,如以非法占有为目的、故意、明知等要素,可以根据实际情况实行刑事推定。〔24〕沿着这一思路,也有人提出,“从实际情况看,配偶收受财物后很少有不告知本人的,虽然确实不知者不能排除,但只是极少数……为此,有必要建立一种证据推定制度,即如果国家工作人员利用职务之便为请托人谋取了利益,配偶收受了请托人财物,法律应当推定二者之间具有共同受贿的故意”。〔25〕也就是说,要通过推定的形式来实现对共同受贿故意的证明。依此观点,只要证明前提事实(国家工作人员利用职务之便为请托人谋取了利益且配偶收受了请托人财物),就可以基本上得出推定事实(共同受贿故意)存在的结论。这一观点虽具有“实用性”,但未必具有合理性和正当性。“推定是从A事实(前提事实)推认B事实(推定事实)。B事实难以证实时,可以用比较容易证实的A事实推认B事实的存在。”〔26〕推定包括法律推定(立法推定)和事实推定(司法推定)。推定具有转移证明责任的机能,当前提事实存在的情况下,除得到相反的充分证据外,必须假定推定事实存在。“由于推定作为倒置证明责任的手段,必须要求被控方举证,由于这违背了刑事诉讼的一般原则,因此推定的设置要作为一种例外而受到严格限制。”〔27〕结合夫妻共同受贿来看,虽然非国家工作人员一方收受了他人的贿赂,可以考虑因这一先前的不法行为产生证明责任转移并创设推定规则,〔28〕但是仅仅依据刑事政策的考虑就创设推定则未免过于草率。推定的重要特征之一是可反驳,这是推定与拟制最本质的区别。虽然“配偶收受财物后很少有不告知本人的”,同样,国家工作人员在配偶的请求下,利用职务上的便利为他人谋取不正当利益的时候通常情况下也知道(或应该知道)配偶会收受他人的贿赂,符合“基础事实与待证事实之间通常存在经验层面的常态性联系”〔29〕的特征。但是,如果要求配偶间举证自己没有共同收受贿赂的意思联络却过于苛刻,这几乎是一项无法完成的任务。〔30〕因此,配偶间共同受贿故意的推定并不符合创设推定规则的基本要求,有违无罪推定原则,也与我国的刑事司法观念相差甚远。在当前的刑事理论和司法实践背景下,解决共同受贿故意的证明难题,还需依赖于间接证据的证明。随着新近腐败大案的公开审判,理论界开始越发关注受贿罪共同犯罪主观构成要件事实的证明问题,为破解证明困境的迷思提供了更为广阔的视野。刑法学者指出,当高官与大款相伴形成长期稳定的互助互利关系,则不一定要求请托人给予财物与受请托官员利用职务便利为其谋利之间存在具体的一一对应形式。只要高官“知道”其家庭成员收受他人的财物,不论在事前知道还是事中知道抑或是事后才知道,也不论高官是否为此特意利用职务便利给请托人实际谋取某个利益,是先收钱后办事,还是先办事后收钱,均不影响受贿罪的成立。〔31〕也就是说,“对具体财物的事后知情和认可也是包含在其事前、事中的概括性权钱交易主观意图之中的,并不影响对其受贿罪主观要件的认定。”〔32〕从刑事证明的角度看,充分运用间接证据进行“推论”,即所谓的“间接证明”,是化解证明困境的有效手段。在运用间接证明的方法证明国家工作人员和他的“身边人”存在共同受贿的犯罪故意时,应强调这种情理推论需要符合经验法则中的情理,从而具有证据学上所谓的“合理的可接受性”。而且,合情理推论应当尽可能地配合直接证据使用,以达到证明标准。〔33〕如对于言词证据“一对一”的场合,如果存在间接证据是与控诉证据相印证,并排除了所有合理的怀疑,可以定案。〔34〕上述探讨将运用间接证据的推论规则的研究推向深入,为下一步明确受贿罪共同犯罪的证据规格奠定了一定的基础。在经验总结和理论梳理的基础上,条件成熟时,最高司法机关可以通过司法解释的形式对共同受贿故意的证明规格进行阐释,以指导司法实践。 四、利用影响力受贿案件办理中的相关问题:以刑事诉讼为视角 (一)涉案行贿人与国家工作人员行为性质的认定 在利用影响力受贿罪创设之前,如果“关系人”仅将请托事项告知有主管权限的国家工作人员,而国家工作人员对“关系人”收受请托人贿赂不知情的情况下,利用职权为请托人谋取了不正当利益的行为符合滥用职权、徇私枉法等罪犯罪构成的,对国家工作人员应以滥用职权、徇私枉法等罪定罪量刑,“关系人”不成立犯罪。在利用影响力受贿创设后,与国家工作人员关系密切的人成立利用影响力受贿罪,涉案的国家工作人员可成立滥用职权、徇私枉法等罪。司法机关在办理此类受贿犯罪案件时,需要对涉案的犯罪人的犯罪行为的性质进行通盘的认定,同案犯的行为要么构成受贿罪的共同犯罪,要么分别定罪处罚,分别成立利用影响力受贿罪和相关的渎职犯罪。国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人的利用影响力受贿行为可以成为认定涉案国家工作人员渎职犯罪的定罪情节或量刑情节。由于刑法立法和司法解释并未对涉案国家工作人员渎职犯罪的认定做出较为明确的说明,加之,基层司法机关工作人员普遍存在倚重司法解释的心理,在这样的背景下,可能导致对涉案国家工作人员渎职犯罪打击不力或有意放纵的情况出现。当然,由于我国刑法分则条文要求部分渎职罪出于徇私动机,是为了将因政策水平、技术能力低而出现差错的情况排除在渎职罪之外。〔35〕因此,如果确有证据证明国家工作人员仅仅是因为政策水平、技术能力差而出现了工作上的失误,则不能认定其构成需要“徇私”要素的渎职罪,但其可以成立玩忽职守罪。当前,需要以司法解释的形式对利用影响力受贿案件中国家工作人员一方犯罪的成立条件做出明确的解释,以防范基层司法机关对涉案国家工作人员渎职犯罪惩处的疏漏,准确认定犯罪。有学者指出,《刑法修正案(七)》沿袭了我国对贿赂犯罪“重受贿、轻行贿”不对称、不均衡的立法模式,表现在《国际反腐败公约》规定的利用影响力交易行为是双向的,而我国的利用影响力受贿罪立法是单向的。对向关系人行贿的请托人在现有的立法框架内并不符合行贿罪的犯罪构成,只能认定为不合法的行为。〔36〕这样的立法模式可能诱使请托人偏好向国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人行贿,通过关系人来实现自己获取不法利益的目的。当然,即便请托人只向关系人请托、行贿,在国家工作人员与关系人共谋的情况下,也有成立行贿罪的可能,但是,依据证据能够证明国家工作人员与关系人成立共同受贿的案件总是少数,这是刑事司法中罪刑法定原则的体现。显然,请托人向关系人请托、行贿被认定有罪的风险小于直接向国家工作人员请托、行贿。此外,在刑事诉讼过程中,若行贿人不构成犯罪,司法机关不能对行贿人采取强制措施,行贿人在此类案件中只能作为证人,提供证人证言。当其不履行作证义务时,会给案件的办理造成困难。为了解决这一现实的问题,有人提出,在国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人成立利用影响力受贿罪的案件中,请托人亦应认定为行贿罪,但这明显有违罪刑法定原则。我国刑法规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪,该罪的行贿对象是国家工作人员,不能将利用影响力受贿案件的行贿行为类推适用行贿罪的规定。当前,根据贿赂犯罪的对向性特点补充对向罪名,创设与利用影响力受贿罪相对应的对具有影响力人员行贿罪,或者以法律拟制的形式扩大行贿罪的范畴,将对具有影响力人员行贿的行为纳入行贿罪,均是可以考虑的立法方案。 (二)正确适用对涉案国家工作人员的“另案处理” 通过对见诸报端的利用影响力受贿案件的分析发现,涉案的国家工作人员多被“另案处理”,这一方面可能是由于国家工作人员行为性质的认定还存在不明确的地方,需要认真“斟酌”,另一方面的可能性是对国家工作人员的“从宽发落”。虽然我国刑事诉讼法对“另案处理”尚未明确规定,但依据刑事诉讼理论,通常认为,需要“另案处理”的情形包括:犯罪嫌疑人在逃,需要查明身份缉捕归案的;犯罪嫌疑人另有重大犯罪事实需要继续查证的;犯罪嫌疑人应当移送其他有管辖权的司法机关追究刑事责任的;因患严重疾病等情形不宜一并移送起诉的等。〔37〕由于刑法规定和司法解释对于什么样的案件可以另案处理,以及另案处理的具体程序并没有明确规定,在司法实践中,“另案处理”的适用比较随意,存在着定罪标准把握不严、降格处理、有些涉案人员未受到追诉的现象。在利用影响力受贿案件中,如若认定国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人成立利用影响力受贿罪,则当然需要证明涉案的国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取了不正当利益,如果此行为符合定罪条件,则应依法追究刑事责任。也就是说国家工作人员行为性质的认定与关系人的利用影响力受贿的行为需要同时认定。如果说关系人的罪行已经事实清楚、证据确实充分,被法院认定有罪,还有什么理由对国家工作人员“另案处理”呢?对于利用影响力受贿案件的办理而言,“另案处理”的大量适用无疑存在着对涉案的国家工作人员“降格处理”、“另案不理”、“网开一面”的隐忧。这与国家严厉打击职务犯罪的刑事政策不相符。为了防止在利用影响力受贿案件中,放纵涉案国家工作人员渎职犯罪现象的发生,一方面应强调国家工作人员职务犯罪案件始终应当成为打击重点,对于涉案的国家工作人员构成渎职犯罪的,除患有严重疾病需要保外就病,或者另有重大犯罪事实需要继续查证的等合理的事由外,一律不得“另案处理”;另一方面,检察机关对于涉案国家工作人员另案处理的案件应当强化监督,发现另案处理不当的,应当要求侦查机关说明另案处理的理由,提供相关的法律文书和证明材料。对于确属另案处理不当的案件,应移送侦查监督部门立案监督,予以纠正,以确保涉案的国家工作人员不会逃避法律惩罚。 (三)对涉案国家工作人员的刑事处罚与党纪政纪处分 在利用影响力受贿案件中,涉案的国家工作人员未必都构成刑事犯罪,对于那些尚未构成刑事犯罪的国家工作人员,司法机关可以向有关部门发出司法建议,建议对其给予党纪政纪处分。对涉案的国家工作人员给予党纪政纪处分有充分的依据。《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》第5条规定:“禁止利用职权和职务上的影响为亲属及身边工作人员谋取利益。”第13条规定:“党员领导干部违反本准则的,依照有关规定给予批评教育、组织处理或者纪律处分,涉嫌违法犯罪的,依法追究其法律责任。”依据《中华人民共和国公务员法》的规定,公务员利用职务之便为自己或者他人谋取私利,可依照本法给予处分,而处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、撤职,直到开除。国家工作人员虽然没有与近亲属或其他关系密切的人共同受贿,也没有达到渎职犯罪的程度,但是,其应关系人的请求,利用职务上便利为他人谋取不正当利益,严重地损害了党和政府的公信力,应当受到相应的党纪政纪处分。另一方面,在惩处非国家工作人员利用影响力受贿罪的同时,给予涉案的国家工作人员党纪政纪处分可以在一定程度上扼制公权力“私有化”的倾向,维护党和国家的公信力。 五、余论:刑法与刑事诉讼法的一体化思考 利用影响力受贿罪的立法、解释和司法适用中存在的问题显现出刑事实体法与刑事证据法、程序法的互动关系。刑法立法为刑事司法提供了实体法依据,“构成要件概念在诉讼法中,始终起着指导作用。”〔38〕同时,刑法的立法和解释,亦要考虑到刑事证明的可能性,以及在刑事诉讼中产生的相关影响。单纯依赖刑法立法,忽视刑事程序法与证据法的配套措施,刑法的立法目的存在落空的风险。在司法实践中,常常可以听到我国的刑事立法缺乏可操作性的抱怨,这一方面反映出司法人员适用法律的能力有待提高,但是,另一方面,也反映出我国的刑事立法疏于对刑法与刑事诉讼法的一体化思考。立法者往往出于特定的立法目的,基于逻辑的、静态的思维模式设定罪名,立法之时缺乏对所要设定的新罪所涉及的证明问题和程序问题进行周全的安排,导致司法适用中的乱象,或者出现立法被虚置的现象,徒具宣言效应。以利用影响力受贿罪为例,刑法创设该罪,在刑事司法中必然产生该罪与受贿罪共同犯罪界分的难题,以及案件事实是否具有同一性、诉讼程序中罪名如何变更、另案审理是否合理的问题。这些问题解决不好,当初的立法目的不仅会落空,而且还会造成新的法网漏洞,使那些本应受到刑事追究的国家工作人员逃避打击。利用影响力受贿的行为之所以受到人们的关注,与我国的行政管理体制和公务员制度不无关系。在西方发达国家,公务员的职权有限,权力寻租的空间狭小,执政党更迭频繁,加之国有企业规模较小,诸多的原因导致基于人际关系很难产生强大的、有效的、稳定的对公务人员的影响力。而在我国,“人情”、“裙带”却起着独特的社会功能,因此,利用影响力受贿罪的立法十分必要。但是,公权力始终掌握在国家工作人员手中,反腐败斗争的优秀对象应是国家工作人员,不能因为法律规定了利用影响力受贿罪而导致打击重心的偏移。为了防止这种异化风险的出现,应当综合地考量刑事实体法和刑事程序法的立法和解释,在打击国家工作人员的“身边人”单独犯罪的同时,保持打击国家工作人员职务犯罪的高压态势。为了克服刑事诉讼中对主观构成要件的证明难度,“推定”成为“宠儿”。推定起着缩短实体与程序距离的现实效果,〔39〕但是,推定的适用应严格限制。推定的创设除了要考虑到司法经验体现出的前提事实与结论事实之间的常态逻辑联系,而且亦要考虑到被告人提出证据加以反驳的可能性。推定,尤其是“司法推定”的适用需要谨慎,在追求打击贿赂犯罪效果的同时,人权保障、无罪推定等基本原则不可动摇,不能将综合运用证据进行推论(间接证明)的任务,轻率地委身于推定,进行简单化处理。 作者:陈京春 单位:西北政法大学 刑法论文:因果关系判断刑法理论论文 一、因果关系在刑法判断中的应用 刑法范畴中,哲学上的偶然联系和必然联系特别重要,但是也不可以过分纠结偶然联系和必然联系这个问题,否则将会在一定程度上导致法律判定一直处于永无休止的论证中,对法律判断并没有好处,由于我国没有将法律问题和刑法中的现实问题分清楚,导致我国刑法中的因果关系一直处于瓶颈阶段,并且我国目前犯罪构成体系比较平面化,在判断犯罪时,经常将价值判断和事实判断放在一起,如果承担责任的标准只设定为嫌疑人的行为构成要素,在判定因果关系的时候就会比较模糊,从而影响到罪犯罪名和刑法的判定。因果关系中的“因”是指罪犯的危害性行为,“果”是指罪犯危害的结果,因果关系是指罪犯的犯罪行为和犯罪结果之间的关系。 (一)刑法因果关系中的“危害行为” 因果关系中的“因”是法律工作者在司法实践中要考虑的危害性行为的范围,包括所有和案件结果相关的情况。因果关系中的“因”,不能只判定刑法中的行为性质,因果关系的研究和罪犯认定的顺序可以随意调换,但是在实际操作中,必须要研究相应的因果关系,为罪犯的认定提供依据。但是如果将因果关系行为的相关内容都纳入刑法因果关系中,也不合理,这样不仅会受到客观因素的误导,而产生了错误的判定,而且会给司法工作者带来较重的工作负担。如:孙某受到飞机连续失事的影响,试图通过飞机失事谋杀朋友,所以在朋友出差前,说服朋友乘坐飞机,最终,朋友确实在飞机失事中死亡。这个犯罪案件中,如果司法人员使用逆向推理的方法对这个案件进行分析,对刑法因果关系中的“因”没有进行相应的限制,就会得出“孙某蓄意杀人”的结论,但是在刑法中,孙某误导朋友乘坐飞机,并不是故意杀人的行为,不能构成故意杀人罪,所以这个案件的因果关系并不是刑法判断的依据。在对犯罪案件进行分析时,司法人员必须根据实际情况,对案件相关事实进行综合分析,尤其是“入罪功能”因果关系的分析,危害行为的范围要包括因果关系中的“因”,但是如果在判断因果关系过程中,又出现了其他因素,那么就要对这些因素进行综合分析,判断其是否会中断行为,从而出现了其他的因果关系。 (二)刑法因果关系中的“危害结果” 利用刑法对犯罪案件进行判定时,如果举动犯的构成要件不包括犯罪结果,那么,在判断过程中,也要对犯罪结果进行考虑。一般情况下,构成要件和非构成要件都非常重要,构成要件的危害结果将会严重影响司法工作者对罪犯进行定罪,而非构成要件将会严重影响罪犯的量刑。如果主观地来判断危害行为所产生的危害结果,那么危害结果就会是相当的。但是,只要根据社会平均人的判断和认知能力来判断危害行为产生的危害结果,那么即使在考虑到被害人的特殊情况等其它因素时,依然能认定它们之间具有刑法因果关系。 (三)区分因果关系承载的功能 因果关系从某种角度上具有一定的事实性,这是因为因果关系本身就是一种客观上的联系,不能再掺入其他价值因素;因果关系具有一定的法律性,因为司法工作者要考虑事件导致的损害结果,从而判断事实,所以不能进行毫无意义的价值判断。英美法律体系中的“双层次原因理论”就是在强调法律属性中的因果关系,司法工作者在分析罪犯承担责任的理由时,首先要满足因果关系的测试,然后融入价值因素和社会政策因素进行衡量。我国刑法理论中,刑事犯罪的要件中并不包括因果关系,但是因为我们经常在讨论客观刑事事实时,也考虑了因果关系,使人误以为因果关系也是嫌疑人罪名成立的条件之一。 二、判断因果关系的方法 (一)根据法律的相关规定进行判断 这是指根据已有的相关刑事法律来判定,尊重既定规章条例。例如:刑法犯罪中有一种结果称作“致人死亡”,判定这种因果关系时,最主要的是要判断犯罪人的相关行为是否触犯了相关法律,可以构成一定的罪名,这也是判断嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依据,判断因果关系中的直接、间接情况。除此之外,确定一些法定刑也需要通过“致人死亡”来实现。所以,司法人员就必须细致全面地考虑行为与间接后果之间的关系。 (二)根据相关法律精神进行判断 到目前为止,法官是案件判定的主体,其对某些案件进行判定时需要以刑事政策和法律精神为依据。刑法与宗教存在相似之处,它们都被认为是一种必须遵守的规范。这也适用于与刑法因果关系有关的判断,在一些特殊的情况下,因果关系与刑事犯罪是否存在直接联系,是一项难以确定的事实。例如,有关聚众斗欧的案例,某攻击者对他人进行了人身伤害,致使被攻击者形成重伤甚至死亡。然而参加斗殴的所有行为者都是致受害人形成重伤或死亡的嫌疑人,所以确定对受害者的死亡负全责的人是谁则十分困难甚至不可能做到。在此情况下,司法人员应该判决所有参与殴斗的嫌疑人以故意伤害罪或故意杀人罪。 综上所述,嫌疑人要承担法律责任,不能仅凭因果关系进行判定,还要综合形式案件中客体、主体、主观等方面的要件,有些案件中,行为人的行为必须要是过失或故意,才可以构成刑事犯罪并承担相应的法律责任。刑法判定过程中,尽管因果关系极大的促进了案件的判定,但是在实际分析中,仍要综合分析案件中的因果关系,为确定嫌疑人应付的法律责任提供依据。 作者:董洁 单位:兰州大学法学院 刑法论文:关于刑事和解的刑法理论论文 一、刑事和解制度的有益分析 (一)解决“定罪难”问题 在刑事和解中涉及不到对加害人定罪量刑的问题,因为刑事和解理论弱化了犯罪是对国家统治秩序挑战的概念,加害人承担的责任只是对被害人的赔偿责任,不再承担国家对其犯罪行为做出的刑事惩罚责任,这样一些很难认定的刑事案件就很好解决了。解决了定罪难问题也就解决了疑难案件的问题。 (二)有利于被害人的权利保护 刑事和解制度的第二个有益之处是有利于被害人的权利保护。按照传统的刑事司法理论认为,对犯罪人的刑法惩罚要有国家来进行,国家代表被害人来追究犯罪人的刑事责任,被害人没有权利去向对自己的合法权利造成损害的犯罪人进行惩罚,因为传统刑事司法理论认为刑罚权只能由国家来行使,任何人不能惩罚犯罪人。这样在国家社会利益的语境下,被害人要求惩罚犯罪人的权利被国家垄断了,这样在权利保护方面,刑事和解制度下,被害人同加害人直接商谈,直接要求加害人对其加害人行为给自己带来的损害进行赔偿,被害人有什么要求就直接表达了出来,这样就更有利于被害人的权利保护。国家刑罚权的退让给被害人保护自己的权利提供了广阔的空间。 (三)有利于加害人的社会回归 刑事和解制度的第三个有益之处是有利于加害人的社会回归。传统的刑事司法理论中,国家代表被害人惩罚犯罪人,犯罪人要被处以刑罚处罚,首先犯罪人被处以刑罚处罚,在心理上就极其容易产生报复社会的思想,执行完了后的犯罪人很容易再次犯罪以报复社会;其次是刑罚的执行如果不脱离社会,比如监管、剥夺政治权利,会使得犯罪人在社会中很难生存,在心理上有一种耻辱感,在与人的正常交往中感觉自己低人一等抬不起头来无颜面对被人,如果是脱离社会,刑罚的执行就在一个封闭的场所中进行.犯罪人完全与社会脱离与世隔绝.“汗水洗刷罪恶。劳动重新做人”。犯罪人的改造完成后复归社会,但是时代在发展社会在进步,与世隔绝一段时间后的犯罪人无法适应社会的变化,陷入生存的困境之中。而刑事和解制度中,只要双方的和解协议执行完毕。被害人的损失得以赔偿,而加害人不会获得刑1处罚,加害人得到了社会对他的尊重,这就会使加害人更加深刻的认识到自己行为的危害性从此不再犯罪,这就有利于加害人的社会回归,加害人可以在社会中继续正常的生活,不脱离社会同时也不会再对社会产生危害。 二、刑事和解制度的负益分析 (一)弱化了刑罚的惩罚功能 所谓负益,就是指刑事和解制度的不利的一方面,称之为负益。首先刑事和解理论弱化了刑罚的惩罚功能,由于刑事和解理论认为犯罪时加害人与被害人之间的冲突,因此在加害人承担刑罚时只承担相当于原有刑罚特殊预防部分的责任,失去了一般预防的作用。从社会正义的角度出发,刑罚的目的在于报应和预防,报应是国家代表社会对犯罪人的一种惩罚,是国家暴力强制犯罪人对自己的危害社会行为承担的后果;预防是国家通过对犯罪人的惩罚,一是告诫犯罪人不要再次的犯罪,二是通过对犯罪人的惩罚,以威慑社会中的其他人,警告任何人都不要犯罪,一旦犯罪要承担严重的后果。而刑事和解理论弱化了这些概念,和解的方法失去了原有刑罚的作用,对犯罪人的告诫没有了,对社会中其他人的威慑没有了,社会的公平正义没有了。犯罪的人没有受到惩罚,就是对守法公民的打击,刑法失去了应有的功能是对社会秩序的一种损害。 (二)可能导致权利滥用 同时还表现在,刑事和解有可能导致权利滥用。一旦有了权利,每个人都想利用权利为自己谋取尽可能多的利益,这就是权利滥用。刑事和解制度下,和解协议能否达成起到关键作用的是被害人,如果被害人利用其主动地优势,谋取自身利益的最大化.向加害人提出许多过分的无理的要求,利用机会尽可能多的索要赔偿,而加害人基于急于摆脱危险境地的心理,无奈会同意被害人的要求,这样的结果就是加害人的人身危险性和社会危害性并没有降低,反而可能会因为被害人的要挟而产生报复的心理。另外一方面,加害人有可能利用自己的优势地位.比如金钱、社会关系等,迫使处在弱势地位的被害人与其和解。并通过威胁、引诱来达成有利于自己的和解协议,这样的结果就是被害人的利益不但没有受到保护得以恢复,反而利用刑事和解协商解决问题的心理也受到了打击,这比上一种情况更容易产生报复心理。由此可见,由于当事人双方的地位和实力的不对等,达成的和解协议可能是不公平的,如果没有严格法律监督,刑事和解中权利滥用是很容易出现的。 综上所述,刑事和解制度的有益的方面表现在:有利于解决刑事疑难案件的定罪难问题,有利于被害人的权利保护,有利于加害人的社会回归。同时刑事和解制度的弊端表现在:有可能导致国家责任的让位,弱化了刑罚的惩罚功能,有可能导致权利滥用,极其容易造成不公平的现象。刑事和解这项制度是有利也有弊的,如何才能充分的发挥刑事和解制度的有利方面,使其在刑事领域中继续存在,并发展下去,发挥新生制度的优越性,同时还要想办法限制刑事和解的不利的方面,使适用刑事和解制度的社会和法制代价降到最低,这应该是刑事司法学者们尚未完成的作业。 作者:梁岩洪 润洁 单位:河北联合大学人文法律学院 刑法论文:严格责任下的中国刑法论文 一、严格责任的本质 (一)严格责任的涵义 目前学界对这一理论的基本涵义尚未达成共识,举其要者,主要包括以下几类。观点一:严格责任是一种无过错责任,认为“严格责任就是法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任”_2J,是“在没有罪过的场合要求行为人对其犯罪行为承担刑事责任”l3]。但这样的表述或许正是严格责任遭受责难的缘由所在,将一个没有过错的人进行处罚岂非等同于客观归罪?并且“这样实际上排除了严格责任中存在故意或过失的情况,而此种情况恰恰在严格责任中占绝大多数,只是由于证明困难而不要求证明而已。”J观点二:严格责任即在行为人主观罪过形式不明确时,仍对其犯罪行为追究刑事责任。赞成者认为严格责任是罪过责任的一种,只是罪过的具体形式究竟是故意还是过失不明确而已,并进一步认为我国刑法中“罪过存疑条款”规定的犯罪均应适用严格责任。然而反对者认为上述观点混淆了严格责任和罪过责任,虽然刑法没有明确规定主观罪过形式,但对于其行为的主观心态,大多能够通过法律条款的字面规定推断出应该是故意还是过失。因此,用罪过责任即可对相关犯罪做出合理解释,不需要再引入严格责任的概念对罪过形式不明确的犯罪予以认定。观点三:从实体和程序上综合定义严格责任。即“在某些特殊的犯罪中,即使被告的行为不具有对被控犯罪必有后果的故意、放任或过失,即使被告对必要的犯罪条件没有犯罪意思或行为过失,即使被告的行为是基于合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由,他也可能被定罪。在这种情况下,被告本人虽然没有任何过错,但却要承担刑事责任,这种责任称为严格责任。”_该种观点在认定严格责任时不需要考虑主观过错的原因是:从实体方面看,主观罪过可能与定罪没有关系;从程序方面看,起诉不要求有犯罪意图的证据,即使被告提出的无犯罪意图的证据可能排除其责任。然而,这看似周全的定义同样招致了许多非议。首先,实体方面是关于严格责任制度存废之争的主战场,严格责任之所以遭受批评很大程度上源于其违背了意志自由论,刑法由封建时期的结果责任逐步转变为具有现代精神的意志责任是其在关注意志上取得的重大进步,因此我们不能再做任何退步。其次,程序上的举证责任倒置会有悖于现代刑事诉讼所积极追求的疑罪从无和无罪推定原则。观点四:严格责任并非完全缺乏过错,只是其中一个或几个行为要素对应的主观过错不需要证明而已。英美刑法的犯罪构成要件由三部分组成:一是过错要件,二是行为要件,三是因果关系要件。持该种观点的学者认为这里的行为要件应做广义理解,指犯罪心理以外的一切犯罪要件,包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等一切构成犯罪的客观要素,而犯罪意图则渗透于犯罪行为的各个要素之中。严格责任除某些行为要素不要求过错外,其他要素仍要求有过错。8J综上可知,严格责任在产生之初是为了灵活务实来满足司法实践的需要,缘于英美法系追求功利、重视实证的价值取向,使得严格责任的涵义在不同的地域、时空维度下大相径庭,呈现出一定程度的不确定性和反复性。学界对严格责任的涵义之争主要围绕两方面进行:一是从实体角度出发研究严格责任与罪过的关系,是罪过责任还是无过错责任;二是从程序角度出发探讨被告是否具有证明自己无过错的责任。笔者认为观点四的定义最契合英美法系的构罪原理,一定程度上综合反映了实体和程序性解释,并且不仅考虑一个或几个行为要素的主观心态也能在一定程度上厘定司法上自由裁量权的界限,防止司法成为不受约束的脱缰之马。 (二)严格责任的外延 辨析“关于严格责任,最麻烦的问题是,没有人说得清楚它到底有多严格”_9J,由于严格责任的外延不清晰,常导致严格责任与相关责任类型相混淆。1.严格责任与绝对责任。学界对它们二者的关系有截然不同的两种观点,有的学者认为“绝对责任也可称为严格责任”。但笔者赞成二者是存在区别的。就严格程度而言,“严格责任强调的是举证责任的转移,某些特定案件中,检察官只需对犯罪行为的存在以及与被告的关系进行证明,被告是否具有与犯罪行为相应的犯意的证明则交由被告进行;绝对责任则是法院在认定某类特殊案件时,完全不考虑被告是否具有与犯罪行为相关的犯意,只要证明犯罪行为的存在及犯罪行为与被告的关系,则可以对被告定罪的情况。”就适用范围来而言,绝对责任往往预示着被告完全没有任何可供辩护的理由,故在适用时要受到严格限制,在英美刑法中只有轻罪法中的某些犯罪涉及绝对责任;而严格责任的适用不仅涉及轻罪也包括一些重罪,如与未成年女童非法性交罪等。就实施功能而言,严格责任侧重的是预防,以期帮助潜在的犯罪人抑制犯罪或再犯罪的冲动;而绝对责任侧重的是惩罚,是国家为了最大限度的保护公众利益而不得不采取的措施。2.绝对的严格责任与相对的严格责任。以是否允许有辩护理由为区分标准,绝对的严格责任是指不允许被告提出任何辩护理由,控方仅需证明存在危害行为和危害结果即可构成犯罪;相对的严格责任是指不要求控方证明行为人的主观罪过,由被告承担主观无罪过的证明责任。该分类引发了两点探讨:第一,该组严格责任的类型区分其实和上文所述的严格责任与绝对责任具有相通之处,只不过是在不同语境下探讨相同的问题,笔者认为绝对的严格责任和绝对责任均是不考虑行为人的主观罪过,以行为人的客观行为和危害结果定罪。第二,由于相对的严格责任中存在举证责任倒置的情况,因而许多学者认为相对的严格责任实质上是一种过错推定责任,是罪过责任的一种。在此需注意的是,“不能因此而将刑法中的严格责任理解为举证责任倒置,只能说被允许提出这类辩护理由的严格责任犯罪适用举证责任倒置。因为,这类辩护理由是由法律特别规定的,不具有普遍适用性,也并非所有的严格责任犯罪都有法定的辩护理由可以提出。”_1并且严格责任不是罪过责任的一种,严格责任的“严格”在于控方不需要证明行为人的一个或几个行为要素相对应的主观心态,相对严格责任仅是允许被告将证明自己无过错作为一种辩护理由,即使被告无法证明自己无过错时控方也不负证明被告有过错的证明责任,故相对的严格责任实质上仍是不考虑被告主观罪过的责任形态,与罪过责任对立。 二、严格责任在英美法系的缘起与衰微 (一)缘起 受近代西方启蒙思想影响,刑法新旧派之争揭示了客观归罪的缺陷,但两派争论的只是“意志”是否自由,在重意志这一基本脉络上是相通的,即犯罪行为是由意志所控制。在此期间,旧派学者贝格林提出的构成要件理论突破了简单擅断的客观归责原则,威尔泽尔的目的行为论的兴起将“故意”引入了犯罪构成,其后经人格责任论的发展“过失”也被纳入了主观违法要素的范畴。最后,随着近代刑法以故意和过失两种罪过形式为要素的主观归责原则,早期封建社会客观归罪的结果责任时代宣告终结,刑法从此进入了“无犯意即无犯行,无犯行则无责任”的理性罪过责任时代。罪过责任原则是刑法由无视人权的罪刑擅断转向重视人权的发展方向,由单纯的报应观向预防与报应辩证统一转变的理性选择。到了19世纪20年代,随着工商业的发展,出现了许多侵害公共利益且罪过证明困难的案件,基于保护公共利益的需要和诉讼经济原则的考量,严格责任制度作为罪过责任的例外由此诞生。最初,法院通过1875年的普林斯案(R.V.Prince)和1972年的阿尔法塞尔有限公司诉伍德华案(Alphe—cellLtdv.Woodward)确立了严格责任制度。其后,法院在个案中又将该原则扩大到奸淫幼女和诱拐未成年人脱离监护的案件,此时的严格责任制度为绝对严格责任制度。但是该制度由于破坏了社会秩序、违背社会公正而饱受质疑,同时又被认为是对人权和自由这两个在西方被认为是非常神圣的东西的漠视。因此,在1895年的谢拉斯诉德鲁曾案(Sherrasv.DeRutzen)和1959年的史密斯诉加利佛尼亚案(Smithv.California)中确立了相对严格责任制度¨,即对不要求过错的行为要素允许一些非认识错误辩护的适用,但对其他的行为要素仍要求证明过错的存在,绝对严格责任由此转向相对严格责任时代。毋庸置疑,严格责任与英美法系的法律传统在一定程度上是契合的,顺应了当时的时代背景,具有自身的本土性和历史性。首先,从理论体系的模糊性来看,判例法的法律传统使得英美法系没有完整严密的理论体系,一是对法律概•118•念、原则没有系统的界定,体现了法官解释的随意陆,例如英美刑法学没有对刑事责任作系统的研究。二是其法律部门之间也表现出了较为模糊和凌乱的体系性特征,这一特点决定了即使创设了有别于传统法律精神的严格责任原则,也并不会对已有的法律体系带来太大的冲击。再次,从诉讼制度的对抗性来看,严格责任的涵义兼具实体性和程序性的特点,不仅取决于实体法的规定,也取决于证明责任的承担,英美法系奉行当事人主义的诉讼制度,控辩双方平等对抗是其追求的诉讼目标。在特定的历史时期,为了避免因控方举证不能而轻纵罪犯的情况,严格责任制度的确立有助于平衡控辩双方的司法处境。最后,从严格责任的“非刑事性”来看,英美法系中的违法行为和犯罪行为均由刑法进行规制,没有我国的行政处罚措施,对于耻辱感较低的罪行适用严格责任,一般不冒犯大众的公正意识,因为“越是严重的罪行,犯罪人所受到的耻辱也越重。因此,在严重的犯罪中,用牺牲无辜公民的自由去换取最大限度打击犯罪的目标并不符合公共利益”。所以在非真正意义上的犯罪中适用严格责任能在保障公正性的前提下达到司法效益最大化,与英美法系追求功利主义的价值目标相契合。 (二)衰微 首先,它有违刑事责任的发展,“严格责任因袭了结果责任的内核”_l7J,与刑事责任的发展方向相反。人类的法律文明自重结果转向重意志以来,已无法容忍刑法偏重于结果责任而忽视行为人的主观罪过,刑法应倾注于人的意志,即使这种罪过的证明和探究是困难的。且从诉讼角度看,有些适用严格责任的罪行,其主观心态还是有证明的可能,若因证明困难就违背实体法对主观心态的要求,无疑会导致司法的肆意专断。其次,它有损刑法的理性根基,“处罚一个已经履行适当注意法律所禁止行为的公民义务以及已经采取所有适当注意避免实施违法行为之人是违背理性和文明的刑法的,而理性和文明的刑法正是人们假设国会应该努力予以实现的。”_l换言之,行为人若对自己无意促成或是无力避免的行为都要承担严格责任,则这样的刑法已丧失了理性的根基,有违刑法的人道追求。此外,它有悖刑罚的目的实现。刑罚的目的在于报应和预防的辩证统一,其中报应体现着刑罚目的中的正当原则,表现在刑罚上即罪有应得,离开了报应的制约,预防犯罪将成为严刑苛罚的借口;而预防则体现着刑罚目的的效率原则,是以社会防卫为基础。【191报应是针对已然之罪的惩罚,严格责任因有损刑法的理性根基而不具有正当性;预防是针对未然之罪的防范,严格责任的成立因不以行为人的预见为条件,故对行为人以及潜在的犯罪人没有警示和提示价值,我们难以期待严格责任能达到预防犯罪的效果。综上,严格责任基于英美国家特定的历史机缘和法律特点而产生,顺应了当时的时代要求。然而目前,严格责任在英美法系中的发展已过了巅峰之时,开始呈现了衰微之势。我们对严格责任在英美法系中的史实勾勒不能仅仅视为“他史”,它能使我们结合当下中国的法制状况来谨慎思考严格责任的前景。 三、严格责任在中国刑法中的前景分析 肇始于英美法系的严格责任对保护公利和方便诉讼的确起到了一定作用,但无论是其产生背景还是发展趋势,都是我国在抉择是否引入严格责任归责时值得考量的要素,我们不能贸然得出结论,需结合我国刑法的理论、制度及现实来为严格责任在中国刑法的前景做理性分析。 (一)严格责任归责与我国刑法理论相悖逆 严格责任归责在很多方面都与我国的刑法理论相悖逆,它所带来的冲击和混乱可能是我国刑法难以理顺和承受的。一是从我国的犯罪构成理论来看,我国追求构建形式合理和逻辑缜密的犯罪构成体系,犯罪构成的四要件理论经长期的雕琢与完善已为我国的构罪标准提供了足够支撑的理性力量,犯罪构成中的每一个要件都对犯罪是否成立具有终极意义,不能轻易舍弃主观要件。二是从我国无罪推定的原则来看,有学者从“无罪推定主要的意义是程序上的。在相对的严格责任场合,被告人也只有经过法院的合法程序审判,才能被定罪处罚,否则,就不能认定其有罪”I2叫得出严格责任不违背无罪推定的结论。这其实是对无罪推定原则的片面理解,通说认为无罪推定不仅指任何人未经审判应视其无罪,还具有被告不承担自证无罪的含义。被告提供有利于自己的证据仅是行使辩护权的表现,故相对的严格责任中让被告承担证明自己无罪过的责任已违背了无罪推定的基石,与刑事诉讼法的价值追求南辕北辙。 (二)严格责任归责与我国法律体系相忤逆 严格责任的设置将会对我国既有的法律制裁体系造成不必要的混乱与困惑,这样做的成本和代价过大。首先,严格责任归责与刑法的谦抑性大潮不符。刑法的谦抑性决定了刑法只将严重的危害行为作为人罪对象,而把一些一般违法行为拦截在犯罪圈之外。英美刑法中的严格责任往往针对处罚较轻“不真正意义上的犯罪”,不符合刑法谦抑性的主旋律;并且在我国国民看来,刑法往往是给予行为人最严重的处罚和最沉重的否定性评价,严格责任违背了我国国民的认同感。其次,设置严格责任与既有的法律制裁体系不符。一是因为英美法系中由于没有行政处罚,需要严格责任对一些在我国看来是行政违法的行为进行规制;二是由于我国刑法中虽未规定严格责任,但民法中确立了针对某些特殊行为的无过错原则,若在刑法中设置严格责任将会模糊了违法和犯罪的界限;三是源于我国刑法总则确立了主客观相一致和罪刑法定等原则都排斥了严格责任的存在。综上,我国即使舍弃严格责任也同样存在取代刑罚的制裁手段,也不会出现“制之无法”的局面,若引入严格责任反而会造成“牵一发而动全身”的后果,造成不必要的冲击和震荡。 (三)严格责任归责与我国司法现实不协调 严格责任设置的初衷是为规避辩护权的滥用,以期平衡控辩双方力量,这根源于英美法系中发达的当事人主义的辩护制度。然而在我国的司法现实中却是控方的强势与辩方的弱势同时存在,严格责任所支持的证明责任的承担方式与我国的司法现实不匹配,会导致控方的力量过于强大而辩方诉讼能力弱化萎缩,相比担心辩护权被滥用,我国更推崇的是保护辩方实现自己的辩护权。 四、结语 诚如学界所云,严格责任在保护公利和诉讼方面的价值毋庸讳言,但为实现这种价值所需支付的代价值得我们反思。我们在追求法治建设的同时不能轻忽蕴涵于法律之中的精神和信仰,以及脱离了法治的本土化思考,否则“法治的价值内涵与目的追求的意义便被淡化了法治便慢慢失去了作为其‘血肉’的社会意义、观念和价值,丧失了作为其灵魂的精神,只剩下由一系列物质的制度构成的骨架。对于全体社会公众而言,这样的‘法治’不过是完全‘异化’的他者,一个彻头彻尾的怪物,社会公众必存畏惧而不会认同,结果可能便是法治的意义尽失而徒具形式。”至少在迄今为止,我们未能在我国刑法中找到完全支撑严格责任存在的权威性理论和具体表现,也还没有足够的理论准备和司法环境来接受它。 作者:王熠珏 单位:中国人民大学 法学院 刑法论文:人权保障中国刑法论文 一、人权保障是中国刑法的改革方向 人权保障既是判断一国法治文明程度的重要标志,也是各国刑事法治发展优先考虑的问题。中国先后签署了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》,这两个国际公约为刑法侧重保障人权奠定了基础。另外,2009年9月20日在伊斯坦布尔召开的第18届国际刑法大会通过大会决议,重申了保障人权的必要性,并将具有约束力的国际人权规范和标准上升到与宪法规范和标准具有同等效力的地位[1]。这无疑为中国刑法侧重人权保障指明了收稿日期:2013-10-20基金项目:教育部人文社会科学研究青年基金项目“罪量视野下的犯罪论体系诸问题之困境与出路”(11YJC820091)作者简介:彭文华(1972—),男,教授,法学博士,从事刑法学和犯罪学研究。方向。近些年,中国为了切实履行国际公约规定的义务,对包括宪法在内的相关法律均作了修订。2004年修改宪法时,在第33条增加了“国家尊重和保障人权”的规定,这使得尊重和保障人权成为一项宪法原则。2012年3月14日,修正通过的《刑事诉讼法》更是将“尊重和保障人权”作为其基本任务。宪法与刑事诉讼法对人权保障的重视无疑为刑法侧重人权保障提供了法律依据。自2009年《国家人权行动计划(2009—2010年)》颁布实施以来,中国各领域的人权保障在制度化、法治化的道路上被不断推进,人们在经济、政治、社会和文化等各方面的权利保障得以不断加强。2012年6月11日,国务院新闻办公室了中国第二个以人权为主题的国家规划,即《国家人权行动计划(2012—2015年)》,从经济、社会和文化权利保障,四川汶川特大地震灾后重建中的人权保障,少数民族、妇女、儿童、老年人和残疾人的权利保障,国际人权义务的履行及国际人权领域交流与合作四个方面,对中国的人权行动计划作了较为详尽的规定。“2012—2015年是中国贯彻落实《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》,深化改革开放,加快转变经济发展方式,开创科学发展新局面的攻坚时期,也是加强人权建设,实现人权事业全面发展的重要时期。”[2]《国家人权行动计划》的施行无疑对立法、行政、司法等强化人权保障提出了更高的要求。刑法作为制裁最严厉的部门法,在保障人民群众的经济、政治、社会和文化等各项权利时发挥着其他部门法难以替代的作用,这为刑法侧重人权保障提供了现实根据。总之,新时期刑法侧重人权保障将会更有效地贯彻、落实国家保障人权总体规划,有利于充分发挥刑法在建设公正、和谐社会方面的积极作用,具有重要的现实意义。 二、以保障人权为宗旨的宪政比例原则 “要现实地保障人权就必须确立人权保障的司法救济原则。而且,对确立这一原则来说,侵犯人权行为合宪性审查基准的标准化是必不可少的。”[3]那么,保障人权、体现合宪性审查基准的司法救济原则究竟是什么呢?宪政比例原则又称比例适当原则,是大陆法系国家公法领域一项极其重要的法律原则。“宪政意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系应坚持的一项基本准则,泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例,不得对公民个人权利造成非法侵犯。这项原则已经成为现代法治社会的普遍性且具有根本性的指导原则。”[4]近代之比例原则倡导于德国,最初是从限制警察权力开始的。19世纪初的德国,适逢民权思想迅猛发展,限制公权力受到普遍关注,日益膨胀的警察权力是最先受到关注的公权力。为此,德国司法机关开始援引比例原则审查警察权限。其后,在德意志帝国法院判例中,该原则适用扩展到警察法以外的其他法律领域,并在第二次世界大战后发展成为一项宪法原则。《德国基本法》第1条和第20条对比例原则作了规定:“所谓宪法的比例原则问题,就是讨论一个涉及人权的公权力(可能是立法、司法及行政行为),其目的和所采行的手段之间,有无存在一个相当的比例问题。”[5]时至今日,比例原则的影响已经远远超出德国的国界,为许多大陆法系国家效仿。比例原则以保障人权为宗旨,通常包含以下内容:“(一)合宪性原则,即一项法律文件对公民利益范围的触动在目的和手段上均要符合宪法;(二)有效性原则,即指此项法律文件对公民利益范围进行必要干涉时所使用的手段是有效的;(三)必要性原则,即要求立法者必需使用对公民利益损害最小的法规来实现国家所追求的;(四)狭义上的比例原则,即在符合宪法的前提下,先考察手段的有效性,再选择对公民利益最温和的手段来实现同样可以达到的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌,考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。”[6]不难看出,比例原则的优秀内容是要求法律干预必须适度。这种适度性既要求刑法将值得入罪的行为予以犯罪化,也要求刑法将不值得入罪的行为予以非犯罪化。然而,从现实情况来看,中国现行刑法的发展与完善主要建立在犯罪化基础上,非犯罪化在一定程度上被遗忘了。如1979年刑法共有条文192条、规定122个罪名,1997年刑法修改时增至452条,罪名增至413个。1997年以后至今,中国又颁布了8个刑法修正案,使得罪名总数超过450个。特别是随着刑法修正案(八)的颁行,犯罪化呈现加快态势。例如,危险驾驶入罪被部分学者解读为开创了以行为性质作为入罪依据的先河,极大地扩张了犯罪圈。与不断强化的犯罪化趋势不同的是,非犯罪化几乎停滞不前。刑法修改时虽然删除了伪造、倒卖计划供应票证罪,投机倒把罪和流氓罪等部分罪名,在非犯罪化上迈出了步伐,但严格地说,此时的非犯罪化并非是基于人权保障理念而倡导的。从1997年修订刑法的非犯罪化实践来看,其压力或者动力并非来自所谓谦抑理论或者自由主义、人权意识等方面的要求,而是由于经济、社会形势的客观变化要求立法必须进行相应的调整。由反革命罪到危害国家安全罪的更名,对“投机倒把”行为的重新认识和评价,无不如此,在价值取向上体现了一种实用主义的思想[7]。1997年刑法修改之后,中国刑法非犯罪化再无实质进展。在这样的背景下,以宪政比例原则为指导,以建设刑事法治国家为目标,理应将人权保障置于更为突出的位置,促使刑法适度非犯罪化。由此,笔者认为,根据宪政比例原则的精神,并结合中国刑法的相关规定,刑法非犯罪化通常需要考虑六个因素:其一,该行为不具有严重的社会危害性;其二,有其他更为有效的替代措施遏制该行为;其三,运用刑罚制裁该行为违宪;其四,运用刑罚制裁该行为会在定罪量刑时面临严重问题;其五,运用刑罚制裁该行为达不到预期效果;其六,运用刑罚制裁该行为所达到的效果与产生的弊端存在价值上的不均衡。 三、中国刑法非犯罪化的主要内容 (一)刑法总则内容的非犯罪化 刑法总则既确定了国家运用刑罚制裁犯罪的目标和宗旨,又针对刑法分则形形色色的具体犯罪总结、概括出有关犯罪与刑罚的一般原理、基本原则以及不同的犯罪形态特征,对刑法分则具有指导和制约作用。因此,刑法总则内容的非犯罪化具有重要的理论意义。 1.刑法的目的与任务应当增加保障人权的内容。刑法第1条规定,中国刑法的目的是为了惩罚犯罪,保护人民。惩罚犯罪与保护人民是相对应的,是手段与目的的关系,其目标显然在于维护社会秩序。这表明中国刑法在设定目的时对人权保障的考虑还不充分。刑法第2条规定,中国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,保障社会主义建设事业的顺利进行。将犯罪作为斗争的对象,在维护社会秩序的同时也将罪犯推向对立面,从另一个角度来看,也可以说是对保障人权的关注不够。如果将人权保障纳入刑法目的与任务之中,不但能消除刑法与宪法存在的矛盾与冲突,使刑法的目的与任务符合宪法规定,而且能使刑法与刑事诉讼法的相关规定协调一致。就非犯罪化而言,将人权保障纳入刑法的目的与任务之中必将产生积极效果,因为非犯罪化的目的与宗旨之一便是保障人权。 2.删除刑法第3条的前半段规定。中国刑法第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”该规定与罪刑法定原则的本来含义是存在差异的,即增加了“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”的内容,并将之列于首要位置。这也使得罪刑法定原则包含积极与消极两层含义,即前半段属于积极的罪刑法定,后半段则属于消极的罪刑法定。对此,有学者认为:“刑法第3条前段,旨在突出刑法的法益保护机能(法益保护主义),后段则旨在突出刑法的权利保障机能(罪刑法定主义)。我们也没有理由指责刑法第3条规定了两个毫不相干的含义。”[8]这种观点值得商榷。从服从刑法规定的角度理解保障人权,且不说与罪刑法定原则的基本精神相冲突,也不符合客观事实。例如,在刑法修改前规定的投机倒把罪,如果依照刑法规定一律定罪处刑,就意味着那些事实上没有社会危害性并且得到社会认可的投机倒把行为将招致刑罚的严厉制裁,这绝对难以称得上是保障人权。至于认为刑法第3条前段旨在突出刑法的法益保护机能、禁止司法机关随意出罪,也总令人觉得牵强。这是因为:首先,从各国的刑法来看,以与罪刑法定原则并列的方式特别强调法益保护的规定,鲜有先例。其次,从古今中外的司法实践来看,没有前半段规定似乎并没有导致过司法机关随意出罪的现象发生。依刑法规定定罪量刑是司法机关的天职,而特别加以强调则实有画蛇添足之嫌。最后,前半段规定有利于法益保护,但不利于人权保障也是客观存在的,故特别强调依法定罪处刑有削弱人权保障的嫌疑。总之,刑法第3条前半段规定不但与罪刑法定原则的宗旨不协调,而且无形中也给刑法非犯罪化戴上了“紧箍咒”,不利于发挥刑法的人权保障机能,应予以删除。 3.明确排除犯罪性事由的基本范畴。排除犯罪性事由本质上属于类型化行为,除了正当防卫与紧急避险外,还包括依照法令的行为、正当业务的行为以及被害人承诺的行为等。遗憾的是,对于排除犯罪性事由,中国刑法只规定正当防卫与紧急避险两种。立足于人权保障,尽可能地明确其他排除犯罪性事由是更为妥当的。从各国刑法规定来看,多数国家除明确规定正当防卫与紧急避险出罪外,对排除犯罪性事由还作了进一步规定,主要分两种不同情况:其一是例示化列举。如德国刑法规定议会言论及报道不受处罚[9],日本刑法规定依照法令或者基于正当业务而实施的行为不处罚[10],意大利刑法规定权利人同意、行使权利或者履行义务、合法使用武器的行为不受处罚[11]。其二是概括化归纳。如法国刑法典第122-4条规定:“完成立法或者条例规定或允许之行为的人,不负刑事责任。完成合法当局指挥之行为的人,不负刑事责任,但此种行为明显非法者,不在此限。”[12]例示化列举的方式虽然具有示范意义,但由于不彻底,有时会给司法适用带来一定的困惑;而概括化归纳方式则相对彻底些,能够明确地将刑法没有规定、但属于其他法律或者条例规定或允许的行为排除在犯罪之外。笔者认为,在当前中国多数民众法律意识不强、法治水平尚需不断提高的情境下,采取概括化归纳方式排除对正当事由的处罚或许较为可行。 4.未完成形态的非犯罪化。中国刑法对预备犯、未遂犯以及中止犯采取一律处罚原则,具有泛犯罪化倾向。对犯罪未完成形态予以适当非犯罪化是很有必要的。将预备犯酌情予以非犯罪化的理由在于:(1)处罚预备犯代价高昂。由于缺乏实行行为,查处预备行为难度极大,需要付出高昂代价。(2)处罚预备犯效率极低。在司法实践中,纯粹处罚预备犯的情形非常罕见,但这并不代表预备犯极少发生。许多故意犯罪也是有蓄谋的犯罪,行为人往往会进行犯罪预备,但很少能在预备阶段就被发现,这充分说明制裁预备犯的效率是极低的。(3)处罚预备犯容易约束人们合乎社会需要的行为。预备行为只要没有进入实质的实行行为阶段,其发展方向尚存在变数,制裁该类行为将不可避免地约束人们合乎社会需要的行为。对于部分未遂犯,有时运用刑罚制裁也并非有效。如轻伤未遂的场合,在生活中普遍存在,多数情形下均由当事人自行处断。如果刑法强行介入,反而可能将本来简单的问题复杂化,不利于纠纷解决。而且,由于这类行为在生活中大量存在,若一律予以制裁,司法成本将极其高昂。至于中止犯,与未遂犯的情形基本相同。因此,对预备犯、未遂犯以及中止犯区分不同情况予以非犯罪化,是很有必要的。具体地说,未来修改刑法时,对未完成形态的处罚可以考虑进行如下完善:其一,处罚预备犯,可考虑限于处罚社会危害十分严重的犯罪或者法益非常重大的犯罪,如法定最低刑为5年或者10年以上有期徒刑的犯罪等。其二,处罚未遂犯,可考虑限于社会危害较重的犯罪,将轻罪的未遂犯一律排除在处罚之外。例如,对于法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪,可以不处罚其未遂犯。其三,处罚中止犯,没有造成损害的,可以考虑除严重犯罪外,如最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪,其他一律不处罚;已经造成损害的,只要危害十分轻微,也可以酌情考虑不处罚。 5.教唆犯的非犯罪化。中国刑法第29条第2款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”学界通常认为,对于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”不但包括被教唆人实施其他犯罪的情形,还包括被教唆人根本没有实施犯罪的情况,如被教唆人拒绝教唆犯的教唆等[13]。这种不管被教唆人有没有犯罪而一律处罚教唆犯的情形是存在过度犯罪化之嫌的。在国外及中国台湾地区,人们通常认为教唆犯的成立依附于被教唆人的实行行为,有教唆人的教唆行为但缺乏被教唆人的实行行为,是不能成立教唆犯的[14]。这意味着教唆犯的可罚性应当被限制在被教唆人的实行行为实施的情形之中,如果正犯行为甚至连未遂都不构成,就不能成立教唆犯。在被教唆人没有犯任何罪的场合,处罚教唆犯存在以下问题:其一,可能造成处罚不当。教唆行为不能产生任何实质的危害结果,其社会危害性被限制在最低限度,可能不足以成立犯罪,以犯罪论有所不妥。其二,可能会约束人们合乎社会需要的行为。被教唆人没有犯任何罪,教唆行为便被限制在教唆人与被教唆人口头、形式的言行场合。客观地说,这种言行在生活中是极为常见的,如骂架、闲谈等都有可能涉及,这也是司法实践极少处罚该类教唆行为的原因所在。如果动用刑罚处罚这类教唆行为,不可避免地会对一些日常生活行为造成严重干扰,进而约束人们合乎社会需要的行为。因此,在被教唆人没有犯任何罪的场合,可以考虑对教唆犯予以非犯罪化。 (二)刑法分则中的非犯罪化内容 对具体犯罪的评价,会随着社会政治、经济等形势发生变迁而出现变化,这对非犯罪化将造成直接影响。“社会环境的变迁所引起的政治、经济结构和文化价值观的变化以及刑罚观念的变化,是非犯罪化之所以产生的根本原因。”[15]就刑法分则规定的具体行为类型而言,如果运用刑罚制裁该行为达不到预期效果,或者在定罪量刑时面临严重问题,或者所达到的效果与产生的弊端在价值上存在明显不均衡等,可以考虑非犯罪化。以下笔者选择几种较为典型的犯罪类型,就其非犯罪化进行具体分析。 1.律师毁灭、伪造证据、妨碍作证犯罪的非犯罪化。自有规定以来,刑法第306条规定就遭到人们的一致诟病[16]。其实,将刑法第306条规定的律师毁灭、伪造证据、妨碍作证非犯罪化,是非常有必要的。主要理由在于:首先,处罚刑法第306条规定的律师毁灭、伪造证据、妨碍作证,存在更合理的替代制裁措施。对于普通辩护人、诉讼人来说,由于并非执业律师,给予刑罚处罚不失为一种遏制其毁灭、伪造证据、妨碍作证的有效措施。而律师则不然。执业是律师生存的基本保障,只要吊销律师执业资格或者取消法律职业资格,就等于剥夺了律师的“饭碗”,这对抑制律师毁灭、伪造证据、妨碍作证无疑具有巨大的震慑力。更何况,即使取消刑法第306条规定,还可以根据刑法第307条对律师毁灭、伪造证据、妨碍作证加以制裁。正是由于存在合理的替代措施,将律师毁灭、伪造证据、妨碍作证非犯罪化,是有情可原的。其次,将律师毁灭、伪造证据、妨碍作证入罪,对律师权益的损害代价过高。在刑事辩护过程中,控辩双方围绕犯罪事实和证据展开针锋相对的较量,这种对抗很容易演变成一种职业的对抗。出于职业使命与需要,处于强势地位的控方运用公权力,运用毁灭、伪造证据、妨碍作证罪反制律师是极有可能的。1997年刑法修改后,一段时期全国各地不时涌现律师因毁灭、伪造证据、妨碍作证而招致羁押或者判刑的例子就足以说明这一点。最后,将律师毁灭、伪造证据、妨碍作证入罪,将会约束人们合乎社会需要的行为。辩护制度是现代刑事法治的优秀制度之一,对于完善中国社会主义法治意义重大。由于刑事辩护专业性极强,这使得具有专业法律知识的执业律师在刑事辩护中举足轻重。毁灭、伪造证据、妨碍作证入罪,使律师面临丧失律师职业资格并被判刑的危险。为了规避风险,律师放弃担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人,也就不难理解了。“2002年5月,从北京律师协会传出消息:与近年来各级法院审理刑事案件不断上升形成鲜明对比的是,北京律师不敢办刑事案,年人均办理数量已下降到不足1件。2000年北京有律师5495人,全年办理刑事案件4300件,人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件。”[17]律师辩护本是犯罪嫌疑人、被告人享有的基本权利,也是现代法治国家合乎社会需要的行为。然而,由于刑法第306条规定致使从事刑事辩护的律师日趋减少,这无疑给刑事辩护造成了严重制约。 2.聚众淫乱犯罪的非犯罪化。中国刑法对聚众淫乱一律以犯罪论处,是完全没有必要的。对于成人之间自愿、秘密的聚众淫乱,如果放任刑法肆意介入的话,会混淆道德与法律的界限,促成侵犯人权的现象发生,违背宪政比例原则与刑法保障人权的价值诉求。将成人之间自愿、秘密的聚众淫乱予以非犯罪化的主要理由在于:首先,使用刑罚手段制裁该类行为并非有效。基于私密行为本身的严格隐蔽性,即使投入极大的司法资源,也难以保证能够有效查获、惩罚该类行为。如司法实践中的“换妻”行为,应当说还是在一定程度上存在的,但受到惩罚的只是个案,这意味着绝大多数人逍遥法外。新近有关聚众淫乱的个案是安徽某高校团委副书记汪某及其妻与另外三人参与“换妻”的行为,事后相关当事人并没有被以聚众淫乱罪论处,要么被开除党籍和公职,要么不了了之[18]。司法惩罚的不力表明,使用刑罚制裁该类行为基本无效。其次,该类行为不具有严重的社会危害性。成人之间自愿、秘密的聚众淫乱,既不会妨碍社会风尚,也不会侵犯参与者的权益,还不会对未成年人造成不良影响,属于无被害人的犯罪,根本不具有严重的社会危害。最后,惩罚该类行为会使公权力过分介入公民私生活,从而对人们正当的社会行为形成严重制约。由于这类行为在秘密的情形下进行,如果对之严加惩治,前提条件是要查清事实真相,这就势必会诱导、逼迫公权力肆意介入个人的私隐空间,侵犯公民的隐私权。在民众权利意识不断强化的今天,公权力过分介入公民私生活很容易招致民众抵触。以前述合肥“换妻”案为例,事件曝光后,在网易组织的一次社会调查中,有22654人反对“双开”涉事主角,占全部受访人数38517的58.8%,他们认为性是个人隐私,建议取消聚众淫乱罪[19]。可见,随着人们权利意识的增强,对于成人之间自愿、秘密的聚众淫乱,大多数人并不主张加以刑罚制裁,故对之予以非犯罪化在情理之中。 3.赌博犯罪的非犯罪化。将中国刑法中的部分赌博行为非犯罪化是很有必要的。理由在于:首先,有些赌博行为并不具有严重的社会危害性。在观念上,中国社会有宽宥赌博的传统,社会生活中存在的普遍的赌博现象便是例证。而且,人们在愿赌服输的心理支配下,并不认为赌博是一种危害严重的行为,甚至被认为是“一种无论怎样看都是最微不足道的犯罪”[20]。其次,以刑罚制裁某些赌博行为效率极低,有损刑法威严。从司法实践来看,刑法遏制赌博的意愿并没有产生实效,人们很难发现因为刑法制裁赌博,该类行为便逐渐减少。有人曾搞过有关麻将问题的调查,当问到“是否赞成用金钱增加刺激”,28.5%的被调查者表示不赞成,63.3%的被调查者表示来点小刺激无妨[21]。零点公司曾做了一项名为“您工作后最喜欢什么样的活动”的调查,调查范围除了北京、上海、广州、武汉、成都、保定、宁波、绵阳、锦州和咸阳10个城市和城镇外,还有荆州农村、江门农村、保定农村、宁波农村、绵阳农村、锦州农村、咸阳农村共7个农村地区,共调查了5584位年龄在18~65岁之间的居民(城市、城镇居民有3243位;农村居民共2341位)。结果有四分之一以上的被调查者表示热衷麻将,麻将的“国粹”地位难以动摇[22]。既然打麻将在中国这么盛行,且大多数打麻将活动都与赌博相关,表明以刑罚制裁赌博行为效率并不高,这无疑会损害刑法的威严。再次,遏制赌博有更好的替代措施。博彩本来就不分家,赌博在中国是犯罪,而购买彩票却是合法的,这本来就令人感到困惑。不过,购买彩票的合法化也从另一方面说明以刑法禁绝赌博并非最好的措施。事实上,对于赌球、六合彩等在中国构成犯罪的行为,通过发行彩票等其他方式“疏导”也许比用刑罚制裁强加“堵截”更有效,这在许多国家和地区都得到证明。最后,以刑罚制裁赌博行为会约束人们合乎社会需要的行为。在中国,赌博时常发生在亲属、朋友等熟人之间,有时是一种消遣与娱乐。以刑罚制裁赌博,不但给公权力肆意侵入公民私域提供了契机,还会诱发公权力的寻租与腐败,这些都会使人们合乎社会需要的行为遭受约束。在国外,一般会对开设赌场或职业赌博予以制止[23],主要因为:这两种赌博行为往往伴随有黑社会介入,会滋生诸多社会问题,且在规模和参与人数上较之其他赌博行为通常要大得多。笔者赞同国外的通行做法,除开设赌场或职业赌博外,其他赌博行为均可非犯罪化。除上述较为典型的犯罪外,刑法分则中的其他犯罪如淫秽物品犯罪、传授犯罪方法犯罪等,也是可以酌情予以非犯罪化的。例如,有人提出对破坏生物多样性犯罪也可以考虑进行非犯罪化。主要理由在于:随着科学和社会经济发展,大量的野生珍贵物种被人工养殖、培育,许多天然生长的珍贵物种也存在本身珍贵程度的差异和区域分布特点,刑法第341条和第344条将破坏该类珍贵野生动植物种的行为统一直接上升为刑法打击对象,严厉的制裁措施不仅与当前经济发展导向相背离,也不利于野生动植物种的真正保护,给实务部门造成很大困惑。 作者:彭文华 单位:苏州大学 刑法论文:引进刑事专家证人制度刑法理论论文 一、我国引入专家证人制度的阻碍 我国的司法鉴定制度有着浓厚的职权主义色彩。从表面上看,保证了鉴定的客观性、中立性,也保证了诉讼的相对公正、高效及诉讼成本的经济。但是,发展中的消极面依然是无法避免的。其缺陷主要包括:裁判权过分让渡造成鉴定者的独裁;专业的深化导致鉴定监督的名存实亡;鉴定意见地位过高滋生司法腐败等。在此情况下,不少学者主张引入英美专家证人制度,这一制度能否在我国适用,面临着以下几点阻碍: 首先,我国缺乏专家证人制度运行的基础——传闻证据排除规则与交叉询问机制。自古以来我国的诉讼文化都是以职权主义为基础。传闻证据排除规则也未见于我国法律之中。这意味着专家证人可以拒绝出庭,只需要其本身有被赋予鉴定权,这样交叉询问机制就更无从谈起了。 其次,我国缺乏配套的诉讼机制。我国没有交叉询问机制、没有陪审团制度;英美法系推崇排除一切合理怀疑,我国坚持法官自由心证;英美法系实行宽资格,严质证,我国推行严资格,略质证。再次,专家证人制度缺陷难以克服。其自身的发展亦存有严重弊病,在改革过程中,不少学者借鉴大陆法系严格的庭前鉴定人资格认证制度,取得了显著效果。我国亦应立足于本国国情,做出借鉴以融合的选择。 二、我国刑事专家证人制度的基本构想 (一)刑事专家证人的定性 刑事专家证人可以理解为:在刑事诉讼过程中,依据其专业知识和专门技能,就涉诉的有关专业性问题作出证言的人,该证言不仅包括该专家凭借科学器具所作的鉴定,还包括该专家仅凭其专业知识或经验的意见看法。刑事专家证人实质为证人,但又不同于一般证人,一般证人仅能如实陈述所见所闻,专家证人则可以依据其专业知识和经验,作出推测性意见。可见,专家证人是特殊证人。 (二)刑事专家证人的选任 我国实行严格的庭前鉴定人资格认证制度,由法院选任专家,这在很大程度上解决了专家鉴定人的中立性问题,但存在如下不足: 1. 缺乏关于专家资格和能力的规定。我国对专家鉴定人的资格认定没有明确的标准,并且不同的鉴定结论也没有预定证明力的等级之分。这显然不利于当事人利益的保护。 2. 我国对鉴定人范围的规定较英美法系明显滞后。因此,我国可借鉴英美国家对专家证人资格严格的审查标准,进行明确详尽的规定,并针对不同鉴定机构或鉴定人做出的鉴定意见设立不同证明力等级,以在司法实践中明确其优先效力。同时,适当扩大鉴定的专业范围。 (三)刑事专家证人的委托 第一,赋予当事人启动鉴定的申请权。第二,明确法官为鉴定申请决定权的唯一适格主体,以保障公诉案件中控辩双方的地位平等。第三,若当事人双方都提出申请,无特殊情况法官应予以接受,若拒绝应以书面形式说明理由;若仅当事人一方提出申请,则法官应公平公正作出决定并说明理由。 (四)刑事专家证人的出庭与质证 新的刑事诉讼法完善了鉴定人出庭制度并规定了专家辅助人制度,这说明在我国的刑诉领域,专家证人不再是一个幕后角色。由于专家证据比其他证据更具权威性,专家证人应当出庭接受质证,无正当理由拒绝出庭的,其所作的鉴定意见不能作为断案的依据。同时,专家鉴定意见的质证程序需有别于普通证人证言的质证程序。首先,在专家辅助人制度确立的基础上,在审前程序中双方确定争议焦点并交换书面专家证据与意见,开庭前明确告知专家鉴定人如实作证的义务,开庭中先由专家鉴定人之间互相发问,最后由法院选任的第三方专家居中考量并向法院递交专家意见,保证法官与专家的中立性,并节省庭审时间。 作者:李莉 单位:河北省衡水市桃城区赵圈镇中学 刑法论文:国刑事政策借鉴的刑法理论论文 一、刑法中人格理论的发展历程 近代以来,刑法学研究经历了从启蒙主义刑法思想到刑事古典学派(旧派)再到刑事实证学派的发展过程。相对于古代罪行擅断的封建刑法而言,行为刑法有巨大的历史进步意义,但是它忽视了鲜活的存在着千差万别的行为人,而无视支配行为人实施犯罪行为的犯罪人格。19世纪末期,随着资产阶级工业化革命的不断进行,导致社会失业人数剧增,犯罪率不断攀升,累犯惯犯日益增多,监狱人满为患,社会所潜伏的危机一触即发。在这种背景下,旧派的刑法理论已经不能适应与犯罪斗争的需要。于是注重科学实证和经验调查的刑事人类学派和刑事社会学派产生了(统称新派)。新派理论从经验人、意志决定论出发,研究犯罪原因和犯罪人分类,提出“应受刑法处罚的不是行为而是行为人”,④新派主张以行为人的人身危险性或反社会性格为主要标准改革刑罚。由此始,刑法学者们开始把目光由行为转向行为人,而关注行为人就不可能不关注行为人的人格状况。不少新派刑法先哲对人格进行了论述。如:意大利刑法学者菲利在抨击刑事古典学派时指出:“这种否认一切基本常识的刑事司法制度,竟使聪明人得出这种结论,他们忘记了犯罪的人格,而仅把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格,仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。研究病症必须从研究病人入手,同样的疾病,如果病人情况不同,可以用不同的方法治疗”。①德国著名刑法学者李斯特也曾指出:“犯罪行为的发生,完全是由于行为人处于某种特定的人格状态和某种促使其必然犯罪的环境”下造成的。②相对于行为刑法来说,行为人刑法将行为人纳入了刑法的视野,因而有其进步性,但是它也走向了另一个极端,即在未确定行为人的人身危险性的具体测量标准的情况下,就以此追究行为人的刑事责任。二战后,兼采旧派和新派之长的综合主义理论日渐取得多数学者的赞同,并催生扬弃二者的新刑法观,即将人格全面导入刑法的人格刑法观。人格刑法学是对行为刑法和行为人刑法的扬弃,主张“应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为优秀理解犯罪”。③将刑法中人格真正作为一门学问进行系统研究的是日本刑法学者团藤重光的人格行为论和人格责任论,但是最早提出人格刑法理论并对其理论体系初步建构的是日本的大冢仁教授。1990年,他在《人格刑法学的构想》一文中,就明确提出了人格刑法学的构想,将行为者的人格引入犯罪论、刑罚论。针对古典学派的观点他指出:这种理论的逻辑关系,是以具有完整理性的、能够合理考虑利害得失的自由人为对象而推导出来的。但是,在现实生活中,这种完全的自由人是不存在的。人们的所为有时在很大程度上受遗传素质和环境影响的制约。而且,实际上,很多犯罪人是在实施了违反自己本意的行为时陷入犯罪的。在不能忍受饥饿的状态下,如不知不觉地把手伸向他人的食物,不能不说是行为人所处的环境决定了犯罪行为。但是,这种犯罪在所有犯罪中只是极少数。大部分犯罪人的精神状态没有任何异常,他们并不是在不犯罪就不能生存的恶劣环境下实施犯罪的。客观地说,大冢仁教授的人格刑法理论是现代刑法学的新发展。 二、人格刑法理论对我国宽严相济政策的借鉴 在国外,人格刑法理论已经受到高度重视。“意大利刑法理论认为,刑事立法和刑法理论的重心逐步由犯罪向犯罪人转移,是刑法发展的历史必然;在现代刑法中,犯罪主体或犯罪人人格,应该是与犯罪和刑事法律后果一起支撑现代刑法大厦的三大基石”。④“意大利刑法学界认为,承认犯罪者人格是一个与犯罪行为并存的现实,强调犯罪者的人格在刑法中的作用,是现代刑法最具灵性、最有人性的部分。因为,只有从犯罪者人格的角度,才能真正理解刑法中规定犯罪的意义、犯罪的原因、犯罪实质、犯罪目的,才有可能真正地在刑法中将人作为刑法的目的,而不是作为实现某种目的(如一般预防或特殊预防)的手段”。⑤然而,反观我国刑法学界,有关犯罪者人格的研究才刚刚起步,更不用说在刑事立法中作出明确的规定和具有怎样的地位。笔者认为,这也许是我国犯罪率一直居高不下的重要原因。从犯罪心理学的角度来看,在引起犯罪的各个环节中,人格因素是犯罪行为发生的总根源和关键性因素。所以抓住了人格这个关键性的致罪因素,犯罪的治理问题也就迎刃而解。笔者在研读了我国刑法条文、分析了具体的刑事案例之后,发现我国刑事立法和司法中存在刑事古典学派的行为主义色彩,存在客观归罪之嫌,而不论犯罪人的个体差异,对于因无钱救治亲人而去实施一次盗窃与好逸恶劳盗窃成性后一次盗窃的情况一样处罚。这就如意大利刑法学家菲利所形容的庸医治病,不分析各个具体病症的不同,而只是头痛医头、脚痛医脚。表面上看来这种处罚是坚持了法律面前人人平等,坚持了法律的公正,但平等有形式的平等和实质的平等之分,公正有一般的公正和个别的公正之分,刑法除了需要追求形式平等和一般公正之外,还应当促进实质平等和个别公正,唯有如此,公民才能产生对法律的认同感,从而自觉守法,犯罪人才会真心改过。人格主要是心理学研究的对象,是指个体在行为上的内部倾向,它表现为个体适应环境时的能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合,使具有动力一致性和连续性的自我,使个体在社会化过程中形成的给人以特色的心身组织。①人格概念既反映了人的生物性,又揭示了人的社会性。人格形成的过程就是人社会化的过程,社会因素在人格中打上了深深的烙印,周围的环境、儿童时期所受到的伤害可能对人格产生重大影响。同时,人的社会化是一个长期的过程,在人格形成以后,人格具有积淀性和稳定性。人格所具有的种种特点,决定了将人格理论引入刑法学的重要意义和重要的理论价值。人格刑法学所关注的是受到遗传和环境制约、但在有限范围内具有相对意志自由的人。人格沟通了行为与行为人这一对相互联系的概念,使刑事责任理论不仅仅只关注行为,而是既关注行为也关注具体的行为人。人格刑法学既肯定罪刑法定原则,认为无客观具体的犯罪行为则无责任,同时也认为犯罪人承担责任的范围是行为人基于其自由意志而形成的不良人格。建构在人格基础之上的人格刑法学使主客观得到了统一,使全面、客观、动态的把握犯罪和犯罪人成为可能,使刑法闪耀着人性的光芒和理性的智慧。在犯罪浪潮高涨的现代社会,人格刑法学引导我们反思传统刑法单纯以重刑来矫治犯罪的观念,让我们不仅看到犯罪行为,更透过行为看到具体的犯罪人和犯罪的原因,为更有效地控制犯罪、矫治犯罪人指明了方向。在我国,自从20世纪80年代初期以来,从重从快严厉打击刑事犯罪(以下简称“严打”)就一直成为党和国家打击犯罪的一项重要刑事政策。事实证明,“严打”有力地打击了严重刑事犯罪、维护了社会稳定,为我国的改革开放和市场经济建设起到了保驾护航的作用。然而,“严打”并不能从根本上解决我国的社会治安问题,只有治标不治本的功效。近十年来,中国所面临的国际形势和司法制度都发生了巨大的变化,这种违背刑事法律原则和刑事司法规律的“严打”活动已经不能适应现代社会对付犯罪的需要。由于“严打”重惩罚、轻预防,一味地强调事后“打击”的功效,忽视事前预防的作用,因此,“严打”也只能暂时降低刑事犯罪率,“严打”过后犯罪往往更加猖狂,犯罪率大幅反弹,犯罪大有愈演愈烈之势。事实证明,“严打”的作用是有限的,并非所有的犯罪都可以用“严打”来解决问题。“严打”还存在着一些负面效应:一是在行动上严打可能导致严刑竣罚;二是在观念上可能走入认识误区,认为刑罚万能、越严越好;三是在效果上可能陷入恶性循环,损坏刑法的公正形象。鉴于此,2005年党中央和国家认识到严打的种种弊端,提出了“宽严相济”的刑事政策,即对于犯罪的打击实行区别对待的原则,对于严重犯罪予以严厉打击,对于较轻的犯罪,应当适用轻缓的刑罚。“宽严相济”是我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。这一政策体现了以人为本、公平正义的司法理念和罪责刑相适应的精神,对有效地打击犯罪和保障人权具有重要的意义。“宽”不是要法外施恩,“严”也不是无限加重,而是要严格依照刑事法律,根据具体的案件情况来惩罚犯罪,该严当严,该宽则宽,宽严相济,罚当其罪。不难看出,该政策不同于“严打”政策,而是讲究区别对待,在对重罪实行“严厉打击”的基础上,还要凸现对轻罪宽松的一面。换言之,既不能以轻缓的刑事政策代替“严打”,又不能只强调“严打”而忽视轻缓刑事政策的适用。应当说,该刑事政策是我国持续20余年的“严打”刑事政策的理性反思、补充和矫正。它是在建设和谐社会的背景下提出的,也是我国构建和谐社会的题中应有之义。刑法规范同刑事政策存在着密切的联系,刑法规范体现国家的刑事政策,同时良好的刑事政策必须融入刑法规范中才能得以实现,其实现有赖于刑法规范的完善。宽严相济的刑事政策意味着该宽当宽,该严当严,这无疑是一种良好的愿望,也是我们孜孜以求的一个目标,但是,何时当宽?何时又当严?这就涉及到一个标准和依据的问题。那么宽和严标准是什么呢?是犯罪行为还是犯罪人抑或是通过将犯罪行为与犯罪行为背后的犯罪人的人格状态的综合考量?前者过于客观和机械,虽然处罚的是犯罪人却没有真正把具体的犯罪人放在考察的视野里;中者又过于主观和武断,因为毕竟我们只有通过行为才能来认清犯罪人。因此,我们主张后者,只有后者才真正考虑到犯罪行为与犯罪人特殊的人格状态的结合。所以,开展将人格导入刑法的人格刑法学的研究无疑对宽严相济的刑事政策具有重大的意义。首先,将人格理论导入我国刑法有利于刑法实质正义的实现。所谓刑法的实质正义就是使得每个罪犯都“罪有应得、罚当其罪”。这就要求刑罚适用时不仅要考虑犯罪分子实施的某一次行为,而且要求考虑行为人的素行,即人格。行为人平日素行良好,可以考虑适用轻的刑罚,反之就适用重的刑罚。当两个人实施同样的行为时,由于其人格状态不一样,要追求刑法实质的正义,就必须考虑行为人行为背后的人格状态。人格不仅能够反映人的生理、心理状况,而且可以反映社会因素,反映人的素行。因此,将人格导入刑法,在定罪量刑时充分考虑行为人犯罪行为背后的人格状态,从而对主观恶性大、反社会性强者,如屡教不改者,缺乏恻隐之心者、仁爱之心者予以从重惩罚;而对主观恶性小,反社会性弱者,如家庭破败、生活所迫等环境形成的人格障碍者予以轻的惩罚,从而使我国刑法臻于实质正义,走上人格刑法学之路。其次,将人格引入刑法能够从整体上把握犯罪人。龙勃罗梭重视犯罪人的生物因素,从而提出“天生犯罪人”,李斯特重视犯罪人的社会因素,提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。但是生物因素、心理因素及社会因素都对行为人的行为有着或隐或显的影响,这就是说关于犯罪人的考量,任何单一因素的考虑都是错误的,而应当考虑各种因素。而人格具有整体性,不仅可以表述人的社会性、心理性,而且可以反映人的生物性,其正是这三种因素综合作用的结果。 因此,在刑法中导入人格,无疑对于从整体上把握犯罪人而不至于偏颇和极端提供了标准,有利于促进刑法的人文关怀。在定罪量刑时不仅考虑人的生物性、心理性,而且更重要的是充分考虑人的社会性,强调社会因素作为人格环境在犯罪人人格形成中的作用,这就意味着“出现了反社会现象时,并不能毫无置疑都责怪反社会者,社会还应该主动找一下自身存在的问题,而不是把社会当作‘固定的好模型’”,①从而促进刑法对人的关怀,进而有助于人性的向善和向上。再次,从人格的视角来反思我国的重刑主义,可以促进刑事政策的合理化,提高司法效率,节省司法资源;可以促进刑罚个别化,实现个体的实质公正;可以使刑罚的惩治和矫治功能有机结合,从而实现一般预防与特殊预防相统一的刑罚目的。尽管人格刑法学的理论存在有待完善之处,但其重要的理论和实践意义已经受到了国外刑法学界的普遍关注。我们相信,随着科技的进步,人格测量技术和水平的提高,人格测量法将能更准确的评估出行为人的人格状况,为定罪量刑提供科学的依据。总之,在贯彻宽严相济的刑事政策中,应当充分考虑行为人的人格,对于那些实施了严重危害社会的行为并具有犯罪危险性人格的人应当从严,而对于犯罪人具有法定从轻、减轻情节的,要坚决依法从宽处理;对于具有酌定从宽处罚情节的,在考虑社会环境在人格形成过程中的作用大小后,在确定其人格形成责任时也要考虑依法从宽,这样才能真正做到“宽严相济”。 作者:胡学相 单位:华南理工大学法学院
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刑法中法律认识错误探讨:探析刑法中的法律认识错误 摘要:随着社会的发展和时代的进步,关于法律认识错误与刑事责任关系的传统观点开始受到人们的质疑。笔者认为应立足于现实社会,尊重历史的精神,坚持客观、全面的观点,从理论与实践相结合的角度重新审视法律认识错误与刑事责任的关系问题。 关键词:认识错误 法律认识错误 刑事责任 一、法律认识错误的概念 法律认识错误的上位概念是刑法上的认识错误,因此界定刑法上的认识错误是进一步研究法律认识错误的前提。我国刑法理论的通说认为,刑法上的认识错误是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关事实情况的不正确认识,也就是行为人对自己实施的行为的法律意义或者事实情况发生的认识错误。根据这种理解,刑法学中的法律认识错误是指行为人对自己实施的行为在有关法律性质和法律意义的评价上的不正确认识,又称为法律上的认识错误,简称法律错误。 而在西方刑法理论上,法律错误是与事实错误相对应的概念,违法性错误或禁止错误是与构成要件错误相对应的概念。不过学者们一般认为,法律错误与违法性错误、禁止的错误具有相同的意义,因此三者往往互相替代[1]。但从严格意义上讲,三者还是有差别的,不同之处主要表现在外延上。法律错误是对法律规范的认识错误,即对自己的行为在法律规范上应受何种评价存在不正确的观念。而刑法规范除了包含犯罪构成的条件外,还包括对犯罪如何处罚的内容。因此,法律错误既可能是行为人对自己的行为在法律上是否认为是犯罪发生了错误认识,也可能是对其应受的处罚有不正确的认识。而违法性错误是行为人对自己行为的违法性存在错误认识,即把本来是违法犯罪的行为误认为是不违法或非犯罪的行为;或者是把本来不是违法犯罪的行为误认为是违法犯罪的行为,但不包括对其行为应定的罪名或应受的处罚存在错误认识的情形。禁止的错误是指行为人对自己的行为是否为刑法所禁止存在不正确认识,即把刑法所禁止的行为误认为不禁止,把刑法不禁止的行为误认为禁止。其含义与违法性错误大致相同。总之,违法性错误或禁止的错误是行为人对自己行为是否违法、是否为法律所禁止存在不正确认识;法律错误除了对这种“违”或“禁”的认识错误外,还包括在明知法或被禁止之后,对应受惩罚的认识错误,所以法律错误比违法性错误、禁止的错误范围更宽、外延更广。 二、法律认识错误的种类 关于法律错误的分类在中外学者中存在争议,我们认为,传统的对法律错误的三分法准确的包含了法律错误的各种情形,排除了应作为事实错误的情况,在体系上更为完备,因而更为可取。按通行教科书的表述法律错误包括以下三种类型: 1、行为人出于不知或误解法律把自己实施的非犯罪行为误认为是犯罪行为。 这种情况在刑法理论上通常被称为“假想犯罪”或“幻觉犯”,也有学者称之为法律的积极错误。这种法律错误一般包括两种情形:一是把不具有社会危害性的正当合法行为误认为是犯罪行为,例如把正当防卫行为当作犯罪的情况;二是把具有一般社会危害性但不构成犯罪的行为误认为是犯罪行为,例如把盗窃价值不足500元人民币财物的行为当作盗窃罪的情况。 2、行为人由于不知或误解法律把自己实施的犯罪行为误认为不是犯罪,即通常所说的“假想不犯罪”或“错觉犯”,也有学者称之为法律的消极错误。 这种法律错误一般也包括两种情形:一是行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为或不道德行为,但认为未达到犯罪程度,不是犯罪。例如,行为人与军人配偶同居,行为人认为这只是违反《婚姻法》或违反道德的行为,不是犯罪,而实际上其行为已构成刑法第259条规定的破坏军婚罪。二是行为人把自己实施的通常情况下构成犯罪的行为误认为是合法行为。例如,行为人明知对方是不满14周岁的幼女而与之发生性关系, 认为只要对方同意就不构成犯罪,而实际上其行为已构成刑法第236条规定的强奸罪。 3、行为人已经认识到自己的行为构成犯罪,但对应成立的罪名或应受刑罚的轻重产生错误认识。 这种法律错误也包括两种情形,一是对自己行为应成立罪名的误解,例如盗窃后被失主发现,为逃逸对失主使用暴力的,行为人认为是盗窃罪,实应定抢劫罪;二是对行为应处刑罚轻重的误解,例如行为人不知刑法对加重或减轻情节有从重或从轻处罚的规定而受到与自己预想不同的刑罚。对于后一种情形,有学者认为在实践中不会产生刑法适用的问题,因此理论上没有必要将其列为法律错误的一种。但笔者认为,这种观点不妥。第一,理论研究和司法实践是两个既相互联系又相互区别的领域,其联系表现在理论源于实践,又指导实践,并通过实践使自身得到丰富和发展,其区别则是二者所处领域不同,方法自然不同,实践中无 意义的问题如果在理论上也放弃,虽不影响指导实践,但对于理论自身的完备却是一个损失。有缺陷的理论用哲学标准来衡量就不是科学。况且,我们的法学理论基本秉承了大陆法系重视理论自身建设的传统,不能因为实践中无疑问就放弃理论上的研究;第二,如前所述,刑法上的错误是行为人对自己实施的行为的法律意义或情况的认识错误,对刑罚轻重的错误虽不影响行为人的刑事责任,但仍是具有法律意义的错误。因为,刑罚是最严厉的法律制裁方式,关系受刑人的切身权益,特别是人身自由权等权利的行使,怎能说在理论和实践上没有意义。 三、法律认识错误对刑事责任的影响 1、刑法理论中关于法律认识错误与刑事责任关系的争论 法律认识错误对刑法的意义在于行为人是否因法律认识错误的行为而承担刑事责任。这种认识错误成立的前提是行为人对犯罪的事实有正确的认识,但对这种事实在法律上的评价发生误解。在刑法理论上,法律认识错误一般可分为犯罪认识错误和刑罚认识错误,当然还可以有其它二分法、三分法、四分法、七分法等[2]。从立法史上看,在不容许认识错误的诺曼底时代,“不要求认识到自己行为的违法性的绝对责任原则”[3]。19世纪英美法系国家为维护公共政策和公共利益,有效实施刑法,通过判例确立了“不知法律不给任何人提供免责理由”的铁则。进入21世纪后,文明进程的发展迫使古板的规则作出了历史让步,社会对犯罪的考察和惩罚由犯罪行为转向了犯罪行为人。1975年德意志联邦刑法典规定:“行为人在行为时对其行为的违法性缺乏认识,而且这种错误是不可避免的,则不负刑事责任。如果是可能避免的,得减轻处罚。”[4]此条款至今仍被认为是世界刑法关于对法律认识错误情况下的刑事责任最宽容的立法。刑法界关于法律认识错误与刑事责任的相互关系的探讨古已有之,在理论上有以下几种观点: (1)否定说。认为刑事责任的承担不要求行为人具有违法性意识,即违法性的认识错误并不能够成为减轻或免除刑事责任的正当理由。“违法性认识错误对刑事责任丝毫无影响,犯罪故意的成立只须有对事实的认识即可”[5]。罗马法中曾有过这样的传统原则:“不知法有害”“不知法不赫”这其中的含义就是市民如果不知道法律对自己是有害的,当自己在无意中触犯法律时,不得借口不知法而开脱。这里暗含的条件是市民可以且应当知晓到法律,这显然是加重了市民的责任。在否定的论者中最为彻底的论述可能就是德国学者洛克辛的这段话了,他说“如果把违法性意识作为处罚国民的一般条件,就等于国家为轻率者、梦想家、狂唁者和愚蠢者提供了违反法律的通行证,就等于国家放弃了自己的生存权”[6]。 总的来说,采取否定立场的学者的理由是:法律是生活的规则,市民应当知晓;违法性的证明难度太大,若承认则会给刑事司法带来困难;实证派学者认为承担刑事责任的根据是人身的危险性,与违法性认识没有关系。我国采取否定立场的学者一般认为我国刑法的规定中体现了我国是不承认法律认识错误可以影响刑事责任的。而且若采纳违法性意识作为追究刑事责任的根据的话会鼓励人们不学法、不懂法,会造成对懂法之人的不公平的现象。 (2)肯定说。该说认为法律是规范人们行为的标准,使个人决定其作为和不作为的依据,知法犯法是行为人“对法有敌意”,国家有权对其处罚[7];违法性认识错误可以减轻或免除刑事责任。这其中又有几种不同的见解:严格故意说主张成立犯罪故意不仅要具备对犯罪事实的认识,还必须具备违法性的认识。德国的贝林格、宾丁,日本的小野清一郎、大冢仁等人都主张这种观点。他们以道义责任为依据,认为若行为人不具有违法性的认识,就缺乏对其以故意的刑事责任来处罚的依据;限制故意说认为不是违法性认识而是违法性认识的可能性是犯罪故意成立的条件。只有当违法性错误不可能回避时,才能阻却故意。但是这样就实际上是把过失的要素引入了故意的概念之中,如此以来法律上的过失就和故意没有区别了,因此这种学说的漏洞较大;还有一种责任说的支持者认为违法性意识的有无与故意的成立没有关系,但与期待可能性有关,在欠缺违法性认识时就不存在对行为人的合法行为的期待,从而阻却责任。 (3)基本否定说。此观点认为“认识行为的违法性一般来说并不是故意犯罪的内容,但是不能排除个别例外的情况”[8]。 (4)折衷说。折衷说认为违法性认识错误可否阻却或减轻刑事责任不可一概而论,对违法性缺乏认识不影响犯罪故意的成立,但如果对行为的社会危害性缺乏认识则可排除主观故意。上述各学派虽然都有其合理性,但笔者认为其观点都有其偏颇性:肯定说和否定说都以牺牲部分行为人的自由和生命或放纵部分以法盲为辩护理由而逍遥法外的犯罪人为代价,其解决问题的方式过于简单;基本否定说因没有提出切实可行 的解决方法而失于笼统;折衷说由于疏漏了对过失中认识错误的讨论,给人以不全面之感。笔者认为认识错误及其刑事裁量应遵循“不知者不罪”这一有着传统的精神且具有法理根据的基本原则。在社会危害性与违法性认识脱节的情况下,只应该要求人们依据其行为违法与否的认识来决定其行为。在刑法的领域里,刑罚法规的禁止性规定是公民唯一的行为依据,承当刑事责任是需要违法性认识的。只要承认罪刑法定原则是刑法的基本原则,违法性认识是犯罪故意成立的必要条件就是当然的逻辑理论,违法性错误不管是出于对法律的不知还是误解,都应该阻却犯罪故意的成立。解决违法性认识问题,应以社会主流价值观念作为司法最终的裁判标准,以避免刑法的“专横”,同时注意发挥刑法裁判规范对应然价值及未然秩序的导向作用。 2、我国法律认识错误对刑事责任的影响 在前面所述的三种法律认识错误中,第一种法律错误一般均认为不改变行为本身的非犯罪性。根据主客观相统一原则,对行为人定罪量刑时要求行为人必须具备主客观相统一的犯罪构成。而在假想犯罪中,行为人主观上虽具有“罪过”,但在客观上却不具有危害行为或危害行为未达到严重程度,也就是说行为人的主客观并不统一,不符合犯罪构成,因而不能定罪。而且,刑法中也无假想犯罪的规定,对其定罪也是违反罪刑法定原则的。 对于第三种法律错误,行为人已经认识到其行为的犯罪性质,只是对应定罪名或应处刑罚存在误解。在主观上,行为人对犯罪已有清楚认识,并进而实施该行为,其主观故意不言而喻,而且他所实施的行为也已达到了严重的危害程度,构成了刑法规定的犯罪,所以行为人的行为已具备了犯罪构成的主客观要件,犯罪已经成立。至于对罪名或刑罚的误解,因不属于故意的认识内容,既不影响主观罪过也不改变犯罪行为的客观性质,因而对其刑事责任不产生任何影响。对上述两种法律错误的处理,理论界已形成共识,只是对第二种法律错误的处理存在较大的争议。这种法律错误的第一种情形,行为人对其行为的危害性、违法性也有所认识,主观恶性已较明显,一般认为该情形不影响故意的成立。至于第二种情形,即行为人对自己犯罪行为的违法性和危害性一无所知,完全缺乏认识的情况,日本学者称之为最狭义的法律错误。对这种错误的处理才是争论的焦点。 3、承认法律认识错误对刑事责任影响的必要性法律认识错误是否影响刑事责任这是研究法律认识错误所要重点回答的问题。行为人把本来不构成犯罪的的行为误认为是犯罪(即假想的犯罪),把本来应构成此罪的的行为误认为构成彼罪,或者对应处刑罚轻中产生误解,这几种法律认识错误都对定罪量刑不产生影响。那种对犯罪事实本身有正确认识,但对行为的违法性缺乏认识是最狭义的法律认识错误,可能存在影响刑事责任裁量问题。 在当代经济迅速发展、社会变动加快,社会生活日趋复杂的时代背景下,新的法规不断涌现,人们很难在有限的时间内了解那么多的法律,特别是有些专业性条例和行政性法规,它们同千百年来逐渐形成的道德规范联系很少,不容易凭社会习惯和生活常识来判断这种行为是否违反法律。法官对相同的法律持不同见解的情况也在增多,专业法官尚不能统一对法律的理解,更何况一知半解的行为人呢?刑法作为一种法律和生活的准则,其应当之条件就是让人们能够了解和掌握并以之而生活。倘若无法获取该法律,或因其他正当原因不知法律而受法律制裁,这是违背刑法正义的精神的。我国刑法第19条规定:又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。理论界对这一条的解释(即裁量的依据)是因为这类人群接受教育的可能性大大低于正常人,所以应当不同于常人。但换一个角度来考虑,他们低于常人的部分能力正是影响他们了解法律,培养法意识的能力。也就是说,这类人群的违法性意识是低于正常人的,因此需要特殊对待,这也是体现法律的公平与正义。那么同样,当一个人在正常的状态下无法了解法律时,他又何异于上述人群呢? 长期生活在国外、居住在港、澳、台地区的人,往往不知道大陆的有关法律,在他们来到大陆初期就可能出现因不知法而犯法的情形,还有生活在落后的少数民族地区的公民,在进入其它地区的初期,因不知国家的法律而按自己落后的民族风俗习惯实施了某种行为,结果违反了国家的有关法律;还有行为人为了弄清自己行为的法律性质善意的征询公务机关的意见,在公务机关明确答复某种行为合法的情况下,实施了该行为,但实际上公务机关的解释是错误的。 在美国,当政府未能将制定的法律公布于众时或行为人违反法律是因为信赖官方作出的声明时,法院可以接受为可得宽恕的辩护理由。可见,在有着“不知法律不可恕传统的普通法国家中也已经开始考虑行为人的违法性认识了。美国学者曾提出在贫民窟里长大的青年人由于没有机会接触到外部的社会造成“文化隔离”,从而 不能把社会普遍遵循的行为准则内化为自己的观念。行为人因此而犯罪时,就不可以对其追究刑事责任。这其实反映出了一种公平的观念,即当国家不能给予某些人以正常的生活条件时,就不应该以一般人的要求去规范他们。 刑法的谦抑性也告诉我们,必须强调刑法的宽严相济,不能使不应受处罚的人承担刑事责任,这往往会给社会带来更大的负面影响。这也正是现代刑法中主观恶性和客观危害性的统一,社会危害性与人身危险性的统一使真正犯罪人承担刑事责任合理化的本质所在。 刑法中法律认识错误探讨:浅论刑法中的法律认识错误 摘要:随着社会的发展和时代的进步,关于法律认识错误与刑事责任关系的传统观点开始受到人们的质疑。笔者认为应立足于现实社会,尊重历史的精神,坚持客观、全面的观点,从理论与实践相结合的角度重新审视法律认识错误与刑事责任的关系问题。 关键词:认识错误 法律认识错误 刑事责任 一、法律认识错误的概念 法律认识错误的上位概念是刑法上的认识错误,因此界定刑法上的认识错误是进一步研究法律认识错误的前提。我国刑法理论的通说认为,刑法上的认识错误是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关事实情况的不正确认识,也就是行为人对自己实施的行为的法律意义或者事实情况发生的认识错误。根据这种理解,刑法学中的法律认识错误是指行为人对自己实施的行为在有关法律性质和法律意义的评价上的不正确认识,又称为法律上的认识错误,简称法律错误。 而在西方刑法理论上,法律错误是与事实错误相对应的概念,违法性错误或禁止错误是与构成要件错误相对应的概念。不过学者们一般认为,法律错误与违法性错误、禁止的错误具有相同的意义,因此三者往往互相替代[1]。但从严格意义上讲,三者还是有差别的,不同之处主要表现在外延上。法律错误是对法律规范的认识错误,即对自己的行为在法律规范上应受何种评价存在不正确的观念。而刑法规范除了包含犯罪构成的条件外,还包括对犯罪如何处罚的内容。因此,法律错误既可能是行为人对自己的行为在法律上是否认为是犯罪发生了错误认识,也可能是对其应受的处罚有不正确的认识。而违法性错误是行为人对自己行为的违法性存在错误认识,即把本来是违法犯罪的行为误认为是不违法或非犯罪的行为;或者是把本来不是违法犯罪的行为误认为是违法犯罪的行为,但不包括对其行为应定的罪名或应受的处罚存在错误认识的情形。禁止的错误是指行为人对自己的行为是否为刑法所禁止存在不正确认识,即把刑法所禁止的行为误认为不禁止,把刑法不禁止的行为误认为禁止。其含义与违法性错误大致相同。总之,违法性错误或禁止的错误是行为人对自己行为是否违法、是否为法律所禁止存在不正确认识;法律错误除了对这种“违”或“禁”的认识错误外,还包括在明知法或被禁止之后,对应受惩罚的认识错误,所以法律错误比违法性错误、禁止的错误范围更宽、外延更广。 二、法律认识错误的种类 关于法律错误的分类在中外学者中存在争议,我们认为,传统的对法律错误的三分法准确的包含了法律错误的各种情形,排除了应作为事实错误的情况,在体系上更为完备,因而更为可取。按通行教科书的表述法律错误包括以下三种类型: 1、行为人出于不知或误解法律把自己实施的非犯罪行为误认为是犯罪行为。 这种情况在刑法理论上通常被称为“假想犯罪”或“幻觉犯”,也有学者称之为法律的积极错误。这种法律错误一般包括两种情形:一是把不具有社会危害性的正当合法行为误认为是犯罪行为,例如把正当防卫行为当作犯罪的情况;二是把具有一般社会危害性但不构成犯罪的行为误认为是犯罪行为,例如把盗窃价值不足500元人民币财物的行为当作盗窃罪的情况。 2、行为人由于不知或误解法律把自己实施的犯罪行为误认为不是犯罪,即通常所说的“假想不犯罪”或“错觉犯”,也有学者称之为法律的消极错误。 这种法律错误一般也包括两种情形:一是行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为或不道德行为,但认为未达到犯罪程度,不是犯罪。例如,行为人与军人配偶同居,行为人认为这只是违反《婚姻法》或违反道德的行为,不是犯罪,而实际上其行为已构成刑法第259条规定的破坏军婚罪。二是行为人把自己实施的通常情况下构成犯罪的行为误认为是合法行为。例如,行为人明知对方是不满14周岁的幼女而与之发生性关系, 认为只要对方同意就不构成犯罪,而实际上其行为已构成刑法第236条规定的强奸罪。 3、行为人已经认识到自己的行为构成犯罪,但对应成立的罪名或应受刑罚的轻重产生错误认识。 这种法律错误也包括两种情形,一是对自己行为应成立罪名的误解,例如盗窃后被失主发现,为逃逸对失主使用暴力的,行为人认为是盗窃罪,实应定抢劫罪;二是对行为应处刑罚轻重的误解,例如行为人不知刑法对加重或减轻情节有从重或从轻处罚的规定而受到与自己预想不同的刑罚。对于后一种情形,有学者认为在实践中不会产生刑法适用的问题,因此理论上没有必要将其列为法律错误的一种。但笔者认为,这种观点不妥。第一,理论研究和司法实践是两个既相互联系又相互区别的领域,其联系表现在理论源于实践,又指导实践,并通过实践使自身得到丰富和发展,其区别则是二者所处领域不同,方法自然不同,实践中无意义的问题 如果在理论上也放弃,虽不影响指导实践,但对于理论自身的完备却是一个损失。有缺陷的理论用哲学标准来衡量就不是科学。况且,我们的法学理论基本秉承了大陆法系重视理论自身建设的传统,不能因为实践中无疑问就放弃理论上的研究;第二,如前所述,刑法上的错误是行为人对自己实施的行为的法律意义或情况的认识错误,对刑罚轻重的错误虽不影响行为人的刑事责任,但仍是具有法律意义的错误。因为,刑罚是最严厉的法律制裁方式,关系受刑人的切身权益,特别是人身自由权等权利的行使,怎能说在理论和实践上没有意义。 三、法律认识错误对刑事责任的影响 1、刑法理论中关于法律认识错误与刑事责任关系的争论 法律认识错误对刑法的意义在于行为人是否因法律认识错误的行为而承担刑事责任。这种认识错误成立的前提是行为人对犯罪的事实有正确的认识,但对这种事实在法律上的评价发生误解。在刑法理论上,法律认识错误一般可分为犯罪认识错误和刑罚认识错误,当然还可以有其它二分法、三分法、四分法、七分法等[2]。从立法史上看,在不容许认识错误的诺曼底时代,“不要求认识到自己行为的违法性的绝对责任原则”[3]。19世纪英美法系国家为维护公共政策和公共利益,有效实施刑法,通过判例确立了“不知法律不给任何人提供免责理由”的铁则。进入21世纪后,文明进程的发展迫使古板的规则作出了历史让步,社会对犯罪的考察和惩罚由犯罪行为转向了犯罪行为人。1975年德意志联邦刑法典规定:“行为人在行为时对其行为的违法性缺乏认识,而且这种错误是不可避免的,则不负刑事责任。如果是可能避免的,得减轻处罚。”[4]此条款至今仍被认为是世界刑法关于对法律认识错误情况下的刑事责任最宽容的立法。刑法界关于法律认识错误与刑事责任的相互关系的探讨古已有之,在理论上有以下几种观点: (1)否定说。认为刑事责任的承担不要求行为人具有违法性意识,即违法性的认识错误并不能够成为减轻或免除刑事责任的正当理由。“违法性认识错误对刑事责任丝毫无影响,犯罪故意的成立只须有对事实的认识即可”[5]。罗马法中曾有过这样的传统原则:“不知法有害”“不知法不赫”这其中的含义就是市民如果不知道法律对自己是有害的,当自己在无意中触犯法律时,不得借口不知法而开脱。这里暗含的条件是市民可以且应当知晓到法律,这显然是加重了市民的责任。在否定的论者中最为彻底的论述可能就是德国学者洛克辛的这段话了,他说“如果把违法性意识作为处罚国民的一般条件,就等于国家为轻率者、梦想家、狂唁者和愚蠢者提供了违反法律的通行证,就等于国家放弃了自己的生存权”[6]。 总的来说,采取否定立场的学者的理由是:法律是生活的规则,市民应当知晓;违法性的证明难度太大,若承认则会给刑事司法带来困难;实证派学者认为承担刑事责任的根据是人身的危险性,与违法性认识没有关系。我国采取否定立场的学者一般认为我国刑法的规定中体现了我国是不承认法律认识错误可以影响刑事责任的。而且若采纳违法性意识作为追究刑事责任的根据的话会鼓励人们不学法、不懂法,会造成对懂法之人的不公平的现象。 (2)肯定说。该说认为法律是规范人们行为的标准,使个人决定其作为和不作为的依据,知法犯法是行为人“对法有敌意”,国家有权对其处罚[7];违法性认识错误可以减轻或免除刑事责任。这其中又有几种不同的见解:严格故意说主张成立犯罪故意不仅要具备对犯罪事实的认识,还必须具备违法性的认识。德国的贝林格、宾丁,日本的小野清一郎、大冢仁等人都主张这种观点。他们以道义责任为依据,认为若行为人不具有违法性的认识,就缺乏对其以故意的刑事责任来处罚的依据;限制故意说认为不是违法性认识而是违法性认识的可能性是犯罪故意成立的条件。只有当违法性错误不可能回避时,才能阻却故意。但是这样就实际上是把过失的要素引入了故意的概念之中,如此以来法律上的过失就和故意没有区别了,因此这种学说的漏洞较大;还有一种责任说的支持者认为违法性意识的有无与故意的成立没有关系,但与期待可能性有关,在欠缺违法性认识时就不存在对行为人的合法行为的期待,从而阻却责任。 (3)基本否定说。此观点认为“认识行为的违法性一般来说并不是故意犯罪的内容,但是不能排除个别例外的情况”[8]。 (4)折衷说。折衷说认为违法性认识错误可否阻却或减轻刑事责任不可一概而论,对违法性缺乏认识不影响犯罪故意的成立,但如果对行为的社会危害性缺乏认识则可排除主观故意。上述各学派虽然都有其合理性,但笔者认为其观点都有其偏颇性:肯定说和否定说都以牺牲部分行为人的自由和生命或放纵部分以法盲为辩护理由而逍遥法外的犯罪人为代价,其解决问题的方式过于简单;基本否定说因没有提出切实可行的解决方法 而失于笼统;折衷说由于疏漏了对过失中认识错误的讨论,给人以不全面之感。笔者认为认识错误及其刑事裁量应遵循“不知者不罪”这一有着传统的精神且具有法理根据的基本原则。在社会危害性与违法性认识脱节的情况下,只应该要求人们依据其行为违法与否的认识来决定其行为。在刑法的领域里,刑罚法规的禁止性规定是公民唯一的行为依据,承当刑事责任是需要违法性认识的。只要承认罪刑法定原则是刑法的基本原则,违法性认识是犯罪故意成立的必要条件就是当然的逻辑理论,违法性错误不管是出于对法律的不知还是误解,都应该阻却犯罪故意的成立。解决违法性认识问题,应以社会主流价值观念作为司法最终的裁判标准,以避免刑法的“专横”,同时注意发挥刑法裁判规范对应然价值及未然秩序的导向作用。 2、我国法律认识错误对刑事责任的影响 在前面所述的三种法律认识错误中,第一种法律错误一般均认为不改变行为本身的非犯罪性。根据主客观相统一原则,对行为人定罪量刑时要求行为人必须具备主客观相统一的犯罪构成。而在假想犯罪中,行为人主观上虽具有“罪过”,但在客观上却不具有危害行为或危害行为未达到严重程度,也就是说行为人的主客观并不统一,不符合犯罪构成,因而不能定罪。而且,刑法中也无假想犯罪的规定,对其定罪也是违反罪刑法定原则的。 对于第三种法律错误,行为人已经认识到其行为的犯罪性质,只是对应定罪名或应处刑罚存在误解。在主观上,行为人对犯罪已有清楚认识,并进而实施该行为,其主观故意不言而喻,而且他所实施的行为也已达到了严重的危害程度,构成了刑法规定的犯罪,所以行为人的行为已具备了犯罪构成的主客观要件,犯罪已经成立。至于对罪名或刑罚的误解,因不属于故意的认识内容,既不影响主观罪过也不改变犯罪行为的客观性质,因而对其刑事责任不产生任何影响。对上述两种法律错误的处理,理论界已形成共识,只是对第二种法律错误的处理存在较大的争议。这种法律错误的第一种情形,行为人对其行为的危害性、违法性也有所认识,主观恶性已较明显,一般认为该情形不影响故意的成立。至于第二种情形,即行为人对自己犯罪行为的违法性和危害性一无所知,完全缺乏认识的情况,日本学者称之为最狭义的法律错误。对这种错误的处理才是争论的焦点。 3、承认法律认识错误对刑事责任影响的必要性法律认识错误是否影响刑事责任这是研究法律认识错误所要重点回答的问题。行为人把本来不构成犯罪的的行为误认为是犯罪(即假想的犯罪),把本来应构成此罪的的行为误认为构成彼罪,或者对应处刑罚轻中产生误解,这几种法律认识错误都对定罪量刑不产生影响。那种对犯罪事实本身有正确认识,但对行为的违法性缺乏认识是最狭义的法律认识错误,可能存在影响刑事责任裁量问题。 在当代经济迅速发展、社会变动加快,社会生活日趋复杂的时代背景下,新的法规不断涌现,人们很难在有限的时间内了解那么多的法律,特别是有些专业性条例和行政性法规,它们同千百年来逐渐形成的道德规范联系很少,不容易凭社会习惯和生活常识来判断这种行为是否违反法律。法官对相同的法律持不同见解的情况也在增多,专业法官尚不能统一对法律的理解,更何况一知半解的行为人呢?刑法作为一种法律和生活的准则,其应当之条件就是让人们能够了解和掌握并以之而生活。倘若无法获取该法律,或因其他正当原因不知法律而受法律制裁,这是违背刑法正义的精神的。我国刑法第19条规定:又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。理论界对这一条的解释(即裁量的依据)是因为这类人群接受教育的可能性大大低于正常人,所以应当不同于常人。但换一个角度来考虑,他们低于常人的部分能力正是影响他们了解法律,培养法意识的能力。也就是说,这类人群的违法性意识是低于正常人的,因此需要特殊对待,这也是体现法律的公平与正义。那么同样,当一个人在正常的状态下无法了解法律时,他又何异于上述人群呢? 长期生活在国外、居住在港、澳、台地区的人,往往不知道大陆的有关法律,在他们来到大陆初期就可能出现因不知法而犯法的情形,还有生活在落后的少数民族地区的公民,在进入其它地区的初期,因不知国家的法律而按自己落后的民族风俗习惯实施了某种行为,结果违反了国家的有关法律;还有行为人为了弄清自己行为的法律性质善意的征询公务机关的意见,在公务机关明确答复某种行为合法的情况下,实施了该行为,但实际上公务机关的解释是错误的。 在美国,当政府未能将制定的法律公布于众时或行为人违反法律是因为信赖官方作出的声明时,法院可以接受为可得宽恕的辩护理由。可见,在有着“不知法律不可恕传统的普通法国家中也已经开始考虑行为人的违法性认识了。美国学者曾提出在贫民窟里长大的青年人由于没有机会接触到外部的社会造成“文化隔离”,从而不能把 社会普遍遵循的行为准则内化为自己的观念。行为人因此而犯罪时,就不可以对其追究刑事责任。这其实反映出了一种公平的观念,即当国家不能给予某些人以正常的生活条件时,就不应该以一般人的要求去规范他们。 刑法的谦抑性也告诉我们,必须强调刑法的宽严相济,不能使不应受处罚的人承担刑事责任,这往往会给社会带来更大的负面影响。这也正是现代刑法中主观恶性和客观危害性的统一,社会危害性与人身危险性的统一使真正犯罪人承担刑事责任合理化的本质所在。 刑法中法律认识错误探讨:法律认识错误研究论文 1认识错误的概念和分类 1.1认识错误的概念刑法中的认识错误,是指行为人对自己的行为在刑法上的认识与客观实际情况存在不正确的认识。行为人发生这种错误时,就产生了是否阻却故意的问题。[1]故意与过失是认识因素的范畴,行为人的认识因素不同,故意或过失会影响到行为人的意志因素,进而影响到犯罪行为的罪过形式。 1.2认识错误的分类我们知道,认识错误及其对刑事责任的影响关系密切。故意或过失作为认识因素的两个方面,认识正确与否直接影响到刑事责任的承担。可见,在发生认识错误的场合下对行为人的刑事责任追究理应有所不同。因而就有了认识错误的分类。我国刑法理论采取传统的分类方法,把认识错误分为法律上认识的错误和事实上认识的错误。[2] 2认识错误对刑事责任的影响 2.1法律认识错误及刑事责任法律认识错误,有学者称之为“违法性错误”。本文采纳“法律认识错误”的说法,是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪及刑事处罚存在不正确的认识。法律认识错误通常包括以下三种情况: 2.1.1想象犯罪行为不构成犯罪,行为人误认为构成犯罪,即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这种认识错误不影响行为的性质,即行为人是无罪的。 2.1.2想象不犯罪行为在法律上规定为犯罪,而行为人误认为自己的行为不构成犯罪。这种认识错误不影响对行为性质的认定,即行为人的行为性质是按照法律的规定来处理,而不是以行为人的意志为转移。 2.1.3行为人对自己实施的行为在罪名和罪数、量刑轻重有不正确的理解行为人认识到自己的行为已构成犯罪,但对其行为触犯了何种罪名,应当被处以怎样的刑罚,存在不正确的理解。笔者认为这种错误认识并不影响其犯罪的性质和危害程度,既不影响定罪,也不影响量刑,司法机关按照他实际构成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。 2.2法律认识错误对刑事责任的影响关于法律认识错误对刑事责任的影响,在刑法理论上存在否定说与肯定说二种学说。否定说认为“不知法不免除法律责任”。笔者赞同“不知法不可免责”的观点,不承认法律认识错误可以阻却刑事责任。总之,笔者认为,法律上的认识错误,不论上述列举的何种情况,都不影响对其行为性质的认定和追究其刑事责任,对法律认识错误的处理原则是:不免责,按照法律的规定定罪量刑即可。 2.3事实认识错误与刑事责任所谓事实认识错误,是指行为人对其行为的事实状况的错误认识。事实认识错误可能对行为人的刑事责任产生不同的影响。本文试图从客体的认识错误、对行为性质、犯罪对象错误、犯罪手段错误、打击错误、因果关系认识错误[3]。五个分类对事实认识错误及其刑事责任进行论述。 2.3.1客体的认识错误客体认识错误,是指行为人对侵害的客体的认识与实际情况不符合。客体认识错误可能影响罪过形式、犯罪的既遂与未遂,甚至可能影响犯罪的成立。 2.3.2犯罪对象的认识错误所谓犯罪对象错误,是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。 对行为对象的认识错误,有以下几种情况:①误把甲对象作为乙对象加以侵害,而二者体现相同的社会关系。②误把甲对象作为乙对象加以侵害,而二者体现的社会关系不同。③误将犯罪对象作为非犯罪对象加以侵害。④误将非犯罪对象作为犯罪对象加以侵害。 2.3.3行为认识错误行为认识错误是指行为人对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不符合。行为认识错误主要包括两种情况:第一,行为性质认识错误。第二,行为方法认识错误。即行为人实施行为时对自己所采取的方法产生不正确认识,从而影响危害结果的发生。 2.3.4犯罪手段的认识错误指行为人对自己所采用的犯罪手段的认识错误。主要包括以下三种情况:①行为人所使用的手段本来会发生危害结果,但行为人误认为不会发生危害结果。②行为人本欲使用会发生危害结果的手段,但由于认识错误而使用了不会发生危害结果的手段。③行为人所使用的手段根本不可能导致危害结果的发生,但行为人因为愚昧无知而误认为该手段可以导致危害结果的发生。 2.3.5打击错误打击错误,也称行为误差,是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为,由于行为本身的差误,导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。笔者认为,如果这种打击超出了同一犯罪的法定构成要件,就不能认定为同一犯罪,而应在主客观相统一的范围内认定犯罪。 2.3.6因果关系认识错误因果关系认识错误,即行为人对其所实施的危害行为和造成的结果之间的因果关系的实际发展进程的认识错误。因果关系的认识错误主要包括以下四种情况:①危害结果虽然发生,但并不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况(有学者称为狭义的因果关系的错误)。②行为人实施了甲、乙两个行为,伤害结果是由乙行为造成的,行为人却误认为是甲行为造成的(有学者称为事前的故意)。③犯罪结果已经因行为人的危害行为没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后,才产生故意,其后放任事态的自然发展,导致了结果发生(有学者称事后故意)。④犯罪构成的提前实现,是指提前实现了行为人所预想的结果。笔者认为,要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂,关键在于行为人在实施第一行为时,是否已经着手实行,如果能得出肯定结论,则应认定为故意犯罪既遂,如果得出否定结论,则否认故意犯罪既遂。 2.4事实认识错误对刑事责任的影响关于事实认识错误对刑事责任的影响,理论上大致有三种学说:具体的符合说、法定的符合说、抽象的符合说。理论和实践中的通说是“法定的符合说”。依此学说,只要侵害的是同一性质的法益或在构成要件上相一致,就成立了故意。通过上述分类分析,当发生事实认识错误的情况下,行为人如何承担罪责?因为笔者承认事实认识错误可以阻却刑事责任,故笔者认为,根据我国实际情况,对于具体事实错误的处理,可以利用法定符合说;而在抽象事实错误的场合下,应坚持“主客观相统一”的原则。当实际的犯罪事实较重而行为人没有认识到其重时,应依轻罪处理;当客观犯罪行为轻时,则一律依轻罪处罚。 关于认识错误,我国虽然没有明确规定,但作为一种理论,在司法实践中得到承认的。对于具体事实错误的处理,可以利用法定符合说,而对抽象事实认识错误的场合,则应坚持主客观一致的原则,既反对只根据行为人的主观想象定罪,也不能单凭客观后果而归罪。对于法律认识错误的处理,就我国的国情,仍应坚持“不知法律不免责”的传统原则,反对“不知者无罪”的肯定说。 摘要:本文对刑法上认识错误的概念、分类及历史沿革进行了介绍,并详细论述了认识错误与刑事责任的关系,对认识错误对刑事责任的影响提出了一些个人的见解,以期达到深化认识错误理论的目的。 关键词:法律认识错误事实认识错误刑事责任关系 刑法中法律认识错误探讨:浅议法律上的认识错误的责任认定及定罪量刑 摘要:认识错误关系到对行为人刑事责任的追究问题。在我国刑法中对于认识错误并没有明确的规定,但是现实社会中关于刑法认识错误的案件却时有发生,这给司法实践带来了很大不便。因此,慎重地加以探讨行为人的认识错误具有重要的司法实践意义。本文主要阐述了法律认识错误的概念与分类,其刑事责任的认定,并对其定罪与量刑进行了相应思考。 关键词:认识错误;责任认定;定罪;量刑 一、法律上的认识错误的概念及分类 法律上的认识错误,指行为人在实施行为时对该行为的事实情况有正确的认识,但由于行为人本身不知法律或者误解法律,对其行为的性质及法律后果的认识与刑法规范不一致,简单地说就是行为人在实施某种行为时,对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何罪或者应当受到怎样的处罚的认识与刑法规范不一致。法律认识错误一般分为以下三类:一是行为人把自己不构成犯罪的行为误认为是构成犯罪的行为;二是行为人把自己构成犯罪的行为误认为是不构成犯罪的行为;三是行为人已经认识到自己的行为构成犯罪,但对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解。 二、法律上的认识错误的刑事责任认定 关于法律认识错误对刑事责任的影响我国刑法没有具体规定,在刑法理论上普遍存在否定说与肯定说二种学说。否定说认为“不知法不免除法律责任”,这可以追溯至古罗马法中的“不知法律不赦”这一古老原则[1],即法律上的认识错误并不能够成为减轻或免除刑事责任的正当理由。肯定说在法律实践中一般有两种法律模式。第一种法律模式是规定法律的错误可以免除或减轻刑事责任。如瑞士、日本等国的刑法。第二种模式是规定法律的错误可以免除行为人刑事责任。如韩国,葡萄牙、美国等国的刑法。 我国刑法在理论与实践上都趋向于不承认法律认识错误可以影响刑事责任,坚持“不知法不免责”的原则,这个原则符合我国的国情。刑事秩序预先设定“人人都懂法律”,推动人们去学习法律。法律既然作为一种基本的生活规则,公民就应当对它有所知晓。如果允许“不知法律可免责”,必然会助长不学法、不懂法人的气焰。这会令学法、懂法人遭遇不公平待遇,还会造成大量放纵犯罪现象的发生,阻碍案件的正确定罪量刑。这不利于我国的法治社会建设,更进一步可能会造成崇尚法盲的局面。因此,在我国刑法上,法律认识错误对刑事责任的影响,是承认“不知法不可免责”的观点,但也要看到“任何原则都允许有例外”,“由于没有认识到行为的违法性因而没有认识到行为的危害性时,不得认为有故意”。[2]在特殊情况下,如果行为人由于不知法而不能认识行为的危害性与危害结果时,则不成立犯罪。这主要有两类情况:一是行为人因为不知道法律的存在从而不可能认识行为具有危害性。二是行为人虽然知道某个法律的存在,但对该法律的有关内容存在错误认识,而且在不清楚自己的行为是否具有危害性时,因为信赖司法机关或其他有权机关的解释或法规,而实施了法律所禁止的行为时,因为没有认识到行为的危害性,也不能成立犯罪。 三、认识错误在我国司法实践中的反映与思考 (一)关于定罪的思考。 我国刑法第十四条第一款规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这种结果的发生,因而构成犯罪的是故意犯罪。这一犯罪故意概念围绕认识和意志因素展开,属于犯罪故意的心理构造。[3]该条文的关键词是“故意”,什么情况下才叫“故意”?怎样才是“故意”?这种主观上的认识因素给司法实践中带来不少麻烦。 比如备受关注的“宝马碾童案”。这个案子的录像在网络上被广泛传播,画面十分残忍,让人愤慨。确实让一般人很难相信被告人不是“故意杀人”。而如果被告人是以“故意杀人”这个罪名被定罪的话,最高刑罚能够被判到死刑。但本案中的五大故意杀人的疑点,没有一个有铁证可以证明被告人是“故意”的,并且都能找到其他理由的合理解释。本案中,尽管被告人四次碾压的惨痛场面确实很难让人不想到“故意杀人”,但本案的证据无法一起构成完整、有说服力的证据链条证明被告人的“故意”,尽管被告人四次碾压的行为和解释看上去不合常理,但是,却无法确定伍某有已经知道撞到了人的认识,因为确实存在着他不知道自己撞到人的可能性。要判断肇事司机有没有故意碾压,仅凭几张录像截图还不行,甚至仅靠录像也未必能证实,所以说,尽管有人认为司机的行为太不符合常理,但认定他犯有故意杀人罪证据不足。此后该案进行了公开审理,法官当庭做出一审判决,以过失致人死亡罪判处被告人伍某有期徒刑4年。该案的审判结果虽然感情上让多数人难以接受,但是这样的司法理性应该受到尊重。对于普通人而言,评判案件总是难以脱离主观与道德,尤其是不在场的情况下,其立论的根据只能依据媒体的片面报道与自己心中的道德比标准。但司法作为一种理性的判断推理活动,不仅需要“用证据说话”,更要求办案者首先剔除主观上的先入为主,以绝对不偏的中立态度展开调查与判断。两种截然不同的思维方式,决定了理性的司法很难完全满足公众的道德期待。 客观、中立的立场,乃是司法获取最大公平与正义的前提条件,只有恪守冷静理性的行为品格,一视同仁地对待涉案当事人,才能实现法律面前人人平等的基本原则。余祥林和赵作海的冤案让我们见识到“有罪推定”的司法耻辱,而与之相反的是“疑罪从无”原则。在刑事案件中,理性的司法应当将犯罪嫌疑人首先推定为无罪,将各种可能性和动机都纳入考量范围,不偏不倚地展开客观调查。而一个法治的社会,民众应当理解司法的这种“刻板”与“固守”,尊重司法的超情感理性与中立,因为它是捍卫我们每一个人自由与权利的终极保障。 (二)关于量刑的思考。 我国刑法第六十七条规定:对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。因而出现了很多犯罪人在犯罪之后自首就认为自己可以减轻处罚的错误认识。须注意的是,自首是“可以”从轻或减轻处罚,而不是“应当”和“必须”。比如“药家鑫案”。2011年4月22日,陕西省西安市中级人民法院以故意杀人罪判处被告人药家鑫死刑,剥夺政治权利终身。药家鑫不服,以其罪行并非极其严重,系初犯、偶犯,且有自首情节,应依法从轻处罚为由提出上诉。 药家鑫在被调查和询问之后的“自首”情节,得到了公诉人和法院的认可。刑法规定,犯罪事实或者犯罪嫌疑人即使已经被司法机关发觉,只要犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向司法机关投案都构成自首。药家鑫涉嫌杀人逃逸以后,虽然并没有在案发当天去公安机关自首,而是被公安机关询问调查以后,才被父母送到公安机关,但根据上述规定,药家鑫是在被采取强制措施之前投案,仍然构成自首。 以上的两个案例都是典型的普遍大众对法律上的认识错误的体现,因为法律的不完善,使得现实中的“认识错误”的频频发生,典型的案子如2003年的“天价葡萄案”、2007年的“天价兰花案”、“吴振江误杀其父案”等。在司法实践中,司法机关应时刻坚守自己客观、中立的立场,来保护“法律面前人人平等”的夙愿。同时由于经济和社会的发展要求各项事业与时俱进,法律更应当作为首要事物进行必要的改革与完善,弥补法律规定上关于“认识错误”的空白,从而使其更加适应时代的发展和司法实践的新形势。 作者简介:张修峰,男,1984年生,浙江省天台县人民法院助理审判员。 刑法中法律认识错误探讨:英美刑法中关于法律认识错误的处理原则 一、历史沿革 关于法律认识错误,英美刑法一贯坚持“不知法律也不能免责”(Ignorantia juris non excusat)的原则,换言之,“在作为主观的犯罪成立要件的犯意中,不要求认识到自己行为的违法性。”〔1〕 “不知法律也不能免责”的原则,起源于一概不允许认识错误的诺曼底时期的绝对责任。关于事实认识错误,在13世纪的布莱克顿的教科书中,已承认其为抗辩理由;与此相对,关于法律认识错误,判例却一贯给予处罚。其最古老的判例是1613年的Vaux案。该案判旨认为,即使不知英国法律,但由于认识到被起诉的事实,不知法律也不成其为抗辩理由。 由于事实认识错误影响犯罪成立,而法律认识错误不影响犯罪成立,故英美刑法中存在如何区分二者的问题。而且,在英美,“关于法令的认识错误”不成立抗辩理由这一原则,一般仅限于关于刑法的认识错误;如果是关于私法的认识错误,则不管它叫法律的认识错误还是叫事实的认识错误,均成立抗辩理由。〔2〕后者的典型案例是, 误认为他人的财物是自己的财物而毁损时,被认定为无罪。 在英美刑法中,不知法律(ignorance)与法律认识错误(mistake)是在相同意义上使用的概念。但从判例上看,法律认识错误包括两种类型:一是不知法令的存在;二是法律解释的错误。 不知法令的存在时,又包括两种情况:其一是行为人长时期生活在外地或海上因而不知某法令的施行。 例如英国1880 年的Buruns v.Nowell案,船长在航海期间,不知国家于1872年施行《诱拐禁止法》,违反该法运载南洋诸岛当地居民。又如美国1812年的The Ann号案, 被告不知美国1808年的《船舶出港禁止法》,将船舶从纽约里波斯驶向牙买加。上述两个案件均被认定有罪。其二是外国人不知自己的行为在所在国是犯罪。最著名的是1852年的R.V. Barronet and Allqin案。法国不处罚决斗行为,法国人不知决斗在英国构成谋杀罪,而实施了决斗的帮助行为,被英国法院认定为有罪。 法律解释的错误,是指虽然知道存在某种法律,但由于误解法律而认为自己的行为不构成犯罪。例如英国1840年的R. v. Price案, 被告人知道法律规定了申报出生户口的义务,但误认为自己属于英国国教会成员因而没有必要申报,也被法院认定为有罪。 不知法律或法律认识错误也不能免责的原则,具有各种理由或根据。英美刑法判例主要反映出三个理由:第一,这一原则是维护公共政策的必要。公共政策的原则之一是,负有遵守法律义务的人不得主张不知道法律。第二,这一原则是维护公共利益的必要。为了维护公共利益,任何人都必须遵守法律。否则,社会福利与国家安全就得不到保障。因此,不允许以不知法律为理由逃避法律责任。第三,这一原则是刑法得以有效实施的保证。司法机关往往很难查明行为人是否不知法律,如果被告人主张不知法律就免责,刑法就难以有效地实施。英美刑法理论也从三个方面说明上述原则的根据:第一,具有责任能力的人,即应当知道法律。布莱克斯顿说:“具有辨认能力的任何人,不仅应当知道法律,而且必须知道法律,并推定其知道法律,因此,法律认识错误在刑事法上不成立任何抗辩理由。这是罗马法的格言,也是我国法律的格言。”〔3〕第二,如果法律认识错误是免责事由, 则被告人常常主张法律认识错误,事实上又难以证明,因此根本不可能裁判。〔4〕第三, 法秩序具有客观性,法律是具有客观含义的规范,刑法所表现的是通过长期历史经验和多数人社会舆论形成的客观伦理。当法律与个人的信念相对立时,法律处于优先地位,故法律认识错误不是免责理由。〔5〕 “不知法律也不能免责”的原则虽然具有上述根据,也几乎是不可动摇的原则,但进入本世纪后,也出现了一些变化,特别是在美国,出现了承认这一原则有例外的判例,尤其还出现了因相信法律家的意见而误解法律时认定为不可罚的判例集。其中最重要的是因信赖州最高法院的判决而实施的行为不可罚的State v. O‘neil案。 美国衣阿华州最高法院于1902年和1906年两次判决认为,将贩卖、购入麻醉饮料的行为规定为犯罪的法律,违反了合众国宪法。O‘neil案的被告人信赖上述判决,于1908年实施了贩卖、购入麻醉饮料的行为。但在1909年,衣阿华州最高法院变更了以前的判决,认为将上述行为规定为犯律的法律符合合众国宪法。于是,地方法院其后对上述被告人作出了有罪判决。但该有罪判决被衣阿华州最高法院撤销,理由是,信赖自己所属州的最高法院判决而实施的行为,应作为“不知法律也不能免责”原则的例外而免除责任。 后来又出现了信赖地方法院判决而实施的行为不构成犯罪的判例(Wilson v. Goodin,1942)。这样,在美国,在某种法律以前被法院判定违宪后来又判定合宪时,信赖违宪判决而实施的行为,就被认定为“不知法律也不能免责”原则的例外而不可罚。 另一方面,美国1911年的State v. White案还确定,信赖具有某种权限的行政官员的意见,误认为某种犯罪行为被允许而实施该行为时,也不可罚。案情是,被告人实际上没有选举权,但事先基于选举人登记官员的决定,误认为自己具有选举资格,于是作为选举人登记。原审法院判决被告人有罪,但密苏里州最高法院撤销了原审判决。理由如下:虽然认为任何人都知道法律,但事实上,连受到最严格训练的法官有时也难以知道什么是正确的法律。在本案中,被告人是根据具有选举资格审查权的行政官员的决定实施的行为,如果认定被告人有罪则过于苛刻,因为行政官员自身犯了错误,对被告人提出了不适当的意见。 由上可见,在美国判例中,明显存在承认“不知法律也不能免责”原则的例外的倾向。但英国判例还没有如此明显的变化。不过,近年来的英国刑法学说中,也有一种观点认为,对信赖专业人员的意见所实施的行为一概不免责,是不适当的。〔6〕 那么,为什么进入本世纪后,美国承认“不知法律也不能免责”原则的例外呢?对此,日本刑法学者福田平的回答是,“由于行政机关非常发展,在实际惯例上,行政机关的裁决在许多场合具有最终的决定力,因此,行政机关成了在各自的部门里具有权限的机关,故应允许个人信赖行政机关的解释。信赖具有权限的行政机关的意见的人,与其说具有违反法律的意图,不如说具有遵守法律的意思,因此不能因为行政机关意见的错误而将行为人认定为犯罪人。”而且,“由于社会经济的发展,商业生活复杂化,对于包含了现代商业生活最复杂局面的法规,信赖其专业人员的意见所实施的行为,没有理由追究行为人的责任。”〔7〕社会的复杂化等原因,使得法官对法律的见解发生变化, 使行政官与法官对法律的见解不同的情况增多。与此同时,对因信赖其中一方而实施的行为不能予以责任 非难的情况也增加,美国法院判例的变化正反映了这一点。 但值得注意的是,不管是在英国,还是在美国,“不知法律也不能免责”仍然是处理法律认识错误案件的基本原则。 二、美国的现状 美国模范刑法典第202条第(9)项规定:“关于行为构成犯罪或规定犯罪成立要件之法律的存在、意义以及适用的认识、轻率及过失,并非犯罪成立要件,但规定犯罪的法律或本法有特别规定时,不在此限。”据此,对法律的认识错误原则上不影响犯罪的成立,或者说基本上肯定了“不知法律也不能免责”的原则。 但该法典第204条第(1)项又肯定了上述原则的例外。该项规定:“关于事实或法律的不知或错误,在下列所定场合,即可作为抗辩:(a)其不知或错误在否定证明犯罪基础要件所必需之目的、认识、 确信、轻率或过失时;(b)由其不知或错误所证明之心理状态, 经法律规定可作抗辩时。”可见,在上述情况下,法律认识错误与事实认识错误同样可作抗辩理由。不仅如此,第204条第(3)项还承认没有上述规定也例外可作抗辩的情况。第(3 )项规定:“确信其行为在法律上不构成犯罪时,如有下列所定情形,可作为对基于其行为所生之罪的追诉的抗辩:(a)行为人不知规定犯罪之制定法或其他成文法规的存在, 且在实行被追诉的行为时,其法令尚未公布或处于其他不能知悉法令存在的状态时;(b)基于相当理由,信赖包括Ⅰ制定法及其他成文法规、Ⅱ法院的裁定、意见或判决、Ⅲ行政命令或许可、Ⅳ就规定该罪之法律的解释、适用或执行在法律上负有责任的公务员或公共机关正式解释等公开法律见解而实施行为, 其后该法律见解变得无效或错误时。 ”第204条第(4)还规定:“第三项之抗辩,被告人应以优越的证据予以证明。”由此可见,上述第(3)项的规定, 实际上是前述美国法院判例的条文化。 由于模范刑法典的影响不可低估,事实上也影响了美国一些州的刑法,下面对模范刑法典的前述规定作些分析。 模范刑法典第204条第(3)项(a )规定的是被告人不知法律存在的情况。法条虽然包含了“法令未公布”而致行为人不知法令存在的情况,但由于法律以被公布为前提,故重要的是要讨论“其他不能知悉法令的状态”的含义。从有关判例可以得知,“其他不能知悉法令的状态”仅限于有合理根据而不知法律。如果连没有合理根据的法律认识错误也作为抗辩理由,就会产生许多不良后果。 模范刑法典第204条(3)项(b)规定的是, 行为人信赖有关机关的法解释而实施行为,但该解释后来被认定为错误解释的情况。在这种情况下,行为人主观上也存在法律认识错误,但这种错误只有基于相当理由才能免责。下面就模范刑法典第204条(3)项(b )的有关规定作些分析。 “信赖制定法”所指的情况是,行为人确信某制定法合宪而实施行为,但行为后该制定法被认定违宪,因而其行为构成犯罪,在这种情况下,确信制定法合宪可作抗辩。 “信赖判决”是指信赖行为时的判例而实施行为,但法院后来变更判决使该行为有罪。在这种情况下,信赖判决可作抗辩。前述 State v. O‘neil案是因信赖自己所属州的最高法院判决而免责的判例,事实上也存在因信赖地方法院的判决而免责的判例。如Whiteman案。行为人将没有牙科医师执照的人雇请到自己的诊所,被认定为违反州法律并被剥夺牙科医师资格。行为人提出上诉,理由是自己信赖法院认定该州法律违宪的判决才实施上述行为。佛罗里达州最高法院判决指出,仅仅轻视某法律违宪才不能成立抗辩,但信赖法院判决而实施行为时则应免责。 “信赖行政命令”成立抗辩的先例,是前述White案。 此外还存在信赖公务员的法律解释意见也成立抗辩的情况。如Wheedy案,被告人是广播局的工作人员,因擅自对他人通话录音被起诉。被告人提出,根据公共事业委员会的通知,以为这种行为是合法的,该抗辩成立,原审有罪判决被撤销。问题是,在信赖公务员的意见时,该公务员对该问题享有何种程度的权限。模范刑法典的起草者认为,信赖下级公务员或行政官厅雇佣的非公务员的意见时不能免责,〔8 〕但实践中有不少判决承认这种情况是抗辩理由(如1948年的Olshefshi案,1907年的Simmons案)。不过,在类似案件中,不仅要考虑发表意见的公务员的地位、权限,还要考虑免责与不免责对社会、公民有利与否。 需要进一步讨论的是,行为人信赖律师这样的私人性质的法律家的意见而实施的行为应如何处理?在美国,只有新泽西州的制定法规定,信赖律师的错误意见因而造成法律认识错误时可能成立抗辩,其他州一般不承认这是抗辩理由。信赖律师的意见之所以不成立抗辩,主要是基于两个方面的理由:第一,如果承认这种抗辩,则使法律认识错误的抗辩过于广泛。第二,如果由于律师的不知或错误而允许违反刑法,则律师的价值高于法律,在多数案件中,被告人会寻求律师的意见。不过,在美国, 也有两个判例例外地承认信赖律师意见成立抗辩, 这便是1907年的Williamson案与1949年的Long案。前者是关于取得公用土地申请的法律解释错误;后者是关于离婚的有效性的认识错误。两案被告人都是因为诚实地信赖律师的意见而实施了行为。原审法院均认定有罪,但上级法院撤销了原审的有罪判决。〔9〕 不管行为人信赖何种公共机关的意见,要免责还要求行为人的误信具有相当理由,轻信下级公务员或律师的意见而招致的法律认识错误一般不得免责。要求法律认识错误基于相当理由,旨在要求违法性意识的可能性,即一般人可能意识到违法性时,不承认抗辩理由。 综上所述,普通法一直承认的“不知法律也不能免责”的原则,仍然是美国处理法律认识错误的基本原则,只是在进入本世纪后,才逐步承认这一原则的例外。所谓“例外”,也只限于基于相当理由完全不知法律存在的场合以及信赖有关权威者意见的场合;而且,法律认识错误能否成为抗辩理由,还取决于法院具体的、实质的认定;另外,模范刑法典公布后,许多州的制定法也只规定了事实认识错误,许多州的制定法对法律认识错误作了相当严格的规定。 三、英国的现状 与美国例外承认法律认识错误可能免责相对,英国的立法与司法机关现在还严格遵守“不知法律也不能免责”的原则,不承认不知法律或误解法律是抗辩理由。 在英国,因法律认识错误而欠缺违法性意识的情况可分为两类:一是信赖公共机关的意见而对自己的行为进行错误的法律评价;二是对法规符合性欠缺认识。在英国,不知法规存在的而实施的行为,不可能免责。 关于第一种类型的法律认识错误,英国现在还不承认其为抗辩理由。 关于第二种类型的法律认识错误,即没有周密认识行政刑罚法规因而没有认识到自己的行为符合该法规的,英国也不承认其成立抗辩。 但是,美国模范刑法典的例外规定,给英国的刑法学说产生了很大影响。70年代,Ashworth首先接受美国模范刑法典的规定,指出:“在英国,虽然不知或误解法律不成立抗辩,但该原则实际上已经被部分修正。”他列举了以下几点〔10〕:第一,根据“不知法律也不能免责”的原则,如果是对私法的认识错误就成立抗辩,如果是对刑法的认识错误则不成立抗辩,但有的场合,即使是对刑法的认识错误也可能成为抗辩,即有些场合要求行为人认识到制定法规定的犯罪成立条件,没有这种认识就不成立犯罪。第二,更明显的例外是, 1968 年的盗窃罪法(Theft Act)与1971年的毁弃罪 法(Criminal Damage Act)承认法律认识错误成立抗辩。 盗窃罪法第21 条第(1 )项规定的是恐吓罪(Blackmail),作为成立条件的“要求”必须是不当的(unwarranted)。据此,既然被告人确信“其胁迫是实现要求的正当手段”,即使不合理也不能认定为不当的。〔11〕即关于正当性的认识错误,在盗窃罪法制定以前不成立抗辩,但盗窃罪法制定之后成立抗辩。1971年的毁弃罪法第5条第(2)项规定,如果被告人认为其损坏行为被法律允许,则不成立犯罪。可见,在恐吓罪与毁弃罪方面,“不知法律也不能免责”的原则已被修正。第三,Ashworth还说明了今后应该承认为抗辩的领域,这便是正当化事由的认识错误与信赖行政当局和法院判决所产生的认识错误。 最近,Williams对传统的“不知法律也不能免责”的原则进行了严厉批评。英国1989年刑事法草案第21条不承认法律认识错误可作抗辩。Williams指出,与美国的模范刑法典相比,英国的刑事法草案陷入了“悲惨”状态,这样下去,判例将来就没有扩大抗辩范围的余地。他提出,对于信赖政府机关的意见所实施的行为,法院应承认为抗辩理由。〔12〕 Matthews则从责任主义的观点主张法律认识错误可能成立抗辩。他说,“不知法律也不能免责”原则的理由,是“所有的人都知道法律”或维护公共政策的必要,这在以往或许是成立的,但在重视责任主义、法律又相当复杂的现代,上述理由并不成立。认定犯罪最重要的要求是对行为人具有非难可能性(blameworthiness), 对法律认识错误应从刑事责任的整体上进行考察。〔13〕 A.T.H.Smith也指出,刑法学说上不一定要维持,而应修正审判实践上严格遵守的“不知法律也不能免责”的原则。他还对有关制定法事实上承认法律认识错误可作抗辩的条款进行了分析。〔14〕 尽管英国刑法理论对“不知法律也不能免责”原则提出了批评和修正,但英国1985年的刑事法草案以及修改后的1989年刑事法草案,对法律认识错误仍然采取了与以往一样严格的态度,并没有象美国的模范刑法典那样对上述原则作例外规定。 1985年刑事法草案第25条规定:“(1 )关于事实与法律的不知或错误,可能阻却犯罪的主观要件(fault element)。(2)在第(1 )项中,有关刑法事项的不知或错误,如果没有特别规定,不成立抗辩。(3)‘有关刑法’是指有关(a)犯罪或抗辩的存在与定义,(b )犯罪的防止与追诉或逮捕犯罪人的所有法律规则。”上述第(2 )项规定依然维持了法律认识错误不成立抗辩的原则。虽然条文表明,法律有特别规定时成立抗辩,但英国刑法在这方面的特别规定极为罕见。而第(1)项的含义是,如果对一定事实的认识是犯罪成立条件, 不知或误解该事实时,阻却犯罪主观要件;只是在此范围内,法律认识错误有成立抗辩的可能性,即法律认识错误导致不符合犯罪主观要件时,才可能成立抗辩。 1989年的刑事法草案同样维持了“不知法律也不能免责”的原则。该草案第21条规定:“对有关法律事项的错误或不知,除下列情形外,不影响责任:(a)法律规定免责时;(b)否定犯罪的主观要件时。”与1985年刑事法草案相比,该条没有规定事实认识错误,但关于法律认识错误的处理规定没有什么变化。 在上述两个刑事法草案的起草过程中,英国的起草者们也讨论过象美国模范刑法典那样,对“不知法律也不能免责”的原则作例外规定,特别是提出将信赖判例与公共机关意见而实施的行为作为抗辩理由。但讨论结果是不能承认上述情况为抗辩理由。〔15〕 四、分析与评价 综上所述,普通法一贯坚持的“不知法律也不能免责”的原则,进入本世纪后,在同属普通法系的美国与英国,其维持程度却不同:美国在坚持上述原则的同时,承认其例外情形;英国则严格维持上述原则,几乎不承认有任何例外。为什么会出现这种差异呢?我想主要有以下原因: 第一,美国国土辽阔,各个州的文化规范存在相当大的差异,各个州又有自己的法律。在这种国情之下,难以一律要求国民知法,故有必要承认上述原则的例外。而英国则不同,国土并不辽阔,人口也并不众多,各地之间的差异不是很大,故没有必要承认上述原则的例外。 第二,美国联邦最高法院具有法律的违宪审查权,州最高法院对本州法律也有违宪审查权。当法院宣布某法律违宪时,公民便认为可以实施该法律规定的“违法行为”。但法院又可能变更以往的判决,认为该法律合宪。在这种情况下,如果不承认上述原则的例外,就会引起公众的不满情绪,且造成公民无所适从。而英国法院不享有违宪审查权,不存在上述问题,故没有必要承认上述原则的例外。 第三,美国各级政府的行政权力相当大,行政机关的裁决往往具有最终的决定力。在这种情况下,信赖行政机关的意见或裁决而实施的行为,难以被认定为犯罪。因此也需要承认上述原则的例外。相比之下,英国各级政府的权力相对小一些,行政机关的裁决不一定具有最终的决定力。故在这方面也不承认上述原则的例外。 在我国,关于法律认识错误能否免责,或者说故意的成立是否以认识到违法性为前提,还存在争论。第一种观点认为,“法律上认识的错误,也可以说是对构成犯罪与否毫无影响。法院不是根据行为人是否认为自己的行为构成犯罪来决定其是否犯罪,而是根据每一刑事案件的具体事实,按照刑法的规定衡量是否构成犯罪来决定。”〔16〕可见,这种观点旨在严格维护“不知法律也不能免责”的原则。第二种观点认为,“要成立犯罪的故意,行为人不仅应认识行为的社会危害性,同时也应该包括认识行为的违法性。”〔17〕看来,这种观点完全否定了“不知法律也不能免责”的原则。第三种观点认为,“认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容。……但是在这个问题上,也不能绝对化,不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为,一旦用特别法规定为犯罪,在这个法律实施的初期,行为人不知道有这种法律,从而没有认识自己行为的违法性,是可能发生的。根据行为人的具体情况,如果行为人确实不知道有这种法律,而认为自己的行为是合法的,那就不应认为具有犯罪故意。”〔18〕显然,这种观点在坚持“不知法律也不能免责”原则的同时,也肯定了特定的例外情形。 限于篇幅与论题范围,笔者不逐一评价上述观点,只发表以下简短看法:大陆法系国家及我国的多数刑法学者,在讨论违法性的认识问题上,都混淆了实质的违法性(即社会危害性)与形式的违法性(行为与法律规范相抵触),因此,不可能正确解决法律认识错误问题。在我看来,故意的成立均以认识到实质的违法性为前提;形式的违法性原则上不是故意的认识内容,但因为不能认识到形式的违法性进而不能认识实质的违法性时,则不成立故意。〔19〕前述英美刑法一贯坚持的“不知法律也不能免责”的原则,实际上是故意的成立不要求认识到形式的违法性的原则。因此,我认为,美国的做法是值得我们借鉴的。
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法制史论文:谈外国法制史在我国法学体系中的地位 论文关键词:外国法制史 法学体系 地位 论文摘要:外国法制史和中国法制史一样,在我国法律学科体系中是一门重要的专业基础课。 法律制度和其他社会现象一样,都有自己产生、发展的过程和规律。因此,对于任何一种法律制度的研究,都应当把它放在一定的历史条件下,进行历史的分析。正如列宁所说的那样考察问题最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系,考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生,在发展中经过了哪些主要阶段,并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。 在法律学科体系中,外国法制史同各个部门法如宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学、国际法学等的关系,是历史和现实、一般与特殊的关系。今天的法律是昨天法律的发展和继续,为了更好地了解今天,就有必要研究昨天。因此,每一个法律部门都有自己的专史,其任务在于阐明各自领域的基本内容、原则和制度及其发生、发展、变化的具体规律。然而,外国法制史不同于这些专史,它并不是各个法律部门史的简单拼凑,而是从总体上对各个法律领域的基本内容、原则和制度进行研究,提示它们在不同的历史阶段上所表现出来的不同特点及其相互之间的影响和联系,从而为各个法律部门专史的研究,理出一条基本线索。毫无疑问,部门法的专史也会不断以自己的研究成果,充实外国法制史。 外国法制史与法学基础理论有着直接而紧密的关系。法学基础理论根据法制史和部门法学提供的历史和现实材料,抽象、概括出普遍适用于法学的概念、原理和规律。研究外国法制史必须以马克思列宁主义关于法学的基础理论为指导;研究法学基础理论也必须以丰富的、具体的史实为依据。恩格斯曾说过呆若木鸡是研究的出发点、而是它的最终结果。这些呆若木鸡是被应用于自然界和人类历史,而是从它们中抽象出来的;不是自然界和人类去适应原则,而是原则只有在适合于自然历史的情况下才是正确的。这一精辟的论述,科学地阐明了历史和理论的关系。外国法制史与法学基础理论的关系也是如此。 外国法制史与西方法律思想史的联系,是与思想之间的联系。法律制度的创建、发展经常体现了某些法律思想家的理论和思想;而一定时期的法律思想的产生和发展,也离不开法律制度实践的检验。这方面的例子,在历史上是屡见不鲜的。 外国法制史正是一门研究外国法律制度基本内容、基本特点和发展规律的学科,在吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果和当今世界各国法制建设经验方面,大有“用武”之地: 第一,它以历史唯物主义基本原理为指导,提示历史上各种类型的法律制度的产生、发展和变化的规律,展示出一幅贯穿古今的外国法制史发展的绚丽多彩、生动活泼的历史蓝图;从而开阔人们的视野,给人们以启迪,增强人们对马克思主义关于法的理论的理解,正确认识法律这种社会现象,牢固树立马克思主义的法律观。 第二,它可以帮助人们从法律制度的沿革和变迁的起因及结局中,系统地总结历代统治阶级运用法律实施统治的经验,从中比较鉴别,批判地利用和吸收,“古为今用,洋为中用”,以利于把我国建设成为社会主义法治国家。 第三,它从总体和具体方面介绍世界上一些有影响的法律制度和原则,提供外国法学研究和法制建设的最新信息,使我们能够知己知彼,在对外交往中更有力地维护我国人民的权益,加快我国法律科学和法律制度改革和建设的步伐。 法制史论文:清朝法制史的学术价值研究 原文作者:贾晓兰 摘 要 中国是拥有五千年历史的文明古国。丰富的历史与文化,现如今对我们仍然有着重要的学习和借鉴的价值。在那浩如烟海的历史长河中,清朝犹如一朵奔腾的浪花,而清朝的法制历史则是汇成浪花的小小水滴,由此可知,清朝的法制史何其重要!以古为鉴,可以知兴替。在如今,在这个更加强调法治社会的今日,我们有必要借鉴清朝的法制,那个离我们最近的那个朝代的法制,取其精华去其糟粕,从而加快建设社会主义法治国家的步伐。本篇就结合清朝法制史的阶段性特点进行一下探究,论述了清朝的法制史发展历程,从而为今日的法治国家建设提供经验。 关键词 清朝 法制史 阶段特点 学术研究 作者简介:贾小兰,甘肃政法学院人文学院,硕士研究生,助教,研究方向:二语习得、法律语言。 中图分类号:d929文献标识码:a文章编号:1009-0592(2013)08-012-02 随着中国社会法制化的进程逐渐加快,法制问题越来越受到全社会人民的广泛重视。如何处理好多民族地区的社会问题,建立和健全多民族地区的民族、宗教立法和司法,维护社会稳定,促进经济发展是政府当前面临的重要问题。清朝时期的法律制度内容丰富,涉及民族、宗教立法,深入探讨清政府统治多民族法制方面的成败得失,对于我们进一步加强民族地区法制建设,推动民族地区法制现代化具有重要的借鉴意义。 一、清朝法制史的时期特点 (一)法律关系处于社会急剧变革时期,具有过渡性 满族生活在关外期间,还在原始社会末期生活的他们直接过渡到了封建社会的初期,由于社会急剧变革,从而便推动了立法的发展,因此决定了法律关系的繁杂多样。在当时,一方面奴隶仆役是主人的私有财产,可以随意倒卖,并且和马、牛、羊、驴等一样进行收税。另一方面,奴隶仆役还有告主的权利,一旦告准,就会恢复自由身份,或者脱离旧主、更换新主。而根据唐明法律,奴婢控告主人,就犯了“干名犯义”罪,至少仗一百、徒三年。由此便可以看出处于社会急剧变革时期其法律关系具有过渡性的特点。 (二)把法制建设当做立国的根本 无论是努尔哈赤还是皇太极,他们都是通过采取军事行动的方式统一女真各部和蒙古地区,进而强攻大明朝。尽管如此,他们仍然注重用非常严明的法律来管理和约束军队,以此来稳定后方,从而调整不断变动中的经济关系和社会关系。特别的是采取向蒙古等外藩地区宣布盛京定制的方式,从而维持了国家内部法制的统一,为之后的进军全国提供了十分重要且必不可少的条件。努尔哈赤在建立后金政权的不断努力之中,逐渐认识到了法制是立国之道,他教导国人、牢记法令。直到逝世前夕,仍然殷切教导其八旗子孙:“继我之后,亦如是严法度,以效信赏必罚。”直至皇太极即位,仍“宣布法纪,修明典章”,尤其是在统一立法权和划一执法上做足了文章。关外时期的法制时期,历时虽不长,但内容十分丰富、特色也十分鲜明,给以后的法制建设提供了成功的经验,积极的促进了满汉法律文化上的大融合、大发展。1644年入关之后,便把其法制推广至全国。 [论文网] (三)与汉民族的法律意识和法律原则相结合 努尔哈赤建国之初,对汉民族文化的认同感还不是很强烈,正如《清太宗实录》中所记载的:“初,我国未深谙典故,诸事皆以意创行……因心肇造。”到皇太极的时候,就已经从实践中认识到应该吸收前朝的法律建设的经验,因此形成了“参汉酌金”的方式,“渐就中国之制”的立法路线。其中,“参汉”就是根据前朝的封建法律制度,并以此为基础创立满清自己的法制,“酌金”就是适当考虑女真族的原有的习惯的法律规定,两者相得益彰。在二者交相辉映之下,翻译了前朝法律,比如《会典》之类的,从而将以唐明法律为代表的汉民族法律意识与原则吸收到满族相关的法律之中。可以说当时的法制建设为以后各民族文化、法律的融合提供了非常系统的资料、非常清楚的演变过程、以及瑰美炫丽的画面。 (四)可汗的意志与国家法制直接结合 在努尔哈赤时期,家族的血缘关系依然有着很强的纽带作用,努尔哈赤既是后金的可汗又是女真族的族长,他拥有着最最崇高的王权,他既拥有政权又拥有族权,两种权利互相支持,以至于可汗的意志与国家的法令界限毫不分明,其实当时可汗的意志是国法的基础和最重要的组成部分。到了皇太极时期,封建法制进一步加强,国家立法也日益增多,但是满族的家法与国法依然保持一致性,调整着国法所不及的行为。 (五)满清通过法制来促进经济的发展 关外时期形成正式文献的法律是社会上层建筑与之前截然不同的崭新的法制,它对中国社会经济变革中的发展产生了巨大的影响。早在努尔哈赤时期,便十分注意用法律来保护新的经济关系和经济秩序。到了皇太极时期,社会经济的发展日益法制化,保护农业的法令迅速增多。比如:农耕时节,不能因为天气原因的而耽误播种,也不能因为农忙而滥用农夫、劳动力。“有滥役民夫,致妨农务者,该管牛录章京,小拨什库等俱治罪”。与此同时,允许粮食自由买卖,并且实行纳粟赎罪之制,从而鼓励农业发展。这就是社会大变革的产物,它展示了封建经济关系的具体要求,体现了法制对封建经济的巨大促进作用。 (六)颁布盛京定制,用法律来调整满清和蒙古的关系 自天聪三年到崇德三年,皇太极多次遣人到外藩蒙古宣布谕旨和敕令,从而强制外藩蒙古接受自己的统治,以便更好的巩固与蒙古的政治和经济上的同盟关系。颁布盛京定制是满清法制重要的举措之一,无疑起到了推动历史发展的重要作用,它在贯彻执行满洲法制的同时,充分考虑到了蒙古的传统与习俗,致力于创造满蒙法制为一炉的蒙古法。这条成功的经验,在以后大清对待少数民族的法律制度上产生了深远的影响。 (七)综合前朝法制建设经验,建立多种形式的法制 清朝是中国封建社会上的最后一个统治的王朝,历朝历代从未间断的法制建设为清朝提供了全面的法律建制经验。清朝统治者在关外时期时,就非常注重以前朝为鉴。入关以来,为了适应满清统治的需要和满足重新立法建制的迫切性,在汉官的积极建议下,迅速把“参汉酌金”的立法路线迅速推广至全国。随着历史条件的不断变化,“参汉”已由参考明代法制,发展为以明为主,溯及历代法制。清朝入关以后的立法活动,以《大清律例》为代表,而清会典是中国封建时期上的行政立法总汇,还是清代法制史建设的重要成果之一。在清朝法律体系当中,宗族法也有着一定的作用。宗族法虽然不是国家制定的,并且有一定的适用范围,但是它却对维护法制的社会秩序起着非常重要的作用。清政府利用宗族法,推行并且贯彻封建统治的道德规范和法律规范,使得政权与族权、宗法与国法紧密结合,以此来维护满清的统治。 (八)维护封建家族主义制度 封建家长主义制度是清朝专制重要的基础和支柱,许多的政策法令都是靠着千千万万个家族系统来维系和贯彻实施的。 清朝为了强化专制主义,进一步用法律强制维护封建家族主义的统治。由于清朝族权与政权界限也不是十分分明,所以国治也等于家治,家治亦是国治,家国不分也是清朝的致命之失。为了更好的加强清朝的专制统治,清朝采取了一系列的方法和手段。维护至高无上的王权;加重了对反叛谋逆之罪的处罚;屡兴文字狱,推行文化高压政策。 二、研究清朝法制史的学术价值 清朝是中国封建史上最后一个统治中国的王朝,历经267年的风风雨雨,由盛到衰的历史发展历程。在这267年的时间里,清朝把封建的经济推向了鼎盛,法律制度也超越了前朝取得了明显的成绩。所以,清朝法制史的学术价值研究,对我国现代的法律的完善有着极大的积极作用。 第一,清朝的封建法制是承接前朝,逐渐完善的。清朝的法制体系是相当的完备的:由刑法、民法、行政法、诉讼法、经济法等各个执法部门组成清朝完备的法律体制;在理发的内容上,也内容广泛,并且更加符合清朝当时的社会实际情况;在司法制度上,程序是非常的严格地,审查机关也有明确的工作任务,在会审和死刑的审核上更加的制度化、法律化。不得不说的是清朝为了加强其统治地位,针对少数民族也制定了一系列相应的法律,更好的统一了多民族的中国。所以,对清朝的法制史研究,有助于了解封建法制历史的基本规律性。 第二,清朝是由少数民族满族建立的王朝,清朝的法制史是以满足满族贵族的基本利益为目的。1644年清朝入关以来,清朝第一个正式皇帝—顺治登基以后,满族就和汉族进行融合,即是汉化。中国自古以来就是一个多民族的国家,古代的中国丰富的历史文化,也是由这些多民族共同创造的。历史上也有其他王朝对中国的封建法制建设做了贡献,但因为年代比较长远,或是其统治的时间比较短,好多少数民族的王朝的法制史缺失、不完整,只有清朝以满族为主的法制史比较繁盛,法律资料比较完备,脉络清晰,是研究中国少数民族法制是的重要依据。 第三,1840年以后,也就是道光二十年,中国的社会正处在巨大的变革时期,社会动荡,人心惶惶,外国法律、文化、精神已经通过各种各样的方式传入中国,最初是以随着外国侵略者的武力入侵的。这样的压力导致清王朝本成一体的法制体系遭到了破坏,各种思想冲击着中国国人的大脑,随后各种洋务运动的大肆开展。外国的法律思想输入中国后,封建专制思想对人民的束缚开始有所松动,法律逐渐被人民了解、掌握。在当时的条件下,不排除外国法律文化是先进的,它的输入中国古老落后的封建法制体系中,就像给病人注入了新鲜的血液、新的活力。 第四,清朝建国时间距今天不远,满打满算也就400年,它在法制上的建设历史成为很好的依据,具有更为现实的意义。 第五,清朝是中国历史上最繁荣的王朝,遗留的书籍、档案、资料多如牛毛,我们可以认真的整理、总结、学习,去其糟粕,取其精华的继承清朝法制文化遗产的重要内容。 综上所述,研究清朝的法制史具有非常重要的学术价值和对我国现代法治社会的建设也有着非常重要的现实意义。正是因为如此,清朝的法制史学术价值研究才被世界各国的法制史学家广泛关注。 三、结语 历史好比一艘船,装载着现代人的记忆驶往未来。历史以人类的活动为特定的对象,它思接千载、视通万里、令人销魂,它比其他学科更具有想象力。 满族从偏安一隅到最后统治整个中国,靠的是什么?我想说一个蛮荒之地的民族能由北向南统治全国,难道没有法制的巨大作用吗?难道不是和其兼容并包的民族政策相关吗?道光二十年,中国正处于社会大转折时期,封建法制正在逐渐解体,外国的法律、文化通过各种途径进入我国,研究清朝法制史不仅可以了解我国的封建法制是如何消亡的,还可以了解到我国近代法制是如何开端的,从而借鉴经验,更好的发展当今法治国家。清朝开国以后的法制建设逐渐完善,内容也慢慢丰富,对于统一中国有着重要的作用,清朝的法制特色和时代特色十分明显,是中国封建历史上最重要的组成部分。清朝法制史的发展即是中国一段历史的运行,它为现如今的法治国家建设和社会主义的发展提供了不可或缺的经验和教训,从而使当今社会的法制建设如流淌的江河,奔流不息,滚滚向前。 法制史论文:论应用型本科院校“中国法制史”课程教材建设 论应用型本科院校“中国法制史”课程教材建设 一、“中国法制史”课程教材体系建设现状 “中国法制史”课程是全国高等学校法学专业优秀课程之一,属于法学基础理论课,也是必修课程。但在应用型本科院校教学实践中,由于教材体系的不完善,直接影响了“中国法制史”课程的教学效果。 (一)教材过于厚重,有待进一步改善 近几年,为突出法律职业教育,应用型本科院校各法学院系纷纷修订教学计划,将理论课程教学时数大为削减,中国法制史课程的理论课程教学时数被压缩到最低限度。然而,由于中国法制史知识点众多,与之相应的教材内容过于本文由论文联盟//收集整理厚重,绝大多数教材均在40万字以上,在有限的教学时数内,全面讲授必然不深不透,学生也难以系统掌握。 (二)体系存在缺陷,形式僵化,很难激发学生的学习热情 目前,中国法制史教材大多采用按照朝代分编的编排方式,比较而言,这种体系便于学生以时间为线索掌握每个朝代的法制建设成就。然而,这种体系只是从整体上介绍中华法系的发展演变历程,但对于具体制度的变迁却缺乏系统的阐释,导致应用型本科院校学生无法掌握具体法制的发展演变。 另外,由于中国法制史教材内容文言文较多,文字生疏,缺乏必要的图示或文字解释,并且对一些法律制度产生发展缺乏必要的背景知识介绍,导致应用型本科院校学生无法马上理解,重点难以掌握,达不到立竿见影的教学效果。 (三)教材版本繁多,没有自身特色 在中国法学教材过度“繁荣”的大背景下,中国法制史教材也同样版本众多,仅在当当网搜索到的各种“中国法制史”教材就有30余个版本,虽然,其中不乏精品,但多数教材内容重复,从篇章体例到形式、内容毫无新意,还有一些版本教材之间内容相互矛盾,导致各种版本的教材权威性不强。 (四)缺乏现代化手段支撑 多数中国法制史教材只满足于文本的撰写,至多附有powerpoint制作的文字讲稿形式的多媒体课件,既缺乏丰富的表现力,也缺乏良好的交互性。这样的教材,无论是文本,还是多媒体课件,只能静态的反映中国法制史的知识内容,无法实现动态并及时更新。缺乏网络技术的支持使教材存在天然的缺陷。 可见,现今多数中国法制史教材从编排体例的组织上,到知识内容含量、文本形式及信息含量和网络技术手段的应用均存在一定缺陷,导致其既无特点,又无新意,甚至于无法满足应用型本科院校中国法制史课程教学的需要。 二、应用型本科院校“中国法制史”课程教材现行体系改革的必要性 (一)改革中国法制史课程教材体系是适应教学改革的需要 “中国法制史”课程类型属于理论课,因此,应用型本科院校传统的中国法制史教学模式采取满堂灌式板书教学,由于教学时数和板书速度的限制,教师只能讲授书本上的一些主要内容,讲授的知识量有限。同时,教学方式单一呆板,容易使学生产生烦躁感,从而影响了学生对知识的理解和掌握,降低了教学效果。① (二)改革中国法制史课程教材体系是夯实学生理论基础、培养学生创新能力的需要 我国应用型本科院校法学专业教育与法律职业教育相结合的法学教育体系既要求夯实学生的法学理论基础,又要培养学生的创新能力和解决实际问题的能力。 在应用型本科院校“中国法制史”课程教学中,结合教材的基本知识的学习,提高部分学生的科研思维和学术能力,实现素质教育与创新人才培养。学生依赖于教材的提示与指导下参加一些科研项目,培养学生从事科研的意识和动手能力,从而促进了教学质量的提高。② 但目前现有的中国法制史教材则无法完成夯实学生理论基础,培养学生创新能力的任务。 三、“中国法制史”课程教材体系建设的几点建议 建设应用型本科院校中国法制史课程教材体例,主要应在确定的原则基础之上,从文本教材、cai 课件及教材的网络支撑等方面进行。 (一)建设应用型本科院校中国法制史课程教材体系应遵循的原则 为了适应应用型本科院校法律职业教育与法学专业教育并举和现代学生渴求知识的需要,在设计教材体例和内容时,主要应考虑教材结构的科学合理性、内容的时代性、知识性与趣味性,使中国法制史教材无论在体例形式上,还是在具体内容上都应该是比较科学,吸取了新的公认的研究成果,具有知识的新颖性、学术的前沿性和预见性的符合教学要求、适应人才培养模式的教材。③为此,在建设中国法制史课程教材体系时应遵循如下原则: 1、基础性。立足应用型本科院校法学教育的现实需求,在内容编写上,注重阐释中国法制史中所涉及的基本概念、基本史实、基本制度,要求知识内容的阐述简明扼要、中心突出、概念准确、条理清晰。 2、实用性。在应用型本科院校文本教材编写上应注重剖析法律制度产生的历史演进过程及该制度在实践中的运用效果和对后世的影响等。并在教学过程中适当引入司法考试内容,帮助学生有针对性地学习,培养学生对问题的分析能力。 3、创新性。应用型本科院校中国法制史的现有教材大都体系陈旧、形式僵化,已经影响到实际教学效果。因此,对其体系进行开拓创新已成必然。在每章中应设计形式新颖的各种栏目,如“引读案例”、“背景知识”、“罪名演化”,拓展学生学习视野,引导学生深入思考。 4、现代技术性。考虑到现代社会是信息社会,知识更新速度较快,课程所需相关信息量极大,仅以静态的文本教材为载体,难于满足学生学习的需求,为此,应在应用型本科院校“中国法制史”课程教学中大量使用网络作为载体,以配合文本教材共同完成教学任务。 (二)文本教材体系建设 文本教材即以纸质的材质为文字载体的传统教材。文本教材是教学的主要依托,也是提高课程 教学质量的先决条件。“中国法制史”教材通常在体例设计上采用通史形式或专门史体例进行撰写,但这两种方式各有局限,笔者认为应用型本科院校中国法制史教材应采用以通史为主,并结合专门史来进行体例安排。在具体章节安排上,每章应当包括如下内容: 学习目标:学习目标是分析教材和指导学生行为的依据,对学生了解预期结果,具有明确的导向和激励作用,是教学活动的出发点与归宿。学习目标的实现与否是对教师教学效果评价的主要内容和标准之一,也是对学生学习情况评价的主要内容和标准之一。为此,每章均设“学习目标”。 案例导读:每章设案例,教师运用中国古代法制典型案例,引领学生进入特定事件,激发学生参与分析、讨论、表达等活动,培养学生的学习兴趣,激发学生理论学习的热情。 背景知识:对一些重要知识内容应辅之以背景知识的介绍,这样有利于学生理解该法律制度或事件发生、发展的来龙去脉,便于更好的识记,同时也进一步强化学生运用背景知识分析问题能力的训练。 理论知识:每章的单元内容主要阐述基本理论知识,并与本章实践技能操作相对应,学生可以以最短的时间掌握“3基”(即基本理论、基本知识、基本技能),并将所学的知识转化到实践领域。基本理论知识要求内容阐述简明扼要、中心突出、概念准确、条理清晰,同时,还可以适时的添加一些趣味性知识。 知识掌握反馈:每章均应设置“知识掌握反馈”。课堂教学中,教师将“中国法制史”的有关知识传输给学生,知识技能掌握情况反馈能有效调动、激励学生和教师两方面的非智力因素,使教与学达到最佳效果。 (三)现代教育技术应用与教学改革 1、cai 课件的使用 将cai 多媒体课件引入到教学中,有利于直观、生动、有效地将教学内容传输给学生,在应用型本科院校中国法制史教学中引入cai多媒体课件,更能提高学生对理论研究的兴趣和学习热情,充分利用被缩减的课时④,以最少的时间将最多的知识和思想传达给学生。 2、网络平台的建设与利用 现代教学缺乏网络支撑是无法设想的,“中国法制史”教材体系也同样如此。由于文本教材与cai 课件载体的有限性和静态性无法满足现代信息社会教学的需求,借助于网络成为丰富应用型本科院校“中国法制史”课程内容的重要手段,所以,在满足文本教材建设的同时,应强调网络建设。 法制史论文:教学中西南少数民族地方法制史内容初探 教学中西南少数民族地方法制史内容初探 古代,西南少数民族地区虽远离国家政治中心,但两者之间的往来未尝不其来有自。而刑法作为古代国家机器的重要组成部分,也成为国家对西南少数民族地区进行征服与统治所赖以借助的手段。同时,西南少数民族地区也因是人类发源地之一而成为早期人类活动较频繁的区域,使习惯法从其内部产生具备了深厚的社会基础。由此,西南少数民族地区的刑法便产生了两条相互依存又相互抗拒的语脉:即国家刑法在西南少数民族地区的践行与刑事习惯法在西南少数民族地区的使用。与习惯法在早期社会活动中就已产生一样,国家刑法对西南少数民族地区的作用自先秦时期就已产生,到唐宋羁縻制度盛行之际,国家刑法的践行已有较大的起步,但并没有获得实质性的进展。直到元代及其后的明清时期,随着土官制的确立与发展,国家刑法才开始展开对西南少数民族地区全面的社会控制,使国家刑法的一体化进程得以顺利进行。在民族法史教学中,可以围绕以下内容进行初探。 一、西南少数民族地区早期刑法的起源与发展 西南少数民族作为中华民族的组成部分,早在国家政权建立以前,其祖先就已与中原发生着以战争为主要形式的往来。作为内因的西南少数民族公共权利组织的产生催生着该地域内刑法规范起源的同时,战争也作为外因成为了西南少数民族地区刑法起源的常规途径。公共权力组织的产生主要通过部落首领、军队与奴隶制所具有的诸多社会现象,及宗庙的设置、城廓的修建和礼器的使用等多种特征来表现,成为刑法产生之内部因本文由论文联盟//收集整理素的有力证明。“刑起于兵”是刑法起源的外因,其主要通过两个方面体现这一论点:一是战争的物质见证与刑罚工具具有高度的类同性;二是战争中的盟誓与刑法的渊源具有高度的同一性。自秦建立大一统国家后,中央与西南少数民族的关系则纳入了垂直领导的行政体系。中央设立了管理少数民族事务的机构,同时朝廷也委派官吏赴少数民族地方担任行政长官,直接管理其地方的行政司法事宜,使秦汉时期西南少数民族地区的职官制及相应的刑事管辖权逐步凸现出来,国家刑法也随之向西南少数民族地区推进。这一时期,国家刑法实践也通过对西南少数民族酋长的规定、国家对西南少数民族地区犯罪行为的规定及国家官吏在西南少数民族地区的刑事司法状况三个方面展开。而这一时期西南少数民族地区刑法发展的另一特征则在于地方刑事法律制度的出现,即夜郎法规与滇国可能存在的刑事法律。此外,西南少数民族其他地区也存在刑事习惯法,因历史记载不详尽而显得较为式微,但其始终表明,秦汉时期该地域的刑法较先秦时期有了明显的发展,且呈现国家刑法与地方刑法并行使用的特征。 二、羁縻制度下西南少数民族地区刑法的兴盛 唐宋时期,在羁縻制度向西南少数民族地区推行的同时,与之并列的另一种地方制度成为这一个阶段的特色,即地方政权的产生和发展,使这一阶段西南少数民族地区刑法因多层次的政治文化圈而呈现出比较复杂的面貌,也正因为这种繁复的局面,促使了西南少数民族地区刑法的兴盛。首先,在国家刑法的实践方面,主要有国家刑法对少数民族反叛行为的适用、国家刑法对西南少数民族地区汉官犯罪行为的适用等。其次,国家刑法的实践还较前时代有了更多的表现形式,即国家刑法效力向西南少数民族地区其他领域的延伸、国家刑事政策向西南少数民族地区的延及与西南少数民族地区成为国家刑罚的流配之地等方面。同时,汉官在西南少数民族地区的刑事执法状况,如羁縻州县和四川地方政权的执法状况也成为唐宋时期西南少数民族刑法文化圈层的内容。与秦汉时相似,这一时期西南少数民族地区同样有地方法律制度产生,即唐朝的南诏与宋代的大理国,其国内刑法制度的系统化已严然可以与国家刑法相媲美。此外,西南少数民族其他地区也仍存在习惯法,并已具有实体与程序方面相应的记载,成为唐宋时期西南少数民族地区刑法兴盛的见证。 三、土官制下国家刑法的制度化实施 元朝大一统的建立,土官制作为国家官僚体系的一部分正式在西南少数民族地区推进,土官所治地区也相继进入了国家纳税范围,如此,地方政治与经济权力向国家政权的双向回归,为国家权力的深入提供了必要的经济基础与政治条件,使西南少数民族地区进入国家法律控制系统具备了首要前提。随着国家刑事管辖权推进的是国家刑法效力的扩张,多数刑事案件尤其是关于土官的刑事案件开始进入国家司法程序。于是土官行为被国家法规制,土官又因其特殊政治地位被赋予的“因俗而治”权在国家权力向基层社会纵深化入侵的情况下,其刑事管辖权逐步遭遇削弱而最终呈现国家刑法的日益式强与习惯法的日渐式微相并存的特征。元明时期,国家刑法效力的扩张已开始全方位起步,即向伦理、地方政治、经 济、军事及科考等领域扩张,国家刑罚实现制度化运行,并通过乡约与保甲制发挥的规训功能、风俗的强制功能和天罚观念的警示功能向基层社会推进,如此,国家刑法的制度化实施,使这一时期习惯法及其功能开始遭到弱化。 四、改土归流进程中国家刑法的全面推进 基于土官制度的流弊,改土归流在清代得以大规模实施,使土官原有的地方治权被流官所取代,国家刑法的适用得以顺利地进行,从而为国家刑法的全面推进预设了可行性前提。土官法律特权的逐步消解,为国家刑法在西南少数民族地区的推行排除了政治性壁垒,在对其犯罪行为的认定和惩罚上,土官的法律地位开始与土民相似,国家刑法的一体化进程在此阶段更为加剧。一是国家刑事管辖权的推进已显示出强烈的一体化特征,即省级司法机构之间的协作化加强、府州县司法机构的分工化明确与基层组织的司法职能凸显;二是国家通过剥夺土官刑事管辖权进而向基层社会直接推进外,已开始在西南少数民族地区进行刑事立法,从实体法与程序法的角度规范西南少数民族的社会秩序,形成一系列集案件管辖、司法审判与行刑制度为一体的特别法规。国家刑法对西南少数民族地区犯罪行为的实体规范上,也主要从犯罪主体和犯罪客体上增强国家刑法效力。主体上,除了历代国家刑法规范中不可疏忽对流官的制约外,这一时期还较全面地规范了土官和苗民的行为,犯罪客体也如内地一样具有了普遍性。另外,在西南少数民族地区刑法的程序规范上,也逐步向内地靠近,使西南少数民族地区的刑法逐步走向完善。 法制史论文:浅谈《中国法制史》的教学改革 浅谈《中国法制史》的教学改革 《中国法制史》是法学14门必修课中教学难度较大的课程之一。从纵向看,其包括奴隶制时期、封建时期、近现代等四千多年的法律知识;从横向看,其囊括了刑法、民法、商法、行政法、司法制度等内容。因此,要学好这门课程,除了必须有一定的法律知识储备,还应该具备一定的历史、文言文基础。 一、《中国法制史》课程教学存在的问题 (一)教学手段单一。 作为理论学科,《中国法制史》一直以讲授为主,形成了教师说、学生听的填鸭模式,这直接影响了学生学习的主动性以及求知的欲望。同时,因为教师自身条件的有限性,如部分教师缺乏历史学的基础或者实践性经验,因此讲授的内容主要局限于枯燥的教材,但法学毕竟是一门实践性的学科,尽管法制史属法学基础理论课,但它依旧具有实践意义。倘能联系实践中的案例,或者利用多媒体课堂播放具有代表性的社会新闻类的视频,增强师生间的互动,即兴引导学生了解法制史各种制度延续的意义,如“回避”制度自古有之,在今天的民事、刑事诉讼中依旧具有重要地位;引导学生思考制度演变的原因,如古代普遍存在“亲亲本文由论文联盟//收集整理相为隐”制度,但今天却不允许,刑法为此规定了“窝藏、包庇罪”,其适用对象即包括亲属。一言以蔽之,《中国法制史》在教学过程中可适当并且系统地将古今联系起来。 (二)学生学习被动。 《中国法制史》课程的理论性特征使得学生学起来显得较为被动。以笔者所在的高校为例,《中国法制史》在大一上学期开设,此时学生没有任何的法律知识储备,也尚未从对高中老师的依赖中走出,因此普遍存在着缺乏问题意识、学习上极其被动的现象,学生不知道学什么、怎么学、问什么、怎么问;其次,学生对该门课程存在着错误的定位,认为法制史不过是一门历史学科,是简单的史学材料的机械堆积,相比于民法、刑法等部门法,法制史没有多大实际用处,这种功利性的定位使得学生学习法制史纯粹是应付考试;再次,作为一门具有历史特征且时间跨越较大的学科,该课程不可避免地需要一定的文言文基础,譬如《唐律疏议》、《宋刑统》等古代律法,没有一定的古文基础,很难读懂;最后,该门课程生僻字多,如古代各种刑罚“劓”、“刖”、“醢”等,学生学起来容易产生挫败感,同时专有名词也多,如“官当”“重罪十条”“八议”等,需要重复记忆,而大学盛行自学为主的学风,学生容易懈怠,恶性循环的后果便是愈发排斥这门学科,没有学习热情。 二、《中国法制史》课程教学改革的建议 (一)转变教学理念。 所谓转变教学理念,即须引导学生从被动转为主动,改变“赶鸭子上架”的教学模式。首先,提高学生的学习兴趣,对此可在教学过程中从学生熟悉的地方入手,激发其求知欲,譬如讲解商朝的刑罚如“醢”“脯”时,笔者会引入众所周知的小说《封神榜》;讲解西周的婚姻制度时笔者则引入文言文《氓》,比照古诗告诉学生“六礼”是什么。同时针对学生对司法考试的需求,在讲课过程中穿插该学科在司法考试中的要点和热点。其次,引导学生阅读适当的通俗易懂的史类书籍,如《万历十五年》等,“攻读法律的学生如果对其本国的历史很陌生,那么他就不可能理解该国法律制度的演变 以及该国法律制度机构对其周围的历史条件的依赖关系。” 再次,辅助学生掌握本学科的学习方法,学习《中国法制史》必须了解各朝代的法律思想、了解各朝代的立法概况、掌握各朝代的刑事立法与原则、掌握各朝代的刑罚方法、掌握各朝代的司法制度,在学习过程中主动分析比较、融会贯通,比如隋唐两个朝代各自的法律思想、各自的刑罚政策,其有何异同,唐代从隋代继承了什么,创设了什么,又有什么新的发展。最后,指导学生正确认识《中国法制史》的地位,其作为一门学科,尽管其没有诉讼法、民法等具有强烈的实践意义,但可从历史角度为现代法学研究提供借鉴,同时其在司法考试中也占有相应的分值。 (二)丰富教学方法。 多样化的教学方法可以改变教师主宰的课堂模式,真正做到教学相长。首先,尝试讨论式教学,这是实现教学互动的重要手段。以笔者为例,在教授《中国法制史》时,笔者通常会适时引进社会热点,由学生根据古代的法律条文进行断案,并共同探讨古今判决的差异。譬如药家鑫案,古代存在“存留养亲”制,但当今社会“法不容情”,因此,虽然药父只有药家鑫一个儿子,但故意杀人的药家鑫却无法逃脱死刑的处罚,在这种激烈的对比性碰撞中,学生会逐渐找到学习的乐趣,也会主动挖掘知识点后面的背景。其次,引入案例教学,可在教学过程中介绍古籍案例,通过故事性的叙述,调动学生学习的热情,在关键处点拨出相应的知识点,此时让学生记忆法制史中的抽象知识点则较为容易。但案例教学存在一个问题,即中国文化丰富多彩,历史书籍卷帙浩繁,要寻找到合适的教学案例并非易事,对此,笔者认为《折狱龟鉴》是本较好的参考书籍。最后,灵活运用多媒体教学,通过图片、视频再现中国法制史的内容,在对视觉与听觉的刺激中,学生将更形象、生动且及时地掌握相应知识点。 法制史论文:论素质教育与《中国法制史》教学方法改革 论素质教育与《中国法制史》教学方法改革 《中国法制史》在法学专业中具有举足轻重的地位,从长期的教学实践来看,由于教学方法的原因,一般很难达到让学生充分了解中国传统法律文化的教学效果,从而造成《中国法制史》作为一个法学基础学科的地位、作用也难以体现和发挥出来。有鉴于此,笔者结合当前我国大力倡导素质教育的时代背景,对《中国法制史》教学方法的改革进行探讨。 一、《中国法制史》教学方法现状与素质教育对《中国法制史》教学方法改革的要求 作为一个历史概念,《中国法制史》指的是中国法律制度发展的历史本身;作为一个学科概念,《中国法制史》指的是研究中国历史上法律制度和法律文化、传播法制史知识的现代专门学科。《中国法制史》具有时间跨度长、涵盖内容广、专有名词多、所涉典籍资料丰富等特点,在教学中有一定的难度。同时,与部门法教学方法改革力度不断加大的形势相反,《中国法制史》教学方法长期停留在“讲授教学法”上。尽管就目前而言,“讲授教学法”仍然是我国法学教学中不可或缺的教学方法,被全国各高校大部分教师广泛应用着,但它所显露出来的问题也是我们不能忽视的。例如:教师以自我为中心,讲授时间过长,学生缺少独立思考的时间,其主体地位体现不出来;过多地强调教材知识点,缺乏生动直观的教学资料和手段,课堂气氛沉闷,学生感觉压抑,学习积极性不高;仍以应试教育为主,死记硬背多,灵活运用少,体现实际能力的少,学生的创造性不强;教学方法较单一,大部分仍是以黑板加粉笔为主,学生的学习兴趣调动不起来。传统教学方法显露出的上述种种弊端,迫使我们不得不对《中国法制史》的教学进行重新审视和修正。 1999年颁布实施的《中共中央、国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》,全面阐述了素质教育的思想,指出素质教育是“为实现教育方针规定的目标,着眼于受教育者群体和社会长远发展的要求,以面向全体学生、全面提高学生的基本素质为根本目的,以注重开发受教育者的潜能、促进受教育者德、智、体诸方面生动活泼地发展为基本特征的教育”。这为深化教育改革指明了方向,也为《中国法制史》教学方法改革指明了方向、提出了要求,即《中国法制史》教学必须以提高学生综合素质为根本性原则。 二、素质教育背景下《中国法制史》教学方法的改革 1.以身作则,树立科学的法学教育理念 传统法学教育随着时代的发展也在不断地改革与调整,最重要的一点就是对法律理念、法律价值观的培养。教育部出台的《21世纪中国法学教育改革与发展战略研究》指出,法学教育应当重视素质教育的理念,包含以下三个方面。一是思想素质。培养追求真理、维护正义的崇高理想,培养“崇尚法律、法律至上”的坚定信念,培养具备法律职业伦理、恪守法律职业道德的精神品质。二是法律素质。培养法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的探知能力。三是人文素质。培养学生具备广泛的知识背景,掌握工具性技能,具备良好的人际沟通能力。为了实现素质教育的目标,教师就需要采取课堂讲授、案例教学法论文联盟//、课堂讨论法、“诊所式”教学法等。因此,教师应从自身做起,树立科学的法学教育理念,不断改革教学方法,用实际行动来实践法学教育理念,注重培养法学专业学生的综合素质。 2.因势利导,激发、培养学生对《中国法制史》学习的浓厚兴趣 《中国法制史》具有双重性的特点,它既是法学基础学科,又是历史学中制度史的一部分,是一门具有丰富文化内涵和历史沉积的交叉学科。但是,千百年来中国法律制度呈现的纷繁复杂的特点和变化,在一定程度上影响了学生学习的兴趣,甚至使学生对学习《中国法制史》的意义感到困惑。那么,如何才能激发、培养学生对《中国法制史》学习的浓厚兴趣呢?笔者认为,应从以下三个方面努力。 (1)教师自身应端正认识。当前,在法学教育上存在着一定的功利主义倾向,尤其是《中国法制史》作为一种“过去的东西”很难引起学生的学习兴趣,研究《中国法制史》的学者犹如坐上了冷板凳,以至于即使是这门课程的任课教师也难免会动摇研究《中国法制史》的信心,这就不可避免地影响了《中国法制史》的教学。因此,要想让学生对《中国法制史》产生浓厚的学习兴趣,教师就首先应端正认识,全身心地投入《中国法制史》的教学和科研之中,以满腔的热情面对学生。 (2)对学生因势利导。教师在对《中国法制史》充满热爱的同时,还要向学生阐明这样一个道理:历史学习者之所以关注过去,是因为他们更热爱现在和未来。进而因势利导,让学生明白,中国法制的历史源远流长,了解和研究它不仅在于它能为我们今天的法制建设提供诸多借鉴,还在于它能让我们了解中国法制文化的传统,扩大视野,开拓思路,提高分析和研究问题的综合能力。 (3)利用现代化多媒体制作各种生动的教学课件。比如,讲授中国法律文明起源时,教材比较有代表性的统一说法是“中国法律制度起源于中国古代祭祀的礼仪”和“刑始于兵”,因此,教师就可以查找古代史料或现代影像资料,向学生展示古代祭祀的程序或部落征战的场面,那些严格的礼节、繁缛的仪式、战后对战俘惩处的方法和性质在给学生留下生动、直观印象的同时,还能使学生深刻地理解中国古代法律制度的起源。 3.师生互动,引导、启发学生积极地去发现问题、思考问题、认识问题、解决问题 (1)师生互动。教师应努力营造活跃的课堂气氛,如向学生提问,与学生平等交流,组织学生展开激烈的讨论,让学生积极参与到日常教学活动之中,及时反馈教学效果,促使教师及时调整教学方法,有效提高教学效果。 (2)积极启发。教师在《中国法制史》教学中必须向学生讲授法律制度背后的深层次的东西,如某一制度产生的时代背景、直接及间接原因,这一制度实施的效果及时代价值。如果以启发式教学为基本教学方法,采取步步设问、环环相扣的方式向学生提问,启发学生积极主动地思考,就会收到较好的教学效果,也符合素质教育的要求。 4.中外比较,注重大学生民族精神的培养 民族精神是一个民族的心理特征、文化传统和思想情感等的综合反映。法律制度作为人类文化成果中的一种奇特的精神创造,以一种最强烈的方式集中而突出地表达一种体制,体现一种观念,作出种种要求。自国家形成以来,不同时代、不同地域、不同民族都曾自觉不自觉地把自己的民族精神和最鲜明的价值观念熔铸到法律制度之中,由此形成了人类社会色彩斑斓的法律文化体系,法律文化又构成了民族精神的载体,体现了民族的价值准则和价值追求。因此,在讲授中国传统法律文化的过程中着力培养大学生的民族精神,理应成为《中国法制史》教学的重要目标。 在日常教学中,教师要有意识地渗透民族精神的内容,如古代德治所包含的恤刑、矜老恤幼、慎刑、法官责任等,都是中国古代重德精神的重要产物,是中华民族精神的重要内涵之一。再比如,无讼、息讼思想的出现和调解制度的确立反映了伟大的中华民族对“和为贵”精神的向往,是中国文化追求的最高境界。 在渗透、强调中华民族精神的重要性的前提下,教师还应引导学生纵向宏观地比较中西方法律文化传统,分析中西方法律文化之长短,在突出法律文化的鲜明特性的同时激发大学生的自信心、自豪感。比如,在讲授“中国法律文明起源”这一节时,就可以通过讲授部落征战对中国古代法的影响告诉学生,部落征战使法律与暴力联系在一起,中国古代法律因而具有集团性、血缘性和军事独裁性的特点,并最终形成血缘集团压迫的法;而古希腊法是在氏族内部斗争中形成的,是贫民与贵族的斗争直接导致了罗马早期法的形成,这些事实成为西方法律具有社会性、开放性、民主性特点的重要原因。分析中西法律文明起源的不同方式,有助于学生了解中西方法律为何走上不同的法律发展道路,并最终形成各具特色的法律文化。 法制史论文:《中国法制史》教学与案例教学法 《中国法制史》教学与案例教学法 《中国法制史》是历史学与法学的一个交叉学科,它既是历史学的一个分支,也是法学专业中一门重要的专业基础课程,但也是一门很难讲授、很难掌握的交叉学科,因此这就要求中国法制史的教学尤其要注意教学方法的运用。 一、案例教学法在中国法制史教学中的作用 (一)案例教学法弥补了传统教学的不足 当前,《中国法制史》课程传统教学仍采用教师讲授为主的“粉笔+嘴巴+黑板”的教学模式。这种教学模式造成的一种现象就是自始至终只是教师一人在讲台上授课,学生总是处于被动的状态。台上教师讲得唇干舌燥,台下学生埋头苦记,教学效果不明显。如果能在传统教学的基础上加以案例教学,学生就会由被动变为主动,让学生参与具体案例的讨论和分析,以此提高学习效率,最重要的是提高学生的思考能力和分析问题的能力,弥补传统教学的不足,为今后走上社会奠定基础。 (二)案例教学法可激发学生学习中国法制史的积极性、主动性和创造性 如何使学生对课程产生兴趣,是学好任何一门课的重要前提。《中国法制史》课程教学内容起自夏朝,讫于当今,时间跨度长,涵盖内容、专有名词多,所涉及历史典籍、数据浩繁久远,加上与现实的距离感,很容易使学生对学习的意义产生困惑。如果还采用传统方式教学,有些概念老师讲得唇干舌燥,学生仍可能云里雾里,不得要领,要不了多长时间学生的兴趣就会荡然无存,从而影响其学习的动力。而这时引入案例教学分析的方法并且经常在课堂教学中使用,对学生了解当时的立法背景,加深理解相关法律知识和切实本文由论文联盟//收集整理掌握重点问题非常有帮助。尤其在网络课程中,案例教学可以使用多种传输技术,比如声音、图片、flash动画等,大大地激发学生的兴趣,使他们积极主动地参与中国法制史学习,提出富有启发性的问题,以促进学生展开积极的思维活动,培养学生的探究意识、创新精神,真正体会学习中国法制史的乐趣。[1] (三)案例教学法促使教师不断充实自己,最终提高素质 我们的老师多数是从高校毕业又直接进入高校教学的,实践经验几乎为零,在教学过程中很难从法律职业化的角度组织教学活动,尤其在中国法制史教学中采用案例教学法更是难上加难。为了上好案例课,对教师的知识结构、教学能力等等提出了比传统教学方法更高的要求,既要求教师具有渊博的中国法制历史的理论知识,又要求教师具有较强的历史案件的分析能力及课堂驾驭能力等。这就要求老师要不断学习充电,扩充知识面,课前认真地选好备好案例教学内容,通过一次次案例教学提高自己的教学水平,不断提高教师素质。 (四)案例教学法增加教师和学生之间的互动关系,最终使教学相长 传统教学中学生对教师除了尊重外,还有几分畏惧,教师与学生的互动很少。案例教学中教师与学生的关系是“师生互补、教学相辅”。这种教学法将使得学生积极参与,在阅读、分析案例和课堂讨论等环节中发挥主动性。教师在案例教学中则始终起着“导演”作用,既要选择好的“剧本”,即符合教学需要的案例,又要在课堂讨论中审时度势,因势利导,让每一个学生充分地发挥,获得最大的收效。案例教学加强了师生交流,活跃了课堂气氛,老师的亲和力、感召力激励学生全力以赴,启发学生进行创造性思维,敢于发表与教师不同的观点,打破千百年来师生之间的“不平等”,使师生之间的关系更为融洽;而学生的创造性思维提示教师要不断学习,提高自己,为终生学习奠定基础。最终达到教学相长的效果。[2] (五)案例教学法可以加深学生对中国法制史知识的认识和理解 案例体现了法律规则在实践中的应用,对法律规则的内容和法律精神做出了最好的实际阐释与证明。恰当地引入案例会使学生在学习过程中化抽象为具体,容易接受和理解。通过对古代具体案例的研究和分析,老师可以让学生们明白从理论到实践过程中法律规定和法律精神的变化;从文本到社会理解立法与司法二者间的差距,从而引发学生们深究导致二者差距的诸多社会历史因素的兴趣,也使学生们得以从中探寻到法律发展的一般规律,加深学生对中国法制史知识的认识和理解,从而在理论层面为今天的法制建设的完善提供借鉴。 (六)案例教学的使用促进中国法制史教育改革 以往的《中国法制史》课的教学与学生将要从事的司法实际工作基本脱节。而案例分析教学法可以非常好地实现中国法制史教学过程中的理论与实践相结合。教师通过对古代的案例分析,可以使学生与“古代的法制”这个“实际”、“实践”有机地联系起来,可以使学生明了历史上办案的方式、分析案件的思路与方法、适用法律的过程、支持判决的理由以及案例的意义等等,养成学生良好的法律思维方式和善于、勇于分析解决法律问题的思想。[3]为此,在课堂教学中采取案例分析教学方法可以锻炼学生的敏捷思维能力和流畅的语言表达能力,以培养学生具备从事法律工作的必备素质,培养出大批高质量的、适应地方需要的应用型人才。所以,采用案例教学法将更加有力地推动教学模式的改革,从而推动中国法制史教育改革。 二、在《中国法制史》教学中使用案例教学应注意的事项 (一)案例教学所选案例应该具有典型性和系统性 鉴于中国法制史纷繁众多的过去,为了提高学习的有效性,我们精心选取具有代表性的典型案件,一类理论问题用一个或者若干个案件从不同角度、不同层面共同加以说明,力求达到举一反三的学习效果。比如在讲到春秋时期礼崩乐坏这个问题时,无宇追逃案就是一个很具有代表性与典型性的案例。在收集这个案例时,考虑到目前学生对于古汉语的掌握能力,在收录原文的同时,也要收录对它们的白话文解释。 (二)案例教学所选案例应当有一定的疑难性 案例太难或过易都不好。案件太难学生不知从何分析,从而丧失参与的兴趣。相反,案件太易会使学生一猜便知,引不起学生的求知欲,达不到教学目的。所以,案例难易要适度。比如在讲到魏晋时期法律的儒家化问题时,有的老师就会讲到费羊皮卖女葬母案。其实这个案例不仅涉及儒家关于服制制度的态度,还涉及其“尊尊亲亲”思想。费羊皮卖女确实罪不可恕,但卖女是为了尽孝,符合儒家思想,最后免除了刑事处罚。只要配之以白话文解释,这就是一个成功的教学案例。 (三)案例教学要调动绝大多数学生的积极性,使更多的学生得到锻炼 教师要尽可能多采用如小组发言、限时发言、扮演案例中角色等不同方式来授课。其中由学生扮演案例中角色就是一种很好的方式。这种方式需要很多学生参与。比如,为了使学生更好地理解明朝情理法司法审判精神,可以依据史料记载案例,由学生积极参与扮演,完整再现当时的审判场景。学生在模仿古人判案过程中,以古人的心态和思想支配自己的言行,故能深刻体会古代法官兼顾情理法的司法审判原则,感同身受中理解了相关法制史知识。 (四)在案例教学的课堂上教师需具备案件推理能力和一定的组织应变能力,以灵活驾驭课堂 一般来讲,教师在全面地介绍案例后,可以分组讨论,然后在讨论的基础上学生对案例进行分析判断,最后教师必须对案例进行集中讲评。对学生容易出现错误的地方重点讲解,分析其错在哪里,为什么错,如何才能避免出错,真正做到答疑解难。另外由于学生理论知识不扎实,故对案例的分析往往更多是从直觉、情感上去理解,这样容易背离法学理论的基本要义,缺乏应有的“法言法语”。故教师如何引导学生从法学的角度分析案件就显得尤为重要。以上所述对一个合格教师的推理能力和应变能力、水平提出了更高的要求,故教师要注意丰富自己的知识,尤其是要注重提高自己的理论水平和法学修养,这样才能提高分析案件的能力,进而提高教学能力。[4] 总之,中国法制史教学课程的设计是法学专业一门比较复杂而又艰难的工作,教师只有具备扎实的功底并能在传统教学基础上多在案例教学方法上下工夫,激发学生的学习兴趣和探索奥妙的求知欲望,才能既达到教学目的,又使中国法制史的教学效果更好。 法制史论文:关于《中国法制史》开放教育网上考核课程辅导的几点思考 关于《中国法制史》开放教育网上考核课程辅导的几点思考 本学期我校选择了《中国法制史》作为中央电大网上考核的试点课程。课程试点给我在教学中很多启发,本文就如何更好地完成该试点课程的教学辅导工作谈谈自己的一些做法和想法。 一、前期调查分析工作 中央电大《中国法制史》课程网上考核的内容包括教学过程中的形成性考核和期末终结性考核。形成性考核从原来的四次作业占总成绩的20%,增加到六次作业占总50%,这就要求我们要更好地了解学生,了解课程。通过调查分析我们得出以下几个方面的信息: (一)电大学生的调查分析结果 通过调查分析,我们了解到渝中区电大分校法学专业的学生大都是社会在职人员,特点也相当突出:(1)他们在电大学习中压力大、时问紧,读书断断续续。(2)他们学习欲望也比较强。(3)功利色彩较明显,学习的内在动力不足。(4)渝中区电大分校地处重庆中心城区,一般家庭或单位都配备有电脑并且学生本身已经掌握了一定的计算机操作技能和基本的网络知识。 (二)《中国法制史》课程的分析结果 中国法制史课程是中央广播电视大学开放教育试点法学专业本科阶段的必修课,讲述的中国自夏商以来至新中国以前近4000年的法律制度的发展历史,时间跨度大、所经朝代多、内容繁杂,是一门非常重要的法学基础课程。本课程的学习目标和任务是通过了解和掌握中国古代和近代法律制度的发展历史,领会中国法律文化和法律传统,为学习现行法律提供理论基础,以古鉴今,以古论今。所以,学习中国法制史,只言片语地记忆某个历史人物说过的话、片面地强调某一个朝代的法律规定或者只关注于某个部门法的历史发展,都是不可取的。通过学习中国法制史,要培养学习者站在更高的层次上来俯视当今的法律制度。所以,知识点的堆积和记忆不是本课程的学习目标,而是要通过无数的知识点构筑学习者对中国传统法律文化的深刻理解。 学生对这门课的学习普遍感到课程难度大,学习积极性不高。为了应付考试,学员常常将注意力放到考前的猜题押题和所谓的“重点复习”上。产生原因主要有两个:一是古代的法律知识浩如烟海,识记困难;二是感到除了应付考试,所学无所用。 (三)对以往网上考核课程学生情况的分析结果 学生对开放教育课程网上考核认识的不足,在学习过程中存在各种问题:一是学生在思想上存在畏难情绪。片面认为增多作业次数就是课程难度加大的表现。二是第一次接触试点课程的学生对电大要求的计算机操作也存在问题。三是学生对个人论文联盟//学习和小组学习这些形式的认识不够,造成学习时流于形式,没有落到实处。四是形成性考核时间有较为严格的限制,致使一些学生错过提交时间,影响成绩。五是由于形成性考核已占50%,部分学生对终结性考试的复习缺乏重视。 通过以上调查分析,为了更好地把考核与教学过程紧密结合起来,使学生学习过程落到实处,我们采取了以下措施和方法。 二、辅导教师的具体措施与做法 (一)准备工作 1.针对学生的工作。一是向学生灌输自主学习的意识。从学生一入学开始,就要不停给他们灌输开放教育形式的学习主要是以自学为主的学习的意识,激发学生参加此项试点的热情。二是网上学习能力的培养。从技术方法上入手,指导学员们熟练地掌握现代化的学习手段。三是帮助学员组建学习小组,包括创建和帮助学生加入学校的法学qq群和班内的学习小组。 2.教师自身的工作。开放教育的辅导教师不再是一般意义的知识传授者,他应该是学生学习观念的转化者、学习信息的提供者、学习过程的指导者、学习需求的服务者。对教师的要求也在不断提高,笔者主要从这几方面对自己提出了新的要求:一是巩固专业知识功底,特别注重了对教材处理能力的培养;二是丰富的相关学科的实践经验,以适应成人教育学生的要求;三是训练自己捕捉学生小组互动时的精彩讨论、创新之点、异议之处等的能力及引导学生进行深入探讨的能力。四是提高驾驭网络技术进行导学的能力,包括制作网络课程、利用网络操作教学资源、运用多媒体上课等能力;五是提高与现代远程教育技术相适应的科研能力。 3.整合资源的工作。信息时代可供学生选择的课程资源十分丰富,除了以往的文字教材、光盘和参考资料以外,网络资源主要还有中央电大和地方各级电大提供的电视直播课堂,有关课程说明、教学大纲、教学辅导资料、课程学习线索、ip课件、自检自测、重难点辅导等;法学院校相关网站和法学专业网站可获取最新的资料。面对如此海量的资源,学生常常感到无从下手,因此我们以分校平台为基础整合了各种资源,特别是在首页建立了开放教育学习导航栏目,方便学生进行网上学习。 (二)课程教学 1.提高面授辅导课质量。《中国法制史》原计划教学课时为90学时,现在面授课时只有24课时,算上小组活动的时间,也只占总课时的三分之一强。而本课程内容庞杂,时间跨度大,学生很多问题的理解和记忆中就有困难。如何有限的时间内提高面授辅导课质量,是亟待解决的问题。笔者主要采取了以下措施和方式进行改进:一是在吃透教学重难点的基础上,多联系实际进行对比分析。比如在讲到“官当”的时候,我们可以与现代社会的以党纪代国法,以行政处分代刑事处罚的情况相比较;讲到中国古代法律重刑轻民时,可以提出中国民法典何以“难产”的问题,让同学们进行思考。二是联系网络环境下的资源,特别是网上形成性考核的资源进行面授辅导。比如在讲授重难点的过程中提出可以参考哪些资源,加深学生对重难点的理解,也能提高网上资源的利用率。三是在面授辅导中,注意知识点的前后联系。针对学生课后学习时间少的情况,我们必须充分利用课堂时间。比如在每一次讲授“刑名”这一主题时,我们就要复习以前学习过的刑名。四是利用多样化的教学媒体。比如,在宋元的法律制度讲授中,我们利用了两段视频来解释赵匡胤的登基之路(黄袍加身和杯酒释兵权)。短短几分钟的视屏,既让学生们理解了宋朝立法指导思想的由来,又活跃了课堂氛围。 2.合理安排教学各环节的比重。在教学组织管理过程中,注意合理安排自主学习、面授辅导、小组学习、形成性考核作业、终结性考试等主要教学环节的比重。教师在课堂面授时讲得“少而精”,从导学入手,精讲重点、难点和方法,同时利用电话、电子邮件、网上讨论、答疑等形式加强对学生自学的指导,各教学环节相互协调和补充。 3.有计划指导学生及时登录形成性测评系统完成形成性考核任务。根据学生的情况,我没有按照每一次形成性考核任务的时限要求,安排学生完成作业,而是每次课后留出一定时间让学生完成作业,已经完成了的可以先离开,没有完成的就在学校完成,也可延后离校。在每一次形成性考核任务的时限要求前,对学生完成作业的情况进行复查并通知学生完成。经过这些步骤后,体现出了三点价值:一是每次按时完成作业的学生可以提前离开,学生在心理上得到了被认同的满足感;二是解决了一些学生不能每次到校参加面授辅导,在课堂上不能完成形成性考核的问题;三是经过几次清理,本学期基本杜绝了错过时间提交形考作业的事情发生。 4.指导学生开展合作与协作学习。协作学习主要是采用一种小组学习的方式,给学习小组一个专题,让其成员共同研讨。在《中国法制史》课程形成性考核内容中,第五次作业明确要求学生进行小组学习,辅导教师有必要协助学员合理地组建学习小组,培养学员形成群体学习、相互合作的学习习惯。学习小组指派一名组长,实行组长负责制,负责督促、检查组员的学习。由于学员的年龄不同,知识结构不同,经历、经验不同,能力水平不同,虽然各自自学教材,但是各有所得,体会各异。对于同一个问题,彼此从不同的侧面去理解,会产生不同的意见,可能会得出相反的结论。协作学习法是在教学过程中,通过指导学生对某一具体事实中的争论性问题的思索、辩论来增强学生识别和分析问题的能力,并能给学生提供较大的交往活动空间。 (三)课后督导及意见反馈 1.及时回复学生问题。网络环境中的师生交互是否成功,取决于教师是否及时回复学生的问题。学生通过电话、邮件、qq、论坛等各种手段都可以实施提出问题的行为。教师处理学生问题的时间,对学生的心理,对学生对于网络的接受程度都将产生巨大的影响。老师回复的时间越短,教学效果越好。在师生准分离的状态下,如果一个学生在提出的问题久久得不到教师的响应,其失望程度就可想而知,其直接后果就是导致学生失去对于网络教学的信任,甚至动摇其学习信心。而及时处理,回复学生问题,学生觉得老师时时在关注他,重视他的问题,就会重视网上学习,逐步养成网络学习的习惯,乐意与老师进行交流,从而培养起人气,形成师生交互的良性循环。因此,教师及时回复学生问题,是师生交互成功的关键,这既有助于调动学生参加网上学习的积极性,也是使网上师生交互这一比较特殊的教学活动产生效能的根本保证。及时回复,也是我们增强师生情感、吸引学生的一个重要方面。网络是一个虚拟的世界,缺少人文化的关怀,学生与冷冰冰毫无感情的机器打交道,如果提问得不到及时回复,一次两次可以,长期这样,学生必然失去对网络教学的信任,失去网上学习的积极性。 2.及时对形成性考核任务进行评定。《中国法制史》课程的形成性考核任务,贯穿学期始末,分别在限定的时间完成六次测试任务,并且对学员形成性测试成绩的要求是只有及格,终结考核成绩才会有效。这样,对于学员来说,促进他们平日认真学习,加深理解课程内容。网上讨论就是这一形式的很好体现,网上讨论是针对教学中的重、难点和案例布置的实时性或非实时性讨论,这要求学生必须对知识加深理解,深刻领会课程内容,才能完成任务。因而有利于培养学员对知识的分析归纳和综合应用能力,也有利于减轻学员期末复习的负担,尤其是减少了大量机械背诵的负担,有利于发挥正常应试水平。对于成绩评定教师来说,就要按照这个限定进度对学员网上形成性测试任务的完成做出批改,以便更好地了解学员在学习中的疑难问题,并给予个性化的评语及今后学习的建议。学员也会及时掌握自己的学习状况,为终结性考核奠定基础。 3.批改学生完成的作业之后,教师及时总结。教师对作业不应简单做结论,而应就整个情况做出评价,指出作业中涉及的理论问题及缺点和不足,并对学生提出的问题进一步引导其深入思考,这是保障教学质量的关键所在。 4.进行效果测评,动态调节教学进程。教师和学员在经过一定阶段的教与学后,要根据多向的反馈信息,定期进行互动的测试与效果评价,分析教学中存在的问题,及时调整教学行为、改进教学方法。如,通过口头询问、讨论交流、调查表等方式调查研究学员对教学的直接反应和反馈意见,探讨教与学过程中的不足,以作为下一步教与学改进的依据。同时,利用网页、bbs论坛、e-mail等多种手段对学员的学习效果进行及时评价与回馈。主要包括:教师对疑难问题的解答,对课程作业和各种形式讨论的提示和讲评、对课程实践环节成绩的评价,学习小组成员之间的互评,学员自己通过阶段性的在线测试题进行的自测自评等。通过测评与效果评价,不断调节教师的教和学员的学习过程,使之更加合理,达到教学模式的动态优化。 三、思考 本课程的考核改革目标是“以考促学”,这里的“考”不是一次性的期末考试,而是多次、分阶段、多形式的考核,其内容由分散到整合。考核成绩不是目的,而是要通过合理的考核促进学习者主动地阅读相关教材、掌握重要的知识点,从而对本课程产生兴趣、形成自己对中国传统法律文化的基本认识。通过这几个月的工作,本人对《中国法制史》开放教育网络试点有一些自己的思考: (一)要进一步引导和培养学员主动参与学习活动的精神 教学活动的成功与否,很大程度上取决于学员的价值取向,他们的需要、兴趣、情感、信念等非智力因素是衡量这种价值观和价值标准的内在尺度。当某事物符合或者能够满足他们的需要时,他们才会产生积极的情感体验,才会把它作为学习活动的对象。因此,深入了解学员学习需求,努力转变学员的学习方式,积极引导和培养学员主动参与、乐于讨论、勤于实践的意识和习惯,将是今后课程改革的重点和亮点。 (二)对辅导课的时间不能机械地理解为1/3 应该根据课程的性质和难易程度,来确定课程的辅导时间,有的课程应突破1/3的界限。《中国法制史》 这种课程内容庞杂,又是在第一学期开设的统设必修课,就可以适当加大面授辅导课时间。在学习理念、学习方式、学习要求等各个方面给学生一个循序渐进过渡的过程。 (三)关于作业提交时间的思考 《中国法制史》第五次和第六次作业可以不设提交时间的规定,只要在本期内提交即可。根据作业的内容来开第五次作业是小组讨论,15个题目分别涉及到全书的内容,要求提交300字的个人发言提纲和500字以上的其他人员发言摘要。第六次作业撰写800——1200字的学后感。这类题目不仅题量大,而且要求高,综合性强。在几周内完成确实有些难度,是否可以考虑在本期形成性考核结束前随时提交,不设规定期限的方式进行。 (四)进一步进行教学总结和探讨 本人准备采取的做法是:在每次作业结束后,把本次作业的涉及知识点做一个系统总结,形成一套知识体系,归纳重点问题和难点问题,提醒学员应注意的问题,并将这些内容上传至本专业bbs和qq群组的共享中。在学期课程学习即将结束前,还将采用作业讲评归纳方法对本期知识进行梳理。评讲有利于它们巩固加深各知识点,增强实际运用能力和思考分析能力。本次期末考试后,笔者还将对终结性考核成绩进行分析,找出不足,进一步改进教学模式。 总之,开放教育网上考核课程是电大实施素质教育的一种举措,需要结合具体的课程来寻求具体的教学方式。课程实行网上考核尤其是加大学习过程的考核比例对于开放教育学员是值得尝试的。我们必须在实践中不断探索其规律,也在实践中不断深化自己的认识。 法制史论文:浅谈中国法制史的教学方法 浅谈中国法制史的教学方法 《中国法制史》作为法学十四门专业课程之一,其重要性不言而喻,但从其内容和实践指导作用来看,其地位又略显尴尬,尤其是同刑法、民法等法学优秀课相比较,学生对中国法制史的重视程度和学习兴趣明显较低。因此,如何讲授好该门课程、加强学生对该门课程的重视便成了讲授该门课程的教师关注和思考的问题。笔者在教学工作中尝试运用了一些不同的教学方法,并取得了良好的教学效果。 一、强化意识,引起重视 物质与意识的关系是哲学领域的一个重要命题,具体到实践领域,要加强对意识的能动作用的认识,发挥意识的重要作用。学生之所以不重视中国法制史学习的一个重要原因是他们认为法学是一门应用型学科,而中国法制史则侧重于理论方面,其实践应用作用不大,是一门可学可不学的课程。以这样的思想观念先入为主,学习中国法制史的效果显然不会很好。因此,笔者会在每学期的第一堂课跟学生强调该门课程的重要性,首先从思想上厘清他们的观念,再通过理论讲授、举例、辩论、聊天等方式告诉他们民法、刑法等优秀课程固然重要,但是学好这些的课程的前提是对中国法制史、法理学等基础课程有最基本的把握,否则,"皮之不存,毛将焉附",以此加强学生对中国法制史这门课程的重视。 二、以史带法,互利互导 由中国法制史的学科性质决定,该门课程必然与中国历史有着千丝万缕的联系,从某种程度上来讲,中国法制史研究的对象既是法学,同时也是史学,这就为我们上好中国法制史提供了非常有利的条件,可以结合法学和史学的特点,将二者进行融会贯通。基于中国法制史教材内容的理论性较强、文言文较多、内容相对枯燥等特点,笔者在法制史的讲授过程中以中国法制发展作为一条主线,贯穿于中国历史发展的整个过程,同时辅以不同教学形式加强学生对中国法制史的重视,培养他们学习该门课程的浓厚兴趣。 (一)借助历史名著带动对中国法制史的学习 以中国古典名著,尤其是四大名著为重要的辅助材料,搜寻其中与中国法制发展重合的部分,以史学与法学的契合点为突破口,加强学生对法学知识的理解和记忆。例如,在讲到西周"七出"的"妒忌"之条时,笔者引入了《红楼梦》中王熙凤虽然"妒忌"贾琏娶了尤二姐为妾但为避免犯"七出"之条,以迂回战术逼迫尤二姐吞金自杀的事情,在讲到魏晋南北朝时期的"八议"之时,则引入《水浒传》中"小旋风"柴进属于"议宾"的例子,通过法史结合讲故事的方式,学生的积极性顿时被调动起来,很多同学参与到课堂讨论当中,课堂气氛很活跃。这种方法,一是可以将法制史的内容简易化、通俗化、趣味化;二是可以强化学生对法学知识的理解和吸收,通过这种方法,很多教学内容学生可以当堂吸收消化,事后的复习也只需要花费少量的时间;三是可以引导和强化学生对古典文化知识的学习,诸如四大名著等古典名著学生一般都有涉猎,从而利用他们对这部分知识理解的前提条件,结合法制史的内容,可以让学生在短时间内将课堂知识变成自己的知识,达到史学知识和法学知识双管齐下的效果,与此同时也可以激发一些史学知识储备不足的学生学习的积极性。 (二)通过"名人效应"加强学生对法学知识的记忆 "名人效应"在很多领域都发挥了重要的作用,在法学教学过程中同样如此,具体到中国法制史的课堂讲授过程,利用"名人效应"可以强化学生对知识点的把握和记忆。教师一般都会跟学生强调不要死记硬背,要在理解的基础上进行记忆,这样才能达到事半功倍的效果。但任何东西都不是绝对的,具体到中国法制史这门课程而言,它有自身的特点,有一部分内容要求的就是纯粹的记忆,要求"死记",可见任课教师应该做的就是想办法采取不同的教学方法强化学生对这部分知识的记忆,利用"名人"的影响作用不失为一个好方法。例如,笔者在给学生讲到"五刑"中的"宫刑"之时,就是以西汉的司马迁作为例子。对于司马迁其人,学生大部分都有所了解,因此,通过对司马迁的人生经历的简单评述,重点结合其受"宫刑"的历史原因及背景,学生基本上在课堂上就能将"宫刑"这个知识点消化吸收,事后检验,这样的教学效果比较明显。 (三)结合当前热播的历史剧和流行的历史小说,使法制史的课堂教学融趣味性和知识性为一体 从某种意义上讲,社会大众普遍认为大学生应该或者已经具备一些基本文学常识,包括历史常识,但从实际的情况来看,学生的知识储备是参差不齐的。虽然同是大学生,但一本院校同二本院校、独立院校学生的差距仍然一个不容忽视的客观事实,本科生和专科生也不能相提并论,甚至同一个班级的学生水平也存在相距甚大的情况。 三、置换角色,加强互动 换位思考是现在我们常用的一种思考方法,这种方法也可以很好地在中国法制史的讲授过程中利用。笔者要求学生在学习中国法制史的过程中,要将自己置身于不同的历史阶段,甚至具体到某个朝代某个人,再结合不同的历史背景和法制背景,去理解、分析、把握当时的法制状况,并通过提问、讨论的方式来评价具体法制措施的优与劣,以期达到让他们"知其然"更"知其所以然"的效果。 上述方法在实践教学中的作用是非常明显的,但是方法不能解决一切问题,要真正上好中国法制史这门课,还要求任课教师不断地提高自己的法律素养和历史素养,增强自己的知识储备,真正做到"学为人师,行为示范"。 法制史论文:试论中国法制史课程教学改革 试论中国法制史课程教学改革 我国现代法治国家的建设步伐突飞猛进。,高校法学教育在办学理念、办学定位、办学模式诸方面发生着深刻的变化。作为法学教育14门优秀课程之一的中国法制史,应建设一套科学的适应现代形势的中国法制史课程的教学模式,使之为培养法学创新型人才发挥效力。 一、课程改革的原因分析 中国法制史作为一门学科存在已达百年,但教学并没有改变原来的“计划经济”时代的模式,其教学改革的现状仍有严重的“滞后”状况,不能完全适应21世纪法学教育发展的总趋势。? (一)教学内容与现实结合不够?在经济全球化发展背景下,我国社会主义市场经济体系逐步发展成熟,这就使我国教育必须迎合市场经济需要,进行新的社会定位。因此,中国的法学教育也必须适应这一要求,加快改革步伐。然而,经过若干年的教改,虽然有不少成功经验,但仍然存在较多问题,或理论肤浅,障碍畸重,依旧习惯于套用“阶级斗争”、“阶级分析法”等观点分析理论问题,不能与活生生的法治现实紧密结合。凡此等等,严重制约了中国法制史教学的深入开展,不利于人才市场所需要的法学专业学生。本文由论文联盟//收集整理? (二)教学方法依然沉闷,难以调动学习积极性、主动性?在大学法学诸课程中,由于中国法制史课程教学内容起自夏朝,讫于当今,上下纵横几千年,时间跨度长,涵盖内容广,专有名词多,所涉及历史典籍资料浩繁久远,对学生来说,内容驳杂看不懂,重点问题抓不住。因此,这种情况客观上造成教师在教学方法上难以突破传统的“以教师为主体”的教学模式,时下所进行的种种改革难以取得突破性进展。教师讲课仍然过于追求“系统”,追求“完整”,没有给学生留下充分的思维空间和余地,仍然习惯于把知识讲解给学生听,然后通过考试来验证。这种过于呆板、枯燥的教学方法难以引起学生的求知兴趣和思考,难以唤起师生的共鸣,也压抑了学生的学习激情。? (三)教学内容依然守旧,与现实结合不够?众所周知,在经济全球化发展背景下,我国社会主义市场经济体系逐步发展成熟,这就使我国教育必须迎合市场经济需要,进行新的社会定位。因此,中国的法学教育也必须适应这一要求,加快改革步伐。然而,经过若干年的教改,虽然有不少成功经验,但仍然存在较多问题,诸如教学内容仍然守旧,依旧习惯于套用“阶级斗争”、“阶级分析法”等观点分析理论问题,不能与活生生的法治现实紧密结合。凡此等等,严重制约了中国法制史教学的深入开展,不利于人才市场所需要的法学专业“精品”学生———“有文化,有修养,有学历,有技术,有底蕴,有创新”的法学人才的培养。? 二、课程教学改革中的应对策略? (一)教学理念要与时俱进?大学应该提供这样一种教育:“这种教育不仅赋予它们较强的专业技能,而且使他们善于观察、勤于思考、勇于探索,塑造健全完善的人格。”“教育应把社会的发展和人的潜力的实现作为它的目的。”法制史的教学应尽可能激发每一个学生的潜能,使之对于法制史的认识达到更深层次,以更好地承担促进社会主义法制建设的重任。法学本科学习阶段首先需要解决的是“是什么”的这个问题,只有全面了解历史上曾经出现过的各种不同类型的法律制度,才能深刻理解法律制度发展的一般规律,从而为学习各部门法学奠定一个良好的理论基础。在法制史的课堂上,教学者在传授法学发展历史进程的同时,也应非常注重培养学生将历代法制的成败得失与现代社会实际联系起来,从中发现二者之间的关联以古为今用;并以教学者的人格魅力潜移默化地感染学生,在其性格中注入法的理性、史的厚重。这个学习过程与研究生教学的接轨,这使学生在法学本科的学习过程具有了多重意义,也符合经济学中“收益最大化”的原理。不仅对部门法有所认知,同时培养学术思维,使学生站在历史的高度上看待各个部门法。向着培养个性化思维方式、创新型理论思考的方向发展,以提高本科阶段教学的整体水平。尽量消除本科生注重单纯积累知识的方式与研究生对知识的整合运用的要求之间的差异,促使学生探索中国法制史中更深层次的理论问题,而觉得本科学习已经不能满足需求,进而报考研究生。这就要求我们的教学从单 一的“要我学”变成了“我要学”,从单一的讲授变成了讲授与讨论结合的方式,提高了学生的学术意识、学术素养,更充分的调动了同学地自学情绪。? (二)教学手段要新颖?以研讨式教学带动学生自学兴趣;以课堂教学为主线,课外教学为辅,带领学生从课堂中、校园里走出去,参观历史博物馆,进行社会实践等;在课堂教学中充分发挥多媒体技术的优势,融合多种手段进行课堂讲授。实行研讨式教学方式,激发学习主动性,注重培养学生从事司法实际工作的能力。以往的中国法制史课及法学专业基础理论课的教学,与学生将要从事的司法实际工作基本脱节。如何在传授知识的同时,培养法学专业人才的特殊能力,激发学生学习的主动性,这是教学改革中一直探索的问题。为此,在课堂教学中,采取了多种形式来锻炼学生的敏捷思维能力和流畅的语言表达能力,培养学生具备从事法律工作的必备素质。开展研讨式教学,是调动学生参与课堂教学、提高敏捷思维和流畅的语言表达能力的有效方式,深受学生的欢迎。这其中包括讨论式提问、讨论课、当堂讨论、学生讲课等内容。 (三)优化教学内容?根据对学生知识、能力结构的要求优化教学内容,其基本原则是实事求是,一切从实际出发,以“必需”、“够用”为度,对教学内容实行合理的“保”、“删”、“增”。“保”就是保留教材内容的基本体系,不损伤知识的系统性;“删”,就是压缩、删除教材中重复或陈旧的内容;“增”,就是增加社会迫切需要的知识,增加教材上没有讲透但又必须掌握的内容。正确处理好传统内容与现代内容、继承与发展、传授知识与培养能力的关系,使课程教学内容具有“新”(体系新颖)、“精”(内容精练)、“强”(实践性强)、“宽”(适用面宽)的特点。? (四)更新教学方法?传统的教学方法严重阻碍学生自主思考的养成,影响学生“创新”意识的培养。因此,必须更新教学方法。更新原则是将“讲”与“不讲”、“粗讲”与“精讲”、“多练”与“不练”有机地结合起来,做到教学时间要精简,教学内容要精练,教学过程设计要精心,教学语言要精彩。尤其是,在中国法制史教学中,要注意两个层面的问题:一是科学把握中国法制知识层次和法制理论阐述的深浅度,注重中国法制规律性的教学;二是理论联系实际,注重教学的实践性,加强实践性教学环节。还要处理好“四个相结合”:一是课堂讲授与课堂讨论、课堂辩论相结合;二是系统讲授与专题讲座相结合;三是课堂讲授与观看相关教学录像片相结合;四是课堂教学与社会实践相结合。使学生从这些教学活动中受到启发,得到满足。? 总而言之,中国法制史课程教学,要跟上时代的发展和科技的进步,在较短的时间内将内容庞杂,承传几千年的中华法制讲授给学生,把“死东西”“活”现,引起他们的兴趣,开阔他们的视野,培养他们的创新精神,这是一种任重道远的工作,是一项复杂的系统工程,要想使这种工作,这项系统工程实现其整体的最优发挥,达到最佳效果,就必须在上述教学理念和改革原则指导下,实行教学体系系统构件的最佳组合,因地制宜,灵活多样,“改”出特色,“教”出水平。只有这样,才能使法学专业学生能够全面和谐地发展,才能培养出新一代法学专业应用型、复合型的高级人才。 法制史论文:思考背景下的中国法制史教学模式研究 思考背景下的中国法制史教学模式研究 中国法制史是法学专业的十四门优秀课程之一。自2003年起,中国法制史就列为国家司法考试的必考科目,分值一般为10分左右,题型一般为单项选择题和多项选择题,时而亦有不定项选择题。可以说,题在国家司法考试中是具有相当的重要性,不可轻忽。学好中国法制史这一理论法学课程,有助于学生适应司法考试理论性考核增强的趋势。通观法学学科体系,学好中国法制史,的确有助于学好法理学,也有助于学好刑法学、行政法学乃至宪法学等部门法学。正因为如此,从教学内容、教学方法、实践教学、教学测评等各方面推进中国法制史课程教学模式的革新与改进、不乏现实意义。 1. 司法考试背景下的中国法制史教学内容的组织 如何组织好中国法制史教学内容,是创新中国法制史教学模式的首要环节和主要环节,攸关中国法制史课程教学的全局。 1.1锁定基本内容和重点内容组织教学 中国法制史教学内容的组织,关键在于锁定基本内容和重点内容,引领学生加强对基本内容和重点内容的记忆和理解。综观近年来的司法考试中的中国法制史的考试内容,注重考点知识,强调精确记忆,这就要求我们带动学生熟读理论教材,对重点内容作重点讲解。 1.2把握学科间的联系,多作专题教学,一石多鸟 为了因应司法考试的实际需要,主讲教师在讲授中国法制史的课堂教学过程中,应该善于归纳总结相关的知识点,对知识点多作比较和分析,包括作跨朝代的比较和古今比较。而为达成上述目标,最宜以专题作为切入点,强化学科间的联系,帮助学生加强记忆的精确性,扩大记忆的覆盖面,并构建完整、有序的理论体系。 中国法制史与法理学同为理论法学课程,内在关联密切,可以说“法理是骨,法史是皮”,开展统合教学,着实不难。法的演进理论与中国法制史的关联,更是密切。此外,中国法制史与各部门法学的联系,也有待主讲教师把握本文由论文联盟//收集整理,以融会贯通地开展教学。 2. 司法考试背景下的中国法制史教学方法的运用 在当前司法考试的背景下,中国法制史教学方法的运用,应该有所坚持,有所创新,并且日益多元。 毫无疑问,讲授法依然是中国法制史教学的基本方法。在一个学期之内,主讲教师系统讲授了夏商法律制度、西周时期的法律制度、春秋战国时期的法律制度、秦代的法律制度、汉代的法律制度、三国两晋南北朝的法律制度、隋唐的法律制度、宋辽金元时期的法律制度、明代的法律制度、清代的法律制度、清末的法律制度的变化、中华民国南京临时政府的法律制度、中华民国北京政府的法律制度,中华民国国民政府的法律制度、革命根据地新民主主义的法律制度等。对中国古代各朝代的法律制度,重点讲授刑事法律、行政法律、民商经济法律、司法制度(含司法机构、诉讼制度、监狱制度、监察制度)等。对中国近现代法律制度,则突出讲授宪法性文件。 依笔者看来,讨论法亦应成为中国法制史教学的重要方法,以促师生互动以及教学相长。以清代民族法律为例,主讲教师可先介绍清代民族法律的发展概况,讲授《理藩院则例》、《钦定西藏章程》、《回疆则例》的基本内容,然后引领学生讨论清代民族法律的特征,并探头清代民族法律发达的原因及意义,教学效果应可乐观。事实上,在中国法制史课程的教学中,适于课堂讨论的议题很多,如古代中国的反“黑”刑法及其借鉴价值、公务员退休制度额古今比较、王安石与张居正的税法思想之比较、古代中国合同(含买卖合同、借贷合同、租赁合同、租佃合同、典当合同、运输合同、雇佣合同)制度的演变规律之探究等。 案例分析法在部门法教学中的运用是相当的广泛的,民法学、刑法学以及诉讼法学课程的教学尤是如此。对于中国法制史教学而言,案例分析法也是有益的教学方法,应有其一席之地。主讲教师可以根据课堂教学的进展情况,从古典文学作品或历史档案材料中选取有代表性的案例,介绍几本案情,点评诉讼程序及审判结果,帮助学生更好地识记法律制度以及更深地了解法律文化。 3. 司法考试背景下的中国法制史实践教学的开展 长期以来,中国法制史的实践教学显现为空白状态。在笔者看来,对中国的法制史课程也应该且能够展开实践教学。虽说中国法制史实践教学不宜采行模拟法庭实践教学、法律诊所实践教学等形式,但并不等于说其就是没有操作的空间。 笔者倡行专业性质的辩论赛,并以此作为中国法制史实践教学的主要形式。可以由法律院系的学生会来组织这种专业性质的辩论赛,并邀请中国法制史课程的主讲教师来予以点评。辩题的选定,至关重要,应请有关专家、学者把关。除了专业性质的辩论赛,还可以组织学生参观狱政博物馆、考证中国法制史问题、调研中国农村地区和少数民族地区的民事习惯等,以全面激活中国法制史课程的实践教学。 4. 司法考试背景下的中国法制史教学测评的实施 中国法制史课程的教学测评,分为平时考核和期末考试,而平时考核多体现为平时的作业,期末考试则采行闭卷考试的形式。无论是平时考核、抑或期末考试,均应面向司法考试,不能脱钩。司法考试的偏好,亦是我们平时考核与期末考试的偏好。 题型方面,主要采用单项选择题、多项选择题、不定项选择题、案例分析题、论述题等五种题型。对于填空题、判断题、名词解释、简答题等老旧题型,基本上废弃不用。题量方面,较往昔有所增加。至于题目难度,则是明显加大。如果题目仅涉及到个别知识点,更要加大难度,以促学生深入把握有关的知识要点。 如我们所知,论述题是司法考试中规模最大、分值最高的一种题型,是对考生法学理论修养、法律思辨能力、逻辑表达能力、文字表达能力等各方面能力的综合考核。论述题在内容上有专业化的要求,在形式上有准作文化的要求,体现了司法考试对理论水平考查力度日益加大的趋向。中国法制史作为一门理论法学课程,在其教学测评中应重视论述题题型的运用,平常作业中更应布置适量的论述题。 法制史论文:中国法制史课程多元化教学方法探析 中国法制史课程多元化教学方法探析 《中国法制史》作为大学法学专业课程,在法学教育中占据一定的地位。但是由于中国法制史具有史学的“务虚”特征,因此在以追求“务实”的法学教育环境中,并没有得到应有的重视,已经成为一门渐趋弱势化的学科。笔者从教以来,一直担任《中国法制史》的教学工作,对该门课程所面临的困境有着深刻的认识,如中国法制史教材以断代史为体例的模式令学生感到内容繁杂且重复枯燥,该学科涉及大量文献典籍及生僻字词让学生望而生畏,中国法制史缺乏实用价值而使学生产生传统法律虚无主义的错误观念等等。针对这些问题,笔者认为,教师应当采用多元化教学方法,以讲授教学法为主,适当辅以案例教学法、比较教学法和多媒体教学法,从而增强课程吸引力,加深学生对古代法律知识的理解和记忆,达到改善教学效果和提高教学质量的目的。本文将以《宋代法律制度》的教学为例,对中国法制史的多元化教学方法略作探讨。 一、运用讲授教学法,系统传递优秀知识 由于中国法制史这门学科是以中国法制发生、发展为基本线索,以大量史料为理论来源,具有时间跨度长、涵盖内容广泛且零散、文字艰深晦涩、专有名词难以理解等特点,因此教师在采用讲授教学法时,要注意两方面的问题。 (一)优化教学内容,做到详略得当,重点突出 在讲授宋代法律制度时,教师先简要介绍宋代的政治、经济文化背景,使学生初步了解宋代在中国封建社会发展史上具有承前启后的地本文由论文联盟//收集整理位,商品经济的高度发展不仅促进了科学技术的提高、文化教育的兴盛和思想观念的更新,还使得宋代法制文明依然居于世界的前列。随后教师以重点和难点为主线系统讲授优秀知识体系,在两宋法制指导思想方面,应重点讲授程朱理学和永嘉功利学派对宋代立法思想的影响;在立法活动上,主要讲授《宋刑统》、编敕、编例和条法事类;在行政法律制度上,应着重于两府三司的中央行政机构、由御史台和谏院组成的中央行政监察机关、宋代科举制度改革和历纸、磨勘等职官考课制度;在刑事法律制度上,应把重点放在《重法地法》等刑事特别法和折杖法、编配法等宋代独具特色的刑罚制度上;在民事法律制度上,教师讲授的重点是,宋代因佃户、雇工、婢女等有了民事主体资格而扩大了民事权利主体范围,婚姻制度受程朱理学的影响而进一步强化了夫权,宋代物权体系以所有权、典权、永佃权等为主要内容,契约制度以担保制度、契约中介制度和竞标缔约制度为主要特色,继承制度主要是宗祧继承、户绝继承以及女性、遗腹子、私生子、义子、赘婿等的财产继承;宋代经济法律制度可结合王安石变法讲授方田均税法、农田水利法、青苗法和市易法等,此外还有独具特色的禁榷律法;在司法制度方面,重点介绍中央司法机关——大理寺、刑部和审刑院,宋代临时审判机构——案议、制勘院、推勘院,还应结合《洗冤集录》、《折狱龟鉴》和《棠阴比事》等著作讲解宋代证据制度。 (二)从学生熟悉的背景知识人手,激发学生的浓厚兴趣 很多学生在学习中国法制史这门课程时,认为该学科难度高且不容易理解,因此逐渐失去兴趣。但是笔者发现,学生们对他们所熟悉的的背景知识却很感兴趣。因此,教师应尽量以学生熟悉的背景知识为切入点,由此展开知识点的传授。在讲授宋代婚姻制度时,可以引领学生赏析宋代词人陆游的著名作品《钗头凤》。宋律明文规定,尊长对卑幼有主婚权和干涉他们婚姻的权利,因此尽管陆游和唐婉“伉俪相得”,但是“二亲恐其惰於学,数谴妇,放翁不敢逆尊者意,与妇诀”。在讲授宋代良贱制度时,通过介绍抗金英雄岳飞父子被害后,其亲属遭到流放而没籍为官奴婢,揭示籍没罪犯为奴婢的制度在南宋遭到废弃。在讲授刺配刑时,结合《水浒传》第二十七回的记载,刑部官将武松杀潘金莲、西门庆的行为定性为“斗杀”,遂得减死,判“刺配二千里外”之刑,揭示宋代以刺配刑惩治凶徒已是司法中的普遍现象。以苏轼通判杭州时在风流和尚杀人案中的判词为例来阐释宋代法律与文学的关系,苏轼的判词是:“这个秃奴,修行忒煞,云山顶空持戒。只因迷恋玉楼人,鹑衣百结浑无奈。毒手伤心,花容粉碎,色空空色兮安在。臂间刺道苦相思,这回还了相思债。” 二、运用案例教学法,培养学生的法律思维能力 在中国法制史的教学中,引入案例教学法具有现实意义,通过对中国历代具体案例的研究和分析,我们可以从理论到实践,得知其间法律规定和法律精神的变化;我们可以从文本到社会,理解立法与司法二者间的差距。从而激发我们深究导致二者间差距的诸多社会历史因素的兴趣,也使我们得以从中探寻到法律发展的一般规律。 中国法制史案例浩若烟云,主题多种多样,难度参差不齐,涉及的法律问题各有不同,案例情节长短不一,如何根据教学目的有针对性地进行选择并合理运用案例,是成功进行案例教学的关键。 (一)案例所概括的法律原则和精神应有现代意义 曾经有学者提出,中国法制史“固然让今天的法学院学生们领略到中国古代法律文化的博大精深,但在很大程度上,却无法与他/她们在法学院中接受到的其他主流知识对接”。这样,学生不可避免地对务虚的中国法制史缺乏兴趣。针对这一点,教师选择的案例所概括出来的法律原则和精神应尽量与部门法有所对接,使学生深刻体会古代法制在现代社会中的价值。在宋代法律制度的案例教学中,可以选择北宋元绛书证定案的案例,在该案中,永新县土豪之子龙聿盗用同乡少年周整之母的手印,订立契约蒙骗对方田产。县官元绛根据契约上的年月写在手印之上这一不符合客观事理的现象,判决归还对方田产。该案反映出口供的证据地位在宋代进一步下降,其他证据如证人证言、物证、书证及检验笔录等越来越受到重视。再如南宋典主迁延人务案,阿龙将田地出典给富户赵端,八年后的正月,阿龙想回赎田地,但赵端以田地正在耕种为由,要等到秋收后再还地。阿龙见回赎不成,便将赵端告到了官府。宋代法律中有诉讼时效制度即务限法,每年二月初一开始“人务”,即进入农忙季节,直到九月三十日为止,属于务 限期间,官府停止受理民事案件。到十月一日“开务”,直至次年一月三十日为止,才受理民事词诉。审理此案的地方官认为,赵端要等秋收后还地,以至于阿龙在长达八个月的务限期内无法起诉,而且阿龙很可能在这段时间内花掉收赎的资本,因此赵端“迁延”的目的就是想霸占该田产。依法应对赵端“杖一百”,但考虑到他年事已高,本案就此封止,只勒令他在收到赎田款后退还田业给出典人。该案就涉及宋代特有的不动产制度典权、体现诉讼时效的务限法和刑法中的恤刑原则,这些法律原则和精神在当今法制中仍有体现。 (二)案例应当具有典型意义 学习中国法制史的目的之一,就是让学生体会古代中国社会、经济、政治以及法律本身等各种因素对不同时期法制的影响,因此教师应当选择能充分反映当时社会本质和社会意义的典型案例。如北宋时期的阿云一案:“初,登州奏有妇阿云,母服中聘于韦,恶韦丑陋,谋杀不死。按问欲举,自首。”登州知府许遵认为阿云订婚之时,服丧期未满,故与韦某的夫妻关系不能成立,应以普通人处理,并将此案上报朝廷。这个案子送到大理寺以后,大理寺按照“谋杀已伤”的罪名,判处阿云绞刑。但许遵不同意大理寺的判决,他说:“阿云在衙门里接受审问的时候,刚一开始讯问,她就马上全部交代了作案的事实。因此,应当承认她有‘自首’的事实,属于‘按问欲举’,要减二等论罪处罚。”宋神宗就把这个案子交到刑部处理,刑部的官员认为许遵的理由十分荒唐,大理寺的判决是合法的。此案经刑部复核后,奏请皇帝裁决。最后,宋神宗特颁敕令,免除了阿云死罪。尽管这个普通的刑事案件事实清楚,但是涉及很多复杂的法律问题,如宋代对疑难案件的司法管辖、对该案件适用法律问题的争议、敕和律的关系等等,因此从中央到地方引起激烈争论,争论范围之广、时间之长、涉及朝臣之多,在中国历史上是非常少见的。通过对该案例的讨论和分析,学生可以了解到北宋法制和司法运作方面的丰富信息。 教师在精心收集和选择案例之后,通过预先布置案例、组织学生分析讨论、总结解析案例三个步骤,将案例应用到教学之中。如果条件和时间允许,教师还可以引导学生以古代法律规定为基础,以当下法律热点问题为契机,以学生现有法律知识为背景,让学生对案例角色进行分配,参与进来自行断案。 三、运用比较教学法,实现古今融会和中西比较 中国法制史无论作为通识课程还是专业课程,都有必要引入比较教学法,既包括中国古代与现代的比较,也包括中国法律文化与西方法律文化的比较,以拓宽学生的视野。 (一)中国古代法制与现代法制的比较 中国法律文化是中国古代几千年文明积累和沉淀的产物,有其自身的延续性与继承性,至今仍深刻影响着现代法律文化,因此有必要进行古今对比以引导学生更好地理解现代法治状况。教师在讲授宋代登闻鼓机构时,可以把击登闻鼓这种宋代进京上访的主要形式与当今存在的进京上访进行比较,使学生认识古代的“越诉”和“京控”与今天的上访从历史根源上是一致的,进而认识现今上访形成的原因并深入理解法律文化的继承陛。教师在讲授宋代科举制度时,可以把它与现代的高考制度和公务员考试制度相比较。宋代科举中的别试制度、封弥誊录制度、锁院制度、殿试制度等所规定的闭卷、密封、监考、回避、入闱、复查的方法至今还为现代高考和公务员考试所沿用。 (二)中西法律文化的比较 在中国法制史的教学中,还应当进行中西方法律文化的比较,既有助于增进学生对西方法律文化的了解,又能突出本国法律文化的特色,从而增强学生的民族自豪感。以宋代相邻关系的法律规定为例,《宋会要辑稿·食货五之二十八》载:“地原从官地上出入者,买者不得阻碍。宅舍亦开。且新旧间架丈尺阔狭,城市乡村等紧慢去处,并量度适中,估价务要公当,不致亏损公私。”又:“居住原有出入行路,在见出卖地者,特与存留。”在法国,直到约700年后的《拿破仑法典》第682条和683条才有类似的规定:“自己的土地被他人的土地围绕,且并无通道至公路时,土地所有人得为自己不动产的便利,要求在邻人土地上取得通行权……”;“通道一般应在被围绕的土地与公路间距离最短的线上开辟”。再如,对12世纪、13世纪产生的中国讼师和英国律师进行比较。大约在北宋仁宗之后,民间纠纷日益增多,好讼之风初露端倪,到了南宋逐渐盛行。随着民间好讼风气的兴起,一种专门教人打官司的学问“讼学”与职业“讼师”便应运而生。但是在中国士大夫特有的无讼理想法制观念下,讼师遭到宋代官府的抑制和打压,因此讼师无法完成向现代律师身份的转换。而同时代的英国政府则对处于萌芽期的律师持一种保护的态度,将律师纳入到法制的轨道,对其在职业道德方面提出较为严格的要求,对其人数予以限制,对其不当行为加以规范,等等。这些措施使得英国早期的律师得以存活并不断发展。通过中西对比,能使学生客观认识中国古代法律文化,有助于培养学生的民族精神。 四、运用多媒体教学法。培养学生的自主学习能力 中国法制史的多媒体教学形式主要是使用power point制作课件,其主要内容包括:课外必读与参考书目、授课进程中必要的引文和注释、授课要点与难点、课后作业点评等等。教师在制作课件时,可以适当配合使用图片、漫画、历史故事视频、讲座视频、电子书、word文档等, 但不宜过多和繁琐,以免过分吸引学生的注意力而扰乱正常的思维和思路。在讲授宋代法律制度时,通过展示张择端的《清明上河图》,使学生直观地感受到宋代高度发达的商品经济;通过展示《宋兄弟争财图》,帮助学生理解儒家传统的“重义轻利”观念在宋代受到严重冲击;通过展示宋宁宗嘉泰四年诏颁的《验尸正面人形图》,使学生感受宋代检验制度的完善程度;通过播映中央电视台科教频道的视频《解密大宋法医宋慈神奇验尸奇法》,让学生形象地了解宋代法医宋慈在《洗冤集录》中详细记述的验尸方法。 当然,多媒体教学并不局限于教师在课堂上放映和讲解power point课件,它还包括课外资料的提供、课后的问题解答、讨论等内容。教师还应当利用互联网的便利为学生提供网上课件和教学录像,还可以通过互联网和学生进行资料交流和观点论争。 五、结语 在当前建设社会主义法治国家的进程中,《中国法制史》教育具有重要的现实意义。学好中国法制史,不仅可以完善学生的知识结构,而且还可以启发他们思考法制转型和法律移植的一般规律,从而探索出一条更加适合中国的法治建设道路。作为中国法制史的教师更是任重道远,一方面,教师要在才智和品格上不断完善自我,增加知识积累,既从整体上通晓中华民族五千年的法律文化传统,又能以法学的眼光对其中的事件进行分析与评判;另一方面,要把教学活动看成一门艺术,探索多元化的教学方法,展开多层次的教学模式,通过中国法制史的教学活动,激发学生的深厚历史感和强烈现实感,从而使学生全面领会中国法制史的精髓,喜欢并认真学习这门课程。 法制史论文:中国法制史教学中的困境与对策 中国法制史教学中的困境与对策 一、课程性质 中国人向来具有崇古的传统,所谓“慎终,追远,民德归厚矣”。对法律历史进行研究自是其中应有之意,而对于本国法进行追溯更是由来已久。 中国法制史具有交叉性,它既是历史学的一个分支、一门专史,同时也是法学领域的—个基础学科。目前中国大陆地区的历史系并不开设的中国法制史课程却是自1997年以来法学本科阶段的14门优秀课程之一,“全国所有的法律专业,如果没有或不能开设中国法制史课程,就要取消其办学资格。”同时也是法律硕士和大部分综合性重点高校法学硕士综合考试的重要内容,2003年该课程内容又被纳入到国家统一司法考试之中。这一硬性规定使中国法制史在各法学院(系)中争得了一席之地,但在越来越以实务性和技术化为追求的法学教育中,中国法制史的学科地位与发展问题始终困扰着教研人员,有时理论与现实的对峙甚至十分尖锐。 二、中国法制史教学中的困境 (一)缺乏正确的认识,重视程度本文由论文联盟//收集整理不够 中国法制史虽然是法学本科教育必修的14门优秀课程之一,但在实际运作过程中远未得到应有的重视。 首先,自近代以来,为了改变法制落后的状况,从政府到学者大规模学习、引进西方的法律制度。受此影响,中国法制史的教学、研究总是自觉或不自觉地以泊来的西方理论和价值体系诠释、衡量、评判中国传统法制及思想,始终未能摆脱以国势强弱论文化优劣的束缚。在此背景下,对西方法的推崇和对中国传统法制的贬损是显而易见的。 其次,中国法制史的教学内容与司法实践距离遥远,很难学以致用,所有这些都使得学生对学习法制史的价值和意义产生困惑。 最后,中国法制史是法学和历史学的交叉学科,蕴含丰富的哲学思想、政治思想以及文化观念。这样要求教师既需要具备扎实的法学理论和部门法知识,同时也需要具备一定的史学功底。这无疑增大了教师的教学难度,也容易使学生产生畏学心理。 博登海默曾说过:“如果一个人只是个法律工匠,只知道审判程序之方法和精通实在法的专门规则,那么他的确不能成为第一流的法律工作者。” (二)教材体例僵化和内容单一 从20世纪80年代以来,法学本科阶段的《中国法制史》教材体例和内容趋于定型,至今鲜有变化。在体例上,表现为史学上的“断代体”编排;在内g-~,限于历史上国家法的“静态”介绍。 其一,体例上的“断代体”。基本上都是采取以朝代为单元和线索。这种编排体例,在目录中,既体现不出法律制度的传承关系,也不能突出其发展演变,更无法显示小国法制史的阶段性和整体性特征。 其二。内容的单一性。从中国法制史教材内容看,偏向于制度性史实,即从夏商开始以朝代为单元分别设置立法、行政法律、民事法律、刑事法律、司法诉讼制度等方面的内容,到近代后增加立宪及宪法内容。这难道就是中国历史上法制的全貌吗?相信就连教材的编纂者也一定会持否定态度。笔者认为中国法制史的研究对象应该包括以下方面:“(1)中国各个历史时期的立法活动、立法成果;(2)中国各个历史时期的司法状况;(3)中国各个时期内各种类型政权的宏观法制状况;(4)各个时期法律制度产生过重要影响的哲学思想、政治法律思想和学说;(5)中国各个历史时期内社会各个阶层的价值观念、风俗习惯以及宗教等传统。”但实际上,教材的以后各章节几乎不涉及以上后四个方面。 (三)教学手段单一 如前所述,中国法制史的教学内容起自夏朝,讫于 当今,纵横几千年,所涉及的历史典籍资料浩繁久远,长期以来的中国法制史教学实践都是以传统的讲授为主,制定教学目标、设计教学方法、进行课堂教学都是以教师为中心。教师讲解事无巨细,强调知识的完整与系统;而学生也习惯于被动地接受。这种“老师讲、学生听”的基本教学模式,在现代教育体制之下显得单调、枯燥,难以引起学生的求知兴趣和深入思考,也难以唤起师生间的互动与共鸣。而且在有关中国法制史的各类考试中,出题重点偏向于识记,集中于较为客观的概念和制度描述,而忽视对中国法制史的宏观把握,致使学生难以对中国法制史的精神实质作出正确地理解。 (四)教学方法缺乏灵活性 一个世纪之前,蔡枢衡先生即说过“大学法律学系中的中国法制史科目,常常不易找到一个主观上兴味浓厚、客观上胜任愉快的教授。目前高校大学生是20世纪90年代的“新新人类”,要使中国法制史这门带着厚重历史色彩的理论课程对他们产生吸引力是—个值得认真思考的问题。相对于部门法学而言,它的知识点零散,史料的罗列多于理论的综合分析,缺少案例的润色,实用性不明显;语言上,古汉语对于大多数人来说晦涩难懂,这些足以拒人于千里之外。 三、中国法制史教学应对策略 (一)更新教学理念,务实与务虚相结合 中国法制史应当是一门兼具法学的“务实性”与史学的“务虚性”的学科。前者是指现代法学知识体系的最终取向是实际运用,目标是培养具有实践能力的法律职业者;后者是指史学的目标在于追求历史的真相,与实务并不直接相连。而中国法制史则游走于务实与务虚的边缘,它必须处理好两者之间的关系,才能左右逢源。 务实途径有二:一是服务于司法考试。这是一条通往法律职业的必经之路。“在一些国家,司考已经成为法律教育的指挥棒,大多数学生只对司考要考的课程感兴趣,而司法考试不考的课程,除非教师特别有魅力,否则课堂上就是门可罗雀了,上课对学生和教师来说都是一种折磨。”自2003年中国法制史列入司法考试科目,其重要性在学生的心目中凸现。而作为教师也应以此为契机,认真梳理知识点,上课时对于重要本文由论文联盟//收集整理的制度做到有的放矢。二是加强对中国法制史近现代部分的教研,因为它直接与当下相关联。中国今天的法律体系在知识层面上发轫于19世纪末20世纪初的清末变法修律,那一套直接从日本、问接从德国移植过来的概念、原则、制度和理论体系构成了当今法学教育、立法、司法的基础;在实践中,除以上外,还包括共产党人在新民主主义革命时期所形成的“政法”传统,两者对于今天的法制实践有着最为直接的意义。但遗憾的是,在教研中对此投入十分有限。 务虚可能是大多数教学者正在进行的工作。这不仅是对于中国传统法律文化的弘扬,而且“由于历史,包括中国法律思想史的研究有着其他专业无法取代的功能,它的存在与发展是不言而喻的。而且,社会愈走向文明,人们对传统的兴趣就会愈加浓郁,愈是民族性强的东西,就愈能走向世界,这是发展的规律所决定的。”这句话同样适用于中国法制史的教学。 博登海默说:“攻读法律的学生如果对其本国的历史很陌生,那么他就不可能理解该国法律制度的演变以及该国法律制度机构对其周围的历史条件的依赖关系。” (二)优化教学体例和内容 优化教学内容需要正确处理好继承与发展、传授知识与培养能力的关系,使课程教学内容具有“新”(体系新颖)、“精”(内容精练)、“强”(实践性强)、“宽”(使用面宽)的特点。 其一,构建新的教学体例。在目前的本科教学大纲中,中国法制史的时间跨度是从约公元前21世纪夏朝法制创建到1949年新中国建立之前。在这一漫长的历史发展过程中,礼与法的关系构成最为重要的主线,而划时代的四次法制变革皆围绕于此。其分别是春秋战国时期的礼法之争、秦朝的弃礼任法、汉至明清的礼法合流、清末的第二次礼法之争。据此,我们可将体例划分为六章。第一章是礼治时期的中国法:夏商周时期的法制;第二章是第一次礼法之争:春秋战国时期的法制;第三章是弃礼任法:秦朝的法制;第四章是礼法合流:汉——明清的法制;第五章是第二次礼法之争:清末变法:第六章是法制现代化:民国时期的法制与革命根据地的法制。值得一提的是,第四章原是传统法史教学的重点,篇幅较大,但无需——展开,可以采取先概述基本特点,再设计专题分述。如传统民事法律,在形式上,既有国家法,也有民间法,而后者更为发达;在内容上---包括财产、婚姻、家庭、侵权行为等专题,可采取先总结立法特点和演变历程、再附以司法判例和一些具有代表性的制度解析的做法,使学生由面到点、深入透彻地进行了解。其中要突出制度的变化性、比较性以及法律的“表达”与“实践”的差距,而并非以往材料的重新组合与编排。 其二,重新选择教学内容。这里存在损益的问题。从教材看,其内容重复较多,满足于点到即止。在课时已大为缩减的情况下,对于绝大多数以务实取向为主的法学院,本科法制史教学必须突出重点,讲授传统法律中最基本的内容,让学生把握其根本特点和代表性制度,同时必须补充一些新史料和新观点,介绍学术界对同一问题的不同看法,培养学生独立思考的习惯和创新性思维。比如,关于传统法律文化中的诉讼观念,过去我们认为由于儒家的重义轻利观念、诉讼成本的高昂、司法的黑暗及诉讼程序的复杂等原因,使得古代中国人在面临纠纷时对于诉讼与否顾虑重重,而最终更多地采取了和解的方法或回避、忍让的态度,在不同程度上实践着“无讼”的理想追求。但从目前大量发现的明清州县诉讼档案来看,这一传统观点值得商榷。 (三)改革教学手段 老师讲学生听的传统教学手段把本来应当有机结合的教与学非常不科学地分割开来,这种“一言堂”“满堂灌”的教学手段会使课堂气氛非常沉闷,老师和学生没有沟通和交流的平台,最终的结果是达不到预期的教学效果,因此我们应当使教学手段多样化,并且根据教学内容、学生的反馈将这些手段灵活转换。 首先,随着教学现代化的进程,大多数高校都能够采用多媒体教学,一堂课的信息量大大增加,而且也使习惯了“听”的学生有机会“看”。这对我们法史学的课程来说是一个非常重大的转机。充分运用多媒体教学手段,制作直观并且美观的幻灯片、点缀图片或者动画必然会使课堂增色不少。此外,我们还可以充分利用国内近几年来的“讲坛热”,例如央视的《百家讲坛》,其中于丹老师的《论语心得》、《庄子心得》,王立群先生的《王立群读史记》,易中天先生的《先秦诸子百家争鸣》等都可以穿插在相应的教学内容之中播放给学生看,使我们的课堂声情并茂。 其次,我们还应当适时地为学生提供一个畅所欲言的空间,即安排课堂讨论或者让有兴趣的学生自己当一次老师。走上讲台讲上一段。这种手段最好安排在课程的后半段,例如讲完唐朝法律制度之后,那时学生已经学习了大部分课程,对已学的课程可能已经产生了自己的看法和观点,而对未学课程的框架有了一定的把握,那么组织一场讨论或者学生的小讲座既是给学生一个表达观点的舞台,又是对教学效果进行的检测。 (四)丰富教学方法 “教学有法而无定法”指的是在尊重教学规律的前提下,应追求方 法的多样性和创新性。传统的中国法制史教学大多采取“灌输式”,因为课堂仅有45分钟,而教学内容量大且十分琐碎,如果不抓紧时间,教学计划都无法完成,效果更是难以顾及。这无疑与大学素质教育的目标 背道而驰。因此,要根据教学内容的不同采用最合适的方法,精心设计,灵活运用,以教促学,教学相长。 因此,在教学过程中,可以将“讲”与“不讲”、“粗讲”与“精讲”、“多练”与“不练”有机地结合起来,做到教学时间要精简,教学内容要精练,教学过程设计要精心,教学语言要精彩。综合利用比较法、案例法、延伸法等多种教学方法,做到在教学过程中动静相宜、纵横交叉、融会贯通。做到课堂讲授与课堂讨论相结合、系统讲授与专题讲座相结合、课堂教学与社会实践相结合。 法律人才并非只是熟悉法律适用的法律工匠,而是具备深厚法律素养的社会精英。博登海默说得好:“研读法律的学生如果对其本国的历史相当陌生,那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程,也不可能理解该国法律制度对其周遭的历史条件的依赖关系。”“—个只懂法律的人,只是—个十足的傻汉而已,并极易沦为社会公敌。” 法制史论文:少数民族法制史研究的回顾与思考 少数民族法制史研究的回顾与思考 中国自古以来就是一个中央集权的统一的多民族国家。在这个统一的多民族国家中,一方面,历代王朝均面临着十分复杂的民族问题,从而根据当时的民族构成及其特点,制定和形成一整套调整民族关系的政策和法律法规就势在必然。民族法制的成败得失,对历代王朝的兴衰存亡,对当时社会的发展进步,对民族地区的安定,对民族之间的友好交往与和睦相处,起着决定性作用。另一方面,民族多元的格局,产生了一些少数民族政权或割据政权、少数民族地方政权或少数民族中一些族群势力集团,他们有的建立了自己独具一格的法律制度,有的日积月累、约定俗成了许多有本民族文化积淀的法律规范,这些法律制度或法律规范,种类繁多、形式多样、各具特色,是我国传统民族法制的重要组成部分。 我国民族法制源远流长,内容丰富,其内容大致体现在四个基本方面:一是夏、商、周以来历代主干王朝为民族统治和管理的需要对各少数民族制定和形成的调整民族关系的法律规范;二是少数民族建立的割据政权所制定的法律规范;三是从属于中央政府的少数民族地方政权根据本地、本民族需要制定的地方法律规范;四是少数民族自己逐渐形成和普遍适用的少数民族习惯法。这些民族立法基于中国特有的文化基础、民族构成、族际关系和民族特点而产生,它们共同构成了内容丰富、特色鲜明的古代民族法制,为今天的民族立法留下了无法替代的宝贵历史经验和制度财富,具有重要的研究和借鉴价值。 中华人民共和国成立以来,特别是近三十年,少数民族法制史的研究已奠定了自己的学术地位。在民族法学研究体系中,少数民族法制史的研究与民族法制的研究、民族法基本理论的研究三足鼎立,已成为民族法学不可或缺的重要组成部分。在法律史学中,少数民族法制史成为研究的热点和创新点而备受关注,原创性成果连绵不断,层出不穷,值得欣慰。 一、中国少数民族法制史的主要研究业绩 中华人民共和国成立以来,与民族法制史相关的研究内容多散见于民族学、民族历史学、民族政治学著述中,而法律史学界则重视对中央王朝立法的一般性研究,对民族法制和少数民族法律关注不足。以中国民族法律史为对象且较为深入、细致的研究起步于20世纪80年代,一批法学、历史学和民族学学者通过辛勤耕耘,在这个领域取得了丰硕的研究成果。 (一)中国历代少数民族法制的研究 对中国历代少数民族法制的研究,可以将其研究成果分为两大类: 一类是对民族法制相关历史文献资料的收集研究者或将汉文古籍中与民族法制相关的内容加以点校、汇编,或将少数民族语言记载的法律文献进行翻译、汇编,主要成果如下: 1、1994年史金波、聂鸿音、白滨的汉文译注本《西夏天盛律令》被编入“中国珍稀法律典籍集成”甲编第五册,由中国科学出版社出版。译注者除进行翻译整理外,还刊布了由苏联刊本翻拍的西夏文原件。该书较好地整理和保存了《天盛律令》这一珍贵的法律文献,汉文译注使《天盛律令》的可读性有了进一步的增强,为进一步了解和研究西夏法典提供了前提条件,随后出现的一系列对西夏法律的研究成果都是在这一基础上形成的。2000年《天盛改旧新定律令》汉译本,与《唐律疏议》、《宋刑统》、《大元通志条格》、《大明律》、《大清律例》被列入中华传世法典,由法律出版社同时出版,从而提高了《天盛律令》的法典地位,扩大了《天盛律令》的影响。 2、方慧主编的《中国历代民族法律典籍:“二十五史”有关少数民族法律史料辑要》。正史中研究少数民族法制史的史料是可信的、主要的,但散见于浩瀚的史料之中,给引用者带来较大的麻烦。该书按照中国历史进程分为:先秦一汉、三国两晋南北朝、隋唐五代、宋辽金西夏、元明清五篇。每篇由概说、中央政权对少数民族的治理、少数民族法制状况等章节组成。此书所收的内容:一是历代中央王朝对民族地区的治理,包括武力镇压、怀柔和亲,涉及政治经济、文化诸方面的统治,同时各代一些典型的治理思想也在其中;二是“二十五史”中所载当时各少数民族政权及族群的法制状况,各少数民族的习惯法、法律文化,也包括各少数民族的政权组成,各项政治、经济制度和一些颇具特色的社会规范。 3、杨一凡、田涛主编,张冠梓点校的《中国珍惜法律典籍续编·少数民族法典法规与习惯法》(上、下)。根据内容的不同,该书将民族法律文献资料分为法典法规篇、地方法规篇、乡规民约篇、习惯法篇、司法文书篇。许多散见于各种文献的珍贵的民族法制资料都被收罗于此,不失为学者们进行相关研究的不可多得的第一手材料。 除此之外,还有刀永明、刀建民、薛贤整理的《孟连宣抚司法规》,周润年与喜饶尼玛译注、索朗班觉校的《西藏古代法典选编》,中国藏学研究中心编的《元以来西藏地方与中央政府关系档案史料汇编》,杨选第、金峰校注的《理藩院则例》,等等。民族法制资料整理工作志在先行,并初具规模。 少数民族法制史料的收集整理是研究的前提和基础。实践表明,凡是某一方面的材料收集整理工作做得比较好的地方,随之进行的研究也就生机盎然,成果累累;凡是某一方面的材料收集整理不足,这方面的研究就举步维艰,甚至半路夭折。 另一类则是针对民族法制史的专门研究。这类著述中,有通史性的研究,即对中国历代民族法制的发展脉络进行梳理,总结民族法制发展、演变的一般性规律,在宏观把握、整体展现、描绘全貌的同时,凸现不同历史阶段、不同地域少数民族法制的各自特色,如徐晓光的《中国少数民族法制史》。此书按照时间先后顺序,详细阐述了历朝历代的民族法律制度。既重视国家制定法,同时也关注民族习惯法;突出民族法在不同历史阶段的标志性立法成果;并对许多学者的学术贡献作集中呈现。该著作复原了中国多民族国家各民族法制发展历史的原貌,使民族法制的内容从历史的暗淡中凸显出来。 而更多的著述则是针对某个朝代的民族法制、某个民族的民族法制或民族法制的专门问题进行研究,起到了别开生面、独树一帜、填补空白的作用。 1、邓奕琦的《北朝法制研究》。该著作全面系统地阐述了北朝法制的源流、发展、成就和历史地位,探索了北朝法制从初建到完成的演变规律。作者注意学习并继承乾嘉学者注重实证的优良学风,一方面广泛吸取前人的研究成果,另一方面在对南北朝时期的政治、经济、文化等方面进行充分历史考察的基础上,对北朝法制中的若干方面形成了自己的初步看法。 2、吴海航的《元代法律文化研究》。该书从法文化的角度检视元朝法律现象,不仅不忽视其表现在实体范畴、程序范畴的诸多内容,而且还以其作为切入点,探讨这些表象背后的文 化动因,解释其存在的合理性与必然性,以全面凸显元朝法律自身的特性和积极意义。 3、刘广安的《清代民族立法研究》。清朝的民族立法是最丰富、最完备的民族立法,形成了相对独立的体系,积累了宝贵的历史经验。该著作系统地阐述了清代民族立法的主要内容和特点,深入地分析了清代民族立法的发展趋势和特殊作用,认真总结了清代民族立法与实施的经验,特别是在民族法规性质的认定,民族立法内地化等问题上,阐释了独到的见解。 除此以外,这方面的著作还有吴永章的《中国土司制度渊源与发展史》,胡兴东的《生存范式:理性与传统——元明清时期南方民族法律变迁研究》,娄云生的《雪域高原的法律变迁》,杜文忠的《边疆的法律:对清代治边法制的历史考察》,等等。 这类研究以法典和各类史料的文本为基础,主要运用法学和历史学的方法,对相关文本进行考释,并在此基础上展开分析和论述,着重阐释少数民族法制发展变化的规律性的同时,揭示少数民族对中华法制文明的贡献。在各类考古发现和文献资料不断被发掘,各种少数民族文献不断被整理、编译,而民族法律史学的研究方法又不断更新的背景下,少数民族法律史研究的许多空白被填补。 (二)中国少数民族习惯法研究 少数民族习惯法是中国民族法制的重要内容,它非由国家政权制定,而是产生于各民族的经验生活之中,其主要的表现形式也非成文法典,而是口耳相传。习惯法是与国家法相对应的另一个范畴,对它的研究代表着对民族民间“自生自发”的规范和秩序的关注。改革开放以来,中国的政治、社会与文化迅疾变迁并呈现出多元化的倾向,与此同时,法学研究的视野也不断开阔,法学家在“眼睛向上”、“眼睛向外”的同时开始“眼睛向下”,从社会实际出发,在重视国家法研究的同时,非国家法的功能、地位也逐渐受到关注。研究少数民族习惯法对于民族法制建设具有重要意义,深入理解少数民族的文化、社会与传统规范,应当是国家和民族自治地方开展民族立法、执法与司法工作的基础。同时,对于习惯法的重视和利用,也有利于少数民族权利的保障及社会的治理。 由于习惯法在形式和内容上的特殊性,相关学者的研究方法和路径较为广泛,其研究成果大致可分为以下几类: 其一为资料整理和田野调查报告类,此类成果多以规则汇编或案例汇编为表现形式,具有习惯法研究的基础性价值。 1、张济民主编的《青海藏区部落习惯法资料集》。青海藏区部落习惯法课题组从1988年到1993年,收集、整理、翻译了大量的青海藏区部落习惯法资料。该书分为四个部分:一是青海范围内的法规资料;二是邻省区的对比资料;三是案例汇编;四是词语解释和相关法律文献资料。该书既有法规,又有案例,资料真实可信,涉及面广,全面反映了藏族习惯法丰富的内容和对现行法律多方面的影响。 2、海乃拉莫、曲木约质、刘尧汉的《凉山彝族习惯法案例集成》。该书研究突出如下特点:彝族学者调查彝族,贴切详实,没有语言障碍;宏观着眼,微观人手;从现实出发,追溯古代。凉山彝族的社会秩序是按照传统的习惯法维持,传统习惯法是一组成员统一的、共同遵守的行为规范。该书收集了“德古”经手的案例,上篇为原始习惯法案例,下篇为父系氏族奴隶制的习惯法案例,并在序篇对凉山彝族习惯法作了总体的介绍和初步的研究。 此类成果还有广西民族研究所编的《广西少数民族地区石刻碑文集》,广西壮族自治区编辑组编辑的《广西少数民族地区碑文、契约资料集》,杨锡光、杨锡、吴志德整理译释的《侗款》,黄钰辑点的《瑶族石刻录》,周相卿主编的《融水苗族埋岩古规》,徐晓光主编的《法律多元视角下的苗族习惯法与国家法——来自黔东南苗族地区的田野调查》,陈金全、巴且日伙主编的《凉山彝族习惯法田野调查报告》,等等。 第二类研究成果是对少数民族习惯法的概述性研究,这类研究通常建立在对实地调查资料的分析之上,从总体上对中国的少数民族习惯法进行了全面介绍和法理分析,奠定了研究少数民族习惯法的理论基础。 1、范宏贵的《中国少数民族习惯法》。该书是全面、系统研究我国少数民族习惯法的第一部专著。该书对少数民族的基本概念、少数民族习惯法的发展变化、少数民族习惯法涉及到的基本内容、少民族习惯法与国家法的关系等重要命题都有一定的论述,从而确立了中国少数民族习惯法研究的基本框架和涉及范围。 2、高其才的《中国少数民族习惯法研究》。该著作秉承法律多元主义的理念,在分析了习惯法和少数民族习惯法概念的基础上,探讨了少数民族习惯法在中华法系中的重要地位,分析了研究少数民族习惯法的意义;对中国少数民族习惯法的产生发展脉络、主要内容、特征、功能、现实表现等问题作较为全面的探讨,讨论了少数民族习惯法与国家制定法的关系。 此类研究还有徐中起、张锡盛、张晓辉主编的《少数民族习惯法研究》,夏之乾的《神判》和《神意裁判》,钱宗范、梁颖的《广西各民族宗法制度研究》,等等。 更多的学者则以某个少数民族为单位开展研究,深入对这个少数民族的习惯法进行具体的剖析,以展示其独特的内容和风格。相关著述如邓敏文、吴浩的《没有国王的王国:侗款研究》,冉春桃、蓝寿荣的《土家族习惯法研究》,杨士宏的《藏族传统法律文化研究》,杨经德的《回族伊斯兰习惯法研究》,马克林的《回族传统法文化的研究》,等等。 与上述成果相比,第三类研究则更偏重于理论建构,研究者试图通过对少数民族习惯法的解析,探讨诸如法的起源和发展,法的本质和作用,纠纷的解决方式,国家法与习惯法的关系等法理学命题。 1、王学辉的《从禁忌习惯到法起源运动》。该书根据从民族地区实地调查获得的第一手资料出发,参照对古籍文献资料的分析考证,以边疆少数民族习惯法为切入点,从理论与实证两方面系统论述了中国法的早期形态和起源、发展的轨迹。作者认为:民族禁忌是中国早期法起源的源头和种子;民族习惯法是原始社会的基本法,是现代法律的前身和萌芽。酋邦战争是推动中国法起源的重要途径。由于历史、地理、交通等原因,西南各民族处于相对封闭的状态,形成了各民族不同的法文化,并分别处于不同的法文化圈,这些不同的法文化圈,从一个侧面展示了活生生的法产生、发展演进的历史图画。在此基础上,进一步阐明少数民族习惯法的文化价值,以及民族习惯法与现行国家统一法制的冲突及消融等问题。 2、张冠梓的《论法的成长——来自中国南方山地民族法律民族志的诠释》。该书运用西方人类学的理论和方法,通过对20世纪上半叶中国南方山地少数民族不同的社会发展形态的特殊背景及其具体条件的考察,对什么是法、法是如何演变的、法及其变迁的文化背景等一系列法学的基本问题作了具体的说明,以便探寻有关法的起源和演变的普遍性因素,将其从个案分析扩展到一般性结论:法的成长是一个文化上的命题,民族法文化不同,法的成长模式也就不同。该书对法律史和法理学研究都有拓展创新的价值和意义。 此类研究成果还有龚佩华的《景颇族山官制社会研究》,师蒂的《神话与法制——西南民族法文化研究》,杜宇的《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考 察》,方慧主编的《少数民族地区习俗与法律的调适》,等等。 学者在调查、收集、整理、分析、总结和研究的过程中,少数民族习惯法得到了很好的发掘、保存和传播。人们还从这些丰富的社会法律现象出发,对社会法律有了更具体的感受和更深刻的理解,以促进其对法制及其法理有更深入的思考。 二、中国少数民族法制史的研究特点与经验 三十年来对少数民族法制史的研究,具有自身突出的特点,积累了丰富的经验,具体体现在如下几个方面: (一)权威性的专门研究格局基本形成 许多学者在长期积累和长期关注中,对某些研究领域或某些专题形成了权威性成果,从而成为少数民族法制史研究的领军人物。例如,于豪亮对秦代民族立法的研究,曾代伟对金律的研究,史金波对西夏法典的研究,张晓辉对南诏国与傣族法制的研究,张晋藩等对清入关以前法制的研究,王东平对清代回疆法律制度的研究,等等。在历史长河中,每一历史阶段的民族法制都有人做专门研究,学者们各有专攻,独树一帜,他人难以顶替,更难以超越,大有雄踞一方、彼此关联、遥相呼应之势,共同形成了少数民族法制史研究风云际会、有声有色的可喜局面。 (二)该研究领域学术质量和学术品位大幅度提高 博士论文、国家课题成为该领域的学术创新点,是该研究领域学术质量和学术品位大幅度提高的两大标志。研究少数民族法制史的博士学位论文不断出现,质量上乘。如那仁朝格图的《蒙古法制史研究》(中国人民大学,2003),官波的《法律多元视野中的少数民族习惯法》(云南大学,2006),李剑的《论凉山彝族的纠纷解决》(中央民族大学,2010),等等。这些博士学位论文是优秀的科研成果,也是年轻学者成才的标志性作品。研究少数民族法制史的国家课题逐年增加,出现了一批创新性成果的同时,也培养了一代学术新人。如兰州大学刘艺工的“西部大开发过程中藏族习惯法与国家法律关系研究”(2007年国家社科基金项目)、广西师范大学周世中的“民族习惯法在民族地区司法审判中的使用研究”(2010年国家社科基金项目),等等。另外,关于少数民族法制史研究发表在中文优秀期刊上的论文和正式出版的专著更是琳琅满目,美不胜收,让人开卷有益,百读不厌。 (三)民族地区的学者和少数民族学者积极参与 民族地区的学者和少数民族学者深受本民族和民族地区传统文化的熏陶,熟悉本民族的语言文字、历史地理、风土人情、宗教习俗,从而使少数民族法制史的研究自然而然,合情合理,生动贴切,鞭辟入里,一语中的,受到少数民族的普遍接受和认同。如陈庆英的《藏族部落制度研究》、奇格的《古代蒙古法制史》、内蒙古典章法学与社会学研究所的《 成吉思汗法典 及原论》、邓敏文的《神判论》。事实证明,如果没有民族地区的学者和少数民族学者参与少数民族法制史的研究,虽然不能说这种研究是不真实的,但至少可以说这种研究是不完美的,是不尽如人意的。 (四)跨学科各具特色的研究和综合性研究并重 少数民族法制史的研究,属于民族文化研究的重要组成部分,其研究本身就具有很强的学科交叉的性质,它与民族学、历史学、社会学、政治学、人类学、法学存在着密切的联系。因此,上述不同学科的学者都积极介入到少数民族法制史的研究中来,大家在一起不分彼此,积极参与,共同研究,密切交流,互相切磋,取长补短,不断进步。近年来,各学科都有研究少数民族法制史的成果问世,其研究角度、学术风格、表达方式又有所不同,从而繁荣、促进了这方面的研究,也使这方面的成果具有因研究者学术背景不同而造成的自身独特性和创造性,并预示着该领域研究潜力的深厚和长久。有的学者在自己的专业知识背景研究的同时,还运用其他学科的知识和研究方法进行综合性研究,研究有了新的感受和新的收益。 (五)多种研究方法的大胆尝试 在研究少数民族法制史的过程中,根据研究对象具体情况的不同,采取不同的方法进行研究,力图揭示研究对象的内在本质。以下研究方法得到恰如其分的运用: 其一,历史叙述的方法。根据大量的历史文献资料,在甄别史料的真伪的基础上,对民族法制形成发展过程中出现的重要历史人物,重大历史事件,基本理论和决策,立法成果、司法实践的相关文献资料进行深入细致的分析,全面展现中国民族法制演进的历程。并从民族法制产生的具体历史背景着手,仔细分析中国民族法制产生的因果关系,认真总结解决民族问题的经验教训,阐述民族法制发展的一般规律,为当今的民族区域自治制度提供有益的借鉴。 其二,比较分析的方法。以史料为依据,广泛运用比较分析的方法,既可以将中国古代民族法制与近代、当代的中国民族法制作不同性质的比较研究,也可以将古代不同政权的民族法制作不同类型的比较研究,还可以将同一政权的民族法制在不同时期作不同现状的比较研究,又可以对不同民族的习惯法的相同点与不同点作比较研究,从中找出差异、发现问题、总结规律,经具体分析后,得出令人信服的结论。 其三,田野调查的方法。到民族地区进行实地考察,了解真实情况,收集丰富的第一手资料,并通过典型个案调查,准确把握民族法制运作过程中的实际情形,得出近于正确的结论。 其四,注释分析的方法。对历代中央王朝针对少数民族的立法或少数民族建立的割据政权的立法,都要在全面收集整理有关法律条文的基础上,条分缕析,客观评述,了解其真实含义及其社会影响。 其五,个案分析法。以典型案例为基础,以小见大,揭示其蕴含的丰富而重大的社会法律命题。 由于中国少数民族法制史内容的丰富和问题的复杂,决定了采取多种方法的研究才容易多途径认清研究对象的本来面目。 (六)探讨了一些学术难题 如习惯法是不是法的问题,少数民族习惯法是如何产生和发展变化的问题,少数民族习惯法的概念问题,少数民族习惯法的基本特征和主要功能是什么的问题,国家统一法制如何在民族地区实施的问题,处于不同社会形态的各少数民族习惯法有何共性和差异的问题,如何消融少数民族习惯法与国家法制冲突的问题,少数民族习惯法的文化价值的问题,民族区域自治与民族地方自治的异同问题,等等。这些问题的明了和解决,为该领域进一步的深入研究创造了有利条件和奠定了坚实的基础。 综观三十年来的少数民族法制史的研究,总的趋势是研究领域不断拓展、理论深度不断增强、研究方法不断更新、研究品位有所提高,各类研究越发强调“问题意识”,主张模糊学科界限,打破学科壁垒,广泛综合、借鉴多种理论和方法来分析问题。这些成就的取得,一方面说明学术研究要经世致用,要得到社会的承认,迎合社会发展的需求,另一方面也说明学术研究自身要日积月累,永无止境,不断创新。 三、中国少数民族法制史研究的不足与思考 三十年来对少数民族法制史的研究取得诸多成果,同时也存在一些不足,这具体体现在如下几个方面: 1、研究布局不均衡。有的课题门庭若市,趋之如鹜;有的课题门可罗雀,无人问津。二者 形成较大反差,一边是重复性研究在所难免,有的课题却闲置一边,无人承担。如对西夏法典的研究,成果累累,仅学术专著(包括博士学位论文)就有近十部,相关论文更是纵横交错,数不胜数。但对卫拉特法典的研究则仅有一部专著,相关论文也不多见;对图们汗法典、阿勒坦汗法典几乎就没人做专门研究,这不能说不是一种缺陷。 2、原始材料的挖掘整理不够。目前研究少数民族制度史的主要资料,一是中国传统的传世法典,二是“二十五史”等正史的文献资料,而对民族地区司法档案资料收集整理利用不够,对诸如《明实录》、《清实录》中大量的民族法制史料也挖掘整理不够。研究少数民族习惯法,田野调查所收集到的资料也十分有限,大家运用得最多的还是1956年至1964年全国少数民族地区社会历史情况调查时收集到的资料和特殊的风俗习惯并经过整理、编写后正式出版的资料,这批资料十分丰富、具体,但与保存在民族研究机构的原始资料相比仍有较大的距离。1982年以后民族地区编写地方志时收集整理的一批资料、本世纪初云南大学等组织的少数民族新田野调查收集整理的一批资料等,被用于少数民族法制史的研究则不多见。资料的单一、陈旧和短缺,限制了对少数民族法制史的研究向纵深推进。如果缺少民族地区第一手材料,少数民族法制史的研究就会装腔作势,空洞无味。 3、研究者与研究对象存在某种隔膜。有的研究者对少数民族法制的了解比较肤浅或相关知识积累储备不够,研究只能泛泛而谈,面面俱到,浅尝辄止。按照自己的思维习惯进行客观叙述者居多,淡化研究者自身民族的主体意识和中心地位,深入分析、归纳总结、突出重点的研究者太少。特别是对少数民族的制度文化既缺乏一种理论上的升华,又缺少一种文化上的继承和弘扬。 这些不足的存在,说明我们对少数民族法制史的研究刚刚起步,要走的路还很远,要面对的困难和挑战还很多,必须脚踏实地,坚持不懈,不断积累经验,不断提高研究水平,使研究工作上一个新的台阶。 我国自古以来就是统一的多民族国家,各民族多元一体法律文化的形成与发展的格局,决定了少数民族法律文化是中华民族传统法律文化不可或缺的重要组成部分,少数民族法律文化在中华民族传统法律文化产生和发展过程中做出过自己突出的贡献。我国的少数民族都有着自己的历史和文化,其法律文化也各有特色。如何全面了解、真实把握、继续弘扬各民族的法律文化,是长期困扰民族法学界、法律史学界的重大科研难题。虽然有的学者长期关注,用功甚勤,也取得了一些研究成果,但由于掌握的第一手材料极其有限,研究的方法与途径过于单一,研究的视野不太开阔,取得的进展与这一课题的重要性相比,极不相称。在我国大力加强民族立法与构建和谐社会的今天,我们需要做好如下几个方面的工作: (一)准确把握少数民族法制和中华法系的关系 中华民族具有“多元一体”的格局。中华各族从来没有孤立地发展过其文化,在历史长河中或多或少地存在着交流与融合。各族作为中华民族这一整体的有机组成部分,只是由于所处的地域不同,民族共同体的不同,各自有其不同的表现形式和民族特色,才形成了绚丽多彩的中华文明。中华法系作为中华文化的一种,由各民族的法律意识、法律原则和法律规则点滴融会而成,自然和中华文化一样,是多民族法律文化密切相关、交融与共的具有文化多样性的统一体。博大精深的中华法系是各族人民共同开创的,凝聚了各族人民的法律智慧,是各民族的法律文化与法制建设经验相互交流与吸收的结果,因而具有很大的包容性和伸展性。因此,在中华法系的总体关照下,去深入研究作为多元因素的少数民族法律文化,解释其在中华法系中的地位、价值和作用,是民族法学和法律史学研究的重大课题。因为,如果缺少了少数民族法制史,就不是一部完整的中华民族的法制史;但如果不弄清少数民族法制在中华法系中的地位、价值、作用和历史贡献,既无法对少数民族法制进行准确的学术定位和客观评价,又无法把握中华法系的全貌和最具各民族特征的组成部分。 (二)理顺少数民族习惯法与国家法的关系 一个社会的控制机制不仅仅局限于国家机制,还包括习惯机制,国家机制只是从整体上进行把握,而习惯机制却是通过风俗的统治使人们服从于稳定的社会秩序之中。习惯法作为实现习惯机制的手段有着巨大而深厚的力量,它被特定的群体所选择吸收,并经过长时间的积累得以延续,从而具有了高度的稳定性和群体认同性,因而更容易得以贯彻实施,也更容易达到社会安定的目的。十分明显,习惯法在一定范围、一定时期丰富和弥补了制定法的不足,成为一种有效的补救手段和协同方式,它独立于制定法之外,效力、范围、作用都自成体系,真正是一个具有自身独特地位和价值的法。国家法与习惯法,既存在时间距离的纵向关系,也存在空间距离的横向关系。从历史的纵向考察,制定法往往是从习惯到习惯法再到制定法,习惯法是制定法产生的法律渊源,是本土化的法律渊源。从地理的横向考察,国家立法从国家整体利益出发,强调法律的普遍适用性,习惯法从特殊群体的局部利益考虑,突出法律因地制宜、缘俗而治的特性。二者比较而言,国家制定法占主导地位,习惯法是一种有效的补救手段和协同方式,可以在特定区域里、特定人群中、特定时间段丰富和弥补制定法控制机制的不足,因此,在国家制定法面前,习惯法切忌不可喧宾夺主,更不能越俎代庖。目前,我们应该着手的工作,不是要简单地归纳总结特殊群体在特定领域的习惯法,而是要让习惯法尽量靠近国家法,并使二者相互渗透,彼此关照,良性互动。 (三)强化对相邻地区不同民族共同法律生活的研究 有些少数民族长期共同居住在同一地区,彼此之间有一定的交往,他们的习惯法有哪些相同的因素?他们是运用什么样的法律规范来解决民族问题,化解民族矛盾的?国家对相同宗教信仰的少数民族制定了哪些统一的法律法规,其统治效果是否一致?这些问题都需要作具体分析和解答。另外,还需要对不同民族相同习惯法规定作诠释和理解,如藏族、羌族、彝族等民族的“赔命价”制度,蒙古族、羌族、满族等民族的“收继婚”制度,羌族、土家族、苗族等民族的“舅权”制度,羌族、侗族、苗族等民族的“议话”制度,等等。挖掘其中的民族精神和法理涵义,以及给我们留下的文化启示。 (四)注重少数民族传统法律文化的转型和传承 研究少数民族法制史的任务,在于科学总结历史上法制建立和实施的经验教训,弘扬包括少数民族法律文化在内的中华传统法律文化。少数民族传统法律文化作为民族地区社会法律的一种本土性资源,应当得到珍惜和合理利用。《民族区域自治法》是我国现行的基本法,民族地区的法制建设离不开具有民族性、区域性的少数民族传统法律文化的支撑,少数民族习惯法是民族自治地方立法的重要法源,也是民族地区村民自治制定乡规民约的可利用的制度规范。少数民族习惯法在保护生态环境方面,有浓郁的保护意识和执行机制。少数民族习惯法在禁毒、戒毒方面,有积极地心理暗示、群体关怀和监督制约功能。特别是在多元解决纠纷机制中,少数民族习惯法有明显的优越性和独特之处:其程序灵活、费用低廉、节时省力、当事人意思自治,民间权威的参与与主持公道,有利于维护甚至促进当事人之间关系的修复,促进社会和谐。 (五)注重少数民族法制史的研究与构建“法治”社会的联系 少数民族法制史的研究并非就史论史,自娱自乐,而更应该关注现实“法治”的进程。在研究少数民族法制史的过程中,记载、讲述法制的历史都是非常必要的,也是非常重要的,在某种程度上也是对现实有启迪意义的。但是,不要只注重古代,认为年代愈久远的事物愈珍贵,而对相距今天较近的近代、当代民族法制的研究很少,甚至不去过问。其实,少数民族法制并非静止不变,而是常变常新的。应结合时展的需要,不断总结历史的经验和教训,研究一些对现实有影响的课题,使少数民族法制史的研究立足现实,不断推陈出新。要特别关注国家法在民族地区的实施问题,研究者应站在法律多元的立场,检视国家法的实效,反思国家法的运行困境,思考国家法与习惯法的“调适”等问题,既要促使国家法在民族地区强势推进,又要保证少数民族习惯法有限制地发挥它的积极作用。 (六)关注世界各国民族法制的进程和经验教训 民族问题是世界范围普遍存在的社会问题,但又不是一般意义上的社会问题。世界不同类型国家的多民族状况及其民族问题的表现形式和复杂程度的差异,决定了这些国家解决民族问题的理论构建、政策取向和法制设立既有共同关注的前景目标,又有不同的视角和路径。因此,总结世界多民族国家民族法制的经验教训,不仅有利于世界民族法律文化的积累与繁荣,而且有利于加强国际合作,促进和推动世界民族的平等团结和进步发展。特别要在比较和鉴别中,突出在解决民族问题方面中国式的路径和贡献。 对于少数民族法制史研究的回顾与总结,让我们看清了继续前行的道路,增强了进一步深入研究的信心和决心。笔者坚信:少数民族法制史研究的使命不仅在于对中国当下的民族法制建设做出应有的贡献,还在于通过研究各民族的法律经验和智慧来深化人们对于法律的演进、法律的本质、法律的存在方式等法理学优秀命题的思考和认识,以促成对现行法治的健全和完善。
本科法学论文:民办本科法学论文 1我国民办高校法学教育目标定位 20世纪80年代中期以后,我国高等教育的资源配置模式由政府集中统一的资源配置模式向多元化的资源配置模式渐进转变,一个重要的表现就是民办高等教育的迅速发展。自1984年黄河科技学院作为中国第一所民办高校建校以来,民办教育便在中华大地上蓬勃发展起来。时至今日,民办教育已经成为我国教育领域的重要组成部分,在科教兴国的国家发展战略中发挥着不可替代的作用。高校法学教育的目标一般有三种:培养精通法律的管理人才;培养从事法学教育和法学研究的法律理论人才;培养法律实践人才。在教育部高等学校法学学科教学指导委员会、中国法学会法学教育研究会(简称“两会”)2009年年会暨中国法学教育发展论坛上,徐显明教授在会议总结中指出:大家已基本形成共识,法学教育应该向职业化方向发展。同时,民办高校因其社会环境和自身发展历史的制约、学生入学基础的不同等决定了它应用型高校的办学目标,法学教育的目标也应定位为培养法律实践人才,应营造鼓励、支持、助力在校学生报考并通过司法考试的良好氛围,所以进行以司法考试为导向的教学改革势在必行。 2我国民办高校法学教育存在的问题 由于各方面因素的制约,目前很多民办高校法学教育仍然过多地强调理论教学,与司法考试严重脱节,导致了学生独立面对司法考试时茫然无措等现象,具体来说存在问题有: 2.1教学理念与学校定位不一致 教学理念是选择教学模式的前提。当前,很多民办高校无视应用型高校的教学定位,只在形式上强调运用型的法学人才培养,但实际操作中仍然更多地强调法条教学,这种教学理念显然与应用型人才的培养目标相悖。 2.2课程设置依然只强调理论知识 在课程设置上更多地强调法学理论知识的传授,法理学、法哲学以及法律发展史等课程占有很大的比例,这在很大程度上限制了学生接受法律实务的机会。这种重理论教学、轻实践教学的课程设置,导致学生在经过几个学期的学习之后连最基本的分析能力都无法建立,更不要说法律思维的培养。 2.3教师业务能力单一 法学学科要求教师在教学过程中做好实践指导者的角色。然而民办院校由于师资力量薄弱等各方面的原因,教师需要承担的教学任务比较重,在很大程度上限制了教师参与法律实务。承担法学教学的教师自身尚且缺乏实务能力,怎能要求其在教学中指引学生提升法律运用能力,培养掌握法律实务知识的人才呢? 2.4实践活动的开展不够深入 案例教学法、诊所式法律教育和模拟法庭等都是培养法律运用型人才的有效方法。美国等国家在法学教育中采用案例教学法,如开设相应的技巧课程培养学生实务操作能力。很多民办高校对法学教学同样都要求教师在课堂教学的基础上开展实践活动,比如模拟法庭,案例讨论、分析等。但教师囿于教学资源的不足和自身实务经验的缺乏,很难在具体的实践教学中指导学生故而更倾向于传统的教学模式,实践活动的开展流于形式、不够深入。 3以司法考试为导向实现民办高校法学专业教学改革的途径 黄河科技学院法学专业教学通过课程体系、教学模式、校企合作、教学质量评价等环节充分与司法考试结合,大四学生司法考试通过率始终在30%以上,远高于全国的平均通过率,更有学生取得449分的高分,大大提升了人们对三本院校学生的印象,而这样的成果得益于该校法学专业以司法考试为导向的教学改革。 3.1明确应用型人才的培养目标 培养目标是专业培养方案及课程设置等的前提。为实现学生充分就业的目标,民办本科法学专业的培养目标就应当定位为应用型人才,所以司法考试就是法学教学的一场必须面对的考验。3.2参考司法考试充实教学内容、优化课程设置围绕着司法考试,教学内容中不但要有基础理论,更要在课程体系中增加伦理与职业、法律知识与技术相结合的富有人文基础的课程,讲授中要引入历年司法考试试题,要增加实务课程以提高学生分析推理能力、语言表达能力、文书写作能力等,以期具备法律职业能力。 3.3建立激励机制,培养双师型教师队伍 教师缺乏实务经验,最直接的体现就是在教学中无法以第一手资料指导学生分析、解决问题,教学更容易停留在从理论分析到法条分析的阶段。应在绩效考核中建立激励机制支持法学教师参与法律实务活动,把案例材料带到课堂,以培养学生分析案例、发现问题、提出方案的能力。 3.4丰富实践课堂的教学方式 民办高校应根据自身的教学、师资力量等条件,选择对话式教学、判例教学、实务培训、成建制实习以及项目式教学等实践教学方式,提高学生解决实际问题的能力、表达能力以及作出准确判断的能力。同时建立教学质量督导机制,督促实践教学的落实。 3.5改革考核方式,强化教学过程管理 民办高校应加强教学过程的管理,以保证教学质量。要摒弃“轻视过程、只重结果”的做法,要加大对学生平时作业、案例评析等实践环节参与程度、律所等第三方评价结果的考核力度,进而提高学习质量。 3.6明确通过司法考试可加学分 通过司法考试能为学生的就业增加决定性的砝码,所以“通过司法考试可加学分”这种导向性规定无形当中提高了学生对司法考试的重视程度,进而会提高毕业生的就业质量,实现对学生的真正负责。 作者:韩瑞萍单位:黄河科技学院 本科法学论文:司法实践能力下的法学本科论文 一、法学本科毕业论文选题导向的转换 第一法科论文的写作价值目标从立法建议导向到司法适用导向。所谓立法建议导向指论文的论述结论是建议法律的立改废。由于我国法治建设的不断推进法律体系基本完备,法律研究的主要问题已经从研究法律的立改废进入研究法律的解释适用规律应法建议导向的论文写作,难有价值。第二法科论文的训练能力目标从训练学生的理论思辨能力到训练学生的法律适用方法。从培养法律适用能力导向上看,司法适用中找法、解释法律、事实辨认和法律说服能力等才是学生最为急缺进行系统训练的能力。第三法科论文的成果形式从著书立说到案例研判。要求仅仅进行了四年法学初步训练的法学本科生进行著书立说式的论文写作不仅高估了学生的写作能力更低估了法学研究的专业性和严肃性。要求学生进行案例研析式的写作才更加符合法学本科毕业生的知识结构和培养目标。 二、法学本科毕业论文的写作步骤 本文主张的案例研析型学术论文写作训练,是大陆法系法科学生的传统做法德国、日本、韩国的法学本科教育中教授将具体案例交给学生由学生根据该案例写出分析报告报告要求学生找法准确、解释合理、论证深入、符合司法习惯并且要考虑案件解决的其他社会影响因素。因此,论文写作不仅要求学生翻阅查找大量法律法规、学术文献,还要求学生根据本案调查法官和律师的司法心理和判决习惯。本文主张在我国法学本科毕业论文训练中引入这种培养方式并就该方式具体的运作流程设计如下。 1.第一个环节案例材料的选取。 案例材料应该尽量遵循实例原则在教师自己从业的判例中选取适例为佳,因为这种案例第一手材料最为丰富不仅能够为学生提供案件的基本经过池能为学生提供案件的各种证据和诉讼文书肩利于训练学生从最原始的材料中认定事实发现问题查找证据等能力。 2.第二个环节论文题目的确定。 案例研析型论文并非简单的案例研析。而是要在案例中选取案例所体现的重要争议点在此基础上论证。所以在选取案例之后还要选取与研判案例中的争议点并且确定论文写作的立场(控方、辩方还是裁方)这都需要指导教师的指导与分工。另外还要注意判断学生选题的题目的大小与难易。不宜选取太大或太难的题目。 3.第三个环节法律、相关案例与学术成果的获得。 这是一个广义“找法”的过程,司法实践中加何获得能够支持自己观点的依据包括现行法、相关判例以及权威学者的学术成果至关重要。需要指导学生熟练运用各种工具和方法。第四个环节对司法习惯和案外因素的调研。影响案件判决的绝不仅仅是法律、判例和学者论著法官判决中的司法习惯和判决心理以及其他案外因素,都会影响法官对案件事实的识别池会影响法官对法律解释的立场进而影响最终判决。一篇有价值的案例研析型论文不仅要通过文献资料法搜集法律、判例和学者论著还要通过调研的方法搜集司法习惯和案外影响因素。并评价其影响的方式(影响事实认定还是影响法律解释,抑或影响量刑或赔偿数额的量定)程度和合理性。第五个环节论文写作与修改。这是最基本的环节这个环节中训练最基本的谋篇布局、论证方法和语言运用能力等。 三、法学本科毕业论文的训练目标和评价标准 案例研析型论文应该遵守其特定的符合司法实践标准的论文评价标准主要包括以下几方面。 1.案件事实类型化准确。即对案件争议问题性质的归纳准确能够明确属于民事案件还是刑事案件。属于民事案件的是侵权还是违约浸犯哪种权利刑事案件的属于哪个罪名范围的问题。 2.找法全面、准确。能够查找到全部现行适用的法律、法规、司法解释能够查找到最高院以及本省级高院的相关权威判例加果没有上述两种依据的能够找到其他省份的判例或者找到多名权威学者的论著。 3.解释合理对所找到的法律、法规、司法解释,能够正确运用法的解释方法了冶当处理法律中的模糊冲突与空白,能够有理有据地选取合理的解释结论。 4.理论论证充分:理论点选取、论证充分同法判例选取充分、准确理论与司法判例运用恰当。 5.案件攻防点选择合理:能够从同一案件的不同立场思考选取控辩双方可能最为关注的焦点选取本方最有利的攻击点,并能够充分准备好对方最为薄弱的防卫点的防卫。攻防点选择符合法官接受程度、符合司法习惯和社会接受能力。 6.论证推导逻辑严谨征据链条、法解释、逻辑判断过程严密能够得出唯一的结论不存在漏洞。 7.术语运用标准、体例规范,法言法语运用得当龙文体例符合学术标准。 8.表达流畅不违反诉讼参与人和社会的基本情感和表达方式河接受性强。完成上述论文指导不仅需要学生的努力,也对指导教师提出了较高的要求。指导教师不仅应从事法学理论研究,也要从事司法实践才能具备选取恰当案例熟练进行法律解释和法律适用等能力。只有指导教师熟悉司法习惯、法官心理和社会心理论文的指导和写作才不至于闭门造车、坐而论道。 作者:王韬单位:河北经贸大学法学院 本科法学论文:新建本科院校法学毕业论文 一、剖析问题 1.态度不够端正 新建本科院校的论文写作往往是在第8学期完成,一般是在第7学期末分配导师,布置开题事宜,第8学期开始论文的写作。而此时学生们往往忙于考研,考公务员,找工作等诸多事情,根本无暇顾及论文的写作,或者很难保证把精力都用在论文的写作中。但毕业论文是毕业的硬指标,因而学生只能在短暂的时间内造论文,论文的质量可想而知。大多数同学都有抱着侥幸心理:反正要毕业了,老师总会手下留情。指导教师,对此也无能为力。 2.缺乏先期训练 在新建本科院校中,考试方法较为单一,尽管教务处会明确老师有自由选择考试方式的权力,但由于程序过于繁琐,所以,很多老师干脆直接采用学校统一规定的闭卷考试形式,而且试题最少要有四种题型,这样就大大限制了教师与学生发挥,等于教师很少采用较为开放的、论述性的题目。加之课堂教学时间的压缩,课堂教学大多用来讲授,很难对学生进行开阔性必要性训练。即便是在论述题中,很多同学只回答要点,不会展开论述,究其原因,一是学生知识积累不够,课下阅读少,思维不够开阔;二是学生缺乏必要的训练;三是课堂教学管理较为严格,教师缺乏充分发挥的空间与条件,导致老师的教学方法不够灵活多样。 3.选题缺乏自由权 让学生自由选题,会选择那些好说话、脾气好的老师,而这会造成教师工作量的极大差距,近而影响老师年终奖的分配及职称晋升。而改用学生和老师双向选择,又造成平均分配。因为各位老师研究的方向不同,这样在照顾老师工作量的同时,难免会让学生的选择流于形式。尤其是平均分配名额,有可能会完全打破学生的选择,使得原本选择刑法方向的学生转向选择民法,导致原本对刑法感兴趣的学生,必须写民法方面的论文,结果是导师选择了学生,而不是学生选择了导师。这样学生在论文的写作中难免会存在抵触,处理不好,就会导致学生的消极被动,论文的写作反倒变成了大学生活中不愉快的经历。 4.对热点与前沿关注不够 法学本科学生,主要的任务是学习优秀课程。但就业与升学的压力,学生的功利性与目的性,决定了对课程关注的有限性。对专业必修课的重视程度远远大于专业选修课,而学英语的时间又远远多于专业课的学习。教师讲授传统的知识,学生听课精力不集中,热点关注不够,创新性就会受到影响,所以到了选题时,往往不知道自己该选什么。他们认为资料多的好写,而不愿意选择新的热点,担心不好找资料。 5.没有掌握论文的写作方法 由于对论文写作重视不够,再加上缺乏对前沿与热点的关注,因此,无论选题,还是写作过程都存在严重的问题。大多数同学采用复制粘贴的方法,整篇大段的复制,把所引内容变成自己的观点。能用自己的话把别人的观点表达出来,不完全从一篇论文中抄,而是同时参考多篇材料,能写成“五马分尸型”文章的,就是好学生了。 二、解决问题 1.强化学生对论文写作的重视程度 很多学生以为,只要自己的学科没有被挂过,就能顺利毕业,事实上,修完规定的学分只是大学生活的一个方面。完整的法学大学生活,除了学科的学习,还有毕业实习、毕业论文的写作等必不可少的环节。课程加实习顺利过关得到的是学士毕业证,而毕业论文的写作与答辩的完成才能获得学士学位证。学士毕业证加学士学位证书,才是完整的大学教育。学生之所以对大学完整的任务不清楚,缘于学校对教学环节的过度重视。课程与实习占据了大学生活的7个学期,而毕业论文的写作仅仅只有6周的时间。因而时间的分配上给学生造成误解,以为论文的写作不是很重要。加之,大学4年级的学生其他事情也较多,比如考研究生、考公务员、司法考试等,再加之找工作,心情杂,思绪乱,精力散,这些因素对论文的写作都是冲击。所以,建议修改论文写作的时间,尽量把课程安排在大学4年级之前完成,在大学3年级的第2个学期(第6学期)开题,在大学4年级的第1个学期(第7学期)完成答辩,把大四的时间留给学生撰写毕业论文、找工作和应付各种考试,这样效果也许会好些。 2.加大论文写作的提前训练 学位论文作为对学生毕业水平的检验,是教学工作中重要而又关键的一环。如果学生与教师多沟通,也许效果会更好。可以采用导师负责制,在大学一年级的时候就由学生选定导师,当然在选择前要给学生提供法学导师的名单与简介,这样的选择是建立在对导师的了解基础上,然后让学生根据导师的研究方向,对自己感兴趣的专业进行选择,从而建立起导师与学生的紧密联系,再经过大学4年的全方位接触,到论文指导时,学生与导师之间早已建立了很好的沟通。导师也可让学生参与自己研究的课题,从收集资料、整理资料再到整理观点,逐步地对学生加大指导,这样,在写毕业论文时,学生就不会再感到陌生与不知所措。同时,课前预习、课堂教学与课后作业,都是对学生思维训练的重要环节,鼓励学生利用业余时间,去图书馆查资料,采用课题讨论的方式,一方面检验了学生作业的完成情况,一方面也让学生各抒己见,为法律思维的培养与开阔提供舞台与空间。 3.尊重学生选题的自由权 如果采用导师制,由于学生对导师的研究方向较为清楚,所以,学生一般都会针对性地选出题目。对于有思想的学生,可以让他们自己拟定题目;也可由导师给学生拟定一定的题目,让学生再根据自己的兴趣从中选择;有研究课题的导师,可以根据自己研究的阶段目标,给学生拟定一定的题目,也可把自己的主要观点告知学生,让学生自己去查找资料,论证并充实观点。同时,教师一定要保证选题的准确性,一般来说,选题小的题目好写。切忌选题大而空,还有传统的老题目,也不宜选,因为很难创新,比如论诚实信用原则,这个题目适合大学者来写,我们这些小辈,受水平与能力限制,根本写不出新意。热点与前沿论文容易写出新意。尊重学生的自主选择权,可以在导师与学生之间营造起融洽和谐的气氛,使得论文的指导与写作变成快乐的经历与过程。 4.吸引学生对热点与前沿问题的关注 法学教师要承担起指导学位论文的职责,首先应使自己具备较深厚的学术理论基础和一定的科研实力。我们更应该把功夫用在平时。教师不但要关注前沿,撰写科研论文,更要在教学实践中,把这些前沿与热点教给学生,多为学生提供启发、思考的空间与机会。教导学生多读书,关注时事,关注热点,多思考,积极培养法学思维与情操。其实,关注前沿理论是教师课堂教学的重要环节,这对学术兴趣和学术前途的培养都是一种启发与鼓励,只有在不断地启发中,才能不断地激发学生的学习兴趣,为以后研究方向的定位起到联系桥梁与纽带的作用,体现教学相长。 5.加强写作方法的培养 从形式来看,毕业论文是由论点、论据、论证三大要素构成,它主要以逻辑思维方式作为展开依据,强调在事实的基础上展示严谨的推理过程,得出令人信服的科学结论。所以,对于毕业论文来说,其写作方法的选择是由对观点阐释的必要性所决定的。而写作方法有多种,文献检索法固然重要,但也只是其中的一种,更主要的是通过文献检索得到的相关材料是我们进一步提炼论证观点的论据,而不应该直接信手拈来,移花接木,甚至直接改成自己的名字。这种态度是对学术最大的不敬与亵渎,也是对论文创新性灵魂的最大的歪曲与误解。所以,写作方法的培养需要把功夫用在平时。比如常见的比较分析法,可以在课堂教学中加以有意的和必要的训练,在考试题中,可以出相关概念比较题,让学生懂得如何使用比较,既可以达到准确掌握相关概念的目的,又能对学生的论文写作方法加以指导,这是一举多得的好事情。 三、结语 总之,为了避免上述问题的产生,对于教师而言,要在日常的教学工作中帮助学生做好准备工作,一方面教师可以让学生对其所承担的课题,收集、整理资料,也可把自己的观点告知学生,让学生自己组织材料并写出论文。教师自身要勤思考、多学习,并适时地对学生加以启发,激发并引导他们的学习兴趣和探知欲望。同时,作为学生,要有勤奋刻苦的钻研精神,树立正确的观点,杜绝那种通过不劳而获直接剽窃他人成果的学术不端行为,踏踏实实做学问。教与学永远是个互动、互长、互助、共赢的过程。 作者:徐丽红单位:德州学院政法系 本科法学论文:法律职业化趋势下的法学本科论文 一、理论界关于地方院校法学本科教育目标的定位 (一)职业教育说 法学职业教育以法律职业为基点,是一种重点培养法律职业伦理与基本技能的实务性法学教育。其目标定位于培养与当代社会、经济、文化与政治等各方面发展相适应的职业法律人才。 (二)素质教育说 法学素质教育又称之为通识教育,是一种以培养学生的法律专业知识、思维模式、共同职业信仰和处理实际问题的技能等职业品质的教育。其目标定位于培养部分拥有较强的法律素质的法律通才。一般地,理论界关于法学本科教育培养目标的定位主要集中于“职业教育”与“素质教育”两个方面。 二、法律职业化趋势下地方院校法学本科教育目标定位的反思 法学本科教育目标的定位是法学教育发展的基础与优秀,它不仅提供了课程设置的思路与方向,还会对法律人才的培养质量和法学教育的发展方向产生直接影响。我国地方院校法学教育目标的定位应与经济社会的发展需要、民主法治的要求以及建设中国特色社会主义和社会主义市场经济体制相适应。21世纪是集素质、能力与知识于一体的时代,在这种时代背景下所培养的法律人才必须是知识、素质与能力全面发展的高层次人才,这就决定了我国地方院校法学本科教育既要注重素质教育,也要注重职业教育,要有机结合素质教育与职业教育,使其培养的人才体现为“通才”与“专才”的结合。一方面,法学教育肩负着培养具备基础法学知识扎实、专业面宽、能力强和素质高的现代化法律人才的历史使命,该使命决定了其培养目标应定位为素质教育与职业教育的有机结合。另一方面,当前我国各个区域尤其是广大西部地区急需社会管理型的通用法律人才,因此,地方院校要有机结合素质教育与职业教育,将普及化与大众化教育向培养政府与学术精英转变。 三、法律职业化趋势下地方院校法学本科教育的改革措施 法律职业化趋势下地方院校法学本科教育目标的实现需要将国际法律教育与中国法律教育进行有机的结合,需要更新和转变教学理念,设置科学、完善的人才培养课程体系,并建立科学、灵活地法学培养教学制度和教育评价机制,具体的改革措施体现在以下三点: (一)转变教学理念,完善司法考试制度 一方面,地方院校应依据学校的实际情况和特点以及经济社会的发展需要,把培养具备应对国家司法资格教育的综合素养和职业能力、并为市场输送合格的法律人才作为本科法学教育的重要目标。另一方面,司法考试是法律职业准入制度的优秀环节,因此要不断完善司法考试制度,要改革司法考试的内容与题型以科学考察学生的思维方式、逻辑推理能力、分析能力和语言表达能力等,采取笔试与口试相结合的方式重点考查学生对法律条文与知识的理解程度以及运用法律条文解决实际问题的能力。 (二)构建综合素养高和专业技能强的优秀法学教学团队 法律职业化趋势下地方院校法学本科教育培养目标的实现需要建立一支既拥有合理的学历、年龄、职称与学缘结构,又具备团队协作精神和联合作战能力的优秀法学教学团队。团队中的每一位法学教师都要具备良好的师德、渊博的法学理论知识、过人的技能和丰富的实践经验以培养学生的逻辑思维、辩论能力和人际交往技能等。要建立教师、司法实务部人员和法律研究人员三者之间的合理流动机制以强化法学教学团队的师资力量,不断提升教学的质量与水平,进而促进教学培养目标的实现。 (三)设置科学、完善的法律人才培养课程体系 当前我国法学理论课程主要由宪法、法理学和中国法制史,外国法制史是选修课。其中,法理学主要教授学生关于法的概念、特征与本质等等基础法学理论知识以奠定后续法学学习的基础,中国法制史则主要让学生了解和掌握我国法制的演变发展历程以推进现代法律知识的学习。但是,当前我国法律制度大多是舶来品,因此,在开设法学理论课程时有必要添加德国民法典、英美法的相关法律制度以及罗马法的课程以了解这些法律制度的立法宗旨和价值取向。为了保证法学本科毕业生进入法院、监察员或律师事务所等实务部门后能适应处理案件和各种法律事务的需要,地方院校应增加法律实践课程以培养学生的收集、审查、判断与运用证据认定事实的能力。一般地,学校可以组织大一学生到法院旁听和访谈,组织大二、大三学生参加模拟审判、法律案件评析、书写法律文书等比赛来锻炼其处理具体案件的能力、语言表达和书写能力以及人际沟通能力,针对大四学生可以采取法律援助和毕业实习的方式将其培养成一名合格的法律人士。此外,地方院校还应开设法律职业伦理道德教育、社会学、政治学、经济学与哲学等相关学科,从而使学生具备作为未来法律人士所必须拥有的职业精神和自律意识,强化学生深入研究问题、解决问题的能力。 四、小结 法学教育的培养目标是整个法学教育发展的优秀和方向所在,是设置法学课程与改革教学方法的前提条件。在法律职业化趋势下,地方院校要准确定位法学本科教育的目标使其与法律职业相适应,要不断强化法学本科教育与司法考试之间的良性关系,转变教学理念、设置完善的法学课程体系,从而有效推进地方院校法学教育的质量与水平。 作者:崔静单位:白城师范学院政法学院 本科法学论文:国际化法学本科论文 一、国际模拟法庭竞赛的角色定位 目前,许多高校都设定了建设国际知名大学的目标,并为此致力于本科生培养的国际化,对于法学本科生的培养也不例外。为实现这一目标,各大高校普遍以对外交流项目的方式,来提升法学本科生的国际视野,完善法学本科生的国际化知识结构。这些项目包括但不限于联合培养(包括授予学位与不授予学位两种模式)、中短期的出国交流(3个月到1年)、暑期学校(一般不超过1个月)等,部分高校还借鉴国外经验,在暑期开设了国际小学期。作为培养模式或手段,它们确实极大地提升了法学本科生培养的国际化水平,成为高等院校法学本科生培养国际化系统工程的重要组成部分。然而必须承认的是,这些项目中专属于法学本科生的项目比例并不高,而且它们不仅依赖于学校资源的大量投入和稳定的校际合作关系,而且大多数仍处于“开学生之眼界”的初级阶段,在提升法学本科生的综合素质、促进学生形成国际化的知识结构方面,并没有发挥应有的作用。与之形成对照的是,一种十分有效的国际化培养方法,即国际模拟法庭竞赛,却没有获得应有的地位与认可。事实上,这正是也应该是法学本科生培养国际化的重要手段和模式之一。 1.它有利于提升学生的综合能力。 国际模拟法庭竞赛不单纯是专业知识结构和储备的比拼,更多的是思维创新能力、逻辑分析能力、表达感染能力、外文写作能力等多种能力的综合较量。这不仅有利于提升法学本科生的素质教育,同时也扩大了比赛的参与对象。事实上,这类竞赛并不局限于法学专业的学生参与,其他专业的学生也拥有同等的机会,从而使其比较容易在高校中普及。 2.它有利于学生学以致用。 国际模拟法庭竞赛能让学生有很强的参与感和代入感。尽管案件进程以模拟的方式进行,但技术层面的仿真程度并不亚于真实案件的处理,有助于磨练学生把理论知识转化为实际应用的能力,为未来的职业道路打下良好的基础。同时,它能让学生真正在专业的环境中使用外语,而不只是进行一般的交流,这也是国际化培养的重要一环。 3.它有利于提升高校的国际声誉。 相比于同境外特定数量高校的合作与交流,学生在汇聚了众多国际知名院校的国际模拟法庭竞赛上取得佳绩,更有利于展现一所高校的培养实力,提升其国际声誉和影响力,从而吸引更多优质资源,形成良性循环。因此,特别对于以法学为基础和骨干的综合性高校或专业性院校而言,国际模拟法庭竞赛对于本科生的国际化培养,更具有重要的现实意义。无论从资源投入还是从培养效果方面考量,它都是值得尝试的优秀教学手段之一。而且,它与传统的法学本科生教学模式没有本质的冲突,甚至可以说,它是传统教学模式的一种重要补充。 二、国际模拟法庭竞赛的组织和功能 对于法学本科生培养的国际化,可以从两个层次来理解:一是培养模式和培养手段符合国际化标准,即培养过程的国际化;二是培养出的学生具备国际化视野和优秀的国际化知识机构以及与之相对应的综合素质,即培养结果的国际化。前者是后者的基础和途径,后者是前者的必然诉求,也是高校本科生培养国际化的终极目标。但从实践来看,对培养过程与培养结果的结合并不尽如人意。譬如前文提及的各种交流项目,很多时候这种教学资源和时间的投入,并不能取得令人满意的效果。而国际模拟法庭竞赛,从其组织和功能上恰好可对这两个环节进行有效的衔接。现有的国际模拟法庭竞赛主要发端于欧美,以国际性司法机构为模本,模拟并再现庭审过程。它以既存的国际法规则为基础,融合了英美法系和大陆法系的特点,一般均属于国际高水平的模拟法庭赛事。目前引入中国的比较有代表性的赛事诸如“杰赛普”(Jessup)国际模拟法庭竞赛、“红十字”国际人道法模拟法庭竞赛、“拉赫斯”(Lachs)空间法模拟法庭竞赛、“史丹森”(Stetson)国际环境法模拟法庭竞赛、“普莱斯”(Price)传媒法国际模拟法庭竞赛、国际刑事法院模拟法庭竞赛、“贸仲杯”国际商事仲裁模拟仲裁庭竞赛、世界贸易组织模拟法庭竞赛等。这些国际模拟法庭通常分为两个竞赛环节:书状和口头辩论。其中,书状环节能够较真实地反映参赛学生在专业外语写作、学术规范应用、逻辑框架建构以及法律检索与研究等方面的综合素质,而口头辩论环节则能体现出参赛学生的口语表达能力、思辨能力、说服力和感染力等综合能力。 这种优秀的综合能力与素质并非与生俱来的,恰恰是学生通过准备并参与上述竞赛的过程,并在专业老师的指导下,在上述各方面形成质的飞跃和提升,从而适应国际竞争的需求,这也是国际模拟法庭竞赛能够作为法学本科生国际化培养手段的原因所在。事实上,从实际情况来看,中国学生在基础知识和基本素质方面并不弱于国外知名大学的学生。但在口头表达、逻辑分析、说服力和感染力等综合能力的叠加与构建方面确实存在着不小的差距,这与我们传统的培养模式有关,也正是要通过国际模拟法庭竞赛这一新型教学手段克服的难题。简言之,传统的教学模式奠定了培养的基础,而国际模拟法庭竞赛则是提升与飞跃的过程。由此可见,国际模拟法庭竞赛本身具有教学的功能,是对传统教学效果的深入和强化。必须指出的是,在法学本科生培养的国际化方面,我们决不能否定或忽视传统方式的功用,但这种国际竞赛教学方式确实可以成为有益的补充。从另一个角度来说,国际模拟法庭竞赛还是其他国际化培养手段的试金石。正如前文所述,这些竞赛是学生国际化知识结构的比拼,是具备国际视野的综合素质和能力的较量。竞赛成绩的优劣,能够较为直接地反映出法学本科生培养国际化的成功与否,也能间接体现出学生未来国际竞争力的强弱。遗憾的是,截至目前,中国高校学生在这些国际赛事上的表现并不理想,本科生培养的国际化仍然任重而道远。 三、国际模拟法庭竞赛的运用 正如上文所述,在法学本科生培养的国际化方面,指导学生参与国际模拟法庭竞赛不失为一种良好的教学手段。然而遗憾的是,与庞大的法学院数量相比,愿意参与这类竞赛并尝试这种新型教学手段的高校并不多。即使是积极参与的院校,尽管对际模拟法庭竞赛给予了相当大的支持,但在认识上仍存在一定的误区。特别是,只把这类国际模拟法庭竞赛视为一种课外拓展活动,而没有作为一种国际化的教学方法。譬如实践中,许多高校仅对参与国际模拟法庭竞赛的学生在评奖时给予一定加分,但并不作为学分加以认可,这就限制了许多学生参与的积极性。同时在现有的法学本科生培养模式下,也导致了本科生参与国际模拟法庭竞赛比例偏低的问题,客观上遏制了其发挥作为国际化培养手段的作用。在教师层面,许多高校对教师的指导工作并不计算工作量或不计入课堂学时,也抑制了这些专业教师的参与度,从而影响了这一教学手段的效果。因此,要运用好这一教学手段,就必须匹配一定程度的教学方法改革以及配套的激励措施,否则很难发挥应有的成效。 国际模拟法庭竞赛的另一个缺憾,是参与度相对较低的问题。由于竞赛本身的规模所限,每种竞赛中能够参与到比赛进程的学生不过五六人,相比于任何一所高校法学专业本科生的数量而言,这一比例都是极低的,那又如何发挥它们在本科生培养国际化方面的辅助性作用呢?事实上,我们可以更加宽泛地看待国际模拟法庭竞赛,并把它与传统的课堂教学模式结合起来。譬如,可以一项国际模拟法庭竞赛为依托,在每一学年度开设选修课程,把该课程的讲授作为选拔参赛学生的一部分,而对最终参赛选手的指导则作为该课程的延伸,这样既能保证让最大限度的本科生参与到这种教学模式中来,也能使传统教学模式和新型教学手段得到完美结合,不仅契合目前各高校普遍施行的法学本科生教学体系,也增强了教师和学生参与的积极性。按照这种思路,如果选取若干国际模拟法庭竞赛作为依托的话,现阶段能够将绝大多数法学本科生纳入到这一教学模式中来,从而真正实现其国际化培养手段的功能。国际模拟法庭竞赛还是展现一所高校综合实力、提升其国际声誉和影响力的最佳媒介。在这方面,亚洲范围内如新加坡、印度、菲律宾等国家已经走在前面。这些国家中一些著名大学的法学院,已经多次在世界著名的国际模拟法庭竞赛中夺冠或进入前三甲,极大地改变了人们对该高校乃至该国整体法学培养水平的认知。 四、结语 总而言之,法学本科生培养的国际化,是国家参与对外事务的必然需求,是提升学生国际竞争力的必然诉求,也是提升高校国际声誉和影响力的必由之路。它可以通过多种培养模式和手段来实现,但国际模拟法庭竞赛的运用绝对是不可忽视的一环。 作者:李强单位:中国政法大学法学院 本科法学论文:司法考试背景下的法学本科论文 一、司法考试背景下高校法学本科教学存在的问题 (一)法学本科教育的目标定位与司法考试之间存在矛盾 任何形式的教育都有其特定的目标。教育的培养目标定位,直接决定着人才的培养方向和培养模式。关于我国现行法学本科教育的定位,教育界曾进行过较激烈的争论,有的认为是通识教育,有的认为是职业教育,还有的认为是素质教育和职业教育的结合。但是,我国法学教育的人才培养目标定位,集中体现在《高等教育法》和国家教育部制定的有关政策文件中。如教育部《中国法学教育改革研究报告》中规定,法学本科毕业生应具备下列知识和能力:(1)具有尚法精神和正义观念以及刚正不阿的人品;(2)掌握法学各学科的基本理论与基本知识;(3)具有创新意识与创新能力;(4)掌握法学的基本研究方法与技术;(5)了解法学理论的前沿和发展动态;(6)熟悉我国法律和党的相关政策;(7)具有运用法学理论与法律知识认识和处理问题的能力;(8)掌握现代文献检索和网上获取信息的方法。从以上目标定位所涵盖的知识和能力可看,中国的法学本科教育作为法学教育的基础,属于兼具通识教育特征的职业教育,具体而言,我国法学本科教育的目标是:培养能够适应经济和社会发展所需要的具有高素质、强能力的法律专业人才。从形式而言,我国法学本科教育的目标定位是非常明确和理想的,但是,从反映和体现教育目标的法学教学内容来看,现行的法学教育目标主要是追求素质教育。具体而言,在教学内容方面,强调知识结构的完整性和系统性,培养学生具有深厚的专业理论基础、宽广的专业知识面和较强的理论研究能力,为学生奠定从事理论研究或法律实务的基础。在这种法学教育中,法学教学过于理论化,教育不注重培养学生面对案例的实际操作能力,法学是仅作为一种人文知识而非一种职业的科学知识引入的,法学专业与法律职业相去甚远。从法学教育观念上来讲,在法学教育人才的培养上,没有把培养具有法律操作技能的法律实用人才作为培养的目标,而是要把学生们培养成具有进行法学研究、写作论文、能力的法学人才。因此,一些高校擅长于进行理论研究,提高学生的学术素养,丰富学生的法学思想,夯实学生的理论功底。这一局面对我国的法学教育来说是一件幸事,这种教学目标对提升法学教育层次具有积极的作用。但与此同时,其使学生很少能够在学习过程中接触到法律应用的实际运作,无法形成法律应用思维和相关应用技巧与能力。简言之,现行目标定位之下,法学教育与法律职业能力培养基本脱节、教育目标定位与司法考试价值去向之间产生矛盾。 (二)我国现行法学本科课堂教学模式不太符合司法考试 众所周知,法律科学作为一门独特的学问,具有独特的语言、思维方式和博大精深的知识体系,法律科学的这一特点决定了在法学教育中课堂讲授具有非常重要的地位。就法律从业者而言,良好的法律职业道德品德和法律职业能力,都建立在雄厚的法学理论知识和职业训练基础上。在法学教育中,理论教学对实践具有指导意义,没有系统的理论教学,实践就失去了根基。但与此同时,作为一门具有极强专业色彩的职业,法律专业要求从业者应具备相应的实践知识和技能。我国现行的法学本科课堂教学,是一种学科教学,也可称为通识教育,多年来承继重理论轻实务的传统,所开设的课程偏向于法学理论,不重视法律知识的具体运用。首先,从教师在课堂上所讲的内容来看,大多数教师认为在课堂上需讲的是法学各学科的知识体系,法律实务问题只是个法律技能的操作问题,很容易掌握,无须在课堂上讲授,基于这样的观念,他们在课堂上主要以解释概念、注释条文、阐述理论为主,教学概念化、教条化和形式化的色彩过于浓厚,学生在接触法学教育时,往往是将法律当做一种科学知识来学习,就如同学习历史、哲学和文学一样,强调的是基本概念和基本知识的传授和学习方法的掌握,对司法实务知之甚少。这种教学虽然使学生拥有比较扎实的法律知识,而且学生能够在某个法学专题领域长篇大论,但却使其很难运用所学专业知识来解决实践中的一些简单法律问题。这一情况充分,我国现在的法学本科教育主要是以法学理论知识为重,并且过于强调法律知识的传授、法学人文修养和学术精神的培养等,而对法律知识的实际运用不太重视。这样,法学教育局限在高等学校内部,有些学校认为法学教育纯粹是自己的事,与法律职业界的联系甚少。这种传统的法学教学模式将课堂讲授这一环节凝固化,课堂上理论教学过多,过于强调知识的灌输和纯理论的探讨,讨论式教学、案例式教学、启发式教学等其他教学方法运用过少,忽视职业素养和职业能力的培养、忽视分析及处理实际法律案件和纠纷的能力的培养。相反,司法考试,从其内容看,比较注重考察考生对与司法实务密切相关的法律知识或司法解释的理解力,从考试的方式看,则比较多地考察考生对有关法条和司法解释条款的记忆力和实际运用能力。我国现行法学本科教学模式的这种不合理性与滞后性是导致其与司法考试脱节并不兼容的重要原因之一。 (三)现行法学本科课程设计与司法考试科目之间存在一定差异 我国教育部确定了法学本科专业必须开设的14门法学优秀课程,其包括法理学、法律史、宪法学、行政法与行政诉讼法学、民法学、商法学、知识产权法学、经济法学、刑法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学、国际法学、国际私法学以及国际经济法学等。这些法学优秀课程涵盖了我国法律体系的主体,学生通过学习这些优秀课程基本上能够搭建完备的法律知识体系。国家司法考试的内容范围不仅包括了这些优秀课程外,还包括了与法律职业有关的现行法律法规和法律职业道德规范等。从这点看,法学本科教育优秀课程与司法考试科目范围基本上相吻合。然而实践中,各个学校在优秀课程之外还开设了大量的选修课。这些选修课中很多不是本科学生所需要学习的,如外国刑法、比较行政法等完全可以取消;很多选修课和其他课程内容重复,如开设了民法总论和物权法,再单独开设担保法全无必要。这样下来,优秀课程的优秀地位得不到保证,其课时被大量挤占。此外,给法学本科生的课程安排顺序上存在一些不合理的问题,其中,最典型的是法理学课程的安排。从我国各高校法学本科专业的课程安排情况来看,绝大多数学校将法理学课程安排在大学一年级阶段,这样,刚从高中毕业进入大学的学生,在不知法律为何物的情况下,就开始接触法理学,在抽象的理论学习过程中就出现厌学情绪。这一情况说明,给法学本科生安排课程时应充分考虑课程的性质、难易度、学生的接受能力等。例如,在专业课程的安排上,应将民法学、刑法学、诉讼法学等实践性较强,学生容易接受的课程安排在前,而法理学、法制史等理论性强、实践性特点较小的课程安排在后。从司法考试的考查内容来看,考试的大多数内容涉及到刑法、民法、刑诉法、民诉法、行政法与行政诉讼法等课程,这些课程的所占分值比例也较大,而其它课程所占分值较少,有的只占一、两分,甚至有的内容多年不考。 二、司法考试背景下的法学本科教学改革建议 国家司法考试对我国法学本科教育的影响是不可避免的,其对法学本科教育的导向作用也是必然的。司法考试对法学本科教育的导向作用主要是通过引导本科教育的课程设计、培养方法革新、影响教学内容、提高学生能力来实现。 (一)应合理确定法学本科人才的培养目标和培养模式 培养什么类型的人才是任何高等教育的优秀问题。法律职业对法学教育总是发挥着决定性的影响和作用,它不仅决定了法律教育的培养目标、主要任务和发展方向,而且还必然对教学内容、教学方法和法律人才的培养过程发挥重要的引导作用。在当今社会中,法律职业是一种高度专业化的职业,它在长期的发展过程中,形成了一整套包括法律思想、学术流派、价值标准和各种制度规定在内的法律知识体系。就法学学科的本质而言,它是一门实践性和应用性很强的学科,因此,法学本科教育不仅是以知识的获取为目标,而主要是以获得法律职业专业能力为目标。从这点看,法学本科教育应该属于种职业教育,法学本科教育应该以培养具备扎实的理论基础、较高的心理素质和较强的适应能力的应用型法律人才为培养目标。同样,司法考试作为一种职业考试,其向法学教育转达这样的信息,即法学本科教育是应用教育,其不仅要使受教育者掌握专门的、相对抽象的知识体系和法律精神,而且要具备特定的法律职业思维、技能,必须以培养应用型人才为主。基于这点,我国法学本科教育的职能应该是使学生获得更多法学理论知识的同时,使其具备能够从事法律职业的能力和素质。法学本科教育的这种职能与司法考试制度的设计目标是一致的。 (二)优化课程设置,建构与国家司法考试相适应的法律知识体系 国家司法考试的内容主要涉及理论法学和应用法学、现行法律法规、法律实务和法律职业道德等方面,考试科目都是以14法学本科专业的14门优秀课程为主体的,并且与本科教育的重点相一致。针对司法考试的这一特点,法学本科教育应该将其侧重点放在以上优秀课程的教学上,尤其是其教学内容必须包含现行法律法规和法律事务的讲授,教师在上课时,有针对性、有重点地对司法考试内容涉及的优秀内容进行讲授。这不仅不违反法学教育的学科属性,反而为更高层次人才的培养打下坚实的基础。为此,在法学本科课程的具体安排应适当与国家司法考试相适应。例如,先安排民法学、刑法学、诉讼法等应用课程,而理论法学安排在应用法学之后。因为这三门课程中,民法、刑法决定了公、私法两种不同的法律思维模式,诉讼法奠定了程序正义的理念,这些部门法的理论本身就是法律的基础理论,很多概念、术语、原则等在其他法律中还会反复出现,学生在有了较为具体的认识之后再学法理学等理论法学,更易于理解,知识才能一步升华和贯通。此外,针对司法考试科目范围,应增加《法律职业概论》和《法律职业道德》等课程。这些课程的安排有助于学生对自己将来从事的职业有清楚的认识,进行职业规划,激发学习兴趣。不过,针对我国目前师资结构单一,教师缺乏实践经验的问题,上这些课程时,如果条件允许的话,可以安排司法机关的资深法官、检察官或者律师等到课堂来给学生进行专题讲座。此外,学生到大学四年级时,针对学生的考试需要,还可以给学生安排有关司法考试的专题讲座,就司法考试的内容体系,考生所具备的能力和学习方法等,给学生进行介绍,让学生正确、详细地认识司法考试。 (三)改进课堂教学方法,使其适应司法考试目的 法律科学的本质决定了课堂教学必须与活生生的司法实践紧密相连。在当今中国,法治建设迅猛发展,国家在加快各方面的立法进程,社会主义法律体系不断完善,各种法律法规和司法解释的数量也日益增多,因经济和社会的快速发展而涌现出的法律问题也日益增多。这一情况说明,法学专业学生在大学学习阶段需要学习的法学知识也不断增多,有时候,学生有时候还没有学完一部法律的相关知识就出现这部法律被废止或者被大幅度修改的情况。对于即将成为法律人的人来说,要想在竞争越来越激烈、法律事务纷繁复杂的社会环境中占据一席之地的前提不仅是要具备较高的法学理论素养,而且还要熟悉和系统地掌握相关法律知识和法律事务。传统法学本科教育的最大缺点之一就是过于重视法学理论的培养,教师给学生提供的信息也仅限于抽象的理论和概念。这就导致法学教育的知识面过窄,信息量不足,不能适应社会对法学教育的要求。国家设立司法考试制度就是为社会挑选出足以为这个社会“定争止分”的法律工作者,而不是选拔什么“哲学大师”、“思想家”等纯碎的理论工作者,这说明司法考试的内容以现行法律法规为纲,考察重点为法学基础知识和处理实践问题的能力,考察范围也比较广泛和细致。针对司法考试的这一特点,高校法学院系必须充分认识司法考试的性质和目的,不断地改革其课堂教学工作中的不足,使课堂教学的方法和内容与司法考试的目的适当相符合。就法学专业教师而言,衡量其课堂教学水平高低时,不仅要看其是否重视采用最新版的教科书,而且还要看其能否将国家颁布的新法律法规的内容和司法实践中出现的新问题以及法学理论发展的最新成果引入课堂来。具体而言,法学专业教师在备课时,必须了解与司法考试相关的信息,并在上课时,可以通过课堂讨论,案例教学等方法,将相关信息传达给学生。其中,案例教学有益于学生法律思维的培养,因此在基础理论课程之后开设专门的案例分析课程是十分必要的。案例讨论课应当涵盖民法、刑法、行政法等领域,具体做法上,教师首先应给学生提供案例让其课后研读,然后在课堂上讨论分析。通过课堂上教师与学生的双向讨论可以激发学生的思考,增强由事实推论法律的能力。 (四)对现行法学本科专业考试制度进行合理改进,使其与司法考试适当相适应 对现行法学本科专业考试进行改革的重点就是使其与国家司法考试的要求与目标相符合,实现法学本科专业考试与国家司法考试的合理对接。当前,我国司法考试的低通过率一方面反映出高校法学本科毕业生对司法考试试题的不适应,另一方面也反映出学校对学生训练程度的不够,考试难度也较低,学生容易过关。从当前我国各高校法学院系的情况来看,大多数学校并未实行严格的教考分开制度,一般情况下,到期末时,任课教师自己出题,自己评卷。在有的学校,学生的考试通过率作为教师教学效果的重要标准来看待,因此,有的任课老师为了考虑到自己的教学效果达标,其试题难度一般不大,学生只须在临考前背笔记就能够通过考试,甚至平时听课不认真的学生也能通过考前突击背笔记顺利过关,这样,几年下来,学生只要通过学校要求的所有课程考试,就可以顺利拿到毕业证书。而国家统一司法考试作为我国目前难度较高的职业考试,其要求考生对法学各科基本知识的掌握要广博,为此,考生必须根据指定的大纲、教材和参考书,全面而详尽地备考,对于指定大纲的任何知识点,都不能抱有丝毫侥幸心理。在此种情形下,高校法学院系如果仍然沿袭陈旧的考试模式,其不仅不利于提高学生的学习积极性和主动性,而且还会直接影响学生将来的司法考试成绩。基于这点,笔者建议,各高校必须对现行法学本科专业考试制度进行合理改进,在适当提高考试难度的同时,应突出试卷的分析性、灵活性和应用性特点,应切实落实教考分开制度,要严格把握学生的及格率,从而使本科期末考试制度与国家统一司法考试制度相接轨,使其成为司法考试的演练题。 (五)加强高校法学专业师资队伍建设,建立起一支既懂法学理论,又通法律实务的教师队伍 就高校学生而言,教师所具备的修养和素质在一定程度上影响着其所培养的学生的素质。长期以来,由于种种原因,我国高校法学院系普遍存在着教师队伍封闭化,很少参与司法实务,缺乏实践经验的情况,这一情况不仅导致了法学教师的理论研究与司法实践之间的严重脱节,而且还影响了其课堂教学的效果,甚至还影响了学生的司法考试成绩。司法考试作为一种职业考试,其不仅考察考生是否掌握丰富的法律知识,而且还重点考察考生对法律的实际运用能力,司法考试的这一特点要求高校法学专业教师不仅要具备扎实的法学理论功底,而且还要具有较强的理论联系实际、运用法学知识分析具体问题的能力。基于这点,有必要造就一支既拥有扎实的法学理论修养,又具备较高的法律职业基本素质和实践经验的法学教师队伍,进而在教学过程中通过教师的这些特点,优化教学内容,使学生耳濡目染,提高学生运用理论知识来分析和解决法律题和积极应对司法考试的能力。为此,各高校有必要在学校和各级司法机关之间建立起行之有效的知识沟通机制。比如,应支持和鼓励法学专业教师在不影响正常教学工作的情况下在外面从事兼职律师、公司企业单位担任法律顾问、在司法机关担任人民陪审员等。此外,还可以从司法机关或者律师事务所聘请优秀的法律职业人员到高校法学院系来开展授课或专题讲座等活动。 作者:艾尔肯·沙木沙克单位:新疆大学 本科法学论文:少数民族法学本科论文 一、民族法科教育的现状 (一)学生现状。 新疆是一个多民族聚居、多语种交汇的地区,除了汉族和回族使用汉文字以外,其他少数民族民族都有自己通用的语言文字。民族学生的汉语水平普遍不高,多数无法用汉语熟练交流。学生对专业教材能全部理解的仅占25%,70%以上的民族学生对汉语授课的部分课程基本能听懂,但让他们用汉语口述所学到的知识是很困难的,久而久之,对专业课程丧失兴趣。民族学生根据个人兴趣选择专业课的仅占52%,多数学生缺乏学习耐心和持久性,专业课考试通过率明显比汉族学生低。新疆少数民族大多数来自于农牧区,其在语言、心理、文化、价值观等方面具有本民族特质,有别于其他民族的思维方式、知识结构、价值观念。大部分民族学生民族身份自尊感很强,交往范围狭窄,易形成小团体,只与本民族学生来往的较多。 (二)教学现状。 1.教学方面 以课堂讲授方式为主,实践课较少,难以激发学生的学习兴趣。启发—探究式教学方法运用较少,学生在学习过程中的参与程度不高,被动教学现象突出;注重法条讲授,但对其法理讲授较少;用模拟法庭方式上课的占12%。司法考试作为法学教育质量的评估要素之一,对法学教育内容产生一定影响。调查发现,16%的教师在民族班上课完全以司法考试为主线。 2.法学教师的教学态度受到民族同学的肯定 访谈发现,多数法学教师在民族班上课语速减慢,与学生沟通频繁。多数民族学生认为教师在授课过程中比较认真负责,教师会帮助学生解决一些生活中的问题,学生都很感谢老师。 二、民族法科教育存在的问题 (一)教学内容缺乏民族特色和针对性。 目前,民族法科课程设置主要依据国家课程标准,与民族地区经济社会发展相结合的民族法学欠缺,学生所学的知识与其生活的民族地区的生活环境不相适应。民族法科学生毕业后基本上都在本民族地区从事法科工作,是民族地区法制建设的维护者和推动者。因此,教学方式应当突出针对性和特色性,以满足民族地区法制建设的需要。 (二)教学方式不能完全适应民族特质。 由于学生语言水平参差不齐,任课教师能力有限,为帮助其顺利通过考试,灌输式授课方式最常见。此法的优点是可以帮助学生在较短时间内系统掌握基本法律知识,缺点是学生学习的主动性缺乏,极易出现理论与实践相脱节的现象。到法院旁听、律师实习等非常少,实习时间太短,实习制度不太严格,流于形式。僵化的教学模式培养出的民族法科学生,不能顺利融入民族自治地方的法律实践,影响就业。 (三)语言困境。 1.基础汉语水平偏低 民族法科学生学习中最大的障碍是语言。MHK考试虽然对提高汉语言理解、使用和表达能力有一定帮助,但多数学生汉语实际运用水平不高,缺乏汉文化底蕴。MHK考试形成应试教育的模式,不适应提高少数民族汉语言素养和素质教育的需要。而法学课程具有极强的专业性,大多数少数民族学生很难掌握。 2.专业汉语课时太少 随着汉语预科教学的不断加强,专业汉语教学被逐渐淡化,甚至停止专业汉语教学的呼吁声音渐高。基础汉语的学习通常是针对日常生活、人文风俗、社会文化等方面进行锻炼,而法科涉及内容广泛的专业性词汇,基础汉语无法完成这项任务,严重影响专业教学质量。目前,虽开设了法学专业汉语课程,但课程课时太少,很难全面、充分、透彻地讲解专业词汇,对专业课的学习和学生综合素质的培养十分不利。 3.课程设置有待进一步完善 首先,民族学生法学教育选用的教材一般是教育部法学专业本科优秀课程的规划教材,内容的深度与民族学生的学习能力不相符,学生对教材的理解程度不高;适应民族地区的法律课程设置较少。因此,有必要在必修或者选修课中增加民族法律的课程。其次,理论课程较多,缺少培养职业技巧和职业技能的课程。 4.缺乏用双语撰写的法学专用教材 少数民族法学教材的适用对象有限,编写资金相对缺乏,少数民族法学教材建设相对落后。所使用的教材与汉族学生一样,阅读起来有一定难度;没有专业汉语教材,难以满足学习需要。 5.与司法考试衔接存在一定困难 少数民族法学学生的专业课程都是用汉语讲授的,但是因为他们的语言文字表达能力和汉语理解能力不足以用参加汉语司法考试,所以只好用少数民族文字。民族语系的司法考试,又不知道各种法律词汇在民族语言中相应的称法,所以不得不通过参加本民族语言的辅导班的方式重新学习法律。 三、民族法科教育需采取的措施 (一)合理设置专业课程及内容。 少数民族法学专业课程的设置,应该在全国相对统一的前提下,增设符合本地区需要、有民族特色的专业课程,从而有利于学生更好地服务于民族地区法制建设。增设特殊职业技能培训课程,培养学生获得知识、沟通交流的能力,以及调解、谈判、辩论、法律文书写作等技能,使民族法科学生熟悉少数民族风俗及宗教信仰习惯,支持并熟悉党和国家的民族政策,这样才能为民族地方的经济建设和社会发展作出更大贡献。 (二)教材建设。 1.修订、编写民族法学教材 应尽快编写少数民族法学通用的专业教材。民族语言法学教材使用数量有限、编写资金缺乏,民族教材建设严重滞后。解决方法有:一是由中央或地方财政布置专项教材资金,扶持双语法学教材的出版;二是鼓励专业教师充分利用民族教育发展基金;三是积极利用政府和社会资金出版双语法学教材。 2.编写民族法学课程的教学参考书及辅导资料 目前还没有一套适用于少数民族法科教育的案例教材。大部分民族法科教育是为民族地区培养人才,学生毕业后绝大部分会留在到当地。因此,案例的选用除了要考虑国情之外,还要考虑民族地区经济发展和法制建设的现状,考虑到党的民族工作方针政策,这样才能真正为民族地区培养法律人才。因此,可以立足于党的民族政策,依据于民族地方法制建设特点,编写一套适合少数民族法学教育的案例教材。 3.加强专业汉语的学习 首先,少数民族学生可以利用课内外丰富的汉语信息资源,发挥自身学习的主观能动性。其次,专业汉语教学应巩固学生的专业词汇,强化听力和翻译能力,提高学生的口语和应用文写作能力,为写好毕业论文打下基础。这就要求教师革新、丰富教学方法,因材施教,课堂加强说、听、写训练。再次,笔者认为应当为每一门专业课编写一本专业汉语课本。最后,应当加大专业汉语的课时量,放在要开设专业课的上一学期,并且由双语教师教授,有利于学生学习与理解。 (三)丰富课堂教学手段,加强实践教学课程。 大法官霍姆斯说过:法律的生命不在于逻辑,而在于经验。这种法律实用主义倾向虽然遭到不少学者的批判,但我仍然赞同经验对于法律比逻辑更根本。培养民族法科人才过程中一定要大力加强实践性教学,注重学生法律运用能力的培养,理论教学与实践教学相结合,相促进,重点培养少数民族学生的实践和创新能力,使民族法科教育适应民族地方法治建设的现实需要。 1.案例教学法 应将本地区发生的经典案例在教学中加以讲解和剖析,使学生更好地理解抽象的法律理论。这样的教学方式更贴近民族地区的实际,少数民族法学教育也才能真正提高人才质量、提高科研水平、增强社会服务能力,为民族地区和中国的法制建设作出贡献。 2.分层次教学法 民族法科教育实践中普遍存在学生需求差异大、教学层次多样的特点。在日常法学教育过程中,除要做好常规教学外,还应采取多样化措施以应对民族地区法学教育实际。为此,应采取教学大纲、教材、课件、习题、考试“五不同”,对民族学生和非民族学生分班教学、分层次教学。这样做的最大益处是结合不同层次的民族学生,因材施教,做到以人为本。 3.建立民族法科教育教学实践基地 除了在校内建设好模拟法庭和鼓励学生在校内外进行普法宣传外,还应与学校周边的司法、执法部门加强联系,建立学生的实习基地和实践教学基地,实现“资源共享、互利共赢”的双赢结果。一方面,学校可以通过建立教学基地为民族学生的司法实践活动提供相对稳定的平台,对学生进行职业训练,延伸课堂教学内容,弥补案例教学的不足。另一方面,民族地区实践中缺乏大量的双语人才和应用型法律人才,教学基地的建设在一定程度上也可改变当地法务部门人手不足的局面,为当地法制建设提供人力支持。 4.重视少数民族法学师资队伍建设 首先,建立一支来自民族地区、熟练运用民族语言、了解民族自治地方的法学专业师资队伍,针对民族法科学生的特质,加强其法学理论同法律实务之间的联系。其次,发达地区或国家名校应培养少数民族法学教师帮助民族自治地方高校。 5.民族法科教育适当结合国家司法考试 司法考试对于学生就业有十分重要的影响,民族法科教育应适当强化与司法考试的结合,分析历年真题,以帮助民族学生通过司法考试。结合司法考试进行民族语言培训,为民族地区输送合格的少数民族法学毕业生。 6.双语教学 重视汉语和少数民族语言的双语教学,引导民族学生对国家法律的尊重和信仰。教学中适当使用民族语言。双语教学的目的是培养“民汉兼通”的少数民族和汉族人才。这样的人才越多,就越有利于和谐民族关系的构建,有利于民族地区的社会稳定和经济发展。 作者:赵新颖巨龙单位:塔里木大学经济与管理学院阿拉尔市城区公安局 本科法学论文:就业困境下的法学本科论文 一、当前法学本科毕业生面临的就业困境 1.学生个人因素 学生个人因素主要包括就业价值观和综合素质两个方面。价值观对个体行为选择具有直接的导向作用,就业价值观反应着学生的择业目标和择业要求。在国家毕业生就业制度改革之前,法学本科毕业生大都分配至公、检、法等国家机关法务部门,工作专业对口,社会地位较高,人们在观念中也认为法学毕业生最好的去处就是这类单位。同时,由于“城乡二元体制”、社会保障体系不完善等体制性问题的存在,法学本科毕业生在观念上更愿意进入工作性质稳定、社会地位较高、各方福利健全的国有单位。而对收入较高但竞争激烈的民营企业、外资企业兴趣往往不大。综合素质主要包括合理的知识结构、优秀的思想品质和健康的心理素质。实际上,很多法学本科毕业生知识结构不合理,主要表现在法学专业素养不扎实、跨学科知识储备贫乏、外语应用能力较弱、知识视野狭窄等问题。还有一些毕业生虽具备良好的知识结构,但没有形成优秀的思想品质和健康的心理素质,体现在缺乏诚信品质、团队意识不强、心理抗压能力较弱等方面,而这些方面是一个人优秀综合素质的主要构成方面。 2.学校因素 学校品牌声望和学校就业指导工作对毕业生就业有着显著影响。从学校品牌声望来讲,目前法学本科毕业生供给量充足,用人单位有足够的空间在全国范围内进行择优招录,而选择的依据之一就是毕业生所在学校的品牌声望。事实上,“五院四系”、“985、211院校”的法学毕业生就业情况好于其他高校。因为用人单位倾向于招录学校品牌声望较高的毕业生,其结果就是普通大学法学本科毕业生就业形势极不乐观。高校毕业生就业指导工作在毕业生就业过程中起着关键作用。在目前市场决定需求,“出口”决定“进口”的管理机制下,各个高校都从人力、财力和物力等方面加大了对毕业生就业指导工作的支持。但当前仍然存在着学校就业指导人队伍建设滞后,就业指导人员专业素养欠佳、就业指导工作办公设施落后以及就业指导与大学生需求不相适应等问题。 3.社会因素 市场需求、市场规则和经济发展状况对法学本科毕业生就业也有重要影响。经济发展状况影响市场需求,市场需求决定着毕业生就业规模,甚至决定着高校相关学科设置的存亡。随着我国法学教育规模的迅速扩展,公、检、法等国家机关法务部门一方面不断提高招录门槛,另一方面也无法吸纳大规模的法学毕业生。对其他非公有制经济主体来讲,他们需要大量优秀的法律人才,但是这类企业在招聘中存在的不完善的劳动保障以及性别、学历层次、毕业院校等方面的限制,阻碍了很多法学本科毕业生的就业之路。规范的市场规则有利于保护法学本科毕业生就业环境和创业热情。但目前一些地方还时有发生的招聘不正之风打击并影响着法学本科毕业生的就业期望。法学本科毕业生具有法律人独有的对正义和公平的高度崇尚与捍卫,而失范的市场规则会打击他们的法治信仰。 4.家庭因素 家庭背景和父母观念也会影响法学本科毕业生的就业选择。随着城镇化建设的不断推进,“城乡二元体制”进一步减弱,但目前依然存在着就业时“生源地限制”、“户籍限制”等家庭因素的负面影响。有些家长支持孩子非公务员工作不去,非国家单位不选等等,这些误导性教育导致很多应届本科毕业生错失就业机遇。 二、法学本科毕业生就业困境的解决思路 1.革新观念,提升素质 学生个人因素是就业成败的关键。对法学本科毕业生而言,必须从以下两个方面进行自我调适。第一,必须革除传统法学毕业生择业观,树立正确的就业价值观。要解放思想,要在最具活力的各类工商企业中大展风采,用法律人的严谨态度和专业素养维护市场经济中各方主体的合法权益。要破除乐于安逸,固守安稳的观念,要平衡个人利益与社会利益及国家利益的关系,将自身利益与公共利益和谐统一。第二,要不断提升自身综合素质。在校期间要致力于所学,在学有所长的同时,拓宽自己的知识视野,丰富自己的知识结构,形成“一专多能”的能力结构。同时要特别注重塑造自己优秀的思想品质和健康的心理素质,将“立德”、“修心”作为人生至高理想追求。 2.塑造学校品牌,提升就业服务 从学校品牌效应来看,用人单位对各个高等院校法学人才培养状况并不是悉数掌握,用人单位重点关注的往往是部属重点高校,而对非部属高校等地方性或地区性高校关注不多,了解也不够。因此,这类高校法学培养单位就必须重视塑造自己的品牌。探索独具一格的法学人才培养模式,向社会积极推介自己的法学人才,提高社会认可度。从高校就业指导与服务工作出发,要构建“全员化、专业化、信息化”的就业指导与服务体系。“全员化”就要求高校人才培养的参与者和实施者,应积极配合就业指导与服务部门的工作,积极开拓就业市场,提供就业信息;“专业化”就要求高校应该有专业的部门和专业的人员及设施和设备为毕业生就业服务,打造和提升专业就业指导人员业务素质;“信息化”就是要充分利用网络媒体平台和现代通讯联络手段,将就业信息和就业政策及时准确地发送至每一位毕业生。 3.开拓就业空间,规范市场秩序 从市场需求方面来讲,公、检、法等国家机关应灵活调整招录政策。目前法学本科毕业生进入此类单位,必须经过两次类似过独木桥的大考,一是国家司法考试,二是公务员招录考试。这两次考试的特点是参考人员多,通过率低,且均与从业直接挂钩。再加之,公、检、法等国家机关招录学历门槛逐年提高,法学本科毕业生进入此类单位的机会日渐缩小。因此,基层政法部门可否灵活调整招录政策,降低法学本科毕业生的报考门槛,灵活招录测试方式。其他非公有制经济主体应成为法学本科毕业生的主要去向,但企业在招聘工作人员时应遵守国家法律法规,避免出现因性别、户籍、生源地等因素而拒绝录用的情况。同时,国家有关部门应严厉查处各类招聘过程中出现的破坏公平正义、损坏公平竞争的事件,保障法学本科毕业生就业过程中的公平竞争权利。最后,从长远考虑发展才是第一要务,只有充分发展社会主义市场经济才能为广大毕业生提供更多的就业空间和就业机会。 4.完善社会保障,优化家庭教育 要继续推进城镇化深入发展,破除“城乡二元体制”,畅通就业渠道,建立健全高校毕业生失业登记制度,完善困难毕业生就业援助制度,用制度保障大学生就业不受家庭背景等因素的制约。作为家长,应与孩子充分沟通,了解当代青年人的就业诉求,尊重青年人的正确选择,不应以过去传统的就业观念束缚孩子的就业选择,做到建议而不决定,指导而不干涉。作为刚刚走出校园的毕业生,审慎地进行职业选择“无疑是开始走上生活道路而又不愿拿自己最重要的事业去碰运气的青年的首要责任”⑤。而为毕业生提供优质的就业指导与服务是高校就业指导人员的首要职责,也是国家、社会及家庭的重要责任。因此,各方面应积极协作加强对法学本科毕业生的就业指导与服务。 作者:刘超工作单位:西北政法大学 本科法学论文:经济教学法学本科论文 一、关于经济法学的教学体系问题 对于课程教学而言,教学体系的构建是一项基础性工作,这需要依托一本具有权威性的教材。对于成熟学科来说不是问题,因为其内涵外延学界已有定论,尽管理论和写作水平有高低之分,各教材在侧重点和某些理论观点上存在的差异不会过大,当然在教学体系上也不会有太大差异。然而,对于经济法学来说,这是一个大问题。以我国经济法学界主流教材来看,漆多俊教授主编的《经济法学》(普通高等教育“十一五”部级规划教材),主要有总论、市场规制法、国家投资经营法、宏观调控法的原理和基本法律制度等四编20章组成;[1]李昌麒教授主编的《经济法学》(普通高等教育“十一五”部级规划教材),主要有经济法的一般理论、经济法主体制度、市场秩序规制法律制度、宏观经济调控法律制度、经济监管法律制度、经济法责任与司法救济等6编33章;[2]史际春教授主编的《经济法》(普通高等教育“十五”部级规划教材,21世纪法学系列教材)则分为经济法总论、经济法主体制度、公共经济管理法、经济活动法等四编;[3]而潘静成、刘文华教授主编的《经济法》(21世纪法学系列教材)共4编20章,第一编经济法总论,第二编经济法主体,第三编市场规制法,第四编宏观调控法;[4]杨紫煊教授主编的《经济法》(普通高等教育“十一五”部级规划教材,面向21世纪课程教材)则分别对经济法学的基本理论,以及经济法主体制度、市场监管法律制度、宏观调控法律制度进行了讨论;[5]王保树教授主编的《经济法原理》则由总论、市场管理法、宏观经济管理法、对外经济法、经济监督法等五大部分23章构成;[6]顾功耘教授主编的《经济法教程》则有7编37章,分别是经济法总论、经济法律制度变迁史、宏观调控法律制度、市场秩序规制法律制度、国有经济参与法律制度、对外经济管制法律制度和市场运行监管法律制度等7大块。[7] 从以上列举可以看到,我国主流的经济法学教材体系极为不同,以至于难以找到一个大家都认同的教学内容体系。而这源于学者们对于经济法学的不同见解。尽管比起30乃至20年前,对于什么是“经济法”这个问题已经有了很大的共识,但就其内涵和外延仍存在相当大的分歧,直接导致了经济法究竟包括哪些制度、经济法学究竟包括哪些内容、经济法学教学究竟应该采取何种体系的大问题,也为我们选取合适的教材带来了难题。本文没有能力、也无意比较各理论体系和各种教材的优劣。但是,从完成经济法教学的实用立场出发,在考虑到学时约束的条件下,对于教材选用来说,可以考虑以最大公约数的方法找出主流学者们共同承认的部分,然后以此为基础确定经济法学课程的教学体系。目前,经济法总论或者说经济法基础理论、市场规制法或者说市场管理法,以及宏观调控法这三大块属于经济法学的固有内容业已成为学界共识,那么主要围绕以上三大部分构建经济法学教学体系是可行的,也是合理的。至于漆多俊教授和顾功耘教授主张的国家投资经营法或者国有经济参与法部分,在其他学者教材中,有的部分体现在经济法主体制度之中,有的则分解到宏观调控法之中。这部分亦应考虑纳入教学之中。以上选择的几个考虑因素是:第一,最大限度地回避有争议的理论问题。让学生主要掌握经济法学界业已获得共识的部分,并了解那些有理论争议之处,其中后者为任课老师留下一定的个人空间,可以就个人心得予以发挥,如此可以较好地平衡持有不同理论观点的老师在经济法学教学中的共性与个性;第二,符合减少学时的客观需要。随着时代的不断变化,专业培养目标也在发展变化,专业课时的减少也是一个趋势,因此,选择最为简洁的经济法学体系作为课程设计的基础,也能够符合这一趋势,在减少的课时中把有限的内容更深入地传授给学生;第三,可以借机完善整个经济法学的课程群。尽管专业课时的减少是一个现象,但是,另一个应有的趋势则是多设选修科目。因此,如果就名为“经济法学”的课程予以简化,则也为开设更多的与经济法相关的选修课程留下了空间,从而形成一个包括“经济法学”、“竞争法学”、“金融法学”、“财税法学”、“消费者保护法学”、“房地产法学”等在内的经济法课程群,为对上述方向感兴趣的学生提供更好的专业教育。 二、从人才培养目标之争看经济法学教学方法的选择 经济法学的教学方法与课程体系建设直接由法学专业的人才培养目标决定。法学本科专业培养的人才目标究竟是什么?是符合社会实际需求的法律事务从业人士?法学理论的研究者?亦或仅仅是培养现代公民的素质教育高等教育的一环?还是兼而有之?根据1998年教育部的《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》,我国法学专业的任务是“培养系统掌握法学知识,熟悉我国法律和党的相关政策,能在国家机关、企事业单位和社会团体、特别是能在立法机关、行政机关、检察机关、审判机关、仲裁机构和法律服务机构从事法律专业工作的高级专门人才。”因此不少较具历史的法学院的培养目标选择了与教育部保持一致。例如:四川大学法学院提出,其法学本科专业培养目标是,培养具有法学基本理论素养和专业基础知识,熟悉我国法律,有较高综合素质的复合型高级专门人才。毕业生能在律师、公证等法律服务机构以及立法机关、行政机关、检察机关、审判机关、仲裁机构、企事业单位和学校从事法律工作及法学教育。[8]安徽大学法学院提出,其法学本科专业培养目标是,培养适应社会主义市场经济发展和国家民主法制建设需要,德智体全面发展,拥有良好的政治素质和道德修养,具有较坚实的法学理论基础,系统掌握理论法学、实体法学、程序法学、国际法学等专业知识,熟悉国家的法律和政策,能够熟练运用法律法规和法学原理处理各类法律事务的高级法律人才。[9]但是,随着高校扩招、全国法学院系和法学本科学生数量的急剧增长、法学硕士和法律硕士培养规模的迅速扩大,以及国家司法考试改革,这一系列因素促成了人们对于法学本科培养目标的思考。 近些年来,法学教育界召开了多次全国性的学术研讨会,对中国法学教育的性质地位、培养目标、教育内容、教育改革、培养模式、质量标准等问题进行了大讨论。与会代表通过交流、研讨,对法学本科教育的培养目标形成了三种鲜明的观点:第一,精英说,即我国的法学教育目标应定位为法律精英教育,认为法学教育在于培养具有高度经验理性、职业道德和职业品格的法律人才;第二,职业教育说,即我国的法学教育目标应当定位在培养适应社会经济、政治、文化等各方面发展要求的职业法律人才;第三,通识说,即法学教育作为现代普通大学教育的一部分,其所提供的应当是一种通识教育。[10]经过多年讨论后,2012年教育部最新了《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》,提出法学本科专业的培养目标是:培养德智体等方面全面发展,掌握马克思主义基本理论,具有深厚的法学专业知识功底,熟悉我国法律和党的相关政策,达到较高的外语水平,具有创新精神和较强创新能力、实践能力,能在国家机关、企事业单位和社会团体,特别是能在国家立法机关、审判机关、检察机关、司法行政机关、仲裁机构、法律服务机构和涉外活动从事法律工作的应用型、复合型高级专门人才,同时兼顾培养能够在各高等、中等学校从事法学教学的教师。就教育部2012版本的法学本科专业培养目标来看,文中强调的诸如“具有深厚的法学专业知识功底”、“达到较高的外语水平”、“具有创新精神和较强创新能力、实践能力”、“应用型、复合型高级专门人才”等用语,无疑偏向了前面三种观点中的“精英说”。然而,在目前中国法学教育的大背景下,笔者认为该要求与现实有相当距离:第一,据不完全统计,全国目前有600余家法学院系,各培养单位之间水准参差不齐,毕业生的素质也层次分明,有相当数量的法学院系从师资到生源,根本上难以达到教育部的高要求;第二,在目前中国一流的法学院系中,也有相当部分毕业生难以达到上述高标准,特别是那些招生人数较多的培养单位,很难保证足够的资源投入去帮助每一位毕业生成为“应用型、复合型高级专门人才”。在这样的现实状况之下,教育部是本着“宁缺毋滥”的标准痛下杀手,停止一批根本无法达到上述目标的法律院系的招生资格、严格法学毕业生毕业条件,还是承认现实、维持现状,而将“应用型、复合型高级专门人才”仅仅是作为一个值得追求的目标?更有一个特别需要提出的问题是,在那些办学较早、具有法学博士生和硕士生培养资格的法学院,博硕士生的人数往往数倍于法学本科生。在各类法学专业研究生人数极大扩张的今天,在法律硕士乃至法学硕士已经无法被社会普遍承认为“法学高级专门人才”的情况下,要求法学本科毕业生成为“应用型、复合型高级专门人才”,无疑是不现实的,也是不必要的。另外,教育部2012年版的法学本科专业培养目标中还有“兼顾培养能够在各高等、中等学校从事法学教学的教师”之说,显然这也非常不具有现实性。从高等院校来看,普通本科院校大多已经将新进教师门槛提高到法学博士,在法学硕士都难有机会走上讲台的今天,很难想象法学本科毕业生会有这个机会;从中等学校的教师需求来看,也基本上没有法学本科毕业生的用武之地。与之有关的是,2011年12月教育部、中央政法委员会在《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中提出了“卓越法律人才教育培养计划”的建设目标,并在此后开始在全国遴选,并在2012年11月公布了首批法律人才教育培养基地名单,批准北京大学、中国人民大学等58所高校为应用型、复合型法律职业人才教育培养基地,中国政法大学、复旦大学等22所高校为涉外法律人才教育培养基地,内蒙古大学、西南民族大学等12所高校为西部基层法律人才教育培养基地,建设期为5年。就上述入选的法学院而言,在国家和地方的大力支持下,基于自身较为雄厚的师资条件,加上进行4+2等从本科到硕士阶段的连续培养,①更有可能实现教育部的“应用型、复合型高级专门人才”培养目标。当然,这已经不仅仅是本科阶段能够独立完成的了。 对此有学者指出,在中国教育发展的新阶段,应着手构建分层次的法学本科人才培养目标:“985”、“211”工程高校应偏向培养研究生后备人才;一般本科院校应走职业教育与素质教育相结合的道路,主要培养全面发展的复合型法律人才;至于民办本科和独立学院的培养目标应明确为培养应用型的基层法律人才。[11]笔者以为,这是对中国现阶段法学教育的更清醒的认识,也是更好的解决办法。无论如何,今后法学本科专业的培养方面,应用性、实践性的要求将会大大增强,从而需要对传统的以理论讲授为主的教学模式进行改革,例如强调案例教学,开展更多的模拟法庭活动,引入诊所式教学,等等。经济法学的教学也不例外。然而,在我国现有的教育体制和司法体制下,上述实践教学环节的增加仍有不少难以解决的问题。例如:第一,就经济法学教学时间的安排方面,究竟如何在课堂传授理论教学和各实践教学环节之间分配,就是一个大的问题。毕竟现代各国调节经济已是常态,这方面立法极为发达,经济法学理论的发展也日新月异,需要传授的经济法学理论知识之多可想而知。在法学各门专业课课时一直在减少的背景下(例如不少院系经济法学教学时间都从原有的108课时甚至更多,减少到了72甚至54课时),如何从本已有限的经济法学教学时间中拿出相当部分满足实践教学环节的需求,是一个颇为头疼的问题。第二,经济法学中的很多内容,具有交叉学科的色彩,这为实践教学环节的开展带来了一些独特的难题。例如,就国内外发生的反垄断案件来说,往往需要结合经济分析才能定案,竞争法学中的不少理论也直接与经济学理论相关,其复杂性导致无论是经济法模拟法庭还是经济法法律诊所,都难免出现力所不逮的现象。第三,对于最接近“实战”的实践教学环节———法律诊所而言,源自美国。但是,美国社会,特别是司法界对于诊所式教学普遍认同和支持,使得参与该项目的学生可以获得“准律师”的地位,有资格提供法律意见和服务,这为法律诊所活动的开展提供了必要的司法环境。 但是美国学生得到的待遇在我国则很难复制,2012年修改的《民事诉讼法》对公民制度的收紧则更加限制了法律诊所的活动开展,从而难以达到美国同类活动的效果。就上述难题的解决,笔者认为,尽管在应用型学科的经济法学教学中,需要加强实践性教学环节建设,但是经济法制度和经济法学理论的讲授仍需要给予最大程度的重视,毕竟缺少了这一专业基础知识的积累,此后的实践性教学环节也很难收到应有效果。因此,课堂传授仍应安排大部分课时;鉴于经济法学内容的技术性和复杂性,其交叉学科的特性带来的难题,大致可以考虑通过加强对学生进行诸如经济学等学科培训、在实践教学活动中邀请经济学专业的老师或学生共同参与等方式予以解决;至于经济法法律诊所面临的司法环境问题,只能有赖于法学教育界和司法界的共同努力,在达成共识的基础上,通过司法制度的修改来解决。 作者:李胜利工作单位:安徽大学法学院暨经济法制研究中心 本科法学论文:实践教学中的法学本科论文 一、传统法学本科教学模式的积极作用与消极影响 相对于法治较为完善的西方发达国家,教学模式落后、师资整体素质不高、师资管理水平低、教学管理滞后,是我国传统法学本科教学模式产生消极影响的主要原因。所以,在充分认识法学实践教学重要作用的基础上,探寻法学实践教学得以强化的有效措施,以期消除这些消极影响。 1.积极作用 (1)法学理论创新和实践能力必须以熟练掌握法学理论和法学知识为基础。我国传统法学本科教学模式无疑有助于法学理论和法学知识的传承,处于法学理论创新人才和实用型人才培养的基础性地位。 (2)适应传统法学本科教学模式的许多教师都擅长理论研究,其中一些教师具有较高的学术创新能力,有助于理论创新型法律人才的培养。 2.消极影响 (1)不符合法学学科的特点。我国传统的“满堂灌”“说教式”的法学本科教学模式不符合法学学科偏重实践性、兼具理论性的特点。理论教学喧宾夺主,实践教学处于从属的,甚至被忽视的地位,与法治较为完善的西方发达国家的法学教学模式差距较大。例如,美国将法学教育视为职业教育,较之实践教学,理论教学处于从属地位,实践教学从过去师傅带徒弟式的教学模式转化为现在的诊所式教学模式[1]。 (2)师资管理和教学管理存在偏差。我国传统法学本科教学模式下的师资管理:在聘用教师工作中,偏重于应聘人员的学历和学术经历,而较少关注其是否具备法律实际工作经验;在考核教师工作中,只注重科研项目、著作、论文等学术能力,而忽视法律实用人才的培养能力。在教学管理方面,把本应处于重要位置的实践教学课程摆在次要位置,从事实践教学的教师工作积极性不高,学生学习的积极性、主动性也受到影响,阻碍了学生实践能力的培养。 (3)不能适应社会对法律实用人才的需求。我国传统法学本科教学模式,教师处于教学活动的主导地位,而学生则处于被动接受者的地位,弱化了学生的个人主体意识,容易造成学生主体性缺位的现象[2]。这种教学模式偏重于记忆能力和求同思维方式的培养,忽视了运用所学知识分析和解决问题的实践能力的培养。这样,运用传统法学本科教学模式培养出来的学生,由于缺乏解决实际问题的能力,很难适应社会对法律实用人才的需求。用人单位对缺乏实际工作能力的学生不满意,法学类大学生就业难、大学文凭贬值等社会问题也就产生了,进而又使一些大学法学院系招生困难,陷入生存危机的困境。 二、法学本科实践教学的重要作用 根据教育部高等教育司在1998年颁布的《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》的规定,法学本科实践教学包括见习、法律咨询、社会调查、专题辩论、模拟法庭、疑案辩论、实习等。借鉴美国经验,法学本科实践教学方法还应包括以法律援助为特色的法律诊所[3]、法律文书写作等。法学本科实践教学的重要作用主要体现在以下两个方面。 1.符合法学学科特点及新形势下培养法律人才的要求 法学本科实践教学借鉴了英美法系国家法学教学的先进经验,符合法学学科特点。在西方,英美法系国家较为强调法学实践教学,大陆法系国家较为强调法学理论教学。由于WTO规则要求借鉴英美法系的精神和制度运作[4],所以,在坚持大陆法系法学理论教学优良传统的基础上,借鉴英美法系国家法学实践教学的先进经验,将实践教学置于与理论教学同等重要的地位,改革传统的重法学理论教学而轻法学实践教学的法学本科教学模式,有助于培养适应新的国际经济运行规则的法律人才。 2.有助于培养法学本科生的实践能力及缓解法学院系生存的困境 较之传统的理论教学,实践教学更有助于培养本科生的实践能力。在传统法学理论教学模式中,教师是教学活动的导演兼演员,学生只是处于被动地位的观众,缺乏主动的身临其境的参与、分析与思考,虽然能够学到许多法学理论、法学知识,但是实践能力无法得到培养。在实践教学中,教师是教学活动的导演,学生是处于主动地位的演员,在模拟案件或实际案件的办理过程中,由于能够积极主动地参与、分析与思考,学生的实践能力能够得到培养。所以,偏重法学理论、法学知识传承的传统理论教学,应当与有助于培养本科生实践能力的实践教学有机结合。此外,由于实践教学有助于培养大学生的实践能力,能够为社会输送具有解决实际问题能力的高素质法律人才,可以解决法科大学生就业难、文凭贬值等实际问题,从而相应地可以缓解一些大学法学院系招生困难、面临生存危机的困境。 三、强化法学本科实践教学的措施 1.确立法学理论教学与实践教学有机融合的法学本科教学模式 改革重法学理论教学而轻法学实践教学的传统法学本科教学模式,确立法学理论教学与实践教学有机融合的法学本科教学模式,是强化法学本科实践教学的关键。在新的法学本科教学模式下开展法学实践教学,具体应当做好以下几方面的工作:①实践教学研究的专题符合学科发展方向,促进学科建设。比如,以培养电子商务法律实用人才为特色的法律院系,在实践教学中就要侧重电子商务法律实务的技能培训和疑难案件的学理研讨。②理论教学与实践教学相衔接,将理论教学过程中涉及的有争议的法学理论问题、疑难案例提交模拟法庭、专题辩论赛、社会实践调研等实践教学环节。③因材施教。法律人才可以分为学术型、实用型和混合型。在理论教学与实践教学过程中,教师应当发现学生的职业倾向性,引导学生向更适合于他们职业倾向的方向发展。④结合学校专业特点,实践教学服务于具有专业特色的法律人才的培养。比如,以理工专业为学科特点的综合性大学,可以结合学科特点,培养科技法律人才、知识产权法律人才、电子商务法律人才、资源环境法律人才等具有专业特色的法律人才。这样,将专业特色变成法律人才市场上的竞争优势,既可提升理工专业院校法学专业毕业生的就业率,也可解决理工专业院校法学专业的生存、发展问题。 2.建立符合法学本科实践教学要求的师资队伍和师资培训评聘机制 建立符合法学本科实践教学要求的师资队伍,可以从以下三个方面入手:①聘任教师,既要注重学历、科研能力,也要注重法律实际工作经历。建立复合型的法学师资队伍,既可以提高教学效果又可以减少师资成本。此外,聘任具有法律实际工作经历的教师为辅导员、班级导师,也可以起到相同的作用。由于绝大多数法学人才是从事法律实务工作的,为了适应社会对法律实用人才的需求,在美国,法学院教师在任教之前都要求有5~10年的法律实务工作经验。以美国马歇尔法学院为例,几乎所有专业教师都有法律实务工作经历。而且,法学院的学生一般认为,法律书自己也可以看,来法学院读书,主要还是学习如何运用法律知识办理案件。因此,在我国的法学教育中,可以考虑建立在具有高学历的司法、法律服务人员中聘任法学教师的制度。②可以借鉴美国法学院的实际做法,法学院系的教师由两部分教师构成,一部分是专职教师,另一部分是兼职教师。这样,既降低了办学成本,又提供了教学(特别是实践教学)水平。比如,美国马歇尔法学院,聘任了很多知名的律师为兼职教师,他们白天从事律师工作,晚上给学生们上课,而且兼职教师的数量要多于专职教师。这样,学校就会以较低的成本,开出很多实务性很强的法律课程。③建立实践教学基地,聘任实践教学基地中具有丰富法律实践经验的法官、检察官、律师、公证人员等任实践教学工作的兼职教师。建立符合法学本科实践教学要求的师资培训评聘机制,应当做好以下两方面的工作:①对教师进行培训,提高教师特别是理论型教师的实践教学能力。比如,可以通过选派法学教师到实务部门挂职锻炼[1]的形式来提高他们的实践教学能力。②可以建立适用于实践教学教师的评聘机制,为他们设立单独的职称、岗位体系和评聘标准。比如,在评聘标准中,用教材、教改论文和教改项目对应于学术著作、学术论文和科研项目。 3.完善法学本科实践教学体系 目前,很多法学院系虽然都开设了实践教学课程,但是课程体系建设不够合理,需要不断完善。具体而言,需要做好以下几方面的工作:①建立法学实践教学课程体系,具体包括由低年级到高年级逐步开设的体验式实践教学课程(如旁听庭审、参观法律部门等)、模拟式实践教学课程(如模拟法庭、案例讨论、法律文书写作、法庭辩论技能训练)和参与式实践教学课程(如义务法律咨询、法律诊所、毕业实习等)[5]。②将法学实践教学课程与法学理论教学课程合理衔接。比如,在讲授民事、刑事、行政实体法和程序法(实体法与程序法同时开设或者先开设实体法,再开设程序法)过程中,可以开设体验式实践教学课程和模拟式实践教学课程。在学完民事、刑事、行政实体法和程序法之后,再安排参与式实践教学课程。因为只有掌握了比较全面的专业知识之后才能保证法律咨询和法律服务的质量。③成立实践教学教研室或者实践课程教学中心[6],制订每学期、每门课程的实践教学计划,要求任课教师落实实践教学计划的内容[7],并为承担实践教学任务的教师提供管理和服务。 作者:毛牧然工作单位:东北大学文法学院 本科法学论文:本科院校法学论文问题与战略 本文作者:徐丽红单位:德州政法学院 学位论文是本科生完成教学计划的最后一个实践环节,也是对学生4年学习情况的一次全面考查和总结。[1]其有利于培养学生的科研能力与实践能力,为下一步的研究生教育打下基础,同时,在指导学习毕业论文的过程中,教师自身业务水平也得以提高。因此,各高校都无一例外地将学生的毕业论文作为检验学生是否可以顺利毕业的标准,同时,指导学生毕业论文也成为教师的主要工作之一。 一、提出问题 毕业论文是高校毕业生在教师指导下,综合运用所学专业的基础理论、基本知识和基本技能,针对某一现象或问题进行独立分析和研究后形成的具有一定学术价值的文章。毕业论文是学术论文的一个分支,在内容和形式上都应体现学术论文的特点。法学毕业论文虽然不像理科毕业论文那样需要大量的实验数据,但是,需要学生有敏锐的洞察力、较深厚的理论功底和较好的文字语言组织和表达能力。新建本科院校属于起步较晚但发展较快的高等院校,作为后起之秀有其自身的特点,但是生源较差、基础薄弱,所以,毕业论文的写作往往达不到应有的实践效果。作者结合多年的实践教学经验,欲对新建本科院校的法学毕业论文指导工作中存在的问题提出完善的对策及建议。 二、剖析问题 1.态度不够端正新建本科院校的论文写作往往是在第8学期完成,一般是在第7学期末分配导师,布置开题事宜,第8学期开始论文的写作。而此时学生们往往忙于考研,考公务员,找工作等诸多事情,根本无暇顾及论文的写作,或者很难保证把精力都用在论文的写作中。但毕业论文是毕业的硬指标,因而学生只能在短暂的时间内造论文,论文的质量可想而知。大多数同学都有抱着侥幸心理:反正要毕业了,老师总会手下留情。指导教师,对此也无能为力。2.缺乏先期训练在新建本科院校中,考试方法较为单一,尽管教务处会明确老师有自由选择考试方式的权力,但由于程序过于繁琐,所以,很多老师干脆直接采用学校统一规定的闭卷考试形式,而且试题最少要有四种题型,这样就大大限制了教师与学生发挥,等于教师很少采用较为开放的、论述性的题目。加之课堂教学时间的压缩,课堂教学大多用来讲授,很难对学生进行开阔性必要性训练。即便是在论述题中,很多同学只回答要点,不会展开论述,究其原因,一是学生知识积累不够,课下阅读少,思维不够开阔;二是学生缺乏必要的训练;三是课堂教学管理较为严格,教师缺乏充分发挥的空间与条件,导致老师的教学方法不够灵活多样。3.选题缺乏自由权让学生自由选题,会选择那些好说话、脾气好的老师,而这会造成教师工作量的极大差距,近而影响老师年终奖的分配及职称晋升。而改用学生和老师双向选择,又造成平均分配。因为各位老师研究的方向不同,这样在照顾老师工作量的同时,难免会让学生的选择流于形式。尤其是平均分配名额,有可能会完全打破学生的选择,使得原本选择刑法方向的学生转向选择民法,导致原本对刑法感兴趣的学生,必须写民法方面的论文,结果是导师选择了学生,而不是学生选择了导师。这样学生在论文的写作中难免会存在抵触,处理不好,就会导致学生的消极被动,论文的写作反倒变成了大学生活中不愉快的经历。4.对热点与前沿关注不够法学本科学生,主要的任务是学习优秀课程。但就业与升学的压力,学生的功利性与目的性,决定了对课程关注的有限性。对专业必修课的重视程度远远大于专业选修课,而学英语的时间又远远多于专业课的学习。教师讲授传统的知识,学生听课精力不集中,热点关注不够,创新性就会受到影响,所以到了选题时,往往不知道自己该选什么。他们认为资料多的好写,而不愿意选择新的热点,担心不好找资料。5.没有掌握论文的写作方法由于对论文写作重视不够,再加上缺乏对前沿与热点的关注,因此,无论选题,还是写作过程都存在严重的问题。大多数同学采用复制粘贴的方法,整篇大段的复制,把所引内容变成自己的观点。能用自己的话把别人的观点表达出来,不完全从一篇论文中抄,而是同时参考多篇材料,能写成“五马分尸型”文章的,就是好学生了。 三、解决问题 1.强化学生对论文写作的重视程度很多学生以为,只要自己的学科没有被挂过,就能顺利毕业,事实上,修完规定的学分只是大学生活的一个方面。完整的法学大学生活,除了学科的学习,还有毕业实习、毕业论文的写作等必不可少的环节。课程加实习顺利过关得到的是学士毕业证,而毕业论文的写作与答辩的完成才能获得学士学位证。学士毕业证加学士学位证书,才是完整的大学教育。学生之所以对大学完整的任务不清楚,缘于学校对教学环节的过度重视。课程与实习占据了大学生活的7个学期,而毕业论文的写作仅仅只有6周的时间。因而时间的分配上给学生造成误解,以为论文的写作不是很重要。加之,大学4年级的学生其他事情也较多,比如考研究生、考公务员、司法考试等,再加之找工作,心情杂,思绪乱,精力散,这些因素对论文的写作都是冲击。所以,建议修改论文写作的时间,尽量把课程安排在大学4年级之前完成,在大学3年级的第2个学期(第6学期)开题,在大学4年级的第1个学期(第7学期)完成答辩,把大四的时间留给学生撰写毕业论文、找工作和应付各种考试,这样效果也许会好些。2.加大论文写作的提前训练学位论文作为对学生毕业水平的检验,是教学工作中重要而又关键的一环。如果学生与教师多沟通,也许效果会更好。可以采用导师负责制,在大学一年级的时候就由学生选定导师,当然在选择前要给学生提供法学导师的名单与简介,这样的选择是建立在对导师的了解基础上,然后让学生根据导师的研究方向,对自己感兴趣的专业进行选择,从而建立起导师与学生的紧密联系,再经过大学4年的全方位接触,到论文指导时,学生与导师之间早已建立了很好的沟通。导师也可让学生参与自己研究的课题,从收集资料、整理资料再到整理观点,逐步地对学生加大指导,这样,在写毕业论文时,学生就不会再感到陌生与不知所措。同时,课前预习、课堂教学与课后作业,都是对学生思维训练的重要环节,鼓励学生利用业余时间,去图书馆查资料,采用课题讨论的方式,一方面检验了学生作业的完成情况,一方面也让学生各抒己见,为法律思维的培养与开阔提供舞台与空间。3.尊重学生选题的自由权如果采用导师制,由于学生对导师的研究方向较为清楚,所以,学生一般都会针对性地选出题目。对于有思想的学生,可以让他们自己拟定题目;也可由导师给学生拟定一定的题目,让学生再根据自己的兴趣从中选择;有研究课题的导师,可以根据自己研究的阶段目标,给学生拟定一定的题目,也可把自己的主要观点告知学生,让学生自己去查找资料,论证并充实观点。同时,教师一定要保证选题的准确性,一般来说,选题小的题目好写。切忌选题大而空,还有传统的老题目,也不宜选,因为很难创新,比如论诚实信用原则,这个题目适合大学者来写,我们这些小辈,受水平与能力限制,根本写不出新意。热点与前沿论文容易写出新意。尊重学生的自主选择权,可以在导师与学生之间营造起融洽和谐的气氛,使得论文的指导与写作变成快乐的经历与过程。4.吸引学生对热点与前沿问题的关注法学教师要承担起指导学位论文的职责,首先应使自己具备较深厚的学术理论基础和一定的科研实力。[4]我们更应该把功夫用在平时。教师不但要关注前沿,撰写科研论文,更要在教学实践中,把这机会。教导学生多读书,关注时事,关注热点,多思考,积极培养法学思维与情操。其实,关注前沿理论是教师课堂教学的重要环节,这对学术兴趣和学术前途的培养都是一种启发与鼓励,只有在不断地启发中,才能不断地激发学生的学习兴趣,为以后研究方向的定位起到联系桥梁与纽带的作用,体现教学相长。5.加强写作方法的培养从形式来看,毕业论文是由论点、论据、论证三大要素构成,它主要以逻辑思维方式作为展开依据,强调在事实的基础上展示严谨的推理过程,得出令人信服的科学结论。所以,对于毕业论文来说,其写作方法的选择是由对观点阐释的必要性所决定的。[2]而写作方法有多种,文献检索法固然重要,但也只是其中的一种,更主要的是通过文献检索得到的相关材料是我们进一步提炼论证观点的论据,而不应该直接信手拈来,移花接木,甚至直接改成自己的名字。这种态度是对学术最大的不敬与亵渎,也是对论文创新性灵魂的最大的歪曲与误解。所以,写作方法的培养需要把功夫用在平时。比如常见的比较分析法,可以在课堂教学中加以有意的和必要的训练,在考试题中,可以出相关概念比较题,让学生懂得如何使用比较,既可以达到准确掌握相关概念的目的,又能对学生的论文写作方法加以指导,这是一举多得的好事情。总之,为了避免上述问题的产生,对于教师而言,要在日常的教学工作中帮助学生做好准备工作,一方面教师可以让学生对其所承担的课题,收集、整理资料,也可把自己的观点告知学生,让学生自己组织材料并写出论文。教师自身要勤思考、多学习,并适时地对学生加以启发,激发并引导他们的学习兴趣和探知欲望。同时,作为学生,要有勤奋刻苦的钻研精神,树立正确的观点,杜绝那种通过不劳而获直接剽窃他人成果的学术不端行为,踏踏实实做学问。教与学永远是个互动、互长、互助、共赢的过程。 本科法学论文:复合应用型法学本科论文 一、复合型应用型法学本科人才培养目标课程设置研究情况 对于应用型人才培养的课程设置,主要有两种代表观点。 其一,有的学者认为应用型人才的培养计划应当由公共理论课、专业课、专业方向课、实践环节课构成。其二,有的学者提出了仿真模拟实践和全真社会实践相结合的实践教学模式。在课程设置上形成以庭审实务、律师实务、法律文书写作、法律职业形象设计等12门中文和英文系列实践性课程。关于复合型应用型法学本科人才培养的课程如何设置,主要代表观点有两种。其一,有的学者提出要建立以模块化为基础的跨学科、跨专业、跨院校选修的课程结构体系。包括跨学科基础性模块课程、法学专业方向模块课程、实践活动类模块课程和艺术类模块课程。 其二,有的学者提出在通识教育基础上兼顾学生职业取向,实行“基础+专业”的分方向、分类别培养,即基础包括公共基础课、学科基础课和专业主干课程,而分方向、分类别包括学术奠基型、法律实务型和跨专业复合型等三个培养方向的专业课。通过目前研究现状可以看到,有的学者是从复合型角度,有的是从应用型角度,有的是从二者结合角度去定位法学人才培养的课程设置。那么,我国地方本科院校复合型应用型法学本科人才培养的课程应当如何设置,这是一个亟须达成共识的问题。 二、我国复合型应用型法学本科 人才培养目标的课程设置地方本科院校法学专业人才培养的复合型决定了课程设置的综合性,复合型是相对单一型而言。应用型决定了课程设置的实践性。课程的设置是一项系统工程,总体包括理论课程模块、实践课程模块、职业技能课程模块和特色教育课程模块四个部分。 1.理论课程模块。 我们国家是大陆法系国家,成文法是法律的表现形式。因此,法学专业的理论教育是基础。在强调大学专业实践性教育的今天,理论教育仍然占着毋庸置疑的主导地位。因此,理论课程的设置至关重要,不可忽视。理论课程模块包括三个方面:第一,公共理论课。旨在培养学生基本的理论素养。第二,专业基础课。16门优秀课作为专业基础课是教育部指定的法学专业课程,其专业地位的重要性不言而喻,涉及司法考试和考研的范围。16门课程是否全部都予以设置,值得研究。大学教育与高中及以下教育不同,在于大学要树立学生为主体的教育、教学理念,重在思维模式的转变、学习方法的引导和学生继续学习能力的培养。因此,根据大学时间的有限性,不必将16门课程全部以课程形式予以设置。第三,选修课。选修课又分为必修课和限选课两种,必修课程建议开设法学方法论、职业道德、文书写作、法律逻辑、司法口才等。限选课则考虑让学生根据自己的爱好和就业倾向选择课程,该课程可以是专业课的选择,也可以是跨专业、跨学科,以培养具有跨学科基础知识体系、丰富人文素养与科学底蕴的法律人才。这一目标的实现,需要大学不同专业、学科之间的协调和全校的统筹管理。 2.实践课程模块。 我国教育部2007年颁布的《关于进一步深化本科教学改革全面提高教学质量的若干意见》,要求各高等学校要高度重视实践环节,提高学生实践能力。实践环节越来越得到各高校的重视,但很多学校流于形式,没有将之当作课程来设置和管理,也缺乏系统的规范和管理制度。实践课程模块包括三方面:第一,基础实践。包括见习和社会调查。基础实践是设定在大学低年级的实践形式,它是针对还未系统学习法学专业知识前,通过参观监狱、旁听法庭审判等形式感受法学专业在实践中是如何生动地再现和被运用的。第二,模拟实践。包括模拟诉讼事务、模拟非诉讼事务。这一实践应当安排在实体法和程序法学习过程中,是在庭审过程或法律服务过程中,不同法律主体如何处理非诉讼事务的虚拟情境下的实战演练,每个学生在演练中担当了原告或被告或律师或法官或检察官或旁听人员的角色或身份,并站在虚拟身份的角度去思考问题。第三,社会实践。包括提供法律咨询、法律援助、公益法律服务等。社会实践是学生以自己的本人身份真正走入司法实践,是现实的而不是虚拟的实践环境。课程通常设在高年级,因为此时经过了系统的法学专业的学习及模拟演练,积累了一定的法学理论知识和实践经验。进入法院或检察院、律师事务所,由教师带领或指导,通过案件或提供免费的法律咨询服务,亲身感受法院审理案件的全过程或运用法律知识为他人提供法律服务的实践操作,使法律实务能力大大提高。在当今大学教学管理理念中,重科研、轻实务的现象仍然存在,具体体现为职称的评定、奖金的评定标准等,无疑不是倾斜于从事科研的教师。高校的管理者应当改变管理观念,适应高校应用型人才培养教育目标的定位转变,思考给予具有实务能力的教师以应有的肯定和客观评价。当然,作为高校的教育工作者,在教育教学过程中,应当树立科学的教育教学理念,摆正自己的位置,认识到十年树木百年树人的使命和重任,不能只注重实务或只注重理论研究,而是二者均不可以偏废,只是有所侧重而已。 3.职业技能课程模块。 德国法学教育改革体现在教学内容方面,大幅度提高选修课的比重,强化法律专业素质和其他相关技能的训练。将培养某些关键性技能也规定为法学教学的必要组成部分。诸如谈判管理、进行会谈、辩论、调解纠纷、和解、听证理论、交往能力和团队合作能力等技能,虽然与纯粹的、优秀的法学教育关系不大,但对于今后从事法律职业而言具有关键性意义。除德国外,英、美和日本等发达国家的法学教育也非常重视学生职业技能的培养。职业技能课程模块包括两方面:第一,专业技能。包括律师实务能力、审判能力、控诉能力。第二,工具技能。英语、计算机、法律逻辑、司法口才、查阅资料等课程的设置,旨在提高学生沟通协商、谈判妥协、辩论、起草法律文书、制订规则、起草合同和逻辑运用等能力。 4.特色教育课程模块。 “没有特色的法学院就是缺乏存在价值的法学院,也就是质量无法体现的法学院。特色既可表现为学科门类上有自己的优势研究领域,也可表现为学生培养目标上偏重理论还是实务,还可表现为人才培养层次上的区分。”对于地方普通本科院校人才培养目标定位为偏重实务,无论学术界还是实务界已经达成共识。各地方普通高校应当思考根据本校办学规模、师资、本地经济、文化、地理环境等特色,创设具有自己特色的课程,培养与其他本科院校不同的法律人才。第一,学历升级。学历升级课程是针对进一步学历深造同学的需求而设置的。第二,法学专业职业准备。法律职业考试是法学专业的部级大型考试。可以考虑请专门从事法律职业考试培训的有经验的机构做系列、有针对性的讲座等,对于学生通过法律职业考试助一臂之力。第三,公务员资格。通过公务员考试也是法学专业学生就业的途径之一。高校应当结合不同需求,结合市场就业调查,针对现状,思考如何与其他学院协调,比如与外语专业的学院合作如何提高学生英语应试水平,还有政治科目等专业学院的协商,为学生通过公务员考试提供便利。随着教育国际化的不断深入,特别是随着我国“建立社会主义法制国家”进程的加快,传统的法学本科人才培养模式受到了前所未有的挑战。法学本科人才培养亟须从对口型、专才型、单一型转向复合型应用型,使高等法学教育既为政法机关培养人才又为社会各界培养人才。 作者:崔淑霞宋惠玲单位:大庆师范学院法学院 本科法学论文:非法学本科生的法学论文写作研究 本科毕业论文是系统全面检验高校本科生通过四年专业学习(某些进行试点改革和允许提前毕业的高校为三年)所获得之各种学习成果、思维能力、综合素质及独立从事科研调查水准高低的主要依据。自上世纪九十年代以来,随着我国高等教育人才培养模式由单一专才型向宽口径复合通才型转变,兼之“依法治国”、“法律至上”等观念日渐深入人心,不但各高校法学专业本科生撰写了数量庞大的法学毕业论文,许多非法学专业①的本科生也纷纷结合本专业实际,从个人兴趣、教师引导以及就业需要②等方面出发选择撰写同本专业相关的法学毕业论文。譬如诸多国际贸易专业本科生选择撰写国际经济法方面的毕业论文,电子商务专业本科生选择信息安全法类的毕业论文,哲学专业本科生选择法哲学、法伦理学类的毕业论文……凡此种种,举不胜举。平心而论,这可谓一种令人欣喜的现象,它既反映了目前我国本科教育的宽口径培养模式已在很大程度上被彰显,又折射出年轻一代法治理念质的飞跃。 不过有一点需着重指出的是,非法学专业的本科生毕竟与法学本科生有着较大差别。他们往往在四年本科学习中仅上过寥寥几门和本专业相关的法律实务课程(如新闻学专业开设的《新闻传媒法》等),个别兴趣浓厚的学生充其量也不过课余翻阅了部分法学书籍,负责指导他们毕业论文撰写的教师很多也仅为本专业而非法学课程教师。虽然在选题视野开拓度层面他们或许会宽于法学本科生,但在理论研究深度上,便着实难同法学本科生相提并论。③如此一来,我们就必须根据非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文之具体症结,一一对症下药,从而保证其能真正完成一份高水准的本科毕业论文。 一、非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文暴露的主要问题 1.论文选题不深入,主题不突出所谓好的选题乃成功之一半,非法学专业的本科生由于属“跳出法学看法学”,在研究视野开拓度上便有不少要宽于法学本科生。根据笔者在湖南长沙、衡阳、湘潭三地部分高校所做的抽样调查,同样打算写作合同法方面毕业论文,一些电子商务专业本科生可能会结合自己专业特点选择B2B或B2C等网络无形交易下的新型合同法律问题来写作,而法学本科生则因受电子信息技术知识匮乏束缚,往往更多倾向于探讨传统合同法问题。不过,非法学专业的本科生虽然在视野开拓度上较之法学本科生具备一定优势,但他们法学理论功底则有所不及,从而导致选题不深入,时常出现选了一个较新颖方面问题开始写作,最终结果竟是简单就事论事甚至虎头蛇尾草草收场的情况。譬如某些电子商务专业本科生选择了虚拟货币的法律问题进行写作,但往往浅尝辄止,要么便简单就事论事通篇缺乏法言法语和法律思维像一份记者的新闻报道,要么就从最宏观政府话语层面大而化之地发些空洞无用的议论。 此外,与选题不深入接踵而来的便是主题不突出的问题。 正如汤维建先生所言,论文选题决定了论文主题,它给论文主题划定了范围,[1]既然我们许多非法学专业的本科生存在着选题不深入的毛病,那主题自然也会不突出,常常令人不知所云。如某些行政管理专业本科生选择了非政府组织的法律问题进行写作,由于选题不够深入,在主题上也变得模模糊糊,洋洋洒洒通篇论述了很多非政府组织的起源、类型和特点,但究竟要探讨的是什么具体法律问题,到结尾都没有完全交待清楚。 2.法律素质缺乏,毕业论文丧失实用性众所周知,法学论文应当是学术性的论文。[2]既然强调其学术性,那么作者就必须具备较高法律素质来综合运用各种有关法学理论。但遗憾的是,从目前许多非法学专业本科生撰写的相关法学毕业论文来看,不少文章都折射出作者法律素质的缺乏。诚然,正常情况下非法学专业本科生的法律素质跟着眼于培养法律人才的法学专业有天壤之别,但倘若缺乏法律素质,撰写法学论文又从何谈起?如某些国际贸易专业本科生选择与跨国公司相关的法律问题作为自己毕业论文,可文中竟连现行《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的基本规定都仅一知半解,这样他们又焉能交出令人满意的毕业论文? 法律素质缺乏的一个必然结果便是毕业论文丧失实用性。从逻辑上说,非法学专业本科生要写出优秀的法学毕业论文应当结合自己专业特点从实用性出发。因为其法学理论功底大多不如法学本科生,若不结合自身专业实用特点而一味追求理论之深奥,那断难同后者相提并论。可吊诡的是,非法学专业本科生这类毕业论文大多却偏偏丧失了实用性。归根结底,便在于他们法律素质缺乏,导致许多基本法律常识均无从理清并加以灵活运用。为防止文章内出现严重错误,写作过程中自然喜好坐而论道泛泛空谈。这么一来,对自身原有专业实际问题进行法律分析、综合、归纳和演绎、推理等活动都难以开展,其实用性便丧失殆尽。 3.参考文献陈旧,引证说服力不强任何学术论文的研究,“从论题的提出、资料的整理、观点的确立以及结论的得出,其实都离不开我们前人已有的研究成果”。[3] 故此,所有研究者在从事论文写作前均必须广泛查阅前人大量文献资料。但可惜的是,现今许多研究人员尤其是大学本科毕业生这些学术论文写作初学者,往往忽略了此问题。而非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文又属一类跨学科交叉研究,他们对法学文献了解甚少,愈发暴露出参考文献陈旧、引证说服力不高的毛病来。 一方面,非法学专业的本科生由于自身法学理论功底欠缺,很难把握住国内外最新法学思潮及司法动态,那么在引用借鉴前人资料上便往往不知所措,导致了毕业论文中参考文献的陈旧。许多学生甚至根本无法分辨自己所参考的文献究竟乃紧贴时代具备学术争鸣性的前沿探讨,还是属已被学界普遍接受的通说理论,或者为早被淘汰之陈词滥调。到最后,文末草草列出几本或若干篇上世纪七八十年代陈旧过时的法学书籍和文章应付完事也就见怪不怪了。④另一方面,非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文还存在引证说服力不高的毛病。应该说,参考文献陈旧必然会带来引证说服力的低下,毕竟过时跟不上现代脉络的引证很难令人信服。但是,最根本原因仍需归咎于非法学专业本科生法学理论功底不高。引证是“理解他人的过程,是与他人对话的过程”,[4]若无相当的法学理论底蕴做铺垫,如何能理解他人并同他人对话?更如何能采用那些可信有力的引文作为自己论据和论点的重要组成部分? 二、非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文主要问题之根治由前述可知,非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文虽为一种可喜现象,但同时亦暴露出不少问题。显然,这些问题倘若不能尽快获得解决,对其长远发展必定非常不利。笔者认为,通过对主要问题一一对症下药,加以时日,我们还是完全有希望根治它们的。总的来说,我们不妨从宏观和微观两方面入手。 1.宏观层面:推行非法学本科法律文化学教育,以便强化法学理论,提高法律素质非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文所暴露出的一系列主要问题,笔者认为,归根到底还在于现阶段我们非法学本科专业的法学教育有很大不足。若非法学专业本科生能有一定法学理论功底,具备相当法律素质,那这些问题都可迎刃而解了。但我们知道,非法学本科专业受自身人才培养体系限制,是绝无可能像法学本科专业那般设置一整套严密完备的法学理论课程体系的。如行政管理专业本科生一般四年学习过程中只开设《思想道德修养与法律基础》、《宪法学》、《行政法学》和《行政诉讼法学》四门与法学有关的必修课,不少高校电子商务本科专业更仅是开设了《思想道德修养与法律基础》和《经济法与电子商务法》两门同法学相关的必修课程。[5] 盲目扩充法学课程所占份额只会既冲淡了非法学本科专业自身培养目标,又加重了学生负担,如此一来,唯一现实可行的路径便是在现有法学课程教学框架之内推行法律文化学教育。因为非法学专业的法学教育乃一类传授法学基础理论,提高学生法律素质,为培养合格的本专业人才服务的教育活动。[6] 而法律文化学教育就是为学生法学理论功底增强、法律素质的形成提供更加丰富多彩、深刻广泛的知识养分,帮助他们进行法律基础理论知识的积累,以致在外部影响力和改造力督迫下,完成由书本上的法律基础理论知识向法律素养再到法律素质的内化。我们要在满足本专业培养目标前提下强化学生法学理论,提高他们法律素质,就必须借助现有非法学本科专业法学课程教学渗透法律文化学教育,以教与学互动的双向认知过程,令学生法律思维方式得到扩展,法律价值观念加以重构,法律人格结构获得重组,塑造起系统地对周边世界之法律理解力。 具体而言,要推行这种法律文化学教育,以便强化学生法学理论,提高法律素质主要可通过运用法律文化比较的教学方法调动学生的学习积极性,培养学生跨文化的法律应用能力来实现。如课堂教学中把抽象的法规、法条或法学理论放到社会文化的背景下进行讲授,让学生能从不同的视角聚焦思考同一种法律现象,或者从同一视角去看待不同法律现象。虽然此等粗线条的勾勒方式不大可能使其获得类似法学本科生那样系统详尽的法学知识,但起码大体轮廓上的运用他们还是知晓了。那么毕业论文选题自然就会变得深入起来,主题也开始鲜明了。同样,文中便不再会缺乏法律素质,丧失实用性,在引证上亦会了解哪些参考文献是最新颖前沿的,最有说服力的。 2.微观层面:建立一套较完备的非法学专业本科生撰写相关法学毕业论文管理机制除了宏观层面推行法律文化学教育外,笔者认为,在微观层面建立一套较完备的非法学专业本科生撰写相关法学毕业论文管理机制也是非常重要之措施。毕竟对他们论文的具体规划和指导,还需依靠一系列现实管理机制来完成。况且,学生撰写跨学科的本科毕业论文正逐渐演变为各专业普遍存在现象,我们进行此类法学毕业论文写作管理机制的设置试点,很明显对其他专业及学科同类情况亦是颇有裨益的。具体来说,设置非法学专业本科生撰写相关法学毕业论文之管理机制可主要包容如下两方面: 第一,我们应当设立临时性跨院系的横向统一组织机构。 非法学专业本科生撰写相关法学毕业论文属于跨学科交叉研究,即一种“边缘处思考”。(梁治平语)但此类“边缘处思考”在现行毕业论文管理机制下难免会造成诸多不便。因为高校各院系本科生毕业论文写作照惯例都是由本专业进行管理,无论具体撰写时间分配、指导教师安排或者最终答辩均莫不如是。而跨学科交叉研究所耗费时间往往要高于纯粹本专业研究,仅单独使用非法学专业教师指导这些学生或参与他们的答辩也较难保证其毕业论文质量。所以为尽量减少在撰写过程中的不便之处,我们不妨于每年毕业论文写作时间段内设置一个临时性跨院系的横向统一组织机构。它既包括本院系,又涵盖法学院系(或负责法学教学和科研的人文社科系),由二者来横向统一具体规划整个毕业论文撰写过程(如统一设置妥当的论文撰写时间、合理确定指导教师供师生进行双向选择等)。那么不便就会大为减少,毕业论文质量也随之会得以提高。 第二,我们应对此类毕业论文采用本专业和法学专业教师共同指导、共同参与答辩的管理模式。本专业教师虽然精通自己专业理论知识,但在这种跨学科的法学毕业论文写作上,由于牵涉更多法学理论,他们未必能给予学生最满意的指导。譬如哲学专业本科生打算撰写法哲学方面的毕业论文,一位仅精通中国或西方哲学的教师很可能无法对其所有法律问题做出圆满回答。而学生自己法学理论功底、法律素质又难令人称许,毕业论文暴露出的问题自一发不可收拾。“选择的指导教师须熟悉本专业的研究领域,只有行家里手,才能较容易为学生研究的选题找到突破口,才能为他们提供更多的研究资料,才能为他们解决更多的难题。”[7] 所以,我们在这些毕业论文撰写上需采用本专业和法学专业教师共同指导、共同参与答辩的管理模式,甚至其中法学专业教师还应起主导作用(毕竟它们仍是法学论文)。⑤如此一来,学生毕业论文中的选题问题、法律素质缺乏、参考文献陈旧等都能一一及时获得纠正,缺陷就自然少了许多。 本科法学论文:电大法学本科毕业论文 【内容摘要】本文着重论述我国实施缓刑制度的现状及在适用上、考察监督上存在的种种具体问题和弊端,影响法律的严肃性和司法的公正性。针对我国缓刑制度中存在的问题,从缓刑的适用条件、适用程序和考察监督制度等方面提出规范完善的建议,有效地抑制对缓刑的滥用,使缓刑的意义充分发挥出来。 【关键词】缓刑制度现状适用条件适用程序考察监督 近年来,我国推行刑事轻刑化的司法理念,作为在判刑的同时暂不执行刑罚的缓刑,无疑成为我国现行刑罚制度的宠儿。缓刑,是指对被判处一定刑罚的犯罪分子,在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚制度。它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行刑罚,但在一定时间内保留执行刑罚的可能性。我国现行缓刑制度在司法实践中,一方面确实取得了显著的成效,为推动我们刑罚的发展作出了积极的贡献,但在另一方面,不可否认的是缓刑的具体实施及如何去实施、如何监督等等方面还存在着种种具体问题,往往使该适用缓刑的却未适用,不该适用却适用,导致缓刑的目的无法实现,甚至有些法官、有些地方使缓刑成为有钱、有权人的避难所,大大破坏了罚当其罪的立法原则,影响法律的严肃性和司法的公正性,因此有必要完善缓刑制度。 一、我国缓刑制度的现状 缓刑制度是我国一项特殊的刑罚制度,也是一项重要的人权制度,它体现了我国刑法惩罚与宽大相结合、惩罚与教育相结合的原则,对我国刑法实施发挥着重要作用。近年来,我国法院对公诉案件判决时适用缓刑的比例逐年增加,据某市法院统计:2002年缓刑适用人数与判决人数的比例为8%,2004年则为15%,2005年为31%,这样快速提高比例,未免有滥用之嫌。 (一)适用缓刑较多的几种罪名 1、职务犯罪。据统计,恩平法院在此类案件的宣判上,90%以上案件适用了缓刑。 2、交通肇事罪。交通肇罪犯罪属于过失犯罪,大部分犯罪分子主观恶性较小,且犯罪后又能及时报案、积极抢救被害人和赔偿其经济损失,具有明显的悔罪表现,适用缓刑不致危害社会,有利于维护被害人亲属的经济利益和社会稳定,判决后群众认同度高,占缓刑案件总数的25%。 3、故意伤害罪,缓刑适用率也很高,法院在进行宣判时,同民事赔偿挂钩,并决定着是否去适用缓刑。 4、其它的侵犯财产罪,像犯盗窃罪等侵犯财产犯罪的被告人,盗得的数额没有达到巨大时,法院也经常会有宣判缓刑的。 (二)适用缓刑与罚金刑挂钩 罚金刑是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法,其本身与适用缓刑无必然的联系,但不少审判人员将罚金的数额大小及其到位率作为决定适用缓刑的条件。有时也会误导一些不懂法的人认为违法犯罪不要紧,只要交钱就不用坐牢,产生不良的社会影响。主要是地方财政差,法院依靠罚金上缴后返还使用来弥补经费不足。 (三)适用缓刑对未成年人犯罪较普遍 2006年上半年,对未成年犯适用缓刑的案件占未成年犯罪案件的70%,比往年未成年犯罪案件适用缓刑大大地上升了。未成年人犯罪是法定从轻或减轻情节,司法实践中减轻处罚的较多,如果再有自首、从犯等从轻情节,法院一般都会判处缓刑。在适用缓刑的未成年人犯罪中,法定刑在三年以上但由于具有法定减轻情节而适用缓刑的,也有一定比例。随着《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台,相信以后对未成年犯适用缓刑的判决会继续上升。 总之,缓刑是我国重要的刑罚制度之一,正确适用缓刑制度,不仅能避免短期自由刑的弊端,减少社会矛盾,而且有利于构建社会主义和谐社会。如果滥用这项制度就会起到相反的作用。从我国目前缓刑制度适用和执行的现状来看,仍然存在着问题和缺陷,需要进一步加以完善。 二、我国缓刑制度存在的问题 (一)缓刑适用条件的问题 缓刑适用条件过于笼统,难于操作。我国《刑法》第七十二条规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒期刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣缓刑。”第七十四条规定:“对于累犯,不适用缓刑。”从上述规定可以看出缓刑的适用条件可以概括为以下三个方面:(1)必须是被判处三年以下有期徒刑或拘役的刑罚。(2)不是累犯。(3)根据犯罪情节和悔罪表现,认为适用缓刑确实不致再危害社会。刑法的这一规定,对缓刑适用的具体情节、罪犯的悔罪表现、是否不致再危害社会等等方面,均没有作出明确的规定。特别是什么是确实不致再危害社会,实践中不好掌握,在一定程序上影响缓刑的适用。有使司法机关在适用缓刑的问题上实际是处于无法可依的状态,很可能会致使法官在考虑是否对犯罪人适用缓刑时陷入无所适从的状况,同时又容易误导法官过度滥用刑罚的自由裁量权,而且也极有可能为一些徇私枉法者提供了借口,这不符合量刑标准的统一和公开、公正,容易导致对一些本不该适用缓刑的罪犯适用缓刑,对一些应当适用缓刑的罪犯却没有适用缓刑。 (二)缓刑适用程序的问题 程序公正是做到实体公正最有力的保障。程序公正可以排除在选择和适用法律过程中的不当意向,而且还能保障法律的准确适用。我国虽然有一些司法解释对缓刑适用的程序性内容有所提及,但我国缓刑制度上没有设置程序性规范,极大地影响了缓刑裁量的公正性,从而导致了在司法实践中出现不少问题。 1、缺少透明度。在我国的司法实践中,对犯罪分子是否判缓刑,须通过合议庭和审判委员会的讨论评议,讨论犯罪人是否符合缓刑适用的三个条件,随后才作出适用缓刑的判决,但其合议庭和审委会的讨论决定过程是秘密进行的,而且,谁也不知作出“不致再危害社会”的标准是如何预测的,这点使人难以信服,同时使社会也难以理解。以至于形成了“暗箱操作”。 2、缺少有效的监督。缓刑适用的取决权只在法院,它是法院审判权的一个方面。但任何权力都应当受到有效的监督,若则必然导致腐败。检察机关虽然可提起抗诉,但检察机关对缓刑的适用认识比较模糊,极少就那种可与不可适用缓刑的案件提起抗诉,故这种抗诉权对缓刑的适用并不是有效监督。 3、缺少检察机关、公安机关的发言权和社会的参与权。在司法实践中,判适用缓刑前缺少了检察机关、公安机关的发言权和社会的参与权、监督权,只是单纯的就案办案,只要符合法定条件就判缓刑,对一些无经济来源闲散人员、平时表现不够好的被告人也判缓刑,社会效果不好,不利于对缓刑犯的监管改造。 (三)缓刑考察制度的问题 对缓刑犯的考察,1997年《刑法》规定是由公安机关考察,所在单位或基层组织予以配合 。这种考察和管理机制,在实践中存在许多问题: 1、监督考察的组织不健全。我国刑法第七十六条规定:被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合。但实际上,由于公安机关的人员不足,工作任务繁重,目前尚未建立缓刑考察机构,对缓刑考察无暇顾及。往往由法院代行公安职能对缓刑犯进行走访考察。另外,缓刑犯所在的单位及基层组织力量薄弱,它们并不清楚自己有协助执行的义务,甚至对罪犯的判刑情况和需要考验也不清楚,还认为罪犯被无罪释放,使得缓刑考察几乎成为空白地带。 2、交付监管脱节。法院在缓刑判决后,只送达执行通知书给公安机关,而不负责将执行落实到位;有的作出判决后,让缓刑犯自行到所在地派出所报到;有的在判决生效后迟迟不交付监管文书送达执行机关;还有的缓刑犯有意或无意不去报到,而外出打工,造成缓刑犯事实上的脱管。由于监管手续未能很好的衔接,在实践中基层派出所未能全面及时掌握本辖区缓刑犯的情况,影响了监管和考察工作的开展。 3、现行的考察方法不适应新形势。现在流动人员犯罪日渐突出,原来以户籍、粮籍、工作单位为手段的社会控制机制已经无法有效地实现对缓刑犯管理、考察、帮教等职能。 三、我国缓刑制度的完善 (一)缓刑适用条件的完善 1、缓刑适用条件要详细、明确、具体。缓刑适用条件,即具备哪些条件就可以适用缓刑,这在判处刑罚时对是否适用缓刑起着决定作用。目前我国刑法规定根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑不致于再危害社会是我国缓刑适用条件。 犯罪情节是指在犯罪过程中体现出来的犯罪人的主观恶性和对他人的攻击性,以及由于犯罪行为所造成的客观危害和损失,因而在决定是否适用缓刑时应考虑到方方面面的实际情况。如果犯罪人的主观恶性较深而且造成了较大的客观危害,仍然对其适用缓刑,则可能丧失法律的公正性。故在决定是否适用缓刑时,考察犯罪情节的主要内容是犯罪人主观恶性以及犯罪所造成的客观危害程度。基于这一标准,成为对犯罪人是否适用缓刑时的考察对象有:(1)能够理解和宽容的犯罪动机。犯罪动机可以在一定程度上反映出行为人的主观恶性。比如,因经济困难而盗窃的犯罪人主观恶性要小于出于贪图享乐和敛财为动机的犯罪人。对于前者可以更多地去考虑适用缓刑,但对后者考虑适用缓刑时,则须慎重考虑适用缓刑可能给社会带来的不良后果。(2)过失犯罪。过失犯其实其主观上并不想犯罪,其并不支持危害结果的出现。因此可以相信即使不对其实际执行刑罚,其也不会再去实施犯罪行为,对此类犯罪同样可以更多地去考虑适用缓刑。(3)因防卫过当和避险过当而造成的犯罪。因防卫过当或避险过当而构成犯罪的,其行为人本身主观恶性较小,适用缓刑一般不会对社会产生危害。(4)犯罪中止、犯罪预备和某些犯罪未遂。中止犯虽然是在故意心态的支配下实施了犯罪行为,但是,他在犯罪过程中,心态已经发生转变。犯罪预备和犯罪未遂表明犯罪造成的客观危害不严重,同样可以考虑去适用缓刑。 悔罪表现是指犯罪人在实施犯罪行为后所表现出来的对自己行为的主观心态的外在反映。犯罪行为是已经客观存在的事实,犯罪行为人对这些事实持何种态度,这是刑事审判活动中定罪量刑的一项重要依据。只有犯罪行为人真正认识到犯罪行为的危害性,并有消除这种危害性的愿望和表现,才能够说明犯罪行为人已经从中汲取了教训。悔罪可以表现为以下几类:(1)以积极的行为减少因其犯罪对社会造成的危害程度。如对其犯罪行为造成的危害积极进行协助抢救、退赃、消除影响、恢复原状、积极赔偿等等;(2)愿意接受处理、积极配合侦查工作。这包括主动投案自首、揭发同案犯、提供犯罪线索、协助公安机关破案等情形。 在考察了犯罪人的犯罪情节和悔罪表现后,还应考虑到若对其适用缓刑,将来是否会危害社会。社会危害性是判定罪与非罪的标准,将影响到犯罪行为人应负何种刑事责任和刑罚执行方式,对犯罪分子人身危险性的预测结果关系到缓刑的适用。所以,应建立起一套完整的缓刑预测制度,内容应包括:(1)犯罪历史。(2)个人经历。(3)生活环境。(4)对犯罪人适用缓刑可以期待到的效果。如果是真正想通过得到缓刑机会来痛改前非,这种犯罪人一般都会十分珍惜缓刑这样的机会,约束好自己的行为,改过自新,努力去证明自已可以洗心革面,重新做一个对社会有用的人。故可以期待对这类犯罪人适用缓刑能取得较好的效果。(5)一贯品行。(6)犯罪人身体和精神条件。像患病或残疾而丧失犯罪能力的犯罪人,可以多考虑适用缓刑。相反,那些心理变态、情绪难以自我控制,以及具有某方面瘾癖的犯罪人,则容易在不正常心理和情绪的驱使下,或者在某方面瘾癖(如吸毒、酗酒)的控制下再次犯罪。 2、明文规定应当适用缓刑和不得适用缓刑的情形,以便有法可依。我国刑法应当作出适用缓刑和不得适用缓刑的规定,以便法官在考虑是否适用缓刑时做到有法可依,笔者认为,对我国刑法“可以适用缓刑”的情形改为“应当适用缓刑”的情形,详细表述如下:“被判处一年以下有期徒刑或者拘役的初犯,若真诚悔罪,对其适用缓刑不危及社会秩序的,应当适用缓刑。判处拘役、三年以下有期徒刑的初罪,若其真诚悔罪,且有下列情形之一,对其适用缓刑不会危及社会的,应当宣告缓刑:(1)主观恶性不大的未成年人;(2)属于正当防卫或者紧急避险而造成犯罪的;(3)犯罪中止的;(4)犯罪后自首并有立功表现的:(5)被胁迫、被诱骗参加犯罪的;(6)丧失危害社会能力的聋哑人、盲人及其他病残者。不得适用缓刑的情形:(1)累犯;(2)缓刑或假释期考验期间再犯新罪的;(3)同时犯数罪的;(4)惯犯、教唆犯及团伙犯罪中的首要分子和屡教不改者;(5)犯罪性质严重或影响极为恶劣的。(6)犯罪后拒不认罪的。 3、支持、鼓励法官依法适用缓刑。“适用缓刑确实不致再危害社会”这一刑法规定的适用缓刑标准,实际上是由法官根据各方面因素作出的主观判断。作出宣告缓刑的法官,极有可能要面对被判处缓刑的人以后再次犯罪,若因此就归咎于法官的判断失误,就可能会影响到法官对犯罪人宣告缓刑的积极性,从而阻碍了缓刑功能的发挥。因此,鉴于这方面可能会出现的问题,应当支持、鼓励法官有足够的事实依据令其相信对犯罪人适用缓刑确实不致再危害社会,即使被判处缓刑人在缓刑考验期间因再次犯罪而被撤销缓刑,也不必追究原判法官判断失误的责任。另一方面还应规定,法官若不按照刑法规定的适用缓刑的条件对犯罪人进行审查,在犯罪人不符合缓刑适用条件的情况下宣告缓刑,致使被判处缓刑的人在缓刑期间再次危害社会的,就应当追究原判法官玩忽职守或者滥用职权的责任。这样可以监督法官滥用缓刑,增强法官的责任感,另一方面又可以鼓励法官依法大胆地去适用缓刑。 (二)缓刑适用程序的完善 我国刑法有必要增设缓刑适用程序的规定,把人民法院的缓刑裁量权、检察机关与公安机关的发言权、社会的参与权都置于阳光之下,现笔者提一些粗浅的建议: 1、提高缓刑适用的透明度。凡判决缓刑的案件,审判人员应从犯罪情节、犯罪危害、社会影响、主观性等在判决书中全方位依据客观事实进行综合论证,结合公安机关、公诉机关及受害者等各方面的意见,在法律的准绳下将证据列举分析论证适用缓刑的理由,杜绝暗箱操作。 2、采取有效监督制约机制。法院各级领导要重视缓刑案件的审判工作,制定有关适用缓刑案件的监督办法,采取多种形式加强管理,强化监督。既要加强对个案审理的监督、指导 和把关,确保个案质量,也要强化宏观管理,切实控制好缓刑案件的总量和质量。不但要接受检察院的监督,同时还要主动接受人大及其常委会的监督,发挥本院审判监督庭的职能,对缓刑案件定期进行复查,发现问题及时纠正。 3、增设缓刑听证制度。经开庭审理后,合议庭评议认为被告人可适用缓刑的,应举行缓刑听证会。引入缓刑听证制度,使与案件有关的被害人、公诉人、侦查人员及被告人单位、学校、社区管理人员、村民居委会等参与人能够充分发表自己的意见和建议。因为他们与被告人的日常生活密切相关,对被告人平时的表现甚至犯罪的基本情况都比较了解,对被告人能否适用缓刑的意见也比较客观,将他们的意见和建议作为缓刑适用的参考,能提高缓刑适用的客观性和依据性。缓刑听证参加人来自被告人辖区的不同地方,是各种不同意见的代表者,他们可以在对法律负责的前提下,按照自己意愿如实发表意见,这样可能做到有理当面讲,极大地保证程序上的公平公正,进而可以保证实体上的公平公正,使法官作出的裁判更加客观公正,也更能体现民意。再次,尊重了公民的知情权,有利于对缓刑犯的考察。一方面,通过缓刑听证,使被告人所在辖区的公民知道了被告人适用缓刑与否的原因,极大程度地尊重了公民知情权;另一方面,有利于激发被告人所在单位或者基层组织的积极性,使之自觉地参与到对缓刑犯的考察工作之中,从而改变过去对缓刑考察不好执行的窘况,是对缓刑制度的有益完善。对缓刑听证程序应从以下几方面进行: (1)参加人员。包括合议庭组成人员、案件的公诉人、公安机关辖区派出所的民警、受害人及其家属、被告人及其家属、被告人所在单位代表、被告人单位、学校、街道办事处、村民委员会等有关人员。上述人员除公诉人外,并非法定参加人,他们是否愿意接受法院的邀请参与听证没有法律上的保证,是否参加听证会应当由其自行决定,因为对被告人是否适用缓刑提供证据并非其法定义务。笔者认为,听证人员不需要固定模式全部参加,可以根据案件的需要,案件的关键人员能够到场即可,如伤害案件的被害人、被告人的单位和住所地的管理人员等,公诉人到庭时可以征求其意见,侦查人员和其他有关的人员,如果不能到场,可以以书面形式进行反馈意见。听证方式可以灵活掌握。但听证人员必须是与被告人“相关”的人。 (2)听证内容。应当围绕被告人的犯罪情节、悔罪表现、个人情况、家庭情况、社区改造环境、缓刑考察期间的义务能否得到切实履行等进行核实,并确认对犯罪分子缓刑考察期间的监督责任能否落实。 (3)听证的程序。首先,由法官支持适用缓刑;其次,由各方发表同意或者反对的意见,并可提供相关证据材料。必要时法官可以主动进行调查,并将调查结果在法庭上公开;再次,由被告人作陈述,表明对自己适用缓刑的态度和在缓刑考察期间的义务如何去落实等。 (4)听证结束。听证后,合议庭应根据各方的意见综合考虑,作出适用或不适用缓刑的判决。 (三)缓刑考察制度的完善 为了充分发挥缓刑在感化挽救犯罪人方面的作用,进一步提高缓刑适用的社会效果,现行刑法关于缓刑考察制度的规定应从以下几个方面加以完善。 1、设立监督考察组织。在县级以上公安机关设立专门的缓刑监督组织和专职从事缓刑监管工作,制定规范的考察管理制度,具体负责对缓刑犯的监督考察工作,并通过立法加以规定。对具体缓刑的考察,可由县级考察机构直接委派考察人员,专职负责考察工作,并加强与有关单位和基层组织的联系,积极调动社会监督力量,对缓刑犯进行多形式多渠道的考察、教育和管理,如定期向罪犯原所在单位或居住地的居委会、村委会了解其表现情况,联合组织对辖区内的缓刑犯进行法制教育等。另外,还定期向法院提交缓刑犯的考察报告。 2、加强对缓刑执行的监督。缓刑犯交付工作之所以脱节,主要是缺乏监督所致,因此,应尽快完善现行有关法律法规,切实保障检察机关对缓刑犯监管工作的法律监督权。检察机关自身要对缓刑执行的监督高度重视,对公安机关进行经常性的监督检查,并将此作为一项日常工作列入对监所部门的考核范围。 3、完善交付执行的衔接机制。严格执行《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第三百五十五条的规定,在交付执行前对在押的缓刑犯采取监视居住或者取保候审的强制措施,以确保交付执行前对缓刑犯进行有效的监管。同时,建立执行回折制度,在法院送达的执行文书上附加执行回折,此回折不是为了证明执行文书是否送达,而是让执行机关将缓刑执行是否落实的情况及时以回折的形式回复给法院,法院收到此回折,确定执行已经落实后完成执行交付手续。另外,应制定制式协助执行通知书,缓刑犯有工作单位的,发到缓刑犯工作单位请其协助执行,没有工作单位的协助执行通知书发到缓刑犯的居民委员会或村民委员会,请其协助执行,以便在更大的范围内加强对缓刑犯的考察和帮教。 4、在缓刑犯所在地进行公示。将缓刑犯的罪行、判决结果、悔罪表现在被告人的工作单位、居住地进行公示,说明缓刑犯应当遵守的监督管理规定,发动当地群众协助对缓刑犯的监督和帮教。并在缓刑犯工作单位、居住地设立举报箱、举报电话,便于随时了解群众意见。 5、建立考察联动机制。对经过批准外出的缓刑犯,执行机关应当及时通知其目的地的公安机关予以继续考察,以确保缓刑考察的连续性。另外,采取户籍网络登记,即将缓刑犯的基本信息登记在公安系统的人口信息网络,全国共享,对其进行联网监督。 四、结束语 通过对我国缓刑制度适用的现状和存在的问题进行分析后,发现目前司法实践中缓刑适用的盲目性大,有些司法人员对犯罪人适用缓刑的原因令人百思不得其解,与法治的要求相差太远。另一方面,有些司法人员对缓刑适用的冷淡态度令人忧心。因此,本文主要针对缓刑适用以及缓刑考察方面进行谈论,对我国缓刑制度提出完善见解,细化缓刑适用条件,规范缓刑适用程序,设置专门的监督考察机构,建立健全缓刑考察制度,充分体现缓刑制度的功能,使公、检、法都各负其责,各尽其职,对社会的和谐稳定,更好地发挥缓刑的真实效用。 本科法学论文:法学本科毕业论文工作的规范化管理 摘 要:毕业论文写作与答辩是本科人才培养的重要环节,是对学生理论与实践结合能力的综合训练和重要考量。毕业论文工作在检验毕业生掌握知识情况的同时也是对我系教育教学质量的检测。法学系自2005年设立以来,在六届毕业论文工作的组织筹备中,毕业论文管理制度经历了从无到有,从规范化到精细化的成熟过程。作为法学系教学秘书,一直注意不断发现问题、总结经验摸索更好的管理方法。 关键词:法学;毕业论文;规范化 毕业论文是全面检验大学生在高等教育阶段整体学习效果和能力培养状况的重要教学环节,在培养大学生探求真理、强化社会意识、进行科学研究基本训练、提高综合实践能力与素质等方面,具有不可替代的作用,也是学生运用所学专业知识凝练成适应社会发展所需综合能力的重要教育过程。 一、制度文件的起草与修订 1.规范管理制度 为规范毕业论文管理,自2009年毕业论文工作伊始,首次制定了《天津医科大学临床医学院法学系毕业论文手册》。几年来,针对该手册在论文管理过程中发现的各种问题进行了多次修改。2011年初,学院进一步明确了院、系毕业论文二级管理工作机制。通过反复沟通与调研,协助教学部完成了《天津医科大学临床医学院毕业设计(论文)工作的管理规定》。在协助修订的过程中,吸取了各专业毕业论文(设计)工作的宝贵经验,同时与法学专业实际情况相结合,使得规定更加合理,简化繁杂的工作流程的同时加强了规定的可操作性。 2.修订写作格式 在规范管理制度的同时,对学生毕业论文的写作规范进行了调整。为此多方查找资料进行调研,借鉴兄弟院校的管理经验,结合法学专业的实际情况,组织指导教师进行讨论,协助教学部制定了《天津医科大学临床医学院本科生毕业设计(论文)写作规范》,并结合法学系实际情况制定了《天津医科大学临床医学院法学专业本科生毕业论文写作规范实施细则》。 二、规范流程管理 1.合理安排论文工作时间,召开动员会 根据学院对毕业论文工作的整体要求,从每学年第一学期末开始,提前制订好每一届毕业论文工作的计划安排。召开法学本科毕业论文工作会议,布置本年度毕业论文工作时间安排与要求。召开学生动员大会,加强对学生端正学风教育,强调论文工作的重要性以及论文写作规范和格式要求,使学生真正提高对论文撰写的重要意义的理解,自觉遵守学院相关制度要求,认真参加实习,并结合专业知识的学习和社会实践,努力提高自己的专业综合能力,高质量地完成毕业论文。 2.选题的申报与审批,确保题目质量 在毕业论文工作选题的准备阶段,按指导教师所从事的专业研究方向,拟定论文题目供学生自主选择,同时也可以根据学生的实习条件和实习案例及社会热点问题,鼓励学生开拓思维,自行拟定题目,并通过选题审批的程序,对初拟题目进行反复修改,做到一人一题,要求毕业论文研究方向能够与学生的专业更加贴切,切实做到论文选题的规范化管理向分类化指导的转变,提升论文内在质量。 3.指导过程监督 在毕业论文工作进行过程中,按照法学系毕业论文工作计划安排及时进行监督和管理。分为前期、中期、后期进行检查,前期主要检查指导教师的到岗情况、开题情况、资料查阅的情况。中期针对教师的指导过程进行监控,检查指导过程记录,学生完成情况及存在的问题。后期检查毕业论文质量、组织评分及分组评阅。 4.毕业论文格式审查、评阅和答辩 在毕业生实习返校之后,收集各种管控表格,对每一名同学的论文初稿进行格式审查,在总结历届学生答辩经验的基础上,针对每一名同学指出答辩技巧和建议,为正式答辩打下了良好的基础。在正式答辩前,做好准备工作,成立答辩委员会,明确答辩时间、答辩场地及相关材料的准备,召开答辩分工会,确保答辩顺利进行。 三、规范档案管理 毕业论文工作结束后,认真整理相关电子档案资料,做好纸质版资料保存工作。将学生论文、材料装入档案袋,存入档案室备查。按照要求对论文工作数据进行整理分析,填写天津市普通高等学校毕业设计(论文)工作调查表,做好毕业论文工作总结,所有档案汇集成册以备教学部检查和教委普通高校本科毕业设计(论文)管理互查工作。 四、树立服务意识,保障工作顺利完成 毕业论文管理是为了更好地完成我系毕业论文工作的服务性工作,内容琐碎,繁杂。在工作中需要不断加强服务意识,加强各方面的沟通。为此我建立了论文指导小组分组联系表,指定学生组长负责,定期与学生组长以及指导教师沟通,尽早发现问题和解决问题。为毕业论文工作的顺利进行提供了有力的保障。 五、总结与反思 在每届学生毕业答辩结束后,认真总结本届毕业论文工作中的亮点与不足,发现问题的同时,针对这些问题提出合理化的解决对策,将建议和意见上报教学部以便于上级部门对我系工作整改的监督,为下一届学生的毕业论文工作打下良好的基础。 作者简介:王晓飞,天津人,现任职于天津医科大学临床医学院法学系。
法律认识论文:高速经济时代群体性事件法律认识论文 【摘要】当前群体性冲突事件暴露了转型时期的中国经济、社会发展进程中所隐藏的一些深层次危机。群体性冲突事件发生的直接原因在于秩序控制模式下,基层官民博弈力量的严重失衡,深层次原因在于政府偏离市场经济条件下政府的科学定位,导致政府的权威和公信力严重受损。走出当前群体性冲突事件困境的最终途径在于厉行法治。 【关键词】群体性冲突事件;法社会学;危机;法治 近期以来,媒体公开报道了国内发生的一系列群体性冲突事件,例如贵州翁安事件、云南孟连事件、江西铜鼓事件、安徽砀山事件等等。从表面上看,这些群体性冲突事件的发生是孤立的、偶然的,但仔细审视会发现它们具有一些共性:即事件发生的原因多数基于基层官民的对立与冲突,且事件的处理过程一般都具有程式化的特点。笔者认为,如何处理这类群体性冲突事件,是新时期对党和政府的执政能力和执政道德的一个严峻考验。由于此类群体性冲突事件的发生、应对与法、法律实施、法的实效等有关,因此,从法理角度对其进行剖析,找出根源并寻求解决的途径,以期为当前社会主义和谐社会建设提供有益的参考是十分必要的。 一、群体性冲突事件暴露了转型时期的中国经济、社会发展进程中所隐藏的一些深层次危机 (一)群体性冲突事件折射出政府危机 1、基层地方政府权力运行脱法失控的危机。群体性冲突事件之所以发生,多数涉及到地方政府的公务人员在经济利益趋使下,官商勾结,在征地、拆迁、企业改制重组、移民安置补偿等事务中突破法律规定,滥用公权力,出于权力的自负,不断挑衅民间,甚至突破当地民众容忍的底线。由于群众受侵犯的权利在体制内难以得到有效的救济,受伤害的感情不断积累,遇到偶发事件作为群众长期被压抑的情绪的渲泻口,遂导致群体性冲突事件发生。例如,贵州省委书记石宗源在总结翁安事件教训时指出,翁安事件“直接的导火索是李树芬的死因。但背后深层次原因是瓮安县在矿产资源开发、移民安置、建筑拆迁等工作中,侵犯群众利益的事情屡有发生,而在处置这些矛盾纠纷和群体事件过程中,一些干部作风粗暴、工作方法简单,甚至随意动用警力。他们工作不作为、不到位,一出事,就把公安机关推上第一线,群众意见很大,不但导致干群关系紧张,而且促使警民关系紧张”,“这起事件看似偶然,实属必然,是迟早都会发生的。”[1] 2、解决冲突的路径依赖危机。群体性冲突事件发生之初,当地政府通常都会通告,将事件定性为少数黑恶势力、不法分子教唆、煽动、操纵不明真相的群众起哄闹事,要求严厉打击不法分子,全力做好稳控工作云云(将事件定性为是对政权的威胁,可以合法采取暴力手段),行文间充满了主客体际思维支配下的训诫语气,而不是通过主体际间平等的沟通、对话来解决冲突。这种把群体性事件简单、模糊定性的思维,反映了在基层官员的思维里传统专政思维的惯性仍然十分强大。后由于事态的严重以及中央政府的介入,一批对事件的发生负有责任的官员被撤职,对事件的总结一般都定性为有关责任官员党性不强、服务群众的意识淡薄,然后开展官德教育活动。事实上,这种程式化的冲突解决模式并未走出传统压制型治理模式下泛道德化、泛意识形态化以及传统中国“对行政权力恣意行使的遏制不是由于公民能够对违法过程提出效力瑕疵的异议,而是借助于高一级行政权力对下级僚属的惩戒予以保障”[2]的路径依赖。 3、政府的诚信危机。事件发生后,在中央政府和中央媒体介入之前,当地媒体经常处于失声或与当地政府一个声调的状态。但与之形成鲜明对照的是,网络上往往却是民意汹汹,民众对官方单方面的信息持普遍的质疑和不信任的态度。事实上,民众之所以如此,往往基于自身的经验。由于我国没有西方国家发达的民间协会和私人传媒,民众的信息主要来源于政府,因此,政府公布的信息如果不实,将会对公众的信心构成致命的打击,而这在近年的实践中却是不乏其例的。例如,非典初期,有官员声明“北京没有‘非典’”;股市印花税上调前,有财政部官员还在公开声称“不会上调股市印花税”;山西尾矿溃坝事件,当地政府瞒报伤亡人数,不顾当地根本没有降雨的事实,竟然公然撒下弥天大谎声称事故原因在于洪水;三鹿毒奶粉事件中,故意犯罪的企业居然持有“国家免检产品”证书,这不仅是商业信用的破产,更严重的动摇了民众对政府的信任,使政府面临着前所未有的信用危机。 (二)群体性冲突事件的本质是一场社会的法治危机 1、权力者违法导致法律空转。近年来我国立法一直处在快车道上,当前我国社会主义法制体系已初步建成,改革开放之初的无法可依的局面已成为历史。但是,现在所面临的关键问题是有法不依的现象大量存在。特别是由于公权力缺乏有效的约束,在逐利目标的支配下,一些地方政府充当企业的保护伞,在企业破坏当地生态资源、污染当地环境、严重侵犯当地群众生命健康权的情况下,不但不予以制止,反而动用公权力对群众合理、合法的诉求予以压制。特别是近年来在征地、拆迁等事件中,一些地方政府与房产商、企业结成利益同盟,动则动用公权力,突破法律规定,侵犯公民权利。这正应验了学者所言,“权力在社会关系中代表着能动而易变的原则,在权力未受到控制时,可以把它比作自由流动、高涨的能量而其结果往往具有破坏性。权力的行使,常常以无情的和不可忍受的压制为标志;在权力统治不受制约的地方,它极易造成紧张、摩擦和突变。再者,在权力可以通行无阻的社会制度中,发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。”[3] 2、事件处理过程中程序正义的缺失。“程序不是次要的事情,随着政府权力持续不断地急剧增长,只有依靠程序公正,权力才可能变得让人容忍。”[4]“合理而公正的程序是区别健全的民主制度与偏执的群众专政的分水岭”,[5]威廉姆•道格拉斯更是一针见血地断言,“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”[6]程序正义要求“任何人不得在涉及自己的案件中担任法官”、“必须听取另一方的陈述”。[7]但是,在很多群体性冲突事件中,结论无一不是由官方,甚至媒体往往采用的是全国统一的通稿,很难听到参与群体性事件的民众的声音。因此,事件的处理往往会遭到公众普遍的质疑,人们之所以怀疑“真相”,主要原因在于事件处理的程序违背了程序正义的原则。 3、司法的苍白与无能。众所周知,在法治社会中司法是维护社会正义的最后堡垒,司法独立是出自司法权属性的本质要求,只有独立的司法才能保证判决的公正,换言之,司法独立是判决公正的必要条件,虽然独立的司法不能保证所有案件的判决都必然公正,但不独立的司法产生公正则纯属偶然。虽然司法必须独立在法治国家里是一个妇孺皆知的真理,但在我国由于司法改革的滞后,迄今为止法院的人、财、物都还事实上受制于地方党委和政府,在这种情况下,法院往往被定位为“为地方经济保驾护航”的角色实为必然。因此,大量与地方政府有关的征地、拆迁等类型的案件在当地法院诉讼往往难以得到公正的救济,由于我国司法审判实行的是两审终审制,终使得这些案件的审判难以跳出当地政府所能影响的范围。由于通过诉讼难以获得公正的救济,权利被侵犯的群众只能被迫转入非法治化、非程式化、成本高昂、或然性程度高、人治化特色明显的“上访”。亦即,由于司法在解决社会冲突方面的缺位或无能,而使中央政府承担了在一个司法能正常发挥功能的社会里,中央政府本可以无须承担的政治压力,甚至会产生使执政合法性资源一点一点流失的严重后果。 二、群体性冲突事件发生的直接原因在于基层官民博弈力量的严重失衡 (一)官员权力缺乏有效的约束 1、体制的不完善,党的领导在实践中往往演变成为各个地方党委书记的个人领导。由于地方的党政官员事实上由上级任命,长久以来,官员们养成了对上而不对下负责的习惯。特别是基层的县委书记,拥有人权、财权和事权,三权独掌,而且一般兼任人大主任,可以动用公安、城管甚至武警等暴力或准暴力力量,事实上其权力处于无有效约束的状态,在所辖区域内处于权力的峰顶,其权力缺乏有效的约束。绝对权力容易导致绝对腐败,因此,近些年来,县委书记一职往往成为腐败的重灾区。甚至有个别县委书记一手遮天,为追求任期内“政绩”最大化,把任职地方弄得环境恶化、民生凋敝甚至民怨沸腾。至于不受约束权力的蛮横,则可以从近期的“彭水诗案”、陕北志丹县“短信诽谤案”、辽宁西丰“抓记者案”、山东高唐“网络诽谤案”等一系列所谓的“诽谤领导”的案件处理中可以窥见一斑。[8] 2、权力监督机制失灵。在我国,权力监督机构之多,实为当代世界各国所罕见,这在某种程度上也反映出民众对腐败的痛恨以及党和政府惩治腐败的决心。例如,体制内正式的机构即包括:党的系统有纪委;立法系统有人大及人大常委会;行政系统有监察局、公安、信访等机构;司法系统包括检察院反贪污局、法院;综合的有预防腐败局等。但是,正式的体制内监督模式存在以下缺陷:(1)同级监督模式独立性差,难以奏效。在我国,由于监督部门事实上听命于地方党委和政府,故不可能充分地发挥对后者的监督职责。而上级监督部门又由于距离远,难以了解下级地方的实际情况,故事实上也难以对下级地方进行有效的监督;(2)在运作方式上,采用的是自上而下的权力主导模式。例如,对于党员干部违法犯罪的查处,往往是在纪委“双规”之后才进入司法程序,这使得司法的威信大打折扣,不利于树立法律的权威。 除了体制内正式的监督机制外,还有新闻媒体的监督、人民群众的监督等等。但是,由于新闻媒体的体制化与地方化,以及人民群众监督无严格的程序性保障,法律化程度低等原因,都难以有效地负担起监督的职责。对于这种缺陷,学者指出:我国的监督是以非诉讼的信访、视察、批评、建议等手段为主的,“这种监督手段生效是以监督对象的自律为前提的,一旦监督对象缺乏自律,法律监督就难以生效。事实恰恰是违法主体大都是缺乏自律的。如能自律就根本不用法律监督。”因此,“这种以非讼形式为主要手段的法律监督其实是建立在自相矛盾的理论之上的:它的成功依赖监督对象的自律,同时监督又以对象的不自律为前提。”[9] (二)秩序控制模式下社会理性交往渠道的缺失或被阻隔 1、权力-公民场域中理性交往渠道被阻隔。这主要表现在政府与民众的对话机制被阻隔,“民声”得不到应有的发挥渠道。原因在于:首先,一刀切的官员问责制,事实上起到了鼓励官员压制舆论的作用,官员们出于自保的侥幸心理,出事即本能地拼命捂住;其次,新闻媒体的体制化和地方化,便于地方官员控制当地的信息;第三,法律规定了公民信访的权利,但实践中信访数量却同官员的政绩直接联系,如此非理性的、自相矛盾的规定,催生出的一个奇怪的现象是:许多地方政府运用公权力在北京、在省会城市设办事处,派员进驻,专事对本地上访群众进行拦访、截访。另外,《信访条例》规定的信访“属地管辖”原则,实践中直接导致推诿。事实上,正是由于涉及当地官员的利益而无法在当地得到公正处理,群众才会“越级上访”,但“属地管辖”却将上访材料“批转”回地方,正是在不断的来回之间,上访群众的忍耐力到了极限,极易导致暴力性冲突;第四,公民基本权利受到过多的限制。例如,我国宪法确立了公民集会、结社、游行、示威等自由,但事实上工会、妇联、甚至连律师协会、消费者协会、作家协会、各种学术团体等都被纳入了体制内管理,《社会团体登记管理条例》、《集会、游行、示威法》对公民行使以上宪法自由权利予以了过多限制,实践中难以操作。 2、资本-劳动场域中理性交往渠道的缺失。我国宪法中迄今尚未确立罢工自由,在市场经济条件下私营经济已占国民经济总量过半的今天其缺陷是非常明显的:当前国内劳资纠纷主要围绕工人要求增加工资、改善劳动条件而展开,并不带有政治色彩,事实上这种诉求往往合理、合法,在市场经济国家纯属常见,通过法制化的劳资博弈完全可以正常应对,政府实无必要对之予以包办或干涉。但在秩序控制模式下,工人自愿的结社被禁止,一方面导致资方可以任意践踏劳方的权益,劳资矛盾日积月累;另一方面,由于正常的劳动者团体交涉程序的缺失,劳方只能采用中国式的无序罢工来回答。 3、社会矛盾解决机制失灵。首先,司法不独立,法院事实上的地方化,在涉及一些征地、拆迁等地方政府所认为的“敏感”案件时,往往不予立案,即使予以立案,这类案件也难以得到公正的判决。由于司法判决不公现象严重,人民群众对司法的认同度较低;其次,社会弱势群体在体制内获得救济的成本太高。例如,《中国农民工维权成本调查报告》显示,为了索要不足1000元的工资,完成所有程序,农民工维权需要直接支付至少920元各种花费;花费时间至少11-21天,折合误工损失550-1050元,至于整个社会的成本则至上在三倍以上。[10]由于社会矛盾解决机制的失灵,受伤害的群众容易在趋于暴戾化的社会群体心理影响下走极端。 总之,在稳定压倒一切的秩序控制模式下,我国市民社会缺乏必要的成长空间,官与民之间处于直接接触的状态,社会缺乏中间缓冲地带,一出事就把政府推到最前面,事件的处理过程及结果将直接考验政府的政治合法性。而当前的现实情况是,由于传统思维及处理方式惯性的存在,在官民博弈中,官处于绝对的优势地位,民众的自由空间受到挤压。透过众多的群体性冲突事件,可以发现社会群体心理有趋于暴戾化的趋向,这是一个社会断裂的危险信号,必须对之予以深刻的反思。 三、群体性冲突事件发生的深层次原因在于政府偏离市场经济条件下政府的科学定位,导致权威和公信力严重受损 市场经济的基础在于法治,市场经济社会和法治社会好比一枚硬币的两面,两者相辅相成,缺一不可。在市场经济社会里,公民在政治上、法律上享有广泛的权利和自由,公民权利一律平等,政府负有保障公民权利和自由的法定义务。社会经济上的事务主要由市场自由竞争来解决,政府原则上不予过多参与。在市场经济条件下,政府由纳税人通过法定的由公民按照各自纳税能力所承担的税收所供养,政府的科学定位应当为市场交易规则的供应者和市场秩序的维护者,以及通过税收来调节市场自由竞争所带来的贫富差距,负担起为社会弱势群体提供“生存照顾”的义务,在市场经济中政府应当严守中立,不应有任何自身的经济利益。但是,由于我国市场经济体制的不完善,特别是政治体制改革的缺位、法治的不完善,遂导致政府在履行职能方面经常处于缺位和越位的状态。 1、政府的越位主要表现为:(1)在计划经济时代的“先生产、后生活”的传统观念的主导下,不顾一切保增长,集中一切资源用于拉动增长,成为政府的主导思维。“这种思维本质上是一种战争思维,它把发展经济当作一场在总量上赶超竞争对手的经济战争”。[11]在这种政府主导经济发展的思维支配下,以及在片面的经济发展政策导向下,各地政府纷纷热衷于“招商引资”,甚至充当企业的看家护院角色,不惜以牺牲当地环境、破坏生态资源为代价去追求GDP的增长;(2)由于我国分税制度存在的缺陷,中央政府对地方政府剥夺过多,地方财政上难以为继,[12]一些地方政府转而依靠“卖地财政”来维系运作,长久以往遂形成与房产商、企业的利益共进退的关系,由于公权力约束的不到位,在利益催使下容易产生官商勾结。特别是,国务院颁布的《拆迁条例》不分“公共利益性拆迁”和“商业性拆迁”,一概由政府负责拆迁,使得地方政府为企业、房地产开发商“保驾护航”变得“有法可依”,在公开报道的众多暴力性征地、拆迁事件中大都可以看到一些地方政府的影子;(3)违反行政伦理,利用公权力直接谋利。长期以来,在中国“吃饭财政”现象严重。由于冗员过多,许多政府职能部门设机构,但是财政却不全额拨款,甚至全部由收费、罚款来解决,称“设机构,给政策”。在具体渠道上,或者为自收自支,或者为收支两条线,超收奖励、罚款分成。在这种情况下,一方面导致相关职能部门产生并维护自身的部门利益,同时利用我国“部门立法”模式的弊端,使得“部门利益化,利益法制化”,立法在一定程度上丧失公平正义的品质,沦为维护部门利益的手段,同时也使得部门利益因此而尾大不掉甚至形成阻碍改革的利益集团;另一方面,众多部门竟然堂而皇之地存在“收费指标”、“罚款指标”,执法活动在相当程度上被商业化,由此而导致乱象环生的景象则不难想像。试举公路交通为例:有学者指出,由于权力的垄断,在国内的一些大城市里,出租车行业已演变为一种畸形市场化的特殊行业,只有官方特许的公司才可以经营。出租车公司把车租给司机,收取高额的一次性押金,然后每月收取租金,出租车公司对司机的剥削,一般都达到了80%,甚至更多,实际上,只要获准开办出租车公司,就可以凭空每月收取大笔的租金,基本上什么都不用做。出租车公司像吸血鬼一样的盘剥才是当前许多城市出租车司机“罢工”群体性事件频发的真正原因所在。[13]另外,从公开报道的情况看,选择性执法、诱使他人违法而进行罚款的“钓鱼执法”大量存在。[14]各地公路收费站林立,运输成本高昂,公路运输超载罚款,不超载亏本,但由于超载被罚具有或然性,其发生有一定的概率,因此,许多运输者不得不被逼超载。法之违反,其根源竟然在于政府的竭泽而渔,不得不发人深思并引起执政者警惕![15] 2、政府的缺位表现在:片面追求效率,忽略了公平,部分出台的社会政策过度不公,整体上忽视了对社会弱势群体的生存照顾义务,财政支出直接投放到教育、医疗等方面比例过低,社会保障与社会福利供应严重不足,导致社会贫富悬殊、两极分化现象严重,基尼系数在2007年已经达到0.48,已经远远超过了主要的资本主义过家,甚至超过了一向被认为“贫富差距很大”的基尼系数基本维持在0.41左右的美国。住房难、看病难、上学难成为人民群众的“新三座大山”,社会大众未能充分地从经济发展、GDP高速增长中享受到应当享受的利益。 由于一些垄断行业、部门以及地方政府和经济利益过多地纠缠在一起,容易形成自身的利益,故在出台一些重大的、与国计民生有关的政策时,往往不能充分考虑民众的意愿,甚至部分政策逆民意而为。例如,举民众反映强烈的汽油价格来说,近年来,中国汽油价格一直处于不断上涨的态势,国际石油价格上涨,国内的立即跟着上涨,名为“接轨”。可是,当国际石油价格下降时,国内的价格却并不“接轨”而下降;又如,当前民众苦于房价高腾久矣。一个基本的常识是:作为商品,房价起落属正常市场规律的作用,政府本不应对之过多操心。但是,由于近年来很多地方政府财政上过多依赖“卖地财政”,故不愿意房价下落,于是一些地方政府纷纷出台房产“救市”政策。此举违反了行政伦理,严重伤害了民意,对社会道德、政府的公信力构成公然挑战。事实上,当前群体性事件之所以频发,当从此寻找深层次的根源。 四、厉行法治,走出传统中国“威权主义与黄宗羲定律”怪圈 当前,在中国发生的群体性冲突事件并未突破传统的“威权主义与黄宗羲定律”[16]的命题范围。在该命题下,几千年来中国历史一直在周期震荡中循环,每当社会财富积累到一定程度,每当社会文明积累到一定程度,社会情绪的极端和暴戾以及社会矛盾和冲突也随之发展到顶点,然后马上来一次大的震荡,把几乎所有积累一扫而光,接着一切从头开始,从零甚至是从负数开始。[17]值得我们思考的是:我们有理论上最先进的制度,有宪法、法律及完备的法律实施机构,但为什么会宪法、法律会空转?那种出了事后靠严惩个别腐败官员、然后组织官员进行政治学习等传统应对的方式实践证明效果有限。笔者认为,必须直面民意,在深刻反思的基础上,理性对待、积极回应各类社会群体利益诉求的表达,通过现代性的观念与制度变革,踏踏实实的厉行法治,才能使中国最终走出传统的“威权主义与黄宗羲定律”怪圈,舍此之外,别无他途。 (一)改革传统观念 1、从秩序至上到人权至上。去除传统国家主义观念影响,确立国家仅具有工具性价值,人权才是优秀和最终目的的现代法治理念,以及确立保护公民依法维权就是保护法律的尊严、保护社会的和谐与稳定、保护党执政合法性资源的理念,尊重并切实保障公民宪法基本权利,实践宪法中“国家尊重和保障人权”的庄重承诺。 2、从压制型治理到自治型治理。在自治型治理模式下,政府无须大包大揽,越是离民众近的事务,越是应当通过民众自治来进行,因为只有民众自己才了解自身的需求和偏好。全能的“家父主义”政府不可避免地会出现由于包揽过多而造成的冗员过多、效率低下、腐败现象。实行自治型治理,由于大量的社会性事务由社会自治团体完成,这样可以为政府机构改革挪出空间。同时,伴随着自治型社会的建立,我国的公民社会与公民文化、宽容、和谐的社会氛围势必得到进一步培育和发展,这样可以为整个的政治体制改革创造必要的空间。 3、从无限政府到有限政府,“假如我们相信政府具有永远正确的秉赋且永远不会走极端,宪法便没有必要设定这些限制了。”[18]因此,应当放弃计划经济年代秩序控制模式下政府包办一切的习惯性做法,政府的一切行为必须严格地受到宪法、法律的约束,奉行中立、谦抑原则,回归市场经济条件下政府的科学定位。 4、从效率至上到公平至上。在当前掠夺式的经济发展模式下,经济增长衍生出很多社会矛盾和社会问题,对社会安定带来很大的危害。因此,必须转换思路,将重点放在发展社会保障、提供社会福利方面,改变社会分配严重不公的现状,重塑社会的公平与正义,以化解当前日趋激烈的社会矛盾。 5、摆脱传统意识形态的束缚:首先,党的领导不等于地方上某个具体党员干部的个人领导,体制上要保证党中央的权威,制度设计上要做到权责必须平衡,防止官员在地方上独大而滥用权力;其次,权力分立在当代世界被称为优越的“自由主义的政治组织之原理”,[19]因此,它并不是资产阶级的专利,其中所蕴藏的公理性成份完全可以成为制度建设借鉴、参考的对象;第三,去除公务员性善论的制度前提预设,制度设计从人性发出,“假如不把人预设为恶人,任何人都不可能为一个共和国制定宪法或法律”,“不信任是每个立法者的首要义务。法律自然不是用来反对善的,而是用来对付恶的,所以,某个法律对它的接受者预设的恶行内容越多,其本身反而显得越好”;[20]第四,从政治性思维转换到法律思维,依靠公正的执法和司法来解决社会纠纷与冲突,这要求政府应当摈弃长期以来所奉行的那种充当社会万能“保姆”角色的观念及做法,避免成为社会矛盾的漩涡中心,应当定位在地位中立的社会纠纷调停者的角色;第五,转换革命战争时期所形成的阶级斗争惯性思维,抛弃暴力性宣传。中华人民共和国建立后,中国共产党已由革命党转变为执政党。众所周知,革命党的合法性基础在于特定历史条件下,在国民党反动统治下人民有武装革命的权利;而执政党的合法性则在于宪法、法律的确认、授权、以及人民对党执政的普遍认同。因此,角色的转变,必然带来工作重心的转变,新时期的工作应当围绕加强党的执政能力,提高党的执政合法性而展开。 (二)突破解决冲突的传统路径依赖 当代世界,由于互联网、通信技术的发展与普及,政府、环境的资讯充分暴露于网络通讯中,决策的速度、品质势必受到前所未有的挑战,传统的政府包办一切、垄断资讯、单方面公布信息的做法,势必引起公众的质疑,当公众质疑累积到相当程度将可能造成合法性危机。按照发展社会学的观点,人均GDP在1000美元到3000美元的区间,是社会矛盾凸显期。当前,我国正处于这一阶段,社会矛盾由隐性转为显性而直接暴露在公众视野之中。如何处理群体性冲突事件,直接影响到社会主义和谐社会建设的成效,因此,突破解决冲突的传统路径依赖极为必要。 1、在处理群体性冲突事件过程中,不但要公正,而且要让人们明白无误地、毫不怀疑地看到是在主持公正,因为,原因很简单,公正来源于信任。“正义不仅要被伸张,而且必须眼见着被伸张。这并不是说,眼不见则不能接受;而是说,没有公开则无所谓正义”。[21]因此,应当改变当前对群体性冲突事件的调查、鉴定由政府部门一手包办的现状,为保证事件调查、鉴定结果的权威性、公正性,必须建立一个独立、透明的事件调查、鉴定的机制,整个事件的调查、鉴定完全由独立的第三方来负责实施。对于有重大影响的群体性事件的调查,应当由全国人大常委会组织特别调查委员会来进行。在调查、鉴定的过程中,应当平等地听取双方的声音,同时按照《政府信息公开条例》的规定,及时公开信息,接受媒体的公开监督。 2、对于事件的处理,地方政府在维持社会秩序稳定的同时,应当保持中立,对群体性事件的最终处理通过公开、公正的审判进行,允许媒体进行公开的报道,让所有人知道事件的真相,“阳光是最好的防腐剂”,如果一切都能够在阳光下运作,相信人民的信心、信任感也会不断的增加,社会的基本共识亦会得以重建。 (三)保证社会理性交往渠道的畅通 首先,当前一刀切的官员问责制做法弊端明显,往往驱使官员出于自保而封锁信息。因此,有必要将行政首长问责纳入法制化渠道,充分保障公众的知情权以及被问责官员的实体及程序性权利,在分清责任的基础上进行问责。 其次,只有公民充分地行使表达自由的权利,才能使下情及时地上达,形成公民与政府之间良性的互动关系。因此,必须认真对待权利,认真对待宪法,放松具体法律、法规中对公民宪法基本权利的限制,保障公民集会、结社、游行、示威的自由,同时宪法中有必要确立公民罢工自由等权利,保障劳动者团结起来和资本进行谈判协商、平等博弈的能力。此外,尽快制定《新闻法》,充分保障新闻自由,同时新闻媒体必须在体制上进行改革,摆脱地方化控制。 第三,从人性的角度出发,取消“越级上访”的禁止性规定。同时,信访制度的科学定位应当被还原为一个下情上达的机构,而非纠纷解决机构。[22] (四)政府权力产生与运行法治化 美国著名经济学家曼瑟•奥尔森在其名著《权力与繁荣》中,指出经济成功需要两个必要的条件,一是要有对所有人都稳定的且界定清晰的财产权利和公正的契约执行权利,另外一个是没有掠夺行为。他认为,一个政府,如果有足够的权力去创造和保护私有产权并去强制执行合约,而且受到约束不去剥夺这些个人权利,那么这样的政府就是“强化市场型政府”,只有这种“强化市场型政府”才能保证经济的持久繁荣与社会的稳定。笔者认为,所谓“强化市场型政府”实质就是法治化的政府,当前我国市场经济改革进一步走向深入,以及经济的繁荣与社会的稳定,迫切需要权力产生与运行的法治化。 1、改变官员事实上的行政任命方式,使权力产生真正做到民主化。为此,必须进一步完善我国人民代表大会制度,扩大直接选举的范围,降低人大代表中官员的比例,减少全国人大代表的人数以提高效率,逐步实现人大代表的专职化,以提高其参政议政能力及明确其参政责任。 2、完善我国财政制度。(1)大力进行政府机构改革,坚决裁撤冗员,彻底告别“吃饭财政”的现状,减轻人民的负担;(2)政府机构公务人员由财政全额供养,严禁通过罚款、收费谋取部门私利。废除相关罚款、收费单位“提成”的财政制度规定,执法行为必须与执法部门、具体执法者的利益完全隔绝;(3)税收在中央与地方分配是极严肃的宪法问题,属宪法保留内容,因此,有必要从宪政的角度重新审视我国分税制,从地方事务与财权统一,从财政收入与支出两方面一并考量来完善分税制度,加大地方法定的税收分配比例;(4)完善罚款、收费制度。目前,按照《行政处罚法》第二章“行政处罚的种类和设定”中的规定:在我国,法律、行政法规、地方性法规、部门规章及地方性规章均可设定罚款行政处罚,但是该法对设定罚款行政处罚的原则、条件及限制等却缺少必要的规定。至于收费,从法律性质上,收费具体可以分为规费(行政规费与使用规费)、受益费、特别公课三种类型,目前在我国尚缺少统一的《规费法》予以调整。由于立法的不完善,导致实践中乱罚款、乱收费现象严重,处于混乱不堪的局面。笔者认为,由于罚款、收费涉及对公民宪法财产权的侵犯,属于法律保留的内容,必须以全国人大或全国人大常委会通过的法律作为依据,法律可以授权行政机关制定具体的规定,但授权必须符合明确性原则,而不能采用概括性授权。 3、政府在出台有关国计民生的政策时,必须充分尊重民意。众所周知,中国改革一开始就是自上而下的权力主导型,客观上造成制定的游戏规则有利于利益集团。这种状况必须予以改变,政府在出台政策时,一方面,政策的内容要接受伦理正当性的拷问,即必须符合公平、合理的原则;另一方面,政策出台的程序要符合正当法律程序,即保证决策程序的公开、透明以及保证公众的广泛参与。具体而言,决策的有关内容应当提前向社会公众公布,决策应通过代表民意的人大表决,或通过召开具有广泛代表性的听证会来进行。惟如此,才能使决策具有民主正当性,获得人民群众发自内心的支持和服从,减少执行政策的成本。 4、政府依法行政。马克斯?韦伯指出,在理性化方面取得进步的社会中,“合法的”统治权威必须是“非私人”的,它需要恪守统治规则和制度程序。“如要使‘法律规则’得以坚持,宪法就必须确保任何人都不能凌驾于法律之上。拥有政治权力的人必须同受其权力管辖的那些人一样服从法律程序。这一点对于从法律上保护包括人权在内的各种权利来讲,其重要性十分明显。”[23]而事实上,“强制私人尊重法比较容易,国家在此可起举足轻重的仲裁人的作用,而强制国家尊重法比较不易,因为国家掌握着实力”。[24]因此,必须完善权力监督机制,完成从人治型到法治型模式的转变,具体而言:(1)完善权力之间监督和制衡的分权机制;(2)必须保证权力监督部门的独立性;(3)权力监督通过诉讼的法治化方式进行;(4)保证新闻独立与自由,充分发挥法治社会中“第四种权力”的监督作用。 (五)通过司法来维护社会的公平、正义,最终整合社会 在法治社会里解决纠纷的地方是法院,而不是其他机构,“司法使法律降临人间”,[25]法院代表着法律,象征着公平与正义,法院负有保障法律的正确、有效的实施,通过保障权利、对任何侵犯权利的行为进行矫正和惩罚、让被侵犯的权利得到及时救济以维护社会的公平、正义。同时,司法作为一个缓冲带,其有效运转可以及时分解掉社会中的大量冲突,缓和对立情绪、消解社会矛盾,负有在现代多元社会里整合社会,防止社会分裂,防止由于政府直接介入冲突解决过程而使官民之间直接产生冲突从而使冲突有可能转化为政治问题,以及防止在这种情况下由于冲突解决不公而影响政治制度合法性之责。当代中国,正处于急剧转型时期,多元利益与多元思想并存,各种冲突大量涌现,矛盾错综复杂,透过群体性冲突事件,可以看到当前社会阶层在扩大,社会存在断裂的危险。因此,通过司法及时地、公正地解决纠纷,化解民怨,医治社会的创伤,整合社会利益冲突,以达到基本的社会共识构成当前社会主义和谐社会建设的主题任务。笔者认为,为达此任务,应当充分地发挥法院的功能。而充分发挥法院功能的前提在于必须进一步深化司法改革,通过司法公正来树立法院的权威。 1、司法独立。“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范权力的时候。”[26]“没有这种独立,就无法防止立法权力和行政权力的滥用,也不能防止强化行政权力的强制力量的滥用。”[27]司法独立作为当代司法的一项基本原则,已成为当代世界宪法性惯例,其价值为文明社会所公认。在司法独立问题上,必须去除那种将司法独立和党的领导简单地对立的观点。在我国,党的领导是政治领导,党的方针、政策通过转化为法律而为全国人民所遵守,而法院审判则是通过具体适用法律来贯彻党的方针、政策,只有独立的司法才能更好地适用法律,而更好地适用法律本身就是在更好地执行党的方针、政策,因此,司法独立与党的领导并不矛盾,两者实质上是统一的。我国建设社会主义法治国家,保证司法独立属当然的其中之义。因此,必须在制度上保障司法体系独立于政府体系而运行,同时接受公众舆论及人大等权力机构的法治化制约。同时在制度上保障法官身份的独立,使法官在判决时能无须顾虑任何外在的压力,做到只服从法律和良心,作出公正的判决。 2、建立司法违宪审查制度。众所周知,宪法是国家的根本大法,它以限制政府权力与保障公民权利为优秀内容,规定了各项国家最基本的制度,是治国的总章程。同时,就功能而言,“宪法的功能不同于位阶在宪法之下各种法律,宪法不但明定立法者之裁量范围及界限,同时对于不同法律间因不同之评价标准所造成之漏洞与差异,负有整合及统一之功能。”[28]宪法具有最高的权威,必须被严格遵守。为此,必须建立相应的宪法保障机制。现代法治国家的实践证明,“违宪审查制度乃是宪法保障制度中的一个主要的,最具有实效性的机制”,[29]当代世界各国,违宪审查方式有多种,但通过司法(宪法法院或普通法院)进行违宪审查是普遍的、行之有效的制度。对于司法违宪审查的意义,学者指出,“如果没有独立的、拥有司法审查权的、容易接近、能实施这些权利的司法机关,那么,包括平等权在内的基本权利保障就只是一堆空洞的浮词丽句”。[30]当前在我国,宪法规定由全国人大常委会监督宪法的实行。但遗憾的是,迄今违宪审查程序尚未被启动过,这与政治生活及社会生活中大量存在的违反宪法现象得不到纠正的现状形成了鲜明的对照。因此,借鉴法治国家的做法,建立我国司法违宪审查制度显得十分必要。 法律认识论文:离婚损害赔偿的法律范围认识论文 内容提要:离婚损害赔偿,是配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益,导致婚姻关系破裂,离婚时对无过错配偶所受的损害,过错配偶应承担的民事责任。离婚损害赔偿民事责任的构成需同时具备法定违法行为、有损害事实、因果关系、主观过错等四个条件。离婚损害赔偿法定原因包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚等。离婚损害赔偿请求权的主题只限于无过错配偶,承担离婚损害赔偿的责任主体只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶。离婚损害赔偿的范围应包括物质损害和精神损害,民事责任方式宜采用非财产责任和财产责任两种方式。离婚赔偿金韵数额可由夫妻双方协商,协商不成时,由法官酌定。 关键词:婚姻法离婚损害赔偿离婚损害赔偿法律适用 2001年4月28日颁布实施的修正后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)新增了离婚损害赔偿制度,这适应了我国新形势下调整离婚关系新隋况的需要,反应了广大人民群众的意愿,有利于维护合法婚姻关系,保护无过错方的合法权益,制裁过错方的违法行为。为正确贯彻实施这一法律规定,目前,我国法学理论界和司法界不少同志撰文,探讨离婚损害赔偿的法律适用问题,大家对很多具体问题存在不少分歧理论认识上的分歧往往会造成实践中执法的混乱,既不利于保护当事人的合法权益,也有损法律的严肃性,因此亟待我国有关部门做出法律解释,以指导司法实践工作。本文拟对离婚损害赔偿法律适用的若干问题进行研究和探讨,以期为我国有关部门制定有关离婚损害赔偿制度的法律解释提供一点参考。 一、设立离婚损害赔偿制度的意义 第一,建立离婚损害赔偿制度是加强社会主义法制,完善我国婚姻法律制度的需要。保护婚姻家庭是我国宪法确立的基本方针。我国刑法、民法通则和婚姻法对于夫妻、父母子女等家庭成员,在婚姻家庭中权利义务关系都明确给予了法律保护的。但由于我国1980年《婚姻法》的离婚制度中缺少离婚损害赔偿的规定,过错配偶实施违法行为如重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃配偶等导致离婚,造成无过错配偶的损害,不能依法追究其赔偿责任。这使我国法律关于保护婚姻家庭的规定成为一纸空文,有损社会主义法律的严肃性。 第二,建立离婚损害赔偿制度,是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要。近年来我国离婚率呈逐渐上升的趋势。随之出现的一个突出问题是,因夫妻一方当事人重婚、与他人同居或虐待、遗弃对方而导致婚姻破裂的离婚案件增多,在某些地区已成为离婚的主要原因,占离婚案件的数6096以上。许多无过错离婚当事人(绝大多数是妇女)因过错配偶上述侵害婚姻关系的违法行为,身心受到严重摧残,却得不到法律救助,发出了强烈要求填补“法律漏洞”的呼吁,以期有效地保障婚姻家庭、妇女和儿童的合法权益。据报道,北京市妇女法律援助分中心从2000年10月至2001年5月短短7个月内受理的200余例来访和咨询中,婚姻家庭类咨询占总数的8496,其中,“在796件离婚咨询中,离婚损害精神赔偿的问题相对集中,咨询者希望通过新设立的离婚损害赔偿制度实现对自己权益的保护。” 第三,建立离婚损害赔偿制度,是使司法部门有法可依、违法必究的需要。从我国司法界看,由于我国婚姻法未规定离婚损害赔偿制度,因此,离婚时对于离婚过错方对无过错方造成的损害包括财产•的和非财产的损害,法院一般未责令过错方承担损害赔偿责任。例如,根据2000年6—8月对北京市第二中级人民法院民庭的调查:“1998年和1999年全年的涉及婚外恋的124起离婚案卷进行统计,这些离婚案,无一例责成离婚中的过错方或第三者对无过错方承担精神损害赔偿责任的案例。尽管有些已“证据确凿",但由于法律对无过错方的救济手段明显滞后,所以执法者对明日张胆践踏“一夫—妻制"的行为,显得力不从心,无能为力。可见,这不仅放纵了离婚过错方的违法行为,不利于保护无过错配偶的合法权益,而且不利于维护合法婚姻关系。故基于公平、正义原则,应当建立离婚损害赔偿制度,依法追究过错配偶违法行为的损害赔偿责任。 二、离婚损害赔偿的构成要件和功能 离婚损害赔偿,是配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益,导致婚姻关系的破裂,离婚时对无过错配偶所受的损害,过错配偶应承担的民事责任。根据我国新《婚姻法》第46条的规定,离婚损害赔偿民事责任的构成,必须同时具备以下四个要件: 第一,须有法律规定违法行为。这里的法律规定违法行为,指新《婚姻法》明确规定的重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的且已导致离婚的四种违法行为。这些是严重违反婚姻义务或严重侵害配偶他方的人身权益,并造成离婚的法定违法行为。必须指出的是,如果实施的是法定违法行为之外的其它违法行为,如赌博、吸毒等,或虽实施了前述法定违法行为尚未导致离婚的,均不属于离婚损害赔偿的违法行为。 第二,须有损害事实。即因配偶一方实施了违法行为而导致离婚,无过错配偶由此受到财产损害和非财产损害。何谓离婚财产损害,在我国学者目前有两种不同的见解:一种意见认为,离婚财产损害,是指因实施法定违法行为致配偶他方现有财产利益受到损失等,如拒不履行家庭扶养义务,造成配偶他方现有财产利益的损失或夫妻共同财产的减少,配偶一方实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员造成配偶他方人身或精神上的损害所引起的财产损失,如医药费、误工费等。即包括所持财产的减少和可能失去的利益,后者如可预期利益的丧失。笔者认为,离婚损害赔偿制度的立法宗旨之一就是填补损害,故离婚财产损害的范围,当然既包含财产方面已发生的现实损害;至于可预期利益之丧失即消极损害是否包括在内,则应当区别对待。凡属于过错配偶违法行为造成的夫妻共同财产可预期利益的损失,应包括在离婚财产损害的范围内。但配偶继承权的丧失,则不应包括在内。因为,配偶继承权的实现,除以配偶身份的存在为前提外,还需同时具备其他法定条件。如夫妻一方死亡、留有遗产、生存配偶未被取消继承权等。也就是说,配偶继承权将来实现与否尚不能确定:保险受益权亦同,故均不宜包括在内。至于夫妻抚养请求权是否应列入赔偿范围,亦应区别处理:无过错配偶在婚姻存续期间如果已经具备抚养条件,实施法定违法行为的过错配偶应承担赔偿责任:但如尚未具备受抚养条件的,不宜列入抚养范围。因为,在我国夫妻一方是否对他方在经济是上给予抚养,取决于是否具备法定的抚养条件。凡具备法定的抚养条件的配偶一方,即使离婚后也享有他方给予适当经济帮助的权利。 离婚非财产损害,包括人身损害和精神损害。前者指人身受到的伤害,后者包括精神利益(如名誉权、自由权、贞操权等)的损害和精神创伤两个部分。精神创伤指因过错配偶实施重婚、与他人同居、虐待、遗弃等行为,致使婚姻的破裂而离婚,造成无过错配偶肉体上和精神上的痛苦。 第三,须有因果关系。配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定违法行为,必须是导致婚姻关系破裂而离婚,使无过错配偶遭受财产损害和精神损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害,必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因,才能认定有因果关系。精神损害,只需确认配偶一方有上述违法行为已导致离婚的,就可以认定,但是如果违法行为未导致离婚,受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶责任的,应按婚内侵权行为处理,不适用离婚损害赔偿。 第四,须有主观过错。离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件,即配偶一方故意实施上述违法行为。但请求人无过错。如因过失伤害家庭成员等导致离婚的,因不具备主观要件,故不承担离婚损害赔偿责任。 以上四个要件同时具备,即构成离婚损害赔偿民事责任。 离婚损害赔偿作为一种民事责任,主要具有三方面的功能:第一,填补损害。补偿损失,使受到损害的权益得到救济和恢复。第二,精神补偿。精神损害之补偿金,是一种特殊赔偿金,兼具经济补偿和精神补偿双重功能:一是从经济上填补损失,二是补偿受害方因合法权益遭受损害之痛苦。以为,对于精神补偿而言,不能完全客观地以金钱计量和赔偿。所以,给付赔偿尽可能填补损失外,更主要的是受害人心理上得到了慰籍,平息怨恨、报复情感。第三,制裁、预防违法行为。即离婚损害赔偿制度的立法目的在于,填补过错配偶的违法行为造成的损害,抚慰无过错方的精神创伤,预防、制裁配偶一方的违法行为,以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。 必须指出,关于损害赔偿的功能,我国有些专家认为,实行离婚损害赔偿,除前述功能外,还可以保障离婚后妇女儿童的生活,对于单亲家庭生活保障,特别是子女的健康成长,会起到积极作用。“也可以在一定程度上消除离婚双方特别是经济上处于劣势一方的后顾之忧,从而使离婚自由得以真正实现。”笔者认为,诚然,通过离婚损害赔偿,能够减少离婚配偶一方及其子女的生活困难,有利于提高单亲家庭的生活水平。但是,我们适用离婚损害赔偿时必须明确,离婚损害赔偿制度的主要功能在于填补损害、预防、制裁违法行为。只有因实施法定违法行为导致离婚而引起的损害,才能请求赔偿。如果不是因为实施法定违法行为导致离婚的,即使离婚配偶一方及子女生活困难,也不能请求离婚损害赔偿。在我国,离婚后生活困难的一方及子女的生活保障,主要是靠离婚后对生活困难一方的经济帮助和父母对未成年子女抚育等法律制度予以救济的。 三、离婚损害赔偿的法定原因 根据新《婚姻法》第46条的规定,离婚损害赔偿的法定原因包括重婚、配偶者与他人同居,实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的四法定情形。但我国有些学者和司法界的同志认为,新《婚姻法》规定的离婚损害赔偿的法定原因范围太窄,应将通奸、有配偶者票等危害一夫一妻制的行为包括在内。有的学者还认为还应该包括违反婚姻自由的过错行为,如一方婚前故意隐瞒结过婚的历史等骗婚行为。笔者认为,上述意见不妥。因为行为通常是秘密进行的,主要是危害社会公共秩序,我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定有相应的处罚措施。至于一方婚前故意隐瞒有法律禁止结婚的疾病而结婚的按新《婚姻法》的规定有相应的处罚措施。至于一方隐瞒其已婚史、性生理缺陷而结婚的并非所有的配偶他方都不能原谅而导致离婚,故不宜作为离婚损害赔偿的原因,但如果因此导致夫妻感情破裂的,可以依法请求离婚。 四、离婚损害赔偿请求权的主体及行使时间 离婚损害赔偿请求的主体仅限于无过错配偶。根据新《婚姻法》第46条的规定,只有无过错配偶,才能享有离婚损害赔偿请求权,成为请求权的主体。至于什么是“无过错”,新《婚姻法》第46条规定的四种违法行为。但是我过有些、学者主张,在物质损害上,应适用“过错相抵原则”。“如双方均有过错,当一方提起赔偿之时他方也可以提起反诉,并在适当范围内予以过错抵消,抵不足的部分可以要求赔偿”笔者认为,这里如果配偶双方故意实施了违法行为而导致离婚的,其违法行为性质相同,只是在数量上可能有“五十步与一百步”之差,由于违法行为数量的多少往往较难查证;并且基于离婚损害赔偿的功能之一,就是预防、制裁侵害配偶合法权益的违法行为,故不宜实行过失相抵。从国外立法看,离婚损害赔偿请求权的主体,有些国家和地区的立法仅限于无过错配偶。如瑞士、墨西哥、法国亦原则上限于无过错配偶。所以,我国新《婚姻法》将离婚损害赔偿的请求权的主体仅限于无过错配偶,而不采取过错相抵原则,这有利于促使公民严肃认真对待婚姻关系,预防侵害配偶合法权益的违法行为的发生,也可避免为证明离婚配偶双方过错大小之举证困难,是合理的。 至于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的,由此受到损害的未成年子女或其他家庭成员,是否也可以作为离婚损害赔偿的请求权主体?在国外,如日本有司法判例在特别情况下允许未成年子女提出损害赔偿。但笔者认为:离婚损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚,过错配偶因此造成无过错配偶物质的和精神的损害而应承担的民事责任。因此,离婚损害赔偿的请求权主体和民事责任的主体只能是婚姻当事人,未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权主体。未成年子女或其他家庭成员如因离婚受到损害,只能作为确定损害赔偿数额的多少时予以考虑的一个情节。如果成年子女及其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成物质和精神的损害,受害人可以依据《民法通则》有关保护公民人身权和财产权的规定,向人民法院提出侵权之诉,依法追究违法行为人的民事赔偿责任。 离婚损害赔偿请求权的行使时间是否仅限于离婚时行使?我国新《婚姻法》未作规定。目前我国学术界有两种观点:一种意见认为,离婚损害赔偿仅限于离婚时提出损害赔偿请求。另一种观点认为,离婚损害赔偿请求既可以离婚时提出也可以离婚后提出,但时效以一年为限。笔者持第一种观点,因为离婚损害赔偿的立法宗旨在于填补无过错配偶的损害及抚慰其精神,并制裁违法行为,仅限于离婚时行使请求权,“既可以避免因时过境迁,法院难于调查取证,也可以促进当事人及时行使权利。” 五、离婚损害赔偿的责任主体 承担离婚损害赔偿责任的主体,除过错配偶外,是否应当包括插足破坏他人婚姻的第三者?对此,新《婚姻法》第46条未予规定,我国学术界有两种意见:一种意见认为,第三者应当是承担离婚损害赔偿责任的主体,应当作为共同侵权人而负连带责任。另一种意见认为,承担离婚损害赔偿责任的主体,只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶,不能包括插足破坏他人婚姻的第三者。因为“离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷,解决的是配偶之间身份关系及民事赔偿责任问题。不宜将第三者的赔偿请求权和民事赔偿责任规定进来。”“对于第三者的行为,更适宜用道德来调整,只有在第三者插足严重,损害重大时才规定第三者赔偿责任。受害者可另行提起侵权的损害赔偿之诉。"笔者赞同后一种意见。这时首先必须说明“第三者”不是一个法律概念,而是一个社会学概念,它通常是指介入他人婚姻,与夫妻一方有婚外性关系的人。其表现形式比较复杂,如果第三人有配偶者秘密地发生两性关系,属于通奸;第三者与有配偶者结婚或以夫妻名义公开共同生活,属于姘居;第三者产生原因也很复杂,有的属于上当受骗,不知对方有配偶;有的是有配偶者的关系早已破裂,甚至已经分居多年,但配偶对方就是坚决不同意离婚,在此情形下,继续这种婚姻关系已是不道德的;有的是第三者贪图享受“金钱"等。所以,对第三者“不宜一概用法律加以惩罚。对于这些不同形式介入他人婚姻的第三者,应当根据社会危害性的不同,予以区别处理。第三者如明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的,构成重婚罪,应依法追究刑事责任。其他与有配偶者姘居、通奸的第三者,一般可以通过道德谴责,行政处分治安处罚以及批评等方式处理。但如果第三者实施违法行为,侵害合法配偶的人身权利或财产权利造成损害后果的,受害人可依《民法通则》提起损害赔偿之诉。 六、离婚损害赔偿适用的程序和赔偿范围 关于离婚损害赔偿程序,新《婚姻法》无明文规定。笔者认为,离婚损害赔偿既适用于行政登记离婚程序,也适用于诉讼离婚程序。因为,基于婚姻法的私法性质,在夫妻双方同意行政登记离婚的情形下,法律应尊重当事人的意愿,不必进行干预;如果双方就离婚损害赔偿问题不能达成协议,则可以通过诉讼离婚,由人民法院依法判决。 关于离婚损害赔偿的范围,目前有两种意见:一种意见认为,离婚损害赔偿的范围,应包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。另一种意见认为,离婚损害赔偿,只是对精神损害的赔偿,而不是物质损害赔偿。因为如果被侵害的是“生命权、健康权、身体权、名誉权或人身自由权,”民法上已有规定,要求赔偿,也不需导致离婚。如果因为过错方的过错而导致对方物质利益减少,则属于财产返还的范畴。只要有过错行为,不问结果,受害方即可提出损害赔偿。笔者持第一种意见。因为,第一,如果在婚姻关系存续期间配偶一方侵害配偶他方的人身或财产权益,依照我国《民法通则》保护公民人身权利和财产权利的规定,受害配偶有权请求婚内侵害赔偿。但是,如果受害配偶基于维护婚姻关系的考虑,未在婚姻期间提出侵权损害赔偿的,离婚时对其因过错配偶的违法行为导致离婚所受物质上和精神上的损害,均应有权依法提出损害赔偿。这才是合理的。第二,新《婚姻法》第47条规定:“离婚时,一方隐蔽、转移、变更、损毁夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提出诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。’’这是对离婚时夫妻一方侵害夫妻共同财产的违法行为的处理措施,而不是赔偿损害,因此,对于因法定违法行为而导致离婚所造成的财产损害,不能援引此条规定予以处理。第三,按新《婚姻法》第46条的规定,只要有过错行为,不问结果,受害方即可提起损害赔偿。这并不意味着离婚损害赔偿仅仅包括精神损害赔偿,而否认物质损害赔偿。从立法精神看,在离婚损害赔偿中,精神损害赔偿与物质损害赔偿,两者是并行不悖的,两者相辅相成,共同填补受害配偶的精神损害与物质损害,维护其合法权益,并制裁过错配偶的违法行为。 七、离婚损害赔偿的民事责任方式 离婚损害赔偿的民事责任方式是否仅限于财产责任方式?从国外立法看,大多只规定对离婚所受的损害,应承担损害赔偿责任。而瑞士民法除规定应承担损害赔偿责任外,还规定可请求给付抚慰金。前者填补财产损害,后者着重抚慰精神创伤。笔者认为,从现实生活中看,离婚无过错方所受的损害,往往以精神损害为多。因此,瑞士立法值得我国借鉴。建议我国今后在制定民法典时,在民事责任中增设给付抚慰金之规定。根据我国《民法通则》第119条规定,侵害公民身体造成伤害的违法行为人,应当承担赔偿损失的民事赔偿责任。并且,根据该法第120条规定侵害名益权等人格权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式,才能更好地维护受害的无过错配偶的合法权益,即基于过错配偶对其所受的物质损害,可以请求赔偿损失;无过错配偶所受的精神创伤,可以请求给付精神损害补偿;无过错配偶的名誉权等如受到侵害的,有权要求停止侵害、,恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。 八、离婚损害赔偿金数额的确定和给付 关于离婚损害赔偿金数额的确定,立法是否规定一个统一的标准?我国有些学者主张,立法应对离婚损害赔偿金的数额统一规定“下线”或“起步价”或“最低限额与最高限额”,以确保无过错方的合法权益,有效地对法官的自由裁量权加以限制。“广东省人大对精神损害赔偿问题作做出的具体规定作出了有益的探索,即赔偿起价5万元。这一规定,不妨在过错离婚中,作为给予精神赔偿的起价也可采用。"笔者认为,鉴于过错配偶的主观过错程度不同、违法行为导致离婚造成的物质损害和精神损害的手段、情节及后果往往不同,并且我国各地经济发展水平不同,离婚赔偿责任主体的经济负担能力亦有差异。因此,我国立法对离婚损害赔偿的数额,不宜统一规定一个“起步价”或“最低限额与最高限额”。离婚损害赔偿金的数额可由夫妻双方协商,协商不成时再由法官酌定,可能会更合理。 法院判决离婚损害赔偿金的具体数额,应当考虑哪些因素?笔者认为,原则上物质损害赔偿金的数额,应当按照赔偿实际损失原则,包括直接损失和间接损失来确定;精神损害赔偿金的数额,宜由法官根据具体情况酌定。 离婚损害赔偿金的给付方式如何?笔者认为,可由夫妻双方协商,协商不成时,由人民法院判决。 综上所述,离婚损害赔偿是配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益导致婚姻关系的破裂,离婚时无过错配偶所受的损害,过错配偶应承担的民事责任。故基于公平正义原则应当建立离婚损害赔偿制度,从而依法追究过错配偶违法行为的损害赔偿责任,保护无过错方的合法权益。 法律认识论文:刑事诉讼法律观的再认识 内容摘要: 社会的发展带来了观念的变化,为我们重新认识刑事诉讼法的本质、任务、职能及相关制度提供了思想基础。由于人权问题越来越受到关注和重视,对人的尊重和对人权的保护应当一直指引立法和司法的行为,那种把刑事诉讼法仅仅看作是专政工具的认识有悖时代精神。刑事诉讼首先要控制犯罪,这是毫无疑义的,同时要强调控诉和辩护的平衡,保护人权,保证我罪者不受追究,健全并落实救济机制,追求公平,实现司法正义。刑事诉讼立法及其司法实践过程中应该充分体现人权保护了观念,强调以人为本,人文关怀的思想。具体而言,应坚持控制犯罪与保障权统一的原则,坚持实体公正与程序公正并重的原则,坚持公正优先兼顾效率的原则,坚持被告人、被害人权利保障平衡的原则。这是我们建设社会主义司法文明的需要,更是建设法治民主、公平正义,富有人文关怀精神的社会主义和谐社会的需要。 关键词:人文关怀 刑事诉讼法 特质 我国刑事诉讼法自创制实施以来,在追究、惩罚以及控制犯罪方面发挥了极大的作用。而社会的全面发展带来了观念的重大变化,我们需要对既有的、似是而非的刑事诉讼观念重新进行审视,对刑事诉讼法的职能、任务、本质和证据采信原则等再行考量。而今,人权问题越来越受到关注和重视,对人的关爱,对人的尊重和保护应该在刑事诉讼立法及其司法实践中得到充分的体现并有相应制度保障。本文试从四个方面论述刑事诉讼立法应当具备文关怀的特质,以期能为我国司法文明法治民主、公平正义的和谐社会建设起到一些推动作用。 一、平衡控诉、辩护和审判三项职能,创设实现社会正义的法律秩序 秩序意指在自然进程和社会进程存在着某种程度的一致性、连续性,它关涉社会生活形式;正义则强调公正性、共同福利及社会审美要求,追求安全、平等、自由等价值实现。“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容,它们对人类的影响以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”①“一个旨在实现正义的法律制度,会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”②顺着这一思路,我们不难理解,法律秩序乃属手段层面,社会正义则是目的范畴,“法律的主要作用并不是惩罚与压制,而是为人类共处和满足某些基本需要提供规范安排。使用强制制裁的需要越少,法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”③ 刑事诉讼法作为法律制度中的一个组成部分,只要在有组织社会中存在较多的犯罪行为和犯罪者,其动作功效的必要性就显而易见,它的各项职能的平衡与否则对社会生活产生较大的影响。在过去较长的时期内,我们所理解的刑事诉讼法的职能主要是实行专政的工具,或仅仅是专政的工具。1979年制定的刑事诉讼法开篇即是“中华人民共和国刑事诉讼法,以马列主义思想为指针,以宪法为根据,结合我国各族人民实行无产阶级专政的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”④这使得我国司法机关所开展的刑事司法活动完全围绕专政来进行,中心工作便是打击犯罪和惩罚犯罪。这也成为司法机关工作的基本定式。1996年修改后的刑事诉讼法在指导思想上作了调整,“为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序,根据宪法,制定本法。”。⑤此中,既强调了该法作为专政工具的属性,又突出了它的程序法属性,即必须保证刑法的正确实施,这也是最为重要的一点,既然作为程序法,它的职能就不仅仅再是为追求打击犯罪和惩罚犯罪而进行控诉和审判,其包括的职能应是三项:控诉、辩护和审判。 新的刑事诉讼法为这三项职能的平衡实现提供了重要保证,它也是我国司法文明的一个重要成果和表现。然而,司法实践中,我们很难从过去的专政定式中摆脱出来,仍然漠视其中的一些重要职能,过分地强调另一些职能,导致诉讼法律关系的倾斜。这种倾斜的诉讼关系一般只强调控诉方的利益,漠视辩护方的利益。也就是说,这是由专政方主导的诉讼关系。目前我国刑事诉讼活动中漠视辩护方利益的倾向是较为明显和突出的,刑事案件辩护率较低的现象应该是前述倾向的直接表现。它不仅反应在审判阶段,当然这是较为显见的一个阶段,被告人委托辩护律师较为困难,或辩护意见难以得到法庭的关注。同时,在侦察阶段和检查起诉过程中,刑事诉讼法职能的偏差更为突出,只不过那是隐性偏差而已。而此种隐性偏差比显性偏差所造成的危害及对被告人直接损害可能更为严重。刑讯逼供的幽灵挥之不去,司法文明前进的步伐当然就要受到羁绊。这不是我们所追求的,更与时代潮流相悖。因此,强调控诉,辩护和审判三项职能的平衡是势所必然,刑事诉讼法专政职能的唯一性应该予以改变。美国学者博登海默曾对社会的各种控制力量进行分析,并得出这样的结论:“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度,才是真正伟大的法律制度,在这些法律制度的原则、具体制度和技术中,它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来,从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合……要求立法者具有政治家的敏锐,具有传统意识以及对未来之趋势和需要的明见,还要求对未来的法官和律师进行训练;……同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在法律文化经历数个世纪缓慢而艰难的发展以后,法律制度才能具备这些特征,并使其得到发展。”⑥这一结论性意见意味深长,对当代中国的刑事司法现状犹有警醒意义。 二、强调惩罚犯罪、保证无罪者不受追究和教育公民遵守法制三项任务并重,追求司法效能的最大化 我国刑事诉讼法的任务,“是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确地应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,以维护社会主义法制,维护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行”。⑦概括来说,就是三项任务:其一,准确及时惩罚犯罪;其二,保证无罪者不受追究;其三,教育公民遵守法制。目前我国刑事诉讼法就上述任务在完成方面差距较大。其中,惩罚犯罪的任务被强化了,而另两项任务被弱化了,可谓是两头小中间大。即便如此,惩罚任务在实践方面也打了折扣,因为很多情形下我们并没有很好地达到惩罚的目的。例如震惊全国的石家庄爆炸案就很能说明问题。该案犯罪人于此前因犯他罪在监狱服刑10年,出狱不久便容到云南作案杀死二人,随后潜回石家庄制造了死亡108人的血案。就此我们不禁要思考这样一个问题,10年的监禁惩罚起到了怎样的作用,达到了怎样的效果?所以,一个很突出的问题便暴露出来了,事前的犯罪预防和事后的改造教育被淡化了。这样做的结果如何呢?对犯罪一味地打击、惩罚并不能真正减少或杜绝犯罪,还可能适得其反。“预防犯罪的最可靠的也是最艰难的措施是:完善教育……教育的基本原则:教育不于科目繁多而无成果,而在于选择上的准确,当偶然性和随意性向青年稚嫩的心灵提供道德现象和物理现象的摹本时,教育起着正本清源的作用;教育通过感情捷径,把年轻的心灵引向道德。为了防止他们误入歧途,教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性,而不是提供捉摸不定的命令,命令得来的只是虚假和暂时的服从。”⑧我们应该抛弃非教育刑罚观和刑罚目的观,这种抛弃不是口头或形式的,而是真正意义的。联邦德国每年以国民经济生产总值20%用于预防犯罪的做法值得借鉴。“滥施极刑从来没有使人改恶从善”⑨ 而德国著名的刑法学家李斯特在其《刑法的目的和观念》一书中就主张,刑法及刑事诉讼活动必须以防卫社会、预防再犯、维护社会秩序为目的。他认为,刑罚不应该是对罪犯的报应,而是为了使犯罪人不再犯罪。“矫正可以矫正的罪犯,无法矫正的罪犯不使为害。”⑩ 三、强调维护国家安全、追求社会效率和保障个人人权三项本质同等重要,体现人本思想 长期以来,刑事诉讼法的立法和司法指导思想是国家本位主义。这一思想有其一定的历史源渊,也有其现时的必要性。国家垄断刑事司法权是一定历史条件和国家本质的要求。随着人类社会的进步,社会文明程度的提高,人权观念深入人心,刑事诉讼法的国家本位思想越来越显现出固有的缺陷。由于一味地强调国家安全和统治秩序的稳定,往往会造成社会效益和效率以及人权保障的缺失。实现国家利益不惜牺牲巨大的社会效益和人权代价,这便大大背离了现代国家的目的。国家实现政治统治和建立良好而稳定秩序,必须最终能体现在社会的进步和发展,社会财富的积累和增加;社会保障条件的完善,必须体现在社会全体成员个人价值、个人自由、个人安全的充分实现,个人需要的极大满足,个人尊严的维护,以及全社会人道精神的实现。刑事诉讼的过程当然应以此主宗旨。那种只强调或一味追求国家利益的思想和做法便有悖时代精神和历史发展的方向,我们再不能为了国家利益的实现而不择手段。而在今天,为什么还会出现一些群众含冤告状的现象,为什么一些侦查机关还专门在夜间讯问犯罪嫌疑人,为什么一些超期羁押的现象还迟迟解决不了?所有这些问题的解决都有赖于我们对刑事诉讼法本质的重新界定。那么刑事诉讼法的本质应是什么呢?它应同时包括三方面的内容:维护国家的安全稳定,实现国家利益;维护社会利益,追求社会效率;保障个人人权,维护社会公正。 于此,我们应推动诉讼法价值的转型,即由一元论而为三元论,不能再把刑事诉讼法仅仅认为是实现专政的工具。它当然具有工具的价值,这也是极其重要的方面。而除此之外,还应实现另外两种价值:其一,刑事诉讼法的独立价值。刑事诉讼法要能够保证在刑事诉讼活动中体现出民主、进步、文明、法治的精神,使之成为高度的法治水平的标志。刑事诉讼活动始终能渗透着民主思想,其本身就是传播民主思想,追求社会进步,推动社会文明水平提高的活动。诉讼活动的一切参加者置身其中,都能深深感知其民主文明的精神和氛围。其二,刑事诉讼法的社会价值。刑事诉讼法保证每一诉讼案件及其每一阶段的处理都能够是高效、正确、准确和及时的,必须有效地力避人们为申冤而告状,消除超期羁押,案件久拖不决的现象,力避人民群众为司法腐败而怨声载道的现象;力求维护司法公正体制和司法机关的权威,确保司法机关在处理案件,解决纠纷中至上性作用的发挥。 四、抛弃客观真实,树立法律真实的证据采信观念,禁止非法取证,贯彻疑罪从无的原则,体现尊重人权 我国刑事诉讼司法实践中一直是本着客观真实的原则,所以如此,是基于刑事诉讼法第42条的规定,“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”证据的形式为7种:物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验检查笔录;视听资料。“以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”⑾此中“真实情况”和“查证属实”显然是极有份量地两个词,其实问题也正在这里。“真实情况”需要“查证属实”这一法律规定当然成了司法实践中采信证据的至高无上的信条,从而导致形而上学的证据制度的出现。 刑事案件的处理过程中,司法机关一味地追求客观真实,却忽略了重要的两点:其一,每一诉讼活动的进行都不是无限制的,而是有一定时间条件的,司法机关必须在一定的期限内结案。案件却是过去发生且不能重复的事情,在有限的时间内弄清过去的事件的点点滴滴,的确存在着时间和技术方面的障碍,正如一只打碎了的杯子,我们是不可能使之回复到完好的原始状态。刑事案件中的真实有如打碎了的杯子,要做到百分之百地查证属实是不可想象的。其实一切案件的处理过程中所认的“事实”都是推论的结果,而还有一些事实连推论的可能都没有,更不可能做到查证属实。其二,诉讼活动是一种特殊的社会实践活动,不是任何人、任何条件下都可以从事的活动,它要求有特殊的人员、特殊素质、特殊的程序,在特殊的条件限制下才能开展。所以,不同的人员,即使是不同的司法工作人员在进行证据的调查、搜集、认证、取舒、采信中,难免因受到主客观因素的影响而出现不同的证明效果和不同的司法结论。而另一方面却要求司法机关及其工作人员必须做到这些,这使得司法机关处理一些案件时左右为难。比如,怀疑某人犯罪,又无足够证据作为立案依据,那么,立案还是不立案?此时的做法一般是既不说立案,也不说不立案,只是对所谓的“犯罪嫌疑人”实施长期羁押,或以刑讯逼供获得自己所需要的立案依据。这样司法机关工作效率便非常低下,也不可能不犯错误。 要解决长期困据司法机关的这些问题,必须抛弃证据制度的客观真实观念,树立法律真实观念。证据制度法律真实的基本内涵是:案件事实清楚,证据确实充分,排除合理怀疑。即能够证明主要的犯罪或违法事实的证据是确实充分的,如杀人案中的杀人者被确证无疑。而次要事实不必要求充分,如杀人案中的杀人者如何杀的人,诸如手段、工具等细节问题允许有个别不清楚的地方。但同时不能冤枉一个无辜者,必须排除一切合理地怀疑,保证没有任何新的证据使得主要事实能受到丝毫动摇或怀疑,不存在任何其他解释的可能性。如果存在其他解释余地的,则决不能立案,只有等待新的证据出现。 2005年5月 26日,在全国检察机关第三次公诉工作会议上,最高人民检察院副检察长邱学义强调,检察机关要坚持以证据为本,加强对证据的审查判断,贯彻“疑罪从无”的原则,凡是以刑讯逼供、暴力取证或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的言词证据应当作为非法证据依法坚决予以排除。所以如此强调,是尊重人权的体现,也是我国刑事审判从传统思维向现代司法审判标准转变的体现。疑罪从无是目前国际通行的审判原则,如果证据不足,不能证明或认定被告人有罪,就应该推定被告人无罪,尽可能少出冤案。以往的司法实践中,“疑罪从有”或“疑罪从轻”的现象时有发生,即使证据并不确凿、充分,但司法机关仍定其有罪。比如,“命案必破”,这仅是一种理想,现有科技手段并不能实现,警方不能为了“破案”而违背法律原则过分强调“破案率”,这样会使执法机关忽略对犯罪人权利的保障。 疑罪从无原则的贯彻实施,也意味着对我国司法质量提出了更高的要求。首先,要求侦查机关不能“重口供、轻证据”,证据链必须扎实有效;其次,要求检察机关加大对侦查机关的法律监督;第三,要求法院在审理过程中,有罪定罪,无罪放人,而不能“疑罪从有”或“疑罪从轻”。如此,既要疑罪从无,排除非法证据,又要做到尽量不放过任何一个不法分子。实际上,这是在考量我国的司法质量和人权保障。 法律认识论文:重婚的法律认识与思考 论文摘要 这篇论文主要是从两个方面对重婚这个社会问题进行分析比较。横向的比较和纵向的比较,重点在于横向的比较。包括不同法律学科对于重婚问题的不同认识和界定;不同国家对于这个问题的共同看法与区别之处;以及重婚与事实重婚的区别与联系。纵向的比较也就是重婚问题的历史与渊源,在不同的社会阶段中所表现出的不同。重婚问题在当前社会下,突出表现为认定困难。因为我们国家处于一个特殊的社会阶段,社会的变革,各种思想的斗争,阶级矛盾的存在,新思潮的出现与经济的发展。这些都决定了重婚问题的出现是带有很强社会性的,很多重婚都是具有社会性的。例如一些是在建国以前就形成的一夫多妻重婚关系;有些是在战争时期夫妻失散,之后再次嫁娶造成重婚的事件;还有些是出国之后,在与原配偶未进行离婚登记,而在国外再次结婚的重婚现象。总之,从这里我们可以看出,重婚是一个很典型的社会问题,带有很强的社会性。其次,重婚是和文明背道而驰的,从历史的研究来看,一夫多妻或者一妻多夫是与社会发展紧密相连的,它们要么是生产力发展低下的产物,要么是剥削社会男女不平等的表现。随着人类文明的进步,重婚这一现象正在逐渐消亡,只有在一些宗教或落后的国家与地区才部分存在;重婚孳生丑恶,为大众而不容,重婚造成了许多社会问题,产生的诸多不稳定因素不利于社会的稳定。从辨证的角度看,重婚来源于社会,被社会所制造所决定,但反过来它影响着我们的社会。只有对重婚问题有很清楚的认定,我们才能很好的去解决问题,处理问题。对于重婚的处理,是建立在认定基础上的,严重的触及刑法的要追究其刑事责任,情节较轻的要追究相应的民事责任,对于一些社会原因形成的重婚,注重区别、严格根据相关法律和政策,不同情况分别对待。一些事实重婚是我们研究重婚问题时不能忽视的问题,重婚罪中所指的“有配偶”和“结婚”都包括事实婚姻,而且给社会带来相当多的社会问题,不由得我们不重视。 关键词:重婚 事实婚姻 一夫一妻 重婚罪 一夫一妻制度是一男一女结为夫妻的婚姻制度,是我国婚姻法确立的一项基本制度。任何人都只能有一个配偶,不得同时有两个或更多的配偶。社会主义制度下的婚姻关系是男女两性基于爱情的结合。爱情的专一性和排他性,必然要求一夫一妻的结合。在我国,一切公开的或者隐蔽的一夫多妻和一妻多夫的两性关系都是非法的,都将受到法律的制裁。这是贯彻一夫一妻制的法律保障。随着社会主义市场经济的发展,以前那些对于重婚的认识已经不能适应社会发展的需要了。重婚问题在新的社会阶段面临着新的挑战,事实重婚也成为我们考虑重婚问题时必须研究的内容。 一、对于重婚的认定 在我国,一切公开的或者隐蔽的一夫多妻和一妻多夫的两性关系都是非法的,都将受法律的制裁。这是贯彻一夫一妻制的法律保障。 (一)婚姻法上对于重婚的认定: 在婚姻法上,重婚是被归于无效婚姻的。婚姻法上对于重婚的认定没有做过多的涉及。一般意义上认为,相对于重婚罪,婚姻法上的重婚范围要更广。首先,一些重婚行为并不严重,没有达到罪的级别,不认为是重婚罪,但在婚姻法上认为是重婚。还有一些事实重婚,虽然婚姻法还没有具体的把这些行为认定为重婚,但把其划为重婚的呼声很高。 (二)刑法上对于重婚的认定: (1)重婚罪侵犯的客体是我国法律所保护的一夫一妻制的社会主义婚姻关系。重婚罪破坏了当事人一方或双方现实的婚姻家庭关系。它不但给当事人带来极大的痛苦和屈辱,而且对子女的抚育和成长也带来不利的影响,破坏家庭和社会的稳定,具有一定的社会危害性。 (2)犯罪的主体是一般主体。包括两种人:一种是有配偶的人在没有依法解除婚姻关系的情况下,又与他人结婚的;第二种本人虽然无配偶,但明知对方有配偶而与之结婚的。就其本身来说,他(她)是初婚,并不是“重”婚,但因明知他人有配偶而与之结婚,就成为重婚罪的共犯,他与重婚者共同破坏了合法的婚姻关系,所以也要以重婚罪论处。 (3)在客观方面表现为:一是以弄虚作假的手段非法骗取登记结婚,即有配偶而与他人登记结婚,或者明知他人有配偶而与之登记结婚的行为。根据《婚姻法》的有关规定,结婚必须履行法律规定的程序,男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记,办理结婚手续,取得结婚证,夫妻关系才算合法建立。要解除婚姻关系,双方自愿离婚的,必须到婚姻登记机关申请离婚,领取离婚证书;非双方自愿离婚,而只是男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或者直接向人民法院提出离婚诉讼。一般是由有关部门或者人民法院县进行调解,调解不成的,在由人民法院作出判决或者裁定,准予离婚还是不准离婚。男女双方在登记结婚后,未经合法程序解除婚姻关系前,如果一方采取弄虚作假的手段又与他人登记结婚的,则构成重婚罪。明知他人有配偶而与之登记结婚的,也构成重婚罪。二是事实上形成非法婚姻关系。我国《婚姻法》虽然早有明文规定,但由于多年来一些陈规陋习习惯势力影响,群众法制观念不强,一些部门执法不严,一些偏僻地区登记不便等等因素的存在,还不能使每一对结婚男女都能自觉地执行婚姻登记的规定,以致在目前的社会中,未经合法登记而成为事实婚姻的,尚占一定的比例,它不会因《婚姻法》的颁布,施行而在短暂内消失。如果对事实婚姻从法律上不给于承认,将会脱离实际,也不符合婚姻法保护一夫一妻,自愿结合,男女平等的婚姻家庭关系原则。因而重婚罪中的“有配偶”和“结婚”,都包括事实婚姻。就是符合重婚罪主体条件和主观要件的人,虽然没有进行婚姻登记,但公开以夫妻关系长期共同生活,形成了事实上的婚姻关系。因此,重婚罪的两个婚姻关系,可是是两个登记婚姻,可是是一个登记婚姻,一个事实婚姻,也可以表现为两个事实婚姻。 (4)在主观方面是直接故意。表现为自己已有配偶而故意与他人结婚或明知对方已有配偶而仍然与之结婚。因此,无配偶的一方如不知对方有配偶而受骗与之结婚的,不构成重婚罪,有配偶的一方构成重婚罪。重婚的动机多种多样,有的是出于喜新厌旧,玩弄女性;有的是贪图享受;有的是家庭不和,受到虐待而引起的;有的是封建思想作祟,为生儿育女,传宗接代;也有的是因生活困难,外流谋生困境所迫使。一般来说,重婚的动机不影响案件的定罪而影响量刑。 由于我国的历史原因,现实状况和重婚案件的复杂性,在处理重婚案件中,主要是正确划分罪与非罪,此罪与彼罪的界限。要注意区分: ①.重婚罪与有配偶的妇女被拐卖而重婚的界限。一些地方拐卖妇女的犯罪较为严重,有的妇女已经结婚,但被犯罪分子拐骗,贩卖后,被迫与他人结婚。在这种情况下,被拐卖的妇女在客观上尽管有重婚行为,但其主观上并无重婚的故意,与他人重婚是违背自己意愿的,是他人欺骗或强迫的结果,所以该妇女的行为不构成重婚罪。 ②.重婚罪与临时姘居罪的界限。姘居,是指男女双方不以结婚为目的,临时或含约定期限在一起非法同居生活的行为,不构成重婚罪。 ③.掌握重婚行为的情节是否严重的界限。重婚行为的情节有轻重,危害有大小之分。对于“情节显著轻微危害不大的”重婚行为,根据立法精神和实践经验,不宜认为为重婚罪。主要有几种情况:一是夫妻一方因不堪虐待外逃而重婚的。实践中,由于封建思想或者家庭矛盾等因素的影响,夫妻间虐待的现象时有发生。如果一方,尤其是妇女因不堪虐待而外逃后,在外地由于他人结婚的,由于这种重婚行为的动机是为了摆脱虐待,社会危害性较小,所有不宜以重婚罪论处。二是因遭受灾害外逃而与他人重婚的。在我国一些地方,确有因遭受洪涝,天旱,地震,火灾等自然灾害在原籍无法生活而外流谋生的现象。有时夫妻一方外流后,直到对方还健在,有的甚至是双方一同外流谋生,迫于生计,不得不在原夫妻关系存在的情况下有与他人结婚。这种重婚行为尽管有故意,但其危害性不大,也不宜以重婚罪论处。三是男女双方进行了婚姻登记,由于某种原因没有一起同居,但其合法夫妻关系已经成立,如果双方或一方未依法解除该婚姻关系而由于第三者登记结婚或形成事实婚姻关系的,属于重婚行为。四是由婚姻关系的男女一方,已向人民法院提出离婚要求,在案件审理期间和上诉期间,当事人就同第三者登记结婚或者形成事实婚姻的,也是重婚行为。五是男女双方未达到法定婚龄或不符合结婚的其他条件而非法同居的,因这种关系不能得到法律的承认和保护,所以,其中一方与他人结婚的,或者有配偶的人与他人非法同居,通奸或姘居的,均不构成重婚罪。六是有的配偶出于某种需要办理了假离婚的手续,以后弄假成真,一方面借此再婚的,因这种离婚并非双方真正的意愿,本来是假的,应视为无效离婚。其后某一方的再婚,应视为重婚行为。 ④.重婚罪与强奸罪的界限。在实践中,有的男子本来有妻子,但却利用某种关系,采用暴力,胁迫等手段,长期与其他妇女过性生活,对外也毫无顾忌,以夫妻关系同居,而女方却由于各种原因不得不屈从。对于这类案件应按强奸罪论处,不应定重婚罪。区分是重婚罪还是强奸罪,应从以下方面进行分析:一是侵犯的客体。重婚罪侵犯的客体是一夫一妻制的婚姻关系;强奸罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利。二是在客观方面。重婚罪在客体上表现为两种情况:一种是以弄虚作假的手段非法骗取登记结婚,即自己有配偶又与别人结婚,或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。第二种是凡是符合重婚罪主体,主观要件的人,尽管没有进行结婚登记,但公开以夫妻关系长期共同生活在一起,这里既包括经济生活,也包括性生活,在他们之间形成了事实上的婚姻关系。强奸罪在客观方面表现为违背妇女意志,使用暴力,胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性交的行为。 二、对于重婚的处理 (一).婚姻法对于重婚的处理: 婚姻法给人的感觉是弱惩罚法,有人明知自己的行为触犯了婚姻法,但对其浑不在意。因此对于婚姻法的责任追究应加大力度。重婚和有配偶者与他人同居的行为在民事上应负的责任包括:一是停止侵害。当事人可以请求法院判决当事人解除重婚、同居关系,停止继续侵害合法配偶权益;二是损害赔偿。重婚、有配偶的人与他人同居导致离婚的,无过错方可以向过错方请求损害赔偿,包括财产损害和精神损害赔偿;三是离婚时分割财产和确定子女抚养权归属时,无过错方应得到照顾。如对夫妻关系存续期间购买的房改房,离婚时,如果是过错方取得房屋产权的,过错方应给予无过错方按该房屋市场价一半金额以上的补偿,或对产权按照顾无过错女方及子女作分割。对有证据证实固定资产或其他价值较大的财产,属于过错方购买给第三者的,应视为夫妻共同财产。 (二).刑法对于重婚罪的处理: 重婚罪的刑事责任:《刑法》第258条规定,有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处2年以下有期徒刑或者拘役。对犯重婚罪的行为人量刑时,应当根据行为人的动机,手段,情节,影响,后果等综合考虑。对那些一贯玩弄女性,喜新厌旧,腐化堕落而重婚的;采用伪造证件,欺骗单位,欺骗对方等手段而重婚的;犯重婚罪,屡教不改的,应当从重处罚。同时宣告解除其非法婚姻。 构成重婚罪的当事人要负刑事责任。刑法规定:“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”追究重婚罪有以下两种途径:一是公安机关依报案、举报或其他线索自行侦查,或是法院、检察院发现有重婚嫌疑移交公安机关侦查,侦查终结后通过检察院提起公诉,由人民法院审判。配偶发现另一方有重婚行为的可以向公安机关报案,要求公安机关立案侦查;二是由受害者收集证据后,向人民法院直接起诉。可以向法院控告重婚的,除合法配偶外,受欺骗而与有配偶的入结婚的也是受害者,也可以提起诉讼。 (三)关于重婚诉讼的一些问题: 我国刑事诉讼建立了以公诉为主,自诉为辅的追诉机制。危害国家、集体和人民利益以及侵犯社会公益的的刑事案件由人民检察院代表国家进行追诉,而侵犯公民个人合法权益、情节简单轻微的犯罪案件的追诉权则由被害人行使。重婚案件就其本质而言应属于公诉范畴,因为重婚案件不仅侵犯了公民个人的合法权益,它破坏了公民之间的合法婚姻关系,给合法婚姻关系的一方及其子女造成伤害,而且侵犯了我国婚姻法所保护的一夫一妻的婚姻制度,严重败坏社会道德风尚,影响社会主义精神文明建设,故对重婚案件的审理应区别于一般的自诉案件。 (四)重婚的管辖问题: 审判管辖包括级别管辖、地区管辖和专门管辖。重婚案件作为自诉案件应由基层人民法院管辖,重婚案件的审判管辖问题主要是指重婚案件的地区管辖,即同级人民法院在审判第一审刑事案件的分工。我国刑事诉讼法第24条规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。”最高人民法院关于执行 中华人民共和国刑事诉讼法 若干问题的解释(以下简称解释)第二条规定“犯罪地是指犯罪行为地。” 就重婚案件而言,地区管辖的分歧主要是由于重婚案件的特殊性引起的,重婚案件的特殊性表现在以下二个方面(1)被告人,也即重婚行为人通常有二人,一人不可能单独重婚;(2)被告人的居住地与犯罪行为地通常是一致的;(3)重婚的犯罪行为地有可能为多处,即多处重婚。地区管辖的分歧主要是在对“由被告人居住地的人民法院审判更为适宜”的理解不一,有的法院认为被告人居住地与犯罪行为地通常是一致的,故由被告人犯罪行为地的人民法院管辖更为适宜;有的法院认为被告人居住地应指被告人重婚前最初居住地,也即被告人原户籍所在地,故由被告人原户籍所在地的人民法院管辖更为适宜;对管辖权理解的差异易导致同级人民法院互相推诿管辖责任,既不利于被害人行使自诉权,又不利于人民法院及时、准确地查明案情,保护当事人的合法权益。本人认为,基于重婚案件的特殊性,“更为适宜”应理解为更为有利于被害人起诉,在重婚案件中,被告人居住地应包括有重婚犯罪行为的所有被告人的原户籍所在地、各重婚犯罪行为地。所有被告人的原户籍所在地的人民法院、犯罪行为地的人民法院都有管辖权,对被害人选择其中之一提起自诉的,人民法院都应当受理,而不应互相推诿。对被告人多处重婚,被害人向多处有管辖权的法院提起自诉的,应由最初受理的人民法院管辖,其它已受理的人民法院可将案件移送最初受理的人民法院,若从法院的角度来理解“更为适宜”就易导致管辖权的互相推诿,若从被害人的角度出发来理解“更为适宜”,及时受理重婚案件,则不仅便于重婚案件被害人及时行使自诉权,而且可以避免管辖权的推诿,提高人民法院的工作效率,还有可能防止和制止因重婚纠纷导致的一些不法行为及犯罪行为。 三、重婚的横向思考 (一)重婚在不同的部门法中的比较: 重婚在婚姻法和刑法上都是被明令禁止的,在主观方面当事人都表现为故意,都是明知一方或者或者双方有配偶而以夫妻名义进行生活。他们重婚破坏的对象都是我国社会主义的合法婚姻关系秩序。而且在社会危害上是一致的,这些重婚都带来很多的社会问题,造成了社会的不稳定。 但是两者对于重婚的规定和处理也都存在着诸多的不同: 第一,《婚姻法》与《刑法》对于重婚惩罚度不同按照《婚姻法》的规定,一方重婚是另一方诉请离婚的法定理由,《婚姻法》保护的是公民合法的婚姻关系,这就决定了《婚姻法》属于民法的范畴,婚姻关系是民事法律关系的一种。《婚姻家庭法》中对于重婚,主要是制止其存续,使其不能继续破坏社会主义婚姻秩序,要求重婚造成离婚中的过错一方给予无过错一方损害赔偿。而刑法对于重婚的要追究重婚者的刑事责任,有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处2年以下有期徒刑或者拘役。 第二,《婚姻法》与《刑法》关于重婚的主体不同《婚姻家庭法》的主体是指有配偶而重婚的自然人,刑法上除了这种人之外,还包括明知他人有配偶而与之结婚的自然人。也就是说,刑法对于破坏一夫一妻婚姻制度的当事人都进行追究责任,而婚姻法仅仅是保护婚姻秩序不被破坏。 第三,《婚姻法》与《刑法》关于重婚的范围不同《婚姻家庭法》对于重婚认定的范围相对比较广,只要是破坏了了一夫一妻的婚姻制度,形成法律重婚或者事实重婚,都认为是重婚。而刑法上对于相对比较严重的以重婚罪论处,而一些社会危害小、情节显著轻微的不认为是重婚。对于那些因为胁迫、违背自身意愿,或者由于特定原因而重婚行为的不以重婚罪论处。 (二)法律重婚与事实重婚的比较: 在比较重婚和事实重婚之前,我们首先要明确事实重婚和法律重婚的概念。事实重婚是指一方或者双方现存婚姻关系尚未终止,即以夫妻名义共同生活,形成被其他公民所认可的婚姻关系,发生重婚关系的双方并没有在国家登记机关进行登记,并没有采取骗取的手段登记、领取结婚证。法律重婚则是指一方或者双方当事人现存的婚姻关系尚未终止即采取欺骗手段进行登记、领取了结婚证而成就婚姻关系。《最高人民法院关于 婚姻登记管理条例 施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规定:新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准,1994年2月1日民政部)施行后,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪定罪处罚。 由此我们可以看出,他们的显著不同点在与是否采取欺骗手段进行登记、领取结婚证。在主观上,法律重婚有着更强的犯罪故意,在了解一方或者双方有配偶的情况下,为了使他们的非法的同居关系为社会所接受。采取一系列措施进行欺骗,从而在国家登记机关拿到结婚证,达到他们的目的。 从一般意义上来看,它们发生的环境一般有所差别。事实重婚往往出现在交通相对闭塞,积极相对不发达的地区。在一些我们国家的婚姻法律登记制度还无法很好贯彻的地区,事实婚普遍存在,事实重婚隐藏其中,更难于被发现。而法律重婚多出现在城市、经济发达地区、基层管理组织比较健全的地区,因为意识、经济、管理严格等多方面的原因,促使当事人采取欺骗的手段去的结婚证。 其三,这和当事人也有很大的关系,法律重婚的当事人,一方或者双方,往往有一些法律知识,为了维护他们之间非法的关系,他们考虑到要有证明他们婚姻关系的国家证明。而事实重婚的双方,往往文化素质比较低,对他们之间的非法婚姻关系采取顺其发展的态度。 (三)事实重婚与同居的比较: 重婚中的一个重要内容是事实重婚,而事实重婚中,就是当事人之间没有去骗取结婚证而以夫妻名义生活在一起,被人民大众所认可的婚姻关系。它与现在社会中的同居有很多相似之处,那到底它们之间有什么区别呢?对他们的研究也有利于我们更加清楚地认识重婚与一些不正常的两性关系的区别。 这里所谓的“同居”,指的是男女双方并没有依法缔结正是的婚姻关系而在一起共同居住生活。它包括两大类:一类是双方均为无配偶者的同居。其中有可以分为两种情形:一种是双方仅以一种单纯的同居关系或者以“试婚”为名义的同居,另一种是双方以夫妻互待的共同生活。另一种是有配偶者又在婚姻关系之外与他人同居。 对上述各种“同居”应按不同的情况分别处理。 没有配偶的一男一女出于自愿而同居生活,是近年来出现的一种社会现象。这种社会现象之所以存在,主要是社会环境发生了一些变化,一些人对待两性关系采取了轻率放任的态度。虽然这种行为不利于维护正常的社会秩序,容易产生各种纠纷,侵害有关公民的合法权益,但是,如果仅仅是单纯的同居而没有财产或者子女抚养方面的纠纷,它就只是一个社会问题而不是法律调整的对象。减少以至杜绝这种现象的发生,主要依靠道德制约和行政规制。如果因为财产或者未婚同居生育的子女抚养而发生纠纷,首先应当由双方协议解决,协议不成时可提起诉讼,由人民法院按照《民法通则》和《婚姻法》等法律的有关规定给予处理。 没有配偶且又没有婚姻障碍的一男一女以夫妻互待同居生活的,按照《婚姻法》的规定,应当补办结婚登记手续。如果向法院提起“离婚”诉讼而又没有补办结婚登记的,人民法院应当依法解除其非法同居关系。如果涉及非婚生子女的抚养问题,可以由双方协商解决,协商不成,人民法院因根据子女的利益和双方的具体情况解决。如果因为同居期间的财产问题发生纠纷,应按一般财产关系处理,即同居生活其间双方共同所得的收入和购置的财产,按一般共有财产处理;同居生活期间,双方各自继承或受赠的财产,应按个人财产对待;同居生活期间,因为共同生活和经营所形成的债权债务,可按共同债权债务处理。在非法同居期间,一方死亡,另一方要求继承财产的,可根据互相扶养的具体情况,作为法定继承人以外的人,分的适当的遗产。 修改后的《婚姻法》明文禁止有配偶者与他人同居的行为。按照《最高人民法院的司法解释(一)》,有配偶者与他人同居的情形,“是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定的共同居住”。双方应当解除同居关系,必要时可以追究行为人的行政责任。如果属于包养暗娼的,由公安机关依法给予行政处罚。有配偶者与他人同居并对配偶他方或者子女、父母有遗弃、虐待行为的,受害人可以要求基层组织予以劝阻、调解,或者请求公安机关依法干预,或者请求人民法院依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。有配偶者与他人同居,无过错配偶要求离婚以及请求过错方给予损害赔偿的,人民法院应当支持。 (四)国内外对于重婚问题的比较: 重婚,多重婚在美国大多数州都是无效婚姻,而且州刑法对重婚亦有追究刑事责任的规定。美国历史上第一个确认一夫一妻制的司法判例是在1878年。最高法院在审理摩门教徒雷诺兹的案件时,认定雷诺兹犯有重婚罪,因为他同时娶了几个妻子。雷诺兹称,根据摩门教教义,上帝要求其信徒实行多妻制,在某些情况下,不娶多妻还会被罚入地狱。最高法院为此宪法第1修正案:法律可以干预宗教活动,当宗教与法律发生冲突时,以法律为准。故雷诺兹犯有重婚罪。 多重婚是指一个男人或女人在同时有几个配偶,而重婚是指在前婚未解除时又缔结第二个婚姻。传统上,州的重婚法对承担刑事责任不需要有特别的故意,但是现行的刑法和几个最近的判例要求有主观上的犯罪故意。为了防止善意相信他方配偶已经死亡的无辜者婚后违反州的传统的重婚法,许多州制定了被称为“Enoch Arden”法令。这一法令规定一段时间后,一般是5-7年,配偶一方就可以以失踪一方已经死亡为由再婚。然而,这一法令并不能使后婚有效,它只是是重婚者不承担刑事责任。需要注意的是。尽管美国绝大多数的司法部承认重婚和多重婚的法律效力,还是有些州通过推定婚姻实际上不承认重婚和多重婚,,并在法律上给予保护。 虽然重婚和多重婚在绝大多数国家遭到禁止,但这种婚姻在穆斯林国家和非洲亚洲的一些国家依然得到认可。由于社会和经济的原因这一现象已日益减少,但仍然有专家认为,重婚和多重婚有利于道德和法律。其理由有以下四点:(1)多妻是宗教赋予男人的特权;(2)多重婚在妻子不育或不能多育的情况下,允许丈夫多妻以生育子女,同时又不离弃第一个妻子使其流离失所;(3)多重婚可以防止不道德行为。例如嫖妓,强奸,通奸以及在许多西方国家存在的高离婚率;(4)在战争和灾难期间,多重婚可以保护寡妇和孤儿。 四、重婚的纵向思考 重婚是一个社会问题,也是一个文明问题。在阶级社会中,男女间的地位一般难以平等,重婚往往被统治阶级制定的法律或诏令所允许;另外在社会不发达的阶段,一个人有两个以上的配偶被普遍所认同,只有随着人类逐步走向文明,重婚禁止才能被人们普遍接受。 (一)在原始社会时期 母系氏族社会中女子在社会生活中占统治地位,在这个阶段普遍采取走婚,原始的婚姻还没有形成,所以更谈不上重婚问题。父系氏族社会中男子地位由原来的从属上升为统治,原始的人类“占有思想“使得那些在氏族公社中有地位的男性以拥有更多的妻子作为自己地位的体现。重婚多婚乱伦现象严重,婚姻基本上表现于混乱。在这个时期,掠夺婚盛行,掠夺婚又叫抢婚,是指男子以暴力劫夺女子为妻的婚配形式。他最早出现在原始社会末期从偶婚制向一夫一妻制转变的过程中。 这是由于原始社会时期,生产力极端低下,人类在改造自然,征服自然的过程中,迫切要求有更多的劳动力。在这个阶段,走婚或者多婚在一定意义上有利于人类数量的增长,虽然原始野蛮,但是是符合当时的社会环境的。掠夺婚存在于原始社会的末期,当时婚姻制度正在往一夫一妻制转变,从人类文明的角度是进步的,相对于原始的混乱婚姻制度,这种制度野蛮,但是一种观念进步。抢到的妻子变成自己的私有财产,不能被他人所侵犯,这是原始社会末期,私有制和私有观念出现的产物。 (二)在奴隶社会时期 夏、商、西周的婚姻制度基本上是在礼的规范指导下形成的,主要体现的是宗法伦理道德精神和男尊女卑家庭关系的基本原则。虽然实行一夫一妻的原则,但在实际的生活中,这一原则对各级宗主贵族而言是没有约束力的,他们之间广泛盛行一夫一妻制形式下的一妻多妾制。 (三)封建社会时期 封建社会的地主阶级基本上延续了奴隶社会的婚姻制度,有创新也基本上都是程序上的。在这个时期,婚姻家庭的法律原则包括包办买卖婚姻、男尊女卑、维护家长权利和亲属等级关系、实行等级内婚等。在中国宗法制度下,礼制和法制都要求“男不亲求,女不亲许”,必有“主婚”和媒妁才能成立婚姻;实行“一夫一妻”;要求女性服从男性,在夫妻关系中,“妇人从夫,无自专之道”;强调“人各有偶,色类须同”,严禁良贱为婚。 (四)资本主义社会 资本主义建立以后,提出了一系列反对封建主义制度,反映资产阶级要求的婚姻家庭法律原则,包括个人本位、私法自治、契约自由、男女平等、一夫一妻等等。但中国封建的土地私有制使得这种婚姻制度很难在全国范围内施行。就是在资产阶级内部,象官僚资本家买办资本家等也都是封建主演变而来,他们依旧是沿袭旧的婚姻制度。即便是新兴的资本家,养小妾现象也很严重。 (五)社会主义社会 社会主义制度要求婚姻以男女双方的感情为基础。恩科斯曾经指出,“按其本性来说就是排他的”,因此,“以为基础的婚姻,按其本性来说就是个体婚姻”。在我国,一夫一妻原则意味着一个人在一个期间内只能有一个配偶,不允许任何多偶关系的存在。重婚被法律所严格禁止。重婚行为人要承担形势和民事的法律责任。按照我国《刑法》的规定,重婚是一种婚姻家庭领域的犯罪行为;按照《婚姻法》的规定,一方重婚是另一方诉请离婚的法定事由,离婚时无过错方有权要求过错方给予损害赔偿。 重婚是一种不良的社会现象。在现代文明社会里,被世界上大多数国家所不允许。因为其一方面破坏了一夫一妻平等的婚姻家庭关系,破坏了家庭幸福,侵害了广大弱势群体的权益,另一方面遗留给社会种种问题,是社会不安定因素之一。重婚是一种犯罪,打击它是社会主义秩序稳定和保障,是现代化发展的需要,是社会公共道德的要求! 法律认识论文:大学生对法律的认识的调查报告 介绍经验的调查报告跟工作通讯中那些以反映工作成绩为主的类型有些近似。下面就是为您精心整理的调查报告的相关内容,希望可以帮到您。 大学生对法律的认识的调查报告一 秉承学院团委实践真知,提升自我,服务社会,共建和谐的宗旨,今年我选择了社会调研活动作为我的实践内容。众所周知,法律是我们维护正当权益的武器,只有充分运用法律,才能很好地保护我们的合法权益,而拥有法律意识和法律知识是运用法律的前提。大学生作为具有专业知识的21世纪高级人才,其法律意识是否健全呢?于是我对汕头大学留校过年的50名外地大学(非本科法学专业)进行了调查。 一、 研究方法,问卷调查 调查时间为xx年年2月10日,在我的高中同学的帮助下,对汕大未返乡过年的50名非法学本科专业的外地大学生进行问卷调查,调查方式是无记名填写调查问卷,人工进行调查结果分析,从而得出调查结论。 二、 调查结果 通过问卷调查,对大学生的法律意识有了基本了解,调查情况如下: 1、85.13%的大学生认为法律与他们的生活密切相关,但还有少数14.87%认为无关; 2、54.87%的大学生秉信法律能为他们解决现实中的问题纠纷,维护切身的利益,8.21%却认为不能,还有36.92%认为目前不能,但相信以后会逐渐完善; 3、23.59%的大学生对法律所规定的公民的权利和义务的了解不是很清楚,73.33%大学生了解一般,只有3.08%了解很透彻; 4、通过电视、网络、报纸、杂志等渠道获得法律知识的学生比例居多,占76.41%,12.82%是自己通过看有关法律方面的书籍了解,通过国家普通法宣传这一途径的占最少数,为10.77%; 5、问如果你在网上买到一件伪劣的电子产品,70.77%的人采取要求退货的措施,13.85%大学生认为多一事不如少一事,自好自认倒霉,15.38%表示要拿起法律武器维护自己的合法权益; 6、问:某人经过一栋楼,刚好被楼上掉下的花盆砸中,大脑受了伤,导致下半身瘫痪。他的家人去了那栋楼挨家挨户地问是谁家掉下来的花盆,但大家都不承认。那他该怎么办? 其中1.54%认为找不到肇事者,只能自认倒霉,88.72%赞成报警,让公安机关介入调查此事的方案,9.74%的大学生主张把整栋楼的居民全告到法院; 7、12.31%学生认同违法行为一定是犯罪行为,犯罪行为一定是违法行为的说法,其余87.69%则反对; 8、只有少数14.36%大学生有过用法律武器维护自己的经历; 9、83.08%大学生认为在不被告知的情况下,自己的照片被他人用于商业宣传属侵权行为,8.21%大学生持相反观点,另有8.72%表示不清楚侵权与否; 10、如果被侵权,5.13%大学生认为无所谓,反正对自己也没多大的影响,26.15%表示要私下和平解决,甚至有1.03%坚持私了不行,要用武力解决,67.69%大学生则希望通过老师了解相关法律知识,拿起法律武器保护自己; 11、对于大学生闯红灯或骑自行车载人的行为,15.38%以为不必大惊小怪,10.77%认为要严格禁止,甚至8.72%的大学生主张应加以处罚,65.13%认为应加强宣传教育; 12、50.26%大学生认为法律的执行在新闻、报刊、电视、广播等舆论的监督下最有效,18.97%认为在党委政府,人大,政协等领导机关的监督下行之有效,23.08%认为群众监督更有力,4.62%认为这取决于执行机关的自我监督,最后有3.08%表示说不清; 13、79.49%大学生同意欠债还钱,天经地义的说法,14.36%则不认同,6.15%觉得得看钱数目大小,如数额较大则同意,数额小就无所谓; 14、80%大学生认为任意毁坏公共垃圾桶的行为属违法行为,13.33%则认为不违法,还有6.67%表示不清楚此种行为是否违法; 15、2.05%大学生表示从来不会关注日常生活中社会发生的法律案件及从中汲取法律知识并尝试从法律角度来分析这一案件,90.77%承认很少有这种自觉性,只有7.18%大学生经常关注这种法律案件且有汲取法律知识的热情。 备注:本次调查问卷共200份,有效填写人次为195。 三、原因分析 (一)、学生方面的因素。 (1)重视程度不够,缺乏主动性。根据调查了解到,仍有14.87%大学生认为法律知识与他们的生活无关。在当前严峻的就业形势下,大学生普遍认为专业知识才是他们应该努力与花放精力的方向,不是法律专业的学生把时间浪费在学法律知识上并不能获得什么实质性利益,是极愚蠢的行为。据我切实了解,多数大学生认为法律枯燥乏味,法律课上基本卧倒一大片,更谈不上会主动学习法律知识。学校开设的相关课程,也只求考试过关,大多数学生重学分轻实效,也是大学生法律意识淡薄的原因之一; (2)传统的妥协性与劣根性。调查表明,占很大比例的大学生在自己合法权益受到侵害时,坚持多一事不如少一事的妥协观点,得过且过,不采取任何法律措施;(这将助长了违法分子的气焰) (3)缺乏实践性。关注日常生活中社会发生的法律案件及从中汲取法律知识并尝试从法律角度来分析这一案件的学生仅占调差人数的7.18%,微乎其微。且只有少数14.36%大学生有过用法律武器维护自己的经历。大学生极少参加法律实践,是对现实法制缺乏感性认识的主要原因之一。 (二)、教师、学校方面的因素 (1)重视程度不够。除了法律专业的以外,其他院系的有关法律的课程,老师都不会严格要求学生,对于学生在课堂看其他与课程无关的读物或睡觉或听音乐等一切做与法律无关的事的现象,也司空见惯,这似乎也是近年各高校的教学传统了,这师生默契潜滋暗长,发展得顺乎自然。由此,学生得到的法律知识更加贫乏了; (2)课堂气氛沉闷。法律知识相对于其他学科,确实比较枯燥,老师授课方式又缺乏生动性,导致课堂气氛呆板,学生昏昏欲睡,鲜有积极性; (3)学校宣传力度不够,学生不能认识到法律的重要性以及其与生活的密切性。 四、调查总结及应对措施 调查显示大学生的维权及守法自觉性不高。要提高大学生的法律意识,必须采取多种途径和灵活多样的方法。为此,我建议学校可有针对性地从三方面入手。 (一)进行普法教育 1、教学内容的选择: 应充分考虑学生的特点与需要,有针对性地突出重点,应讲授与学生有一定联系的法律,容易提高学生兴趣,增强普法效果,从而也使学生通过普法教育获得值得运用法律手段保护自己合法权益的观念; 2、,教学方法的改革: 原本枯燥的法律课加上教师死板的教学方式更使学生上课提不起精神。因此,加强对教学方法的改进也是真正提高普法效果的有效途径之一。因此在教学中应采用多种方式方法,比如课堂讨论,多进行社会著名案例分析,结合录像等多媒体教学,提高学生学习的兴趣,才能使普法达到我们所要达到的效果。 (二)实践性的增强: 多组织学生进行与法律有关的活动普法教育毕竟过于抽象,要真正唤醒学生的法律意识,应采取一些更具体,更行之有效的办法,针对大学生年龄及性格特点,把法律意识的培养同组织活动相结合、达到事半功倍的效果。 1、组织学生开展模拟法庭活动。学生通过自己模拟法官、律师、检察官、被告等角色,能更加深刻地把我国一些诉讼法程序掌握,也通过模拟对犯罪分子的审判,对旁听的学生起到震慑作用,提高他们守法的警惕性,从而自觉守法; 2、组织一些有关法学方面的知识智力竞赛; 3、组织学生去法院旁听,达到开拓视野,深入社会,更深切地体会到用法律保护自己的重要性的效果; 4、请有关办案人员或著名法学专家来校开讲座,既能让学生了解时事,也能使学生更深切体会法律的权威。 目前,公民法制观念还是比较淡薄 ,成为推进法治进程的障碍 ,所以 ,树立法制观念 ,增强全社会成员的法律意识 ,是实现我国法治化的前提,更是我们大学生的义务。 大学生对法律的认识的调查报告二 大学生是一个特殊的群体。从法律上来说,公民年满18岁以后,父母的监护职责已经结束,不需再承担子女的生活。大学生在进入大学时,基本都已经年满18岁,进入大学是其独立生活的开始,也是其学习承担责任、维护自己的权益的开始。 大学对于学生来说,尤其对于家庭有困难的学生来说,虽然还没有完全步入社会,但却需要独立承担一定经济责任。因此,在大学阶段,打工兼职,是很多大学生特别是贫困生补贴微薄的生活费用的主要方式。据了解,约有10%到15%的在校学生有固定兼职,40%到60%的学生曾有兼职经历。1 大学生打工兼职的普遍,与他们劳动性质的尴尬处境形成鲜明对比。在没有制度保障的情况下,大学生兼职都存在什么样的问题,而大学生又采取了什么样的态度与方式去解决这些问题?笔者针对这些情况对在河北师范大学二学校采用随机抽样的方法发放问卷,形成了这份大学生兼职权益维护调查报告。 一、学校概况 韶关学院,位于韶关市浈江区,是一所重点大学。建校五十一年来,为国家培养了各类人才10万余人。现有全日制本专科在校生21573人,成人教育在校生8565人。建校五十一年来,为国家培养了各类人才10万余人。现有全日制本专科在校生21573人,成人教育在校生8565人。 二、调查方法 1、样本的抽取:由于本报告的目的是为了获取我校大学生兼职时权益维护的情况,因此,问卷的发放对象主要为曾有过兼职经历的大学生,没有兼职经历的大学生不包括在调查范围之内。 2、问卷的发放与回收:本报告的研究对象主要为本校大学生,由于针对的是曾有兼职经历的大学生,本次调查选择在学校兼职信息集中的学校进行发放,共发放100份问卷,回收83份,回收率为83% 三、调查结果与分析 (一)该校大学生兼职中存在的问题 1、大学生兼职权益受到侵害现象较为普遍,但最后权益得到维护的比重较低。在 接受调查的大学生中,认为在兼职过程权益受到侵害的占46.99%,其中33.73%的同学认为所受到的侵害较小,基本可以忽略,认为在兼职工作中经常受到权益侵害的同学有10.84%,而受到严重侵害甚至是被骗的同学占2.41%。 与权益受到侵害的普遍现象形成鲜明对比的是,当权益侵害发生后,最后 得到维护的大学生在所有样本中仅占6.02%,在受侵害同学中占12.82%。 这些数据说明,大学生在兼职过程中权益受到侵害的现象比较普遍,需要 1 李建明.暑期要打明白工[EB/OL].记者观察. //www.people. com. cn/ GB/ paper53/ 6749/ 658415.htrn120xx. 5 学校和有关部门予以重视和提出解决办法。 2、大学生兼职类型主要为家教和促销,类型比较单一。调查结构显示,选择家教 作为兼职的大学生比重最大,占36.14%。其次,选择促销的大学生比重仅次于家教,占25.3%。选择服务业作为兼职的大学生占9.63%,企事业单位ʵϰ占8.43%,而校园占4.82%,其他占6.02%。 从调查结果可看出,大学生兼职的类型比较单一,即社会给予大学生业余兼职的选择途径较少,这一点可从企事业单位实习的人数较少看出,正规的企事业提供的兼职机会较为可靠,学生也可以从中得到锻炼,但是由于大学生本身也受到课业和时间安排的限制,难以从事全天候的工作,也会给企事业管理带来一定难度。因此大学生尽管工作能力和知识水平较高,却也较难受到企业青睐。 从事家教和促销的大学生之所以比重很大,首先因为家教和促销机会较多。其中,家教符合大学生本身的知识能力,加上家教多以小时给付工资,在课余时间从事家教是学生较为理想的兼职工作。其次,因为大学生是比较廉价的劳动力,而促销无需工作经验,大学生形象青春活力,因此十分符合促销的要求,这方面的机会也比较多。 校内勤工助学的机会可以照顾到学生的上课时间,同时也更有保障,但是学校所能提供的机会较少,报酬也相对较少,所以所占比重并不大。 从大学生选择的兼职机会来看,大学生兼职与专业学习关系不大,主要的目的还是为了缓解经济压力和锻炼自己各方面的能力。 调查结果显示,有46.99%的大学生在兼职中曾遭遇侵权。在本次调查中,我们对大学生兼职类型以及从事何种兼职时遭遇侵权进行了交叉分析,发现从事促销兼职的大学生遭遇侵权比重最大,占侵权总人数的33.33%,家教次之,占30.76%。服务业占10.26%,企事业单位实习占7.96%,校园占5.13%,勤工助学占2.56%,其他占5.13%。 从上述分析可看出,促销兼职机会虽然较多,但保障性低,容易遭遇侵权。家教和服务业的雇主一般都是个人或者商户,信誉程度不高,侵权情况也较为容易发生。勤工俭学的机会是由学校提供,保障性比较高,所以发生侵权的几率较低。 3、调查结果显示,大学生兼职侵权类型主要是工作时间过长,待遇过低,但克扣 工资的情况时有发生。在所接受调查的大学生中,认为兼职工作时间过长、工作量大,而待遇相对来说较低,抱持这种想法的大学生比重约83.13%。遭恶意拖欠和克扣工资的情况占12.04%,人格或身体受到伤害的情况较少,只占1.2%,其他类型占3.61%。 经调查显示,家教是所有兼职类型中每小时收入最高,每小时平均收入为15元,但家教按小时算,一般一个下午是按2小时计算。其余兼职工作的每小时收入平均在6到8元不等。因此,可以看出,大学生的收入水平较低,基本属于廉价劳动力,并且还存在拖欠和克扣工资的情况,这种情况并不合理。 4、维权方式单一,难以维护自己的权益。面对权益遭受的侵害,43.37%的大学生 选择主动与对方交涉双方协商解决,24.1%的不采取任何措施忍气吞声,10.84% 的求助学校或政府相关部门,9.63%找家人或他人帮忙,有7.22%的采取其他途径解决,只有4.81%的提起仲裁或通过司法解决。 大学生权益受到侵害时首先想到的是主动找雇主协商解决,但是问题是否解决决定于雇主一方的态度。由于大学生兼职的雇主多为个人或者商户,他们考虑到自身经济利益一般会让协商难以达成。 但是大学生能够采取维护自己利益的措施很少,加之对此不熟悉,相当一部分的大学生在面对雇主的强硬态度只好忍气吞声,不采取任何措施。如果采取法律程序解决问题,大学生需要面对诉讼周期长、成本高、法律程序繁琐等问题,这些问题往往让很多大学生望而却步。 四、原因分析 1、难以得到法律法规的保护。劳动法保护的对象主要是与雇佣方签订合同的 劳动者,而大学生只是利用课余时间打工,不属于就业,一般以口头协议为主,不签订劳动合同,因此不属于劳动法保护范围。 2、由于大学生兼职方式的特殊性,其雇主多为个人或者私人商户、企业。无 论是安全保障还是劳动保障,都可能由于雇主对自身经济利益的考虑而难以得到保障。 3、教育系统的保护不利。大学生兼职已经是校园里的一种普遍现象,但是当 大学生在校外兼职权益受到侵害时,劳动纠察部门难以管辖,而学校也没有相关部门替学生主张。同时,对学生兼职最低小时工资原则上不低于每小时8元的收入水平限定过低,校外兼职以此为参照,也尽力压低大学生的兼职收入。 4、大学生维权意识淡薄,对于如何避免被侵权以及在侵权有哪些途径可以选 择没有很清晰的概念,在自己协商不成的情况下往往采取忍气吞声的态度。 (二)建议意见 1、修善相关法律法规,保护大学生兼职的权益。大学生利用课余时间打工无论是缓解其经济压力还是锻炼其工作能力,都对其成长有很大帮助。因此,有关部门应该顺应社会发展,修改想干法律法规,对大学生的兼职劳动予以承认,并进行切实的保护,比如在政府或政府下属机构成立专门的保护大学生兼职的权益机构,制定相关条例,规范兼职市场等。 2、增强大学生保护自身权益的法律意识。在没有相关政策与组织的帮助下,学会利用自己的个人的力量挣取权益。 3、教育系统应该成立可以提供法律咨询和普及相关的法律知识的校内法律组织,切实保护学生的权益,在学生个人力量不足以保护自己的情况,利用集体的力量帮助学生维护自己的权益,利用各种渠道帮助学生,不失为一种良好的解决办法。 法律认识论文:认识合同违约金防范企业管理法律风险 认识合同违约金防范企业管理法律风险 企业管理的目标就是用最小成本实现利益的最大化值。经营中的企业要健康成长,必须建立完善、长效的法律风险防范机制。正如花旗银行总裁瑞斯顿先生所言:“我们的一生是在管理风险”。法律一方面可以帮助企业管理解决问题,另一方面如能发挥良好的合同风险防范功能。在管理中注重审查合同方约定的各自应尽的责任和义务,以及违约应承担的责任。帮助企业维护自身利益,最终实现经济效益的最大化。法律风险存在于公司经营发展中的每一个事前、事中、事后的环节,如果不及时加以重视和规避、化解,风险一旦发生,会给公司带来严重的甚至是灾难性的后果。 作为企业,在对外交往中涉及的大量的合同中会不可避免的经常遇到违约金责任条款。所谓的违约金是指合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时,由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。违约金的标的物是金钱,但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。 违约金既具有赔偿性又具有惩罚性,对督促合同方诚信、充分履行合同具有重要意义。充分认识违约金,也可以极大的防范企业管理法律风险。 一、违约金和定金、订金、赔偿金的区别 (一)法学理论上的违约金有法定违约金和约定违约金之分 由法律直接规定的违约金为法定违约金。在我国现行的《合同法》施行前,有关买卖合同的法律及条例中都有逾期付款支付违约金的规定,属法定违约金,如1993年9月2日公布的《经济合同法》第三十三条第二款第二项,1984年1月23日国务院的《工矿产品购销合同条例》第三十六条第四项,1984年1月23日国务院的《农副产品购销合同条例》第十八条第五项等。 我国《合同法》颁布施行后,上述法律条例被新法代替而自然终止,该法第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”,同时规定“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”故现在对违约金的适用只能从当事人的约定,如当事人对逾期付款没有约定违约金,则不得适用给付违约金的法律责任,判决或调解逾期付款的违约方支付违约金。 (二)所谓定金指合同当事人为保证合同履行,由一方当事人预先向对方交纳一定数额的钱款,是担保的一种方式 我国《担保法》第89条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”这就是我们通常说的定金罚则。第90条规定,“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”第91条规定,“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十”。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。” 综上从法律角度看,定金有双重性质。第一,它可作为合同的担保,以保证合同履行。第二,可以起到合同成立的证明作用。定金作为一把双刃剑,还具有惩罚性。即给付定金的一方不履行合同的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行合同的,要双倍返还定金。定金作为法定的形式,法律有其具体的要求:(1)形式要件,必须签定书面的形式;(2)数额的限定,定金的总额不得超过合同标的的20%;此外在选择赔偿时只能在定金和违约金中选其一。 (三)订金与定金仅一字之差,在法律性质上却有天壤之别 订金在法律上属于预付款的性质,是当事人的一种支付手段,不具有担保性质。合同履行的只作为抵充合同款,不履行也只能如数返还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解 释》第118条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持”。由此可见,当事人在合同中写明“订金”而没有约定定金性质的,则不能适用定金罚则。因此,签订合同时一定要认真仔细不要写错,否则到时将后悔不迭。 (四)赔偿金是合同当事人一方因违约行为给对方造成损失时,依照法律规定支付给对方的一定数额的金钱,用以补偿对方所受到的损失 赔偿金的性质是赔偿损失。而违约金责任不以发生实际损害为条件,即使违约的结果并未发生任何实际损害,也不影响对违约人追究违约金责任。违约金数额在一般情况下与实际损害的是否存在及损害大小无关,法院也不要求对损害举证,因而在追索程序上比损害赔偿责任简便,也免去了适用损害赔偿责任时当事人无法回避的举证困难。 我国《合同法》第112条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失”。第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”。第114条规定“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 赔偿损失的范围包括直接损失和间接损失,但只限于财产损失。对于当事人提出的因违约行为造成的精神损失的赔偿要求,法律不予保护。在计算损失赔偿额时应注意减去当事人因合同未履行而减少支出的费用,防止双重计算。 二、违约金和霸王条款有本质区别 “违约金”条款是合同双方在完全自愿的基础上签订的。按照私法自治的理论,民事主体可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,主体的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据,这一原则已在私法领域普遍适用,也就是契约自由原则。这在我国民法基本原则中体现为“自愿原则”。当事人间的权利义务关系。如不存在违反“公序良俗原则”和国家强制性规定的情形,当事人应严格履行。 违约金与“霸王条款”有本质的区别。“霸王条款”指一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告或者行业惯例等,主要存在于消费领域内的一些公用企业和依法具有独占地位的经营者,仅从行业自身利益出发制定惯例,对消费者权利多方限制的规定。 违约方一般不能将“违约金”视为“霸王条款”进行抗辩。 三、违约金既具有赔偿性又具有惩罚性 我国根据《合同法》第114条规定,违约金是当事人通过约定而预先确定的,在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。从法律审判、仲裁的实践来看,也是尊重当事人合同自由原则的体现。 我国《合同法》的立法本意是鼓励诚实守信、制裁违约行为,该法对违约金的规定兼具补偿性和惩罚性,即违约金在实现补偿性作用的同时,还应发挥惩罚性作用。惩罚性就是为了遏制违法,达到事后教育和警示的最终目的,使许多潜在违法者不敢冒法律和合同义务之大不韪。 所以实践中违约金并不以当事人实际过错为其适用条件,只要发生了违约行为就应当支付违约金(法定的免责事由除外),违约金的承担也不以必须有实际损失的发生为条件。所以违约金既具有赔偿性又具有惩罚性。 本文认为违约金具有担保属性的特点(虽然违约金不属于我国担保法中的担保方式)。在合同中约定了违约金,那么拟违约的一方就会衡量其违约的后果,如果违约金超过了因违约而带来的利益时,任何一个理智的人都会在权衡利弊后选择继续履行合同。因此,违约金具有担保属性,且惩罚性越强,担保效力越强。 四、违约金与民法基本原则的“公平原则”法律冲突的调整 我国《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。” 违约金毕竟是以补偿为主,兼具一定的惩罚性,授权法定单位对其做一定程度的干涉相当必要。 如果违约金数额过低不允许增加,将导致违约的成本低,从而间接纵容债务人违约,与完全赔偿的衡平观念不符。 如果违约金数额过高不允许减少,则不仅会使受害人获得不正当利益,而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况,使其丧失正当竞争的条件;更为严重的是,如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持,在有些情况下,无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴力,也可能促使一方为取得高额违约金数额而故意引诱对方违约。 所以我国《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该款的文意表述,“违约造成的损失”无疑是法律规定最为明确且最为重要的衡量违约金高低的标准,因此自应以此为衡量违约金过高的基础标准。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条规定第2款规定,当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。 法定单位在法律实践中根据实际情况将约定的违约金做了调整就较为合理,体现了民法基本原则的“公平原则”。 在这里,企业管理中签署相关合同时一定要认真审核合同条款,最好有专业法律人士帮助审核,做好风险防范,以免承担不利后果。日常管理工作中做到: 第一,管理者要掌握必要的法律知识。树立依法决策机制,对决策和经营管理全过程进行风险控制。完善公司各项管理制度,重视合同范本制定、公司教育培训、宣传公司风险管理及控制政策等。 第二,重视内部法律培训。加强对员工的风险管理培训,全面提高公司各级人员的法律风险防范意识。 第三,养成法务专业人员参于决策的习惯。律师更懂得如何防范公司所面临的法律风险。帮助管理者提高素质。发现、识别经营生产和管理活动中的潜在法律风险。在公司做出重大决策、签订重大合同、谈判之前,应由专业律师进行风险评估,合理预见潜在的法律风险,并提出修改、解决方案,防患于未然。具体实施过程和结果也应由律师参与,进行监督、评价、更新、决策。 法律认识论文:对注册会计师法律责任及其规避的认识 [论文关键词]审计责任 会计责任 法律责任 规避 [论文摘要]正确区分审计责任和会计责任,是注册会计师规避法律责任的前提:注册会计师如果不按照独立审计准则的要求执行业务,那他就必须承担法律责任;不断地提高注册会计师的职业素质和专业能力,强化注册会计师的责任意识,严格规避注册会计师的法律责任,是保证其职业道德和执业质量的前提。 随着改革开放的不断深入,我国商品经济得到了迅猛发展,特别是加入wto之后,即将面临国门的全面敞开,为与国际惯例接轨,中国注册会计师行业迎来了方兴未艾的发展,注册会计师审计备受重视并被广泛应用。随着注册会计师社会地位的日渐提高,其所负担的法律责任也在不断增长,这在世界各国已成为一种趋势。 一、在认识注册会计师法律责任之前,应先清 楚会计责任与审计责任的区别《中国注册会计师独立审计准则》中规定:(1)被审计单位管理当局的会计责任是建立和健全内部控制制度;保护资产安全和完整;保证提交审计的会计资料真实、合法和完整。被审计单位的会计责任应写入审计业务约定书中以示负责。(2)审计责任是注册会计师对委托人应尽的义务,是审计职业赖以生存和发展的基础。注册会计师应当在审计报告中清楚地表达对会计报表整体的意见,并对出具的审计报告负责。注册会计师审计责任也要写入审计业务约定书中予以明确。 这使我们认识到:注册会计师审计(又称独立审计)是注册会计师依法接受委托,对被审计单位的会计报表及其相关资料进行独立审查并发表审计意见,即对会计报表的合法性和公允性作出正确的判断并出具恰当的审计报告,以增强会计报表的可信性。也就是说,审计报告只是注册会计师表述审计结论的手段,它本身不能替代会计报表。由于审计报告与会计报表是属于性质不同的两种报告文件,那么,注册会计师的责任就应只限于检查会计报表的合法性和公允性,只对出具的审计报告负责;而会计报表编制是否正确、是否完整,最终责任应由管理当局而非注册会计师承担。由此可见,审计责任是有别于会计责任的,不能将两者简单地混淆在一起。正确区分两者,是注册会计师规避法律责任的前提。 二、注册会计师法律责任的成因及判断标准 随着注册会计师审计不断的应用,注册会计师被控告起诉的事件也呈递增趋势。究其原因,最主要的不外乎这两种:被审计单位方面的责任和注册会计师方面的责任。 两种责任的类型及成因如下表所示: 从表中可看出:注册会计师在实施审计时,只要根据独立审计准则的要求,保持职业上应有的认真和谨慎态度,充分考虑审计风险,通过实施必要和适当的审计程序,就会将会计报表中的重大错误与舞弊揭示出来,这是注册会计师应尽的责任。但由于审计测试和被审计单位内部控制的固有限制,注册会计师即便完全根据独立审计准则进行审计,也不可能将所有错误与舞弊揭示出来,只能合理确信会计报表不存在重大错误与舞弊。至于重大错误与舞弊未能查出的原因,关键要看是否源自注册会计师本身的过错。如果注册会计师有过错,那么他就要承担表2中所述的责任;即使注册会计师没有过错,被审计单位管理当局通常也会将错报、漏报及舞弊未被查出的风险转嫁到注册会计师身上,特别是当公司发生经营失败时,管理当局往往会指责审计失败,而起诉注册会计师,主要原因是他们不了解注册会计师的审计责任和管理当局的会计责任;其次是将经营失败与审计失败混淆了。所以,正确区分审计责任和会计责任对注册会计师非常重要,否则注册会计师有可能要无辜地替管理当局承担法律责任。法律责任是指注册会计师未尽职业责任可能导致的直接后果,主要包括行政责任、民事责任和刑事责任。注册会计师被起诉后是否应承担法律责任的判断标准为:检查注册会计师是否严格地遵循了独立审计准则的要求执行审计业务并出具恰当的审计报告。如果注册会计师不按照独立准则的要求执行审计业务,那么,他就必须承担法律责 三、注册会计币如何规避法律诉讼 注册会计师职业本身就决定了它是一个容易遭受法律诉讼的行业,如何规避就显得尤为重要。 从注册会计师来说,在执业过程中应采取的措施主要有: 首先,要坚持独立、客观、公正的原则。因为独立性是注册会计师审计的灵魂,保持独立性、客观性、公正性是杜绝产生过失行为和欺诈行为的根源所在。 其次,应具备较高的专业能力,不但要熟练掌握审计业务的知识要领,更要熟悉会计、法律、税务、企业管理等方面的标准与实务。因为审计是对会计认定的再认定,如果注册会计师本身不是会计高手的话,就很难查出被审计单位会计报表中的错报、漏报事项,那么他面对的审计风险就太大了,随时都有被起诉和受到法律制裁的可能性。 再次,注重提高职业判断能力。专业判断来源于平时知识的全面和经验的积累。只有具备了高水平的判断能力,才能出具合理的、恰当的审计报告。最后,保持应有的职业谨慎。注册会计师应严格按照独立审计准则的要求执行审计业务,在审计过程中发现有错误或舞弊的可能性时,应对其重要性进行评估和判断,并确定是否修改或追加审计程序;如证实错误或舞弊确实存在,应提请被审计单位适当处理,并考虑其对会计报表的影响。必要时,应征求律师的意见或解除业务约定。注册会计师采取的这些措施,均可避免审计过失的发生。 从会计师事务所来说,在开展日常业务时应采取的措施主要有: 1.严格遵循职业道德和专业标准的要求。注册会计师执行审计业务时,必须严格遵循《独立审计准则》的要求;严格按照《职业道德准则》的要求,不断地提升自己的职业素质和专业能力。 2.建立、健全会计师事务所质量控制制度。质量控制是保证独立审计准则得到遵守和落实的重要手段。质量控制是整个注册会计师职业赢得社会信赖的重要措施。 3.与委托人签订业务约定书。在业务约定书中,应明确会计责任和审计责任。一旦发生法律诉讼时,它可将纠纷降到最低限度。 4.审慎选择被审计单位。会计师事务所可以拒绝不正直的,特别是已陷入财务和法律困境的被审计单位的委托。这样可以降低审计风险,避免承担不必要的法律责任。 5.深入了解被审计单位的业务。熟悉被审计单位的经济业务和生产经营实务,可帮助注册会计师发现某些错误,以提高审计质量,降低风险。 6.提取风险基金或购买责任保险,可防止或减少诉讼失败时会计师事务所发生的财务损失。 7.聘请熟悉注册会计师法律责任的律师来帮助解决纠纷。 综上所述:随着经济的不断发展,注册会计师在经济生活中的地位是越来越重要,发挥的作用也越来越大。如果注册会计师工作出现失误或有欺诈行为,将会给会计报表使用人带来巨大的损失,会严重扰乱社会经济秩序。因此,不断地提高注册会计师的职业素质和专业能力,强化注册会计师的责任意识,严格规避注册会计师的法律责任,是保证其职业道德和执业质量的前提,也是注册会计师行业迫在眉睫、急需整顿和解决的一个重要问题。 法律认识论文:对公交车上扒窃犯罪及法律适用的几点认识 摘要:近年来,扒窃犯罪活动突出,成为影响社会治安稳定和群众出行安全感的热点问题,且这种犯罪具有较大的社会危害性,直接关系到人民群众生活的安定和社会稳定。但由于目前扒窃犯罪作为盗窃犯罪的一种,在定罪量刑标准上,与盗窃犯罪完全一致,造成打击处理力度较低,较难控制扒窃犯罪的发生。必须引起立法、行政,司法各有关部门的高度重视,按照主客观相统一的原则,充分考虑扒窃犯罪的主观恶性,提高对扒窃犯罪的定罪率,有效打击扒窃犯罪行为,最大限度地预防乖减少扒窃犯罪的发生。 关键词:扒窃犯罪;法律适用;定罪;量刑 在公交车上进行扒窃犯罪所侵害的对象,大多数为乘坐公交车的普通百姓。对于这一群体来说,如果发生被侵害,往往会在他们的生活上、精神上造成极大损害,甚至影响到家庭的安定和稳定,这类犯罪具有极大的社会危害性。如果打击不力,就会使得百姓对外出乘坐公交车失去安全感。 近年来,扒窃犯罪活动突出,成为影响社会治安稳定和群众出行安全感的热点问题,日益引起各方面的高度重视。本文重点分析当前扒窃犯罪的新情况和新特点,研究提出法律适用相关见解。 一、扒窃犯罪的概念及构成 扒窃犯罪是指以非法占有为目的,以不同的掩护方式,采取一定技术性手段或者其他秘密手段,窃取他人随身携带的公私财物的行为。其构成具有以下特征: (一)扒窃犯罪的客体,是侵害公私财产所有权。犯罪对象主要是随身携带的公私财物。扒窃犯罪与盗窃犯罪不同,将扒窃犯罪的侵犯客体归于公私财产所有权并不合适。这里所讲的“财物”应是指便于携带的物品。 (二)扒窃犯罪的客观方面,一般表现为秘密窃取的方法,将他人的财物置于自己的控制之下,并非法占有的行为。表现形式有徒手扒窃作案;利用刀刃等工具割破进行作案:利用剪刀剪断进行作案。 (三)犯罪主体为一般主体,即达到刑事责任年龄,有刑事责任能力的自然人,均可成为扒窃犯罪的主体。《刑法》第十七条规定:“已满十六周岁的人犯罪,应负刑事责任……”。 (四)主观方面为直接故意犯罪,即行为人是以非法占有为目的,实施窃取他人财物的行为,过失行为则不构成本罪。行为人明知是他人所有或持有财物,基于非法据为己有的目的,采取一定的掩护方法,利用技术手段予以秘密窃取的行为。 二、当前扒窃犯罪的新情况和新特点 近年来,扒窃犯罪嫌疑人为逃避打击处理,在进行扒窃犯罪活动的更加诡秘,在作案过程中又出现了新的情况,在作案手段上有了新的特点。 (一)扒窃犯罪趋于结伙作案 以往扒窃犯罪嫌疑人大多是单独作案,虽然依靠一定的技术作案,但常常被侦查员连人带脏一并抓获。近年来,他们为逃避打击,大多以亲缘、地缘或其他关系为基础结成团伙,少则三五人,多则十几人,共同实施扒窃犯罪活动。 (二)扒窃犯罪趋向职业化 扒窃犯罪成本小、见效快、处罚轻、风险小,所以成为扒窃犯罪分子从事的主要犯罪活动之一,甚至成为他们谋生的一种职业。据统计,在2003年北京市某分局抓获的扒窃犯罪嫌疑人中,有劳动教养以上前科的扒窃惯犯就占抓获总数的30%左右,曾被治安拘留的人数占比例更高。 (三)扒窃犯罪出现暴力化倾向 在扒窃犯罪分子中相当一部分人员,作案时都携带匕首、折刀等凶器,一旦被害人、群众或侦查员发现,他们先是语言威胁,当被抓捕或扭送时,即由暗偷转为明抢,孤注一掷,行凶伤人。 三、当前扒窃犯罪定罪量刑的标准 目前,扒窃犯罪作为盗窃犯罪的一种,在定罪量刑标准上,与盗窃犯罪完全一致。 (一)最高司法机关对盗窃犯罪定罪量刑标准的司法解释 最高人民法院1998年3月施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》,盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下:个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的为数额较大;个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的为数额巨大;个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的为数额特别巨大。对于一年内入户盗窃或在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为多次盗窃,以盗窃罪定罪处罚。 (二)公安部对盗窃犯罪定罪量刑标准的规定 公安部1993年3月颁布的《关于修改盗窃案件立案统计办法的通知》中规定,已将扒窃犯罪的立案标准提到“不论盗窃财务数额多少,均立为刑事案件”的高度,可见扒窃犯罪的主观恶性,在执法实践中已经得到普遍的共识。但是此立案标准与现行《刑法》在对扒窃 犯罪的定罪量刑上存在巨大差异,致使根本无法有效实施。以北京为例,北京市高级人民法院的司法解释规定,盗窃数额在1000元以上的,才认定为犯罪。 四、对打击扒窃犯罪的法律思考 (一)现行刑法一定程度上忽略了扒窃犯罪主体的主观恶性 扒窃犯罪为故意犯罪。结合扒窃犯罪的特点,笔者认为扒窃犯罪与一般的盗窃犯罪有着较大区别,特别对窃取财物的数额和价值取舍上,主观意志难以起到决定作用,基本上是相机而动,能偷多少偷多少,偷盗什么算什么。主要取决于被害人随身携带财物的多少和行为人自身扒窃技术的高低。所以,以实际窃取数额来认定犯罪,因为行为人客观上窃取财物为达到数额较大的标准而不作为犯罪处理,就显然放纵了扒窃犯罪嫌疑人。 (二)对扒窃犯罪定罪量刑应符合主客观相一致的原则 在刑法理论上,对犯罪行为的定罪量刑存在着主观主义和客观主义的争论。客观主义认为,定罪量刑应以外部行为及其危害结果论断。主观主义认为,定罪量刑应注重的不是行为人的行为及其危害性结果,而是行为人主观恶性的人身危险性。笔者认为,扒窃犯罪是一种特殊形态的盗窃犯罪,犯罪行为人在主观上对将要窃得财物的价值和数额没有明确的认识,主观恶性并不能决定最终的客观危害结果。换言之,扒窃犯罪窃得财物的多少的客观结果不能反映出犯罪嫌疑人的主观恶性。而现行法律对扒窃犯罪这一特点未给予充分考虑,将扒窃犯罪等同于一般意义的盗窃犯罪,以盗窃犯罪的定罪量刑标准对扒窃犯罪进行量刑,就使主客观原则在扒窃犯罪的定罪量刑上难以得到充分的体现。 (三)在定罪量刑上把扒窃犯罪与一般意义盗窃犯罪区分开 笔者认为扒窃犯罪在定罪量刑上与一般意义盗窃犯罪明确区分开来十分必要,提高定罪率比单纯增加刑罚量更能有效地控制扒窃犯罪的发生。由于扒窃犯罪的特殊性,特别是由于多数扒窃犯罪的实际损害结果难以确切体现出扒窃犯罪行为人的主观恶性。在对扒窃犯罪定罪量刑时,应按照主观客观相统一的原则,不仅考虑“数额较大”的实际损害结果,还应适当在对行为人主观恶性上相对有所倾斜,明确“是扒即罪”,不论数额多少,均认定为犯罪。“数额较大”应作为扒窃犯罪的量刑情节,而不应作为定罪情节。 综上所述,扒窃与一般盗窃不同,这种犯罪具有较大的社会危害性,极易在人民群众心理上造成不安全感和对司法机关打击、防范犯罪能力的不信任感,必须引起立法、行政、司法各有关部门的高度重视,应按照主客观相统一的原则,充分考虑扒窃犯罪的主观恶性,提高对扒窃犯罪的定罪率,以“是扒即罪”为定罪标准,明确只要行为人实施了扒窃行为,均应认定为犯罪。通过提高对扒窃罪定罪率,有效打击扒窃犯罪行为,最大限度地预防和减少扒窃犯罪的发生。 法律认识论文:论法律认识错误——德国禁止错误理论的变迁及其对我国犯罪构成理论改造的启示 法律认识错误,也称违法性认识错误,指行为人在行为时对与行为有关的法律存在不正确的认知与理解。法律认识错误的意义在于,它对行为在刑法上的认定会产生何种影响。在德国刑法中法律认识错误被称为禁止错误(verbotsirrtum),即对法律的禁令所产生的错误认识。行为人存在这种错误认识而行为,其行为与行为所造成的损害后果在事实层面上仍然是已经发生的客观现象,并无改变。但是因有法律上的错误认识的存在,是否对已经发生的客观行为与后果在规范层面上的意义应予重新考量以及进行何种刑法上的处理,即是法律认识错误理论所要解决的问题。行为人在实施行为时存在对与行为有关的法律不正确的认识,与不存在这种不正确认识相比,其主观世界的景象必定是不同的,因而可能会影响到行为的故意与罪责,因而在刑法上的处理也可能会有不同。 一、违法性认识在犯罪构成中之地位 (一)违法性认识在我国犯罪构成四要件中之地位 欲明确法律认识错误对行为产生的刑法上的效果,则须首先确定违法性认识在犯罪构成要件中的位置,然后才能在犯罪构成要件这一评判体系中对行为人的行为进行评判。认为违法性认识不属于构成要件的要素,却认为违法性认识错误是影响责任的要素,显然在逻辑上是有问题的。对于刑事责任的评价只能根据构成要件来进行,因为构成要件是决定不法与罪责的全部评价体系。何以存在构成要件之外的影响责任因素?如果存在这种构成要件之外的责任评价要素,那么要构成要件又有何用? 根据我国犯罪构成四要件,只可能将违法性认识纳入行为的主观方面这一要件之中。而行为主观方面包括故意与过失,那么违法性认识的位置在哪里?在我国的构成要件理论中,只有如下三解是可能的: 解一:违法性认识属于故意的要件。如果将违法性认识置于故意之中,违法性认识就成为故意的要素,缺乏违法性认识时则排除故意。我国《刑法》第14条第1款关于故意的定义仿佛也提供了对这种见解的支持:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”但是这种假设是不成立的。“社会危害性”似乎是违法性的同义语,因为很难想象具有社会危害性而不具有违法性的情形,如果存在这种情形,也只能是待修补的法律的缺漏,只是极其例外的情况。但是,刑法上对于故意的定义是有问题的,故意实际上是对于行为的知与欲,而违法性认识作为对行为是否违法的认知,虽然二者有平行存在和同时缺乏的可能关系,但毕竟不是同一个概念,故意所指向的对象,仅仅是行为与行为相关事实,是以事实为对象的主观活动,而违法性认识指向行为与法律的关系(符合或者违反的关系),是包含规范的判断。例如在大义灭亲的例子中,行为人虽然以为杀死罪有应得的亲戚不违法,但是很难否定他不具有杀人的故意,因为他不但知道自己的行为会导致亲戚的死亡,而且希望行为所导致的这种结果发生。如果他不以为自己的这种行为是杀人,难道以为他杀的是一只狗么?除非他以为犯了法的“人”就不能再称其为“人”,这时似乎可以肯定他不具有杀“人”的故意,而是发生了事实认识错误,将一个事实上是人的人误作其他生物而杀死了。在这个极端的例子中,解一的不可信不言自明。 解二:违法性认识属于过失的内容。毋庸赘述,这种解答显然是不正确的。过失犯中虽然也不排除具有违法性认识,但是大量的过失行为是在不存在违法性认识时实施的。因为过失犯行为人疏忽自己的注意义务或结果避免义务而行为,对行为本身的理解尚有缺失,更勿论行为的违法性了。 解三:违法性认识属于故意的内容,但是故意与过失之间的调节阀,故意的成立以违法性认识为条件,不具有违法性认识或者发生违法性认识错误,则排除故意,成立过失。这种观点的纰漏,也至为明显,可说是同时兼具了解一与解二的错误,具体见解一与解二的论述。不具有违法性认识或者发生违法性认识错误,并不会使故意的行为转变成过失的行为。例如,行为人误以为只要女方同意发生性关系,即不构成强奸罪,而无论女为的年龄是否已满14周岁,在这种错误认识之下得到13周岁某女同意之后,与之发生性行为。此时行为人的法律认识错误并不能使其故意强奸行为转化为“过失”的强奸行为,当然也不存在“过失”的强奸行为。在不存在对应的过失行为时,对于行为人发生违法性认识错误的行为如何处置?这种见解,可以说是对故意犯罪与过失犯罪的本质尚没有准确把握。故意的认识内容为行为构成以及与其相关的情事,是事实上的认识;而过失犯中的注意义务也并非是违法性认识。 可见,在排除了以上可能性之后,违法性认识的地位问题在我国构成要件理论中不仅是难题,甚或竟成了无解之题了。构成要件理论在解决违法性认识问题上所受的挫败,再一次为我们提供了对其进行反思与重建的契机。 (二)违法性认识在德国刑法构成要件中之地位 在德国刑法理论发展史上,学者也曾对违法性认识的地位问题进行了艰苦的探索。为篇幅起见,也为现实性考虑,本文对违法性认识在德国刑法中的梳理,舍弃19世纪以前的状况,而是仅回溯至帝国法院时代(1879-1945)。 1.帝国法院时代的司法实践 在帝国法院的司法实践中,不法意识(unrechtsbewusstsein)既非故意的构成部分,也非罪责的要素。①与故意以及罪责相关的只是对于描述性的构成要件和刑法以外的规范的构成要件所发生的错误,以及对于刑法规范构成要件的事实基础的错误。② 德国帝国法院时代将错误区分为事实错误(tatsachenirrtum)与法律错误(rechtsirrtum),前者是关于纯粹的事实问题的认识偏差,而后者是指对于法律问题的认识偏差。这种区分与当今德国学界与司法判例中盛行的构成要件错误(tatbestandsirrtum)与禁止错误(verbotsirrtum)之分③,虽然形式上存在着对应的关系,但实质上有其不同,这种对应关系并不总是能够成立(如盗窃中对拿走他人之物的“他人之物”的理解发生错误,是规范的认识错误,而非事实认识错误)。帝国法院时代的事实认识错误,是对于纯粹的事实发生的错误认知,不包括对规范性的构成要件的认识错误,这种错误属于法律错误之列。④发生事实认识错误,如果该事实属于法定构成要件的事实或者加重处罚的事实,对这一情形不能够进行归责(nicht zuzurechnen)。⑤对于法律错误的处理,区分刑法上的法律错误和刑法以外的法律错误。刑法以外的法律错误不影响行为在刑法上的意义,而刑法上的法律错误与事实错误相同,能够发生排除故意的效果。 但是帝国法院的这种做法受到学界广泛的批判。其一是涉及事实认识错误与构成要件错误的区分问题,由于二者并不完全等同,例如在规范构成要件场合,这样会带来区分的困难。其二是刑法上的认识错误与刑法以外的认识错误分界模糊,例如物品的所有权是由民法典所规定的范畴,对于物品所有权认识有误,一般认为属于刑法以外的认识错误,但是因为刑法中关于盗窃罪的条文“拿走他人之物”也涉及这个概念,因而也可以认定为刑法上的错误。⑥ 帝国法院时代对于认识错误的处理,在19世纪的社会状况下或许可以胜任,那时刑法作为基本的法律门类规范着最为基本的社会行为,市民对于处于市民社会中心地位的刑法,有着较为清晰的认知和深深的敬畏。在这样的社会背景下区分刑法与刑法以外的法律认识错误,对市民对于刑法法律规范的认识提出更高的要求是可行的。但是在作为法律的背景的社会和国家生活结构发生根本性变化和转型时期,法律本身的存在也经历了深刻的变革,因此人们对于法律存在的反映和把握也必须被重新认识。在大量行政生活与经济生活的规范被刑法吸收,刑法规范经历了广泛的扩张以后,刑法与其他法律规范之间不再泾渭分明。刑法的禁令不再以“共同的道德风尚的价值观,而是以社会的或纯粹国家的目的为基础。”⑦如果仍然沿用帝国时代法院的判例,对于刑法上的认识错误一律视为不影响行为的认定,而对刑法以外的法律认识错误却认为可以排除故意,在刑法规范与其他法律规范的区分之间原来分明的沟壑已经淡去的情形下,显然不妥。 虽然帝国法院时代终结以后,其在认识错误上的司法实践仍然被沿用,甚至1948年黑森州高等法院尚沿袭这一见解,将对于填补空白立法内容的法律条文视为“刑法以外的认识错误。”⑧但是许多上诉审法院在“二战”后都不再跟随帝国法院的司法见解,而是开辟了新的路径。 2.“二战”后的故意理论与罪责理论 基尔州高等法院在1946年的判例中确立了禁止错误的地位,宣布“违法性的意识(das bewusstsein der rechtswidrigkeit)属于故意”⑨,从而在司法上肯定了学界所提出的故意理论(确切地说是严格故意理论)。 (1)故意理论 故意理论为binding在1916年全面建立,该理论主张行为人只有在对行为的违法性有认识时,才能够实施故意的犯罪行为。因而在此不法意识(unrechtsbewusstsein)是犯罪成立的一个条件⑩,是“定性的和构成性的故意要素”。(11)若行为人缺乏不法意识,则无法构成故意犯罪,仅承担行为的过失责任,如果刑法上对该行为科以过失责任的话。如果刑法上不存在该过失行为的责任,则对于该行为不予追究。学者最先发展起来以及得到司法认可的是严格的故意理论。 严格的故意理论(strenge vorsatztheorie)要求行为人在实施行为时具有现实的不法意识,即知道其所为违法,始承担故意的责任。仅仅存在认识到不法意识的可能,但实际上未有认识,则仍无法构成故意行为。(12)在上述1946年4月份基尔州高等法院的判例中,一农夫被告错误地以为纳粹时期的关于无照私自宰杀牲畜的刑法规定已被取消而私自宰杀牲畜,该法院否定了帝国法院时代的做法,认为关于违法性认识,无论是否是刑法上的还是刑法外的认识,属于故意的内容,因而认定该农夫不具有故意。(13) 但是,严格的故意理论仍然存在着重大缺陷,尤其是行为人不具有不法意识不能以故意行为论,而刑法对相应的过失行为又未提供刑法处罚的可能性时,产生可罚性漏洞。由merzger创立的限制的故意理论(eingeschraenkte vorsatztheorie)试图对严格故意理论进行改良,以修正该理论的缺陷。限制的故意理论主张故意行为不仅仅以现实的不法意识为前提,如果行为人在行为时具有认识行为不法的潜在可能性,仍以故意论。主要针对具有法敌对意识(rechtsfeindschaft)和法盲目性(rechtsblindheit)的行为人而言,如果行为人基于对法律整体的敌意与漠视,对其行为的不法没有认识而行为,仍然构成故意行为,承担故意的刑事责任。(14)限制故意理论在严格故意理论得到司法认可大概四个月之后,受到了柏林高等法院(kammergericht)的推崇。1946年8月,柏林高等法院在安乐死案件中提出是否应该遵循帝国法院判决或者严格故意理论认定不法意识的质疑,尤其是在基于违法普遍认可的道德风俗法律(sittengesetz)的态度而缺乏违法性认识的场合。(15)但是限制故意理论将导致受到惩罚的不是具有罪责的具体行为,而是刑法未予规定的行为,即与生活方式有关的对于法律的无知,加之限制故意理论也无法避免故意理论的体系与构造上的缺点,因而也未得到学界的接受。(16) 当限制故意理论在试图修正严格故意理论的缺陷以捍卫故意理论的地位时,整个故意理论的存在却岌岌可危,受到了罪责理论的挑战。对于故意理论的批判,大致可以归于以下几个方面: 其一,故意理论被认为误解了“犯罪的本质”。犯罪的本质并非是对遵守法律要求的违反,而是特殊的对共同体价值的不重视。(17)因此犯罪的故意无法包括对违反法律的认识,而应该指向具体的被侵害的价值。 其二,根据故意理论,只有当行为人在行为的刹那意识到其行为的不法时,才能够被处以故意的刑罚。而现实生活中,行为人在行为时往往不对其行为的违法性进行追问与思考,尤其是在临时起意的犯罪或激情犯的场合。(18) 其三,故意理论的适用务必引起刑事可罚性的漏洞,造成放纵犯罪。因为在缺乏不法意识的时候否定了故意,而将对行为的追究推移至过失领域,在不存在过失责任的时候,则造成宣布无罪的后果,这是故意理论最受学者诟病之处。即使是限制的故意理论,也无法医治这一理论固有的内伤。 其四,故意理论不利于区分事实认识错误与法律认识错误,混淆了欠缺注意力(unaufsamkeit)与价值判断错误(wertungsfehler)之间的差别。(19)对事实领域与规范领域的分野,在故意理论之下变得模糊不清。 (2)罪责理论 罪责理论最坚决的拥护者当属welzel。welzel在1947年和1948年间的两则著述中详细探讨了不法认识在刑法上的意义,指出:“人们不是对其思想的纯粹性承担责任,而是对其行为事实上的正确性承担责任”(20),即错误的法律认识并不影响行为的故意性。welzel对罪责理论的支持,实际上是其目的行为论立场在法律认识领域的逻辑延续。在welzel看来,“违法性是对意志实现(willensvervirklichung)所作的法律上不应如此(nicht sein sollend)的评判;这一意志实现(行为——注:原文如此)是违法性判断的对象;故意作为目的行为过程的客观的构成性因素(der objektiv gestaltende faktor des finalen geschehens)属于行为的一部分。罪责(schuld)是对意志形成(willensbildung)的评判(即故意在形成决断方面的意志形成),它是对意志形成所作的因规范上能够如此而不应如此的评判……在此存在……个别地根据规范而得以进行决断的具体可能性:即人们标语似的称为不法意识的东西。”(21) 罪责理论将违法性认识从故意之中剥离,认为缺乏违法性认识仍可构成故意。行为人行为时发生法律上的错误认识,在构成要件与违法性的层面上不发生影响,仅在罪责层面发生影响。违法性认识,只是反映了行为人的内心与法律规范之间的关系,行为人认识到行为具有违法性,仍然决定实施该行为,属于罪责的要素。行为时对于行为有关的法律存在错误认识,如果该错误不可避免,则行为人不具有罪责,因而不成立刑罚;如果该错误可以避免,则对于行为人可以减轻处罚。罪责理论能够弥补故意理论的可罚性漏洞,将刑事处罚的关键建立在错误是否具有可避免性上,而不是建立在对故意行为的减等过失行为的处罚上,不会产生刑法中没有过失处罚时而放纵犯罪的情形。 在1919年后的德国立法与司法活动之中,故意理论与罪责理论并行发展,各有其踪迹。1931年的《帝国税务条例》(reichsabgabenordnung)第395条与1938年的《外汇法》第71条第2款遵循故意理论进行立法,而1949年的《经济刑法》第31条与1952年《违法秩序法》第12条则采纳了罪责理论。(22) 但是随后,联邦最高法院1952年的判例由于故意理论的刑事可罚性漏洞“在刑事政策上非常不受欢迎”(23)而抛弃故意理论,全面采纳了罪责理论。联邦最高法院热情地赞颂了罪责理论的优点,认为其不仅可以弥补该漏洞,而且具有较大的操作弹性,在存在可避免的错误时给予法官根据行为人具体的罪责程度(往往是错误可避免的程度)选择性的减轻处罚的可能性。(24)1975年罪责理论被以法律的形式固定在《德国刑法典》之中,形成今日关于禁止错误的第17条。(25)从而宣告了罪责理论的彻底胜利。至此,罪责理论战胜故意理论,全面取代了帝国时代法院关于错误的司法见解,也成为学界在禁止错误方面的通说。 虽然罪责理论取得了主流地位,但是在对于免责事由(rechtsfertigungsgruende)认识错误方面,也存在不同的见解,形成了以下数个流派: ①严格的罪责理论。dohna,maurach,welzel,armin kaufmann(26)等人持此观点,认为所有法律上的认识,包括对免责事由的认识,都属于罪责的范畴,法律认识错误不发生阻却故意的效果,而产生或者阻却罪责或者减轻处罚的效果。 而另外一些学者认为,对于免责事由方面的错误认识应该区别对待,对于免责事由的法律界限的认识错误,以及误认为未得到认可的免责事由存在(即单纯的允许错误blosser erlaubnisirrtum)应视为与故意无关的错误,属于责任范畴。相反,行为人误以为某些不存在的免责事由存在(即允许构成要件错误,erlaubnistatbestandsirrtum),则不属于故意行为。在允许构成要件错误的归类与处理上,具体又有以下几种观点存在。 ②限制的罪责理论。代表该见解的主要有h. mayer,merzger,gallas,stratenwerth等人(27),该理论认为允许构成要件错误可以排除故意,应适用《刑法典》第16条关于构成要件的错误的规定,按照相应的过失行为进行处罚,如果刑法中不存在过失行为的责任,则不予处罚。但是在共同犯罪场合,往往导致具有犯意的共犯不受处罚这样不可接受的结果,因为对共犯的处罚以共同犯罪行为的故意为前提。 ③指明法律后果的罪责理论。为修正限制罪责理论在共犯责任方面的缺陷,dreher,blei,lackner等人主张指明法律后果的罪责理论(28),认为允许构成要件错误,即误以为不存在的免责事由存在,是一种独立的错误种类,不影响构成要件的故意,但由于其在罪责上的特殊性,应以过失论,其刑事可罚性也以过失为限。但是对于不存在这种错误认识的共犯,则肯定罪责的存在。(29) 《德国刑法典》第17条对于这一点未予以规定,但限制的罪责理论为德国联邦最高法院的判例所垂青,也被学界视为主流观点。(30) 二、违法性认识的内容 关于违法性认识的内容,在我国学界主要存在以下两种观点的分歧:一种观点是广义违法性说,主张违法性认识是对广义的法律规范的认识,包括刑法、民法以及行政法上的认识。(31)另一种观点是狭义违法性说,将违法性认识的内容限制在对刑法规定的内容方面。(32)实际上,违法性认识错误,因为发生在刑事不法行为的过程之中,绝大多数都是刑法规定上的认识错误。即使这些错误涉及(或者往往集中于)民法或者行政法的规定,但是往往也同时会涉及刑法上的规定。当然也存在仅涉及刑法之外的法律认识错误的情况,而这些情况之中,多属于事实上的认识错误,而不是法律认识错误。债权人误为在某种情形下自己得依债权占有债务人的债的对象之外的其他物品,是对债权效力或者行使方面发生错误认识,但这实质上属于构成要件认识错误,即行为对象的认识错误:误以为债务人丧失所有权,而自己取得该物的所有权,因而是对物的所有权发生事实认识错误。这种情况下,不具有盗窃的故意。(33)而对于行政法上的法律认识错误,体现在刑法上往往是对于空白构成要件的认识错误,因而这种认识也属于刑法上的认识范围之内,因为在行为认定时,这些规定通过被援引而纳入刑法构成要件之内,对之或者以事实上的认识来处理,或者以刑法上的认识来处理。因而纯粹的民法上或行政法上的不涉及刑法规定的认识错误,非常少见。 而德国刑法学界对法律认识错误内容的探讨,采取了不同的考察视点。不法意识的内容与对象(gegenstand oder inhalt des unrechtsbewusstseins)一直是从行为认识角度来被分析的,虽然也进行刑法上或者刑法外的认识的区分,但是这种区分不是以法律规定客观上的属性,究竟事实上是刑法上还是刑法外为依据的,而是以行为人的主观认识为依据,即行为人所认为的民法行政法上,而是刑法上的。一方面是因为既然探讨法律认识错误,则自始都无法撇开行为人的认识角度,另一方面概出于上述实用性的考虑。 根据德国刑法的罪责理论,将违法性认识作为完整罪责(volle schuld,即认定行为人完整罪责)的前提条件的。(34)主流观点将违法性认识的内容表述为,行为人必须认识到他所违反的价值的普遍的约束力与不可破坏性,即他所违反的规范的法律特征。(35)相反,违法性的认识的内容不包括行为人内心良知与道德的谴责,因而信仰犯或者良心犯行为时仍具有不法意识。违法性认识也不等于对行为形式上的违法性的认识,而是行为的实质上的价值违反性认识。(36)社会伦理上的价值违反与道德风俗违反也不是违法性认识的对象(37),因为这并无法反映对行为涉及的法律规范的轻视。根据通说与长期以来的司法判例,违法性认识不仅涉及对违反刑法规范的认识,也包括对其他法律规范违反的认识,因此行为人只要认识到行为与法律规范之间的对立关系,不论其将这种法律规范理解为具有刑事的或者民事的与行政的性质,都视为具有违法性认识。(38) 对于这一点,我们可以在1990年斯图加特高等法院作出裁决的一则判例中更加具象地予以把握。此案中一名身为律师的被告a为一起麻醉品交易的案件中的嫌疑人r提供咨询,然后又接到同一案件的另一嫌疑人k的委托,两名当事人在刑法上关于检举立功的规定方面互有利益冲突。在律师a的咨询建议下,k提供了不利于r的信息。后来k也被提起控告,该律师拒绝了r的委托,而接受了k的委托。被告误以为r与k不属于第356条中“同一法律事件的双方当事人”,在为k的中作出了不利于r的言辞。该律师被控以《德国刑法典》第356条的背叛当事人罪。斯图加特州法院肯定了被告a的背叛当事人行为,但是以被告存在不可避免的禁止错误(法律认识错误)而拒绝追究被告的刑事责任。(39) 斯图加特州法院之所以认定被告人禁止错误是难以避免的错误,原因在于,在何种条件下刑事诉讼中的多个参与人在利益冲突的情况下可以被作为对方当事人理解,在文献与判例中都不甚清晰。之后检察院提出申诉得到肯定答复,斯图加特高等法院认为该认识错误是可以避免的,应当对被告人追究刑事责任。但是学者在此看到的不是认识错误的可避免性问题,而是违法性认识内容的问题。当时的《联邦律师费用条例》(40)中有禁止在同一法律事件中为存在利益冲突的另一方当事人提供咨询和业务的规定,在此关键的是当事人之间的利益冲突。由于违法性认识不以刑法规定的不法认识为限,因而律师纪律法上的违法认识也应该被考虑。被告a作为律师,必然熟悉该职业纪律性质的法律文件上的规定,至少知道其行为在职业纪律上是违反义务的行为。纪律法与刑法仅存在量的差别,而“不存在法律上的价值违反性的质的差别,在两种规范的约束性上也无差异”(41),这种情况下行为人仍正确地理解了其行为的实质不法。至于其将行为理解为会引起了纪律惩罚还是会引起刑罚,是属于对行为结果的判断,不影响行为人的不法意识。(42) 关于违法性认识的内容,也有持不同意见者。也有学者主张,违法性认识应该以对于违反刑法规定与违反秩序(ordnungswidrigkeitsgesetz)的认识为限,认为应当区分可制裁的(sanktionierbarkeit)与可纠正(korrigierbarkeit)的认识。(43)行为人民法与行政法方面的违法认识,是可以纠正的认识,行为仅因此发生民法上的或行政法上要求更正的效果。而刑法与违反秩序法性质的错误认识则是可以惩罚的,因为行为的后果是刑罚制裁。对于仅发生更正效果规范的错误认识,不会引起刑法上的谴责,因而不属于禁止错误的内容。(44) 笔者以为,反对意见值得进一步推敲,这种意见实际上在重复帝国法院时代在法律认识错误上区分为刑法上的认识错误与刑法以外其他法律规范认识错误的做法,只不过在结果处理上不同而已。帝国时代的刑法上认识错误能够排除行为故意,此处主张的罪责理论范围内的刑法上认识错误,属于违法性认识内容,因而根据其是否能够避免,决定行为人是否有罪责。而正如上文所述,在社会生活条件发生巨大的变革,大量调整行政生活与经济生活的规范被刑法吸纳而成为刑法规范以后,刑法与其他法律规范的区分已经变得模糊,仍然坚持这种区分,虽然是在确定行为人罪责的领域,而不是在以往确定故意存在与否的领域,并不比一个世纪之前的法律理论有多大的进步,而在当今德国刑法界的发展情况下来看,则不啻为一种倒退。 正如rudolphi在1969年即已所言:“他(指行为人)究竟如何预计为他所正确认识到的不法,至于他是将其视为可处以刑罚的不法,还是把他看作引起损害赔偿或者行政强制措施的不法,对于他以相关规范的被正确认识到的价值内容进行行为的自由决定来说,没有任何意义。”(45)就行为人的内心世界来说,与整体法秩序之间的紧张关系,即对法整体的敌视或者漠视的态度,即可以成为罪责成立的前提,而不论所敌视或者漠视的法律规范,究竟属于哪一个部门。采取这种立场,也不会导致刑事责任追究的扩大化,因为构成要件可以起到保障的功能:罪责的判断总是发生在行为构成要件的判断之后,在客观上肯定了构成要件行为之后,才进行罪责的判断,而不是相反。行为人客观上实施了符合构成要件的行为,并且在实施该行为时具有对具体构成要件的知与欲,尽管不知其意识到行为违反刑法,但是因为意识到行为在民法或者行政法上不被许可,内心具有对整体法秩序的敌视或者漠视,因而具有构成要件的罪责。这种见解不仅在逻辑推论上缜密有序,而且符合在罪责概念构造上的预防理念(praeventive ueberlegungen auf die inhaltliche ausgestaltung des strafrechtsdogmatische schuldbegriffs),在刑事政策上有助于预防功能的发挥。 当然,如果行为人意识到行为违反刑法规范而仍然作出行为决定,与行为人仅意识到行为违反民法或者行政法的规范相比,其对于法秩序的敌意应该更强,实施违法行为的决心也应该更大,因而具有程度更大的罪责。roxin指出了不法意识性质不同而引起的罪责的量的差别,但是同时也看到,这种程度更轻的罪责在一般的量刑中即可以解决,而不需要在法律认识错误所引起的特殊的刑法幅度下予以考虑。因为对刑法上的错误认识很少是可以避免的,因而也不会导致减轻处罚。(46)而民法或者行政法的认识错误如果可以避免,则直接导致排除罪责的效果,自然体现了二者之间罪责的差异。因而通说仍然是成立的。 笔者以为我国违法性认识上的狭义说与广义之争,并无多大实益。如上所述,绝大多数刑法以外的法律规定的认识,都因为与构成要件的关联而可以被认定为刑法上的认识,或者被认定为事实上的认识,因而这种争论,多半是予学者以口舌龃龉之乐,并无多大实际意义。即使存在纯粹的刑法外的认识错误,对该错误的考察也不会发生在刑事责任领域,因为没有构成要件作为关联点被触及,行为也没有在刑法上进行评价的必要。如果确有必要对这种伴随错误认识而刑法上又无相关规定的行为处以刑罚,则首先考虑的是刑事可罚性的问题,必须在填补刑事可罚性漏洞之后,才可以进行处罚。而在填补刑事可罚性漏洞,设立新的罪名与行为构成之后,则原先刑法外的法律认识又成为刑法上的认识了。 而对于德国在违法性认识以行为人角度出发进行的狭义说与广义说来说,这种争论的基础是存在的,因为虽然大多数行为人在行为时根本未考虑自己的行为产生刑法上的疑问,还是产生民法行政法上的疑问,但也不能否认在许多情况下,行为人对于其行为情况,如果不是非常清晰地,也是潜在地有所认识,例如对自己行为产生的法律后果进行预估,也可以反映行为人对行为法律属性的认识。如果以德国法的这种区分出发,则结论已经存在:广义说的通说是正确的。 笔者以为,违法性认识应为对法律规定的整体认识,是对整体法规范的认识,不必区分刑法上的认识与刑法以外的法律认识。如此一来,也不存在以行为人视角的对违法性认识内容进行区分,与以法律规定的客观属性作为依据进行区分这种视角选择的问题了。 三、违法性认识错误的法律后果 根据遵循罪责理论的《德国刑法》第17条,如果行为人在行为时缺乏实施不法行为的认识,如果这种认识错误不可避免,则其在行为时没有罪责,如果错误能够避免,则对其所处刑罚可以根据法定的特殊减轻处罚事由予以减轻。(47)因而禁止认识错误可发生两种法律效果:一为阻却责任,二为减轻罪责及减轻处罚。 (一)责任阻却的效果 禁止错误如果不可避免,则行为人行为时不具有罪责。因而错误的可避免性成为判断这种错误是否排除罪责的依据。行为人在实施行为之前或者实施行为时,如果存在具体的机会(即对行为的合法性发生怀疑)进行关于自己行为违法性的思考,应该充分利用自己的智力或者通过查询而得到关于行为违法性的知识。如果行为人进行了这种努力而且努力是足够充分的,例如在可以期待的范围内尽最大努力查询了有关法律(该法律一般应当是具有最高效力的法律,参考判例时也应当是最高审级的司法判决,但是对于司法判决实质上的正确性与合法性,行为人没有义务进行查证),咨询值得信赖的法律专业人士或者有关当局得到将要实施的行为合法的错误答复,该错误可以认定为不可避免。(48) 在禁止错误不可避免性判断中,存在一个基本的立场问题,即从客观的事实情况出发,还是从行为人在行为时的具体主观立场出发,进行不可避免性的判断。这个基本立场问题在刑法中毫不陌生,在过失中的结果预见义务的可避免性问题上也出现两种立场的对峙。虽然在民法与其他部门法中也存在这个立场问题的踪迹,但是其地位远没有在刑法中具有基本性。原因在于刑法的个人责任与最后手段性的强烈特征,在国家向个人落实其国家刑罚权时,总是要在个人身上寻求惩罚的原因,而不像在民法中那样在规责原则上还有公平与责任分担的考虑。在刑法领域,个人立场与国家立场,主观角度与客观角度之间,具有持久的紧张关系。在违法性认识错误可避免性的判断方面,这一紧张关系体现于如下争论之中。 1.关于行为时是否存在违法性疑问的具体机会 行为人产生违法性认识错误之前,往往对其行为的合法性问题发生疑问,而之所以产生这种疑问,一般是由于存在着具体的机会,如本能地思考行为的合法性,或者其行为将会引起他人的损害。但是如果行为人根本未对其行为的合法性发生过疑问,而是径自认为自己所为合法,那么如何解决行为人的法律认识错误可避免性问题?因为这种情况下,从行为人方面来看,错误在行为时是无法避免的。此处即出现行为人主观立场与国家客观立场的对立,也是德国理论界和司法实践中存在争议之处。 采取主观立场的学者肯定这种情况下行为人认识错误的不可避免性(49),因为不可避免性的本质在于对个别行为人的主观能力的判断,而这一点除了要求对于行为人来说客观存在的违法性认识可能性以外,也以行为人具有这种机会,去利用客观上给他的这种查明行为是否违法的可能性为前提。(50)持此见解的学者所举出的另一个理由是,如果采取客观主义的立场,仅以客观上存在的通过查询与咨询来消除违法性认识的可能性为依据进行违法性认识错误是否不可避免的判断,则仅能够在极少数例外情况下认定违法性认识错误的不可避免性,例如在一些不作为犯罪之中,行为人不会想到对其不作为的合法性进行长时间的思考与查询。而这样一来,违法性认识错误排除罪责的实际意义几尽丧失,刑法中的违法性认识错误规定也将形同虚设。(51)第三点理由是,如果要求行为人在行为之前总是要思考及查明行为是否与法律相一致,则会无疑加重了行为人行为的负担,尤其是在法律条文纷繁复杂的今天,将导致阻滞行动能量的后果。(52)对此roxin也表达了相同的忧思,认为这是一种不现实的苛求,产生妨碍社会生活的负面后果。(53) 而客观主义的立场受到了判例的推崇:只要客观上存在澄清违法性认识错误的可能性,判例即倾向于认为错误是可以避免的,而无论行为人是否有机会对自己的行为产生疑问,是否觉察到自己行为的违法性上的疑问。在上文中提到的德国联邦法院案例中,大刑事委员会即明确地表达了其客观主义立场:“人们因为具有自由的道德风俗上的自由决定能力,因而时刻都为承担责任的决定所要求,以法律共同体的一员的身份而行为,避免实施不法。他应该在进行他所能控制的行为时,弄清楚该行为是否与法律的应然规定相一致。如有疑虑,应该通过思考与查询消除之。”(54) 在1958年的一则案例中(55),联邦最高法院再次重申这一立场,在对一位被告的违法性认识错误不可避免性进行判断时——该被告在行为时未思考事故发生地的三角路标的含义因而对其行为的违法性也未发生怀疑,并非以事实上被告是否对行为违法性进行怀疑为依据,而是以他是否应当被允许对其行为不发生怀疑为依据。即采取的是应然层面上的客观立场。联邦最高法院的一贯立场是,只有在被告仔细查明了法律问题之后仍然能够和被允许认为其观点是正确的,其实际上的错误认识才是不可避免的。”(56) 该观点虽然多受学者诟病,但是为保障法律安全性起见,判例仍然坚持了这一立场。 在主观主义与客观主义立场的冲突之间,roxin进行了某种程度的调和。他主张只有在如下几种情况下才应该肯定存在具体的机会,以促使行为人对自己行为的违法性进行思考:即当行为人通过他人即时的指示或者自己的思考,或者阅读专业读物而产生行为合法性的怀疑时;或者行为人虽对行为没有发生怀疑,但是他在个别法律特殊规定的领域内活动时;以及当行为人意识到自己的行为可能会对他人或者社会造成损害时。(57)只有在这三种情况下,行为人必须查明自己行为的合法性,因未作充分努力而发生违法性认识错误时,该错误即是可以避免的,无法排除行为的罪责。除此之外,对行为人在行为时未对其行为的合法性进行思考而发生违法性认识错误,应认定为不可避免的错误。 roxin虽然对行为人发生合法性疑问的机会进行了限制,但是仍然是从主观主义的立场出发构造这种限制的。roxin对这一立场的维护,与其功能主义的刑法思想是一致的:如果除上述三种情况之外,行为人在行为时不存在对自己行为发生合法性疑问的机会,而发生法律认识错误的,应当肯定错误的不可避免性。虽然这会导致更多的无罪判决,但roxin认为对之不需要顾虑。因为在这种情况下对行为人处以刑罚的必要性就会很小,警告与教育即可使他获得正确的法律认识,避免这种行为的再次发生;而法秩序也不会因为放弃对他的惩罚遭受任何损失,因为对于这种认识错误,任何事先不具备这种法律知识的人都难以避免。(58) 2.客观上的法律信息的正确性vs行为人可被接受的主观上的认识程度 另外一个体现行为人立场与客观立场之争的问题是,对于法律认识错误可避免性的判断,是以客观上的法律信息的正确性为准,还是以行为人主观上可被接受的认识程度为准。实际上,对于这一问题的解答比较容易,按照逻辑推论即可得出答案:当然是以后者为判断的依据,因为如果以前者,则所有的法律认识错误都是可以避免的,也自无法律认识错误的不可避免性可言了。但是仍需进行以下说明: 判断错误可避免性的关键之处在于,行为人是否尽了最大努力,以消除其对法律上的疑问,从而实施其所认为的不具有违法性的行为。原因似乎在于,行为人在进行充分努力的过程中,已体现了其尽量与法规范保持一致的愿望,从而能够抵消(至少从刑事政策上的处理结果上来说)他所完成的构成要件的不法,进而排除罪责。因而可以推论的是,关键的不是通过查询或者咨询所获得的信息内容的正确性,而是从行为人的角度来说,这些信息的权威性与可信赖性,因为后者中体现的是行为人消除法律疑惑的努力程度。 另外,因为法律认识错误的不可避免性而排除行为人的罪责,也只是在行为人通过努力消除了法律上的疑惑而实施行为的场合。如果行为通过充分地查询与咨询,未能得到值得信赖的答案以消除其对于行为合法性的怀疑,但是仍然决定实施该行为,则根本不存在法律上的认识错误,而只存在法律上的疑惑。这时行为人仍然存在罪责。因为,在存在对自己行为的合法性疑问之时而实施行为,仍然体现了对行为不法的放任,因而存在行为不法的罪责。 (二)罪责减轻的效果 根据《德国刑法》第17条第1款,如果行为人在行为时发生禁止错误,但是该错误可以通过认真思考,查询法律规定与咨询法律专业人士等努力之后避免,那么行为人在行为时就是具有罪责的,但可以对之酌情减轻处罚。因为禁止错误的存在一般会对行为人的行为产生一种促进的作用,因而行为时的罪责比起不存在这种错误时应该有所减少。因而,存在可避免的法律认识错误在《德国刑法》上属于一种法定酌情减轻处罚事由。《德国刑法》上虽然规定对行为人酌情可减轻处罚,但是在司法判例中一般都会考虑对行为人处以较轻刑罚。只有在行为人因为对法的敌视态度而导致法律认识错误时,才不予减轻处罚。(59)正是罪责原则的这种弹性处理,给予法官针对行为人量身度定的罪责与刑罚裁量空间,为它赢得了广泛的喝彩。 需要指出的是,违法性认识错误所具有的罪责免除与减轻的法律效果,与罪责能力瑕疵方面的罪责免除或减轻,虽然在结果上是相同的,但是不应混淆。罪责能力方面,如未达刑事责任年龄,精神障碍所致的刑事责任能力减轻,是对行为人进行的普遍的客观上的判断,而违法性意识则是对行为人行为时的内心世界的考察。前者是罪责的前提条件,而后者是罪责的内容。 四、结语 鉴于发生违法性错误认识时行为人在罪责上与不发生这种错误认识责任的区别,应在我国刑法上给予违法性错误以必要的地位,这也是罪责原则(schuldprinzip)的要求。而如前所述,对违法性认识在构成要件中进行定位,是解决违法性认识错误时的罪责确定与量刑的前提。 由于在我国犯罪四构成要件体系中无法对违法性认识进行定位,必须在对我国犯罪构成要件体系进行反思与重构的基础上,确定违法性认识的位置。当然违法性认识的定位问题,只是要求重建犯罪构成要件诸多因素之一,构成要件的体系本身的矛盾,也多为学者诟病,其内在的缺陷不仅妨碍对犯罪行为的逻辑而科学的理解,作为一种评价体系也会导致对行为的不正确的评价(如错误的归责等),因而最终导致刑事政策上不受欢迎的结果。德国犯罪成要件理论发展至今,虽然仍存在不同的争议点,但是其逻辑构造的缜密,作为行为评价体系的巨大优势地位,无可撼动。以对违反性认识的地位问题的探讨为契机,也可以引发我们对我国犯罪构成要件体系进行反思。如何调整我国的犯罪构成体系,使其成为一种在规范层面判断犯罪存在与否的理性工具,将是我国刑法理论发展的中心课题。 而就本文来说,其真实的主旨不在于倡导径直接受德国关于禁止错误的相关法律制度,而在于以违法性认识错误问题彰显我国犯罪构成要件理论的体系性缺陷,提示我们思考大陆法系三构成要件(行为构成该当性—违法性—罪责)逻辑体系上的优越性,并结合德国禁止错误法律制度追随德国刑法思维脉络的细致展开。从纯粹忠诚于逻辑的科学的角度来看,我们似乎应该在接纳三构成要件的基础上,将违法性归属为罪责,与罪责能力一道作为判断罪责的要素。但是这需要两个前提——一个前提是,我们相信这种思维模式或者说这种“逻辑”已被抽象纯化到接近科学的程度,也就是说,它如果被来自于另一个文化体的一群接受了这种思维训练的人使用,会得到相同的推理结果。另一个前提是,我们必须是从结果功利的立场出发,果真想得到这个思维推理过程的终端,一个具有可信性的推论的结果。也就是说,这个推论的结果能够被我们的法规法适用者和法规范对象所接受和信赖,不至于发生这种情形:在漫长的推论之后一个结果被呈现在法规法适用者和法规范对象面前,而这种结果因为与法规法适用者和法规范的简单的法情感不相容,径直被拒绝。本文仅在此提出这两个前提,对其成立与否,不在此处进行检验。 至于另一个问题,即我国刑法是否能够接受这种来自于另一个文化体的逻辑习惯的“侵袭”,容纳相应的变革,本文就更无意于进行某种预测,或者进行法律继受可行性的考察。这实际上已经超出了规范学的范围,恐怕不仅仅是一个理论的逻辑性优劣较量的问题,而是朝向社会学的方向发展。对这个问题的回答,似乎与上述第二个前提的预示有着内在的联系,其间涉及对我国既有刑法思维的整体性反思,涉及特定思维习惯的接受、生成与培育。 法律认识论文:论刑法中的法律认识错误 摘要:随着社会的发展和时代的进步,关于法律认识错误与刑事责任关系的传统观点开始受到人们的质疑。笔者认为应立足于现实社会,尊重历史的精神,坚持客观、全面的观点,从理论与实践相结合的角度重新审视法律认识错误与刑事责任的关系问题。 关键词:认识错误 法律认识错误 刑事责任 一、法律认识错误的概念 法律认识错误的上位概念是刑法上的认识错误,因此界定刑法上的认识错误是进一步研究法律认识错误的前提。我国刑法理论的通说认为,刑法上的认识错误是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关事实情况的不正确认识,也就是行为人对自己实施的行为的法律意义或者事实情况发生的认识错误。根据这种理解,刑法学中的法律认识错误是指行为人对自己实施的行为在有关法律性质和法律意义的评价上的不正确认识,又称为法律上的认识错误,简称法律错误。 而在西方刑法理论上,法律错误是与事实错误相对应的概念,违法性错误或禁止错误是与构成要件错误相对应的概念。不过学者们一般认为,法律错误与违法性错误、禁止的错误具有相同的意义,因此三者往往互相替代[1]。但从严格意义上讲,三者还是有差别的,不同之处主要表现在外延上。法律错误是对法律规范的认识错误,即对自己的行为在法律规范上应受何种评价存在不正确的观念。而刑法规范除了包含犯罪构成的条件外,还包括对犯罪如何处罚的内容。因此,法律错误既可能是行为人对自己的行为在法律上是否认为是犯罪发生了错误认识,也可能是对其应受的处罚有不正确的认识。而违法性错误是行为人对自己行为的违法性存在错误认识,即把本来是违法犯罪的行为误认为是不违法或非犯罪的行为;或者是把本来不是违法犯罪的行为误认为是违法犯罪的行为,但不包括对其行为应定的罪名或应受的处罚存在错误认识的情形。禁止的错误是指行为人对自己的行为是否为刑法所禁止存在不正确认识,即把刑法所禁止的行为误认为不禁止,把刑法不禁止的行为误认为禁止。其含义与违法性错误大致相同。总之,违法性错误或禁止的错误是行为人对自己行为是否违法、是否为法律所禁止存在不正确认识;法律错误除了对这种“违”或“禁”的认识错误外,还包括在明知法或被禁止之后,对应受惩罚的认识错误,所以法律错误比违法性错误、禁止的错误范围更宽、外延更广。 二、法律认识错误的种类 关于法律错误的分类在中外学者中存在争议,我们认为,传统的对法律错误的三分法准确的包含了法律错误的各种情形,排除了应作为事实错误的情况,在体系上更为完备,因而更为可取。按通行教科书的表述法律错误包括以下三种类型: 1、行为人出于不知或误解法律把自己实施的非犯罪行为误认为是犯罪行为。 这种情况在刑法理论上通常被称为“假想犯罪”或“幻觉犯”,也有学者称之为法律的积极错误。这种法律错误一般包括两种情形:一是把不具有社会危害性的正当合法行为误认为是犯罪行为,例如把正当防卫行为当作犯罪的情况;二是把具有一般社会危害性但不构成犯罪的行为误认为是犯罪行为,例如把盗窃价值不足500元人民币财物的行为当作盗窃罪的情况。 2、行为人由于不知或误解法律把自己实施的犯罪行为误认为不是犯罪,即通常所说的“假想不犯罪”或“错觉犯”,也有学者称之为法律的消极错误。 这种法律错误一般也包括两种情形:一是行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为或不道德行为,但认为未达到犯罪程度,不是犯罪。例如,行为人与军人配偶同居,行为人认为这只是违反《婚姻法》或违反道德的行为,不是犯罪,而实际上其行为已构成刑法第259条规定的破坏军婚罪。二是行为人把自己实施的通常情况下构成犯罪的行为误认为是合法行为。例如,行为人明知对方是不满14周岁的幼女而与之发生性关系, 认为只要对方同意就不构成犯罪,而实际上其行为已构成刑法第236条规定的强奸罪。 3、行为人已经认识到自己的行为构成犯罪,但对应成立的罪名或应受刑罚的轻重产生错误认识。 这种法律错误也包括两种情形,一是对自己行为应成立罪名的误解,例如盗窃后被失主发现,为逃逸对失主使用暴力的,行为人认为是盗窃罪,实应定抢劫罪;二是对行为应处刑罚轻重的误解,例如行为人不知刑法对加重或减轻情节有从重或从轻处罚的规定而受到与自己预想不同的刑罚。对于后一种情形,有学者认为在实践中不会产生刑法适用的问题,因此理论上没有必要将其列为法律错误的一种。但笔者认为,这种观点不妥。第一,理论研究和司法实践是两个既相互联系又相互区别的领域,其联系表现在理论源于实践,又指导实践,并通过实践使自身得到丰富和发展,其区别则是二者所处领域不同,方法自然不同,实践中无意义的问题如果在理论上也放弃,虽不影响指导实践,但对于理论自身的完备却是一个损失。有缺陷的理论用哲学标准来衡量就不是科学。况且,我们的法学理论基本秉承了大陆法系重视理论自身建设的传统,不能因为实践中无疑问就放弃理论上的研究;第二,如前所述,刑法上的错误是行为人对自己实施的行为的法律意义或情况的认识错误,对刑罚轻重的错误虽不影响行为人的刑事责任,但仍是具有法律意义的错误。因为,刑罚是最严厉的法律制裁方式,关系受刑人的切身权益,特别是人身自由权等权利的行使,怎能说在理论和实践上没有意义。 三、法律认识错误对刑事责任的影响 1、刑法理论中关于法律认识错误与刑事责任关系的争论 法律认识错误对刑法的意义在于行为人是否因法律认识错误的行为而承担刑事责任。这种认识错误成立的前提是行为人对犯罪的事实有正确的认识,但对这种事实在法律上的评价发生误解。在刑法理论上,法律认识错误一般可分为犯罪认识错误和刑罚认识错误,当然还可以有其它二分法、三分法、四分法、七分法等[2]。从立法史上看,在不容许认识错误的诺曼底时代,“不要求认识到自己行为的违法性的绝对责任原则”[3]。19世纪英美法系国家为维护公共政策和公共利益,有效实施刑法,通过判例确立了“不知法律不给任何人提供免责理由”的铁则。进入21世纪后,文明进程的发展迫使古板的规则作出了历史让步,社会对犯罪的考察和惩罚由犯罪行为转向了犯罪行为人。1975年德意志联邦刑法典规定:“行为人在行为时对其行为的违法性缺乏认识,而且这种错误是不可避免的,则不负刑事责任。如果是可能避免的,得减轻处罚。”[4]此条款至今仍被认为是世界刑法关于对法律认识错误情况下的刑事责任最宽容的立法。刑法界关于法律认识错误与刑事责任的相互关系的探讨古已有之,在理论上有以下几种观点: (1)否定说。认为刑事责任的承担不要求行为人具有违法性意识,即违法性的认识错误并不能够成为减轻或免除刑事责任的正当理由。“违法性认识错误对刑事责任丝毫无影响,犯罪故意的成立只须有对事实的认识即可”[5]。罗马法中曾有过这样的传统原则:“不知法有害”“不知法不赫”这其中的含义就是市民如果不知道法律对自己是有害的,当自己在无意中触犯法律时,不得借口不知法而开脱。这里暗含的条件是市民可以且应当知晓到法律,这显然是加重了市民的责任。在否定的论者中最为彻底的论述可能就是德国学者洛克辛的这段话了,他说“如果把违法性意识作为处罚国民的一般条件,就等于国家为轻率者、梦想家、狂唁者和愚蠢者提供了违反法律的通行证,就等于国家放弃了自己的生存权”[6]。 总的来说,采取否定立场的学者的理由是:法律是生活的规则,市民应当知晓;违法性的证明难度太大,若承认则会给刑事司法带来困难;实证派学者认为承担刑事责任的根据是人身的危险性,与违法性认识没有关系。我国采取否定立场的学者一般认为我国刑法的规定中体现了我国是不承认法律认识错误可以影响刑事责任的。而且若采纳违法性意识作为追究刑事责任的根据的话会鼓励人们不学法、不懂法,会造成对懂法之人的不公平的现象。 (2)肯定说。该说认为法律是规范人们行为的标准,使个人决定其作为和不作为的依据,知法犯法是行为人“对法有敌意”,国家有权对其处罚[7];违法性认识错误可以减轻或免除刑事责任。这其中又有几种不同的见解:严格故意说主张成立犯罪故意不仅要具备对犯罪事实的认识,还必须具备违法性的认识。德国的贝林格、宾丁,日本的小野清一郎、大冢仁等人都主张这种观点。他们以道义责任为依据,认为若行为人不具有违法性的认识,就缺乏对其以故意的刑事责任来处罚的依据;限制故意说认为不是违法性认识而是违法性认识的可能性是犯罪故意成立的条件。只有当违法性错误不可能回避时,才能阻却故意。但是这样就实际上是把过失的要素引入了故意的概念之中,如此以来法律上的过失就和故意没有区别了,因此这种学说的漏洞较大;还有一种责任说的支持者认为违法性意识的有无与故意的成立没有关系,但与期待可能性有关,在欠缺违法性认识时就不存在对行为人的合法行为的期待,从而阻却责任。 (3)基本否定说。此观点认为“认识行为的违法性一般来说并不是故意犯罪的内容,但是不能排除个别例外的情况”[8]。 (4)折衷说。折衷说认为违法性认识错误可否阻却或减轻刑事责任不可一概而论,对违法性缺乏认识不影响犯罪故意的成立,但如果对行为的社会危害性缺乏认识则可排除主观故意。上述各学派虽然都有其合理性,但笔者认为其观点都有其偏颇性:肯定说和否定说都以牺牲部分行为人的自由和生命或放纵部分以法盲为辩护理由而逍遥法外的犯罪人为代价,其解决问题的方式过于简单;基本否定说因没有提出切实可行的解决方法而失于笼统;折衷说由于疏漏了对过失中认识错误的讨论,给人以不全面之感。笔者认为认识错误及其刑事裁量应遵循“不知者不罪”这一有着传统的精神且具有法理根据的基本原则。在社会危害性与违法性认识脱节的情况下,只应该要求人们依据其行为违法与否的认识来决定其行为。在刑法的领域里,刑罚法规的禁止性规定是公民唯一的行为依据,承当刑事责任是需要违法性认识的。只要承认罪刑法定原则是刑法的基本原则,违法性认识是犯罪故意成立的必要条件就是当然的逻辑理论,违法性错误不管是出于对法律的不知还是误解,都应该阻却犯罪故意的成立。解决违法性认识问题,应以社会主流价值观念作为司法最终的裁判标准,以避免刑法的“专横”,同时注意发挥刑法裁判规范对应然价值及未然秩序的导向作用。 2、我国法律认识错误对刑事责任的影响 在前面所述的三种法律认识错误中,第一种法律错误一般均认为不改变行为本身的非犯罪性。根据主客观相统一原则,对行为人定罪量刑时要求行为人必须具备主客观相统一的犯罪构成。而在假想犯罪中,行为人主观上虽具有“罪过”,但在客观上却不具有危害行为或危害行为未达到严重程度,也就是说行为人的主客观并不统一,不符合犯罪构成,因而不能定罪。而且,刑法中也无假想犯罪的规定,对其定罪也是违反罪刑法定原则的。 对于第三种法律错误,行为人已经认识到其行为的犯罪性质,只是对应定罪名或应处刑罚存在误解。在主观上,行为人对犯罪已有清楚认识,并进而实施该行为,其主观故意不言而喻,而且他所实施的行为也已达到了严重的危害程度,构成了刑法规定的犯罪,所以行为人的行为已具备了犯罪构成的主客观要件,犯罪已经成立。至于对罪名或刑罚的误解,因不属于故意的认识内容,既不影响主观罪过也不改变犯罪行为的客观性质,因而对其刑事责任不产生任何影响。对上述两种法律错误的处理,理论界已形成共识,只是对第二种法律错误的处理存在较大的争议。这种法律错误的第一种情形,行为人对其行为的危害性、违法性也有所认识,主观恶性已较明显,一般认为该情形不影响故意的成立。至于第二种情形,即行为人对自己犯罪行为的违法性和危害性一无所知,完全缺乏认识的情况,日本学者称之为最狭义的法律错误。对这种错误的处理才是争论的焦点。 3、承认法律认识错误对刑事责任影响的必要性法律认识错误是否影响刑事责任这是研究法律认识错误所要重点回答的问题。行为人把本来不构成犯罪的的行为误认为是犯罪(即假想的犯罪),把本来应构成此罪的的行为误认为构成彼罪,或者对应处刑罚轻中产生误解,这几种法律认识错误都对定罪量刑不产生影响。那种对犯罪事实本身有正确认识,但对行为的违法性缺乏认识是最狭义的法律认识错误,可能存在影响刑事责任裁量问题。 在当代经济迅速发展、社会变动加快,社会生活日趋复杂的时代背景下,新的法规不断涌现,人们很难在有限的时间内了解那么多的法律,特别是有些专业性条例和行政性法规,它们同千百年来逐渐形成的道德规范联系很少,不容易凭社会习惯和生活常识来判断这种行为是否违反法律。法官对相同的法律持不同见解的情况也在增多,专业法官尚不能统一对法律的理解,更何况一知半解的行为人呢?刑法作为一种法律和生活的准则,其应当之条件就是让人们能够了解和掌握并以之而生活。倘若无法获取该法律,或因其他正当原因不知法律而受法律制裁,这是违背刑法正义的精神的。我国刑法第19条规定:又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。理论界对这一条的解释(即裁量的依据)是因为这类人群接受教育的可能性大大低于正常人,所以应当不同于常人。但换一个角度来考虑,他们低于常人的部分能力正是影响他们了解法律,培养法意识的能力。也就是说,这类人群的违法性意识是低于正常人的,因此需要特殊对待,这也是体现法律的公平与正义。那么同样,当一个人在正常的状态下无法了解法律时,他又何异于上述人群呢? 长期生活在国外、居住在港、澳、台地区的人,往往不知道大陆的有关法律,在他们来到大陆初期就可能出现因不知法而犯法的情形,还有生活在落后的少数民族地区的公民,在进入其它地区的初期,因不知国家的法律而按自己落后的民族风俗习惯实施了某种行为,结果违反了国家的有关法律;还有行为人为了弄清自己行为的法律性质善意的征询公务机关的意见,在公务机关明确答复某种行为合法的情况下,实施了该行为,但实际上公务机关的解释是错误的。 在美国,当政府未能将制定的法律公布于众时或行为人违反法律是因为信赖官方作出的声明时,法院可以接受为可得宽恕的辩护理由。可见,在有着“不知法律不可恕传统的普通法国家中也已经开始考虑行为人的违法性认识了。美国学者曾提出在贫民窟里长大的青年人由于没有机会接触到外部的社会造成“文化隔离”,从而不能把社会普遍遵循的行为准则内化为自己的观念。行为人因此而犯罪时,就不可以对其追究刑事责任。这其实反映出了一种公平的观念,即当国家不能给予某些人以正常的生活条件时,就不应该以一般人的要求去规范他们。 刑法的谦抑性也告诉我们,必须强调刑法的宽严相济,不能使不应受处罚的人承担刑事责任,这往往会给社会带来更大的负面影响。这也正是现代刑法中主观恶性和客观危害性的统一,社会危害性与人身危险性的统一使真正犯罪人承担刑事责任合理化的本质所在。 法律认识论文:探析刑法中的法律认识错误 摘要:随着社会的发展和时代的进步,关于法律认识错误与刑事责任关系的传统观点开始受到人们的质疑。笔者认为应立足于现实社会,尊重历史的精神,坚持客观、全面的观点,从理论与实践相结合的角度重新审视法律认识错误与刑事责任的关系问题。 关键词:认识错误 法律认识错误 刑事责任 一、法律认识错误的概念 法律认识错误的上位概念是刑法上的认识错误,因此界定刑法上的认识错误是进一步研究法律认识错误的前提。我国刑法理论的通说认为,刑法上的认识错误是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关事实情况的不正确认识,也就是行为人对自己实施的行为的法律意义或者事实情况发生的认识错误。根据这种理解,刑法学中的法律认识错误是指行为人对自己实施的行为在有关法律性质和法律意义的评价上的不正确认识,又称为法律上的认识错误,简称法律错误。 而在西方刑法理论上,法律错误是与事实错误相对应的概念,违法性错误或禁止错误是与构成要件错误相对应的概念。不过学者们一般认为,法律错误与违法性错误、禁止的错误具有相同的意义,因此三者往往互相替代[1]。但从严格意义上讲,三者还是有差别的,不同之处主要表现在外延上。法律错误是对法律规范的认识错误,即对自己的行为在法律规范上应受何种评价存在不正确的观念。而刑法规范除了包含犯罪构成的条件外,还包括对犯罪如何处罚的内容。因此,法律错误既可能是行为人对自己的行为在法律上是否认为是犯罪发生了错误认识,也可能是对其应受的处罚有不正确的认识。而违法性错误是行为人对自己行为的违法性存在错误认识,即把本来是违法犯罪的行为误认为是不违法或非犯罪的行为;或者是把本来不是违法犯罪的行为误认为是违法犯罪的行为,但不包括对其行为应定的罪名或应受的处罚存在错误认识的情形。禁止的错误是指行为人对自己的行为是否为刑法所禁止存在不正确认识,即把刑法所禁止的行为误认为不禁止,把刑法不禁止的行为误认为禁止。其含义与违法性错误大致相同。总之,违法性错误或禁止的错误是行为人对自己行为是否违法、是否为法律所禁止存在不正确认识;法律错误除了对这种“违”或“禁”的认识错误外,还包括在明知法或被禁止之后,对应受惩罚的认识错误,所以法律错误比违法性错误、禁止的错误范围更宽、外延更广。 二、法律认识错误的种类 关于法律错误的分类在中外学者中存在争议,我们认为,传统的对法律错误的三分法准确的包含了法律错误的各种情形,排除了应作为事实错误的情况,在体系上更为完备,因而更为可取。按通行教科书的表述法律错误包括以下三种类型: 1、行为人出于不知或误解法律把自己实施的非犯罪行为误认为是犯罪行为。 这种情况在刑法理论上通常被称为“假想犯罪”或“幻觉犯”,也有学者称之为法律的积极错误。这种法律错误一般包括两种情形:一是把不具有社会危害性的正当合法行为误认为是犯罪行为,例如把正当防卫行为当作犯罪的情况;二是把具有一般社会危害性但不构成犯罪的行为误认为是犯罪行为,例如把盗窃价值不足500元人民币财物的行为当作盗窃罪的情况。 2、行为人由于不知或误解法律把自己实施的犯罪行为误认为不是犯罪,即通常所说的“假想不犯罪”或“错觉犯”,也有学者称之为法律的消极错误。 这种法律错误一般也包括两种情形:一是行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为或不道德行为,但认为未达到犯罪程度,不是犯罪。例如,行为人与军人配偶同居,行为人认为这只是违反《婚姻法》或违反道德的行为,不是犯罪,而实际上其行为已构成刑法第259条规定的破坏军婚罪。二是行为人把自己实施的通常情况下构成犯罪的行为误认为是合法行为。例如,行为人明知对方是不满14周岁的幼女而与之发生性关系, 认为只要对方同意就不构成犯罪,而实际上其行为已构成刑法第236条规定的强奸罪。 3、行为人已经认识到自己的行为构成犯罪,但对应成立的罪名或应受刑罚的轻重产生错误认识。 这种法律错误也包括两种情形,一是对自己行为应成立罪名的误解,例如盗窃后被失主发现,为逃逸对失主使用暴力的,行为人认为是盗窃罪,实应定抢劫罪;二是对行为应处刑罚轻重的误解,例如行为人不知刑法对加重或减轻情节有从重或从轻处罚的规定而受到与自己预想不同的刑罚。对于后一种情形,有学者认为在实践中不会产生刑法适用的问题,因此理论上没有必要将其列为法律错误的一种。但笔者认为,这种观点不妥。第一,理论研究和司法实践是两个既相互联系又相互区别的领域,其联系表现在理论源于实践,又指导实践,并通过实践使自身得到丰富和发展,其区别则是二者所处领域不同,方法自然不同,实践中无 意义的问题如果在理论上也放弃,虽不影响指导实践,但对于理论自身的完备却是一个损失。有缺陷的理论用哲学标准来衡量就不是科学。况且,我们的法学理论基本秉承了大陆法系重视理论自身建设的传统,不能因为实践中无疑问就放弃理论上的研究;第二,如前所述,刑法上的错误是行为人对自己实施的行为的法律意义或情况的认识错误,对刑罚轻重的错误虽不影响行为人的刑事责任,但仍是具有法律意义的错误。因为,刑罚是最严厉的法律制裁方式,关系受刑人的切身权益,特别是人身自由权等权利的行使,怎能说在理论和实践上没有意义。 三、法律认识错误对刑事责任的影响 1、刑法理论中关于法律认识错误与刑事责任关系的争论 法律认识错误对刑法的意义在于行为人是否因法律认识错误的行为而承担刑事责任。这种认识错误成立的前提是行为人对犯罪的事实有正确的认识,但对这种事实在法律上的评价发生误解。在刑法理论上,法律认识错误一般可分为犯罪认识错误和刑罚认识错误,当然还可以有其它二分法、三分法、四分法、七分法等[2]。从立法史上看,在不容许认识错误的诺曼底时代,“不要求认识到自己行为的违法性的绝对责任原则”[3]。19世纪英美法系国家为维护公共政策和公共利益,有效实施刑法,通过判例确立了“不知法律不给任何人提供免责理由”的铁则。进入21世纪后,文明进程的发展迫使古板的规则作出了历史让步,社会对犯罪的考察和惩罚由犯罪行为转向了犯罪行为人。1975年德意志联邦刑法典规定:“行为人在行为时对其行为的违法性缺乏认识,而且这种错误是不可避免的,则不负刑事责任。如果是可能避免的,得减轻处罚。”[4]此条款至今仍被认为是世界刑法关于对法律认识错误情况下的刑事责任最宽容的立法。刑法界关于法律认识错误与刑事责任的相互关系的探讨古已有之,在理论上有以下几种观点: (1)否定说。认为刑事责任的承担不要求行为人具有违法性意识,即违法性的认识错误并不能够成为减轻或免除刑事责任的正当理由。“违法性认识错误对刑事责任丝毫无影响,犯罪故意的成立只须有对事实的认识即可”[5]。罗马法中曾有过这样的传统原则:“不知法有害”“不知法不赫”这其中的含义就是市民如果不知道法律对自己是有害的,当自己在无意中触犯法律时,不得借口不知法而开脱。这里暗含的条件是市民可以且应当知晓到法律,这显然是加重了市民的责任。在否定的论者中最为彻底的论述可能就是德国学者洛克辛的这段话了,他说“如果把违法性意识作为处罚国民的一般条件,就等于国家为轻率者、梦想家、狂唁者和愚蠢者提供了违反法律的通行证,就等于国家放弃了自己的生存权”[6]。 总的来说,采取否定立场的学者的理由是:法律是生活的规则,市民应当知晓;违法性的证明难度太大,若承认则会给刑事司法带来困难;实证派学者认为承担刑事责任的根据是人身的危险性,与违法性认识没有关系。我国采取否定立场的学者一般认为我国刑法的规定中体现了我国是不承认法律认识错误可以影响刑事责任的。而且若采纳违法性意识作为追究刑事责任的根据的话会鼓励人们不学法、不懂法,会造成对懂法之人的不公平的现象。 (2)肯定说。该说认为法律是规范人们行为的标准,使个人决定其作为和不作为的依据,知法犯法是行为人“对法有敌意”,国家有权对其处罚[7];违法性认识错误可以减轻或免除刑事责任。这其中又有几种不同的见解:严格故意说主张成立犯罪故意不仅要具备对犯罪事实的认识,还必须具备违法性的认识。德国的贝林格、宾丁,日本的小野清一郎、大冢仁等人都主张这种观点。他们以道义责任为依据,认为若行为人不具有违法性的认识,就缺乏对其以故意的刑事责任来处罚的依据;限制故意说认为不是违法性认识而是违法性认识的可能性是犯罪故意成立的条件。只有当违法性错误不可能回避时,才能阻却故意。但是这样就实际上是把过失的要素引入了故意的概念之中,如此以来法律上的过失就和故意没有区别了,因此这种学说的漏洞较大;还有一种责任说的支持者认为违法性意识的有无与故意的成立没有关系,但与期待可能性有关,在欠缺违法性认识时就不存在对行为人的合法行为的期待,从而阻却责任。 (3)基本否定说。此观点认为“认识行为的违法性一般来说并不是故意犯罪的内容,但是不能排除个别例外的情况”[8]。 (4)折衷说。折衷说认为违法性认识错误可否阻却或减轻刑事责任不可一概而论,对违法性缺乏认识不影响犯罪故意的成立,但如果对行为的社会危害性缺乏认识则可排除主观故意。上述各学派虽然都有其合理性,但笔者认为其观点都有其偏颇性:肯定说和否定说都以牺牲部分行为人的自由和生命或放纵部分以法盲为辩护理由而逍遥法外的犯罪人为代价,其解决问题的方式过于简单;基本否定说因没有提出切实可行 的解决方法而失于笼统;折衷说由于疏漏了对过失中认识错误的讨论,给人以不全面之感。笔者认为认识错误及其刑事裁量应遵循“不知者不罪”这一有着传统的精神且具有法理根据的基本原则。在社会危害性与违法性认识脱节的情况下,只应该要求人们依据其行为违法与否的认识来决定其行为。在刑法的领域里,刑罚法规的禁止性规定是公民唯一的行为依据,承当刑事责任是需要违法性认识的。只要承认罪刑法定原则是刑法的基本原则,违法性认识是犯罪故意成立的必要条件就是当然的逻辑理论,违法性错误不管是出于对法律的不知还是误解,都应该阻却犯罪故意的成立。解决违法性认识问题,应以社会主流价值观念作为司法最终的裁判标准,以避免刑法的“专横”,同时注意发挥刑法裁判规范对应然价值及未然秩序的导向作用。 2、我国法律认识错误对刑事责任的影响 在前面所述的三种法律认识错误中,第一种法律错误一般均认为不改变行为本身的非犯罪性。根据主客观相统一原则,对行为人定罪量刑时要求行为人必须具备主客观相统一的犯罪构成。而在假想犯罪中,行为人主观上虽具有“罪过”,但在客观上却不具有危害行为或危害行为未达到严重程度,也就是说行为人的主客观并不统一,不符合犯罪构成,因而不能定罪。而且,刑法中也无假想犯罪的规定,对其定罪也是违反罪刑法定原则的。 对于第三种法律错误,行为人已经认识到其行为的犯罪性质,只是对应定罪名或应处刑罚存在误解。在主观上,行为人对犯罪已有清楚认识,并进而实施该行为,其主观故意不言而喻,而且他所实施的行为也已达到了严重的危害程度,构成了刑法规定的犯罪,所以行为人的行为已具备了犯罪构成的主客观要件,犯罪已经成立。至于对罪名或刑罚的误解,因不属于故意的认识内容,既不影响主观罪过也不改变犯罪行为的客观性质,因而对其刑事责任不产生任何影响。对上述两种法律错误的处理,理论界已形成共识,只是对第二种法律错误的处理存在较大的争议。这种法律错误的第一种情形,行为人对其行为的危害性、违法性也有所认识,主观恶性已较明显,一般认为该情形不影响故意的成立。至于第二种情形,即行为人对自己犯罪行为的违法性和危害性一无所知,完全缺乏认识的情况,日本学者称之为最狭义的法律错误。对这种错误的处理才是争论的焦点。 3、承认法律认识错误对刑事责任影响的必要性法律认识错误是否影响刑事责任这是研究法律认识错误所要重点回答的问题。行为人把本来不构成犯罪的的行为误认为是犯罪(即假想的犯罪),把本来应构成此罪的的行为误认为构成彼罪,或者对应处刑罚轻中产生误解,这几种法律认识错误都对定罪量刑不产生影响。那种对犯罪事实本身有正确认识,但对行为的违法性缺乏认识是最狭义的法律认识错误,可能存在影响刑事责任裁量问题。 在当代经济迅速发展、社会变动加快,社会生活日趋复杂的时代背景下,新的法规不断涌现,人们很难在有限的时间内了解那么多的法律,特别是有些专业性条例和行政性法规,它们同千百年来逐渐形成的道德规范联系很少,不容易凭社会习惯和生活常识来判断这种行为是否违反法律。法官对相同的法律持不同见解的情况也在增多,专业法官尚不能统一对法律的理解,更何况一知半解的行为人呢?刑法作为一种法律和生活的准则,其应当之条件就是让人们能够了解和掌握并以之而生活。倘若无法获取该法律,或因其他正当原因不知法律而受法律制裁,这是违背刑法正义的精神的。我国刑法第19条规定:又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。理论界对这一条的解释(即裁量的依据)是因为这类人群接受教育的可能性大大低于正常人,所以应当不同于常人。但换一个角度来考虑,他们低于常人的部分能力正是影响他们了解法律,培养法意识的能力。也就是说,这类人群的违法性意识是低于正常人的,因此需要特殊对待,这也是体现法律的公平与正义。那么同样,当一个人在正常的状态下无法了解法律时,他又何异于上述人群呢? 长期生活在国外、居住在港、澳、台地区的人,往往不知道大陆的有关法律,在他们来到大陆初期就可能出现因不知法而犯法的情形,还有生活在落后的少数民族地区的公民,在进入其它地区的初期,因不知国家的法律而按自己落后的民族风俗习惯实施了某种行为,结果违反了国家的有关法律;还有行为人为了弄清自己行为的法律性质善意的征询公务机关的意见,在公务机关明确答复某种行为合法的情况下,实施了该行为,但实际上公务机关的解释是错误的。 在美国,当政府未能将制定的法律公布于众时或行为人违反法律是因为信赖官方作出的声明时,法院可以接受为可得宽恕的辩护理由。可见,在有着“不知法律不可恕传统的普通法国家中也已经开始考虑行为人的违法性认识了。美国学者曾提出在贫民窟里长大的青年人由于没有机会接触到外部的社会造成“文化隔离”,从而 不能把社会普遍遵循的行为准则内化为自己的观念。行为人因此而犯罪时,就不可以对其追究刑事责任。这其实反映出了一种公平的观念,即当国家不能给予某些人以正常的生活条件时,就不应该以一般人的要求去规范他们。 刑法的谦抑性也告诉我们,必须强调刑法的宽严相济,不能使不应受处罚的人承担刑事责任,这往往会给社会带来更大的负面影响。这也正是现代刑法中主观恶性和客观危害性的统一,社会危害性与人身危险性的统一使真正犯罪人承担刑事责任合理化的本质所在。 法律认识论文:浅论刑法中的法律认识错误 摘要:随着社会的发展和时代的进步,关于法律认识错误与刑事责任关系的传统观点开始受到人们的质疑。笔者认为应立足于现实社会,尊重历史的精神,坚持客观、全面的观点,从理论与实践相结合的角度重新审视法律认识错误与刑事责任的关系问题。 关键词:认识错误 法律认识错误 刑事责任 一、法律认识错误的概念 法律认识错误的上位概念是刑法上的认识错误,因此界定刑法上的认识错误是进一步研究法律认识错误的前提。我国刑法理论的通说认为,刑法上的认识错误是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关事实情况的不正确认识,也就是行为人对自己实施的行为的法律意义或者事实情况发生的认识错误。根据这种理解,刑法学中的法律认识错误是指行为人对自己实施的行为在有关法律性质和法律意义的评价上的不正确认识,又称为法律上的认识错误,简称法律错误。 而在西方刑法理论上,法律错误是与事实错误相对应的概念,违法性错误或禁止错误是与构成要件错误相对应的概念。不过学者们一般认为,法律错误与违法性错误、禁止的错误具有相同的意义,因此三者往往互相替代[1]。但从严格意义上讲,三者还是有差别的,不同之处主要表现在外延上。法律错误是对法律规范的认识错误,即对自己的行为在法律规范上应受何种评价存在不正确的观念。而刑法规范除了包含犯罪构成的条件外,还包括对犯罪如何处罚的内容。因此,法律错误既可能是行为人对自己的行为在法律上是否认为是犯罪发生了错误认识,也可能是对其应受的处罚有不正确的认识。而违法性错误是行为人对自己行为的违法性存在错误认识,即把本来是违法犯罪的行为误认为是不违法或非犯罪的行为;或者是把本来不是违法犯罪的行为误认为是违法犯罪的行为,但不包括对其行为应定的罪名或应受的处罚存在错误认识的情形。禁止的错误是指行为人对自己的行为是否为刑法所禁止存在不正确认识,即把刑法所禁止的行为误认为不禁止,把刑法不禁止的行为误认为禁止。其含义与违法性错误大致相同。总之,违法性错误或禁止的错误是行为人对自己行为是否违法、是否为法律所禁止存在不正确认识;法律错误除了对这种“违”或“禁”的认识错误外,还包括在明知法或被禁止之后,对应受惩罚的认识错误,所以法律错误比违法性错误、禁止的错误范围更宽、外延更广。 二、法律认识错误的种类 关于法律错误的分类在中外学者中存在争议,我们认为,传统的对法律错误的三分法准确的包含了法律错误的各种情形,排除了应作为事实错误的情况,在体系上更为完备,因而更为可取。按通行教科书的表述法律错误包括以下三种类型: 1、行为人出于不知或误解法律把自己实施的非犯罪行为误认为是犯罪行为。 这种情况在刑法理论上通常被称为“假想犯罪”或“幻觉犯”,也有学者称之为法律的积极错误。这种法律错误一般包括两种情形:一是把不具有社会危害性的正当合法行为误认为是犯罪行为,例如把正当防卫行为当作犯罪的情况;二是把具有一般社会危害性但不构成犯罪的行为误认为是犯罪行为,例如把盗窃价值不足500元人民币财物的行为当作盗窃罪的情况。 2、行为人由于不知或误解法律把自己实施的犯罪行为误认为不是犯罪,即通常所说的“假想不犯罪”或“错觉犯”,也有学者称之为法律的消极错误。 这种法律错误一般也包括两种情形:一是行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为或不道德行为,但认为未达到犯罪程度,不是犯罪。例如,行为人与军人配偶同居,行为人认为这只是违反《婚姻法》或违反道德的行为,不是犯罪,而实际上其行为已构成刑法第259条规定的破坏军婚罪。二是行为人把自己实施的通常情况下构成犯罪的行为误认为是合法行为。例如,行为人明知对方是不满14周岁的幼女而与之发生性关系, 认为只要对方同意就不构成犯罪,而实际上其行为已构成刑法第236条规定的强奸罪。 3、行为人已经认识到自己的行为构成犯罪,但对应成立的罪名或应受刑罚的轻重产生错误认识。 这种法律错误也包括两种情形,一是对自己行为应成立罪名的误解,例如盗窃后被失主发现,为逃逸对失主使用暴力的,行为人认为是盗窃罪,实应定抢劫罪;二是对行为应处刑罚轻重的误解,例如行为人不知刑法对加重或减轻情节有从重或从轻处罚的规定而受到与自己预想不同的刑罚。对于后一种情形,有学者认为在实践中不会产生刑法适用的问题,因此理论上没有必要将其列为法律错误的一种。但笔者认为,这种观点不妥。第一,理论研究和司法实践是两个既相互联系又相互区别的领域,其联系表现在理论源于实践,又指导实践,并通过实践使自身得到丰富和发展,其区别则是二者所处领域不同,方法自然不同,实践中无意义的问题 如果在理论上也放弃,虽不影响指导实践,但对于理论自身的完备却是一个损失。有缺陷的理论用哲学标准来衡量就不是科学。况且,我们的法学理论基本秉承了大陆法系重视理论自身建设的传统,不能因为实践中无疑问就放弃理论上的研究;第二,如前所述,刑法上的错误是行为人对自己实施的行为的法律意义或情况的认识错误,对刑罚轻重的错误虽不影响行为人的刑事责任,但仍是具有法律意义的错误。因为,刑罚是最严厉的法律制裁方式,关系受刑人的切身权益,特别是人身自由权等权利的行使,怎能说在理论和实践上没有意义。 三、法律认识错误对刑事责任的影响 1、刑法理论中关于法律认识错误与刑事责任关系的争论 法律认识错误对刑法的意义在于行为人是否因法律认识错误的行为而承担刑事责任。这种认识错误成立的前提是行为人对犯罪的事实有正确的认识,但对这种事实在法律上的评价发生误解。在刑法理论上,法律认识错误一般可分为犯罪认识错误和刑罚认识错误,当然还可以有其它二分法、三分法、四分法、七分法等[2]。从立法史上看,在不容许认识错误的诺曼底时代,“不要求认识到自己行为的违法性的绝对责任原则”[3]。19世纪英美法系国家为维护公共政策和公共利益,有效实施刑法,通过判例确立了“不知法律不给任何人提供免责理由”的铁则。进入21世纪后,文明进程的发展迫使古板的规则作出了历史让步,社会对犯罪的考察和惩罚由犯罪行为转向了犯罪行为人。1975年德意志联邦刑法典规定:“行为人在行为时对其行为的违法性缺乏认识,而且这种错误是不可避免的,则不负刑事责任。如果是可能避免的,得减轻处罚。”[4]此条款至今仍被认为是世界刑法关于对法律认识错误情况下的刑事责任最宽容的立法。刑法界关于法律认识错误与刑事责任的相互关系的探讨古已有之,在理论上有以下几种观点: (1)否定说。认为刑事责任的承担不要求行为人具有违法性意识,即违法性的认识错误并不能够成为减轻或免除刑事责任的正当理由。“违法性认识错误对刑事责任丝毫无影响,犯罪故意的成立只须有对事实的认识即可”[5]。罗马法中曾有过这样的传统原则:“不知法有害”“不知法不赫”这其中的含义就是市民如果不知道法律对自己是有害的,当自己在无意中触犯法律时,不得借口不知法而开脱。这里暗含的条件是市民可以且应当知晓到法律,这显然是加重了市民的责任。在否定的论者中最为彻底的论述可能就是德国学者洛克辛的这段话了,他说“如果把违法性意识作为处罚国民的一般条件,就等于国家为轻率者、梦想家、狂唁者和愚蠢者提供了违反法律的通行证,就等于国家放弃了自己的生存权”[6]。 总的来说,采取否定立场的学者的理由是:法律是生活的规则,市民应当知晓;违法性的证明难度太大,若承认则会给刑事司法带来困难;实证派学者认为承担刑事责任的根据是人身的危险性,与违法性认识没有关系。我国采取否定立场的学者一般认为我国刑法的规定中体现了我国是不承认法律认识错误可以影响刑事责任的。而且若采纳违法性意识作为追究刑事责任的根据的话会鼓励人们不学法、不懂法,会造成对懂法之人的不公平的现象。 (2)肯定说。该说认为法律是规范人们行为的标准,使个人决定其作为和不作为的依据,知法犯法是行为人“对法有敌意”,国家有权对其处罚[7];违法性认识错误可以减轻或免除刑事责任。这其中又有几种不同的见解:严格故意说主张成立犯罪故意不仅要具备对犯罪事实的认识,还必须具备违法性的认识。德国的贝林格、宾丁,日本的小野清一郎、大冢仁等人都主张这种观点。他们以道义责任为依据,认为若行为人不具有违法性的认识,就缺乏对其以故意的刑事责任来处罚的依据;限制故意说认为不是违法性认识而是违法性认识的可能性是犯罪故意成立的条件。只有当违法性错误不可能回避时,才能阻却故意。但是这样就实际上是把过失的要素引入了故意的概念之中,如此以来法律上的过失就和故意没有区别了,因此这种学说的漏洞较大;还有一种责任说的支持者认为违法性意识的有无与故意的成立没有关系,但与期待可能性有关,在欠缺违法性认识时就不存在对行为人的合法行为的期待,从而阻却责任。 (3)基本否定说。此观点认为“认识行为的违法性一般来说并不是故意犯罪的内容,但是不能排除个别例外的情况”[8]。 (4)折衷说。折衷说认为违法性认识错误可否阻却或减轻刑事责任不可一概而论,对违法性缺乏认识不影响犯罪故意的成立,但如果对行为的社会危害性缺乏认识则可排除主观故意。上述各学派虽然都有其合理性,但笔者认为其观点都有其偏颇性:肯定说和否定说都以牺牲部分行为人的自由和生命或放纵部分以法盲为辩护理由而逍遥法外的犯罪人为代价,其解决问题的方式过于简单;基本否定说因没有提出切实可行的解决方法 而失于笼统;折衷说由于疏漏了对过失中认识错误的讨论,给人以不全面之感。笔者认为认识错误及其刑事裁量应遵循“不知者不罪”这一有着传统的精神且具有法理根据的基本原则。在社会危害性与违法性认识脱节的情况下,只应该要求人们依据其行为违法与否的认识来决定其行为。在刑法的领域里,刑罚法规的禁止性规定是公民唯一的行为依据,承当刑事责任是需要违法性认识的。只要承认罪刑法定原则是刑法的基本原则,违法性认识是犯罪故意成立的必要条件就是当然的逻辑理论,违法性错误不管是出于对法律的不知还是误解,都应该阻却犯罪故意的成立。解决违法性认识问题,应以社会主流价值观念作为司法最终的裁判标准,以避免刑法的“专横”,同时注意发挥刑法裁判规范对应然价值及未然秩序的导向作用。 2、我国法律认识错误对刑事责任的影响 在前面所述的三种法律认识错误中,第一种法律错误一般均认为不改变行为本身的非犯罪性。根据主客观相统一原则,对行为人定罪量刑时要求行为人必须具备主客观相统一的犯罪构成。而在假想犯罪中,行为人主观上虽具有“罪过”,但在客观上却不具有危害行为或危害行为未达到严重程度,也就是说行为人的主客观并不统一,不符合犯罪构成,因而不能定罪。而且,刑法中也无假想犯罪的规定,对其定罪也是违反罪刑法定原则的。 对于第三种法律错误,行为人已经认识到其行为的犯罪性质,只是对应定罪名或应处刑罚存在误解。在主观上,行为人对犯罪已有清楚认识,并进而实施该行为,其主观故意不言而喻,而且他所实施的行为也已达到了严重的危害程度,构成了刑法规定的犯罪,所以行为人的行为已具备了犯罪构成的主客观要件,犯罪已经成立。至于对罪名或刑罚的误解,因不属于故意的认识内容,既不影响主观罪过也不改变犯罪行为的客观性质,因而对其刑事责任不产生任何影响。对上述两种法律错误的处理,理论界已形成共识,只是对第二种法律错误的处理存在较大的争议。这种法律错误的第一种情形,行为人对其行为的危害性、违法性也有所认识,主观恶性已较明显,一般认为该情形不影响故意的成立。至于第二种情形,即行为人对自己犯罪行为的违法性和危害性一无所知,完全缺乏认识的情况,日本学者称之为最狭义的法律错误。对这种错误的处理才是争论的焦点。 3、承认法律认识错误对刑事责任影响的必要性法律认识错误是否影响刑事责任这是研究法律认识错误所要重点回答的问题。行为人把本来不构成犯罪的的行为误认为是犯罪(即假想的犯罪),把本来应构成此罪的的行为误认为构成彼罪,或者对应处刑罚轻中产生误解,这几种法律认识错误都对定罪量刑不产生影响。那种对犯罪事实本身有正确认识,但对行为的违法性缺乏认识是最狭义的法律认识错误,可能存在影响刑事责任裁量问题。 在当代经济迅速发展、社会变动加快,社会生活日趋复杂的时代背景下,新的法规不断涌现,人们很难在有限的时间内了解那么多的法律,特别是有些专业性条例和行政性法规,它们同千百年来逐渐形成的道德规范联系很少,不容易凭社会习惯和生活常识来判断这种行为是否违反法律。法官对相同的法律持不同见解的情况也在增多,专业法官尚不能统一对法律的理解,更何况一知半解的行为人呢?刑法作为一种法律和生活的准则,其应当之条件就是让人们能够了解和掌握并以之而生活。倘若无法获取该法律,或因其他正当原因不知法律而受法律制裁,这是违背刑法正义的精神的。我国刑法第19条规定:又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。理论界对这一条的解释(即裁量的依据)是因为这类人群接受教育的可能性大大低于正常人,所以应当不同于常人。但换一个角度来考虑,他们低于常人的部分能力正是影响他们了解法律,培养法意识的能力。也就是说,这类人群的违法性意识是低于正常人的,因此需要特殊对待,这也是体现法律的公平与正义。那么同样,当一个人在正常的状态下无法了解法律时,他又何异于上述人群呢? 长期生活在国外、居住在港、澳、台地区的人,往往不知道大陆的有关法律,在他们来到大陆初期就可能出现因不知法而犯法的情形,还有生活在落后的少数民族地区的公民,在进入其它地区的初期,因不知国家的法律而按自己落后的民族风俗习惯实施了某种行为,结果违反了国家的有关法律;还有行为人为了弄清自己行为的法律性质善意的征询公务机关的意见,在公务机关明确答复某种行为合法的情况下,实施了该行为,但实际上公务机关的解释是错误的。 在美国,当政府未能将制定的法律公布于众时或行为人违反法律是因为信赖官方作出的声明时,法院可以接受为可得宽恕的辩护理由。可见,在有着“不知法律不可恕传统的普通法国家中也已经开始考虑行为人的违法性认识了。美国学者曾提出在贫民窟里长大的青年人由于没有机会接触到外部的社会造成“文化隔离”,从而不能把 社会普遍遵循的行为准则内化为自己的观念。行为人因此而犯罪时,就不可以对其追究刑事责任。这其实反映出了一种公平的观念,即当国家不能给予某些人以正常的生活条件时,就不应该以一般人的要求去规范他们。 刑法的谦抑性也告诉我们,必须强调刑法的宽严相济,不能使不应受处罚的人承担刑事责任,这往往会给社会带来更大的负面影响。这也正是现代刑法中主观恶性和客观危害性的统一,社会危害性与人身危险性的统一使真正犯罪人承担刑事责任合理化的本质所在。 法律认识论文:论高校生对诊所法律教育的认识与认可 一、大学生对诊所法律教育的认知 第一个问题,大学生对诊所法律教育与传统法律实践教学的区别的认识情况。这个问题,可以反映出大学生对诊所法律教育方式的基本认知情况,也可以反映大学生对现代以诊所法律教育为代表的实践教学与传统法律实践教学的主观态度。关于诊所法律教育与传统法学实践教学的关系、特别是区别的问题上,受调查的60名大学生中,有34名认为区别很大,占受调查人数的56.6%;有26人认为区别不大,占43.4%。因此可知,大学生对于诊所法律教育与传统法律实践教学的区别的认识,基本上认为有区别,同时认为区别不大的人数也不少。这表明,我们的诊所法,对于传统法律实践教学方式不应当否定,而应当发挥其优点,传统法律实践教学与诊所法律教学,不是对立的,而应当是互补的关系。在实际教学方面,传统法律实践教学与诊所法律教育的目标是相同的,同时以实践的方式提高学生对法律知识的理解与应用能力。 第二个问题,大学生对诊所法律教育以及传统法律实践教学的理想方式问题的认知与意愿情况。这个问题可以反映出大学生对诊所法律教育方式以及传统法律实践教学方式的认证情况以及主观评价,可以作为未来开展诊所法律教育在方式选择上的参考。此项调查的问题是:你所在的学校开展诊所法律教育的形式是诊所法律课程,法律诊所,律师所实习,公检法实习,社区法律服务,义务法律咨询。被调查的60名大学生的回答是:28人选择律师事务所,占46.6%;22人选择法律诊所,占33.6%;有12人选择诊所法律课程,占20%;有6人选项社区法律服务,占10%。哈尔滨工程大学开展诊所法律教育的实际情况是:开设了专门的诊所法律课程,由律师实践经验丰富的老师专门任教,学生反映非常好,同时可设立了法律诊所、有专用办公室但却很少开展活动。从大学生的问卷回答上看,多数学生还是倾向于传统的律师实务方面的法律实践教学。对诊所法律课程与法律诊所的认知与认同程度还不够高。 大学生多数选择律师事务实习所作为法律实践教学的方式,是因为律师事务所的实习,学生可以有更多的机会直接参与处理法律实务,直接面对法律现实问题。律师事务所实习的方式,又是传统的法律实践教学方式,可以做为当前的诊所法律教育方式之一。这表明传统法律实践教学与诊所法律教学,不是没有联系的,传统法律实践教学的有效方式应当延续。这启发我们,今后还应当加强诊所法律课程以及法律诊所的工作,以获得广大学生的认知与认同。同时,我们也客观地发现,大学生对诊所法律教育方式的理解也存在一定的不准确成分,我们在对大学生的访谈调查中得知,大学生对于已经开展了的诊所法律课程给予了很高的评价。访谈调查中的信息表明,诊所法律课程如果能够理想地开展,在法律实践教学方面会发挥很好的作用。由富有法律实务经历的教师从事诊所法律课程的教学工作,是开展诊所法律教育的可取方式,也是在现有的教学环境、教学条件下具有可行性的方式,具有普遍推广的意义。 第三个问题,大学生所认为的与法律实践教学有关的课程或者实践活动情况。这个问题,可以反映出大学生对有关法律实践教学课程的认识与评价,可以作为开展诊所法律教育的参考。关于已经学习过的课程中与诊所法律教育相关的课程问题,受调查的60名大学生中,有36人认为是律师实务课程,占60%;有30人认为是司法考试讲座课程,占50%;有58人选择义务法律咨询,占96.6%。可见,在以往的有关法律实践教学的课程中,学生认为实践性强的课程是律师实务,同时大学生普遍认为传统的义务法律咨询是法律实践的方式。因此,对于律师实务课程,或者与律师实务有关的司法考试课程,应当成为法律实践教学的基本课程,在教学过程中,可以也应当突出实践性。对于已经开展诊所法律教育的学校,可以把律师实务课程作为诊所法律课程之一,以增强学生的实践能力为目标,以实践教学的方式,以真实的案例为素材,从律师的角度认识与处理法律事务。律师实务课程,用实践教学的方式来进行,与其他诊所法律课程并不矛盾,一般的诊所法律课程可以是全方位的法律实践教学,而律师实务课程可以开设为是专项的法律实践教学。对于还没有开展诊所法律教育的院校,律师实务课程,可以作为传统实践教学课程的代表,同样采用实践教学的方式开展。 二、大学生对诊所法律教育的认同 大学生对诊所法律教育的认同情况,表明大学生对诊所法律教育的主观意愿与价值判断,能够反映大学生对开展诊所法律教育的基本态度。学生对诊所法律教育是否认同,是我们开展诊所法律教育的重要问题。诊所法律教育的开展,不应当是教育者的单方面的意愿,更主要的是学生是否意愿接受,我们所采取的教育方式应该能够为学生所接受。我们通过以下基本问题的问卷调查,活动有关大学生对诊所法律教育主观认同情况的信息并予以分析讨论。第一个问题:你是否希望所在学校采用诊所法律教育以及是否希望加强诊所法律教育。这个问题,可以反映出大学生对开展诊所法律教育的基本选择、基本态度,可以反映出学生的真实意愿。学生对这个问题的回答是,被调查的60名学生中有54人选择希望,占90%,选择都可以的有6人,占10%,没有人明确选择不希望。这种情况表明,大学生都开展诊所法律教育的愿望非常强烈,学生的热情很高。学生的意愿、学生的实际需求是我们开展诊所法律教育的动力。 大学生对诊所法律教育的普遍愿望,我们应当充分考虑,并且应当在今后的法律实践教学工作中,大力加强诊所法律教学形式的实践教学。同样的问题,我们也对法学专业硕士研究生进行了问卷调查,对于法学研究生阶段是否希望开展诊所法律教育的问题,受调查的30名一年级法学硕士研究生中,有28人选择希望,占93.3%,有1人选择没有必要。可见,法学硕士研究生也普遍希望在硕士研究生阶段开展诊所法律教育,他们对提供实践教学方式来学习法律知识、提供实践能力的愿望非常高。我国目前开展的诊所法律教育普遍是在法律本科层次以及专科层次进行,本科普通法律院校与高职高专院校。在硕士研究生阶段开展诊所法律教育,目前国内还没有开展的报道,今后可以探索与尝试。第二个问题:你对诊所法律教育实际意义的评价。这个问题,可以反映出大学生对诊所法律教育的肯定性或者否定性价值判断,是我们开展诊所法律教育所应当掌握的重要信息。 大学生对诊所法律教育的肯定或者否定,反映了学生对诊所法律教育的认同情况,同时也是对我们开展诊所法律教育工作的一种实际评价。这个问题,接受调查的60名大学生的回答分别是:选择有意义的44人、占73.3%,选择意义一般的有14人、占23.3%,选择没有意义的有2人、占3.3%。调查结果表明,绝大多数大学生对诊所法律教育的实际意义是肯定的,是普遍认同的,对于诊所法律教育是否有意义、是否有必要开展的问题上,被调查的大学生普遍表示有意义,希望开展诊所法律教育,对诊所法律教育给予了充分的肯定,这表明诊所法律教育是有价值的。同时也应当注意到,大学生对这个问题的回答结果与上一个问题的结果有明显的不同,有23%的人认为意义一般。同样的问题,我们对30名一年级的法学硕士研究生的问卷调查结果是,认为有意义的23人、占76.6%,选择意义一般的有7人、占23.3%。这两个不同受调查群体的结果十分相似,所不同的是,接受调查的本科大学生是已经上过诊所法律课程的法学高年级学生,而接受调查的一年级法学硕士研究生中多数在本科阶段是没有接受过诊所法律课程等形式教育的学生。这样的调查结果表明,诊所法律教育的实际意义还没有很好的发挥出来,这要求我们在今后的诊所法律教育工作中,应当更加注意提高诊所法律教育的实际作用,多在实效方面下功夫。 通过以上大学生对诊所法律教育的认知与认同情况的调查,我们得出的基本结论是,当前我国法律专业的大学生对诊所法律教育有所了解,他们更希望通过律师所实习、诊所法律课程的方式开展法律实践教学,同时大学生普遍肯定诊所法律教育在实践教学方面的意义,普遍希望加强诊所法律教育。这些情况,是我们开展诊所法律教育的基础与动力。 作者:孙春伟 赵桂华 孙彬生 单位:哈尔滨工程大学人文学院 法律认识论文:当前电子银行业务的法律认识研究论文 一、个人电子银行业务给传统法律带来的挑战 传统个人金融业务使用的是纸质流通工具,与此相适应,传统法律也是建立在对纸质流通工具进行调整的基础之上的。而个人电子银行业务使用的是以电磁信息为载体的流通工具,因此个人电子银行业务的发展给传统的法律原则、法律规则带来了挑战。 基于平等性、自愿性、互换性为基础的,以特定主体的特定交易为前提的传统民法,由于金融电子化的发展,已越来越不适应以集中交易、不特定主体为基础的金融法发展的需要,传统民法中的平等主体、契约自由原则正受到限制。在金融法领域,金融机构与其客户之间(如银行与客户)的关系是不平等的,这种不平等不仅表现在主体间经济实力的巨大差异上,而且由于银行等金融机构拥有法律赋予的特许权即行业垄断权,以致客户不得不与金融机构打交道。同时,在传统民法中,交易和交易主体都是特定的,因而大陆法系民法确立了契约自由原则,并且建立了一套完整的以要约、承诺为优秀内容的合同法规则。而个人电子银行业务中,各国金融监管机构为了防范和化解风险,进行了严格的监管和权力干预,这种严格监管和权力干预,都属于对私法自治、契约自由的限制,从而产生了新的调控金融领域的法律规则。 许多个人电子银行业务交易采用金融电子化数据交换(EDI),也就是无纸化的电子合同的方式进行,即在EDI电脑网络上按事先约定的编码进行,这与传统法律中的书面和口头合同有着显著的不同。合同形式往往是作为民事法律行为能否产生预期法律后果的形式条件,但各国传统的合同法中并未对这种电子化的合同形式作出明确规定。同时,基于因特网上的金融业务没有地域限制,因特网为金融交易的全球化提供了交易平台,形成金融虚拟市场全球一体化。在因特网上达成的金融电子化合同通常难以确定合同的签定地和履行地,从而很难确定电子化合同的管辖权;而且即使确定了合同的管辖权而在选择准据法时也会发生强烈的法律冲突,这就向因特网上金融交易适用一国国内法律的规则提出挑战,从而迫切需要立法的全球化。同时,世界经济一体化、全球化的趋势也为金融立法的全球化、国际化、一体化提供了经济基础。 二、国外个人电子银行业务的法律规制 个人电子银行对法律带来了空前的挑战,法律只有改变自身才能适应新的形势。同时也只有通过法律的规制,才能严格把好从事个人电子银行业务的新金融机构的市场准入关,才能确保不致于产生法律真空,才能严厉打击破坏个人电子银行业务的犯罪分子,从而确保个人电子银行业务的安全,保证个人电子银行业务走上良性运行轨道。同时也只有通过制定全球一体化的法律,才能适应世界经济一体化、金融市场全球化、网络化的要求,确保各国金融市场的开放和金融机构的公平竞争,保护弱小的发展中国家金融业的成长。基于上述原因,各国及联合国均对个人电子银行业务立法十分重视且作出了积极不懈的努力。 在美国,个人电子银行业务立法分为调整小额电子资金划拨和大额电子资金划拨的法律。调整小额电子资金划拨的法律有:联邦《电子资金划拨法》(ElectronicFundTransferAct),联邦储备系统理事会颁布的D条例(FederalReserve`sRegulationD)、E条例(FederalReserve`sRegulationE)、Z条例(FederalReserve`sRegulationZ),《借贷诚实法》(TruthinLendingAct),各州关于电子资金划拨的法律,联邦及各州的关于设立分支机构的法律(branchinglaws)以及反托拉斯法等。调整大额电子资金贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。 在英国,调整个人电子银行业务的法律框架是建立在19世纪中期的商业管理和调整纸面工具的支付系统的法律之上的。这些法律和管理包括1879年《银行薄记证据法》(Bankers`BooksAct)、1957年《支票法》(ChequesAct)、1968年《民事证据法》(CivilEvidenceAct)、1974年《消费信贷法》(ConsumerCreditAct)、1977年《不公平合同条款法》(UnfairContractTermAct)、1982年《货物和服务供应法》(TheSupplyofGoodsandServicesAct)等法律,以及1992年由民间团体共同公布、并于1994年修订的《银行业惯例守则》(CodeofBankingPractice)。《银行业惯例守则》虽然不是法律,但实际上具有了法律效力。 1992年5月15日联合国国际贸易法委员会第25届会议通过了《联合国国际贸易法委员会国际贷记划拨示范法》(UNCITRALModelLawonInternationalCreditTransfers),供各国在进行电子资金划拨立法时参考。此外,联合国贸易法委员会还通过《电子贸易示范法》,WTOl32个缔约国签署了《电子商务宣言》等国际公约和惯例。超级秘书网 三、我国现行个人电子银行业务面临的立法滞后制约 个人电子银行业务改变了传统银行业务的运营模式,改变了银行交易的过程与方式,相应地也改变了业务的规范原则及法律责任归责基础,这样就要求有新的立法来规范新的业务行为。没有相应的立法,行为各方当事人权责不清或权利、义务不对等,不仅影响业务的快速发展,也客观上造成大量纠纷,并且在纠纷处理中司法裁判容易产生一定的随意性。我国个人电子银行业务立法相对滞后,尚未采纳联合国贸易法委员会通过《电子贸易示范法》以及WTOl32个缔约国签署的《电子商务宣言》等国际公约和惯例。目前该领域尚没有专门调整国内个人电子银行业务的法律,仅有2001年6月中国人民银行颁布实施的行政部门规章《网上银行业务管理暂行办法》。而且上述办法属于金融行业行政性业务管理规章,其立法宗旨是为规范和引导我国网上银行业务的健康发展,重点在于规范商业银行的网上银行业务行为,对网上银行业务中商业银行和客户之间的权利义务关系基本没有涉及,因此,可以说,目前我国个人电子银行业务法律规制方面存在较多空白。 在实践中,个人电子银行业务一般都是依据银行的一些内部规章、银行制定的格式合同进行的,但是银行内部的规章和一些格式条款都是按照本行制定的相应管理办法进行的,其业务管理办法及章程中不免过多强调自身的利益,对银行操作设定若干免责条款,其法律效力存在一定的不确定性。而个人电子银行业务涉及金额巨大,法律关系复杂,涉及当事人众多,包括客户、参与电子资金划拨的金融机构、通讯线路提供者、计算机软件、硬件供应商、电力公司等。一旦发生纠纷,如何确定当事人之间的法律责任是比较棘手的问题。 法律认识论文:道德和法律基础的认识对比分析论文 [论文关键词]思想道德修养法律基础实践教学教学实践 [论文摘要]思想道德修养-9法律基础是一门面向全体大学生开设的思想政治理论课程。教学这门课程,需要执教者从思想道德与法律基础的内涵和实质,内容结构,表现形式等方面把握好“思想道德修养”与“法律基础”的关系问题;把握好思想理论教育的知识性与意识形态性的关系即思想理论教育始于知识而不囿于知识。思想理论知识教育的目的与意识形态教育目标的同一性,坚持思想理论知识的教学与意识形态教育的辩证统一.正确处理好理论教学与实践教学关系问题。 思想道德修养与法律基础是一门面向全体大学生开设的、体现社会主义本质特征和意识形态基本要求的思想政治理论课。这门课程是把原“98方案”的“思想道德修养”、“法律基础”两部分内容整合为一门新的课程。因此,如何处理好这两部分内容之间的联系,如何把握好思想理论教育的知识性与意识形态性的关系,如何处理好理论教学与实践教学关系问题,是值得执教者关注与探讨的问题。 1把握好“思想道德修养”与“法律基础”的关系 1.1“思想道德修养”与“法律基础”的联系 从思想道德与法律基础的内涵和实质来看,社会主义思想道德与法律都是社会主义生产关系的产物,都受社会主义生产关系的制约,同时又反映和作用于社会主义生产关系;它们都是在马克思主义指导下建立和发展起来的,具有相同的理论基础;它们都是工人阶级和广大人民群众意志和利益的体现,都是调节人与人之问相互关系的一种社会规范;它们都是为了确认和维护对工人阶级和广大人民群众有利的社会主义社会关系和社会秩序,为建设中国特色社会主义事业和广大人民最根本利益服务;它们的许多基本原则和内容也是一致的。社会主义法律为社会主义思想道德提供了基础和保障,思想道德建设为法律制定提供了目标。社会主义法律贯穿了社会主义思想道德的精神,培养人们的道德品质和情操,培养人们遵守道德规范的责任感。社会主义思想道德是健全法制、厉行法治的重要因素。立法者制定法律、法规时,必然要考虑社会主义思想道德现状和内容,把某些道德规范转变成法律规范。社会主义思想道德水平的提高也可以促进人们自觉遵纪守法,促进整个社会法制建设水平的提高。 1.2“思想道德修养”与“法律基础”的区别 思想道德与法律是两种不同的社会规范。法律是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为主要内容的社会关系、社会秩序和发展目标为目的的行为规范体系。而道德是伴随着人类社会的出现而出现的,以善恶为标准,通过社会舆论、风俗习惯和人们内心信念来调节控制人与人、人与社会之间关系的非强制性社会规范的总和。从社会主义法律表现形式上看,法律表现为国家制定的规范性文件或国家认可的习惯;而道德则是一种意识形态、观念的东西,存在于人们思想观念、风俗习惯和社会舆论之中。从“思想道德修养”与“法律基础”的内在结构关系法律调节的层面来看,思想道德主要涉及个体观念和意识形态层面的问题;法律主要涉及人们行为层面的问题。从“思想道德修养”与“法律基础”的调节方式来看,思想道德修养主要依据社会舆论、风俗习惯和个体内在的信念起作用,是一种“软调控”;法律是通过强制性的外在控制发生作用,是一种“硬控制”。从思想道德与法律作用的范围来看,思想道德涉及范围更为广泛,相对模糊;法律作用的范围较为具体,十分明确。从思想道德与法律调节控制的结果来看,思想道德着重要求人们内心世界的善良与高尚;而法律则着重要求人们外部行为及其后果。因此,思想道德与法律基础两者存在着明显的界线,具有不同的形成和发展规律,不能相互混淆。 2把握好思想理论教育的知识性与意识形态性的关系 2.1思想理论教育始于知识而不囿于知识 当前,在思想道德修养与法律基础的教学中,存在的一个主要倾向是突出思想理论教育的“知识性”,而忽视了思想理论教育的“意识形态性”,从而淡化了思想理论课程的意识形态功能。诚然,思想政治教育必须经由知识教育,知识教育是思想政治教育不可或缺的环节。与中小学强调养成教育不同,在高等教育中应重视理论知识的学习。高校思想理论教育要进行相应的思想理论的宣讲,解决思想理论认识问题,培养大学生理论意识的自觉性。同时,大学生处于思想意识逐渐成熟阶段,他们一般具有自己的审视行事标准。因此,对大学生的道德教育和法律教育要重视思想理论知识的学习。然而,思想理论教育始于知识却不囿于知识。思想理论教育课不是单纯的知识课,它是具有价值倾向的思想理论课。思想理论教育课程设置的目的,并不在于引导教育对象掌握知识、应用知识、发展知识,它需要通过教育对象个体对相应知识的掌握而生成健康向上的精神世界,形成科学的世界观和方法论,形成坚定的信心和信念,形成良好的思想道德素质。实践证明,淡化思想理论教育的意识形态性就会弱化思想理论教育的功能和任务。…可见,思想理论教育必须坚持思想政治理论的意识形态性质。 2.2思想理论知识教育的目的与意识形态教育目标的同一性 我国高校大学生思想理论教育的主要任务是:以理想信念教育为优秀,深入进行树立正确的世界观、人生观和价值观教育;以爱国主义教育为重点,深入进行弘扬和培育民族精神教育;以基本道德规范为基础,深入进行公民道德教育;以大学生全面发展为目标,深入进行素质教育。从更根本的意义上说,大学生思想理论教育的意识形态教育是高校人才培养目标的需求。新世纪,我国现代化的建设者和接班人不仅要有较高的科学技术水平,而且要具有献身于祖国和人民,献身于所从事的社会主义事业的崇高理想和信念。因此,提高大学生的政治、思想、道德、法律素质,是保民族之本,扬民族之威的有力保障,而高校大学生思想理论教育是其重要的途径和手段。可见,高校大学生思想理论教育的知识性教育的目的与意识形态教育目标是一致的。 2.3思想理论知识的教学与意识形态教育的辩证统一性 “思想道德修养与法律基础”的开设,是社会主义现代化对高层次人才素质的需要,也是大学生成才的需要。在坚持思想理论教育的知识性与意识形态性的辩证统一关系时,应注意两种倾向:一是一讲学科建设,就把它朝哲学、经济学、历史学等学科上靠,把思想理论教育课程当作一般的哲学、经济学、历史学等知识课程;二是一讲思想政治理论课的意识形态性,就把它等同于传达党的现行的路线方针政策,等同于“政治德育”。由于视角不同,高校德育确实存在不同的研究模式。有人强调学科德育,从纯粹理论的角度建设德育,突出了德育的学术色彩;有人主张生活德育,努力体现一种与生活本身一致的道德教育的特色;有人强调心理学德育,从价值中立和无批评原则对德育的借鉴出发,使德育诠释在心理学的模式之中;也有人从文化德育的角度,从古今中外历史与现实中的文化和道德的关系中诠释德育,政治德育则由于凸现德育的政治功能成为特定年代的标志。高校德育教育模式作为学术问题,各种研究实验和设计都应当鼓励,但是德育教育教学的意识形态性不能由于不同德育模式的存在被消解,不应当回避价值观问题,不能淡化各种意识形态的分歧。在中国高等教育还不普及的情况下,大学毕业生将来势必会在国家重要的岗位上担当责任,或者成为各个领域的领导者、管理者、建设者和劳动者。探讨思想理论课程的知识性与意识形态性的统一是马克思主义理论学科建设中的一个重要问题。因为这一学科主要研究马克思主义整体性、马克思主义中国化、党的指导思想和意识形态、社会主义现实问题和大学生理想的关系、大学生思想政治素质培养等问题,是哲学社会科学其他学科无法取代的。而所有这些问题的研究,既是全面加强课程、教材和队伍建设的学理支撑,又是改革教学内容、改进教学方法和改善教学手段必须围绕的根本。不加强马克思主义学科建设,只是从思想政治理论课的意识形态性质出发来强调它的重要性,也不可能提升它在学校教育教学中的地位,其师资队伍也难以得到稳定和提高。思想政治理论课教师既要借助其他哲学社会科学的学科优势,又要潜心于自己的学科建设,开拓学科的研究空间。在实际的教育教学中要兼顾党的意识形态的需要和大学生成才需求,寻找两者的结合点,以育人为本,贴近学生;要兼顾理论性和生活性,既体现思想政治理论课作为理论课的属性,又贴近生活,以此选择教学内容和构建教学体系。 3加强“思想道德修养”与“法律基础”的实践教学 这门课程具有很强的规范性和实践性。其教学目标不仅要解决学生对社会道德基本要求和法律规范的知不知、懂不懂的问题,而且要解决信不信、行不行的问题。这一教学目标的实现,完全依靠理论教学是难以奏效的。因为大学生道德品质和法律素质的形成与发展,需要经过道德法律意识和行为等要素反复内化和外化的运行、发展过程。在这一过程中,实践教学具有重要作用。要想取得这类课程的实效性,必须在教学方法和途径上加强实践教学环节的研究与实验。 “思想道德修养与法律基础”课程的实践教学,主要是指教师在教学过程中根据教学基本要求和有关知识点,通过开展学生亲身参与、体验的实践教学活动实现教学目标的教学模式。它包括课堂的实践教学、社会实践和有关德育活动等。 3.1实践教学的功能和作用 实践教学作为一种教学模式,其功能和作用主要是对大学生思想道德和法律素质形成与发展施加影响,使其道德品质和法律素质的内在心理要素发生变化,通过内化和外化的动态过程起到积极的教育作用,以便提高该课程的实效性。大学生道德品质和法律素质的形成与发展,需要经过道德法律意识与行为实践相互作用、相互影响,反复内化和外化的运行、发展过程。受教育者主体道德品质和法律素质形成与发展的内化,是指外在于受教育者主体的体现社会道德法律基本要求的社会舆论,加上学校的道德教育、法制教育等形成的合力,在主体知、情、信、意等内在心理要素相互影响、相互制约的心理机制的作用下,使外在的社会道德法律基本要求被受教育者主体所接受和认同,并通过实践体验和感悟内化为其道德意识和法律意识即精神力量。外化过程是指在这种精神力量的支配下,将受教育者主体的道德意识和法律意识转化为行为实践,相对稳定地调节主体外显的行为。这一过程是道德法律意识和行为等要素不断运动、发展、变化,由低级到高级、简单到复杂、量变到质变,从而形成相对稳定的道德品质和法律素质的动态过程。受教育者主体的道德法律行为作用于外部环境,往往会产生某种社会评价,即人们在实施道德法律行为的过程中依据社会道德法律的准则和基本要求,对其行为实践所作的价值判断。其功能是以善恶和法律规定为标准,形成道德和法律行为选择的正确价值观。其实质是对受教育者主体道德和法律行为的动机、效果和价值的判断,是人们道德和法律行为选择和坚持正确行为习惯的外在力量。 3.2实践教学的最终目标 实践教学的最终目标是实现两个飞跃。“思想道德修养与法律基础”课程实践教学的最终目标是激励、促进受教育者主体的社会道德和法律基本要求的内化和外化两大飞跃。受教育者主体道德品质和法律素质形成发展的内在心理要素,包括认知、情感、信念、意志等,属于意识或精神的范畴,在它没有客观化、外在化时,还不能构成完整意义的道德品质和法律素质。道德品质和法律素质形成发展是内在心理要素和外在激励要素的统一,是观念、意识和行为实践的统一。它需要经过两个飞跃:一是受教育者主体通过学习和实践体验,将外在的社会道德法律原则、规范、基本要求等内化为道德和法律意识,从而实现从社会的外在力量到受教育者主体的内在力量,即精神力量的飞跃;二是实现从受教育者主体的内在力量到客观化、外在化的行为实践的飞跃。实现这两个飞跃离不开人们的行为实践。受教育者主体只有通过道德品质和法律素质形成与发展的内化和外化的整合才能实现上述两个飞跃,从而形成其道德和法律行为的相x,-t稳定的特质和倾向。 上述两个飞跃并不是一次实践教学或理论教学就能够完成的,而是需要经过反复多次,分层次、分阶段的实施才能够实现。其中,认同、信奉是重要的层次与阶段。 认同,即受教育者主体通过后天学习和实践体验,将外在于个体的社会道德法律意识内化为个体的道德法律意识及其精神需要。它是行为主体在认知、情感上,对外在于主体的社会道德法律意识的实施价值、意义的认识趋同,并指导自身自觉行为的一种心理倾向。认同阶段的重要功能是受教育者主体将外在于自身的社会道德法律意识和社会需要内化为自身意识、自身需要的认知和情感体验,并转化为其自身内在的知、情等心理要素。该阶段是确定更深层次内化的基础,是完成内化和外化运行过程,实现道德品质和法律素质形成发展两大飞跃的动力源泉和心理基础。这一阶段的重要特征是实施道德法律行为的自觉性和主动性。自觉性即受教育者主体实施道德或法律行为的主观动机发自其个体的自我需要,并使这种自我需要与社会需要、社会道德法律基本要求相趋同,它区别于特定情势下的盲从,也区别于在特定外部压力下的被动服从。超级秘书网 信奉,即个体人在认同外在于自身的社会道德法律基本要求的基础上,通过行为实践的情感体验,建立在道德和法律价值信念基础上的相对稳定的心理倾向。道德和法律价值信念是人们在内化和外化运行机制的作用下,对转化为内心信念的社会道德法律基本要求的价值及其真理性坚信不移,它是系统化的道德法律认知和相对稳定的情感体验的结晶,是外在于个体的社会道德法律意识内化为个体的道德法律意识的较高层次和阶段。信奉阶段除实施道德和法律行为的高度自觉性、主动性外,还具有实施道德和法律行为的坚定性和相对稳定性等特征。信奉的关键是“信”,其特点是对道德和法律有关理论知识的深刻理解,通过道德和法律的实践感悟、情感体验,坚信其认识的正确性、科学性和真理性,并在实施道德法律行为的过程中表现出较强烈的情感,它是激励人们实施道德和法律行为的精神力量。道德和法律信念坚定,则认识必然深刻,情感必然强烈,意志也就愈坚定,行为则愈自觉。实施道德和法律行为的相对稳定性,是指受教育者主体通过后天学习和实践体验,将外在的社会道德法律意识和社会需要转化为其自身意识和自身需要后,不会因为外部条件的影响而动摇,相对稳定并持续地实施某种符合社会道德法律基本要求的行为。受教育者主体的道德品质和法律素质的形成与发展进入信奉阶段,标志着两个飞跃的阶段性实现和完成。在信奉阶段,受教育者主体不仅能够依据社会道德法律基本要求相对稳定的实施道德和法律行为,而且形成了相对稳定的道德品质和法律素质。 诚然,“思想道德修养与法律基础”课程的理论教学和实践教学是密切联系、不可分割的有机整体。片面强调理论教学而忽视实践教学,或者片面强调实践教学而忽视理论教学的倾向都是不可取的。 法律认识论文:国家法律与民间法的认识和关系研究论文 [论文关键词]民间法国家法司法多元纠纷解决机制 [论文摘要]目前我国正处于社会转型期,国家法与民间法的关系是必须认真对待的一个问题。本文从司法角度探讨国家法与民间法的冲突与融合。民间法通过多种方式或途径被国家法接纳,其中包括国家法对民间法中的具体制度予以吸收、司法机关的暗中妥协及默许等。但是由于外界的条件及民间法自身的原因,国家法与民间法也存在冲突。本文在此基础上提出整合国家法与民间法,应以国家法为主导,保留民间法生存的空间。文章结尾提到多元纠纷解决机制来解决国家法与民间法的冲突。 一、民间法概念 苏力先生在《法治及本土资源》一书中将民间法简练地表达为在社会中衍生的、为社会所接受的规则。梁治平主张“民间法主要指这样一种知识传统,它生于民间,出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富的地方色彩”,它具有多样的形态,“他们可以是家族的,也可以是民族的,可能形诸文字,也可能口耳相传;他们或是认为创造的,或是自然生成,相沿成习;或者有明确的规则,或者更多地表现为富有弹性的规范;其实施可能由特定的一些人负责,也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。”本文中所用民间法主要是它与国家法相对意义上的,相当于法社会学的“非正式的法”或“活的法”。它是指在一定的地域范围内,人们长期生活生产中形成的,对这个地域的人们产生一定约束作用的风俗、习惯、礼仪、乡规民约等的总称。这是一种很宽泛的用法,当然也包括了在一定地域中人们所共同认可的情感、道德。 二、司法实践中国家法对民间法的认可 司法是解决纠纷的重要机制,是社会正义的最后一道防线。在此过程中,仅靠国家法并不足以解决全部纠纷。在中国,民间法并不像有的学者所认为的那样,被国家机关和国家法弃之如敝屣。相反,民间法通过多种方式或途径被国家法接纳。 (一)国家法对民间法中的具体制度予以吸收 在民意基础广泛的前提下,国家法将吸收民间法中能被自己所接受的一面,为了更好地进行社会秩序的控制,将其纳入到国家法的体系中。比如为当代中国国家法律所认可的农村家庭联产承包责任制再比如在制定收养法时,有人提出,我国民间有传统良好风俗,即亲属朋友为已故的父母抚养子女。法律对此在《收养法》中增加了第16条“孤儿或生父母无力抚养的子女,可以由生父母的亲属、朋友抚养。” (二)国家法对民间法的默许 有些民间法实质上是违背国家法律的,但当地国家机关却默许其存在。这实际上是国家法与民间法相互消长的一个表现。原因在于一方面这些民间法根深蒂固,难以祛除;另一方面在于它们的实用性,它们来自于日常生活的内在逻辑,是当地人们所熟悉、了解、接受并视为当然的规范。刑事领域的犯罪,国家法自然不可能放弃自己的管辖。因此加害人在已经受到国家法律的制裁以后,他还必须依当地习惯向受害方支付“赔命价”后,才有可能获得安宁。 (三)司法机关的暗中妥协 中国法律的适用不可能脱离情、理。维护国家法的法官们也深切体会到其中的利害关系。法官处理案件,不仅仅关注案件本身,还要考虑到民风民情,公序良俗、道德观等,并且要注意到判决的结果对社会道德的引导力。这样的情形往往使国家法向民间法做出一定的妥协。 (四)民事司法过程中,民间法是对国家法的补充 民间法所调整的婚姻、家庭、继承、买卖等内容,基本上与现代民法的内容相对应。因此民间法与国家法中的民法关系最为密切。国家法接纳民间法,主要是通过民法进行的。 三、民间法在司法适用中的困境 (一)民间法自身的局限性 1.内容上良莠不齐 民间法在司法适用上的困境,最大的问题来源于民间法本身良莠不齐。民间法既有积极的一面,又有消极的一面。很多民间法属于恶俗类,惩罚的方式相当残忍。 2.适用范围有限 地域性是民间法一个非常显著的特征。基于地缘、业缘和血缘,民间法在特定的区域内发挥作用,一旦离开它得以生存的环境,民间法不再有公认的效力。就现在的法治环境来说,更多的是陌生人的社会,人们来自不同的地域与文化。民间法可能无法满足调整新的社会关系的需要,效力会被削弱。 3.系统性的缺乏 民间法的内部规范是断裂交错甚至是互相冲突的,“无论是成文的,还是不成文的民间法,均带有很大的模糊性与弥散性,前者是同一民间法内容的规则过于简约、抽象,造成理解的极大任意性……后者则指不同民间法之间对相同内容的规定出入甚大,所谓‘十里不同风,百里不同俗’便是其极好的写照。究其缘由,不外是民间法所体现的价值特殊主义和生成规律所致,民间法正是因此在形式合理性相当程度的失效。” (二)外界原因导致民间法司法适用的困境 1.司法制度上的限制 我国对司法的界定和对法院,法官地位的定位影响了民间法的适用。司法权作为国家权力之一,司法作为法律的实施方式,司法所司之法就是国家法。司法法治原则被认为是司法的首要原则。“以事实为依据,以法律为准绳”的审判原则,“法律”仅仅是指国家法。在办案过程中的法官,很少有自由裁量权。法官有时候被形象地比喻为“自动售货机”。 2.司法观念上的限制 国家主义法律观通常表现为立法中心主义法律观,使立法者拥有无限的权力。针对立法中心主义,很多学者认为法学研究应该从立法中心主义转向司法中心主义。而当我们采用司法者立场时,我们的视角就会截然不同。民间法可能成为一个重要的法源。正如陈金钊教授所说,在法官对法律解释的过程中,“舆论、民族感情、学术权威的意见以及其他形形色色的非理性因素都在悄然地作用于法官的解释。”超级秘书网 四、司法过程中国家法与民间法的和谐发展 (一)善待民间法 民间法是重要的本土资源,善待民间法是由我国国情决定的。我国有着几千年的封建历史,自给自足的自然经济孕育了一套传统的文化和价值观。长期以来人们在日常生活中逐渐形成了一种内在的为广大民众所了解和接受的生活逻辑和礼治秩序。在我国一些落后的乡土农村至今还普遍沿袭、使用着大量的习惯、习俗等民间法。,它通过被人们反复适用和博弈而被证明是有效的,从而逐渐为人们所采纳和认同,民间法有其存在的空间和发展的动力。 (二)在司法过程中整合国家法与民间法 在司法过程中整合国家法与民间法,解决国家法与民间法的冲突必须建立多元的纠纷解决机制。法律是多元的,因此纠纷解决机制也应该是多元化的。多元纠纷解决机制可以说在司法途径上根本解决了国家法与民间法的冲突。因为既然不是诉讼解决纠纷,那么所依据的并非一定要是国家法。国家法在其他纠纷解决机制中可能不再承担主要的作用,民间法就可能有更多可以发挥的空间。情、理、法达到很好的融合,国家法与民间法在不同的领域发挥自己的作用,相得溢彰,互相促进。当然多元纠纷解决机制并不仅仅能使民间法发挥作用,而且更能有力推动法治建设。 法律认识论文:法律的基本认识和缺陷研究论文 前言:法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。 一、法律解释 “法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。 (一)、狭义的法律解释 传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义,因为无视于法律条文就会使法律有名无实,法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释,固步自封,奉法律文字为金科玉律,就会导致法律僵化,使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位,即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致,在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械,拘泥于形式,就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释,是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等,对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思,而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”,可划定文义解释的活动范围,使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说,作为诠释本土法律的参考资料,以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文,且更多的是比较各国相关的判例学说,从而窥探法律的本意,进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性,个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释,各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于,前者从法律目的着眼,重在阐释法律的整体意旨,法意解释则从历史沿革的角度出发,重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的,使法律秩序井然有秩。 此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。 (二)广义的法律解释 广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。 1、价值补充 价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的,而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。是故,法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范,而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充,须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时,应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化,不可僵化。 2、法律漏洞补充 法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更,致就某一法律事实未规定或规定不清,且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时,法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法,仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益,创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲,有利于清除秩序中的“体系违反”,使法律所追求的价值得到圆满地实现。 二、法律漏洞 “法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应予规范的事项,那么如果法律(A)对之无完全的规定或(B)对之所作的规定相互矛盾或(C)对之根本未作规范,不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(D)对之作了不妥当的规范,则法律就该生活事实而言,便有漏洞存在。” (一)法律漏洞的产生有如下几个原因: 1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详; 2、社会现象的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,原有法律规定对现实不相适应; 3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范,而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。 (二)文献上有关法律漏洞的重要分类 1、有认知的漏洞和无认知的漏洞 这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知,但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化,而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周,对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾,则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞,都是立法者在立法时就已经存在的,因此均称为“自始的法律漏洞”。 2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞 这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在,但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。 3、部分法律漏洞和全部法律漏洞 这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范,但是规范的不完整的则为部分漏洞。 4、真正的漏洞和不真正的漏洞 真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当,具体表现为其规范的过于宽泛,未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥,并常不指称同一之内容,以至于在法学上已失其传达消息的能力。 5、明显的漏洞和隐藏的漏洞 如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。 6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞 禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题,但却没有给出相应的答案,它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间,法律应当予以规范,法院也应当予以审判,但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分,但是实证法中却未获得足够的具体化。 三、法律漏洞的填补 本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项,则应采取法律补充的方式予以补充。 (一)关于法律漏洞的性质,黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。具体言之: 1、法律解释活动的继续 作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动,这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续,是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补,是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在:其一,法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时,通过法律补充确定该法律解释的具体意义,从而排除原有法律解释的不确定性。 2、造法的尝试 杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中,认为“漏洞补充一言以蔽之,实即‘法官造法’,此在英美法系国家殆视为当然,在大陆法系国家,其判例的效力虽不若英美各国所具权威,为无可否认,其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为:(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使,追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执,而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。(2)当一个裁判被选为判例时,并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位,当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务,而非遵循义务。(3)当一个判例中的法律见解不正确时,法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成,即一般的法律确信的产生而转化为习惯法,但也可能或早或迟地被抛弃”。 (二)法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种,即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之: 1、类推适用 类推适用系基于平等原则,以“相类似之案件,应为相同之处理”为法理依据,亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定,但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。 依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书,类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点,共计四个特点。兹详述如下:(1)类推适用是间接推论的一种,用一般三段论理论表示为:M是P(大前提),S类似M(小前提),故S是P(结论)。在此推论中,必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。(2)类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理,其前提必须是“个别”或“特殊”的命题,不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”,因为M只是一个特殊的命题。(3)类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真,但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。(4)类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”,而根据“类似性质”所为法学上的类推适用,则重在结论的“妥当性”,至于推理结论的真或假则在所不问。 2、目的性限缩 目的性限缩仍然是基于平等的原则,所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,则对该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的优秀。如果已经损及文义的优秀则为目的性限缩,如果没有损及文义的优秀,则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点:(1)目的性限缩属于间接推理的一种,其逻辑命题的形式为:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(结论)。(2)目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理,也就是说其推理的过程是从一般到特殊。(3)目的性限缩是以规范的意旨为考量的,也就是说其视法律目的将案型分类,将不符合规范意旨的予以剔除。(4)目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。超级秘书网 3、目的性扩张 目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义,将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同,它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨,应放松法律规定的类型化,以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点:(1)目的性扩张也是间接推理的一种,其逻辑命题的形式为凡M都是P(大前提),M1为M(小前提),故M1为P(结论)。(2)目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。(3)目的性扩张以法律意旨为考量,将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。 4、创造性的补充 创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范,但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时,则可以根据法理和事理,试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁,其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定;法律没有规定的,依据习惯法;没有习惯法的,法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的,是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营,并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千,法律不可能面面俱到,因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时,授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。 结束语 由于成文法的滞后性和不完善性,法律漏洞的存在在所难免,如何通过法律的解释来填补法律漏洞实是一项任重而道远的工作。笔者但求在漫漫的求学途中,在老师和同学的帮助指导下,能对此一问题有更加深刻地认识。
教育法学论文:开放教育法学多元化毕业论文研究 1999年教育部办公厅印发《“中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点”项目研究工作实施意见(试行)的通知》明确由中央广播电视大学开展“人才培养模式改革和开放教育试点”工作。2012年7月31日,国家开放大学正式挂牌成立,国家以中央广播电视大学为基础组建国家开放大学,这是一个具有重大意义的战略决定,是中国开放教育发展到一个新阶段的标志。[1]经过十五的发展,开放教育取得了长足的进步,截止到2013年9月,全国电大系统开放教育注册在校生达到369万人。《国家中长期教育改革和发展规划纲要2010~2020》明确写明国家要“办好开放大学”。[2]国家开放大学是中央广播电视大学的重组与升级,国家开放大学重新确定了人才培养目标,确立新型的人才培养模式,注重教学内容改革和学习评价。作为国家开放大学重点专业的法学本科也面临着人才培养目标和教学内容的调整,其中法学本科毕业论文是取消还是要加强[3],是全员参与答辩还是部分参与答辩,是保留单一传统论文形式还是向多元化转变,成为国家开放大学系统内法学教师日常教学中经常讨论的问题。本文主要探讨开放教育法学本科毕业论文多元化的问题。 一、国家开放大学法学本科毕业论文考核机制的现状及存在的问题 (一)国家开放大学法学本科毕业论文考核机制的现状 毕业论文写作是开放教育中的重要环节,是提高学生专业素质,达到专业培养目标的必要步骤,在整个教学过程中有着十分重要的地位。为了规范毕业论文的写作和指导,中央广播电视大学于2002年5月出台了《关于“中央广播电视大学人才培养模式改革与开放教育试点”法学专业本科毕业论文工作的意见(试行)》。 1.毕业论文基本要求。选题必须是法学专业范围,不能用专科毕业论文替代本科毕业论文。毕业论文形式必须为学术性论文,不能用法学案例评析、社会实践调查报告、法律工作总结等其它形式。毕业论文正文字数必须在6000字以上。毕业论文选题不能太集中,本科阶段课程内容选题要高于总选题的30%,选题要同我国司法实践相结合。 2.指导教师资格与职责。本科毕业论文指导教师必须由政治素质好、业务能力强、写作水平高的老师担任,一般选用中级职称或是具有硕士学位的人员。本科毕业初级职称的教师工作五年以上才有资格担任本科论文指导教师。本科毕业工作五年以上的审判员、检察员、律师也可以被聘为本科毕业论文指导教师。指导教师指导学生选题,资料收集、写作方法的运用、文献检索、写作提纲的拟定、督促学生按写作计划完成初稿;论文初稿进行审阅,提出修改意见;对论文定稿进行成绩初评,书写评语。 3.论文答辩及成绩评定。开放教育法学本科学员须全员参加毕业论文答辩。答辩组由3人组成,答辩主持人须具备高级职称,答辩组由电大教师和外校答辩教师组成。法学本科毕业论文成绩的认定除了要看毕业论文的本身质量外,还要看学员现场答辩的情况,通过答辩来检验论文是否为学员本人完成。成绩分为不及格、及格、中等、良好、优秀五个等第。优秀人数不得超过参加答辩总人数的20%。 (二)开放教育法学本科毕业论文考核机制中存在的问题 1.教学计划中学术训练课程缺失。开放教育法学本科教学计划中没有论文写作课程,课程考核方式也都是考试形式。学员没有经过专门的学术训练,缺乏论文写作的能力。学员不知道如何收集资料,不知道如何撰写研究综述,不知道论文的布局谋篇。虽然有开设《法律文书》课程,但讲授内容为司法机关、公证机关、仲裁机关法律文书的规范和要求,并非学术论文技能的训练。 2.毕业论文表现形式单一。毕业论文只能写学术型论文,导致部分学术功底差,但实践经验丰富的学员兴趣不大。学术型论文需要提出问题、分析问题、解决问题的格式,束缚了学员的手脚,难以调动学员的写作热情,不能充分发挥学员的经验优势。 3.毕业论文答辩过场化。答辩过程中有一部分学员答不出来答辩教师提出的问题,部分学员法学基础知识欠缺不能很好的回答提问,但为了能让毕业率达到一定的比例,答辩主持人往往会放宽答辩要求,一个班级只留下一两个最差的同学不通过,其他同学即使再差,也送个及格分数。导致整个论文答辩过程不是很严谨,学员认为通过太容易,不能够引起学员的重视,不利于论文写作质量的提高。 4.存在抄袭和购买论文的现象。开放教育学员因为没有时间或是因为能力不足无法按时完成毕业论文,但为了毕业,就去网上抄论文或是花钱买论文,助长了不正之风,构成了学术腐败。 二、开放教育法学本科毕业论文多元化的机遇和挑战 (一)国家开放大学的成立为开放教育法学本科毕业论文多元化创造了条件 电大开放教育法学本科过去是同中国政法大学联办,在教学和毕业论文写作等环节受联办学校的制约。2012年国家开放大学在人民大会堂正式揭牌成立。国家开放大学可以设置本科专业,按教育部规定,首批设置本科专业为19个,这19个专业有独立发放毕业证书和学位证书的资格,其中就包括法学专业。国家开放大学可以自主设定教学计划,决定毕业论文的形式。可以说国家开放大学的成立为开放教育法学本科毕业的改革提供了可能性。 (二)国家开放大学人才培养目标也需要开放教育法学本科毕业论文多元化 开放教育的教学具有开创性[4],开放教育法学本科毕业论文的多元化必将更加适合成人学生,更符合开放大学培养应用型法律人才的需求。应用型法律人才,应具备高尚的职业道德,具备扎实的法律专业知识,具有娴熟的法律职业技能,能够公平合理地处理法律纠纷。[5]调查报告、案例分析等形式更有利于学员将法学理论同自己的实践经验相结合,对学员的职业技能的提高更有帮助,更有利于促进知识向技能的转变。 (三)开放教育法学本科毕业论文多元化有利于法学教师自身素质的提升 电大系统的法学教师在学历、教学水平和业务能力上和普通高校的教师都有一定差距,这其中有制度的原因也有电大系统自身的原因。省级电大以下的法学教师无法兼职从事律师职业,导致这些法学教师无法案件。电大系统组织的法学教师业务培训数量也不多,省级电大的老师还有机会参加培训,基层电大法学教师很少有机会参加培训。一所基层电大,法学教师只有一两个,教研活动很难开展,在教学压力不大的情况,教学技能很难提高。如果开放教育法学本科毕业论文多元化,将促进促使教师知识更新,并提高法学实践能力。 三、普通高校法学本科毕业论文多元化改革的尝试 (一)安徽财经大学法学院 如果学生的学术功底较好,可以通过撰写传统毕业论文来获得学分。此外,学生还有其他选择,或是在有国际国内刊号的杂志上,或是提交社会实践调查报告。还可以选择模拟审判案卷及审结报告或法律意见书作为毕业论文成果形式。毕业论文的形式确定后,不得随意更改,确需更改的,须报指导教师同意,并须重新开题答辩。 (二)武汉大学东湖分校法学院 武汉大学东湖分校法学院实行毕业论文“双轨制”改革,在法学专业114名大四学生中,推行法庭模拟审判和论文结合的方式,法庭上的表现和制作完整的卷宗占60%,论文占40%。目前,此项改革尚未全面推开,该校采取自愿选择方式,在2011届114名毕业生中,已有22人选择了“上法庭”模式,其余学生还按传统模式写作毕业论文。[6] (三)山东大学威海分校 法学本科生科研立项、“挑战杯”全国大学生课外学术科技作品竞赛、暑期和寒假社会实践活动的优秀研究成果经鉴定程序直接转化为毕业论文。 (四)中国政法大学 中国政法大学本科毕业论文除了学术型毕业论文形式之外,新增案例分析、毕业设计和调研报告三种形式。[7] (五)西南财经大学法学院 2008年年底,西南财经大学法学院宣布改革举措:2009年毕业的本科生必须写案例分析,而且必须是具有争议、比较新颖、有研究价值的案例。[8] (六)华侨大学法学院 法学院要求毕业生在实习过程中,复印一个已结案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件,也可以是行政案件或其他案件,但复印卷宗必须完整。根据该卷宗呈现出来的证据材料,对该案件的性质和判定结论进行分析,并撰写案例评析报告,内容包括:案件的简介、证据的认定(事实认定)、法律适用(实体法和程序法)以及最后的认定结论。毕业生在答辩的时候,必须带上复印的全部卷宗,以便备查,期间要求毕业生先介绍该案件的情况,并提出自己的处理意见以及事实与法律根据。答辩老师可以根据该案件的具体情况,从实体法和程序法的角度,对案件处理提出问题,要求学生回答自己是如何处理案件以及认定结论的事实与法律根据。答辩老师根据毕业生撰写的案例评析报告的质量和答辩的表现进行评分。[9] 四、开放教育法学本科毕业论文多元化制度设计 国家开放大学可以尝试毕业论文改革,既保留传统毕业论文,也采用其他形式。 (一)传统型毕业论文 论文的选题必须是法学专业范围,选题要结合自己的工作实际,切记题目不能过大,如在题目中出“中国”或是“我国”等字样,撰写的论文能够解决生活或是工作中遇到的实际问题。学员论文选题尽量不要重复,最好一人一题。在论文的格式和学术规范上要严格要求学员,论文格式必须符合要求,字数不少于6000字。论文的复制比必须控制在规定范围之内。论文理论性方面的要求可以适当降低,论文的写作着重在于培养一种法律思维能力,重在理论与实践的有机结合。根据开放教育法学本科学生的工作性质和生活阅历,引导其选择能将工作经验、生活积累都运用起来的题目,以充分发挥社会经验丰富,动手能力强的优势,而避免了理论基础相对较薄弱的劣势,从而扬长避短,写出具备电大毕业论文特色的高质量论文。[10] (二)调研报告 在课程教学过程中,辅导教师可以通过专题讨论、主题辩论、布置小论文等方式,引导学员将自己的工作实践同法学专业课程相给合,确定调研主题。教师要对学员的调研活动及调研报告的撰写进行指导,提高学员运用法学知识解决和分析实际问题的能力。调研报告原始材料应真实可信,调研内容应具有较强的典型性、实证性和时效性,调研材料能有效支持调研报告,调研报告能解决实际问题,在解决问题的过程中审视现有法学理论,研究报告有一定的指导意义。调研报告应格式规范,内容明确、资料充实、方法科学、结论可靠,字数不少于10000字。 (三)模拟审判 模拟审判是一项最综合、最全面的实践性环节,通过一个模拟法庭的组织与演练,可使参加的学生熟悉相关的诉讼程序、掌握所涉及的各种诉讼法律文书的写作,培养他们的组织能力、善辩能力及综合分析问题、解决问题的能力[11]。辅导教师带领学员去法院旁听,和学员共同确定模拟法庭选用案例,确定模拟法庭开庭计划,指导学员完成所有诉讼文书的撰写。模拟审判适用普通一审程序。模拟审判全过程的演示,不仅要求学生具有扎实的专业知识,更是对其组织能力、语言表达能力、写作能力的一次全面考核,而法律文书和判决书的撰写又可以检测学生对所学理论和法律条文的实际运用能力[6]。没有撰写法律文书的学员可以撰写审判总结上交。辅导教师根据学员在模拟审判过程中的表现及提交的诉讼文书和总结给学员打分,审判过程中的学员演示表现占总成绩的60%,提交的诉讼文书或是总结占总成绩的40%。 (四) 鼓励学员在读书期间撰写、,学校对公开的同学依期刊的不同级别给予一定的补助。公开发表的论文选题必须是在法学专业范围之内,作者所属单位必须是学员就读的学校。论文应符合学术规范,没有学术不端行为。学校对学员上交的发表过的论文进行成绩评定时要进行学术不端检测。论文应当观点明确、论证充分、方法科学、逻辑严密、层次清晰、结构合理。在南大优秀期刊和北大优秀期刊上的发表的论文只要达到4000字即可,在其它公开出版且有国际和国内刊号的刊物上发表的论文要达到6000字。在公开出版的论文集或其他公开出版的编著中发表,且字数在6000字以上的学术论文,应具备申请认定的资格。 (五)审判卷宗 在法院工作的学员或是参加法院实习的学员可以对本人审判或是参与过的案例进行归纳、汇总、分析和总结。要求学员提供完整的案件卷宗,卷宗及审结报告要符合格式要求,要对案件的基本经过、案件中证据的采信、法律的运用情况进行详细的描写,以不少于4000个字为宜。 (六)论文获奖 学员参加国家开放大学、省级法学团体或是教育行政主管部门组织的法学论文评比,获得奖项,获奖论文可以转化为毕业论文。获得一等奖,毕业论文可以定为优秀;获得二等奖,毕业论文可以定为良好;获得三等奖,毕业论文可以定为中等;获得优秀奖,毕业论文可以定为及格。以上毕业论文的形式,可以由学生自由选择,学生在入学后至毕业前任一时间段完成其中一项即可获得毕业论文学分。开放教育法学本科毕业论文改革是一个系统工程,涉及到教学计划、教学、考核等多个环节。每种毕业论文形式的认定和成绩的评定都需要制定严格的标准,工作量也比较大。但改革是必然趋势,是国家开放大学人才培养质量提升的重要手段。 作者:郑朋树 单位:浙江广播电视大学玉环学院 教育法学论文:地方高校教育法学论文 一、武陵山片区地方高校法学专业课程基层性特色建设 基层性特色建设指法学专业以培养服务基层社会需要的应用型人才为目标,通过加强对基层社会纠纷解决机制等教学,使法律人才掌握基层法律实务基本技能,以适应基层法治建设需要的行为与过程的总称。随着法治国家建设的加强及法学专业就业形势日趋严峻,大部分法学专业生会选择到基层就业。同时,随着武陵山片区区域发展与扶贫攻坚战略的推进,区域基层社会法律实务部门也需要大量的法律人才。而且,武陵山片区经济欠发达,教育发展滞后,条件艰苦,基层法律实务部门人才流失严重,这导致武陵山片区基层单位法律专业人才更加紧缺。因此,强化武陵山地方高校法学专业基层性特色建设,是回应现实需求与强化高校社会服务能力,增强毕业生服务基本社会信心与提升其就业竞争力的基本路径。随着教育法治和依法治校的推进,武陵山片区基层教育纠纷大多都会诉诸法律途径,教育法对于基层社会治理的重要性日益凸显。就教育法学课程来说,加强基层性特色建设可从以下方面着手:(1)开设教育法学课程,加强法学专业学生服务基层的信心与决心教育。因为武陵山片区基层条件艰苦,需要法律人才具有扎根基层、服务基层的信念与决心。教育法学课程通过对武陵山片区教育法律实践的教育,注重培养学生参与武陵山片区法治建设、甘于为基层法律事业奉献的信念以及吃苦耐劳的精神。(2)在教学内容上,增加有关武陵山片区基本社会教育法律纠纷及解决的教学内容,使其掌握区域教育法治、民族风俗习惯和民族语言等地方性知识,使其能胜任基层社会法律工作需要。(3)在教学实施上,通过引导学生参与武陵山片区基层社会教育法律的调查及法律实践,以社会真实案例为蓝本进行模拟法庭教学,不断提升学生对法案的认识和分析能力,着重培养学生具有解决基层教育法律问题的法律思维和职业技能。(4)在教学效果评价上,将武陵山片区教育法制知识与问题分析能力纳入课程考试范围,重点考察学生解决基层教育法律纠纷所需的法律思维和基本技能。 二、武陵山片区地方高校法学专业课程实践性特色建设 实践性特色建设指为增强法律人才服务地方基层社会能力,通过有效利用地方法治建设资源,加强对法学专业学生法律思维、法律方法、法律实务能力等训练,以适应地方法治建设需要的过程与行为。法学实践教学是为了实现法学专业人才培养目标,与法学理论教学相配合,着重培养学生分析法律问题和解决法律问题的能力⑤。法学实践教学是培养应用型法律人才的优秀内容,而基层应用型法律人才的基本品质就是具有较强的法律实践技能,具有解决基础法律纠纷的综合素质,因此,加强实践教学是优化基层应用型法律人才培养的关键。武陵山片区区域发展需要大量的应用型法律人才作为保障。作为与武陵山片区有着血脉关系的地方高校,其法律专业应以培养适应与服务区域发展需要的法律人才为基本目标,加强法学专业课程的实践性特色建设是实现该目标的基本路径。教育法学属于法学、教育学、管理学等交叉性学科,主要研究教育法律关系原理及教育领域纠纷解决等问题,具有很强的实践性。加强教育法学科学实践性特色建设对于提高法律人才实践能力极为重要。武陵山片区地方高校法学专业实践教学特色可从以下方面加强建设:(1)在学生培养上,围绕实践能力培养为优秀统筹安排教育教学内容,突出实践操作能力在教育法学课程培养能力体系中的优秀地位。(2)在教学内容上,将理论与实践、知识与技能有机结合,结合教育法基本原理进行教学,增加武陵山片区教育法制实践与典型案例等教学内容,适当增加实践教学内容与时间。(3)在教学方法上,结合教学内容,系统采用案例分析、社会调查、诊所教育、模拟法庭教学、研究性实践教学等方法强化学生实践能力培养。(4)充分利用专业实践基地教学资源,发挥其在学生教育法学课程实践能力综合培养与检阅方面的功能。(5)在课程考核上,增加实践能力在教育法学课程中考核的比重,完善实践教学激励与考核机制。 三、本片区高校法学专业课程地方性、基层性、实践性特色建设的关系 加强武陵山片区地方高校法学专业课程地方性、基层性与实践性特色建设的协同性与整体性,是建设实践中必须解决的关键性问题。因此,厘清三者之间的关系十分重要。 1.地方性、基层性是武陵山片区法学专业课程特色建设的着力点。 武陵山片区法学专业课程特色建设的凸显,关键在于地方性、基层性。只有加强地方性、基层性特色建设,才能有效彰显武陵山片区地方高校法律人才的优势与特色,才能使培养出来的法律专业人才满足区域经济社会发展的需要。因此,地方性、基层性特色建设是优秀内容。其中,地方性特色建设主要目的在于凸显武陵山片区地方高校法律人才培养目标与服务区域指向;基层性特色建设主要目的在于凸显武陵山片区地方高校法律人才培养目标指向与服务区域。武陵山片区地方高校应以满足区域发展法律人才需求为旨归,不断加强法学专业课程地方性、基层性特色建设,才能推进特色发展,提升竞争力。 2.实践性是推进武陵山片区法学专业课程特色建设的基本载体和重要路径。 地方性、基层性特色建设需要通过法学专业课程教学来体现,实践教学是地方基层应用型人才培养的关键环节。因此,在实践教学过程中不断强化地方性、基层性特色建设,是实现法学专业课程特色建设的科学路径。可见,实践性是法学专业课程特色建设的基本载体与实现的基本路径。地方性、基层性特色建设应主要落实于法学专业课程的实践教学目标、内容、方法及评价体系之中。 3.“三者”统一于武陵山片区基层应用型法律人才培养过程之中。 武陵山片区法学专业课程地方性、基层性、实践性特色建设目标、内容及侧重点有所不同,但这三者是统一的整体,应服务武陵山片区基层应用型人才培养目标。也就是说,这三者之间要以培养服务区域发展人才为指引,充分利用武陵山片区法律培养资源,加强法律人才服务地方基层的理想与信念教育,加强法律人才的实践技能培养,从而培养“下得去、用得上、留得住”的服务武陵山片区区域发展与扶贫攻坚战略的应用型法律人才。只有将这三者统一于武陵山片区基层应用型人才培养目标,才能使其建设形成合力,以避免建设的零碎化、片面化。 四、完善本片区高校法学专业课程特色建设保障机制 1.完善地方高校法学专业人才培养方案。 完善法律人才培养方案是加强武陵山片区地方高校法学专业课程特色建设的关键问题。当前,武陵山片区地方高校法学专业人才培养方案大多与其他高校大体一致,缺少特色。这不仅导致法律人才培养规格同质化,而且影响到法律人才对区域法律实务的适应性和课程特色建设的推进。为保障法学专业课程特色建设的顺利推进,武陵山片区地方高校应尽快完善法学专业人才培养方案:(1)基于加强内涵建设与基层地方法律人才需要特点,将人才培养目标定位于面向武陵山片区基层的应用型法律人才。(2)优化地方高校法律人才实践教学课程体系。第一,就法学专业的特点来看,实践教学对于强化法学学生的经验能力是远远高于理论教学的,客观上要求法学专业教学体系中应分配适当比例的实践教学⑥。依据法学专业必修课、选修课的特点,适当增加课程实践教学与训练的内容。第二,适当压缩理论教学课时数,增加诸如基层法律实务实训、法律谈判技巧与社会热点法律实务问题研究等实践教学课时数。第三,在加强现有法学专业基本课程特色化建设基础上,适当增加有关武陵山片区习惯法与民族法律传统、基层法律纠纷解决机制、武陵山片区区域法制建设等本土性课程。第四,改革培养模式。增加武陵山片区有关法律实务能力培养的选修课,充分发挥基层实践教学基地在实践能力培养中的作用,进一步加大实践教学力度。 2.加强师资队伍建设。 教师是大学最宝贵的智力资源,是大学得以存在和发展的关键性条件⑦。构建一支熟悉武陵山片区法律实务、具有较强理论修养的“双师型”师资队伍,是推进武陵山片区地方高校课程特色建设的基本保障。当前,武陵山片区地方高校法学专业师资队伍普遍存在法律实践经历欠缺、实践能力不强等问题,制约了法学专业课程特色建设。为此,一方面要加强对现有法律教师队伍实践能力培养,通过支持法学专业教师到实践部门脱产进修与挂职锻炼、鼓励其考取法律职业资格证、积极开展武陵山片区社会调查等途径,提高其对武陵山片区法律问题的认识和实践教学能力;另一方面通过多渠道聘请具有丰富经验的武陵山片区基层法律实践部门专家担任兼职教师,并通过教学理论培训等形式提高教师从事实践教学的理论素养。同时,建立法律专业学生校内与校外导师协作培养机制,构建校内和校外指导教师共同制定法学专业培养课程体系、培养计划和毕业论文选题等机制,形成培养合力,共同培养人才。 3.推进教材特色建设。 教材是法学专业特色建设的基本载体,加强专业教材特色建设,是推进法学专业特色建设的重要保障。当前,武陵山片区地方高校对法学专业教材特色建设重视不够,特色建设成果少,成为制约法学课程特色建设的瓶颈。因此,加强教材特色建设极为重要。(1)武陵山片区地方高校法学专业可在遵循普适性教材规律基础上,编写适合于培养面向武陵山片区基层应用型法律人才的补充性教材。(2)编写具有区域特色的诸如武陵山片区习惯法与民族法律传统、基层法律纠纷解决机制、武陵山片区区域法制建设等本土特色教材,以使学生系统掌握武陵山片区基层法律实践的基本知识与技能。 4.健全基层实践教学基地。 法学实践教学基地是训练法律人才实践能力、检验实践教学有效性的优秀场域,是应用型法律人才培养的基本保障。为加强武陵山片区法学专业课程的地方性、基层性与实践性特色建设,在武陵山片区不断加强基层实践教学基地建设是必然选择。这不仅有利于通过基层实践教学增强法律专业学生对武陵山片区法治发展的直观印象,也有利于增强其服务基层社会的使命感和实践能力。当前,武陵山片区地方高校实践基地建设存在制度不规范、合作机制松散、实践教学效果不佳等问题。健全武陵山片区地方高校法学专业基层实践教学基地建设是推进课程特色建设的重要保障。(1)应加强其基层实践教学基地管理制度建设,就法学专业实践基地管理体制、机构、实习教学、利益分配及责任等方面进行规范。(2)加强基层实践教学基地功能建设。健全基层实践教学基地在专业见习、专业实训、专业实习中的实践操作技能示范、训练与实战中的功能,健全实践基地指导与学校指导的协调机制。(3)健全实践教学基地质量管理机制,促使基层实践基地对实践教学成绩评定、效果评价及质量管理规范化。 5.创新实践教学质量评价机制。 从总体来看,武陵山片区地方高校法学实践教学存在随意性、盲目性、形式化和教学质量不高等问题,而实践教学质量评价机制不健全是导致实践教学等问题发生的关键性因素。而传统的教学质量评价机制进一步固化了现有的轻视实践教学质量评价及质量监控随意化等问题。因此,改革与创新武陵山片区地方高校法学专业实践教学质量评价,是推进课程特色建设的重要保障。(1)改革重理论的法学专业教学质量评价模式,构建理论教学与实践教学、理论成绩与实践成绩兼顾的教学质量评价机制,并建立相应的评价标准与指标体系。(2)按照社会调查、旁听观摩、模拟实践、法律诊所、法律援助、实习实训、毕业论文等法学实践教学环节,建立完善的质量标准体系、制度体系和管理体系。(3)构建实践教学评价结果与法律学生课程成绩、毕业条件及专任教师晋升等挂钩机制,强化实践教学的激励与约束机制。 作者:谭正航单位:吉首大学法学与公共管理学院副教授 教育法学论文:学科发展教育法学论文 一、教育法学的学科价值及特点 依法治国、依法治教、依法治校的实践需要为教育法学学科发展提供了现实依据和实践动力,但是一个学科的发展还需要有其内在的生命力。这个生命力就是教育法学本身的独特视角,其固有的学科内涵和特点。教育法学的独特之处,在于它是教育学和法学的结合,而且这种结合不是简单的1+1=2,而是“1+1 2 N”,起的不是简单的拼接作用,而是化合的作用。教育法学的特点,体现在以下几方面。 1.教育法学关注法律的主体性 中国优秀的文化传统特别重视人的主体性。有的西方汉学家认为,中国思想的精髓就在于强调流动的主体性。对于流动的主体性,可以从纵向和横向两个方向来理解。纵向历史的角度来看,中华民族的精神一直是在生生不息的流动,在每个时代都焕发各自夺目的色彩。从法律发展看,历史上有不同的法律、法典,从秦律、汉律、唐律直到明清律,生生不息的发展流动。从横向空间的角度来看,中华文明空间主体也在不断的发展变化,空间功能在不断的转换。这说明中华民族具有一种空间上主体的流动性。中国的教育法律文化要注重这样的主体性。法律的主体性就是要强调法律的价值导向。社会主义优秀价值观包含了国家、社会、公民个人三个层面,这三个层面始终贯穿的是法律的价值,都蕴藏着法制的精神。教育法律上的人更有特点。教育法律上讲的“人”,比简单的法律上的“人”含义更加深厚。比如说在教育法律上,把人分成未成年人和成年人,比刑法、民法上的未成年人和成年人含义更深,体现了对人的主体性更加深刻的关注。教育法律的主体性有其独特的属性。学生作为教育法律的主体,和一般的“人”是不一样的,和一般的公民也不一样。比如学生有发展性,发展性是学生的本质。发展可能不是一个成年人最优秀的本质,但对学生来说,发展性是最优秀的本质,德智体美诸方面都在发展,是在流动当中发展的人。学生具有开放性,他的心思是开放的,可以接受好的东西,也可以接受坏的东西,所以古人讲“染于苍则苍,染于黄则黄。近朱者赤,近墨者黑”。再比如教师,教师也有不同于一般的人的特点,教师具有神圣性,古来今往、各大文明的早期文化都强调教师的神圣性。孔子所谓的教师“万世师表”,强调的也是神圣性。神圣性就是具有献身的精神。现在有的教师没有这种神圣性,有的是世俗性,比的是工资待遇。此外,学校作为一种社会组织也有它的特点。 2.教育法学关注法律的教育性 有人会问,法律是刚性的东西,怎么还有教育性?法律不是天生就是刚性的、利益导向的。古代的法律注重法的精神性、道德性、价值性和教育性。随着资本主义的发展,法律越来越追求解决利益问题、解决权利问题。在这样的法律引导下,社会大众的思想就变得越来越世俗,越来越利益化。有的人出来维权,维的不是尊严,而是金钱。这样一些观念在法律上得到了正当的确认,法律的精神性、教育性日益降低。1878年德国著名法学家耶律内克讲,法律是最低限度的道德。这一点是值得商榷的。为什么守法变成最低的道德,为什么守法、执法不能成为最高的道德,甚至起码达到道德的中间度?按照这个逻辑,在符合法律的前提下,僭越道德的行为越来越多。这个问题要在法律当中得以解决。教育法学要关注法学的教育性,在执法立法的同时想到要提高人的思想觉悟、思想价值,要促进人们的精神发展,只有这样法学才会有新的活力。 3.教育法学关注教育的规则性 过去讲教育的时候,更多的是说“教育就是爱”。是的,这个话没有错,强调教育的弹性,是很重要的,但也是不完全的。教育也要强调规则,甚至是某种程度上的强制。比如说,《义务教育法》就特别强调它的强制性。如果教育法学在教育的规律性和规则性方面取得进展的话,就会解决学校和教育活动当中的很多问题。现在在教育问题上,有一种观点是学校不敢作为,老师不敢作为,政府不敢作为,因为一旦作为,就可能会受到各种各样的批评和指责。所以,必须要加强教育的规则性。如果没有这样的规则性,教育事业就不能取得进一步的发展。 二、教育法学面临的问题与任务 教育法学作为一个学科,其独特魅力和价值已经日益显现。但是,仍然存在一些问题,需要进一步发展完善。教育法学学科体系建设有待于得到进一步重视。教育法学作为一门学科,已经在中国人民大学、北京师范大学等高校形成了以“教育法学”或“教育法律”与政策命名的博士、硕士学位点,但是教育法学的学科地位还有待提升。在很多高校,教育法学的博士、硕士培养还位于教育经济与管理或教育学原理等专业下面,作为一个培养方向进行招生。甚至在一些高校,师范专业的本科生、甚至是教育学专业的本科生都没有将教育法学列入必修课。在法学研究当中,教育法学往往被列为行政法学的一个方向,也缺乏独立的学科地位。教育法学学术著作的创新性有待于进一步突出。近些年,出版了一系列题为《教育法学》或近似的学术专著,但是一些教育法学专著照搬法理学、民法学、行政法学的理论体系,而缺乏教育法学的独特性视角,正如有的学者指出的“已经形成一种相似的固定结构,即首先比照法学的概念对教育法学的基本原理做些移植工作,在分别对现有的各部教育法逐一进行阐释”。这也是教育法学难以在法学研究领域取得应有地位的重要原因。因此,今后的教育法学研究,尤其是教育法学方向专著的出版,要在现有研究的基础上取得新的突破。要突破教育法学研究对其他法学研究的依赖性,就必须加强教育法学本身的原创性,形成教育法学自身的概念体系、话语体系,使得其研究在原有基础之上取得新的突破。交叉学科的复合型研究有待于进一步深入。教育法学属于典型的交叉学科,其研究需要教育学和法学两门学科基本理论的复合型应用。但是由于研究者知识结构的单一性,法学研究人员往往仅从法理的角度对教育法律问题进行法理性分析,而脱离人的发展规律的教育法学研究无疑是机械的教育法学研究,甚至有可能是局限人的潜能和个性发展的教育法学研究。另外,教育学研究人员习惯于教育学的研究思维与研究范式,缺乏对法学研究的深入学习、借鉴。教育法学的研究也是法学研究体系当中一个部门法的研究,脱离法律的语言、法律的思维、法律的体系、法律的理论,这种研究是难以取得可持续进展的。所以,以上这些情况使得属于交叉学科教育法学研究难以得到实质性的突破,这是应当引起我们重视的问题。教育法学的实践指导作用有待于进一步加强。当前的教育法学研究过于集中于学术性的探讨,这是必要的,但是教育法学研究的实践意义和价值没有得到充分的体现。在法学的分类当中,有以研究内容区分理论法学与应用法学的分法。而教育法学的研究,在注重理论研究的基础之上,更加偏重于应用研究。但是,在当前我国教育法学研究当中,应用研究无论在数量上还是质量上,同教育法学偏重应用法学的分类都是不相适应的。在推进建设社会主义法治国家、推进教育的依法行政、学校的依法治校过程中,教育行政部门、校长、班主任和教师对于教育行政管理以及教育教学当中基本的法律问题掌握还缺乏一定的引领,需要更多的学者深入学校教育教学一线去发现问题,解决问题,让教育法学的研究成为真问题的研究,并且通过教育法学的研究确实推进基层学校依法治校的进程,提高办学水平。教育法学的研究视角有待于进一步拓展。在当前的教育法学研究当中,对于新出台的教育法律法规关注较多,对于当下教育热点问题关注较多,这些都是必要的。但是教育法学的研究更要发挥引领实践发展的作用,在研究的视角上进一步拓展。例如对于即将立法的教育法律,教育法学的研究人员应当充分对其立法的体例、立法的原则和立法的内容进行充分的研究。对于尚未纳入立法机关视野的教育法律、甚至是今后的教育立法趋势,教育法学的研究人员都应当进一步的关注。这样才能更有效的为教育立法服务,发挥教育法学的应用法学作用。 三、加快推进教育法学二级学科建设 以上问题的解决,有赖于教育立法、教育依法行政、依法治校、教育法学理论研究等多方面的共同努力。其中一个很重要的方面,就是通过学科建设,即设立教育法学二级学科的方式,推进学科发展。现在教育有8部专门的教育法律,还有近20部教育行政法规和70多部教育规章、以及大量的地方教育立法。教育规划纲要提出了“六修五立”(即修订教育法、高等教育法、职业教育法、学位条例、教师法、民办教育促进法,制订有关考试、学校、终身学习、学前教育、家庭教育等法律)的立法任务,这还不包括青少年保护方面的法律。这需要有一个学科来作为教育立法、执法、普法和司法的支撑。从教育法的调整对象上看,涵盖了40多万所学校和近3亿学生,在活动当中产生了大量教育法律行为,但是没有一个支撑的学科,对于事业的发展是非常不利的。目前教育法制建设的地位日益突出,已有的教育法制建设成果和巨大的教育法制需求为学科发展提供了实践的基础和发展的动力。现在很多学校设立了相关的专业和方向,进行了卓有成效的探索,积累了人才培养研究管理等方面的经验,为教育法学科作出了理论和实践方面的奠基工作。但是,教育法制和法学当中还有很多空白点和增长点,要看到学科的潜力和魅力,热爱教育法学专业,投入精力到教育法学专业,出精品、出高水平的研究成果、出论文和专著,使自己成为教育法学学科的建设者、奠基者、开拓者。要做好教育法学的教学工作。在教学当中,对于教育法学的学生、教育学的学生、法学的学生,告诉他们教育法学的思维、教育法学的理念、教育法学的内容。师生教育相长,共同努力,推动教育法学的繁荣发展。积极参与教育法律建设的实践。目前还有大量的立法、执法、普法工作,关心教育法学的人,也要积极参与立法、执法、普法活动,通过实践促进理论研究的繁荣,同时通过理论来指导教育法学实践的发展。 作者:孙霄兵单位:教育部政策法规司司长 教育法学论文:开放教育法学论文 一、慕课发展对开放教育法学专业课程教学所带来的挑战 (一)打破了学生惯于依赖的传统法学教学方式 开放教育历经了十几年的发展过程,虽然倡导远程学习为主、教师面授辅导为辅,但学生学习的主动性和积极性依然不高,过分依赖于教师的面授辅导,使得远程教学失去了本来的意义,导致学生知识体系的建立基本依赖于教师的面授辅导。就法学专业课程教学而言,学生只注重考试中考核的重点内容,而并非根据自身的实际去掌握知识点,出现了课堂互动较少、网络教学资源利用率偏低、案例讨论开展效果不理想,学生参与积极性不高等现象。本文作者曾对某电大开放教育法学专科班的17名学生发放调查问卷,进行随堂调研,其调研结果是:依靠教师面授方式进行学习的学员占到了75%,所占比例非常大;积极主动学习的学员为9%;能够有效利用网络资源的学员为11%;能够有效掌握学习资源的学员仅为5%,所占比例最小。因此,我们不难看出:学生学习严重依赖教师的面授环节,被动学习现象十分突出。而慕课的出现和发展,给开放教育法学专业课程教学模式带来了巨大的冲击,打破了学生惯于依赖的传统法学教学方式,实现由教师“主动”变为学生“主动”。慕课首先要求教师负责将课程按照整体结构,分割为若干知识点,并且将这些知识点进行有机衔接和融合,使得这些知识点既相互独立,又相互结合,重难点突出,针对性强;其次要求学生主动学习,摆脱对教师面授这一教学方式的严重依赖,主动选择和利用网络平台和资源,根据自身需要和学习兴趣选择知识点,并依据辅导教师的建议分点、分节、分章的掌握课程,逐步建立起自己的知识结构图,从而进一步提升学习的兴趣以及利用网络资源的能力。 (二)对于法学课程知识体系以及知识点的讲解提出了新的要求 目前,开放教育法学专业的教学模式仍是采取单线程式教学模式,即教师根据法学专业课程的课本和大纲要求,依照顺序从第一章开始进行讲授,知识点的构造是依据章节而来,完全束缚于教材。同时,教师在讲解的时候,一般根据章节所涉及的知识点穿插适当的案例进行辅助教学,从而使学生在学习过程中形成了一种惯性思维,即知识的构建是依据教材目录进行,而非根据学生实际需要和掌握能力进行。因此,这种单纯追求知识的完整性,忽略兴趣性和实用性的授课难以与时代同步,往往造成了教学过程枯燥无味,学生被动听课的现状。慕课的出现和发展对于开放教育法学专业课程教学理念和知识讲解提出了新的要求,即陈旧的教学理念应予摒弃,具有现代信息化特征的教学理念应该及时树立。以往法学专业课程教学理念侧重于知识点的分散讲解,知识点的讲解仅仅是蜻蜓点水,案例的分析过分简单,小组讨论也只是形式,这就造成了课堂互动性不强,学习方式单一的现状。因此,开放教育法学专业的课程体系的建立应该是以相对独立又相互衔接的每个知识点组成,课程教学以知识点的讲授为重点,打破章节的限制,做到知识体系和分割知识点的完整统一。而对于学生而言,可以对自身感兴趣的知识点进行选择式学习,但这种选择并非盲目选择,而是自身要制定一个合理化学习安排,并由课程责任教师进行分类指导。以《经济法律基础》一课为例,学生可以根据自身工作实际,选择相关知识点。会计从业人员可以选择“会计法、审计法和统计法”为学习的起始切入点,银行从业人员可以选择“金融法”为切入点,实现因工作而选择学习、因兴趣而选择学习,从而通过对某一部门法的学习全面了解《经济法律基础》一课的课程体系结构和特色。 (三)迫使课程教学方法进行转变 目前,开放教育法学课程的教学方法仍采用面授辅导、网上教学及答疑、视听教学和自主学习相结合等方式[3]。虽然积极倡导学生可以根据自己的专业基础、工作环境和家庭情况,在教师的指导下,利用业余时间进行个别化自主学习,但效果并不明显,依然停留在以教师教授为主的初级学习阶段。与此同时,教师的授课方法依然是循规蹈矩,且严格按照教材所提供的知识结构进行讲解,仅仅注重知识讲授的完整性,广而不精,缺乏实践性,特色不鲜明,从而影响了学生学习的主动性和积极性,导致学生很难形成自己的知识体系。慕课的发展对于开放教育法学专业课程教学方法来说是一次深层次的转变,转变的不仅仅是一种教学方法,更是一种与时俱进的教学理念。慕课对于教师教学方法的要求更为严谨、更为灵活,更符合实践要求。慕课要求教师一是要对整个课程有深层次的掌握,并能根据学习对象的不同,及时对课程体系和内容进行修整、完善,从而引导学生根据兴趣和工作实际进行学习;二是要熟练掌握知识结构,并能实现对知识点的独立分割和统一。教师既要做到能够熟练分割每个知识点,让它成为一个相对独立的知识块,同时又能根据学生的选择进行有效构建,最终实现将这些相对独立的知识点进行归纳统一,形成完整的知识体系,构筑知识结构图。以《经济法律基础》一课为例,将书中涉及的每个部门法做成一个个独立的知识点,如“专利法”“增值税法”“消费者权益保护法”等作为一个相对独立的知识点进行讲解,并供学生选择,同时又能将这些知识点进行有效衔接,统一于经济法,并能分析彼此之间的联系和区别,使得学生在掌握单一知识点的同时,又能够养成良好的逻辑思维习惯。 (四)促使教师和学员提升实际运用网络课程资源的能力 开放教育法学专业的课程教学方法中虽然非常注重教师和学员对于网络课程资源的运用能力,并且积极鼓励教师进行网络课程资源的建设,但对于提升学生学习的积极性,增加学生的认同感而言却收效甚微。网络课程资源重复建设较多、精品课程较少、学生参与过程流于形式,因而导致学生利用网络资源学习的有效性大打折扣,学生利用网络课程资源的积极性不高。同时,教师自行制作的网络课程针对性不强,仅是扩散知识点,所以如何因材施教,并让学生自觉自愿地利用网络课程资源进行学习是一个亟待解决的问题。而慕课的出现正是解决这一问题的有效途径。慕课并非是单纯的网络视频课程[4]。其具有四个特点:一是参与的学生数量规模很大,可以是几百人、几千人乃至几十万人;二是针对性强[5],它是将知识结构进行有效分割,形成一个个相对独立的小知识点,更便于学生进行选择;三是网络教学资源更为丰富,具有立体性和直观性,如三维动画和教学游戏等手段的介入,为学员营造了一种充满乐趣,妙趣横生的学习氛围;四是在线交互学习。这种交互并非仅仅针对课程内容的交流和问答,更是学习经验、学习方法的沟通和借鉴,从而真正能够实现教学相长。利用慕课的网络课程资源作为提升学生学习能力的手段来说是十分有效的,因为学习将不是一种被动的负担,而是一种充满乐趣的享受。以《经济法律基础》一课为例,可以将有“有限责任公司的设立条件”这一知识点设计为一种小游戏,将每个设立条件设计成为一个个游戏障碍,以增强学生参与的乐趣,做到寓教于乐,使学生在游戏中掌握相关知识。 二、慕课对开放教育法学专业课程教学模式的启示 (一)教学方式由学生“被动学习”变为“主动学习” 开放教育的发展过程中,教学方式的改革尤为重要,而慕课的出现及其发展速度的迅猛对于开放教育法学专业课程教学方式而言,既带来了冲击又提供了启示。慕课的教学方式中突出学生选择学习的重要性,即学生自主、有效学习为主,教师作为辅导为辅。因此法学专业课程的教学方式应由学生“被动学习”变为“主动学习”。具体应包含以下三个方面的转变:(1)打破传统的惯性学习思维模式和教学方式。目前,法学专业学生在学习过程中,知识的获得主要途径就是教师的讲授,对于教师面授的依赖程度较高,从而遏制了自身主动学习的积极性,因此打破这一惯性学习思维模式非常重要。与此同时,教师的教学方式也应变按章节讲授为主为以讲授相对独立的小知识点为主,增强小知识点的适用性和趣味性,同时兼顾整个知识体系的全面、系统性。本文作者认为可以将每个知识点以小案例分析的形式呈现,学生通过对案例的分析和学习,进而达到对知识点的掌握。(2)在教师有效的辅助下,由学生自主选择知识点。慕课的教学方式促使开放教育法学专业课程教学方式的转变和改革。较之以前,这种教学方式的改变对于教师的要求更为严格、更为全面,要求教师不但要熟练掌握每个知识点,还能做到分割的每个小知识点既相对独立又相互衔接,既有实践性又有理论性。学生根据每个小知识点进行选择性学习,但这种选择并非是盲目的选择,而是根据课程体系结构,并在教师的有效指导下进行。学生可以根据自身工作的实际和兴趣,有选择地对小知识点进行学习,然后对于其他知识点的学习可以通过对已学知识点进行类推和比较,从而提高学习的兴趣。以《经济法律基础》一课为例,可以先让学生有针对性地选择自己感兴趣的知识点,如选择“房地产法律制度”一章中的“商品房预售条件”这个小知识点作为全面学习和掌握房地产法律制度的突破口,让学生解决实际问题,进而增强学习的乐趣和动力。(3)根据知识点之间的衔接和逻辑关系,学生构建自己的知识结构图。学生通过对知识点的选择性学习,可以全面提升学习的主动性和积极性,并在教师的指导下,由浅入深、有效衔接,最终实现对于课程内容的全面掌握。之所以借鉴慕课的教学方式主要的目的还是为了提高学生学习的自觉性和主动性,促使其形成自己的知识结构图,通过以点带面的方式,最终达到对知识的整体把握。以《经济法律基础》一课为例,通过对于“竞争法律制度”中若干知识点的学习,可以进一步了解《反不正当竞争法》的内容和原则,最终可以达到对经济法概念以及调整对象的掌握。 (二)重点加强对知识点的梳理与讲解 目前,电大开放教育法学专业课程教学模式虽引入了微课程、M-Learning等教学方式,但从根本上来说,仍不能提升学员学习的自觉性和自主性,究其原因为知识结构设计和学生实际掌握之间存在矛盾。以教材规定的章、节为设计知识点的蓝本,因其不具有发散性和针对性,故难以引起学生的共鸣。慕课的出现则带来了新的启示,在开放教育法学专业课程教学中,应重点加强对知识点的梳理与讲解。具体体现为以下三点:(1)打破教材章节的设计限制,结合知识体系结构,将授课内容分割成小知识点。以分散而又独立的小知识点讲授为重点无疑是对授课教师提出了挑战,但对于知识结构的构建却能进一步加深和强化。并且每个小知识点都要能够彼此相通,让学生可以举一反三。以《经济法律基础》一课为例,在讲授“无效民事行为”内容时可以和“无效合同”的内容结合在一起,并可以延伸到“无效”的相关内容,从而使学生可以掌握得更深入。(2)在分割相对独立的小知识点的同时,还要突出适时性,能够为学生解决实际问题提供借鉴。开放教育法学专业的授课对象多是成人,这些学生分布在社会各个行业,因此需求各有不同,所以在设计知识点的时候,教师一定要注意针对性和选择性。以《经济法律基础》一课为例,在讲授“有限责任公司设立条件中要求要有公司名称”这一知识点中,可以重点讲授公司名称由哪几部分组成、如何设计、如何避免侵权等内容,这样可以给学生“实战”的感觉,增强其学习的乐趣。(3)知识点的梳理和讲授必须符合知识体系的完整性要求,既要突出“个性”又要兼顾“共性”。教师在设计知识点的时候,要注意能够将每个重点知识点能够有效衔接,能够确保知识的完整性,避免学生学习的片面性,突出个性,兼顾共性。以《经济法律基础》一课为例,要牢牢抓住经济法是主要调整经济管理关系和经营协调关系这条主线,无论是《税法》还是《反不正当竞争法》等相关内容都要遵循和体现这一主线。 (三)实现教与学的多线程模式 慕课要求教师对知识的掌握必须全面、深入,做到能够收放自如、游刃有余。而开放教育法学专业的课程教学却仍是遵循单线程的教学模式,即从教材第一节讲到最后一节,故无法满足学生学习的个性化要求,更无法激发学生学习的主动性和积极性,因此实现教与学的多线程模式十分重要。多线程的教与学模式主要体现为:(1)根据知识体系,理清知识结构间的逻辑顺序,梳理出知识点之间的逻辑关系。知识点的划分并非是杂乱无章、随心所欲,而是根据知识结构、教学需要以及彼此间的逻辑联系而相对产生。因此,设计知识结构剖析网络模型图,就是为了规范知识点的设立。所有的知识点均是这个网络模型图的线条,既有教学线条又有学习线条,彼此之间相互融合,相互借鉴。(2)根据知识点衔接的逻辑性,将授课内容首先分割为若干模块,然后继续分割成每个小知识点,并指导学生进行有效选择。教师指导学生选择知识点的过程就是教学相长的过程。学生根据自身需求选择知识点,并充分发挥自身的主动性和积极性,根据教师建议,厘清知识点之间的逻辑性和完整性,结合自身学习体会,及时将相关信息反馈给辅导教师;教师根据学生的反馈可以及时调整知识点在设计中的不足,并逐步改进,从而实现教与学的多线程模式。 (四)利用优质网络教学资源,同时结合学员实际 需求,全面提高学生运用网络资源的兴趣和能力虽然说开放教育法学专业的课程教学设计环节中涵盖了运用现代远程教育技术进行教学的内容,但在教学实践中,教师制作的网络资源却无法真正吸引学生,且学生利用网络资源以及使用网络交互工具交流的积极性不高,仅仅是为了应付学习,而不是因为兴趣和工作需要。因此,在教学过程中,为全面提升学生运用网络学习资源的兴趣和能力,借鉴慕课,教师必须能够充分利用优质网络教学资源,做到有的放矢、寓教于乐,突出授课内容的针对性和实践性。具体体现为:(1)根据实际,合理设计每个重要知识点。教师在设计知识点的网络资源时,应注意把握知识点的完整性和特色性,并能用于指导实践,尤其是可以分析现实中出现的案例。以《经济法律基础》一课为例,可以结合中级会计资格考试科目,按大纲要求对《经济法》的一些要点进行讲授,从而增强学生对知识的认同感。例如教师可以结合案例,重点讲授“有限责任公司股东会决议的相关规定”这一知识点的相关考核内容。(2)整合优质网络教学资源,提炼授课要点,形成具有开放教育特色的网络教学资源。目前,法学专业的网络课程资源非常丰富,尤其是慕课、微课程、网易公开课的出现提供了更为广泛的资源。但教师在制作资源时并非是拿来主义,而是经过比较、分析,最终提炼出授课要点。这些知识点不仅要突出成人教育的特色,还要突出资源本身的吸引性和实用性。例如我们在借鉴英美法系国家优质网络资源的同时,还要根据社会制度的不同进行有效的选择和提炼;在借鉴大陆法系其他国家网络教学资源的同时,还要参考我国国情。(3)增强网络教学资源的趣味性和互动性。教师在设计网络教学资源时,应依据知识点的逻辑结构、衔接性以及实用性,通过先进的现代教育手段(如三维动画、游戏、教师角色模拟等技术),提升学生参与的积极性和主动性,营造一种轻松学习的环境,尤其在交互学习方面,可以适时的加入教师角色模拟环节,激发学生的主动性和创造性,全面提高学生在线交互学习的水平和能力。 作者:朱振单位:安徽广播电视大学文法学院 教育法学论文:民族地区教育法学论文 一、民族地区法学教育承担的使命 1.为民族地区提供法学研究人才。相对于发达地区的法学院校,民族地区法学院校在培养特色法学人才时更具有优势,总结起来有以下几点:第一,地域优势,对于民族地区习惯法的研究不能够仅仅停留在文字研究或者是抽象思考,欲深入研究民间法不可避免地要进行实地调研,虽然我国的交通较为发达,但是从发达地区到达研究地点其成本还是很高的,而民族地区法学院校在研究民间法的时候具有地域优势,更多时候研究成本较小,甚至可以“就地取材”,这为民间法研究提供了重要的便利条件;第二,人员优势,基于我国目前的教育资源分配,民族地区法学院校招收的生源中大部分还是来自于本区域,因此,在研究民间法时文化差异更少,更容易理解民间法的真实内涵,对于民间法研究进度的推进作用是具有积极意义的。民族地区的习惯法研究主要解决的还是民间法和国家法之间的兼容性问题,现代法律思维与传统的民间法一定程度上还是存在着一定的差异的,“一方面现代民族法律文化意味着对传统民族法律文化的突破和否定,表现了历史发展中的间断性和阶段性。另一方面,现代民族法律文化还包含着对传统民族法律文化中积极因素的肯定和挖掘,体现了历史发展中的连接性或一体性。”[1]民族地区法学院校在办学过程中必须立足于本身的特色和优势,才能够培养出真正适合民族地区法学研究的法学人才。 2.为民族地区提供法律实务人才。限于经济发展水平相对较为滞后的现状,我国民族地区的法律人才也相对不足,从法治的角度来看,法律实务人才的不足也会影响法律的公正施行。民族地区法学院校在教育教学过程中不仅仅应当立足与培养合格、优秀的法学研究人才,同时要注重为民族地区输送大量的优质法律实务人才,法学研究得出的理论成果终究是要运用到司法实务中去的,大量先进的理论、法律文本施行的效果好坏是由战斗在第一线的法律实务工作者的素质决定的,改革开放以来我国陆续颁行、修订了大量的法律,这些法律在司法实践中也需要高素质的法律人才来执行。在法学的人才体系中,研究型人才始终属于金字塔的上端,人数相比实务型人才要少得多,因此,民族地区法学院校在教学活动中必须紧抓实务人才培养这一重要工作目标,将目前稍显“瘦弱”的金字塔补全、补强。 3.为民族地区提供法律普及人才。民族地区对于法律的认识相对于发达地区而言还存在一定的差距,在民事实践过程中,民间法、习惯法仍然具有不可忽视的作用,推行国家法这项工程的进展过程中更需要的是法律普及工作者,单纯依靠法学研究人员、司法工作人员普及的效果不大,我们看到,在每年的公务员招考名录中,越来越多的政府机关,甚至是基层司法行政机关,街道委员会都开始招收法科毕业生,这从侧面反映了法律普及工作对法律人才的需求,法制的进步不能够仅仅依靠法律文本的完善和司法机构的健全,更需要的是社会对于法律的崇尚,对于法律权威的信仰,而这才是法律能够得以蓬勃发展的土壤。 4.为民族地区提供先进的文化传播者。民族地区经济、文化相对于发达地区都还存在着一定的差距,法科毕业生肩负的不应当只是法律的传播、普及工作,而应当也是现代文化的传播者。这就要求民族地区法学院校,在培养人才的过程中不能仅仅着眼于法学素养的塑造,而应当是全方位但有重点的入手。优秀的法科毕业生能够在日常生活中对周边人群产生一定的辐射作用,既能够传播先进的法律知识,同时也能够成为民族地区群众与先进文化的纽带和桥梁。成为社会主义现代化的重要一员。 二、如何建立具有民族特色的法学教学体系 前文提到民族地区法学院校在教育教学过程中主要的四个使命,那么在具体的教育教学过程中如何对现有的教学体系进行改进和完善,使培养出来的法科毕业生更为适应民族地区的工作,能够更好地为民族地区的法制发展、经济建设发挥作用,笔者认为,可考虑从以下几个方面着手。 1.设置适应民族地区特点的法学精品课程。在法科学生培养过程中,课程设置的好坏直接关系到学生的素质,在日常的教学过程中,不仅要加强对法科学生基本法学素养的培养,同时应该注重建立具有民族特色的法学精品课程,精品课程的作用不应该仅仅是立足于优化本身的教学水平,而应当是在不断提高教学质量的同时注重教学深度的挖掘和广度的拓展,使学院的法学教学工作真正扎根于民族地区,吸收民族地区的文化养分,为了培养具有民族地区特色法科学生提供重要的社会资源,为特色法学教学提供重要的课程体系保障。从教学角度来看,要发挥精品课程的带动作用首先必须强化精品课程本身,只有精品课程本身得到了完善和进步,其对相关课程的牵引作用才会得以发挥,因此,在精品课程的建设过程中,尤其应当注重本身的强化和提升,在师资引进过程中应当注重引进更为优秀和全面的教学人才,力求打造一支高素质、高效率的教学团队,以优秀的教学团队来带动和提升学生的学习积极性、树立精品课程的“品牌吸引力”。与此同时,在精品课程的建设过程中应当注重教材的重要作用,应当引进一些实用且符合民族地区特殊情况的优秀法学教材,有条件的情况下可以自主编订具有民族地方特色的法学教材,从而更为贴近民族地区的实际情况,为法科学生提供更为贴切和真实的学习资料,为教学工作提供重要的指引。在教学过程中,师资和教材两者的重要作用对于精品课程建设而言是不可忽视的,只有在重视师资队伍建设、教材引进等多方面的因素以后,精品课程的重要才能够得到真正的发挥,进而带动民族地区法学院校的发展。 2.建立更为贴近民族地区的法学人才培养模式。如马克思所说:“社会不以法律为基础的,那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。”民族地区的经济、文化等都有自身的特殊性,按照统一的法学人才培养模式显然不能够更好地培养适应民族地区法制状况的法科毕业生,那么就应该在教学实践中构建真正适应民族地区情况的人才培养模式。笔者认为,在民族地区开展法学教育更应该关注的是应用型人才培养模式的建设。应用型人才的培养方向更加强调法科学生的实践应用能力,这与民族地区迫切需要大量的法律事务人才的愿望是相统一的,在教学过程中,欲更好地培养法学应用型人才可以考虑采用以下几点建议。第一,必须注重理论课程的设置。法学应用型人才的培养模式并不是片面强调应用能力的培养而忽视理论知识的教授,相反,若想培养出优秀的法律应用型人才,扎实的理论功底是必不可少的,在司法实践过程中,较为深厚的理论功底是法科毕业生从事法律实务工作的重要基石,一旦具有了较为扎实的理论基础,法科毕业生在走上工作岗位时将能够更为娴熟地运用自己所学到的知识,法律的理性和严谨要求我们的实践活动必须也是理性的、严谨的,基于应用型人才培养模式培养出来的法科毕业生必须是具有深厚的理论功底的同时还具备较强的法律实务能力的,因此,在日常的教学过程中,对于理论课程的设置必须要重视。第二,强化实践课程的设置。法学应用型人才的培养模式目的就是为了培养出既拥有理论功底同时又有实务能力的法科毕业生,那么,如何能够培养出学生的实务能力呢?笔者认为,最直接的途径仍然是在课程的设置方面进行调整,在课程设置上,除了保证必须的理论课程以外,应当强化实务课程的设置,为法科学生提供足够的实务课程学习机会,在这个过程中,不能够仅仅将教学活动局限于学校的课堂之中,而应当大胆地让学生走向社会,走进法律实务的第一线,法学毕竟是一门实践性较强的学科,从书本走向实务的过程必须要有实践过程来完成。在实务能力的培养过程中可通过例如实务性课程设置、模拟性教学课程等校内手段,也可采用诸如设置校外法律实习基地、延长实习时间等校外手段,其最终目的就是给予法科学生更多接触法律实务的机会,使学生能够在学校的关注下更为健康和稳定地适应法律实务工作,感受我国法律实践工作的气息。第三,注重引进实务型的教学人才。我国高校乃至法科院校中的教学团队更多的是倾向于理论研究型的,这对于培养法学应用型人才培养模式来说是不足的,要达到更好的教学效果必须引进一定量的实务型教学人才,这样能够更为直接地将实务性的知识、技能传授给法科学生,减少了接受知识到消化知识再到运用知识的时间。同时,可以考虑聘请在司法实务一线工作的法院、检察院等司法机关的人员作为外聘教师。 3.为法科学生开拓“第二课堂”“文化素质课堂”。前文提到,民族地区的法科学生同样肩负着为民族地区传播先进文化的重要使命,日常的理论教学以及实践性教学很难灌输给学生课堂以外的知识,那么如何培养学生的文化素质,笔者认为,可以吸收其他学科在教学课程中开设“第二课堂”的做法,积极地为法科学生开设“法学第二课堂”,法学本身是一门应用型与实践性很强的学科,理论知识不仅要依靠扎实的实践知识作为支撑,同时也需要一定的其它学科知识作为补充,这也是美国法学院校的法学教育直接定位在硕士阶层的原因,丰富的其他学科知识对于法律文本的执行和操作是具有积极作用的,最有价值的知识是具有转换和生成功能的知识,这种知识能使专业知识与整体世界融会贯通,它是开放的体系,能通过与外部世界的交流汲取能量和信息,从而保持不断生长的活力。[3]“第二课堂”的一大目标就是提高学生的综合素质,弥补和缩小各学科之间的差异,使学生的知识面拓展,使本科毕业生在毕业时能够掌握跟多的知识,文化素质等能力也得到相应提高。要提高法科学生的文化素养,就应当重视通识教育的重要性。通识教育作为大学基础与优秀教育,奠定学生学习的基础,并拓展学习的视野,是提升大学竞争力的重要因素,对于发展国际一流大学理应扮演关键性角色。但是,遗憾的是,不仅是法学教育界,甚至是中国的教育界对于通识教育的重视程度仍然有待提高,从现状来看,通识教育存在的问题首先是缺乏严谨的课程体系,虽然国内部分高校都开设有通识教育课程,但是就其体系来看仍然是不够严谨的;其次,用于通识教育的教学设施也有待改进,虽然部分学校建立了大学生人文素质基地等设施,但是从全国的整体来说,通识教育设施的数量还是不够的。强化法科法学的文化首先应当对大学生文化素质教育有足够的重视,不仅要灌输给学生社会主义优秀价值文化,同时,针对民族地区这一特色,还要适当的对学生传授民族地区的文化,培养学生的民族地区文化素质,使其能够充分认识到民族地区的文化特点和内涵,能够理解民族地区的风土人情,这对于学生走上司法实务岗位以后的工作是非常重要的;其次,应当积极为学生建立、建设文化素质培养平台,民族地区法学院校在办学过程中应当积极参与学校的文化素质教育基地建设中,为本学院学生争取更多的文化素质教育机会;第三,民族地区法学院校在引进教师时也应当注意考核新进教师的文化素养,使本身的教学人才团队教授文化素质课程的能力得到进一步提升,进而为学生创造更好的文化素质学习条件。现代的大学生走向社会承担着各项使命,民族地区的法学毕业生同样如此,学生在毕业走向社会后不仅是国家法律的宣传和普及者,同时又是先进文化的传播者和创造者,丰富的文化素质有助于学生承担这以历史使命。 三、结语 民族地区法学院校在办学过程中存在着一定的制约因素,但是同时也存在着自身的发展优势和机遇,在民族地区法制建设越发加快的大背景下,民族地区法学院校也有可为之处,在办学过程中只有紧抓自身的优势和特色,努力解决制约因素,才能够建立具有民族地区特色的优秀法学院校,也才能够为民族地区培养出合格、优秀的法学院校,民族地区的法制建设需要广大法学教育者共同努力。 作者:刘佳单位:广西师范大学教务处 教育法学论文:职业教育法学专业论文 我国的法学教育具有多层次性,主要包括法律高职教育、本科教育和研究生(包括硕士研究生和博士研究生)教育等。那么,我国法学职业教育体系也应该具有多层次性。 1、加强法学专业高职教育 我国现有的法学专科教育主要包括法律事务、司法助理、民事执行等,以法律事务专业为主。目前法律事务专业的课程设置、教学方法和手段几乎照办法学本科的教学模式,并没有形成不同于本科教育的法学高职教育自身的特点与优势。在我国本科教育转型职业教育的新形势下,应加强法学专业高职教育以适应我国对应用型、技能型法律职业人才的需求。具体措施如下: (1)明确法学专业高职教育的培养目标教育部《关于以就业为导向深化高等职业教育改革的若干意见》中清晰准确地提出了高等职业教育的培养目标:“高等职业教育应以服务为宗旨,以就业为导向,……培养面向生产、建设、管理、服务第一线需要的‘下得去、留得住、用得上’、实践能力强、具有良好职业道德的高技能人才”。我国法学专业高职教育的目标可以表述为:培养具备必需的法律理论知识、综合实务操作能力(电脑速记、文书写作、现代办公技能等)、严谨的逻辑思维能力、较强的语言表达能力、良好的人际协调能力和较高职业素养的应用型和辅助型法律人才。 (2)用先进的职业教育改革理念培养高职法律人才这种先进的职业教育改革理念就是对课程进行“项目化”改造,即以学生为主体、以项目任务为载体、突出能力目标。项目化改造的特色与优势主要有以下三点:第一,项目化改造突出能力目标。每门法学课程都可以有多种目标:知识目标、能力目标、素质目标等,职业教育必须突出其中的能力目标。能力目标通常表述为:通过完成×××(具体任务),学生能运用×××(知识),根据×××(标准),能做×××(具体的或某类型的事情)。第二,以项目任务为课程内容的主要载体。能力不是“听”出来的,不是“讲”出来的,也不是“看”出来的。能力只能是自己动手、动脑“练”出来的。学生在“做”中学,边做边练能力,边做边学知识,将直接经验与间接知识有效融合起来。随着课程的逐步展开,学生在提高专业能力的同时,学到系统的应用知识。第三,学生是课程教学的主体。学生在老师的引导下,应当兴趣盎然、积极主动地投入教学过程中去,通过亲自完成每个项目来提高应用能力。对课程的评价也应当以“学生学得好不好”为主要依据。 2、完善法学专业本科职业教育 我国法学专业职业教育体系中本科的职业教育的构建是优秀也是难点所在。现阶段,想用学术人才培养模式培养出应用型、技能型的法律职业人才是行不通的。因此,我们必须对法学本科教育进行彻底地职业化改造,从教育观念到课程设置、从教学方法到实践教学,从教材编写到教师队伍建设,每个方面都要进行彻底改革。 (1)明确法学本科教育目标,更新教育观念我们在法学本科教育的性质是“通识教育”还是“职业教育”的争论声中,迎来了本科职业教育的转型。那我们现在应该如何定位法学本科教育呢。笔者认为现阶段法学本科教育应该是由通识教育向职业教育的转变。这个转变指明了改革的方向,但是这个转变应该是循序渐进的,不是急转弯即不是对先前法学本科教育的全盘否定。法学专业本科教育有其自身的特点和规律,我们这次职业化改革是为了提高学生的职业素养以适应市场需求来提高就业率,但是我国的法学还需要一定的学术研究性人才来保证法学专业的可持续发展,因此,法学本科教育有双重的责任,既要培养法学研究的后续人才又要为社会输送大批职业素养高的应用型法学人才。因此法学本科教育的具体目标可以表述为:旨在培养理论功底深厚的学术研究型人才和职业能力突出的应用技能型人才。 (2)完善课程设置在课程设置内容方面,除了法学优秀课程以外还应增加培养职业能力的课程,如:司法文书写作、辩护技巧、证据收集、司法会计等;在课程设置阶段上,可以施行分阶段因材施教。大一进行以法学基础、法律逻辑、法制史等为主的基础法学教育,大二、大三进行以三大法、三大诉讼法为主的应用法学教育。大四则进行分流,允许学生根据自身情况进行选择:选择学术型的在大四主攻考研;选择职业型的在大四进行全套的实践教学。 (3)改革教学方法教学方法改革是这次职业化改革成败的关键,我们可以借鉴法学高职教育的“项目化”方法,即把若干个相互联系的法学知识改编成“项目”,让学生参与其中,通过“项目”的解决全方面提高学生分析问题和解决问题的能力。这里举个实例加以说明。这个“项目”是买卖合同标的物所有权转移问题。首先,交给学生两个典型的导入案例。【案例1】甲、乙于8月15日订立一货物买卖合同,约定甲于9月1日前交货。交货方式是甲办理铁路委托运输,运费由乙支付。8月20日,甲办妥与铁路局的托运手续。问:货物所有权何时归乙所有?【案例2】甲卖一母牛给乙,价3000,约定乙于6月1日至12月1日之间,每月付500元,12月1日前付完,母牛即为乙所以。随后甲于5月31日将牛交至乙家中。后乙于11月28日付清所有价金。问:母牛何时归乙所有?其次,给学生布置任务然后分组完成。任务一:两个案例如何解决,并找出相关法律依据;任务二:两个案例的相同点与不同点;任务三:买卖合同标的物所有权转移中动产和不动产的异同。任务四:归纳买卖合同中标的物所有权转移的原则和例外情形。再次,教师对以上任务的完成情况进行点评,并帮助学生把相关知识点进行系统归纳和相关法理的讲解。最后,教师将近三年司法考试中本“项目”的试题交给学生,进行真题测验。这样的“项目化”教学模式充分调动了学生的积极性,突出了学生的主体作用,同时锻炼了学生演绎和归纳的逻辑思维能力,提高了其解决实际问题的具体操作能力。 (4)加强实践教学现在许多本科院校都已经认识到实践教学的重要性,开展了多层次、分阶段的实践教学活动。例如:案例教学、法律诊所、法律援助中心、模拟法庭、法律咨询、毕业实习等。现在的关键是要把这项工作真正落实好,而不是走过场。那就需要建立配套的机制,例如:建立实践教学的科学评价标准、多元化的考核形式,让学生真正参与其中,亲自动手、独立思考。 (5)重视教材编写我国法学本科专业教材的现状不容乐观,由于经济利益的驱使,许多院校还在使用多年前出版的由本校老师编写的教材。这些教材几乎是纯理论性的从该学科的体系、历史沿革到概念、性质、特点一应俱全,有些甚至通篇没有一个案例。要编写出适应法学职业教育的各门课程的教材是个浩大的工程。首先,编写的人员应具备扎实的理论功底,还要有丰富的职业经验。其次,编写的内容要适应法学职业教育要求,理论与实践相结合,既要有理论知识,还要有现行法律的具体应用。最后,还应编出配套的习题和司考真题。 (6)提高教师职业素质影响法学职业教育成败的一个非常重要的因素就是高校法学教师的素质,他们的职业化水平直接影响毕业生的职业化水平。现在的法学教师大多是出学校门再进学校门,没有丰富的法律职业经验,他们培养出来的毕业生的职业素养可想而知。为了法学职业教育的成功,我们必须下大力气增强法学教师的职业素养。为此,要建立长效机制,真正打通人员交流的渠道,例如,要求法学教师在任期内,最少有半年的时间在相关司法实践单位进行挂职锻炼;学校每年必须邀请现任法官、检察官或律师来学校进行讲座或进行实践教学的指导工作;鼓励法学教师兼任律师。 3、改革司法考试制度以发挥其对法学职业教育的积极作用 司法考试制度的实施影响了整个法学教育体系,尤其是法学本科教育体系。一方面,许多本科院校逐渐抛弃正常的法学教育模式,开始以司法考试为指挥棒,无论是课程设置还是考核方式都围绕着司法考试转,不少高校把司法考试的通过率作为评价高校办学质量的最重要的标准,结果有些高校演变成了司法考试的培训班。另一方面,它的实施确实在很大程度上拉近了法学教育与法律职业的距离。因此,我们必须改革司法考试制度,充分发挥其对法学职业教育的积极作用,实现司法考试与法律职业的良性互动。具体改革措施如下: (1)完善报考条件第一,我国的司法考试应该以法律教育经历为前提和基础,排除非法学专业毕业生的报考资格。纯应试的司法考试辅导班的出现使得非法学专业的考生能在短时间内提高考试成绩,这增大了其通过司法考试的偶然性。这种偶然性使得不具备扎实法律理论功底的人员充实到法律职业队伍中。这些人员往往只会机械地运用法律条文解决案件,不懂得法律条文背后的法律精神,对于没有具体条文可以应用案件更不懂得通过一般法理来实现公平与正义。因此,这些非法学专业的毕业生应该排除在司法考试之外。当然,这些人员要想参加司法考试完全可以通过本科院校的第二学位或自修获得法学教育经历。第二,增加法学专科毕业生的报考资格。将大量法学专科的学生排除在司法考试之外是不合理的。现在大多法学专科教育都能用三年的时间完成法学本科四年的课程,因此,应该将所有的法学专科毕业生纳入司法考试范围,而不仅限于某些特殊地区的法学专科毕业生。 (2)设立专门的司法考试组织机构现在的司法考试由最高法、最高检和司法部共同组织,其中以司法部为主。由于各部门职能差异往往在司法考试的命题、标准答案等方面出现偏差,这严重影响了司法考试的权威性。因此,建议建立独立的司法考试组织部门,从命题、阅卷、争议处理等方面进行专门管理,最大程度体现司法考试的公正、公开、公平的原则。 (3)改革考试形式和体制我国可以借鉴英美法系和许多大陆法系国家分阶段考试的体制。第一阶段以主观题为主,以笔试的方式进行,主要用来考查考生的法学基础知识、基本原理和法律职业素养。第二阶段以主观题为主,以笔试加面试的方式进行,主要考查考生运用法律知识解决实际问题的能力,其中包括分析判断的能力、推理论证的能力和解释说服的能力等。综上,我国法学专业职业教育体系的构建不是一朝一夕的事情,需要我们不断探索、勇于创新,共同努力为社会输送优秀的法律职业人才。 作者:范诚单位:河北政法职业学院 教育法学论文:法学教育法律职业道德养成教育研究 一、法律职业道德的内涵 法律职业道德是指法律从业人员如法官、检察官、律师等在从事法律活动的过程中所应遵循的行为规范的总和。各行各业都在遵循一定职业道德的约束,医生有医德,教师有师德,法律职业者也当然要受到法律职业道德的约束。在法治建设的时代,法律职业道德教育是“法治”和“德治”的共同要求。法律职业作为一个特殊的行业涉及国家法律的实施,为社会活动提供最普遍也是最主要的保障,法律职业从业人员的执业行为是否遵守和体现了法律职业道德的基本要求,关涉到国家法律尊严的维护、社会矛盾与纠纷的公正解决、社会正义的弘扬。正如孙晓楼先生所指出的:“法律伦理的重要,大概是人所共知的。因为一个人的人格或道德若是不好,那么他的学问或技术愈高,愈会危害社会。学法律的人若是没有人格或道德,那么他的法学愈精,愈会玩弄法律,作奸犯科。”法律职业道德规范体现在法律、法规和行业自律规范中,正如恩格斯所说的一样,“实际上,每一个阶级,甚至每一个行业,都各有各的道德”。法律职业者从事的具体工作不同,所适用的道德要求当然也不同。如法官有《中华人民共和国法官法》《中华人民共和国法官职业道德基本准则》《法官行为规范》等,检察官有《中华人民共和国检察官法》《中华人民共和国检察官职业道德基本准则(试行)》律师有《律师法》《律师职业道德基本准则》等。虽然法官、检察官、律师的职业道德要求各有不同,但是所有“法律人”必然需要遵守的一些最为优秀的道德规范是相同的,比如说公平、正义、忠诚、廉洁等是法律职业者需要遵守的首要的、最基本的职业道德规范。 二、现代法学教育中法律职业道德教育存在的问题 (一)对法律职业道德教育地位的忽视 法律职业道德教育在我国法学教育中一直处于边缘位置,高校作为法律人才的培养基地,一直没有重视法律职业道德教育。因为人们常常持怀疑论,认为职业道德是一种特殊的情感教育,没有办法直接教,单纯在法学院校的学习经历和专门的法律职业道德规范课程无法对法科学生的职业道德培养发挥有效作用。而且持怀疑观点的人根据经验证据认为“,无论是第一学年的法律实践,还是一学期的、独立的法律职业伦理课程,对学生的价值观都没有影响。”一方面法学教育不能缺少它,另一方面法学教育又没有恰当有效的途径将法律职业道德规范转化为学生的内在道德素养。这就使法律职业道德教育在法学教育中被淡化或流于形式,使其在法学教育中处于一个尴尬的境地。 (二)课程设置的不足 目前,我国教育部确定的法学专业16门优秀课程,包括法理学、宪法学、行政法与行政诉讼法学、中国法制史、刑法学、刑事诉讼法学、经济法学、环境资源法学、劳动和社会保障法学、民法学、民事诉讼法学、商法学、知识产权法学、国际法学、国际私法学和国际经济法学。但这其中没有“法律职业道德”课程。纵使它不能跻身于“优秀课程”,作为一般课程来设置也有困难。因为我国设有法学本科专业的高等院校有600多所,但专门开设法律职业道德课程的却为数不多,如中国政法大学、中国人民大学等一些院校,但这与庞大的基数不相符合。 (三)考核方式的教条化 目前,开设法律职业道德课程的院校,一般还是都采取传统的试卷考察的方式对学生进行课程考核。大批的法科学生之所以学习这门课程,往往在于为了应付书面的考试,而机械性地识记一些法律职业道德规范,这有背开展法律职业道德教育的初衷。始于2002年的国家司法考试现已成为法科学生走向法律职业的必备选拔渠道,在国家允许在校毕业生参加司法考试后,大部分法科生在毕业前都加入了司法考试的大军。在司法考试四卷600分的考试中,除了16门法学专业课程外,还有社会主义法治理念和法律职业道德方面的内容。统一的司法考试对促进法律职业共同体的形成及选拔法律精英都确有重大意义。不过需要指出的是,作为“准入”法律职业的一道“门槛”,国家司法考试制度在选拔法律职业人员方面更多的是关注选拔对象对于法律专业知识的掌握及理解应用的程度,却无从关注选拔对象的实际道德素养,因为仅仅通过几个选择题是无法真正考核法律职业道德素养的。难道关于法律职业道德的选择试题都做对了,就是道德良好,都做错了就是道德不合格吗,显然这样的逻辑关系不成立。正如张文显教授所指出的:“司法考试再怎么考,只能考出知识和部分能力,但考不出人的信仰、人格、修养。”因此,法律职业道德素养很难通过“书面考试”的方式培养和考核出来。 三、现代法学教育中法律职业道德教育的对策 十八届四中全会提出依法治国与以德治国相结合的治国方略,徒法不足以自行,法治国家建设的建设离不开广大法律职业者的推进,那么法律职业者的道德素养直接决定着我国的法治建设和司法改革的进程。良好的法律职业道德是法律人才必备的条件之一,系统的法律职业道德教育机制的形成有助于良好的法律职业道德的形成。因此,以培养“法律人”为使命的法学教育必须实行改革,才能寻求长远的发展,为国家和社会培养出德、智合格的法律职业者,推动我国的法治建设进程,早日实现法治中国。 (一)更新法学教育关于法律职业道德教育的理念 由于长期以来受“道德无法教”“教育无用”的观念影响,通常认为法律职业道德只是一系列的规范,法律职业道德教育就是把这些规范的具体规定当作条文知识传授给法学专业学生,使法学专业学生了解什么是法律职业道德,记忆法律职业道德都包含哪些东西,便于应付国家司法考试中法律职业道德的考核性试题。但法学教育中法律职业道德教育更主要的是一种法律职业信仰的培养,它所要求的远非简单的知识传授,更是一种对学生将来从事的职业态度、观念的培养。因此,在现代法学教育中必须抛弃法律职业道德教育无用论的观点。 (二)法律职业道德教育要以培养法律职业道德认知为前提 在法学知识的教学中贯穿法律职业道德教育,是法律职业道德教学的重要途径之一,也是进行法律职业道德教育的必要前提。德国教育家赫尔巴特有一句名言“:教学如果没有进行道德教育,只是一种没有目的的手段;道德教育如果没有教学,就是一种失去了手段的目的。”只有通过对法律职业道德知识本身的学习,才能使学生对法律职业道德认知更充分,才会对法律的正义、公正有更深的理解。人们常说:“知之深,则爱之切”,这句话很有道理。在心理学理论中,认识过程与情感过程是密切联系的。认识过程是产生情感的前提和基础,人只有在认识事物的过程中,才能了解主客体之间的需求关系,从而产生情感;情感体验又随着认识的加强而增强。法学专业学生在法律职业道德知识的学习过程中,只有充分地认识和了解了法律职业道德,才会对法律职业者维护公平和正义这一使命有更深的理解和认同,才能增强法科学生对法律职业的使命感和责任感,也才能培养法科学生“用法律拯救人们于苦难的情怀”,法律职业道德信念也更容易在他们内心形成和产生认同感。 (三)法律职业道德教育教学模式的转变 目前我国的法律职业道德教学陷入了概念化、教条化和形式化之中,而忽视了对“法律人”正义价值观的教育、缺少了一些对法律职业道德的终极关怀,仅仅是局限于讲授法律职业的道德规范,还停留在教科书的“说教”层面。然而,作为法律职业道德课程教学,主要应当考虑的是如何让学生感悟和相信所授内容,让他们形成情感体验。而不是教什么道德知识和学生学会什么道德知识的问题。所以,传统的讲授法对于阐释法律职业道德的原则、具体规则及要求可能是比较有效的,但是对于使法律职业道德要求向法律职业人格的转换可能作用就不会很明显。“讲演式教学法除对一些有限的教学目标会起作用外,在课堂上的这种苦心规劝不是培养律师对个人行为负责的责任感的一种方式。这种单纯说教的作用是有限的”。法律职业道德涉及的是法律职业活动中的人与人的关系,即法官、律师和当事人等不同角色的伦理关系。大量的职业道德规范需要法律职业人员通过亲身经历的关系才能形成。这就决定了法学教育必须寻求一种能够让学生体验角色的教学方式,为学生提供情感体验的场所,使学生将道德认知内化为道德判断和推理能力,并最终促进学生道德人格养成。体验式职业道德训练方法多种多样。例如,通过组织学生提供法律咨询、观看案件审判、开展模拟审判、法律诊所等使学生在亲身体验中不断提高职业道德认识,提炼职业道德标准,从而达到形成优良职业道德的结果。 (四)考核方式的转变 关于法律职业道德的考核方式主要是通过试题考试的方式进行,如国家已经将法律职业道德作为司法考试的一项内容,但司法考试也仅仅是考核考生对法律职业道德规范的掌握程度,并不能考核考生的真实法律职业道德状况。而且,我国目前的法学专业教育毕业资格取得中,并没有将法律职业道德作为一项内容纳入其中,因此,为了适应国家和社会发展的要求,还应将法律职业道德内容作为毕业考核的一项内容。但仅仅通过“书面考试”的这样一种简单的方式是考核不出来的,需要转变考核方式。比如建立学生不良行为记录淘汰制,这种淘汰制可以将书面考核转为实践考核,有利于对存在不良法律职业道德倾向的人进行初步淘汰,以免道德不良的人进入法律职业队伍,更有利于培养和选拔出法律职业道德良好的法律人才。 作者:张华 单位:甘肃政法学院 教育法学论文:开放教育法学专业人才培养模式 【摘要】现阶段我国开放教育法学专业在人才的培养上开始逐渐呈现下降的趋势,由于现阶段法学相关工作对于任职人员的要求逐渐提升,因此学校中开放教育法学专业在学生中受欢迎度逐渐下降。因此,院校中从现阶段的法学就业情况出发,对于开放教育法学专业人才培养模式进行了更新,从而进一步培养出开放教育法学专业人才,促进我国开放教育法学发展。 【关键词】开放教育法学;专业人才;培养模式 现如今在相关院校中对于开放教育法学专业人才的培养,随着法律工作岗位对任职工作人员自身要求的提高,逐渐呈现下降趋势。然而现阶段我国对于开放教育法学的相关人才十分渴求,因此,文章中笔者针对院校中对开放教育法学专业人才的培养模式进行了分析。 一、院校提高开放教育法学专业教育队伍投资,强化教师队伍 在高校中培养开放教育法学专业人才,其前提需要对开放教育法学人才培养的教学任务进行改革,学生进入高校进行开放教育法学专业进行法学知识的学习,是接受法学教育的介质,同时也是提高学生学习能力的介质,高校中进行开放教育法学的主要教学对象是需要接受专业法学知识教育的高校学生。因此,高校中对开放教育法学专业人才培养的教学任务应该由原来的理论教学转变为实践能力教学[1]。提高高校中对开放教育法学专业的教育队伍建设投资,应该从根本上对学校中该专业教师进行了解,在学校中成立专门的教师资料库,将教师进行集合,组织以开放教育法学教师为主的教师交流小组,促进教师之间进行教学经验交流。在教学过程中除基本教学导师之外,设立相关的导师助理、以及外聘法学导师,帮助教师进行专业教学,从学生的学生经验等方面进行全方面教学。在开放教育法学专业人才的培养中,采用信息科技将教学课程进行优化,将教学内容与专业的法律职业考试进行结合,从而从根本上提高学校中开放教育法学专业的教师队伍建设,完善开放教育法学专业对于人才的培养。 二、将学校中关于开放教育法学教学进程进行优化 (一)院校自主开发教学信息软件,实现开放教育法学教学 在学校中进行开放教育法学教学其主要的教育方式是利用信息科技、互联网技术对教学内容进行支持,学校要将互联网技术覆盖全校,通过互联网技术对开放教育法学教学的教学进程进行优化,进一步提升学校在开放教育法学的教学质量[2]。同时,学校为了不断发展的学生需求,以及开放教育法学教学要求,不仅要利用互联网技术对专业教学进行支持,同时要利用院校自身的互联网技术以及人才,对相关的教学软件进行研发,建立学校自己的开放教育法学教学模式,从而进一步促进学校内信息教学质量的提高。 (二)实现校内信息结合,通过信息互联网模式进行开放教育法学资源的整合 在学校中不仅要对开放教育法学教学方式进行互联网模式优化,在相关专业的学生学籍管理以及学校开放教育法学相关书籍管理等都要进行互联网技术优化。将开放教育法学专业相关教学资源利用互联网技术进行整合,方面学生进行资料查找,同时教师在进行开放教育法学教学过程中,将其教学质量进行一定程度的提高,让学生通过资料的查找自主进行学习,体现了学习的平等[3]。同时在开放教育法学专业教师与学生需求的角度来看,学校通过对专业相关资源利用互联网技术进行整合,在一定程度上方便了学生及教师进行资料查找。 三、建立互联网基础上的开放教育法学教学体系 在培养开放教育法学专业人才方面,除了对教师队伍以及教学方式进行优化之外,在教学体系上也要进行优化。在信息科技不断发展现在,在开放教育法学教学体系中融入互联网技术,不仅是提高学生学习积极性的有效方法,同时也是将远程教学与面对面教学进行结合的新型教学模式。与此同时,通过设计学生在上课过程中所需要的网络学习软件,建立学生之间进行自主沟通的体系,将软件内容与开放教育法学专业课程内容相结合,在软件中设置相关的公告栏、学生选课、学习内容检测、考试成绩查询、以及相关的考试范围知识搜索等相关内容。全面引导学生发挥学习主观能动性,提高对于开放教育法学学习的积极性,开拓学生思维,将现存的院校考试基本模式进行创新,开展更加多样化的互联网学习、检测、以及全面性的考试模式。 四、将开放教育法学相关教学资源进行优化 互联网技术在开放教育法学专业教学的应用已经逐渐普遍化,尤其是网络云在教学中的应用。网络云作为网络技术的新领域,在开放教育法学专业教学过程中被广泛应用,尤其是在网络远程教学中,网络云在学生学习法学专业知识、教师对学生进行管理等方面进行了相应的技术支持,完成了通过网络进行教学的教学目标,教师与学生通过手机端或是电脑端完成开放教育法学专业的远程学习。与此同时,在教学资源方面,教师要及时对学生学习内容进行调整,及时将专业学习资源进行发放,将开放教育法学课程中的网络教学模式进行重视,通过对网络教学优势的利用,从而将开放教育法学相关教学资源进行优化。另外,在教学模式的设置过程中,教师要将专业相关资源进行一定的整合,从而提高学生对专业知识资源的使用效率。 结束语 综上所述,实现开放教育法学专业人才模式的培养,对教学模式、教学资源等进行改革和优化占据十分重要的作用。文章中通过对提高开放教育法学专业教育队伍投资、优化开放教育法学教学进程、建立互联网基础上的开放教育法学教学体系、优化开放教育法学相关教学资源等四个建立过程的论述,进一步研究了创建培养开放教育法学人才培养的模式,从而实现了专业人才的培养,促进我国开放教育法学专业的发展。 作者:芒努尔 ·斯拉木哈孜 单位:塔城地区广播电视大学 教育法学论文:开放教育法学教学中微课应用策略 摘要:现代社会推行成人教育、终身教育的形式主要是以远程开放教育为基础,因此需要不断的进行深入研究,探索更多的新型教学形式。探究开放教育法学教学微课应用的实施策略,运用现代化的教学模式来推动教学工作的顺利进行,使得学习者能够掌握更多的理论知识。 关键词:远程教育;法学;教学方法应用模式 微课(Micro-lecture)的提出最开始是由美国新墨西哥州圣胡安学院的一位学者(OneMinuteScholar)戴维•罗斯(DavidPenrose)提出的。戴维•彭罗斯认为,微课不但是一种知识传播的工具,还是对知识的一种融合。国内有很多学者对微课的含义进行了深入的分析,最具代表性的有胡铁山、李玉平、焦建利、单从凯等人。学者胡铁山、李玉平认为,微课课程是根据实际的课程要求来进行的,其中教学视频为主要传播方式,主要是对老师在课堂中的重要知识点或是教学环节而进行的多种教学资源的有效融合。华南师范大学焦建利教授认为,微课的主要目的是以相应的知识点为基础,通过短视频的方式展现出来,主要是用在学习和教学方面。国家开放大学数字化学习资源中心凯主任说,微课程的时间限制一般保持在5到15分钟,主要是以视频为主,其特点就是粒度较小、内容精确、终端媒介形式多样和使用方便等。 一、微课的特点及优势 因为实践范围和研究的环境不同,研究人员针对微课的含义、视频长度、资源形成、表达模式、使用范围等问题存在不同的意见。我们认为,和过去的网络课程和电视课程进行比较,微课主要具备以下特点及优势:1.主题鲜明。和内容繁多的传统课堂进行比较,微课的问题具有一定的针对性,主题鲜明。微课教学的主要内容是表现出课堂教学中相关科目的知识点或是教材中的关键内容,或是简洁的实验教学和题目解析。2.内容精炼短小。微课时间比较少,在初等教育的范围中,时间一般限定在5到10分钟。在高等教育范围中,因为教学内容比较繁琐,时间一般限定在10分钟左右。3.资源种类繁多。微课主要是以教学视频为主要媒介,其中的教学组成部件组要有教学课件、习题练习、师生交流和评价分析等多种资料。4.构造分散独立。微课主要是相关知识点或是教学主题构建的,各个知识点都是分散独立的。而且有的知识点中存在一定的关联性,从而形成了相应的学习单元,使得资源的主体更加明确,内容也更加完整。5.资源使用便捷。因为课程的内容比较少,时间有限,因此学习资源的传播模式多种多样,能够更好地进行移动学习,在线学习和反复学习。 二、开放教育应用微课存在的问题 以上海开放大学的微课构建和应用实践为基础,研究发现其中存在很多的普遍性问题。 (一)制作技术难度大、门槛高 微课构建最主要的问题就是视频课件的构建,微课视频在进行编辑处理的时候,技术难度性较大,像是片头片尾、字幕、动画等部分。有的老师认为,微课视频构建对技术要求比较高,如果没有专业的设备和技术人员的配合,是不容易进行微课视频构建的。 (二)制作过程重形式轻内容 在微课构建和评价的过程中,主要的问题就是把所有的精力都集中在技术层面上,像是视频、动画、片头、片尾等部分的构建。理工课程因为内容比较繁琐,具备一定的抽象性,作品所展现的模式不像文学知识一样丰富多彩,使得微课作品不受重视,使用的范围也不广泛。虽然现在开放大学的微课构建正在不断的发展,老师和技术人员也投入了大量的人力和物力,但是微课的使用还是处于发展的初始阶段,推广和宣传力度比较弱。远程开放教育微课构建种类较多,但是很多都是以形式为主,而忽视了其中的实际价值。 (三)交互性和学习者的主体性体现不足 微课的研究形式和教学设计观念,现在还没有完全摆脱网络课程和电视课程的限制,很多微课还是采取的课堂讲授形式,只是把过去的课程转化成为了知识点课程、精品课程、精华课程。虽然在模式上把其变小了,但是教学设备和资源还存在很多不完善的地方,沟通性存在问题,还是以老师讲解为主要方式,没有有效地调动学习者的主动性。系统平台构建没有相对应的学习记录和评价功能,学习者和老师也没有对微课进行适当的编辑和改进,需要进一步研究出更加具有实用价值、方便的微课系统平台。整体上来说,现在对学习者在学习效率和自适应学习方面的支持力度还不够。 三、开放教育法学教学微课应用策略 (一)在法学实践教学过程中注入微课 要知道,传统的只注重理念学习而忽视实践活动的教学模式已经不能够适应当代社会发展对于人才的需求,更何况是对于法学这种要求极高的专业,它不仅仅要求该行业人员具有相当的知识储备,还要拥有一定的实际处理经验。但是问题又来了,知识理念只需要在课堂之上或是通过其他一些渠道来掌握积累,而一定的操作工作能力却不是每个人可以轻易拥有的,所以我们就可以在教学当中开设一些实践专题活动,设置多种多样的形式。其中最常见的就是把近年来的典型案例制作成微课,通过观看视频进行讨论分析,还有就是模拟法庭的方式来提高学生们对于知识的深层次理解和运用,吸引更多的学生投入其中。除此之外还可以带领学生到一些法院进行旁听,让其真正感受法学知识的力量,以确保最后可以为社会培养一批高质量的人才。 (二)在学生考试考评之中融入微课 上面给大家推荐的方式只能够让学生体验到实际处理案例的过程,并不能够最大限度地保证学生们就一定会拥有相关的操作技能,所以为了保证最终能够实现预期的效果,我们可以将微课融入到最后的考试测评之中,这就可以突破传统理论试卷考试的不足,考察学生们的实际表现。要知道,当代大多数高校的教育模式存在许多的弊端,相当一部分学生在课堂之上表现并不积极,但在最后的考试测评之中却能够取得比较好的成绩,仅仅靠考前的突击只能够保证其获得较高的成绩,却不能够保证其真正掌握并利用好知识,这种做法是极不正确的,不值得提倡,而微课的引入可以较好地解决这一问题。例如老师可以将学生分成不同的小组,临时出一道案例题目,让每个小组进行内部分工,各自扮演不同的角色,来一场模拟版的法庭辩论,并制作成微课,各个小组互相观看,进行生生互评,以此来锻炼学生的应变能力、心理素质以及专业技能。 (三)完善优化法学微课系统平台的功能 构建先进的微课平台是资源构建的关键所在。开放学院的微课平台不但老师可以微课作品,还可以让学习者进行相应的评价和改进。我们现在的微课系统平台功能比较少,只能让老师进行资料上传、微课资源,并没有从学习者的层面出发,没有做到以学生为主体,对其缺乏一定的判断性、沟通性,在学习记录和模拟方面也存在一定的缺陷,不容易激发学生的学习热情和积极性。通过这种方式我们发现,在微课设计形成的初始阶段,需要通过老师、学习者一起进评价和应用实践,通过老师和学生的不断沟通,使得微课内容更加的完善和具体。学习资源能够丰富的展现在学习者面前,还需要老师对其进行学习评价与教学评价,其中包括对学习者的情况分析和老师的教学反思。微课是互联网融入现在社会的一种新型教学资源,主题比较鲜明,而且具有一定的针对性,资源丰富多样、方便实用,能够充分有效地利用课程资源,保证课程资源的反复性和实用性,从而满足远程开放教育学习者的实际需要。随着科学技术的飞速发展,资源共享开放模式的不断加强,教育技术和教学方式的相互融合,使得微课成为远程开放教育范围中老师进行课程教学的一种新型方式,使得开放教育事业充满更多的活力和动力。 作者:沙春羽 徐松 单位:营口职业技术学院 教育法学论文:开放教育法学实践教学模式研究 【摘要】人才培养模式改革的优秀是教与学模式的改革。在教与学模式改革中,实践教学作为开放教育教学中一个重要的组成部分,是培养学生实践能力,培养创新、创业人才的重要教学环节。本人根据电大系统法学专业实践教学的现状,提出开放教育法学实践教学模式,并在课程教学和综合实践环节中加强实践教学,使学员将所学的理论能够更好地联系实际,从而提高法学教学质量。 【关键词】开放教育;教学模式;法学实践 人才培养模式改革的优秀是教与学模式的改革。在教与学模式改革中,实践教学作为开放教育教学中一个重要的组成部分,是培养学生实践能力,培养创新、创业人才的重要教学环节。作为开放教育专业之一的法学,是培养法学专业实用性人才的学科,具有较强的实践性,因而,探索法学实践性教学模式改革具有重要意义。 一、开放教育法学教学模式存在的问题 法学专业作为实践性较强的专业来说,存在很多不足,主要表现在以下几方面。 (一)一些地方电大仍存在偏重于理论教学的现象 我国的法学教学,多年来,重视法学理论的教学。虽然近几年来,一些院校开始加强学生实践能力的培养,但仍然以理论教学为主。电大也不例外,由于各种条件的限制,仍存在偏重于理论教学的现象 (二)实践教学应用仅限于少部分课程,有些地方电大仅限于毕业实践环节 一些地方电大实践教学仅限于少部分课程,如刑法学、民法学,更多的地方电大仍然沿袭了传统法学教育的模式,将实践环节的目的确定为增强学生理论联系实际的一种手段。实践教学在课程教学中应用较少,即使是毕业实践环节,也不能真正落实。 (三)校外实践基地的效果与实践教学的目的存在较大差距 目前,电大法学实践教学主要采用两种形式,一种是校内模拟实践,如模拟法庭、案例讨论、法律咨询等。一种是到校外实践基地(如法院、检察院、律师事务所等)参加法律实践。从当前实际运行情况看,其效果与实践教学的目的存在较大的差距。 (四)没有充分利用网络进行实践教学 利用网络开展实践教学,是远程教学的发展方向。但在实践中,大多电大没有充分利用网络进行实践教学。究其原因,一是有些电大网络不够畅;二是有些教师没有充分认识到实践的重要性或缺乏利用网络的能力;三是有些学生不具备利用网络的能力。因而,很多电大没有利用网络虚拟社会进行实践教学,或者利用了,但参加者有限,不能起到应有的作用。 二、开放教育法学实践教学模式说明 法学实践教学模式包括两方面,即课程实践性教学和综合实践环节教学。 (一)课程实践性教学模式 本模式主要应用于实践性较强的课程,如,专科的刑法学、民法学、经济法学、行政法与行政诉讼学、婚姻家庭法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学等。本科的合同法学、知识产权法学、证据法学、法律文书等。本模式采用“二元”教学模式,所谓“二元”教学模式是指以学生是否能经常参加面授学习为基点,根据学生的个体特点将学生分成两组,分别进行两种程度的教学:面授为主教学与网络教学为主。 1.采用模拟法庭方式进行教学活动 针对课程的不同内容,选择不同的案件进行模拟法庭教学。如在《刑法学》(2)中,采取让学生课下收集有关材料,进行模拟法庭教学活动。为了适应开放教育教学的需要,我校在校内建立了模拟法庭,配备了必要的服装和设施,能够随时进行模拟法庭的教学活动,同时,在鞍山铁西法院、海城法院建立了实践基地,为同学们深入实际提供方便。 2.其他组模式方案 其他组主要是充分利用网络进行实践教学活动,采取网络案例分析、网络虚拟模拟法庭、网络小组案例讨论等方式进行。 (二)综合实践环节实践教学 综合实践环节可采取法学专题辩论、法律咨询、观摩法院庭审、模拟法庭等形式。 1.法学专题辩论 教师选取社会热点、争议的法学辩题,将学生分成正方、反方,开展专题辩论。 2.法律咨询 组织学生开展法律咨询活动,既回报社会,又提高学习的兴趣和专业水平。 3.模拟法庭 模拟法庭案例要选择与当时社会有较大影响的案件,参加者由学员自由报名,任课教师决定。其他同学必须旁听模拟法庭庭审。 三、完善和落实开放教学法学实践教学模式的措施 (一)进一步明确开放教育法学专业实践教学的任务和培养目标 开放教育法学专业实践教学的任务和培养目标主要表现在:一是培养学生具有从业岗位必需的操作技能;二是提高学生解决实际问题的能力;三是培养学生的良好思想品质和职业道德。 (二)加强“双师型”师资队伍建设,提高教师实践能力 加强实践教学,提高学生实际应用能力,离不开教师自身实践能力的提高。法学本身是一门实践性较强的学科,这就要求教师积极参与法律实践,更充分地了解司法实践,融入社会,不断提高自身的法律运用能力和增加知识含量。 (三)加强实践基地软硬件建设,进一步提高实践教学基地运行质量 法学专业实践基地,包括校内实践基地和校外实践基地,它是法学教学的必要场所。在校内实践基地方面,一是根据实践教学的需要,增加资金投入,添置必要的设施;二是制定符合实践教学的实施计划;三是建立稳定的参加实践教学的专兼职教师队伍;四是逐步形成收集、整理、运用典型案件的机制。在校外实践基地方面,一是巩固和开拓实践基地;二是与实践基地签定能够调动双方积极性,实现“双赢”的协议;三是电大与实践基地加强沟通,校内实践教师经常深入校外实践基地,了解学生实践情况,在实践基地的帮助下,处理学生的问题,指导学生融入司法实践,提高学生的实际水平;四是及时收集实践基地的典型案件,组织教师和学生对案件进行研讨分析;五是聘请经验丰富的司法工作人员担任电大实践教学指导教师。 (四)完善网络建设,保障网上法律实践活动正常进行 处理功能,以保障网上法律实践活动正常进行。一是保证网络的畅通,满足网上实践教学的需要;二是建立各种QQ群,保证信息的下达;三是建立网上教学实践管理员制度,管理员由精通网络知识,又对法律知识有所了解的人员担任;四是需要有专门的软件开发人员提供技术支持。 (五)完善实践教学评估体系 实践教学的发展是一个不断更新、完善的过程.必须建立针对整个实践教学模式的评估体系。加强法学课程实践教学和集中实践教学环节是开放教育法学专业实践教学不可或缺的两部分,只有加强实践教学,才能更有力地保障开放教育的教学质量,使开放教育这一新的教学模式具有旺盛的生命力。 作者:冯娴 单位:鞍山广播电视大学 教育法学论文:开放教育法学实践教学模式探讨 一、引言 法学是一门专门培养法学专业实用人才的学科,实践性较强。因而对开放教育法学实践教学模式进行探索,具有十分重要的现实意义。 二、开放教育法学教学模式存在的问题 法学这一门专业具有较强的实践性,同时也有不足之处,主要体现在以下四个方面。 (一)一些地方电大仍存在偏重于理论教学的现象 在我国多年的法学教学过程中,侧重于对法学理论的教学。最近几年里,一高校开始由理论教学逐渐转向实践能力的培养,但依旧是以理论教学为主。因为有些条件的限制,所以电大仍偏向于理论教学。 (二)实践教学应用仅限于少部分课程,有些地方电大仅限于毕业实践环节 电大的大部分课程都延续了传统的法学教育模式,只是在刑法学、民法学等少数课程进行实践教学,设立实践环节是为了让学生能够将实践与理论相结合。在实际的课程教学中,实践教学的应用相对较少,就算是毕业实践环节也不能得到真正的落实。 (三)校外实践基地的效果与实践教学的目的存在较大差距 电大主要采取两种形式来进行法学实践教学,一种是校内模拟实践,另一种是校外实践基地。但从目前的发展来看,所收获的效果还是与实践教学的目的差距还是相当大的。 三、开放教育法学实践教学模式相关说明 (一)课程实践性教学模式 这一模式的真实度很大,主要运用于专科的民法学、行政法与行政诉讼学、刑事诉讼法学、经济法学和本科的证据法学、知识产权法学、合同法学等具有较强实践性的课程。而这一教学模式采用的是“二元”教学的模式,“二元”教学模式指的是以一个标准为基点,即学生是否能够经常参加面授学习,并以学生个人特点作为参考,将学生分为两组,针对这两组进行两种不同程度的教学,一种是以面授为主,另一种是以网络教学为主。第一,采用模拟法庭方式进行教学活动。在模拟法庭教学中,给个案件的选取是在不同课程内容的基础上进行的。如《刑法学》(2)中,模拟法庭的教学活动是在让学生收集相关材料下展开的。我校还建立模拟法庭以满足开放教育的需要,对此还配备了相关的服装和设施,从而使得模拟法庭的教学活动没有受到时间的限制,能够随时进行。同时,为了满足学生的实践需要,方便与实际情况接轨,还在鞍山铁西法院、海城法院建立了实践基地。第二,其他组模式方案。其他组是在网络的虚拟环境下进行实践教学活动,充分利用网络这一平台采取网络虚拟模拟法庭、网络案例分析、网络小组案例讨论等方式进行实践。 (二)综合实践环节实践教学 综合实践环节主要有四中形式,分别为法律咨询、模拟法庭、法学专题辩论、观摩法院庭审。第一,法学专题辩论。教师将选取当时的社会热点话题或者有关法学标题的热点争议,并把学生分为正、反两方而展开专题辩论。第二,法律咨询。可以在空余时间组织学生在当地开展法律咨询活动,这样不仅可以为社会做出贡献,有能够更好的提高学生的学习积极性和专业水平。第三,模拟法庭。模拟法庭案例所选取的案例应该在当时社会产生较大的影响,同时学生可以选择自由报名参加,但最终的名单由任课老师来决定,其他的同学必须旁听。 四、开放教育法学实践教学模式措施探讨 (一)进一步明确开放教育法学专业 实践教学的开放教育法学专业实践教学有其自己的任务和培养目标,主要表现以下三个方面: 1.培养学生有较高的专业素养,具有从业岗位所必备的操作技能。 2.学生解决问题的能力要有所提高。 3.学生具有良好的职业道德和思想品德。 (二)加强“双师型”师资队伍建设,提高教师实践能力 学生实际的应用能力要想得到有效提高,与加强实践教学力度和教师自身实践能力的提高息息相关。从法学这一门学科来看,自身的实践性就比较强,这就要求教师要积极融入现实社会,并进行法律实践,从而对于司法实践有了更全面的了解,这样也就能够不断的提高教师的法律运用能力,增加专业知识的储备。 (三)加强实践基地软硬件建设,进一步提高实践教学基地运行质量 校内实践基地和校外实践基地都是进行法学教学活动所必要的法学专业实践基地。在校内实践基地进行教学活动,要注意四方面的内容,一是可以适当的增加资金的投入,为满足实践教学的需要增添必要的设备;二是所制定的实施计划要符合实践教学得内容;三是参加实践教学的教师队伍要稳定;四是将实践教学活动逐渐向收集、整理、运用典型案件的机制发展。而在校外实践基地方面,需要注意五点,一是实践基地不能一成不变,要适当的进行巩固和拓宽;二是与实践基地鉴定教学协议,这样不仅能够调动双方的积极性,同时还实现“双赢”;三是电大应该经常派校内实践老师深入校外实践基地并与基地加强沟通,从而对学生的实践情况有个全面的了解。在实践基地的帮助下解决学生所面临的问题,让学生更好融入到司法实践中去,提高学生的实际水平;四是在实践基地里,碰到典型的案件应该及时收集,对此还应该组织老师和学生进行讨论分析。 五、结束语 为了正常运作网上法律实践活动,一要保证网络的畅通;二保证信息传送无误,可以建立各种QQ群;三建立合理的管理员制度对网上教学实践进行管理;四要有专门的软件技术人员维护网络。 作者:程晓文 乔国炜 教育法学论文:教育法学学科价值与学科发展 摘要:兴起于上世纪八十年代的教育发学作为一门学科,其在现代化的今天,具有较高的学科价值,推进其良好发展是非常必要的。那么,教育法学的学科价值是什么?教育法学学科如何发展呢?本文将基于对教育法学学科建设的实践发展需求的分析,具体探讨教育法学的学科价值及学科发展。 关键词:教育法学;学科价值;学科发展 教育法学作为教育学、法学的交叉学科,在西方已经有百余年的发展历史。而在我国,教育法学起始于上世纪八十年代,截止到今天还不到一百年。伴随着我国教育法制事业的发展,需要健全的、科学的教育法学理论支持。所以,了解教育法学的学科价值,促进教育法学合理的、科学的建设与发展是非常必要的。 一、教育法学学科建立的实践发展需要 (一)推动法治国家建设的需要 我国十八届三中全会中提出积极推行依法治国战略方针的情况下,要求各行各业贯彻落实依法治国方针,这其中就包括教育领域。教育管理部门在从事教育教学事业的过程中坚定不移的贯彻落实依法治国方针。但这一目的的实现,需要积极建设教育法学,充分利用教育法学,将教育与法律有效结合,使教育教学工作规范、合理的落实。所以,教育法学学科的建设是推进法治中国建设的需要。 (二)教育事业发展的需要 随着改革开放的不断深化,我国教育事业有很大进步,这使得我国亿万青少年能够接受教育,提高自身水平。但要想持续推进教育事业发展,还需要积极完善教育立法,使教育工作各项工作能够规范、合理的落实,而不受个人意志所改变,例如义务教育学费、杂费免除政策的落实、教师工资的调整等。在教育教学过程中实现依法治校、依法执教工作的落实是非常必要的。为了实现这目的,需要得到教育法学的支持,利用教育法学的理论来完善教育立法及教育法制,使其能科学、合理的约束教育教学的方方面面。所以,我国教育事业的发展与完善,对教育法学的需要非常强烈。 (三)法学事业的发展需要 法学方面的一些专家认为教育法学属于边缘学科,其对法律事业所起到的推动作用微乎其微,这种说法并不完正确。从法学的角度来讲,教育法学的确是边缘学科,但其对法律事业起到的推动力是非常大的,可以对教育法律提出新的意见及完善措施,使教育法律具有新的活力,相应的法律事业也会受到影响而发展。所以,我国法律事业的发展也非常需要借助教育法学的力量[1]。 二、教育法学学科价值 (一)教育法学关注法律的主体性 中国思想的精髓在与其具有较强的流动的主体性。纵向分析中国历史,可以确定中国法律在各个时期都以不同方式呈现,如秦律、汉律、唐律等,但法律一直都是存在的,且生生不息的发展流动着。横向分析中国历史,可以确定中国文化中所渗透的教育法律随着文化的发展而发展着。由此可以说,教育法学虽不同于法律,但其关注着法律的主体性,并深刻强调法律的价值导向。也就是说,教育法学深化了法律主体,使教育主体在法律中的含义更加深刻[2]。 (二)教育法学关注法律的教育性 法律是刚性的东西,这是很多人对法律的认知。其实不然,法律并非只有刚性。其实,古代的法律注重道德性、价值性、教育性的体现。而在资本主义发展的影响下,法律成为解决利益问题、权利问题的有效手段,随着法律的频繁使用,广大人民被这一现象所影响,变得越发世俗、利益,将法律视为最低的道德底线。而教育法学则关注法律的教育性,通过法律条规的实施,改变人们的思想,树立正确的观念,良好的发展。所以,教育法学的推行具体提高法律教育性的价值。 (三)教育法学关注教育的规则性 教育工作的落实除了要强调“爱”的体现之外,还要强调规则。正所谓“无规矩不成方圆”。教育工作按照规则来实施,可以公平公正的解决教学活动中各种各样的问题,使受教育者在平等的教育中良好发展。教育法学尤为关注教育的规则性,利用其理论来优化教育工作,可以使教育的规则性得以凸显,使教育工作规范、合理的落实[3]。 三、教育法学学科发展 基于我国对教育法学的需求,科学的发展这门学科,应当以加快推进教育法学二级学科建设为主。在我国越来越重视教育事业的今天,教育规划纲要中提出了“六修五立”的立法任务以及青少年保护方面的法律。完成这项任务,需要有一个学科来作为教育立法、执法、普法和司法的支撑。这门学科就是教育法学,积极探究、研究教育法学的理论与实践,填补教育法学空白,使其成为二级专业学科,如此,其可以支撑立法任务及相关法律的建立。所以,不断推进教育法学学科发展是非常必要的[4]。 四、结语 教育法学具有较高的学科价值,如关注法律的教育性,利于促进我国法律事业发展;关注教育的规则性,利于促进我国教育事业发展。所以,教育法学成为我国实现依法治国战略、发展教育事业和法律事业的理论需求,积极促进教育法学学科发展是非常有意义的。 作者:张艳华 单位:仙桃广播电视大学 教育法学论文:远程开放教育法学教学探索 随着我国经济的发展,教育体制、教育模式也在不断变化创新。其中远程教育突破了传统教育模式,为我国人才的培养作出了重要的贡献。但在实际的教学中远程开放教学模式也需要相应的教学方法进行配合使用,从而发挥远程开放式教学模式的优势。 一、案例教学法的含义 案例教学法突破了传统的教学方法,它通过分析研究单个的案例来开展教学。这种教学方法已经抛开传统的老师主讲的教学方法,使得学生成为教学的主体。老师在教学的过程中担当指引的作用,对于学生来说,传统的灌输式教学方法已经被放弃使用。案例教学方法能够更大程度的启发学生的创造性,提升学生的逻辑思维能力,使得学生在实际教学过程中不断积累经验,灵活的运用所掌握的知识。充分的调动学生学习的主动性。提升学生的综合素质能力和知识的实际应用能力。 二、远程开放教育法学课教学中应用案例教学法的必要性 远程开放式教学模式在发展的过程中以培养具有较高综合素质的人才作为教学目标。培养综合性、符合性、应用型人才是远程开放式教学模式的终极目标。但在传统的远程教学模式中,由于受到传统的教学方法的影响,很多的教学目标没有按照计划顺利的实现因此,因此要解决这一问题必须在分析原因的前提现,对传统的教学方法进行改革。案例教学方法是远程开放式教学中重要的教学方法,它不仅在我国的教学实践中取得了成绩,在国外教育发达地区也会受到重视,得到广泛的应用。 三、案例教学的主要形式 案例评析法。 1.含义:在法律教学中,案例评析法是一种常见的教学方法,它主要是通过直面讲授和远程直播的方式进行。案例评析法中将法律中相关知识点统一归结到一个独立的案例中。使得法规的相应内容能够真实的具体的展现在现实的学习中。学生可以通过典型的案例分析来了解所学习的内容,利于理解的同时还可以很好的锻炼学生的分析能力,案例评析法能够保证教学的质量。案例评析法一般包括两种思路一种是由理到例的分析另一种则是相反的。 2.特征:在案例评析法教学中使用的案例多数是挑选了典型的,且案例的篇幅较小,利于学生在短时间内对案例整体内容有一个充分的了解。同时案例的内容针对性较强,所涉及的法律比较集中和直接。没有较大的争议性。 3.操作流程:案例评析教学方法的执行需要教师根据教学的实际情况,对教学的重点、难点、疑难问题进行全面的考虑分析后对教学内容进行编排,确定相应的典型案例来进行案例评析教学方法的实施。(1)由理到例的案例评析。由理到例的教学方法研究主要强调我们在进行案例评析教学中,先由教师讲解介绍一定的法律概念、理论内容、规则等等,然后教师再根据所讲解的内容来安排一定的典型案件分析老师前面所讲的内容。通过典型的案例分析学生能够在理解书本知识的同时,对案件的分析也能够比较深入的进行。使学生能够尽快的吸收消化老师安排的知识。(2)由例到理的案例评析。这一方法同前者恰恰是相反的,老师带领学生在分析完有针对性的案例后,对所学的概念、理论进行研究分析。积极的鼓励学生自己独立的进行研究思考。将理论知识与实际典型案例进行结合,最后达到教学目标。 四、运用案例教学法应注意的若干问题 1.教师应该转变观念很多法律教学老师认为,只要把法律概念、逻辑体系、理论框架灌输给学生,让学生自己去进行理解和领悟就可以了,如果是一些相应的典型案例,教师可以简单的带领学生分析一遍后,交由学生自学。这种观念在实际的教学中是错误的,它很容易导致部分教师过于注重在课堂上理论传受,,而忽视对学生实践能力的培养。使得学生只是会死记硬背,对于理论知识的实际意义并没有真实的领会。影响学生的学习质量。因此老师必须转变观念,从教学的实际情况出发,彻底解决问题。 2.加强教材建设当前的法学教材普遍存在着陈旧、知识老化、且仅限于法条注释、理论解释等现象,适合开展案例教学的案例法学教材目前还很少,特别是目前还没有一本远程开放教育法学专业专用的案例教学教材。目前案例教学法在部分省、市电大教学实践中的运用,对案例教材建设的滞后问题提出了挑战。 3.加大案例教学的投入实施案例教学的前提必须有配套的经典案例,建议中央电大统一组织案例的收集、整理、加工、编辑,并借助现代化信息传输手段,在电大战线上建立法学专业的案例文本超市;各地电大也要加速建立模拟法庭实验室。而所有这些保障措施的实现如若没有足够的财力支持是不可能的。 五、结语 总而言之,随着我国教育水平的提升,远程教学模式日渐成熟,远程开放式教学已经取得了重要的成果。在远程法律教学过程中,案例教学突破了传统的教学模式的束缚,将法律的相关内容统一归纳到一个独立的案例中,利于学生在学习法律的过程中能够充分的综合的了解相关的法律知识。 作者:王玉玲 单位:内蒙古广播电视大学 教育法学论文:教学理念的变革教育法学探讨 一、变“以教师为中心”为“以学生为主体” 在学校教育体系内,尊重并发挥学生的学习主体地位,这是当代教育学与教学理论的基本理念。在大学教学中,也必须以此作为开展教学活动的基本理念。笔者在“教育法学”课程教学中,坚持的一个理念就是大学学习是开放式学习,是学生主体的能动学习,学生应学会为自己的学习负责,大学学习也理应成为学生对自己的智力和能力进行挑战的活动。为此,笔者注意创设公正严格的课堂学习环境,并运用灵活多样的学习形式,上课之前精心准备教学,围绕课程知识内容主线来设计教学活动,同时通过提供案例、创设情境、实践调研等教学环节,给学生尽可能多的同桌讨论、小组讨论、当众表达意见和论争的机会,使学习成为一种合作与对话、一种有意义的愉快的交流活动和发展活动。另外,由于“教育法学”课程的实践性很强,而当前我国教育法制与法治实践中也有很多不容乐观的现象,对此在课程教学中,特别注意关注真实,通过对教育法律问题现象或案例的学理分析与学生的主动探究,帮助学生理性认知,提升学生对现实的理性批判能力,同时增强对未来教育法制建设、法治推进乃至社会发展的信心。大学教学主要是通过传授知识来激发学生的探究能力、思维能力和创造能力,因此教师要注重将自己的“教”和学生的“学”结合,把握学生心理特点和学习需求,作为引导者和促进者来激发学生的学习兴趣,提高学习技能与能力,促进他们负责任地自我成长。在我国,传统的大学课堂教学是教师主控的课堂,这种主控性既表现为教师“一言堂”,也表现为教师“激情表演”下的学生对教师的积极配合行为。就后者而言,尽管师生互动可能多一些,教师的讲解也很精彩,学生的感觉也很棒并对教师充满崇拜,但这样的课堂依然是以教师为中心的课堂。此种课堂教学的重心仍是在“教”而不是“学”,学生思维的开放性和创新性依然受到很大程度限制。因此,建立以学生为中心、以学生为主体的现代教学理念,真正关注学生的学习特点与需求,对大学教师提高教学质量而言是非常重要的。 二、变“教教材”为“用教材” 教材的选择和使用是大学教师教学工作中的一项重要内容。教材的重要地位不言而喻,它不仅关系到教师对课程内容的组织、设计与教学实施,也关系到教学目标的达成。但是对教材如何使用是一个有关教师教学理念的大问题。笔者在教学过程中注意做到以下几点。一是按照以知识带动学生能力发展的基本思路,依照课程自身的逻辑体系和教育法律现实要求重新对教材内容进行组织,在所选用教材的基础上,重新构建自己课堂教学内容框架,突出“教育法学”课程的理论严谨性和实践应用性;二是根据大学生的学习思维特点和发展需要,在部分章节设计和使用学案,学生依托教师推荐的教材、其他参考教材或教育法学著作、期刊论文、网络资源等进行小组合作下的自主探究学习。改革实践表明,使用精心编制的学案,能够实现从学生“被动学”到“主动学”的转变。笔者作为教师,在学生进行学案指导下的分组合作学习和互动交流检测过程中,主要充当倾听者、帮助者、引导者的角色,有时也是权威解说者。可以说在学案理念下,不仅教师传统教学角色发生转换,从知识的告知者成为学生知识学习和能力发展的引导者、促进者和帮助者,而且对学生来说,这不仅仅是一个自学过程,更是一个学生学会学习、学会合作、学会思考、尝试学习成功与分享学习快乐的过程。大学是研究高深学问的场所,大学教材本身也反映了多样化的学术观点,因此大学课程不可能是一统教材,而且教师对教材的选择上具有自主性。这些都决定了大学教师在教学中要坚持“用教材”而非“教教材”的基本教材观。如果只是“教教材”,显然教学重点在于课程知识的传授。相反,如果坚持“用教材”,则不仅传授了课程知识,同时还会把课堂知识延伸到课堂之外,也更注重大学生各种能力的培养。 三、变“接受性学习”为“研究性学习” 在我国,传统的大学课堂以接受性学习为主。它是以听讲、记忆、模仿和练习为特征的学习,教师主要通过讲授法引导学生在短时间内掌握大量的知识或技能。虽然诸多教学实践表明,接受性学习并不必然导致学习过程的枯燥乏味,但在现实中确实存在大量被动机械和无意义的接受性学习。在当前大学培养目标和社会发展要求下,这种情况下的接受性学习显然不能培养社会发展所需的人才,因此是要必须改革的。在“教育法学”课程教学中,笔者主要采取的一种方式就是通过学生分组,然后各组进行教育法制与法治的社会实践主题调查。这实际上进行的就是研究性学习。在授课之初,笔者首先就主题调研这一研究性学习的重要意义、实施步骤规划、调研结果呈现方式等进行说明,还结合对教育法制与法治的现实侧面考虑,先行拟定若干个调研主题,学生可以选择教师拟定的主题进行调研,也可以根据小组的兴趣自行设计和确定调研主题,最后学生进行多个主题的调研,比如法学体系中教育法的地位调查、非教育类专业教师的教育法治和法制观念调查、家长教育法制与法治意识调查、中外大学生教育法律法制意识现状调查、大学生教育法制与法治意识调查、小学教师教育法制与法治意识调查。各小组根据主题需要,自行设计问卷,并经过试测后正式发放问卷调查,后期利用SSPS进行数据统计和分析。在调研结果呈现过程中,各小组不仅完成了正式调研报告,还制作了PPT,在全班进行调研结果的分享和交流。学生非常喜欢这种学习方式,虽然调研过程中遭遇很多困难,但是他们一致认为这样的学习活动不仅对现实教育法制和法治问题有了更具体的了解,也深化了对教育法学知识的掌握和理解,而且科研能力、思维能力、合作能力、人际交往能力等方面都得到锻炼,是一种自我发展、自我负责、自我完善并体验学习成功的过程,感觉受益匪浅。要打破大学教师“满堂灌”的教学方法,就必须让学生真正“动”起来。这里的“动”不仅仅是动“手”,更包括动“脑”。研究性学习,就是这样一种新的理念。它是专业理论学习与实践研究的有机结合,是以学生为主体的积极主动、自主的有意义学习。这种学习“具有明确的专业方向,趋向于对深层次理论学习的理解,是以全面学习专业的基础理论为基石,向专业前言理论的循序积累,进一步强化专业理论的实践意义”。研究性学习主要以小组合作方式进行,通过为学生提供更多地动手动脑的实践学习活动,例如实验、观察、课题研究等来发展学生多方面的能力,是一种融合体验、探究和创新的现代教育理念下的学习方式,应当为大学教师在教学中所掌握和践行。 四、变“单打独斗式学习”为“合作互动学习” 传统的大学课堂学习仍倾向于学生个体的单打独斗式学习,即学生之间在学业成绩和能力发展方面没有更多的相互影响。近几十年,课堂中的合作与互动学习理念被认为是最重要和最成功的教学改革理念。笔者在“教育法学”课程教学中,就注意到以下几点。一是注重师生之间的互动学习,不仅注意打破教师满堂讲的传统局面,而且特别注意通过精心设计与实际联系密切的问题与情境,激发学生的探究与讨论的欲望。有时就某个教育法律问题,学生之间有非常激烈的争论,积极发表自己的观点和论据,试图说服别人。笔者作为教师,在这种情况下,往往不会轻易做出评判,而是在不同观点中给予点拨或引导,最终的正确性认识和问题解决方案往往就在这种争论中被清晰认识和呈现;二是注重学生个人之间、学生小组内与小组间的合作互动学习,特别是借助上文所谈到的学案学习,学生小组的积极作用得到充分发挥,学生学习的主动性大大增强,小组内部成员之间以及各小组之间的交流都得到加强,而且学会在积极的竞争中进行合作与协作,学生感觉收获很多;三是注意借助现代信息技术,即学校教务处提供的BB网络平台实现师生之间、生生之间的课外学习互动。正是通过这些课内外的互动探讨、合作交流与学习,学生学会如何发表自己的意见,学会如何倾听别人的看法,学会如何深化对某一事物的认识,学会如何对学习进行反思。在大学教学中坚持合作与互动学习的理念,不仅能够成功改变传统课堂教学中师生之间的单维交流,也能够打破学生之间彼此漠不关心的学习状态,同时也可以积极发挥学生群体在知识学习和能力构建中的功能。因此,大学教师要深入了解这一新教学理念的内涵,并积极更新自己的教学理念,把大学生的能力发展要求和自己的教学实践方式变革真正结合起来,使教学成为富有时代气息的现代教学。 五、变“知识学习”为“多元智能学习” 大学是引领社会发展的导航器,大学目标的达成远不是通过培养掌握很多所谓“知识”的人才就能实现的,大学教学不能仅仅局限在知识教学上。当前最重要的一种人才理论是多元智能人才理论。多元智能理论是美国心理学家加德纳教授在20世纪80年代提出来的,他认为每个人至少都有7项智能,包括语言智能、数学逻辑智能、空间智能、身体运动智能、音乐智能、人际关系智能、自我认识智能。20世纪90年代,加德纳又增加了自然智能与存在智能,由此人的智能至少包括9项。正是基于对多元智能理论的理解与欣赏,笔者在“教育法学”课堂教学中,首先是实现课堂教学观念的转变,其次是实现课堂教学设计的多元化,再次是实现学生学业成绩评价方式的多元化。笔者依托多元智能理论带来的教育教学启示,不仅关注到学生的智能差异,而且尝试积极促进学生多元智能的发展。比如课堂上大量的案例分析与所提倡的问题辩争,注重学生语言智能、逻辑智能的训练;切实开展的小组合作学习,是在充分考虑到人际关系智能发展和自我认识智能发展的基础上积极推进的。事实也证明,通过有效的小组合作与协作学习,学生都有很大收获,特别是那些原本不善于与他人交流的学生,在小组合作学习中,逐渐建立起自信和掌握与他人交往的一些技巧。此外,在平时学业成绩评价方面,笔者打破传统小测试等方式,尝试组织学生以小组合作方式进行教育法学实际问题调研、办教育法学手抄报,或者在全班举办教育法学案例分析答辩会,或由学生独立创作教育法制与法治漫画等,这些形式的采用都是试图对学生语言智能、逻辑智能、人际关系智能、空间智能等进行的系列训练。 六、结语 大学是青年学生心智发展成熟、世界观和人生观确定、个性形成以及职业生涯定向的重要阶段,因此在大学教学中,应该清晰认识到学生的多元智能,用全面和发展的观点去对待学生,并在反思这一理论的基础上来进行教学。多元智能教学是强调以学生为中心的教学,它不仅关注每一个学生,而且关注每一个学生的智能强项与弱项,关注教学过程的生成性,并最终促成有效学习的达成,实现学生知识与多种能力的有效提升。 作者:薛国凤单位:河北大学教育学院 教育法学论文:谈教育法学的现状和展望 一、我国教育法研究关注的主要课题 (一)受教育权中的法学问题 教育法学的应用性和实践性主要体现在公民的受教育权利应如何予以保护和保障的问题上。具体而言,它又涉及以下三个层面: 1.教育权与受教育权的理论问题研究 教育权与受教育权指的是作为与生存权同样重要的学习权的保护和保障,它也是教育法学研究的基本内容。目前国内教育法学界对此问题的研究,主要聚焦于教育权的历史演变、教育权的分类、国家教育权、社会教育权与父母教育权的关系及行使权利的模式、教师的学术自由与教学权利的保障、教师的教育权与惩戒权、父母的教育监护权与择校权、父母的教育监护权与学校参与权,以及受教育权的概念、性质、内容、权利意识的增强与保护等。值得关注的是,有学者将教育权概括为三种不同的形态,即国家教育权、社会教育权和家庭教育权,并通过历史分析的方法,试图说明人类的社会生活是教育权的逻辑起点,而不同社会形态中公共性原则的内涵与外延的发展变化,则是推动教育权发展的基本动力。 2.受教育权的实现途径问题研究 就目前国际社会对公民受教育权保障所达成的共识而言,它不仅应存在于具体的法律文本或条款之中,而且应存在于现实生活与具体事件之中。因此,对于受教育权的保障也就更多地集中于实现途径乃至实现方法的研究上。从教育法研究的现状来看,又主要聚焦在受教育权的可诉性问题上。有学者指出,受教育权利是一国之宪法赋予公民的一项基本权利,但面对当前的司法实践,一般公民(包括学生)的受教育权利在受到侵害之际却难以得到应有的法律救济。还有学者认为,受教育权的可诉性及其程度又受到两个因素的影响,一是国际法关于自由权和社会权的划分,二是国内法关于宪法权利和法律权利的区分。受教育权作为宪法权利,在自由权层面及形式与平等方面都具有直接的法律效力,因而具有可诉性;但在社会权层面,却只有义务教育阶段的入学升学权和免费就学权具有可诉性,其他方面的侵权行为则难以得到相关法律的惩处。作为一项基本的法律权利,如何提高受教育权的可诉性程度成为保障受教育权的一个基本手段。目前我国的具体状况是,平等主体之间的受教育权纠纷可由双方通过提起民事诉讼的途径予以解决;但行政相对人向行政主体提起的行政诉讼则会受到被侵害的受教育权性质的影响。因此,在具体受教育权的诉讼途径上,学者们的呼吁较为强烈,他们提出应通过不同途径来实现受教育权保障的设想,如建立宪法司法化制度,明确规定宪法基本条款具有司法效力;设立宪法法庭,扩大行政诉讼法的受案范围或制定单行法等,以使教育侵权案件得到应有的保护。 3.学生学习权问题的研究 近年来,学界对受教育权的研究不仅只停留在宏观层面,而且比较多的延伸到了微观层面,尤其是对学生学习权问题的关注。如近年来有不少学者关注学生的法律地位和权利保障的变化,并同时从学生对传统学校管理制度的质疑与挑战出发,提出学生已经从“传统的被管理者逐渐转变成独立的权利主体”的观点。除此之外,有学者还从理论层面对学生权利的框架结构和内在的基本内容以及学生权利的保障机制等进行了讨论;也有学者从学校管理的现实出发对学生权利与学校管理权力之间的关系进行了分析,指出应该确立平等的法律关系,乃至服务与被服务的关系等。有的学者还从现实案例出发,对学生具体人格及学习权保护的问题进行了深入研究,如有学校将学龄儿童拒之门外的问题,有学校为了升学率而强令升学无望的毕业班学生提前毕业的问题,以及因错误记载学生档案而致学生毕业或就职遭受歧视的问题等等。 (二)教育管理中的法学问题 教育法的应用性还表现具体的学校管理实践中,因此,有些学者对教育管理领域的法律现象进行了研究,这反映在以下几个方面: 1.学校管理中的法律地位与应用 学校的法律地位是指学校在法律制度中的定位及其权利、义务、责任、能力与无能力,以及由此产生的权利义务关系。对于学校法律地位的研究,有学者从宏观角度进行了综合性分析,如提出我国公立高等学校应具有“特别公法人”的地位,其与政府应构成以法律监督和行政指导为基本内容的法律关系,与教师、学生则构成特殊的行政管理关系,同时作为特别公法人,公立高校应当遵循行政法的法律优先原则和部分遵循法律保留原则,适度适用正当程序原则,并有限度地接受司法审查的见解。还有学者从微观层面对涉及教育法的学校管理问题进行了探讨,如从产生了纠纷的学位获得与授予案例中去研究如何区分学校的自主权与教育行政的管教权问题;又如从教师的聘用纠纷中去探讨学校与教师的法律关系问题;再如从教师聘任制的实施中去审视教师聘任合同的公法控制问题等。这些无论是宏观还是微观的研究,都为学校管理的法律地位及法定职责与义务提供了很好的研究思路。 2.校园安全中的法律问题 对校园安全问题的研究与探讨也是当前教育法研究的一个热点,由于涉及到校园伤害事故的方方面面,因此更是受到社会与学界的普遍关注。以往一旦发生学生伤害事故,往往通过民法或侵权行为法来调整,但由于学校与学生之间还存在着根据教育法形成的公法关系,因此简单地把它归为民事关系实为不妥,而两种关系的错综交织又使学生伤害事故的责任划分和处理比一般的侵权行为更加复杂和特殊,因此研究的空间也非常宽广。尤其是2002年教育部起草颁布了《学生伤害事故处理办法》以后,对于校园伤害事故的研究更加引人关注。就目前的研究现状来看,学者们一般对学生伤害事故的概念、特征、归责原则、过错认定、责任性质与构成等进行了较为深入的理论探讨,其中又特别对校园暴力、校园性侵害等特殊伤害事故及现象进行了一系列实证调查与研究,并在此基础上形成了有关学校安全管理的理论。 3.社会力量办学的法律问题 随着我国社会主义市场经济的不断推进,教育的产业化问题、教育与市场及商品之间的关系问题等亦从理论问题转入了实践领域。尤其是社会力量办学的逐渐兴起,民办学校的产生与发展已经成为国内办学体制改革中的一个重要现象,而对其发展环境和制度创新应如何纳入法制建设的范畴也同时受到教育法研究者们的关注。自2002年《中华人民共和国民办教育促进法》颁布,2003年9月1日起正式实施以来,学者们对于民办教育更是集中在对民办教育及民办学校法人化问题的研究上,其具体内容包括民办学校的法人性质和法人制度建设、民办学校财产权制度的确定和安排、民办学校教师与学校的关系以及民办学校教师权利的保障等。不过由于民办教育在中国发展的滞后性及敏感性,目前这一领域的研究仍然难以有突破性的进展。 (三)各级各类教育的立法问题 教育法研究的一个重要领域就是教育立法研究,教育立法不仅是教育法制建设的一个重要组成部分,而且也是衡量一个国家教育水平高低的重要标志。有学者通过数据统计的研究方法发现,近十年来我国关于教育立法方面的论文较之前十年增加了近一倍。在快速增长的教育立法研究中,国内研究者把目光主要聚焦于对我国教育立法的历史、教育立法的依据和原则、教育立法的价值取向及科学化、教育立法与教育行政的关系、已颁布法规的文本价值与实践跟踪等方面的深入探讨。而在教育立法的实践操作层面,学者们则对来自各个教育领域的立法要求予以了强烈关注,如学校教育、终身教育、学前教育等的立法问题。其中尤其对我国目前教育立法工作中存在的两个基本问题提出了质疑和批判:一是我国教育立法建设的基本框架尚不完善,教育立法的覆盖面不广,甚至还有许多重要的教育法规没有出台;二是即使已颁布的教育法规,在立法质量和具体内容上仍然存在一些诸如立法条款过于原则、简单,过于抽象或不具有可诉性的问题。 (四)各级各类教育的行政执法问题 “执法必严”是社会主义法制的关键,亦是依法治国的基本宗旨。因此,各级各类教育的行政执法问题也就成为教育法研究的重点和热点。这一领域的研究重点主要体现在以下几个方面: 1.教育行政执法理论的研究 教育行政执法不仅是教育行政机关依法行政的主要形式,而且也是贯彻执行相关教育法律法规的根本途径,更是促使教育健康与可持续发展的根本保障。近年来,学术界对教育行政执法的相关理论进行了多方位、多角度的研究,所发表的成果亦涵盖了教育行政执法的概念、主体、特征、地位、作用、分类以及形式等各个方面。但需要强调指出的是,学术界在教育行政执法的基础理论研究上并未取得一致,对许多优秀问题的看法依然各执一词,无法取得共识。如以“教育行政执法主体”为例,就呈现了不同观点。一部分学者认为,其应当是“国家行政机关及其所属工作人员”,或“各级政府和教育行政机关及其他相关行政部门”,而更多的学者则认为,“国家行政机关,法律、法规授权的组织或个人,受委托的社会组织和个人等”都应包含在内才能体现教育行政执法主体的完整内涵。毋庸置疑,教育行政主体在理论上引起的争论,实是根源于教育行政主体在实践层面的混乱,而这种混乱又加剧了理论的纷争与歧见。笔者以为,产生歧见并非是一件坏事,它可以加强学界对教育行政执法若干优秀问题和关键问题的关注与重视,而研究者们亦可通过这样一种良心的争辩和思考去寻求符合客观现实的结论。 2.教育行政执法实务的研究 诚如以上所述,由于教育行政执法是国家管理教育事业的重要途径与手段,因此,它不仅仅是一个理论问题,更是一个实践的运作问题。而我国学界对这一问题的研究亦早已深入到了实务性领域。在当前,学界主要关注两个问题:一是我国教育行政执法实践的现状、问题及其应对策略的研究。需要指出的是,这些研究既有从国家宏观层面出发进行探讨的,也有以某地区为例而潜入微观层次予以研究的;既有涵盖教育各个领域进行整体概括的,也有对教育某一具体实践予以深入反思的。比如关于教育财政的执法以及涉及教育行政执法的责任界定和追究等,就是当前教育行政执法实务研究中的一个热点和重点问题。对此,学界也积极地尝试将现行的教育法律法规通过确立责任制的形式交付给相应的教育行政部门予以实施,并明确规定执法的内容、要求、考核与监督等措施,以为推进科学而有效的教育行政执法做出一些务实性的探索与尝试。 3.教育行政执法监督的研究 先进国家的成功经验表明,一个民主的政体不可缺少监督的机制,换言之,监督已经成为民主的重要和必要组成部分。由此,我们亦可以理解对教育行政执法的监督为何会成为我国民主政治的重要组成部分及依法治教重要一环的基本理由。与教育行政执法实务的研究相比,学界对教育行政执法监督的研究则要浅显许多,目前,还基本停留在关注教育行政执法监督的地位、作用、方式以及中国教育行政监督现状的反思等初级阶段。而且仅有的一些研究与探讨,其视角与教育行政执法实务的研究相比,也要单一许多。尤其是对教育行政执法监督机制的研究、主体及其功能与方法的研究等都鲜有涉及,而后者才是对实践的推进与改善起到关键作用的因素。简言之,就目前的状况而言,学界对教育行政执法监督的研究还缺乏重视,研究成果也十分贫乏,许多研究空白需要去进一步探索与填补。 (五)教育领域的司法救济研究 二、我国教育法研究面临的困境和挑战 新世纪我国教育法的理论研究在一定程度上有所丰富和深化,其对于教育法的实践应用也提供了一定程度的参考,无疑,这些都体现了教育法学研究的发展与进步。但与此同时,中国的教育法学研究仍然存在一些问题和挑战。 (一)教育法学科体系尚未形成 教育法学作为一门教育学与法学的交叉学科,自创建之初就大量借鉴了宪法学、行政法学、民法学等法学的基本理论,同时也积极融入了相关学科的研究方法。但是,教育法学作为一门学科,它的基础研究仍然存在一些问题。首先,在研究内容上,教育法学在自身的发展中理应形成自身的话语方式和理论知识体系,并给宪法、行政法和法理学等其他学科提供知识上的回馈。但是,对于教育领域中可以提升为具有普遍性的法理学问题,教育法却没有进行视野上的开拓,也没有进行知识上的提升。其次,在研究方法上,教育法学也还没有形成自己具有独立性和反思性的批判精神,而仅仅成为了教育法的解释者或附和者。有学者指出,仅仅为教育法作解释和宣传服务,还并不是完全意义上的教育法学。由上可见,在学科体系及研究内容上,教育法学还没有真正建立起属于自己相对完整的结构体系。 (二)教育法的本土生成性研究不足 对于教育法学研究而言,比较法研究是较为常用的方法,如对美国、日本、英国等国教育法的借鉴与研究就为许多学者所采用。但在现有的比较法研究中,比较多的还是侧重于法律规范的比较,缺少对教育法律制度在该国的功能、历史文化背景及现实运作状况的分析,缺少教育制度在中国本土适应性的论证。固然,我国教育法学研究的起步较晚,通过对他国已有教育法的借鉴,以及求助于它国的教育法学研究成果来解决本国的问题,无疑具有一定的现实意义,尤其是对于教育法研究比较成熟、教育法体系比较完善的国家的研究成果更应予以吸收,它对于我国教育法学体系的建构具有一定帮助。但一国之教育法律法规毕竟是本国教育管理经验与传统的沉淀,它与本国的教育实践、立法体制、司法体系以及国民教育法律体系等都有着紧密的联系,这些特点要求教育法学学科应更注重研究过程的本土性、生成性以及研究成果的实效性,因为这不仅关涉到国家的教育主权问题,而且还关涉到教育法律的本土化与科学性问题,关涉到教育法律指导与规范教育实践的实效性问题。 (三)教育法实践研究的操作性不强 正如上文所述,法学原本就是一门操作性极强的学科,其对实践起着最直接的指导作用。但现实的状况却是,目前的教育法研究大量充斥着对规范文本的诠释与说明,存在着重“文本中的教育法学”研究而轻“行动中的教育法学”研究的倾向。尽管近年来,教育法学研究在基本理论研究、比较研究和案例研究等方面取得了不少成绩,但这些成绩远不能满足教育立法与教育司法实践对教育法理论的诉求。换言之,目前教育法学的“可诉性”问题仍然是一个有待研究的课题。而法律规范的效力又涉及到规范是否具有正当性或值得民众遵守的问题,因而其实效性的应用一直受到人们的关注。目前,在国内学者的研究中,主要集中在教育法的强制性和合法性上,对于教育法实施的困境与可能性则显得相对冷落。而实施的可行性和可操作性却是教育法效力实现的关键所在,如果缺乏了实施的可行性,那么教育法规尽管具有有效性,但却不具有实际的效力。因此,无论是对于教育法可诉性的深入研究,还是对于其可诉性如何给予贯彻实施的探讨,都是教育法研究与发展中不容忽视的问题。 三、我国教育法研究的未来展望 面对教育法研究出现的困境与挑战,我们应从基础理论、价值取向、内容框架等方面加以重新审视与突破。首先,重视教育法基础理论的研究十分重要。由于我国的教育法仍处于学科完善时期,因此对于未来教育法学的研究目的和价值基础、教育法律关系的完整解释、教育法学的基本逻辑起点以及教育法学的基本研究方法等一系列教育法的元理论问题都应给予系统而明确的解答。其次,在研究的价值取向上应当更加注重与加强对公民应该具有的教育权利与义务的实际研究与分析。当前,教育法学的研究大多趋向教育法法理层面的探讨,毋庸置疑,教育法在研究过程中应当持有理性的价值取向,但是中国的教育立法研究与实践并不完善,教育法律法规也不健全,这就使普及公民的教育法律意识显得尤为重要。换言之,执法、懂法以及对教育法规的正确认识和强烈意识应是当前教育法学研究不可或缺的重要因素与使命。因此,在今后的教育法学研究中,应当努力通过“教育价值的法律化”和“教育法律的价值化”去实现教育法学的理论研究与实践研究、动态研究与动静结合研究的有机统一与整合。第三,应进一步加强对实践层面需求的关注,更加注重解决教育实践过程中产生的具体问题。当前,我国社会正处在一个变革的转型时期,政治、经济、文化等各种因素对教育领域的渗透不断加强,而教育主体的多元化又使教育的法律关系错综复杂。一旦来自社会的现实矛盾与教育领域内部的固有矛盾交织起来,就使教育主体的矛盾更加纠纷丛生。因而对于政府、社会与学校之间的关系,学校、教师与学生之间的关系,应该如何加以规范与调整,并使其处于有序而良性发展的状态,就非常重要。除此以外,通过什么手段和方式进行调整?在依法治教、依法治校,推进教育法制建设的过程中,法律应有的功能和作用又是什么?教育相关主体的权利应如何在教育实际生活中真正得到切实保障?若有侵权的行为,侵权者又应承担怎样的法律责任?违法者应受到怎样的法律制裁?受害者如何获得真正的法律救济?这些关乎教育公平及社会公正的价值问题一再引起人们的极大关注。但就目前的现状而言,仅提出设想还无助于问题的解决,它更需要教育法学研究者通过自己的研究与探索,帮助社会形成规范和正义,而这一过程也将推动中国教育法学学科的发展。 作者:黄欣单位:华东师范大学法律系常务副系
法律大学论文:心理健康大学生法律论文 一、当前大学生法律意识薄弱的原因 1.高校法律基础教育不健全 我国长期以来不重视小学、初中和高中阶段的法制教育,在小学、初中和高中阶段也没有专门设置相关课程,进入大学阶段后,大学生的知识结构、思想观念和人生理想,以及人生观、世界观和价值观已基本形成,由于他们在中小学阶段没有专门接受过法制教育,要在已有的知识结构中植入大量的法律知识,其难度显而易见。法律基础课程设置的意义在于培养大学生的法律意识,提高其应用法律的能力。自上世纪八十年代至今,我国在高校普遍开设法律基础课程已有三十余年,在这期间,我国政治经济体制改革取得了较大突破,社会主义法制建设也日趋完善,然而,这门课程的教学理念以及教学手段等却始终未能跟上时展的脚步。截至目前,我国的法律基础课程一直采用的都是教师课堂讲解为主,学生自主学习为辅,最终依靠期末考试成绩来检验学生对于法律知识的掌握程度的授课模式。该模式并未区分不同专业的学生,它只是一味地强调一些基础性法律知识,如社会主义法治理念、宪法规定的公民的基本权利等,对于法的本质、权利义务之间的关系以及法在社会生活具体起到的作用等并没有做进一步解释。众所周知,我国现有的法律体系十分庞大且繁杂,法学专业的学生单专业课就有几十门,而在法律基础课程的指定教材——《思想道德与法律基础》(下文简写作《思修》)一书中,法律基础知识所占的比重仅占全书内容的四分之一,其余四分之三的内容则是围绕提高公民的道德修养而展开的,显然,这些内容根本满足不了不同层次大学生对于法律知识的需求,更加不能保证法制教育的实效性。除教材内容较单薄以外,教育工作者自身的素质对于大学生法律意识的培养也有着直接或间接的影响。在教学实践中,无论是教师授课还是教材编写,都更加侧重强调履行义务的重要性,而忽视了对于权利意识的培养,这严重妨碍了大学生健康法律心理的形成,使得部分大学生在之后的社会生活中由于不健全的法律心理,走上违法犯罪的道路。 2.社会转型带来的负面影响 马克思主义辩证法认为,世界上一切事物都处在永不停息地变化发展之中,发展的实质是新事物的产生和旧事物的灭亡。新事物战胜旧事物不是一蹴而就的,必然会经历一个漫长而曲折的过程,而我国自改革开放以来一直经历的社会转型就是这样一个过程。我国目前的转型是一种体制内的、有计划的转型,这是一种温和的转型模式,但是与任何转型一样,接踵而至的是一系列的社会、经济、政治问题。由计划经济体制向社会主义市场经济体制转变的经济结构转型推动了作为政治上层建筑重要组成部分之一的法律意识的改变。这是由于经济结构的变革必然导致旧的社会法关系不再能够适应新的社会经济结构的要求,而发生相应的结构性调整。随着社会主义市场经济体制在我国的逐步建立与完善,所有制和分配制度的多样化导致不同利益主体之间产生了较大的收入差异,人们的思想观念和价值取向也呈现出多样化局面。具体在社会生活中的表现是:正确思想与错误思想并存,非规范性法律关系不断产生,各种行为规范及相关调控机制不断涌现等。此外,纵观我国法治建设现状,国家公职人员以及司法工作人员权钱交易、滥用职权、徇私枉法、知法犯法等司法乱象层出不穷。“法治不单指用法律来统治,也指被法律所统治。从另一个角度看,这即是说,任何公民、政治领袖或政府官员所做的任何事,都必须有法律上的依据”。然而,这些司法不端行为长久以来一直没有得到纠正,尤其是近年来,随着信息技术的不断发展,公民对于法律监督的意识越来越强,网络上关于这些腐败现象的报道也在不断跟进,而大学生作为网媒的主要受众,长期接触这些负面新闻,其对法治的信心将极大地被消磨掉。 3.大学生自身的因素 根据我国法律对于民事行为能力的规定,大部分学生在大一入学时就已经具备完全民事行为能力。但由于我国长期以来实行计划生育政策,现在的大学生基本都是家里的“独苗”,在温室里长大,社会经验严重不足,缺乏分辨是非的能力,且思想易脱离实际而表现出一定的片面性和表面性,挫折承受能力也比较差。随着社会主义市场经济体制的逐步完善,大学生所要面临的就业压力越来越大,其价值目标也逐渐染上了功利色彩,一切都以“我是否需要”为标准,这一情况突出表现为大多数人对待新鲜事物都是持乐于接受的态度,但由于大学生心理成熟度不够,他们在学习法律知识的过程中,就表现得比较被动,也不会主动去了解并学习法律知识。这种情况在高校中普遍存在,大部分学生学习法律基础这类公共课程仅是为了应付考试,除了死记硬背考试范围以外,完全不会思考法律对于人们生活的重要意义。即便其真的遭遇了法律问题,也不会第一时间想到用法律武器来维护自身的合法权益,而是会被情感所支配,或者冲动“解决”问题,或者消极逃避问题。这种功利价值观在很大程度上阻碍了大学生法律信仰的形成。法律信仰的形成不仅要求大学生在主观上认识到法律对于公民生活的重要意义,还要求他们在客观上严格做到知法守法。只有主体严格按照法律的规定运用权利遵守义务,才能把内在的信念与外在的法律行为完美的结合起来,形成完整的法律信仰。客观地说,当代大学生很少有人能够做到自觉守法、用法,由于对法律知识的掌握太过表面且缺乏社会经验,大学生们很容易受到社会不良风气的影响,误将个别现象当做社会主流,夸大我国社会主义法制的不健全以及司法乱象对于执法过程所造成的恶劣影响,近年来,大学生犯罪率的不断上升就印证了这一结论。所以,即使外在条件再好,内心素养不足也无法养成健全的法律意识。除以上三种主要原因外,传统观念中的“人治”思想、义务本位观以及错误的家庭教育方式等都在某种程度上阻碍了大学生法律意识的形成,本文不再一一赘述。 二、培养大学生法律意识的几种途径 孙国华教授指出:“社会主义法律意识不可能自发的形成,而必须有意识的培养”。法律意识属于思想领域的范畴,有其固有的心理形成机制,高校需根据大学生的认知规律来因势利导地进行培养。 1.推进高校法律基础课程改革法制教育的最终目的 是使得大学生将所学到的法律知识内化成为内心的法律观念,守法、用法的行为指南。因而该课程改革应主要从三个方面进行:第一、丰富教学内容,尽量选择实际生活中大学生关心的热点问题,激发学生的兴趣,同时要求高校教师在今后的课堂教学中尽量减少对于法律条文的解释,将课程的重点从法律知识的传授转移到法律思维的训练上来,着重培养学生的权利义务意识;第二、增加课程种类,由于不同专业的学生对于法律知识的需求各不相同,高校应增设多门法律选修课程,以满足不同层次大学生对于法律知识的特殊需求;第三、加强实践锻炼,不能只一味地传授理论知识,教师可以组织模拟法庭大赛,自行决定模拟演练的次数,通过观看不同学生对同一角色的表演,找出该学生的不足之处,并帮其改进,使其在轻松的氛围下更好地掌握法律知识。 2.提高课堂授课效率培养大学生的法律意识 首先要做的是激发其对法律的热情和兴趣,这就要求教师授课时,不仅要让学生知晓相关法律知识,还要让学生对我国当前的法律体系有一个较为完整的了解。另外,高校教师不能不加区分地为所有专业的学生展开同样的授课内容,因为非法学专业的学生在学习时不但要掌握一般性、基础性法律知识,还要涉猎与本专业有关的法律知识。例如金融专业的学生,老师除了要讲授宪法、民法、刑法、合同法等基础性法律外,还要进一步讲解金融方面的立法,如公司法、金融法、财税法等等,以帮助其构建知识体系,激发其学习兴趣。鉴于短时间内难以延长课程时间,为了使学生更加全面地了解我国法制建设,需改进教师教学方法以提高课堂授课效率。可以采用案例教学法,用案例分析的形式将理论与实践生动地串联在一起,引导大学生对于其中所涉及到的法律现象展开一系列的思考、讨论,并要求其在这一过程中发挥主观能动性,自行查阅相关法律法规,以达到熟悉法律条文的目的。教师在教授学生的过程中,还必须具备一定的创新精神和创新能力,以不断激发学生的潜能,引导学生全面提高自身素质。 3.打造健康的校园环境高等院校的管理应做到“依法治校”、“以法育人” 以达到潜移默化地影响大学生法律意识的形成和提高的效果。学校是否能够做到依照规章管理学校将直接影响对学生进行法律意识教育的效果。高校教师及工作人员应严格遵守教育法规和学校规章,在对学校的日常管理,尤其是在处理评奖评优以及违纪处分等学生普遍关注的问题时,要坚决做到照章办事,决不给任何人搞特殊、开后门,给学生树立“有法可依,依法办事”的好榜样,只有在对学生日常管理的各个方面都体现出法治精神,才能为培养大学生的法律意识提供良好的环境。除健康的校园环境可以促进法律意识的养成外,内容丰富、形式多样的校园文化,及其直接、现实的感染方式,也远比课堂教学来得更加生动有趣。诸如举办法律讲座、开设普法宣传栏、组织模拟法庭、开展法律援助等,都可以与课堂教学相辅相成,通过营造一种浓厚的校园法治氛围来促进大学生法律意识的培养。 4.大力开展心理健康教育大学生法律意识淡薄与其心理发展的不成熟有着密不可分的关系 研究表明,大学生犯罪的主要原因是意志力不够坚定,被不良情绪占据了主导地位,而这些不良情绪主要来自于家人过高的期望、残酷的社会竞争以及低下的自我调节能力所造成的压力,因为长期以来一直得不到排解,积累到临界值,便有可能通过犯罪的方式而释放出来。在高校开展心理健康教育,既包括针对全体学生展开的带有普遍性的心理健康教育,帮助他们增强面对困难的信心和对新环境的适应能力;还包括为心理不健康的学生进行一对一治疗,以防他们做出危害社会的举措。学校还可以针对不同大学生的年龄和心理特征,采用做游戏、团体讨论等方式开展包括有针对性的专题讲座、心理沙龙和自信心训练、人际交往训练、拓展训练等活动,让学生在轻松、愉悦的活动中感悟人生,不断地提高心理素质和健康水平。开展心理健康教育不仅有助于帮助学生更好地了解自我,充实日常生活;也能帮助他们增强对环境的适应能力,保持身心健康。此外,心理健康教育还能为学生长期以来积累的心理障碍、心理疾病等提供帮助,避免学生因想不开而铸成大错。只有切实提高大学生的心理健康水平,才能有效巩固法制教育效果,进而提高大学生的法律意识水平。大学生是社会主义现代化建设的主力,其法律意识水平直接关系到我国社会主义法治建设的进程,因而,对其法律意识的培养十分紧迫且重要。但这并不是一朝一夕可以实现的,综合我国目前的情况来看,这个工程将持续很久,且需要大学生自己、家庭、学校以及全社会的共同努力。我们必须把大学生法律意识的培养摆在首位,为给中国法治现代化乃至全面现代化的发展打下一个良好的基础而努力。 作者:杨波田成刚单位:华东师范大学法律系硕士研究生华东师范大学法律系副教授 法律大学论文:法治环境大学生法律论文 一、大学生法律信仰的现状 大学生作为国家建设的接班人必须树立法律信仰,他们法律信仰的生成与否直接关系着我国法治建设的成败。但大学生群体中普遍存在着法律信仰缺失的现象。大学生法律信仰的缺失主要体现在法律规范信仰的缺失。法律规范信仰是指主体对法律本身公正性的确信无疑并力求践行的一种信念,是法律公信力的体现。然而当前大学生对法律规范的信仰却日渐低落,主要表现在有一部分大学生对法律不信任不尊重和不服从。大学生对法律的不信任、不尊重、不服从使得大学生对法律漠视,践踏。缺乏对法律规范的信仰导致部分大学生以身试法,害人性命,引发大学校园一系列违法犯罪事件的发生。大学生自身不信仰法律,很难让他们在社会上去做法律信仰的传播者和倡导者。 二、法律信仰缺失的原因 1.受到中国传统社会影响 在我国古代就有“法者,治之具也”的说法。这种说法直接把法律当做实现社会目标的工具和手段。教科书中对法律的定义就是“法律是由国家制定或认可的有国家强制力保证实施的行为规范,是统治阶级意志的体现,是阶级统治的工具”,“是调节社会各阶层之间的利益关系的手段”。中国历史上是一个官本位的社会,皇权在中国是至高无上的,皇帝一言九鼎、金科玉律。“特权思想”在今天仍有市场,在“特权思想”影响下产生的的“官二代”,“富二代”,阻碍了社会发展,扰乱了法治进程,直接阻碍了大学生法律信仰的产生。 2.社会现有的法治环境不利于大学生法律信仰培养 (1)立法快,数量多,以致法律不严密。对法律信仰的主体而言,良法的存在是法律信仰的基础。公认的良法应该是公正、具有可操作性的规范体系,能够使社会秩序走向和谐。而普通公众无从了解掌握,必然导致对法律的陌生,法律信仰更无从谈起。虽然大学生在知识水平、理解能力上优于普通公众,但是对于非法律专业大学生来说,其法律知识体系必然不完整。而法律漏洞频发,自相矛盾,令人质疑,必然影响法律的公信力。 (2)执法不严,影响法律效力的实现。执法者的执法素质,直接影响到政府的公信力、法律的公信力及社会公众对法律的信仰。行政人员执法活动中“乱立章法,以言代法,以权压法,干扰执法,越权执法,滥施处罚,以罚代法,以罚代刑,徇私枉法,贪赃枉法,不履行法律职责”等违法现象仍存在,损害了法律的神圣不可侵犯性,在很大程度上削弱了公众对国家法律的信任,影响了人们法律信仰的养成。 三、建构大学生法律信仰的对策 1.加强法律修养 培养法律精神崇理重情”是中国传统的道德观念,但在现实生活中,当“理”与“情”发生冲突时,“情”还是起着主导的作用的。中国传统文化中缺失法律信仰意识,法律信仰建设不可能一蹴而就。首先,要求高校法律工作者引导大学生理性看待和处理传统文化。对待传统文化要取其精华,去其糟粕,树立现代社会公民意识。其次,培养守法精神。法律不仅是世俗的政策工具而且还是生活的终极目的和意义的一部分。 2.改善高校法律教育方式方法 优化校园法制环境提高高校法学师资力量,积极探索高效的教学模式,推动学生知法、懂法、守法,护法,把法律信仰由理念化作行动;在高校开展普及法律知识的竞赛,虚拟法庭开展律师辩论活动,提高学生法律素养;定期邀请律师到校讲解学生关注的社会热点法律问题,开办法律知识讲座,帮助学生答疑解惑,提高学生的权利意识,传承法律精神,让法律价值深入人心;通过让学生参与学校的法律实践活动培养法律信仰,比如有关学生教育管理的规章制度可以广泛征求学生的意见,采纳学生的合理意见,使大学生从实际生活出发,自觉运用法律和规章制度规范自己的行为;法治精神应该在校园中得到倡导,当代大学应该依法治校,依法管理,尊重法律,切实维护法律权威,做法律精神的倡导者和实践者。 3.建设法治型政府 优化社会法治环境十五大报告上深刻阐释了依法治国的含义,依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略得到正式确立,同时提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的历史任务。依法治国不仅从制度上、法律上保证人民当家作主,而且也从制度上、法律上保证党的执政地位。人民在党的领导下,依照宪法和法律治理国家,管理社会事务和经济文化事业,保障自己当家做主的各项民主权利,这是依法治国的实质。其中建设法治型政府成为题中应有之意。建设法治型政府的重点和难点是依法行政,政府如何做到合法行政、合理行政、程序公正、便民高效、诚实守信、权责统一及建立廉洁、高效、服务型法治政府成为政府的重要课题。不断优化社会法治环境,形成遵守法律、崇尚法律精神的良好风尚。 作者:杜红梅单位:冀中职业学院 法律大学论文:应用科技大学法律基础论文 一、基于学生发展要求的课程设计应用 科技大学按照教育现代化要求,坚持以学生为本的理念,所有的过程都从学习者的需求开始,实行专业、课程结构、学习方式设计等来促进学生的职业发展,力求做到学生自主、多次、多样性、开放性选择。对此,基础课要根据学生的实际特点和需要进行课程设计,关注学生的发展,生活和生命。首先,优化契合学生发展的教学内容。针对统编教材内容的重复性问题,对其进行解构和整合,甄选出符合学生具体现实需求的教学内容,可以结合不同专业、不同学科门类学生的思想和心理特点凸显教学内容的针对性,可以结合学生关注的热点焦点凸显教学内容的生活性,可以结合市场和用人单位的实际需要凸显教学内容的实效性,对内容进行不断的丰富和更新,坚持个性化培养、差异化培养,以构建出基础课对市场适用,对学生管用的教学内容体系。其次,创新触动学生知行的教学方法。针对简单灌输的教学形式,对其进行多元化拓展,寻求激发学生思考的教学方法,通过逻辑论证的理路引起学生的兴趣探究,形成正确的职业态度和职业价值观;针对重理论轻实践的传统教学观念,构建以培养学生实践能力为优秀的实践教学链,引导学生体验生活、社会、职业岗位、注重情感体验和道德体验的内化,让学生知荣明耻,培养他们的道德思维和价值判断能力。最后,探索激发学生进取的考核方式。针对以考为本的应试教育模式,对其进行多样化的开放考察,可以增加过程管理成绩的比重,采取闭卷和开卷相结合的考试方式;可以把成绩纳入学生的思想政治表现评价中,同选优评优、选拔学生干部等评等定级相联系;可以把实践能力纳入考核指标,单独设置学分,使学生变被动为主动,充分调动学习热情和积极性。因此,切合应用科技大学“以学生为本”理念的基础课课程设计在本着掌握基本理论的同时,要加强实践环节,突出职业性特点,在教学内容上实现职业性与科学性结合,教学方法上探索感性体悟与理性思辨结合,在考核方式上兼顾理论性和实践性结合,这样才能体现出从学生的实际生活出发,保证大学生对基础课的认可,形成适用于应用科技大学的基础课教学课程体系设计。 二、基于区域特色发展的协同合作应用 科技大学致力于服务地方区域发展,是校企协同创造,产业机构和教育结构同步演进的发展模式。对此,基础课要深入企事业单位调研,与当地的区域发展特点相结合,形成学校、企业、地方协同推进的改革合力。第一,开展与企业专项科研合作。基础课科研方向要紧密联系企业技术发展与变革,服务于实践教学和学生未来职业需要,同时学校可设立科研转换机构,使教师教学成果向企业市场需求转化,以实现科研效果的针对性。第二,构建与企事业单位联合培养模式。针对封闭式的课堂教学形式,基础课应加强与行业企业的密切合作,探索开放式教学模式,实现职业和学生的直接对接,企业和学校的联合培养。可以聘请企业的相关专家定期给学生做讲座,实行面对面、手把手的案例讲授,激发学生对角色转变过程中所应该具有的道德素质和法律常识的重视;可以设立校内外联合培养基地,基础课的老师可带领学生到合作的基地中进行参观、调研、实习,让学生直观的感知到走入工作领域不仅仅需要专业的技术才能,更关键的是要具备职业道德和职业法律规范等等,达到合作育人的目的。 三、基于教师队伍的特殊诉求应用 科技大学对教师队伍有着特殊的诉求,它规定教师必须具有与所教授专业相关的长期工作经验,有到企业中从事实际工作和研究的能力。对此,基础课的教师要走到学生之中,深入企业中去,把学生在企业中切实需要具备的素养和能力演绎到课堂之中,并形成一支专兼结合、结构合理、优势互补的多元化教师队伍。一是在教师选聘上。针对固化单一的教师队伍,基础课应该创新教师的选聘制度,把基础课教师的工作经历和实践能力纳入到选聘标准中来。可以聘请知名院校的优秀基础课专家,实现不同院校的培养交流模式,做到专兼结合;可以让辅导员兼任基础课的教师,实现教师和学生的有效沟通,了解学生的所想所需;可以吸纳已经退休或离任的那些在企业中做党务工作的资深人员或是政府部门人员,实现行业需要和理论讲授的双重互通,满足学生的职业需要。这样一支结构合理的多元化教师队伍才能做到优势互补,把思想道德素养和法律素养真正内化到学生的具体行为之中。二是在教师的要求上。作为承担国家育人使命的基础课教师,必须具备知识的广度、理论的深度,政治的高度,这点毋庸置疑,但同时作为为应用科技大学学生这一群体服务的教师还应该具备与行业、企业专家合作的能力,将科研方向紧密联系企业行业技术发展与变革的实际,从而深度开发探索基础课的改革新趋势;还应具备到企业行业中调研、实践甚至体验具体工作的能力,从而有效的将职业所感所得贯通到课堂之中,还要具备开展组织学生工作的能力,以辅导员和教师的双重身份深入学生的生活学习实际,从而有针对性的开展教学。这样的基础课教师才可能改变传统的从概念、原理出发去讲授课程,而尽可能多的融入产业、企业、职业和实践的要素,满足市场的需要和学生的实际。三是在教师的培养上。为了适应应用科技大学教师队伍的需要,要给予基础课教师一定的学术假期,让他们与学生共同走入行业企业之中,从事实际工作或研究,了解行业要求与学生实际之间存在的问题和差距,更新和扩充知识;要提供基础课教师培训的平台,让他们学习优秀教师的授课方式,相互交流,实现教学资源共享等。坚持这样的选聘制度和要求,致力于这样的培养,就能构建出一支符合应用科技大学建设的基础课教师队伍。应用科技大学建设已经成为未来教育发展的新趋势,而“思想道德修养与法律基础”的改革新模式正是对中国教育趋势的即时关注,对中国人才培养结构的适时关怀,它将始终坚持把应用科技大学的理念贯彻始终,将共同要求与特殊要求相结合,探索出一条与应用科技大学相匹配的基础课改革路径。 作者:王海荣单位:黑龙江东方学院 法律大学论文:法制社会大学生法律论文 一、增强大学生法律意识的内涵 (一)增强法律意识是促进大学生的个人素养提升 全面发展的需要。健全的法律意识能够促进大学生个人素养,能从文化上提高大学生的内涵,对于一个法制社会国家来说,能有培养具有法律意识以及深刻内涵的人才,无疑是推动这个法制社会建设与发展的优秀力量。提升大学法律意识直接影响着大学生的思想素质,政治素质以及个人对法的理解,影响着大学生的心理健康成长。随着日益发展的社会,法律是如今社会的一个重要问题,对法律有着重要的思想意识,才能更好的融入法律当中,运用法律,建设法制社会。当代大学生的法律意识现状并不容乐观。不能正确的行使法律,以致自身的合法权益并不能有效的得到保障,也使得法律意识淡薄的某些人走上犯罪的道路,近些年,大学生犯罪的例子也频频皆是,对于法律意识的培养是一个重要、紧迫的问题。 (二)增强大学生法律意识是大学生自我利益得到保障的重要途径 法律作为调节利益的规范,日常生活中在保护人民权益方面具有基础性的作用,大学生在步入社会后,其所具备的法律意识对其在社会生活中自身利益的保障与维护有着重要的作用。在社会工作与生活中,大学生需要面对许多在校时并未能面对的问题,有些情况下,需要运用法律的武器才能维护自己利益,而此时法律意识在问题下起着一个基础的作用。如若在有些法律意识淡薄的大学生眼中,对权益的保护以及维护未能做到最好,从而使其低迷,失去信心,最终做出消极的决定。而社会生活中,法律意识不仅仅只是口头的空谈,自身的合法权益需要自己来维护,因此,增强当代大学生的法律意识对于大学生来说是将来进入社会必要生存手段也是推动法制建设的重要因素之一。 (三)增强大学生的法律意识是建设法制社会的必要因素 依法治国是当代社会主义建设的优秀内容之一,作为当代社会的知识力量重要组成部分的大学生来说,增强其法律意识是使其为法制社会建设及推动依法治国的力量。提高法律意识和法制观念,增强全体公民守法自觉性是建设法治国家的基本要求,大学生是未来社会的建设主力军,当代大学生日益成为国家的司法机关、行政机关的主体力量,其法律意识的深浅直接影响着对行政以及司法工作的开展,增强当代大学生的法律意识不仅能为行政、司法工作的开展做出重要影响,也能为树立法律形象,健全、普及法律提供一个良好的精神力量。 (四)增强大学生法律意识是建设和谐社会的内在要求 从构建和谐社会的角度来看,通过法律意识的增强,将大学生法律意识培养纳入和谐社会的视野中,是全社会对大学生所寄予的期望。对于大学生群体来说,通过学习中得到的各种知识,与目前社会折射出的各种矛盾问题,在大学生心中树立一个正确的法律形象,才能使其对面对的问题做出一个正确的判断。和谐社会的发展建设中,法律起到了一个平衡的作用,当代大学生若法律意识薄弱,则对社会构建中的不平等问题将会采取消极的态度,而增强其法律意识能引导当代大学生树立科学的社会主义民主观念,用辩证的眼光看待面对的那些问题,从而使其能正确的认识与处理,最终达到个人,集体的利益得到最完全的保障。通过法律意识的培养与增强,使大学生能在将来更好的去面对,积极的客服与解决那些在构建和社会中存在的问题,提高自信心,尽快的成熟起来。 二、增强大学生法律意识的途径 思想是人们行动的先导,树立科学的思想的引导,才能够培养人们正确的观念和科学方法,当代社会主义法制建设是通过对法律意识的培养,从而使得思想层面的提升,来做到一个对思想树立的前提和关键。当代大学生需要加强思想建设,学习与研究法律,加强法律意识与法律素养的培养,树立一个法律形象,从而使其能在今后社会生活中能通过法律意识对其的引导,做出理性的判断。实际行动也是增强大学生的法律意识的一个重要途径之一。对法理的深刻了解,咨询有关律师,多观看公开审理的案件,对案件的基本事实以及案件的判罚做出相应的结论,以便在维护自身权利的同时能够运用所观察学习的相应的法律法规,以此来保护自己的合法权益不受侵犯。同时,需要在学校多开一些法制教育的讲座,让法制教育与道德教育结合起来,使得大学生自觉养成良好的习惯。而且,大学生入学期间,要多开展普法活动,让他们不只是学习专业课的知识,更要知法懂法。 三、总结 增强大学生的法律意识已经是一个时代性的问题,其牵涉到的不仅仅是大学生本身的文化与知识素养,更重要的是增强法律意识是这个发展中的法制社会的必然要求,其重要性不可忽视。大学生已渐渐成为当代社会推进的重要组成力量,通过增强其法律意识,树立一个良好的法律态度,锻炼一个成熟理性的法律逻辑思维,不仅对我国的社会现状能有所改观,更重要的是能推进行政、司法的良好发展,为我国的法制建设做出贡献。当代大学生的法律意识的增强,能够在一定层面上展现出我国的法律水平,在国际交流日益频繁的当代社会中,有着良好法律意识的大学生,能在国家事务管理中发挥应有的作用。只有加强大学生的法律意识,才能带动民众的法律意识水平提高,才能实现我国社会的法治化,才能促进我国法治国家和建设社会主义和谐社会的发展。 作者:魏震单位:福州大学 法律大学论文:法律信仰大学生法律论文 一、西藏大学生法律信仰缺失原因 1.西藏法治环境的影响 受传统的封建制度、历史文化的影响,西藏的现实法律环境乱象丛生,人们对法律的执行与实施抱有质疑甚至绝望的态度。走访中的一些学生表示,他们有时候不得不“信人而不信法”、“信权而不信法”,“信教而不信法”,许多依照法律程序无法解决的事情,往往会涉及到一些特殊人员或特殊权力,权力滥用已经成为污染司法、污染行政、进而影响西藏稳定的严重因素。 2.西藏传统文化的影响 西藏受宗教文化、政教合一制度的历史影响深远。因而宗教信仰、权利信仰等代替法律信仰潜移默化地渗透到校园的各个角落,使得许多藏区的大学生形成了义务本位、不重视自己权利的传统观念。在需要用法律手段保障自己权益的时候,一些学生从主观上不会把法律作为保护自己的手段,从心理上排斥法律的适用,对法律表现出茫然退缩、犹疑不定的态度。这是因为在西藏的现实生活中,还没有形成对法律信仰这种价值观的普遍认同,从而成为藏区大学生法律信仰危机产生的重要原因之一。 3.学校法制教育的缺失 我国的大学生法制教育课虽然已经开展多年,但却一直从属于大学生思想政治教育的范畴。特别是2005年教育部将《法律基础》课程与《思想道德修养》课程进行整合后,从2006年秋季起,《思想道德修养与法律基础》课程成为现阶段非法学专业大学生法制教育的主要渠道。然而整合后的课程中法律知识部分被大幅压缩,只占整体内容的1/3不到,使得一些老师、同学均认为此部分的内容不甚重要,造成了在授课与学习的过程中的忽略。西藏高校也不例外,同学们往往针对考试突击背诵课本内容,而对法治的精神与内涵则避而不谈,更加不会对法律信仰进行深入探讨。 4.学生自身的原因 大学校园是一个小的社会,但是这个社会与真实的社会比较,显得更为简单和纯粹。现在的大学生经历挫折较少,社会经验缺乏,对事物的认识不够深入,理论思维能力尚未成熟,还没有真正建立起自身成熟的世界观、人生观、价值观。当社会上一些不良思想涌入校园时,他们的观念势必会受到影响。很多同学往往重视专业知识的提高,来为将来就业做好准备,却忽视了法律素养的提高,遇事容易表现出情感超越理智,不冷静、易冲动的特征,甚至采取消极的应对行为。此类学生如果未得到长期、正确的引导,就很容易导致他们从内心深处藐视法律的威信,直接影响其法律信仰的形成。 二、西藏大学生法律信仰的培养 1.净化西藏的法治环境 在目前的法治环境中,大学生们所见所闻的一些特权事件、不公事实等,使得他们极易对法律的权威产生动摇。因此,要维护大学生乃至公众对法律的信仰,就必须对国家权力的行使进行合法有效地控制,全面提升官员的业务能力和职业道德,从根本上净化西藏法治环境,从而使学生确立“法治”优于“人治”的理念,正确理解“权”与“法”的关系。这是西藏法治最终得以实现的关键环节,也是法律信仰得以产生的必要前提。 2.完善西藏高校的法制教育 大学生法律观念和法律信仰的培养是一个长期而系统的工程,这就需要西藏高校在传统的法制教育基础上,改进教学方法,在灌输法律知识的同时,注重法治精神的渗透和法律在实践当中的应用,注重发挥理论与实践的合力作用,积极组织学生对热点法治问题进行模拟庭审、法律辩论等进行法治实践,调动学生的兴趣和积极性,激发学生学习法律的热情,使他们能够从实际生活出发,自觉遵守法律及相关规章制度,并学会运用法律维护自身的合法权益。同时,西藏各高校还应营造依法治校、依章办事的校园法律文化氛围。要坚持在法律、制度面前人人平等,严格执行学校的各项规章制度,发生违纪现象做到秉公办理,在评优、评先的各项活动中,坚持“公平、公正、公开”,严禁走后门、弄虚作假、行贿受贿行为的发生。在师生权益受损时,学校应当为师生提供法律咨询与帮助,必要时支持师生依法提起诉讼,维护合法权益。在这样的校园环境中,大学生们必然会体会到法律、纪律、制度的权威与价值,会自觉维护法纪,严格按规定办事,从而逐步生成法律信仰。 3.注重大学生道德建设,提升法律意识 法律规则本身不足以使人们自觉地产生信仰,只有当法律的规则与程序产生某种社会效果,并且这种效果符合人们对正义、公平的评判标准时才能够唤起人们对法律的信任与遵从。因此,法律作为道德的最后防线,为人们履行道德义务划定了最后标准。没有道德作为基础,法律往往显得苍白无力。在培养大学生法律意识时,必须首先从道德要求开始做起。在强化大学生道德意识与伦理习惯的同时,强化其对法律的信仰,使之成为一种自觉的、深入的信仰。同时,还要唤醒西藏大学生的权利意识,使他们摒弃封建历史文化的影响,认同法律存在的价值,树立判断是非曲直的法律观念,激发他们学法用法的法律热情,真正自愿接受和遵守现行的法律制度,维护法律的尊严,培养他们对法律的情感,从内心深处自觉撑起法律信仰的大厦。 三、结语 法律制度的实施固然需要以国家的强制力为后盾,但如果缺乏法律信仰作为内在的支撑,完全依靠强制来施行法律的时候,一国的法治便无法长久地维持。当前西藏大学生法律信仰的缺失,要求我们深入分析大学生法律信仰危机的原因,做到对症下药,促使他们对法律价值高度认同,树立学生“法律至上”的意识,自觉守法、积极用法。当他们对法律形成一种尊重和信仰的习惯,使法律内化成为一种传统和精神的时候,法律信仰才能真正成为他们衡量事物的标准,才能促使他们以法治理念更好地建设西藏、发展西藏。 作者:阴赵丹卫绒娥魏莉单位:西藏大学政法学院讲师西藏大学政法学院教授 法律大学论文:法律素质大学生法律论文 一、法律素质与公民素质 1.法律素质与公民素质的关系 何谓“公民”?古希腊时期,公民是国家中的一个特权阶层;中世纪时期,公民是指由于商业的兴起和发达而形成的市民阶层;近代以后,公民资格以国籍为标准,在内涵上体现的是人与人之间的平等地位。在当今社会,公民概念有多个方面的涵义。在法律上,公民是指具有一国国籍的人;政治意义的公民概念涉及个人与国家的关系,公民是一个国家享有充分权利的成员,是国家的主人,能参与国家的治理,而不是只是能俯首称命的臣民。亚里士多德认为,公民可以界定为分享决策权或统治权的人,不管是通过实际担任公职还是通过在公民大会或司法中享有表决权。民主制中身为公民的人在寡头政体中并不一定是公民。一个人是否是公民最终取决于政体的类型,而不是取决于诸如地理或国籍之类的因素。“素质”一词本是生理学概念,指有机体与生俱来的生理解剖特点,即生理学上所说的“遗传素质”。人的素质是以先天禀赋为基础,通过后天环境和教育的熏陶、培养而形成。人的素质是个体的才智、能力和内在涵养的综合,一旦形成就具有相对稳定的特征,它对一个人的思维模式、行为习惯、处事方式等方面都起着重要作用。具备一定的知识并不等于具有相应的素质,只有通过对日常生活和工作学习中所获得知识的内化和融合,并真正对思想意识、思维方式、处事原则、行为习惯等产生影响,才能上升为某种素质。东汉时期许慎在其所著《说文解字》一书中解释:法,刑也,平之如水,从水;所以触不直者去之,从去。律,均布也。从“法”的词源看,“法”具有“公平、正义、正直”之义,“律”字具有“整齐、统一、一致”之义,“法律”喻意公平和正义。法律素质是指一个人所具有的法律知识和必要的法律意识,以及认识和运用法律的能力或素质。法律素质主要包含法律知识、法律意识和法律能力三种要素,法律知识即指对法律法规的了解和熟悉程度;法律意识即有权利义务、自由民主和公平正义观念,遇事能想到法律,法律至上而不是权力至上,尊重规则而不是重视关系;法律能力即在日常生活、工作学习和社会交往中运用法律的能力。其中,法律知识是法律素质的基础,法律意识是法律素质的优秀,法律能力是法律素质的关键。公民法律素质的高低,是衡量一个民族、一个社会、一个国家文明程度的重要标准。法律素质是公民个体素质的重要内容,也是法治社会良性运行的重要保障。大学生作为公民中受教育程度较高的成员,未来将成为社会发展的中坚力量,大学生法律素质对其他公民具有重要的示范意义。我国高校大学生法律素质如何,将直接影响当前和未来一个阶段我们的法治建设,影响整个社会的和谐、稳定和发展。 2.培养大学生法律素质的意义 重视大学生的法律素质是建设社会主义法治社会的迫切需要。党的十五大明确提出了依法治国的方略和建设社会主义法治国家的任务。九届全国人大二次会议通过宪法修正案,将“依法治国,建设社会主义法治国家”载入宪法,赋予这一治国方略以最高法律效力,确立为一个宪法原则,这在中国几千年发展史上是具有里程碑意义的标志性事件。通过大学教育,使大学生拥有较高的法律素质和较强的法治文明意识,这对于提高全体国民的法律意识和法律素质,贯彻实施依法治国基本方略、推动我国法治进程、建设社会主义和谐社会,必将产生积极而深远的影响。第一,对个人而言,法律素质是现代公民的必备素质。具备优良的法律素质,使既能防止无意中侵犯别人的合法权益,也可以用法律武器保护自己的合法权益。全国首例因为铁路部门违约引起乘客状告铁路部门的民事纠纷案中,浙江某大学生金某持卧铺车票在郑州乘火车去往杭州,金某仅因未主动找乘务员换票而被剥夺卧铺使用权。起诉后,郑州铁路局向金某赔礼道歉,并退还金某车票差价款并赔偿金某经济及精神损失费。第二,对整个社会而言,大学生增强法律素质教育有助于树立社会正气,形成遵纪守法的良好氛围。我们都生活在一个庞大而复杂的社会系统中,社会的正常运转不仅需要自律的道德,更需要强制的法律。大学生是推动社会发展进步的重要力量,可以用自己的实际行动护法扬法,维护弱势群体利益,促进社会正义。浙江大学学生雷闯,经过两年的不懈努力,拿到浙江省也是全国第一张乙肝病毒携带者从事食品行业的健康证,这是争取乙肝病毒携带者权益的重大胜利。第三,对于国家而言,大学生的法律素质对于建设法治国家、和谐社会和经济发展具有重大意义。法治保证社会的公平正义,有利于社会的和谐与稳定;法治促进社会资源的合理配置,有利于激发国民的创造性和积极性,从而最大限度地推动社会生产力的发展。法治是中国必然的选择,实现法治的关键是提升公民法律素质,国民信仰法律、敬畏法律、法律至上,“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。 二、当代大学生法律素质现状及影响 因素大学生法律素质的现状令人担忧,主要存在对法律重要性认识不足、法律知识匮乏、法律意识淡薄、法律能力欠缺等问题。 1.父母培养方式不当 家庭法律教育缺失中国大多数家长通常都抱着“望子成龙”、“望女成凤”的期待,所以,父母把大多数的精力都花在提高孩子文化成绩上,从而忽略了对子女的法律意识教育。由于现在的子女大多数为独生子女,所以父母教育大多属于宠溺型的,而孩子也在这种环境下丧失了法律教育的第一课堂。 2.高校对学生法律素质的培养和教育不够重视 各大高校囿于国情,比较注重学生的政治教育。高校开设了法律基础课,但对法律基础课的重要性认识不到位,法律基础课内容过于简单,课时过少,尤其是学校的法制教育从属于德育教育,并没有自身独立的地位,法律基础课与思想道德修养课合并后,大大削弱了法律教育的地位。按照道德教育的思路和模式开展法制教育,难以达到法制教育的有效性和吸引力。 3.高校对学生的法律教育内容比较单一 缺乏实用性各大高校虽然开设了相关的法律教育课程,但是这些课程往往重理论轻实践,导致高校大学生对法律的理解大多停留于书本的文义理解上。在日常生活中,学生碰到法律问题时,即不能用法律思维分析问题,也不能用所学的法律知识解决问题。 4.社会法律文化的缺失 我国正处于社会的转型期,社会主义法治国家是我们的建设目标,依法治国的理念也逐渐深入人心。然而,在当今社会发展的过程中,“官本位”、“人治”、“权力大于法”、“人情关系”以及“媒体审判”等现象将会使大学生对法治的期许和执着逐渐变为失望和不信任。 5.社会现实的冲击 由于我国处于社会主义初级阶段,民主法制建设尚待进一步完善,社会中存在贪污腐败、滥用职权、玩忽职守等现象,大学生的世界观、人生观、价值观尚未完全定型和成熟,对外界信息吸收能力强,情绪反应周期短,现实社会法制环境对他们薄弱的法律意识的消解作用也十分明显。立法质量不高、执法不严以及司法腐败导致人们感到法律形同虚设,对法治缺乏信心。 三“、六法”并重 知行合一,提升大学生法律素质面对令人堪忧的现状,社会、学校应为大学生法律素质的提升提供良好的环境和制度保障。高校应以“高素质公民”为人才培养目标,把法律素质列入“高素质公民”的必备素质之中,在提升大学生法律素质方面应重视以下几点: 1.学法、知法 做社会法律的弘扬者“问渠哪得清如许,为有源头活水来”,学习知识是我们认识世界、理解世界,形成正确认知和价值观的重要途径。法律知识是一个庞大的系统,只有认真学习,才能逐渐明了法律原理,理解法律的真谛,真正做到知法、懂法。仅仅有专业技术知识已不能适应社会发展的需求,法律知识的匮乏会给生活带来不必要的麻烦,甚至会因为一些疏忽或误会而悔恨终生。当然学法、知法的要义不仅在于能保护自己,更在于能通过自己的学习把法律知识宣扬传播,去帮助更多的人,从而做一名法律的弘扬者。 2.懂法、守法 做社会良知的坚守者学法、知法是法律素质形成的基本阶段,法律不是僵死的教条,要真正地去理解法律的内涵,不能只是背诵法律条文,而要理解法律的精神。孟德斯鸠在《论法的精神》里指出法律同政体、自然地理环境、宗教、风俗习惯等各种因素有关系,法律之间也有关系,这些关系构成“法的精神”。法律不应是压制和控制人民的工具,而是限制政府权力与保障公民权利的公器,是权利和义务的统一。仅仅懂法还不够,还要能把法律运用于实践中,做到守法、用法,从对法律的理性认识到对法律的自觉遵守和灵活运用,完成法律素质由抽象的知识到实际的行动的提升,做一名社会良知的坚守者。 3.尚法、护法 做社会正义的维护者作为高素质公民的大学生,仅仅学法、知法、懂法、守法尚未达到法律素质的至高境界,在现代法治社会,还要做到尚法、护法,把个人的思想境界与法的精神相结合,将法律精神和公平、正义的思想内化为一种信念力量。孙中山曾在张勋复辟后不顾个人安危,毅然归国发动“护法运动”,用生命捍卫崇尚“自由、平等、博爱”的《中华民国临时约法》。美国学者罗尔斯在《正义论》中指出“每个人都应享有与人人享有的一种类似的自由权相一致的最广泛的、全面的、平等的基本自由权的平等权利”。公平、正义、自由、平等、民主……这些都是人类所追求的,也是法律所崇尚的。大学生要自觉维护法律尊严,积极建设法治国家,坚持弘扬社会正气,勇于与恶势力作斗争,做一名社会正义的维护者。作为高素质公民,必须富有正义感,明辨是非,具有与违法现象斗争的勇气和方法,能运用法律维护自己权利和社会利益。要成为高素质公民,就要提升自身的法律意识、公民意识和责任意识,做一个法律的捍卫者和正义的坚守人。惟其如此,才能做一个尊法重道、知行合一、正义凛然的高素质公民。 作者:张光磊钱璐唐志文单位:南京航空航天大学南京日报集团 法律大学论文:高校大学生法律论文 一、法律素质与公民素质 培养大学生法律素质的意义重视大学生的法律素质是建设社会主义法治社会的迫切需要。党的十五大明确提出了依法治国的方略和建设社会主义法治国家的任务。九届全国人大二次会议通过宪法修正案,将“依法治国,建设社会主义法治国家”载入宪法,赋予这一治国方略以最高法律效力,确立为一个宪法原则,这在中国几千年发展史上是具有里程碑意义的标志性事件。通过大学教育,使大学生拥有较高的法律素质和较强的法治文明意识,这对于提高全体国民的法律意识和法律素质,贯彻实施依法治国基本方略、推动我国法治进程、建设社会主义和谐社会,必将产生积极而深远的影响。第一,对个人而言,法律素质是现代公民的必备素质。具备优良的法律素质,使既能防止无意中侵犯别人的合法权益,也可以用法律武器保护自己的合法权益。全国首例因为铁路部门违约引起乘客状告铁路部门的民事纠纷案中,浙江某大学生金某持卧铺车票在郑州乘火车去往杭州,金某仅因未主动找乘务员换票而被剥夺卧铺使用权。起诉后,郑州铁路局向金某赔礼道歉,并退还金某车票差价款并赔偿金某经济及精神损失费。第二,对整个社会而言,大学生增强法律素质教育有助于树立社会正气,形成遵纪守法的良好氛围。我们都生活在一个庞大而复杂的社会系统中,社会的正常运转不仅需要自律的道德,更需要强制的法律。大学生是推动社会发展进步的重要力量,可以用自己的实际行动护法扬法,维护弱势群体利益,促进社会正义。浙江大学学生雷闯,经过两年的不懈努力,拿到浙江省也是全国第一张乙肝病毒携带者从事食品行业的健康证,这是争取乙肝病毒携带者权益的重大胜利。第三,对于国家而言,大学生的法律素质对于建设法治国家、和谐社会和经济发展具有重大意义。法治保证社会的公平正义,有利于社会的和谐与稳定;法治促进社会资源的合理配置,有利于激发国民的创造性和积极性,从而最大限度地推动社会生产力的发展。法治是中国必然的选择,实现法治的关键是提升公民法律素质,国民信仰法律、敬畏法律、法律至上,“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。 二、当代大学生法律素质现状及影响 因素大学生法律素质的现状令人担忧,主要存在对法律重要性认识不足、法律知识匮乏、法律意识淡薄、法律能力欠缺等问题。 1.父母培养方式不当,家庭法律教育缺失中国大多数家长通常都抱着“望子成龙”、“望女成凤”的期待,所以,父母把大多数的精力都花在提高孩子文化成绩上,从而忽略了对子女的法律意识教育。由于现在的子女大多数为独生子女,所以父母教育大多属于宠溺型的,而孩子也在这种环境下丧失了法律教育的第一课堂。 2.高校对学生法律素质的培养和教育不够重视各大高校囿于国情,比较注重学生的政治教育。高校开设了法律基础课,但对法律基础课的重要性认识不到位,法律基础课内容过于简单,课时过少,尤其是学校的法制教育从属于德育教育,并没有自身独立的地位,法律基础课与思想道德修养课合并后,大大削弱了法律教育的地位。按照道德教育的思路和模式开展法制教育,难以达到法制教育的有效性和吸引力。 3.高校对学生的法律教育内容比较单一,缺乏实用性各大高校虽然开设了相关的法律教育课程,但是这些课程往往重理论轻实践,导致高校大学生对法律的理解大多停留于书本的文义理解上。在日常生活中,学生碰到法律问题时,即不能用法律思维分析问题,也不能用所学的法律知识解决问题。 4.社会法律文化的缺失我国正处于社会的转型期,社会主义法治国家是我们的建设目标,依法治国的理念也逐渐深入人心。然而,在当今社会发展的过程中,“官本位”、“人治”、“权力大于法”、“人情关系”以及“媒体审判”等现象将会使大学生对法治的期许和执着逐渐变为失望和不信任。 5.社会现实的冲击由于我国处于社会主义初级阶段,民主法制建设尚待进一步完善,社会中存在贪污腐败、滥用职权、玩忽职守等现象,大学生的世界观、人生观、价值观尚未德育与学生工作完全定型和成熟,对外界信息吸收能力强,情绪反应周期短,现实社会法制环境对他们薄弱的法律意识的消解作用也十分明显。立法质量不高、执法不严以及司法腐败导致人们感到法律形同虚设,对法治缺乏信心。 三“、六法”并重,知行合一 提升大学生法律素质面对令人堪忧的现状,社会、学校应为大学生法律素质的提升提供良好的环境和制度保障。高校应以“高素质公民”为人才培养目标,把法律素质列入“高素质公民”的必备素质之中,在提升大学生法律素质方面应重视以下几点: 1.学法、知法,做社会法律的弘扬者“问渠哪得清如许,为有源头活水来”,学习知识是我们认识世界、理解世界,形成正确认知和价值观的重要途径。法律知识是一个庞大的系统,只有认真学习,才能逐渐明了法律原理,理解法律的真谛,真正做到知法、懂法。仅仅有专业技术知识已不能适应社会发展的需求,法律知识的匮乏会给生活带来不必要的麻烦,甚至会因为一些疏忽或误会而悔恨终生。当然学法、知法的要义不仅在于能保护自己,更在于能通过自己的学习把法律知识宣扬传播,去帮助更多的人,从而做一名法律的弘扬者。 2.懂法、守法,做社会良知的坚守者学法、知法是法律素质形成的基本阶段,法律不是僵死的教条,要真正地去理解法律的内涵,不能只是背诵法律条文,而要理解法律的精神。孟德斯鸠在《论法的精神》里指出法律同政体、自然地理环境、宗教、风俗习惯等各种因素有关系,法律之间也有关系,这些关系构成“法的精神”。法律不应是压制和控制人民的工具,而是限制政府权力与保障公民权利的公器,是权利和义务的统一。仅仅懂法还不够,还要能把法律运用于实践中,做到守法、用法,从对法律的理性认识到对法律的自觉遵守和灵活运用,完成法律素质由抽象的知识到实际的行动的提升,做一名社会良知的坚守者。 3.尚法、护法,做社会正义的维护者作为高素质公民的大学生,仅仅学法、知法、懂法、守法尚未达到法律素质的至高境界,在现代法治社会,还要做到尚法、护法,把个人的思想境界与法的精神相结合,将法律精神和公平、正义的思想内化为一种信念力量。孙中山曾在张勋复辟后不顾个人安危,毅然归国发动“护法运动”,用生命捍卫崇尚“自由、平等、博爱”的《中华民国临时约法》。美国学者罗尔斯在《正义论》中指出“每个人都应享有与人人享有的一种类似的自由权相一致的最广泛的、全面的、平等的基本自由权的平等权利”。公平、正义、自由、平等、民主……这些都是人类所追求的,也是法律所崇尚的。大学生要自觉维护法律尊严,积极建设法治国家,坚持弘扬社会正气,勇于与恶势力作斗争,做一名社会正义的维护者。作为高素质公民,必须富有正义感,明辨是非,具有与违法现象斗争的勇气和方法,能运用法律维护自己权利和社会利益。要成为高素质公民,就要提升自身的法律意识、公民意识和责任意识,做一个法律的捍卫者和正义的坚守人。惟其如此,才能做一个尊法重道、知行合一、正义凛然的高素质公民。 作者:张光磊钱璐唐志文单位:南京航空航天大学南京日报集团 法律大学论文:在校大学生法律论文 一、大学生兼职中权益损害的严重性 随着高等教育改革的深入发展,高校已经不再单纯进行理论知识的教学,而是走与实践相结合的路线,因而大学生兼职成为潮流也就不难理解。对于涉世不深的大学生来讲,他们刚刚半只脚踏入社会的大门,对于外界的防范意识不强,这就造成对兼职大学生的各种侵权事件层出不穷。根据调查,大学生从事兼职时,只有16.3%的人与用人单位于签订书面合同。有将近一半的学生在兼职时遇到权益受损的现象,主要表现为被用人单位拖欠、克扣工资,要求大学生超时工作但无法得到相应报酬或从事无安全保障措施的工作。通过分析,我们可以得出,大学生在兼职过程中权利受到侵害的形式主要有两种:“其一,财产权利受侵害。如拖欠、克扣大学生的工资,都直接侵犯了大学生的财产权利。其二,人身权利受侵害。一些用人单位不考虑大学生的人身安全的保护,给大学生的工作环境十分恶劣甚至存在危险行,如在无安全保障措施的情形下从事于化学相关的工作等”,甚至有女性大学生在兼职过程中遭受性骚扰、性侵犯的事件发生。由此可见兼职大学生群体的权益保护已经成为一个急需决的社会问题,需要社会各方的共同努力和配合。 二、大学生兼职中权益受损的保护 从调查中得到的情况看,在大学生兼职的过程中自身权益受到损害时,大约有80%的人维权意识淡薄,极少采取维权措施,一般是自认倒霉;还有一部分是自己有维权的意愿,但是不知该如何进行,不知道应该向什么机构进行投诉。大学生权益受到侵犯与其本人关系最为密切,只有大学生自身提高自我保护意识才能最大限度的减少此类事件的发生。大学生平时留在学校的时间最长,与学校关系关系也极为密切,学校应重视这方面的管理,由学校对于大学生进行相关的培训,学校可以开设相关课程,这样无论是对于兼职大学生还是将来大学生就业都有很大帮助。学校可以与一些正规的用人单位签订协议,为大学生提供帮助。大学生兼职权益受到侵犯有很大一部分原因是由于,大学生个人声音太过弱小,可以有学校牵头,组织一个兼职大学生自己的机构,当大学生自身的权益受到侵犯时,可以上报机构,有机构出面与用人单位进行交涉,以集体的力量来进行维权。 无论是大学生提高自身维权意识,还是高校加强对于大学生相关方面的教育,都不能从根本上解决在校大学生兼职权益被侵犯的问题。我国法律对于大学生兼职的行为定位模糊,而据原劳动部颁布的《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第12条的规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同”,虽然“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业”但法律只是不承认,在校大学生兼职的行为是就业,但却并没有排除兼职大学生的劳动权利,是因为“就业”与“存在劳动关系”这两者之间并不等价。既然兼职大学生不属于劳动法的调整对象,那就应该归属于民法的一般调整,或是适用教育部有关的规定,如《高等学校学生勤工助学管理办法》。就目前来讲,我国法律中对于大学生兼职的定性身份模糊,而兼职大学生又不属于劳动法的调整范围,只能适用民法的一般调整,或者教育部下发的《高等学校学生勤工助学管理办法》等。大学生兼职无论是假期工还是平时兼职,都应当与用人单位签订书面合同,在合同中一定要明确每条条款的意思,特别是工资、劳动时间及劳动环境等,是否存在潜在的侵害自身权益的行为都应做出事前的确认及防范,也可以为以后的侵权诉讼准备证据。 三、总结 就目前形势看,大学生走出校园参与社会实践,已经成为不可阻挡的趋势只有与社会接触,才能在走出校门后更快的适应社会。大学生在不久的将来,社会上的各个行业中都会出现一批又一批的大学生的身影,大学生是未来社会的主要力量,我们应尽最大努力保障大学生的合法权益。大学生自身也应提高自身法律意识,与用人单位签订书面合同,尽最大努力来维护自己的权益。 作者:秦健英单位:河南师范大学 法律大学论文:法律保护大学生实习论文 1大学生实习期间权益受侵害的原因 1.1现行法律覆盖面不足大学生实习期间的身份模糊,而我国《劳动法》及《劳动合同法》的规定,实习生不具备劳动关系的主体资格,不是法律意义上的劳动者,致使大学实习生处于法律上的“真空地带”,即使受到劳动上的权益侵害也不能用劳动法与劳动合同法进行维权。另外《高等教育法》、《职业教育法》等教学类法规对实习生实习方面的细节没有详细说明和具体安排。政府、学校、企业、以及学生各方面的任务安排不清,致使实习达不到积累有效实践经验的目的;各方责任分工不明,再一次将实习生至于“三不管”的尴尬地位。 1.2校方管理失衡,校方权力过盛大学生实习主要为两种方式,第一种是校方共同组织的实习,第二种是学生个人寻找的实习。就校方组织的实习,往往是校方一手包办,校方与用人单位签订实习协议,规定实习内容。学生只是服从学校安排,进入实习点,学生应有了解实习协议的知情权,但往往校方会忽略学生。校方没有详细的实习标准,实习内容不统一,用人单位严松难定,一旦发生纠纷,实习生离开用人单位,就得不到实习证明与成绩,就使得实习生权益受到侵犯时也会保持沉默。而学生个人寻找的实习,由于多种原因,校方的管理失衡,落实实习不到位,实习协议签订有失公平,实践中该类实习生常常会受到侵权伤害。 1.3实习单位强势权力面对每年日益增长的毕业生,市场人才极度饱和,买方市场强势。对于没有工作经验的大学生来讲很难得到用人单位的认可。用人单位既担心实习生工作效率不高,承担商业机密被泄露的风险,又担心一旦发生事故需要承担责任。用人单位招收实习生实习的积极性不高。学生找不到实习,无法完成学校毕业任务,为了得到实习经验与证明,往往会降低标准寻找实习单位,得不到应有的权益。 1.4实习生自我法律保护意识淡薄随着应届毕业生总数地增长,就业压力也逐年成增长的趋势,因此就业单位也随此趋势调整招聘标注。学生们会为了实习工作经验而选择对口专业进行实习,而找到合适的实习单位又同样的比较困难。一部分学生会跟随学校的安排进入用人单位实习,而学校与用人单位签订的协议学生往往不清楚,即使权益受到侵害也不知道;还有一部分学生会自己寻找用人单位,需要实习的学生多,但用人单位所提供的岗位有限,这种情况下,学生往往会成为弱势群体,即使权益受到侵害,为了实习工作经验也会忽略或放弃自己应享受的权益。 1.5实习岗位保证、实践教学质量保障中政府作为低下就大学生实习及其权益保护方面国家政府没有完善的法律和经济税收方面的支持。除了一些发达城市有相关的地方规定予以支持外,绝大多数城市,政府没有制定相应的支持。面对中国人口基数大,每年有几百万的毕业生需要实习岗位的这一国情下,没有政府强有力的法规规定和有效的经济支持,很难保证足够的实习岗位,更不用说大学生实习的质量与相应的权益保护。 2我国大学生实习期间权益保护措施与展望 2.1补充完善相关立法完善现行法律制度,把大学生纳入劳动法和劳动合同法的调整范围,给予处于法律弱势地位的庞大的实习生群体以最可靠的保护。消灭法律上的“真空”地带,使大学生有和用人单位签订劳动合同的权利,用劳动合同共同约束实习生与用人单位。这样必能有效地减少侵权事件的发生,并且即使有侵权的事情发生也会有合法有效的救济方法,从根本上实现对弱势群体的保护。补充完善《高等教育法》、《职业教育法》等教学类法规有关实习生实习方面的细节,使学校、企业以及学生做到分工明确,各有任务,提高教育教学质量。 2.2制定完善合理的校方管理体系、校方与实习单位签约计划任务高校每年都有大量的学生要进入实习单位实习,就实习生管理方面学校不应该仅仅停留在纸面工作,更重要的是落实详细的实习计划任务,与用人单位签订系统的实习安排,并将实习生的权益保护提到日程上来。高校应加强教育教学管理,明确实习是教学的一部分,从学校的管理层面落实每一位学生的实习工作。开设实习辅导课程,帮助学生了解实习内容、实习方向、实习单位等基本信息,对实习中的权益保护进行宣讲,提高学生的法律保护意识。加强学校与学生的联系,在实习期间要求学生及用人单位定期进行实习阶段小结,按时完成各阶段的实习任务,真正做到实习是教学服务的一部分。充分调动起各大院校就业指导中心的作用,集中对用人单位进行评估,联系,保质保量地提供实习工作岗位。 2.3政府出台企业招聘实习生相关政策,提升实习生市场地位解决每年几百万大学生实习问题,光靠学校单方的努力是不够的,需要政府有力的支持,使得处于法律弱势地位的实习生,在市场地位上有所提高。在法律体系尚不完善的时候,这无疑是一有效的解决方法。例如早在2004年北京就出台了《北京地区普通高等学校学生勤工助学活动的规定》,对学生实习及实习报酬进行了规定。该《规定》规定,用人单位招录学生参加勤工助学活动前,须与学校和学生三方签订《北京高校学生勤工助学活动协议书》,校外用人单位须加盖单位或人事部门公章,并按协议书规定支付学生的劳动报酬,且报酬标准不应低于北京市规定的最低工资标准,不得克扣学生的合法劳动报酬。用人单位如果违反协议,给学校或学生造成损失,按规定应予以相应的赔偿。对在勤工助学劳动过程中发生工伤的学生,由用人单位按照工伤保险有关规定给付一次性费用。德国经济部明确表示,接受实习生的公司可最多获得政府12个月的财政资助,整个扶持就业计划的有效期为2年。如果有公司为缺乏经验的德国年轻人提供12个星期以上的实习期,政府将为每位实习生每月提供192欧元的经济资助,并且帮其交纳102欧元的社会福利金。通过法律法规以及政府的财政支持,有效地提供大量的实习岗位,使企业自主积极的招聘实习生,从根本上提高实习生的市场地位,有效减少侵权事件的发生。 2.4合理购买商业保险现阶段对大学生实习期间的权益保护还不明确,因此学生、学校、用人单位以及政府有必要共同合理购买实习期间的商业保险,将风险最小化,一旦发生人身或财产损失,由保险公司进行赔偿。有效地保护了学生的权益,并降低了学校与用人单位的责任值。总的来讲我国大学生实习期间法律身份难定,针对在校期间大学生实习的现行法律覆盖不足,校方管理失衡,校方权力过盛,实习单位强势权力,实习生自我法律保护意识淡薄,实习岗位保证、实践教学质量保障中政府作为低下以及目前对大学生教学实习协议的基本内容并没有统一的规定和要求的多种原因,使得在校实习生处于法律弱势的地位。一旦大学生在实习中权益受损,很难得到有效救济。因此应该从补充完善相关立法,制定完善合理的校方管理体系、校方与实习单位签约计划任务,政府出台企业招聘实习生相关政策,提升实习生市场地位,以及合理购买商业保险等方面为大学生实习权益提供强有力的保障,让每个大学生都能够真正的在实习中学到知识、积累经验并为实习接收单位做出相应的贡献,安心度过最后的大学学习生活。 作者:孙瑞雪单位:渤海大学 法律大学论文:实习法律性质的大学生就业论文 一、就业实习生法律身份的认定 大学生在就业实习期间的法律身份如何确定呢?能否看作是劳动者?在我国法学理论界存在两种不同的观点。一种是“大学生实习期间劳动者地位否定说”,即认为大学生在就业实习期间不是适格的劳动者。因为持该观点的学者认为,实习生与单位之间不成立实质的劳动关系,而只是一种劳务关系。一方面,在实习期间的身份仍然是学生,其与接收实习生的单位都没有签订正式劳动关系的意图。对于参加就业实习的学生来说,他们的参加实习目的是为了巩固自己的所学知识和积累实践经验而没在乎是否有劳动者身份;另一方面对于用人单位而言,实习生显然不能同正式员工相提并论,他们在很多方面和正式员工有着根本的差别,比如实习生在实习单位受到的待遇与正式员工有很大的区别,待遇很少有的甚至没有工资,反之,实习学生或者实习学生所在的学校一般还要向实习单位缴纳一定的实习费用。用人单位只是为学生提供一个参加实践的机会,这一过程很难有签订劳动合同,建立正式劳动关系的意思可能。另外一种观点是“就业实习生劳动者地位肯定说”,即认为大学生在就业实习期间是适格的劳动者。因为持该观点的学者认为实习生在实习期间付出了劳动,且已经超过十六周岁,其主体是适格的。我国宪法规定我国公民享有劳动权,而我国劳动法也没有明确排除大院校毕业生在就业实习期间的劳动权,因此大实习生在实习期间属于适格的劳动者,理应收到劳动法的保护。大学生实习种类繁多,比如教学实习,这种实习是理论教学的延伸,实习目的是为了帮助学生巩固课堂教学所学的理论知识,锻炼技能。这种实习的学生明显不是劳动者。但是,本文所讲的就业实习生理应列入劳动者范畴,主要理由如下: 1、我国宪法明确规定公民具有劳动权,只要具有劳动权利和可以承担劳动义务的公民就有劳动权。实际上就业实习生已经承担劳动义务,虽然形式上他们的档案还由其所在学校管理,这只是暂时的现象,不能作为排除其劳动者身份的理由。 2、我国法律并没有明确将大学生排除在劳动法保护的范畴之外,但是,现在社会普遍不承认实习生劳动法保护的主体资格,主要依据是1995年原劳动部颁布的《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第12条的规定“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同”。但是通过对该条文进行分析,该条并没有排除实习生的劳动法主体资格。首先,该条文只是说在校学习的大学生利用课余实践去勤工助学不能算作是就业。因此,应该明确区分大学生哪种实习属于该条文规定的不视为就业的情况,哪些是不属于该条文规定的情形。其次“就业”与“建立劳动关系”并不是相同的概念。如果就业的话就一定有建立劳动关系但是建立劳动关系并不一定意味着就业。这正恰恰说明劳动法并没有将实习生排除在保护范围之外。 3、根据我国劳动法规定,适格的劳动者需要满足两个条件,一是具有适格的年龄,即已经年满十六周岁,事实上大学生的年龄一般都是在十六周岁以上的;二是具有劳动能力,既然在就业实习中实习生已经和实习单位达成了就业意向,说明了单位已经初步认可了实习生的劳动能力。这就说明实学生是具备劳动能力的。 4、本文所涉及的就业实习是学生的自发行为,在与单位达成就业意向后正式参加工作,只是因为单位规定需要经过一些条件诸如拿到毕业证等条件而没有签订劳动合同。就业实习的学生的实习目的就是就业,他们在单位中往往做和正式员工一样的工作,虽然因为其工作经验的欠缺,有时会在业绩上不如正式员工,但是这也不能成为排除其劳动者身份的理由。综上所述,笔者认为就业实习其实在某种情况下已经成为可以视为就业,因为他们已经与单位之间已经形成实质的劳动关系,虽然因为单位要求或者其他原因没有签订劳动合同,但是并不影响其具有劳动者身份。 二、大学生就业实习期间的法律关系 依前文所述大学生在就业实习中是适格的劳动者,已经视为与实习单位确定了劳动关系,受到实习单位的管理,同时,因其学生身份仍受到学校管理,因此,在就业实习中产生多重法律关系,即实习生和学校之间的法律关系,实习生与实习单位之间的法律关系以及学校和实习单位之间的法律关系等。 (一)就业实习生与实习单位的法律关系在就业实习中,大学生与实习单位之间的法律关系究竟是属于什么关系呢?笔者认为他们之间已经形成实质性的劳动关系,尽管因单位某些内部规定暂时没有与之签订劳动合同。毕业生参加就业实习的目的是留在实习单位工作,而且已经与工作单位达成了就业意向。在实际工作劳动过程中,就业实习生作为适格的劳动者和用人单位各自履行了劳动法律规定的权利和义务,劳动合同形式上的欠缺并不能影响双方劳动关系的存在。实习单位也是按照单位正式员工的标准要求和管理就业实习生的,可以说,就业实习生除了因没有拿到毕业证而没有与单位签订正式劳动合同外,其他方面与正式员工一样。所以,就业实习生与工作单位已经形成事实上的劳动法律关系。 (二)学校与就业实习单位的法律关系在就业实习中,实习单位和学校是两个独立的法人,双方并没有直接的法律关系。在特殊情况下,二者是通过毕业生这个中介产生法律关系,例如,就业实习中毕业生因发生工伤事故受到人身伤害时,单位和学校则需要根据事故的性质、责任的划分承担相应的法律责任。 (三)就业实习生与学校的法律关系相对于在就业实习生与用人单位的法律关系,他们与学校的法律关系具有多重性,一方面毕业生和学校之间存在一种行政管理关系。根据行政法有关规定,高校具有行政主体资格,可以对学生行使招生权、学籍管理权、学位发放权等行政权力。另一方面,学校和学生又可以看作两个相对独立平等的民事主体,双方也可以看作是一种合同法律关系。学生缴纳了学费,就有权利在学校进行学习与生活,而学校收取了学费就有义务为学生的正常活动提供权益保障,包括就业实习期间的权益保障。 作者:陆文龙单位:广州科技贸易职业学院 法律大学论文:大学生的人权法律定义研究论文 论文关键词:学生管理依法治校权利保护 论文摘要:高等学校与学生之间的法律关系本质上就是权利和义务关系,主要是行政法律关系和民事法律关系。高校学生管理引发的法律纠纷是多方面的,对学生权的原因也是多方面的。用法治的理念和精神解决实践中存在的高校学生管理问题,必须坚持以学生为本,充分尊重和保护学生的受教育权和各种合法权益,依法规范高校学生管理的内容和方法,积极推进高校学生管理的民主化、法治化. 教育部新的《普通高等学校学生管理规定》已于2005年9月1日开始实施,新《规定》充分体现了学校以育人为本、育人以德育为先的原则,确立了一系列依法治校、维护学生合法权益的新规则,这将推进高校学生管理进一步法治化和民主化。回顾近年来发生的高校学生与学校之间的法律冲突和纠纷案件,一方面隐含着高校学生管理与法律法规之间存在着一些冲突与矛盾,另一方面它也表明高校学生法制意识、维权意识的日益高涨与成熟。如何正确解决和处理高校学生管理与法律法规冲突的问题,树立以学生为本的理念,加快推进高校学生管理的民主化和法治化,已成为高校管理者面对的现实新课题。 一、深刻认识高校与学生之间的法律关系 高校与大学生的法律关系,实际上就是高校与大学生的权利和义务关系。目前,国内外学者对此还没有达成共识,归纳起来,主要有宪法关系说、民事关系说、行政关系说、特别权力关系说及综合说等观点。笔者认为,高校与学生之间的关系,在法律意义上包含着两重内容: 其一,具有行政法律关系的性质。高校按照国家的法律法规,代表国家,或者说接受国家的委托,对学生教育的有关事项进行管理。我国《高等教育法》对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分的规定,以及《学位管理条例》对高校授予学位的规定等,体现了这种性质。学校虽然不具有行政机关的资格,但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这种法律关系强调的是管理与服从,是一种纵向关系,双方主体地位是不平等的。 其二,学校与学生双方还形成了一种属于或具有服务合同性质的民事法律关系。教育格局的变化,学生自费上学、自主就业,后勤服务社会化等等,体现了高校更多的是在为学生提供服务,这一切使得高校和学生之间的服务合同法律关系已经表现出来。尽管由于公办学校的性质和我国人民群众收人水平的限制,现在乃至将来一段时期,学校的收费还不能全部满足培养学生的支出,“合同”双方“对价”不完全相等,但双方形成的民事法律关系的基本性质是存在的。在这种关系中,学校和学生的法律地位平等,双方形成民事法律关系,属于私法性质,主要属于民法的调整范畴。当然,在学校特殊环境下,民事关系的双方,实际地位并不对等。学校与学生之间的服务合同,明显属于“格式合同”的性质,学生处于被动接受学校规定的状态。 因此,无论是行政法律关系,还是类似服务合同的民事关系,作为一方的主体学生始终处于弱者的地位。因而,如何把握这两种关系,如何保护学生的合法权益,就成为学生管理法治化需要注意的问题。当然,在现实的学生管理过程中,有时是很难判定哪些事项属于行政管理性质的行为,哪些属于民事性质的行为。但是,从理论上,行政法律关系与民事法律关系二者是能够分清,也应该分清的。这对于确认学生管理的指导原则具有实际意义。 二、正确把握高校学生管理中的法律纠纷及其成因 高校学生管理引发的法律纠纷主要指学生管理制度、校纪校规及其执行过程中违背国家法律法规的问题。高校管理中对学生的侵权,主要有以下几个方面:一是侵犯学生的受教育权,二是侵犯学生的名誉权,三是侵犯学生的财产权,四是侵犯学生的公正评价权,如对学生的学业成绩和品行进行公正评价及学业证书、学位证书的权利。高校在管理工作中对学生侵权,其原因是多方面的,主要有: 第一,教育管理者法律意识淡薄。自古以来,中国教育一直十分突出教师的主导与主体地位,“一日为师,终身为父”,教师对学生无所不管,其尊严神圣不可冒犯,学生权利被漠视,甚至被抹杀。在传统思想的影响下,一些教育管理者的法律意识淡薄,在依法治教、依法治校上存在一些误区。如有人认为,依法治教、依法治校就是用法规治学校,再由学校用法规治老师和学生。也有人片面认识法律的功能,认为法律可用可不用;对自己有利就用,没有利就不用;口头表态用,实际操作不用。这样,高校学生管理规章制度的制定,高校学生管理工作的开展,都以学校和管理者为主体,以学校和管理者的意志为转移,这就势必造成对学生权利的侵害。 第二,教育行政规章和学校的某些学生管理规定违背法治精神已经凸现出来。随着依法治国方略的逐步推进和各项法律法规的日臻完善,我国法制建设进程迈上了新的台阶。从教育立法来看,针对教育事业我国先后出台多项教育法律和200多件行政法规、规章,但是仍然出现学生管理部门在没有法律授权的情况下搜查学生宿舍、学校禁止学生谈恋爱、在巡夜中曝光学生个人隐私以及各种名义的校内罚款等种种现象,还包括“女博士因生育被劝退学”案件引发的法律冲突,引发人们对于高等学校管理权限的讨论。从这些案件和纠纷中,学校的规定和做法与国家法律法规的冲突不断凸现出来。 第三,高校内部缺乏规范管理。高校管理中的一些重要环节,由于缺乏符合法治精神的规范及应有的保障制约机制而出现脱节,造成内部行为矛盾,导致受教育者合法权益受损。以1999年田某诉北京某高校一案为例,校方败诉的根本原因在于学校对学生的违纪处分超出了教育部的规定和对原告作出的退学处理决定并没有得到切实的执行。 第四,高校的自主管理权与学生的受教育权之间的冲突矛盾日趋加大。高校对学生的自主管理权《教育法》第28条规定,学校及其他教育机构行使下列权利:按照章程自主管理;组织实施教育教学活动;招收学生或者其他受教育者等权利。学校的这些权利有助于学校实现对学生的教育、管理职能,维护学校的教学秩序,促进教育质量的提高,但是,高校对学生的退学和开除学籍处分的决定都直接针对的是学生的受教育权利,而受教育权又是我国宪法和教育法赋予公民的一项权利。在发生多起学校败诉的纠纷中,有的学校权利随意扩大,采用类推、比照条例和随意扩大自主管理权,导致了大学生的受教育权受到侵害。 第五,学校管理程序存在瑕疵。正当程序是法治理念中的重要内容。管理过程中的正当程序是相对人权利保障的基本要求,没有正当程序,受教育者在学校中的“机会均等”就难以实现,其合法的“请求权”、正当的“选择权”、合理的“知情权”就难以得到保障和维护。从学生状告学校侵权诉讼案来看,缺乏正当程序,存在程序瑕疵,是高校在行使管理自主权时较为普遍存在的问题。如,学校依法行使自主管理权对违规学生作出处罚时,应包括学生的解释和申诉程序、学生管理部门的调查程序、专门委员会听证并作出处罚建议的程序、作出行政决定的程序、具体实施处罚的程序等,缺乏其中的一项程序,就有可能造成对学生的侵权,从而成为学生状告学校的理由。 三、加快推进高校学生管理的民主化和法治化 用法治的理念和精神解决实践中存在的高校学生管理法律问题,必须坚持以学生为本,充分尊重和保护学生的受教育权和各种合法权益,依法规范高校学生管理的内容和方法,积极推进高校学生管理的民主化和法治化,这不仅是贯彻依法治国、依法治校的一个重要组成部分,也是我国全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会对高层次人才培养的客观要求。法治是时代的呼唤,是社会的需要。高校作为社会的一个组织系统,自然不能游离于法治的触角之外,高校的学生工作理应置于法治之内。从这个意义上讲,完善高校学生工作的法律秩序,进行高校学生管理工作的法治化构建,是高校学生工作走向现代化的一个标志。 (一)树立依法治校理念,融入人文关怀精神 高校学生管理必须坚持法治理念。我国《教育法》、《高等教育法》的出台标志着高校的管理进人了法治化的时代。1999年教育部在正式文件中提出了要“积极推进依法治校”,由此在中华大地掀起了一股依法治校的热潮。然而,不少从事高校学生管理的人员往往囿于传统观念的影响、旧的行为方式的惯性以及缺乏应有的理论指导,在学生学籍管理乃至后勤服务管理方面,仍然习惯于用政策、道德以及行政手段来治理学校,由此造成了学生与校方的对立和冲突。从这个意义上说,高校学生管理工作者必须尽快树立依法治校的理念才能够摆脱困境。法律有规定的必须遵守法律的规定,没有规定的,也应该符合法律的基本精神。超越法律范围,限制学生的权利,或者处罚(分)学生,不管主观愿望如何,都是不允许的。特别要防止权力的滥用与乱用。在这方面,我们有许多需要完善的地方。比如有的学校,对学生的处罚(分)制度公开不够,有的甚至是暗箱操作,对什么样的情况给予何种处理,缺乏详细的规定,人为因素太重;处罚(分)学生时,并未履行严格的程序,对学生的异议权没有给予足够的保障;还有的个别学校设定了许多对学生罚款处罚。按照我国《行政处罚法》的有关规定,学校这种做法是很值得非议的。所有这些,都说明高校学生管理法治化中存在的问题,说明强化法治观念、坚持法治原则具有非常现实的意义。 高校学生工作的价值导向过去主要是着眼于有效地规范和维护正常的学校教育秩序,而对于如何以人为本、维护学生的权益重视不够。高校在推行法治的同时,不仅要关心国家、学校的利益以及教师的利益,更要关心学生的利益,要以学生为本,尊重学生的权利价值,关心学生的权利实现,培养学生的权利意识,激励学生的权利追求。在学校“立法”—制定管理规章制度时,特别是与学生利益密切相关的管理制度时,应该进行认真的研究,注意听取学生的意见,某些问题可以实行类似听证的做法,使制度科学化、合理化,切实增强制度的可执行性。学校的各种规章应该公示,要使得学生了解和掌握。学生管理必须体现民主、平等的精神,在管理工作中公正地善待每一个学生,尊重学生权利,坚持做到有管有放、有宽有严,确保学生应有的法律权利和正当的利益,为学生的全面发展创造最佳条件。 (二)建立学生参与机制,完善利益表达制度 高校学生管理必须坚持民主思想。作为学生工作的主要对象,学生利益和学校的利益在总体上是一致的,但在具体情况下又往往存在某些矛盾。思想教育工作要实现指导和帮助学生成长成才的目的,就必须让学生能够充分表达他们的意愿,反映他们的利益,调动他们民主参与的热情,从而增加他们对学生工作的认可度,减少矛盾,提高工作效率,增强工作效果。实行扩招政策以来,高校规模迅速膨胀,为了维护正常的学校教育秩序,制定了诸多规章制度。囿于管理者习惯思维的局限性,这些规则的制定过程中往往缺乏学生的参与,导致带有明显的“泛道德主义”倾向。这些规章往往特别强调高校的公共利益,忽视学生个人利益,并以公共利益为借口过多地要求学生奉献服从,以致在规章施行过程中,遭到学生的反对和抵制。规章作为一种行为规范,只有与社会相协调时才能成为一种有用的规则。要达到与社会发展的契合,规章必须是各方主体不同利益的有效充分的平衡。学生作为高校的管理相对人,其自身利益与学校利益在总体上是相一致的,但在具体领域也存在着许多差异。因此,高校中和学生切身利益相关的规章必须体现学生的利益,表达他们的意志,否则就很难得到他们的认可和支持,导致实行成本大大提高。为此,我们必须建立起完善的利益表达制度,让处于弱势地位的学生充分、有效地表达自己合理的见解和反映自身的利益,使高校不同利益之间在公平程序中得到有效博弈,从而增添规章的正当性和学生的认可度。比如高校学生会制度和学生代表制度,高校通过这两个制度促使学生的参与,有利于体现学生的意志,寻找学生利益和学校利益的优化点,减少规章实行的摩擦和阻力。同时,建立这种制度就能够使学生与学校管理者增加沟通,减少矛盾,同时也为决策者提取信息资源提供了一条捷径,可大大缩短信息交流的管道,提高管理的效率。 (三)规范学生管理程序,维护学生合法权益 西方有句古老的法律格言:“正义不仅应当得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现。”管理过程中的正当程序是相对人权利保障的基本要求。在高校的管理工作中应坚持正当程序原则,通过正当程序控制管理过程,规范权力的运行秩序,使权力的行使遵循符合法治精神的规范步骤和方式,避免管理运行的无序性、偶然性和随意性,保证管理行为的合法性和高效性。为此,高校管理部门必须建立科学、合理、严格的程序机制,以保证受教育者在学校中的机会平等得以实现,其合法的请求权、正当的选择权、合理的知情权得以保障和维护。处罚(分)学生,必须严格按照程序进行。例如在高校对违规学生进行处罚时,就必须建立一套完整严格的程序,包括学生管理部门的调查程序、学生的申诉程序、专门委员会的听证程序等等。 (四)强化司法审查原则,保障高校依法治校 依据我国《教育法》、《高等教育法》和《普通高等学校学生管理规定》,在校大学生作为受教育者享有众多权利。高校一方面有权依法对学生进行管理;另一方面有义务尊重和保护学生的权利,并给予学生充分的法律救济。超级秘书网 司法审查是指司法机关通过对立法机关和行政机关制订的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查,宣告违反宪法的法律、法规无效及其他违法活动通过司法裁判予以纠正,从而切实维护宪法实施,保障公民和法人的合法权益。它是现代主张法治的国家所普遍采用的一项重要的法律制度。在高等教育领域,一些学者基于高校的办学自主权,反对司法权对高等教育的介入。他们认为外部权力有可能以司法的名义干涉大学的独立,对学术自由与独立产生某种不良的影响。 笔者认为,教育权作为一项行政权力,具有单方性的特点,同时具有广泛的自由裁量空间。高校在行使教育权时,不可避免地会出现某些失范行为或侵权行为,这关系到公民受教育的宪法权利。“有处理就必须有救济”是古老的法律原则。司法权力作为一种被动性、中立性、权威性和终极性的力量,对高校行使的公权力实行外部监督,这既不可缺少且无法替代。如果没有司法审查,通过法律来调整和规范大学秩序、建构理性的校园秩序将是无法实现的。当然,司法权力不是绝对的。司法审查介人大学自治是必要的,但这并不表明司法审查对大学自治介入是毫无保留、无限制的。司法审查介入高校的学生工作的方式、条件、内容以及范围等都必须受法律的严格限制,符合教育发展的目的。当前,司法审查应主要体现在两个方面:一是消除管理规章中存在的瑕疵,二是使大学管理符合正当程序的要求。司法审查更多更广泛地介入我国的高等教育,应当成为现代法治国家高校发展的新标志。 法律大学论文:经济危机下大学生就业探讨法律论文 2009国家公务员考试将会在12月30日开考录取率低至1.75%。据相关部门统计目前务员报考人数多,竞争激烈,但考生人数参差不齐,所以造成考试平均分较低,进入国务院办公厅的笔试分数只需两科平均55分,故有“55分就能和做同事”一说。 据广州日报11月19日报道金融海啸、跨国公司裁员,让瞄准外企的名校尖子生乱了阵脚。在一次次被用人单位招聘“调戏”后,他们发现还是被称为“国考”的公务员考试靠谱。然而,百万雄师都想挤过独木桥谈何容易,除少数幸运儿,更多人充当了“公务员考试的分母”,他们自嘲是“国考炮灰”。 何谓炮灰?按报道主人公周悦的话,“炮灰的意思就是做无用功,陪着冠军跑的人。”据相关部门统计,2009年国家公务员考试的网上报名通过资格审查人数超过了104万,而最终能捧上“金饭碗”的仅仅13566人,也就是说,有超过100万人将成为“炮灰”,淘汰率高达98.7%。由此可见,“炮灰”之说,尽管有些悲情,客观上却是一种实情。 “炮灰”一说的流行,反映了大学生求职的悲怆与无奈。按理说,公务员考试只是众多就业渠道中的一条,但由于公务员的社会地位和经济地位的提高,以及具有户口、福利等安定职业的关键要素,这几年公务员考试一直都是求职热点,报考人数犹如芝麻开花,以至于今年中国残疾人组织建设岗位供需比达到4584∶1,夺得第一。在这种情况下,想通过公务员考试实现就业简直是“华山一条道”,考上公务员无异于中了彩票。 “炮灰”一词,还暗示了一种渴望就业的焦虑情绪。就业问题原本就是中国经济发展中的老大难问题,今年又遭遇全球金融危机的影响,可谓难上加难。一方面,企业在校园的招聘需求大幅缩水,有些公司的校园宣讲会成为“形象宣传会”;而另一方面,今年毕业生总数将超过600万,广东省高校毕业生超过33万人,比去年上升4万人,如果再加上省外大学毕业生,将超过50万人在粤“找饭碗”。在僧多粥少的求职环境下,毕业生们所承受的压力可想而知,而公务员考试只是在“就业无门”彷徨无助的时刻紧紧抓住的一根救命稻草而已。 而面对当前这样的状况,工信部网络营销学院的陈老师认为真是由于目前世界经济环境在不变或者增长缓慢的情况下,面对国内大学扩招越来越严重同时大量的民办高校异军突起的情况下,解决了大量的高考生只要想上大学就有地方上但三年到四年的学习时间结束之后就带来了目前每年至少800万的应届生的就业问题,目前大量的高校开始的课程基本上都是一致的,这样就导致一个企业或者行业供大于求,学校扩招学习的质量不能上去附带着学员的就业就得不到保障,目前网络在中国乃至世界将有越来越大的市场,如果占有这方面的市场,运用网络上的资源和信息为自己找到合适的职位和企业谋利就目前大多数的企业的所关注的。陈老师认为网络营销将是 未来互联网不可缺少的一个工作环节,网络推广将是更多企业抢占互联网的重中之重。 法律大学论文:大学法律援助发展思考论文 摘要 随着我国社会主义现代化的不断发展,法制建设得到了不断的完善,并取得了显著成效。由于我国处于社会主义初级阶段,仍然存在着大面积的弱势群体,特别是社会主义新时期的法盲依然存在。为了更好地促进我国法制文明建设,特别要在高校法制文明建设的进程中,大学生法律援助中心的成立对于大学生和社会弱势群体,能让他们打得起官司,能平等地用法律武器维护自身的合法权益重大意义。本文将结合笔者在石河子大学法律援助中心的工作,来探究大学生法律援助的存在意义。 关键词:石河子大学法律援助中心法律援助弱势群体 “国无法不立”,法对于一个国家而言就像铁轨对于火车一样,脱离了这条轨,必将导致国家的混乱甚至国家的存亡。法律对于国家是如此之重要。我国的法制建设虽已取得了显著成效,但是由于我国所处的特殊历史阶段,我国公民在法律知识方面仍然很欠缺。特别是位于西部边陲的人们。因此,加强法制建设,大力宣传法律知识,不仅是国家的事,更是我们每个法学专业者的责任。同时,法学专业的学生大力普法宣传,还是锻炼自己的一个好机会。本着“学法用法,服务社会”的宗旨,石河子大学法律援助中心在这种情况下应运而生了。 一、法律援助的产生 据相关材料调查显示,我国最早出现的从事法律援助方面的组织是武汉大学的“社会弱者权利保护中心”,它是一家民间的法律援助组织。由此可见,法律援助并不是从来就有的,而是近几年才产生的,还是个新生儿。2003年7月16日国务院第15次常务会议通过并于2003年9月1日颁布施行《法律援助条例》后,我国法律援助事业进入了崭新的阶段,进入了法律化的阶段。那么怎样来给法律援助定义呢? 广义上的法律援助是指为经济困难的或者特殊案件的当事人(社会上的弱势群体)提供减收或者完全免费的法律帮助的一种制度。服务的形式可以是法律咨询,代拟法律文书,提供刑事、民事、行政诉讼、非诉讼法律事务和公正。狭义上的法律援助是指符合资格的申请人,在民事、行政、刑事诉讼中提供代表律师(法律援助工作者)的服务,目的是确保任何具备充分理由提出诉讼或答辩的人,不会因为缺乏经济能力或出于弱势群体地为而无法打官司,保护自己的合法权益。 《法律援助条例》第三条第一款规定,法律援助市政府的责任,县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作,为法律援助提供财政支持,保障法律援助事业与经济、社会协调发展;第八条规定,国家支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身的资源为经济困难的公民提供法律援助。由此可见,社会各界法律援助组织的成立是有法律依据的。石河子大学法律援助中心就是依据《法律援助条例》的规定,依靠法学专业的法律知识资源优势,经院团委同意,报校团委批准成立的。 二、石河子大学法律援助中心的成长历程 (一)、石河子大学法律援助中心的成立及内部组织结构 “大学生法律援助组织,是一个以大学生为主体,面向社会,无偿为公众服务的公益性组织,它有着先天的优越性,对于培养法律后备人才和解决法律援助供需矛盾起着极其重要的作用。”石河子大学法律援助中心正是本着“学以致用,服务社会”的宗旨而成立的。 石河子大学法律援助中心前身为石河子大学学生法律援助中心,成立于2003年11月,它是一个以在校法律系本科生为主要成员,并聘请校内外教师,律师为指导老师和顾问,面向社会经济困难的公民依法提供无偿的法律服务的志愿者社团。 该中心以理论联系实际为工作原则,以义务法律咨询、宣传法律法规为其基本的工作内容;以论坛、讲座等方式学习法律法规,总结实践经验;组织其成员深入社会开展多种形式的法律服务活动,并且积极开展同国内各法律院校同类社团的学术交流与合作。 成立之初,中心下设团支部,主任,秘书处,事务部一部,事务部二部,事务部三部。秘书处(下设网络组、刊物组、外联组)的主要工作是办公室日常事务,值班、负责接待来访等。事务一部的主要工作为行政复议,劳动纠纷,妇女,儿童权益来案件的咨询及相关法律法规的宣传;事务二部的主要工作为一部以外的民事类案件的咨询及相关法律法规的宣传;事务三部的主要工作为刑事案件的咨询及相关法律法规的宣传。石河子大学法律援助中心有其自己完整的章程,法律援助服务范围,法律援助审核程序,法律援助中心工作制度和值班守则,以确保法律援助中心的一切工作能顺利开展。 事物总在不断发展中壮大,作为石河子大学学生面向社会开展的法律援助的专业性公益性社团,该中心自它成立起的第一天就谨奉“学以致用,服务社会”的宗旨,围绕“学法、用法、普法、援助”这一优秀大胆尝试,尽其所学积极为在校师生和社会弱势群体服务。 石河子大学学生法律援助中心发展到今天的石河子大学法律援助中心,由于工作的需要,精简了一些部门,其内部组织结构为委员会,团支部,主任,副主任,事务部,档案部,外联部和宣传部八大部门。 (二)、石河子大学法律援助中心的活动 石河子大学法律援助中心,以接待咨询为日常工作。同时举办自成立以来的每年的重大法制宣传日活动。例如,举办每年的“315消费者权益保护日”法制宣传活动;举办每年的“五一”、“六一”、“十一”校园法制宣传活动;举办每年的“124宪法宣传日”普法宣传活动;并成功举办了首届“十一物权法宣传”活动,承办石河子大学政法学院“大学生暑期三下乡”送法下乡活动,以及协办每年的“西域法学高峰论坛”。 在活动中,我们组织学生参加,邀请指导老师带队,接受相关的新闻媒的采访报道。我们发放各种法制宣传单,接待来访咨询,现场为他们解决疑难问答,提供解决办法,若遇有重大案件,则有专门人员负责接待,并给予满意答复。在三下乡中,我们送出了法律咨询,普法宣传,法律援助,不仅发放法律法规传单,接待咨询,还进行了问卷调查,深入群众,知群众之所难,给群众之所需,真正地做到了学以致用,服务群众,并受到了群众的一致好评。 石河子大学法律援助中心成立以来,共接待来访咨询上万次,接待案例上千个,并案件近十余起,真正地帮助了经济困难的公民,收到了良好的社会效果。 2006年9月2日,我校成功举办了“第三届西域法学高峰论坛”。我国著名法学家,刑法学泰斗,武汉大学博士生导师,资深法学教授马克昌来我校作专题讲座,并高兴地给法律援助中心题词:“维护弱者权利,保护公平正义”。马克昌教授治学严谨,学贯中西,享誉学界,与中国人民大学高铭暄教授合成为我国刑法学界的“北高南马”。马老对法律援助中心给予厚望,他希望我们能够运用所学知识为弱势群体做好法律援助工作,加大普法宣传工作,提高人们的法律意识,真正做到保护弱者权益,维护公平正义,我们将继续努力,不辜负马老厚望。 2007年10月13日,我校再次成功地举办了“第四届西域法学高峰论坛”。北京大学法学院院长朱苏力,宪法与行政法学研究室主任姜明安,宪法与行政法学研究室副主任兼石河子大学政法学院院长王磊,刑法学研究室主任陈兴良一行四人来到我校,分别作了专题讲座,并分别高兴地给石河子大学法律援助中心题词,对石河子大学法律援助中心给予了厚望。 三、大学生法律援助存在的重要意义 从以上的论述可知大学生法律援助的存在有着多方面的意义,下面笔者结合以上论述来具体分析大学生法律援助存在的意义。 (一)、大学法律援助中心存在对学生的重要意义 石河子大学法律援助中心是一个以在校法律系本科生为主要成员,并聘请校内外教师,律师为指导老师和顾问,面向社会经济困难的公民依法提供无偿的法律服务的志愿者社团。该中心自它成立起的第一天就谨奉“学以致用,服务社会”的宗旨,围绕“学法、用法、普法、援助”这一优秀大胆尝试,尽其所学积极为在校学生和社会弱势群体服务。 根据石河子大学法律援助中心成立的宗旨,石河子大学法律援助中心的日常事务及开展的活动,(这些已在上文中论述过了,这里不在赘述)组织学生开展案例分析讨论,论坛及模拟法庭等内部活动,提高了学生的基础理论水平,使学生的专业技能更加坚实,还为对外援助打下了坚实的基础。 由此可见,石河子大学法律援助中心首先为石河子大学政法学院法学专业学生提供了一个很好的学习,实践平台,有利于自身理论的提高,真正体现了“法律援助可以全面培养学生的专业技能”。 其次,石河子大学法律援助中心给学生提供了解社会法律需求的窗口,促进学生良好法律职业道德素质的形成。法援通过对外开展普法宣传,法律咨询与援助活动,帮助需要帮助的弱势群体,为他们提供无偿的法律咨询,案件等,在很大程度上锻炼了我们自己的专业技能,真正地做到了边学习边实践,理论与实践相结合的效果。 石河子大学法律援助中心,能够为贫困者提供有效的法律服务创造一种很好的法律援助模式。“法援所承办的每一件案件都是贫困者的案件,这有助于学生了解社会最普通民众的法律需求,使学生在承办具体的案件中了解什么是真正的司法公正。在这样的案件中进行律师职业道德教育所达到的效果是学生在课堂上不可能达到的。这有利于培养承办案件的学生对于全社会特别是当事人的责任心,培养学生对于实现司法公正目标的奋斗、献身精神。学生在办案中能够培养社会正义感和职业道德,从而使法律援助案件有质量上的保证。” 总之,大学生法律援助的存在不仅可以使法援的成员学到法律方面的知识,更能学到社会实践的本领。我们运用自己所学的知识,服务于社会,不仅把我们所学的理论得到了应用,还锻炼的我们的沟通交际等综合能力。 (二)、大学法律援助对社会的重要意义 石河子大学法律援助中心是一个面向社会经济困难的公民依法提供无偿的法律服务的志愿者社团。学生法律援助中心自它成立起的第一天就谨奉“学以致用,服务社会”的宗旨,围绕“学法、用法、普法、援助”这一优秀大胆尝试,尽其所学积极为在校学生和社会弱势群体服务。从该中心的性质就能看出它的成立对社会有着不可替代的作用。 石河子大学法律援助中心每年利用节假日和法制宣传日开展的法律宣传活动,大力宣传法律法规,一方面使更多的人了解了法律知识,增强了他们的用法律武器维护自身合法权益的意识,使广大群众受益。另一放方面也为国家普法,进行法制建设作出了重大贡献,收到了良好的社会效果。 四年来,法援通过定期的普法宣传,法律知识讲座和举办法律咨询等多种活动方式,使法援在学校师生和观大市民及周边团场连队里有了一定的影响。特别是近两年来,该中心立足于团场,扎根团场,在团场司法办的大力支持下成立实践基地,为团场职工全心全意服务。另外,法援以节假日为契机,广泛开展市内街头的法律咨询活动,接触到诸如劳动纠纷,债权债务纠纷,离婚财产等各种常见的法律问题,为不少的人提供了良好的解决方案。法律援助中心安排由人员值班,接受来访、来电咨询。一旦遇到无法一次性给予答复的疑难纠纷,我们会向我们强大的依靠力量——法律系精通各部门法的老师请教,集体协商争取找到最为经济有效的方案,以解决当事人的困难。 我们中心每年举办的各种法制宣传活动,有利于进行普法宣传,分担了国家的职责,为进行社会主义法制文明建设作出了重大贡献。特别是今年,我中心又成功的联合乌鲁木齐一所高校的法学会共同开展“124宪法宣传日”活动,得到了兵团电视台的特别采访,受到了乌鲁木齐市民的一致好评。同时,我们中心提供的无偿的法律援助,帮助了那些真正经济上困难,又需要法律援助的公民,为我国司法部门减轻了工作负担。 总之,石河子大学法律援助中心,用它的经历证明了它存在的意义,证明了大学生法律援助存在的意义,用它的付出饯行了“学以致用,服务社会”的宗旨。淋社会底层风雨,方知书本知识的有限和自身力量的微薄;睹众生艰辛的生存挣扎,才会真正明白法制、法律这些字眼与现实生活自然存在的天堑距离。“民为本,法为器”,“学法、用法、普法、援助”,本着心中无比坚定的信念,我们每一个法援学子以青春的激情和有限的学识投入到社会需要帮助的人们的无偿法律援助中。一代又一代的法律人会秉承为“天地立心,为生命立命,为万世开太平”的古训,用我们最真诚的心和热情服务周围的人,让更多的人用法律武器维护自身的合法权益,让更少的人陷入权益无从救济的困境,让社会所有人知道法律是我们每个人最亲近的守护神。风雨成长路,我们携手走过;坎坷未来路,期待你的关心和支持!相信在我们所有法律援助组织的不断努力之下,相信我们笑傲挫折的年轻,相信我们的明天不是梦,法律援助的队伍会更大、更强,法律援助的明天会更好! 法律大学论文:大学生法律援助产生思考论文 摘要 随着我国社会主义现代化的不断发展,法制建设得到了不断的完善,并取得了显著成效。由于我国处于社会主义初级阶段,仍然存在着大面积的弱势群体,特别是社会主义新时期的法盲依然存在。为了更好地促进我国法制文明建设,特别要在高校法制文明建设的进程中,大学生法律援助中心的成立对于大学生和社会弱势群体,能让他们打得起官司,能平等地用法律武器维护自身的合法权益重大意义。本文将结合笔者在石河子大学法律援助中心的工作,来探究大学生法律援助的存在意义。 关键词:石河子大学法律援助中心法律援助弱势群体 “国无法不立”,法对于一个国家而言就像铁轨对于火车一样,脱离了这条轨,必将导致国家的混乱甚至国家的存亡。法律对于国家是如此之重要。我国的法制建设虽已取得了显著成效,但是由于我国所处的特殊历史阶段,我国公民在法律知识方面仍然很欠缺。特别是位于西部边陲的人们。因此,加强法制建设,大力宣传法律知识,不仅是国家的事,更是我们每个法学专业者的责任。同时,法学专业的学生大力普法宣传,还是锻炼自己的一个好机会。本着“学法用法,服务社会”的宗旨,石河子大学法律援助中心在这种情况下应运而生了。 一、法律援助的产生 据相关材料调查显示,我国最早出现的从事法律援助方面的组织是武汉大学的“社会弱者权利保护中心”,它是一家民间的法律援助组织。由此可见,法律援助并不是从来就有的,而是近几年才产生的,还是个新生儿。2003年7月16日国务院第15次常务会议通过并于2003年9月1日颁布施行《法律援助条例》后,我国法律援助事业进入了崭新的阶段,进入了法律化的阶段。那么怎样来给法律援助定义呢? 广义上的法律援助是指为经济困难的或者特殊案件的当事人(社会上的弱势群体)提供减收或者完全免费的法律帮助的一种制度。服务的形式可以是法律咨询,代拟法律文书,提供刑事、民事、行政诉讼、非诉讼法律事务和公正。狭义上的法律援助是指符合资格的申请人,在民事、行政、刑事诉讼中提供代表律师(法律援助工作者)的服务,目的是确保任何具备充分理由提出诉讼或答辩的人,不会因为缺乏经济能力或出于弱势群体地为而无法打官司,保护自己的合法权益。 《法律援助条例》第三条第一款规定,法律援助市政府的责任,县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作,为法律援助提供财政支持,保障法律援助事业与经济、社会协调发展;第八条规定,国家支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身的资源为经济困难的公民提供法律援助。由此可见,社会各界法律援助组织的成立是有法律依据的。石河子大学法律援助中心就是依据《法律援助条例》的规定,依靠法学专业的法律知识资源优势,经院团委同意,报校团委批准成立的。 二、石河子大学法律援助中心的成长历程 (一)、石河子大学法律援助中心的成立及内部组织结构 “大学生法律援助组织,是一个以大学生为主体,面向社会,无偿为公众服务的公益性组织,它有着先天的优越性,对于培养法律后备人才和解决法律援助供需矛盾起着极其重要的作用。”石河子大学法律援助中心正是本着“学以致用,服务社会”的宗旨而成立的。 石河子大学法律援助中心前身为石河子大学学生法律援助中心,成立于2003年11月,它是一个以在校法律系本科生为主要成员,并聘请校内外教师,律师为指导老师和顾问,面向社会经济困难的公民依法提供无偿的法律服务的志愿者社团。 该中心以理论联系实际为工作原则,以义务法律咨询、宣传法律法规为其基本的工作内容;以论坛、讲座等方式学习法律法规,总结实践经验;组织其成员深入社会开展多种形式的法律服务活动,并且积极开展同国内各法律院校同类社团的学术交流与合作。 成立之初,中心下设团支部,主任,秘书处,事务部一部,事务部二部,事务部三部。秘书处(下设网络组、刊物组、外联组)的主要工作是办公室日常事务,值班、负责接待来访等。事务一部的主要工作为行政复议,劳动纠纷,妇女,儿童权益来案件的咨询及相关法律法规的宣传;事务二部的主要工作为一部以外的民事类案件的咨询及相关法律法规的宣传;事务三部的主要工作为刑事案件的咨询及相关法律法规的宣传。石河子大学法律援助中心有其自己完整的章程,法律援助服务范围,法律援助审核程序,法律援助中心工作制度和值班守则,以确保法律援助中心的一切工作能顺利开展。 事物总在不断发展中壮大,作为石河子大学学生面向社会开展的法律援助的专业性公益性社团,该中心自它成立起的第一天就谨奉“学以致用,服务社会”的宗旨,围绕“学法、用法、普法、援助”这一优秀大胆尝试,尽其所学积极为在校师生和社会弱势群体服务。 石河子大学学生法律援助中心发展到今天的石河子大学法律援助中心,由于工作的需要,精简了一些部门,其内部组织结构为委员会,团支部,主任,副主任,事务部,档案部,外联部和宣传部八大部门。 (二)、石河子大学法律援助中心的活动 石河子大学法律援助中心,以接待咨询为日常工作。同时举办自成立以来的每年的重大法制宣传日活动。例如,举办每年的“315消费者权益保护日”法制宣传活动;举办每年的“五一”、“六一”、“十一”校园法制宣传活动;举办每年的“124宪法宣传日”普法宣传活动;并成功举办了首届“十一物权法宣传”活动,承办石河子大学政法学院“大学生暑期三下乡”送法下乡活动,以及协办每年的“西域法学高峰论坛”。 在活动中,我们组织学生参加,邀请指导老师带队,接受相关的新闻媒的采访报道。我们发放各种法制宣传单,接待来访咨询,现场为他们解决疑难问答,提供解决办法,若遇有重大案件,则有专门人员负责接待,并给予满意答复。在三下乡中,我们送出了法律咨询,普法宣传,法律援助,不仅发放法律法规传单,接待咨询,还进行了问卷调查,深入群众,知群众之所难,给群众之所需,真正地做到了学以致用,服务群众,并受到了群众的一致好评。 石河子大学法律援助中心成立以来,共接待来访咨询上万次,接待案例上千个,并案件近十余起,真正地帮助了经济困难的公民,收到了良好的社会效果。 2006年9月2日,我校成功举办了“第三届西域法学高峰论坛”。我国著名法学家,刑法学泰斗,武汉大学博士生导师,资深法学教授马克昌来我校作专题讲座,并高兴地给法律援助中心题词:“维护弱者权利,保护公平正义”。马克昌教授治学严谨,学贯中西,享誉学界,与中国人民大学高铭暄教授合成为我国刑法学界的“北高南马”。马老对法律援助中心给予厚望,他希望我们能够运用所学知识为弱势群体做好法律援助工作,加大普法宣传工作,提高人们的法律意识,真正做到保护弱者权益,维护公平正义,我们将继续努力,不辜负马老厚望。 2007年10月13日,我校再次成功地举办了“第四届西域法学高峰论坛”。北京大学法学院院长朱苏力,宪法与行政法学研究室主任姜明安,宪法与行政法学研究室副主任兼石河子大学政法学院院长王磊,刑法学研究室主任陈兴良一行四人来到我校,分别作了专题讲座,并分别高兴地给石河子大学法律援助中心题词,对石河子大学法律援助中心给予了厚望。 三、大学生法律援助存在的重要意义 从以上的论述可知大学生法律援助的存在有着多方面的意义,下面笔者结合以上论述来具体分析大学生法律援助存在的意义。 (一)、大学法律援助中心存在对学生的重要意义 石河子大学法律援助中心是一个以在校法律系本科生为主要成员,并聘请校内外教师,律师为指导老师和顾问,面向社会经济困难的公民依法提供无偿的法律服务的志愿者社团。该中心自它成立起的第一天就谨奉“学以致用,服务社会”的宗旨,围绕“学法、用法、普法、援助”这一优秀大胆尝试,尽其所学积极为在校学生和社会弱势群体服务。 根据石河子大学法律援助中心成立的宗旨,石河子大学法律援助中心的日常事务及开展的活动,(这些已在上文中论述过了,这里不在赘述)组织学生开展案例分析讨论,论坛及模拟法庭等内部活动,提高了学生的基础理论水平,使学生的专业技能更加坚实,还为对外援助打下了坚实的基础。 由此可见,石河子大学法律援助中心首先为石河子大学政法学院法学专业学生提供了一个很好的学习,实践平台,有利于自身理论的提高,真正体现了“法律援助可以全面培养学生的专业技能”。 其次,石河子大学法律援助中心给学生提供了解社会法律需求的窗口,促进学生良好法律职业道德素质的形成。法援通过对外开展普法宣传,法律咨询与援助活动,帮助需要帮助的弱势群体,为他们提供无偿的法律咨询,案件等,在很大程度上锻炼了我们自己的专业技能,真正地做到了边学习边实践,理论与实践相结合的效果。 石河子大学法律援助中心,能够为贫困者提供有效的法律服务创造一种很好的法律援助模式。“法援所承办的每一件案件都是贫困者的案件,这有助于学生了解社会最普通民众的法律需求,使学生在承办具体的案件中了解什么是真正的司法公正。在这样的案件中进行律师职业道德教育所达到的效果是学生在课堂上不可能达到的。这有利于培养承办案件的学生对于全社会特别是当事人的责任心,培养学生对于实现司法公正目标的奋斗、献身精神。学生在办案中能够培养社会正义感和职业道德,从而使法律援助案件有质量上的保证。” 总之,大学生法律援助的存在不仅可以使法援的成员学到法律方面的知识,更能学到社会实践的本领。我们运用自己所学的知识,服务于社会,不仅把我们所学的理论得到了应用,还锻炼的我们的沟通交际等综合能力。 (二)、大学法律援助对社会的重要意义 石河子大学法律援助中心是一个面向社会经济困难的公民依法提供无偿的法律服务的志愿者社团。学生法律援助中心自它成立起的第一天就谨奉“学以致用,服务社会”的宗旨,围绕“学法、用法、普法、援助”这一优秀大胆尝试,尽其所学积极为在校学生和社会弱势群体服务。从该中心的性质就能看出它的成立对社会有着不可替代的作用。 石河子大学法律援助中心每年利用节假日和法制宣传日开展的法律宣传活动,大力宣传法律法规,一方面使更多的人了解了法律知识,增强了他们的用法律武器维护自身合法权益的意识,使广大群众受益。另一放方面也为国家普法,进行法制建设作出了重大贡献,收到了良好的社会效果。 四年来,法援通过定期的普法宣传,法律知识讲座和举办法律咨询等多种活动方式,使法援在学校师生和观大市民及周边团场连队里有了一定的影响。特别是近两年来,该中心立足于团场,扎根团场,在团场司法办的大力支持下成立实践基地,为团场职工全心全意服务。另外,法援以节假日为契机,广泛开展市内街头的法律咨询活动,接触到诸如劳动纠纷,债权债务纠纷,离婚财产等各种常见的法律问题,为不少的人提供了良好的解决方案。法律援助中心安排由人员值班,接受来访、来电咨询。一旦遇到无法一次性给予答复的疑难纠纷,我们会向我们强大的依靠力量——法律系精通各部门法的老师请教,集体协商争取找到最为经济有效的方案,以解决当事人的困难。 我们中心每年举办的各种法制宣传活动,有利于进行普法宣传,分担了国家的职责,为进行社会主义法制文明建设作出了重大贡献。特别是今年,我中心又成功的联合乌鲁木齐一所高校的法学会共同开展“124宪法宣传日”活动,得到了兵团电视台的特别采访,受到了乌鲁木齐市民的一致好评。同时,我们中心提供的无偿的法律援助,帮助了那些真正经济上困难,又需要法律援助的公民,为我国司法部门减轻了工作负担。 总之,石河子大学法律援助中心,用它的经历证明了它存在的意义,证明了大学生法律援助存在的意义,用它的付出饯行了“学以致用,服务社会”的宗旨。淋社会底层风雨,方知书本知识的有限和自身力量的微薄;睹众生艰辛的生存挣扎,才会真正明白法制、法律这些字眼与现实生活自然存在的天堑距离。“民为本,法为器”,“学法、用法、普法、援助”,本着心中无比坚定的信念,我们每一个法援学子以青春的激情和有限的学识投入到社会需要帮助的人们的无偿法律援助中。一代又一代的法律人会秉承为“天地立心,为生命立命,为万世开太平”的古训,用我们最真诚的心和热情服务周围的人,让更多的人用法律武器维护自身的合法权益,让更少的人陷入权益无从救济的困境,让社会所有人知道法律是我们每个人最亲近的守护神。风雨成长路,我们携手走过;坎坷未来路,期待你的关心和支持!相信在我们所有法律援助组织的不断努力之下,相信我们笑傲挫折的年轻,相信我们的明天不是梦,法律援助的队伍会更大、更强,法律援助的明天会更好! 法律大学论文:大学自治立法思考法律论文 摘要:大学自治立法要研究的是大学自治从大学精神向大学组织管理法律制度转化的过程。本文在分析研究我国大学之公务法人地位的基础上,阐述了大学自治的内部管理、外部监督问题。 关键词:大学自治公务法人大学自治权 大学自治是一个历史的发展的概念。关于大学自治的确切概念,学术界基于不同的角度和立场,有着不尽相同的表述。大学自治应当满足三个基本要求——一是大学治理的主体应当是大学自身内部的力量,可以是校长、教师和学生,但不是国家、社会、或学校以外的其他组织;二是大学治理的内容是高校内部的事项,主要包括学术上的自由和管理上的自主;三是大学自治的目标是学术自由1[P51]。笔者认为,大学自治是以学术自由为优秀的大学精神的制度保障,但是,大学自治并不意味着摆脱政府的干预或控制。 一、明确大学的公务法人地位 在我国的传统体制下,高校属于典型的事业单位。行政诉讼实践采用“法律法规授权组织”这一概念来为大学定性,认为凡是法律法规授权组织实施公权力的行为,均可将其视为行政行为而提起行政诉讼。严格地说,这只是权宜之计。 大学自治在大陆法系的制度基础是公法人制度,在公法人的框架下,进行民主管理,大学因此获得内部立法权和行政主体资格。在德国、法国等大陆法系国家,学校通常分为公立与私立两种。公立学校属于公营造物或公共公益机构的一种。所谓公营造物,根据德国行政法之父奥托•迈耶的解释,就是掌握于行政主体手中,由人与物作为手段之存在体,持续的为特定公共目的服务2[P164]。我国学者在介绍此类性质的组织时,将其统称为“公务法人”。 作为我国事业单位的大学与大陆法系国家的公务法人在功能方面有很多相似之处。笔者认为,将大学定位为公务法人,在此基础上研究大学自治立法问题,切实可行。这将有利于厘清高校与政府的关系,变原来隶属的内部行政法律关系为外部行政法律关系,从而拓宽高等学校办学自主权的空间;同时还有利于高校按照各自法人资格的特性完善自己的法人内部治理结构,提高办学效益3[P135];还可以将大学的管理与被管理关系顺理成章地纳入到行政诉讼中去。 二、大学自治的内部管理 大学的内部管理涉及到学术管理和行政管理两个方面。学术管理是大学管理的优秀和最终目的,行政管理应围绕学术管理来进行,应当立法以学术自由为导向提升大学学术管理的地位。2004年教育部《2003—2007年教育振兴计划》“民主治校、科学决策、健全学校的领导管理体制和民主监督机制”的决定,已成为我国大学实行民主管理的法律基础。但是从实践来看,现有规定可操作性不强,大学依法行政和民主管理缺少具体有效的制度和法律保障,以至于大学民主管理实践进展甚微。为此,必须加快大学的组织管理和民主监督的制度建设和法制建设,建议具体落实: 第一,进一步完善党委领导下的校长负责制,明确校长的责权。校长应切实地履行作为法定代表人的职责,领导各类学校事务。校务委员会是行政事务决策机构。校务会下还可设各类审议机构,如财务委员会、人事委员会等。这些审议机构中应当保证相当比例的学术人员参加。校务会应设若干名监事,对各项事务进行监督。第二,确立以高级教授组成的教授会在重大学术事务决策与监督中的优秀地位,落实“教授治校”,确立学术事务决策机构。教授委员会下还可设置各种固定的专业委员会,如教学委员会、专业设置委员会、师资队伍建设委员会等。教授委员会对教代会负责,并向校长进行报告。第三,进一步强化教职工代表大会应有的地位和权力,提升教职工代表大会的法律地位,充分发挥教职工参与学校管理、民主决策与监督作用。第四,积极推动大学生参与大学管理,加大大学生参与高校管理的力度。 三、大学自治的外部监督 完全不受限制的大学自治是不存在的。笔者认为对大学自治进行外部监督是必要的,主要包括立法监督、行政监督、司法监督三方面。监督的内容和范围需要法律法规加以明确。 笔者以为,可以基础关系及管理关系理论结合重要性理论,界定大学自治外部监督的范围。对于管理关系,依据管理行为的外在形式和内在抽象性程度进一步划分为一般管理法律关系和具体管理法律关系。一般管理关系是指学校依据法律法规规章制定章程、校纪校规、以及依据学校章程、校纪校规具有普遍适用效力的抽象性文件的抽象性管理行为。与此相对,具体管理关系是指学校依据规范针对具体管理相对人或事务作出的影响相对人权利和义务的行政行为。据此明确: 1.保障具体管理关系 在具体管理关系中应充分保障大学自治权,法律保留原则和司法审查原则一般不适用。像大学考试中的评分是极其专业性学术评价,理应排斥法律规制,但有例外,如果具体管理关系中的行为对公民基本权利产生了重大的影响,涉及“重要事项”(如高校的具体行政管理行为侵害了大学生私有财产权、隐私利益等),则应将其置于法律保留和司法审查的范围内。要界定“重大影响”可以借助行政法中的“比例原则”来衡量。 2.规范一般管理关系 在一般管理关系中涉及到公民基本权利的“重要事项”行使大学自治权必须适用法律保留原则和司法审查原则。但要注意,对于那些涉及到实质教学、学术层面的问题一般不审查,即使确实需要审查也应通过聘请专家作鉴定的方式来审查。 3.确立基础关系的可诉性地位及其例外 基础关系中除有关学位授予的实体性评判行为外大学自治权的行使应受司法介入的限制。根据基础关系及管理关系理论,涉及基础关系的事项应适用法律保留原则,而该事项的决定,就属于可提起司法救济的具体的行政行为。因为基础关系涉及到公民的基本权利,理应只能由法律加以规定,而且应当接受法律的规制,所以明确其可诉性地位无须质疑。但是立法者和司法者不宜介入其中对大学的学术评价作出实体判断,只应从程序上规制学位授予的过程。
经济法学教学问题及对策:经济法学开放式教学办法 一、建构主义理论的内核 建构主义是在传统行为主义和认知论的基础上经过继承和批判发展而来的。建构主义认为,人的心理、思维和智力的发展,实质上是对客观世界进行同化和顺应的过程,即主客体之间相互作用的结果[1]。同化是个体将新的知觉行为和概念融入已经存在的图式之中。顺应是改变已有图式以适应新事物的过程。同化和顺应互为影响,引起图式的不断更新,使认知能力得以逐步完善。学习就是学习者与环境交互作用而自主建构内心确信的过程。学习者在建构内心确信的过程中主要不是依赖教师,而是借助教师和学习伙伴的帮助,主动作用于一定的环境。因此,建构主义的意义不仅在于它是一种崭新的理论,更在于它是一种理念上的创新和进步,其突破是革命性的。正因为建构主义革命性的变化,其必然催生一系列新的教学方法,如支架式教学、发现和探索式教学、协作和互动式教学。所谓支架式教学是指教师作为引导者开展教学活动,使学生能够在掌握基本知识和技能的基础上进行更高层次的认知活动;所谓发现和探索式教学是指学生利用教师提供的资料主动进行建构活动并加深对建构活动意义的理解;所谓合作和互动式教学是指学生在各种情境中通过与教师、学习伙伴以及各种环境中的其他主体协同和合作,即利用人际关系达到建构的目的。 二、以建构主义理论重构经济法学教学模式的必然性 经济法学作为一门新兴学科,其理论体系框架仍在形成、发展和完善之中,因此,比之于民法、行政法和刑法等发展历史较长、理论体系框架较成熟的学科,教师所面临的教学难度更大[2]。当然,由于经济法学自身交叉学科特色明显,反过来可以为建构主义理论下新“教学三法”的运用提供肥沃的土壤。传统教学模式下的经济法学教学,主要存在以下两大缺陷。 (一)教师为主、学生为辅,知识传授大于能力培养教师按照教材内容讲授知识点,教学效果的好坏依赖于授课教师的讲授技巧和个人魅力。学生在被动的知识接受中往往是听“热闹”但却未吃透“门道”,因此,学生在课堂中所获知识看似很多,但均呈现出典型的“平面化”特征,往往在课程学习结束后就会忘在脑后。尤其是被动式的接受严重压抑了学生的主动性和创造性,其逻辑思维能力和语言、文字表达能力无法通过课程学习得到锻炼和提高,这与作为实践性和经验性特征均非常强烈的法学学科对于人才培养所提出的要求相去甚远[3]。 (二)“上不着天,下不着地”导致人才培养陷入恶性循环所谓“上不着天”,即传统教学模式无法激发起学生对于理论经济法学的学习兴趣和热情,无法架构起科学、实用、清晰、严谨的经济法理论框架,无法满足希望考研进一步深造的学生对于课程学习所提出的要求。所谓“下不着地”,就是传统教学模式无法满足希望通过课程学习具备处理实际法律问题、胜任未来工作岗位的学生对于课程学习所提出的要求。传统教学模式不仅使经济法学教学呈现出典型的总论和分论“两张皮”现象,使教学计划中所设计的大部分课堂教学和实践教学环节流于形式,而且严重影响了人才培养质量和社会对学校教学评价的美誉度,反过来造成报考生源的萎缩。 三、经济法学开放式教学模式的架构 (一)开放式教学模式,就是开放教学内容、教学过程和思维空间该模式下教师的角色是思想的“催化剂”与“助产士”,教师在教学活动中不应局限于教学内容上,而应注意学习者的心态变化。由此,可以把经济法学开放式教学模式界定为:“以建构主义理论为指导,吸收传统教学模式的优点,以教师为主导,以学生为主体,以多媒体技术为支撑,充分利用模拟法庭、实习基地、辩论赛、实践课程等环境要素,实现学生自主建构知识和技能,满足个性化需求和发展的全新教学模式。”[4] (二)基于新“教学三法”的制度设计依据经济法学开放式教学模式的定位,我们提出并已开始着手实施基于新“教学三法”的经济法学开放式教学模式三大板块的制度设计。一是基础知识的讲解。我们选取专业必修课———经济法学作为试点,任课教师在讲授中大力压缩纯知识性介绍,通过筛选具有典型性、新颖性和代表性的案例和实例,辅之以必要的讲解和评析,着力培养学生以经济法视野看待和处理法律问题的逻辑思维能力和对新知识和技能“同化”与“顺应”的能力。二是能力强化训练。我们选取专业选修课———经济法案例评析作为试点。在课程开始前向学生公布一个公共电子邮箱,由学生自由选取自己感兴趣的案例和实例作为主题申报,由任课教师进行审核排序后,每位申报者在15—20分钟之内以全脱稿的形式对自己选取的案(实)例进行讲解,课下根据任课教师规定的格式撰写案(实)例分析报告,任课教师根据学生发言和所撰写的案(实)例分析报告评定成绩。对于该课程,目前学生反映普遍较好。三是综合运用能力训练。有前两个板块作为基础,学生在专业选修课(法律专业技能)和必修课实践教学环节(学年论文、毕业论文、专业见习、毕业实习和社会实践)上的热情和积极性会被极大激发,更为重要的是他们已经懂得如何有针对性和选择性地根据自身需要自觉进行知识和能力建构。目前,我们已将在经济法疑难案例评析课程中表现突出的学生挑选进入辩论队,在2010年举行的全国“理律杯”法庭辩论赛中,学生取得了优异的成绩。参加比赛的学生普遍反映,这种互动式教学方法给他们的收获颇多:一是对法律知识的扎实掌握。学生在面对各种法律问题时,主动查阅相关书籍,不是僵化的死记硬背,而是结合案件对相关知识有了充分的理解。二是法律技能的提高。学生学会如何在既有的条文和证据事实的前提下,提高分析能力,掌握法律解释的技术,从而在实践中体味法律智慧火花的闪现,另外,还训练了学生在处理法律事务时在法庭上的临场应变能力。三是法律职业伦理的养成。法律职业要想获得长足的发展,法律事业要想真正成为成熟的事业,有赖于每个从业者的职业操守。大学的基本理念是思想自由和思维独立,法律人在思考时,除了富有逻辑之外,必须有着自身的法治追求。经济法学开放式教学模式制度设计 四、经济法学开放式教学模式存在的问题 目前的难点主要是现有教学计划中经济法学各个模块课程之间的衔接性较差,如何对现有模块课程进行有效整合和统筹,如何将建构主义理论贯穿于各个模块课程的教学模式中。基于此,我们提出在未来设立开放式教学模式创新实验区。实验区的设立主要解决如下问题:1.有效整合现有模块课程,按照经济法学开放式教学模式三大板块的制度设计,对现有课程教学内容进行合理分工,加强课程间的阶梯形、承继性,突出新教学模式下以学生为主的能力建构特色。2.有效配置师资资源,着力改变教学理念。目前在三大板块中,能力强化训练以及能力扩展和深化训练是薄弱环节,比如,经济法案例评析课程目前只有一名授课教师,选课的学生往往有200—300人,师生比悬殊不仅导致授课质量受到影响,更严重地影响了教学模式和理念的更新与深化。3.探索如何在三大板块的制度设计下有效对专业选修课(法律专业技能)和必修课实践教学环节(学年论文、毕业论文、专业见习、毕业实习和社会实践)进行改革。近两年尤其在学位论文写作和毕业论文答辩中发现,学生写作和答辩能力整体呈现下降趋势,许多学生的逻辑思维能力和文字表达能力极差,所用概念、观点都是网上临时拼凑,往往是法学、经济学、社会学等众多定义和观点混杂于一篇文章中,答辩时对一些最为基本的法学概念认识混乱。很多学生对于专业见习和实习采取敷衍态度,编造虚假报告欺骗学校。而必修课实践教学环节大部分安排在第7、8学期,与学生准备公务员考试和研究生入学考试相冲突,使得这些教学环节无法在学生能力和知识建构中发挥有效作用。 经济法学教学问题及对策:经济法学教学方法的改善 目前经济法学是法学专业本科阶段的专业基础理论课,也是十四门优秀课程之一。作为研究经济法现象及其规律的法学学科,经济法学的内容广泛而丰富,并具有极强的开放性,因而,长期以来学界对该学科内容的认识并不完全相同。不过,经济法包括经济法总论和经济法分论,而经济法分论包括宏观调控法和市场监管法则已经形成共识。其中,经济法总论研究的是经济法分论各部分的共性原理,主要内容包括经济法的概念、调整对象、体系、价值、基本原则、理论基础、经济法的制定与实施以及经济法律关系等问题,基本上并不直接涉及具体的法律制度;而经济法分论则恰恰相反,其主要研究的是宏观调控和市场管理领域中具体的法律理论和法律制度。这使得经济法总论与分论存在极为显著的差异:经济法总论的理论性极强,实践性很弱;经济法分论的实践性极强,理论性则相对较弱。由于这种差异的存在,教师在经济法学教学过程中,理当采用不同的教学方法。然而,长期以来,我国经济法学本科教学仍然沿袭成文法国家传统的讲授法教学模式。囿于讲授法教学模式的固有特点和经济法学的学科特色,笔者认为,在经济法学教学过程当中,应当区分经济法总论和经济法分论,对传统的讲授法教学模式进行扬弃。 一、讲授法教学方法的特点 讲授法是成文法国家最为传统的教学方法,我国作为成文法国家,讲授法长期以来也是我国法学本科教学中最传统和最普遍的教学方法。这种方法一般由某门课程的教师在课堂上依据教学大纲、教科书等教学参考资料向学生系统讲授该门课程的基本原理、基本方法及基本知识。与其他教学方法相比,这种教学方法有下列一些优点:一是高效性。讲授法以教师为中心,学生顺着教师的思维去获取新知识、新观点、新思想,教师能够通过讲授在有限的课堂时间内最大限度的将本学科的基本知识传授给学生。二是系统性。教师依据教材和教学大纲进行授课,能够系统的将经济法学的法律知识传授给学生。学生通过课堂学习就可以全面、系统掌握课程的基本概念、原则和知识。三是成本低廉。教师运用讲授法进行教学简便、易行,成本低廉。当然,讲授法也存在着难以克服的固有的缺陷,一是教师往往进行的是“灌输式”的讲授,照本宣科,填鸭式的向学生强行注入理论、原理和学术观点,讲授的内容抽象、笼统、不易理解,缺乏趣味性,学生容易产生厌倦感和压抑感,从而丧失学习的积极性和主动性;二是因教学方式的单向性和学习方式的被动性,学生没有思维和想象力的启发,大部分学生为考试而学,阻碍了学生法律实务能力的养成;三是讲授法容易培养学生的认同思维,扼杀学生的创造力,学生学习将会走入“抄笔记、背法条、考笔记”的误区,学生提出问题、解决问题的能力薄弱。四上教师在讲授过程中处于权威地位,极少有学生会挑战其观点,使其丧失进一步提高自己水平的动力。由于讲授法存在以上一些固有的缺点,使得讲授法并不适应现代社会对学生法律职业能力的需要,因此,很多教师和学者都主张摒弃这种传统的填鸭式的教学方法,但笔者认为,尽管传统的讲授法存在着固有的缺陷,但是也有着其他教学方法难以替代的优点,如全面性、系统性、简便易行性,因而对其不应完全否定。笔者认为,在经济法学的教学过程中,经济法总论理论性极强的特点比较适宜主要采用讲授法的教学方法,但应当进行一定的改进以发挥讲授法的优点,克服其缺陷;而经济法分论的实践性特征则更加适宜将讲授法作为辅助教学方法,而着重采用能够有效提高学生法律运用能力和培养学生法律实践能力的实践教学方法。 二、经济法总论的教学应对传统的讲授法进行改进 作为一门新兴的法学交叉学科,经济法学与其他学科的联系极为紧密,对其的学习,必须要建立在其他学科知识的基础上,其他学科不仅包括法理学、民法学、刑法学等传统法学学科,还包括经济学、社会学等人文社会科学学科。这对于缺乏系统、扎实的法学基础知识和较高人文社会科学素养的法学本科生而言,学习难度极大,因而,学生对经济法总论的系统、深入把握,绝对离不开讲授法的运用。然而,传统的讲授法所固有的缺陷却容易使学生学习经济法总论时觉得枯燥、乏味,丧失学习的兴趣和动力,因而,教师在运用传统的讲授法进行经济法总论的教学时,必须要进行一定的改进,以激发学生学习的兴趣,增强学生学习的主动性。 第一,改进、创新讲授法的教学形式。一方面,讲授法以教师为中心,学生处于被动接受的地位,参与性不强;另一方面,经济法总论的内容理论性极强,如果学生没有扎实的法学理论功底和广泛的人文社会科学知识,学生对所讲授的内容往往难以理解和消化。因而,在经济法总论的授课的过程中,教师应当特别注意授课内容的逻辑性、条理性;语言的抑扬顿挫、生动有趣;适时的对学生进行提问,提高学生对讲授过程的参与性;否则,学生很容易有疲劳感,教学效果也就不理想。随着现代信息技术的发展,在讲授过程中,教师还应当充分有效的实现现代教育技术与教学内容的有机结合,应当借助多媒体教学手段,通过文字处理、图片、声音、视频等有机结合,增强授课的生动性、形象性、直观性,提高学生学习的兴趣。[1] 第二,教师必须积极拓展知识面,提高自身的水平。经济性是经济法的一个重要特征,这意味着经济法和经济法学与经济生活联系极为紧密,而现代社会经济发展迅猛、可谓日新月异,经济领域中的新现象、新知识、新观点、新理论更是层出不穷,经济法总论作为与经济有密切联系的宏观调控法和市场管理法的理论抽象,当然需要对这些有所反映。因而,教师必须积极拓展知识面,尤其是经济学学科方面的知识,努力做到“台上一分钟,台下十年功”,才能避免照本宣科,提高教学质量。 第三,针对特定的教学内容,有针对性的采用特定的分析方法2011年第11期中旬刊(总第462期)时代TimesF予以讲授。经济法总论研究的是宏观调控法和市场管理法的共性原理,主要涉及到的是经济法学中的基础理论问题,对于这些理论问题,应当根据具体内容的不同,运用不同的分析方法进行讲述,以增强讲授的逻辑性、层次性,以便于消化,加深理解。例如,在讲授经济法的历史发展时,就应当着重运用历史分析的方法,对经济法概念、现象及理论的发展进行全面深入的讲述;在诠释经济法学的基本原理时,必须运用比较分析的方法,对中外经济法、成文法国家与普通法国家的经济法、发达国家间的经济法、发展中国家间的经济法、发达国家和发展中国家之间的经济法以及各国之间的经济法进行讲述;在探讨经济法的理论基础时,必须运用经济学等学科的分析方法,对政府与市场间的关系进行深入的分析和介绍。 第四,讲授过程中,必须要结合社会现实,增强经济法总论的实践性。经济法总论是经济法分论的理论抽象,理应对经济法分论具有指导意义,体现出一定的实践性,然而,长期以来,经济法总论和经济法分论都存在着“两张皮”问题。所谓“两张皮”是一种形象的比喻,喻指经济法总论与经济法分论联系松散,不能对经济法分论进行有效的指导,缺乏实践意义。“两张皮”问题的出现尽管在某种程度上是因为经济法总论没有类似于《民法通则》和《刑法》这样的法律渊源,但是更重要的是因为教师在讲述经济法总论过程中,往往注重理论分析和逻辑论证,很少结合社会现实进行讲述。这使得经济法总论教学过程中,除了极少数对理论感兴趣的学生具有学习的积极性之外,大部分学生都会觉得经济法总论与实践脱节,没有应用价值,而缺乏学习的热情。因而,教师在讲述经济法总论过程中,应当注重经济法总论和经济法分论案例的互动,既要运用经济法分论案例对经济法总论进行说明,又要用经济法总论去诠释和解决这些案例。 三、经济法分论的教学应着重运用实践性教学方法 无论是经济法分论中的宏观调控法还是市场管理法,基本上都是以我国实践中存在的法律、行政法规及其他规范性法律文件为实践基础。因而,传统的讲授法对于经济法分论主要运用的是法律解释学的教学方法,即运用当然解释、历史解释、目的解释、体系解释、效力解释、法例解释等法律解释方法,阐释基本的法律概念和现有的经济法律、法规立法体系和有关的经济法律制度。这种法条解释的讲授方法,属于成文法国家最传统的法学教育方法,它对于夯实学生基础,使学生全面系统掌握我国经济法分论的立法体系和相关法律规定具有良好效果。然而,这种教学方法并不能适应经济法分论教学的需要,因为经济法分论与总论不同,其与法律职业实践密切相关。学生对经济法分论立法体系和法律制度的了解和熟悉仅仅是最基本的教学要求,更重要的是,学生应该能够灵活有效的将这些知识运用于法律实践。可是,这种教学方法培养出的学生法律实践应用能力和法律思维能力普遍有所欠缺,根本不能适应法律职业的需要。因而,笔者认为,在经济法分论的教学过程中,教师不能仅停留在对传统讲授法的有限改进,而应当着重运用包括案例教学法、辩论教学法、模拟法庭、课程实习及法律诊所教育等实践教学方法,以增强学生的法律实践能力和法律职业素养。 (一)案例教学法所谓案例教学法,是指在通过引导学生对具体案件进行分析、讨论,达到培养学生独立思考、解决实际问题能力的一种教学方法。[2]与传统的讲授法相比,案例教学法运用生动、活泼的典型案例,形象化的阐释相关的理论问题,使学生能更形象、更深刻的理解所讲授的内容,同时,通过学生的参与、讨论,也更好的培养了学生的法律思维和实践运用能力,这无形中也缩短了课堂教学与司法实践的距离。案例教学法理论联系实际的教学特点契合了经济法分论实践性强的特点,与讲授法相比,具有无可比拟的优势。因而,笔者认为,无论是讲授知识点时,还是组织课堂讨论以增强学生对特点知识点的灵活运用能力,均应当加强对案例教学法的有效运用。 (二)辩论式教学法法律职业者不仅要熟悉法律,还要有雄辩的口才和缜密的逻辑金融inanceNO.11,2011(CumulativetyNO.462)思维能力。辩论式教学法作为教师、学生就特定教学内容以问题为纽带而展开分析、讨论、辩驳及总结,从而获得真知的一种教学方法,能够有效的提高学生的口头表达能力和法律思维能力,因而,经济法分论教学过程中应当适当的采用这种教学方法。教学过程中,教师应当准备一些争议较大的理论或者实践问题,对学生进行提问,并引导学生对所提问题展开辩论,学生要开动脑筋对教师所提问题进行分析、辩论并提出新问题,实现师生之间、学生相互之间的互动,最后,由教师对辩论过程进行概括和总结。其所要达到的目的,不仅仅是要得出一个在法律社会中被普遍接受的某一项法学原理、法律原则或法律精神,更重要的是要让学生去感受、思考获得这些法律知识的过程,去亲身体验法律职业的思维方法和解决实践问题能力的具体运用,并在这种感受和体验中锤炼出学生自己的主动探索、主动发现甚至创新的精神。[3] (三)模拟法庭教学法与其他的教学方法相比,模拟法庭教学法是一种对学生知识和能力要求较高的综合性的实践教学方法,能够全面锻炼学生实体法、程序法、法律文书写作、表达和法律思维等各方面的知识和能力,能够有效培养学生的法律职业能力。一般来说,模拟法庭教学要经过六个程序:确定案例;分派角色;分组讨论;诉讼文书的准备;正式开庭和总结评析。其中,确定案例和总结评析是最重要的两个环节。在确定案例时,教师应当选用经济法分论中典型的具有可辩性的疑难问题,最好是真实的社会热点案例。这样,才能最大限度激活学生的思维;在总结评析阶段,教师应当首先组织学生对模拟审判活动进行全面地总结或讨论,让亲自参加庭审的同学及旁听的同学分别发表对该案件在事实认定、证据材料、法律文书、适用法律及庭审表现等方面的意见。在此基础上,教师应对庭审过程和庭审表现进行全方位点评,如案件的事实是否调查清楚、证据是否确实充分、庭审程序是否进行完整正确、法庭辩论是否有理有据、运用法律是否准确得当、今后应该注意哪些问题等等。 (四)课程实习教学法目前,法学院系的法学本科教育都开设了专门的毕业实习课程,还有些法学院系有假期社会实践的要求,对此,笔者是非常赞成的,因为法学专业是一个实践性极强的专业,法学本科教学的目的不仅仅是让学生全面的熟悉法学原理和相关立法,更重要的是培养学生正确的将理论和立法运用到现实生活中的案例的能力。然而,目前的实习、实践教学的教学效果并不好,往往流于形式,这与院系和教师没有进行有效的组织和考核有密切关系,要想真正发挥实习、实践教学的作用,必须要切实解决这些问题。在经济法分论的教学过程中,笔者主张适当的增加实习、实践环节,开展专门的课程实习,要求并组织学生利用课余和寒暑假时间去律师事务所、法院等法律机构进行实习。为了保证教学效果,实现教学目的,应当要求学生将经济法分论课程实习的内容进行详细记录,并对实践中接触到的真实案例,进行详细的分析和总结并由实习单位和教师共同给出实习成绩,此外,还应当将实习成绩作为经济法学课程成绩的重要组成部分甚至作为课程考核合格的必要条件,以督促学生积极有效的开展课程实习。 (五)法律诊所教学法法律诊所教育是一个外来名词,属于法律教育术语,英文名为ClinicalLegalEducation。其借鉴了医学院校诊所教育的模式。学生在一个真实或虚拟的“法律诊所”中,真实的案件,为委托人提供法律法律服务,“诊断”他们的法律问题,开出“处方”,为他们提供解决问题的途径,教师通过指导学生参与实际的法律应用过程来培养学生的法律实践能力。与其他实践教学方法相比,法律诊所教学法的最大特点,是将将法律条文及其理解和运用放在一种真正的事实环境之中,从而使学生掌握将法律文本与社会实践相结合的分析方法,学生得到进行法律分析和运用法律解决实际问题的机会。[4]2011年第11期中旬刊(总第462期)时代Times经济法分论实践性极强的内在特点要求必须要加强实践教学环节。因而,教师除了运用前述几种实践教学方法,还应当结合教学内容,将法律诊所教学法与经济法分论有机的结合起来,积极探索适合经济法分论实际需要的法律诊所式教学。为此,法学院系应当要积极与附近法院、检察院、律师事务所、劳动争议仲裁委员会等法律机构联系,建立法律实践基地,让学生有机会在真实的法律环境中提高自己经济法分论的实践应用能力。 经济法学教学问题及对策:探索经济法学课程教学方法 经济法是我国法律体系中一部重要的法律,在培育合格的市场主体,完善统一和开放的市场体系、保证国家对市场经济的宏观调控、有效管理市场经济的运行以及加强劳动和社会保障等方面起着积极的作用。经济法学课程教学以现行的经济立法为依据,围绕市场经济运行过程中最为常见的经济法理论和实践问题,对经济法基本理论问题、市场主体规制法律制度、社会保障法律制度等方面进行了系统的概述。 一、传统经济法学教学方法的回顾与局限性经济法学的传统教学方法,就是以法律解释为优秀的教学方法。 依照目前法学界的普遍见解,解释的标准主要有以下两种:1.文理解释。按照法律条文用语的字义、文义及语言的通常使用方式和逻辑规律所做的解释。包括文字解释、语法解释、逻辑解释;2.论理解释。斟酌法律理由,依一定的标准进行推理论证来确定和阐明法律本义的解释。它可分为:当然解释、历史解释、目的解释、体系解释、效力解释、法例解释。除此之外,还有其他的传统方法,例如,价值分析方法、阶级分析方法、实证分析方法等等。在经济法学教学中,传统法律解释的教学方法是最常见的。授课者只要抓住现有经济法律、法规的立法体系进行展开,先做文义解释,然后慢慢展开再进行论理解释,由浅至深,使讲授既有层次性和条理性,又能体现出法律的严肃性。这也是整个法学体系之教学方法的共同点。目前经济法教科书内容编排的理念,通常不会跳出经济法总论和具体的经济法律、法规两个大范围的配置,除了总论部分在法学基础理论上对经济法学的基本概念着墨较多之外,第二个范围基本上还是属于条文的法律教义学(Rechtsdogmatik)演示,这些都属于法学教育的传统基本方法。所以,讲授者往往只需讲清楚两个问题:第一,基本法律概念;第二,基本法律规定。但是经济法是一个实践性很强的法律学科,对经济法知识性的了解和掌握与经济法的实际运用有着一定的差距。这既是很多学习者在学习经济法过程中经常遇到的难题,也暴露出我们在经济法学课程中传统教学方法的局限性 一)理论抽象性强,欠缺实践操作性法律具有相对稳定性和抽象性,而现实却具有运动性和具体性,如何处理两者的关系显得十分重要。传统法律解释的教学方法注重概念的解释,考虑法律以外的社会、经济、政治、道德等因素不全面,它不能缓解法律的抽象与社会生活的具体之间的矛盾,从而使学习者在学习经济法过程中对经济法知识性的了解和掌握与经济法的实际运用存在着一定差距,理论联系实践不够,法律的适用性、操作性不强,导致课堂讲授缺乏说服力。 二)教师讲授的多,学生练习的少由于采取传统的法学教学方法讲解的多,教师无法有效地在短期间内使学习者进人经济法学的学习情境,往往导致他们学习兴趣低落,处于被动学习的心理状态。尤其是对非法学专业的学习者来说,要求对一门从未学过,且处处遇到法学专有术语之障蔽的学科产生十足兴趣,则更加困难。况且非法学专业的学习者缺乏法学基础课程的训练,不具备或较少具备一般性的法学基础知识,例如经济法法学中关于经济法的渊源、经济法主体的权利能力和行为能力等,这些基础的法学底蕴往往形成了茂密的法学丛林,会使原先就属法律门外汉的非法学专业学习者更加迷惘。另外,经济法学属于法学体系中的交叉学科,其内容涉猎很广,讲授者既需要掌握法学专业知识,又需要熟悉经济学的知识。 经济法教学如果由欠缺法学背景的授课者来担当,由于授课者本身欠缺实际的经济法规训练,往往把经济法学教授成单纯的法律条文解释学也就不足为奇,更谈不上指导学习者结合实际融会贯通了。 三)降低了立法意图与司法目的的协调性如果说立法意图是一种理想状态,那么司法目的则为一种现实状态。一般来说,二者是统一的,但如果讲授者不能很好地做出符合实际的法律解释,就不能排除二者相互不协调的情况。从而出现原本经济法学知识的人门成本过重,学习者心理主动性欠高,久而久之,经济法的学习往往成为法学专业者心目中的“学了不能用”、“学了不会用”、“学了用不好”的老大难学科和非法学专业学习者心目中一件仅属于“不得不修”、“不修则不能毕业”的例行公事。结果就出现要培养他们在经济法方面的法律感情就更加困难的现象。学习者会觉得经济法不过是经济运行过程中某些方面的技术规则,无法体会法律学的精神与精髓所在,对于学习者学习后走向社会正确适用法律的实际能力的培养几无裨益。 二、科际整合教学方法在经济法学教学中的运用科际整合(InterdisciplinaryIntegration)或称交叉学科或称边缘学科。 皮亚杰(JeanPiaget)曾于年提出这一说法。科际整合式的杂交确实培养了不少种类的学问新品种,从而形成了一种孕育新学问的方程式。在法学教育教学领域,科际整合的呼声与趋势并非近日之事,然而目前所谓法律与其他学科的科际整合要求法学工作者,必须以更开阔的视野去关注其他社会科学的议题和成果,其他社会科学也不得不祛除对法学只是法条、判决的整理、记诵)的刻板印象。这样,所谓科际整合,才会产生值得令人期待的可能。 科际整合不窗是一种重要且富有创新性的研究理念。所谓科际整合的教学方法,主要是采取两种或以上的途径并轨或复轨教学模式,即教学方法多方引进来自原属其他学科范畴的知识。科际整合教学方法是一种新颖的、重要的、多元的、开放的经济法学教学方法。在法律学的研究途径之下,科际整合研究方法能够多功能地解决经济法学函需解决与分析的各项问题。 科际整合强调学科之间的整合研究,故其教学研究方法的类型应该是开放的。在法律学的研究途径下,结合其他学科的研究方法,对经济法的研究有一定的贡献,对经济法的教育教学法更有一定的创新。 例如,以经济法学中的税法教学为例,将国民经济宏观调控的研究方法运用在经济法学的研究上,可以帮助我们了解国民经济运行与社会间各种利益和矛盾的调和或冲突,从而更深刻地理解立法者的原意与司法现实的差距以及有待完善之处。一般来说,在进行以法律解释方法为优秀的传统教学方法,包括文义解析与论理解析等方法之后,如果尚无法得出对于税法的具体解释与理解,则应考虑运用来自社会学方面的资源,此举亦可以辅助非法学专业本科学生在税法方面的理解,尤其是在法律释义方面的功效理解。常见的传统法律社会学教科书里面,往往比较偏重由各个层面做分析,以领域解说的类别作为章节的分野。近年,出现较多的新著以西方社会学理论为分野,进行法律社会学的论述,提供一种比较全面性的法律社会学视野,也促进了税法学与社会学科际整合的融合。 此外,法律经济分析计算方法也是科际整合研究方法的常见形式。经济学是一门强调选择的社会科学,而经济分析就是对所选择的社会科学进行分析。计算分析有助于在精确的数据前提下做出正确的经济选择,以利于经济效益的提高。经济分析方法是在交易成本概念的基础上,主要进行成本一效益分析等分析的程序。可见经济法教学中涉及到的经济学基础,对经济法学中税法的研究非常重要,不但经济学教材常有关于税收经济学的介绍,而且目前著名的法律经济学著作对税法亦从经济学的成本一效益分析等程序方面多有探讨,这对于以主修经管类专业为主的非法学专业的学习者来说,透过其熟悉的既有知识体系来辅助税法学的学习,可收到事半功倍之效。 当然,科际整合还有很多其他的类型,包括自然科学方法中的数学方法、新三论方法以及横跨多重学科的政策分析方法与博弈理论分析法学等等,这些对经济法的教学都有一定的帮助。总之,我们采取多学科的视角来研究经济法,进而从事经济法教学,就会使经济法的教学方法不致流于呆板。例如从法律经济分析的角度,可以为税的废、改、立提出本意分析;由法律社会学的观点,由法律的政策分析可以得出每种税的开征与废止对社会影响的结果;由法律学与会计学的科际整合研究中,可以得知如何最有效确定收益的实现与费用的发生。经济法教学方法采取了科际整合的思维,对于非法学专业学习者来说,可以适时补足其在法学积淀上的不足,对于讲授法学的教师来说,可以推动教学方法的改进与创新。 三、传统教学与科际整合方法应兼容并蓄将科际整合的方法,实践于经济法教学方法上,目的绝非是为了取代传统的教学方法。 传统的经济法教学方法绝对是经济法学的主流教学方法,是经济法作为一门法律学科的应然条件。但是,由于其注重在不厌其烦地解释法律条文的基础上,让学习者明确法律规定,而对学习者的具体运用以及多层面,深层次的理解和帮助不够,对学习者欠缺训练,尤其是对学习者的法学训练往往严重不足,导致学习者学习法律的兴趣通常较低,法律感情的培养机会甚少,如果我们不辅助以其他有利于学习者吸收的教学方式和方法,则会使经济法的教学实效难以达到,对于学生乃至于整个国家与社会的未来而言,皆非我们所乐见。因此,要突破传统教学的框架,克服传统教学的弊端,就必须汲取传统教学方法和科际整合方法之精华,将之运用于具体的教学实践中,即在解释法律条文时,根据立法者的原意,运用各种法律解释方法讲清基本法律概念和基本法律规定的大前提之下,再有目的、有侧重地将法学专业、会计学专业、宏观经济学、社会学等多元学科相互渗透、交叉、整合起来讲授,达到学以致用的目的,从而增强学习者的主动性,提高学习者的学习兴趣。 经济法学教学问题及对策:经济法学教学问题及对策探究 一、高校经济法教学中存在的问题 (一)课程的安排 高校法学教育目标是培养能在公安、检察、法院等司法机关当中从事经济、管理工作的高级应用型人才。教学计划课程安排和设计都是围绕这个培养目标展开的。虽然经济法学作为专业基础课,但在教学计划中,课程安排出现被忽视的现象。教学计划时数明显减少,并且受总学时的限制,这对经济法教学来说明显不如民法等其它学科。教师在教学过程中如何能够在如此短的教学时数且面对没有基础知识支撑的学生贯彻教学计划的要求是一个困难的任务。 (二)讲授的内容中存在跨专业现象 如何让不同专业的学生了解与本专业相近的经济法学知识尤为重要。比如,笔者所在的梧州学院经济管理系中就有国际贸易和市场营销等专业,他们需要学习不少与经济法相关的实务知识,比如:国际商法、WTO法等;市场营销专业的学生要了解合同法;财务管理专业的学生要掌握票据法、会计法;工商管理专业的学生要了解公司法等。而在实际教学中,教师在讲授的过程中只能是蜻蜓点水一带而过,不能考虑到不同专业学生的差异化需求,面面俱到的结果最终严重的影响学生学习效果。 (三)理论教学与实践教学相脱节 经济法学是一门实践性很强的学科课程。然而受教学课时、教学手段、教学资源等条件的限制,经济法学教学一直偏重理论教学而轻实践。即使有实践性教学也仅仅局限于课堂案例教学。而案例教学过程中,也偏重教师分析为主,学生因为缺乏相关的基础知识而无法参与互动,仅有的实践性教学课堂案例教学也变成老师的一言堂而无法形成良性互动,因而教学效果也将大打折扣。实践教学方法单一,多样化的实践教学方法没有被广泛采纳和运用是经济管类专业经济法学教学中存在的问题。 二、高校经济法学教学改革建议 (一)改革课程安排 经济法学教学和其它法学教学既有共性,又有特点,因而,在教学计划制订既要考虑其共性又要兼顾其个性。采取分段式教学课程安排是解决这一问题的关键,也就是在教学计划中,先安排相应的教学课时用于各专业统一讲授经济法学的基础知识和基本理论,然后充分利用选修课根据各专业不同特点安排相应的选修课时,让不同专业的学生根据自己的专业特点和兴趣选修,同时引导学生通过自学来弥补课程安排上的不足。 (二)根据不同专业对内容进行取舍 在教学的过程中,教师教学可以根据不同的专业进行选择。教材的内容体系繁多,但是不必都讲,能反映经济法学这门课程的性质特点是主要方面,有利于培养学生的学习兴趣,使得经济管理类专业的经济法学教学能发挥应有的作用。因此,经济法学课程的教材内容取舍,能够充分体现专业特色,按专业配置不同的内容。经济法学课程涉及的法律、法规内容丰富,在教材中不可能将全部内容纳入其中,应按照专业的着重点,有针对性地选取经济法律的内容板块,即使选入教材的章节,也有重点和一般的区分,不能按部就班地平均使用力量。如对于工商管理专业学生,应重点介绍公司法等企业法律;对于国际贸易专业学生,应重点介绍专利法、商标法等知识产权方面法律及WTO等涉外经济法律;对于市场营销学生应重点介绍合同法方面的法律、法规。 (三)增加教学实践环节 经济法学实践性教学仍应以课堂案例教学为主阵地,适量的案例会使教学内容丰富且生动,使经济管理专业的学生利用相关的经济法知识去解决现实生活当中的简单案例则显得更为重要。同时,还可以因地制宜充分利用资源为教学提供服务,比如,在教学中提倡庭审观摩和举办模拟法庭、课堂讨论、撰写法律文书等等,这些实践性教学手段的运用,不仅仅让学生增加感性认识,拓展学生的学术素养和视野,还能让学生亲历亲为,加深对理论知识的理解和对理论知识的运用和消化,让学生由被动的学习者变成主动的学习者,激发学生浓厚的学习兴趣。 (四)完善经济法的考核办法 增加实践分数的比重,突出课外活动教学实践在教学实践中的表现。通过这种方式可以较为全面地反映学生对经济法学知识的掌握程度,也较好地引导学生学习经济法学知识,取得良好的教学效果。结合教学实际,准确定位教学内容,把握本学科的前沿,根据专业需求和学生的实际情况,不断地探索和改进教学方法和教学手段,才能有利于合格人才的培养。 经济法学教学问题及对策:经济法法学教学论文 1经济法教学中“项目”的本质 这里的“项目”,从表面上看好像只是一项工作任务,然而在教学工作中,其实质却是学习任务,而且不是单纯的学习任务,是以工作任务为载体的学习任务[3],是一种教学模式和教学方法,而在这种教学模式和教学方法中承载的却是一系列教学目标(包括知识目标和能力目标)。法律类高职院校将人才培养目标定位于基层法律工作者,这一岗位群在日常的工作中往往会遭遇各种各样的经济法律关系,或者说“经济法律项目”。而在经济法教学过程中,教学项目基本上就来源于这些“经济法律项目”,因为“职业教育项目教学中的项目往往来源于企业真实的工作任务,或者依据企业真实的工作任务需求自行设计和开发,但无论采用何种形式的项目,都脱离不了企业真实工作情境的影响”[3]。所以,经济法课程中“项目”在本质上包涵了两个层面。第一个层面是工作任务,是基层法律工作者在工作过程中遭遇的经济法律关系所带来的具体工作任务;第二个层面是学习任务,“教学项目”中的工作任务的实施和开展不是为了产生某种实质性或者实体性的工作成果,而是为了最终实现一定的教育教学效果,如培养学生的优秀职业能力等;也就是说在一个教学项目中,不是为了让学生单纯的学会解决某个法律问题,而是要注重培养学生以后的职业生涯中所需要的岗位技能。总之,经济法课程中的“项目”在本质上应该是一种学习任务,这个任务承载了相应的教学方法和教学模式。 2高职法学教学中“项目教学”实施的基本过程 2.1“项目教学”的典型流程 对项目教学的实施过程,理论和实践中都没有统一的定论。从基尔帕特里克的“目标、计划、实施、检查”基本框架出发,在弗瑞的模型中,项目教学法由“创意、目标、计划、实施、检查、总结”几个阶段组成[4];在维曼的模型中则包括“创意、目标、计划、决策、实施和评价”等六个阶段[5]。将以上的观点进行整合,项目教学的流程大致可分为下列阶段:2.1.1项目选择项目教学实施过程中,最重要的环节是选择教学项目。选择一个合适的项目,一方面可以包含教学任务中所要求掌握的技能要求,另一方面还能够提高学生的职业素养,促进教学目的的实现。而如果项目不适当,则会使项目的实施和评价,以及反思的效果受到很大的负面影响,严重削弱教学效果。因此,在项目选择上应注意:(1)明确项目的类型。比如,“教师需要根据专业和学科的性质确定选择有结构的项目还是模板项目;然后根据实际的教学条件和教学需求选择运用模拟项目抑或真实项目;同时还要根据教学对象的学习水平和能力确定将教学项目设计为单一性项目还是综合性项目”[6]。(2)确定项目的实施顺序。也就是要明确各个教学项目按照怎样的内在逻辑进行开展。要求教师仔细分析每个教学项目与实际工作任务的衔接点和衔接方式,然后按照实际工作任务的解决过程来进行各个教学项目的排列组合。(3)注意相关知识点的链接。要求教师在教学过程中要进行详细的分析研究,确定教学项目实施中的各个环节具体涉及到的知识点。教师对知识点进行分析时要注重将课程标准中要求掌握的知识点内化为教学项目所承载的内容,还要注意掌握好知识、能力与项目任务的对接,力求通过对实务问题的逻辑分析和有效设计最大程度地将三者糅合为有机整体。2.1.2项目规划完成项目的确立后,教师着手准备实施项目教学的前期工作,比如,依据项目的实施操作要求来制定合理的时间分配表;根据项目教学所实施的内容方式进行资源的有效配置,为教学活动的顺利开展创造物质方面的条件;还要将整个教学进程作为一个整体作具体的计划和详细的安排,并在此基础上将完善的教学活动规划制定出来。2.1.3项目执行在项目的执行阶段中,要对项目计划进行具体的实施操作,也就是在实践意义上对选定的教学项目进行具体执行。项目执行过程中可以组建项目团队,项目团队的组成可以是一个人,可以是几个人组成的小组,也可以是整个教学对象全体。在项目执行过程还要注意对实施过程进行及时检查,并依据实际情况对原计划进行必要的修正。此阶段,需要注意的问题是:①选择合适的方式将项目呈现,引发教学对象的学习动机和求知欲,为进一步的学习做好铺垫;②对教学项目进行深入剖析,使该教学项目的设计目的能够为教学对象精准理解和把握,同时,该项目设计所要求完成的任务以及需要掌握的主要内容和拟达到的目标也要使教学对象明确;③通过选择合适的教学组织形式,促进师生之间、生生之间建立有效的合作关系,并确定各人在项目执行过程中的地位和角色;④适时转换教师在项目执行过程中扮演的角色,引导教学对象完成教学项目的实施,最终达到教学项目的预期目标。2.1.4项目结束项目作品的完成并不意味着项目的结束,还要求教学对象对其项目成果进行展示,教师要给他们提供展示机会。通过展示成果,教学对象能够回顾和梳理自己完成该项目的整个过程,还能够与其他教学对象进行一定的交流。在这个过程中,教师可以对教学对象在项目活动完成过程中的表现和能力进行充分的了解,并可以引导教学对象对项目的执行情况、最终成果及学习效果等方面进行综合评价,促使教学对象正确认识其参与教学项目的过程和最终达到的结果,并进一步进行反思,在有效反思的基础上予以提高。 2.2高职经济法教学中的“项目教学”实施过程举例———以《消费者权益保护法》为例 2.2.1项目选择首先,教师要根据教学对象的实际情况,在对各个班级以及同一班级内部不同教学对象的水平深入了解的前提下,本着尊重个性的原则进行项目选择。做出选择时应注意:①选择的项目应繁简适度、大小适当、要求具体;②项目内部的各个分解任务之间要能够形成循序渐进的阶梯型的任务链,以便教学对象遵循这样的规律去建构知识体系。符合这两个条件的教学项目可以引导教学对象获得清晰的思维路径,寻求有效的解决问题的方法,构建完整的知识脉络体系。基于以上原则,本部分选择的项目是“撰写消费者维权手册”。通过对消费者维权手册的撰写,学生在知识层面上能够理解消费者的概念和范围、掌握消费者的合法权益;在能力层面上能够依法维护消费者合法权益、解决消费纠纷。2.2.2项目规划在社会关系中,每个人都可能会成为消费者,作为消费者所享有的权益也都可能会受到不同形式的侵害。然而,很多人对于自己是否属于消费者、享有哪些消费者权益却知之甚少,导致在合法权益遭受侵害时不能正确维权。针对这种情况,该任务要求制定一份消费者权益保护手册。要求手册内容要符合相关法律法规的规定.并且具有实用性。为了使手册的内容具有针对性,要求在撰写之前先设计调查问卷,对消费者进行调查。调查问卷的内容应包括但不限于:“消费者合法权益遭受侵害的领域、概率、有无维权、维权的方式、消费者是否知晓自己的具体权益、是否知晓相关法律、是否知晓解决途径有哪些等”[7]。问卷调查结束后要及时统计相关结果,然后根据掌握的相关数据来制定手册。2.2.3项目执行在各个班级内部进行分组,每组可以有四至五人,组长一人,组长的职责主要是负责协调本组内各个成员具体分工协调,并在统筹编稿工作上整体负责。在调查问卷的制定上,由组长主持讨论,全体组员共同参与完成调查问卷的编写和修缮。然后在组长同意组织下,各组员共同进行问卷的发放、回收和统计工作。最后,组长统筹,各组员共同参与根据问卷调查编写消费者维权手册。该手册的内容主要应包括:相关法律法规及其适用范围;消费者权利;经营者义务;消费者维权的经典案例;侵犯消费者权益的责任主体、解决途径及部门等。2.2.4项目结束这这个阶段主要是进行项目评价。由教师主持,由各组长展示自己小组编制的手册,其他小组注意观察分析展示的守则并与自己编制的手册进行对比,找出自己的不足并加以补正。同时展开答辩,即其他小组的成员对展示手册中的相关问题进行提问,展示小组成员则负责答辩。最后教师进行总结,并根据各个小组编制的手册的完整性、实用性和答辩情况进行打分,评选出优胜小组。 3高职法学教学中“项目教学”应注意的两个问题 3.1“项目”的确定 如前所述法律类高职院校开设的经济法课程中,“项目”实际上是一种学习任务,而且这种学习任务的载体和表象是以一定的经济法律实务问题或者工作任务的形式表现出来的。因此,在对“项目”进行选择和确定时应将以下原则纳入考虑范围:(1)在经济法课程中,在选择教学项目时一定要考虑基层法律工作者日常工作的真实情境,以他们的日常工作过程为基础,将实践中常见的经济法律任务作为项目来源。这样才能充分发挥项目教学的作用,培养教学对象所应具备的职业能力,完善与该项职业能力所匹配的经济法律知识,同时还能帮助其培养和谐的社会人格和优秀的职业素养。“项目教学法实施一种基于完整人格发展的学习方式,使学习者获得职业工作所需职业行动能力,并使其在社会生活上成为成熟的社会成员”[8]。因此,为了能够使学生培养完整的职业能力,实现项目教学的优秀目标,必须以基层法律工作者在将来的工作实践过程中可能遭遇的真实的经济法律问题为出发点,以贴近并体现其工作过程中的真实情境为原则,来选择教学项目。教学对象的所需具备的优秀职业能力是要有知识和技能来支撑的,所以,选择的项目要能够尽可能多的承载这些知识和技能。(2)衡量项目好坏的标准是达成教学目标的容易与否。也就是说在选择教学项目的时候要有一定的导向性,而这个导向就是经济法课程教学的目标,具体包括知识目标和技能目标。好的项目要求能够最大限度的承载教学目标,或者说判断一个教学项目是否为好的项目,就是看它是否承载了更多的知识目标和能力目标。如,处理消费者维权案件,对于基层法律工作者来说,是在日常的工作过程中很常见的一项工作任务。如果以该工作任务为例设计为教学项目,则可以承载《消费者权益保护法》中关于消费者的权利、经营者的义务、纠纷解决方式等优秀知识,并且还能够承载简易合同签订的技能。这一个项目就可以同时兼容法律职业能力形成所需要的多方面的专业知识和能力,如法律文书写作和律师实务等。该项目并不只是对这些知识和技能的简单承载,而且在项目执行过程中,教学对象要亲自参与实施一系列的活动。首先,要成为当事人的人,就要签合同;然后,要通过司法途径维权,还要撰写诉讼文书;在维权的过程中,还要与相关人员等进行沟通,与小组内的其他成员进行合作和交流等。通过参与整个的项目实施过程,教学对象的处理实务问题方面的职业能力将会在很大程度上得以培养和提升,在写作、沟通和协调能力方面也会有提高,而且,通过实践和操作,专业知识不再是僵硬死板的理论和法条,而是发生了有意义的重组和建构,内化为教学对象的实际操作能力。(3)确定教学项目时还要考虑教学对象的情况和授课的条件。“采用任务驱动法教学过程中,为更好实现教学目标,应充分考虑学生的学习基础和相关内容的掌握情况等学情,同时教学班级总人数,教学设施和设备等也在教学组织考虑之列”[9]。最终若能够形成项目成果并展示出来,那么对教学对象的激励效果将更加明显。 3.2项目教学法实施中教师的地位问题 项目教学法从教学组织实施的具体情况来看,教师作用应该是设计、组织和引导。教学项目要得以实施,教师要做的各项准备工作是必不可少的。首先要备项目,根据教学目的对教学项目进行选取,并进行适当的改造。这一过程实际上就是根据需要的功能来确定承载它的教学项目;然后将这个项目进行分解成,产生具体任务,而且每个单独的任务都要包涵相应的知识点和技能;最后,还要对项目实施所需材料进行统计。其次,要备教学对象。也就是要全面了解教学对象的学习能力、知识储备、兴趣爱好等,使项目与教学对象情况相符。另外还要将教学过程中可能会出现的状况纳入考虑范围,引导各个项目小组互相学习、竞争和提高。如果确定的项目不合理,则可能会出现一系列的问题,如教学对象作为主体的地位被弱化,小组内部或者小组之间合作学习氛围淡薄等。这些因素都可能会成为导致整堂课失败的诱因。同时,由于项目教学法的开展是根据教学目的,以任务驱动方式进行的,而不是进行系统的理论教学,这样极易导致知识的系统性缺失。因此,教师一定要在每项任务完成后作一个阶段性的小结,通过这种方式来对理论知识进行归纳,使之系统化。因此,虽然项目教学法的一个最大的特点就是教学对象的主体地位得到了极大的突出,其潜能得到了有效的激发,但整个过程中教师的主导地位仍然不能动摇。 4小结 在高职法学教学中运用项目教学法,对学生能力的提高和职业岗位意识的强化具有积极作用,符合高职法学教育教育“重技能、重素养”的改革方向,在向学生传授理论知识的同时,重视培养学生的职业素养。在教学过程中积极推进以工作过程为导向的项目教学,有利于提高我国高职法学教育的水平、创新高职法学教学的改革思路,对培养符合社会需求的基层法律服务工作者具有重要意义。 作者:范婷婷单位:山东司法行政学院山东司法警官职业学院
社会医学论文:增强社会医学教学的探讨 作者:陈定湾 沈清 刘盼盼 高启胜 单位:浙江医学高等专科学校 为加强基层卫生队伍建设,培养一批“下得去、留得住、用得上”的农村基层卫生人才,浙江省自2009年起,依托一批高等医学院校开展了农村社区医生定向培养工作,我校是承担院校之一。社会医学是农村社区医生人才培养中一门重要的专业优秀课程,对转变农村社区医生服务模式有着十分重要的作用。笔者结合近几年的教学实践,就农村社区医生定向培养生中如何加强社会医学教学,谈谈自己的看法。 1加强社会医学教学的必要性 根据制度设计,定向培养的农村社区医生毕业以后将至少在基层卫生机构工作5年以上,是我省广大农村居民健康的“守门人”,其主要岗位职责是在基层承担预防保健、常见病诊疗和转诊、病人康复和慢性病管理、健康管理等综合性、连续性、整体性的服务,而不仅仅是基本医疗。因此,农村社区医生不仅需要加强基本诊疗能力、预防保健能力和健康教育能力的培养,还需要牢固树立新健康观和全科服务意识[1]。社会医学是从社会学角度研究医学问题的一门学科,通过该课程的学习,使学生树立整体医学和大卫生观念,培养学生用社会医学的思维和视角来分析和处理健康与卫生问题,以现代医学模式指导医疗卫生实践[2],在医学生的培养中正发挥越来越重要的作用。然而,“照本宣科”的社会医学教学模式亟待改变,必须合理选择教学内容、改变教学方法、创新评价方式,以提高教学质量,使毕业生更加适应农村社区医生的岗位需求。 2根据职业岗位需求,科学确定教学内容 2.1依据农村社区卫生工作特点,合理选择教学内容 在深入农村社区调研的基础上,我校确立了以“能胜任农村社区医生岗位,下得去、留得住、用得上、受欢迎的临床医学专科层次实用性卫生人才”作为农村社区医生的培养目标。根据这一目标和农村社区医生的岗位所需,我们紧紧围绕医学模式转变这一主题,在有限的教学时间内,选择“医学模式转变、社会因素与健康、社会医学研究方法、健康管理、慢性病与社会病防制、社会卫生问题和卫生政策”等作为社会医学课程教学的重点内容,以期通过这些重点内容的学习和训练,使学生改变“看病不看人”的传统观念,适应“治疗疾病为中心”转向“促进健康为中心”的医学发展趋势,更好地满足农村居民的卫生服务需求。 2.2适当充实前沿和热点问题,培养学生创新精神 随着新医改的稳步推进,各项医改任务得到落实,一系列重大、基本公共卫生服务的实施,使得农村社区卫生工作的范围不断扩大。同时,社会医学学科的不断发展,新的理论和研究方法不断涌现,需要医生具备一定的学术研究和创新的能力,因此,需要补充一些合适的,与农村卫生工作相关的前沿和热点问题。例如,在讲授“社会卫生问题”一节时,可以引入全球气候变化对人类造成严重的健康危害的相关研究进展,快速工业化、城镇化、全球化以及老年化的等社会转型的现状,以及带来的多种新的健康问题等内容;又如在讲授“卫生方针政策”时,要结合时事,补充新医改以来我国基层卫生综合改革所面临的重点问题和热点问题,帮学生解读新医改中与其自身密切相关的政策文件。 3围绕职业能力培养,创新教学手段和教学方法 为了实现课程目标,培养学生社区卫生工作实践技能和创新精神,我们根据教学内容和重点、难点问题,在教学方法上进行了大胆的改革,坚持“教学做”一体化的原则,充分运用现代信息技术,以案例教学法和Seminar教学法,培养学生讨论分析问题的能力和表达沟通的能力,以基于任务驱动的教学法,加强学生实践技能训练,培养创新精神。 3.1案例教学法和Seminar教学法 案例教学法和Seminar教学法2种教学方法有其相通之处,都是一种在教师的指导下学生分小组进行讨论的教学方式,它突破了传统的教学误区,完成灌输式学习向启发式学习的转变,提升自主参与意识和增强表达沟通能力[3]。与传统教学模式相比,具有几个鲜明特点,在社会医学教学中较为适用,可以在课程教学内容方面采用案例教学法,在课程教学形式方面采用Seminar教学法,将这2种方法揉合于课程教学改革中。以“社会卫生政策”章节为例,开场是一段视频,内容是关于“新医改能否解决老百姓看病难,看病贵的问题”,来自一场辩论,正方为医改方案设计者和卫生行政官员,反方是学者和报社编辑,双方各持观点,对这一问题展开激烈的辩论,中间穿插几段对观众的现场调查。案例简单,内容并不复杂。在讨论中,教师提出了几个思考的问题:一是你支持哪一方,为什么?二是看病难,看病贵的根源在哪里?三是作为社区定向培养的学生,你是否愿意去农村工作?四是新医改对大家有什么影响?本案例体现3个特点:一是从看病贵,延伸到医疗保障制度,从看病难,延伸到资源配置不合理,基层医疗体系不健全等问题,体现案例教学的延伸性,层层推进,逐渐打开学生的思路;二是辩论形式的案例内容具有冲突性,能够引起学生的讨论,学生在辩论过程中,问题越辩越清楚,越辩越全面,可以加深学生对卫生政策出台难的理解;三是案例涉及基层卫生改革,有众多研究显示,给医学生更多的了解农村卫生的情况,有助于提高他们留在农村工作的比例[4-5]。同时,在教学形式上,结合Seminar教学法,采取分组辩论的方式,最大限度地进行多角度、多层次的认识互动,从而深化对这一主题的认识。为了解实际效果,我们对2010级定向培养班的一些学生进行了座谈,反馈教学效果,结果显示大多数学生认为这种教学方法能够提高学习兴趣、活跃课堂气氛、激发创造性思维,总体上优于传统教学方法。 3.2基于任务驱动的实践教学法 社会医学的教学要重视实践教学,达到“在学中做,在做中学”的目的,需要在实践中强化学生实践技能训练,培养学生创新和探索的精神。在实践教学中,可以合理运用“任务驱动”教学法,以具体的任务为学习动机,以完成任务的过程为学习过程,以展示任务成果的方式来体现教学的成就。一方面,通过参与社区实践活动,掌握社会医学课程的一些基本操作技能。例如在“健康危险因素评价”的教学中,任务目标就是完成一份个人健康危险因素的评价,通过对任务的分解,需要运用到“社区调查技术、测量工具的研制、社区卫生诊断”等综合技能,在完成该任务的过程中,通过教师的指导和学生之间的相互交流,提高自身的实践能力;另一方面,通过参与科研实践活动,培养创新精神。例如,在“社会医学研究方法”的教学中,以分小组完成一项“大学生新苗计划”为任务目标,学生在完成该任务的过程中,需要主动了解一些学术前沿和热点问题,同时,在任务实施过程中,逐渐掌握“文献检索、申请书撰写、抽样技术、现场调查技术、数据整理分析”等技能的运用,积累学术研究的经验。#p#分页标题#e# 4改变考试内容,丰富考核方法 各种教学方式方法的改革,最终都离不开与之相适应的考核方式的变革,考核要立足于课程的教学目标。就社会医学课程来说,社会病因的分析能力,社会卫生问题的解决能力,社会医学思维方式和大卫生观的意识是我们考核的重点,而不是概念识记的能力。因此,我们在考核方式上进行了相应的改革。在考试内容上,要有一定的深度和广度,尽可能脱离书本上原原本本就有的内容,更多的是对社会医学思维、理论和方法的理解;在考试题型上,以主观题为主,侧重案例分析,而不必面面俱到;在考核方式上,突出和强调在教学的各个环节上实施过程性考核。课程成绩的构成包含了4部分:平时出勤率占10%,课堂教学活动的参与和表现情况占15%,如参与案例讨论的表现等,实习实训内容的完成情况占25%,如实习报告的撰写等,理论卷面考试成绩占50%。通过考核方式的改革,鼓励学生在学习过程中,由单纯记忆型的被动学习,转变成思考与探索问题的主动学习,提高学习兴趣。 社会医学论文:犯罪学社会医学性质探索 作者:李小菊唐景霞毛璐单位:石河子大学医学院预防医学系 大凡一门学科初创或因某种原因中断而又重新建立时期,在理论上对其性质进行热议已是常见的现象。例如,在改革开放初期,我国重建社会学、宗教社会学时就是这样,甚至在振兴法学的过程中,连对“法的性质”的讨论也都是这样,这似乎是一种规律。这种规律反映了学科性质对学科发展的重要性,因为它决定学科发展的方向。学科的性质界定得越科学、越准确,学科的发展就会越顺利、越成熟,否则,学科的发展就会遇到障碍,学科也不会尽快成熟起来。因此,一门新学科的诞生,或者一些中断了学科的重建,都有一个研究学科性质的过程。由于犯罪学在我国属于重建和新建的学科(相对于旧中国来说是重建,而对于新中国来说是新建),所以,这一过程是必然要经过的。况且,我国犯罪学研究的状况,打一个比方来说,还处在“五胡乱华”的阶段。外来的理论五花八门,充斥在它的各个领域,占有压倒的优势,而国内学界的观点又大有“言必称希腊”之癖,并且众说纷纭,远未形成共识,甚至连学派的雏型也未形成,研究多半还处在“散兵游勇”的状态,缺乏有力的、有组织的整体研究。究其原因,一方面是研究者对本学科的性质认识得还不十分清楚,科学程度不高,不能在较高水平上统一研究方向;另一方面,犯罪学也没有与法学等学科可比的研究实体和组织机构。所以,犯罪学很容易被传统的刑法学等强势观点和外来的流行理论所左右,因此,人云亦云、盲从、唯外崇外、缺乏独立见解的现象在犯罪学的研究中比比皆是。因此,我们有必要对犯罪学的学科性质进行深入的研究,争取尽早超越和摆脱这种判断混乱的阶段,促其沿着正确的方向发展。 一研究犯罪学学科性质的必要性在于:我国目前已经步入了犯罪的高发期,犯罪给社会造成的危害和灾难是空前的,几乎可以和任何一种瘟疫相比拟。作为社会迫切需要的回声,犯罪学理论再也不能以片面的刑事追求诠释其功能了,它必须科学、准确地反映其自身的性质和精细、全面地揭示犯罪的原因。同时,准确地把握犯罪学的学科性质是引领犯罪学理论研究健康发展的指南,也是犯罪学学科存在的价值要求。 要明确某一门学科的性质,首先需要明确“性质”一词的含义。所谓“性质”,是指由事物本质所决定的、区别于他事物的属性,其外显状态是特征,局部特征反映的是次级性质。事物的本质是事物本身所固有的、决定事物根本性质、面貌和发展的属性,是事物与事物之间的区别在本质上的规定性,属于事物的优秀部分。“本质”一旦消失,该事物便不成其为该事物了。因此,事物的本质就是事物的根本性质,它反映的是事物的第一性质。事物除了具有第一性质以外,还有依附于第一性质的若干次级性质,即前边所讲的由事物外显特征所反映的次级性质,亦即第二等级的性质。第二性质不与第一性质处于同等的独立地位,它不独立于第一性质之外,是依赖于第一性质不同的变状而存在的[1]。也就是说,事物的第一性质具有惟一性,第二性质则不具有。一切事物均是如此,学术领域中的学科性质也概莫能外。 犯罪学是一门横跨自然科学和社会科学两大领域的百科知识式的学科。由于对其不同知识构成理解的片面性和认知深度的差别,所以,不同的人对其性质就有不同的认识。正像不同兴趣偏好的读者阅读一部内容丰富的《红楼梦》一样,“经学家看见《易》,道学家看见淫,才子看见缠绵,革命家看见排满,流言家看见宫闱秘事”[2],因此,不同的犯罪学读者、学人,在阅读和研究犯罪学著作时,对其性质的判断,刑法学家看见的是对刑法学的辅助作用,社会学家看见的是社会学的分支学科,理论工作者看见的是基础理论,实践家看见的是应用知识。这些判断虽然在一定程度上反映了学科的第二性质,但也未能准确地揭示出它的根本性质。 我们应当明确:学科的根本性质是反映学科整体性质的,而学科的一般性质,即学科的从属性质或第二性质,则是反映学科某些局部特性的。学科的一般性质是由相关学科之间知识融合所构成的变状造成的,因此,具有一定的客观基础。但是,决不能因此就将它看成是学科整体的根本性质。如果将某一局部性质看成了根本性质,就将产生以偏概全的结果,就会将学科的发展引向歧途。例如,以往的刑法学者将犯罪学看成是刑法学的辅助学科,结果是导致了犯罪学理论偏重于刑事惩罚,未能起到根治犯罪的作用。因此,人们对学科性质之争实质上就是对学科的根本性质和从属性质、第一性质和第二性质之争。犯罪学的研究者对犯罪学学科性质之争,同样也是如此。认清了这一点,就要求研究者在分析和研究犯罪学学科性质时,首先要研究什么是犯罪学的根本性质和第一性质,这才是问题的关键。那么,什么是犯罪学的根本性质和第一性质呢?如前所述,笔者认为,社会医学属性是犯罪学的根本性质和第一性质。 二为什么说社会医学属性是犯罪学的根本性质和第一性质呢?这是因为:第一,社会医学属于医治社会病患,包括犯罪在内的学科。第二,社会医学的对象、内容覆盖了自然科学和社会科学的相关知识,犯罪学也含有这两大领域的知识元素。虽然仅集中和限于犯罪领域,但犯罪却是社会病患中最常见、最易发的社会疾病。社会医学自然也不能对其置之不理,尽管这一任务主要由犯罪学来完成。第三,这两门学科具有母学科和子学科的关系,它们应用的方法有许多相同之处。例如,它们都应用医学(包括生理学、心理学)和社会学的方法。因此,将犯罪学归属于社会医学,在内容、对象和理论上都是合理的,是量体著衣。如果将其归属于刑法学、社会学或其他学科(如生物学、心理学等),都只能是“小衣大人穿”,难以舒适熨贴。为了阐明社会医学属性是犯罪学的根本性质,我们还应当进一步明确什么是社会医学,以及社会医学与医学的联系与区别。 关于社会医学,以往有两种主要的观点:一种观点认为它是从社会角度研究医学问题的学科;另一种观点认为它是各种研究社会因素与健康之间关系的医学分支学科。两种说法虽然有区别,但它们的共同点都是以人的健康为中心,把疾病与人的健康之间的生物学过程作为研究对象的优秀,因此与医学没有本质的区别。上述认识实际上应当是医学社会学,而不应当是社会医学,所以,将其界定为社会医学是不正确的。基于此,笔者认为有必要加以修正,使之名副其实和名实相符。“社会医学”一词中的“社会”应反映为“医”的对象,而“医学”中“医”的对象则是“人”。“医学”完整的含义应为“人体医学”,“医学”的称谓应为其略语或简称。因此,两相对照,便可看出它们的对象,或者说它们服务的具体目标是不同的,前者是“社会”,后者是“人”。#p#分页标题#e# 社会医学和医学的对象虽然不同,但其内容和方法却极为相似。例如,医学在研究治疗疾病的措施与方法之前,首先要研究病状、病因,运用诊断的方法和技术,查找病因。社会医学对社会病患的治疗,首先也是分析状况、原因,观察和探索问题发生的症结,这相当于医学的诊断。医学的诊断方法有中医的望、闻、问、切,西医的测、量、看、验。“望”是观察患者的气色,判断病状、病情;“闻”是听患者亲人介绍病情;“问”是询问患者的感觉;“切”是通过把脉查看病情。“测、量、看、验”均是通过仪器进行诊断,例如,测查体温、量血压、透视内脏、验血验便等。社会医学对社会弊病、社会问题的分析也是通过观察、访谈、调查、测验等方法来获得信息、掌握情况的。医学是通过人体相关的器官、组织来诊断相关病状,社会医学则是通过类似人体器官、组织的社会构成要素来测查社会病态的,例如,通过社会结构、社会制度、政策、风气等观察社会问题,分析发生的原因等。所以,它运用的方法也类似于医学的望、闻、问、切、测、量、验、看。在治疗方法上,医学通过药疗、食补、手术、疗养等方法,消除病患。同样,社会医学通过政策调整、结构改革、制度建设、发展经济文化等措施,恢复社会的正常功能,消除社会病患。 另外,在对疾病病因和社会问题的分类上,两门学科也有许多相似和相近的地方。例如,医学对病因的分类大致有以下几种:一是病毒(菌)通过不洁媒介侵入人体致病;二是受到外力重创导致人体损伤;三是饮食失调(暴饮暴食或极度饥饿等)损害健康;四是过度疲劳引起疾患;五是不良嗜好或习惯引发病患等。社会医学研究社会病态现象发生的原因,同样也需要进行分类,它可将犯罪的影响看作是病菌的侵入,把外敌侵略看作是外力重创;把经济危机、贫困等看作是饮食失调、营养不良;将暴力、色情文化看作是不良嗜好或不良习惯;等等。医学研究还采取人体解剖的办法,以分析人体各器官的功能,同样,社会医学也可将社会结构各个部分拿来进行分析,从而了解社会组织的功能和作用,探讨障碍发生的原因,从而找出消除的办法。人们把社会作为有机体进行研究,将犯罪等诸多危害现象作为社会病态看待,并不是随意杜撰的。我们祖先就曾有过“上医医国”、“乃国病也”之说。例如,在春秋战国时代,郑昭公继位时,相国祭足担心在宋国为质的昭公异母弟公子突发动叛乱篡位,请旨去宋考察。行前未掌握宋欲利用其事谋利,所以一到宋国便被扣押,迫其支持突发动叛乱,若不服从,不仅威胁发兵攻郑,还威胁在出兵时将其杀死。祭足被迫答应放归后做内应。祭回郑后,称病不朝,百官闻讯,同赴祭府探视,见其未病,便问其故,祭曰:“足非身病,乃国病也”。 可见,将危及社会的事情视为社会患病,并不是从今天才开始的。再如,2007年3月9日,中央电视台第四频道在“海峡两岸”专栏中,讨论现今台湾家庭暴力严重的问题时,嘉宾台湾学者称:“台湾社会生病了”也是一例。至于“医治战争创伤、医治战乱”之说更是常见。这说明,无论是在古代还是在现实社会生活中,人们把一些难以解决的突出社会问题视为“顽症”或社会病,并非胡说。这在犯罪学史上更为明确。例如,实证派代表人物菲利就说:“人类在19世纪取得了战胜死亡和传染病的重大胜利。但是,正当传染病逐渐消失之际,我们却看到道德疾病在我们所谓的文明社会中大量增长;当有了运用实验方法消除各种病因的科学医治手段之后而使得伤寒、天花、霍乱等疾病大大减少时,我们却看到精神病、自杀和犯罪这三种令人痛心的社会疾病在不断地增长[3]。”不仅犯罪学界,社会学界也有同样明确的观点。美国社会学家华德就将理论社会学看作社会诊断学,将应用社会学看作社会治疗学。显然,这是将社会问题作为社会疾病来看待的。所以,社会医学就是研究上述一类社会疾病及其治理方法的一门科学。 三犯罪学虽然在性质上属于社会医学,但它与社会医学也有明显的区别。否则,它就不能成为一门独立的学科。这些区别主要表现在它的鲜明特点上。犯罪学区别于社会医学的的第一个特点就是它专门研究社会病态中的“犯罪”这种疾患,而社会医学则是研究所有的社会病患,如战争、经济危机、自然灾害、社会动乱、贫困等。也就是说,一切社会问题,只要成为社会发展的障碍或羁绊,就成为社会病态,社会医学就要研究治理的办法。因此,社会医学就是社会对策学。而犯罪学则集中研究犯罪问题,它运用社会医学解决社会疾患的方法,解决犯罪问题,因此,它也可以被看作是社会的犯罪对策学。 犯罪学区别于社会医学的第二个特点就是它在治理犯罪的方法中突出了刑事科学中刑罚的色彩和作用。这一特点是从犯罪产生以来人类治罪方式中继承下来的。在古代,人类治罪一般都是基于报应心理和报复心态。因此,统治阶级制定刑罚极其严苛,刑罚不仅种类多,而且十分严酷。这种单一的治罪方式,导致了酷刑、肉刑的大量应用。直到18世纪,在犯罪学萌芽和形成时期,古典刑事学派基于社会契约论、人道主义原则,反对罪刑擅断等主张,提出了犯罪学的一些重要理论,减轻了刑事制裁的严酷程度,但在治罪方式上,还仍然墨守刑罚的单一形式。直到19世纪实证派犯罪学创立,由于社会背景的变化和自然科学发展的推动,特别是由于犯罪原因三元论的提出,打破了犯罪原因单因素论的垄断,促进了治罪方式的改革。以医学理论透视犯罪现象、分析犯罪原因、治理犯罪的学术思想被提了出来。虽然这种思想由于被几千年来根深蒂固的刑罚思想的强势地位所压制,并没有成为治罪的主流方式,但毕竟也产生了使犯罪学学科性质复归于社会医学的契机。尽管如此,由于同样的原因,刑罚的治罪方式在社会上仍然还居于主导地位。 犯罪学区别于社会医学的第三个特点就是在它们的分类层次上具有明显的不同。社会医学是按系统、按领域进行分类的,如经济危机、社会动乱、国力不张、战争等。犯罪学则根据不同标准,在“犯罪”这一领域内进行分类,如不同性质的犯罪类型,不同手段、方式的犯罪类型,不同组织结构的犯罪类型等。犯罪学区别于社会医学的第四个特点就是它们采取治理社会病态措施所针对的对象有明显的不同。社会医学采取的措施基本上都是针对和指向社会的,而犯罪学则是既针对和指向社会,又针对和指向自然人。这是因为,犯罪既决定于社会环境,又由犯罪人来实施,所以,社会和人两者均发生作用。不治理社会环境的缺陷,犯罪就有了滋生的土壤;不消除犯罪人的动机,犯罪人就会实施犯罪行为。由此来看,犯罪学的治罪措施不仅针对和指向社会,而且还要指向犯罪的具体人。#p#分页标题#e# 由于犯罪学的研究对象是犯罪问题和治罪措施,在治罪方式中又有不可或缺的刑事方法,所以,犯罪学的一个突出特点就是它与刑事法律制度存在着密切的关系,这种关系从犯罪学产生和发展的过程中可以明显地看得出来。例如,在古典犯罪学理论产生时,其学派创始人贝卡里亚从社会契约论出发,将存在了数千年之久的“报应刑”制度改为“责任刑”制度。所谓“责任刑”,是指犯罪人以自由意志支配的行为破坏了他和社会形成的契约关系时,按追究违约责任的方式追究刑事责任。民事上追究违约责任的惯例是权利义务对等,损害赔偿、返还原物等基本上都是按等价或约定进行的。据此,贝卡里亚以罪刑相适应原则对责任刑加以体现、确认和保障。同样,他又从人道主义出发,反对罪刑擅断主义和酷刑制度,提出了罪刑法定原则,用以限制酷刑和滥刑,促进了近代刑事法律制度的改革,这也是他的“道义责任说”的体现。他还力主以客观主义、纯理主义指导刑事司法的实践,即要求定罪量刑要根据行为对社会造成的危害程度进行,不考虑犯罪人的主观恶性、不惩罚思想。这些思想和原则都集中反映了他的犯罪学思想中的犯罪原因观和刑事法律制度中的犯罪对策观。在古典犯罪学派之后,实证学派又提出了“犯罪三原因”论,即从人的体质的、自然地理的和社会环境的三种因素阐释犯罪原因,从而突破了以往犯罪原因论的单因素论,并在此基础上提出了多元的犯罪对策论。多元的犯罪对策论强调社会因素的决定性作用和主观主义,从而将主观恶性,即犯罪人潜在的人身危险性纳入其中,并提出了扩大刑事对策以外的社会防卫论。实证学派发动了刑事法律制度的改革、拓宽了犯罪对策的范围。在他们的推动下,其后继者又提出了多项措施,如辩诉交易、各种转处等,大大丰富了刑事法律制度的内容。 回顾犯罪学的发展史,我们不难看出,刑事法律制度每向前发展一步,都有犯罪学理论做出的贡献。因此,我们可以认为:犯罪学理论是刑事法律制度的重要思想源泉。在我国,犯罪学的发展、起步较晚,但在改革开放以来,它的重要性已渐渐显示出来,并对刑事法律制度建设产生了一定的影响,尤其是对青少年犯罪预防方面的法律、法规产生的影响更为显著。这在《预防未成年人犯罪法》的制定过程中有充分的体现。该法在制定时,人大法工委曾多次向犯罪学界征求意见,使该法较好地反映了犯罪学思想。但是,就对刑事法律制度建设的总体来说,犯罪学的影响还远远不够,犯罪学理论的声音还很微弱,还不能与古典学派、实证学派,以及西方现代学派相比。所以,犯罪学者应继续积极努力,开拓研究的深度和广度,增强理论的科学性、实用性,并积极整合研究力量,争取组建国家支持的、有经费来源的研究实体,为社会治理“病患”和刑事法律制度建设做出应有的贡献。 笔者认为,在我国刑事法律制度的建设中,犯罪学应发挥的作用是以科学发展观为指导,紧跟时代步伐,紧扣时代脉搏,将有价值的学术观点融入刑事法律制度中。例如,随着全球化的发展,世界上许多国家在刑事立法中明显淡化了刑罚的严酷程度,这种做法我们不妨称之为“轻刑化”,这是一种趋势。刑事法律制度中的“刑事”二字,其含义,笔者认为就是关于“刑”的政策制定、出台和“罚”的规范设立与实施。这些工作的进行都离不开指导思想和应遵循的原则。如果我们能像古典学派那样,将犯罪学的学术思想和观点提炼出能对刑事法律制度建设起作用的“主义”和“原则”,从而推动刑事法律制度的科学化、现代化、实用化进程,那么,犯罪学在这一制度的建设中就起到了应起的作用。如果本文所倡导的犯罪学学科性质属于社会医学是科学的,那么,将治罪方式的医学模式纳入刑事法律制度的建设中,就更能彰显这一制度的人道化和以人为本的思想,同时也能更好地解决维护人权问题,从而使之成为推动和谐社会建设的重要制度力量。 社会医学论文:提升社会医学教学成果 作者:李小菊 唐景霞 毛璐 单位:石河子大学医学院预防医学系 社会医学是20世纪80年代初在我国医学领域产生的一门新兴学科。社会医学是主要从社会的角度,应用社会科学的理论和方法研究人类健康和疾病的一门医学学科,是医学与社会学之间交叉的产物。其主要研究社会卫生状况、社会因素和健康之间的相互关系及其规律,制定社会卫生措施,保护和增进人群的身心健康和社会生活能力,提高生命质量[1]。社会医学已成为医学院校各专业、各层次学生的必修课或选修课,在整个医学教育体系中发挥着不可替代的作用。目前,我院在本科预防医学专业和护理学专业、社会医学与卫生事业管理专业硕士点开设了社会医学课程,2010年9月起将在临床医学、麻醉学、口腔医学、医学影像学、医学检验专业增设此课程。我院社会医学课程教学起步较晚,需要不断探索有效的教学方式方法来加强课程教学效果,达到社会医学培养目标的要求。 1加强社会医学教学的必要性 1.1开设社会医学课程是医学教育改革的一个重要内容现代医学模式已经由生物医学模式向生物—心理—社会医学模式转变,它要求医学生用新的医学思维观念思考解决医学问题,社会医学正是促进医学生思维转变的重要学科。各项社会卫生和保健制度改革,客观上要求医务人员掌握社会医学等知识,注重研究社会因素对人类健康的影响问题,运用多种医学手段加强防治工作[2]。我国已实施的执业医师考试制度把社会医学作为一门考试课程,意味着加强社会医学教育对医疗卫生工作人员的知识结构和医学教育改革提出了新要求。 1.2培养具有合理知识结构和能力结构医学人才的需要通过社会医学课程教学,使未来的卫生技术人员和卫生管理人员初步建立起社会医学观念和思维模式,树立整体医学和大卫生观念,以现代医学模式指导医疗卫生实践,了解社会因素对人群健康的重要作用,了解人群健康状况及医学面临的主要问题,学习研究人群健康状况及评估社会卫生状况的方法,研究评价卫生事业的社会效益与经济效益的主要途径,学习对高危人群和高危因素进行社会干预的手段以及评价工作效益的方法,为提高医疗卫生服务质量和改善人群健康水平提供有用的知识和技能[3]。加强社会医学教学,使学生具备广博的边缘学科知识和能力,以适合21世纪社会发展和医疗卫生服务的需要。 1.3课程建设的需要社会医学已成为培养适应新世纪需要医学人才的重要学科之一,是培养学生关爱生命和病人的重要课程,在各医学专业学生的学习过程中占有重要地位,加强各医学专业社会医学教学已成为一种必然。 2社会医学课程教学中存在的问题 近些年来,在社会医学课程教学方面有所改进,但是,仍然存在许多问题。 2.1教师方面①教师队伍人才缺乏,数量不足,没有形成有梯度的教学团队,不能实现课程教学由不同带教老师分章节授课,课程知识的深度与广度难以提高;②理论教学大纲和实习指导不完善;③课程教学存在偏差,将更多的精力花在课程的理论知识部分,而忽视了最为重要的实践教学,实践教学环节缺乏;④教学方式、手段单一化。在教学方法上采取传统的“灌输式”,较少运用讨论式、案例式教学方法,出现教师与学生交流不足,课堂气氛不够活跃等现象;⑤教师间集体备课较为欠缺,教师间的交流不足。 2.2学生方面教学中发现部分学生对学习的目的认识不清,学习的积极性、主动性不够。可能是由于《社会医学》作为我院医学生的一门专业选修课,未引起学生足够的重视,多数学生只重视专业必修课,而社会医学属于交叉学科,课程内容难度不大,学生容易掌握,出现学生只关注期末考试,不注重平时课程学习的现象。 3加强社会医学教学的几点思考 3.1重视师资培养,组建教学团队目前,我院没有成立单独的社会医学教研室,由卫生管理学教研室承担社会医学课程教学任务,该教研室有4名老师,承担着本科和研究生不同层次学生的教学任务,如:卫生经济学、卫生事业管理、卫生服务研究、健康教育与健康促进、卫生监督学、卫生法规等课程,课程种类繁多,师资数量缺乏。因此,应积极扩充教师队伍。另外,选派教师到对口支援学校进修学习,加强本专业教师间的交流,学习兄弟院校社会医学课程教学的经验。 3.2完善教学大纲,标准化教学课件根据新一轮本科人才培养方案,重新修订和完善预防医学专业和护理学专业社会医学课程理论和实习教学大纲,新增拟定临床医学、麻醉学、口腔医学、医学影像学、医学检验课程教学大纲,以指导教学工作、规范教学行为、促进课程建设、保障教学质量和指导学生自主学习。根据教学大纲拟定考试大纲,建立社会医学课程试题库。鉴于不同专业、不同层次学生社会医学课程教学内容不同,带教老师亦不同,为了实现教学统一,提高教学质量,带教老师应坚持集体备课、合理分工,将社会医学课程教学课件标准化。尤其要注意本科教学和研究生教学在深度和广度方面的差异。 3.3加强实践教学目前,我院社会医学课程还没有开设实践教学,为了加强学生对知识的应用能力,学以致用,增强学生实践能力,应该增加实践教学环节。学生根据所学的社会医学研究方法,如:生命质量评价、人群健康状况评价、卫生服务评价、健康危险因素评价等,结合所学过的卫生统计学、流行病学知识设计一份调查问卷,以小组为单位走进社区、学校、企业去亲身考察不同人群的健康、疾病状况及影响其健康的社会因素,提出有意义的社会卫生对策及措施,在学期末每组学生形成一份书面调查报告。实践教学内容也可以安排学生参与社区医疗服务工作,帮助城市社区卫生服务站(或中心)工作人员建立居民健康档案,开展心理咨询与健康教育等。 3.4加强参与式教学,提高学生的学习积极性社会医学课程有些章节内容适合以讲授为主,有些章节内容适合以讨论为主。为了使学生主动参与到教学中,积极思考,充分体现学生在学习中的主体地位,增加课堂参与度,从而调动学生的学习积极性,必须注重教学互动,加强案例式、讨论式教学。在实施参与式教学中,由于参与的范围和内容极其广泛、丰富,课堂教学难度大为增加,给教师的自身素质和教学水平提出了新的挑战,需要教师花费大量精力去查阅、阅读文献资料,并以实例组织好课堂教学。参与式教学需要在课堂上运用案例,以小组为单位,教师发挥桥梁和穿针引线的作用,引导学生进行讨论。在讨论阶段,小组内成员各抒己见,充分表达各自的想法和意见,陈述自己的理由和依据,通过分析比较,集思广益,达成共识,各组努力达成较为统一的方案或意见。然后,由每组派一位学生代表陈述本组观点,发言时其他组学生可以自由提问,最后由教师进行总结。通过讨论,锻炼了学生的语言表达能力,培养了学生分析问题、解决问题的能力,培养了学生的团队协作精神。 3.5教学与科研相结合,丰富课堂内容将与课程内容有关的科研项目作为专题进行讲授,充实课堂内容,拓宽学生视野,初步培养学生的科研意识。例如:在讲授社会医学基本理论中卫生公平章节时,把相关课题(新疆兵团卫生筹资公平性,新疆维吾尔自治区卫生总费用)作为例子进行系统讲授;在现代社会病防治章节可联系艾滋病课题进行讲解;在讲授慢性病防治章节时把“慢性病对兵团经济的影响”作为拓展知识进行讲授。 3.6培养学生自我学习能力社会医学是一门交叉学科,涉及的知识面较广,由于课时数较少,讲授课程内容时不能面面俱到,在教学中应将部分章节作为学生课外自学的内容,带教老师也可以收集与课程内容相关的文献资料,作为学生课外学习的资料,拓宽学生知识面。通过部分章节自学,结合查阅的文献资料,学生自拟题目撰写课程小论文,以锻炼学生的自学能力与写作能力。 3.7收集反馈意见设计关于社会医学教学方面的问卷,在社会医学课程结课时,发给不同专业的医学生填写,了解学生对课程教学的真实想法和建议,及时总结。再结合专家听课反馈意见,不断调整社会医学课堂教学方法,提高教学效果。 社会医学论文:增强社会医学医务人员综合素质 作者:凌刚 马玉琴 汤明新 李婷 单位:第二军医大学 社会医学是医学与社会科学相结合的一门交叉学科,其教育目的是宣传社会医学的新思想、新观点及新方法,培养医务人员正确的医学观,认识疾病和健康的本质,提高专业素质和技能;倡导人群积极的健康观,促进有利于健康的行为。强化社会医学教育研究,对医务人员转变思想观念、改善知识结构、提高综合素质具有重要的作用[1]。 1问题和原因 1.1落后工作模式影响医疗服务的效果部分医务人员将医疗服务单纯的定义为诊病治病,没有将患者看成完整的、全面的人去对待,致使工作中见病不见人、重治病轻防病、重局部治疗轻系统保健,甚至只关心治疗技术,不注重服务态度和沟通意识,导致医患矛盾和纠纷等问题。主要原因是医务人员服务观念落后,仍沿用生物医学模式,对生物-心理-社会医学模式不了解或在工作中贯彻不够,使医疗服务的整体效果受到严重影响。 1.2不良生活方式降低人员的身体素质较多的医务人员的行为生活方式与自己从事工作的性质相矛盾,存在嗜烟、酗酒等不健康行为;平时工作中存精力体力透支而导致的过度疲劳,因工作繁忙缺少体育锻炼等,亚健康现象比较常见。主要原因是部分医务人员将健康概念错误地等同为没有疾病,面对激烈的行业竞争和迅速变化的社会形势,以及医疗工作的快节奏、高风险的特点,采取积极主动态度保证和促进自己健康的少,而被动应对的比较多,使一些医务人员的健康受到很大影响,成为阻碍其发展的重要因素。 1.3人际关系矛盾干扰人才队伍建设部分医务人员不能正确认识和处理工作生活中日益复杂的各种社会关系和矛盾,同事之间相互轻视,缺乏信任、交流、学习、共享的氛围;上下级间存在技术垄断、隔代培养、压制别人开展技术创新等现象,技术增长缓慢;医患之间缺少沟通的渠道和艺术,导致医患纠纷频发等等[2]。这些矛盾使医务人员难以集中精力开展业务建设,甚至有的医务人员采取不理智的手段解决矛盾,造成严重后果。主要原因是部分医务人员没有意识到社会关系对个人健康和事业发展的重要性,缺少正确处理社会关系的技能,严重遏制了医务人员的创新能力。 2对策 2.1以现代医学模式指导工作服务人群生物-心理-社会医学模式是从生物、心理和社会等方面来观察、分析和思考,并处理疾病和健康问题的科学观和方法论。概括已知的影响人类疾病与健康的全部因素,综合分析生物、心理、社会因素对人类健康的综合作用,突出社会因素的决定性作用。因此,要使医务工作者以现代医学模式指导医疗服务工作,把疾病既看做一种生物学现象,同时也看做一种社会现象,既要治病,更要治人,全方位的对病人进行诊治。在面向人群的基础上,更深入地理解社会大系统对预防医学的作用[3]。 2.2以整体健康观念完善自己保障健康现代医学认为,健康不仅是指没有疾病或身体虚弱,而且还要有健全的身心状态和完满的社会适应能力。评价健康状况不仅包括体重等生物学指标,还包括了情绪与情感等心理学指标,以及人际关系、行为模式等社会学指标。面对工作生活中的各种压力,医务工作者必须全面理解健康的含义,采取积极的态度,以乐观的、稳定的心理状态正确处理各种矛盾;尽可能的消除各种不利于健康的行为生活方式,以健康的身体为事业的发展奠定基础。 2.3以全面能力协调人际关系促进工作人际关系是人类社会生活中的中心课题,是人与人之间在社会生活中相互作用而形成的一种极其复杂的关系。这种关系不仅对医务人员的身体健康产生重要影响,也对其事业的发展具有极大的作用。医务人员工作本身的人际关系复杂,因此,必须正确认识人际关系的重要作用,掌握人际关系的处理方法,积极处理并正确引导各种人际关系,化解矛盾,建立融洽的工作环境,使人际关系成为维系健康和推动事业成功的有力工具。 3思考 从以上影响医务人员健康和业务发展的问题看,加强社会医学教育意义重大。国外的经验证明:社会医学的发展不能仅仅局限在本门学科的范畴内,还要贯穿到整个医学领域和卫生保健事业里去。通过对社会医学与卫生事业管理研究生、公共管理和临床医学本科的教学,开拓了学员的视野,收到了良好的效果。 3.1拓展教育对象范围现代医学模式是医疗卫生服务行业的行动指南,对所有的医疗卫生服务行业的工作人员都具有重要的指导意义。因此,需要将社会医学教育开展到所有的医疗卫生专业,由培养技术型人才向培养创造型人才转变,提高医务人员的整体素质,使得培养出的新一代医学工作者更加适合于未来社会发展的需要,从根本上扩大医疗卫生服务的效果。 3.2紧跟时展步伐社会医学对影响人群健康的因素及时发现和研究,并随着社会的发展而不断进步。当前我国正处快速转型发展时期,很多影响人群健康的因素被发现,社会医学教育必须将理论与现实结合,将授课内容与社会热点结合,及时关注和研究社会问题和社会现象,以课堂理论解决现实社会问题,满足民众对健康的不断增长的需求。 3.3突出工作特点要求根据医疗卫生服务工作种类的不同,以及医务人员年龄阶段的不同,对社会医学教育关注的重点各有不同[4]。因此,在社会医学教育过程中,要针对教育对象的特点,与学生进行充分的交流沟通,了解大多数人的共同爱好,提高针对性和有效性,吸引大多数同学的兴趣,以多数带动少数,达到带动整体学生学习热情的目的,增强社会医学教育的效果。 社会医学论文:改良社会医学教学成果思考 作者:李小菊 秦江梅 唐景霞 毛璐 单位:石河子大学 社会医学是20世纪80年代初在我国医学领域产生的一门新兴学科,是从社会的角度,应用社会科学的理论和方法研究人类健康和疾病的一门医学学科,是医学与社会学之间交叉的产物。其主要研究社会卫生状况、社会因素和健康之间的相互关系及其规律,制定社会卫生措施,保护和增进人群的身心健康和社会生活能力,提高生命质量[1]。社会医学已成为医学院校各专业、各层次学生的必修课或选修课,在整个医学教育体系中具有不可替代的重要性。目前,石河子大学医学院在本科预防医学专业和护理学专业、社会医学与卫生事业管理硕士点开设了社会医学课程,2010年9月起在临床医学、临床(国防生)、麻醉学、口腔医学、医学影像学、医学检验专业增设此课程。我校社会医学课程教学起步较晚,需要不断探索有效的教学方式方法来加强课程教学效果,达到社会医学培养目标的要求。 1加强社会医学教学的必要性 开设社会医学课程是医学教育改革的一个重要内容。现代医学模式已经由“生物”医学模式向“生物-心理-社会”医学模式转变,它要求医学生用新的医学思维观念思考解决医学问题,社会医学正是促进医学生思维转变的重要学科。各项社会卫生和保健制度改革,客观上要求医务人员掌握社会医学知识,注重研究社会因素对人类健康的影响问题,运用多种医学手段加强防治工作[2]。我国已实施的执业医师考试制度把社会医学作为一门考试课程,意味着对医疗卫生工作人员的知识结构和医学教育改革提出了加强社会医学教育的新要求。培养具有合理知识结构和能力结构医学人才的需要。通过社会医学课程教学,使未来的卫生技术人员和卫生管理人员初步建立起社会医学观念和思维模式,树立整体医学和大卫生观念,以现代医学模式指导医疗卫生实践,了解社会因素对人群健康的重要作用,了解人群健康状况及医学面临的主要问题,学习研究人群健康状况及评估社会卫生状况的方法,研究评价卫生事业的社会效益与经济效益的主要途径,学习对高危人群和高危因素进行社会干预的手段以及评价工作效益的方法,为提高医疗卫生服务质量和改善人群健康水平提供有用的知识和技能[3]。加强社会医学教学,使学生具备广博的边缘学科知识和能力,以适合21世纪社会发展和医疗卫生服务的需要。课程建设的需要。社会医学已成为培养适应新世纪需要的医学人才的重要学科之一,是培养学生关爱生命和病人的重要课程,在各医学专业学生的学习过程中占有重要地位,加强各医学专业社会医学教学已成为一种必然。 2社会医学课程教学中存在的问题 近年来,石河子大学医学院在社会医学课程的教学方面有所改进,但仍存在许多问题。教师方面:①教师队伍人才缺乏,数量不足,没有形成有梯度的教学团队,不能实现课程教学由不同带教教师分章节授课,课程知识的深度与广度难以提高。②理论教学大纲和实习指导不完善;③课程教学存在偏差,将更多的精力花在课程的理论知识部分,而忽视了最为重要的实践教学,实践教学环节缺乏;④教学方式、手段单一化。在教学方法上采取传统的“灌输式”,较少运用讨论式、案例式教学方法,出现教师与学生交流不足,课堂气氛不够活跃等现象;⑤教师间集体备课较为欠缺,教师间的交流不足。学生方面:教学中发现部分学生对学习的目的认识不清,学习的积极性、主动性不够。可能是由于《社会医学》作为医学生的一门专业选修课,未引起学生足够的重视,多数学生只重视专业必修课,而社会医学属于交叉学科,课程内容难度不大,学生容易掌握,出现学生只关注期末考试,不注重平时课程学习的现象。 3加强社会医学教学的建议与措施 重视师资培养,组建教学团队。目前,石河子大学医学院没有成立单独的社会医学教研室,由卫生管理学教研室承担社会医学课程教学任务,该教研室有4名教师,承担着本科和研究生不同层次学生的教学任务,如:卫生经济学、卫生事业管理、卫生服务研究、健康教育与健康促进、卫生监督学、卫生法规等课程,课程种类繁多,师资数量缺乏。因此,应积极扩充教师队伍。另外,选派教师到对口支援学校进修学习,加强本专业教师间的交流,学习兄弟院校社会医学课程教学的经验。 完善教学大纲,标准化教学课件。根据新一轮本科人才培养方案,重新修订和完善预防医学专业和护理专业社会医学课程理论和实习教学大纲,新增拟定临床医学、临床(国防生)、麻醉学、口腔医学、医学影像学,医学检验课程教学大纲,以指导教学工作、规范教学行为、促进课程建设、保障教学质量和指导学生自主学习。根据教学大纲拟定考试大纲,建立社会医学试题库。鉴于不同专业、不同层次学生社会医学课程教学内容不同,带教教师亦不同,为了实现教学统一,提高教学质量,带教教师应坚持集体备课,合理分工将社会医学课程教学课件标准化。尤其要注意本科教学和研究生教学在深度和广度方面的差异。 加强实践教学。目前,石河子大学医学院社会医学课程还没有开设实践教学。为了加强学生对知识的应用能力,学以致用,增强学生实践能力,应该增加实践教学环节。学生根据所学的社会医学研究方法,如:生命质量评价、人群健康状况评价、卫生服务评价、健康危险因素评价等,结合所学过的卫生统计学、流行病学知识设计一份调查问卷,以小组为单位走进社区、学校、企业去亲身考察不同人群的健康、疾病状况及影响其健康的社会因素,提出有意义的社会卫生对策及措施,在学期末每组学生形成一份书面调查报告。实践教学内容也可以安排学生参与社区医疗服务工作,帮助城市社区卫生服务站(或中心)工作人员建立居民健康档案,开展心理咨询与健康教育等。 加强参与式教学,提高学生的学习积极性。社会医学课程有些章节内容适合以讲授为主,有些章节内容适合以讨论为主。为了使学生主动参与到教学中,积极思考,充分体现学生在学习中的主体地位,增加课堂参与度,从而调动学生的学习积极性,必须注重教学互动,加强案例式、讨论式教学。在实施参与式教学中,由于参与的范围和内容极其广泛、丰富,课堂教学难度大为增加,给教师的自身素质和教学水平提出了新的挑战,需要教师花费大量精力去查阅文献资料,组织好课堂教学。参与式教学需要在课堂上运用案例,以小组为单位,教师充当桥梁和穿针引线的作用,引导学生进行讨论。在讨论阶段,小组内成员各抒己见,充分表达各自的想法和意见,陈述自己的理由和依据,通过分析比较,集思广益,达成共识,各组努力达成较为统一的方案或意见。然后由每组派一位学生代表陈述本组观点,发言时其他组学生可以自由提问,最后由教师进行总结。通过讨论,锻炼了学生的语言表达能力,培养了学生分析问题、解决问题的能力,培养了学生的团队协作精神。#p#分页标题#e# 教学与科研相结合,丰富课堂内容。将与课程内容有关的科研项目作为专题进行讲授,充实课堂内容,拓宽学生视野,初步培养学生的科研意识。例如:在讲授社会医学基本理论中卫生公平的时候,把相关课题(新疆兵团卫生筹资公平性,新疆维吾尔自治区卫生总费用)作为例子进行系统讲授;在现代社会病防治章节可联系艾滋病课题进行讲解;在慢性病防治章节把“慢性病对兵团经济的影响”作为拓展知识进行讲授。培养学生自我学习能力。社会医学是一门交叉学科,涉及的知识面较广,由于课时数较少,讲授课程内容时不能面面俱到,在教学中应将部分章节作为学生课外自学的内容,带教教师也可以收集与课程内容相关的文献资料,作为学生课外学习的资料,拓宽学生知识面。通过部分章节自学,结合查阅的文献资料,学生自拟题目撰写课程小论文,以锻炼学生的自学能力与写作能力。 收集反馈意见。设计关于社会医学教学方面的问卷,在社会医学课程结课时,发给不同专业的医学生填写,了解学生对课程教学的真实想法和建议,及时总结。再结合专家听课反馈意见,不断调整社会医学课堂教学方法,提高教学效果。 社会医学论文:社会医学Seminar教学的重要性 作者:罗秀 单位:川北医学院预防医学系 社会医学是医学与社会科学相互融合的一门交叉学科,随着疾病谱的转变、健康内涵的扩大及医学社会化进程的加快,新的医学模式逐步确立,在我国高等医学院校课程设置中,社会医学已经从最初的预防医学的专业课逐渐扩展到医学本科、研究生的公共选修课,成为现代医学教育体系的重要组成部分。医学模式转变不仅丰富了社会医学的教学内容,而且为学科发展提供了良好的发展机遇[1]。从社会医学的学科性质和学科特点来看,采用传统的讲授式教学方法,限制了学生学习的积极性和主动性,学生缺乏深入的思考,课堂效果欠佳,对其进行改革势在必行。Seminar教学法是西方发达国家文科教育的基本形式[2],是学生为研究某一问题而与教师共同探讨的一种交互式教学方法。该教学法倡导在生长中获得个性品质和创新能力,在探究过程中理解知识和获取经验,建立学习共同体、实现多主体交流与协作[3]。它强调学生的参与,能够充分挖掘学生与教师的学习潜能。我校于2007年起,在预防医学和卫生事业管理专业的社会医学课程教学中,采用Seminar教学法,取得了较好的效果,现报道如下。 1实施运用 Seminar教学法以“讲授-讨论”的结构模式替代传统的“讲授式”教学,在长期的教学实践过程中,形成了多种模式。从结构模式上来分,可分为:教师指定题目的Seminar,学生自选题目的Seminar,报告+讨论式的Seminar等;从由谁来领导课堂来分,可分为教师领导和学生领导两种基本的类型。我校预防医学与卫生事业管理专业每年招生人数较少(多为40~50人),均为小班教学,为实施Seminar教学法提供了有利条件。在实际教学过程中,主要采用教师领导的、报告+讨论式的Seminar教学法。具体教学过程包括以下5个步骤。 1.1准备由任课教师在开展Seminar教学前2~3周,向学生宣布Seminar的主题和时间,必要时提供讨论的大纲。按照班级人数进行分组,一般5~6人一组,各小组内自行进行包括资料收集、整理、制作PPT、课堂报告等任务的分解。给学生留下充足的时间进行课前准备活动。 1.2课堂引入在开展Seminar教学课堂上,由教师担任主持人,宣布报告主题,对报告主题所涉及的基本问题进行简单的讲解,但不做任何学术方面的评价,以免对学生产生影响。时间一般控制在3min左右。 1.3学生发言与讨论这是Seminar教学的主体部分。由各小组的报告人向全班同学围绕主题进行详细、深入的阐述和分析,提出各小组的基本观点,最后给出主要的参考文献。通过发言可以对学生的综合素质,如口语表达能力、多媒体制作水平、分析能力等方面进行考察,还可以对各小组的学术水平、查阅文献能力和准备程度进行综合考评。一般要求每组的发言时间在10min左右。学生分组发言结束后,根据发言人的内容,由全体学生围绕主体进行讨论,可以提问或者补充,也可以进行辩论。在讨论过程中,教师可以进行适当的引导,掌控有限的课堂时间。引导要使学生的观点得到充分展示,不断加深对问题的认识,避免讨论偏题。讨论时间一般为30~35min。 1.4总结讨论结束后,由任课教师对Seminar进行总结,结合教学内容对主题进行回顾和总结。并对各小组的发言进行点评,对讨论中出现的主要焦点进行恰当的引导。在结束后,由各小组学生对报告的内容进行整理修改,形成书面报告。这部分的时间一般在5~10min。 2效果分析 为了解Seminar教学的实际教学效果,在课程结束后,从教学实践效果、学生自我受益评价以及学生满意度3个方面对Seminar教学法的教学效果进行了评价。采用整群抽样的方法对学生进行问卷调查,调查对象为实施Seminar教学的预防医学专业、卫生事业管理专业的学生。先后共发放问卷95份,回收95份,回收率100%。被调查的学生中,有92.5%的认为该教学法能够加深对知识的理解、培养创新思维;认为采用Seminar教学法能够提高学生的学习兴趣和效果的占89.6%;对课程的总体满意度达到85.1%。整体来看,Seminar教学法取得了良好的效果。 3讨论 社会医学研究社会因素与健康和疾病之间的相互作用及其规律,探讨分析社会卫生状况、制定社会卫生措施,保护和增进人群的身心健康和社会生活能力。通过学习使学生树立整体医学和大卫生观念,培养学生用社会医学的思维和视角来分析和处理健康与卫生问题,以现代医学模式指导医疗卫生实践,是课程的教学目标。这一目标的实现,需要培养学生在实践中发现问题、思考问题,解决问题的能力。传统的以“教材说”为优秀,以知识的单向传导为主要模式的讲授法教学,忽略了学生在认知、探究过程中获取学习经验,使得社会医学的教学显得沉闷、单调。在以往的教学中,学生往往反应社会医学内容枯燥无味,课堂缺乏互动,学生学习兴趣淡薄,满意度低。 Seminar教学法的引入,改单向传播模式为双向互动模式,课堂上消除了教师的权威,围绕课程的教学内容,学生可以拥有充分的话语权和表达权,能够在民主、平等的氛围中,在教师、学生和教材等多元主体间进行教学沟通和学术讨论,从而建构了一个开放的、和谐的学习情境[3]。大家围绕同一主题,共同在课堂中、在具体的教育情境中学习和应用知识。在自主学习和独立思考的过程中,不仅加深了学生对知识的理解,拓宽了知识面,往往还会带给教师新的启发与思考。Seminar教学法常常以小组的形式展开教学,充分发挥团队中每一个成员的积极性和主动性,强调成员的相互协作,培养了学生的团队合作精神。在学习中,教师扮演引导者和学习伙伴的角色,使学生的自主性得到了最大体现,教师有更多机会了解学生的想法,学生也有更多的机会接近教师,师生之间是一种平等的、朋友式、讨论式的教学过程,进一步密切了师生情谊[4]。调查证明,大部分学生对教学内容、课堂气氛、教学效果和总体效果满意度都很高;对Seminar教学法在培养自己的思维能力、分析能力和综合表达能力方面的作用,也得到了学生的肯定。从教师的感受来讲,授课时课堂气氛良好、教学实施顺利、教学意图得到很好地体现,教学效果有了明显改善。可以说,Semi-nar教学法得到了教师和学生的一致认可。 但是,在Seminar教学教改实践中,也出现了一些问题。就教师而言,在开始Seminar教学前,应该就讨论的主题进行充分的准备、查阅大量文献,为向学生进行指导咨询做好准备;在学生讨论过程中,也要积极发表自己的见解。因此,开展Seminar教学对教师也提出了更严格的要求,需要教师适应这种转变,把“教”与“研”相结合,以自由、互动的学术氛围组织教学。在新的教学模式下,如何更好的掌控教学秩序,也是教师要解决的问题。课前,教师必须联系教学内容,精心准备和研究案例,注意案例的针对性、时效性、趣味性、真实性和典型性,以调动学生的学习积极性和讨论热情[5]。从学生层面来看,Seminar强调学生的主动参与和自主学习。部分学生习惯了被动的、灌输式的教学,对教师布置的任务反感甚至排斥,应付了事,课前不进行积极准备,资料收集不全面,汇报内容流于形式,讨论不够深入等,都影响了Seminar的实施效果。#p#分页标题#e# 针对教学中出现的各种问题,我们进行了积极的调整。比如在开始的一两次课程中,预先就讨论的主体给学生提供一些主要的背景资料和获取资料的途径。经过尝试,使学生逐渐熟悉这种教学方法。对部分参与兴趣低的同学,可以预先给他规定任务,或者予以一定的帮助,尽量让所有的学生都参与到教学中,充分调动每一位同学的积极性。实践证明,在社会医学教学中开展Seminar教学,能很好地调动学生的学习积极性,培养学生自主学习、主动学习的习惯,提高学生的逻辑思维能力、口语表达能力及团队协作能力,提高学生的综合素质。尽管还存在一些不足,但Seminar教学法的应用,为社会医学的教学注入了活力,为我们的教学改革提供了更多的启发。在今后的教学中,将不断改进,使这一教学方法不断完善,在教学中发挥更大的作用。 社会医学论文:团队项目教学法在社会医学课程教学中的应用 社会医学是20世纪80年代初在我国医学领域产生的一门新兴学科,是从社会的角度,应用社会科学的理论和方法研究人类健康和疾病的一门医学学科,是医学与社会学之间交叉的产物。其主要研究社会卫生状况、社会因素和健康之间的相互关系及其规律,制定社会卫生措施,保护和增进人群的身心健康和社会生活能力,提高生命质量。社会医学已成为医学院校各专业、各层次学生的必修课或选修课,在整个医学教育体系中具有不可替代的重要性。从社会医学的学科性质和学科特点来看,学好社会医学,除了要掌握医学的相关知识之外,更重要的是将这些理论知识放在真实的社会生活中加以使用。也就是说,社会医学更应该是一种实践重于理论的教学课程。因此,单纯采用传统的讲授式教学方法,限制了学生学习的积极性和主动性,学生缺乏深入的思考,课堂效果欠佳,对其进行改革势在必行。 一、团队项目教学法的理论基础 20世纪90年代以来,世界各国的课程改革都把学习方式的转变视为重要内容。欧美诸国纷纷倡导“主题探究”与“设计学习”活动;日本在新课程体系中专设“综合学习时间”;我国目前正在实施的高等学校“质量工程”也积极倡导“激发大学生的兴趣和潜能,培养大学生的团队协作意识和创新精神”。与此相一致,一种新的教学方法———团队项目教学法在国外的会计和机械设计等很多专业和课程中得到了有效的探索。团队项目教学法是一种以学生为中心的教学方法,它以建构主义学习理论、情境学习理论和杜威的实用主义教育理论为基础,以团队学习为优秀,以能力培养为目标,以课程项目为驱动,强调对学生知识、素质与能力的三维培养,能有效培养学生的团队合作与综合实践能力。它通过组建团队、制定规则、项目制订、项目探究、成果展示、总结评比等步骤进行教学,强调发展学生解决实际问题的专业技能与综合能力。这里所指的团队是一群学生为了获取知识、技能并完成教师布置的任务所组成的小组。在项目进行过程中,小组成员为了共同的目标一起工作,他们水平相当,彼此信任和尊重。团队项目的目标包括以下四点:促进专业知识学习;为了共同的目标,团队成员间建立起信任和责任感;提高个人和人际间的交往能力,具备不同的视野和与不同的人一起有效工作的能力;获得并提高解决问题的能力。提高团队技能最有效的方法之一就是使用案例。很多教育工作者认为使用案例有助于提高诸如“书面表达、有效倾听、成员间的理解和有效协作、在陌生环境下解决复杂多变的问题、应对压力、解决冲突”等软技能。 二、团队项目教学法的具体实施策略 1.制定项目。 采用团队项目教学法的关键是确保分派的任务既能促进知识的学习,又能提高团队的技能。因此,教师应找出与课程内容相关的重点问题,以确保案例既要用理论知识解决一系列复杂问题,又要强调成员间的互动和做出决策。根据社会医学课程具体教学内容,以培养学生专业知识技能和实践能力为目的,选取合适的内容作为团队项目,并细化每个项目的具体任务及完成标准。本次社会医学教学改革设计了三个团队项目任务,分别是“社会因素对健康的影响”、“健康管理在实际生活中的应用”、“社会病现状及防治策略分析”。 2.组建团队。 教师根据学生填写的信息表进行分组,内容包括学习能力、文化差异、性别、学习成绩、是否有实践经验以及计算机使用能力等因素,每个团队由6~8人组成,根据项目需要,在相互协商的基础上自行设定并扮演各种角色,要求每个团队根据自身定位,制订凸显团队精神与特色的名称、宗旨、口号及队标等。同时,要求学生制定一个项目计划和团队合约。项目计划有助于团队在以目标为导向的过程中合理安排时间,团队合约有助于培养团队成员间的责任感。 3.制定规则。 在学习过程中,每个团队都要完成预先设定的三个项目。由每个团队推举2名代表与教师一起组成评分团,对每个项目的完成情况进行评价。评价的内容主要有:团队的合作性与协调性、成果的专业性与创新性,以5分优秀、4分良好、3分及格为标准,最后以总得分排序,予以相应的成绩和奖惩。 4.项目探究。 教师于课前两周布置项目,各团队在团队长的带领下商议、制订学习方案,分工协作,开展资料查询、文献检索、个人访谈和社会调查等多种形式的探究性学习。收集资料后,再共同制作形成PPT、视频、图片、文档等多媒体学习成果,并于课前一天将成果上交给教师。同时,各团队可根据项目内容需要,以文字、图片、道具等方法来创设相应的模拟情境。 5.成果展示。 项目任务完成后,每个学习团队可利用项目内容的特征,发挥团队成员的特长,把形成的成果向全体同学以多媒体汇报或团队场景表现等不同形式展示。汇报人由各团队成员推荐,要求讲解项目的完成过程、创新与特色,对相关知识的理解与认知,并提出学习过程中遇到的问题,供大家讨论,团队其他成员补充发言。 6.总结评比。 各团队成果展示完成后由教师进行总结,同时根据事先制定体现团队特征的评分表进行检查评比,指定学生和教师共同讨论给出成绩。 三、项目实施效果 团队项目教学法在社会医学课程教学中应用的效果可归纳为以下几点: 1.促进专业知识学习,使课程更有吸引力。 很多学生一开始不太注重社会医学课程的学习,认为这门课期末自己看看书、背背相关知识点就能过关。通过团队项目学习,逐渐认识到社会因素对疾病和健康问题的重要性,开始关注社会因素对健康的影响,用生物心理社会医学模式思考相关问题,逐步树立大卫生观和健康观,更好地实现社会医学的教学目的。 2.提升了提出问题和解决问题的能力。 如何应用所学的知识来解决实际的问题,是每个学生应培养的能力,而解决问题的方案不止一个,通过团队成员的讨论、资源的整合,最终找到能为大家所接受的最佳方案,这一过程让学生收获了很多。 3.提高了人际间的沟通和交往能力。 到讲台上发言,锻炼了学生的口头表达能力;写书面报告和总结,提高了写作能力;在完成团队任务过程中,学生意识到要高效完成任务,必须具备与不同视野和性格各异的人一起工作的能力。 4.团队成员建立起了信任和责任感。 通过在一起完成团队任务,增进了成员间的相互了解和信任,培养了责任意识,特别是完成的任务得到教师和同学认可时,成员的自豪感油然而生。 5.丰富了课程的考核方式。 团队项目约占课程总成绩的20%~30%,这不仅让课程考核的方式多样化,也有利于学生摆脱应试教育的模式。 四、项目实施过程中的注意事项及存在问题 1.课前准备。 选择合适的项目内容是保障教学质量的重要前提,项目的选择既要考虑其典型性、实用性与可行性,还要兼顾难度、成果的具体化及学生参与度。好的项目不仅为团队学习制定了目标和方向,还能对学习内容起到启发、扩展、延伸的作用,使学习过程更加富有成效。教师通过预先熟悉学习成果,分析其探究过程,以了解学生对知识的理解与掌握程度,发现每个团队的特色与不足,为成果展示环节的教学做好充分的准备。 2.监控过程。 教师应指导团队项目的整个过程,定期与学生见面,教师还应与学生讨论项目的进展情况,解决团队可能出现的缺乏信任、害怕冲突、缺乏责任感、不注重结果等功能紊乱问题。教师还应引导学生学会管理冲突。团队成员的风格不同,出现冲突的可能性就大。建议学生通过角色扮演的方式,了解冲突的成因,获得缓和及解决团队冲突的技能。团队成员对某一问题的看法有分歧,可采用小组讨论、投票表决等发式来达成统一意见。对团队中消极或过分积极的学生加以引导。针对项目中搭便车、无兴趣参加、参加活动无准备等消极的学生,教师应与他单独谈话,了解其不作为的真正原因,如果谈话不起作用,则应扣减其期末成绩。相反,对于那些在团队活动中独霸发言、过分活跃的学生,教师也应帮助他们学会多给别人一些机会。 3.课后总结。 教师要在每一个项目教学完成后对项目设置、教学环节、教学效果和教学资料进行梳理与总结,通过问卷、访谈等方式了解学生对教学的反馈,认真反思教学中的得与失,做好书面记录,为今后的教学活动提供参考。团队项目教学法是社会医学教育中一种新的教学模式,由于课时与师资的限制,在团队的内涵建设、教学控制与反馈、激励与约束及评价机制等方面尚存不足,还需要在教学实践中不断地研究和探索。另外,在实施团队项目教学法的过程中,如何在大的教学班级有效地采用此教学法、如何量化团队教学法取得的效果等,都有待进行后续的思考和实证研究,以期进一步完善团队项目教学法,使之更加符合社会医学课程教学的需要。 作者:刘茂玲 邹宗峰 张东枚 单位:广东药学院 公共卫生学院 社会医学论文:社会医学与卫生事业管理学科研究 一、学科研究意义与价值 1.就业形势良好。 学习相关专业的学生就业形势非常好,主要就职工作于医院等卫生部门,只要认真学习基础知识,再定期进行相关的实习,以完全胜任相关的工作,对于医疗卫生事业专业的同学而言,首要问题就是要掌握足够充分的知识储备,一般对于专业知识的掌握水平要求最低达到研究生以上,所以作为相关专业的同学努力学习是最重要的问题。 2.实践能力。 对于当前的学习而言,实践是最有效的辅助手段,有助于提升学生的知识掌握水平,实践操作能力能够为就业提供有效保障,以及为今后的就业树立优质的服务理念与服务基础。通过参与医疗管理实践工作,在与医疗技术人员和患者多接触、观察中思考医疗事业发展的需要与方向,更深刻地理解医疗政策,运用各种政策解决医患关系等问题。在一点一滴中不断锻炼、完善自己。 3.研究生授课探究。 目前的教学手段都在不断地进行改革,其目的是为了激发学生的学习兴趣,提升学生的学习能力。可以应用多媒体网络教学软件,连线国外的优秀讲师或是联系相关医院进行教学研发,同时也可以由医疗单位结合本身实际情况,与高校相结合进行授课探究,对于本专业的学习也是非常有必要的。这样可以让学生在积极的心理状态之下与生动的氛围中进行学习,而且在现场讨论与远程教学中学生还可以实时地提出自己的问题。 4.开展教学反馈。 学生作为教学过程中的主体,是最具有发言权的,教师的教学手段是否能够带领学生走进真正的学习环境当中是非常关键的问题,学校可以定期进行教学评价,让同学们将自己学习过程中的问题进行及时反馈,教师可以根据学生提出的意见与建议及时进行教学内容改善,最终为大家带来更加精彩与丰富的教学模式,让学生在更加快乐的氛围下进行学习。 二、热点领域的研究范围 1.研究领域的改变。 随着时代的不同,科学技术发展水平的不同,研发领域也在不断地进行着改变,过去的研发领域早已经随着时代的改变发生着改变,所以伴随着社会的热点领域的改变,学校的教学重点也应该加以改变,要跟上时代的步伐,与时俱进,带领同学开发出更具备时代意义的学术领域以及更加具有研发意义的问题。 2.时刻关注国外动向。 作为任何一个领域及时关注国内外的研究动态都是非常重要的,作为专业性与实用性较强的学科,科学含量又非常的大,科学技术的更新速度也是大家有目共睹的,只有站在信息的前沿,掌握最先进的科学技术以及最新的动态消息才会在世界的舞台上跳出华丽的舞蹈。 3.探索方向。 时下,社会医学当中与卫生事业管理学相关的研究方向主要包含了医学教育类,其针对的研究人员为本科生以及研究生教育为主,医学教育或者是医学教育类人才的培养;还包含社会行为流行病学方面的探究,针对当前的自杀现象或是自残现象以及那些自虐成瘾的问题人员进行探索分析,还针对当前很多的吸毒人员或是酗酒人员、有网瘾患者进行探究分析,针对性行为出现的很多极端现象问题或是迷信程度比较大的人员,主要针对人类的健康问题进行探索分析,针对如何增强人类的健康问题以及针对病情加以分析。当前的医院管理方向还针对医院的运作形式与运作特点进行医疗服务市场的运行,对医院进行产权制度改革,针对医疗服务体系进行完善研究与探析,针对医院的运营成本作为研究对象,医疗服务方式探索,针对不同类别的医院,诸如盈利与否性质的医院进行进一步的探索,进行临床绩效评估与药物经济学评价等。在卫生政策以及卫生法学方向主要研究其改革的发展以及与卫生法学,探索卫生服务以及卫生服务中的宏观调控政策以及相关法律法规的运用。还有医患沟通问题,当今时代的医患问题是需要进行重点探索的问题,如何进行医患关系的疏通,是各大高校应该加以学习的。 4.社会医学与卫生事业管理学科发展变化。 社会医学与卫生事业管理学科研究领域较多,但近一半处于研究网络的边缘“;卫生资源与卫生事业”“医院管理与医疗服务”“医疗纠纷与医患关系”“农村卫生”是当前研究热点;“社区卫生服务”“医疗保险”“卫生服务公平性”“医院改革”可能会成为未来研究趋势。追溯到上个世纪,经过两代人的努力,我国目前的医疗卫生事业已经逐步发展,全国当前从事医学研究的人员比例逐步提升,而且在诸多名校当中也已经有很多医学试点,越来越高端的人才在我国的卫生事业当中形成中流砥柱。随着时代的发展,科学技术的更新换代速度又如此之快的条件之下,谁掌握第一手的科学技术以及最新鲜的信息,谁就走在了时代的前沿。尤其是作为医学方面的学科而言,其科技含量更是非常高,研究当下最热点的领域对于医学学科的发展是非常有必要的。随着不断的挖掘与探索,相信我国的社会医学与卫生事业管理学科研究热点领域的发展前景会非常美好。 作者:宋晨鸽 单位:开封市中医院 社会医学论文:社会医学与卫生事业管理发展分析 1资料与方法 1.1研究对象 我国设立有社会医学以及卫生事业管理学科高等院校,同时依据学科建设时间以及学校性质,重点选取北京大学、复旦大学、四川大学以及华中科技大学作为研究对象,后又选入具有综合性质的哈尔滨医科大学作为重点研究对象。 1.2研究内容 研究社会医学以及卫生事业管理学科在高等院校中的开设情况和学科区域分布情况,其中对重点研究对象进行学科比较,主要包括科学研究以及教学两部分,选取的指标是依据中国教育部颁布的高等院校第三轮重点学科评估中的标准,具有较强的公信力,并且指标评价内容能较好地体现出目前学科的发展现状。 1.3研究方法 在学科发展基础上采用网络检索法以及文献研究法对资料进行收集和比较,其中数据主要来源于以下几个方面:①科研类指标数据来源,主要包括以下几项指标,卫生部公益性行业专项基金项目、科技部支撑计划服务项目以及国家自然科学基金项目等;②教学类指标数据来源,主要是精品课程,对国家精品课程网进行检索,选择本科课程教学中的国家精品课程,其中精品教学课程教材主要是“十一五”以及“十二五”期间使用的相关本科教材。 2结果 2.1社会医学以及卫生事业管理学科在高等院校中的开设情况 在对我国研究生信息网中高等院校社会医学以及卫生事业管理学科专业目录进行统计后发现,目前我国有近65所院校开设了社会医学以及卫生事业管理学科硕士点,其中有61所院开设了社会医学以及卫生事业管理学科博士点。并且在65所院校中,无医学专业的综合类院校有14所,有医学部的综合类院校21所;医学类院校有20所,军医类的院校有4所,中医类的院校有6所;在开设博士点院校中军医类院校1所,医学类院校有7所,中医类院校1所,综合类院校10所。2.2社会医学以及卫生事业管理学科区域分布情况在医学以及卫生事业管理学科硕士点院校中,若是按照地区性质来划分的话,在东部地区的11个省市中分布了29所社会医学以及卫生事业管理学科院校,在西部地区的9个省市中分布了18所社,在中部地区10个省市中分布了18所。在医学以及卫生事业管理学科博士点院校中,分布在中部地区5所,东部地区12所,西部地区2所。综合上述硕、博点分布情况来看,硕、博点分布主要集中在开设医学部的综合类院校以及医学类院校,在没有开设医学部的综合类院校中仅开设了硕士点,并且仅占到所有硕士数量的20%左右,并且从分布地区情况来看,东部地区医学以及卫生事业管理学科发展水平要优于西部地区。 2.2教学指标分析 教学评价指标主要包括三类:精品课程、重点学科以及主编规划教材。其中哈尔滨医科大学、华中科技大学以及复旦大学在主编教材、重点学科以及精品课程方面表现发展较好;哈尔滨医科大学中医学与卫生事业管理学科为重点学科,社会学以及卫生法学是国家重点学科,并且从综合评估指标分析,哈尔滨医科大学取得成绩最佳。 2.3科研情况分析 此次研究主要分析了5项指标。 3讨论 社会医学以及卫生事业管理学科建设至今已经过去了近30多年的时间,在这30年间,每一阶段都取得了相应的标志性成果,但同时也存在很多问题。 3.1学科建设发展水平不均 从学科建设的总体发展水平分析,中东部地区发展情况要好于西部地区,建校时间较长的科研院所发展仍然表现出较强的科研水平。区域以及院校之间发展的不平衡性充分反映出院校发展不但受到外部环境限制,还与院校对学科建设的重视程度、团队建设水平具有一定的联系,另外,各个学校之间的发展的不平衡性,也能反映出人们对学科认识水平的差异性。在教育经费投入不足的状况下,学科建设会向院校的重点学科倾斜。长此以往,就造成了学科发展之间的差异性。 3.2教学实力发展不均 针对教学实力而言,华中科技大学、复旦大学以及哈尔滨医科大学都是教学实力较强的院校。其他院校虽然在各个方面也所有发展,但发展水平和这三所院校相比,仍然存在较大差异。由此可以看出做好人才培养工作是学科发展的重要因素之一,同也是学科队伍建设的重要储备力量。因医学类院校中师资力量主要是以医学为主,缺少必要的公共知识管理模式,对行政管理以及宏观政策知识都缺少必要的了解,加之医学综合类院校师资队伍建设以及人才培养水平在知识结构体系建立时也缺少一定缺陷。因而,要不断强化对师资队伍的培训力度,同时促进交叉学科间的深度合作。学科发展建设不但要重视提升科研能力发展水平,而且也不能忽视教学工作的重要性。要重视对教学团队的培养力度,对本领域所学知识进行广泛传播,并在教学方法、内容以及形式上进行更加深入的探索。 4结语 综上所述,社会医学以及卫生事业管理学科发展不但要考虑外部环境发展水平,而且要重视对科学发展内部环境的优化。强化学科建设的未来发展规划,积极建设师资队伍,打造团队精神,从而充分发挥出学科建设的带头作用,使我国社会医学以及卫生事业发展的更加完善。 作者:蒋曼 单位:南京中医药大学 社会医学论文:社会医学视野管理 以社会而言,历史的过去可以追溯到无穷远,而历史的明天又可以无限地延伸下去。诚如庄子所慨叹:“吾生也有涯,而知也无涯!”以“智慧生物”自居的人类,生来便陷入自然、社会的种种矛盾与冲突中,这些矛盾与冲突制约着人追求无限愿望的实现,与人自由的本质相悖。《西游记》中妖魔鬼怪争相抢吃唐僧肉,就反映了国民性格中受道家思想影响长生不老的观念。然而,所谓邪不胜正导致他们被一一收服或打杀。于是欲望和理性的矛盾便成为人性中矛盾之源。 马克思说:“人是一切社会关系的总和,人性是自然属性与社会属性的统一。”因而超越关于人性定义的种种学术争论,广义的讲,它应是一定的社会制度和历史社会条件下,人区别于动物的共性乃致本性。这种本性应该包括人正常的情感和理性。哲学史和伦理史的“人性论”、“人本主义”都曾在反对封建专制和神权禁欲主义中发挥过积极作用,但它们脱离社会现实去抽象讨论人性,亦被历史证明是局限和不完善的。 新世纪的钟声已经敲响,以助人为宗旨,缓解社会矛盾、增进社会和谐为目标的社会工作,正好迎来专业发展的春天。站在现在和未来的时空点上,社会工作者应当具备“为天地立心,为生民立命”的责任使命感:从社工尊重人性的基本价值理念出发,立足对社会现实的准确认知,以超越传统社会学和医学的独特视野,面对人—这个社会的个体生命对象,去寻求突破人性中弱点的方法,实现自助助人、协调有限人生与超越无限矛盾所派生的种种矛盾冲突与疾病状态,从而促进整个社会的公正与和谐。 全球化背景下人性的定位 无论赞同还是批评流行一时的现代化理论者,都承认“人的价值观、行为规范和信仰在决定社会类型方面所起的重要作用。因此,价值观的转变是社会变革最重要的前提条件。”(韦伯斯特《发展社会学》华夏出版社1987) 从世界范围看,发展经济是绝大多数国家的共识与当务之急。西方发达国家先进的科学技术,卓有成效的管理方法,严谨灵活的政府机构形式,层次分明的教育制度等,以其现代化成就为模式,被广大发展中国家作为蓝图仿效之。然而,在经历长久的阵痛和难产后,许多人才象智利学者萨拉扎一样体悟到:“落后和不发达不仅仅是一堆能勾勒出的社会经济指数,更是一种心理状态。” 中国社会全面转型时期,国民心态经历的转变同样是动荡和复杂的。“这种复杂体现为文化冲突中价值选择的双重取向:一方面,越来越多的人的人格和社会行为在趋向现代化;另一方面,也有相当多人的心理和行为取向趋向严重的失衡、失范与失控之中。” 我国社会文化环境经历的封闭到开放、高度专制到相对宽松、意识形态色彩淡化的里程中,国民价值观也经历了从传统的“舍生取义”到市场经济“效益至上”的两难选择。现阶段政府推行的主导文化是“用高尚精神塑造人、用优秀作品鼓舞人”的主旋律,作为社会经济长期发展形成的主体文化是“经济建设为中心任务”,引导社会时尚的主流文化则是鼓励创业、追求成功,作为亚文化的大众休闲文化悄然兴起,并形成对主文化的强力冲击。很明显,市场的诱惑下再大谈无私奉献是不太现实的,但完全可以把它理解为一种对自己、组织的责任感与敬业精神,并以此来寻找个人的恰当位置。 市场经济所追求的效益效率,必然要求严格的规章制度和工作纪律,这又与现代化所鼓吹的个人自由、个性化不可避免地冲突了。这种深刻冲突的直接结果便是传统价值观的没落、家庭观念的解体、个人社会角色的冲突、心理行为的失衡与病变。 人们渴望回归大自然,去放松身心。曾在世纪末中国风行一时的“西藏文化热”、“雪域情结”等,正是这种现实状况的反映:青藏高原以其特殊的地域因素得以保持淳朴的风貌人情,身处五光十色城市环境中的人们内心又深深保留着对这样纯净天空的向往。然而,随着一支又一支旅行队伍的不断光顾,这片也许是最后的净土必将重蹈被污染的覆辙! 当数字信息化和全球化的浪潮滚滚而来之时,世界更是日新月异:人们被各种信息所包围,被各种制度所规范,被各种角色所负累,为各种竞争而身不由己,为无形但越来越多的压力而焦虑、矛盾、孤独、恐惧┄┄ 人们越是追求自由解放,越是感到身心受到束缚: 人们创造财富、追求享受,但是全球每天用于军事开支至少为25亿美元,用于控制生育的开支至少为1200万美元。 人们追求身体健康,但是全球每天至少有800人死于空气污染,15000人因饮水不洁而发的疾病过早死亡,更不用论越来越多的心理疾病。 人们疲惫不堪、战战兢兢:担心世界毁于核爆炸,担心受到恐怖分子袭击,担心北极冰川融化,担心爱滋病范围扩大,担心成为突然出现的金融风暴受害者,担心电脑被黑客袭击,担心忘记了信用卡密码┄┄ 现代文明和全球化在带给人们愉悦的同时,也不可避免地带给人们深刻的危机。有学者指出:“现代化最大的问题在于人和天的不和谐,人和人的不和谐。”抛开资源危机、环境危机、复杂的地区与种族、宗教冲突暂且不论,具体到每个人则体现为个人内心深处错综复杂的矛盾与不确定性:人的自然属性被动地出现物质化、世俗化倾向,满足于感官的刺激与放松成为主要休息方式;人的社会属性又被多元文化、过量信息左右。人与人交往的广度在增加,深度却不断降低,于是在寻求理解的同时又自我保护,从而更为孤独,不得不借助信息媒体这些虚拟的社区来找寻自我与蔚籍。 价值观的真空直接导致了信仰的误区,进而引发一系列社会问题。一些新兴带有宗教色彩的组织利用了这一现实,在极端批判社会现代化的同时,标榜自己能解脱人生苦难,进入天堂。这迎合了一些人精神寄托的心理需要,从而使其得以迅猛发展,成为社会不稳定的因素。去年在我国喧嚣一时的“现象”正是典型例子。 ·个案、陈进兴、1999年台湾岛轰动一时的“白晓燕绑架撕票案”主犯。据《参考消息》报道:在部分程度上,正是新闻媒体不负社会责任的跟踪采访、密集报导,使得警方解救人质的努力化为乌有。陈进兴在残忍奸辱杀害年仅16岁的白晓燕后最终落入法网,临刑枪决前,他在狱中做了两件大事:一是出版《我的忏悔》一书并被新闻媒体大肆炒作;二是改信仰佛教为基督教。针对其书,受害者家属及有关学者均表示反对出版,担心给社会造成新的负面误导。而陈进兴自言更改信仰的理由是佛教讲轮回因果报应,恐自己罪孽深重,难得解脱,而基督教则宣扬忏悔即可得救。 且不论陈进兴忏悔的真实成分,也不论“放下屠刀、立地成佛”,更不论他投身基督教是否能真得解脱。其忏悔举动的本身,就足以证明其自然属性中对生命之留恋,社会属性中良心道德之不安。乐生畏死是人之本能,陈进兴自不例外。不良的价值选择,不法的图财手段,是陈进兴人性中的致命弱点。然而,将他正法以示法律公正、震慑罪犯和慰受害者之灵并大快人心外,本身不能改变既成事实,更不能解决此类问题的根源。从某种意义上,陈进兴既是凶手也是时代的悲剧角色。台湾《联合报》就哀叹“黑金政治”造就“残酷的孤岛”。因陈进兴而饱受误解与心理压力的家人,更是需要社工帮助辅导的受害者。 马克思说:“无产阶级只有解放全人类,才能最后解放自己。”人类一直在为解放自己而努力着!面对全球化的现实局面,社会学家在激烈批判社会不合理因素同时,亦深为世风日下而感叹;人文学者在倡导守望精神家园之余,却发现曲高和寡;医学工作者在医治越来越多生理疾病之时,又不得不面对更多心理的不健康状态与困惑。作为一们新兴的应用学科,社会工作应当立足现实,结合社会学理论与医学实践,融合理念、方法、技术于一体,用社工实务去实际改变个人—团体—社会的不合理状态。一点一滴,精卫填海、壮心不已,向促进个体的全面发展,向完满和谐的终极目标努力。 *身心疾病——社会文化矛盾在个体生命的折射 当我们把理性的目光投向这个幸福而苦难的世界时,发现个体的生命被世界作了各种偏性调整,而在很大程度上却忽视了自我的潜能。 人类自古以来就被各种疾病所困扰。即便在这个高度文明发展的现代世界里,人类中相当多的个体也在直接或间接地被疾病所困扰。不是此时有病,就是彼时有病;不是自己有病,就是亲人有病。 这里所说的广义疾病,不仅仅指生理上头疼脑热、血液器官的疾病;还指过度焦虑、恐惧、变态等心理方面;更指极端的不平衡、滥用药物、犯罪等社会适应方面问题。 疾病是大自然对人的作用,是文化对人的作用,是社会对人的作用,是遗传的作用,是作用的积累: 疾病是对人的教训,因贪图急燥、拿得起放不下,利欲熏心、苦恼不已,自我折磨。 疾病又可能是对不堪重负的解脱,疾病可以免除很多的责任,可以推卸很多义务,可以在最困难、最紧张时合理遁逃。 疾病还是人类社会的罪恶基因,社会中所有不合理的现象、文化、结构、制度、生活、伦理、道德种种,都将化为某些人的某些病。 疾病还是一个图画。它是人们所有被压抑潜意识的显露,是所有罪恶感、惭愧感的显露,是所有梦的显露。同时,疾病还是一种艺术。这种艺术对潜意识的显露,是那么的婉转、曲折、那么令人惆怅,那么令人同情、感叹和关心;它令人安慰地述说着自己的故事、痛苦、不平衡,诉说着自己从小到大的遭遇,诉说着自己现在的种种心理情结。 当一个人在世界上不能用语言表达内在心理时,不能用其它方式讲述自己的故事时,最后一种艺术登台了,那就是疾病。它是人类一个巨大的、曲折的梦。正如弗洛伊德《梦的解析》所揭示那样:“人在梦中可以诉说清醒时不能诉说的语言,实现清醒时不能实现的幻想,释放清醒时不能释放的能量,解决在白昼时不能解决的现实矛盾。”人们用疾病解决家庭矛盾,解决自己面临的社交环境矛盾,解决种种情感冲突矛盾;人们用疾病折磨别人、困扰别人、报复并战胜别人,用疾病战胜环境,发出最强音。 从这些意义上,疾病记录着天灾人祸,记录者贫困、腐败,记录着人和大自然相斗争、相磨合的状态与历史;记录着社会的全部扭曲与不合理因素,记录着文化的全部罪恶方面。 从另一种意义上,疾病记录着一个人先天的身世和命运对他的安排,记录着他在这个世界上不公平的处境、不公平的待遇;同时,疾病还记录着一个人的思维方式、生活方式,记录着他与命运、与疾病相抗争的全过程。所以,疾病是对一个人心灵的缺陷与弱点非常公正的评价,又是人类社会一个巨大事实的存在。 *疾病治疗——传统医学的危机与误区 在20世纪,人类与疾病斗争所取得的辉煌成就远超过任何一个历史时期。重视公共卫生,推行预防接种,改善饮食和营养,加之新药和新诊断、医疗方法与技术的不断发明和推广,使人类的预期寿命明显增长,生活质量不断改善,互联网上千里会诊、挽救生命,不再是神话而被传为佳话。联合国卫生组织更是把生理、心理与社会适应三方面的完美状态列为健康的新标准。 然而,随着时代的发展,社会的变动,医院内环境污染、营养不平衡、临床分科太细、临床医生思维退化等一系列令人担忧的严重问题也摆在面前。据中国卫生部药物不良反应监测中心报告:“近几年来,我国住院病人中,每年有19、2万人死于药物不良反应;其中滥用抗生素造成中毒性耳聋的儿童逾百万,并以每年2至4万的速度递增。”有关专家认为:“以上问题的原因一在于患者无知,小病吃重药、无病也吃药;二是许多人吃大锅药,不吃白不吃;三是医院缺乏对药物的监控,假药泛滥;四是一些医生知识老化,对新药不熟悉又草菅人命;比这些更为严重的是整个人类面临抗药性增强、免疫力下降的现实威胁。 当医学成为世界上最大一种商业、产业与行业时,有关医学方面的经济利益又在不同程度上制造着人类新的疾病。所谓医源性疾病、药源性疾病,正是医药不当使用、医学不良宣传、不良医学文化和不良心理暗示的恶果。从这个角度,疾病也记录着医学的弊端与不合理。当人类的身心疾病越治越多时,就更昭示着传统医学的危机。 健康应当是生命的自然状态!生命站在意识的彼岸,决不能用解决自然、社会问题的方法手段机械地去解决生命的问题。但是,人们每时每刻接触社会,便很自然地用商品经济的思维去花钱买健康,这样生命变成社会的交易,从而在很大程度上忽略了生命的主动性与潜能,这便是传统医学的最大误区! 在这里,有必要将中医、西医这两种主要的医疗体系作以简要对比: 曾被称为国粹的中医,从整体观着眼,以阴阳、五行、脏腑的辨证施治及独特的经络学说为结构,从传统文化“天人合一”观点出发,讲究养生之道,医食同宗、防重于治,在治疗中以中草药为主、辅之以针灸等手段。中医注意到疾病与生活方式的密切关系,讲究“三分药补、七分食补”和“是药三分毒”因而中医治疗对人体毒副作用小,但疗程长、见效慢。 西医从对人体器官功能的运动、神经、内分泌、呼吸、消化、循环六大系统的生理解剖入手,治疗上以服用化学药物和手术、器械为主。疗程短、见效快。后来又发展出精神治疗、心理医疗等。 随着现代化的节奏加快、人们生活方式的改变,虚实辨证的中医不再为来去匆匆的现代人所钟爱。而服药、打针与动手术的立竿见影西医成为主流医疗方式,中医迅速退化为其附庸。然而,人们对健康质量越来越高的要求,西药越来越明显的副作用,特别是治疗一些慢性疾病进展的艰难,迫使西医不得不开始注重以往被忽略的脏腑器官相互影响作用,中医也开始借助现代化的精密仪器检测治疗效果。这样,中西医结合,由治疗型向“生理—心理—社会”预防型模式转化的“未病医学”成为大势所趋。 中西医都有着很好的理论和治疗法则,只是在社会的熔炉中被歪曲了。来自病人、社会、经济方面的需要都在迫使医学考虑自身的存在和发展问题,从而使他们理论与治疗法则中所欠缺的一面迅速膨胀起来。正如中国一句格言:“针尖大的洞,斗大的风。” 中西医两种医疗模式的对比正好从某钟角度深刻反映出东西方文化的差异,其实中医也是在遭受列强凌辱和“洋务运动”的民族落后历史背景下开始被冷落的!他们的结合又在预示着两种文化的交融乃至现代化过程中我国国民性格的新塑。对于我们来说更重要的是一种社会工作专业方法本土化的珍贵启示。 *精神分析——架起尊重、了解每个人的桥梁 弗洛伊德创立了精神分析技术,并透过这一特殊的治疗方法,应用其临床资料,建立了许多许多学说。这些学说不仅促进了精神医学界的新发展,并且为通往“人了解人”的道路上开启了一扇大门,还打破了“理性支配人类行为”的一贯信念。精神分析对人类思想和生活影响之大,竟与哥白尼、达尔文并列为划时代的杰出人物。精神分析揭示了人们心理上“潜意识”的存在,在之后的心理学家荣格又创立了“集体无意识”理论。你的过去影响着你的今天,你的今天又影响着你的将来,因而你是连续的。潜意识指个人,而集体无意识指民族。美国心理学之父詹姆士认为:“一个可称为心灵仓库和人类所有体验的东西存在着,一位心灵敏感者能把他挖掘出来获得过去及未来的信息。”荣格发展了上述见解并试图描绘出集体无意识的结构,他认为:“在个人潜意识的心灵深层,存在着一个融合。”虽然生活在各个民族、社区的人的文化背景不同,但在每个人内心深处,平等与尊严、安全与归属的基本需要是相通的。按弗洛伊德的说法:“一个人一生中较迟发生的事不论他们看来多幺重大,都不能抹杀那些早期的影响力量。”正如诗人威廉·爱滋华斯所写道:“孩子是成人的父亲!”社会工作者正好可以做上文中提到的这样一个“心灵敏感者”,以真诚为前提,以工作对象性情中弱点为入口,进入其心灵仓库去探本溯源,从而寻求解决问题的“钥匙”,并帮助他重塑健康、完整的意识结构与思维方式、行为方式、乃至人格。 社会工作互动——塑造完整、健康的人性 “如果你送人一条鱼, 你只能使他果腹一餐; 如果你能教他如何捕鱼, 他将会终生不饥。” 这是一则东方寓言故事,它典型地说明了关于治标治本的道理。 面对生理机能性疾病之时,仅仅从表面肤浅地予以“头痛医头”的治疗,而不去试图改变造成这种疾病的不良思维方式、生活习惯等深层次原因。迟早也会旧病复发的。 面对心理的疾病或障碍时,仅仅满足于一时的放松、倾诉,而不去触及巨大冰山的底部,又怎能放下诸如悲观、消极、失望、骄傲、狂妄自大、嫉妒或过分的羡慕、过分的追求或过度的忧虑等等思想包袱呢?从“文化相对论”的观点,行为变态者就是那些“其行为没有得到他们文化制度所支持的人”(本尼迪克特《文化模式》浙江人民出版社1987)况且,现代医学发现证明,许多生理的疾病就源于心理的因素或两者相互影响。 正如面对社会中一些弱势群体时,也许比给他们一箪食、一豆羹或一丝怜悯同情更为重要的,便是对其人格的尊重。对他们一句简单的鼓励,也许会激发出想象不到的潜能与戏剧性结果。所谓扶贫不如扶志,正是被许多扶贫实践经验所证明了的。 肆虐全球令许多人闻之色变的,固然有着各方面复杂的原因。但在戒毒“生理脱毒——心理脱毒——后续社会监督”三阶段中,最关键也最艰难的便是心理脱毒的第二阶段。与之相比,依赖于简单的强制方法或药物替代就能轻易地实现第一阶段的生理脱毒目标,但问题在于单纯这样复吸率极高,治标不治本。 通过对一些戒毒工作相对于强制方法较为成功的、带有社工色彩的“社区模式”诸如:“金碧模式”、“戴托普(DAYTOP)模式”、“PS33模式”等直接或间接的观察,我们发现:虽然具体的方法不同,但他们共同的原则,同时也是与强制戒毒最大不同之处在于平等地对待这里每一个戒毒者。通过对每个戒毒者人格价值的尊重与信任,动员各种社会力量、应用各种辅导方法,以真心换取他们的信心、良知与爱心,鼓励帮助他们恢复健康、积极的心态、人格,从而回归主流社会。笔者分析,这里的戒毒治疗之所以成功率相对较高,很重要的一点就是工作人员突破了戒毒者社会属性中渴求平等、尊严和正常生活的“弱点”并与之形成了互动。在此之前他们也许体验过不止一次的强制戒毒,处于种种原因加上逆反心理以及内心深处对深深的依赖感并未切断,又因复吸而自觉不自觉地来到这里做最后的尝试。这里平等的环境让他们体会到久违的温馨,小组家庭式参与方式让他们体会到了自我的价值与责任,关于生存心态与技能的培训又打消了他们的后顾之忧,于是“奇迹”得以出现!当然,这些正在实践探索中的模式也有他们这样那样的缺陷,有待进一步的专业化。但他们毕竟为戒毒社会工作、康复社会工作开辟了一条值得深思的新路。谁能因天空没有翅膀的痕迹,而否定鸟儿曾优美地飞过呢? 在突破人性弱点进行治疗矫正时,社会工作者的介入好比催化剂的作用,真正发生有意义变化的却是工作对象本人。当然在这种把握得与失、刚与柔、进与退的艺术过程中,社工自身的心灵体验更为丰富,理解能力与责任感进一步增强,工作修养方法技巧得以不断提高,自身一些不良意识行为甚至思维方式也可得以返观内照与修正完善,这才是真正意义上的社会工作互动。 中华传统医学兼哲学伟大宝典《黄帝内经》指出:“上医医国、中医医人、下医医病”从这个角度,完全可以给社会工作一个较为准确的定位了:论上医,我们不是治国平天下的政治家;论下医,我们更不是悬壶济世的杏林医生;既然“社会工作是一们融合理念、方法、技术于一体的临床学科”新世纪的社会工作者只能本着对全球化背景下现实状况的准确了解,借鉴其它学科最新的研究成果,正如只有从医学、生命科学等角度彻底破解性在生命中的秘密和规律,才能真正促进道德与法律的开化和进步。我们应该促成社会学理论的实际应用即医学实践化——康复社会工作务实,促成医学的社会系统化——尊重人性及生命的潜能,帮助生命的个体认识、接纳自我,塑造健康的思维与生活方式乃至人性,进而协调并着手解决社会制度中不合理与不和谐的方方面面,最终促成整个社会的良性运行。 世界上越是艰难而富有挑战性的事物,也许从事起来也就越有价值与意义。新世纪的社会工作者正是这样的探索者、实践者和挑战者! 社会医学论文:社会医学主题教学的运用探索 作者:吴辉 高黎黎 丁宇 赵香梅 张合喜 桂立辉 单位:新乡医学院 社会医学是从社会的角度出发研究医学和卫生问题的一门交叉学科,随着社会的发展和医学现代化的进程加快,需要医学的从业人员具有更高的职业素养。我国自建国后各大专院校逐步开展了社会医学的教学工作,已经探索出了一些教学方式方法,但传统的教学方法多局限在课堂教学[1-2],即便采用现代化教学手段,也不能很好地使学生更快更好地了解我国目前主要的社会卫生问题,无法比较准确地分析影响人群健康的因素,加之社会实践环节的脱钩和对医疗体系本质的模糊认识,更不能提出改善卫生状况的“社会处方”。因此,有必要探索出新的适合本科生的社会医学教学方法。主题教学法以培养学生综合能力为目的,以研究实际问题为课程方式,以学生为主体,以教师为主导,引导学生根据自己的需求,自主建立适合自身特点的知识框架,设计全新的探索过程,以获得自由且具有完整思考的自我体验。经典实施方法是:情景构建—提炼主题—论证答辩—应用创新—反馈评价。社会医学作为一门综合性学科,实行主题教学方法的可行性有多大?学生能否接受?课题组进行了调查研究。 1.研究对象 选择新乡医学院本科专业大三选修社会医学的373名学生进行问卷调查。年龄为20.40±0.80岁,学制为统招5年制本科生。调查时间为该年级本学期课程结束时。 2.研究方法和内容 采用整群随机抽样方法,以班级为单位抽样。量表内容包括主题教学法的实施步骤,教学方法的优点、缺点。结合同学们已经完成本课程的学习,如采用主题教学法,能解决什么问题,可能存在什么问题。问卷集中发放回收,回答问卷用时12.32±2.14分钟。 3.结果 3.1对于主题教学法的认识由于医学生的专业性比较强,对于非医学领域的知识了解不够,本次调查,有53%的学生对主题教学法有一定程度的认识,相对于传统的讲授式教学法,学生认知率较低。经过老师介绍主题教学法的实施过程,并现场解答同学们的疑惑后,同学们对该方法都有了进一步的认识,同学们表示了解该方法的具体实施步骤。所以,本次调查的结果可以作为学生们对于主题教学法优、缺点认识的真实反映,具有参考价值。结果见表1。 3.2主题教学法的优点主题教学强调学习者围绕对某个主题的探索来进行建构性学习,所谓的建构性学习,就是学生在一个真实的或模拟的问题背景中,产生学习的需要,并主动与其他成员共同合作、积极交流。以全面发展综合素质代替纯粹的知识传授,以学生为主体,以教师为引导,结合多学科、多领域、多层次对问题有全面的认识。结果见表2。 3.3主题教学法的缺点该方法在英语教学领域的实践过程中[3-4],发现有诸多问题,成为制约该方法大范围应用的关键。该方法教学,所需时间比较长,学生准备的周期也较长,学生对于基础理论知识掌握不够系统,影响了学生的发散思维,讨论往往陷入死胡同。作为主导的教师团队,不能构建有价值的情景,不能掌控讨论的深度和宽度等问题,不能控制讨论的节奏,一些教师难以适应该教学方法。 3.4现阶段社会医学实施主题教学法的可行性评价对于新的教学方法应用于社会医学教学,跨文化冲突和进行有效的沟通,学生必须有意识地培养自己对文化差异的敏感性,提高交际效率。跨文化交际模块涉及到的课程主要有:跨文化交际导论、国际商务礼仪、国际商务谈判和演讲等。实践教学模块对于高职高专学生和应用型本科商务英语专业的学生来说都是必不可少的组成部分,因为商务英语专业的培养目标就是培养应用型人才,脱离实践教学的纯理论教学是行不通的。 商务英语专业的实践教学应该定位于本专业的就业岗位群,通过课内、课外、校内、校外相结合的实践教学体系来实现高校人才培养与社会岗位需求的对接。课内实训是通过模拟情景教学,学生在模拟情景下体验并运用所学知识,达到自主建构的目的。校内实训主要是建立仿真模拟实验室,如国际贸易模拟实验室、进出口单据模拟实验室、办公自动化模拟实验室等,对学生进行职业技能训练,目的是在仿真环境下培养学生的实际应用能力,提高学生在就业市场上的竞争力。作者建议可以根据本校的实际情况,把实践教学分成国际贸易、商务翻译、旅游会展和英语教学四个模块,以满足不同学生的个性化需求。定期邀请相关行业的专业人士来校给学生进行有针对性的讲座,而且,对应不同的模块,可与周边一些企业、报关行、翻译公司、旅行社、会展中心和中小学建立校外实训基地,让学生在毕业实习阶段进行顶岗实习,这种形式既可以加强学生的专业技能,又可以培养学生的职业素质,为以后顺利就业打下良好的基础。 结语 在建立商务英语课程体系的同时,我们还要考虑教材建设、师资队伍建设以及教学模式的建设等问题,以期全面打造一套完善的、切实可行的商务英语课程体系。这将是一项长期而艰巨的任务,而且在实施过程中还会有新问题、新困难不断涌现出来,需要在实践中不断总结、不断完善,才能够培养出满足社会需求的复合型人才。 社会医学论文:职业病预防的社会医学措施 作者:单永乐 张宏 张兴旭 单位:山东省职业卫生与职业病防治研究院 《中华人民共和国职业病防治法》实施6年多来,有关职业病防治的新方法、新技术层出不穷,研究的重点多集中在防治和消除生产工艺过程中的有害因素和生产环境中的有害因素两个方面,而对职业病的社会成因的研究重视不够,特别是对劳动组织和劳动休息制度不合理、过度精神(心理)紧张等方面,还缺少系统的研究,没有提出较为可行的社会干预措施。笔者拟从社会医学的角度,分析职业病发生发展的社会成因及其作用形式,进而提出职业病防治的社会医学策略。 1我国职业病危害现状 当前,我国职业病危害形势仍然十分严峻,发病人数居高不下,经济损失巨大,影响恶劣。根据2005年卫生部的不完全统计,各地报告的尘肺病人累计已超过60万例,其中已死亡近14万例,现患各种尘肺病人47万例,并且每年以10000~15000例的速度增加。报告各类急性职业中毒事故每年200起以上,伤亡千人以上,直接经济损失达上百亿元[1]。严重的职业危害和职业病问题,不仅成为影响劳动者健康,造成劳动者过早失去劳动能力的最主要因素,同时也已成为影响社会稳定和经济发展的公共安全问题。 2职业病的社会成因分析 职业病是由于人体直接接触职业危害因素而引起,但更深层次的原因则是政府部门执法不严,监管不力,企业生产水平不高、技术设备落后等社会原因。更重要的是有些企业法制观念淡薄,社会责任严重缺位、缺乏维护职工健康的强烈意识,职工的合法权益得不到有效的保障。分析导致职业病的社会成因,有助于帮助我们提高对职业卫生问题的认识,进而从根本上找到解决问题的策略和方法。 2.1社会保障体系不健全我国现处于社会主义初级阶段,社会保障体系正在逐步完善过程当中,依现有的经济发展水平尚难全面覆盖到社会各个层面。尤其是相当一部分中、小企业应保不保,严重侵害了劳动者的合法权益[2]。 2.2劳动用工制度管理混乱尽管《职业病防治法》自2002年5月1日实施以来已有6年,但用人单位没有依法与劳动者签定劳动合同、不建立职业健康档案、不参加工伤社会保险的问题依旧普遍存在,致使劳动者不了解工作场所职业病危害真相,职业健康体检、职业病诊断和治疗等健康合法权益得不到切实维护,权益受到侵害后,又因没有签定劳动合同而无法索赔,有的青壮年农民工在患职业病后,被用人单位辞退,得不到应有的诊治,错过了救治机会,使病情加重甚至丧失了年轻的生命。 2.3社会人口流动导致农民工猛增,成为新的职业病高危人群我国有人口13亿,农民占了9亿。根据我国的可耕地面积和世界平均农业生产率推算,我国的种植业只需要4000万到5000万人就够了,加上农村工业经济,到2000年末我国农村就业人数为4.99亿人,到2005年农村剩余劳力上升了两亿人。改革开放20年间,由农村转移到城镇的农民工人数已达1.3亿多,占城镇劳动力的四分之一,在北京、上海等大城市农民工曾一度占城镇劳动力的三分之一左右。他们是城镇中最肯吃苦、待遇又最低的劳动者、建设者,却又得不到社会的认同,在劳动报酬、工伤保险等方面受到歧视和不公平待遇。加之他们自身文化素质低,维权意识差,已形成游离于城市边缘地带的弱势群体,并成为职业病的高危人群。农民工的职业病危害问题是新形势下职业卫生工作的新课题,关注农民工职业健康权益应当成为全社会共同的责任[2]。 2.4部门监管不力,联动机制尚未形成职业病防治是一项复杂的社会系统工程,涉及多个部门,需要全社会共同参与[2]。但《职业病防治法》实施后,部门间配合不够,职业病防治联动机制尚未形成,如对用人单位涉及职业病危害的新建、改建、扩建和技术引进、技术改造的建设项目,没有按照国家法律和法规的规定,也没有卫生行政部门的职业病危害评价报告,有关部门(主要是发改委、经贸委、建设、工商、劳动等行政部门)照样准予立项、许可、年审和投产运行,从而埋下了职业病的隐患。 2.5经济发展与环境污染的矛盾愈加突出,新的职业病危害不断产生当今科学技术进步日新月异,极大推动了社会经济的快速发展,人类在充分享受科学技术成果的同时,也深受由此带来的化学污染等各种危害的伤害。自1940年以来,已有近2000余万种新化学物质问世,而每年仅有1000余种新化合物通过常规的毒性鉴定获准上市,在全世界常见的8万余种化合物中,约半数对人体健康和生态环境有害,500余种具有致癌、致畸、致突变作用。化学产品的广泛使用,日渐普及的现代家电用品、五光十色的现代建筑装饰材料的应用,不仅使人类赖以生存的生态环境日益恶化,也深受电磁辐射、以及光、色、噪声等的危害,而引发各种职业病。同时,以高科技为特征的现代工业,重复、单调、紧张、高脑力低体力的生产方式,和现代社会高竞争、快节奏生活方式带来的压力,使人们的心理性和精神性疾患明显增多。有报告指出,现代社会中心理因素引起的疾病即“心理性疾病”、心理与躯体相关的所谓“心身疾病”、真正的躯体疾病三者各占三分之一,提示人类的心理—精神疾患已经到来,这也符合生物—心理—社会新的医学模式[3]。 3职业病防治的社会医学策略 职业病严重危害劳动者身心健康,一旦患病,不仅影响人的劳动能力和生活质量,而且治疗费用昂贵,给家庭、社会带来沉重的经济负担,并产生负面的政治影响,有损于国家的声誉和形象。有些职业病如晚期尘肺病、重度职业中毒,目前尚无有效的治疗方法,只能采取对症治疗以延缓病人生命。而职业病又具有病因明确、易防不宜治的特点,采取医学和社会学综合防治对策和策略,对于有效预防职业病发生,具有积极的举足轻重的作用。笔者认为,职业病防治的社会医学策略应从以下几方面入手: 3.1重视职业病的三级预防策略 职业病防治属于预防医学范畴,因此,应遵循预防医学的“三级预防”的原则。①一级预防:即对致病因素(危害因素)进行识别、评价和防治,从根本上使劳动者不接触职业性有害因素,这是预防职业病的根本措施。如改革工艺,使生产过程不产生危害因素或使有害因素的浓度或强度达标。②二级预防:即“三早”预防—早发现(病人)、早诊断、早治疗。如定期组织健康检查、高危人群的筛选等。③三级预防:主要是对症处理,以防止病情恶化和出现并发症,预防伤残,促进康复。其中,“一级预防”是二十一世纪医学科学的主要目标,因此,大幅度降低作业人员对有害生产因子的接触程度,早期发现职业人群在细胞乃至分子层面出现的损伤,深入研究低剂量理化因子长期接触对人体的影响,是二十一世纪职业卫生的主要任务。过去那种以职业人群为对象,以“二级预防”为主要途径,和环境卫生分离,忽略生产过程对环境污染防治的职业卫生传统模式,已难以满足科学研究和工农业生产均进入高速发展阶段的现代社会需要。新形势下职业卫生工作必须树立“大环境”、“大卫生”概念,将生产环境与生态环境、人文环境融为一体,适应不断发展的社会需求,逐步更新内涵,调整重点,主动变革工作模式,促进人类社会文明与进步。 3.2职业病防治的社会干预措施 3.2.1加强领导,提高社会重视程度职业病防治是一项巨大的社会系统工程,需要全社会的共同参与,单靠卫生部们孤军奋战,形不成合力,难以奏效。要以国家有关法律法规的宣传贯彻为工作切入点,提高全社会对职业病防治重要性的认识,营造良好的社会氛围,促进职业病防治工作的有力开展。要充分发挥各级党委、政府在职防工作中的领导作用,加强组织与协调;强调用人单位在职业病防治中的主体作用,积极引导用人单位主动做好职业病防治工作。 3.2.2大力开展宣传教育和知识培训一是要面向公众进行广泛的社会宣传,广造舆论,营造人人关注劳动者健康、重视职业病防治的良好社会氛围;二是要针对职业病防治的主要环节,重点加强对用人单位负责人《职业病防治法》的宣传,增强他们的遵法守法意识,提高做好职业病防治的自觉性;三是要加强劳动者劳动技能培训和防治知识教育,提高他们的文化素质,增强职工的维权意识和自我保护能力[4]。 3.2.3进一步规范劳动用工管理,完善社会保障制度政府有关部门要从维护社会稳定的大局出发,采取有效措施,加强劳动用工管理,严格执行劳动合同制度,加强对用人单位订立和履行劳动合同的指导和监督。针对现行社会保险制度的缺失,探索适合农民工特点的养老保险办法和制度,依法保护农民工职业安全卫生权益。 3.2.4加强科学研究职业病防治专业研究机构,要发挥人才及专业技术优势,开展科学研究,积极探索降低职业危害、防治职业病的新技术、新方法,并承担起职业病防控技术的指导与培训。政府要通过加大科研投入等举措,加强和支持这方面的工作。 3.2.5生产工艺改进改进生产工艺,改善工艺流程,以无毒代替有毒,以现代工艺代替传统工艺,以机械化作业代替手工操作,力求从根本上最大限度地降低产生职业危害和发生职业病的机率。 3.2.6加强职业卫生服务体系建设基础职业卫生服务是世界卫生组织最近提出的职业卫生策略,其基本含义是:①为最广大的劳动力人群提供服务;②劳动者健康监护、作业场所监测、职业卫生培训教育、健康风险评估是劳动者和企业应该得到的基本的职业卫生服务;③国家应提供基础职业卫生服务的优先政策。但由于种种原因,据估计我国职业卫生服务的覆盖面只有20%左右,有的地区可能只有5%,远远低于发达国家现有职业卫生服务70%~90%的覆盖率,这是严重制约我国职业卫生工作的重要问题。借鉴国外经验,建立符合我国国情的职业卫生服务体系,提高基础职业卫生服务覆盖率,应当成为防治职业病危害“治本之策”的重要内容。 社会医学论文:谈社会医学面临的挑战 作者:龚幼龙 单位:复旦大学公共卫生学院 社会医学的发展历程与我国改革开放同步。1980年卫生部了《加强社会医学与卫生事业管理教学研究工作的通知》以来,各医学院校纷纷设立社会医学教研室,开展教学研究工作,至今已有30年历程。前10年是社会医学的创立期,中间10年是社会医学的发展成长期,近10年可称为社会医学的成熟期。“人生三十而立”,一门学科从创立起,经过两代人的努力,社会医学已经成为预防医学领域的一门重要学科,在学科建设领域面临良好的发展机遇,也存在严峻的挑战。 1我国社会医学学科建设取得的主要成就 1.1通识教育推动社会医学的教学工作 在医学生中提倡通识教育,加强学科交叉渗透。社会医学教学的第一个特点是在医学生中普遍开展人文学科教育,不仅在预防医学专业、管理专业、护理专业和医学专业学生中开设社会医学课程,而且还涵盖部分非医学专业。课程设置不仅局限于医学院校,而且中国人民大学等综合性大学也成立了社会医学教研室,为非医学专业的学生开设社会医学课程。据统计,全国100余所医学院校里有80%的院校都开设了社会医学课程,全国大约有500余名教师从事社会医学的教学研究工作。[1]第二个特点是,无论是专科、本科、硕士、博士等教学,还是全科医师和专科医师培训班都开设社会医学课程。第三个特点是学科内容的扩展。以社会医学和卫生事业管理为主干课程,已经扩展成系列课程,如复旦大学社会医学和卫生事业管理学科体系内已经开设24门相关课程;山东大学卫生管理与政策研究中心开设了15门相关课程;其他院校也都陆续开设了系列课程供不同专业学生选修,体现了通识教育的优势。第四个特点是“精品课程”陆续涌现。由于社会医学是在适应医学模式转变和新健康观理念的指导下,教学工作越来越引起师生们的重视,许多院校在社会医学教学领域取得卓越成绩,如哈尔滨医科大学、四川大学、杭州师范大学和潍坊医学院社会医学教研室开设的社会医学课程被省教委评为“精品课程”,显示出该学科教学工作在学校教学工作中的重要地位。第五,教材是指导教学的重要工具,是显示学科成熟程度的标志。1981年武汉医学院梁浩材教授的第一部《社会医学概论》问世以来,各院校自编了10余种不同格式的社会医学教材,百花齐放各领风骚,也显示了学科发展期间的不成熟程度。2000年卫生部规划教材办公室组织编写了第一部社会医学规划教材,使社会医学教学领域的“三基”内容基本上取得共识,目前教育部教材办公室组织的社会医学教材和卫生部规划教材第三版都已修订出版。第六,社会医学的教学方法改革上出现了一些变化。传统的以课堂为中心的教学方法逐步改革,如采用以问题为中心的教学方法,案例教学和循证医学思想在社会医学教学中得到应用,现场实践为手段的教学方法正在试验推广。[2-3] 1.2参与科学研究,使学科发展获得生机 科学研究是社会医学这一门学科发展的动力。社会医学的研究目的是分析社会卫生状况,探讨影响社会卫生状况的因素和提出完善社会卫生状况的策略。与上述研究目的相对应的是形成社会医学的“社会诊断”和“社会处方”的基本思路,在社会医学科研领域应用广泛的研究方法即社会卫生调查方法、社会卫生分析方法以及提供策略改善社会卫生状况的三种基本策略,在卫生领域具有极其广泛的应用领域并有强大的生命力。国家每隔5年一次的家庭健康询问调查已经实施了4次,已经成为我国卫生信息系统收集卫生服务资料的一项常规工作,这是我国社会医学领域最早并有广大社会医学工作者参与的大规模的调查研究活动。我国2000年预防保健目标和目前正在制订的《健康中国2020》发展战略,是应用社会分析和评价的典范。确定卫生工作重点并在开展健康状况预测的基础上提出发展目标是社会医学领域内应用广泛且比较成熟的方法;国家医改方案是解决当前存在“看病难、看病贵”问题的重要对策,在医改方案的制订、实施监测评价过程中,吸收了广大社会医学和卫生管理工作者参与。社会医学形成的一套比较规范的社会卫生分析与评价方法在医改领域得以应用,说明了这门学科的生命力。社会医学重视社会因素对健康的决定作用,导致社会医学成为在国际学术领域得到广泛重视的一个合作领域。我国卫生领域许多国际合作项目中,纷纷要求社会医学的工作者参与并发挥作用。世界银行贷款项目从卫生Ⅰ到卫生Ⅺ项目,从项目立项、设计、实施到评价结题,都有医学院校教师们的参与。这些项目的建设成效之一是培训了我国卫生领域一大批管理人才,推动我国卫生事业现代化的进程。一些重要的国际组织如WHO、UNICEF、欧盟、DFID、美国中华医学基金会,以及一些著名的医学院校如哈佛、牛津、约翰霍布金斯大学,与我国开展的卫生合作项目大多涉及社会因素对健康的影响。社会医学教师们主动参与重大科研项目和国际合作研究,不仅学习了国外先进的理念与方法,而且推动了我国卫生学术界在国际学术交流中取得较好的地位。例如引进了国际上广泛开展的“社会评价”方法在结核病领域的应用,目前已经推广应用在其他慢性非传染性疾病领域。[4]总结社会医学学术研究领域积累的经验,形成了三个研究的特色与重点:一是社会评价,通过定性与定量相结合的社会调查与分析评价方法,对研究社会卫生状况有重要应用价值;[5]二是健康评价,从群体的宏观评价到微观的个体评价,如开发的健康和生命质量评价量表、SF-36汉化量表、生活事件量表、社会支持量表等都已经在健康状况评定工作中得到广泛应用;三是疾病评价,尤其是对社会病如交通事故、意外伤害、青少年妊娠、性传播疾病和艾滋病的病因,疾病流行的影响因素,防治策略等,更是社会医学的研究重点。 1.3学科建设蓬勃发展 1978年,从社会医学的先驱者钱信忠、陈海峰主编《中国医学百科全书》中的《社会医学与卫生事业管理分册》开始,吹响了我国社会医学发展的号角。20世纪80年代初,各医学院校逐步设立社会医学教研室。1982年武汉医学院开设了第一期社会医学师资班。1985年同济医科大学和上海医科大学等院校开始招收社会医学硕士研究生,至今全国已有30余所医学院校设立社会医学硕士研究生培养点,每年平均招收200余名硕士研究生。1994年全国第一个社会医学博士研究生培养点在上海医科大学成立,目前已经有12所院校设立社会医学与卫生事业管理的博士生学位培养点,每年有近300名具有硕士和博士学位的学员走上工作岗位,对推动我国卫生事业现代化管理发挥了重要作用。1997年上海医科大学社会医学和卫生事业管理学科被批准列为上海市教委的重点学科,2002年该学科被批准列为教育部重点学科。2002年山东大学卫生政策与管理学科由于在卫生经济领域取得显著成绩,被卫生部授予卫生经济与政策研究重点实验室。[6]由于社会医学学科建设在前30年取得长足发展,据第九届全国社会医学学术会议统计,到2007年底除了复旦大学和山东大学两所院校外,又有杭州师范大学、昆明医学院、第二军医大学、哈尔滨医科大学、四川大学华西公共卫生学院等5所院校的社会医学教研室被省教委(或总后卫生部)评为重点学科或精品课程。 1.4交叉学科具有生命力 社会医学是一门医学与社会学的交叉学科,发展过程中需要借鉴其他相关学科的力量来推动本学科的建设。实践表明,凡是能够吸收其他相关学科的理念与方法,如心理学、社会学、卫生经济学和行为学科等,才能形成自己的研究特色与重点发展方向。例如中南大学公共卫生学院吸收了心理学方法在社会病防治领域进行了开拓性研究,成绩显著;潍坊医学院吸收行为科学的理论与方法,对慢性病、行为干预和网络成瘾进行了有益探索;北京大学医学部社会医学教研室引进“健康社会决定因素”的研究方法,为学科发展和科学研究开辟了新的视野。这些成功经验应该在社会医学领域加以倡导和推广。 2挑战与期望 社会医学面临医学模式转变的形势下,找准了学科定位,取得了迅速发展,但仍然面临严峻挑战,主要表现在以下几个方面: (1)各院校社会医学发展不够平衡,只有少数院校社会医学具有较强可持续发展能力;多数院校社会医学教研室师资力量薄弱,勉强维持;能力建设只局限于开设课程,缺乏独立开展研究工作的能力。 (2)在社会医学教学内容中虽然已经形成了基本的优秀主题,但是在教学过程中与其他相关学科存在重复内容。如卫生经济学、卫生管理学和卫生政策分析等都有这种反映。如何与相关学科进行衔接,是有待研究解决的问题之一。 (3)能力建设有待开发。社会医学在面临医疗改革的大气候下,存在许多有待从宏观政策方面研究的课题。虽然社会医学在这方面曾经发挥过一定作用,但是总体而言,社会需求与实际能力之间还存在很大差距。提高社会医学工作者的能力建设是促进该学科发展的关键。 (4)加强协作。在社会卫生领域面临解决的问题往往都是大型、综合和复杂的课题,一个学科、一所院校往往难以胜任,需要组织多个学科、多部门参与,以提高社会医学在国际学术领域的竞争力。社会医学学会在组织大型科研题目立项申请工作中能够扮演协调组织者的角色,为了促进学术研究整体水平提高发挥规模效应,学会应进一步加强组织协调的作用。过去的30年中我国社会医学已经显示出强大的发展潜力,期望今后我国的社会医学工作者继续投入医疗卫生改革的实践,加强师资队伍建设,扩大精品课程规模,提高教学质量和科学研究能力,在学科建设中取得新的成就。 社会医学论文:非预防医学类专业社会医学教学探索 摘要:社会医学在医学教育体系中具有不可替代的重要性。通过社会医学课程教学现状分析,本文探究如何根据社会医学课程的特点,结合学生的具体情况,在教学时充分利用网络资源,搭建师生互动平台,旨在构建非预防医学类专业学生社会医学的思维方式,提高社会医学教学质量。 关键词:非预防医学类专业;社会医学;教学改革 社会医学是医学与社会学相结合的一门交叉学科,主要研究社会性的医学问题及医学的社会方面的问题,是人文教学中难度较大、比较难以理解和记忆的一门涉及面较广和整体性较强的学科。在我国高等医学院校的课程设置中,社会医学从开始的预防医学专业的基础课程,逐渐扩展成为所有医学本科生的公共选修课程[1]。近年来国内学者对社会医学课程教学进行了研究,如构建了社会医学网络课程、循证医学思想教学法、Seminar教学法、项目教学法、主题教学法、PBL教学法、案例教学法、实践教学方法、参与式教学法等。上述研究提出了一些新的理念和有效的举措,但非预防医学学生对于教学内容往往缺乏深入的思考,停留于表面,对社会医学实践能力的培养还存在一些缺陷。不能使学生更快更好地了解我国目前主要的社会卫生问题,无法比较准确地分析影响人群健康的因素,加之社会实践环节的脱钩和对医疗体系本质的模糊认识,更不能提出改善卫生状况的“社会处方”。有必要探索出新的适合非预防医学类专业的社会医学教学方法。培养学生用社会医学的思维和视角分析和处理健康与卫生问题,以现代医学模式指导医疗卫生实践。近年来,我们在本课程的教学内容、教学方法与手段、课程考核等方面进行了有益的探索与实践,以保证和提高教学质量,提高学生学习的积极性,适应新的医学发展的要求。 一、社会医学教学现状分析 国家卫生部于1980年发出了《关于加强社会医学与卫生管理学教学研究工作的意见》,要求医学院校,开展社会医学与卫生管理学教研工作[2]。此后一些有条件的高等医学院校纷纷建立了社会医学教研室,并把社会医学纳入部分专业的教学计划。这是我国社会医学发展史上的一个重要里程碑。但是,目前大部分高等医学院校特别是地方医学院校并未在“非预防医学类专业”开设社会医学课程。或仅作为学年学分制医学院校有名而无实的任意选修课,绝大多数医学院校没有独立的社会医学教研室,无专任教师,以理论灌输为主,没有实习教学,教学方式单一,教学手段落后,这远远不能适应医学模式转变、实现全球卫生战略目标和当前我国医疗卫生事业发展的需要[3]。课程教学存在偏差,将更多的精力花在课程的理论知识部分,而忽视了最重要的实践教学,实践教学环节缺乏,教学方式、手段单一化。采取传统的“灌输式”教学方法,较少运用讨论式、案例式教学方法,出现教师与学生交流不足,课堂气氛不够活跃等现象。学生方面:教学中发现部分非预防医学类专业学生对学习的目的认识不清,学习的积极性、主动性不够。可能是由于《社会医学》作为医学生的一门专业选修课,未引起非预防医学类专业学生足够的重视,多数非预防医学类专业学生只重视专业必修课,社会医学属于交叉学科,课程内容感觉与预防医学专业的有关,出现学生只关注期末考试,不注重平时课程学习的现象。传统的“注入式”教学方法,教师忙于讲,学生疲于记,学生无暇思考,比较被动。 二、明确学习社会医学的任务,构建社会医学观念和思维模式,树立整体医学和大卫生观念 1988年世界医学教育大会发表著名的《爱丁堡宣言》指出:“医学教育的目的是培养促进全体人民健康的医生。”为医学教育和人才培养指出了新的方向,即要求医学生必须获得不仅对个人而且对人群的健康促进和处理疾病的能力。因此,医学生必须了解生活方式对健康的影响和健康与经济的相互关系,具备健康教育、卫生管理、社区卫生及预防医学的知识[2],[4]。现代医学模式已经由“生物”医学模式向“生物一心理社会”医学模式转变,它要求医学生用新的医学思维观念思考解决医学问题,社会医学正是促进医学生思维转变的重要学科。各项社会卫生和保健制度改革,客观上要求医务人员掌握社会医学知识,注重研究社会因素对人类健康的影响问题,运用多种医学手段加强防治工作。我国已实施的执业医师考试制度把社会医学作为一门考试课程,意味着对医疗卫生工作人员的知识结构和医学教育改革提出了加强社会医学教育的新要求[5]。 三、教学方法的优化 我们在教学过程中,本着充分发挥教师的指导作用,以学生为中心的指导思想,引导学生自主学习,重视学生实践技能、科学态度和创新精神的培养,激发学生的学习兴趣,拓宽视野,应用网络教学,培养学生自主学习能力,从而提高学生的综合能力。根据不同的教学内容,设计不同的教学方法。教学设计:组织学生8~10人一组,每个小组选择一名组长。1.注重案例教学方法的实际应用。在教学过程开始一周之前,将即将要进行的案例布置给学生,让学生有充裕的时间完成对与案例相关基础知识的了解和掌握,只有在掌握基础知识的基础之上,学生才能够对案例进行深入的分析,并提出观点;案例的分析讨论,以小组为单位,每个小组就案例提出的问题进行分析讨论,案例讨论小结。再分组讨论归纳意见,写出分析报告,最后教师有针对性地讲评。2.社会医学教学中学习动机的激发。让学生分组查阅相关知识点领域文献,分小组,然后制作PPT并请3-5名同学做评委全班答辩打分。让学生们自己组织讲稿,自己讲课,这既培养了学生的逻辑思维能力,又训练了口语表达能力。学生讲解,同学和老师打分点评,形成互动式教学模式。形成适度竞争的学习状态,这样使每位同学都能积极参与,并且相互配合,培养学生的团结合作精神,激发学习社会医学的兴趣[6]。3.微课和QQ平台混合式学习的教学模式。(1)微课的建设。目前高校教学面临的普遍难题是部分学生缺乏足够的学习动力,他们在别无选择的、被逼无奈的甚至痛苦的心理状态下完成学习,创造性思维能力远远没有得到发展。为此,应当结合学生特点,以学生发展为本,培养其独立观察、主动思考和沟通表达的能力,使其能自己发现问题,构思解决问题方案,归纳总结知识并加以综合运用。这是学生踏入社会后应该具备的能力。在传统的课堂教学模式中,老师说,学生听,锻炼了学生听的能力而弱化了其他能力的培养。微课教学模式能够很好地实现以学生为主体的教学。8—20分钟甚至更短的微课具有主题突出、目标明确、短小精悍、使用方便、资源多样等优势,易于与现代的一些信息技术手段结合,实现在线自学和教师讲授,正在逐渐被普遍认可,符合微时代人们对信息获取的实时、互动、高效的需求和注意力持续时间缩短的特征。(2)基于QQ空间平台支持的混合式学习模式的构建。所谓的混合式学习是指将多种不同的教学方式结合,尤其是将面对面的课上教育方式与运用网络进行教学的方式结合。既充分发挥了教师的主导作用,又充分体现了学生的积极性、主动性与创造性。作为一种多人系统,QQ空间具有极其强大的合作、互动与共享性。包括:日志、相册、留言板、主页等部分,可以实现以网络为基础的学习交流讨论和资源共享等。4.建立“以教学带科研,以科研促教学,教学、科研与社会实践紧密结合”的一体化教学模式。课程组教师鼓励学生课外积极参与科研课题的研究活动,通过具体的科研实践训练学生的科研思维和学习能力。同时,课程组教师积极参与和组织学生的课外实践小组活动及假期社会实践活动。通过帮助学生设计实践活动内容,亲自参与实践活动,指导学生撰写研究和社会实践报告等方式,将课程教学从有限的课堂内的理论讲授延展到课外无限的社会实践活动中[7]。 四、改革考核方法,建立课程成绩综合考核体系 在教学考核方式上,改革终结式教学考核方式,增加教学过程的考核,改变了过去单纯以课程结束后的一次性卷面考试确定课程成绩的考核方式,突出和强调了在教学的各个环节上强化过程性考核。改革只注重机械记忆的卷面考试形式,缺乏客观性、公正性,难以真实地反映学生的成绩。增加对实践课程的考核,增加学生案例讨论、小组学习、课堂互动的考核比重。课程成绩的构成一般由四部分组成:考核方法为平时成绩占40%,期末考试成绩占60%。其中平时成绩考核方法如下:出勤:占10%;平时作业:占20%;课堂互动:占10%。总之,引导学生自觉地加强实践能力的全面训练,激发学习兴趣,有利于教学质量的提高。“以学生为主体”,增进师生互动,培养学生主动学习和善于思考的学习习惯。非预防医学类专业学生由单纯的知识记忆型的被动学习,转变成思考与探索问题的主动学习,以社会医学的大卫生观和新医学模式的基本理论观点研究和探讨社会卫生问题,能够将课程的理论学习与实践紧密结合起来,为学生毕业后从事医学实践打下坚实的基础。掌握当前医疗卫生改革动态,提高医学人文素养,成为站在更高起点上的医务工作者。 作者:刘燕群 单位:江汉大学 社会医学论文:公共事业管理专业本科社会医学教学改革思考与探索 摘 要: 为了强化社会医学教学效果,在社会医学课堂教学过程中,本校积极进行教学改革,根据社会医学课程特点,优化课程模块;引入小班教学;开展视频案例教学;及时更新教学内容。实践证明,社会医学教学改革取得了良好的效果。 关键词: 社会医学 小班教学 视频案例 社会医学是国内医学院校公共事业管理专业的主干课程之一,为学生从事卫生管理工作提供所必需的基本理论、素质和技能。伴随着信息化、网络化所出现的基于增强知识传播而具有分享和协作精神的散布于互联网上的与社会医学相关的开放课程不断涌现。面对知识资源爆炸式的增长,学生获取知识的方式不断革新,如何改变传统的教学方式,增强教学效果是医学教育工作者必须思考的问题。对社会医学教学进行探讨,优化教学环节,在教学过程中真正落实对学生进行技能培养和素质教育,使学生既能达到公共事业管理专业培养的目标要求,又具有可持续发展的能力。在长期的社会医学教学过程中,我们始终把帮助医学生建立社会医学思维方式和树立整体医学观、社会大卫生观放在首位,以现代医学模式为导向,在教学内容、教学方法、考核方式的选择上,在课堂讲授、课堂讨论、课后作业、考试命题等教学环节上,积极探索和改革,取得了良好的教学效果。 1.按照课程体系,优化课程模块 我校在公共事业管理专业教学中开设了社会医学,但教学时数不多,教学学时从48减少为32学时,这与庞大的社会医学学科内容之间存在一定的矛盾。同时,因其与卫生事业管理学教学内容存在交叉重叠的部分,授课教师开展集体备课,将两门课程相重叠的知识教学内容梳理出来,通过合理分工,在教学内容的选择上突出社会医学的重点与精髓。我们不断探索与完善,逐渐形成了既有学科内在联系,又体现学科重点的四大教学模块。第一模块为基本理论,涵盖了社会医学的概论、基本理论与观点、医学模式的转变;要求学生掌握学科概念、内涵、性质及医学的本质和社会功能等基本问题,树立正确的健康观与疾病观、大卫生观。第二模块为人群健康与影响因素,涵盖了健康的社会决定因素、行为心理因素与健康、社会卫生状况与卫生政策、社会病防治等内容;要求学生掌握影响健康的各种因素,树立起社会防治的观念,熟悉当前健康教育与促进的政策措施,重视健康行为与生活方式的养成。第三模块为社会医学方法技术,涵盖了社会医学研究方法、人群健康状况评价、国内外生命质量评价、国内外促进健康的社会卫生策略与措施等;要求学生掌握相关的基本概念和基本知识,了解研究与评价的一般方法,能够运用所学理论分析特定人群的健康问题和促进健康的社会卫生策略。第四模块为社会医学热点与前沿问题探讨,包括卫生服务研究、社区卫生服务等新兴领域或热点问题,如我国深化医药卫生体制改革的目标与方向,以新医改为契机,糅合前面三大板块知识,要求学生关注、认识和了解社会,做到理论学习与社会实践相结合,在思考和解决社会现实问题中把握学科研究内容和学科基本知识,让学生逐步体会社会医学作为应用科学,与人群健康密切相关。 2.引入小班教学法,改革传统教学方式 在我校该课程的授课对象为大四学生,他们已经掌握了卫生管理的基本理论与研究方法,在实习中遇到了一些亟待解决的专业问题,希望通过社会医学的教学能够获得解决问题的思路与方法,为小班教学法在该门课程的应用提供了实践土壤。通过毕业实结座谈,发现学生在实习中遇到的专业问题,将类似的问题集合成社会医学教学大案例,每个案例精心设计3―5个简要案例并提出6―8个问题,其中设计1―2个各组共同准备的问题,然后每组分配2―3个问题,利用网络教学平台(天空教室)与QQ课程教学讨论群在课前5―7天到网上,给学生预习。①学生课前准备:学生以自愿的方式结为学习小组,每组3人,根据教师在教学平台的案例思考题,首先需要自学社会医学教材中的相关章节寻找答案,通过图书馆或网络文献数据库查阅参考书及相关文献,通过阅读、思考,各自寻找问题的答案,并且将查阅的资料整理成报告,当课后作业上交,计入平时成绩考核的内容之一。②课堂教学:每次以学生讨论发言为主,由学习小组成员之一自主担任主持人,组织学习小组其他成员讨论发言。再次是教师在学生自学的基础上,根据学生讨论发言情况,可以提出提3―5个课堂讨论中发现的新(学生事先不知道)问题,以此考察学生的自学情况。特别是针对案例的思考题,按教学内容顺序依次发言,发言的过程中采取小组成员自愿发言与主持人随机指定发言相结合方式,主持人的随机指定发言可以有效避免各学习小组学生间轮流进行课前分工准备,而其他学生不准备的问题。其中共同准备的讨论题组织大家积极发言。在讨论的过程中教师通过适当引导和提示,鼓励学生积极发言。③课后辅导:学生课后通过学校的“天空教室”教学平台与课程教学讨论QQ群、微信群,与教师进行互动交流,向教师交流学习过程中存在的问题与困惑,教师利用反馈信息及时进行调整并解答学生提出的问题。学生利用在线题库,检测和巩固所学知识。课程结束后登陆成绩网络查询系统查询自己的考试成绩。④评价指标:总评成绩由平时成绩、学习体会报告和期末考核三部分组成。平时成绩包括学生出勤情况与课堂表现、平时作业、QQ讨论群聊天记录与网络留言等。每位学生每次课堂表现按5分制记分,最后计算平均成绩,平时成绩占总成绩的40%。学习体会报告是学生在整个课程结束之前每人所写的关于个人体会、对小班教学方式的感受、存在的问题和建议等。占总成绩的20%。面对学生要求改革考核方式的呼声,期末考核改变过去闭卷笔试考核方式,采取自主汇报的形式加以考核。每位学生可自选感兴趣的课程内容相关话题,准备15分钟以内的幻灯片的内容进行汇报。评委由教师和每个小组的组长共5人组成,根据汇报内容准备情况,有无新意,观点是否正确等,各自打分,最后取平均成绩,占总成绩40%。 3.引入视频案例,教学手段多样化 视频案例是以视频为手段,以主题为优秀,将含有问题和典型疑难教学情景的教育教学事件以及相关研究通过多种媒体,借助信息技术编辑而成的作品集[1]。视频案例教学就是用超媒体(包括视频、音频、图片、动画、网页等多媒体)的形式捕捉和描述围绕教学问题的典型事件完成教学活动。在社会医学教学中,除了传统的教师讲授基本理论外,还引入了视频案例教学手段,与文字案例相比,视频案例提供的材料非常丰富,包含声音、图像、动画等多种形式,具有空间的、动态(活动)的特点,能够不断给学生新的刺激,吸引他们的注意力,从而增强教学效果[2]。 在视频案例选择过程中,首先遵循权威性,权威性是视频案例的来源必须是具有一定权威性的机构,如中央电视台,人民网,新华网和国家计生委等;其次,视频案例应当反映现实,说它反映现实,首先是说它具有真实性,来源于现实的生活实践、卫生实践,案例真实可信,是现实实践中提出来的问题。如国际医疗保障制度教学中,选择纪录片《神经病人》,该影片通过制片人走访美国、英国、加拿大、法国四国,以普通人的视角探讨不同国家医疗保障制度对国民生活的影响,在此基础上比较了英国国家医疗保险模式与加拿大国家医疗保险模式、法国社会医疗保险模式、美国商业医疗保险模式之间的优缺点;在观看视频的过程中,我们提出世界上是否有最好的医疗保障制度,以及如何评价我国目前的多层次医疗保障体系。对这样一个现实问题引发学生争论与思考,使社会医学理论联系实际,而不是“纸上谈兵”。选择视频教学案例重点是根据章内容、节内容和课时内容选择视频案例。针对章内容可以选择导入型案例,针对节内容可以选择讨论型案例,针对课时内容选择单纯型案例(一个问题对一个问题)[3]。如在医学模式教学过程中,授课教师先按照传统教学,讲授医学模式的概念,演变史,再选择BBC制作纪录片《发现者》之《医学的百大发现与发明》作为40分钟的视频案例教学,该视频生动展示了西方医学百年来在解剖学、药学、预防医学、传染病学等所取得的巨大成就,使学生了解到生物医学模式对人们健康所产生的积极作用,随着最后艾滋病病毒的发现,以及艾滋病在世界各国的流行现状,让学生思考艾滋病既作为一种传染病,又作为一种社会病,该如何有效进行预防与控制,让学生明白现代医学模式的产生是医学、科学、社会进步的综合作用结果,引导学生思考现代医学模式要求医务人员如何面对疾病产生原因的复杂性,如何正确与患者交流沟通,诊疗疾病,满足患者的健康需要。 4.与时俱进,及时更新教学内容 社会医学作为卫生事业管理专业的专业优秀课程,学生学习自觉性较高,求知欲望较强,能够充分认识课程内容在专业知识链条中的地位及与日后从事职业的关系,期望值较高。针对学生这一心理特点,我们在教学内容上采取了“重视基础,及时扩展”的方法。重视基础就是在授课过程中,突出社会医学的基本理论与观点、基本研究内容、学科研究方法等重要性,通过讲深讲透学科基本知识,让学生能够牢固掌握学科基本知识。例如,医学模式演变及影响、健康的社会决定因素、社会医学研究方法、社会卫生状况及卫生政策等专题上,分别用2―4个学时进行深入讲解,同时以学科相关的著名学者的学术论文为例,对社会医学的研究方法进行讲解,使学生对抽象的研究方法有了一定的感性认识。及时拓展是指在教学中对具有争议性的学术问题进行广泛涉猎探讨,通过较宽视野的知识介绍,较尖锐问题的探讨分析,带动学生对整个学科体系、知识点的学习。引导学生对当前卫生改革中与社会医学相关的热点问题开展课堂讨论,要求学生应用卫生管理学、心理行为学、卫生经济学、社区医学等学科知识进行分析讨论,既引导学生关注社会现实问题,锻炼其初步的分析研究能力,又注重学生对以往所学知识的糅合贯通,加强其对基本内容的学习掌握。 社会医学是一门从社会学与医学交叉融合而成的学科,它连接了社会科学和医学科学两大领域,高度关注提高人群健康水平的社会政策措施、策略和方法,并以公共政策和公共管理的方式实现其最终目标。所以,社会医学同时具备着研究内容丰富、研究结论政策性强、研究结果时效性强的三大学科特点。社会医学的这种学科特点对任课教师的教学水平提出了更高的要求,教师不仅要具备坚实过硬的学科基础知识和丰富的相关学科知识,更要具备关注现实生活、捕捉学科研究动态、掌握卫生政策变化、探究学科前沿研究的意识和能力。落实在具体的教学中,就是要抓好备课环节,及时收集资料,广泛查阅相关文献,掌握改革动态,把握发展趋势,做到教学内容及时更新、关注的问题鲜活生动。在多年的教学中,我们始终遵循这一原则,在课前准备上下工夫:一是做到所有的课堂教学数据、资料来源准确实用。二是做到及时更新、适时有效,如在全国第五次卫生服务调查结果公示后,及时调整、充实原有教学内容,增加数十组数据,并与前四次调查结果作相关对比分析。三是把握国家有关卫生政策的动态,及时捕捉主流媒体的相关资讯,如每年全国人大和全国政协会议中有关医疗卫生问题的报道,与会代表关注的医疗卫生热点问题等。2014年度,我们对深化医药卫生体制改革进行了追踪调查,及时了解并介绍了全国及浙江省的情况及发展趋势,等等。准备这些内容,虽然在一定程度上加大了教师的工作量,但是也增强了教师的职业敏感性,更重要的是培养了教师自我提高、自我更新的能力。 5.结语 教学改革是一项长期的任务,对任何一门课程,尤其是像社会医学这样一门涉及卫生改革,政策性、应用性较强的课程,在教学内容的更新和教学方法的选择上更要跟上形势的发展[4],未来应该综合运用这些教学方法,突破单一教学模式的桎梏,打破教师与学生在教学过程中的对立或者过分依赖的关系,创造更积极、平等、活跃、开放的教学氛围[5],适时把握学科热点和学生的兴趣点,不断探索实践,努力强化教学效果。 社会医学论文:团队项目教学法在社会医学课程教学中的应用探讨 摘要:团队项目教学法有助于促进学生专业知识的学习、培养团队成员间建立起信任和责任感、提高人际间的沟通和交往能力、提升提出问题和解决问题的能力。为了提高社会医学课程的教学效果,根据社会医学的学科特点,运用团队项目教学法对社会医学课程教学进行了改革。实践证明,社会医学课程教学改革取得了良好的效果。 关键词:团队项目教学法;社会医学;教学改革 社会医学是20世纪80年代初在我国医学领域产生的一门新兴学科,是从社会的角度,应用社会科学的理论和方法研究人类健康和疾病的一门医学学科,是医学与社会学之间交叉的产物。其主要研究社会卫生状况、社会因素和健康之间的相互关系及其规律,制定社会卫生措施,保护和增进人群的身心健康和社会生活能力,提高生命质量[1]。社会医学已成为医学院校各专业、各层次学生的必修课或选修课,在整个医学教育体系中具有不可替代的重要性。从社会医学的学科性质和学科特点来看,学好社会医学,除了要掌握医学的相关知识之外,更重要的是将这些理论知识放在真实的社会生活中加以使用。也就是说,社会医学更应该是一种实践重于理论的教学课程。因此,单纯采用传统的讲授式教学方法,限制了学生学习的积极性和主动性,学生缺乏深入的思考,课堂效果欠佳,对其进行改革势在必行。 一、团队项目教学法的理论基础 20世纪90年代以来,世界各国的课程改革都把学习方式的转变视为重要内容。欧美诸国纷纷倡导“主题探究”与“设计学习”活动;日本在新课程体系中专设“综合学习时间”;我国目前正在实施的高等学校“质量工程”也积极倡导“激发大学生的兴趣和潜能,培养大学生的团队协作意识和创新精神”[2]。与此相一致,一种新的教学方法――团队项目教学法在国外的会计和机械设计等很多专业和课程中得到了有效的探索[3]。 团队项目教学法是一种以学生为中心的教学方法,它以建构主义学习理论、情境学习理论和杜威的实用主义教育理论为基础,以团队学习为优秀,以能力培养为目标,以课程项目为驱动,强调对学生知识、素质与能力的三维培养,能有效培养学生的团队合作与综合实践能力。它通过组建团队、制定规则、项目制订、项目探究、成果展示、总结评比等步骤进行教学,强调发展学生解决实际问题的专业技能与综合能力[4]。 这里所指的团队是一群学生为了获取知识、技能并完成教师布置的任务所组成的小组。在项目进行过程中,小组成员为了共同的目标一起工作,他们水平相当,彼此信任和尊重。 团队项目的目标包括以下四点:促进专业知识学习;为了共同的目标,团队成员间建立起信任和责任感;提高个人和人际间的交往能力,具备不同的视野和与不同的人一起有效工作的能力;获得并提高解决问题的能力。提高团队技能最有效的方法之一就是使用案例。很多教育工作者认为使用案例有助于提高诸如“书面表达、有效倾听、成员间的理解和有效协作、在陌生环境下解决复杂多变的问题、应对压力、解决冲突”等软技能。 二、团队项目教学法的具体实施策略 1.制定项目。采用团队项目教学法的关键是确保分派的任务既能促进知识的学习,又能提高团队的技能。因此,教师应找出与课程内容相关的重点问题,以确保案例既要用理论知识解决一系列复杂问题,又要强调成员间的互动和做出决策。根据社会医学课程具体教学内容,以培养学生专业知识技能和实践能力为目的,选取合适的内容作为团队项目,并细化每个项目的具体任务及完成标准。本次社会医学教学改革设计了三个团队项目任务,分别是“社会因素对健康的影响”、“健康管理在实际生活中的应用”、“社会病现状及防治策略分析”。 2.组建团队。教师根据学生填写的信息表进行分组,内容包括学习能力、文化差异、性别、学习成绩、是否有实践经验以及计算机使用能力等因素,每个团队由6~8人组成,根据项目需要,在相互协商的基础上自行设定并扮演各种角色,要求每个团队根据自身定位,制订凸显团队精神与特色的名称、宗旨、口号及队标等。 同时,要求学生制定一个项目计划和团队合约。项目计划有助于团队在以目标为导向的过程中合理安排时间,团队合约有助于培养团队成员间的责任感。 3.制定规则。在学习过程中,每个团队都要完成预先设定的三个项目。由每个团队推举2名代表与教师一起组成评分团,对每个项目的完成情况进行评价。评价的内容主要有:团队的合作性与协调性、成果的专业性与创新性,以5分优秀、4分良好、3分及格为标准,最后以总得分排序,予以相应的成绩和奖惩。 4.项目探究。教师于课前两周布置项目,各团队在团队长的带领下商议、制订学习方案,分工协作,开展资料查询、文献检索、个人访谈和社会调查等多种形式的探究性学习。收集资料后,再共同制作形成PPT、视频、图片、文档等多媒体学习成果,并于课前一天将成果上交给教师。同时,各团队可根据项目内容需要,以文字、图片、道具等方法来创设相应的模拟情境。 5.成果展示。项目任务完成后,每个学习团队可利用项目内容的特征,发挥团队成员的特长,把形成的成果向全体同学以多媒体汇报或团队场景表现等不同形式展示。汇报人由各团队成员推荐,要求讲解项目的完成过程、创新与特色,对相关知识的理解与认知,并提出学习过程中遇到的问题,供大家讨论,团队其他成员补充发言。 6.总结评比。各团队成果展示完成后由教师进行总结,同时根据事先制定体现团队特征的评分表进行检查评比,指定学生和教师共同讨论给出成绩。 三、项目实施效果 团队项目教学法在社会医学课程教学中应用的效果可归纳为以下几点: 1.促进专业知识学习,使课程更有吸引力。很多学生一开始不太注重社会医学课程的学习,认为这门课期末自己看看书、背背相关知识点就能过关。通过团队项目学习,逐渐认识到社会因素对疾病和健康问题的重要性,开始关注社会因素对健康的影响,用生物心理社会医学模式思考相关问题,逐步树立大卫生观和健康观,更好地实现社会医学的教学目的。 2.提升了提出问题和解决问题的能力。如何应用所学的知识来解决实际的问题,是每个学生应培养的能力,而解决问题的方案不止一个,通过团队成员的讨论、资源的整合,最终找到能为大家所接受的最佳方案,这一过程让学生收获了很多。 3.提高了人际间的沟通和交往能力。到讲台上发言,锻炼了学生的口头表达能力;写书面报告和总结,提高了写作能力;在完成团队任务过程中,学生意识到要高效完成任务,必须具备与不同视野和性格各异的人一起工作的能力。 4.团队成员建立起了信任和责任感。通过在一起完成团队任务,增进了成员间的相互了解和信任,培养了责任意识,特别是完成的任务得到教师和同学认可时,成员的自豪感油然而生。 5.丰富了课程的考核方式。团队项目约占课程总成绩的20%~30%,这不仅让课程考核的方式多样化,也有利于学生摆脱应试教育的模式。 四、项目实施过程中的注意事项及存在问题 1.课前准备。选择合适的项目内容是保障教学质量的重要前提,项目的选择既要考虑其典型性、实用性与可行性,还要兼顾难度、成果的具体化及学生参与度。好的项目不仅为团队学习制定了目标和方向,还能对学习内容起到启发、扩展、延伸的作用,使学习过程更加富有成效。 教师通过预先熟悉学习成果,分析其探究过程,以了解学生对知识的理解与掌握程度,发现每个团队的特色与不足,为成果展示环节的教学做好充分的准备。 2.监控过程。教师应指导团队项目的整个过程,定期与学生见面,教师还应与学生讨论项目的进展情况,解决团队可能出现的缺乏信任、害怕冲突、缺乏责任感、不注重结果等功能紊乱问题。 教师还应引导学生学会管理冲突。团队成员的风格不同,出现冲突的可能性就大。建议学生通过角色扮演的方式,了解冲突的成因,获得缓和及解决团队冲突的技能。团队成员对某一问题的看法有分歧,可采用小组讨论、投票表决等发式来达成统一意见。 对团队中消极或过分积极的学生加以引导。针对项目中搭便车、无兴趣参加、参加活动无准备等消极的学生,教师应与他单独谈话,了解其不作为的真正原因,如果谈话不起作用,则应扣减其期末成绩。相反,对于那些在团队活动中独霸发言、过分活跃的学生,教师也应帮助他们学会多给别人一些机会。 3.课后总结。教师要在每一个项目教学完成后对项目设置、教学环节、教学效果和教学资料进行梳理与总结,通过问卷、访谈等方式了解学生对教学的反馈,认真反思教学中的得与失,做好书面记录,为今后的教学活动提供参考。 团队项目教学法是社会医学教育中一种新的教学模式,由于课时与师资的限制,在团队的内涵建设、教学控制与反馈、激励与约束及评价机制等方面尚存不足,还需要在教学实践中不断地研究和探索。 另外,在实施团队项目教学法的过程中,如何在大的教学班级有效地采用此教学法、如何量化团队教学法取得的效果等,都有待进行后续的思考和实证研究,以期进一步完善团队项目教学法,使之更加符合社会医学课程教学的需要。 社会医学论文:当前社会医学生就业问题探讨 摘 要:随着我国医学事业与教育事业的发展,医学院校的招生规模不断扩大,毕业生就业问题日益凸显,医学人才求职竞争越发激烈。提高医科学生的综合素质,引导学生树立正确的就业观,开展扎实有效的就业指导工作,将有助于医学类毕业生走出就业难的困境。 关键词:医学 毕业生 就业 长期以来,医生被看成是有较高社会地位、经济收入稳定的一个群体。近年来,随着高校连续大规模扩招,毕业生数量年年增长,高等教育已经从精英化教育迈向大众化教育。同时,由于医学的专业性太强,决定了其就业面相对狭窄,仅限于医院及医药相关产业。医学类毕业生就业率连年下滑,医学生的就业问题日益严峻。 1.医学类毕业生就业现状 1.1就业率呈下降趋势。近年来,各层次医学毕业生逐渐呈现出这样的趋势,博、硕士生供不应求,本科生供过于求,专科生供远远大过于求。其中,重点院校比普通院校就业率要高;同一所学校内各专业就业率也有差异,预防、影像学、麻醉学、检验需求旺盛但毕业生少,临床等专业毕业生多但需求不旺,前者就业率略高于后者。但总的看来,医学生一次就业情况正呈逐年下降趋势,中心城市更是难以插足。 1.2就业层次下降幅度明显。能够进入中心城市的大医院工作,是绝大多数医学生渴望的。但是目前大部分三甲医院人员已经超编,现有医疗人员数量饱和,应届毕业生要想进入比较困难。由于可供选择的毕业生较多,大医院都相应提高了对应聘者的学历要求。除了个别岗位和特别优秀的人才,大医院的临床科室人员基本上都要求具有硕士或博士以上学历。因此,医学毕业生就业层次开始大幅下降,尤其是传统医学的毕业生更为明显。 1.3基层难以招到优秀毕业生。与大城市大医院门庭若市人满为患形成鲜明对照的是,中小医院、偏远地区医院对医学本科生有很强烈的需求,但由于条件相对较差,很多医学生不愿意去,因此出现了一边抱怨工作难找一边抱怨人才难求的状况。 2.医学类毕业生就业问题成因分析 2.1学校扩招与就业脱节。由于医学院校的扩招及报考人员的增多使得毕业生人数逐年增加,加之专业设置不合理,热门专业设置出现一窝蜂现象,而医学生就业指导工作相对滞后,这些成为医学生就业难的原因。 2.2医学毕业生在择业观念上存在误区。首先,期望值高,择业观念陈旧,希望工作一步到位。受传统观念影响,很多学生认为择业是人生大事,第一份工作的好坏直接影响到今后的前途和生活。因此,在择业过程中,为了找到一份理想、体面的职业,他们往往放弃了很多不错的就业机会,结果出现与期望值相差太远的情况。其次,毕业生定位过高,过于在意个人利益的得失, 缺乏必要的社会责任感和吃苦精神。 2.3医学毕业生普遍认同的就业渠道单一。目前,绝大多数本科医学毕业生就业首选是医疗单位的本专业相关岗位,对于非医疗单位、非本专业岗位则不容易接受。而对于可以吸纳医学毕业生的医药公司、民营医院等就业机会,多数毕业生受传统思想影响,仍然很难接受。 3.改善医学类毕业生就业状况的几点思考 3.1合理调整专业设置和培养模式。医学教育应充分重视市场需求,应及时把握就业市场的变化情况,按照就业市场发展及时调整专业,适当控制招生规模,提高教育质量,有效地消除结构性失业。学校应通过加强教学改革和创新学生管理模式,全面提升医学生各项能力和综合素质。要深入思考和推进专业设置、学科结构培养模式、课程体系、教学内容和教学方法的改革与创新,全面倡导实践性教学,贯彻素质教育,培养综合素质高、专业知识过硬和具有良好的实践创新精神和团队意识的复合型人才。 3.2积极引导医学生到基层就业。要运用多种形式和途径帮助学生更新就业观念,树立先就业再择业的就业理念,使学生与时俱进,变被动为主动。现在高等教育已经进入了大众化时代, 医学毕业生要适时调整就业观和期望值,降低就业层次,拓宽就业地域,抢先到那些目前经济虽然欠发达,但发展后劲足的城市去施展才华。学校也要充分利用“志愿服务西部计划”和“村官计划”的平台引导学生,大力宣传先进人物事迹,感染学生、引导学生到基层、到西部、到祖国需要的地方就业。 3.3加强学生综合素质培养,拓宽就业领域。学校应通过加强教学质量管理,开展丰富的社团和社会实践的活动,以及职业发展规划指导教育竞赛等,扎实培养学生的工作能力、专业素质能力和求职能力,全面提高毕业生的就业竞争力。此外,还要指导学生拓宽就业思路,不必拘泥于专业对口,敢于到那些与医学专业相近或相邻的新兴行业工作,如保健、康复、美容、医药、家庭护理、养老院等,要敢于从事相关职业,敢于到那些新办的外资或私营的医院去。 医学类毕业生就业难的问题,是多方面因素共同影响而造成的。它的解决不能仅仅靠某一个方面的努力,而需要社会、学校、老师和同学相互支持、相互配合,才能达到我们所需要的效果。 社会医学论文:艾滋病的社会医学与性健康教育 作者简介:郭秀利(1973-),女,山西大同市人,所学专业预防医学,主治医师。 【摘要】艾滋病是上个世纪60年代西方国家掀起的性自由、性解放之后,在人类社会出现的一种新型病毒性传染病。随着我国改革开放不断深入,国内外人员交往频繁,西方不良思想、文化的渗入,国人性道德观念由此发生了偏离,加之当时人们对艾滋病知识的普遍缺乏,成为艾滋病疫情由国外蔓延至我国并在国内迅速传播的主要原因。在没有疫苗预防和特效药物彻底治愈的情况下,大力加强各项宣教措施,提高人群卫生防患意识是当前控制本病的关键。 【关键词】艾滋病;社会;健康教育 自1981年美国报告首例艾滋病感染者以来,艾滋病对人类生活和社会经济所造成的损害程度已超过了历史上其他传染病病种。到2000年底全球几乎没有一个国家和地区能幸免。据联合国艾滋病规划署《2009年全球艾滋病流行报告》显示:全球约有3340万艾滋病病毒感染者,2008年新增艾滋病病毒感染者约270万,而有约200万人死于艾滋病[1]。我国自1985年首次发现艾滋病以来,现已在全国31个省、自治区、直辖市都发现了艾滋病病毒感染者。且呈现快速增长趋势,流行形势非常严重,在没有疫苗预防和特效药治愈的情况下,大力开展各项宣传教育,提高人群卫生防患意识是当前控制本病的关键。 1.艾滋病在全球迅速扩散的社会原因 艾滋病是上个世纪60年代西方国家掀起的性自由、性解放之后而出现的一种新的传染性疾病。由于西方国家政治体制不适应社会生产力的发展所造成贫富不均,由此产生人们精神空虚,吸毒、同性恋、暗娼、嫖客等浊欲横流,这些畸形的生活方式为艾滋病的迅速传播培植提供了有利土壤。 随着我国改革开放不断深入,国内外人员的交往日益频繁,全球经济、文化、信息、交通等领域的高速发展,西方不良的思想、文化也逐渐渗入到我国各个领域,人们的性道德观念也出现了混乱,一些酒吧、宾招、卡拉OK、舞厅、休闲、美容等场所和一些商务交往存在不同程度以色情服务来招徕顾客和吸引客户。大批农民工外出打工,造成夫妻分离,子女缺乏照顾。、、同性恋、吸毒人员逐年攀升,加上我国人群对艾滋病知识普遍缺乏,卫生防范意识差,成为艾滋病侵入我国并迅速传播的主要原因。 目前艾滋病在全球迅速蔓延的主要原因是通过色情(性行为)活动和静脉吸毒共用针具。 2.加强健康教育是当前预防和控制艾滋病的有效措施 随着全球多元化的变化,人们生活的社会环境和人文环境发生了明显改变,青少年一代的性观念和性行为也发生了变化。据有关大学生性行为和性态度调查资料显示:80%的大学生认为婚前性行为是正常的,20.2%的男大学生和10%的女大学生有过性行为经历。这些不正常的性观念为艾滋病的迅速传播埋下了隐患,并为艾滋病扩散打开了方便之门。 人类性道德观念是千百年人类在社会生活中总结出来的行为准则,违背了人类性道德准则,势必影响个人和社会的正常生存,是生存环境对人类行为的惩罚。要使人们有健康的性行为,首要问题是进行健康教育,只有通过广泛而深入的健康教育,才能使社会上绝大多数成员知道艾滋病的严重危害,知道如何洁身自爱,才能最大程度的遏制艾滋病的流行。 2.1加强对青少年一代的健康教育。青少年正处于青春朦胧阶段、性活跃期,也是性意识形成的关键时期,把青少年性卫生教育搞好,让他们能用科学知识保护自己的健康,抵制西方国家“性解放”堕落观念的侵蚀,认识艾滋病对个人对社会的巨大危害,自觉肩负起防治艾滋病的责任和义务。青少年是祖国建设大军的中坚力量,健康的体魄和心态是他们必不可少的物质基础和力量所在,做好青少年健康教育是一项长期而艰巨的任务,也是防治艾滋病的重要保证。 2.2加强对妇女的健康教育。家庭是人类社会重要组成部分,妇女是家庭卫生文明的优秀,在艾滋病的性传播中占有重要位置,一个女性艾滋病病毒感染者(HIV)不仅可以通过性传播,还可以通过怀孕(垂直传播)感染给下一代,给社会造成重大危害,加强对妇女卫生保健知识的宣传教育,通过电视、报刊、网络、宣传单、讲座等多种形式,把艾滋病的危害和防护措施普及到每个妇女,将对家庭及全社会艾滋病的控制起到不可估量的作用。 2.3加强对高危人群卫生管理与健康教育。高危人群包括:同性恋者、性乱者和有多个性伙伴者、静脉药瘾者、接受输血以及血液制品者、血友病患者、性病感染者、艾滋病患者或感染者的配偶、性伴侣及其子女等,据我国几个省市对妇女调查情况显示:文化程度以初中者最多,占56.5%,其次依次为小学、高中和文盲;职业分布以无业者最多,占52.4%,其次依次为服务人员、个体户、工人等。文化层次较低,缺乏对艾滋病认识及应有的卫生常识是艾滋病蔓延的高危点。加强对他们的健康教育及卫生管理势在必行,同时加强禁毒宣传;开展各行各业人员的健康体检;严格血液及血制品的监督管理和公共娱乐场所的治安管理及“扫黄”力度;坚决取缔暗娼活动是预防艾滋病的关键措施。全面开展高危人群艾滋病自愿咨询检测宣传也是控制艾滋病蔓延的又一重要举措。2.4加强对病人和性伴侣的健康教育。加强对病人和性伴侣的健康教育,使艾滋病感染者主动接受监测检测、艾滋病患者坚持服药治疗,其性伴侣接受检查和治疗,杜绝传播他人的不安全性行为是控制艾滋病流行的重要方法之一。因为,只要人类还存在不安全性行为,艾滋病的流行就难以控制。目前在没有艾滋病疫苗和特效治愈药物的情况下,只有加强健康的性行为教育才能预防控制艾滋病的传播。
航空安全论文:通用航空安全管理系统探析 摘要: 结合我国通用航空运行的实际,从通用航空运行控制系统、飞行运行系统、机务维修系统和综合保障系统四个模块构建了通用航空的安全管理系统,并详细探讨了通用航空安全管理系统的实施方式。建立通用航空的安全管理系统,旨在提高通用航空的安全管理水平,为其他航空安全管理部门提供借鉴。 关键词: 通用航空;安全管理系统;运行控制系统;飞行运行系统;机务维修系统;综合保障系统 0引言 自2013年12月1日《通用航空飞行任务审批与管理规定》付诸实施,制约通用航空发展的制度性因素将逐渐消失,可以预见在今后一段时期内通航企业将如雨后春笋般出现。发展通用航空,首先必须改变以往对于通用航空的理解,转变对于通用航空不重视的观念,并且真正意识到通用航空对于中国民航乃至整个社会发展的作用[1]。预计今后10年间中国通用航空年均增长将超过15%[2]。国家也将通用航空的发展提上了战略层面,制定了符合中国国情的通用航空发展路径,即包括近期规划和中长期规划。近期规划包括制定国家层面的产业政策,改善通用航空发展的宏观环境,健全管理体制并理顺发展政策;推进完成低空空域的开放试点工作,完善运营服务环境,调动社会力量形成人才培养体系。而中长期规划则是将通用航空发展纳入到国家长远规划,培育和延伸通用航空产业链,建立完整的通用航空运行管理、行业监督系统,完善通用航空基础设施建设,以期在全社会建立起成熟的通用航空文化。然而由于通用航空所使用的航空器机型繁多,飞行任务时间不定,并且飞行高度差异较大,飞行任务多样化;另外,我国通用航空保障条件和作业环境较差,安全管理体系不健全,因此我国通用航空飞行事故和事故征候高于运输航空[3]。通用航空与运输航空是民航发展的两翼,民用航空的持续安全也包含通用航空的安全[4]。因此随着通用航空的不断壮大,安全管理问题必然会成为通用航空能否可持续发展的关键问题。建立一套科学合理的通用航空安全管理系统已成为当下必须要解决的优秀问题。 1通用航空安全管理系统的构建 在《ICAO安全管理体系手册》的基础之上,实地考察通用航空单位,借鉴国内空管、航空公司、机场安全管理系统的构建模式,参照我国通航的发展特点以及安全管理的理论,考虑通用航空的多种影响因素,将通用航空安全管理系统的内容划分为运行控制系统、飞行运行系统、机务维修系统、综合保障系统四个模块,并构建一个以安全管理为优秀的通用航空安全运行大系统。这四大模块构成一个闭合循环的安全管理系统,伴随着通航的持续运行,安全管理系统将会得到不断改进和完善。运行控制系统和飞行运行系统的安全管理侧重于对运行阶段的通航飞行进行的管理,机务维修系统是对通航运行的所有机型的飞机的维护进行有效的安全管理,而综合保障系统则是对整个通航运行结束后进行的综合保障性的管理。 2通用航空安全管理系统的实现 2.1运行控制系统安全管理模块 运行控制是通用航空安全管理系统的优秀,主要包括航班管理业务和航班保障业务。航班管理业务主要包括航班计划管理、飞机及各类空勤人员的排班等;航班保障业务主要包括飞行签派、飞机和空勤人员的调度、商务调度等。从数据流上划分,该系统主要由航班计划信息流,以签派为源头的当日航班执行信息流(起飞、降落、备降、延误、取消等)和以商务调度为源头的商务保障信息流组成[5]。运行控制系统的安全运行依托于对当日航班计划信息及当日航班执行信息进行有效的管控,侧重于对这些信息的安全检查和安全处置。安全检查是运行控制系统中信息收集的重要方法之一,也是开展主动识别风险的有效途径。针对当日航班计划信息、执行信息和商务调度信息开展安全检查工作,以查找各业务系统以及各单位在安全管理工作中存在的问题。首先需制定检查计划,再根据计划制定检查的方案,之后制定出检查单,这样便可以实施检查。在安全检查结束后总结检查情况,若结果符合情况则保存检查记录。如果发现不符合项,则执行预防和纠正措施,若发现新的危险源或者风险控制措施无效,则须执行风险管理的操作。运行控制阶段执行安全检查是为了确保风险控制措施的持续执行,并保证在不断变化的环境下持续有效。安全工作信息处置的具体流程如图1所示。 2.2飞行运行系统安全管理模块 通用航空飞行运行系统的安全运行主要依赖于对航班安全和作业人员安全的风险评估。航班安全的管理主要包括飞机状态的报告、飞机位置的报告、飞行计划报告及各类静态数据的报告,并对报告来的内容进行评估,飞行运行系统飞机动态监控的实施流程如图2所示。鉴于目前通航基础设施建设比较薄弱的实际情况,航班安全的风险评估可以主要通过评估问卷的方式进行管理。具体可以分三步进行,一是构建通航企业自己的评估问卷管理系统,用于管理航班安全风险评估问卷内容的编制及管理工作;二是填写评估问卷,向涉及飞行运行的人员发放调查问卷,定期将其汇总并得出风险值,便于后期进行设计支持工作;三是根据得出的历次风险值,汇总后得出相应的统计图表并记录存档。作业人员的安全风险评估可划分为三个模块,即指标管理模块、安全风险评估模块、统计分析模块。指标管理模块用于管理在飞行运行过程中用于安全风险分析的指标,安全评估模块主要是对作业人员定期进行安全风险评估,统计分析模块是针对飞行运行系统作业人员的安全风险评估结果,进行统计和分析。 2.3机务维修系统安全管理模块 机务维修系统安全运行管理模块可以细分为工作计划指派、工作执行检验、工作进度管理、告警信息管理、工时绩效管理以及上岗培训管理。针对机务维修系统的运行特点,须对机务维修的流程进行程序化的管理。建立一套基于无线数据传输的机务维修运行系统,将机务维修班组长以及工作者和检验员通过互联网的联系达到对整个系统的信息共享和持续监控。机务维修系统的安全运行依赖于整个工作流程的程序化管理,因此构建一个维修人员的工卡控制系统就显得尤为重要。工卡控制系统包括工卡进度管理和定检工作包进度管理。将整个维修工作的进度进行可视化的展现,将每位工作人员的工作量进行程序化管理,确保对整个维修流程进行全面梳理,对应于每个人以及每一工作步骤,确保维修工作进度的连续性。借助于计算机可以初步构建一套机务维修的工卡管理系统,该系统可以显示维修人员姓名和所负责的飞机号,维修的计划开始时间、工作时间以及预计完成时间,维修的实际开始时间以及已用时间,另外,还可以跟踪每项工作的完成进度及步骤数。 2.4综合保障系统安全管理模块 通用航空的综合保障系统是对整个安全管理系统运行结束后进行的保障服务,需要对运行后飞机做全面系统的管理,还需要将该次通航飞行的相关运行记录及时整理并进行归档处理。需要整理的运行记录包括本次飞行的飞行任务书、飞行计划、飞行放单和运行阶段相关的航行通告等。将通航运行数据整理成册入档,可以为以后的通航运行积累经验教训,另外,通用航空相关部门可以通过该运行数据来分析运行中的不足,并对运行中存在的相应问题加以改正。通用航空运行中高效、准确、实时的信息是极其重要的,精确的信息服务为通用航空的运行提供了可靠的安全保障。通用航空一般为目视飞行,所以其对导航的依赖性较小。针对通用航空飞行的实际,可以将空中交通管制转化为信息的自动传递,这样通航飞机可以实现信号连续的跨区域运行,另外,飞机之间可以利用自动相关监视技术,完成信息传递和相关监视的任务,这样可以克服雷达监视的缺陷,使飞行机组的到更加准确的信息,还可以使空中交通更加流畅,达到空域利用的最大化[6]。或者利用多基站测量定位系统(MDS),实时对场面和终端区进行高精度的监视,为频繁的通航飞行提供实时可靠的航行信息。综合保障系统运行记录处理流程图如图3所示。 3通用航空安全管理系统风险管理 在通用航空安全管理系统的建立和运行中,其影响因素涉及多个,这个系统是一个包含多个部分的复杂系统,并且各个影响因素之间是相关和共存的,因此对于整个系统进行有效的风险管理就显得尤为重要。通用航空安全管理系统风险管理的实施主要通过系统和工作分析,识别通航危险源,分析评价相关风险,制定并采取相关控制措施,最终达到将安全风险控制在可接受水平的目的,确保通用航空的安全运转。针对通用航空运行过程中存在的各种危险因素或安全隐患进行有效的识别,建立危险源数据库,分析发生风险的可能性和发生后果,确立危险源登记,之后选择合适的风险控制方案,实施风险控制,通过收集、更新、编辑、整理和分析风险数据,追踪风险降低计划的有效性信息。运用现代信息手段,对安全信息和通航飞行数据进行收集整理、分析挖掘、处理、、信息储存和反馈,构建畅通的信息渠道,为不安全事件调查、安全监督、审核与评估和安全目标制定等安全活动提供决策依据。实施以风险管理为优秀的安全闭环管理是通用航空安全管理系统的关键,风险管理如图4所示。 4结论 安全管理保障了民航的正常运转,对通用航空来说极其重要。参考通航安全管理的特点,本文从运行控制系统、飞行运行系统、机务维修系统、综合保障系统四个方面介绍了我国通用航空安全管理系统的具体实现方式。构建了以风险管理为优秀的安全闭环管理,以实现对整个运行系统的风险管理。本文尝试建立的通用航空安全管理系统,对于通用航空及通航安全管理水平的提高是有益的。另外通航安全管理系统的建立,可以将通航的作用发挥到最大,为通航甚至民航的发展做出贡献。鉴于本系统还未在实际通航作业中运用和推广,其中运行过程中可能会出现一定问题,希望可以在以后加以改进。 作者:吴迪 单位:中国民航大学民航安全科学研究所 航空安全论文:国际航空安全犯罪理论 [内容提要]当前,国际恐怖活动遍及全球,国际恐怖主义犯罪急剧增加,严重威胁着国际和平与安全。危害国际航空安全犯罪是最为严重的国际恐怖主义犯罪。国际法上规定危害国际航空安全犯罪这一类犯罪的国际条约主要有四个,据此,对该罪进行分类并确定罪名:劫持航空器罪、危害航空器飞行安全罪和破坏国际航空机场安全罪。国际条约确立了对该罪的普遍管辖权并处以严厉刑罚,排除了“政治犯不引渡原则”的适用。我国在保护国际航空安全的刑法实践中,我国民用航空法详细规定了劫持航空器和危害国际航空运输安全的行为方式,并规定对这些行为追究刑事责任。我国1997年刑法具体规定了危害国际航空安全犯罪的罪名及其刑事责任。 [关键词]国际恐怖主义犯罪危害国际航空安全犯罪航空器 国际恐怖主义犯罪已经严重威胁着国际和平与安全。早在1972年12月18日,联合国大会通过决议,设立了国际恐怖主义特设委员会。1979年,该委员会还设立了工作小组,全面处理国际恐怖主义的原因和反对措施。世界各国也纷纷通过国内立法和加强国际合作,以期防治和惩治国际恐怖主义犯罪,但是,国际恐怖主义犯罪并未因此而得到遏制,反而,愈演愈烈。国际恐怖主义犯罪作为一类犯罪的统称,其中,危害国际航空安全犯罪是最为严重的国际恐怖主义犯罪,美国9.11恐怖事件就是一个例证。 国际法上规定危害国际航空安全犯罪的国际条约主要有四个:其一,1963年9月14日在东京签订的《关于航空器内的犯罪和其它某些行为的公约》(简称《东京公约》);其二,1970年12月16日在海牙签订的《关于制止非法劫持航空器的公约》(简称《海牙公约》);其三,1971年9月23日在蒙特利尔签订的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》(简称《蒙特利尔公约》)。以上三个公约,被我国学者称为“三个反劫机公约”;(1)此外,还有1988年2月24日在蒙特利尔签订的《补充1971年9月23日在蒙特利尔制订的关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约的制止在为国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》(简称《蒙特利尔公约补充议定书》)。该议定书补充了《蒙特利尔公约》的不足,规定了危害国际机场内的人员、设备及其未使用的航空器的犯罪,然而,由于批准及加入的国家不够法定数而没有生效。 一。危害国际航空安全犯罪的立法背景早在1969年,联合国就已经将劫持飞机问题列入大会议程。同年,联合国国际民用航空组织组成了防止非法妨害民用航空委员会,专门研讨空中劫持的问题。在该组织的主持下,分别制订了上述公约。(2) 1963年制定的《东京公约》,是第一个对劫持航空器作出规定的国际公约。最初的《东京公约》并不是专门规定劫机犯罪的,因为在当时,劫机事件还只是在局部区域内发生,劫机犯罪问题并不十分突出,因而未能引起国际社会的重视。缔结《东京公约》的主要目的是为了解决航空器内犯罪的刑事管辖权、机长的责任以及各缔约国相互协助的责任等问题。因此,公约早期的草案中并无关于劫机问题的专项规定。之后,在美国和委内瑞拉代表的强烈要求下,公约在第四章设立专章规定了“非法劫持航空器”。尽管如此,《东京公约》中规定的所谓犯罪和行为是一种相当笼统的概念,并没有给公约的适用或针对犯罪下一个规范性的定义。实际上,《东京公约》没有对惩治劫机犯罪规定出一套切实可行的规则体系。(3)但是,《东京公约》毕竟为制止劫持航空器的犯罪奠定了基础,使劫持航空器的概念第一次出现在国际条约中。 《东京公约》开放签字以后,劫机犯罪仍然逐年增加,特别是60年代末,劫机事件漫延到全世界,劫机犯罪达到了高潮,仅1968年一年中就发生了30起,1969年竟发生了91起劫机案件,引起了国际社会的普遍关注。世界各国都感到《东京公约》的不足。于是,在联合国的敦促下,1970年12月1日,国际民用航空组织在海牙召开了有77个国家代表参加的外交会议,并于12月16日签订了《海牙公约》。《海牙公约》正式规定了劫机犯罪。公约在第1条具体规定了劫机犯罪的行为方式,同时,公约第2条还规定,各缔约国承诺以严厉刑罚惩治这类犯罪。 《海牙公约》惩治的犯罪主要针对非法劫持或控制正在飞行中的航空器,但是,危害国际航空安全的犯罪无处不在,世界各地还经常发生直接破坏航空器的犯罪,甚至发生破坏机场地面上正在使用中的航空器及其航行设施等犯罪。基于犯罪行为的多样性,《海牙公约》显然不足以维护国际民用航空运输的安全。1970年2月初,正当国际民航组织法律委员会举行第17次会议讨论草拟海牙公约时,在2月21日的同一天里,连续发生了两起在飞机上秘密放置炸弹引起空中爆炸的事件,震撼了整个国际社会。于是,国际民航组织准备起草一个非法干扰国际民用航空(非法劫机之外)的公约草案,即后来的《蒙特利尔公约》草约。 《蒙特利尔公约》的目的是为了通过国际合作,惩治从地面破坏航空运输安全的犯罪行为,使之成为《海牙公约》的姊妹篇。公约在第1条详细而具体地规定了犯罪的行为方式,弥补了《东京公约》和《海牙公约》的不足。公约首次规定了直接破坏飞行中航空器的犯罪,以及破坏机场地面上正在使用中的航空器及其航行设施等犯罪。 但是,《蒙特利尔公约》没有规定对机场内服务人员和设备的犯罪以及破坏机场上未使用的航空器的犯罪。基于以上的不足,为了防止、制止和惩处这类犯罪行为,国际社会于1988年2月24日在蒙特利尔签订了《蒙特利尔公约补充议定书》。该议定书第2条规定了犯罪的行为方式,旨在保护国际民用航空机场内的服务人员、设备及其未使用的航空器的安全。 二。危害国际航空安全犯罪的定罪与分类上述四个条约并没有对危害国际航空安全的犯罪确定罪名,而只是规定了某些行为为犯罪行为,并规定缔约国应当将这些犯罪行为规定为国内法上的犯罪并予以处罚。因此,各国在国内立法时,对于危害国际航空安全犯罪的定罪和分类也各不相同,我国学术界的理论观点也莫衷一是。 美国国际刑法学家巴西奥尼在其1980年出版的《国际刑法、国际刑法典草案》(英文版)一书中并没有确定具体罪名,而是统称其为“有关国际航空的犯罪”(CrimesRelatingtoInternationalAirCommunications)(4)可见,巴西奥尼教授确定的只是一个类罪名,即有关国际航空的犯罪。 于是,我国学者的早期著作受巴西奥尼的影响,将上述四个公约所规定的犯罪行为合并为一罪的客观方面行为,并将罪名确定为危害国际航空罪。(5)也有的学者称为“空中劫持和其他危害国际航空的罪行”。(6)根据以上观点所确定的罪名,以一个罪名包含了四个国际条约中所规定的全部犯罪行为,从犯罪的分类来看,显然太为庞杂,而事实上,每个公约所规定的犯罪行为各有侧重。 在我国,有的学者以该类罪名为罪名,在论述该犯罪时又分为二罪。例如,有的学者认为:《东京公约》和《海牙公约》规定的是劫机罪,《蒙特利尔公约》所规定的是侵害国际航空罪。(7)也有的学者则直接划分为空中劫持罪和危害民用航空安全罪二个罪(8)。这种观点,虽然在事实上将危害国际航空安全的犯罪确定为二罪,但是,其罪名中显然没有包括《蒙特利尔公约补充议定书》所规定的犯罪行为,其分类也是有失偏颇的。 也有的学者划分为三个罪名:其一,将《东京公约》和《海牙公约》规定的犯罪称为“劫持航空器罪”。其二,将《蒙特利尔公约》和《蒙特利尔公约补充议定书》所规定的犯罪称为“危害国际民用航空安全罪”。其三,将不直接危及到航空器安全的其他破坏国际航空秩序的犯罪称为“妨害国际航空罪”。(9)根据这种分类,对照公约的规定,妨害国际航空罪的犯罪行为与危害国际民用航空安全罪的犯罪行为显然有重复。 有的学者根据公约进行分类并确定罪名。将危害国际航空安全的犯罪确定为三罪:其一,劫持航空器罪(《海牙公约》);其二,危害航空器飞行安全罪(《蒙特利尔公约》);其三,危害国际民用航空机场安全罪(《蒙特利尔公约补充议定书》)。(10) 笔者比较赞同根据公约所规定的犯罪行为进行分类并确定罪名的观点。其一,《东京公约》和《海牙公约》规定的犯罪行为是:使用暴力或暴力威胁方法,劫持、控制飞行中的航空器。据此,将该罪名确定为劫持航空器罪或劫机罪。其二,《蒙特利尔公约》规定的犯罪行为主要是:对飞行中航空器上的人员使用暴力,危害航空器安全的行为;破坏使用中的航空器的行为;破坏航行设施的行为;传递假消息,危害航空安全的行为。综上犯罪行为,归根到底,是危害国际民用航空器的飞行安全。据此,将该罪名确定为危害航空器飞行安全罪。其三,《蒙特利尔公约补充议定书》规定的犯罪行为是:在国际机场上,对任何人实施导致或可能导致其严重伤害或死亡的暴力行为;破坏或严重损坏国际机场设施或停降在机场上的飞机,或妨碍机场的营运,如果该行为危害或可能危害机场的安全。综上规定,该罪破坏了国际机场内的人员、设备及其未使用的航空器的安全。据此,可将该罪名确定为破坏国际航空机场安全罪。 三。危害国际航空安全犯罪的构成特征危害国际航空安全的犯罪所侵害的客体是国际航空运输的正常秩序。本罪侵害的对象是民用航空器。所谓民用航空器,是指执行国际民用航空运输任务的航空器。排除了国家航空器和军事航空器。对此,早在1919年巴黎公约和1944年芝加哥公约就已作了规定。1944年芝加哥公约第3条还规定,用于军事、海关和警察部门的航空器,应认为国家航空器。上述四个公约均明文规定,本公约不适用于供军事、海关或警察用的航空器。本罪的犯罪主体为一般主体。本罪的主观方面必须是故意,过失不能构成本罪。 (一)劫持航空器罪的构成特征本罪的直接客体是飞行中的航空器的安全。本罪的犯罪对象是正在飞行中的航空器。所谓在“飞行中”是指: 一、根据《东京公约》第1条第3款的规定,是指从航空器为起飞而启动时起,到着陆滑跑完毕时止。 二、根据《海牙公约》第3条的规定,是指从航空器装载完毕、机舱外部各门均已关闭时起,到打开任何一扇机舱门以卸载时止;航空器被迫降落时,在主管当局接管该航空器及机上人员与财产的责任以前,均被视为仍在飞行中。可见,《海牙公约》对“飞行中”的界定,比《东京公约》的范围大。 其客观方面表现为:一。使用武力或武力威胁,非法干预,劫持或以其他不正当方式控制飞行中的航空器,或将采取此类行为者。二。以武力或武力威胁,或者以任何其他精神胁迫方式,非法劫持或控制该航空器,或者从事这类行为的任何未遂行为;凡是从事这类行为或其任何未遂行为的共犯。 (二)危害航空器飞行安全罪的构成特征本罪的直接客体是飞行中的航空器和正在使用中的航空器的安全。本罪的犯罪对象是:一。正在飞行中的航空器。所谓“飞行中”,其规定与前罪相同。二。正在使用中的航空器。所谓正在使用中的航空器,根据《蒙特利尔公约》第2条的规定,是指航空器从地面人员或机组人员为某一次飞行而进行航空器飞行前准备时起,到任何降落后24小时止;该使用期在任何情况下都应延长到航空器飞行中的整个期间。可见,《蒙特利尔公约》不仅规定了危害飞行中的航空器的犯罪,而且还规定了危害在机场地面上使用中的航空器的犯罪。 其客观方面表现为: 一、对飞行中航空器上的人实施暴力行为,危害该航空器安全的; 二、破坏使用中的航空器,或者致使航空器损坏,使其无法飞行或危害其飞行安全的; 三、在使用中的航空器上放置或指使别人放置具有破坏该航空器性质的装置或物质,或者造成其损坏使其无法飞行的,或者具有造成其损坏足以危害其飞行安全的; 四、破坏或损坏航行设施,或扰乱其工作,危害飞行中航空器安全的; 五、传送明知是虚假的消息,危害飞行中航空器安全的。 六、上述行为的未遂行为和共犯包括未遂行为的共犯。 (三)破坏国际航空机场安全罪的构成特征本罪的直接客体是国际机场上服务的人员、设备及其未使用的航空器的安全。本罪的犯罪对象是: 一、为国际航空服务的机场上的人员; 二、为国际航空服务的机场上的设备; 三、为国际航空服务停放在机场上未使用的航空器。 其客观方面表现为:使用任何装置、物质或武器非法实施下列行为: 一、在为国际民用航空服务的机场上,对任何人实施导致或可能导致其严重伤害或死亡的暴力行为; 二、破坏或严重损坏为国际民用航空服务的机场设施或降停在机场上的飞机,或妨碍机场的营运,如果该行为危害或可能危害机场的安全。 航空安全论文:我国航空安全的现状研究 本文作者:吴文海吕雪涛曲志刚程瑞工作单位:海军航空工程学院青岛分院 在过去的几十年中,航空技术的发展大大提高了系统安全性,单纯由机械故障引起的飞行事故已经逐年降低,人的因素开始在各种军事和民航飞行事故中扮演越来越重要的角色。美国海军安全中心(NavalSafetyCenter)对大量航空事故的调查结果表明:多数情况下,航空事故的主要致因都与人的因素有关,其在导致海军航空事故的原因中甚至超过了80%,因此减少人的失误成了所有高可靠性机构的工作重心[1]。随着任务复杂程度的增加,尤其是当任务越来越依靠团队协作时,人的失误变得更加突出。全球航空业的迅速发展和空中运输需求的骤增,对空中交通管制和机组的协调带来了挑战,各种形式的自动化措施相继应用到空管系统中,这就改变了Edwards的SHEL(Software,Hardware,Environment,Livewareware)模型中各元素间的界面,为了应对这个问题,必须拚弃传统的以技术所能达到的能力为中心的设计原则,提出以人的需要、能力和极限为中心的空管自动化概念[2]。目前该研究已经扩展到空中交通管制、机组资源管理等方面。 1人因失误 1.1人因失误产生原因[3~5]通常,人的因素在航空安全上表现为人的失误,即所谓的人因失误。人因失误就是指人的行为及其结果偏离了规定的目标,并产生或导致了潜在的不良影响的过程,即由于人为因素而导致的失误。人的认知过程是人脑反映对客观事物的特性与联系,并揭露事物对人的影响与作用的复杂的心理活动过程,不但要了解人犯了什么错误(What),还要研究人为什么会犯错误(Why)和如何犯错误(How)。从生理学角度讲,人极容易受到外界因素的影响而产生注意力不集中、反应迟缓、工作能力下降甚至失能等不良效应。飞行人员也不例外,会由于光线的明暗交替、强光直射、大过载等引起视觉疲劳、视觉损伤和视觉错误,也会受到家庭关系、社会关系、生活环境等多方面因素的影响,使其成为飞行系统中最容易变化、最不可靠的因素,这是飞行中人为事故居高不下的主要原因。飞行人员一定要注意加强自身能力和素质的提高,尽可能减少飞行过程中由于人的因素而产生的差错。1.2人因失误的模型及分析方法近年来,人的失误框架和与之相关的的事故调查方案激增,以至于有多少对该课题感兴趣的人就有多少人的失误模型出现[6]。到目前为止,阐述人的失误的框架主要观点可以分为六大类:认知的观点、工效的观点、行为的观点、航空医学的观点、社会心理的观点。其中比较著名的框架有:认知观点中Wickens和FLach的信息加工模型和决策模型,OHare等人提出的评估机组差错的分类框架;工效观点中最著名的Edwards的SHEL模型,Firenze的事故致因模型;行为观点中Peterson的动机—奖励—满足模型;航空医学观点中Schman的流行病学模型;社会心理学观点中Helmreich和Foushee的影响机组差错的社会因素模型;组织观点中Bird的事故致因多米诺骨牌模型和Degani和Wiener的4个“P”模型(Philosophy,Policies,Procedures,Practices)[7]。虽然模型众多,但问题的关键是,这些框架中哪一个能够全面地反映飞行中人的失误及其影响因素呢?哪一个模型又能被普遍接受和称赞呢?曼切斯特大学教授JamesReason在其心理学专著《HumanError》一书中提出了著名的Reason致因模型,彻底革新了航空业和其他工业对安全的观点。Reason认为事故就发生在生产过程中系统元素之间的交互出现问题的地方。这些失效破坏了系统的完整性,使系统容易受到不安全操纵因素的影响,而导致灾难性的后果。Reason用不同层次中的“洞”来表示这种失效,即事故致因的“瑞士奶酪”(Swisscheesemodel)模型,如图1所示。图1“瑞目前,基于各种框架的人因失误分析方法相继出现,国内外对人因失误的分析方法中已经得到广泛认可和应用的有人的因素分析与分类系统(HumanFactorsAnalysisandClassificationSystem,HFACS)和维护差错辅助判定(MaintenanceErrorDecisionAid,MEDA),这两种方法都属于定性分析的范畴。Shappell和Wiegmann在分析了数以百计的飞行事故后,给出了“瑞士奶酪”模型中的隐性差错和显性差错的内容,即“瑞士奶酪”中“洞”的定义:人的因素分析与分类系统。对应于Reason的模型,HFACS有4个层次:(1)不安全行为;(2)不安全行为的前提条件;(3)不安全监督;(4)组织影响。与HFACS稍有不同的是,MEDA最初是一个严格的结构差错调查过程,用于寻找导致事故的贡献因子,其基本原理是人不会故意犯错,错误则常常是在人们试图做正确的事情时发生的。因此,MEDA主要通过与跟差错相关的维护人员进行交谈来实施差错调查,其主要过程如图2所示。为了进行正常状态下的人误预测辨识分析,定量分析的方法必不可少。人的可靠性分析(HRA)方法是以人因工程学、认知科学、概率统计、行为科学等诸多学科为理论基础,主要对人的失误进行定性和定量分析评价,以达到分析、预测和减少人的失误的目的。第一代HRA模型是以人的行为理论为基础,而对于行为的内在历程则很少探究。在这类模型中,对人的处理方式与对机器的处理方法相似,所以第一代HRA是一种结合了专家判断与统计分析的方法,其中有代表性的分析方法有Swain的人误率预测技术(THREP)和人的认知可靠性模型(HCR)等。因此,与第一代HRA相比,第二代同时结合了认知心理学和行为科学,针对人的认知活动建立认知可靠性模型,将认知可靠性分析评估与执行可靠性评估综合在一起[9]。其中最具代表性的方法有ErickHollnagel提出的认知可靠性与失误分析法(CREAM)以及美国核管会提出的任务分析技术(ATHEANA)[10]。两代HRA方法的比较见表1。2002年欧洲航空管理委员会认识到HFACS系统在分析人误本质原因上的不足,联合德国、英国、法国等欧盟成员国有关专家研究开发了JANUS空管人误分类分析技术[11]。起初,JANUS只是做为一种对空中交通管制(ATC)操纵失误的分析方法[12],后来发现该技术还有作为调查工具的潜力,因为它包含了与人因失误有关的几类因素:失误细节(ED)——失误的认知领域,如感知;失误机理(EM)——认知失效函数,如信息检测;信息处理(IP)——心理学过程,如隧道作用;及失误类型——失误是如何出现的,如必要程序的省略。这些行为被看做是会发生在一种动态状态下的,这种状态表现为一种连续的短暂的方式,而非在间隔消失瞬间仅关注操纵行为的情况[13]。JANUS技术的一个最大特点是基于现代认知心理学的信息加工理论及其模型,针对不安全事件的每一个关键点,依据人的信息加工过程和不同加工阶段分段分析,并以流程图的方式予以表述,其目的在于克服原有系统无法分析航空中人因失误内部机理的不足[14]。它的优点在于使用了一个结构性采访过程,所以影响空中交通管制员行为的心理差错可以被识别出来,并能够从一些小的事故中学到经验。 2人的因素对航空领域的影响 2.1空中交通管制 现代空中交通管制作为航空系统中航行任务分配与管理的保障,进行区域管制、进近管制和机场管制,对航空安全有着不可替代的作用。随着大量先进的空中管制设备的使用,为空中交通管制提供了极大的方便,但这却容易导致管制员(特别是见习管制员)对管制设备过分依赖(如忽略雷达盲区),在工作中缺乏主动性、预见性,实施管制时将复杂的思维过程简略化,这就难免要出错。但同时如何保证正常的人机交互问题逐渐凸显出来。空中交通管制是专业性很强的工作,要求从业人员具备较高的专业知识和业务技能以及较强的应变能力和处境意识,但从以往的空中交通责任事件分析,由于管制员素质不高、专业技能低而直接或间接导致的事故或事故征候仍占有相当的比例[15]。在空管自动化中,通常是采用以人为中心的自动化原则,为空管人员提供对自动化设备/程序的最大满意度,以及在出现自动化问题时,提供安全的人工转换。空管中的人的因素研究主要是为了在认识人的能力和局限性的基础上,对人机冲突的解决提供指导性意见,以达到改善系统性能和防范事故的目的。依据SHEL模型,要求管制员具有掌控整体形势的能力、与系统进行信息交换的能力、对系统监控的能力、接替系统的能力及对新管制技术的适应能力等。所以在管制员的日常培训中,除了传统意义的基本技能培训外,还要进行个人的评估决策能力、应变能力、语言表达能力、预测统筹能力、沟通协调能力、立体感知能力等[16]的专门训练,以应对空管过程中可能出现的意外情况。 2.2机组资源管理(CRM) Reason指出,系统的最大危险源于潜在的组织和管理失效的积累。系统中的组织人因失误通常并非单独由个人屏蔽失效引起的,而是在多种人员机构和相关设备的复杂条件下,经过一段时间的发展后形成的。目前在组织管理方面的研究有采用原因因子图与屏障分析图像结合的方法,进行组织人因失误分析[17]。美国为了防止大量与人有关的航空事故的发生,针对航空机组人员开发了一种安全操作所必须的非技能性训练项目,其目的在于使机组形成一种涉及驾驶舱内团队合作和交流的能力。该训练项目最初叫做驾驶舱资源管理(CockpitResourceManagement),但是现在通常叫做机组资源管理系统(CrewResourceManagement,CRM)[18]。CRM的设计目的就是为了通过减少人的行为失误的数量来减少驾驶舱事故的数量。这种训练现已成为一种教授动态人际交流和团队协调技能的常见方法。在海军航空中,系统工作情况和飞行安全对成功的机组协调和交流的依赖性非常强,所以,机组资源管理技能是人机系统整合(HumanSystemsIntegration,HSI)不可缺少的一部分。HSI是一种跨学科的方法,它明确了这种方法在其不同领域中的根本平衡,以便减小优化整个系统性能和降低生命周期成本的困难。不同机构对HSI这个词的解释各不相同。根据人机系统整合手册,HSI是一种技术和管理上的概念,它融合了多种学科,以使人适当地成为设计、生产和程序及系统操纵的一部分为目的[19]。美国海军的HSI项目的一个主要目标包括在所有操作系统中提高人的行为能力和系统安全性。目前,美国海军部门认可的HSI的八个关键部分包括:(1)人力资源曾用于指示人力资源数量的词汇,包括军用和民用,操纵和维护系统所必须的及可用到的人员。(2)操作人员天赋、经验和其它的人类特点对优化系统性能而言都是必要的。这样做的目的是让“合适的人”做“合适的工作”。(3)人的因素工程学将人的特点广泛地综合进系统定义、设计、开发和评估中,以优化人机综合的性能。(4)健康危害操纵或使用一个系统时,会带来死亡、受伤、残疾或员工工作能力的降低。(5)人的生存性系统的一个特性,它能使操作人员在不利情况时生存下来,并发挥一定的积极作用,包括敌军与友军战斗造成的武器损坏,和在威胁条件或战斗条件下对相关人员的内在危害,以及军事设备存在的固有危害。(6)可居住性操作人员在执行他们的任务时所需要生活、工作和睡觉的物理环境,这包括个人和组织的身体与精神需要,以及在持久而连续的军事操纵中对士气和社会环境的关注程度。人的因素和系统安全中HSI部分还与美国海军的CRM有效性评估有关。对CRM有效性的分析同时也包含有对飞机系统设计的分析。正如机械装置的改善减少了系统的错误,增加了系统的安全性一样,CRM项目的目的在于将潜在的人的失误最小化。特别地,CRM训练要求减少可能导致事故或损伤的机组协调失效情况的发生。这些错误可能由人与人之间的配合及人对机械装置的错误理解而引起。CRM训练的另一个有利方面是它为飞行员和机组成员提供了一个风险管理和评估工具。CRM能够直接影响团队的决策制定过程,优化风险管理,从而确保系统安全并限制可预防错误的发生。 2.3人因失误评估 人的行为是整个交互系统脆弱的主要根源。无论人的行为哪里不恰当、不合规范或有误,这些都与系统设计相关。这在高风险活动中尤为如此,如在商业飞行、海上运输、电力生产、医疗护理和太空飞行中。因此,我们的目标始终应该是设计一个能够尽可能地从人的错误行为中恢复过来的交互系统,并尽量在系统设计的初级阶段就实现。人的失误评估技术(TechniqueforHumanErrorAssessment,THEA)就是为了达成这个目标,而发展出的一种错误评估技术,这种方法源于人的可靠性分析(HRA)技术[20]。该方法在发展的早期是用来说明人机交互界面(HMI)设计的,现已经证明了其在评估应对人的配合失效脆弱性设计方面的适用性(一旦一种设计可用后,这种失效就会成为一个需要解决的问题)。THEA技术的过程如图3所示。THEA与已有的评估技术之间有一些相似的地方,如都存在认知预演(CognitiveWalkthrough)[21]。然而,相比而言,THEA的目的是不仅要考虑已出现的问题及其反馈,而且还要考虑计划的问题和执行行为的问题。除了认知预演的连续性观点外,THEA还按等级来检查目标和行为。总体而言,THEA是一种暗示性方法,引导分析人员以一种结构性的方式考虑交互设计的潜在困难。与其它方法相比,如利用系统工具识别人的失误(HEIST)方法,THEA达成目标只需很少的工作量——18个失误分析问题对113个问题。HEIST具有与THEA相似的目标,但却增加了数倍的工作量,这也是为什么它还只是停留在理论上的原因。如果没有适当的工具支持就使用这种方法是不切实际的,而THEA则不同,它具有依靠原型工具(样本工具)——称作THEA原型,实施大量分析的能力,这也就为THEA方法的进一步发展创造了条件。 3结束语 国外在人的因素上的研究起步较早,已经形成了较为成熟的系统理论,甚至已经部分应用于实际的系统设计和训练方案制定中,国内的研究则很有限,主要还只限于理论研究。本文在相关文献研究的基础上,对人的因素的成因及目前在人因失误方面的各种观点做了介绍,并描述了几种常见的人因失误模型及其分析方法;重点讨论了航空领域中空中交通管制和机组资源管理在人的因素方面的研究情况。从航空安全的工程应用角度考虑,人的因素的研究还有待进一步的深入,其在人因失误评估方法,主要是量化分析方面还有待完善。此外,人机系统整合的概念已经提出,作为一个多学科融合的技术,在人与机械的协同方面有着非常重要的研究价值,未来在这方面的研究应该更加倾向于系统的开发应用。 航空安全论文:国际民用航空安全法律特征论文 一、恐怖主义的概念 当今,人们每天从报刊和网上可以看到,国际恐怖主义已成为最常见的字眼之一;打开电视,血淋淋的恐怖事件几乎是每日新闻节目经常的内容。根据国际社会提供的信息,近千个国际恐怖组织正躲在世界的阴暗角落,进行着爆炸、劫机、袭击、暗杀、绑架等勾当。国际恐怖主义已成为21世纪的政治瘟疫,是当今世界一大公害,对国际社会的和平、安全与秩序构成了巨大威胁,它严重危害世界亿万人民的生命财产安全,使他们承受着巨大的心理压力。国际恐怖主义已成为世界经济发展的障碍。恐怖主义的一些热点地区使投资者望而生畏,许多公司不得不慎重选择经营范围和贸易对象,也使旅游顾客减少,经济受到严重影响。“恐怖”在汉语中通常是指一种心态,也就是恐惧、害怕。恐怖主义与恐怖活动不完全是一回事。恐怖活动作为人类冲突的一种表现,有悠久的历史。中国古代的荆柯刺秦王,古罗马的恺撤被刺,都是历史上著名的恐怖事件。 恐怖主义的概念来源于“恐怖”。一般来说,恐怖活动有政治与非政治之分。比较常见的劫持人质、绑架、勒索、爆炸,如果是个人针对个人,目的在于报复和勒索,应该是非政治行为;如果行为者的打击对象是一个国家的政府或社会,目的是迫使该政府做本来不会做的事,如释放政治犯或改变政策,则这种行为就属于政治行为了。为了进行研究分析,我们可以作出这样的定性:即非政治性的恐怖活动属一般的刑事犯罪;而政治性的恐怖活动则可能成为恐怖主义,是一种政治现象,从而构成了所谓的“恐怖的体制”,即有“制度”、“组织”、“主义”等含义。因此,孤立的、偶然的行为,即使带有政治性,也不是恐怖主义,只能算是恐怖活动。恐怖主义应是一种有组织、有制度、有目的的恐怖活动。 什么是恐怖主义?什么是恐怖主义犯罪?关于恐怖主义的概念,尽管恐怖主义在人类社会已经肆虐了两千多年,正式使用恐怖主义的概念也已经有两百余年的历史,但是正如联合国关于《打击国际恐怖主义的措施》A定义1条指出:“自从1972年联合国首次研究国际恐怖主义以来,国际社会一直未能就‘国际恐怖主义’一词的含义达成普遍一致的看法”。至目前为止,“国际恐怖主义”作为一种政治现象,尽管国内外的研究层出不穷,但还没有形成一个比较统一的看法和能被普遍接受的定义。然而,对构成这一概念的一些基本要素是中外学者基本上所一致认同的: (一)恐怖主义涉及暴力使用或暴力威胁。几乎每一种恐怖主义的定义都认为恐怖主义是一种暴力行为,恐怖主义的暴力是蓄意的。一些组织性较强、目的性明确的恐怖组织通过他们所策划的暴力事件,将他们的主张和意图传达给特定的群体。因此,恐怖组织与一般的刑事犯罪不同,他们不仅注重策划暴力事件活动,更注重这种暴力事件所形成的社会影响。“东突”恐怖势力的一些组织在其纲领中明确提出,要“走武装斗争道路”、“在人口集中的地区制造各种恐怖活动”,并宣称要在幼儿园、医院、学校等场所制造恐怖气氛。他们不仅在中国境内搞恐怖活动,还在国外制造恐怖暴力事件,与国际恐怖势力有着密切的联系。 (二)恐怖主义的暴力活动具有隐蔽性。有组织的恐怖活动,具有较强的隐蔽性。如美国“9.11”事件,恐怖主义分子就显得十分隐蔽,从组织、策划、训练爆炸飞行员到实施劫机爆炸等一系列活动,都在非常严密隐蔽的情况下进行,使警方未能获取准确情报。由于恐怖主义分子袭击的目标范围宽、不特定,因此使它变得很难对付。 (三)恐怖主义的受害者具有象征价值。恐怖主义的袭击对象不完全是随意挑选的。这些目标之所以被选中,是因为他们的身份、所在地点、活动,象征着恐怖分子想要袭击的东西。1984年,英国首相撤切尔夫人在其下榻的饭店遭到爱尔兰共和军的袭击,这是因为撤切尔夫人代表了英国对爱尔兰共和军的强硬路线。 (四)恐怖主义分子希望引起公众注意。恐怖主义分子的暴力活动不仅仅是为了恐吓或杀害直接受害者,其更重要的意图在于影响更大范围的人群。通过电视、广播电台、报纸等新闻媒介的报道,恐怖主义分子的行为会引起世界的注意。其目的在于改变公众观点,让世人注意到他们的存在,公开宣传自己的主张,对政府施加压力。 (五)恐怖主义组织的行为一般具有政治目的,也有经济目的。恐怖主义具有政治目的,一是指有些组织、团体为达到其自身的政治目的而采取的暴力恐怖手段为特征的行为方式;二是有的恐怖组织鼓吹以暴力手段改变社会的政治思潮。恐怖主义组织除了政治目的外,也有经济目的,或者说不排除其经济目的。他们一方面为了达到自己的政治目的,另一方面也为了殓财聚集力量。如本。拉丹的恐怖组织,他们通过各种手段和渠道,在全世界聚集了几十亿美元的财力,实施其恐怖主义的活动。 国际恐怖主义是当代世界上国家、政治、经济、民族、宗教间各种尖锐复杂矛盾的综合产物,是国际政治斗争的一种特殊形式。恐怖主义是一种有目的的、突发的暴力行为;恐怖主义通过暴力事件来造成社会影响,并以暴力威胁的方式实现其主张;恐怖主义的暴力事件具有政治性和经济性;恐怖主义与人类社会道德及正常的法律秩序相违背,是一种有组织的犯罪行为。 二、惩治危害国际民用航空犯罪的国际法律文件 为了有效地打击危害国际民用航空安全犯罪,特别是劫机恐怖犯罪在联合国、国际民用航空组织的主持下相继召开了一系列的国际航空法外交大会,专门就制定有关防止和惩处危害国际民航安全的国际公约进行讨论。经过不断的努力,逐步形成了一系列预防和惩治危害国际民用航空安全罪的国际法律文件即国际公约,并确立了相应的国际刑法原则、规则及制度。 根据笔者学习、研究国际刑法及公约所掌握的情况,从现有的国际法律文件看,直接或者涉及到预防、禁止和惩治危害国际民用航空安全罪的国际法律文件主要有以下10个: (一)1945年6日26日订于旧金山,1945年10月24日生效的《联合国宪章》。《联合国宪章》在前言中指出:“集中力量,以维护国际和平及安全”。宗旨指出:“维护国际和平及安全;并为此目的:采取有效集体办法、以防止且消除对于和平之威胁,制止侵略行为或其他和平之破坏;并以和平方法且依正义及国际法之原则,调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势”。 (二)1963年9月14日订于东京,于1969年12月4日生效的《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其它行为的公约》(简称《东京公约》)。该公约于1979年2月12日对我国生效。该公约主要是为了解决在国际民用航空器上犯罪的刑事管辖权问题,避免产生刑事管辖权的漏洞或空白。为此,公约从立法管辖和司法管辖两方面对航空器上的犯罪进行了规定。 (三)1970年12月16日订于海牙,1971年10月14日生效的《关于制止非法劫持航空器的公约》(简称《海牙公约》)。该公约于1980年10月10日对我国生效。《东京公约》虽然对劫持航空器的问题也作了一些规定,如该公约第十一条第1款规定:“如航空器内某人非法地用暴力或暴力威胁对飞行中的航空器进行了干扰、劫持或非法控制,或行将犯此类行为时,缔约国应采取一切适当措施,恢复或维护合法机长对航空器的控制”。但是,这个规定不够明确,没有指明非法劫持航空器即构成犯罪,更没有制定具体的惩罚规则,因而在后来60年代末劫机浪潮蔓延到世界范围时,国际社会普遍感到《东京公约》的明显不足,认为有必要专门针对劫持航空器的犯罪行为制定一个新的国际公约。于是,在国际民航组织的指定下,1969年成立了准备起草新的法律文件的专门小组,1970年3月在国际民航组织本部所在地蒙特利尔召开的法律委员会第17次会议上,拟出了新公约即《关于制止非法劫持航空器的公约》的草案,同年12月,在海牙外交会议上经修改后获得通过。 (四)1971年9月23订于蒙特利尔,1973年1月26日生效的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》(简称《蒙特利尔公约》)。本公约于1980年10月10日对我国生效。由于《海牙公约》只专门针对空中劫持的犯罪行为,而实际上还有一些危害国际民用航空的严重犯罪行为尚未规定进去,因此,处理此类犯罪就没有国际刑法的依据。就在国际民航组织正在草拟《海牙公约》时,1970年2月21日同一天,就发生了两起犯罪分子向飞机秘密放置炸弹引起空中爆炸事件。这使得国际社会进一步意识到只有一个《海牙公约》还不足以有效地惩治各种危害民用航空安全的犯罪行为,还需要制定一个内容更广的国际公约。因此,1970年9月,在伦敦召开了国际民航组织法律委员会第18次会议,拟出了公约草案。1971年9月,在蒙特利尔外交会议上,产生了《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》。 (五)1979年12月18日订于纽约,1983年6月生效的《反对劫持人质国际公约》。由于劫持民航飞机并把乘客作为人质以及其他劫持人质的案件经常发生,严重危害国际公共秩序和公民人身自由与安全,引起了国际社会的严重关切,迫切需要在各国之间加强国际合作,采取有效的措施,制订明确的规则,以防止作为国际恐怖主义的表现的一切劫持人质行为,并对犯此种罪行者予以起诉和惩罚。联合国大会于1979年12月18日通过了《反对劫持人质国际公约》。该公约于1993年1月26日对我国生效。 (六)1988年2月24日订于蒙特利尔,1989年8月6日生效的《制止在为国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》(简称《蒙特利尔公约补充议定书》)。该议定书于1989年8月6日对我国生效。1971年9月23日签订的《蒙特利尔公约》虽然较之《海牙公约》,扩大了罪行范围,使其包括“在飞行中”的航空器内所犯罪行,也包括“在使用中”的航空器内所犯罪行;既包括直接针对航空器本身的罪行,也包括针对航空设备的罪行。但该公约没能将犯罪分子危害机场安全的犯罪行为包括进去。如1973年8月,在希腊雅典机场,正当旅客排队经过安检而登机过程中,两名恐怖分子投掷手榴弹,当场炸死5人、炸伤55人。为了弥补这个缺陷,1988年2月24日,国际社会又在蒙特利尔签订了《蒙特利尔公约补充议定书》,将危害国际民用航空机场安全的暴力行为宣布为一种国际犯罪。 (七)1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《联合国打击国际恐怖主义措施》。该措施C条第5款明确规定:“应在国际、区域和双边等各级制定预防恐怖主义暴力的国际合作有效措施。这些措施包括:公检法之间的合作;在负责执法和刑事司法的各机构内加强一体化合作,适当注意维护基本人权;列入在执法和刑事司法各级进行国际刑事合作的办法;加强教育和培训执法人员,使其了解预防犯罪和国际刑事合作的办法,包括开办国际刑事和比较刑法及诉讼法的专门培训班,作为法律教育及专业和司法培训的一部分;以及通过宣传媒介制作普遍教育和提高民众认识的节目,使公民认识到恐怖主义暴力的各种危险”。F条第13款规定:“对恐怖主义暴力的预防和控制,取决于各国之间开展有效的相互合作和协助,以收集检控或引渡罪犯所需的证据”。这是“采取适当、协调和一致行动打击国际恐怖主义的宝贵指导方针”。 (八)由第52届联大于1997年12月15日通过,2001年5月23日生效的《制止恐怖主义爆炸的国际公约》,2001年12月12日对我国生效。该《公约》由序言和24条正文组成,界定了恐怖主义爆炸罪的定义。规定各缔约国应当在国内法律上将恐怖主义爆炸行为作为国内犯罪予以规定;规定了缔约国对恐怖主义爆炸案的刑事管辖范围,缔约国如果不将国内发现的有恐怖主义爆炸行为的犯罪嫌疑人引渡给有关国家,则必须对该犯罪嫌疑人进行起诉,规定了对恐怖主义爆炸罪不适用政治犯不引渡的原则等。该《公约》是人类历史上第一个专门打击恐怖主义爆炸活动的国际法律文件。我国刑法关于爆炸罪和组织、领导、参加恐怖活动组织罪等规定,与《公约》内容完全一致。我国在加入该《公约》时,对《公约》的第二十条第1款保留,不受该款约束。 (九)1999年12月9日,联合国制定了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》。2001年11月12日我国政府签署了该《公约》。从总体上说,我国《刑法》内容与该《公约》的规定是相一致的。2001年12月29日,第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(三)》,使有关惩处恐怖犯罪内容的条款更完善、更明确,加大了打击恐怖主义犯罪的力度。新修改的我国《刑法》第一百二十条后增加一条,作为第一百二十条之一: “资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产”。“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚”。 (十)2001年11月12日,联合国安理会通过《全球努力打击恐怖主义的宣言》。《宣言》重申:“应当毫不含糊地谴责一切恐怖主义行为,这种行为无论具有什么样的动机和表现形式,也无论在何处发生、何人所为,均属犯罪行为”。《宣言》强调:要打击国际恐怖主义这一祸害,必须采取持久、全面的办法,需要有联合国所有会员国的积极参与,彼此合作,并按照联合国宪章和国际法采取相关措施。 三、涉及危害国际民用航空安全罪的具体犯罪 根据上述10个有关预防、禁止和惩治危害国际民用航空安全罪的国际法律文件的规定,我们可以看出,危害国际民用航空安全罪并不是一个具体的罪名,而是有关破坏国际航空秩序、危害国际航空安全的这一类犯罪涉及的总称。具体它涉及以下4种罪:1、劫持航空器罪(《海牙公约》);2、暴力危及飞行安全罪(《蒙特利尔公约》);3、危害国际民用航空机场安全罪(《蒙特利尔公约补充议定书》);4、劫持人质罪(《反对劫持人质国际公约》)。 下面,对上列几种犯罪分别阐述: (一)劫持航空器罪,又称空中劫持罪、劫持飞机罪。是指行为人以暴力、暴力相威胁或者其他恐吓方式,非法劫持或者控制飞行中的民用航空器的行为。1963年的《东京公约》曾规定:“如航空器内有人使用暴力或暴力威胁,非法地干扰、劫持或以其他不正当方式控制飞行中的航空器,或准备采用此类行为者,缔约国应采取一切适当措施,恢复与保持合法机长对航空器的控制”。这个规定,虽然有缺陷,没有明确把空中劫持行为宣布为一种国际犯罪,但实际上已初步指出了空中劫持的法律概念,为惩治劫持航空器的犯罪奠定了基础。1970年的《海牙公约》发展了《东京公约》中的这一规定,明确指出:“凡在飞行中航空器上的任何人,以暴力或暴力威胁,或者以任何其他恐吓方式,非法劫持或控制该航空器,或者从事这类行为未遂,或者从事这种行为者或从事这种行为未遂的共犯,均构成犯罪”。 我国刑法对劫持航空器罪的规定与国际公约规定是完全一致的。第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》已于1997年10月1日起施行。本罪是从1992年12月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》的规定吸收改为刑法的具体规定的。修订前的刑法没有劫持航空器罪的规定。结合国际公约的有关条款及我国刑法121条的规定,可以看出,劫持航空器罪的犯罪构成如下: 1本罪侵犯的客体是国际航空的正常秩序,即不特定多数旅客和机组人员的生命、健康、运载物品和航空器的安全,以及涉及地面上的人身和财产安全。犯罪分子利用航空飞行的危险性和易受侵犯性,为达到犯罪目的,不惜以机组人员、乘客的生命安全和航空器的安全为代价,是一种严重危害公共安全的犯罪。劫持航空器是一种严重的国际恐怖活动,必须严加防范、从严惩处。犯罪对象只限于“正在飞行”和“使用中”的民用航空器,实践中多为民航客机。它既不包括供军事、海关和警察部门使用的国家航空器,也不包括无人驾驶的航空器。所谓“正在飞行”和“正在使用”中,《蒙特利尔公约》明确具体规定:“航空器从装载完毕、机舱外部各门均已关闭时起,直至打开任一机舱门以便卸载时为止,应被认为是在飞行中;航空器强迫降落时,在主管当局接管对该航空器及其所载人员和财产的责任前,应被认为仍在飞行中”。“从地面人员或机组为某一特定飞行而对航空器进行飞行前的准备时起,直到降落后二十四小时止,该航空器应被认为是在使用中”。 2本罪在客观方面的表现是:(1)、用暴力、暴力威胁或任何其他恐吓方式,对航空器上的人员,特别是驾驶员、机组人员,实施殴打、伤害、恐吓等行为,迫使航空器改变航向或者行为人自己驾驶航空器,如美国“9.11”事件恐怖劫机分子就是亲自驾机撞击爆炸。(2)、上述犯罪的预备行为或未遂行为;(3)、帮助他人从事或准备上述犯罪的行为。此外,《海牙公约》指出:上述犯罪行为所针对的航空器还必须是其起飞地点或实际降落地点是在该航空器登记国的领土以外,否则便不是一种跨国性的国际犯罪,而是国内法意义上的犯罪了。笔者认为,该规定从国际恐怖劫机活动犯罪的实际情况看,有不完善或者说缺陷之处,比如美国发生的“911”事件,其飞机的起飞地点或实际降落地点均不是在该航空器登记国的领土以外,而属于美国国内法管辖,但实际上却是国际恐怖分子策划指挥的跨国性国际犯罪。联合国《全球努力打击恐怖主义的宣言》指出:“应当毫不含糊地谴责一切恐怖主义行为,这种行为无论具有什么样的动机和表现形式,也无论在何处发生、何人所为,均属犯罪行为”。该《宣言》本身十分明确地针对国际恐怖主义。因此,我们认为这也是对《海牙公约》的补充。也就是说国际恐怖主义行为,无论在何处发生、何人所为,均属犯罪行为,即国际犯罪。 3主观方面由直接故意构成,不论行为人出于什么目的、动机劫持航空器,都不影响本罪的成立。这是有关国际公约确认并为包括我国在内的所有缔约国承诺的。因此,对于那些以“政治避难”为名劫持航空器的,也应当依法定罪处罚。 4本罪的犯罪主体为一般主体。既可以由中国人构成,也可以由外国人或者无国籍人构成。犯罪主体可以是处在飞行中的航空器内的任何人。这其中既包括处在飞行中的航空器内的乘客,也包括该航空器的机组成员。即使是航空器上的合法机长,如果他违背航行目的,为实现某种犯罪目的而改变事先声明的航线,也可以构成劫持航空器罪。 根据《海牙公约》第7、第8条规定,如果在两个缔约国之间不存在引渡条约,对逃亡的劫机犯或嫌疑犯适用“或者引渡或者起诉”的原则。引渡或起诉两项义务都是强制性的义务,不过只能选择其中一项履行。 (二)危害航空器飞行安全罪。 鉴于劫持航空器犯罪的罪行的严重性,《海牙公约》已将其规定为独立的国际犯罪。所以,这里所说的危害航空器飞行安全罪,实际上是指非法劫持以外的其他危害国际民用航空安全的行为。这种行为最初在《东京公约》里得到的初步规定,后来在《蒙特利尔公约》里得以进一步具体化和专门化。 《蒙特利尔公约》第一条明确规定: 1、任何人如果非法地和故意地从事下述行为,即是犯罪行为: (甲)对飞行中的航空器内的人从事暴力行为,如该行为将会危及该航空器的安全;或(乙)破坏使用中的航空器或对该航空器造成损坏,使其不能飞行或将会危及其飞行安全;或(丙)用任何方法在使用中的航空器内放置或使别人放置一种将会破坏该航空器或对其造成损坏使其不能飞行或对其造成损坏而将会危及其飞行安全的装置或物质;或(丁)破坏或损坏航行设备或妨碍其工作,如任何此种行为将会危及飞行中航空器的安全;或(戊)传达他明知是虚假的情报,从而危及飞行中的航空器的安全。 2、任何人如果他从事下述行为,也是犯罪行为: (甲)企图犯本条第一款所指的任何罪行;或(乙)是犯有或企图犯任何此种罪行的人的同犯。 我国刑法第123条对此种犯罪规定为“暴力危及飞行安全罪”。比照《蒙特利尔公约》第一条的规定,我国刑法第123条规定的此类犯罪行为显得狭窄和笼统,执行起来比较难。比如该《公约》中关于“传达他明知是虚假的情报,从而危及飞行中的航空器的安全”的规定,在实际执行中具有较强的操作性。 2001年12月29日,中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(三)》,对刑法第二百九十一条后增加一条,作为第二百九十一条之一:“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处五年以上有期徒刑”。从而,补充了我国刑法的缺陷。可见,我国刑法同国际刑法已经接轨,并逐步完善。 根据《蒙特利尔公约》的上述规定、其他公约有关规定以及我国刑法的规定,可对危害航空器飞行安全罪的构成要件作如下分析: 首先,本罪侵害的客体是国际民用航空的秩序与安全。其犯罪对象是飞行中或使用中的航空器。所谓“飞行中”,即《蒙特利尔公约》第二条第1款;所谓“使用中”即《蒙特利尔公约》第二条第2款。这里的航空器,也是指民用航空器,不包括供军事、海关和警察部门使用的国家航空器和无人驾驶的航空器。 其次,本罪在客观方面可表现为下列行为:(1)对飞行中的航空器内的人实施可能危及航空器安全的暴力行为;(2)破坏或损坏使用中的航空器而使其不能飞行或危及其飞行安全的行为;(3)在使用中的航空器内放置具有破坏或损坏该航空器而使其无法飞行或危及其飞行安全的行为;(4)破坏或损坏航行设备或妨碍其操作以及危及飞行中的航空器安全的行为;(5)传达明知是虚假的情报从而危及飞行中的航空器安全的行为。除了实施上述任何一种行为可构成危害民用航空安全罪外,上述行为的未遂行为和教唆、共谋或帮助行为,也可构成危害民用航空安全罪。 再次,本罪在主观上只能是故意,而且主要是直接故意,但也不排除间接故意。如果是由于工作上的失误或其他合法行为中的过失造成了危害国际民用航空安全的后果,不构成本罪。最后,本罪的主体可以是任何人,即任何实施了《蒙特利尔公约》第一条所列举的行为之一或几项者,均可构成本罪。 (三)危害国际民用航空机场安全罪。 根据《蒙特利尔公约补充议定书》的规定,危害国际民用航空机场安全罪是指行为人非法地故意地使用任何装置、物质或武器从事该补充议定书所禁止的危害国际民用航空机场安全的犯罪行为。根据该《补充议定书》第二条规定,这种行为主要表现为以下两种方式: 1非法地故意地使用任何装置、物质或武器,在为国际民用航空服务的机场上对人进行了暴力行为,造成或可能造成严重伤害或死亡; 2非法地故意地使用任何装置、物质或武器,毁坏或损害为国际民用航空服务的机场上的设备或停放在机场上未使用的航空器或使机场的服务陷入混乱状态,如果这种行为危及或可能危及该机场的安全。 上述行为的未遂行为和教唆、共谋或帮助行为,也可构成危害国际民用航空机场安全罪。 从上述规定可以看出,危害国际民用航空机场安全罪的犯罪构成:本罪侵犯的客体是国际民用航空机场的秩序与安全。其犯罪地点是为国际民用航空服务的机场。本罪的客观方面表现为行为人从事危及或可能危及国际民用航空机场安全的行为,具体来说,就是《补充议定书》所列举的两种行为方式之任何一种。本罪主观上是出于故意,并且主要是直接故意,但不排除间接故意。不论行为人出于何种动机,都不影响本罪的成立。本罪的主体可以是任何人。 对于此种犯罪行为,虽然我国刑法没有明确规定国际刑法规范中关于“危害国际民用航空机场安全罪”的罪名,但我国刑法的有关此方面的犯罪规定已经包含了国际刑法的规定,因此,应当按照相应的罪名来处理。《中华人民共和国刑法修正案(三)》对新修改的刑法第114条、115条关于危害公共安全罪的具体罪名爆炸罪以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质等罪,应理解为能够“对号入座”。 (四)劫持人质罪。 联合国大会于1979年12月18日,通过了《反对劫持人质国际公约》。关于劫持人质罪的定议,该公约第一条规定: 1任何人如劫持或扣押并以杀死、伤害或继续扣押另一个人(以下称“人质”)为威胁,以强迫第三方,即某个国家、某个国际政府间组织、某个自然人或法人或某一群人,作或不作某种行为,作为释放人质的明示或暗示条件,即为犯本公约意义范围内的劫持人质罪行。2任何人(甲)劫持人质未遂,或者(乙)与劫持人质既遂犯或未遂犯同谋而参与其事,也同样犯有本公约意义下的罪行。 该公约只适用于和平时期的劫持人质的罪行。该公约第十二条规定,它“不适用于1949年日内瓦各项公约及其附加议定书中所称的武装冲突中所进行的劫持人质行为,包括1977年第一号附加议定书第一条第4款所提到的武装冲突—即各国人民为行使《联合国宪章》和《关于各国依联合国宪章建立友好关系和合作的国际法原则宣言》所阐明的自决权利而进行的反抗殖民统治和外国占领以及反抗种族主义政权的武装冲突”。所以该公约只适用和平时期的劫持人质的罪行。至于战争时期扣留人质,根据日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书(第一议定书与关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书(第二议定书)的规定,则构成战争罪,予以惩罚。 该公约的第十三条规定:“如果罪行仅发生在一个国家内,而人质和嫌疑犯都是该国国民,且嫌疑犯也是在该国领土内被发现的,本公约即不适用”。这就是说,该公约所指的劫持人质的罪行必须发生于两个或两个以上的国家,或者涉及两个或两个以上国家的国民。 《世界人权宣言》第三条规定:“人人有权享有生命、自由和人身安全”。所以,劫持人质的罪行不仅严重危害国际公共秩序,而且也是对基本人权的严重侵犯。 从国际上发生的案件分析,劫持人质的犯罪往往是有组织的犯罪。因此,对此类犯罪的既遂犯应严厉惩办,对其未遂犯和同谋犯也应予以惩罚。 本罪侵犯的客体是双重的,它既侵犯了国际公共秩序,也侵犯了公民的人身自由和安全的权利。其客观方面的表现为:(1)劫持人质并以杀死、伤害或继续扣押为威胁,强迫第三方作或不作某种行为;(2)劫持人质的未遂行为;(3)与劫持人质既遂犯或未遂犯同谋而参与其事。本罪的主体是一般主体,即自然人(个人或犯罪组织的成员)。本罪的主观方面表现为直接的故意。 该公约明确规定:“对任何犯劫持人质罪行者必须予以起诉或引渡”。也就是说,劫持人质犯罪行为,不论其发生在世界上哪个角落,都应受到法律的惩处。而决不能让其漏网消遥法外。 我国刑法虽没有明确规定“劫持人质罪”的专门条款,但对国际刑法关于“劫持人质罪”的规定,已完全体现在刑法有关条款之中,如劫持航空器罪、绑架罪等。在对劫持航空器罪处罚中,将本罪作为一个整体犯罪来处理,也就是说行为人在劫持航空器的过程中,为实现其犯罪目的而使用暴力手段,将乘客或者机组人员杀害或者伤害,应当将杀人、伤害等行为作为量刑的情节,以劫持航空器罪从重处罚,而不应定劫持航空器罪和故意杀人罪或者故意伤害罪,实行数罚并罚。如绑架罪中“绑架他人作为人质”,是指出于政治性目的,逃避追捕或者要求司法机关释放罪犯等其他目的,劫持他人作为人质。 航空安全论文:国际航空安全犯罪理论论文 [内容提要]当前,国际恐怖活动遍及全球,国际恐怖主义犯罪急剧增加,严重威胁着国际和平与安全。危害国际航空安全犯罪是最为严重的国际恐怖主义犯罪。国际法上规定危害国际航空安全犯罪这一类犯罪的国际条约主要有四个,据此,对该罪进行分类并确定罪名:劫持航空器罪、危害航空器飞行安全罪和破坏国际航空机场安全罪。国际条约确立了对该罪的普遍管辖权并处以严厉刑罚,排除了“政治犯不引渡原则”的适用。我国在保护国际航空安全的刑法实践中,我国民用航空法详细规定了劫持航空器和危害国际航空运输安全的行为方式,并规定对这些行为追究刑事责任。我国1997年刑法具体规定了危害国际航空安全犯罪的罪名及其刑事责任。 [关键词]国际恐怖主义犯罪,危害,国际航空安全,犯罪,航空器 国际恐怖主义犯罪已经严重威胁着国际和平与安全。早在1972年12月18日,联合国大会通过决议,设立了国际恐怖主义特设委员会。1979年,该委员会还设立了工作小组,全面处理国际恐怖主义的原因和反对措施。世界各国也纷纷通过国内立法和加强国际合作,以期防治和惩治国际恐怖主义犯罪,但是,国际恐怖主义犯罪并未因此而得到遏制,反而,愈演愈烈。国际恐怖主义犯罪作为一类犯罪的统称,其中,危害国际航空安全犯罪是最为严重的国际恐怖主义犯罪,美国9.11恐怖事件就是一个例证。 国际法上规定危害国际航空安全犯罪的国际条约主要有四个:其一,1963年9月14日在东京签订的《关于航空器内的犯罪和其它某些行为的公约》(简称《东京公约》);其二,1970年12月16日在海牙签订的《关于制止非法劫持航空器的公约》(简称《海牙公约》);其三,1971年9月23日在蒙特利尔签订的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》(简称《蒙特利尔公约》)。以上三个公约,被我国学者称为“三个反劫机公约”;(1)此外,还有1988年2月24日在蒙特利尔签订的《补充1971年9月23日在蒙特利尔制订的关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约的制止在为国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》(简称《蒙特利尔公约补充议定书》)。该议定书补充了《蒙特利尔公约》的不足,规定了危害国际机场内的人员、设备及其未使用的航空器的犯罪,然而,由于批准及加入的国家不够法定数而没有生效。 一、危害国际航空安全犯罪的立法背景 早在1969年,联合国就已经将劫持飞机问题列入大会议程。同年,联合国国际民用航空组织组成了防止非法妨害民用航空委员会,专门研讨空中劫持的问题。在该组织的主持下,分别制订了上述公约。(2) 1963年制定的《东京公约》,是第一个对劫持航空器作出规定的国际公约。最初的《东京公约》并不是专门规定劫机犯罪的,因为在当时,劫机事件还只是在局部区域内发生,劫机犯罪问题并不十分突出,因而未能引起国际社会的重视。缔结《东京公约》的主要目的是为了解决航空器内犯罪的刑事管辖权、机长的责任以及各缔约国相互协助的责任等问题。因此,公约早期的草案中并无关于劫机问题的专项规定。之后,在美国和委内瑞拉代表的强烈要求下,公约在第四章设立专章规定了“非法劫持航空器”。尽管如此,《东京公约》中规定的所谓犯罪和行为是一种相当笼统的概念,并没有给公约的适用或针对犯罪下一个规范性的定义。实际上,《东京公约》没有对惩治劫机犯罪规定出一套切实可行的规则体系。(3)但是,《东京公约》毕竟为制止劫持航空器的犯罪奠定了基础,使劫持航空器的概念第一次出现在国际条约中。 《东京公约》开放签字以后,劫机犯罪仍然逐年增加,特别是60年代末,劫机事件漫延到全世界,劫机犯罪达到了高潮,仅1968年一年中就发生了30起,1969年竟发生了91起劫机案件,引起了国际社会的普遍关注。世界各国都感到《东京公约》的不足。于是,在联合国的敦促下,1970年12月1日,国际民用航空组织在海牙召开了有77个国家代表参加的外交会议,并于12月16日签订了《海牙公约》。《海牙公约》正式规定了劫机犯罪。公约在第1条具体规定了劫机犯罪的行为方式,同时,公约第2条还规定,各缔约国承诺以严厉刑罚惩治这类犯罪。 《海牙公约》惩治的犯罪主要针对非法劫持或控制正在飞行中的航空器,但是,危害国际航空安全的犯罪无处不在,世界各地还经常发生直接破坏航空器的犯罪,甚至发生破坏机场地面上正在使用中的航空器及其航行设施等犯罪。基于犯罪行为的多样性,《海牙公约》显然不足以维护国际民用航空运输的安全。1970年2月初,正当国际民航组织法律委员会举行第17次会议讨论草拟海牙公约时,在2月21日的同一天里,连续发生了两起在飞机上秘密放置炸弹引起空中爆炸的事件,震撼了整个国际社会。于是,国际民航组织准备起草一个非法干扰国际民用航空(非法劫机之外)的公约草案,即后来的《蒙特利尔公约》草约。 《蒙特利尔公约》的目的是为了通过国际合作,惩治从地面破坏航空运输安全的犯罪行为,使之成为《海牙公约》的姊妹篇。公约在第1条详细而具体地规定了犯罪的行为方式,弥补了《东京公约》和《海牙公约》的不足。公约首次规定了直接破坏飞行中航空器的犯罪,以及破坏机场地面上正在使用中的航空器及其航行设施等犯罪。 但是,《蒙特利尔公约》没有规定对机场内服务人员和设备的犯罪以及破坏机场上未使用的航空器的犯罪。基于以上的不足,为了防止、制止和惩处这类犯罪行为,国际社会于1988年2月24日在蒙特利尔签订了《蒙特利尔公约补充议定书》。该议定书第2条规定了犯罪的行为方式,旨在保护国际民用航空机场内的服务人员、设备及其未使用的航空器的安全。 二、危害国际航空安全犯罪的定罪与分类 上述四个条约并没有对危害国际航空安全的犯罪确定罪名,而只是规定了某些行为为犯罪行为,并规定缔约国应当将这些犯罪行为规定为国内法上的犯罪并予以处罚。因此,各国在国内立法时,对于危害国际航空安全犯罪的定罪和分类也各不相同,我国学术界的理论观点也莫衷一是。 美国国际刑法学家巴西奥尼在其1980年出版的《国际刑法。国际刑法典草案》(英文版)一书中并没有确定具体罪名,而是统称其为“有关国际航空的犯罪”(CrimesRelatingtoInternationalAirCommunications)(4)。可见,巴西奥尼教授确定的只是一个类罪名,即有关国际航空的犯罪。 于是,我国学者的早期著作受巴西奥尼的影响,将上述四个公约所规定的犯罪行为合并为一罪的客观方面行为,并将罪名确定为危害国际航空罪。(5)也有的学者称为“空中劫持和其他危害国际航空的罪行”。(6)根据以上观点所确定的罪名,以一个罪名包含了四个国际条约中所规定的全部犯罪行为,从犯罪的分类来看,显然太为庞杂,而事实上,每个公约所规定的犯罪行为各有侧重。 在我国,有的学者以该类罪名为罪名,在论述该犯罪时又分为二罪。例如,有的学 者认为:《东京公约》和《海牙公约》规定的是劫机罪,《蒙特利尔公约》所规定的是侵害国际航空罪。(7)也有的学者则直接划分为空中劫持罪和危害民用航空安全罪二个罪(8)。这种观点,虽然在事实上将危害国际航空安全的犯罪确定为二罪,但是,其罪名中显然没有包括《蒙特利尔公约补充议定书》所规定的犯罪行为,其分类也是有失偏颇的。 也有的学者划分为三个罪名:其一,将《东京公约》和《海牙公约》规定的犯罪称为“劫持航空器罪”。其二,将《蒙特利尔公约》和《蒙特利尔公约补充议定书》所规定的犯罪称为“危害国际民用航空安全罪”。其三,将不直接危及到航空器安全的其他破坏国际航空秩序的犯罪称为“妨害国际航空罪”。(9)根据这种分类,对照公约的规定,妨害国际航空罪的犯罪行为与危害国际民用航空安全罪的犯罪行为显然有重复。 有的学者根据公约进行分类并确定罪名。将危害国际航空安全的犯罪确定为三罪:其一,劫持航空器罪(《海牙公约》);其二,危害航空器飞行安全罪(《蒙特利尔公约》);其三,危害国际民用航空机场安全罪(《蒙特利尔公约补充议定书》)。(10) 笔者比较赞同根据公约所规定的犯罪行为进行分类并确定罪名的观点。其一,《东京公约》和《海牙公约》规定的犯罪行为是:使用暴力或暴力威胁方法,劫持、控制飞行中的航空器。据此,将该罪名确定为劫持航空器罪或劫机罪。其二,《蒙特利尔公约》规定的犯罪行为主要是:对飞行中航空器上的人员使用暴力,危害航空器安全的行为;破坏使用中的航空器的行为;破坏航行设施的行为;传递假消息,危害航空安全的行为。综上犯罪行为,归根到底,是危害国际民用航空器的飞行安全。据此,将该罪名确定为危害航空器飞行安全罪。其三,《蒙特利尔公约补充议定书》规定的犯罪行为是:在国际机场上,对任何人实施导致或可能导致其严重伤害或死亡的暴力行为;破坏或严重损坏国际机场设施或停降在机场上的飞机,或妨碍机场的营运,如果该行为危害或可能危害机场的安全。综上规定,该罪破坏了国际机场内的人员、设备及其未使用的航空器的安全。据此,可将该罪名确定为破坏国际航空机场安全罪。 三、危害国际航空安全犯罪的构成特征 危害国际航空安全的犯罪所侵害的客体是国际航空运输的正常秩序。本罪侵害的对象是民用航空器。所谓民用航空器,是指执行国际民用航空运输任务的航空器。排除了国家航空器和军事航空器。对此,早在1919年巴黎公约和1944年芝加哥公约就已作了规定。1944年芝加哥公约第3条还规定,用于军事、海关和警察部门的航空器,应认为国家航空器。上述四个公约均明文规定,本公约不适用于供军事、海关或警察用的航空器。本罪的犯罪主体为一般主体。本罪的主观方面必须是故意,过失不能构成本罪。 (一)劫持航空器罪的构成特征 本罪的直接客体是飞行中的航空器的安全。本罪的犯罪对象是正在飞行中的航空器。所谓在“飞行中”是指:一。根据《东京公约》第1条第3款的规定,是指从航空器为起飞而启动时起,到着陆滑跑完毕时止。二。根据《海牙公约》第3条的规定,是指从航空器装载完毕、机舱外部各门均已关闭时起,到打开任何一扇机舱门以卸载时止;航空器被迫降落时,在主管当局接管该航空器及机上人员与财产的责任以前,均被视为仍在飞行中。可见,《海牙公约》对“飞行中”的界定,比《东京公约》的范围大。 其客观方面表现为:一。使用武力或武力威胁,非法干预,劫持或以其他不正当方式控制飞行中的航空器,或将采取此类行为者。二。以武力或武力威胁,或者以任何其他精神胁迫方式,非法劫持或控制该航空器,或者从事这类行为的任何未遂行为;凡是从事这类行为或其任何未遂行为的共犯。 (二)危害航空器飞行安全罪的构成特征 本罪的直接客体是飞行中的航空器和正在使用中的航空器的安全。本罪的犯罪对象是:一。正在飞行中的航空器。所谓“飞行中”,其规定与前罪相同。二。正在使用中的航空器。所谓正在使用中的航空器,根据《蒙特利尔公约》第2条的规定,是指航空器从地面人员或机组人员为某一次飞行而进行航空器飞行前准备时起,到任何降落后24小时止;该使用期在任何情况下都应延长到航空器飞行中的整个期间。可见,《蒙特利尔公约》不仅规定了危害飞行中的航空器的犯罪,而且还规定了危害在机场地面上使用中的航空器的犯罪。 其客观方面表现为:一。对飞行中航空器上的人实施暴力行为,危害该航空器安全的;二。破坏使用中的航空器,或者致使航空器损坏,使其无法飞行或危害其飞行安全的;三。在使用中的航空器上放置或指使别人放置具有破坏该航空器性质的装置或物质,或者造成其损坏使其无法飞行的,或者具有造成其损坏足以危害其飞行安全的;四。破坏或损坏航行设施,或扰乱其工作,危害飞行中航空器安全的;五。传送明知是虚假的消息,危害飞行中航空器安全的。六。上述行为的未遂行为和共犯包括未遂行为的共犯。 (三)破坏国际航空机场安全罪的构成特征 本罪的直接客体是国际机场上服务的人员、设备及其未使用的航空器的安全。本罪的犯罪对象是:一。为国际航空服务的机场上的人员;二。为国际航空服务的机场上的设备;三。为国际航空服务停放在机场上未使用的航空器。 其客观方面表现为:使用任何装置、物质或武器非法实施下列行为:一。在为国际民用航空服务的机场上,对任何人实施导致或可能导致其严重伤害或死亡的暴力行为;二。破坏或严重损坏为国际民用航空服务的机场设施或降停在机场上的飞机,或妨碍机场的营运,如果该行为危害或可能危害机场的安全。四、危害国际航空安全犯罪的刑事管辖权及其惩罚 (一)本罪的刑事管辖权 关于危害国际航空安全犯罪的国际条约在管辖权问题上,规定了对危害国际航空安全犯罪的普遍管辖权。 (1)各公约采取了并行管辖体系。各公约均规定,不排除依本国法行使的任何刑事管辖权;同时,各公约规定了各自的刑事管辖范围。 《东京公约》第3条和第4条规定的管辖权为:航空器登记国;非航空器登记国,但是,该管辖权的行使,限于犯罪结果发生地,犯罪人、受害人的国籍国或永久居住国等五种情况。《海牙公约》第4条规定的管辖权为:航空器登记国;航空器降落地国;航空器承租人的主要营业地国或永久居住国;以及犯罪人所在国。《蒙特利尔公约》第5条规定的管辖权为:犯罪发生地国;航空器登记国;航空器降落地国;航空器承租人的主要营业地国或永久居住国;犯罪人所在国。可见,《蒙特利尔公约》还规定了犯罪发生地国享有管辖权。因为,《蒙特利尔公约》规定了地面上的犯罪,首当其冲的必然是犯罪地国。 (2)公约规定了“或引渡或起诉”的原则。《东京公约》第16条虽然规定了引渡的问题,但其目的是在于为航空器登记国优先管辖而创造方便条件,从而强化航空器登记国的管辖权,而事实上并没有提出“或引渡或起诉”的原则。《海牙公约》第一次提出了“或引渡或起诉”的原则,《蒙特利尔公约》也同样规定了这一原则。 所谓“或引渡或起诉”的原则,首先,各缔约国间如有引渡条约的,则应把公约列举的罪行列入应该引渡的罪行;如果没有引渡条约的,决定引渡时,公约可视为引渡的法律依据。其次,为了便于引渡起见,每一罪行应视为不但发生于实际犯罪地点,而且发生在对罪行有管辖权的国家领土内。再次,缔约国于嫌疑犯在其领土内时,如不予以引渡,则应毫无例外,并不得不当稽延,将案件交付主管当局,以便依照本国法律规定的程序提起刑事诉讼。 (二)本罪的惩罚和性质 《海牙公约》第2条,《蒙特利尔公约》第3条均明文规定,各缔约国承允对上述犯罪予以严厉刑罚。 应当指出,危害国际航空安全犯罪不适用“政治犯不引渡原则”。“政治犯不引渡”是一项古老的国际习惯法原则,但是,从《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的规定来看,显然是排除适用该原则的。《海牙公约》和《蒙特利尔公约》均在第7条规定,凡在其境内发现所称案犯的缔约国,如不将他引渡,则…必须毫无例外地为起诉目的,将案件送交其主管当局。该当局应按本国法中任何严重性质的普通犯罪的同样方式作出决定。(11)可见,公约特别注明应当按“普通犯罪”作出决定,就是将危害国际航空安全的犯罪人排除在“政治犯”之外,当然就不能适用“政治犯不引渡原则”。 五、危害国际航空安全犯罪与海盗罪的区别 在英语中,海盗或强盗译为piracy,而有的国家则将劫机称为“空中强盗”(airpiracy)。例如,美国1958年联邦航空法中就规定有“空中强盗”。(12)美国国际刑法专家巴西奥尼在阐述海盗与劫机问题时认为,劫持飞机是海盗的一种形式。(13)由于海盗罪也涉及到使用飞机进行掠夺的行为,因此,本罪与海盗罪很容易混淆。但是,危害国际航空安全的犯罪与海盗罪是二种不同的犯罪,二者之间有着本质的区别。 所谓海盗罪,是指私人船舶或私人飞机的船员、机组人员或乘客为了私人目的,在公海上或任何国家管辖范围以外的地方,对另一船舶或飞机,或对另一船舶或飞机上的人或财物的掠夺行为。海盗,作为一项古老的国际犯罪,原属国际习惯法规则。1958年4月29日,在日内瓦签署的《公海公约》确认了这一罪行,并具体规定了海盗行为。1982年《联合国海洋法公约》更为详细地规定了海盗行为及其处罚。(14) 二者的国际法依据不同。危害国际航空安全犯罪的法律依据是上述四个国际条约;而海盗罪的法律依据则是1958年的《公海公约》和1982年的《海洋法公约》。二者的犯罪目的不同。危害国际航空安全犯罪的目的主要是通过劫机或对地面的破坏,对飞机外部的某一政权当局提出政治、经济等要求或纯粹是为了叛逃的目的;而海盗罪的主要目的是为了掠夺财物。二者的行为方式不同。危害国际航空安全犯罪的犯罪行为主要发生在飞机内部以及机场地面上;而海盗行为是指利用飞机或船舶对其它飞机或船舶进行袭击。二者的犯罪地点不同。危害国际航空安全犯罪可以发生在一国领空以及公海上空;而海盗罪仅限于“公海上”或“任何国家管辖范围以外的地方”。(15) 六、我国保护国际航空安全的刑法实践 由于历史的原因,我国没有参加《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的最初制定和签字;但是,我国已经于1978年11月14日加入了《东京公约》,除了对公约第24条第1款声明保留外,该公约已经于1979年2月12日起对我国生效。1980年9月10日,我国又加入了《海牙公约》和《蒙特利尔公约》,除了对《海牙公约》第12条第1款和《蒙特利尔公约》第14条第1款声明保留外,这两个公约从1980年10月10日起对我国生效。1988年2月24日,我国政府代表又签署了《蒙特利尔公约补充议定书》。 我国1979年刑法没有规定劫机罪或危害国际航空安全犯罪。在处理国内劫机犯罪的司法实践中,我国司法部门采取类推制度,但是,在处理国际劫机案件时,则陷于尴尬。1989年12月16日,中国公民张振海劫持了一架中国国际航空公司的民航班机逃亡日本。我国作为航空器登记国、犯罪发生地国和犯罪人国籍国,根据《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的规定,向日本提出了引渡请求。但是,根据国际引渡法,提出引渡,必须符合引渡罪名相同原则。我国刑法没有规定劫机罪,显然不符合这一原则;而日本刑法采取的是罪行法定主义原则,根本排斥类推制度。因此,中日双方的引渡谈判一度陷入困境。最终,在我国作出同样的引渡承诺后,按照互惠原则,我国才于1990年4月28日将张振海引渡回国。 基于我国刑法的这一缺憾,1992年12月28日,我国人大常委会第29次会议通过了《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》,增补了劫持航空器罪。 (一)我国民用航空法的立法实践 1995年10月30日,我国第八届全国人大常委会第16次会议通过了《中华人民共和国民用航空法》,在第15章法律责任中,非常详细和具体地规定了劫持航空器和危害国际航空运输安全的行为方式,并规定对这些行为追究刑事责任。 (1)关于劫持航空器的规定 第191条,以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的,依照关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定追究刑事责任。(16) (2)关于危害航空器飞行安全的规定 第192条,对飞行中的民用航空器上的人员使用暴力,危及飞行安全,尚未造成严重后果的 ,依照刑法第一百零五条的规定追究刑事责任;造成严重后果的,依照刑法第一百零六条的规定追究刑事责任。(17) 第195条,故意在使用中的民用航空器上放置危险品或者唆使他人放置危险品,足以毁坏该民用航空器,危及飞行安全,尚未造成严重后果的,依照刑法第一百零七条的规定追究刑事责任;造成严重后果的,依照刑法第一百一十条的规定追究刑事责任。 第196条,故意传递虚假情报,扰乱正常飞行秩序,使公私财产遭受重大损失的,依照刑法第一百五十八条的规定追究刑事责任。 第197条,盗窃或者故意损毁、移动使用中的航行设施,危及飞行安全,足以使民用航空器发生坠落、毁坏危险,尚未造成严重后果的,依照刑法第一百零八条的规定追究刑事责任;造成严后后果的,依照刑法第一百一十条的规定追究刑事责任。 (3)关于破坏国际航空机场安全的规定 第198条,聚众扰乱民用机场秩序的,依照刑法第一百五十九条的规定追究刑事责任。 (4)其他危害国际航空安全运输的规定 第193条,违反本法规定,隐匿携带炸药、雷管或者其他危险品乘坐民用航空器,或者以非危险品品名托运危险品,尚未造成严重后果的,比照刑法第一百六十三条的规定追究刑事责任;造成严重后果的,依照刑法第一百一十条的规定追究刑事责任。企业事业单位犯前款罪的,判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定追究刑事责任。隐匿携带枪支子弹、管制刀具乘坐民用航空器的,比照刑法第一百六十三条的规定追究刑事责任。 第194条,公共航空运输企业违反本法第一百零一条的规定运输危险品的,由国务院民用航空主管部门没收违法所得,可以并处违法所得一倍以下的罚款。公共航空运输企业有前款行为,导致发生重大事故的,没收违法所得,判处罚金;并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法第一百一十五条的规定追究刑事责任。 第199条,航空人员玩忽职守,或者违反规章制度,导致发生重大飞行事故,造成严重后果的,分别依照、比照刑法第一百八十七条或者第一百一十四条的规定追究刑事责任。 (二)我国刑法的立法实践 1997年3月14日,我国第八届全国人民代表大会第五次会次修订的《中华人民共和国刑法》分则第二章危害公共安全罪,具体规定了危害国际航空安全犯罪的罪名及其刑事责任。 (1)劫持航空器罪。第我国刑法第121条规定,以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。 (2)危害飞行安全罪。刑法第123条规定,对飞行中的航空器上的人员使用暴力,危及飞行安全,尚未造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处五年以上有期徒刑。 (3)破坏航空器罪。刑法第116条规定,破坏航空器,足以使航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。 (4)破坏航空设施罪。刑法第117条规定,破坏机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。 综上规定,比较上述各公约所规定的危害国际航空安全犯罪,可见,我国刑法对危害国际航空安全犯罪的规定,无论是分类和定罪,还是犯罪的行为方式,更为详细、具体,更具科学性。 航空安全论文:管理升空物体保航空安全通知 各省、自治区、直辖市气象局及计划单列市气象局,安全生产监督管理部门,民航各地区管理局及飞行学院,各地区空管协调委员会: 近年来,随着社会需求的增加,全国各地利用气球从事庆典、广告宣传和科研的活动日趋增多,施放风筝的民间传统活动也十分普及。由于技术和工艺的改进,气球和风筝的规格尺寸越来越大,放飞高度越来越高,从而对航空飞行安全构成严重威胁。据不完全统计,**年至今,全国各地发生气球和风筝等升空物体影响航空飞行安全的事件多达70余起,其中严重影响飞行安全的事件达20余起。今年3月21日,由于升空气球的影响,重庆江北机场8个航班备降、1个航班返航,直接经济损失约数十万元。施放气球和风筝活动直接关系到航空飞行和人民生命财产安全,党中央、国务院对此高度重视。为了切实加强施放气球和风筝活动的管理,确保航空飞行安全和人民生命财产安全,最大限度地避免安全事故和减少经济损失,现将有关事宜通知如下: 一、提高认识,明确责任 各级气象主管机构、安全生产监督管理、民航、空管等部门要从实践“三个代表”重要思想,保障航空飞行安全、人民生命财产安全和维护社会稳定的高度出发,高度重视施放气球和风筝等升空物体的监管。各有关单位要认真贯彻落实《通用航空飞行管制条例》、《施放气球管理办法》和《国务院关于进一步加强安全生产工作的决定》(国发〔**〕2号)及《国务院办公厅关于加强民航飞行安全管理有关问题的通知》(国办发〔**〕37号)的有关规定和要求,充分认识对施放气球和风筝等升空物体管理的重要性、复杂性和艰巨性,把对施放气球和风筝等升空物体的管理作为一项长期工作抓紧抓好。各级气象主管机构要按照《通用航空飞行管制条例》和《施放气球管理办法》规定,进一步加强对施放气球单位和人员以及施放气球活动的监督管理,严格审批程序,严肃查处违法行为。各级安全生产监督管理部门要依据《安全生产法》赋予的安全综合监督管理职责,切实加强对施放气球和风筝活动的安全进行综合监管。各空管部门要及时了解禁止施放区域和飞行航道的升空物体情况,协同气象部门做好施放气球活动的审批工作,发生不正常情况要及时通报当地气象主管机构。各空管部门要积极配合有关部门切实履行好有关职责。各部门要相互配合、通力合作,确保每个环节不出现管理空白,以保证本地区对施放气球和风筝等升空物体的安全管理真正落到实处。 二、完善相关法规,健全工作程序 各省(区、市)气象主管机构要结合当地实际,积极争取当地人大、政府对施放气球立法工作的支持,并积极配合当地人大、政府依据《通用航空飞行管制条例》和《施放气球管理办法》,抓紧组织制定出台配套的地方性法规、政府规章和规范性文件。各机场管理机构和有关空管部门要参照有关规定,结合当地实际,明确气球和风筝禁放区域及有关限制条件,报地方政府并公布于众。各级气象主管机构要会同有关部门,按照《通用航空飞行管制条例》和《施放气球管理办法》规定,制定和完善相应的工作程序和应急预案,为切实加强对施放气球和风筝安全管理提供法律保障。 三、完善协作机制,加强监督管理 各级气象主管机构要加强与当地军事航空管理单位和民航管理部门之间的沟通与协作,建立施放气球的审批、监督和违法行为查处等有关环节的协调通报机制,提高对施放气球活动的审批时效。各级气象主管机构要主动与当地安全生产监督管理部门、民航和空管部门协商,建立完善的定期情况通报、联合检查和对下指导的协作机制。各有关单位要严格经营性气球施放活动的管理,严禁无资质的单位和个人从事施放气球活动。加强对相关区域包括用于科研的探空气球、各项庆典活动施放气球的监督检查,对于需要施放气球的,督促其及时向当地气象主管机构提出申请,依法从事施放气球活动。 四、采取多种形式,加大对全社会的宣传力度 各级气象主管机构、安全生产监督管理部门、民航管理部门要充分利用各种媒体,采取多种形式,向全社会广泛、深入地宣传《通用航空飞行管制条例》和《施放气球管理办法》以及有关地方性法规、规章,广泛宣传不按照规定施放气球和风筝等升空物体对航空飞行安全的危害,并及时公布和宣传本地区禁止与限制施放气球、风筝等升空物体的地理区域及管理办法,使广大群众,特别是从事施放气球、风筝等升空物体活动的单位与个人了解相关的规定和要求,切实做到知法、懂法、守法。 五、开展对施放气球和风筝等升空物体的安全检查工作 为了切实加强对施放气球和风筝等升空物体的监督管理,在本《通知》下发以后,将在全国范围内就施放气球和风筝等升空物体的管理情况开展安全大检查活动。各级气象、安全生产监督管理、民航和空管等部门要在当地人民政府的领导下,按照本《通知》要求,对本地区施放气球和风筝等升空物体活动的情况进行全面自查,并对存在的问题进行治理整顿。在此期间,中国气象局、国家安全生产监督管理局、中国民用航空总局和国务院中央军委空中交通管制委员会办公室将组成联合检查工作组,重点对重庆、大连、合肥、武汉、长沙等升空物体影响飞行安全事件多发地区进行检查,对其他地区进行抽查。各省级气象主管机构要会同当地有关部门,将本地区自查情况,于**年10底前上报中国气象局,同时抄报国家安全生产监督管理局、中国民用航空总局和国务院中央军委空中交通管制委员会办公室,以便总结经验,加强管理,确保航空飞行安全和人民生命财产安全。 航空安全论文:飞行大学生航空安全意识教育的探讨 摘要 本文通过对产学研的定义、意义以及长江大学化学与环境工程学院应用化学专业的介绍,阐述了应用化学专业性质与产学研的关系,论述了长江大学应用化学学科在产学研方面的具体做法与措施。 关键词 产学研 应用化学 做法与措施 1 产学研的定义及意义 在产学研中,“产”指产业,“学”指学校,“研”指研究机构。产学研结合即产业、学校、科研机构相互配合,发挥各自优势,形成强大的研究、开发、生产一体化的先进系统并在运行过程中体现出综合优势。《国家中长期教育改革和发展规划纲要》也提出要探索高等学校与行业、企业密切合作共建的模式,推进高等学校与科研院所、社会团体的资源共享,形成协调合作的有效机制, 提高服务经济建设和社会发展的能力①。随着智力因素及高科技成果在经济增长过程中决定性作用的不断扩大,通过产学研的紧密结合,将高校创造的科技成果尽快转化为产业优势,从而推动区域经济的增长,已经成为高校发展的一个重要命题。 2 应化专业性质与产学研的关系 1886年日本颁布《帝国大学令》,首次将应用化学作为工业专门学校中工艺科的一门专业。从培养目标和课程设置来看,当时设置应用化学的思路类似于欧美的化学工程系的化学工艺学和在化学系培养实用化学家的做法。最近二十几年,国际应用化学专业主要是研究如何将当今化学研究成果迅速转化为实用产品的应用型专业。 长江大学化学与环境工程学院应用化学学科是湖北省重点学科与博士点建设学科,具有 “应用化学”硕士学位授权资格,在油田化学及应用方面具有鲜明特色。经过多年的建设和积累,应用化学专业与产学研之间形成了相互依托、相互促进的良性互动关系,主要表现为应用化学专业坚持产学研合作办学,科研促进教学,贴近市场,提高学生的实践动手能力,加快科研成果的转化,促进学科建设健康有序地发展。 3 具体做法与措施 3.1以科研为龙头,强化校企、校地合作 多年以来,我们采取“走出去,请进来”的方式,一方面加强与周边石油化工企业和长江大学科技园内的相关油田化学处理剂生产企业和中试基地,如荆州嘉华科技有限公司、荆州现代石油科技有限公司、荆州市埃科科技发展有限公司等企业的联合,深入开展产学研合作教育,另一方面遍访全国十余个大型油田企业,邀请30余位现场工程技术人员来校交流,及时掌握企业生产技术难题及科研需求。上述做法不仅可以促进教师将科研成果转化为生产力,为企业解决生产技术问题,同时使教师的工程水平通过产学研合作不断更新提高,年轻教师的工程能力通过这种形式得到了锻炼,还初步实现了利用社会力量提高学生的综合素质和工程实践能力的目的,拓宽了就业渠道,服务于地方区域经济和行业经济发展的需求,达到了校企双赢的效果②。 3.2以科研为平台,提高学科学术层次 在加强校企科研协作的同时,为了提高科研层次,进而提高学科学术层次,我们积极争取国家及省部级纵向科研课题。十一五期间,共承担国家自然科学基金4项,973项目1项,国家石油重大专项1项,湖北省计划项目2项,合同经费200余万元。同时获得国家科技进步二等奖1项,湖北省科技进步一等奖1项,省部级科技二、三等奖共5项。50余篇,其中20余篇被三大检索系统收录,结合科研实践,发表2部学术专著,极大地提高了长江大学应用化学学科的学科地位及学术影响力。 3.3科研与教学良性互动,成果相互转化,相互促进 教学是大学稳定之基,科研则是强校之本。中国大学的性质也决定了一个教师应具备教学及科研的综合素质。十一五期间,我系所有教授、副教授和博士每学年讲授一门本科生课程,同时承担研究生教学、本科生毕业设计、生产实习及实验教学,都完成了额定教学工作量,教学效果反映良好。同时也取得一个普遍认知:科研优秀的教师,其教学也优秀,反之亦然。教师在教学中积累知识,在科研中拓展知识应用,良性互动,相得益彰。具体体现为将科研成果转化为理论及实践教学内容。专业课程“油田化学”、“钻井液与完井液”、“油层保护”、“精细有机合成”、“金属腐蚀与防护”等授课教师都融入自己的科研成果,对讲义、教材及课件进行完善,丰富了理论教学内容。 为了科研需要,教师们研发了多种油田化学特种实验设备及装置,如“高温高压动失水仪”、“多级岩心渗透率测定装置”、“高温高压动态腐蚀测定仪”等,获得了6项国家发明专利。由此衍生了4项省部级科技成果奖,并实现了成果转化,实现公司化生产。学校采购了20余台套作为学生实验仪器,为本科生及研究生实验教学提供了支撑条件。同时,教师的科研合作单位也成了研究生、本科生的实习基地,学生们参与现场取样、化验分析、现场试验等环节,大大丰富了实践教学内容。在研究生培养方式上采取联合导师制,每个学生均有对应的现场指导教师。本科生毕业设计聘请企业技术专家参与指导答辩并评审论文,这些措施丰富了产学研合作教育内容,取得了良好成效。 3.4科研反哺教育、服务学生、强化教书育人 由校企、校地合作衍生而来的科研协作,不但提升了学科的学术层次,也为教学质量的提升奠定了基础。但大学教育的服务对象是学生,如何让科研协作惠及学生,提高教书育人效果也是要关注的重要问题。实践中我们采取了如下措施: (1)积极鼓励科研创收效益大的教师发扬爱心,本系老师出资20余万元设定学生补助基金,并积极参加“1+1”帮扶教育,出资近万元帮扶了10余个困难学生。 (2)鼓励教师从科研经费中列支购买试剂及设备,据不完全统计,十一五期间,经费高达50余万元,弥补了教学经费的不足,大力支持了学生教学实验、毕业设计及业余科研。 (3)吸取大学生参与科研,作为勤工俭学的重要途径,学生利用课余时间及寒暑假参与教师科研课题。每学年有30余人次,发放补贴5万余元,学生经济上受惠,也得到了科研及实验技能培训。 (4)利用科研协作关系,积极推动学生就业及考研。2010年新疆一家公司一次性招收我系学生15人,同时科研协作单位如南京工业大学、西南石油大学、中国石油大学也录取我系一批硕士生及博士生。 3.5促进科研成果转化,服务地方经济 科研成果转化为生产力,形成产业链,是科学技术内涵所决定的客观规律,也是大学教师应尽的社会责任。应用化学是应用型学科,更要注重成果转化工作。多年以来,长江大学鼓励教师通过技术合作、技术转让、技术入股等形式参与公司化运作。湖北省荆州市与应用化学教师相关的企业多达8家,产值过4亿元,为地方经济做出了巨大贡献。 航空安全论文:iPad影响航空安全,专家驳斥此说法 试想,如果几台数码电子产品就能轻易干扰飞机,那世界上的恐怖分子就不会费尽心思劫机、撞机。 iPad被航空人员定罪 手机不行、飞行模式不行,现如今你的iPad也会影响到飞机的飞行,原来这架钢筋铁骨的“大家伙”有着我们都无法预期的脆弱“小心脏”。这份依据来自国际航空运输协会(International Air Transport Association,简称:国际航协)最新公布的报告显示,在受到乘客携带的便携式电子产品的干扰时,将会有更大几率导致飞机失事。 该报告指出,在2003~2009年间,根据125家航空公司的统计数据显示,飞机上的飞行操纵系统、自动导航系统、自动驱动系统、起落装置以及通信工具都会受到飞机上正在使用的电子产品的严重影响。 虽然国际航协并没有明确地在报告中指出在此期间发生的75起航空意外事件都是由于电子产品影响而造成的,不过国际航协还是在报告中提出,大多数机组人员和飞机驾驶员都认为电子产品才是这些意外事件的罪魁祸首。 而首当其冲的就是风靡世界的iPad。波音公司一位名叫大卫・卡尔森的顾问指出,便携式电子产品的信号将会严重影响到安装在飞机客舱内的电子仪器,同时波音也发现,这些电子产品产生出的干扰信号比公司预期的要强得多。 尽管对于装载类抗干扰隔层的新型客机而言,这些电子产品的影响将会减小很多,但是卡尔森指出,对于依旧数量众多的老式客机而言,这些电子产品的信号干扰仍然是十分危险的。 另一数据显示自2000年以来,美国飞行员至少向美国宇航局掌管的航空安全自愿报告系统递交了10份自愿性报告。2007年,一名飞行员报告称,他驾驶的波音737客机的导航设备在起飞之后失灵。在乘务员要求一名乘客关闭便携式GPS设备之后,导航设备随即恢复正常。此外,飞机的飞行高度也是一个因素,当时所在高度易受电磁干扰。 iPad的几宗罪 为了弄清这些“小家伙”是如何骚扰这台“大家伙”的全过程,信息产业部电信研究院通信政策研究所所长陈金桥对记者做出了详细的解释。 他说,像iPad这类新型电子数码产品都带有网络接口,这种网络接口包括蓝牙、红外、wifi等,我们称其为近场通信接口,就是能在很近的距离发出高频率无线电波,但这些高频电波据猜测有一些会接近民用航空的频段。飞机在飞行时使用的频段包括民用航空使用的安全指令、数据指令,而电子产品所发出的频段尽管不会与民用航空重叠但是会产生一定的干扰。 再加上由于目前飞机飞行的自动化水平很高,因此飞机需要由地面自动发出的空中安全与数据指令来完成飞行任务,于是国际民用航空对数码电子产品尤其是飞机起飞和降落需要有大量的数据产生交换时,就会要求其他通信在此刻有一段时间的静默,也就是乘客要将飞机上所有数码电子设备关机。一旦飞机起飞后在巡航状态下使用这些电子数码产品基本都是安全的。 iPad是无辜的吗? 而究竟百余吨重的大家伙真的是否如国际航协说的那么脆弱,随便几台电子产品就能影响到它的正常飞行?反观这份报告中所呈现的证据可能会让许多人觉得不够科学。如:飞航达到4500英尺高度,自动飞航功能解除相关的警语与指示。空服人员接获指示立即搜索到四名乘客正在操作电子设备――一部手机和三部iPad。 “说数码电子产品就能干扰飞机正常飞行的人多少都有些外行。”中国私人飞机采购师、中国通用航空网总裁杨笑侬自己在玩私人飞机前就从事飞机电子工程,他认为随着时代的进步,飞机的抗干扰技术越来越强大,航空安全部门会使用屏蔽、隔离、滤波、接地和软件处理等方法去处理来自各种电磁波对飞机的干扰。 杨笑侬记忆犹新的是一次在美国乘坐一位老美驾驶的私人飞机。杨笑侬一行人上机的第一件事就是关闭手机等通信工具,此番举动当场受到老美的鄙视,老美驾驶员的意思是他的飞机抗干扰能力很强,不需要做关闭手机这类多此一举的行为,并且令他无法理解的是客机为什么也要求关闭掉所有的通信以及数码电子产品,他相对身单影只的私人飞机都能抗拒来自电子产品的干扰,更何况是一架上百吨的飞机呢。 很多航空公司也在进行实验以决定是否允许乘客在起飞前使用手机,同时确定手机等数码电子产品是否对飞机系统会产生干扰。实验中,美国航空公司让参与者在几家机场的非运营状态客机上使用手机。美国航空发言人蒂姆・史密斯表示:“他们并未发现任何型号的飞机仪器受到干扰。”与其他绝大多数航空公司一样,美国航空决定允许乘客在客机起飞前或者降落后在舱门处使用手机。随着相关设备的数量不断增多,乘客对航空公司越发信任,得以在满足乘客需求和确保飞行安全之间实现一种平衡。 “试想,如果几台数码电子产品就能轻易干扰飞机,那世界上的恐怖分子就不会费尽心思劫机、撞机。”尽管杨笑侬承认这种比喻的确比较极端,事实上,飞机上的抗干扰系统可以对空气中电磁风暴都能起到一定的抗干扰处理。 民航法规为何禁用电子产品? 但为何禁止在飞机上使用手机或数码产品会成为一种墨守成规的法令呢? 杨笑侬说,一直以来,世界各地的民航法规规定在飞机上禁止使用通信设备以及电子产品,因为在他们看来日新月异的电子产品与逐渐老旧的飞机设计永远不会成比例增长:无线装置和便携式电子设备技术的进步达到突飞猛进的程度,每周都会发生变化。但飞机技术的进步却需要20年之久。此外,再加上执行多年的法令让乘客觉得通信设备与电子产品一定会影响到飞机的正常飞行,于是一方面乘客担心,另一方面航空部门又没有确凿的证据表明在飞行过程中使用手机或电子产品会否影响到飞机正常飞行,于是相关部门自然不敢随便修订这一法令。 当然,小心使得万年船,对于电子产品能不用还是不要用。因为天有不测风云,一旦这个世界上最安全的交通工具发生事故后,在没确表明事故原因的时候,相关部门会希望得出的结论是:你在飞机飞行过程中使用了iPad。 航空安全论文:浅谈加强危险品管理意识对航空安全的重要性 摘 要:文章主要分析了在航空市场日益发展的今天,加强危险品管理意识与航空安全的辩证关系,通过详实的案例分析了加强危险品的管理意识对航空安全的迫切性和重要性,论证了危险品管理意识与航空安全管理之间的因果关系。 关键词:危险品管理意识;航空安全;重要性 随着人们生活水平的不断提高,对出行的交通工具也有更高的要求。飞机作为现代化的交通工具已经被很多人选择。它的优势在于速度快,舒适度高,机动性强,安全方便。但是我们在发展航空事业的同时,永远要关注的就是航空安全。社会经济在快速发展,危险品通过航空运输的数量和种类日益增多。危险物品运输管理作为安全管理工作之一需要得到充分的重视。安全第一的理念需深入人心,贯穿在整个航空事业中。保障民航安全发展,必须牢固树立危险物品运输安全意识,熟悉相关的法律法规,并做好民航安全培训。可以从以下几方面进行分析和理解。 1 航空安全的优秀是保障危U品航空运输安全 案例一:在1994年的2月份,邮电部门交由德国法兰克福的航空公司的运输物品中,由于混装了氰尿酚氯以及对硝基苯胺等危险化学品,在运抵机场后,由于该化学物品的泄漏,导致了德国方面的邮政人员以及消防人员化学中毒。这种行为不但给相关机组人员以及乘客的生命安全造成了严重的威胁,同时,也严重了损失了我国航空运输业的形象以及给我国的对外贸易发展造成不良影响。给相关的航空企业带来了巨大的经济损失,而对于我国民航业的发展所形成的间接的经济损失是无法估量的[1]。 案例二:2012年10月22日,南航上海至大连航班CZ6524发生一起货物冒烟起火事件。装卸人员在执行该航班卸货任务时闻到焦糊味,并发现拖斗上已卸下的货物中有两件绿色编织袋冒出白烟。装卸人员立即向监装人员报告并使用灭火瓶扑救。待白烟消失后,装卸人员将拖斗拖至远离飞机处,此时货物再次冒白烟,监装人员再次实施扑救。事后大连监管局对货物进行开包检查,确认编织袋内货物为防灾应急工具盒,还有合金镁棒、金属刮片及内、外包装均无任何标识的大包装火柴。初步怀疑由于耐风火柴自燃或合金镁棒与钢制刮片产生摩擦产生火花导致货物冒烟起火。值得庆幸的是这起事件发生在地面,试想如果发生在空中,由于颠簸造成货物相互摩擦挤压而导致发热甚至起火,其后果不堪设想。 以上危险品事件表明:不按相关规定运输危险品、缺乏相关危险品安全管理意识会造成严重的航空恶性事故,严重危及航空安全。 2004年9月我国的民航业开始执行《中国民用航空危险品运输管理规定》(以下简称CCAR-276),这对于规范我国民航运输危险物品来讲,具有十分重要的意义,是我国危险物品航空运输的一部基础性规范条款。CCAR-276严格的执行了国际民航公约附件中的第18条的有关规定,同时,也满足了国际民航组织颁布的9284号文件中关于《危险品航空安全运输技术细则》(以下简称TI)相关规定,作为我是危险品航空运输的规范文件,CCAR-276明确了我国航空危险品运输监管中的三项目基本制度原则,就是对国内外运营人的危险品航空运输许可制度以及持续监督检查制度,同时,包括对航空危险品运输的相关工作人员的培训以及管理制度。所以说,我们平时所说的航空安全需要将危险品的航空运输安全包含在里面,同时,制订相关的规章制度进行管理,这就意味着我国的国民航局对危险品的航空运输的管理已经趋于科学化管理以及现代化管理方向迈进。[2] 2 危险物品航空运输牵涉面广,与人为因素密不可分 与航空运输的危险品接触的人员比较杂,同时也比较广,主要包括了:托运人、包装工人、货运人、运营人员以及地面相关服务机构的有关人员、安保人员等四大类。从中可见,危险物品航空运输所接触的人员都涵盖了从事危险物品运输的航空公司人员包括机场人员、货运人员以及其他人员,危险物品航空运输所接触到的人员较为复杂,且运输环节较多,不管在运输的过程中的哪个环节出现问题,都很有可能导致危险事故的发展或都埋下安全隐患。 目前,对航空人误事故的分析模型比较著名的是SHEL模型理论[3],它是用以研究人为因素的,其中L-life,代表人,模型中的人,是广义的人,包括飞行员、机务人员等。在模型中,各部分的边缘是齿庄不规则的,需避免内应力甚至分裂,方块界面需要较高的匹配度,因此人和各要素的直接匹配决定了模型的成败,如果其中一处不匹配就意味着一个人为差错[4]。提高人的主观意识是一切安全工作的基础,做好风险防控一定要强化“安全第一”的思想意识。因此,人为因素成为影响危险品运输安全的重要因素之一,做好人的管理非常重要。 3 危险品安全管理培训是保障航空安全的重要一环 参考IBSTPI的教师能力标准,提高教员的自身素质。航空危险品培训教员是整个危险品运输服务的知识源头,因此要求培训教员具有专业理念和师德,不断提高自身专业相关知识和专业能力。采用科学的方法提高教学质量,包括对学生课前的充分评估,选择合适的教学方法、策略和呈现技巧,根据学生的反馈修改课件适应学生的教育需求。同时通过情景模式等多样化的教学模式吸引学生的注意力。最后对教学成果进行效果评价,包括理论、操作绩效考核,学生的情感反应等。科学规范化的危险品管理培训会让受教者吸收更多的知识应用于保障航空安全的工作中,因此培训教员高质量的培训教学是保障航空安全不可或缺的部分。 4 加强宣传,普及危险品运输知识 国际民航组织在《危险品航空安全运输技术指南》中明确指出,托运人在交运货物时违反本规定即被视为违反国家法律,并将受到法律制裁[5]。因此,避免危险品事故应从对托运人普及危险品运输知识做起。民航管理部门及航空公司应当利用各种新闻媒体和手段,加强对航空危险品运输的有关知识、法规及典型事例宣传学习,增强货主、人知法、懂法和按章办事的意识,使货主、人能自觉地按危险品运输规则托运危险货物,也是保证航空运输安全的最佳手段之一。 综上所述,要达到危险物品航空安全运输的目的,进一步确保航空安全,就必须把危险物品航空运输安全工作作为航空安全的重要内容;就必须要把危险物品航空运输安全意识贯穿于安全工作的各个环节;就必须重视教员的素质能力提升,提高行业相关人员处置危险物品的素质和技能;就必须向广大群众加大宣传力度,增加其危险品运输的法律意识,加大对各种危险品违法违规行为的打击力度。重视各个环节的安全细节管理,才能确保危险品航空运输安全和航空安全。 作者简介:于佩炜(1972-),男,重庆人,本科,技师,研究方向:客舱安全。 航空安全论文:创新科技保驾航空安全 近年来,世界材料产业的产值以每年约30%的速度增长,化工新材料、微电子、光电子、新能源成了研究最活跃、发展最快的新材料领域,材料创新已成为推动人类文明进步的重要动力之一,也促进了技术的发展和产业的升级。在中国新材料研究领域,有一个人因一部电视剧《中国神火》而梦想成为一名从事航空航天事业的科技工作者;因一位老师说到“材料是未来航空与航天技术发展中的重大瓶颈问题”而在大学时期选择了材料系;因在世界上航空发动机与单晶叶片制造技术水平最高的英国Rolls-Royce公司(罗罗公司)的见闻与学习而选择了单晶高温合金制造技术的研究方向;因一腔爱国情怀而决定在掌握先进技术后回国,实现自己的科研报国梦―他就是中国科学院金属研究所的单晶高温合金叶片制造技术专家周亦胄,他用开拓创新的精神为我国高温结构材料技术的发展做出了贡献,也为我国航空发动机制造技术的发展进步提供了先进材料与叶片制造技术保障。 命运的车轮似乎懂得一颗不断进取的心 周亦胄大学毕业于清华大学材料系,先后获得中国科学院金属研究所硕士和博士学位,并师从为两弹一星作出重要贡献的周本濂院士。虽然博士入学的第一年,导师周本濂因突发心脏病离世,使得他们研究组的生存与发展受到了很大影响,但对他的科研生涯也产生了重要影响。 博士毕业后,周亦胄开始在德国爱尔兰根大学从事高温合金定向凝固研究工作。其间,他对高温合金定向凝固理论及技术有了系统的理解和认识,知道了航空发动机的制造技术代表着当前人类制造技术的最高水平。先进发动机中的单晶涡轮叶片是通过定向凝固技术制造的,其内部需要开辟风冷通道,制造工艺极其复杂,因此被誉为现代工业皇冠上的明珠。因此,周亦胄一直期望能到世界上航空发动机与单晶叶片制造技术水平最高的美国GE公司和英国罗罗公司学习和工作。 终于有一天,周亦胄看到了罗罗公司在全球公开招聘一名研究人员的信息,并在激烈的竞争中脱颖而出。在领略罗罗公司先进的单晶高温合金制造技术与规模化生产现场的同时,他把自己当作一名学生,从型壳制造、定向凝固铸造到铸件组织结构分析,积极参与单晶高温合金制造的各个工序与环节,并不停地与高温合金材料及精密铸造技术专家们交流讨论单晶铸造缺陷的形成机制与控制措施。在勤奋学习及实践中,他不仅对定向凝固理论有了更深入的理解,而且对定向凝固技术在单晶高温合金制造上的应用有了深刻的体会,这为他后来的研究奠定了坚实的基础。 2009年6月,周亦胄作为“百人计划”研究员学成归国。首先,他在中国科学院金属研究所组建了单晶高温合金制造技术实验室,将目标瞄准我国航空航天发动机发展对单晶高温合金制造技术的重大需求,开展单晶高睾辖鹬圃旒际跫叭毕菘刂频难芯抗ぷ鳌M时,他将实验室的研究模式定位为通过基础研究来提高单晶高温合金的工程化制造与应用技术水平,为有效开展单晶高温合金基础与工程化研究提供了良好条件。 创新总能带来意想不到的惊喜 大飞机项目是我国科技与经济实力发展到一定阶段后的强国之路,是中国将以国家意志来发展航空事业的体现。但由于作为航空发动机“心脏”的单晶高温合金叶片制造技术与发达国家相比还存在差距,我国的大推力航空发动机仍然只能采用定向柱晶叶片,发动机的动力、寿命与可靠性亟待提高,也严重阻碍我国发展推力更高的下一代航空发动机的步伐。 为了解决这一问题,周亦胄带领科研团队系统开展了杂晶、小角晶界晶粒、取向偏离、再结晶、型壳反应、表面疏松、热裂纹等单晶叶片典型冶金缺陷形成机制的基础研究,然后根据这些缺陷的形成机制提出了工程上行之有效的控制措施。在查阅大量国内外文献,分析完海量的信息后,他设计出了科学合理的实验方案,并一步步实现了单晶叶片制造技术的发展和进步,成功研制出多种不同类型的单晶叶片,解决了多种单晶叶片从无到有的问题,为中航工业发动机公司以及航天科工集团多个新型发动机的研制提供了叶片保障。其中标志性的一项成果就是首次采用我国最新型的第二代单晶高温合金成功制备出了中航工业新型发动机中的单晶高压涡轮工作叶片。该叶片在试车考核中表现优越,标志着我国在复杂结构单晶叶片的制造技术上取得了重要进展。此外,他们研发出的多项单晶叶片铸造技术还以技术转移的方式推广到了中航工业沈阳黎明航空发动机集团公司,推动了我国单晶高温合金叶片铸造技术的进步。 鉴于周亦胄在单晶高温合金及叶片方面卓有成效的研究工作,他在2014年获得中国科学院“优秀百人计划”,在2016年入选了“国家中青年科技创新领军人才”、辽宁省“百千万人才工程”百人层次人才,并获得辽宁省直机关“五一劳动奖章”等荣誉。 高温合金叶片制造过程中会产生很多废料,为了缓解因高昂的材料价格给我国航空发动机单晶叶片制造带来的巨大压力,周亦胄还带领团队积极寻找降低成本的技术路径,并提出了从高温合金废料中回收再利用高价值金属元素的思路。通过不辞辛苦地到全国各地找资源循环利用专家进行讨论与反复论证,他最终确定了采用电化学溶解法多步分离提取高温合金废料中高价值金属元素的技术路线。随后,他在金属研究所组织起一支具有电化学腐蚀与化学分离提取研究背景的科研队伍,探索了高温合金废料电化学溶解、沉淀分离、萃取分离、离子交换分离、金属化合物重结晶提纯、金属化合物气体还原等环节中的关键科学与技术问题。 经过反复的实验摸索,周亦胄与研究团队建立起了从高温合金废料中分离回收各种高价值金属元素的技术路线,实现了从高温合金废料中分离回收铼、钌、钽、钨、钼、钴、镍等金属元素的目标,同时形成了与之配套的高温合金低成本制造技术,该技术可使含铼、钌单晶高温合金的制造成本显著降低。此外,他还牵头成立了沈阳市稀贵金属再生循环利用工程技术研究中心,为沈阳市的汽车、电子、能源等行业提供从废弃物中获取稀贵金属资源的相关技术和服务,为推动辽宁地方经济的可持续发展发挥了作用。 航空航天强国梦的实现需要科技的支撑,航天航空事业的安全更是关乎国计民生和国家安全,周亦胄愿做这样的守护者,用自己的知识和汗水筑起一道坚固的“城墙”,用科技的力量让中国人飞得更高,飞得更远! 航空安全论文:空中交通管制员的情境意识与航空安全 【摘 要】空中交通管制员的情境意识的降低,将会增加航空安全事件发生几率。本文着重研究了空中交通管制员情境意识的常见问题、空中交通管制员的情境意识的作用、空中交通管制员的情境意识下降的影响因素以及如何维护与提升空中交通管制员的情境意识等,这四个关键性的问题。针对这些问题,文章提出:要想培养和维护空中交通管制员优良的情境意识,就必须采用积极有效的针对性措施防止分散注意力,其中培养和提升专业技术素养、主动和积极管理工作负担和压力以及合理管理组织资源等是行之有效的优化途径。 【关键词】航空;交通管制员;情境意识;航空安全 0 引言 众所周知,航空安全问题一直是我们重点关注的问题。研究显示,航空安全事故与工作人员的人为错误有着息息相关的联系。在航空领域中,交通管制员情境意识的降低是一种普遍现象。空中飞行安全、飞机的延误、地面上的安全事故往往与交通管制员情境意识的不健全,甚至是缺失有着莫大的联系。对我国数年来航空安全事件进行调查,结果显示:由于交通管制员情境意识的缺失导致的安全事故占所有航空事故的41%,安全事故高达87起,因此,这也就成为空中管理的第一人为问题。由此而言,探讨和分析交通管制员的情境意识问题,对研究提高交通管制员情境意识的办法有着相当重要的作用。 1 空中交通管制员情境意识的评价 1.1 情境意识 所谓的情境意识,就是指工作人员在特别指定的时间和空间中,对周围所处环境的认识和对未来环境及条件改变的预测。所谓的空中交通管制员的情境意识,即是指空中交通管制员,经过对空中飞行环境的变化和控制,可以使不同飞机之间维持既定的安全距离和有序安全的交通流。空中交通管制员一定要充分把握自己航空管辖范围内的交通状况,掌握每架空中飞机飞行位置的时刻变化,了解飞机在三维空间内的飞行航线等各个方面,因此,如果想要制定飞机合理的飞行计划、高效管理飞机飞行的轨迹,空中交通管制员的情境意识是我们所依托的基础。 1.2 空中交通管制员的情境意识的作用 要提高空中交通管制员的情境意识,就要密切注意飞机在飞行过程中各种知觉和感觉的信息数据。研究得知,飞机在飞行过程中,各种因素会干扰飞机的飞行状况,包括:人工操作规范、自然环境条件、情境信息等。同时,空中交通管制员能否及时有效的捕获情境信息,与管制员的工作态度、工作情绪、工作压力及工作分配的情况密切相关。空中交通管制员的情境意识是制定、管理和实施航空安全管理决策的重要基础和相关决策执行情况的重要依据,倘若空中交通管制员的情境意识不准确,存在偏差,就不能做出正确甚至不可估计的错误决定,即便是具有丰富实际经验的空中交通管制员,对判断结果也会存在些许误差。因此,空中交通管制员优良、健全和精准的情境意识,是确保航空安全运行与管理的根本条件。 2 空中交通管制员的情境意识降低的原因 2.1 不适当的情境信息 不适当的情境信息是空中交通管制员的情境意识下降的诱因。例如:位置、航线、高度、速度等变化快,且多同时不明确的情况下,空中交通管制员必须使用更多地精力对情境信息做出判断,这就使得空中交通管制员要比平时占用更多地脑力资源,从而使得空中交通管制员的情境意识出现下降的情况。 2.2 局限的注意力 注意力的局限是空中交通管制员的情境意识下降的根本原因。空中交通管制员往往需要连续工作很长时间,这种长时间的工作往往包括多种环节,而且许多环节之间是交叉联系进行的,因而,相同任务之间或者是不同任务之间的相互干扰是在所难免的,这些因素容易使管制员的注意力不集中。2002年2月29日,在长沙区域管制室内发生了一起事故案例,事故原因是由空中交通管制员人为原因造成,管制员在已经认识到飞行存在冲突并且制定正确方案的条件下,由于当时飞行较多,注意力并没有集中在这项冲突上,在指挥上发生失误,造成两架飞机危险靠近的事故。如果管制员可以合理的分配注意力,就可以尽量避免或减少此类事件的发生。 2.3 专业素养或实际经验的缺失 对于外来的各种信息数据做出判断和评估的过程即为情境意识,在这个过程中,我们会依托两种来源的信息:通过过滤、吸收成熟的经验知识,存储在记忆中,且与这些信息数据有关的解释说明即专业知识和实际经验。当信息数据不充分或所处情境较为复杂的状况下,专业的知识素养和丰富的实践经验,可以有效帮助提高情境判断的准确性。 3 提高情境意识与航空安全的优化策略 3.1 预防分散注意力 首先,利用悬挂警告牌等容易引起注意的、强烈的物理感官刺激来传达信息,防止错漏或遗忘重要的信息。其次,利用声音的加强减弱、光线的变化等持续变化或突然变化的多变信息来传达信息,以便更好的引起注意。最后,利用强烈的对比信息来传递信息,例如:刺激物的形状、大小、颜色或其他方面与其他事物存在非常鲜明的对比,就更容易引发人们注意。 3.2 提升专业素养 空中交通管制员在工作过程中,尤其是要在信息不充分、不明确的复杂的环境中拥有高水平、高质量的情境意识,管制员不仅要掌握一般的知识和技术,还应该要有更为针对性的训练,努力提高专业素养。例如:经过分析案例,使空中交通管制员了解一般情况下易缺失情境意识的环境。经过训练预知风险,提高空中交通管制员预测潜在危险的能力。 3.3 主动管理工作负荷 通常,空中交通管制员在实际工作中,无法准确判断或者控制自己工作过程中的工作负荷强度,何时对工作负荷进行主动减压。虽然空中交通管制员没有办法控制工作负荷,但依旧可以采用积极主动的办法来管理工作负荷,可以有效地控制在某个特定时间段内的符合强度。因此,本文从以下几个方面管理工作负荷: (1)对一段时间内的整个工作负荷的变化状况进行统计,从而进行预测,做好有条理、有系统的计划; (2)对机械化、自动化较高的设备做到合理的使用; (3)对时间端内的工作负荷统筹规划,安排合理、有序的工作顺序。 4 结论 综上所述,想要成为一位优秀的空中交通管制员,就应该充分了解空中工作中情境意识的特点,防止出现注意力不集中、工作负荷较大等因素对情境意识产生的不利影响,同时,还要加入到航空安全的管理过程中,自主接受监督和管控。此外,还要在可控范围内,合理有效的利用航空组织的有利资源,提升空中交通管制员的情境意识,进而提高工作的效率,防止人为的操作失误,从而保障航空体系安全稳定的运行。 航空安全论文:浅析高可靠性组织与航空安全管理体系 摘 要:随着科学技术手段的不断提高与应用,为我国的综合发展做出了积极的贡献的。交通产业作为人们日常生活中必不可少的重点产业,对于交通工具的创新与改革也成为了国内外相关学者所研究的基础课题。航空事业作为我国目前发展速度较快的交通工具产业之一,为人们的生活水平提高产生了十分积极的影响,而交通的便利也为各国之间的相互交流更加频繁,促进了世界一体化的发展。但是随着航空产业的快速发展,逐渐出现了一些由于管理不到位,从而发生的安全事故。这不仅为人们在乘坐飞机时具有一定的安全隐患,同时对于航空企业的发展也产生了一定程度的阻碍。 关键词:高可靠性组织;航空安全管理;改善情况 0 前言 二十世纪以来,工业的快速发展促进了我国现代化工业水平的不断提升,航空产业作为交通产业中的重要组成部分,不仅为人们的日常生活提供了更多的交通方式,同时在军用领域中也被广泛的应用于各个国家之间。高可靠性组织概念的提出,为各国之间的高危产业安全管理改革提供了有效的基础,而本文将主要分析在高可靠性组织下建立的航空安全管理体系,为我国的航空产业发展提供有效的理论依据,促进企业的健康发展,为人们的人身安全提供基础的保障。 1 研究背景 随着人们生活水平的不断提高,对于自身的安全保证也提出了更高的要求。安全问题是我国在发展过程中一直以来重点关注的问题之一,安全第一也逐渐成为了我国许多高危产业发展过程中的主要原则。但在我国目前的大部分高危产业当中,对于安全事故的防范还远远不够,这不仅阻碍了企业的发展,同时也对我国人们的生命安全带来了一定的威胁[1]。航空产业是集技术、劳动与一身的综合性服务产业,作为交通运输行业中的主要产业,对于航空企业的安全问题也更加不容忽视。根据相关的统计显示,全球航空事故率呈现出逐渐下降的趋势,但是依然高出人们所预期的概率。截止到2014年,全球的航空事故率下降到了每百万次飞行0.23%的比率,全球商业航空空难发生次数为19次,其中有526人因此失去了生命(其中不包括马航MH17事件),这充分说明航空安全的保障已经引起了世界各国的重点关注[2]。 因此,世界各国的相关学者逐渐开始了对于安全事故防范的研究,期望建造一种全新的航空安全管理模式,以此来减少安全事故的发生,为航空乘客的安全提供有效的保证,充分的发挥出现代化科学技术手段的应用,使事故发生的比例下降到最低。 2 高可靠性组织概述 2.1 高可靠性组织理论 根据国内外相关学者的研究,提出了高可靠性组织的概念,通过现代安全管理的理论知识,将风险管理作为目前安全管理的基础优秀,从而实现高可靠性组织对于风险的主要管理。高可靠性组织最初起源于企业当中,企业为了实现对于风险的避免和杜绝,从而建立的一种风险模型。部分高危企业通过对风险模型的研究,从而减少高危企业发展过程中的安全事故发生,形成了目前的高可靠性组织[3]。对其进行研究的相关学者而发现,在高风险的环境内部,人们的失误是无法进行避免的,因此,只有致力于对于风险的识别和错误的避免,才能从根本上减少事故的发生,杜绝出现灾难性事故,为人们带来更大的伤害。 与此同时,部分相关学者认为,事故的发生不仅仅是由于人为因素,同样也是因为企业内部组织管理存在一定的问题,甚至有相关学者对许多事故产生的情况进行了调查,结果发现对于组织的管理欠缺也是导致事故发生的主要原因之一。在组织内部,本身的可靠性程度较低,从而导致了管理的不严格,更容易产生相应的安全事故。因此,高可靠性组织概念的提出可以有效的实现高危产业当中的安全事故减少,使企业安全的发展[4]。 2.2 高可靠性组织特征 目前,对于高可靠性组织的还没有公认的具体概念,但是国内外的许多学者都对其进行了相关的定义。其中大部分学者认为,在高风险的组织当中,如果可以在一定期间内保证长期的安全性,那这些组织就可以被成为高可靠性组织,即通过组织内部对于外界安全事故或灾难的预见性防范与应急措施有效应用,从而实现企业的可靠性发展的组织团队。 与其他组织相同,高可靠性组织也具有一定的特征,通过不同的角度进行分析,其所拥有的特征也存在一定的差异[5]。目前,被各大研究学者所基本认同的就是国外研究学者的五大特征:对于操作过程中的失败风险而提出的紧急应对预案;对于操作的解释从不简化;操作过程中的高度集中性、灵敏性;对弹性的承诺、专家意见以及相关技术的尊重,这五点就是高可靠性组织所具备的基本特征。 2.3 国内外研究现状 首先是国外研究进展。从高可靠性组织理论的提出以来,被应用于各大产业发展的过程中,尤其是具有高危特点的航空产业、消防产业等。国外的部分学者通过对于消防部门中,应用于事故指挥中的ICS系统与高可靠性组织理论的结合进行实践调查,结果发现ICS系统可以在一定程度上提高组织的灵活性能,并充分的与高可靠性组织理论结合,更加高效的实现了对于安全事故的防范。同时,也有一部分专家将高可靠性组织理论应用到人力资源管理的应用当中,通过组织行为学的研究方法,对二者结合产生的策略模型进行了实践性的分析[6]。结果发现高可靠性组织理论的应用下,可以有效的提高企业内部的员工工作效率,而员工工作失职的现象也得到了有效的减少,对于企业的发展十分有利。 其次,就是国内的研究进展。在国内,对于高可靠性组织理论的研究起步相对较晚,而国内的大部分企业在发展的过程中主要将重点集中在对于事故的分析、风险的管理等方面,却忽略了对于事故的防范和综合的管理[7]。部分研究人员认为,安全管理是实现人、物以及环境之间的综合协调,是确保企业健康发展的主要内容,在确保企业安全生产的前提下,也要保证伤亡事故的基本预防。综合来看,我国对于安全管理的相关资料和研究相对较多,但是从高可靠性组织角度进行分析的却相对较少。 3 航空安全管理体系模块 航空安全管理体系,主要是航空产业在企业发展的过程中,以安全为基本原则,从而建立的相关管理制度和体系,其主要具备以下几个基本模块: 3.1 基础模块 第一部分就是基础模块,主要是指安全管理体系在运行过程中的前提基础,是为整个体系运行提供方向和原则的基础内容,同时也是决定体系建立方向和实施效果的基础依据。安全政策是由航空企业的领导者所提出并组成的管理制度,同时也是建立安全管理体系的主要原则,其主要包括符合国家等相关部门的基本要求;组织成员安全生产的问责政策等[8]。在制定安全目标的过程中,主要根据不同航鸿企业的运行特点进行不同目标的制定,同时也会综合考量外界因素的相关影响,确保目标制定的科学化、合理化。在组织机构的内部,也要建立适应规模需要、符合国家相关要求的运行机制,确保内部制度的有效实施和应用。 3.2 运行模块 第二部分就是运行模块。在风险管理的系统中,主要包括对于风险的识别、评估以及控制,通过在运行过程中所遇到的风险和危机不同,从而实现对于相关安全隐患的快速识别,并建立起相应的危险分析数据库,对即将发生事故的可能性以及后果进行调查。同时,以此为主要内容建立相关的风险评估系统,进行对危险源的确认登记,并选择合适的风险方案,加强对于事故的风险控制,并将以上数据和方案详细的进行记录,并在事故发生后进行整理和分析,确保对于此类事故的预防,并设计出相关的优化解决方案[9]。对安全信息进行管理的过程中,系统通过对于现代信息技术手段的应用,实现对于信息的收集、处理以及储存和反馈等一系列的过程,为后期所出现的安全事故提供相关的决策依据,便于对于整体企业的安全管理体系建立。 3.3 监督模块 第三部分就是监督模块。评估审核系统主要是利用在航空企业生产系统运行当中所存在的风险性进行客观的评价和分析,从而进一步的实现对于系统状态真实情况的判定,并将企业系统当中存在的安全薄弱环节进行排查,最终实现生产系统内部所存在的危险性的减少。而其在工作中的主要内容就是对于危险源的辨别与分析、对危险源防范措施的分析以及提出等,这可以在一定程度上提高企业内部的安全水平[10]。安全监察体系则是通过一系列的途径,实现对于企业内各职能部门的综合监管,进一步实现各部门之间的安全管理工作更加规范化、科学化,从而适应企业的安全管理体系有效的实施,以及相关安全防范工作的积极开展。 3.4 改进模块 最后一部分就是航公企业安全管理体系的改进模块。安全管理体系是需要不断进行完善、改革、更新的动态系统,这就要求其在进行建立的过程中不仅需要对于安全的检查,还需要具备一定的自我完善机制。随着科学技术手段的不断提升,为许多系统的建立和技术的发展都产生了十分积极的影响,安全水平的不断提升作为组织内部的基本目标,必须通过现代化的技术手段实现对于自我完善功能的建立。在建立的过程中,包括以下几个主要的内容:首先就是对于目前的管理系统进行分析和评价,自动识别出需要改进的部分,从而建立其相应的信息备案,以便后期改进功能的实现;其次,就是改进目标的确认,在系统的反复检测下,实现改进目标的准确定;最后,就是对于相关措施和途径的寻找,并以所确认的目标为基础,实现整体系统功能的不断优化。 4 高可靠性组织理念在航空安全管理体系中的应用 4.1 采购过程的可靠性管理 首先,就是采购过程的可靠性管理。在大部分的企业发展中,采购问题都是确保企业健康发展的主要问题之一,而航空产业在发展的过程中,对于器材、设备的采购更是确保安全问题的重中之重。采购的过程中,相关负责人员一定要注意好采购时间差、需求量与费用之间的相互关系,确保采购工作的合理开展。比如在采购费用中,既要保证资金的合理使用,又要保证采购产品的综合质量,促进企业经济的健康发展[11]。同时,采购工作中的具体环节也要进行监督和管理,包括订货的方式、订货计划等,都要进行合理的分析,而进行计划的方式也要通过企业的实际情况进行制定,避免出现由于计划不合理而造成的安全问题产生。在订购器材的过程中,应当选择满足国家相关标准的器材厂家,确认好器材的质量问题和安全问题,包括对于器材的定期检修、长期维护等工作,都要在采购后进行反复的确认和职责规划。 4.2 营运过程的可靠性管理 其次,就是营运过程的可靠性管理。在高可靠性组织理论的要求下,航空企业应当根据企业的实际情况进行相关监督部门的成立,确保在日常的中对具体工作情况进行有效的监督和管理,实现高可靠性组织的快速建立。在企业运营的过程中,地面的工作人员也发挥出了巨大的作用,包括对于飞机飞行线路的计划、载重平衡的计算、资源的合理优化和配置等,都需要通过工作人员的不断确认和反复的检查,而在高可靠性组织理论的支持下进行营运过程的可靠性管理,一方面要确保飞行资料的可靠性。飞行资料作为航天产业工作管理中的重要组成部分,是实现飞机成功起飞必不可缺的主要资料,同时也是保证飞机安全飞行的基础保障之一。因此,营运的过程中一定要确认相关资料的完善,并建立相关的数据库,实现对于资料的有效管理,为机组人员提供准确的信息。另一方面,应当建立详细的飞行计划和飞行跟踪监控系统。飞行计划是地面控制中心的主要飞行依据,同时也是飞机在运行过程中的基础数据支持,包括燃料使用情况等,都有详细的记载,所以一定要确保飞行计划的合理制定,才能有效地保证营运的安全性[12]。而飞行跟踪系统的建立,更是实时的对飞机的飞行情况进行有效的监督和管理,可以第一时间得到最详细的飞行信息,便于对飞行情况的整体控制,实现对于营运过过程中的可靠性管理。 4.3 维修过程的可靠性管理 对于航空产业而言,维修工作是整体工作中的关键环节。在高可靠性组织理念的作用下,通过对传统维修模式的改革,实现现代化的科学维修。在维修的过程中,应当摒弃传统的思想,定期对设备、零件等进行详细的维修和检查。传统的维修思想基本是在出现故障时才进行维修,这在一定程度上增大了企业整体的安全隐患,同时也增大了飞机的运行负担,存在故障的零件或者设备将承受更大的压力,缩短了使用寿命。因此,不仅要在出现故障时进行维修,在没有故障出现时也要进行详细的维修和检查,确保零件以及器材等不存在任何的安全问题,从根本上预防了安全事故的发生,实现了维修过程的可靠性管理。除此之外,在进行维修之前也要根据航空企业的具体情况对维修方案进行制定,实现具有针对性的安全维修管理。在制定方案的过程中,不仅要考虑的不同器材所需要维修的范围、技术要求、时间要求等,通过不断的设计和完善,建立出适合企业合理应用的方案,确保在维修的过程中有据可依,避免出现由于盲目维修,从而造成部分器材维修不到位的情况,充分应用高可靠性组织理念。 5 结束语 航空工具使用,不仅丰富了人们的日常生活,同时也为各国之间的经济贸易往来做出了积极的贡献。随着时间的推移,人们使用航空工具的次数也逐渐的增多,由此而引发出的一系列安全事故问题也严重影响到了航空企业的发展。安全事故的发生,使国内外的相关企业和研究人员将对其的解决方法作为主要的研究课题,并提出了高可靠性组织的概念,通过在企业内部建立相关的组织,实现对于高危产业的管理,有效地杜绝安全事故的发生,为人们的生命安全提供了基础保障。本文先通过对论文的研究背景进行介绍,其次对高可靠性组织、航空安全管理体系进行了简单的分析,最后通过我国航空公司安全管理体系建立的现状以及高可靠性组织理念的应用进行分析,以此来实现航空产业的健康发展。 航空安全论文:浅议人的因素在航空安全中的研究方法 【摘 要】 民航事业发展速度越来越快,管理和服务水平也越来越高,但是却给维修工作提出了挑战。民航系统和设备的技术不断提高,同时也提高了安全指数和经济效益,但是人的因素会导致事故,造成巨大损失。因此,研究民航安全中人因素这个选题,可以为培养民航工作人员的专业素质和心理素质提供参考,从而保证民航安全可靠,方便人们出行。本文将概括民航安全中人的差错的类型,探讨研究人的因素对航空的影响,分析民航安全中人的因素的研究方法,从而保障民航的安全可靠。 【关键词】 民航安全 人的因素 研究方法 飞机是最安全的交通工具,但也会发生空难事故,即便是“最安全的2015年”,仍有560人遇难。纵观历史,由人为因素,天气原因、机械故障以及其他不可预因素造成的死亡数量是威胁民航安全的关键因素,其中人的因素比重最大,各国开始重视研究民航安全中的人的因素。实际上,中国研究人的因素时间不长,探讨民航安全中人的因素的研究方法有重要意义,它可以推动民航飞行和维修工作的发展,还可以减少由于人的因素导致的安全事故,是保障民航安全的重要工作。 1 民航安全中由人的因素造成的差错类型 研究人的因素主要内容就是研究如何避免人为差错。人为差错是预期结果无法明确的一中因素,造成差错的原因与技术、科技和外部环境无关,纯粹是人为造成的。在航空领域,受人的因素的影响无法实现既定目标,或者令目标差强人意。目前的研究将人为差错分为两类:第一,缺少技能基础水平造成个人执行差错,航空人员在打算开展行动时,行动适当,但是执行不正确,无法实现既定目标,主要分为疏忽和失误两个方面;第二,由缺少规则和基础知识造成计划差错,航空人员在打算执行活动时,操作没有问题,但是行动不符合规则,从而造成失误[1]。 2 研究人的因素对民航的影响 2.1 提高民航管理和维修水平 研究人的因素,可以提高民航飞机设备的智能化水平,方便民航管理人员操作和管理,在发现问题时可以及时上报,保障及时维修,保障民航安全。 2.2 提高民航行业机组管理 在民航行业组织和管理过程中,将人的因素融入管理工作,加强管理,可以提高各环节人员的专业素质和操作规范程度,从而保证各项工作平稳运行,提高民航安全系数。 2.3 完善人为差错评估体系 研究民航安全中的人的因素的结果可以丰富人的因素的理论,提高对人的因素的重视,完善认为差错评估体系,做好预防工作以保证民航安全[2]。 3 民航安全中人的因素的研究方法 3.1 飞机设计考虑飞机驾驶员人的因素 根据对以往民航安全事故的分析发现,相当一部分的事故是飞机设计和功能与飞机驾驶员不匹配造成的。保证飞机正常飞行依靠的是飞机驾驶员,所以飞机设计各环节都要充分考虑飞机驾驶员的人的因素。研究过程中,要从理论上分析飞机机舱的设计各环节是否符合人的需求,各设备的开关是否符合人体力学等方面,找到不过渡损耗体力、保持意识清醒的方案。这个方法也要具体问题具体分析,以各民航的型号和承载量做依据。这个方面研究有很多种途径,如问卷调查法、评定量表法(CH方法)、工作负荷量表等,从人的主观因素和客观因素出发,减少设计方面问题对人造成的心理影响和操作错误。 3.2 注意分析人的失误的种类并加强理解 民航事故主要原因就是人的失误,也就是人的差错,上文已经对人的差错的类别做了概括,研究人的因素过程中一定要重点考虑这个方面。研究之前要认真分析以往由于人的失误的事故,总结概括人的失误的种类,并加强理解,然后再开展研究。研究发现,传统意义上分辨人的失误的种类主要有四种:第一,执行过程中失误或缺失;第二,运用哲学的分析方法对操作人员技能、规则和知识的水平做出综合判断;第三,从操作人员的思想意识上将人的失误进行分类;第四,结合操作人员操作前、操作过程总和操作结束后的失误分类。而上面四种方法都不能全面研究人的因素,所以最有效的方法是研究人的可靠性。人的可靠性研究方法是工业生产中尤其是核发展中的主要内容,主要的目的就是对人的失误量化分析,达到预测失误和减少失误的目的。将这个方法用到民航安全人的因素分析中是非常必要的,它可以分析人的失误的原因,将原因与可能发生的问题对应起来,从而提高预测能力,在相应问题上做好管理,保证民航安全。 3.3 运用先进技术实现用实况模拟方法研究人的因素 上文中提到的研究办法要基于原有事故研究和主观调查判断,在一定程度上有局限,如判读过渡会造成管理过于严格,不仅增加费用,也不利于提高人员的积极性,或者研究结果随机或判断不全面,则使研究没有意义,所以提高计算机技术水平,将其运用到民航安全人的因素研究中,增加设备的先进程度,实现实况模拟演练,然后再进行研究可以大大丰富研究范围。主要包括三个方面:第一,模拟民航飞机运行中的操作,通过运用模拟机技术,模拟各种天气情况或者恐怖袭击等来训练飞行员,;运用维修模拟软件,模拟飞机的各种故障状态进行排故等;第二,人体行为模拟器,这个技术目前广泛运用在航天工程中,要将它用到民航中;第三,失误模拟,模拟管理,观察人员在高强度工作时和空闲时的心理和生理反映,在那个时间段最容易处刑人的因素的失误,从而得到工作负荷程度值,保证工作中的安全[3]。 4 结语 总之,人的因素对民航安全有重要作用。这个研究在西方发达国家已经取得很大的成果,形成了完善的体系,中国在这个方面的研究还比较薄弱。虽然我国民航安全事故发生概率低,但是研究民航安全下的人的因素,可以早日实现零事故,而且还为商业航空、军事航空、海上航空等各领域的人的因素研究奠定基础,具有现实意义。 航空安全论文:关于人为因素对航空安全影响探讨 【摘要】本文从航空安全及其影响因素出发,提出人为因素是影响航空安全的最主要的因素,并分析了人为因素的具体含义和研究模型,最后探讨了人为因素在航空安全管理方面的应用。 【关键词】航空安全;人为因素;研究模型;应用 1、探讨的目的及意义 随着民用航空的繁荣,航空安全问题已不容忽视,据统计,人为因素是航空不安全事件发生的最重要的因素,因此探讨人为因素对航空安全的影响,有利于提高航空安全系数,并对航空安全管理具有一定的指导意义。 2、航空安全及其影响因素 所谓安全,就是一种没有危险发生的情况。从其产生的结果角度来看,就是指不发生风险,不发生损失,不发生损害,这也是判断安全状态的基本衡量指标。追求安全最基本的方法就是将其危险性扼杀于风险发生的最开始的源头,对于航空工作而言,危险随时发生,而这种可能发生危险的状态就是风险,风险是有概率的,当风险概率过高时,危险发生的可能性就越大,那么风险变成现实就成为航空工作者最心急的问题,也是最不想看到的状态。判断航空工作是否安全,就是要看整个航空环境,以及航空工作过程是否存在危险因素。 影响航空安全的因素有很多,其中最主要的因素是指:不可抗力,技术欠缺或落后,资源不足,“人”等。技术欠缺或落后指的是,当今社会航空事业蓬勃发展,技术的进步也在不断提出更高的要求,但技术的发展已经不能满足需求,形成了一个矛盾循环。资源不足指的是,资源不会无穷无尽,因此常常出现分配时资源稀缺的状态。 3、影响航空安全的人为因素 最早“人为因素”是被一个名为Edwards的教授提出的,提出的目的就是通过分析人为因素带来的危害,有效的规避或者尽可能改善“人”与其所处的环境,所从事的活动之间的关系,最终将这个理念应用于航空事业中。人为因素并非只是指单个个人,而是包括“人”与其所处的环境,所做出的行为等等,主要包含以下几个方面:人本身,人与机器,人与环境,人与程序,人与人。人的活动指的是一个个体的活动,整个团体的活动,以及互相之间的交流沟通。 在航空安全领域内,人为因素中的“人”指的是参与到整个航空工作的人,机组成员,空管,维修员,机场工作人员等都包括在内。人为因素指的是由人为的原因引发的航空安全问题,其中机组成员对于航空安全起到至关重要的影响,另外还对航空安全起主要作用的有:乘务员,管理员,商务、机务成员,空中安全员等。还有其他的人为因素是人和飞机,和航空其他机器设备,和周围环境互相作用产生的。 空中交通管制人员同样与航空安全有着密不可分的联系,因为相关管制服务要对航空器飞行提供安全有效的保证,它的服务质量高低直接影响到航空器的安全。维修员是保障航空器工作状态好坏的重要技术人员,它们需要对飞机及时的检查,修理,维护,以保证飞机对于周围航空条件的最大程度的适应能力。 4、人为因素的研究模型 (1)SHEL模型是把复杂的系统简单化,直观的表现人为因素研究的要素,范围以及相互之间的联系。这个模型包括5大模块,人(Liveware)、软件(Software)、硬件(Hardware)、环境(Environment)、其他人(Liveware)以及它们之间的界面系统。各个模块间的匹配也是至关重要的因素,也可能导致人为差错。 SHEL模型的概念有利于人为因素相关的知识理念的渗透,渗透到航空行业的工作过程的各个环节,特别是在安全事故发生后信息收集阶段应用广泛,但是SHEL模型有一个缺点,就是它不能判断出不安全事件发生的过程,原因等,下面的模型正好弥补了这一缺陷。 (2)Reason模型是由著名教授Reason提出来的,因此而得名。这个模型理论将差错分为显性和隐性两大类,整个事件一般是这两类的混合,某个局部事件从整个防御系统里打开缺口,事故因此发生。该模型的思想可以这样形容,航空公司是一个复杂的生产“安全飞行”产品的大系统,它必须要求系统内的人,其他相关因素能够有机结合在一起,来共同保证高效安全的飞行任务。 5、人为因素理念的应用 事故的发生往往是在人们不经意之间,很多时候是因为原本就存在安全隐患却没有被及时察觉并处理。所谓吃一堑长一智,事故发生后,我们应该及时的总结经验,分析事故发生的原因,力求找到预防或者避免此类事件发生的措施。航空安全的有效保证,除了个人的技能,态度等,需要各个工作环节的共同协作和及时的交流沟通。 我国民航业在不断发展过程中其实存在不少的安全隐患,如果不加以重视,后果将不堪设想。我国现在的航空管理办法是,分析认识已经发生的不安全事故的原因,频率,规律,从管理学的角度出发,对事故发生的前兆原因进行监管,评判,并根据得出的结论提出相应的解决方法,包含前期的准备,实时监控,事故处理等。 航空公司是一个复杂的大系统,其中的每个部门,每个员工,每个环节都是整个系统不可分割的一部分,每个组成,以及相关之间的联系都会影响到整个系统功能的发挥。因此,要动员所有的员工互相监督,互相协作,把安全隐患扼杀在摇篮中。同时要加强全员的安全意识,不断深化安全教育。 6、结语 人为因素,作为影响航空安全的最重要因素,我们要加强相关理论的学习和应用,学习减小或者消除人为差错,有效降低事故率,是提高航空安全,促进航空业的健康发展。 航空安全论文:基于经济效应与航空安全平衡的空中流量控制策略研究 [摘 要]我国航空运输业在得到迅猛发展的同时,空中交通的延误等问题更加突出。同时,由于我国目前的空中流量的控制研究比较薄弱,使得航班延误出现重大问题,并造成了很大的经济损失。在缩小最小垂直间隔的空域条件下,使得空中流量向最大流量进行靠拢,这就达到经济效益与航空安全的平衡,本文主要对此问题继续分析和研究,并提出一些研究的策略。 [关键词]经济效益;空中交通;流量控制;航路流量;研究 我国的航空运输取得了巨大的陈旧,其运输的周转量仅在2010年就达到了500亿吨公里的成就,由此近几年的发展又上升了一个崭新的台阶。随着我国航空运输事业的发展,我国的空域和机场也逐渐的忙碌起来,出现了越来越多的空中拥堵问题,同时也造成了许多严重的经济损失和安全隐患。针对空中交通的拥挤现象主要是由于机场和空域、航路的交叉点容量出现限制,从而造成了一定的瓶颈问题,特别是在天气比较恶劣的情况下,这种现象就更加突出。目前,鉴于对空中交通拥堵现象的严重问题,政府和有关管理部门要加大对空中的交通流量管理,并加大对此方面的研究力度,早日解决有关问题。 1、基于经济效应与航空安全平衡的空中流量的影响因素分析 影响空中流量的因素非常多,对空中的交通航路带来许多的麻烦,从实际情况分析来看,在管制运行方面主要分为空中交通管制规定因素、空域的结构因素以及塔台的放行规则、进场落地规则因素,以及管制员的工作负荷因素、环境气象条件因素和通信导航监视系统可靠性等因素的影响。 针对这些因素中,最主要的影响在于空中交通管制规则中规定的因素,我们需要对此因素进行考虑。特别是我国目前很多地区都实行了雷达管制,这里我们假设航空器处于雷达的管制之下航行,不考虑一些特殊的气象以及交通管制等因素。同时,处于雷达管制的情况下,先设定航路的纵向间隔是20,航空器在飞行中除了超越之外,不改变飞行的高度,在此状况下,航路的流量问题就是在有限的时间之内,可以使飞机尽最大的可能依据最小间隔飞行,从而无限的接近理想状态,最终使得流量控制造成的总经济损失达到最小,或者是使等待成本最小。 2、缩小垂直间隔的实行 基于经济效应以及航空安全,提高航空公司的经济利益和运行的效益,增加繁忙的经济空域容量, 使得管制指挥要有效减轻工作负荷,国际有关民航组织对于缩小垂直间隔进行了长时间的研究,把FL290到FL420之间垂直间隔的标准从2000ft直接缩小到1000ft,这样使得空间范围之内的飞行高度层数量直接增加了许多,使得空域的容量得到了有效增加,从原先的7个增加到了13个,即新增加了6个飞行的高度层。 这种实施缩小垂直间隔的方式,主要是增加空间的容量,并有效的改善飞行的运行效率。能够较大地减少有关高度层缺乏从而产生的各种空中延误和地面延误等情况。利用提供优化的高度层,可以有效地降低燃油消耗,同时使航空的服务质量得到提升,并保护了环境,使得航空公司的运行成本得到有效的降低。 实施RVSM对于航空飞行安全具有重要的意义,航空界对于公英制差异影响飞行的情况给予高度的关注,实行RVSM,使得我国和周边有关国家和地区的高度层系统地联系在一起,同时实现了顺利的衔接。 3、空中流量控制所存在的问题 空中如同地面交通一样,也存在着非常拥挤的交通堵塞问题,而飞机必须在规定的航线中飞行,不能随便进入其他的领域。如果航线不能满足有关当前要求,空中交通就出现拥堵现象。目前,我国空中拥堵现象日益严重,随着交通量的增加,出现更多的问题,分析起来,主要是缺乏专门的空中交通管理部门,同时对于空中交通的拥堵现象不能及时地进行管理和控制。我国当前飞行拥堵现象问题非常严重,但还未出现有关空中交通管理部门,对于空中交通问题没有有效的监督和管理体系。 当前,我国有关空中交通流量的控制只是部门的控制,一些工作人员凭借自身的经验而进行估计,并没有专业的理论知识作为基础,也不能从根本上解决有关交通拥堵问题,反而会使得空中交通秩序出现更多的混乱,给交通人员带来更多的麻烦,形成复杂的被动局面。 其次,在某一空域中某一飞行时间段中的飞行流量会比较集中,具有一定的规律性。这是因为飞行流量的偶然情况和规律性造成了,使得飞行的流量出现分布不均匀现象。目前,我国的一线城市,如北京、上海、广州等特大城市中的飞行流量占到全国飞行流量的一半还多,而相对于其他的城市飞行流量则就相对比较宽松。这是由于航空基地和飞行流量的分布有着非常密切的关系,极大地影响到基地附近的飞行流量。 在此,空域的自由度和飞行流量也有着非常密切的关系。空域自由度越大,其飞行流量就会越宽松,可以充分解决空中国交通的拥堵问题。空中的无线电技术能够有效地对飞行安全起到保护作用,随着科技的进步和时代的发展,应用于卫星导航的飞行安全技术越来越受到有关部门的重视,其稳定性和方便性使得其技术逐渐代替无线电技术,成为了目前比较流行的导航手段。 4、空中流量的控制措施 空中流量的控制措施有很多,首先要建立起空中流量管理机构,从而有效地负责并安排有关飞行流量的控制和管理工作,在管理区域内对所有的流量进行限制和评价。要实现与所有管制区域的飞行量的协调和指挥,并研究管制区内所有的航班飞行时间,并科学有效地对其进行飞行流量干预,还要进行管制区域内的飞行流量合理的限制等工作。 其次,要对管制手段进行有效的升级工作。目前,我国的空中管制交通比较落后,始终处于一个低水平的运作水平,不能有效地解决有关交通流量控制问题,而当前的各种管制手段的可信度以及准确度都不同,使得管理起来非常麻烦。因此,要对管制的手段进行升级管理,使得空中流量更为宽松和方便。 最后,要拓宽空域自由度,并且有效地提升有关航空管制人员的专业素质和业务能力。针对空域自由度以及飞行的流量两者是呈反比的,也就是说空中飞行流量越集中,对于空域自由度就越小。随着科技不断的进步以及时代的快速发展,应用卫星导航技术可以有效地满足飞行的各种要求,使得空域自由度得到充分的利用,使得空域自由度得到进一步的拓宽。要加强对航空管制人员的培训,使得有关人员掌握新技术、新方法,并熟练操作新设备,进一步把自身的专业水平有效地提高上去。 5、结语 空中流量的管制问题非常重要,要根据实际的情况,考虑到经济效应以及航空安全平衡,选择有效的解决措施和方法。针对我国目前的空中交通管制的实际,要加强对空中流量控制的研究和分析能力,采取有效的方法和手段,在一些特殊情况下,为航空器选择科学的飞行路线,减少飞机延误和各种问题,并为空中流量管理提供积极有效的决策。 航空安全论文:航空安全信息管理对策优化研究 [摘 要]航空事业的发展非常迅速,规模日益扩大,航空线路的范围也日益拓展,这对航空安全信息提出了更高要求。航空安全信息可以保证航空有序、安全运行,同时能够有效防控安全风险,预防安全事故的发生。但是,现在的航空安全信息管理中存在着一些问题,威胁航空安全。本文针对航空安全信息管理存在的问题,以民航安全信息理论为基础,分析问题并提出针对性的解决对策。 [关键词]民航安全;信息管理;问题;对策 信息管理能够实现信息的分析和处理,并能根据处理结果为后续的决策工作提供依据。目前,我国大多数民航公司内部都构建了相对科学的安全信息管理体系。安全体系能够实现对航空运行进行有计划、有组织的管理,在很大程度上提高航空安全管理水平,全面预测各种安全风险,有效控制各种安全事故。 1 民航安全信息概述 1.1 民航安全信息组成 民航安全信息的组成一般分为3个部分。第一,航空数据:这些数据包括正常飞行状态下的人和飞机的数据;第二,事故数据;这些数据包括发生航空事故后经过调查和分析所得到的数据;第三,决策数据:指航空数据和事故数据的分析和处理结果,供管理层使用,我国民航安全信息的具体组成如图1所示。 分析图1可知,我国航空安全信息可通过外部和内部两种方式获取,外部信息主要是其他相关系统,例如国内外相关组织网站;内部是指航空公司自己的信息系统,例如,安全审计、走向分析等。 1.2 民航安全信息的作用 1.2.1 防止再次发生类似事故 通过信息的分析和共享,在航空公司内部进行交流和沟通,可分析事故原因,汲取经验教训,避免发生类似事故。 1.2.2 把握未来安全走向 通过对生产运行及与不安全事件相关的数据信息进行分析与处理,可预测航空行业或航空公司未来的安全走向问题,找出航空系统中存在的薄弱点,进而提出针对性的解决对策,不断提升系统运行的安全系数。 1.2.3 提高安全管理决策水平 安全信息管理对整个航空系统的运行状态影响很大,有效的管理是航空系统有序运转的内在动力,并能为决策者提供决策依据。依据安全管理信息,准确找到危险源,并在此基础上编制合理、具体的风险隐患消除策略,不断提升安全信息的准确性,最终将航空安全管理推向更高的层面。 1.2.4 提高辨别危险源的能力 航空运行过程中的危险源是客观存在的,包括对人员生命安全的危险源、对机械设备可能造成损害的危险源等。这些危险源隐藏在整个系统中,是系统的薄弱环节。安全信息管理要求对事故进行调查和分析后,通过数据构建安全信息管理的危险源辨别能力。 2 民航安全信息管理存在的问题 我国的航空事业飞速发展,航空安全信息管理工作也取得突破性成效,航空运行和管理中的信息安全管理水平大大提升。然而,与发达国家相比,我国的航空安全信息管理还存在很多问题,阻碍了安全管理工作水平的整体提升。 2.1 收集的安全信息质量不高 安全信息收集是航空安全信息管理的第一个环节,它对最终的管理水平影响巨大。只有收集的安全信息全面、有效、准确,才能保证后续的信息管理工作能够有序实施。然而,现在的航空公司内部的信息收集体制尚未健全,在具体的管理工作中仍然存在纰漏,具体体现在以下几点。 2.1.1 安全信息的类型不充足 航空安全信息需要的数据包括交通数据、气候数据、情报数据等,然而这些数据在具体的信息收集过程中往往不能收集全面,这样就不能满足航空运转的数据需求,也无法准确预测各种可能发生的安全风险。 2.1.2 安全信息质量不高 航空公司内部的信息管理体制尚不健全,不能保证安全信息的质量,信息的不健全导致航空运转的具体情况不能被准确反映。 2.1.3 安全信息不完整 信息的不完整对安全信息监管工作的制约很大,阻碍了信息管理的正常开展,增加了安全风险预测及事故防控工作的难度系数。信息不完整可能是由我国行业信息调查能力薄弱、技术手段相对落后造成的。例如较为常见的“鸟击”事件,分析以往出现的鸟击事件可知,撞击物种大多不确定,且无法确定鸟击高度、空间位置等基本信息。另外,在航空公司内部还没形成对尾流、跑道侵入等常见事故的预报系统,这阻碍了对相关问题的进一步研究,严重滞后于西方发达国家航空事业的发展水平。 2.2 安全信息交流困难 有效的安全信息交流手段能降低安全事故的发生概率,有效预防安全风险。近年来,航空行业的信息呈现全球化、国家化的共享状态,这对安全事故预防的作用是积极的。然而,在我国由于航空环境和技术能力方面的原因,尚不能实现安全信息交流,造成安全信息资源的严重浪费,制约安全信息管理工作。例如,跑道落错事件的发生概率较高,但是由于安全信息交流的困难,这类事件无法在航空行业内广泛传播,从而不能引起相关人员的足够重视,导致类似事件的重复发生,阻碍我国航空事业的发展。信息交流困难的主要原因有以下几点。 2.2.1 没有统一的安全信息管理规范 统一的安全管理规范能够保障航空安全信息管理工作正常开展,然而,航空公司内部的安全信息管理规范并不统一,导致相关部门之间不能很好地交流,不能有效传递信息,增加了信息交流的难度。另外,航空公司的各个部门的数据是和其自身业务相关的,而不同业务的数据形式、数据标准等都不相同,这在某种程度上制约了数据信息的交流。 2.2.2 没有健全的信息交流机制 我国航空公司内部信息交流机制不健全,是因为航空公司的各个部门为保护其自身权益,不允许内部信息外传,加上缺少权威的管理机构,因而无法及时交流、分享各种信息。 2.3 安全信息分析不充分 安全信息管理在航空安全运行中发挥着重要作用,只有有效利用安全信息,才能准确地找出航空运行中存在的隐患,最大限度地降低安全事故的发生。我国现阶段安全信息的管理大多停留在信息记录的水平,不能对安全信息进行有效的分析,不能通过安全信息解决各种安全问题。在风险事件的实际分析过程中,如若不能充分利用各种安全信息,则无法缩减风险系数,无法发挥安全信息自身的价值。 现阶段,大部分航空公司的信息仅存储在数据库中,没有利用数据库本身的数据分析和处理功能,这不利于利用数据之间的关联性对各种安全事故及不安全事件的相关信息进行有效分析,得出决策依据。从而造成类似的事故不断发生,无法显现安全信息管理的作用。 3 改善安全信息相关对策 3.1 建立宽严相济的安全政策 安全政策和文化对信息收集和报告都有直接影响,如果搜集的安全信息不能及时报告相关部门,不仅会降低信息资源的利用率,还会制约安全信息管理工作的有效开展。因此,航空公司应从政策层面着手,编制宽严相济的政策,改进安全事故和不安全事件的上报制度,鼓励各个部门和内部员工主动、及时报告相关信息,并保障将与不安全事件相关的信息应用在风险预测和分析工作中,明确风险源,在行业内部主张不惩罚报告的政策。 现阶段,国家民航局已经出台了相关政策意见,明确规定了安全报告奖惩政策,以鼓励更多工作人员积极上报不安全事件,并且实施匿名制。同时,名航局还应结合实际情况,不断调整和修正处罚政策,并出台具体规范。 3.2 建立完善安全信息共享平台 航空安全信息中存在的交流困难是信息管理工作中面临的主要问题,要想实现安全信息的及时、有效交流,就要首先对航空公司的各个部门进行思想教育,打破部门间的信息壁垒。可借助第三方来分析和处理各个部门的信息,若信息共享真的能在行业内部实现,不仅能使安全信息管理切实有效,还能从整体上提升我国航空事业的发展水平,营造公开、和谐的市场氛围。 进行信息分析和处理的第三方应保证敏感性和秘密数据的安全性、隐私性,这要在合同的保障下进行,从而使得各个部门没有后顾之忧的将信息传递到外部大环境中,拓展安全信息数据的搜集范围,综合分析各种安全信息,以供其他部门参考和借鉴,科学评估行业及公司自身的安全走向,充分发挥风险预警作用。同时,还应将常规性安全问题分享给各方,进而采取针对性的防控措施,将安全风险事故扼杀在摇篮之中。在信息共享平台的运行中,应始终坚持无条件保密和无惩罚原则,共享的数据信息只能用来进行安全分析工作,除此之外,不做他用,也不会出现各个部门的标识,以有效维护各个部门和个人的合法权益。 3.3 建立航空安全信息分析中心 航空安全信息分析中心有助于安全信息的最大化利用,美国的FAA便是最好的证明。因此,我国航空公司内部也应在现有的风险监测、共享平台的基础上,建立类似的安全信息分析中心,准确评判各种安全状态和风险,为航空事业的持续发展提供重要保障。该分析主要包含以下4种功能模块。 3.3.1 信息重组 对搜集的各个方面的信息内部关联及特征进行分析,借助相关工具,重组分析后的安全信息数据。 3.3.2 风险监控与警告 综合应用最新的科学技术,研制可行的风险监测系统和灵敏的风险警告系统,实现对系统可能存在风险的全程动态监测,为相关管理人员提供全面系统的数据支撑,实施有效的风险预防。 3.3.3 专题分析 在全面分析安全信息的基础上,明确关键性的安全问题,并针对其编制合理的安全专题分析计划,提炼出航空安全运行的主要影响因素,据此找出未来航空运行中可能面临的主要安全问题。 3.3.4 评估安全措施 依据各种检查活动及分析调查中提出的各种意见,辅以安全措施的具体落实情况,科学评判措施成效,不断完善安全措施。 4 结 语 随着时代的发展进步,我国民航事业也不断迈上新台阶,航空行业的相关部门对安全信息管理也愈发重视,并提出了严格的管理标准。在航空安全信息管理活动中,应确保航空安全信息的准确、真实和及时。虽然现阶段的安全信息管理中存在的问题仍然很多,但如果能正确认识安全信息管理,积极探索,就能不断提升安全信息管理工作效率,进一步促进我国民航事业的可持续发展。 航空安全论文:航空安全中人为因素的管理分析 摘 要:航空过程中的头等大事就是安全,也是民航长期以来的主题,不仅对航空公司的声誉有着重要影响,而且关系到人们的生命安全。从发生的航空事故来看,许多事故的发生都是因为人为因素引起的,因此要想使航空安全管理水平能够得到进一步提高,就必须做好对人为因素的管理工作。 关键词:航空安全 人为因素 管理分析 引起航空事故的原因主要有直接原因和人为的不安全行为两种。科技的高速发展使物体不安全因素得到了有效的控制,而人为因素对航空安全的影响则具有一定偶然性,从统计数据来看,也是引起航空安全事故的主要因素,因此必须要深入分析人为因素,深入了解航空安全管理中人为因素管理的重要性,为航空的安全运输保驾护航。 1 航空安全中的人为因素 1.1 人为因素 从广义上来看,人为因素主要指的是人的使命或人的行为而引起的不良影响,也可以将之称为人为失误。在航空过程中,如果应当发挥相应作用的人员在工作过程中并没有尽到自己应尽的义务,而导致系统出现故障,从而引发安全事故。此类现象在航空过程中时有发生,由此可见人为因素对航空管理的效率和质量的提高有着重要影响。 1.2 人为因素的深层内涵 航空人为因素是空管人员因素的一个重要分支,空管人为因素可以通过对人的限制和能力进行分析,从而使人和系统变得更加匹配,并且可以对人和系统之间的关系处理做出正确指导。这样可以大幅度提高系统的安全性,降低事故发生的概率。在航空过程中,人为因素对航空交通系统有着重要影响,人要与系统进行良好的配合,使系统发挥其应有的功能,从而确保飞机能够安全抵达目的地。 1.3 航空安全中的人为因素 航空安全中的人为因素与许多学科都有着密不可分的关系,例如生理学、心理学等。在航空领域的工作人员,必须要就要具有较强的实践性,航空中的人为因素,主要作用还是为了对航空中出现的实际安全问题进行解决,其实践性和操作性都很强,因此是在实际工作中不断发展的,不是单纯的通过理论可以实现发展的一门“学科”。 2 人为因素在航空安全中的作用 从实际情况分析,在航空安全中,人为因素有着重要作用,具体包括以下内容。人为因素可以促进飞行员与管制人员之间的合作,在航空安全管理过程中,飞行员与管制人员之间的配合,长期以来并没有受到人们重视,这是错误的,两者之间的有效沟通,相互配合对提高航空的安全有着重要作用。飞行人员与航空管制人员的工作都非常特殊,因此双方站在自己的角度看在自己的工作都会存在一定的优越感。而从实际情况来看,管制人员在航空过程中经常扮演指挥者,而飞行员则处于被指挥状态,在这样背景下,两者之间沟通经常会出现一些问题,如果情况严重时可能导致两者产生一定的对抗情绪。因此,在实际工作中,必须要合理的加强两者之间的配合,为了提高航空安全性,管制人员和飞行员之间应当做好以下几个方面的共处。(1)互相尊重,两者相互尊重是两者良好沟通和密切合作的重要基础。不论是管制人员还是飞行员都应当看到对方在保证飞机安全飞机过程中起到的作用和面对的巨大压力,以及航班因为受到天气原因和时间控制时导致航班延误的无奈,同时管制人员,还需要承担对飞行进行正确指挥的巨大压力。(2)提供服务,在确保飞机能够安全飞行的基础上,作为飞机上的管制人员应该更加清楚的了解飞行员在心理上的状况以及胜利状况。这样就可以使人为因素在航空安全中起到积极的作用,使飞行员和管制之间能够形成良好的配合,确保航空安全,同时使乘客能够获取到优质的服务。 3 降低人为因素对航空安全的影响 3.1 加强沟通与交流 在安全管理过程中,各个人员之间的沟通与交流过程在信息传递上需要具有一定的时间停顿,从而确保涉及到的每一个工作人员都能够准确的理解目的。此外,作为管制人员,在与机组进行交流时应当使用普通话。管制人员还要注意言语之间的细微差别可能会引起的麻烦,因此管制人员在工作过程中应当自觉使用标准化和他人进行交流。在有重要指令需要时,管制人员应当让飞行人员对内容进行重复,同时作为管制人员要认真听飞行人员的重复内容,确保飞行人员听取的指令与正确指令之间不存在任何误差。此外管制人员还应当具有监控飞行人员在全飞行过程行为状态的习惯,以便及时发现问题,解决问题。 3.2 管制员技能 管制人员的技能对航空安全有着重要影响,在管制人员技能反面可以从下几个方面入手:(1)缺少工作经验新工作人员,需要在工作中不断的学习,并且要严格的要求自己。(2)新人在工作中不仅要多学勤问,同时还要在模拟机上练习,从而使自己能够快速投入到工作之中,飞机在人员配置上应当注重新人和劳之人之间的搭配,让工作经验丰富的老人多带带新人,并对新人的工作进行监督。(3)工作经验丰富的老人,应该不断的保持自己的学习能力,努力提高个人修养,使自身在工作中能够发挥出更大的作用。(4)在飞机上对特殊状况进行处理时,管制员必须要做到遇事沉稳,不能慌乱,同时在特殊情况下,需要进行全盘监控,确保安全。 3.3 完善制度 制度是管理的依据,在空中安全工作也是如此。但在实际工作中,制定并的制度并不代表会得到执行。从实际情况来看,因为对规章制度的违法,而引起的空难还时有发生。因此,在航空安全管理过程中,必须依照民航“三落实”政策,将规章制度进行落实。 4 结语 综上所述,人为因素对航空安全中有着重要影响,其重要性不容置疑,它不仅可以是飞行员和管制员支架的沟通和交流变得更加合理,而且能够使航空安全管理团队得到壮大。然而,一些人为因素对航空安全有着不利影响,在实际工作应当努力减少不利因素对航空安全的影响。例如,了解飞行人员和管制人员的生理及心理等方面的变化,都可以降低人为因素带来的不利影响。在航空过程中,只有通过合理的措施,才能确保航空安全管理工作的质量和效率,为乘客提供优质的服务。 航空安全论文:航空安全犯罪的管理与预防 1 航空安全犯罪的初探 危害航空安全犯罪在我国的《刑法》中并不是一个具体的罪名,而是一系列犯罪的总称,大致包括了“劫持航空器罪、毁坏航空器罪、破坏航行设施罪、使用暴力危害飞行安全罪、违反危险品航空运输管理规定重大事故罪”等十多个罪名。由于航空安全犯罪对于国际和平与安全等有着严重的威胁,因此,自1963年至今,已签署了《关于航空器内的犯罪和其它某些行为的公约》(简称《东京公约》)、《关于止非法劫持航空器的公约》(简称《海牙公约》)、《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》(简称《蒙特利尔公约》)、《补充1971年9月23日在蒙特利尔制订的止危害民用航空安全的非法行为的公约的制止在为国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》(简称《蒙特利尔公约补充议定书》) 四个涉及危害国际航空安全犯罪的主要的国际公约,并成立了非法妨害民用航空委员会,旨在管理、保护航空安全,防止、惩处此类犯罪行为。我国也于20世纪80年代加入了《东京公约》、《海牙公约》、《蒙特利尔公约》三个公约,并签署了《蒙特利尔补充议定书》,来预防和惩治危害航空安全的犯罪行为,同时也在《刑法》等国内法方面实现了与相关国际公约的接轨。但是,就现行法律来说,也存在着一些不协调之处,例如对部分罪名的转化不彻底而缩小了其界定范围、对于危害航空安全的罪名规定还存在着漏洞、刑罚的规定还有所欠缺等,都给了我们很大的完善空间。由此,笔者认为,我国可以更进一步的明确规定危害航空安全具体罪名,并扩大该罪的侵害对象,增设危害机场、未使用的航空器安全方面的犯罪,并进一步完善刑罚设置,加强国际合作,进而促进我国保护航空安全的法律实践。 2 劫持航空器罪的思考 随着飞机在运输领域的应用,劫机的阴影也逐渐趋于笼罩。自1960年之后,劫持航空器活动呈波浪式趋势发展,并出现了许多新特征和现象,这尤其以恐怖分子利用民航客机为攻击手段的“9.11”恐怖袭击事件为最显著的例证。对于3月8日的马航事件,也有部分民众猜测是否为劫持事件,进而劫持航空器罪成为了研究的重中之重。 所谓劫持航空器罪,是指非法劫持或控制正在飞行或者使用中的航空器,并且变更预定目的地之行为,是严重威胁公共安全的犯罪行为。其犯罪主体为一般主体,主观方面表现为故意,侵犯的客体是航空运输的安全,包括旅客、机组人员人身的安全,航空器的安全以及对地面上的不特定多数人的人身和财产的安全。犯罪对象为正在飞行和使用中的航空器。客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的行为。根据我国《刑法》,犯劫持航空器罪的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑,这体现了重罚的精神。而对于本罪的罪犯,我国有权在如下情形中行使管辖权:1、在我国登记的航空器内犯本罪;2、在我国降落而嫌疑人仍在航空器内;3、光机租赁而租用人在我国有主要营业地或永久住所。4、不属上述范围的他国地和他国人对其他国家航空器犯本罪,嫌疑人进入我国,我国不予引渡的,也可适用本罪处刑。若符合上述情形,则有权依我国《刑法》有关规定予以惩处。 不过,四大国际公约、协定也使各国的国际航空安全管辖权有了扩大趋势,而这也导致了管辖权的进一步冲突。为此,笔者认为,应当加强国际合作,并突出属地管辖权,规避庇护为名的滥用,加大犯罪打击力度,以维护航空安全。 3 航空安全犯罪的侧面救济 每一个航空事故的发生,间接上也会给航空业等带来一些改变,这些改变也必将促进整个行业的更好发展。针对航空安全犯罪来说,除了在刑事立法、司法等方面的完善之外,其管理和预防的完善无疑也是最好的救济方式。就法律方面来说,整个航空行业首先就应当在安保检验和责任制度问题上加强规制。信息时代的蓬勃发展,个人信息泄露早已问题重重,加强进一步的安检、安保及建立风险管理机制无疑是最迫切的。 其次,需要建立健全先予给付、特别提款权、航意险的保险赔偿救助机制,完善赔偿标准。一般空难的事故调查都是一项旷日持久的工作,而诉讼则更是冗长繁杂,因而,为了更好了保护受害者及其家属的利益,建立健全航空安全犯罪事故后的各种保险赔偿和救助机制无疑是对他们最大的安慰。 再次,危害航空安全犯罪的复杂性、特殊性要求我们更进一步加强国际合作和国内立法来有效遏制犯罪,注意内国法和国际法之间的协调和转换,切实履行各国义务,正当使用各自权利,达到保护航空安全,惩治航空犯罪的目的。 最后,加强国家、国际援助,建立健全航空安全管理预防新机制,增强危机、灾难救助力度、紧急时刻充分发挥信息资源共享以及国家间的司法协作,是减少法律冲突,促进解决效率的最优办法。 李梦思(1993-),女,汉族,四川成都人,西南科技大学法学院卓越法学专业2011级本科生。作者单位:西南科技大学法学院。
法学大学论文:政法学院大学语文论文 以当今渐呈弱势的大学语文课为例,此课程是普通高校面向非中文专业学生开设的一门文化素质教育课程,其设置目的就是培养学生汉语语言文学方面的阅读、欣赏、理解和表达能力,这是大学生文化素质中的一个重要方面。事实上,大学语文课并不是一个可有可无的课,首先,它具有工具性,这也是其最单纯最简易的特性。但在具体的课文中,一个字、一个词、一个句子、一段文章等,往往有不同的视角,不同的理解,不同的感悟,经常需要反复推敲才能有新的收获。对于一个文本,若言之有据,不同的观点是可以并存的。大学语文理解的多元性,正是培养大学生多元思维、严密性和一贯性的重要手段。大学语文课在讲授中应循序渐进,同时还应兼顾文学性、艺术性、审美性、创新性。高校关乎职业教育,更应该是素质教育。而我们现在的高校,大多为市场需求所左右,悖离了高校的宗旨,而把高校降格办成了高等职业培养所,市场需要什么人才,高校就开设什么专业,没有深厚的积淀,没有学术的积累,缺乏原创性的活力,拘泥于狭隘的实用途径。没有学术思想,学者以及学生只能沦为工匠,以致于在科学技术领域的发展上,我们一直处于被动的追赶状态,那些带有里程碑式的科学理论、新的学术观念、科学发展,如计算机、网络、软件业、数字经济等,大多产生于西方,并在世界上处于领先水平。而这一切,都与我们的高等教育有着极大的关系。 即使以最为实用的功利目的而论,攻读于大学,乃为求知,在于养成具有思想性的人才。知识之获得,不可能凭空而来,必须借助于某种媒介,通过一种介质的训练、培养,进而获得知识,提升思维能力。源渊流长、充实丰富、瑰丽多彩的中国文学、世界文学,历经时间的淘汰,积淀为人类思想文化的精品,我们阅读、研究,正可以训练思维,培养能力。比尔•盖茨是许多人所羡慕的,是众多青少年心目中的英雄、偶像,但我们往往关注、羡慕的是盖茨所积累的财富和那种超常的积累财富之能力,很少有人想到正是对电脑的着迷、对未来科学的不懈追求,那种永不放弃的对未知世界的执着探索,使盖茨获得了巨大的成功,获得巨额财富只不过是这种强烈的求知欲与不懈的创造力的必然结果。这种对学术的痴迷,纯粹出于兴趣的探索精神,很有一些中国古人所说的“谋道不谋身”的意思,对形上而的“道”的追求,自然会获得“谋身”的结果。而原创性的科学发明和理论创造,所依赖的正是这种“谋道”的精神。 而阅读理论性的书籍,其精密的逻辑思维、推理论证、辨疑析难的能力,显然对训练思维、培养能力有着更为重要的意义。大学语文的教学多少可达到这一目的。而大学语文课的一个重要意义,即在于传承文化。“所谓文化,就是一个民族在悠长的历史中,在一种制度下形成的、渗透到民族的血脉中的集体记忆,一种思维方式、价值观和行为模式。”那种以学术为生命的不懈追求,正是对优秀文化的传承,是华夏民族的凝聚力所在。专业乃谋生技能,而文化则是立身之根本。知识和文化的脱节,只会使一个大学生在未来发展中走向狭窄,无创新性,甚至于生活中缺少灵性,缺乏为人的情趣。从政法学院的实际情况看,大学语文课的开设应放在一年级。刚入校的大学生,对学校的学习和生活充满了新鲜感,而对于课程的选择无功利性。虽说是语文,但它的内容安排和讲授方法丝毫不同于中学,因为没有高考的压力,学生们才能在老师引领下,慢慢读,慢慢看,在重读经典中体会语言之美,体会文章中所表达的情感、态度,体验不同的人生况味,潜移默化地积累生活阅历和经验。从以前授课的经验看,许多学生认为,大学四年中,真正有内容、不枯燥的课反而是大学语文。当然,在今天的大学语文课的内容上,可以相对增加一些法律文选,让学生在对传统社会与文化的理解中,体悟前人是如何贯彻、实践法律精神,进而构建和谐社会的。 相对而言,现在的学生写作能力比较弱,笔者所在学校曾对毕业生的工作情况做过调查,反馈的信息中有一条就是写作能力的不扎实。其实,写作和文学息息相关,写作首先需要学生有认读能力。认读能力是阅读中应该首先培养的基本能力。缺乏这种基本能力,阅读就无法进行,因为阅读是借助对文字符号的感知而进行的。其次是理解能力。所谓理解能力就是培养阅读的悟意明理能力,是由认字识词的感性阶段到理解内容的理性阶段的深化,它是构成阅读能力的优秀部分。阅读中的理解消化能力,要求在了解一字一词表面意思的基础上,进而理解语言文字之间的内在意义及内部联系,理解文章的思想内容、篇章结构、写作方法。理解是阅读的深化,是阅读的关键,是阅读的诸能力中至为重要的一种能力。再就是评论能力。评论能力是指对文章作品的内容与形式进行全面评价和深入品评的一种能力。评论能力,不仅是写作中十分重要、应用十分广泛的一种能力,而且是阅读的各种能力中较高的一种能力。好的阅读是常识性的接受,能够培养健全的人格,促进独立思考的能力,培养共同生活或参与公共生活的情意与能力,再往深就是传承文化。一个学生上了大学,心理上最轻松的莫过于家长,但是一个孩子在学校干什么?想什么?很多家长不会知道,也不会主动去了解。学生想什么?心理上有了困惑,有了坎,与同学之间有了摩擦如何化解,很多学生其实是找不到解决方法的。今天的高校里,不断出现的恶性事件恰恰说明了他们心理上的问题,而各种各样的心理问题也是素质教育的不足导致的。 所以在当前的教育中,无功利性的文学课更应该受到重视。大学语文等人文素质的课程多少弥补了这个问题。大学语文中精选的篇目,关涉到仁爱、宽恕,包容、和谐;从“人是为别人而生存的”(爱因斯坦)的宽大胸怀,到对生命的敬畏,对人的悲悯情怀,皆能涵盖。一个正常人在困境中的坚守,对苦难的解脱,对爱情的渴望和执着,对历史的认知,对大自然一草一木的欣赏,对世事的洞察,对故园的深情,对责任的担当等,都是从无功利的文章中体味和养成的。要之,从一个学生长远利益来讲,立身、谋生都是最根本的,人文素质的培养和实际能力的训练都不可缺少。我国高校的发展应该说是已近成熟,但对课程的设置反复变动,讲求功利的话,牺牲的是学生的利益。而今,高校教学改革工作已渐渐启动,全国近半高校将转为职业技能型大学,问题的关键是职业技能型的“技能”培养是一个方面,而“技能”之外的“健全的人”之养成也应得到各方的重视。因为无论怎么改,如何变,对一个学生“健全人格”、综合素质和技能的要求应该是不变的。所以,素质教育涉及到一个个富有鲜活生命力的“人”之培养,而非简单的一个“学生”的概念,更不是培养驯服的“劳动机器”。简而言之,无论是学术性人才,还是职业技能型人才,其底蕴都在于培养有健全人格、高素质、具有务实求真能力的理想人才。 作者:姜朝晖单位:甘肃政法学院 法学大学论文:大学生法学实习论文 一、法学专业大学生的人格差异 七大因子测量结果分别显示为: (一)外向性(包含“活跃”、“合群”、“乐观”三个小因子),外向性年级上大四得分最高、大一最低;女生比男生、独生子女比非独生子女、农村学生比城镇学生总分得分高。 (二)善良(包括“利他”、“诚信”和“重感情”三个小因子),总体上,善良纬度年级呈递增状态,大四学生得分最高,大一得分最低;女生比男生、非独生子比独生子女、农村学生比城镇学生得分高。 (三)行事风格(包括“严谨”、“自制”、“沉稳”三个小因子),总体上,年级在该维度的总体上大三得分最高;性别上女生优于男生,非独生子女显著高于独生子女、农村学生显著高于城镇学生。 (四)才干(包括“决断”、“坚韧”和“机敏”三个小因子),总体上,年级呈递增状态;女生优于男生;农村学生优于城镇学生;非独生子女优于独生子女。 (五)情绪性(包括“耐性”和“爽直”两个小因子),总体上,年级呈递增状态,大一得分最低、大四得分最高;农村学生比城镇学生、非独生子女比独生子女情绪稳定性高;女生比男生稳定性高。 (六)人际关系(包括“宽和”与“热情”两个小因子),总体上,在年级上呈递增状态、女生比男生、非独生子女比独生子女、农村学生比城镇学生在人际关系上得分更高。 (七)处世态度(包括“自信”和“淡泊”两个小因子),在“自信”小因子上,大四学生的自信得分最高,大一最低;男生、非独生子、农村学生学生比其他学生更自信、理想更远大、目标也更明确。在“淡泊”小因子上,年级呈递减状态。女生、独生子、城镇比其他学生表现出更无所追求、更安于现状的淡泊心态。 二、人格因素对法学实习绩效水平的影响分析 绩效的基本涵义是业绩和效果,绩效水平是指个人、团队或组织的业绩和效果的实现程度。提高法学学生实习绩效水平,对提高学校实习教育整体绩效具有十分重要的作用和实际意义。绩效水平是由个人素质和任务指向两阶纬度组成,这两阶纬度与人格又有着显著的相关性。 (一)个人素质纬度,包括热情诚恳、机智敏捷、亲和、主动灵活和熟练五个小因素组成。 反应学生实习中热情细致、主动亲和的特点。 1.热情诚恳,与人格中善良因素的“利他”“重感情”小因子,人际关系因素中“宽和”小因子,与人格外向性因素中的“乐观”小因子,善良因素中的“诚信”小因子,人际关系因素中的“热情”小因子呈正相关。高分表现特征为:合群、且富有团队精神,受到团体接纳,在工作和学习上主动积极、热情大方,在和他人相处时能做到可靠、言出必行。 2.机智敏捷,与人格外向性因素中的“活跃”小因子,情绪性因素中“爽直”小因子,才干因素的“机敏”小因子显著相关。高分表现特征为:反应快、富有机智、给他人活泼有趣的感觉;当其面对冲突时能机敏的化解矛盾并解决问题,当在实习中遇到压力或失败时,能将之视为个人成长的挑战。 3.熟练,与人格中情绪性的“耐性”小因子呈显著相关。高分表现特征为:具有较强的耐性,注重细节、保持谨慎的态度;面对新任务、新环境时能适应不同变换和挑战,并很快熟练掌握其中技巧。 (二)任务指向纬度,由积极进取与开拓好学等两个小因素组成。 反应学生实习中积极进取、自信、坚忍不拔和开拓创新的特点。 1.积极进取,与人格中才干因素的“坚韧”“决断”小因子,处世态度因素的“自信”小因子显著相关。高分表现特征为:喜欢富有挑战性的实习任务,果断有自信、做事效率高,主观意识强烈、坚持己见,希望在达成目标时有对等的回馈,并有向上发展的机会。 2.开拓好学,与人格中行事风格因素的“严谨”“自制”“沉稳”小因子呈正相关,与处世态度因素中“淡泊”小因子呈负相关。高分表现特征为:负责、能深思熟虑、重视细节和现实数据;做事计划周详、并时常自我检查;不喜欢和能力差、没有主见、效率低的人合作。 三、结语 通过上述人格差异分析及其对实习绩效水平的影响,在法学实习过程中有效利用学生的人格特征,因材施教,并对学生实习行为给予正常的评价和考核。 作者:付云岭单位:石家庄铁道大学人文学院 法学大学论文:民族大学生法学教学论文 一、民族大学生的法学教育定位 目前,主流观点认为法学本科教育的基本定位为培养“通用法律人才”、“复合型的法学应用人才”,反对过分强调职业性倾向。不少学者对此却有不同意见,孙笑侠认为,法学教育是职业型的教育,而不是通识型的教育。方流芳认为,大学本科法律教育应定位为职业教育,而非培养法学大师的学术教育。培养法律人才是一个长期的过程,法学本科教育只是其中的一个阶段。在这一阶段,其目标也应分阶段。要培养应用性的通用人才,先要培养其单项的职业技能,逐步渗透,最终成为复合型应用人才。所以,笔者认为法学本科教育定位应为职业型教育,这样的定位对民族大学生尤为合适。新疆的民族大学生有其独特的特点,一是他们有自己的语言,用第二语言学习法律,有语言转换带来的困难;二是新疆的法律职业人才奇缺,通过国家司法考试的人数很少,有了资格愿到民族地区工作的人更是寥寥无几;三是民族法官、检察官和律师由于没有语言的障碍,并且深谙民族地区的风俗习惯,他们在民族地区处理案件更得心应手。既然民族地区急需民族的法律职业人才,那么对民族大学生的培养目标定位首先应该是职业型的教育。 二、新疆民族大学生的调查研究 (一)民族大学生的基本特点 1.对国家法生疏 民族学生上大学前大多没有接触过法律,他们接触到的是本民族的习惯法,他们的思维方式、处世态度都按照耳濡目染的习惯进行。加之汉语水平较差,要用第二语言精通法学理论势必难于登天。如果将法条规定对比他们的习惯法讲解,结合具体案例,引导他们讨论、比较,逐渐渗透法学理论,就会达到事半功倍的效果。 2.在大学生群体中存在“相对失落感” 民族大学生在家乡是各个群体的佼佼者,从小就受到村民、老师的宠爱。然而,到了以汉族学生为主的大学校园,由于语言不通、基础教育落后造成的学习障碍,他们的地位一落千丈,甚至平日的交流也局限在本民族学生之间。虽然学校组织的民汉互动拉近了民汉学生之间的距离,但用第二语言学习的困惑,造成的学业成绩差异使民族学生总处于被帮助的地位,角色变换使许多学生不适应。因此,增强其学习能力,恢复其自信心尤为重要。 3.渴望学习法律 民族法学学生性格直率、坦诚,通过和他们交谈,发现大部分同学选择法学专业是为了将来能够处理好当地纠纷,为民汉和谐社会的建立发展作贡献。他们对本华民族习惯法有一定研究,这为学习中华民族习惯与国家法的互动奠定了基础。 4.熟悉民族习惯 新疆民族大学生都是土生土长的,对民族习惯了如指掌。在以后的法律职业工作中,他们能更好地处理民族纠纷,做好国家法与民族习惯法的调适。如对结婚不登记习惯的处理及以后的离婚财产分割、离婚被告强奸、一夫多妻等案件的裁判、调解更有利。 (二)塔里木大学法学民族大学生的实证调查 1.汉语水平能力较差 虽然民族学生在入学的第一年经过了一年的汉语学习,汉语水平有了很大的长进,但是由于他们在上大学之前基本没有接触过汉语,总体上看,凭他们的汉语水平,要想精通深奥的法学理论有些勉为其难。 2.法学学习中遇到的困难调查 正是由于汉语基础较差,学生用第二语言学习法学就比用母语学习困难得多。况且目前的情况是汉语老师用汉语讲解汉语课本,语言转换造成的知识上的偏差,更增加了民族生理解的难度。这种情况下,学生喜欢案例、举例法的讲课方式就顺理成章了。法学理论对法律条文有重要的指导作用,在法学教学中必不可少,对民族生讲法学理论时宜用案例、举例法引导。此外,对少数志愿考研、考博的学生,可要求他们多阅读法学理论的书籍,打好坚实的法学基础,因为这部分同学将来要参与民族研究、民族教育,为培养更多的优秀民族法学大学生服务。 3.对学生司考的调查 民族学生毕业后一般在民族地区工作,大部分学生学法学的目标是通过司法考试,成为法官、检察官和律师,他们课外阅读的书籍也大部分与司法考试有关。 4.学生喜欢的课程 学生喜欢的课程集中在案例较多的刑法、合同法,应用较多的婚姻法、经济法上。学生不太愿意上难以理解、案例较少的行政法、国际法等课程。 三、对民族大学生的法学教学的建议 (一)对尖子生个别指导。对少数汉语基础好、志愿考研的同学进行个别辅导,努力培养一批精通法学理论的民族大学生,为以后的民族生教学培养师资力量。 (二)课堂教学重点向司法考试倾斜,以案例教学法为主。笔者认为对民族大学生来说,案例教学法、模拟法庭教学法比较实用。课堂教学以案例为主,用案例、举例等方法导入法学理论,学习法学理论的目标定位是更好地理解法条,将一些较难理解而司法考试不考的课程(如法律逻辑学)改为选修课。尽快为民族地区培养大量的法律人才,以解新疆法官、检察官、律师匮乏之急。 (三)混合编班,加强民汉互动。开展民汉法学辩论赛、法庭对抗等活动,迅速提高民族生的汉语言转换能力,达到学汉语课本像学维语课本、听汉语老师讲课像听维语老师讲课一样,不明白的地方可及时请教汉族同学。加强师生互动,建议老师兼任班主任,多与同学们交流,及时解决民族生学习、生活中出现的问题。在与民族生交往的过程中学习一定的维语,了解其风俗习惯,为以后的教学、科研打好基础。 (四)充分发挥学生的主观能动性,引导学生搞科研。民族大学生是他们本民族的骄傲,培养他们的民族自豪感,让他们意识到自己对本民族的繁荣发展有一种历史责任感。积极搜集本民族的文化、历史、风俗习惯,研究、融合并发展。学习法学就是要发展他们本民族的习惯法,国家法应重视与习惯法的调适,吸收其精华,剔除其糟粕。教会他们设计调查问卷及实地走访的技巧,研究民族地区的相关法律问题,如民族习惯法、环境保护、宗教信仰、国家安全等。可以分配好课题,让他们假期去做,一是可以锻炼他们的调查研究能力,为以后的工作、写论文打好基础,二是可以为老师收集到相关的科研资料,帮助老师完成自己的课题。 作者:薛全忠单位:塔里木大学 法学大学论文:大学法学系社会实践心得 一年的法律专业的学习为我打开了一扇通向法律殿堂之门,但法院对我们这些还生活在象牙塔里的大学生来说还是既神秘又好奇。而今年暑假我有幸来到家乡**市**区人民法院民一庭实习,在近一个月的实践过程中,让我深深感到作为一名法官是多么令人骄傲。在这里我不仅找到学术理论体现和验证,更找到了一种神圣的使命感。 进大学校门,就接受了这份新鲜而有挑战性的社会实践活动,感觉到很能锻炼自己的能力和增强自己的勇气,毕竟己经开始尝试着用天真的思想去触摸这个社会。尽管有些思想和观点还比较稚嫩和单纯,但毕竟已经迈出了第一步。 进法院实习后,我虚心地向法官们学习,并与他们建立了良好的关系,积累了一些社会经验,这是在学校和课本上学不到的,让我终生受益。与此同时,我也看了许多实际案例和一些专业书籍与杂志,让我初步地进入了角色。 一开始实习的时候,我就旁听了庭审,了解到法庭审判的大致流程;通过整理卷宗、翻阅案例、合议庭笔录等都让我逐渐熟悉了法院的实务操作。通过实习,让我了解了本专业在实际中的应用,将理论用于实践中,这样才能使我今后更好地掌握基础理论知识,加深对本行业的了解,为以后的学习和工作打下较好的基础。不久我还很幸运的有机会同法官去豫章监狱处理一起离婚案的调解,第一次走进高墙之内,仅仅一道铁栏之隔,却是两个不同的世界,看着他们眺望远方的眼神,那是一群向往自由的灵魂。 而实习中整理卷宗是我们一项很重要的工作,这个是我在以前的学习中没有接触过的,鉴于卷宗将成为永久性的档案,在整理前我都问得很仔细,然后做得很认真,整理完后觉得自己很有成就感。尽管做的事情都比较微小、繁杂,而且第一次上手,但每一件看似平凡琐碎的小事都蕴藏着丰富而深刻的学问,特别对于法律这门彰显公平与正义的学科,每一个细微的环节都事关当事人的切身利益,因此我在处理每个细节时都抱着“处处小心,时时留意”的态度,虚心地向法官们请教,他们也不厌其烦地对我进行传帮带,使我从中受益匪浅,同时我也深深地明白了作为一名法律人身上所肩负的崇高使命与社会责任,我为将来能成为其中的一员而感到无比地骄傲和自豪,但更感到重任在肩,任重而道远…… 旁听庭审也是一个学习的好方法,庄严的国徽下,现实中并非我们想象的那样严肃,因为民一庭处理的很多案件是婚姻家庭案,而当事人也基本上是第一次参与庭审,有时双方会激烈的争吵,这时总要法官一遍遍讲诉法庭纪律。甚至有当事人因为不肯离婚差点在庭上服敌敌畏自杀。而法官就必须马上控制局面,安抚当事人。 我深刻地体会到:法律是一门实践性很强的学科,它仅有基本的专业知识是远远不够的,它更需要的是实务操作、办案经验和社会阅历,作一名法官不仅需要有独立的法律人格,更需要有崇高的法律素养。作为刚跨入法律门freshman,我们有激情、有干劲,但是我们在拥有这些年轻财富的同时,缺乏经验与理性是我们的致命弱点,我们有时对于案件的庭审容易受到外界的干扰,有时过于感性和头脑发热,甚至会因为当事人情绪的波动而产生恻隐之心,这些都是我们在法律职业化的过程中需要克服与避免的我们还需要一个冷静的头脑和一颗正直的心,我们的心中必须时时都有一杆天平,公平与正义是我们不可推卸的责任,也是我们永远的精神目标和价值追求! 有人说民一庭处理的都是一些鸡毛蒜皮的小案子,每天都是家长里短的。而且人少案子多,可我看到的是民一庭的法官们任劳任怨的敬业和实干精神,他们常说关乎百姓的事就无小事。法律追求正义,有些人一辈子也就进这么一次法院,我们需要做的就是让他们尽量的感受到法律是公平的,是他们权益的捍卫者。只有这样这种法制的观念才会不断地传播下去。 在实习期间,我能主动配合实习部门开展有关法律业务的工作,认真收集和整理有关资料,作好实习日记。在这两个星期的实习过程中,我对法院的业务有了初步的了解,对促进今后专业课程的学习起了一个很大的作用。然而,由于我们的专业课程才刚刚开始,许多专业知识还没有学到,但我相信,在今后的学习过程中,在老师的指导下,这些问题都能迎刃而解。 实习结束了,但我感觉并不是那么轻松似的,我觉得自己面临着更多的压力与挑战。一切都得从头开始,一切还得靠自己。实习时曾不断告诉自己:在今后的大学生涯中必须要更加努力读书,学好一些实实在在的本领,塑造好自己的法律人格和法律修养,这样才有资格立足于法律事业中。 我一直很喜欢这样一句话:人生因为经历而美丽。我想在法院实习的这段工作经历将永远成为我记忆中一抹靓丽的色彩,因为它教我懂得了如何独立地生活,如何凭借法律人的智慧和真诚赢得他人的尊敬和信赖,如何尽己所能关心需要帮助的人……我成长了,也成熟了,这里包含了我的努力与付出,但我更要感谢我们**法院,因为她给了我这次机会;还要感谢民一庭的所有前辈们,因为他们给予了我很大的信任、帮助与肯定;感谢我所遇到的所有好心人,因为他们的鼓励与帮助…… 法学大学论文:案例教学法在大学法学教育的运用 大学法学教育中,除了让学生掌握法学基本理论知识外,还要注重创新教学方法,激发学生兴趣,提高课堂活力,促进学生的知识应用技能和法律素养提升。随着教学观念更新,越来越多的教学方法被应用到课堂教学活动当中,案例教学法是其中之一。但目前在教学中,一些任课老师没有充分认识案例教学法的重要作用,忽视合理选择教学案例,不仅难以激发学生兴趣,还不利于提高学生的法学知识应用技能,需要采取完善和改进措施。 一、案例教学法在大学法学教育中的应用意义 作为重要的教学方法之一,案例教学法注重对案例的研讨和分析,以提高学生的法学思维和知识应用技能为目的,在教学中的应用越来越受到重视,其重要作用表现在以下方面。1.推动课堂师生有效互动。案例教学中,任课老师往往需要提供丰富的案例材料,让学生掌握充足的学习资料。同时,为妥善解决案例中的问题,师生之间需要有效开展交流互动,深化对案例的认识,把握每个学习要点,提高分析问题的能力,也让整个课堂教学充满活力。2.激发学生的学习兴趣。法学教育教学中,案例类型是多种多样的,并且每个案例往往有着曲折的情节,丰富的人物形象,能调动学生思考和学习兴趣。同时,很多案例还与学生日常生活紧密联系,有利于学生积极主动融入学习和讨论当中,满怀热情学习案例内容,推动教学活动顺利进行。3.有利于提高学生的法律素养。大学法学教育中,通过案例教学法的应用,能让学生将理论和知识应用结合起来。有利于学生深化对理论知识的认识,加深印象。同时还可以利用所学知识解决案例中的具体问题,提高知识分析和应用技能。这对提高学生法律素养,让他们利用法律思维分析和解决问题,促进课堂教学效果提升也具有积极作用。 二、案例教学法在大学法学教育中的应用策略 作为一种重要的教学方法,案例教学法满足大学法学教育的需要,将其应用到教学活动中具有重要作用。作为任课老师,应该认识其重要作用,把握每个要点,合理选择教学材料,促进案例教学法更为有效的发挥作用。1.科学合理选择教学案例。案例选择是关键的内容,任课老师要注重案例筛选,考虑学生基本情况,结合法学教育教学目标,注重案例与生活联系,与社会热点问题联系,确保案例真实性与开放性,这对提高教学效果产生重要影响。例如,民法基本原则“诚实信用原则”学习时,可以引入以下真实的生活案例:小明花2600元购得一件皮衣,回家后发现皮衬下面的皮革腐烂,要求商场退货。试分析商场的做法违背了哪项原则?小明应该采取哪种措施维护权益?这种案例短小精悍,与学生的生活紧密相联,有利于学生积极思考和讨论,巩固所学内容,提高学习效率,促进知识应用技能提升。2.注重对案例进行讨论和学习。案例教学法的应用中,讨论是非常关键的环节,不仅可以激发课堂活力,还能巩固知识,促进知识应用技能提升。例如,《消费者权益保护法》学习时,可以引入以下案例:小明花了8000元购得一部单反相机,回家后怀疑是假冒伪劣产品而向商场索赔。商家却拒绝索赔,给出的理由是,小明是无业人员,购买相机的目的并不是为了消费,而是为了索赔。请思考和讨论以下问题:小明购买单反相机的过程中拥有哪些权益?商家能否拒绝索赔?小明可以得到赔偿吗?通过这样的案例引入,能够帮助学生打破思维僵局,拓展学生思维空间,让他们自由讨论,充分发表意见和看法,并利用所学知识解答问题。不仅可以活跃课堂氛围,还能取得更好的教学效果。3.增进案例与学生日常生活的联系。大学法学教育与学生的生活密切相联,因而案例教学中应该注重与生活的联系,引发学生思考,提高知识应用技能。例如,公民基本权益学习时,可引入侵害公民通信自由案、侵害公民受教育权案等案例,让学生知道公民的基本权益,受到侵害时的应对措施。这样既有利于学生深化对课文内容的认识,还能调动学习主动性,掌握正当的维权途径,有利于促进学生知识应用技能提高。 三、结束语 综上所述,整个大学法学教育中,采用案例教学法,不仅能推动课堂教学顺利进行,还能激发课堂活力,调动学生的主动性,让他们有效开展交流互动,促进教学效果提升。作为任课老师,应该合理选择案例,科学安排教学流程,激发学生的兴趣和热情。并注重课堂互动和讨论,让学生利用所学知识认真分析案例,进而把握要点,掌握综合技能,实现提高教学效果和学生法律素养的目的。 作者:代寒芳 单位:九江职业大学 法学大学论文:民族大学生的法学教学的建议 一、民族大学生的法学教学定位 贺卫方认为,大学法学本科教育应培养“应用型通才”。赵相林从知识、能力、素质三个方面构筑了法学本科教育培养目标,即培养基础扎实、专业面宽、人员素质高和适应能力强的高级法律应用专门人才。苏力认为,法学本科教育要完成培养“通用型、法律交叉学科型”人才的任务。目前,主流观点认为法学本科教育的基本定位为培养“通用法律人才”、“复合型的法学应用人才”,反对过分强调职业性倾向。不少学者对此却有不同意见,孙笑侠认为,法学教育是职业型的教育,而不是通识型的教育。方流芳认为,大学本科法律教育应定位为职业教育,而非培养法学大师的学术教育。培养法律人才是一个长期的过程,法学本科教育只是其中的一个阶段。在这一阶段,其目标也应分阶段。要培养应用性的通用人才,先要培养其单项的职业技能,逐步渗透,最终成为复合型应用人才。所以,笔者认为法学本科教育定位应为职业型教育,这样的定位对民族大学生尤为合适。新疆的民族大学生有其独特的特点,一是他们有自己的语言,用第二语言学习法律,有语言转换带来的困难;二是新疆的法律职业人才奇缺,通过国家司法考试的人数很少,有了资格愿到民族地区工作的人更是寥寥无几;三是民族法官、检察官和律师由于没有语言的障碍,并且深谙民族地区的风俗习惯,他们在民族地区处理案件更得心应手。既然民族地区急需民族的法律职业人才,那么对民族大学生的培养目标定位首先应该是职业型的教育。 二、新疆民族大学生的调查研究 (一)民族大学生的基本特点。 1.对国家法生疏民族学生上大学前大多没有接触过法律,他们接触到的是本民族的习惯法,他们的思维方式、处世态度都按照耳濡目染的习惯进行。加之汉语水平较差,要用第二语言精通法学理论势必难于登天。如果将法条规定对比他们的习惯法讲解,结合具体案例,引导他们讨论、比较,逐渐渗透法学理论,就会达到事半功倍的效果。 2.在大学生群体中存在“相对失落感”民族大学生在家乡是各个群体的佼佼者,从小就受到村民、老师的宠爱。然而,到了以汉族学生为主的大学校园,由于语言不通、基础教育落后造成的学习障碍,他们的地位一落千丈,甚至平日的交流也局限在本民族学生之间。虽然学校组织的民汉互动拉近了民汉学生之间的距离,但用第二语言学习的困惑,造成的学业成绩差异使民族学生总处于被帮助的地位,角色变换使许多学生不适应。因此,增强其学习能力,恢复其自信心尤为重要。 3.渴望学习法律民族法学学生性格直率、坦诚,通过和他们交谈,发现大部分同学选择法学专业是为了将来能够处理好当地纠纷,为民汉和谐社会的建立发展作贡献。他们对本华民族习惯法有一定研究,这为学习中华民族习惯与国家法的互动奠定了基础。 4.熟悉民族习惯新疆民族大学生都是土生土长的,对民族习惯了如指掌。在以后的法律职业工作中,他们能更好地处理民族纠纷,做好国家法与民族习惯法的调适。如对结婚不登记习惯的处理及以后的离婚财产分割、离婚被告强奸、一夫多妻等案件的裁判、调解更有利。 (二)塔里木大学法学民族大学生的实证调查。 1.汉语水平能力较差虽然民族学生在入学的第一年经过了一年的汉语学习,汉语水平有了很大的长进,但是由于他们在上大学之前基本没有接触过汉语,总体上看,凭他们的汉语水平,要想精通深奥的法学理论有些勉为其难。 2.法学学习中遇到的困难调查正是由于汉语基础较差,学生用第二语言学习法学就比用母语学习困难得多。况且目前的情况是汉语老师用汉语讲解汉语课本,语言转换造成的知识上的偏差,更增加了民族生理解的难度。这种情况下,学生喜欢案例、举例法的讲课方式就顺理成章了。法学理论对法律条文有重要的指导作用,在法学教学中必不可少,对民族生讲法学理论时宜用案例、举例法引导。此外,对少数志愿考研、考博的学生,可要求他们多阅读法学理论的书籍,打好坚实的法学基础,因为这部分同学将来要参与民族研究、民族教育,为培养更多的优秀民族法学大学生服务。 3.对学生司考的调查民族学生毕业后一般在民族地区工作,大部分学生学法学的目标是通过司法考试,成为法官、检察官和律师,他们课外阅读的书籍也大部分与司法考试有关。 4.学生喜欢的课程学生喜欢的课程集中在案例较多的刑法、合同法,应用较多的婚姻法、经济法上。学生不太愿意上难以理解、案例较少的行政法、国际法等课程。 三、对民族大学生的法学教学的建议 (一)对尖子生个别指导。对少数汉语基础好、志愿考研的同学进行个别辅导,努力培养一批精通法学理论的民族大学生,为以后的民族生教学培养师资力量。 (二)课堂教学重点向司法考试倾斜,以案例教学法为主。笔者认为对民族大学生来说,案例教学法、模拟法庭教学法比较实用。课堂教学以案例为主,用案例、举例等方法导入法学理论,学习法学理论的目标定位是更好地理解法条,将一些较难理解而司法考试不考的课程(如法律逻辑学)改为选修课。尽快为民族地区培养大量的法律人才,以解新疆法官、检察官、律师匮乏之急。 (三)混合编班,加强民汉互动。开展民汉法学辩论赛、法庭对抗等活动,迅速提高民族生的汉语言转换能力,达到学汉语课本像学维语课本、听汉语老师讲课像听维语老师讲课一样,不明白的地方可及时请教汉族同学。加强师生互动,建议老师兼任班主任,多与同学们交流,及时解决民族生学习、生活中出现的问题。在与民族生交往的过程中学习一定的维语,了解其风俗习惯,为以后的教学、科研打好基础。 (四)充分发挥学生的主观能动性,引导学生搞科研。民族大学生是他们本民族的骄傲,培养他们的民族自豪感,让他们意识到自己对本民族的繁荣发展有一种历史责任感。积极搜集本民族的文化、历史、风俗习惯,研究、融合并发展。学习法学就是要发展他们本民族的习惯法,国家法应重视与习惯法的调适,吸收其精华,剔除其糟粕。教会他们设计调查问卷及实地走访的技巧,研究民族地区的相关法律问题,如民族习惯法、环境保护、宗教信仰、国家安全等。可以分配好课题,让他们假期去做,一是可以锻炼他们的调查研究能力,为以后的工作、写论文打好基础,二是可以为老师收集到相关的科研资料,帮助老师完成自己的课题。 作者:薛全忠 单位:塔里木大学 法学大学论文:法学专业大学生个人见结 一、实习基本情况 1、实习计划情况 (1)实习时间:年月11日至月11日 (2)实习地点:区人民检察院反渎职侵权局 (3)实习单位:区人民检察院反渎职侵权局 (4)实习方法:到单位实习工作、协助侦查案件 (5)实习目的:接触和认识社会,了解我国司法实践现状,学习检察官一般的理念、逻辑、立场、观点和工作方法,进一步加深对法学基本知识和基本理论的理解,并能进行初步的实际运用;学习法律工作经验,学会理论联系实际,了解各类案件的侦查程序,初步掌握侦查的技巧;培养初步的实际工作能力和专业技能,初步掌握一般的询问、讯问的方法与技巧;初步掌握各种法律文书、笔录等的写作方法与技巧。 2、实习单位情况 (1)单位名称:区人民检察院反渎职侵权局 (2)单位简介(自按): 区人民检察院反渎职侵权局是区人民检察院的自侦部门,主要工作是侦查办理渎职侵权类案件,打击国家行政机关、行政执法部门等单位领导、工作人员的渎职侵权犯罪活动。与其他科室相比,开展工作比较独立,工作性质比较特殊,工作纪律要求严格保守秘密,是打击渎职侵权犯罪的重要部门。 二、实习主要内容 1.在开展审查举报材料、侦查案件等工作中,通过观察、分析,了解我国依法治国,建设社会主义法治国家的现状。 2.在日常工作中,细心观察、了解人民检察院的组织机构与各项规章制度,熟悉人民检察院反渎职侵权局的日常运作,在反渎职局领导和指导教师的指导下,运用所学的法学及相关知识解决侦查办案等实务问题。 3.在日常工作中,学习和掌握人民检察院反渎职侵权局的工作流程,了解、掌握检察院侦查案件、审查起诉、批准逮捕等工作的具体程序,协助检察官办理案件。 4.在侦查案件、审查起诉等工作中,培养初步的实际工作能力和专业技能,初步掌握一般的询问、讯问的方法与技巧;初步掌握讯问笔录、询问笔录、审查报告、提请初查报告、初查阶段报告、提请不予立案报告、司法实务案例分析等法律文书的写作方法与技巧。 三、实结与体会 本人于年月11日至年月11日在市区人民检察院反渎职侵权局实习。 实习期间,在指导老师的帮助下,我逐步熟悉了检察院反渎职侵权局的主要工作,并能积极地完成指导老师交给的各项任务。在实习的过程中,我严格要求自己,主动了解工作任务,虚心向指导老师请教,及时汇报工作进程,大胆讨论遇到的实务问题,认真总结实习工作,细心发掘自身不足,不断完善自己,努力提高自己的理论水平和工作能力,得到了实习指导老师的肯定。 实习期间,在指导老师的帮助下,我随办案人员到看守所提审嫌疑人,了解了渎职类犯罪嫌疑人的主要群体特征:从事职业职位较高、曾拥有(行使)较大的公权力、文化水平较高、社会阅历较丰富、暴力倾向较弱,大多数犯罪嫌疑人是由于在金钱面前思想开始动摇,自我控制能力下降,最终涉嫌贪污、受贿、渎职等犯罪。 实习期间,我随办案人员到有关行政执法部门(涉及保密工作,具体部门不便说明)了解相关案情,调取有关资料。发现我国现行法律尤其是行政执法类的法律法规不够健全,具体规定不够详实,赋予相关执法部门很大的自由裁量权,为滋生腐败留下了很大的空间。向指导老师请教后,了解到我国立法、执法、司法等方面的现状,我国法治进程还有很长的路要走。 实习期间,在查处有关犯罪案件中,涉及到文明执法的问题,经与单位指导老师交流,了解到:1、各种法律职业人员分工不同:律师主要职责是保护当事人的人权、诉权;公诉机关,包括法院系统,主要是保护公权力和公众利益;2、渎职类犯罪受害人在司法实践中,尤其是在公诉案件的诉讼中,很少被列入诉讼当事人,属于最弱人群,利益很难在诉讼中得到体现和保护;3、随我国相关法律制度的健全,文明执法的程度也在逐步推进,相比以前,犯罪嫌疑人的人权等方面得到了较好的保障,但实现真正的保障人权还需要长期的努力。 实习期间,在审查材料、调查案件、初查案件的过程中,指导老师交给我草拟审查报告、提请初查报告、初查阶段报告、提请不予立案报告、司法实务案例分析等法律文书的工作。在写作的过程中,我熟悉了相关法律文书的写作方法和技巧,了解了相关办案环节的工作流程,查办案件的方法和技巧。 实习期间,在写作法律文书的过程中,通过与实习单位指导老师探讨,了解到司法实务中,尤其是渎职类犯罪的犯罪构成要件的认定等方面的知识。发现司法实践中,在对渎职类犯罪结果的认定问题上存在较大争议,相关法律规定不够深入、具体,对案件的调查、初查、立案等带来一定的影响。经查阅相关法律学术论文,发现相关问题在学术界同样没有定论,有关讨论也很激烈。发现对犯罪主观要件的认定是司法实务工作的难点,司法实践中办案人员主要是通过现有的证据对犯罪嫌疑人的主观意志进行推断。这也是司法实践与法律学术知识之间的存在衔接问题之处,需要通过司法实践不断积累经验,找到查案办案的有效方法和技巧。 实习期间,与实习单位指导老师交流了反腐倡廉的问题,在老师的帮助下,对我国司法反腐工作有了进一步了解。了解到,在我国对官员的监管逐步加强的情况下,贪污类犯罪会逐步减少,但受贿、渎职等职务犯罪还会继续,因为相比贪污犯罪,后者更具操作性也更具隐蔽性。要根除此类犯罪很难实现,但可以借鉴国外经验,每个人的身份证就是这个人的银行账号、社保账号等财务账号,且每人有且只有一个账号,这样就会大大增加个人财务的透明度。但在尝试的过程中,为保护个人信息,必须有相应的健全的调查等制度做配套,以防范公权力对个人人权的肆意侵犯。 实践期间,与指导老师探讨到大学生就业择业的问题,实习单位指导老师给了我具有指导意义的建议。国家政策提倡“三支一扶”、“支援西部”、“服务基层”,大学生热衷公务员、“选调生”、村官,个人倾向从事与法律专业有关职业,比如法检系统。实习单位指导老师的建议是:首先,要结合自身情况和兴趣,从事自己喜欢的职业;其次要摆正择业观念,不要盲目跟风;再次,可以先多尝试在不同领域实习、见习,综合考虑各方面因素,作出正确选择;最后,建议我如果从事律师职业,一定要跟对指导律师,这样才能更好地熟悉业务,更快地独立案件。 通过此次实习,发现自身存在一些缺点和不足,今后努力改进。比如,社会经验少,社会阅历浅,对司法实务问题的认知不够深入,今后我将多尝试不同领域,了解不同职业群体的工作环境,增加自身社会经验;对经手的案件考虑不够健全、缜密,容易轻易下定论,实习单位指导老师已经对我提出这方面的指导意见,我将继续努力,培养自身专业素养,做到慎思笃行。 在市区人民检察院反渎职侵权局实习期间,我收获了很多,不仅在实践中检验了自己大学四年所学的知识,而且学会了待人处事,提高了自己的实务能力。我在工作中,善于思考问题,敢于举一反三,注重团队协作,注意理论联系实际,充分调动知识储备,提高了工作效率和质量,遇事沉着冷静,做事认真踏实,得到了单位指导老师的好评。 今后,我将认真总结这次实习经验,吸取教训,与同学们交流、分享实习经历、经验,互相学习,取长补短。实习结束后,我将结合自身情况,弥补自身不足,发扬自己的特长,以就业择业为目标,到不同岗位尝试,找到适合自己的职业和职位,为就业打下基础。 法学大学论文:大学生法学专业实践总结 又一次来到市中院了,但感觉跟以前的很不同。 首先,可能是刚刚学完刑事诉讼法的缘故吧,接触到刑庭的卷宗文件的时候有一种“亲切感”,不如上年在执行庭面对文件的一脸茫然。因为已经是大二的学生了,很多诉讼的程序也都比较熟悉,到哪一步应该做什么也算是心里有数。这样的感觉特别好,觉得自己学到的知识在实践中有用武之地了。另一方面也在检测我这个学期的刑诉法和以前的刑法学的效果如何。不过说来真有点惭愧。那一次把中级法院的受案范围和指定辩护人的情况混淆了就暴露出我对刑诉法法条的熟悉程度还不够。中院的受案范围其中一点是“可能判处死刑或无期徒刑的”,而指定辩护的情况只是“可能判处死刑的”的犯罪嫌疑人才有权利,并不包括可能判处无期徒刑的。由于我的误解,差一点将一件案子中那可能判无期的犯罪嫌疑人的指定辩护函发到广州市法律援助处去,幸亏发现得早,并得到书记员的提醒。 第二,今年接触司法文书的机会明显比去年要多,而且由于不再是表面的感性认识,我逐渐了解到各种文书的用途性质和填写步骤。法院工作的最大特点是按部就班,每一项操作都需要依据并留底归档。这就产生了大量的司法文书,稍有差漏就必须重做或艰难地复查改正。要知道,文件是清一色的白纸黑字,大小质量也都完全相同,除了逐份查看,并没有别的方法可以尽快找出想要的资料。一件稍复杂的案件就有堆得像小山似的卷宗,案件的原始材料还比较好办,因为可以对着正卷和副卷的目录表分拣整理。整理好两大沓就可以装订成册了。最麻烦的是后续的执行过程的变化,例如罪犯接受教育后悔改表现好,就可能得到减刑或假释。本着改造为目的,惩罚为手段的宗旨,公安局每次都有大批的减刑假释申请书提请中院批准。大批的这类情况关乎到服刑人员的人身自由这个基本的人权,中院在审批时候当然不能有一点的松懈。由一次减刑产生的文书就多达四五份,申请书、裁定书或决定书、宣判笔录等,在看守所要经过看守人员、驻所检察员的签字,然后送报公安局有局长决定是否批准,送上法院后要请经办人和审判长签名,经过重重审核才可以得到最后结论。结论有了就必须尽快到看守所在服刑人员前宣判。该放人的要求看守所办好相应的出监程序至完成,才算是完成了这一项工作。程序的严谨和细致化体现了保障罪犯人身权利的重要性,但也同时考验着每一位司法工作者要有紧迫的时间观念,特别是刑事案件的经办人员,要把犯罪嫌疑人和罪犯的羁押时间列明并记下,因为限制他们的人身自由仅次于剥夺他们的生命权利,在牢房的一天也不远不能用在监外的一天来衡量。尽管在整理和书写同一样的大量减刑假释文件的时候显得很枯燥乏味,在计算他们的已服刑期和剩余刑期的时候头脑会很机械并容易出错,但是可知道他们的希望就紧紧地被经办人员手中快速的敲打键盘中捏着,就如生命垂于一线的感觉。当我的工作有所松懈的时候,我就会这样提醒自己,计算刑期一定要多留点心眼,否则,正义和公平就会在这不经意的一刹那间被抹煞。这只是一个例子用以说明法院程序的严谨和细致。为了提高办案结案的效率,往往是批量处理。即同类型的司法文书在同类案件积累到一定程度时一起出具,流水作业。这种定势思维的工作方式确实可以快速不少,且差错率也会适当降低。但这也并不是万能的。根据我的经验,这考验着我的耐性和条理性。面对一大叠类似的文书需要填写打印,一是要“冷静沉着”有积极的工作态度,热情能使促使事半功倍,收效较佳。二是就是细心,不放过任何要填写的地方,因为模板中的字眼有时候会因为具体案件的变化而变得不适用的,这就要修改。以为模板万能的心态不要得。万一写错了虽然可作后期的改写和补救,但若该文书是送达给当事人,改写就未免有损法院的权威和尊严,严重的可能惹来笑话。法律在每个人心目中应该是至高无上的,法院出具的文书又岂能马马虎虎呢?司法机关这个社会的安全阀、权利救济的最后防线的作用又怎么最好地发挥呢?对法律文书的斟酌对较就是对当事人权利义务的负责、更是对全社会的安定和繁荣打下一支强心针。三是就是要有条理,思路清晰。因为每个人同时处理的不可能只是一两单案件,往往达数十数二十件。每一件案子去到哪一个阶段,哪些文件未处理好,哪些即将到审理期限,哪些需要延长审期……都需要十分清楚,不能有混淆或模糊。再者刑事案件的审结期限只有一个月,开庭、宣判的时间都十分紧迫,这就要求刑事案件的法官们具有更大的魄力并能果断,还双方当事人一个公道,而不能久拖不决。 第三,去年在执行庭的时候到外面跟法官们出差的机会比较多,令我感受到法院执行工作的艰难以及对法官们处理当事人纠纷矛盾的实际能力要求之高。面对有能力支付却无赖的被执行人应如何采取强硬的措施执行,面对狡猾转移财产的当事人怎样查出他们财产的真正去向并与他们在语言的交谈中斗智斗勇等等,都需要极强的应变能力和处事技巧。因为从“达官贵人”到“三教九流”各种类型的人都具有不同的特点,抓住他们的特点并加以利用,因地因时制宜才能收到理想的效果。今年在刑一庭可大不一样。刑一庭处理的主要是暴力案件,其中以故意伤害、杀人,以及抢劫和贩毒的居多。可谓是人们心目中最“十恶不赦”的“罪人”。他们的人身危险性确实是比较高的。这几个星期里我跟着法官跑过广州的很多间看守所。深入牢房区,面对面地接触过一些犯罪嫌疑人和短期刑的罪犯。看守所环境依地点的不同也大有差异,其中可能跟该区政府的财政和监所建成的时间有关系,但我窃认为这样是对在押人员的不公平对待。(涉嫌)犯了同样的罪行,就因为“选择”犯案的地点不同,就会被关押在卫生和劳动环境相差十分之大的看仓。就那全广州市牢房环境几乎最差的白云区看守所为例,据我了解那里在整个走廊上也充满了刺鼻的臭气,仓内的空气更是溷浊不堪。但这里却是困有最多在押人员的地方。而番禺区看守所的卫生和伙食情况就明显改善,且每个仓内还有独立的阳台。这样空气的流通和在仓内人员的精神面貌会提高很多。致力于改善监所的环境,有利于保障在押人员的基本生存权利,对于提高改造的效果会有积极的影响。当然由于时间先后等的原因,不可能要求所有看守所在他同一时间内都改善得一样地好,但统一的设施和卫生标准的落实确是刻不容缓的,在押人员也是社会中的人,不能因为身份的差异而置这种差别的对待于不顾,剥夺他们的正当权利,违背法律公正平等的精神。在看守所的日子实际上也是对他们的考验,对于那些因“疑罪”被暂时关押的人来说更是一种痛苦的煎熬。无可否认,现在的公安机关还存在着重口供,轻实物证据的情况。对犯罪嫌疑人也是多采取“关了再说”的措施,防止他们潜逃。也许这是打击罪恶的需要,但由此也产生许多运用严刑逼供,“轰炸式”盘问等强迫手段获取被告人供述的情形。在实物证据不足的情况下,如凶器上并没有被告人的指纹,被害者的伤痕并不必然是该凶器造成的等,公安人员可能会在向检察院提交证人证言时候避重就轻,“想法设法”连成“证据链”去支持对被告人的控诉。与家人和朋友的隔离,孤独和绝望的心情满溢,这种状态下的人最为脆弱,他们在看仓内正焦急地等待着法院公正的判决——有罪服刑,无罪释放,了结心头的大事。在法院未作出判决之前,每个人都是无罪的,他们为什么又不能得到公平的对待呢? 法院的每一项工作都牵动着双方当事人及其利害关系人的心,他们每一双注视焦急的眼睛都注视着事态的进展。作为一名法院的工作人员,包括我这样的实习生,都深深地感到身上肩负起的责任。面对一件案情简单的案件要作出一个判决或者裁定也许并不难,在电脑上修改的时间可能只消十来分钟,但我们保证的是判断的正确,符合“内心的确信”、法律的规定。法院的责任在于重新分配当事人的权利义务,它的角色是中立的,一方当事人不管是被害者还是加害人,应该承担的需要承担,不需要的不能强加。主观臆断或者有感情倾向都不是一位裁判者应该具有的。还记得看守所一位在押的妇女向我们下跪的那一幕:她等待多时的判决终于宣判了,她觉得多时的压抑得到释放,尽管她因故意杀人被判了死缓,但她仍然感谢我们,还说早离开不用再连累家人,对得起死者。一见到法院的人来了她就仿佛看到了救星,滔滔不绝地向我们哀求起来。每件案子的情况有不同,但当事人祈求这个社会纷争的最终解决途径——司法能给予他们一个合理的答案。人民群众倾注的希望和信任都使法院的工作更神圣和庄严。 法学大学论文:法学大学生科学发展观心得体会 2009年,随着两会的召开,响应十七大精神号召,全党掀起了深入学习实践科学发展观的热潮。通过再一次认真学习,我对科学发展观有了更加明晰更加深刻的认识。自己也有了些许的感受与想法,现将学习心得总结如下: 科学发展观是立足我国社会主义初级阶段基本国情,总结三十年年来我国改革开放和现代化建设的成功经验,借鉴国外在发展过程中的发展经验和教训,揭示了经济社会发展的客观规律,反映了我们党对发展问题的新认识。 发展是党执政兴国的第一要务,是解决中国所有问题的关键。提高党的执政能力,首先要提高党领导发展的能力。提高贯彻落实科学发展观的能力,是不断提高党领导经济社会发展水平的必然要求。科学发展观,是对党的三代中央领导集体关于发展的重要思想的继承和发展,是马克思主义关于发展的世界观和方法论的集中体现,是同马克思列宁主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想既一脉相承又与时俱进的科学理论,是我国经济社会发展的重要指导方针,是发展中国特色社会主义必须坚持和贯彻的重大战略思想。 科学发展观是指导发展的世界观和方法论的集中体现,是运用马克思主义的立场、观点、方法,认识和分析社会主义现代化建设的丰富实践,深化对经济社会发展一般规律的认识的成果,从而成为我们推动经济建设、政治建设、文化建设、社会建设必须长期坚持的根本指导方针。不断深化对科学发展观的认识,思想是行动的先导。实践上的自觉性与坚定性,来自思想认识上的自觉性与坚定性。对科学发展观的认识愈深刻,贯彻落实科学发展观就会愈自觉愈坚定。公务员之家: 我们要坚持理论与实际相结合,因地制宜、因时制宜地把科学发展观的要求贯穿于各项工作、学习和生活中。时时刻刻牢记以人为本的观念,节约资源的观念,保护环境的观念和人与自然相和谐的观念。思想决定意识,意识指导实践,实践检验认识,通过重视、理解、实践三个环节来落实科学发展观。科学发展观坚持以人为本:历史唯物主义认为,人民群众是实践的主体,是历史的创造者。坚持以人为本表明了中国共产党人看到了人民群众的伟大力量。 作为一名大学生,我们的一言一行不仅代表着个人的气质、谈吐、学识和风貌,更代表着学校的形象;作为一名积极分子,我们的一举一动代表着个人的品行、修养、道德与素质。作为学生,我们应该结合当前形势、所处环境和自身身份成为科学发展观的积极先行者和忠实实践者,结合自身定位,用科学发展观来武装头脑,促进自身的全面发展的科学发展。我作为大二学生,应该不断丰富自身的专业知识技能,提高创新能力,务实肯干,提高认识问题、分析问题和处理问题的能力,结合专业领域要有目的、有方向的刻苦学习、抓紧学习、善于学习,提高理论水平、提高知识层次、增强学习能力。同时在科学发展观的指引下,还要广泛涉猎人文、社会科学等,博览群书、修学储能、修身养性,提高政治素质和思想道德,加强世界观、人生观、价值观的教育改造,全面地审视自己,改正缺点,克服弱点,发扬优点。注重人格的健全、身心的健康、觉悟的提高。培养浓厚的集体荣誉感、强烈的社会责任感和历史使命感。同时要积极的参加体育锻炼,强身健体,欲文明其精神,必先野蛮其体魄。要积极的参加社会实践活动和集体活动,以求能增长见识、开阔视野、活跃思想、锻炼交际和培养性格。 总之,我们要不断深化对科学发展观的认识,进一步深刻理解科学发展观的重大意义,全面把握科学发展观的理论体系,把学习科学发展观与学习马克思主义哲学结合起来。要提高掌握科学发展观的理论水平和提高实现科学发展的知识水平。要用科学发展观来指导自己,抓住重点、推动学习,结合实际、深化学习。我们要充分发挥自己的主观能动性,思想上保先进,理论上下功夫,行动上求实干,自信自尊、自我发展、自我塑造、自我完善,积极的开放自我、正确的认识自我、坦率的接受自我,才能做到全面发展、科学发展、与时俱进,做一个对祖国对社会有用的人。 法学大学论文:法学专业大学生法院实习报告 法学专业大学生法院实习报告公务员之家版权所有,全国公务员共同的天地! 首先,我想向所有为我的实习提供帮助和指导的四平市中级人民法院的工作人员和我的指导老师致谢感谢你们为我的顺利实习所作的帮助和努力。 我的实习是由南开大学法律系和四平市中院共同安排的。通过实习,我在我的第二专业法学领域获得了实际的工作经验,巩固并检验了自己两年本科学习的知识水平。实习期间,我了解并参与了大量民事诉讼的庭审过程在一些案件的审理中还担任了书记员的工作并且对部分参与案件提出了自己的想法。在此期间,我进一步学习了民法及民事诉讼法对程序问题有了更深的理解将理论与实践有机结合起来。我的工作得到了实习单位充分的肯定和较好的评价。 实习期间我主要对关于郭继魁与四平市中兴经贸有限公司、四平市中兴建筑公司、四平市中兴房地产开发公司及尹杰买卖合同纠纷一案进行了深入的研究,参加了案件审理的全过程,并被特许参加合议庭评议。案件具体情况如下: 一、案件的由来和审理经过 郭继魁与中兴经贸有限公司、中兴建筑公司、中兴房地产开发公司及尹杰买卖合同纠纷一案由四平市铁西区人民法院××年月日作出()四西民二初字第号民事判决。宣判后,郭继魁不服,提出上诉,四平市中院于××年月日立案,并依法组成合议庭,公开开庭进行了审理,上诉人郭继魁、委托人盖如涛,被上诉人四平市中兴经贸有限公司(以下简称经贸公司)委托人胡振儒,被上诉人四平市中兴建筑公司(以下简称建筑公司)委托人苏军,被上诉人四平市中兴房地产开发公司(以下简称开发公司)委托人付佳宾,被上诉人尹杰、委托人窦树法到庭参加诉讼,本案现已审理终结。 二、当事人和其他诉讼参加人情况 上诉人(原审原告):郭继魁 委托人:盖如涛。 被上诉人(原审被告):中兴经贸有限公司。 法定代表人:刘连贵 委托人:胡振儒 被上诉人(原审被告):中兴建筑公司 法定代表人:刘连贵 委托人:苏军, 被上诉人(原审被告):中兴房地产开发公司 法定代表人:吴孝贵 委托人:付佳宾, 被上诉人(原审第三人)尹杰, 委托人:窦树法 三、原判要点和上诉的主要内容 原告郭继魁诉称:年月日原告与被告四平市中兴建筑公司签订商品房出售协议书,将中兴二期工程⑥⑦,原创:轴约平方米商网出售给原告,原告按合同约定交房款万元,后又于年月日、月日分两笔交增面积款万元。但被告四平市中兴经贸有限公司至今未履行合同,交付房屋。此房于年月被被告四平市中兴房地产开发公司卖给第三人尹杰,是重复买卖,这种行为是无效的。现原告诉至法院,要求被告四平市中兴经贸有限公司履行合同交付房屋,并承担诉讼费。 被告四平市中兴经贸有限公司(以下简称经贸公司)辩称:原告所述无异议。被告四平市中兴建筑公司与原告所签的合同是受经贸公司的委托,是合法有效的,原告是初始买受人,交付了全部房款,应予以保护。第三人与四平市中兴房地产开发公司所签购房合同是重复买卖行为,开发公司发现重复出售后,已通知第三人解除合同,且第三人的房款未全部支付现金,是用一辆车折抵了万元房款,是无效合同,经贸公司可以按照规定赔偿第三人损失。 被告四平市中兴建筑公司(以下简称建筑公司)辩称:被告建筑公司与原告签订的购房合同合法有效,原告已按合同约定交纳了全部房款,第三人与四平市中兴房地产开发公司签订了购房合同属于重复买卖,是无效合同,不应支持。 被告四平市中兴房地产开发公司(以下简称开发公司)在法定期限内未做答辩。 第三人尹杰诉称:第三人于年月日与被告开发公司签订商品房销售合同是合法有效的,且被告经贸公司已确认了第三人的买卖关系;他们之间是恶意串通,损害了第三人的利益。 原审法院认为:与原告签合同的被告建筑公司不具有销售房屋主体资格,与第三人签合同的被告开发公司具有销售房屋的主体资格,虽然原告购房时间早于第三人买房时间,但原告与第三人的各自买受行为不是建立在同等条件之上,故不存在初始买受权问题,原告与被告建筑公司签订的《购房协议书》无效。但被告建筑公司明知不具有预售商品房条件就与原告签订了商品房买卖合同,且受益人被告经贸公司在同意此房卖给原告之前,就已给第三人换了房款收据,因此二被告的行为对原告是一种欺诈行为。被告经贸公司以持有《商品房出售许可证》为由,愿将争议房屋卖给原告,但《许可证》是在××年月取得的,不能对抗以前的买卖行为。被告开发公司发现该商网重复出售后,于××年月日向第三人发出通知,因无权出售此房,要求解除合同。但被告经贸公司于年月日给第三人更换了交付房款的收据,换收据的行为就是被告中兴经贸公司同意将此房出售给第三人的意思表示,解除合同是单方行为,是无效的。因此,第三人与被告开发公司所签购房合同是合法有效的。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十九条之规定,判决:被告四平市中兴房地产开发公司与第三人尹杰签订的合同合法有效,其买卖关系成立;被告四平市中兴建筑公司与原告郭继魁签订的合同无效,被告四平市中兴建筑公司于本判决发生法律效力之日起立即返还原告郭继魁购房款万元,并给予房款万元一倍的赔偿损失,两项合计万元。被告四平市中兴经贸有限公司承担连带责任。 上诉人郭继魁请求撤销原审法院判决,依法重新判决郭继魁与建筑公司买卖商品房合同合法有效,保护上诉人的初始买受权。其理由概括为:建筑公司是该房屋的施工单位,出卖此房是该楼房投资人经贸公司委托同意的,卖房款由经贸公司用于支付工程款。此后经贸公司于××年月取得《商品房销(预)售许可证》后,又对建筑公司买房行为再次予以确认。郭继魁买房是年月日,尹杰重复买该房合同是二年后的年月,同尹杰算帐“换据是年月,均在经贸公司××年月取得《商品房销(预)售许可证》之前。但尹杰的购房合同,此前卖房人已声明废止,而对上诉人购房协议,卖房人在取得《商品房销(预)售许可证》后又予确认。据此应认定初始购房合同有效,此后重复购房合同无效。 被上诉人经贸公司、建筑公司、开发公司对上诉人的上诉请求及理由无异议,经贸公司同意按照规定赔偿第三人的损失。 被上诉人尹杰辩称:原审判决正确,应予维持。上诉人郭继魁与经贸公司、建筑公司、开发公司之间恶意串通损害第三人的利益。尹杰与开发公司签订的商品房销售合同是合法有效的,购房款已按合同约定全部交齐。且被经贸公司以开具购房款收据的形式予以确认,因而尹杰的合法权益应受到保护。 四、对事实和证据的分析及认定 年月四平市计划委员会批准开发建设座落于四平市铁西区英雄大街号:的站前批发市场项目。项目开发人是开发公司,投资并组织建筑施工管理人是经贸公司,建筑施工是建筑公司。工程于年月开工。 年月日郭继魁与建筑公司签订了《购房协议书》(建筑公司对外销售商品房是由经贸公司委托),郭继魁购买中兴在建二期工程一层商网⑥⑦,轴,建筑面积约平方米,交付房款万元,同年月日、月日又交增面积款万元,因该商网内部装璜工程未完工,未能交付使用。 ××年月日尹杰与开发公司签订了《商品房销(预)售合同》,尹杰购买中兴在建二期工程一层商网⑥⑦,,轴建筑面积平方米,按合同约定交付房款万元,建筑公司开据了收据,经贸公司又自自己名义予以换据。该建筑面积与郭继魁购买的建筑面积均为商网一层同一处房屋。起诉前,尹杰在未取得进户手续,未经卖方同意的情况下,对该房屋自装防盗门上锁,予以占有和控制。 年月日,在吉林扬信律师事务所律师(经贸公司法律顾问)胡振儒的见证下,由中兴企业集团有限责任公司、经贸公司、开发公司三家相互关联、又具有独立法人资格的企业法人代表,对站前批发市场新建楼房(中兴二期工程建筑楼房)的所有权进行了确认。三方协商一致,确认该新建批发市场楼房为经贸公司所有,该公司对此批发市场楼房享有占有、使用、收益和处分权。××年月日经贸公司取得《商品房销(预)售许可证》后,对过去委托建筑公司出售的商品房,及建筑公司与郭继魁签订的购房协议再一次进行确认。××年月日开发公司以无权出售商网房屋为由,向尹杰送达了解除商品房销售合同通知,并要求解决善后事宜。后因尹杰强行占有了合同约定房屋,××年月日郭继魁向铁西区法院提起诉讼,要求取得协议约定商品房。公务员之家版权所有,全国公务员共同的天地! 证据: ⒈郭继魁与建筑公司签订的购房协议书及建筑公司出具的购房款收据。 ⒉尹杰与开发公司签订的商品房销售合同及建筑公司出具的购房款收据和经贸公司换据收据。 ⒊批发市场新建楼所有权确认书。 ⒋商品房预售申报表和商品房销(预)售许可证。 ⒌开发公司给尹杰送达的通知。 ⒍经贸公司确认书。 ⒎国有土地使用证。 ⒏产权确认书及移交收据。 ⒐施巍证言材料。 ⒑王金荣的证言材料。 ⒈其它相关证据材料。 五、解决纠纷的意见和理由 根据原审判决,上诉人上诉请求及理由,被上诉人的答辩,本案争议的焦点问题是:郭继魁与建筑公司签订的房屋买卖协议书和尹杰与开发公司签订的商品房销售合同,哪一个合同有效,买卖关系应受法律保护。 经二审开庭审理合议庭评议认为: ⒈郭继魁与建筑公司签订的商品房买卖协议有效,其买卖关系应受到法律保护。 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。又根据《合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。依据上述法律规定,当时建筑公司作为施工方,受投资人经贸公司的委托与买方签订的商品房买卖协议,以及经贸公司作为投资方、开发公司作为项目开发方与买方签订的商品房销售合同,均处于未生效或效力待定状态。它需要这一项目明确产权所有人,并由产权所有人申领《商品房销(预)售许可证》后,对这些合同进行确认,才能生效。因而郭继魁与建筑公司当时签订协议时,其效力并未确定。但后来项目投资人经贸公司成为产权所有人,并取得了《商品房销(预)售许可证》,他对建筑公司与郭继魁签订的商品房买卖协议再次进行了确认,使该协议由效力待定状态,转变成了发生法律效力的协议,协议双方当事人的买卖关系受法律保护,因而,商品房理应由郭继魁所有。 ⒉尹杰与开发公司签订的商品房销售合同无效,尹杰受到的损失按规定应得到赔偿。 尹杰与开发公司签订商品房销售合同时,由于产权所有人没有确定,《商品房销(预)售许可证》尚未取得,因而其合同效力也处于待定状态。但项目投资人经贸公司成为产权所有人,取得《商品房销(预)售许可证》后,没有对开发公司与尹杰签订的商品房销售合同予以确认,依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定,这一合同的性质就发生了质的变化,由效力待定状态,成为无效合同。虽然当时签合同时的收款人是建筑公司,后来还由经贸公司予以换据,但由于经贸公司当时既不是产权所有人,也不是《商品房销(预)售许可证》持有人,其换据行为只能是属于收款行为。所以,经贸公司成为所有权人,取得《商品房销(预)售许可证》后,开发公司向尹杰下发了解除合同通知。而且,开发公司与尹杰签订的合同,发生在建筑公司与郭继魁签订的协议两年之后,依《中华人民共和国合同法》的规定也属侵害了初始买受人郭继魁的合法权益,郭继魁的初始买受权也理应受到法律的保护。 合议庭评议时还认为,造成尹杰与开发公司签订的商品房销售合同无效,其责任完全在于开发公司、经贸公司和建筑公司。开发公司与尹杰签订合同时,购房款由建筑公司收取并出具发票,后来又由经贸公司换发了购房款收据,因而这三家企业对房屋重复出售是明知的。而尹杰对开发公司的重复出售行为当时是不知道的,买受行为是善意的,所以,其所受到的损失理应按照相关规定予以赔偿。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款三项规定:“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买卖人可以请求返还已付房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。依据这一规定,开发公司应返还尹杰购房款元,并给予购房款一倍的赔偿损失。经贸公司、建筑公司承担连带给付责任。 由于案件牵涉关系复杂合议庭将该案提交审判委员会,其中包括我个人的意见在内的合议庭意见一并提交。审判委员会对合议庭意见大部分予以支持,但由于对于法律条文理解不同以及考虑多方客观因素,对第三人获赔问题经激烈讨论采取了其他观点,即由于尹杰在本案中没有向法院请求返还和赔偿,应另求法律途径予以解决。 综上,二审法院认为,原审判决有误,适用法律不当,上诉人郭继魁上诉有理,应予支持。经四平市中级人民法院××年第次审判委员会讨论决定,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款二、三项的规定,判决: 一、撤销四平市铁西区人民法院()四西民二初字第号民事判决; 二、中兴建筑公司与郭继魁签订的商品房买卖协议有效,买卖关系成立; 三、中兴房地产开发公司与尹杰签订的商品房销售合同无效。 一、二审案件受理费元,由中兴房地产开发公司、中兴经贸公司、中兴建筑公司负担。 通过对本案的深入研究我认为四平市中院认定事实清楚适用法律正确判决公正。但是其中对于第三人尹杰的赔偿问题我仍坚持在合议庭中我提出的意见第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行,当事人没有提出请求的,不予审查,但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者第三人利益的除外。中兴建筑公司与第三人尹杰签订的合同属于无效合同,对于无效合同依法律规定应恢复原状、返还原物、赔偿损失。基于以上两点原因,我认为,法院应对第三人利益予以保护,即开发公司应返还尹杰购房款元,并给予购房款一倍的赔偿损失,经贸公司、建筑公司承担连带给付责任,而不应该使第三人另求法律途径解决。这样,对善意第三人利益没有有效保护,而且增加诉累,浪费司法资源。 本次实习是我大学生活中不可缺少的重要经历,其收获和意义可见一斑。首先,我可以将自己所学的知识应用于实际的工作中,理论和实际是不可分的,在实践中我的知识得到了巩固解决问题的能力也受到了锻炼;其次,本次实习开阔了我的视野,使我对法律在现实中的运作有所了解,也对法言法语也有了进一步的掌握;此外,我还结交了许多法官和律师朋友,我们在一起相互交流,相互促进。作为一个南开学生,我竭力成为一名南开文化的使者,向社会各界的朋友们介绍南开,使他们走近南开,了解南开。 法学大学论文:大学法学教育中的法律理论渗透探析 [摘 要]文章将法律理论当作调研目标,概括阐述了华东某高等学校法律学科中法律理论教学目标的规划和这个学校达成其规划的一般方式,为中国其他大学法学专业理论教育的变革提出具有现实意义的参考建议。 [关键词]法学教育;法律理论;教育目标;途径 自古以来,法律制度的建立同法律教学息息相关,法律教育是法律制度极其重要的构成因素。合理、公正的法治社会的构建离不开一个健全、规范的法律教育体系。所以,当前中国高校法律理论教育现状备受各界学者的注意。 法律教育归属职业性教育范畴,却又区别于大家所理解的平常的职业教育。高校法律教育不但要培育国家所需的公检法人才,而且更要树立大学生的社会公正意识。所以,高校法律教育中既要教授学生法学专业理论,还要传播大学生法律理论思想[1]。 1 法律理论的概念界定 “法律理论”是高校法律专业学科规划中重要的一个学科,是一个拥有极大概括性的概念。所以,要想讨论华东某高校法学教育中的法律理论,就务必要了解法律理论的含义和梳理它的拓展学科。 1.1 普遍理论 普遍理论是指在日常的行为规范中社会人沿袭学习到的道德规范,它是社会人保证正常日常交往的根基。在日常的社会生产生活中,人们经历多次实践,达成了代表不同民族或国家的展示出各自不同民族文化和风俗习惯的道德规范。所以,不同国家在不同的发展阶段、不同的地理环境等因素势必会产生不一样的理论规范。 1.2 法律理论 法律理论区别于普遍理论,法律理论是拥有法律基础的理论。法律理论大致包括以下几个性质: (1)法律理论脱离不了一个民族的普遍理论,它势必要以普遍理论为根基,法律理论来源于民族普遍理论,但又比普遍理论上升了一个层次,不然就不会构成法律理论。 (2)法律理论是一个民族普遍理论的总结式体现。法律理论是一个民族普遍理论的制度化和系统化,所以,法律理论势必是对该国家普遍理论的记录和上升。 (3)法律理论奠定了法律的质量。法律制度也存在好坏的区别,法律理论的质量好坏奠定了的法律的质量程度[2]。 1.3 法律职业理论 法律从业人员在他们的就业应当遵照的有关道德规范就是法律职业理论,比如律师从业理论规范、法官职业理论规范等。法律职业理论大多是用来约束以法律事务作为工作的的从业人事,令他们在就业过程中,必须严格约束自己的行为,要对当事人负责、对国家负责。 经过调研走访,笔者总结出当前华东某高校的法律理论教育课程中大致具有下列两个不足:首先,该大学看重对法学专业学生的法律普遍性理论知识培养,而忽略了对他们开展法律理论教育;其次,在该大学法学院课程安排中,法律理论教育的教学意义非常局限,并没有强化法律理论本身的特性,使教学内容不凸显、教学结果达不到现实需要。所以,我们务必要结合法律职业性质的需要,重新定义华东某高校法律理论教育的意义。 2 法律理论教育意义的设定 2.1 树立学生法律理论的问题观念 在华东某高校的法学教育中,我们容易看到:上课过程就是传统教育中的填鸭式模式,老师将书本的理论教授给学生就是上课的优秀目的。但是在今后的就业过程中,作为理论存在的法律条文并不能适用于一切现实中产生的各种各样的法律纠纷。这也就是法律条文要不定期加以修订和重新解释来满足当前国情的需要的原因。 我国的法律归于大陆法律体系,但是我们应该参考欧美的判例法律体系,树立学生的法律理论问题观念,让学生要对已有的条文敢于质疑,从而培育大学生独立发现问题并解决的能力。华东某高校法律专业学生理论知识掌握的很好,但实例见得相对太少,精通条文背诵但却难以将理论运用到现实中[3]。 法律理论教育应该着重于学生的理论问题观念的树立。不仅要在日常教学中重点培养学生发现理论问题的能力,降低学生们在日后就业中碰到理论问题的概率;还要加强该校学生在学习中遭遇法律理论困难的承受力,让他们认识到在法律这条路上遭遇理论问题是非常普遍的事情,要有信心向理论问题发起挑战,解决法律理论问题是法律相关专业就业人员的任务,是每个人的职责。 2.2 培养学生法律理论的推理能力 作为一个法律专业未来的从业人员,拥有敏锐的观察力是首要前提,对法律理论问题具备必须的敏锐度;另外,法律专业人员还要具备优秀的理论推理能力。但是在华东某高校的法律理论教学课堂中,我们看出:其法学教学中压根没有培育学生法律理论推理能力这一教学目的。本文总结出致使当前该校忽略培育学生法律理论的推理能力的因素大致在于:一是对法律问题和理论问题不能正确认识;二是对理论问题的意义不清[4]。 理论知识有着严谨的体系,大家往往认为理论问题不归属理性知识范畴,这种思想往往是错误的。要是我们通观理论知识,就能够发现:理论知识是理性知识,是能够被论证的。在华东某高校中,学生能够经过学习用什么方法处理理论道德问题,从而提升自己的推理能力并使用到处理现实中遭遇的理论问题上。 所以,学生自身而言,为了应对未来的工作,要加紧锻炼自身的推理能力。在法律知识的上课过程中,学生要坚持地锻炼自身的这些能力,为自己成为一名优秀的法律专业从业人员打下基础。 3 实现法律理论教育目标的途径 3.1 将法律理论教育纳入学校的法律教育体系 当前,华东某高校还没有独立开展有关法律理论的相关教学活动,所以,目前重点就是该校领导应该探讨如何开办相关法律理论的课程,让该校法律专业学生对理论知识可以有条理性、整合性的学习,为自身能力的锻炼打下坚实的理论根基。但笔者认为该校应开办法律理论相关教学活动并不是单单开办一门课程这么简单,而是在法律教学活动中将法律理论教育串联到法律学习的整个过程。所以,该校应该把锻炼法律专业学生的理论洞察水平和推理能力作为全部法律教学目标的优秀。 3.2 提升法律学生自身的理论道德修养和其自身的发展能力 法律是一门每时每刻都会发生改变的专业,其法律条文规范不是静止不变的,法律理论当然也伴随社会生活水平的不断提高在持续的变化之中。所以,华东某高校的法律教育要学生形成自主学习、具备自主发现矛盾、自主处理矛盾的能力。该校的法律学习应当为该校学生学习理论,树立其理论道德意识和将来的职业道路奠定一个扎实的根基。 3.3 务必变革现在的法学教育方法 华东某高校要变革现在的教学方法来将法律理论教育串联到全部法律教学目标中。上文已经论述,欧美国家的判例教学方式可以为我们提供范例。长期的教学实践表明:判例教学法是可行的。所以,华东某高校应变革教学方法,筛选部分拥有教学意义的法律理论问题来指引学生对实例开展讨论。既能培养学生对法律理论的深层次思考能力,又能让学生在讨论的过程中树立其自身法律理论道德意识。 4 总结 华东某高校开办的法律理论教育学科只是达到法律理论教育的目的,是建造我国社会主义法治社会的一小步。我们还务必把法律理论道德教育延伸到法官、律师等职业现实操作当中。 我国的法律教育开展较迟,法律理论的教育不但与我国法律人才素质的提高息息相关,还影响到整个国家法律体系的构建是否健全。所以,每一所开设法学教学专业的高校都应该认识到法律理论教育的重要性,改变教学方法,为国家法律事业输送优秀的法律专业人才。 法学大学论文:浅谈高校法学教育与大学生法治人格的塑造 摘要:大学生法治人格的塑造既是法学教育和法律本身的意义所在,也是我国依法治国重要战略的有效实践。因此在高校法学教育中要采取有效措施,解决大学生法治人格塑造过程中存在的问题,提升法学教育质量。本文简要概述了大学生法治人格塑造在高校法学教育中的意义及法学教育存在的问题,并探讨了在高校法学教育中塑造大学生法治人格的有效措施,希望能升华大学生法治信仰,推动我国依法治国长远发展。 关键词:高校法学教育 大学生法治人格 塑造 法治作为一种治国理念,其致力于追求人的自由平等和社会的公平正义,在很大程度上推动人与社会有序发展。基于此,法治人格可以理解为法治理念在个体心理和行为中的体现,其具有一定的特征,强调权利与义务的统一,同时个体需要具备人文和理性双重精神内核,在法治人格的塑造过程中既要尊重法律更要尊重人的价值。 一、大学生法治人格塑造在高校法学教育中的意义 (一)大学生法治人格塑造有利于体现对人的尊重 在高校法学教育中加强对学生的法治人格塑造体现了对正义之法的追求,注重激发人的主体性地位,充分体现了对人的尊重。在这样的教育环境下能够充分尊重学生的人格发展,提高学生的综合素质,有利于增强学生对依法治国价值理念的理解。 (二)大学生法治人格塑造有利于培养高素质法律人才 高等院校对学生的培养应注重学生人格和综合能力的提升,因此法学教育应以培养学生的优秀法治人格为优秀任务,为社会输送机法律知识、技能和素养于一身的优秀人才。因此在法学教育过程中不仅要用理论知识武装学生,更要为学生提供人格培养的机会,增强自身的能力与素质。 (三)大学生法治人格塑造有利于构建法治国家 我国倡导依法治国,提倡法治国家这一理性的治国方针政策,在国家发展与社会进步的过程中必须遵守并尊重法律,确保法律的至高无上的地位。而法律从业人员则是建设法治国家的之际资源所在,因此必须确保法律从业人员的素质与技能,高校法学教育为依法治国输送优秀人才,在其教育过程中注重学生法治人格的培养必然提升人才的整体实力,从而有利于法治国家的构建。 二、高校法学教育存在的问题 (一)高校法学教育注重实用价值 以往法学教育过程中主要注重其使用价值的体现,教师主要对学生进行相关法律及条款的实际意义和应用情况进行讲解,以此保证学生理解并可以进行相关实用性操作。但在教育过程中忽略了法学的人文价值,造成大学生法治人格形成缺乏一定的人文基础。 (二)高校法学教育以理论知识为主要内容 在高校法学教育过程中受社会发展的影响,主要为学生讲授法学理论知识,教师将其视为优秀任务,这样一来学生对法学的学习与理解仅停留在法律知识的掌握与应用层面,因此只懂得尊重法律,而对法治理念并没有深入了解。最终造成学生以功利的视角看待知识,重视可操作的理论而忽视价值形态的重要性。 (三)高校法学教育注重技能忽略素养 随着课程体制的改革,高校更加注重培养学生的综合素质,尤其是注重提升学生的岗位适应能力,以此缓解就业压力为社会输送更多优质人才。但是也导法学教育过程中将职业素养等同职业技能,日常教学中将技能的培养放在首要位置,忽略对学生人格的培养,即便注重学生人格培养也停留在人文情怀方面,并未上升至法治人格层面。 三、在高校法学教育中塑造大学生法治人格的有效措施 (一)注重法治人格的塑造,创新教学体系与教学方法 法治人格培养的前提体现在法学教育价值观中,只有在价值观得到保证的基础上在调整相应的教学体系与方法才能取得事半功倍的效果。因此在高校法学教育过程中要摒弃原有教学体系与教学法中的不合理之处,避免全理论讲授带来的不良影响。教师在教学过程中需引导学生进行对比与讨论,在此基础上形成自身独特的法律思维与意识。例如在民事诉讼法相关课程的学习中,教师在介绍相关理论知识后可引入其他国家民事诉讼相关法律法规,并带领学生一同了解相关国家的历史沿革与社会发展状况,在学生对法律内容和背景知识有了进一步了解的基础上开展相关讨论活动,引导学生理解国家政体、经济发展、历史变迁及社会形态与法律发展的关系,并充分理解我国法律法规设置的根本出发点与我国依法治国基本国策的现实性与合理性,帮助学生跳出理论学习与技能提升的模式,为其法治人格的形成创造新的意识形态。 (二)注重法治人格的塑造,营造良好的法学教育环境 在高校法学教育中,良好的法律学习环境对大学生法治人格的塑造具有巨大的推动作用。因此在法学教育中要改变传统死板的课堂教学氛围,采取有效措施为学生营造和谐的学习氛围和公平正义的校园法律文化环境。例如学校或社团可与社会中的律师事务所取得联系,根据学校法学专业学生的特点和教学实际情况开展以“法律伴我行”为主题的法律月活动,在为期一个月的活动中由学校教师和律师事务所的律师共同为学生贡献法律发展、依法治国和生活中法律常识的讲座,在提升学生基础理论知识的基础上开拓学生视野,将社会视角带入到校园之中,为大学生法治人格的形成提供更加宽泛的平台。除此之外,在活动月接近尾声期间,举办法律活动月闭幕晚会,为师生风险以法律精神或相关从业人员事迹改变的精彩节目,以此感染学生提升其提高自身职业素养的意识。 (三)注重法治人格的塑造,整合各学科优秀资源 法治人格的塑造应该成为学生的终身使命,并且在法学教育过程中应该注重整合各学科优秀资源,通过多学科之间的结合与升华,为学生营造法治人格塑造的良好学习氛围。因此在教育过程中避免将法学孤立起来的做法,而是要在教学实际中利用其它学科优秀资源,并将其整合融入到法学教育之中。例如在国际贸易法教学过程中,教师以学生的学习与掌握情况为出发点,在教学内容中适当地加入国际贸易、国际金融或者国际文化等学科知识,为法律相关条款内容找寻其他领域的依据,以此丰富法学教学内容,使得整个教学体系更加完善化与人性化,避免单纯法律知识造成学生枯燥或知识断层现象的出现。这样一来,学生在多元知识熏陶的氛围下,学生不仅能够提高自身专业素养,还能通过摄取多元化知识来开拓自身视野,以此实现法治人格塑造的知识补给,为法治理念理解的深入和法治人格的完善奠定了坚实的知识基础。 (四)注重法治人格的塑造,创造实践模拟机会 在大学生法治人格塑造过程中,单纯的理论知识讲解与基本技能培养很难达到预期效果,因此在具体教学过程中应为学生提供有效的实践机会,通过前身参与达到对法学内涵与法治理念更加深入的理解。例如教师将班级内部学生进行分组,由相关教师或者合作律师带队参与到具体案件的办理过程中。在案件办理过程中带队教师先为小组内部学生讲解各类案件的办理流程及每个环节中注意事项,在此基础上根据案件的具体情况为学生进行分工,由1~2名学生负责一个单元环节的受理,最后召开讨论会议,带队教师引导学生对案件进行整体梳理,既保证案件的完整性又能使小组内部学生熟悉整个案件。除此之外,在谈论会上带队教师组织学生进行心得体会分享,引导学生将案件办理中运用的知识与技能上升至素养探究,从而激发学生关注自身法治人格的意识,带队教师根据学生的交流内容进行总结,体现法律的崇高与神圣。 四、结语 综上所述,在高校法学教育中塑造大学生法治人格必须打破法学教育的传统模式,创新教育模式与教育理念,为学生创造新颖易接受的教育氛围,在此基础上帮助学生感悟法律精神,形成法治人格。在这一教育过程中必须重视学科教育与职业教育有机结合,更加彻底地增强学生的法治人格基础,领悟依法治国政策的精髓所在。 (作者简介:古丽帕.艾则孜,学历:大学本科,和田广播电视大学,助教,研究方向:法律。)
经济法学论文:基于消费者价值的经济法学论文 一、经济法的价值考量:价值关怀与对象界分 (一)基本价值 以法律价值扭合与法商复合理念为考量长久以来,之于经济法作为部门法的争议不断,在政府工作报告给予官方认可之后,学界争议暂时搁息。但之于经济法理念价值的思辨,法学学者仍然力求日新。2根据漆多俊教授的观点,经济法的价值亦不外乎“秩序一效率一公平一正义”。’其指出,“以上各项价值及他们间的层次关系,无论对于法或对于其他社会规范,是一致的,这是它们共同的价值体系(价值链)”;“经济法是法体系中的一个部门法,同一般法的价值一样,它也具有秩序、效率、公平、正义等价值,它的价值链的中心环节也是效率与公平”。笔者认为,这并非是法价值的简单堆砌,而是相互关联、有机联系。真正被累加的要死,形成法价值净效应的合拢。之于“秩序一效率一公平一正义”的价值体系,不妨视为某种程度的缔结与扭合;从另一方面观察,“秩序一效率一公平一正义”的价值体系完成经济法乃法之一部的有效证成,使其与政策规范相区分。笔者赞同漆多俊教授的观点,还落于其与法商复合理念的契合。笔者将法商复合理念分解,“法”对应制度与规范,“商”对应经济与管理。则探求制度、规范、经济、管理背后的价值关怀,仍可得出正义、公平、效率、秩序的结论。而漆多俊教授强凋的中心价值链“效率一公平”,恰与“经济一规范”中的“效率一公平”吻合,使之(“经济一规范”)与经济法又存在某种冥合。鉴于法商复合理念的提出,仍有一个问题需要解决——漆多俊所提的法价值已然包括四项内容,何以法商复合理念之“法”只有两项内容。笔者认为,不应简单囿于所谓广义与狭义的文字之辩,尚应另觅佳径。具体而言,包括两点:其一为法制与法治的区别,法商复合理念之“法”强调法制(静态居多),与“商”对应;漆多俊教授所提的法价值由应然角度出发,发端于法治的思考,故而内涵不同。其二为经济基础与上层建筑的关系。经济基础决定上层建筑,上层建筑反映经济基础,对照经济基础,法(规范)同步体现的价值便只得后退。 (二)主导价值 以人本观念与社会本位为考量之于经济法的特殊性,其主导价值不应简单落于“秩序一效率一公平一正义”。根据一些学者的观点,人本观念与社会本位所烘托的价值可以视作其经济法的主导价值。笔者认为,人是社会性群居动物,“人是社会的人,社会是人的社会”,人本观念与社会本位仅就概念而言固然存在字面差异,但究其实质,探其逻辑,则应属连贯一致无疑,并无相悖之处。强调经济法的主导价值,作用有三:第一,符合一般社会科学的研究逻辑。科学本身是人的一种理性思维运动,与人性有着天然的联系。休谟指出,因其潜在地受制于人们的认识范围且要由其的权力与能力来判断,所有各种科学均或多或少地与人类本性有关,也均在某种程度上依赖于关于人的科学。西方古典人文与近现代人文主义的实践已经证实:人性问题是一切社会科学的研究起点。第二,勾连“以人为本”的科学发展观政策。笔者认为,社会本位是异于(但不介于)个人本位与国家本位的“第三条道路”。经济法价值由人本观念主导并不意味着其政策性有所削弱,经济法所带有的隐性公法色彩业已基本得到学界的公认。与以主体法律地位平等为前提假设的民事法律不同,经济法与政策的关系要紧密得多。所幸的是,当下政策同样倡导“以人为本”的和谐,使得经济法所受政策影响间接成为经济法主导价值的佐证。另一方面,“以人为本”的价值内涵,在不同时代的侧重各有不同,当下经济法理念中“以人为本”的诉求突出对可持续发展观念的表彰。“第三,厘清与法经济学的关系。12自上世纪90年代后期伊始至今,影响最盛的当数法经济学思潮。除了在分析方法上为经济法的正当性提供了一种间接证明外,它成为一种研究方法的变革,一定程度上支撑经济法存在与发展。然而,法经济学有其固有特性——在法经济学领域,一切法律制度作为一种被经济效益(成本与效率)衡量的对象以及衡量经济效益的一种尺度。有学者从“道义价值”、“功利价值”、“实证价值”来论证经济法学与法经济学的关系,固然为两者区分提供有效依据,但笔者认为人本观念的架构,除了夯实民法之外经济法的特殊地位,也进一步明确“经济法学理念”与“法经济学工具”的关系。 (三)辐射还是反映 管窥部门法反映经济法理念的“悖论”之于部门法反映经济法理念,似乎存在悖论:部门法既然反映经济法理念,其何以不是经济法之一支?笔者认为,解释这一“悖论”的理由主要有以下三个:第一,部门法的划分与现行法的制定并未完全吻合。“部门法”的提法,或滥觞于中国法理学界的理论划分,多对应于应然体系;现行法的制定则是依据现实生活所需,由政策或习惯转化而来,多受命于实然需要。例如,关于银行法、证券法、保险法的部门法归属,似乎存在纳入商事法与金融法两可的情况,甚而一些金融法领域的学者根据现实需要与国际潮流,将民法中担保法亦纳入金融法研究范畴,力图使之体系日臻完整。之于经济法所周延的对象,一直处于变化之中,仅竞争法的归入在学界尚无较大争议。“部门法”既是动态变化的,用静态的形式逻辑进行判断或者实现类似民法上的“涵摄”,多少存在困难。有学者提出经济法“时空性”的特点,意在验证经济法的发展与融合、逡巡至圆熟,笔者简陋,仅假借“时空性”特点作为部门法变化演绎的理论依据,以证与现行法不存在全然的“对号入座”。第二,基于程序事项的需要。以婚姻登记与物权登记为例,登记本身具有行政色彩,婚姻登记与物权登记确属行政程序无疑,但仅就常识而言,亦能断定婚姻法与物权法不属行政法之流。究其立法的原因背后,乃基于程序事项的需要,以表彰或确认相应法律关系或权属关系。第三,基于解释学的技术。以刑法醉酒驾驶入刑为例,刑法学的解释借助社会危害性、可非难性等价值判断、犯罪构成要件等工具,而笔者以法经济学之外部性解释,似乎亦能自圆其说。法律规范的犬牙交错与成文形式,为解释学的活跃提供了空间,基于各部门法的理念对法律规范的解释,为法律规范的“良法证成”与修葺完善提供条件。但是笔者认为,(其他)部门法反映经济法(作为部门法)理念的表述或存瑕疵。考虑到法律的消极性,使用“反映”一词或有不妥。笔者认为,应当是经济法理念的辐射效应,对其他部门个别或些许法律规范的深入。以侵权责任法为例,2009年《侵权责任法》第一次明确在法律中使用了“惩罚性赔偿”的概念:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这与大陆法系的一般民法理论——以填补为要旨,多有不符。但衡酌其立法时间与立法背景,《侵权责任法》此一立法规定受经济法理念影响(辐射)的颇深痕迹显而易见,但若言其旨在反映经济法理念或难成立。法律在其消极性之外,作为固有制度的存在,其推定力与拘束力对社会正向的有效效应,成为其他立法的有益借鉴。对于经济法理念的辐射,理宜亦然。 二、经济法的价值回应:经济法主体的观念革新 (一)消费者权益保护法不能涵盖之殇 经济法主体的观念革新同一主体(不论自然人或法人)由于不同法律部门调整对象与调整任务的不同,以不同的身份成为不同法律部门的主体,对该“身份”的概括与类型化即是对不同部门法主体的提炼。“经济法是否存在自己的独特主体制度,关键就在于经济法的调整对象、调整任务是否具有特殊性,这种特殊性对于其主体产生什么特殊要求,赋予了何种权利义务,从而形成了不同于其他部门法的主体特色。”李友根教授认为,经济法的主体可概括为经营者、消费者与政府。”消费者与经营者的概念已经为《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》使用,且法律对其亦有明确定义,是市场规制法保护或规制的对象。在确定经济法的主体为消费者、经营者与管理者之后,以何者为中心,三者的利益如何衡量就成为一个重要问题。笔者赞同徐孟洲教授的观点,应以消费者为中心构建经济法的主体体系。根据徐孟洲教授的观点,“‘以人为本’的理念要求‘以消费者为本”’、“从经济学的理论出发,消费者也应该得到优先保护”、“消费者处于弱势地位,应该给予特殊保护”。20除此之外,笔者认为以消费者为中心的理由还有如下两点:第一,消费者的保护需要建立并完善各种措施与制度,并非消费者保护的单行法所能解决。在现代社会,消费者的法律保护除了依靠基本的民法外,必须依靠经济法,发挥政府与消费者组织的作用,运用经济法理念与调整手段,体现政府的管理与参与。相关法律或者直接为消费者的保护而制定,或者将消费者的保护作为主要目标之一,是消费者保护的专门制度,体现以消费者为本的观念。第二,国家政府保护消费者的理念较之国家政府有限干预的理论更为直接。“市场失灵”、“无形之手”的缺陷构成经济法宏观调控的理论依据。笔者认同这一观点,但笔者认为国家政府有限干预的界限较难廓清,因其建立于“否定”之上的理论,伴随固有的间接性。不妨以国家政府保护消费者的理念奠定经济法的主体体系,毕竟政府何时干预、如何干预都是依赖于对消费者行为反馈后的决策,而消费者保护是贯穿始终的,具有直接性。国家政府保护消费者的理念与国家政府有限干预的理论,窥其实质是一物两面,但以消费者为本的理念可有“横看成岭侧成峰”之效。此外,强调经济法之法律关系主体一方恒为国家,易与行政法混淆,经济法的社会性色彩消褪。就此而言,关注以消费者为本的理念,实践经济法主体的观念革新亦颇有必要。 (二)回应经济法价值 以消费者为中心的辐射效应经济法属于由公权力合理敢于(市场)经济的法律,通过综合的调整手段维护社会公共利益;消费者利益的保护体现了经济法保障社会公共利益的价值取向,同时也是经济法法益目标的深入与具体化,使得经济法在立法的价值取向上更具针对性。。以消费者保护为中心构造经济法的体系,就是以市场规制法为主体构造经济法的体系。因为市场规制法有着共同的主体(消费者、经营者与管理者),其调整市场的竞争关系与交易关系,以消费者的保护为基本价值追求设计经济法的规范与体系,可以增强经济法的体系性和不同制度之间的内在一致性,提升消费者保护的力度。具体而言,其能体现其与民事法、商事法、金融法、社会法的内在联系,甚而有效发挥经济法理念的辐射效应。依徐孟洲教授所言,“概言之,以消费者保护为中心构建经济法的体系是现阶段中国消费者保护现状的需要;是‘以人为本’理念在经济法中予以落实的需要;是推进消费者保护法律制度的完善和体系化的需要;也是促进经济法内在体系和谐的需要。” 三、经济法的价值表彰:扬弃部门法理论的对峙与融合 (一)实践需求 经济法的发展进路政府主导经济发展成为改革开放以来中国社会的主旋律,改革开放最强烈、最直观的呈现无疑是一种渗透于经济、政治与社会各个领域的转型。强烈而直观的社会转型过去存在,现在正在发生,将来也会出现,如此的社会转型孕育着巨大的法律调整需求,实践需求催逼经济法的酝酿与成型,勾勒经济法的发展进路。转型脉络抑或清晰可陈,但经济现象浩如烟海,笔者仅枚举几例典型并试做如下概述:之于“三农问题”,中国农村已由熟人社会转向半熟人社会,民间纠纷的解决机制逐步规范,市场运作的发展机制逐步渗透,农村金融的形成机制逐步发育。解决“三农问题”,既要运用市场机制鼓励农民参与市场交易、投资设立乡村企业,又要通过粮食补贴、小额信贷扶持等公共管理机制予以扶助,两者的交叉运用属于经济法的调整范筹。而当农民逐步成为消费者时,以消费者为中心的经济法理念将具有强大的生命力。之于国有商业银行改革,既要考虑民商法层面的公司治理与股权结构,还要考虑国有资产法意义上的国有金融资产监管。国有金融资产监管本身属于经济法的调整范筹当无异议,就公司治理与股权结构而言,涉及上市公司对金融}肖费者的投资保护问题,贯穿以消费者(保护)为重点的宗旨,依然反映了经济法的理念辐射。之于事业单位分类改革27,构建法人治理结构是其类型化治理的优秀。与一般的营利性机构不同,事业单位的非营利性决定了其在适用“利益相关者”理论(StakeholderTheory)时势必涉及社会公众,且事业单位理事会构建也遵循吸收外部理事的做法。事业单位分类改革的主要目的即落于减政放权,对于公益类事业单位完全适用行政法显然已无法满足时展的需求,基于教育医疗的服务对象实属消费者无疑,其部分法律关系由经济法调整是更优选择。上述问题是当下中国社会、经济面临转型问题的缩影,亦由此可见,除了政府主导之外,中国现代市场经济的鲜明特征还包括“体制转型”与“进程压缩”。所谓“体制转型”,意指中国的现代市场经济是由计划经济向市场经济转型而来,由于缺乏发育成熟的市场机制以及配套的制度设置,这种转型的经济基础和上层建筑都不牢固,尽管推动这一转型的力量理论上会越来越增强。所谓“进程压缩”,意指中国用短短二十多年时间走完了西方国家二百多年走过的路,迈进了现代市场经济的门槛,这种跳跃式的速成发展诚然给国人带来了莫大的欣喜,也引起了世界各国巨大的惊呼,但同时由于过分强调速度而忽视质量也遗留了无数的问题。“体制转型”与“进程压缩”的经济实践导致众多经济与社会问题以一种“叠加式”或“复合式”的形态存在,为经济法的发展进路明确方向。 (二)理论回应 扬弃部门法理论的对峙与融合“部门法理论”是大陆法系以及前苏联法学理论的产物,它依据一定的标准将不同的法律规范进行分类集合,形成一定的集群即称为“部门法”。”在划分标准的认定上,传统法学理论都主张以“法律调整的社会关系”为划分部门法的标准。在这种标准的界分下,公法与私法对立相得益彰,一些典型的法律部门实现了法律调整的类型化与体系化。然而,根据笔者所陈,公私分野、民商一行政二元对立的部门法理论明显不适应新兴经济法律现象的产生与发展。在理论与现实的张力之下,经济法的地位逐步得到认可。但对于部门法理念,有些经济法学者提出经济法促使部门法从对峙走向融合。笔者认为,该观点不失为对“公法私法化”与“私法公法化”现象的经典概括,毕竟社会法兴起有目共睹,而广义的社会法所周延的对象涵盖经济法。但该观点并未对封闭的“部门法理论”作出更好解释,融合的说法比较笼统。类型化之后的部门法各司其职、相对独立符合形式逻辑的推演结果,对峙与融合的说法或有夸大之嫌。任何分类都不可能完美无暇,传统部门法分类的瑕疵即在于其对调整对象有所误解,对调整方法有所疏遗:之于调整对象,一般认为是法律可调整的社会关系,但社会关系的优秀依然是落在某个物理存在的行为活动中。民法所言之自然人与商法所言之商人、与经济法所言之消费者,从整体观察,都是落于同一组物理存在上,只是观察的剖面不同而已;之于调整方法,除民事、刑事、行政调整手段之外,是否存有其他调整手段当再衡酌。此外,民事、刑事、行政手段的结合是否可以置换出其他的调整方法,笔者认为实践已经说明了问题。部门法理论是法律证成沉淀的经典结果,但法律内部证成与外部证成的同时成立,依赖于形式逻辑中大前提(相关的法律事实)为真。任何证成的结论都具有静态的属性,其大前提是否为真是保障证成合理有效的依据,而大前提是否能够始终承载社会变迁所带来的时空张力则有待商榷。35笔者进一步认为,经济法属于独立的部门法,是在反思理论基础与实践基础之后,挖掘了新的合理元素,以斜向调整的方式,丰满横向调整与纵向调整构建的坐标系。在对峙一融合的部门法理论合理扬弃之后,应当使经济法立于独立部门法的剖面上,完成与其他部门法的互动式社会治理,而以消费者为中心的思维进路恰是擦亮剖面的磨石。 作者:任愿达 单位:华东政法大学 经济法学论文:高校教学考评经济法学论文 一、甘肃省经济法课程考评体系存在以下问题 (一)对考评体系的定位不准,评价理念落后 教学过程的跟踪与教学效果考评,是提高、判断教师培养有效性的基本方法。对教学过程全面、准确地了解,合理地调节、控制教学过程,使之向着预定的教学目标前进,是教学评价体系的目标。笔者选择四所高校(均为教学型)法学院的六位经济法授课教师为调研对象,假设各个年龄段教师数量呈均匀分布,考虑到各高校都以引进研究生学历以上教师居多,且经济法作为优秀课程,四所高校均由三至五年教龄的教师授课,因此,选择30—35岁教师两名,35—45岁教师两名,46岁以上教师两名;选取2011年9月至2013年9月连续四学期经济法课程的授课内容、学生卷面成绩、考核方式、学生评教等为分析对象,使用Linkert5分评分法进行相似性对比。结果显示,两年四学期授课相似性较高。同一个年龄层教师的授课情况横比区别不大,连续不同学期授课情况相似性较强,说明课程评价体系对课程实施过程影响不大,授课情况没有因为评价结果而改变。分析上述数据结果及座谈会内容,可以认为所调研的四所高校法学院的教师和管理人员把经济法课程的评价过程设定为:确定目标──确定评价情境──选择评价方法和工具──判定评价结果四个基本的步骤。在这四个步骤中,判定评价结果是评价的落脚点,是一次完整评价的终点。这种认识属于典型的泰勒式目标评价模式,没有把课程评价看作是一种循环,而是把它作为一种直线式的顺序结构,评价体系与课程设计之间不发生相互交融。这种评价是静态的封闭性体系。 (二)评价主体无资格条件,参与程序混乱 高校课程评价主体由单一专家评价发展到今天普通教师互评、专家组(一般有职称高、学历高的双高要求)评审与学生评价的多主体、立体化评价模式。笔者与同事走访5家高校法学院,认为考评过程的多元化主体参与基本确立,但存在以下问题: 1.评价主体的知识背景与评价能力没有标准。 无论是专家组评审,或者教师互评与学生评价,参与主体须有严格的知识背景与评价能力要求。参与调研的5家高校法学院,全部确立了专家组的知识背景要求,3家规定了普通教师知识背景要求,只有一所高校对学生知识背景仅做了二条的资格限定,对评价能力均未涉及。 2.没有对评价主体进行能力培训。 任何评价都是在特定的背景中开展的,在评价过程中应遵循什么样的规则,如何解释和使用评价结果、如何使用评价量具都需要进行培训,从而确保评价过程的专业性、科学性与结果的准确性。参与调研的五所高校法学院都没有对评教主体有过任何培训制度和计划。 3.评价程序混乱。 完整的评价过程要求有评价前的准备工作,评价过程中的有效性要求及评价后效果分析和追踪要求。调研结果显示,5所高校对评教均没有准备程序要求、效果分析及追踪制度设计,且评价程序混乱,人员随时更替,操作不标准现象严重。 (三)考评方法单一、指标僵化 1.考评方法单一。 考评方式单一是调研发现的主要问题,其中期末闭卷考试(97.3%)、口试(45%)、教师评教(35%)、论文(33.2%)、社会调研(3%)(授课效果可能会采取多种评价方式,所以上述数据不能相加),未见其他评价方式。 2.评价指标僵化。 归纳5所高校的教学质量评价表中的评价指标,主要有以下内容:教学目标、教学内容、教学过程、教学结果。这种课堂教学评价体系是以“教师中心”、“书本中心”的教学理念为指导,以确立标准授课方式为优秀,强调教师传授学生学习书本知识为教学重点,属于传统的凯洛夫教学理论指导下的评价系统。这种评价观念重视知识性目标的达成,忽视学生情感、态度、价值观的发展;强调教材的整体性,忽略教师的个性、研究方向及学生差异和教学的针对性;强调传统讲授法的运用,无法对案例讲授法或其他实践性教学方法做出评价;也缺乏对教学发展的监控和总体性评价。 (四)考评结果信度及效度不高 信度是指测量数据和结论的可靠性程度,效度就是正确性程度,信度是效度的必要条件,没有信度就没有效度。在教学考评中,信度(也称可靠性)是指评教主体能否稳定地反映教师实际教学水平的程度,指评价结果的一致性或稳定性;效度(也称有效性)是指主体评教能否实现预期的目的和效果,即评教的操作过程应当科学、合理,且评教结果应当可靠有效。因此,评教结果是否真实有效,就要看评教的信度和效度。调查结果显示,多主体评价中,专家评价的信度与效度高于普通教师,学生评教最差,但上述评教结果信度与效度均未达到要求。 (五)考评体系建设研究空白 由于目前经济法课程多采用传统的讲授法,相应的考评制度也有着僵硬、静态与封闭性的缺陷,不能监控、发现、纠正整体教学中的问题,亦无法对教师及学生的个性做出评价,导致评价结果信度与效度均不好,评教的有效性低。因此,针对教学法的革新研究,建设开放性、科学的评价体系是目前各法学院管理部门的研究重点。 二、经济法学课程立体化教学考评体系的构成模块 高校经济法学课程“立体交互型教学模式”的目标是培养专业知识全面、专业技能精良、综合实力强硬、具有良好合作精神、富有凝聚力和竞争力的实用型与创新型法律人才,并以此促进授课教师的教育教学水平与科研水平的提高“。立体交互型教学模式”的教学目标符合我国高校课程的价值取向,突显了课程对于人的发展的价值,强调人的个性化生存。“立体交互型教学模式”的教学目标是构建立体化课程评价体系的基本依据。 (一)立体化课程评价体系的特征 1.注重学生与教师的同步发展。 立体化考评体系修正只关注学生的发展和阶段性成绩的弊端,将关怀面覆盖课堂上所有的主体,包括学生与教师,把授课过程视为立体的动态发展过程,考察、评价学生与教师的阶段性发展状态,及时修正不符合整体目标发展的方式、方法。 2.教育性经验培养与尊重个性并存。 立体化课程评价体系注重经验性知识的传授,更加关注学生情感、意志、个性和价值观的养成,教师则体现在专业及职业生活质量的提高。 3.立体化考评内容具有开放性,动态性。 立体化评价体系是对多学期授课及单学期课程全过程的评价,在对课程的目标、过程以及结果的评价中,各种因素对课程各部分的评价的影响有所不同,同时这种影响因素在不同的时间、不同的情况下,不断地变化和重组,所以相同的评价指标和影响因素在不同的评价过程的使用和权重也不同。立体化教学评价体系的基础是动态的开放性循环系统,在评价过程中不断地与相关学科进行信息交流和沟通,以保持评价内容和指标及时更新。在评价中的每一次循环,都会根据前一次循环结果调整评价内容或指标,动态要求满足对教师、学生的个性发展和综合、持续性考评的要求。 (二)立体化课程评价体系的构成模块 1.专业、多样化的考评主体。立体化考评体系的考评主体由四部分组成。 第一部分,专业的教学评价人员。 不同于传统高校教务管理部门人员,立体化考评体系的专业教学评价人员是受过统计学、教育学及社会科学研究方法训练的专业技术人员,他们在评价过程中负责程序的跟踪、数据正确性判断和最后结果的统计与分析,还负责对其他类评教主体的培训及评价行为的规范性审查。 第二部分,专家组。 这部分主体由授课时间超过五年,讲授经济法至少三年或六学期的教师构成,考虑到目前高校职称评价体系以科研成果为主要评价标准,立体化考评体系的专家组成员对职称不做要求,但严格经济法的授课时间和经验,以保证对经济法授课教师的关怀和被评价教师的配合。 第三部分,相关专业教师。 “立体交互型教学模式”中设计了“双师教学”、“教师与实务部门人员合作讲授”的形式,对上述教学法的考评或在课程涉及的经济学、金融知识的,必须由相关专业有三年以上授课经验的教师评价。 第四部分,学生。 学生作为教学活动的直接受众,其在评价体系中的不可或缺性无需论证,但由于普遍存在的学生主体评教态度不端正、评教能力差、入门资格低等问题,学生评教面临着信度和效度不高的考验,提高学生评价主体的入门资格是保证评教结果有效性的重要措施。立体化评教体系要求自愿参加评教的学生首先要满足两个基础条件:学习积极努力、成绩中等以上,上述同学还必须通过行为一致性、学习能力与知识储备量测试,才能进入测评学生储备库,储备库人选每学期更新。立体化考评体系要求根据不同的授课方法与授课内容,进行评价主体的选择和组合适用。立体化考评体系提供教师评价,包含授课教师课中、课后独立的小型评价,专业技术人员与专家组组合评价,相关专业教师单独或组合评价;学生评价,包含学生互评、学生自评;大型教学评价全部主体均可参与。 2.专业、针对性的评价方法。 立体化考评体系针对客体的多样性和差异性,保留了纸面试题、调查问卷、口试、技能实演、知识竞赛、专题研究、社会调查等考评方法,并依托信息化技术,提供电子档案袋、评价量规、学习契约、电子试卷等新的考评方法。立体化考评体系要求考虑主观影响因素:授课主体个性特征、授课风格、教学方法、学生群体特征;客观影响因素:教学场所、设备、时间,综合考评目的选择不同的考评方法。 3.严格评价程序制度。 为规范评价过程,立体化考评体系设计了评价程序制度,包括: (1)前期策划制度:由专家组撰写评价策划,说明本次评价目的、主体、客体、内容、指标、方法、时间要求、使用工具、方法、预期结论、报告时间、分析主体、结果反馈对象、反馈方法,预算。 (2)审批制度:独立学期考评由专家组联合审批。纵向连续性考评项目由院系与专家组共同审批。 (3)前期培训制度:由专业考评人员分析考评特征,对考评主体进行培训,并监控整个考评过程。 (4)考评实施制度:制定不同类型考评法适用的实施要求,如《经济法案例分析课程口试效果考评实施细则》。 (5)考评结果分析制度:要求所有的教学考评结束后,由考评主体根据分析结果撰写考评报告。 (6)考评结果反馈机制:所有类型的考评结果都必须通过确定渠道进行反馈,以确保考评结果的公开性。立体化评价提醒是开放的循环体系,考评结果反馈机制确保教学评价与课程设计之间的动态的发展模式。 (7)改革实效评价制度:组织学生对每一种教学改革方式与考试改革方式进行实效评价,总结经验与不足,促进教学相长。 4.考评体系更新、自检的完善制度。 立体化考评体系强调与相关学科的互动与自身的动态发展,考评体系完善制度要求对系统本身不断自检,删除过时的方法和工具,保证系统的与时俱进和适用性。 三、高校经济法学课程立体化教学考评体系运用的几点建议 (一)提高教学考评的重要性,避免教学地位的边缘化 无论是传统的考评模式还是“立体交互型教学模式”中的立体化考评体系,都面临着被管理者轻视,被教师忽视的尴尬局面。我国高等教育理念正逐渐转向“人性化发展”的教育观,教师与学生的共同、全面发展将是未来高等教育的目标。因此,加大教学考评在整个教学中的作用,建设科学、开放的立体化考评体系不仅是法学科的任务,也是整个学校的任务。 (二)严格评教的程序要求 立体化考评体系的科学性,要求评教实施过程必须严格遵守程序要求,忽视程序和形式要求必然导致评教结果不确定性。 (三)切实的落实与推行 立体化考评体系的开放性特征只有在切实落实与长期推行才能显现。 作者:姬云香 田春苗 单位:甘肃政法学院 经济法学论文:框架研究的经济法学论文 一、整体分析方法在经济法学研究中的具体运用问题 1.整体分析法的可行性。经济法系统的整体性特征确立了整体分析方法的重要地位。在这里我们需要整体的思路才能确保我们的思路是清晰的,确保我们的思考结果是明确的。其中,整体主义关注对个人行为发生作用的社会影响,集中考察社会力量(制度、社会习惯等)如何制约个人行为。个人主义将个人行为放在第一位,而整体主义则认为社会制度时更重要的。整体主义的方法强调:(1)社会整体大于其部分之和;(2)社会整体显著地影响和制约着其部分的行为或功能;(3)个人行为受整个社会的宏观法则影响。这是法律需要名曲区分的部分,是我们需要法律来调节的部分,才能实现对社会主体在法律的矿机中实现利益的最大化。经济法学者或其他领域的法学家经常谈到的经济法上的公共性、国家干预、社会公共利益、社会整体立场、公共物品理论、宏观调控等,这些都与对经济、社会、国家、民众的整体利益、公共秩序等整体上的考虑有关。 2.整体分析法在经济法学运用中的必要性。我们的很多研究人员得出结论,经济法是为解决传统私法调整的失灵而存在的。在原来已经确认的法律效果是不明显的,需要我们有针对的调整词才能实现针对现实问题的解决,现在我们则主要是导因于“市场失灵”。我们可以发现在现行的制度体积下会出现很多的社会问题,我们就需要完善健全我们的法律,实现法律最大化的优化,才能确保我们的会体制中面临的问题得到最大化的解决,而市场机制在这些领域调节却屡屡失灵,传统私法的调整也成强弩之末。在我们当前的社会环境和法律环境下,我们可以发现很多的问题,其产生有着深刻的历史社会背景,也同时具有我们时代的特色。市场失灵确实有需要通过有效的宏观调控和市场轨制来解决,而传统部门法的形成,并非以市场失灵所引发的宏观调控或市场规制为前提,因而只能有一个新兴的部门法——经济法来弥补传统部门法调整的不足——这已成为经济法产生的一般性解释。宏观调控和市场规制是在市场失灵的情况下产生的一种整体性、公共性的需要。无论是宏观调控还是市场规制,从公共物品理论来看,它们都属于公共物品,都具有消费的非排他性和非竞争性,都是不能由市场主体来提供的;这是我们社会主体需要我们的法律作为最为关键的部分职能的体现,需要我们完善相关法律予以调解,再加以实现我们具体的体质,才能确保在最新的情况下,最好的完善社会主体的作用。尽管其调节并非总有效,就像所有公共物品的提供未必总有效那样,但是,由于私人和市场不可克服的一些弱点,决定了它只能在客观上由政府来提供。这也是所有市场经济国家都不约而同地进行不同程度的宏观调控和市场规制的原因。此外,上述的各类导致市场失灵的原因,不仅是公共物品问题,同时也是外部性问题。对于各种导致市场失灵的情况,都应当研究其外部效应,为此也必须从一个整体主义的视角。 3.经济法学与整体分析法的其他相关性。我们通过研究发现其还是有着重要的意义,这是得到很多专业研究者的认可的一般规律。还因为经济法与许多总体上的概念密切相关。此外,宏观调控涉及到总体上的政策协调,因此,必须从总体上协调财政政策、货币政策、产业政策、外贸政策等各类政策,通过严格分析得出的结果能够很好的分析才能实现最为关键的效果。 二、整体分析方法对经济法理论研究的意义 基于经济法理论系统应有的和谐性、统一性和完整性,应当对经济法理论进行整体分析,特别是要考察和分析经济法的调整对象理论——作为整个经济法理论的逻辑起点——它能否同后面的各个具体理论保持一致,尤其是能否与经济法学的理论体系、主体理论、行为理论、权义结构理论、责任理论等达成内在一致。此外,经济法的理论体系,一方面是由各个具体的理论构成的,另一方面其本身也要有自己的目标和内在逻辑线索,由此便涉及到整个理论的建构目标。如果能找到经济法理论的总体方向,我们需要针对于具体的政策予以具体的分析,擦能找到有针对的效果,实现问题的有效解决。此外,进行整体分析,还有利于找到经济法理论的一些缺漏之处。另外,从整体分析方法来看,经济法学的研究对象是经济法系统,对于经济法系统必须作为一个整体来把握。这同时也意味着经济法系统是有“边界”的。这也是我们学界研究多年的一个重要内容,是非常关键的部分。 当然,在强调辩证法在经济法学研究方法中的方法论价值和指导地位的同时,我们还应防止出现辩证法庸俗化和绝对化现象。比如,用既注重公平又注重效率来概括反垄断法的价值取向并没有错,但满足于这一结论几乎什么也没有告诉读者。经济法学研究中许许多多的“宏大叙事”是辩证法庸俗化最容易出现的场合;辩证法绝对化是指在经济法学研究中,过于强调从正反两方面看问题,使关注的问题无法突显出来,从而使思维的表达和思想的交流难以言之凿凿的一类现象。这两种倾向都是我们运用辩证法进行经济法学研究过程中需要避免的。 我们研究最为深刻的部分时我们需要深化我们的认识,对于基本认识的一个深入认可。由于经济法学所研究的问题常常是一些“复杂性问题”。这就要求我们在研究过程自觉贯彻辩证法、充分发挥辩证法指导作用的同时,防止辩证法的庸俗化和绝对化,推动经济法学理论研究的前进! 作者:翟瑶单位:沈阳师范大学法学院 经济法学论文:辩证法的经济法学论文 一、整体分析方法在经济法学研究中的具体运用问题 1.整体分析法的可行性。经济法系统的整体性特征确立了整体分析方法的重要地位。在这里我们需要整体的思路才能确保我们的思路是清晰的,确保我们的思考结果是明确的。其中,整体主义关注对个人行为发生作用的社会影响,集中考察社会力量(制度、社会习惯等)如何制约个人行为。个人主义将个人行为放在第一位,而整体主义则认为社会制度时更重要的。整体主义的方法强调:(1)社会整体大于其部分之和;(2)社会整体显著地影响和制约着其部分的行为或功能;(3)个人行为受整个社会的宏观法则影响。这是法律需要名曲区分的部分,是我们需要法律来调节的部分,才能实现对社会主体在法律的矿机中实现利益的最大化。经济法学者或其他领域的法学家经常谈到的经济法上的公共性、国家干预、社会公共利益、社会整体立场、公共物品理论、宏观调控等,这些都与对经济、社会、国家、民众的整体利益、公共秩序等整体上的考虑有关。 2.整体分析法在经济法学运用中的必要性。我们的很多研究人员得出结论,经济法是为解决传统私法调整的失灵而存在的。在原来已经确认的法律效果是不明显的,需要我们有针对的调整词才能实现针对现实问题的解决,现在我们则主要是导因于“市场失灵”。我们可以发现在现行的制度体积下会出现很多的社会问题,我们就需要完善健全我们的法律,实现法律最大化的优化,才能确保我们的会体制中面临的问题得到最大化的解决,而市场机制在这些领域调节却屡屡失灵,传统私法的调整也成强弩之末。在我们当前的社会环境和法律环境下,我们可以发现很多的问题,其产生有着深刻的历史社会背景,也同时具有我们时代的特色。市场失灵确实有需要通过有效的宏观调控和市场轨制来解决,而传统部门法的形成,并非以市场失灵所引发的宏观调控或市场规制为前提,因而只能有一个新兴的部门法——经济法来弥补传统部门法调整的不足——这已成为经济法产生的一般性解释。宏观调控和市场规制是在市场失灵的情况下产生的一种整体性、公共性的需要。无论是宏观调控还是市场规制,从公共物品理论来看,它们都属于公共物品,都具有消费的非排他性和非竞争性,都是不能由市场主体来提供的;这是我们社会主体需要我们的法律作为最为关键的部分职能的体现,需要我们完善相关法律予以调解,再加以实现我们具体的体质,才能确保在最新的情况下,最好的完善社会主体的作用。尽管其调节并非总有效,就像所有公共物品的提供未必总有效那样,但是,由于私人和市场不可克服的一些弱点,决定了它只能在客观上由政府来提供。这也是所有市场经济国家都不约而同地进行不同程度的宏观调控和市场规制的原因。此外,上述的各类导致市场失灵的原因,不仅是公共物品问题,同时也是外部性问题。对于各种导致市场失灵的情况,都应当研究其外部效应,为此也必须从一个整体主义的视角。 3.经济法学与整体分析法的其他相关性。我们通过研究发现其还是有着重要的意义,这是得到很多专业研究者的认可的一般规律。还因为经济法与许多总体上的概念密切相关。此外,宏观调控涉及到总体上的政策协调,因此,必须从总体上协调财政政策、货币政策、产业政策、外贸政策等各类政策,通过严格分析得出的结果能够很好的分析才能实现最为关键的效果。 二、整体分析方法对经济法理论研究的意义 基于经济法理论系统应有的和谐性、统一性和完整性,应当对经济法理论进行整体分析,特别是要考察和分析经济法的调整对象理论——作为整个经济法理论的逻辑起点——它能否同后面的各个具体理论保持一致,尤其是能否与经济法学的理论体系、主体理论、行为理论、权义结构理论、责任理论等达成内在一致。此外,经济法的理论体系,一方面是由各个具体的理论构成的,另一方面其本身也要有自己的目标和内在逻辑线索,由此便涉及到整个理论的建构目标。如果能找到经济法理论的总体方向,我们需要针对于具体的政策予以具体的分析,擦能找到有针对的效果,实现问题的有效解决。此外,进行整体分析,还有利于找到经济法理论的一些缺漏之处。另外,从整体分析方法来看,经济法学的研究对象是经济法系统,对于经济法系统必须作为一个整体来把握。这同时也意味着经济法系统是有“边界”的。这也是我们学界研究多年的一个重要内容,是非常关键的部分。 当然,在强调辩证法在经济法学研究方法中的方法论价值和指导地位的同时,我们还应防止出现辩证法庸俗化和绝对化现象。比如,用既注重公平又注重效率来概括反垄断法的价值取向并没有错,但满足于这一结论几乎什么也没有告诉读者。经济法学研究中许许多多的“宏大叙事”是辩证法庸俗化最容易出现的场合;辩证法绝对化是指在经济法学研究中,过于强调从正反两方面看问题,使关注的问题无法突显出来,从而使思维的表达和思想的交流难以言之凿凿的一类现象。这两种倾向都是我们运用辩证法进行经济法学研究过程中需要避免的。 我们研究最为深刻的部分时我们需要深化我们的认识,对于基本认识的一个深入认可。由于经济法学所研究的问题常常是一些“复杂性问题”。这就要求我们在研究过程自觉贯彻辩证法、充分发挥辩证法指导作用的同时,防止辩证法的庸俗化和绝对化,推动经济法学理论研究的前进! 作者:翟瑶单位:沈阳师范大学法学院 经济法学论文:研究框架的经济法学论文 一、经济法规体系框架 经济法规体系主要由市场主体法、宏观调控法、市场规制法以及社会保障法构成的,该体系进一步规范了以往法律部门当中涉及经济的各项规范,并在此基础上综合了市场经济体制的构成,最终重组而成的法律体系框架。在市场经济体制中,很多的经济纠纷根据这种框架能够显示其特殊性,从而打破传统的行政诉讼与民事诉讼两分格局的局限性。一些难以用民事诉讼或行政诉讼解决的案件,如税务征管纠纷、劳资纠纷、企业的兼并纠纷等都很难达到公平解决,设置处理以上难解决的纠纷案件机构,制定相关的法律程序,无论在理论上还是实践上都有重要意义[2]。 二、“主体—行为—责任”框架 经济法作为法学的一种,涵盖了多类关系、多种行为以及多方主体复杂系统的调整对象,不同的社会关系有着不同的属性和运行规则,他们之间相互联系同时又相互制约,由此可见,经济法中的各个对象虽各自扮演着不同的角色,在实施的过程中也各自有不同的形式与内容,收到不同法律的规范性作用。但是它们都共同包含在同一个整体当中,并且由多种关系共同组成了复杂的多维关系。传统法律关系理论框架的涵盖范围是比较狭窄的,仅仅从权利和义务两个方面对法律关系进行了解释,但是,单纯的从这两个方面无法对权力因素进行全面的概括,也就是说,无法多维度的对法律关系做出解释。而经济法域中的社会关系,除了公共关系,还有公私法混合关系,而传统的法律关系理论不能够很好的对其阐述。很多经济立法如《产品质量法》、《反不正当竞争法》也都没有按照法律关系框架来设计,而是以主体、行为、责任三个基本要素构成。这个框架结构对各个法律部门都可以通用,因此对于经济法学研究中也可以把“主体-行为-责任”框架作为主要框架,把法律关系框架作为辅助框架。 三、“政府—社会中间层—市场”框架 近年来,我国法学界一般是以“政府-市场”研究框架为主,主要体现在公共经济与私人经济、权力与权利、公共欲望与私人欲望、公法与私法等方面,但是运用这种框架不能全面的分析现代市场经济体制中的法律问题。因为非政府公共组织在现代社会大量存在着,它们的某些职能既履行了政府的一些职能,同时又与市场主体的职能相同。这在一定程度上弥补了政府和市场的一些职能缺陷,因此“政府-社会中间层-市场”研究框架实质是对“政府-市场”框架的修正。因为它既保留了“政府-市场”框架的相关联的研究优势,同时又引导人们在宏观大背景下把握经济法的社会公共性。很多立法中已经开始采用这种框架结构,如《消费者权益保护法》中的“工商行政管理部门一消费者协会一消费者和经营者”框架《;证券法》中的“中国证监会一证券交易所一上市公司和股民”框架;《劳动力市场管理条例》中的“劳动行政部门一工会职业介绍所一劳动者和用人单位”框架等,这些框架中都是“政府-社会中间层-市场”框架的具体体现。在运用“政府-社会中间层-市场”框架的研究中,还应注意一下几点:(1)对于该框架的使用范围要把握好,并不是任何的经济法律问题的研究都适用于这一框架,但是其对于主题研究有很大的优势,因此,其适用重点应置于主题的制度设计。(2)弥补社会中间层的主体缺陷,社会中间层的主体也有其本身的缺陷,因此,对于其主体缺陷的原因以及表现形式要进行研究,同时还要研究对其进行弥补的策略,让其平衡发展。(3)探析不同社会中间层与市场主体及其政府之间的互动。社会中间层的主体是多种类型的,其职能、任务以及同政府、市场主体之间的互动也各不相同,因此,要注重区别,注重研究各种互动关系的个性。 四、法益主体框架 所谓的法益是指法律所承认的、确定的、并且实现和保障的利益。法益是各个法律部门协调各种冲突利益的前提,因此,法益主体框架的构建具有重要意义。 (一)代表主体—归属主体框架法益主体包括法益代表主体和法益归属主体,二者的主体并不一定都是一致的。法益归属主体的利益并不一定都是由自己为代表,有时还可能由他人代表。比如个人利益,一般情况下都是由个人代表,归属主体是个人,但是在特殊情况下也可以由他人代表。这里主要指的是政府机构或者是非政府公共机构。而对于社会利益,一般都是由政府来代表,其归属主体是社会公众,但是在特殊情形下也可以由非政府公共组织或者个人为代表。归属主体分为单个归属主体以及共同归属主体,例如,公司法中对于股东的利益和劳动者的利益的差异则可看做为自益权以及共益权区分。 (二)当事人与相关人的框架区分法律界限下,当事人和相关人之间可以分为两种,其一为同质当事人与异质当事人,这两种人虽然均为当事人,但是两者之间的关系却存在着严重的差异。所谓的异质当事人主要是人与组织之间的关系,当然也可以看做为强者和弱者当事人的关系。虽然当事人之间存在着强弱之分,但是其在特定的环境和特定的市场主体和产业区域之间的关系以及行业与区域之间的当事人关系之间均存在着这种差异性。当事人与相关人二者之间的关系实际上是社会关系内部与外部的关系。而社会关系与各个利益主体的关系是相互依存的,所以,在调整某种社会关系时,不仅要注重内部当事人之间的利益配置还要考虑到相关人与当事人之间的利益配置。还应注意的是相关人与当事人的划分是相对的,不是绝对的。并且二者之间的相互影响也有正负、大小以及主客观之分。对于二者的利益也要从内容、方式上进行合理的协调。 (三)当代人—后代人框架所谓当代人、后代人是代际关系的主体,而代际关系是可持续发展中的关系。二者之间存在着严重的地位差别。当后代人“缺位”时,当代人可以拥有对资源的先占与垄断,因而当代人具有“经纪人”的属性,其会损害后代利益。而可持续发展是一种注重长远发展的经济增长模式,其目的是实现经济、生态、社会共同可持续发展,因而基于这一目的,当代人就必须对后代人承担起不损害后展并为后展创造条件的责任。因此在一定程度上也决定了经济法要不断创新其调整手段,法律的调整功能也要与时俱进。 五、比较框架 (一)经济法与相关法律部门的比较随着经济的发展,经济法也应运而生,在对经济法进行定位这一问题上,其前提是应该处理好经济法同其他法律部门之间的关系,只有进行全面的比较,才能更加清晰的明确经济法在众多法律关系中的定位。但是,对于二者之间的比较往往是集中在总轮层次而没有作具体制度层次的深入比较,更多的作表层的比较却没有作深层的比较,更多的是比较研究部门法律之间的区别而忽略了部门法之间的联系,对于行政法、民生法与经济法的比较较多,但是很少相关专业人士研究经济法与社会法之间的关系进行深入的研究,并且研究成果也较少。 (二)经济法的国际比较与区际比较国际比较是指中国的经济法与外国的经济法相比较,而区际比较则是中国大陆与港、澳、台的经济法比较,但是目前的经济法比较研究中,人们更多的是研究本国经济法与外国经济法的比较,却忽视了中国的区际比较。中国实行的是“一国两制”的制度,因此,在我国港、澳、台地区除了有中国大陆社会主义法系的传统,同时又有其他国家法系的传统,其特殊性值得我们更深层次的去研究。因此,在进行区际比较时,应该从世界各大法系入眼,并且在区际比较当中,也包含了不同发展水平、不同市场成熟度等方面的比较,其中,尤为凸显的便是经济法在我国不同区域之间的本土化比较,这很好的体现出了我国独具特色的经济法体系。在比较研究中,要考虑到中国的国情,我国的市场经济是社会主义市场经济,有着东方文化的背景,尤其是加入WTO之后,更要与时代接轨,重视与发达国家的法制比较,从而找寻适合我国经济法发展的策略,在机遇与挑战面前,能够保护本国的经济利益。 (三)经济法的“法条一背景一效果”比较在比较框架中,要实现对法条本身的比较,并且对于其社会经济背景以及法条实施的社会经济效果进行比较。 六、可诉性规范与不可诉性规范相结合框架 所谓可诉性简单来说是指法律所具有的一定主体请求法院或仲裁机构通过诉讼程序来判断纠纷的属性。而不可诉性与其相对,法律规范不具有可诉性。目前,我国的经济法领域存在着可诉性不强的问题,如《反不正当竞争法》中规定,各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。而当某政府对不正当竞争行为制止不力时,则无法对其提起诉讼。这就表明了其缺陷性。因此对于经济法研究框架中应考虑可诉性规范与不可诉性规范的问题,同时还要考虑二者之间的联系性。在研究经济法的可诉性规范要注意一些问题,如评估经济法可诉性的效果、对于经济法可诉性缺陷的弥补对策及其相关问题的探讨,如劳动法院的建立、经济审判庭的存废等。对于不可诉性规范要注意其现状、成因、评价,也要考虑不可诉性的弥补对策。经济法有可诉性规范和非可诉性规范,在进行案例研究时就要注重制度案例研究,不能只局限与审判案例研究。而且经济法是现代法学的一种,与传统的法律部门有很大区别,其中不可诉性规范较多就是其中一点,因此,更应该重视制度案例研究。 七、结束语 总之,经济法学研究框架是经济法学的体系的重要部分,经济法学对于维护消费者的权益以及各种经济纠纷有着重要的意义,本文主要从七大方面概括其框架结构,浅显的研究相关的内容,对于经济法的研究框架还需各位学者共同努力。 作者:于尧单位:吉林财经大学研究生院 经济法学论文:工资优先权的经济法学论文 1工资优先权立法概述 工资优先权是一般优先权的一个下位概念,而一般优先权又是优先权的一个下位概念,因此要清楚全面地了解工资优先权制度,必须追根溯源,从优先权的历史演进来把握优先权的社会基础、种类以及功能,只有这样才能更好地了解工资优先权制度。关于工资优先权方面的论述越来越多,尤其是在论证工资优先权与担保物权之间的关系方面更成为相关论述研究的一个焦点问题。而且相关研究应该说也取得了一些成果,主要表现:一是工资优先权的性质。二是工资债权与担保物权之间的冲突与协调。三是工资内涵、工资权与工资债权、工资债权与劳动债权等相关问题的厘定。民法或劳动法学理论面对新破产法中工资优先权制度的立法设计,在解释力方面已显现出较明显的理论局限性。本文将以目前经济法学理论中已存在的基本共识为基础并结合本人所赞同的“增量利益关系说”的相应理论,对新破产法中工资优先权制度设计的法理基础等问题加以解释,并在对其评价的基础上提出相应的完善建议。 2工资优先权立法概况 工资,是人类社会发展到资本主义工业化时期出现的一种新的经济现象,工资优先权则是从法律层面对这一经济现象的回应与确认。因此有必要先从各国有关工资优先权的立法入手,探寻其背后的立法基础。工资优先权是指根据法律的直接规定,劳动者因从事劳动而获得相应的报酬请求权,并就债务人的一般财产享有优先受偿的权利。工资优先权设立的直接原因源于19世纪末20世纪初在西方资本主义国家发生的诸如尖锐的阶级对立、自由权的极度膨胀、市场失灵等严重的社会危机。各国在福利经济学和国家干预思想的指导下,纷纷采取包括设立工资优先权在内的一系列措施,旨在消除伴随资本主义的高度化发展而产生的贫困和失业等社会弊端。工资优先权立法概述,各国有关工资优先权的规定,根据不同标准可以化分为不同的立法模式。 2.1相对工资优先权与绝对工资优先权根据优先权效力的不同,工资优先权分为相对工资优先权与绝对工资优先权。所谓“相对工资优先权”是指工资债权与担保债权发生冲突时,担保债权被排除于破产财产之外先于工资债权受偿。如:《日本破产法》第92条规定:“拥有在属于破产财团的财产上的特别先取特权,质权或者抵押权者,对于其标的财产拥有别除权”。我国《破产法(试行)》第三十二条规定:破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权,其数额超过担保物的价款的,未受清偿的部分,作为破产债权,依照破产程序受偿。所谓“绝对工资优先权”是指工资债权与担保债权发生冲突时,工资债权先于担保债权受偿或先作为“相对工资优先权”在破产财产中优先受偿,当破产财产不足时再从有担保债权的财产中优先受偿,亦称为“超级工资优尤权”。 2.2实体法上的工资优先权和程序法上的工资优先权根据法律规定的内容的不同,可分为实体法上的工资优先权和程序法上的工资优先权。各国立法既有在实体法上规定工资优先权,也有在程序法上规定的,尤其是在民法典中未规定优先权制度的国家,由于其他担保物权制度往往不能涵盖优先权制度的内容,只得在程序法中规定特种债权的清偿顺序来弥补实体法中未设立优先权制度的不足。还有的国家,为了更好的保护职工等弱势群体的地位,既在民法典中规定优先权相互之间的关系,也在破产法中明确规定破产债权的受偿顺序。如法国,除在民法典中存在工资优先权的规定外,亦在《法国破产法》中规定了破产财产的分配顺序,第一个就是劳动法典所规定的有关劳动债权受到优先保护,债权数额确定之前,应当预先支付雇员的工资。 2.3成文法上的工资优先权与判例法上的工资优先权根据优先权立法形式不同,可分为成文法上的工资优先权与判例法上的工资优先权。大陆法系国家受罗马法的影响,一般将工资优先权以成文法典的立法形式加以规定。而以判例法为传统特色的英美法系,对罗马法优先权的继受没有体现在成文法中对优先权的规定,而是采取了功能化的继受。它们没有定型化的优先权制度,却出于现实的需求采取了一些与优先权功能相似的制度。例如英美法上的“lien制度”及英美国家遗产管理和破产清算中,某些特殊的债权人如雇员等享有的“优先给付权”。综上,各国关于工资优先权的立法模式之所以呈现诸多差异,除了政治、经济、历史、人文等因素存在差异以外,各国对工资优先权性质的不同认识,是导致工资优先权立法模式多样性的一个重要原因。因此,在了解相关工资优先权立法的基础上,进一步分析工资优先权制度的法理基础,定性工资优先权的性质,也就成为正确理解我国新破产法中工资优先权制度设计的必然。 3工资优先权性质的法理分析 各国有关工资优先权的立法例,主要存在两种立法模式:一种以法国、日本民法典为代表,将工资优先权设定为一般优先权,视为独立的实体权利,即认为工资优先权属于一种法定担保物权;另一种以德国民法典为代表,将工资优先权视为特殊债权的效力,即否认工资优先权是独立的实体权利。那么,孰优孰劣,在前已有所论述,而工资优先权除了具有优先权的一般特征之外,还具有一些特有属性,以下将在工资优先权的经济法理论基础方面做以下论述。 3.1劳动力权的概念及权利基础劳动力权不同于劳动权,劳动力权是市场经济中发展的一种新生的权利。劳动力权是指劳动者与企业缔结合约后,在国家法律制度限制条件下,由于使用其拥有的劳动力而引起的收益的权利,其本质上亦是劳动者通过劳动力使用权商品化后进入企业所形成的以获取增量利益为目的,就企业重劳动力权理论是陈乃新教授提出的“增量利益关系理论”的重要组成部分。增量利益关系说作为经济法学诸种学说之一,将经济法定位为“经济法是调整增量利益关系之法”。本文从经济法学角度对工资优先权性质的分析,即是以增量利益关系说对经济法的界定与理解为基础。增量利益亦可称为发展利益,按着马克思主义政治经济学的观点,是指人们对劳动产品超出劳动的费用形成的剩余而产生的利益,这种剩余对人们而言就是一种利益的物化形态。尚未实现的收益(如产品利益)相对成本来说往往表现为一种可期待的增量,因为收益在投入经济成本之始,直至收益创造出来并实现这一阶段,总表现为可期待的、潜在的、不确定的增量(变量)。从这种意义上来说,既得利益因其总表现为一定的存量,是一种存量利益,而期待利益表现为一种可期待的、潜在的、不确定的增量,是一种增量利益。可见,增量利益是指潜在收益中可期待的增加部分。把它概括为增量利益是为了更确切地表明它是一种协调管理生产与分配增量利益的经济发展权。劳动力权虽然在宪法上还没有明确规定,但一些国内法规对其内涵已有不同程度的解释。 3.2工资优先权与劳动力权的内在联系工资优先权与劳动力权之间的内在联系,可以从劳动力权与劳动权之间的关系方面考察。劳动力权是从更深层面、更广泛意义上地体现对劳动者的保护。具体表现为,从权利主体方面,劳动力权人的范围并不局限于企业中的工人,即狭义上的劳动者,还包括投入的决策劳动与管理劳动的企业投资者与管理者。从权利的内容方面,劳动力权是一个权利体系,它包括:①劳动者维护其劳动力再生产的权利。②劳动者自主支配劳动力的权利。③对企业财产的剩余分享权。劳动权与劳动力权中的劳动者维护其劳动力再生产的权利相竞合。从权利的功能方面,劳动权只能保障劳动力权人取回劳动力商品的价值,至于劳动力权人创造的剩余价值却被别人占有。根据这种分析,可以认为劳动权是劳动力权的主要表现形式或主要权项。而保障劳动权就需保障工资权(工资权又是劳动权最基本的一项权利)及工资债权,这不仅仅对劳动力所有者的生存有意义,而且劳动力的存在也是剩余价值源泉的存在,即是财产权人的财产保值和增值的必备条件,无论财产的保值还是增值都需要人的劳动力通过劳动来使它得以实现。因此,它比担保债权的保障更重要。有担保的债权可优先于无担保的债权受偿,但如果不优先保障工资债权,没有了所有劳动力的人,一切都将结束。综上,工资优先权应为工资债权效力的法定化形式,它既不是一项独立的实体权利,也不是完全超然于实体权利之外的顺序安排,而是工资债权内在效力与外在法律之合力。 4完善相关制度 对劳动者工资的保障与其说是一项制度不如说是一项系统工程。它需要社会各个方面、部门给予关注,而不只是劳动部门或司法部门的事。只有加强社会各部门之间的相互协调、密切配合,才能从根本上解决在我国已成为较为常见的拖欠工资现象,才能真正实现维护劳动者权益及提高社会劳动生产率,经济发展、社会和谐的目的。5.1对工资优先权的保障程度还应该进一步加强鉴于目前我国社会保障制度还不够完善,相关制度尚未健全的情况下,应给予在新破产法公布后享有相对工资优先权的破产职工以一定的倾斜性保护。可以享有在一定期限内有限度的“绝对优先权”,例如可以参照《德国破产法》第61条规定:“雇主破产时,破产前1年到期之工资、红利、退休金及基于劳工关系而生之损害赔偿请求权,优先于一切债权及抵押权等受偿”。 4.2加强劳动监察队伍建设目前我国的劳动监察力度不够也是欠薪普遍存在的一个重要原因。而这又与劳动监察人员的不足有直接关系。以广东省为例全省专职劳动监察人员配备严重不足。根据国家和省的有关要求,劳动保障监察人员与从业人员的配置比例应为1∶10000,但在我国各省份大多都未达到这个比例。 4.3建立企业诚信档案监控欠薪隐患企业针对工资支付过程中存在的种种问题,必须强化对用人单位劳动合同、工资台账和考勤档案的综合监管,积极改进和完善劳动合同标准文本,把工资支付的相关实现作为重要内容纳入劳动合同,努力提高劳动合同签订率。建立企业诚信档案,对存在欠薪隐患的企业进行重点监控,从源头上遏制拖欠、克扣工资案件的发生。建立企业工资支付信息公开制度,制止欠薪逃匿企业转到其他地方新办企业。 4.4修改相关法律规范工资支付全国人大应进一步完善相关法律法规,包括加快制定《劳动合同法》《劳动争议处理法》等法律和修改完善《劳动法》,以便在立法上采取“或裁或审”的劳动争议处理程序,确定劳动仲裁与一般商事仲裁一样的终局裁决的效力,法院仅在仲裁裁决书的执行阶段加强对其合法性审查。同时应在《刑法》中增加有关条款,例如对欠薪逃匿等严重违法行为追究刑事责任的条款,妥善解决公安等部门对欠薪逃匿的处理无法可依,改变对欠薪逃匿者缺乏严厉的处理和制裁措施的现状。 作者:于尧单位:吉林财经大学研究生院 经济法学论文:基于本质研究的经济法学论文 一、全面认识经济法学的研究方法主要体现在以下几个方面 1.多样性和复杂性在经济领域中的体现,经济法律实践活动的多样性和深化,直接作用于经济法学研究方法的层次性和多样性。经济法学内容较为宽泛,没有对其进行系统化整理,它不仅仅局限于研究法概念、调整对象等领域,其还研究经济法与相关法律部门之间存在的联系,既要研究国内经济法,还要学习国外先进经济法内容;既要充分考虑到经济发展的全过程,还要深入研究当前经济法对社会文化所产生的影响。而我们需要做的就是站在哲学角度,把握正确发展方向,运用历史方法统筹全局,运用比较法“取其精华,取其糟粕”,运用分析法把握事物发展的本质,不管使用何种方式,都能够从不同角度展现经济法的理论内涵,从而获得我们自身所需信息。 2.经济法学研究方法主观性的突显。方法的根据来源于客观事物本身和其具有相关联的事物,并非方法本身,而人的思维活动的规则则需要依据实践活动来体现,科学方法的产生需要主观逻辑思维和正确的实践活动来完成。经济法学的研究方法是相关学者在进行系统化整体而得到的,其较多体现的是主观性东西。 我们都非常清楚,人受到不同环境影响,其人生阅历、生活方式都会产生区别,掌握科学的方法,不仅仅只有积累一条途径,还应该表现在自身有规律的进行改造活动。假设仅仅依靠自身简单认识,是能够获得一些方法,但是要发现一些学术方面存在的问题或者找出理论,简单认识是远远不够的。方法的获得需要长期在实践中锻炼,在哲学、逻辑学、思维科学等其它方面表现尤为明显。因此,只有构建出属于自身的方法体系,拓展自身思维,才能够根本性提升研究方法水平。 二、方法作为认识工具的存在,同时也是主体对客体的反映,为创造出经济法观念产品的手段或者工具奠定前提条件,全面认识经济法学的研究方法需要充分把握以下几个方面: 1.人们思维运行方向受方法影响。而这也就从根本上回答了不同学科所展现出来研究方法不同。例如:经济学侧重于量化分析,相反法学则侧重于定性分析。使用方法不同是思维运行方向不同的根本原因。经济法学具备的复杂性、多层次性也就导致其研究方法相对于其它学科的研究方法更为严格。不同的方法可以从多个角度进行分析,可以重点研究某个方面,从而得出相对应的结论,从而以清晰的思维形式贯穿整个过程。 2.方法的实质研究体现在信息加工、处理、转换过程当中。主体思维结构、思维定势、个人价值取向等都是影响思维动作的重要因素。这也就是导致主体信息取舍不一的重要原因所在,自然结果也就不同。因此,经济法学的研究以事物发展规律为前提条件,才能够保证思维机制的作用最大限度发挥出来,从而较为准确的反映经济法存在的客观现象。相反,则会导致错误的认识。 3.人们认识活动存在差别很大程度上是因为受方法影响,因为只有在这个基础上才能够较为准确的把握主观和客观的区别。经济法律现象其发展过程较为复杂,假设没有科学的方法体系为理论支撑,认识复杂客体就会存在很大困难。科学的思维方式体现在用科学的态度正确处理经济法学研究,能够不断拓展自身视野,提升自身的逻辑思维能力和认知能力。全面认识经济法律现象和发展变化规律两者间的关系,不臆造事实,以现实依据为基础,不掩盖事物真理,使得经济学内涵多个方面展现其魅力。相反,假设对事物只是简单的认识,以为停留在表面,也会得出错误的结论。 作者:贾怀志单位:山东舜德律师事务所 经济法法学教学论文 1经济法教学中“项目”的本质 这里的“项目”,从表面上看好像只是一项工作任务,然而在教学工作中,其实质却是学习任务,而且不是单纯的学习任务,是以工作任务为载体的学习任务[3],是一种教学模式和教学方法,而在这种教学模式和教学方法中承载的却是一系列教学目标(包括知识目标和能力目标)。法律类高职院校将人才培养目标定位于基层法律工作者,这一岗位群在日常的工作中往往会遭遇各种各样的经济法律关系,或者说“经济法律项目”。而在经济法教学过程中,教学项目基本上就来源于这些“经济法律项目”,因为“职业教育项目教学中的项目往往来源于企业真实的工作任务,或者依据企业真实的工作任务需求自行设计和开发,但无论采用何种形式的项目,都脱离不了企业真实工作情境的影响”[3]。所以,经济法课程中“项目”在本质上包涵了两个层面。第一个层面是工作任务,是基层法律工作者在工作过程中遭遇的经济法律关系所带来的具体工作任务;第二个层面是学习任务,“教学项目”中的工作任务的实施和开展不是为了产生某种实质性或者实体性的工作成果,而是为了最终实现一定的教育教学效果,如培养学生的优秀职业能力等;也就是说在一个教学项目中,不是为了让学生单纯的学会解决某个法律问题,而是要注重培养学生以后的职业生涯中所需要的岗位技能。总之,经济法课程中的“项目”在本质上应该是一种学习任务,这个任务承载了相应的教学方法和教学模式。 2高职法学教学中“项目教学”实施的基本过程 2.1“项目教学”的典型流程 对项目教学的实施过程,理论和实践中都没有统一的定论。从基尔帕特里克的“目标、计划、实施、检查”基本框架出发,在弗瑞的模型中,项目教学法由“创意、目标、计划、实施、检查、总结”几个阶段组成[4];在维曼的模型中则包括“创意、目标、计划、决策、实施和评价”等六个阶段[5]。将以上的观点进行整合,项目教学的流程大致可分为下列阶段:2.1.1项目选择项目教学实施过程中,最重要的环节是选择教学项目。选择一个合适的项目,一方面可以包含教学任务中所要求掌握的技能要求,另一方面还能够提高学生的职业素养,促进教学目的的实现。而如果项目不适当,则会使项目的实施和评价,以及反思的效果受到很大的负面影响,严重削弱教学效果。因此,在项目选择上应注意:(1)明确项目的类型。比如,“教师需要根据专业和学科的性质确定选择有结构的项目还是模板项目;然后根据实际的教学条件和教学需求选择运用模拟项目抑或真实项目;同时还要根据教学对象的学习水平和能力确定将教学项目设计为单一性项目还是综合性项目”[6]。(2)确定项目的实施顺序。也就是要明确各个教学项目按照怎样的内在逻辑进行开展。要求教师仔细分析每个教学项目与实际工作任务的衔接点和衔接方式,然后按照实际工作任务的解决过程来进行各个教学项目的排列组合。(3)注意相关知识点的链接。要求教师在教学过程中要进行详细的分析研究,确定教学项目实施中的各个环节具体涉及到的知识点。教师对知识点进行分析时要注重将课程标准中要求掌握的知识点内化为教学项目所承载的内容,还要注意掌握好知识、能力与项目任务的对接,力求通过对实务问题的逻辑分析和有效设计最大程度地将三者糅合为有机整体。2.1.2项目规划完成项目的确立后,教师着手准备实施项目教学的前期工作,比如,依据项目的实施操作要求来制定合理的时间分配表;根据项目教学所实施的内容方式进行资源的有效配置,为教学活动的顺利开展创造物质方面的条件;还要将整个教学进程作为一个整体作具体的计划和详细的安排,并在此基础上将完善的教学活动规划制定出来。2.1.3项目执行在项目的执行阶段中,要对项目计划进行具体的实施操作,也就是在实践意义上对选定的教学项目进行具体执行。项目执行过程中可以组建项目团队,项目团队的组成可以是一个人,可以是几个人组成的小组,也可以是整个教学对象全体。在项目执行过程还要注意对实施过程进行及时检查,并依据实际情况对原计划进行必要的修正。此阶段,需要注意的问题是:①选择合适的方式将项目呈现,引发教学对象的学习动机和求知欲,为进一步的学习做好铺垫;②对教学项目进行深入剖析,使该教学项目的设计目的能够为教学对象精准理解和把握,同时,该项目设计所要求完成的任务以及需要掌握的主要内容和拟达到的目标也要使教学对象明确;③通过选择合适的教学组织形式,促进师生之间、生生之间建立有效的合作关系,并确定各人在项目执行过程中的地位和角色;④适时转换教师在项目执行过程中扮演的角色,引导教学对象完成教学项目的实施,最终达到教学项目的预期目标。2.1.4项目结束项目作品的完成并不意味着项目的结束,还要求教学对象对其项目成果进行展示,教师要给他们提供展示机会。通过展示成果,教学对象能够回顾和梳理自己完成该项目的整个过程,还能够与其他教学对象进行一定的交流。在这个过程中,教师可以对教学对象在项目活动完成过程中的表现和能力进行充分的了解,并可以引导教学对象对项目的执行情况、最终成果及学习效果等方面进行综合评价,促使教学对象正确认识其参与教学项目的过程和最终达到的结果,并进一步进行反思,在有效反思的基础上予以提高。 2.2高职经济法教学中的“项目教学”实施过程举例———以《消费者权益保护法》为例 2.2.1项目选择首先,教师要根据教学对象的实际情况,在对各个班级以及同一班级内部不同教学对象的水平深入了解的前提下,本着尊重个性的原则进行项目选择。做出选择时应注意:①选择的项目应繁简适度、大小适当、要求具体;②项目内部的各个分解任务之间要能够形成循序渐进的阶梯型的任务链,以便教学对象遵循这样的规律去建构知识体系。符合这两个条件的教学项目可以引导教学对象获得清晰的思维路径,寻求有效的解决问题的方法,构建完整的知识脉络体系。基于以上原则,本部分选择的项目是“撰写消费者维权手册”。通过对消费者维权手册的撰写,学生在知识层面上能够理解消费者的概念和范围、掌握消费者的合法权益;在能力层面上能够依法维护消费者合法权益、解决消费纠纷。2.2.2项目规划在社会关系中,每个人都可能会成为消费者,作为消费者所享有的权益也都可能会受到不同形式的侵害。然而,很多人对于自己是否属于消费者、享有哪些消费者权益却知之甚少,导致在合法权益遭受侵害时不能正确维权。针对这种情况,该任务要求制定一份消费者权益保护手册。要求手册内容要符合相关法律法规的规定.并且具有实用性。为了使手册的内容具有针对性,要求在撰写之前先设计调查问卷,对消费者进行调查。调查问卷的内容应包括但不限于:“消费者合法权益遭受侵害的领域、概率、有无维权、维权的方式、消费者是否知晓自己的具体权益、是否知晓相关法律、是否知晓解决途径有哪些等”[7]。问卷调查结束后要及时统计相关结果,然后根据掌握的相关数据来制定手册。2.2.3项目执行在各个班级内部进行分组,每组可以有四至五人,组长一人,组长的职责主要是负责协调本组内各个成员具体分工协调,并在统筹编稿工作上整体负责。在调查问卷的制定上,由组长主持讨论,全体组员共同参与完成调查问卷的编写和修缮。然后在组长同意组织下,各组员共同进行问卷的发放、回收和统计工作。最后,组长统筹,各组员共同参与根据问卷调查编写消费者维权手册。该手册的内容主要应包括:相关法律法规及其适用范围;消费者权利;经营者义务;消费者维权的经典案例;侵犯消费者权益的责任主体、解决途径及部门等。2.2.4项目结束这这个阶段主要是进行项目评价。由教师主持,由各组长展示自己小组编制的手册,其他小组注意观察分析展示的守则并与自己编制的手册进行对比,找出自己的不足并加以补正。同时展开答辩,即其他小组的成员对展示手册中的相关问题进行提问,展示小组成员则负责答辩。最后教师进行总结,并根据各个小组编制的手册的完整性、实用性和答辩情况进行打分,评选出优胜小组。 3高职法学教学中“项目教学”应注意的两个问题 3.1“项目”的确定 如前所述法律类高职院校开设的经济法课程中,“项目”实际上是一种学习任务,而且这种学习任务的载体和表象是以一定的经济法律实务问题或者工作任务的形式表现出来的。因此,在对“项目”进行选择和确定时应将以下原则纳入考虑范围:(1)在经济法课程中,在选择教学项目时一定要考虑基层法律工作者日常工作的真实情境,以他们的日常工作过程为基础,将实践中常见的经济法律任务作为项目来源。这样才能充分发挥项目教学的作用,培养教学对象所应具备的职业能力,完善与该项职业能力所匹配的经济法律知识,同时还能帮助其培养和谐的社会人格和优秀的职业素养。“项目教学法实施一种基于完整人格发展的学习方式,使学习者获得职业工作所需职业行动能力,并使其在社会生活上成为成熟的社会成员”[8]。因此,为了能够使学生培养完整的职业能力,实现项目教学的优秀目标,必须以基层法律工作者在将来的工作实践过程中可能遭遇的真实的经济法律问题为出发点,以贴近并体现其工作过程中的真实情境为原则,来选择教学项目。教学对象的所需具备的优秀职业能力是要有知识和技能来支撑的,所以,选择的项目要能够尽可能多的承载这些知识和技能。(2)衡量项目好坏的标准是达成教学目标的容易与否。也就是说在选择教学项目的时候要有一定的导向性,而这个导向就是经济法课程教学的目标,具体包括知识目标和技能目标。好的项目要求能够最大限度的承载教学目标,或者说判断一个教学项目是否为好的项目,就是看它是否承载了更多的知识目标和能力目标。如,处理消费者维权案件,对于基层法律工作者来说,是在日常的工作过程中很常见的一项工作任务。如果以该工作任务为例设计为教学项目,则可以承载《消费者权益保护法》中关于消费者的权利、经营者的义务、纠纷解决方式等优秀知识,并且还能够承载简易合同签订的技能。这一个项目就可以同时兼容法律职业能力形成所需要的多方面的专业知识和能力,如法律文书写作和律师实务等。该项目并不只是对这些知识和技能的简单承载,而且在项目执行过程中,教学对象要亲自参与实施一系列的活动。首先,要成为当事人的人,就要签合同;然后,要通过司法途径维权,还要撰写诉讼文书;在维权的过程中,还要与相关人员等进行沟通,与小组内的其他成员进行合作和交流等。通过参与整个的项目实施过程,教学对象的处理实务问题方面的职业能力将会在很大程度上得以培养和提升,在写作、沟通和协调能力方面也会有提高,而且,通过实践和操作,专业知识不再是僵硬死板的理论和法条,而是发生了有意义的重组和建构,内化为教学对象的实际操作能力。(3)确定教学项目时还要考虑教学对象的情况和授课的条件。“采用任务驱动法教学过程中,为更好实现教学目标,应充分考虑学生的学习基础和相关内容的掌握情况等学情,同时教学班级总人数,教学设施和设备等也在教学组织考虑之列”[9]。最终若能够形成项目成果并展示出来,那么对教学对象的激励效果将更加明显。 3.2项目教学法实施中教师的地位问题 项目教学法从教学组织实施的具体情况来看,教师作用应该是设计、组织和引导。教学项目要得以实施,教师要做的各项准备工作是必不可少的。首先要备项目,根据教学目的对教学项目进行选取,并进行适当的改造。这一过程实际上就是根据需要的功能来确定承载它的教学项目;然后将这个项目进行分解成,产生具体任务,而且每个单独的任务都要包涵相应的知识点和技能;最后,还要对项目实施所需材料进行统计。其次,要备教学对象。也就是要全面了解教学对象的学习能力、知识储备、兴趣爱好等,使项目与教学对象情况相符。另外还要将教学过程中可能会出现的状况纳入考虑范围,引导各个项目小组互相学习、竞争和提高。如果确定的项目不合理,则可能会出现一系列的问题,如教学对象作为主体的地位被弱化,小组内部或者小组之间合作学习氛围淡薄等。这些因素都可能会成为导致整堂课失败的诱因。同时,由于项目教学法的开展是根据教学目的,以任务驱动方式进行的,而不是进行系统的理论教学,这样极易导致知识的系统性缺失。因此,教师一定要在每项任务完成后作一个阶段性的小结,通过这种方式来对理论知识进行归纳,使之系统化。因此,虽然项目教学法的一个最大的特点就是教学对象的主体地位得到了极大的突出,其潜能得到了有效的激发,但整个过程中教师的主导地位仍然不能动摇。 4小结 在高职法学教学中运用项目教学法,对学生能力的提高和职业岗位意识的强化具有积极作用,符合高职法学教育教育“重技能、重素养”的改革方向,在向学生传授理论知识的同时,重视培养学生的职业素养。在教学过程中积极推进以工作过程为导向的项目教学,有利于提高我国高职法学教育的水平、创新高职法学教学的改革思路,对培养符合社会需求的基层法律服务工作者具有重要意义。 作者:范婷婷单位:山东司法行政学院山东司法警官职业学院 经济法学论文:经济法学研究现代性特征分析论文 关键词:整体主义个体主义经济法学基本方法 摘要:研究方法对于经济法学科的完善和发展关系重大。传统法学方法体现出明显的“非自足性”,对于具有现代性特征的经济法学研究更是不敷其用,批判地吸收现代哲学方法是经济研究方法的重要来源。经济法学以社会公共利益为本位,以社会整体经济的稳定发展为价值目标,对个体权利加以必要的和合理的限制,从而实现社会利益与个体利益的各自最大化和相互和谐发展,而现代经济学理论也进一步确认了国家干预经济的思想。可见,经济法学的研究视角是整体主义的。 一、经济法对研究方法之期盼 德国法学家拉伦茨认为“法学之成为科学,在于其能发展及应用其固有之方法”。“经济法学作为一门新兴学科,其研究方法科学与否对于学科体系的完善和发展显得尤为重要。 由于传统法学方法的研究体现出明显的“非自足性”,而经济法学是在传统法学对“市场失灵”与“政府失败”双重缺陷无能为力的背景下,为实现政府与市场的良性互动而建立的新型学科,如果囿于传统部门法学的研究方法,就无法从新视角审视经济法学的特有理论内涵,也难以探索实现经济法学价值目标的路径。因此,经济法学研究不能照搬传统法学的研究方法,应当在方法上进行创新。在某种意义上,我们甚至可以说经济法学研究方法是区别于其他部门法学的重要标志。批判地吸收现代哲学方法是经济法学方法的重要来源,主要是引入价值判断来评价法律现象,就是以社会对经济法的需求为出发点,研究经济法怎样满足不同主体的需要,多维度地对经济法的基本理念、基本价值等理论进行诠释。本文试图论证哲学中的整体主义方法是经济法学研究的基本方法。 二、整体主义在哲学范围内的发展 整体主义与个人主义间的争论是西方哲学的一条重要线索。整体主义认为社会集团决不能视作只是个体的集合体,它具有个体所不能包括和解释的独特性质,群体的行为规律不能还原为个体的行为规律,整体是一切社会解释的出发点,必要时可牺牲个体利益以取得整体利益。个体主义认为整体主义强调的社会是由个体组成的,个体利益的总和就是社会利益,个体是社会存在的目的,社会的存在正是为了促进个体的幸福和利益。 作为方法论的个体主义与整体主义相互指责对方的缺陷。个体主义方法认为,整体主义方法根本不具有操作上的可能性。当代着名哲学家、方法论个体主义的重要倡导者波普尔认为“如果我们要研究一事物,我们就不得不选择它的某些方面。我们不可能观察或描述整个世界或整个自然界;事实上,甚至最小的整体都不能这样来描述,因为一切描述必定都是有选择的”,描述和活动的选择性使得人们难以运用整体主义方法从整体上把握社会,而所有的社会现象都可以用涉及该现象的个体情境来解释,因此,科学研究只需从个体角度出发考虑个体的动机、信念、生理状态及其所处环境等因素,不需要考虑社会整体的制约。而整体主义方法论认为个体被看成是社会化的人,社会整体不是其构成元素的简单相加,比个体具有更多的结构属性。因此,社会不但不能还原为个体,而且会因为这种结构属性成为决定和制约个体行为的原因性力量,所以必须把对象世界作为一个相互联系的统一体加以把握。。整体主义方法则提供了截然不同的视角,它认为社会整体具有独立于个体的独特属性,社会整体不同于个体总和,社会整体显着地影响和制约其部分的行为或功能。依此方法,应当从社会整体出发,把社会整体看成分析的基础,在总体上把握社会现象,而不纠缠于个体分析。 三、整体主义作为经济法学方法的理论基础 经济法学研究需要探讨现代市场经济的法律需求,研究如何促进市场经济的健康发展,追求社会整体经济利益的增长,并在各利益主体之间实现公平分配。因此个体与社会、个体与群体的关系是经济法学研究的基本问题。整体主义研究方法的选择稳定了经济法学研究的基本路径,界定了研究活动的思维体系、考察研究的切人点、论证步骤和层次的安排等问题。 (1)经济法学的产生和发展的视角之考察 传统民法认为,个体利益是社会利益的基础,社会利益是个体利益的总和,只要充分保证实现个体利益最大化,就可以促成社会整体利益最大化。只有靠社会活动参与者自由博弈而产生的自发秩序才是好的社会秩序。民法学理论的架构往往诉诸于人的生物属性或抽象的人性,立足于私人经济生活以个体利益为出发点和归宿,强调人格在抽象意义上的平等性及其一般共性,并以平等自由等为原则,通过法律关系模式来安排社会个体之间的权利义务。 然而民法忽视人与人之间因差异而产生的互补性和依赖性。存在于错综复杂的社会关系之中的个体,在社会利益相对恒定的情况下,某一个体利益的过度膨胀必然导致对他人利益的侵占,自由至上的市场对此冲突无可奈何。历史证明:在亚当·斯密“自由放任”思想的指导下,资本主义国家生产力迅猛发展,经济个体在利益最大化的追求推动下,沿着经济规律的发展之路,走向了垄断。经济个体合理的追求个体利益的行为严重破坏了市场的整体秩序,市场失灵了,而民法调整经济关系没有宏观把握的能力,对于发生混乱的经济秩序无能为力。因此,必须借助新的法律制度来完善其经济管理职能,主动介入经济生活对社会经济进行管理,经济法在这种背景下应运而生。经济法学将社会看成是一个超越个体的独立存在,有其独立于个体利益的社会公共利益。因而经济法学基于整体主义的方法;看问题从整体出发,以社会公共利益为本位,以良好社会秩序和社会整体经济的稳定发展为价值目标。 (2)经济法学的理念体系视角之考察 社会整体利益与个体利益,是对立而统一地存在着的。一方面,社会整体利益的增进如能够实现合理分配必然能够使个体的利益增进,而个体利益的增进在某些情形下也可以促进社会整体的利益的增进,因而社会整体利益与个体利益具有统一的一面。历史证明:个体私利的自由追求曾在相当长的历史阶段确能既利己又利他,有力地推动着社会生产力的向前发展,实现了社会利益与个体利益的相对和谐。然而,另一方面因为社会作为整体成为独立的利益主体,不同主体之间的利益冲突不可避免,社会整体利益与个体利益也存在对立的一面。事实上,在高度现代化的条件下,由于人类具有趋利的本性,如果对他们的行为不加以一定的限制,势必会危害社会并最终殃及自身。因此,亟需要特别维护有遭受损害之虞的社会整体经济利益,重构个体利益与社会利益平衡的新格局。所以整体利益与个体利益的合理分配是每个部门法需要考虑的问题。然而基于民法理念认为个体利益的追求能自然实现社会整体利益,进而着重考虑个体利益的保护,因此不过分关注社会整体利益。 而经济法是适应生产社会化的客观需要,弥补民法等传统法律部门对社会经济关系调整的不足而产生的。经济法学认为社会整体利益不是构成社会的每个个体利益的总和,而是社会中独立存在的有机整体的利益。个体行为具有外部性和普遍性,保护社会整体利益的价值目标决定了经济法从产生之日,就肩负着从“社会本位”出发,追求社会整体利益的重任。 经济法是维护社会整体经济利益的法律制度,其理念是国家从社会整体利益的角度,对整体经济生活的介入,保障社会整体利益平稳协调地增长,从而带动全社会所有个体利益的增长,以消除个体权利无限制行使对整体社会经济发展所造成的消极影响,促进经济和社会的良性运行和发展。为了实现社会整体经济利益,经济法有时需要对个体的权利加以必要的和合理的限制,通过限制个体的部分自由去为其换取更大的自由,牺牲个体部分利益去为其获得更多的利益,从而实现社会利益与个体利益的各自最大化和相互和谐发展。可见,经济法学的研究视角是整体主义的。 (3)经济学与经济法学的关系之视角考察 经济法就是将主流经济学关于市场经济运行所需的条件,及克服市场缺陷的方法等理论的制度化。经济法体现了法律对经济关系的“翻译”,依赖于经济学原理,许多经济学的概念与论断直接为经济立法所吸收。“以亚当·斯密为代表的古典经济学以个体利己主义的方法论基础通过对“经济人”的分析奠定了理论主导地位。他认为一切经济现象都可以视为在交换过程中彼此会发生冲突的无数个体愿望和追求的结果。古典经济学认为个体效用最大化与社会整体效用最大化是统一的。在这样的经济学理论指导下,民法学认为,经济活动应当排斥国家的干预,只要人都自由地追求自己的利益,社会就会走向幸福和繁荣。 到了二十世纪,人们开始对经济人出于自私的利益最大化追求问题提出质疑。制度主义经济学家认为,作为一种社会存在,除了物质经济利益以外,人们还追求安全、自尊、情感、社会地位等社会性的需要;人所做出的选择,并不仅仅以他的内在的效用函数为基础,而且还建立在个体的社会经验、不断的学习过程以及构成其日常生活组成部分的个体之间相互作用的基础之上,因此,人的行为是直接依赖于他生活在其中的社会文化环境的。要从每个人的现实存在和他与环境的关系、制度结构、组织模式、文化和社会规模去理解人的经济行为。新制度主义认为,个体首先是一种“社会人”和“组织人”而不是“经济人”,因此,单独考察个体的动机来发现经济规律是“只见树木不见森林”的片面做法。 依现代经济法学主流理论,整体内的每一个个体都受整体规律的约束,整体规律决定着整体的特征和每一个个体的特征,整体规律在整体内赋予每一个个体的属性要远比这些个体在整体之外单独获得的属性大得多。在现代经济学理论的指导下,国家干预经济的思想得以确立,并孕育了经济法学的产生。因此,经济学研究要强调对经济现象的整体把握,注意在整体规律约束下的个体行为。 经济法学论文:国际经济法学的基本范畴试论论文 内容提要:国际经济法以交易权、管理权和经济主权为墓本范畴。交易权指国际经济法主体参加某一国际经济交往以实现其经济利益的权利管理权指国家对国际交往活动进行干预和管理的权利经济主权指主权国家对其全部财富、自然资源、经济活动的主权。这三权各自反映了跨国经济交往的当事人间、有关国家与跨国经济交往当事人间、经济领域中国家间的权利义务关系。可以设想,以这三个基本范畴为支撑点,以交易权为基本线索来构筑国际经济法学体系。 关键词:国际经济基本范畴 各门学科都有自己的基本范畴。这些基本范畴不是由人们随意设定的,而是取决于各门学科的研究对象和研究方法。所以,一门学科的基本范畴可以反映出该学科的基本内容和特征。法学以权利义务为其基本范畴,但这种权利义务在不同的部门法学中又表现为不同的子范畴部门法的基本范畴,从而使一个部门法学区别于另一部门法学。例如在民法学中,其基本范畴可归结为物权、债权。以此为优秀而延伸出的各项物权制度、债权制度和其他相关制度,梅成了庞大而完整的民法学体系,反映了地位平等的当事人之间的权利义务关系。 国际经济法是一门较为特殊的法律体系。目前多数学者将其定义为调整国际经济关系的法,而不是调整经济关系的国际法排除国内法为其渊源,或调整国际经济流转关系的法排除以经济管理关系为其调整对象,从而使国际经济法突破了传统的国际法与国内法的界限以及公法与私法的界限,成为一门综合性的法的体系。随着近年来对国际经济法研究的不断深化,人们已从其调整对象、组成范围等方面揭示出国际经济法的基本内容和主要特征,但对国际经济法学的基本范畴却一直缺乏必要的归纳,这就不能不在一定程度上影响到国际经济法学体系的完整性。本文认为,基子对国际经济法的定义和调整对象的研究,可以将国际经济法学的基本范畴归结为交易权、管理权和经济主权三个基本概念。 一 交易权是指作为国际经济法主体的自然人、法人和其他经济实体参加某类特定的国际经济交往以实现其经济利益的权利。 国际经济法是调整国际经济关系的,,而国际经济关系首先表现为国际经济流转关系,即不同国家的当事人之间的商品交换关系。 这种跨国商品交换关系从本质上说是一种平等的当事人之间的关系,或可称之为私法上的关系。既然如此,为什么不沿用传统的国内私法上的物权、债权等基本范畴,而要另设“交易权”这一概念呢其原因在于,传统的国内私法,如财产法、合同法,尽管已融进了一定的公法内容,但其作为私法而存在的特征仍未消失。在私法领域中,任意法规范仍占主导地位权利人的意志受到很大程度的尊重当事人之间的权利义务关系基本上不由当事人自行设定也就是说,国家对当事人权利的限制仍体现在很小的范围之内。而在国际经济交往中,当事人的私法上的权利则受到更多的限制。首先,一国政府对本国当事人参与国际经济交往会施加一定的限制。例如许多国家实行的出口许可制度使得本国当事人无法完全按照自己的意志将某种商品出售给另一国家的当事人。这种限制虽然并不影响本国当事人的物权的成立,但却在很大程度上限制了物权的行使。其次,除受本国政府所施加的限制之外,当事人参与国际经济交往还须受其他国家所设置的种种法律限制。例如,尽管各国政府通常都鼓励资本的翰出,但在得到有关国家的明确承诺之前,投资者是无法或不能安全地将其资本投入东道国的。在一个禁止外资输入的国家,尽管对外商的财产所有权不会提出疑问,但这种所有权却不会转为投资权。正因为如此,传统的私法上的物权、债权等范畴已无法揭示当事人参与国际经济交往的可能性和现实性,从而有必要确立交易权这一新的范畴。 交易权的成立不能仅以一国法的确认为依据,而必须同时得到一项国际经济交往所涉及的两个或两个以上的国家的法律的承认。国的商人若想在国投资,他首先必须获得本国政府对其资本外投的许可,同时他的投资又必须获得国政府的同意。有关的国际法规范对交易权的成立当然也产生影响,但这种影响不会脱离有关国家的立法而单独发生。换言之,不作为一国立法的组成部分的国际法规范不会对交易权的成立产生影响从本质上说,交易权是一种其使用范围被有关国家所承认或限制了的财产权这一范畴并不涉及所有权方面的评价,而只是与财产权的运用问题相关。一国政府禁止本国当事人将某种商品输往某一特定的国家,并不影响该当事人对该商品的所有权,而仅仅是限制其对其所有的财产的使用和处分。一国政府对该当事人依外国法所取得的所有权通常也不能予以否认或歧视,这就是国际私法上的平权原则。由于工业产权具有严格的地域性,因此一项专利权在某一外国的成立必须以该国的特别认可为基础。但这种决定所有权产生的特别认可与交易权的成立并没有必然联系。国的当事人在国的专利申请获得批准不等于说他就有权向国的当事人转让该项专利技术的使用权。技术转让的交易不仅要有本国政府的许可,还要受制于受让方国家的限制性规定。 交易权的成立是国际经济交往的当事人之间结成债权债务关系的基础。当事人之间的权利义务关系的约定必然要在很大程度上受着交易权的内容的影响,因为交易权体现着有关国家对当事人的财产权的运用的限制。例如,有的国家在向某类商品的出口商发放许可时,要求其向对方定期索取商品使用情况的报告,这就在确立交易权的同时又确立了当事人之间的某种权利义务关系。只有在没有强行法规定的情况下,当事人才可以自由地对债权债务作出约定。 交易权作为国际经济法学的基本范畴,在国际经济法学的各个分支学科中又表现为各个子范畴。在国际贸易法学中,交易权应表现为贸易权在国际投资法学中,交易权应表现为投资权在国际金融法学中,交易权应主要表现为借贷权在国际税法学中,交易权则无从体现。因为国际税法具有明显的公法色彩,它调整的不是经济流转关系,而是基于经济流转而产生的国家与当事人之间就税款征缴而结成的管理与被管理的关系。 二 管理权,或称国家经济管理权,是指国家对国际经济交往活动进行干预和管理的权利。管理权的指向对象是自然人、法人和其他经济实体的跨国经济交往交易权可以说是跨国经济交往的当事人的私法上的权利主要是财产权受到管理权的限制的后果。 在当代社会中,各种经济交往都须接受有关国家的不同程度上的干预,而涉外经济交往则在更大程度上受到国家权力的制约,从而在有关国家的政府同跨国经济交往的当事人之间结成十分复杂的权利义务关系。国家经济管理权即用来概括地表述这种关系。 管理权与交易权不同它完全是一种公法上的权利。虽然交易权也在很大程度上体现了国家对私人权利的干预,但它在本质上仍是私人的权利。在管理权限定的范围内,当事人仍可按照自己的意志来决定是否以及如何参加国际经济交往、处理自已的经济科益。某种商品是否可以或须按什么样的条件输向国外由国家确定而将何种数量的商品在何种期何内按何种价格以何种方式出售给何方当事人则仍是由交易的当事人来确定的。 如果说交易权的基本特征在于其具体内容是由交易当事人所确定的话,那么管理权的特征则在于其内容是由有关国家所单方面确定的,而不受跨国交易的当事人的意志的影响,外国资本须依何种条件才可进入本国,向特定国家出口某种商品须申领何种许可,国际汇兑须依何种方式进行等,都是由有关国家以国内立法或国际协定的方式单方面加以确定的。国际经济交往的当事人只能被动地接受这种来自国家的强制国家的经济管理权源于国家经济主权国家经济主权在国际法上是一个较新的概念几。联 合国大会第届会议通过的《各国经济权利和义务宪章》对这一概念作了钦为充分的阐述。该《宪章》第二条规定“每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权,包括拥有权、使用权和处置权在内,井得自由行使此项主权。”也许有人令怀疑《宪章芬本身的效力,因为根据《联合国宪章》联大没有立法权。但是,正如许多学者所指出的那样,联大决议作为一种国际文件在国际社会中的实际效力,从根本上说,来自于国际社会的某种井同意志,而不取决于联大本身是否具有立法权。联大决议所表述的许多原则、规则,或是对既存国际法的内容的进一步揭示,或是在归纳某种形成中的国际法规则。就国家经济主权这‘概念而言,它的内容早已包含在国家主权这一国际法的最基本的范畴之中主权是国家的根本属性之一。完整的国家主权不仅表现为政治上的自主独立,也应表现为经济、社会、文化等方面的自主独立。在以往的实践中,人们对国家主权所包含的经济主权注意不够,而在现襄生活中,许多发展中国家虽然在政治上获得了独立,但在经济领域中却没有完全自主。正是在这种情况下,国家经济主权被作为一个单独的概念而提出,以表达构成国际社会成员绝大多数的发展中国家实现其完全意义上的主权的决心和便利其建立新的国际经济秩序的努力。 国家经济主权的内容,依据《各国经济权利和义务宪章》的解释,包括一国对其全部财富的主权、自然资源的主权和经济活动的主权。经济主权也可分成对内、对外两方面的内容。对内,一国可自主地选择其经济制度,制定各种经济管理措施,决定其自然资源和财富的使用,规范本国人和外国人的经济活动对外,一国财有权平等地与其他国家一起商定发展国际经济的方针步骤,进行平等互利的国际合作,抵制他国对本国经济事务的干预和强制,国家经济主权是国家经济管理权的基础,而且也只能通过国家经济管理权予以体现由于各国都同时依据属地原则和属人原则行使其经济管理权,所以必然会出现国家间的管理权上的冲突。为了缓解这种冲突,国家间就要通过协议对各自的权利加以限定,使有关国家就跨国经济问题彼此承担一定的权利义务。这种权利义务关系同样以国家经济主权为基础。因为各国都享有经济主权,所以各国的地位都是平等的。任何国家都不得将自己的意志强加到他国身上。国家间经济管理权的冲突只能通过平等谈判,以表达各有关国家的真实意志的协议予以解决。国家间有关国际终济问题的协议不以解决国家经济管理权冲突为其全部内容,这种协议还会包含具有更为积极意义的内容,例如普惠制待遇的提供、投资安全的保障等,以促进国际经济交往的发展和繁荣。 三 在法学领域中,权利的概念总是反映着特定当事人之间的某种社会联系,交易权、管理权及经济主权当然也不例外。经济主权这一范畴揭示出在经济领域中国家之间的权利义务关系。各国有权官主地珍与国际经济关系,有权决定自己的经济制度、管理相关的经济活动,同时又负有不干预他国内部事务,不把自己的意志强加于人的义务。国家经济管理权则主要反映出有关国家同跨国经济交往的当事人之间的权利义务关系。在这种关系中,双方当事人的地位是不平等的—一方处于管理者的地位,而另一方则处于被管理者的地位双方的权利义务内容不是协商确定的,而是由国家单方面规定的。但也不是说国家一方可以毫无顾忌地向交易的当事人施加义务。在这方面,一国要受到两方面力量的制约一是客观经济规律的制约,如果一国对跨国经济交往设置了过多的限制,则必然会阻碍其经济的发展,遭到客观经济规律的报复二是其他国家的制约。一国在制定其涉外经济管理措施时,不能不考虑对其他国家的利益的影响,也不能不考虑其他国家的行之有效的方法,特别是不能违背自己所承担的条约义务如缓解双重课税方面的允诺,杏则也会遭到其他国家的报复。从这个意义上说,管理权也在某种程度上反映了有关国家之间的权利义务关系。交易权则主要是反映了跨国经济交往的当事人之间的权利义务关系。交易权作为一种被有关国家的法律所限定的财产权,其权利人可要求他认、对其财产所有权的尊重,可要求相关人对其因交易权而发生的债权的尊重。交易权在绝大多数场合下都要体现导致为某种债权,从而表现为交易当事人之间的某种关系。当然从交易权的范围的设定上看,它充分体现出有关国家的意志,从这个意义上说,交易权也反映了有关国家同交易当事人之间的权利义务关系。 经济主权和经济管理权是国家的权利,不能由私人行使交易权基本上是私人的权利,但在个别情况下可由国家行使。正因为国家作为国际经济法的主体既可以行使公法上的权利,又可以行使私法上的权利,所以,对国家在国际经济交往中所行使的权利的性质的判断应给予足够的注意。例如,当一国政府从外国商业银行借款时,如果它没有明示地放弃其主权豁免身份那么,在其行使私法上的校利特殊的交易权的同时,是可以行使公法上的权利管理权、经济主权的。对方当事人不能因为其后来的行为与先前的允诺不符而对其提起诉讼,要求法院对其实行财产方面的强制等。而在目前的国际贷款实践中,贷方银行往往要求借方政府在协议中订入“放弃豁免条款”及“遵从管辖条款”,从而将该项借贷活动确定为一项纯粹的商业交易使借款国政府处于一般借款人的地位而不能申张公法上的权利。 与此不同的是国家间投资保护协议中的代位求偿权的规定。这类条款的内容通常为当资本输出国根据某种事先的担保协议,向其在资本输入画投资的国民或其他投资者支付了赔偿金,则有权代位行使投资者的各项权利。如果一国根据此类规定而行使代位求偿权,那么这种权利,尽管是国家行使的,却是私法上的权利,因为它是“代”私人之“位”而要求私人的交易权得到保障代位权的范围也不得超出投资者的权利的范围。在美国与其他国家所签订的投资保证协定中,在规定代位求偿权的同时还通常规定,当出现东道国拒绝受理或执法不公的情况、或者发生国际法所认定的有关国家责任的其他问题,承保国政府保留以主权地位提出某种要求的权利。这时,国家又跳出私人权利的圈沼,而以主权者的身份行使其公法上的权利了。 四 交易权、管理权和经济主权这三个概念确定了国际经济法主体各自钓地位,表明了它们之间基本的权利义务关系并揭示了国际经济法所调整的对象,即国际经济交往中当事人之间的关系、当事人与国家的关系及有关国家之间的关系,从而梅成国际经济法学的基本范畴。可以考虑以这三个范畴为支撑点来构筑国际经济法学的完整体系。而在交易权、管理权与经济主权这三个范畴中,又宜以交易权为优秀范畴,因为第一,国际经济法是以当事人之间的跨国经济交往为首要调整对象的第二,交易权本身即体现了国家经济管理权的存在,而经济管理权又植根于国家经济主权。 如果以交易权为线索来展开国际经济法学的体系,那么这一体系的基本框架为,交易权主体交易权的客体交易权的成立交易权的行使表现方式交易权的限制沐交易权的保护包括争议的解决。交易权在国际经济法学的各个分支中又有不同的表现。在国际投资法学中,交易权则表现为投资权。以投资权为优秀,国际投资法学体系可简要地表述为 1.投资权主体。自然人。法人。跨国公司作为投资权主体的特殊伺题‘国家的主体地位问题。 2.投资权客体。货币资本。物料形式的投资。工业产权投资。其他权利的资本化。投资者对资本运行的控制。投资收益卜 3.投资权的成立。资本输出国对海外投资的限定,包括鼓励与限缸海外投资韵法律措施资本输入国对外国资本的认许,包括鼓励与限制外国资本的法律措施。 4.投资权的行使。直接投资与间接投资。外商独资企业。股权式合资企业。契约式合作企业。其他投资方式。 5.投资权的限制。投资范围。投资期限。出资比例。自然资源使用。劳工雇用。外汇管理。 6.投资权的保护。国有化。海外投资保险制。投资争议的解决。 国际经济法学的其他分支,也都大致可依据这种体例进行构造。这种以交易权、巷理权和经济主权为基本范畴,以交易权为基本线索而构筑起来的国际经济法学体系,可以比较完整地揭示出国际经济法的调整对象和调整方法,有机地联结起各有关原则、制度和规范,从而或许可为国际经济法学的研究提供一个新的思维角度。 经济法学论文:经济法学分析论文 一、从热闹浮华到冷静思考 中国经济法学是1978年党的十一届三中全会以后才兴起的一门学科。“由于宏伟的社会主义现代化经济建设的要求,震惊世界的社会主义经济体制改革的推动,规模空前的经济立法实践的促进,我国经济法理论研究取得了突飞猛进的发展”[1],期间,出现了几十位经济法学家,创立了综合经济法学派、纵横经济法学派、纵向经济法学派、经济行政法学派、学科经济法学派等,呈现出学派林立,众说纷纭,百花齐放、百家争鸣的局面。但我们要清醒地认识到,这种繁荣景象是由特定时代背景促成的。具体说来,是经济法沾了经济的光,经济法重点在“经济”而不在“法”,人们对经济的热望外溢辐射到了法律身上,规模空前的经济立法使得法律水涨船高。但与此同时,人们不仅对经济法,就是对许多法律部门包括民商法和行政法都认识不清,以至于把经济法理解为有关经济的法,甚至是一切有关经济的法。特别是当时经济法学处于初创阶级,许多基本问题都尚在探求之中,不要说当时难以解决,就是今天乃至今后相当长的一段时期内也难以真正彻底解决。而当时许多实际问题,如承包租赁、两权分离、经营责任制,都是一时的问题,甚至不是什么真正的问题。因此,可以说,当时经济法学的繁荣,客观地说是繁而不荣,甚至是虚假繁荣。 1986年民法通则的颁布使这种繁荣成为昔日的荣光。民法通则第2条明确规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”并在立法说明中进一步指出:“民法主要调整平等主体间的财产关系,即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理,国家和企业之间及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系,不是平等主体之间的经济关系,主要由有关经济法、行政法调整,民法基本上不做规定。”上述规定和说明给经济法学带来了巨大的冲击,这使综合经济法学说分化,纵横统一经济法学说解体,同时在经济法原有的领域内引入了新的竞争者,即行政法,这大长经济行政法学说的志气,而这一学说认为,“单纯从国家行政权力活动这一点看,经济行政法与行政法没有区别。按照传统行政法学的观点看来,经济行政法应当属于行政法中的行政作用法之一部。”[2](P•224)因此,该学说的根本宗旨与学科经济法学说一样都是否定经济法是一个独立的法律部门。由于法律是经济关系的记载和表述,民法通则得以颁行,正是说明民法通则所依存的商品经济取代了传统的高度集权的计划经济,从而使得立足于此基础上的计划经济法学说、纵向经济法学说也日趋式微。 中国的法学研究总是紧跟立法步伐,随立法转移而转移。民法通则的颁行掀起了民法研究的高潮。随着商品经济的发展和市场体制的完善,商事活动和相应的法律也层出不穷,这样,又有许多人分流到商法队伍中去了。结果,原先的“大经济法”已一分为三,人才流失,人气不旺。即使是留在经济法队伍中的人们也时常不务正业而旁及其他,如大多数经济法学硕士博士写的论文大都不是本来的纯粹的经济法学论文。凡此种种,都促使经济法学走向沉寂衰落。 这真可谓是“三十年河东,三十年河西”。 不过,这正是学科发展的一般规律。学科的发展往往会从热闹归于冷静。同样,经济法学也需要冷静,需要冷静的氛围,冷静的思考,需要一场静悄悄的革命。几十年来,许多人对经济法殚精竭虑,提出了种种经济法学说。但事与愿违,这种种经济法学说大多在理论上难以自圆其说,在实践中缺乏解释力,这就必然遭致许多人的非议和诘难,甚至反对。近来又传来对经济法来说是致命的打击:人民法院系统率先取消经济庭,改为民事庭,经济法已被宣告“破产”,这似乎为实践所证明。尽管如此,我们还是要对过去的种种经济法学说,哪怕是错误的、失败的经济法学说表示真诚的理解和虔诚的敬重,经济法的先学失败了不等于经济法失败了。正视错误修正错误,总结失败告别失败,学科才能发展,学科发展也是在逆境中进行的。其实,正是在这种冷静非议的环境和氛围里,近年来,我国的经济法学研究取得了前所未有的可喜发展。先后发表了大量的有重大突破的经济法学术论文,如王保树的《市场经济与经济法学的发展机遇》(《法学研究》1993年第2期),杨紫的《论新经济法体系》(《中外法学》1995年第1期),史际春的《社会主义市场经济与我国的经济法》(《中国法学》1995年第3期),李昌麒、鲁篱的《中国经济法现代化的若干思考》(《法学研究》1999年第3期)等;并出版了一系列重要的有代表性的经济法学术著作,如李昌麒的《经济法———国家干预经济的基本法律形式》(四川人民出版社1997年版),漆多俊的《经济法基础理论》(武汉大学出版社1996年版),史际春、邓峰的《经济法总论》(法律出版社1998年版),邱本的《经济法原论》(高等教育出版社2001年版)、《自由竞争与秩序调控———经济法的基础建构与原理阐析》(中国政法大学出版社2001年版),张守文的《经济法理论的重构》(人民出版社2004年版),等等。还要指出的是,也是在这一时期,分别创刊了徐杰主编的《经济法论丛》(法律出版社),漆多俊主编的《经济法论丛》(中国方正出版社),史际春、邓峰主编的《经济法学评论》(中国法制出版社),李昌麒主编的《经济法论坛》(群众出版社)。这些丛书为经济法学论文的问世创造了有利条件,并促使经济法学重新繁荣。与此同时,新一辈的经济法学者也承前启后,继往开来,大量涌现,渐成气候[3]。 二、从众说纷纭到学说统一 经济法从其出现以来,已形成了各种学派,存在过种种学说,中国同样如此。如其中综合经济法学派认为,经济法的调整对象是,我国社会主义经济生活中所发生的平等的、行政管理性的、劳动的具体社会经济关系;纵横经济法学派认为,经济法的调整对象是国民经济管理,各个经济组织之间、经济组织内部以及经济组织与个体户、公民之间,在有计划的商品经济活动中所发生的经济关系;纵向经济法学派认为,经济法是调整具有经济管理性质的纵向经济关系的主要法律规范;经济行政法学派认为,经济法的调整对象是,国家在组织和管理国民经济的活动中,与社会组织和公民之间形成的具有隶属性特征的经济管理关系;学科经济法学派认为,经济法不是一个独立的法律部门,而是一门十分必要的法律学科,其任务就是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整的法律。历史地看,这些学说代表了当时条件下人们对经济法的最为典型和最高水平的认识,各有一定的合理性,其合理内核为后学所继承和发扬,起着承前启后的重要作用。但由于上述诸说都或多或少地打上了那个时代的烙印,并不知不觉地沾染上了计划体制的缺陷,在今天看来,它们都有这样或那样的不足。对此,学界已有评析[4][5]。 应当指出的是,经济法的研究局面相当混乱,作为一门学科、一门在世界上有了上百年在中国有了几十年发展历程的学科来说,没有一致的承诺、共同的信守、基本的共识、统一的话语,是不应该的。特别是对于经济法来说,这种混乱不堪与法律要求的统一性还相去甚远。值得庆幸的是,这种局面已大为改观。时至今日,人们对经济法的学说和认识已是日益趋同。如,王保树先生指出,在经济法学研究中,人们最大的共识莫过于“经济法应调整经济管理关系”的判断。但在如何认识经济法所调整的经济管理关系的本质特征上,他进一步指出,应该从行政性转变为社会公共性,经济法的调整对象是市场管理关系和宏观间接管理关系[6];李昌麒先生明确提出经济法是国家干预经济的基本法律形式,具体说来,经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系法律规范的总称[7](P•198);石少侠先生认为,随着我国社会主义市场经济体制的确立以及法制建设的发展与法律体系的完善,我国的经济法理论研究亦日趋深化,人们越来越倾向于经济法就是调整国家(政府)干预或管理社会经济关系之法,是调整国家在调控社会经济运行、管理社会经济活动的过程中,在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称[8](P•6);徐孟洲先生认为,现代市场经济的形成和发展,市场机制与宏观调控耦合现象的客观存在,需要一种新的法律形式为之服务,反映市场机制与宏观调控耦合要求的、以促进和稳定二者耦合为主要调整任务的经济法,正是这种新的法律形式[9](P•31);张守文先生认为,在现代市场经济条件下,由于存在着民商法无力解决的诸如垄断、不正当竞争等破坏市场机制的现象以及市场经济的盲目性、外部性等问题,因而要求国家必须行使其职能以对市场经济进行宏观调控和市场规制,经济法的调整对象形成宏观调控经济关系和市场规制 经济关系的二元结构,以此为基础,经济法的体系由宏观调控法和市场规制法构成[10](P•208)。邱本先生认为,经济法立足于市场经济,由于市场经济具有自由竞争的本质属性,而这一本质属性又派生出垄断、不正当竞争等限制竞争和盲目无序等妨碍市场经济有序发展的现象,因此,要发展市场经济就必须依法反对限制竞争和加强宏观调控,但源于民法机理和行政法的特性,使得它们不宜对之加以调整而且实践证明,这个法也不是民法和行政法,而是对它们予以补充和促进的经济法,经济法就是调整市场竞争关系和宏观调控关系的法律规范的总称,经济法的体系由市场竞争法和宏观调控法统一构成[11](P•2)。由上可见,尽管人们在具体表述上还有细微的差别,但都认为经济法调整市场竞争关系和宏观调控关系,其体系由市场竞争法和宏观调控法统一构成,这已成为最基本的共识,而且已是当今最具代表性的占主流的经济法学说。 经济法学说之所以能从众说纷纭走向学说统一,首先归功于经济体制改革从计划经济到市场经济的转变。什么是计划经济,集中地说,就是用计划实质上是用人的主观意志去指挥经济活动,这是一种人治经济,它深受计划者的主观意志支配,往往因人而异。人们对真理的认识受到计划者当然也是权力者的左右,使得人们对经济法的认识往往因人立论,为政策注释甚至偏解,难免有失客观和科学。随着计划体制的否定,立于其上的各种经济法学说自然也就失去了存在的根据。这使得经济法学说纯化了许多。什么是市场经济?优秀的一点就是资源主要由市场去配置。市场机制是一只看不见的手,正因为它是看不见的,所以谁也摸不着,控制不了,进而也就无人能左右人们对真理的认识。在真理的基础上,人们的认识日益趋同,达成共识。因此,经济法学说的日趋统一,关键是人们找到了并共同立足于市场经济这一客观公认和公理性的基础。 其次,归功于经济法学者的不断反思和自觉调整。纵观经济法学的发展历程,人们可以发现一个显著的特点,那就是经济法学者不断地自我反思,无私地抛弃成见。如李昌麒先生关于经济法学说的基本观点就经历了从“纵横统一论”到“紧密联系论”再到“需要干预论”的发展过程。其实,学科的发展历程就是一个不断试错的过程,一个不断发现、改正错误和日益接近科学真理的过程,并在这一过程中得到发展完善。 再次,归功于人们对经济法认识的不断深入。人们对事物的认识总是由表及里,由现象到本质。人们的认识越来越深入,认识越是深入就越能抓住根本,而在根本上人们易于并能够达成共识,因为在根本上是道通为一的。人们对经济法的认识亦然。 三、从务虚到务实 在过去相当长的时期内,经济法学研究注重务虚,即十分重视经济法基础理论研究。无论是综合经济法学派等旧诸论,还是管理协作论等新诸论,都有着浓厚的理论旨趣,都着眼于从基础理论上把经济法说清道明,力求科学地回答到底什么是经济法。这是十分必要的,但囿于当时的历史条件和人们的认识水平,它们未能达到较高理论水平,甚至还有那么一点虚幻的味道。尤其是,当时我国正处于经济体制改革时期,从计划经济到有计划的商品经济,再到商品经济新秩序以及“国家调节市场,市场引导企业”,经济体制变来变去,随之而来的是,经济法理论不断解构重构,各种经济领域问题层出不穷。但这些问题只不过是改革过程中出现的暂时现象,有的甚至是无法求解的假问题,解决这些问题并没有多大的实际意义。其实,这些问题并不是法律所能解决的,因为当时许多法律尚付厥如,自身并不完善,要法律解决这些问题,可谓勉为其难。事实上,许多问题都随着经济体制的变革而消解或不了了之。这就说明当时的经济法既没有真正的实践问题也无力解决那些所谓的实践问题。从上述两方面而言,我们说当时的经济法注重务虚。 很显然,我们这里所说的务虚,不仅是指经济法在理论上不能给人以真知,更重要的是经济法难以实用。经济法的一些常识性教条,脱离生动活泼丰富多彩的社会现实,既没有解释力,也没有实践力,难以指导立法,难以规制应当由它调整的社会关系,难以解决具体的经济法案件。如果说哲学作为一种形而上学,自有其独特的实用方式,是一种无用之用,人们不应用功利世俗的态度去要求哲学之实用,允许哲学在彼岸世界遐想的话,那么,对于经济法这门实用性很强的学科来说,千条万条实用是第一条,不允许经济法是一门无用之学。经济法如果不能实用,经济法规则不能够切合社会现实有效调整社会关系的话,是难以立足的。 但如今,人们的研究却走向另一个极端,即非常偏好务实。一方面,是由于市场经济给人们带来了无限的实践机会和广阔的实践空间,使得人们跃跃欲试;另一方面,是由于原理的研究需要深广的知识基础,扎实的理论功底,浓厚的理论兴趣,高度的抽象概括能力,因而十分艰难。加上长期以来,经济法原理研究进展缓慢,表现欠佳,也使人却步,进而促使人们转向实践问题的研究。应该说,这种转向是必要的,也是可以理解的,因为经济法学毕竟是一门实践性很强的学科。但笔者反对的是,这种偏好务实已经有点走向极端,务实变成了惟实,以至于远离、厌恶甚至否弃经济法基础理论的研究。这是十分危险和有害的。 我认为,加强经济法原理的研究意义重大。 法律是调整社会关系的规则,但规则总是有限的、相对固定的,而社会关系是变动不居的,所以,法律调整社会关系,只能用有限的固定的规则去调整丰富多变的社会关系,这就难免出现法律调整的漏洞、空白、刻板与不适。为了弥补法律调整的漏洞、空白,消解法律调整的刻板、不适,法律在规定规则的同时还必须确定法律的原则,这个原则就是法律的原理、理念,法律实质上是规则与原则、规则与原理、规则与理念的内在统一,缺一不可,这正是荀子所谓的:“人无法则怅怅然,有法而无志则渠渠然,依乎法而又深其类,然后温温然。”[12]这里所谓的“志”和“类”实质上就是法的原则、原理、理念,是“法上法”、“万能法”、“补充法”,它们弥补了规则的局限性,消解了规则的僵硬性,使规则超越有限性扬弃僵硬性,从而更有效地调整社会关系。可见,原理对于法具有十分重要的意义。而经济法更应如此,因为经济法的规则更为有限,更为固定,经济法所调整的社会关系更加丰富。这些决定了经济法更倚重经济法的原理,这也就说明了经济法原理的研究甚为重要。 经济法学尽管有了数十年的发展,但目前尚处于自我证成、自我巩固、自我完善时期,处于打基础的阶段。经济法的研究还较浅陋,现状尚不如人意。经济法似乎为理性所冷漠,没有得到理性应有的审视,在经济法中谬误和缺陋比比皆是。经济法思想贫乏,还难以称之为学。要改变这种局面,必须加强经济法原理研究。法律是一种强制性的行为规则,直接关涉人的权利、自由、安全,对它的运用必须有十分清晰明确地认识,如果贸然运用,后果将不堪设想。具体到经济法来说,贸然去追求它的实用价值,这实在是太危险了。目前在经济法的具体实证分析中,之所以显得单薄、浅陋和不太实用,正是因为经济法的基础理论研究不够,不能提供丰富、深刻的理论资源予以支持。这正应了那句古训:理不通,事不成。 四、从借鉴国际到自我发展 “经济法”一词是舶来品。自从1755年法国空想共产主义者摩莱里在其名著《自然法典》中提出来以后,德国、日本和前苏联制定过大量的经济法规,并形成过众多的经济法学说,许多著作被译介到中国,对中国经济法学的创立和发展起过重要的推动和促进作用。由于经济体制相同和意识形态相近等原因,其中前苏联经济法学说对中国经济法学的影响最大,它们的经济法学说在中国都有相应的翻版,并在相当长的时期内为人们所信奉。如拉普捷夫的纵横统一经济法学说,即是最为典型的一种。 但由于前苏联经济法学说形成于前苏联僵化的计划经济体制的巅峰时期,加之它忽视这种体制的弊病,甚至站在维护这一体制的立场上,因而它们本质上是各种阐发计划经济体制合理性的经济法学说。如拉普捷夫的纵横统一经济法学说,它强调纵横统一,并不是为了强调经济法调整对象的不同方面,而是排斥商品经济关系的独立地位,甚至是将横向经济关系统一和服从于纵向经济关系;它认为企业是“机关”,国家与企业的关系被笼统地视为“领导关系”,坚持政企不分的立场;它肯定经济行政体制,为行政垄断辩护;等等。所以,它们传入中国不久,就同中国经济体制改革的实践发生了碰撞。并且,我国经济体制改革越是向前深入,它与经济体制改革的方向和要求就越是相背离[6]。在这种情况下,人们不得不对前苏联经济法学说进行反思和批判,并彻底抛弃与市场经济要求不相适应的各种经济法主张。中国经济法学者并逐渐达到了这样的基本共识,即前文所指出的,认为经济法是调整市场竞争关系和宏观调控关系的法律规范的总称。 经济法与一国政策密切相关,具有很强的政策性。所谓的政策性,就是要求政策要因地制宜,具体问题具体分析。这就决定了经济法具有突出的国别性和本土化特性,从而也要求经济法研究不应照抄照搬他国经济法(实践证明这样做也是不成功的),而应立足本国,走自己的路,独立研究,自主创新。 其实,就中国法律来说,最有自主“知识产权”、最具中国特色的法律学科也许就是经济法原理了。 这是因为,一是经济法在世界上出现也只有百来年历史,大家都刚刚起步,起点相同,都处于探索创建阶段,差距并不大;二是在国外,即使是像美、德、日等经济法先进国家,也主要集中于竞争法和产业政策法、财税法和金融法等具体法律部门的研究,并不很重视经济法原理的研究;三是经济法极具各国特色,就像各国文化没有优劣之分和高下之别一样,各国经济法学也难分优劣高下。虽然我国经济法理论研究起步稍晚,但早就有人指出:“我国经济法理论研究取得了突飞猛进的发展,无论在研究的规模上,还是发展的速度上,都远远超过其他国家,大有后来居上之势”[1]。可以断言,过不了多久,就会形成中国气派的经济法学。 但是,目前中国学术界盛行一种好引经据典的风气,即根据注解的多少来考量论著质量的高低和学者学问的多寡,尤其崇尚外国文献资料,言必称西方。不少人根据这种标准,对经济法学抱有种种根深蒂固的成见和偏见,从骨子里不承认经济法学有什么学问,是一门学科。因此,不管经济法学者说什么,写什么,他们根本就不听不看,以至于像《法学研究》等权威性刊物长期以来就极少刊发经济法论文。没有什么比这种固执和偏见更阻碍经济法学的发展了。我认为引证是必要的,但引证有两条规则:一是引证的必须是经典,二是引证以必要为限,不要堆砌,更不要炫博。其实,资料信息充斥与没有资料信息同样糟糕。过多的引证,不仅有掉书袋的味道,而且是学术自疑和自卑的表现。今天我们的资料不是太少了而是太多了,皓首难穷其经,已不可能完全通晓继受。我们往往深陷浩繁的资料之中不能自拔,资料尚未穷尽,早已精疲力竭,无所作为了。过分强调资料,往往依附依赖资料,不敢开放心智,这是对研究的束缚。资料少反而逼迫人们去自主思考,自我研究,这更有利于科学研究并取得科研成果。我们经济法研究不必受上述错误偏见的束博,而应走自己的路,独立思考,自主创新。 我认为,中国的本土资源能够促成中国经济法(学)自主发展。 西方国家经济法的产生并不是自觉的而是被动的。当资本主义进入垄断阶段以后,周期性地爆发经济危机,结果,在经济思想和政策上发生了凯恩斯对亚当•斯密自由放任主义的“革命”,它强调国家干预社会经济的必要性和重要性。在这种情况下,西方资本主义国家的经济法才真正登堂入室。但随着“凯恩斯革命的再革命”,新自由主义经济学在西方资本主义国家重占统治地位,反对国家干预和政府管制的思潮和政策仍然是主流。这一切都使得经济法在西方资本主义国家的地位并不高,甚至连这个词都很少。 中国经济法产生的路径与它们有所不同。中国是从高度集权的计划体制逐渐向市场体制变革,这种变革集中地说,是从国家(政府)管得过多过死向国家(政府)依法科学管理变革,突出市场配置资源的基础地位,但从不否弃国家(政府)管理社会经济的职能。尤其中国的具体情况是:疆域辽阔,地区发展不平衡;人口众多,贫富差距较大;经济转轨,社会重大变革;对外开放,与国际接轨。在这种国情和世局下,要实现国家发展和民族复兴,绝不能仅仅诉诸市场机制,让市场放任自流。我们已日益达成这样的共识:我们要实现平衡发展,共同富裕,持续发展,立足世界,必须把市场这只“看不见的手”和国家(政府)这只“看得见的手”密切结合统一起来,缺少任何“一只手”都孤掌难鸣。只要看到了国家(政府)的重要性,就会看到经济法的重要性。正是因为我国有正视和强调国家(政府)这只手的重要性的历史传统并在日益改良完善它,所以,我们说,也许中国才是催生和促长经济法的最好土壤。 那么,国家(政府)这只“看得见的手”有何作为呢?我认为,一是促进自由竞争,废除一切束缚和限制人们主动性积极性和创造性的条条框框,让人们投身自由竞争,并在自由竞争中大显身手,把一切有利因素发挥到极限,把事情做到极致。自由竞争是经济发展、社会进步和人类文明的基本动力。二是与此同时,必须加强宏观调控,保证结构合理,供求平衡,分配公平,社会正义,使国民经济协调有序快速高效地发展。宏观调控是国泰民安、关系和谐、社会稳定的必要保障。中国独具特色的社会发展和市场法制建设的实践,为中国经济法(学)提供了广阔的用武之地,也创造了重要的发展机遇。 那么,国家之手怎样才能发挥作用呢?实践证明,必须有法可依并依法进行。从上面的论述可知,这个法正是经济法,因为经济法就是调整市场竞争关系和宏观调控关系的法律部门,它由市场竞争法和宏观调控法统一构成,其宗旨就是促进市场自由竞争和加强宏观调控。可见,国家之手与经济法是契合因应的,或者说经济法就是国家之手的法律化和法治化。正是这些因素决定了经济法的重要地位,也许应该从这个角度,把经济法(而不仅仅是其一的反对限制竞争法)称为“经济宪法”。如果我们能从这个高度去认识经济法的话,我们实在没有任何理由去忽视经济法学。可以斗胆地说,也许将来,中国经济法(学)会成为国外学习的蓝本,并为世界法制文明作出中国人独特而重大的贡献。 五、经济之法,要经世济用 经济法是一门实践性很强的学科,对于经济法来说,总是首先表现为一条条的规则,而且是可以实用的规则。可以说,形成规则、制定法典,为国家社会奠定一套优良先进行之有效的法律制度并以此促进国家和社会长足发展,这是包括经济法研究在内的一切法学研究最神圣的使命和最伟大的贡献。因此,能否制定为规则,规则制定得怎样,在实践中效果如何,是检验法学研究的最高标准。尽管近年来,人们加强和深化了经济法的研究尤其是经济法具体制度的研究,但无庸讳言,确实还存在相当大的差距,许多经济法研究还没有形成为具体的法律规则,若连具体的法律规则都没有,还谈什么实用价值!如计划法即是如此。按理说,我国长期实行计划经济,可谓经验丰富,教训深刻。而且一直以来,经济法学界都在极力倡导以计划法为“龙头法”构建经济法体系,但即使有这种大好时机,我国也未能制定出一部计划法。现在早已时过境迁了,由于我国实行了社会主义市场经济体制,人们走向了另一个极端,把市场与计划对立起来,否定计划,认为计划法更是不值一提了。我们应充分地认识到,人具有理性,会思维,人们从事经济活动总是“先思后行”,甚至“三思而行”,这就从根本上决定了人们经济活动的目的性和计划性,只要是人的经济活动就必然具有计划性。因此,我们改革的是计划体制而不是否定经济计划,作为经济手段的计划是否定不了的,而且历史反复证明,越是社会化大生产,市场化程度越高,越是需要未雨绸缪,整体规划,宏观调控,也就是说越需要计划。计划,作为一种与市场相辅相成的资源配置手段,关系国计民生,涉及整体全局,影响长治久安,如果这么重要的事情都无法可依,这是不可想象的,计划无法可依,哪还有法治经济可言?!经济法学者应该深入细致研究,汇通古今中外,总结历史经验教训,结合中国具体国情,借助法律原理和技术,为中国制定一部计划法,详细规定计划事项、计划主体、计划权限、计划程序、计划方法和计划责任,使计划工作有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,使我国的计划工作实现法治化。 与之相反的是,财政法和金融法这两类法律倒是法律规则很多,甚至多得不胜其烦。打开这两类书,里面充斥着规则,有的甚至是堆砌规则,令人无法卒读。这里有必要重申一种认识,即并不是法律规则越多越具体越细致就越务实越有用,有时还恰恰相反。如老子就认为:“法令滋彰,盗贼多有”;叔向认为:“国将亡,必多制”;古罗马塔西陀指出:“国家愈糟,法网愈密”;孟德斯鸠也发现:“当一个民族有良好风俗的时候,法律总是简单的”。法律规则多如牛毛,远远超出了人们的掌握能力,根本无法运用,形同虚设,也谈不上有何实用价值,即使有人具有超凡的能力悉数掌握了法律规则,也未必运用得了,因为法律规则仅是法律之一面并且是末的一面,法律还有比它更根本的一面,即法律的精义。真正影响人的思想从而规范人的行为的依然是公平、正义、自由、权利、博爱、责任等最原始又最简朴的理念,而所有规则都不过是它们的具体化。 一般说来,法学研究的状况直接决定着法制完善的程度,上述无论是计划法尚未形成规则还是财政法、金融法规则太多,都说明计划法、财政法和金融法的研究不够,尚待大力加强。但也有例外,比如反垄断法。在经济法领域,归属最没有争议的就是反垄断法,经济法本来就肇端于反垄断法。在目前经济法学研究中,研究最充分深入,成果最多的也是反垄断法,有关部委召开了许多次反垄断法研讨会,也提出了反垄断法建议稿,人们针对该建议稿还提出了许多修改完善意见,可是该法依然迟迟不能出台。究其根本原因,笔者认为是商务部、国家发改委和国家工商总局各自认为反垄断法执行机关应设在自己部门内,由自己行使反垄断法执行权,互不相让又相持不下。这也说明经济法的实施有一定的特殊性。经济法的实施往往为私人所不能为,为私力所不能救济,它要求国家机关公权力的介入干预,因此,国家机关的态度,执法人员的素质,公权力行使直接影响着经济法的实施。在某种程度上可以说,经济法的实施与经济法学研究没有太大的联系。 怎样看待经济法的实用价值,除了纠正那种否弃经济法基础理论作用的做法以外,还有一点值得指出,那就是并非一定要实施经济法才能发挥其实用价值。回顾经济法,不难发现经济法大多是在社会经济出现问题,尤其是国难当头之时才大显身手,而在社会经济正常运行、国泰民安之时却不显其要。经济法本质上是故障排除法、校正纠错法和危机对策法,只有在社会经济出现故障、存在失误、发生危机时才启动实施,否则就悬而不用。那么,悬而不用是不是就形同虚设并无实用价值呢?并非如此。日本为了应对物价高涨等经济异常事态,调控与国民生活密切相关的物资及其供求关系,确保国民生活的安定和国民经济的正常运行,制定过《稳定国民生活的紧急措施法》等法律和法令。但实践证明,这些法律实际上几乎没有得到实施,上述法律的效果是暂时的、有限的和心理层面的,如紧急立法对于物价暴涨的对策只能起到类似向发烧病人注射强心剂的作用,因为针对物价暴涨现象,正确的做法应该是开展适当的需求管理,而不是简单运用法律手段便能够加以解决的。如果使用过度还会带来生产停滞等相反效果。但即使如此,法律的作用不可低估,因为物价失控在很大程度上也是受心理作用的影响,而上述法令恰恰可以收到抑制投机心理不使其过热的效果。(参见《第九届中日民商事法研讨会议材料》。)对于经济法来说,也许悬而不用才是大用。我们并不期望经济法频繁长期而广泛地实施,因为那样的话,正说明社会经济出现问题存在失误发生危机了。 六、立足市场经济,与民法和行政法并驾齐驱 经济法本质上是市场经济之法,市场经济是经济法的立足点,只有坚定地立足于市场经济,经济法才能正确定位。市场经济是经济法必须反复研读的一本大书。研读得怎么样,直接决定着人们能否科学有效地回答经济法的一些基本问题。比如在经济法中,人们经常被追问的一个问题就是经济法与民法和行政法的关系问题。要科学有效地回答这个问题应从分析市场经济的属性开始。 (一)市场经济的属性 1.市场经济的本质属性 市场经济,主体众多,对手林立;独立自治,竞相博弈;商品丰富,货比三家;讨价还价,斤斤计较;买卖自由,择优交易;价值规律,优胜劣汰;等等,这些都表明,市场经济的本质属性是自由竞争,这正如艾哈德所指出的,保持自由竞争,乃是任何市场经济的基础,只要哪里的自由竞争不受任何限制,哪里的自由竞争得到法律保障,哪里的市场经济基础就能存在,也会受到社会上的极端重视[13](P•101)。 2.市场经济的派生属性之一 市场主体在天赋条件、能力素质、经济基础、社会环境、信息状况、市场机会、竞争实力等力面都存在着千差万别,这些有差异的市场主体被推向市场置于形式平等的同一规则下去自由竞争,必然导致优胜劣汰,生产集中,最终形成垄断,垄断是市场自由竞争的必然结果。这正如列宁所说的:“集中发展到一定阶段,可以说就自然而然地走到垄断”[14](P•585),“从竞争到垄断的转变,不说是最新资本主义经济中最重要的现象,也是最重要的现象之一”[14](P•585),是“现阶段资本主义发展的一般的和基本的规 律”[14](P•585)。 垄断排挤弱者,相互勾结,使本来相互独立自由竞争的市场主体大为减少甚至不复存在,这是对市场自由竞争的釜底抽薪。垄断是一种市场霸权,仅凭垄断优势就能获得超额利润,因而通过发明创造和科技进步去赢得市场的动力和压力就大大减少了。垄断是经济专制,经济基础决定上层建筑,经济专制必然导致政治专制,垄断妨碍政治民主和社会自由。这些都说明,垄断具有严重的弊害,但由于垄断者本人不会自己反对自己,而其他非垄断者势单力薄,因此只能也必须由国家介入,实行国家干预,以强权对强权,才能奏效。这就说明反垄断要求国家去维护市场自由竞争。 另一方面,市场中的人们是经济人,难免惟利是图,为了自身利益的极大化,有时会进行不正当竞争。如假冒仿冒、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、非法倾销、强制搭售、有奖销售、商业诽谤,等等,但对这些不正当竞争行为,不是市场自身所能完全解决的,也不是市场经营者所能自觉修正的,更不是消费者所能自力维护的,必须由国家进行干预,对市场正当竞争加以维护。 3、市场经济的派生属性之二 主体众多,中心多元,向度各异,私利为本,权利分立,决策分散,目标不一,这些都决定了市场经济是一种社会化的大经济。在这种大背景下,“各个业主自由竞争,他们是分散的,彼此毫不了解,他们进行生产都是为了在情况不明的市场上去销售”[14](P•592),这就使得市场自由竞争在一种无法总体控制的未知环境下进行,只能听命于那只“看不见的手”的支配,茫然不知所措,必然具有盲目无序性。实践证明,市场经济越是社会化,信息就越具局限性,市场自由竞争的盲目无序性也就越大。 但由于仅有私权,力所不及,不可能克服市场自由竞争的盲目无序性,只能由处于社会中央,信息丰富而集中,享有公共权力,拥有足够权威的国家机构尤其是中央国家机构才能完成这一任务。实践证明,国家只能通过宏观调控完成这一任务。 从上述市场经济的本质属性和派生属性可以看出,市场经济的自由竞争导致市场的垄断性、不正当竞争等限制竞争性和盲目无序性,都会严重地影响市场经济社会有效健康稳定协调地发展,必须加以克服,而这又只有通过国家干预以维护市场竞争和进行宏观调控才能达到,这样就形成了一种特定的社会关系,即由国家干预而形成的市场竞争关系和宏观调控关系。 (二)对社会关系的法律调整 市场竞争关系和宏观调控关系是市场经济条件下客观而普遍存在的重大社会关系,必须依法加以调整。但具体应该由哪个法律部门调整呢?需要进行深入分析。 1.民法 民法能否调整,这取决于民法自身的规定性。 我们知道,民法是主体平等法。但这种平等是形式平等、抽象平等,无视市场主体之间的千差万别,把他(她)们置于同一起点上和同一规则下的契约自由和自由竞争,结果生产集中,导致垄断。这是民法规则的必然结果,垄断表明市场主体不平等不自由,并反过来限制契约自由,阻碍市场自由竞争。这是对民法的异化,而这在民法的框架内又难以解决。可见,民法滋生垄断但无力反垄断。同样,民法是私人本位法。民法的主体是私人,民法的优秀是私权,民法的宗旨是保障私益。但在激烈的市场竞争中,人们会滥用私权,而置诚实信用和公序良俗于不顾,其重要表现之一就是不正当竞争。仅靠民法的私人自治和私人自律是远远不够的,还需要国家介入和公力干预。另外,民法是意思自治法。但这种意思自治只能是从私人角度就私人事务进行,而且深受私人地位、私人信息和私人能力等限制,只能是微观自治,不可能是宏观调控。 上述民法的自身特性说明,民法不宜调整市场竞争关系和宏观调控关系。 2.行政法 行政法能否调整,这取决于对行政法的科学理解。 要理解什么是行政法,首先要理解什么是行政。如亚里士多德指出:“执行人员和公民团体只应在法律(通则)所不及的‘个别’事例上有所抉择,两者都不该侵犯法律……命令永不能成为通则。”[15](P•192)洛克认为:“在某种场合,法律本身应该让位于执行权……因为世间常能发生许多偶然的事情。”[16](P•99)卢梭说:“行政权力并不能具有象立法者或主权者那样的普遍性,因为这一权力仅包括个别的行动。这些个别行动根本不属于法律的能力。”[17](P•51)孟德斯鸠指出:“行政权的行使总是以需要迅速处理的事情为对象。”[18](P•161)归纳上述种种论述可见,行政的对象具有特殊性而不具有普遍性,是一种特殊性的社会关系。而特殊性的社会关系,法律则不宜调整,因为“法律始终是一种一般的陈述”,“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”,“法律不理琐事”,“法律的对象永远是普遍的”[19](P•225-226),“法对于特殊性始终是漠不关心的。”[20](P•58)所以,那种认为行政法就是调整行政关系的说法是不准确的,至少不能笼统地这样认为。 由于行政在管理特殊性的社会关系时享有广泛的自由裁量权,对公民权利和社会自由构成巨大的威胁,这在一个自由民主法治的社会是不能不有所规制的。尽管不能规制具有特殊性的行政作用的对象,但行政机关行政人员运用行政权力管理行政对象有一定的规律、有一套程式、有共同的内容,如都要涉及行政主体、行政权限、行政程序、行政诉讼、行政责任等问题,它们具有普遍性,可以形成行政组织法、行政程序法、行政诉讼法、国家赔偿法,这些法律构成所谓的行政法。这正如伯纳德•施瓦茨所断言的:“行政法的要害不是实体法、而是程序法”[21]。因为行政法的宗旨不是行政管理而是管理行政,即制约和规范行政。因此,行政法,“它通常专指规定政府官员和机构权限的法律,而不是指如‘联邦通讯委员会’这样的独立机构所的各种技术规则和规章”[22](P•172)。或如施瓦茨所指出的:“行政法是管理行政机关的法,而不是由行政机关制定的法”[21](P•3)。 而市场竞争关系和宏观调控关系具有普遍性,则与行政法的质不相吻合。 长期以来,经济法夹在民法和行政法之间,可谓两面夹击。因此,正确处理经济法与民法和行政法的关系就显得十分重要。经济法产生于民法之后,以民法为参照,是对民法的补充,民法与经济法相依而存。只有对民法的规定性有根本的把握,对民法的局限性有清楚的认识,才能理解经济法,因为经济法开始于民法存在局限性的地方,是对民法局限性的克服。经济法与政府干预紧紧相连,与行政权力密切相关,有时政府干预、行政权力是行政法规制的优秀,这就决定了经济法与行政法必然有千丝万缕的联系。经济法与行政法内容交叉,互相交融,因此,对经济法来说,与行政法同行,与行政法合作,借鉴行政法是经济法所应有的态度。人类社会发展的历史是一个从国家本位、政府干预一切到个体本位、私人自治为主的历史,与这一历史发展相适应,法律体系的发展经历了以行政法为主、行政法体系包罗万象到行政法体系逐步分化、各种法律日益从行政法体系中独立出来的历史,经济法就是从行政法体系中分化出来并独立于行政法的一个法律部门。民法、行政法和经济法是拉动市场经济向前发展的“三驾车”。 七、直面自身问题,不断完善自我 经济法基础理论没有完全科学化导致了经济法学尚未完全科学化。具体说来,应形成一套科学的经济法范畴体系,这套范畴具有确切的内涵,准确地概括了事物的本质,并成为逻辑思维的基本要素。在这套范畴体系的基础上建构一套科学的经济法基本原理,这套原理应具有很强的解释力和应用性,能够解释许多现象并广泛应用。只有基础理论科学化了,经济法学科才能科学化。因此,有人认为应当多研究一些实际问题或者有用的东西并否定经济法基础理论的研究。对此,我完全不敢苟同。 人的认知能力与客观对象之间是存在相当差距的,人类有限的认知能力决定了人类不可能在短时间内完全认知客观对象。我认为经济法作为一种客观事物,这个“事”和“道”是存在的,只不过是目前我们没有完全认知它而已。但这不是放弃认知它甚至否认它客观存在的根据,相反,是努力认知它的理由。人的个性和兴趣是多种多样的,比如有的善于抽象理论思维,有的长于具体实证分析。本来,这两者都是同样重要和必要的,而且它们取长补短,还能相得益彰,共同促进学科的发展。但在经济法学界,我们却有时以已之长攻人之短,特别是那些热衷于具体实证分析的人,不但自己不研究经济法基础理论,而且反对别人去研究它,这是不足取的。不要用过去和现在的研究情况去诋毁将来的研究,过去和现在研究得不好不能说明将来也研究得不好,按照学科发展的一般规律来说,将来的研究肯定比过去和现在的研究要好。 本人曾参加过数次经济法学研讨会,一个切身的体会或感受就是批判激烈。 人们对经济法的认识经历了艰难而曲折的过程,也是不断试错的过程。对经济法的缺陷和不足,我们当然要正视,但同时也应当认识到,世界上没有什么事物是天生成熟的,都有一个从不成熟到成熟、从不完善到完善的必然历史进程。因此,对经济法来说,需要的不是嫌弃拒斥而是理解宽宏,需要的不是恶意的、破坏性的打击指责而是善意的、建设性的批评指正,需要的不是对抗封锁而是对话交流;相反,只要有所发现、有所进步,就应肯定鼓励,并助其成长完善。经济法如同其他任何一门学科的发展成熟一样,需要人们的理解、热诚、扶持、智慧和汗水。只有这样,经济法学才能长成参天大树,并立于法学之林。当然,我们并不是不要批判,但我们需要的是真正的批判,最起码批判的武器应比批判的对象先进高明,在批判旧事物中能发现新事物,在批判错误的东西时能指出正确的东西。毋庸讳言,长期以来,许多人对经济法学抱有根深蒂固的偏见,在学科的建设中,没有什么比这种固执的偏见更阻碍经济法学科的发展了。传统学科,仅就继受就十分不易,要说发展就更加困难,充其量只能在已继受的基础上进步一点点;而那些新兴学科,处于奠基创建阶段,要解答问题,特别是那些大是大非的问题,必须要有抓住根本并以理服人的理论气魄。学问贵在创新,从这个角度看,研究那些新兴学科同样具有重大意义。 近年来,人们在经济法学研究中不断补充新智识、援引新的方法、转换新的视角,这是一种可喜的新现象。因为经济法学研究因补充新智识而注入源头活水,因援引新的方法而柳暗花明,因转换新的视角而面目一新。但应当指出的是,那些被补充进经济法学中的智识尚未完全被经济法学所消化吸收,那些被援引到经济法学中的方法尚未内化变成经济法学自己的方法,那些被转换的经济法学的视角尚未使经济法学革故鼎新。不难看出,在经济法学研究中,更多的是重复谈论被补充的智识、被援引的方法和被转换的视角,而对它们的经济法学本体化则涉及不够,往往语焉不详,甚至一笔带过。对许多经济法学研究来说,工作完成了,但最主要的任务还没有开始。这些都说明,那些被补充的智识、被援引的方法和被转换的视角与经济法学本体,两者结合不紧、协调不够、整合不好,还没有真正彻底地经济法学化,成为经济法学自己特有的智识、方法和视角。我认为补充新的智识、援引新的方法和转换新的视角是重要的,但更重要的是使它们经济法学本体化。这是经济法科学化的重要方面。有人曾指出,18世纪是宪法的世纪,19世纪是私法的世纪,20世纪以后是经济法的世纪。不少人以为是戏言,但是我认为是预言,究竟如何,我们不妨拭目以待。 经济法学论文:经济法学研究框架分析论文 摘要:我国经济法学在其发展过程中形成了经济与法律互动结合框架、经济法规体系框架、“主体-行为-责任”框架、“政府-社会中间层-市场”框架、法益主体框架、比较框架、可诉性规范与不可诉性规范相结合框架等较为成熟的研究框架。总结和分析这些研究框架,有助于经济法学走向成熟。 关键字:经济法学研究框架 所谓研究框架,就是人们在研究活动中形成的比较定型的思维体系,包括切入点的选择、话语形式的认同、论证步骤和层次的安排等等。它表明一个学科在研究问题时惯于遵循什么理念和逻辑、从什么角度、依据什么要素、按照什么顺序来分析问题。它属于研究范式与方法的范畴,是衡量一个学科的成熟与科学程度的重要标志。法学在其漫长的发展历程中,已探索出许多研究框架,如以“主体-客体-内容-法律事实”为要素的法律关系研究框架,以“权利能力-行为能力”为要素的主体资格研究框架等等,成功地论证了诸多法律问题。同时,这些研究框架一直处于不断创新的过程之中。经济法学作为新兴学科应当继承和发扬传统法学研究框架,同时还应当产生能对传统法学提出批评、进行挑战、突破其给定前提的新型研究框架,以提出和解决传统法学没有提出或解决的问题。法学界尽管对经济法是否是独立的法律部门存在争议,但对经济法学作为独立学科却无人质疑,主要是由于它已经呈现出不同于传统法学的诸多研究框架。然而,人们对经济法学进行回顾和总结时,只重视各种观点、学说的综述,对其研究框架却缺乏必要的关注[1].本文拟从经济法学文献中梳理出对传统法学有所突破的研究框架,以吸引学界同仁投入到研究方法的探索之中。 一、经济与法律互动结合框架 经济法学比传统法学更加重视经济与法律的关系,并基于这种关系来研究经济法律问题。这种研究是围绕经济现象、经济学、经济政策与经济法的相互关系而展开的。 (一)经济现象与经济法的关系。经济与法律的关系,首先是经济现象与法律的关系。经济现象最直观地反映出对法律的需求,法律的作用和效果也可以从经济现象中得到最直观的评价。经济法学研究应当从观察和分析经济现象出发,来探求经济与法律互动的规律。当前,应当特别重视经济体制改革、可持续发展、知识经济、经济全球化、经济秩序、经济波动、金融危机等重大经济现象与经济法的关系。如可持续发展作为一种具有跨世代性、整体性、综合性、协调性、反波动性的发展模式,普遍被世界各国所选择。这一重大现象给经济法的立法和实施带来了全面而深刻的影响。我们应将环境、生态、人力资源等与可持续发展密切相关的问题纳入经济法学研究的视野,从全新角度、更大范围、更长远利益来考虑经济立法的价值取向、决策重点和实施手段、政策后果的评价以及政府行为的作用方式等理论课题。在研究中,应注意到并非所有经济现象都有必要或可以由法律来规范。能对法律起决定作用、需要由法律来着重规范的经济现象,是常态而非短暂、定型而非临时的现象,是由深层原因而表层原因所导致的现象。经济法学只应研究这些经济现象,并依据以这类现象为对象的经济理论和经济政策提出法律对策。经济学研究经济现象,主要是分析其原因和机理,描述其过程和后果;经济法学研究经济现象,则主要是针对其利弊、原因和过程进行制度设计并寻求如何将其设计的制度法律化。 (二)经济学与经济法的关系。经济法作为对经济关系的“翻译”,其“翻译”质量在很大程度上取决于对经济规律的认识,这就需要依赖于作为探索经济规律之科学的经济学。是故,经济学对经济法和经济法学来说处于本原地位。无论是抽象的经济法基础理论,还是具体的经济法中制度,都体现了经济学与法学的交融。(1)在经济法基础理论的研究中,许多学者越来越重视吸收经济学的理论营养,运用经济学原理来论证经济法的存在依据、基本假设、调整范围、宗旨(或价值取向)、主体等基本问题。如从“市场失灵-政府失灵”的理论中,得出经济法为弥补“双重失灵”而存在的必要性和经济法是确认和规范政府干预之法的本质。又如从对政府的有限理性假设中,得出经济法所确认的国家干预应当与经济民主相伴同的适度干预。[2](2)在经济法具体制度的研究中,经济学的渗透甚为普遍。①经济立法中的许多概念,是转用原来为了把握经济事实而形成的概念或经济学上的概念[3],如公开市场操作、预算、垄断、经营机制、产权、私营企业。阐释这些法律概念,必然要借助相应的经济学原理。②许多经济法律制度建立和变迁的合理性及其内容,都需要经济理论的支撑。如消费者的知情权和上市公司的信息披露义务,都能够从信息不对称理论中找到依据;又如金融立法对金融业分业经营体制或混业经营体制的选择,也可以从当时的金融风险理论中找到解释。③经济法体系设计是否具有合理性,需要运用经济理论来论证。如有学者依据国家针对市场三缺陷(市场障碍、市场机制唯利性和市场被动性、滞后性)采取三调节(强制、参与和促导)的理论,将经济法体系设计为市场规制法、国家投资经营法和国家宏观调控法三大块[4].而笔者根据国有投资经营是宏观调控体系的有机组成部分的经济学原理,将国有投资经营法列入宏观调控法之中。④经济法律制度的运行绩效,可以运用经济理论来评价。在经济法的价值目标体系中,效益具有特别重要的地位,因而对经济法律制度作“成本-收益”分析成为制度经济学的重要组成部分。经济法是规范经济行为之法,运用经济学研究经济行为所得的结论来检视经济法律制度,以判断其是否达到目的,更能客观评价其优劣。经济学是一门具有预测能力的学科,运用其理论和方法来分析现行或将要制订的经济法律法规,既可以对经济法的实施效果作超前预测,又可以增强经济立法的超前性。应注意的是,经济学与经济法的相互作用,在部门经济学与部门经济法的关系中体现得尤为直接和明显。 (三)经济政策与经济法的关系[5].经济与经济法的相互作用,是以经济政策为主要媒介的。对于经济政策与经济法的关系,应当从以下几个层次来思考:(1)经济法与经济政策的界限。主要是研究两者在表现形式、调整范围、稳定程度、实施机制等方面的区别,从而明晰二者的地位差别和职能分工。(2)经济政策的法律化。主要是研究经济政策法律化的范围和途径。就范围而言,就是要界定哪些政策可以法律化。一般说来,只有中央政策、基本政策、长期政策才有必要法律化,地方政策、作为权宜之计的政策则不宜法律化。就途径而言,一般指经济政策的目标和基本精神由法律具体化,经济政策的具体内容为法律所吸收;当改革中出现立法空白领域时,某些经济政策在一定条件下也有必要通过执法和司法系统而直接适用。但这种“以政策代法”的现象必须从严控制。如根据税收法定原则的要求,任何税收政策想在转化为法律之前,都不具有法律效力,不能成为指导和拘束人们行为的规范。(3)经济法律的政策化。需要研究的主要问题有:①经济法中的不确定性规范需要由相应的经济政策增强其确定性,给当事人展示一种明确的预期,这在反垄断法域尤为突出[6].②经济法的执行力度受到经济政策的严重影响,如美国反垄断法在20世纪60年代因风行中小企业保护政策而执行非常严格,70年代却因政策变化其执行由严厉走向宽松。③经济法中存在着许多政策性语言,这虽然有其必然性,但削弱了其确定性和约束力,以致出现了所谓的“软法”现象。这在宏观调控立法中尤为明显。为解决此问题,需要从立法技术层面研究“使软法硬化”的对策。 在经济与法律互动结合框架中,还应当注意以下问题:(1)经济学理论向法学理论的转化问题。这主要是如何适当淡化经济学色彩、增加法学“浓度”,避免以经济理论来取代法学理论的倾向。(2)经济法学如何转换和选择经济学概念的问题。应尽可能使用在经济学界已有明确和一致含义的概念;立法中所使用的经济学概念,其法学含义应同其经济学含义相通;当立法中不得不使用有多种含义的经济学概念时,应当在法律文本或立法解释中明确选择其何种经济学含义。(3)合理使用法律经济学方法的问题。法律经济学从经济学意义上说,是以理性人、个人主义和完全竞争为假设的,运用法律经济学方法应当注意其在法学中的适用范围,不宜将其用来分析一切法律问题;效益目标应在经济法的价值目标体系中准确定位,不宜过分拔高其地位;量化分析应当以来源于我国实践的数据资料为基础,不宜照搬国外的调查文献;经济分析工具应当尽可能从各种经济学科中寻找,不宜仅仅局限于微观经济学。(4)保持法学独立品性的问题。经济法学在贴近经济理论与经济政策的同时,应坚持自己的独立品性。长期以来,我国经济法学总是将研究重点放在对经济政策和方针的解释上,这种研究方法反映了经济法学贴近生活、解释实践的特征,但是当其一旦走向极端,就会背离法学应有的严谨科学态度,显得有些急功近利,缺乏法学本身应有的主动性和独立性,容易沦为纯“政策注释学”。 二、经济法规体系框架 经济法学界所提出的由市场主体法、市场规制法、宏观调控法和社会保障法构成的经济法规体系(或称市场经济法律体系),是在整个法律体系由“以阶级斗争为中心”转向“以经济建设为中心”的背景下,将传统法律部门中有关经济的法律规范,按照市场经济体制的构成进行重组所形成的法律体系框架。它体现了现代法以“经济性”为时代精神[7]的特征。与传统法律部门划分-未能充分考虑到经济主题或经济体制-所形成的法律体系框架相比,它不仅是法律体系框架,而且还可以成为研究经济法律问题的分析框架。 由于法律作用于市场经济体制,主要是从市场主体、市场行为、宏观调控、社会保障这四个方面切入的。这四个切入点较完整地反映了现代法规范经济的着力点,因而许多学者自发地利用经济法规体系框架来研究经济法律问题。如运用这种框架讨论经济审判庭的存废问题。市场经济体制中的经济纠纷(即涉及经济问题的纠纷),按照这种框架来分类,更能显示出各种纠纷的特殊性,从而发现传统的民事诉讼与行政诉讼两分格局的局限。如市场主体法中的企业兼并与破产纠纷;市场规制法中的反不正当竞争纠纷、反垄断纠纷等纠纷;宏观调控法中的政府采购纠纷、税务征管纠纷等纠纷;社会保障法中的社会保险纠纷、劳资纠纷等纠纷,一般都难以套用民事诉讼或行政诉讼来解决,有的超出现行民事审判和行政审判的收案范围;有的虽然可以通过民事诉讼或行政诉讼的渠道解决,但成本过高。因此,设置处理这类案件的专门机构(如经济审判庭、社会法庭),并制定相应的特别程序法,理论和实践上都非常必要。而最高法院所作出的在原民事审判庭的基础上,撤销原经济审判庭、知识产权审判庭和交通运输审判庭,相应改建成民事审判第一、二、三、四庭,建立“大民事审判格局”的机构改革方案,值得深思。 利用此分析框架还可以分析其它经济和社会问题,提出法律对策,例如西部开发、扩大内需、通货膨胀(或紧缩)、发展高新技术产业等。 三、“主体-行为-责任”框架 现代经济法是公法与私法相融合的法律,其调整对象是个复杂系统,涉及多类关系、多方主体和多种行为。在该系统中,含有宏观调控、市场规制、市场竞争、市场交易和社会组织内部等多类关系;这些社会关系在属性、要件、运行规则等诸多方面不尽相同,但又相互关联和制约;任一主体都处于多维关系中,在不同关系中相对各方主体处于不同地位,实施的行为具有不同的内容和形式,受不同的法律规制。传统的法律关系理论框架有一个不可弥补的缺陷,是用权利义务来概括法律关系的内容,而权利义务概念却涵盖不住法律关系中的权力因素,从而使现有法律关系学说只能解释私法关系,不能合乎逻辑地解释公法关系。经济法域中的社会关系,不仅有公法关系,而且还有公私法混合关系。作为主要是对私法关系(特别是交易关系)的一种理论抽象,法律关系框架对经济法域的社会关系进行分析就显得捉襟见肘、力不从心。如税收法律关系兼有权力关系和债权关系的双重属性,其运行过程中含有多个环节、涉及多种因素。而运用法律关系理论框架来论述税法问题时,不仅不能实现权力关系与债权关系的有机融合,消除它们在实践运作中的冲突[8];而且与税制要素分析框架相比,对税收制度设计帮助不大。而税制要素分析框架实质上就是“主体-行为-责任”框架。 我们注意到,现代经济立法,如《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《招标投标法》等都不是按照法律关系框架,而是以主体、行为和责任作为其基本要素来进行设计的。这种框架实际上对各个法律部门都通用。对经济法律制度的具体内容和结构进行研究时,也应以“主体-行为-责任”框架为主、法律关系框架为辅。 在“主体-行为-责任”框架中,主体理论一般应回答以下问题:(1)给主体定位。将主体置于经济社会大系统中,综合其在所处多维关系中的主体资格,对其进行全方位、宽口径定位,如既在实体法中定位,也在程序法中定位;既在市场规制中定位,也在宏观调控中定位;既在市场交易中定位,也在市场竞争中定位。同时还应当考虑到在经济社会大系统中主体定位所受到的诸如经济全球化(特别是加入WTO)、知识经济、可持续发展等制约因素。(2)确定主体资格。这主要研究取得特定主体资格的必备条件(包括积极条件和消极条件)和方式,特定主体资格的内涵和内容构成,特定主体资格与相关主体资格的关系,以及法律主体与社会实体之间的关系,等等。(3)设定主体体系框架。这主要研究一定体制下主体的法律形态,并按不同标准对主体进行分类,以凸显其具体人格,并展示其对不同方位相对人的权利(权力)、义务(责任)。依主体的职能,主体一般包括投资者、经营者、劳动者、消费者等市场主体;工商者业团体、消费者团体、劳动者团体、职业介绍所、商业银行等社会中间层主体;中央地方各级政府及其所属各部门。(4)评价和选择主体立法模式。这主要研究各法律部门关于主体定位的立法分工,分析现行立法体例的特点和利弊,在既定体制下选择适当的立法模式。 行为理论主要是研究宏观调控行为、市场规制行为、市场竞争行为和市场交易行为等具体行为的运行规则,其中以行为的属性、内容、形式、目标、效力等要素为重点。值得强调的是,经济法域中的行为具有多样性,各种行为都有其特殊的制度框架,异质性多而同质性少,民商法域或行政法域的行为则不然-尽管民事行为和行政行为种类繁多,但各类行为之间同质性多而异质性少。在这种情况下,如果抽象出涵盖经济法域各种行为的一般行为理论,一则难以同民事法律行为理论或行政法律行为理论相区别,二则可操作性不强,无助于各类行为的制度设计。因而,经济法中的行为理论,与其仿效民商法学或行政法学研究各种行为的共性以形成一般行为理论(如经济法律行为理论、政府经济行为理论),倒不如着力分别研究各类行为的一般理论,为宏观调控、市场规制、市场竞争、市场交易等类行为提供可操作性的制度设计。鉴于宏观调控行为和市场规制行为既具有行政行为的形式,又具有经济行为的内容,我们在研究时,必须注意其内容和形式的对立统一;而市场竞争行为和市场交易行为等市场行为具有双重属性,一方面是相对竞争对手、交易对象等市场相对人而言的一般民商事行为,另一方面是相对调控者或规制者等而言的市场对策行为[9].在研究市场行为时,既要研究其双重属性的区别和融合,又要偏重研究其作为市场对策行为的特殊性。 责任理论一般应研究三个问题:(1)责任形式的确定。既要研究民事责任、行政责任、刑事责任在经济法域中运用的特点,也要研究经济法域中出现的专业性制裁、道义责任、政治责任等新型责任形式。(2)责任形式的组合。既以主体为中心来研究各种责任形式的组合,如企业、社会中间层主体、政府的民事责任、行政责任、刑事责任和其它责任的组合;也以行为为中心来研究各种责任形式的组合,即分别研究市场规制、宏观调控等制度中民事责任、行政责任、刑事责任和其它责任的组合。(3)立法模式的选择。既要研究经济法律法规中如何配合民法、刑法和行政法规定经济法域中的法律责任,也要研究经济法体系内各部门如何就法律责任进行立法分工和协调。 特别指出的是,许多经济法学著作将经济法律关系理论作为经济法总论的主要内容,但这种套用的民事法律关系理论变种只适宜于象民事法律关系那样内在结构简单的法律关系,对于内在结构复杂多样的经济法律关系却显得过于呆板和形式化,以至在分论中由于对制度设计帮助不大而不便适用。鉴于法理学界已有以权利与权力为优秀建立新框架的尝试[10],我们建议在经济法学中尝试采用“主体-行为-责任”框架,因为其中的主体、行为、责任都是公私法通用的要素,便于具体的制度设计。 四、“政府-社会中间层-市场”框架 我国法学界近年来盛行着“政府-市场”(或“政治国家-市民社会”)研究框架。这体现在如公共欲望与私人欲望,公共经济与私人经济,公法与私法,权力与权利等方面。在经济转轨时期,政府和市场都处于“越位”和“缺位”并存状态,市场“缺位”就是政府“越位”,市场“越位”就是政府“缺位”。但是运用这种框架来分析现代市场经济体制中的法律问题时,普适性受到局限。实践表明,政府与市场的关系并不是非此即彼的对立关系,它们往往通过一定的中介实现互动。在现代社会,非政府公共组织大量涌现,其在政府与市场互动构架中的地位日趋突出,既履行了原由政府承担的某些职能,也替代了原由市场主体享有的某些职能,在一定程度上弥补了政府未能完全弥补的“市场缺陷”和市场未能弥补的“政府缺陷”,已成为“小政府-大社会”格局中“大社会”的重要组成部分和现代市场经济体制中经济民主的重要实现形式。而“政府-市场”框架最大的缺陷,就在于不能反映这种现实。正是在此意义上,“政府-社会中间层-市场”框架是对“政府-市场”框架的超越和修正。 “政府-社会中间层-市场”框架既保留了“政府-市场”相关联的研究优势,又引导人们在宏观大背景下把握经济法的社会公共性[11].这种框架已在现行立法有较多体现。如《证券法》(1998年)中的“中国证监会-证券交易所-上市公司和股民”框架;《消费者权益保护法》(1993年)中的“工商行政管理部门-消费者协会-消费者和经营者”框架;《产品质量法》(1993年)中的“产品质量技术监督等行政部门-产品质量检验机构、质量管理协会、消费者协会-消费者、用户、生产商、销售商”框架;《国有资产评估管理办法》(1991年)、《公司法》(1994年)等法律法规中的“国有资产管理部门-国有资产投资机构-公司和国有企业(这里指尚未改造为公司的全民所有制企业)”框架;《劳动法》(1994年)、《劳动力市场管理条例》(2001年)等法律法规中的“劳动行政部门-职业介绍所-劳动者和用人单位”框架;《注册会计师法》(1993年)等法律中的“财政部门-注册会计师协会-注册会计师”框架。总之,在这种经济法主体体系框架中,政府主体包括中央和地方政府及其所属部门或机构,社会中间层主体[12]包括社团类主体(如工商业者团体、消费者团体等)、交易中介类主体(如产权交易所、拍卖行等)、经济鉴证类主体(如会计师事务所、资产评估机构等)和经济调节类主体(如商业银行、政策性银行等),市场主体包括投资者、经营者、劳动者和消费者。 运用该框架进行研究,至少应注意:(1)研究框架的适用范围。这种框架不一定适用于任一经济法律问题的研究,但对主体研究具有优势。其适用重点应置于主体的制度设计。(2)社会中间层主体的缺陷。社会中间层主体同政府一样,具有内部性,存在缺陷。我们既要研究社会中间层主体缺陷的表现和原因,也要研究弥补这种缺陷的对策,如研究政府对社会中间层主体的适度监管,以及市场主体对社会中间层主体的制约。(3)不同社会中间层主体与政府、市场间的互动。社会中间层主体有多种类型,各自职能和任务以及与政府、市场主体的关系不尽相同。在探讨这种互动关系的共性的同时,必须分别研究各种互动关系的个性。(4)“二元框架”向“三元框架”的过渡。我国现阶段社会中间层主体缺位、错位、越位状态并存,不仅“二元框架”不定型,“三元框架”也不成熟。我们应当以“三元框架”为目标模式,在研究如何完善“二元框架”的同时,研究如何培育社会中间层主体及其与“二元框架”的衔接,探讨“二元框架”向“三元框架”过渡的路径。 五、法益主体框架 法益是法律所承认、确定、实现和保障的利益。各个法律部门都基于一定范围的利益而存在,都以协调各种相互冲突或重叠的利益为己任,而这种协调须以明晰法益主体为前提。经济法域中的法益具有复杂的利益结构,明晰其法益主体,需要运用多种分析框架。其中下述几种更有特殊意义: (一)归属主体-代表(或实现,下同)主体框架。其要点包括:(1)法益主体可以分法益归属主体与法益代表主体两个层次。这两个层次的主体有时一致,有时并不一致。换言之,归属主体的利益有时由自己代表,有时由他人代表。如个人利益,其归属主体是个人,一般由个人来代表,特殊情形下也可由政府或非政府公共机构来代表;社会(公共)利益,其归属主体是社会公众,一般由政府来代表,特殊情形下也可由个人或非政府公共组织来代表。(2)归属主体有单个归属主体和共同归属主体之分,如公司法中的股东权益和劳动法中的劳动者权益都可以作自益权与共益权的区分。(3)代表主体有一元代表主体和二元或多元代表主体之分,前者如在民事诉讼中,只有与案件审理结果有直接的或法律上的利害关系的人才能成为诉讼当事人和第三人;后者如在消费者协会支持消费者提起诉讼的案件中,消费者协会和消费者都是代表主体。(4)关于归属主体与代表主体的关系,存在着两者统一的自我代表模式、两者不统一的他人代表模式以及自我代表与他人代表的混合模式。自我代表模式如民事诉讼中的自诉;他人代表模式如刑事诉讼中的公诉,在这里公诉既实现受害人利益,也实现公众利益;混合模式如在王英诉“富平春”酒厂案中,王英作为原告提出人身伤害赔偿和在产品标签上作警示标注两项诉讼请求,前项请求是实现自我利益,后项请求是实现公众利益[13].他人代表模式还可以分为形式代表模式和实质代表模式。如在国有公司中,董事长在法律上是国有资产的代表,但这仅是一种形式上的代表;只有当其行为符合国有资产利益时才是实质上的国有资产代表。实践中存在着许多国有资产代表实施的违背国有资产利益的行为,正是在此意义上才有“产权虚置”、“产权不明晰”之说。可见,要使形式代表转化为实质代表,存在诸多制约因素。 (二)当事人-相关人框架。其要点包括:(1)当事人之间的关系可分为同质当事人间的关系和异质当事人间的关系。后者包括强弱当事人间的关系、个人与组织间的关系、行业与区域间的关系、市场主体与特定行业或区域间的关系等等。(2)相关人依不同标准,可分别作出特定相关人和不特定相关人(公众)、直接相关人与间接相关人、显性相关人与隐性相关人、当代相关人与后代相关人、相当个人与相关组织(行业、区域)等分类。(3)当事人与相关人的关系是社会关系内部与外部的关系。处于经济社会大系统中的各种社会关系和各种利益主体之间,都是相互依存的。这是共生理念的体现。因而,法律在调整某种社会关系时,不能只是关注内部各方当事人之间的利益配置,还应当考虑到当事人与相关人间的利益配置。如在考虑股东利益时,至少还应当考虑消费者和劳动者的利益,甚至还应当考虑供应商、相关的社会组织和社会团体、周边的社会成员等等相关人。(4)当事人与相关人的划分是相对的。例如,在构成同业竞争的甲、乙两个企业与消费之间,就竞争关系而言,甲、乙企业为当事人,消费者则为相关人;就消费购买关系而言,消费者与其中某企业为当事人,另一企业则为相关人。相关人一般可以划分为自然人、法人和社会公众,既可以是特定的也可以是不特定的,既可以是当代人也可以是后代人。(5)当事人与相关人的相互影响有大小、正负和主客观之分。如果影响微小,可以忽略不计,无须考虑相关人问题。经济学中的外部性理论,就是对这种正负影响的最好说明,其中正外部性如创造发明,负外部性如环境污染。这种外部效应既可能是主观制造的,也可能是客观形成的。(6)当事人与相关人的利益协调。就协调内容而言,有补偿和限制两方面。补偿即针对当事人与相关人之间的正负影响而采取相应的利益弥补措施,对产生负面影响者增加其负担,如征收排污费、收取容器或包装物回收押金;对产生正面影响者增加其收益,如贷款扶持、财政补贴。限制即对产生负面影响者的行为自由给予适当限制,如颁布许可证、监督检查。就协调方式而言,有协商(如劳资集体谈判)、参与(如公司治理结构中的独立董事、垄断企业的价格听证)、诉讼(如赋予职业团体对职业者的支持起诉权)、政府干预(如征税、市场准入)等多种方式。在追究法律责任时,对主观制造负面影响者实行过错责任(如滥用市场支配地位者)或严格责任(如制造假冒伪劣产品者),对客观形成负面影响者(如环境污染损害者)实行无过错责任。 (三)当代人-后代人框架。其要点包括:(1)代际关系是人类社会可持续发展中的关系。当人类社会选择可持续发展作为其发展模式时,代际利益配置的重要意义才凸显出来。(2)当代人与后代人之间存在着严重的地位差别,当代人的优势在于拥有后代人“缺位”时对资源的垄断和先占。因而,具有“经济人”属性的当代人会损害后代利益。基于可持续发展的目的,当代人对后代人必须承担不损害后展而为后展创造条件的责任。这也决定了经济法在调整手段上要创新,不仅要“治于已然”,更要着重“防于未然”,法律调整的功能必须向前、向未来延伸,以保障跨世代的可持续竞争力。(3)当代人对后代人承担责任的实现方式。“经济人”属性会对当代人向后代人主动(或自觉)承担责任造成障碍,而后代人又处于“缺位”状态。这就需要当代人中有人充当后代利益代表,构建代际利益协调机制。实践表明,由政府和非政府公共组织来充当后代利益代表较为理想,在一定条件下也可以由个人来充当这种代表。政府应将后代利益纳入其目标体系,组织和动员当代各种资源,为后展创造条件;对损害后代利益的行为给予禁止、限制和惩罚;对有利于后展的行为给予鼓励和支持。政府还应支持民间成立各种代表后代利益的非政府公共组织;赋予各种非政府公共机构以保障后代利益的社会责任;等等。当然,民间主体作为后代利益代表,需要有相应的诉讼主体资格作保障。但依我国现行立法,当代主体对损害后代利益的行为在不存在直接利害关系或法律上利害关系时无权提起诉讼。而有些国家已有当代人为后代利益而起诉的特例,如菲律宾最高法院1993年在一个判决中承认42名儿童代表他们自己和未来世代对损害健康环境者起诉的资格。[14]因此,我国立法也应赋予当代人为后代利益而起诉的资格,而不论损害后代利益的行为与起诉者是否存在直接利害关系或法律上利害关系。 六、比较框架 比较研究对于面向经济全球化的经济法和作为新兴学科的经济法学来说十分重要。其目的是通过“异中求同”、“同中求异”,评价优劣利弊,综合衡量解决问题和制度设计的各种方案,并结合本国的实际作出抉择。基于此,运用比较研究框架应当注意以下问题: (一)经济法与相关法律部门的比较。经济法是现代兴起的法律部门。对其进行定位时,首先应处理好与传统法律部门的关系,而这种关系只有通过与相关法律部门的比较才能得到清晰的展示。因此,经济法与民商法、行政法等法律部门的联系与区别,一直是经济法学的研究热点。这在其他法学领域是不多见的。但这种比较,较多地集中在总论层次,而未深入到具体制度层次;较多地研究部门法间的区别,而忽视了部门法间的联系;较多地作表层(如法律现象)的比较,而忽视了对深层(如法律现象的经济社会基础)的比较;较多地对民商法、行政法与经济法作比较,而忽视了社会法(如劳动法)与经济法的比较。这些都是在对经济法与相关法律部门作比较研究时应当克服的缺陷。 (二)经济法的国际比较与区际比较。在经济法比较研究中,人们更多的是重视国际比较而忽视了中国的区际(大陆与台湾、香港、澳门)比较。在一国四法域的中国,大陆有着中华法系、社会主义法系的传统,台湾地区和澳门地区有着大陆法系的传统,香港地区有着英美法系的传统;并且台湾地区和香港地区还具有经济发达、市场经济成熟的特点。这在世界范围内是绝无仅有的。因而,这种区际比较既包含了世界各大法系的比较,也包含了发达经济与发展中经济、成熟市场经济与欠成熟市场经济在法律制度上的比较,还包含了外国法在中国不同区域本土化的比较;既体现了世界性,也体现了中国特色。所以,国际比较与区际比较应当并重。在国际比较中,要根据中国的基本国情,来选择可比性较强的国家进行比较。中国的市场经济是发展中大国的、由计划经济转型而来的、有东方文化背景的社会主义市场经济。如果选择发展中国家、大国、体制转型国家、东方国家作为比较对象,更能借重他国既有的法制经验、学说与判例,以其相通的法理部分作为问题探讨的理论基础,寻求适合中国市场经济特点的法律对策。在加入WTO后,中国法律变迁面临着既要与WTO规则接轨,又要应对冲击、保护本国利益的双重任务。鉴于WTO规则受发达国家主导的既成事实,应当重视与英美、欧盟等发达国家的法制作比较研究,从中寻求我国经济法如何顺应经济全球化发展方向的接轨方案。为了尽可能减小这种接轨所带来的负效应,还应当重视与WTO成员国中的发展中国家的法制进行比较研究,吸取其在应对冲击、保护本国利益方面的经验和教训,寻求我国如何作为发展中国家进入WTO以及为何充分利用WTO中有利发展中国家的特殊规则的路径。 (三)经济法的“法条-背景-效果”比较。法律比较只是手段,其目的在于法律借鉴和移植。因而,既要对法条本身进行比较,还要对隐匿于法条背后的社会经济背景以及法条实施的社会经济效果进行比较。只有在背景大致相同,且效果良好的情况下,才可考虑是否借鉴或移植以及在多大程度上借鉴或移植。否则,就难免盲目借鉴或移植,导致南桔北枳的后果。 七、可诉性规范与不可诉性规范相结合框架 法的可诉性是指法律规范所具有的、可由一定主体请求法律公设的机构(特别是法院和仲裁机构)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)用来判断纠纷的属性。法的不可诉性则是指法律规范不具有可诉性。应当注意的是,法的可诉性不同于权利的可救济性。有权利必有救济,没有救济的权利不是真正的权利。但救济的途径除了诉讼、仲裁外,还有其它方式,如政府没有履行《劳动法》第10条规定的“通过促进经济和社会发展,创造就业条件,扩大就业机会”的职责时,失业者虽然不可能通过对政府提起诉讼的方式获得救济,但可以从政府建立的社会保障制度中获得救济。事实上,经济法领域存在突出的可诉性不强的问题。具体而言,在市场规制法领域,如依《反不正当竞争法》(1993年)第3条规定,各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。而当某政府对不正当竞争行为制止不力时,则无法对其提起诉讼。又如该法第4条虽然规定“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”,但法律并没有赋予一切组织和个人对不正当竞争行为向法院起诉的权利。在宏观调控法领域,如《中国人民银行法》(1995年)第4条虽然规定了中国人民银行有制定和执行货币政策,发行人民币,经理国库,负责金融业的统计、调查、分析和预测的职责。而当中国人民银行未能完全履行这些职责时,法律没有规定能对其提起诉讼。又如依《预算法》(1995年)第3条和第13条的规定,各级政府对实现本级预算的收支平衡负有职责,但当政府未经依法批准甚至变更预算未能实现收支平衡时,虽然该法第73条作了可以对负有直接责任的主管人员和其他责任人员追究行政责任的规定,但没有作出对该政府提起诉讼的规定。正因为如此,经济法学既要研究可诉性规范,也要研究不可诉性规范,还要研究这两种规范的联系,避免对实体法与程序法的人为割裂。 经济法的可诉性规范研究应当关注以下问题:(1)评估经济法可诉性的效果。即对现行民事诉讼制度(含仲裁制度,下同)、行政诉讼制度和刑事诉讼制度在经济法域的适用效果进行分析,着重分析缺陷及其原因。(2)弥补经济法可诉性缺陷的对策。可作两种思路的探索,一是建立特殊的民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度,使其与一般的民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度相配合;二是构建独立于民诉、行诉和刑诉制度的经济诉讼制度,使其与民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度相配合[15].同时应当对这两种思路的制度设计进行比较研究,探求增强经济法可诉性的可行方案。(3)相关问题的探讨,如经济审判庭的存废、劳动(或社会)法院的建立;等等。 经济法的不可诉性规范研究应当关注以下问题:(1)不可诉性的现状、成因及评价。在分析其现状时,应注意有的法律规范理论上本可诉但因法律没有规定可诉而不可诉[16];有的确实既不具备可诉的理论条件也不具有可诉的法定条件。对其进行评价时,既要看到不可诉性由于减弱司法保障作用而对经济法的权威性和强制性带来的消极影响,又要看到因诉讼成本的不断增加导致诉讼外救济方式日趋增多的现代趋势,从而正确认识经济法中不可诉性存在的合理性。(2)弥补不可诉性的对策。对本应可诉但因法律没有规定可诉而不可诉的规范,应研究其如何向可诉性规范转化;对客观上本不可诉的规范,应研究如何确定其合理范围,并通过诉讼外救济方式来保障其功能的实现。 正因为经济法兼有可诉性规范与不可诉性规范,在进行案例研究时,不能只限于审判案例研究,还应重视制度案例研究。审判案例研究虽然通过对案件的分析来寻求和弥补法律漏洞从而有助于制度完善,但只限于可诉性规范,并且往往是在“就法论案”的基础上作出“就法论法”的建议。制度案例研究则是通过对某种具体制度进行经济、政治、社会等多方面多角度的分析,评判其利弊得失,并提出相应的制度设计。这种研究突破了可诉性规范的范围,将可诉性规范与不可诉性规范联系起来作整体研究;并且超越“就法论法”的传统研究格局,将法律置于经济、政治、社会和生态的大系统中展开研究。经济法作为现代法,与传统法律部门一个重要的不同点,在于不可诉性的规范较多。经济法学应当比传统法学更重视制度案例研究。再者,在体制转型时期,制度的创新或重新设计更为频繁,强调经济法学重视制度案例研究尤为必要。 上述框架的差异是由于人们选取的角度、坐标以及分析的侧重点不同而造成的,无所谓孰优孰劣。任何一种研究框架都有其理论意义和实践价值,但没有哪一种框架足以达到对问题的全面认识,还需要其他研究框架的配合。我们对研究框架归纳和选取受到了认知目的、知识结构、观察视野、占有文献等相关因素的影响。但我们相信,这些框架来源于现代研究活动,因而具有时代意义。理论的进步需要有方法的协力。经济法学的不成熟,在某种意义上在于缺乏有力而严谨的分析工具,特别是缺少形式化且具有足够适应性的研究框架。加强对经济法学研究框架的总结和探索,有助于我国经济法学走向成熟! 经济法学论文:经济法学方法论问题探究论文 摘要:经济法学的深入发展,需要通过创立有效的方法论,来解决传统法学方法论的非自足性问题;需要通过对不同方法类型的拣选与整合,以形成经济法学的方法体系和方法论共识,从而推动经济法学乃至整个法学研究的进步。 关键词:经济法学;方法论;方法类型;方法体系 "工欲善其事,必先利其器",对于经济法学等新兴学科而言,研究方法尤为重要。事实上,经济法理论纷繁博大,千丝万缕,倘若妙法阙如,则经济法理论就会缺漏百出,凌乱难堪;惟有思虑得法,方能条分缕析,言之成理。 经济法之兴起,意在解决现代社会的诸多"复杂性问题",由此使经济法学领域需要研究的问题亦较为特殊且复杂。经济与社会越发展,人们就越会认识到:如若研究范式依旧,学科的基本假设、基本范畴、基本共识缺失,研究方法老套,经济法研究就会裹足不前;如果整个学界不转变传统观念,不能从新视角、用新方法去展开研究,则经济法学便难有较大发展,整个法学研究之成熟与自足,亦遥遥无期。 要解决上述问题,迫切需要研究经济法学的方法论问题。但由于诸多原因,学界对该问题的研究尚微乎其微。为此,有必要先探讨经济法学方法论的一些基本问题,例如,经济法学是否需要创立自己的方法论?如果需要创立自己的方法论,则应当如何区分不同类型的方法,并作出适当的方法选择?众多不同类型的方法,如何形成方法体系?在创立方法论方面应当关注哪些问题,形成哪些共识?等等。下面就分别对上述问题展开研讨。 一、经济法学方法论的创立问题 自从英国硕儒培根首创"方法论"(methodology)这一术语以来,众多哲学家、科学家都加入了方法论的研讨①[1](P15),并提出了许多著名的宏论,从而使方法论的内涵日益丰富,对于"方法论"一词也形成了多种不同理解。如或认为它是指科学研究的具体方法,因而与"方法"一词无异;或认为它是指关于方法的理论体系,等等。就一般的方法论研究而言,方法论通常被看作各种方法的综合以及关于方法的基本理论,它以方法为研究对象,是关于方法的规律性知识的体系。[2](P8) 如果按照上述的一般理解,则经济法学方法论,就是研究经济法的各类方法的综合,就是关于经济法的研究方法的基本理论,其优秀问题仍然是经济法学的研究方法。对于经济法的研究方法,过去探讨甚微,而一个学科是否有自己的研究方法,有无自己的关于研究方法的理论,正是该学科成熟与否的重要标志。因此,无论是从方法论的积极功能出发,还是从学科的自身完善出发,经济法学界都有必要着力研究方法论问题。 从研究基础来看,目前关于法学方法论的著述已有一些②[3][4],这些著述对于经济法学研究也会有一定的借鉴价值。但从总体上看,由于法学独有的研究方法十分有限,法学方法论的总体研究非常不足,从而会体现出突出的"非自足性"。此外,法学方法论既存的有限研究,对于传统法学研究也许较为适合,但对于具有现代性特征的经济法学研究,却不敷其用。事实上,传统法学理论,并没有提供多种有效的研究方法③,对于方法的研究,则更加不足。因此,即使是传统法学,其方法论也需不断完善,尤其应随着相关学科成果的不断出新而不断调适。 法学研究的沉闷和僵化,可谓由来已久,需要通过范式的有效转换,不断注入清风与活力,使其欣欣向荣。如果说相对成熟的传统法学尚且需要转换研究范式、更新研究方法的话,那么,新兴的尚未成熟的经济法学,就更需要结合自己的特点,不断吸纳新鲜的方法。在研究方法上要吐故纳新,应是殆无异议,但纳新亦不能随心所欲,而必须在对本学科有一定把握的基础上,有所取舍,这就涉及到方法的"借用"与"选择"问题。经济法学的研究,究竟应选择什么样的方法,或者在没有现成可用的方法的情况下,应当如何建立自己的方法体系,如何形成自己的方法论,这首先就是需要面对的一个重大选择。 从研究的风险系数来看,依赖既有的方法,可能是找到了无忧的"高枕"。但是,传统法学既有的方法,本身尚在完善之中,与现代气息浓郁的经济法学似乎也并不完全匹配。尽管传统的法学研究也开始注意到相关学科的方法,如社会学的方法等,但借鉴力度似乎仍然不够,欲套用于经济法学上的一些问题,则更是咫尺天涯。既然传统法学没有给经济法学留下完全适合的方法论遗产,那就需要经济法学者另辟蹊径,创立自己的方法论,以解决法学方法论的非自足性问题。虽然这需要披荆斩棘、披星戴月、披肝沥胆,甚至要甘受垢詈,但若能偶有所得,则不仅是对法学方法论的贡献,而且其影响还会更为广远,泽被后学。因此,在方法论上,经济法学界应当本着创新的精神,选择创立更加适合于自己的方法论。 要创立适合于本学科的方法论,弥补研究方法的不足,就需要明确创立方法论的资源从何处来。从总体上说,方法论的资源,主要来源于两方面,一是法学方法论,一是非法学方法论④。[5]对于法学方法论,经济法学研究应当根据情况,有选择地"或扬或弃";对于非法学方法论,则要根据经济法自身的特点,按照"最密切联系"的原则,确定其取舍的"准据"。由于上述两个方面的资源,都离不开共同的、一般性的方法论,因而在经济法学方法论的创立上,有必要对"一般方法论"给予更多的关注。 所谓一般方法论,也称科学方法论,是有关各类科学研究的一般方法的理论,是关于科学研究活动的程序、途径、手段、模式及其规则的理论体系。科学方法论不仅包括研究方法,更包括对这些方法及其相互关系的解释、说明和完善等。作为各类科学研究共通的方法论,它不仅适用于自然科学,而且也适用于社会科学的研究,当然同样也应适用于经济法的研究。这是在学界创立经济法学方法论时不应忽视的一个重要问题。 要创立和发展经济法学的方法论,首先需要明确经济法学可以适用的基本研究方法,在此基础上,才能解释各类基本研究方法之间的联系,说明各类研究方法的价值。为此,下面有必要先探讨各类方法的一般分类,进而提出经济法学的基本研究方法,从而为经济法学方法论的创立和形成奠定基础。 二、方法的类型及其选择 由于方法论是关于方法的理论体系,因此,要研究经济法学的方法论问题,不仅需要明确是否应创立自身的方法论问题,以及如何利用已有的方法论资源的问题,而且还应对不同类型的方法作出选择。而要选择不同的方法,就必须首先明确一系列问题,如何谓方法,方法包含哪些类型,有哪些方法在经济法研究中是可用的,可用的依据是什么,等等。 尽管对习见习闻的"方法"一词并无统一的定义,但一般都认为方法是指为实现一定的目的而采取一定的步骤、手段或选取一定的途径、工具等。⑤[2](P3)对于方法的重要性,人们已经有了越来越多的深刻认识。事实上,现代科学的发展和突破,在很大程度上就是取决于方法。没有方法上的创新,就无法对当代的"复杂性问题"有更深入的研究。许多著名思想家、科学家的成功实践和著名论断,以及民间谚语等,都已经很好地说明了这个问题。 方法是重要的,但在不同领域所适用的方法不可能都完全相同,解决不同的问题,需要用最合适的方法、最有效的"招数",因而需要对各种方法进行类型划分,以便于人们选择和取舍,从而能够针对不同的问题,根据不同的需要,运用不同类型的方法。而研究不同的方法类型及其所构成的方法体系,同样也是方法论研究的重要内容。 事实上,对于方法的类型,就像对"方法"一词一样,人们的看法始终未尽一致。特别是由于分类标准不同,立基领域不同,以及思想侧重的不同,人们对于方法类型的划分也不相同(其实,分类本身就是一种方法,尤其是一种重要的研究方法)。从方法体系的构成来看,人们通常对方法做以下几种重要分类: 其一,根据适用的学科门类,分为自然科学方法、社会科学方法、人文科学方法等(这取决于人们对于学科门类的具体划分)。其中,自然科学方法又包括数学方法、物理学方法、生物学方法等;社会科学方法又包括经济学方法、社会学方法、政治学方法、法学方法等。如果再作出人文科学方法的划分的话,则还包括语言学方法、历史学方法等。可见,从大的学科门类上说,相关的方法还是很多的。这种分类方法也是人们通常探讨较多的。 其二,按照人类把握精神世界的不同方式,可以分为哲学的方法、科学的方法(包括自然科学、社会科学、思维科学等)、艺术的方法、宗教的方法等。其中,哲学的方法和科学的方法,对于进行具体的相关学科的研究往往更加重要。而艺术的方法和宗教的方法,在某些情况下往往有特殊的意义。 其三,按照人类与世界的关系,可以分为认识世界的方法和改造世界的方法。其中,认识世界的方法尤其具有指导意义。从广义上说,认识世界的方法还可以包括表述世界的方法和评价世界的方法。此外,由于认识世界的目的是为了更好地改造世界,因此,改造世界的方法对现实有着直接的重要意义。 以上只是列举了通常人们比较重视的几种有关方法的分类,除此以外,还有多种方法分类,如定量方法与定性方法;实证的方法与规范的方法;认识规律的方法和运用规律的方法,等等。方法分类的多样化,反映了方法的多样性和复杂性,也反映了认识的非至上性。 对于上述难以把握的多种分类,也有学者尝试按照方法应用范围的大小和抽象程度的高低,把方法分为哲学方法、一般科学方法、专门科学方法。[2](P45,48-50)这种分类实际上是把方法分为哲学方法和科学方法两大类,进而又把科学方法分为一般科学方法和专门科学方法,以确定各类科学研究共同适用的方法,以及在某些专门科学上具体适用的方法。从总体上说,这种分类方法是有其积极的意义的,因而有必要对其再做分层说明。 第一,哲学方法。它包括主观与客观相统一的方法、矛盾分析方法、因果关系分析方法等。其中的许多方法对于经济法研究有直接的指导意义。例如,矛盾分析方法中所包含的"一分为二"的思想和方法、具体问题具体分析的方法等,对于理解经济法学上的"二元结构"假设⑥[6]、对于研究经济法领域的许多理论和实践问题,都很有指导意义。事实上,哲学方法在法学等各类学科研究中的应用都是非常广泛的。 第二,一般科学方法。此类方法比哲学方法低一个层次,主要包括逻辑方法、经验方法、横断学科方法等。对于这些方法在法学研究上的应用,有必要单独作一点说明。 逻辑方法包括比较方法、分类方法、类比方法、证明与反驳方法、归纳与演绎相结合的方法、分析与综合相结合的方法、历史与逻辑相统一的方法等等。这些方法人们普遍较熟,因而在社会科学中,特别是在法学研究中,已经有了广泛应用。在经济法学研究上,上述的逻辑方法也基本上都有应用。 经验方法包括观察方法、实验方法、调查方法、统计方法⑦,以及通过假设、悖论来形成理论的方法等。这些方法特别是调查方法和统计方法在经济学、社会学等社会科学中已经有了越来越多的应用,但是,从总体上看,它们在法学研究上的应用还不够普遍。这与法学学科本身的特点有关,尤其与传统法学研究中更多地强调对"具有稳定性的法律"的注释等有关。在经济法领域,随着相关具体研究方法,如法律经济学、法律社会学方法的引入,诸如统计方法、调查方法等方法应当会有更多的应用。 横断学科的方法,包括系统论、控制论、信息论这"老三论"所提供的分析方法,也包括耗散结构论、协调论等"新三论"所提供的方法等。这些方法在社会科学研究中已有一定的应用,如系统论方法在社会学、政治学的研究中都已经取得了一定的成果,信息论的方法在经济学等方面的研究也取得了一定的成果。在法学研究中,横断学科的方法尽管已引起了人们的注意,但是深入的研究还比较少见。因此,横断学科的许多方法在法学研究上还有很广阔的适用空间,它们更有助于解决"复杂性问题",因而对于经济法上的各类"复杂性问题"。 第三,专门科学方法。即在某些具体学科领域所运用的方法,如语言学方法、考古学方法、力学分析方法、经济分析方法、政策分析方法、社会分析方法,等等。这些方法,有的对于某些领域的法学研究恰恰有重要价值。如语言学方法对于法律解释的研究,考古学方法对于法律史等方面的研究,力学分析方法对法律主体的权力配置的研究,经济分析方法对于法律主体的成本与收益、权利配置和保护等方面的研究⑧,都颇具重要价值。 其实,上述的哲学方法和科学方法,是在把哲学与科学做二元划分的情况下的一种分类方法。无论是哪类方法,从分析的起点和关注的利益来看,还可以分为两类,即整体主义方法和个体主义方法。其中,整体主义方法强调整体的价值,特别是整体对部分的影响,认为整体本身是存在自身的目标的,"整体要大于部分之和"。基于整体主义的方法,看问题要从整体出发,要认识到整体对局部的重要影响力,因此在社会科学中,要看到国家对国民、社会对个人的重要作用。⑨个体主义方法则强调要从独立的个体出发,认为只有个体才有自身的目标和价值追求,强调个体对于整体的巨大影响。⑩ 以上只是试图简略地厘清各种不同类型的方法,并对其在法学研究中的应用略做盘点。从总体上看,各类方法无论其层次高低或适用广狭,多可以依据法学发展需要,依据经济法学的发展水平,而借用到相关问题的研究之中。如前所述,由于一般科学方法对于各类科学研究都有普遍性的指导意义和适用价值,因而恰恰是在构建经济法方法论方面应当利用的重要资源。面对上述如此众多的方法,关键是如何作出选择和取舍,并对相关方法予以整合。 如前所述,在上述方法中,有些共通的方法,如哲学方法、一般科学方法中的逻辑方法等,无论是法学还是其他社会科学,无论是经济法学还是其他部门法学,都不可或缺,而且事实上也一直都是基本的研究方法,因而它们应是经济法学方法体系中的重要组成部分。 但是,属于一般科学方法的经验方法、横断学科方法,在整个法学中的应用都还相对不够,在发蒙未久的经济法学中,更是罕见其用。特别是经验方法中的通过假设而形成理论的方法,以及横断学科中的系统论等方法,几被冷落,而它们对于新兴而复杂的经济法研究,恰恰确当而重要。因此,如若在经济法学的方法体系中将其遗漏,则不免有遗珠之憾。此外,专门科学方法中的一些方法,应视其与经济法研究的联系是否密切而作出选择。例如,经济法作为调整特定经济关系的法,与经济生活联系至为密切,因此,经济分析方法自有其用武之地。 此外,由于经济法的宗旨中不仅包含经济目标,而且也包含着社会目标,其有效调整会间接地促进社会问题的解决,因此,经济法的研究同样应当用社会分析的方法,特别是社会学提供的一些有价值的具体分析方法。至于其他学科的一些具体方法,也都应依经济法研究的具体情况而作出选择。 可见,要构筑经济法学自己的方法体系,需要选择适合于经济法研究的特定方法;而要选择特定的方法,就需要在经济法研究与其他法学研究乃至社会科学研究所通用的哲学方法和逻辑方法等共通性方法的基础上,寻找某些有自己特色的研究方法,包括某些经验方法和横断学科等提供的一般科学方法,特别是专门科学方法,这样才可能在此基础上,构筑经济法学自己的方法体系,形成其独特的方法论。 三、方法体系与方法论的形成 前面分别探讨了是否应当建立经济法学的方法论、方法的类型及其选择等问题,这是构建经济法学的方法体系、创立经济法学方法论的重要铺垫。 从方法体系的角度来看,经济法研究中所能够适用的方法并非固定不易,其方法体系恰恰是开放的。如前所述,经济法问题属于"复杂性问题",对于复杂性问题必须从多个层面、多个视角去透视,所运用的方法自然也应当是多元化的。这样才能对复杂的经济法系统有较为清晰、全面的认识,才不至于"盲人摸象"。 如果把经济法系统作为整个法律系统中的一个特殊系统去进行研究,则应看到,有些方法对经济法和其他部门法研究都是适用的,这些方法可以称为"一般性方法",如哲学方法、一般科学方法中的逻辑方法、横断学科方法(如系统方法(11)[7])、经验方法(特别是调查方法、统计方法),等等。此外,还有一些是在经济法研究中必须运用的、或称更有特色的方法,如广义的法律经济学方法、法律社会学方法,其中包括交易成本理论、公共选择理论、理性预期理论、博弈论、公共物品理论等所提供的各类分析方法,它们属于"专门性方法",其有效运用,能够更好地有针对性地解决经济法所涉及到的经济、社会、政治、文化等各个方面的问题,从而能够使相关的研究更加深入。 以上各类方法,共同构成了经济法学的方法体系。在该方法体系内部,一般性方法和专门性方法应当和谐共存,基本方法和特别方法应当相得益彰,以共同发挥其重要作用,体现其应有价值。而各类方法协调互补、内在和谐的方法体系的形成,则有利于经济法学方法论的有效确立和研究。(12)[7](P109) 经济法学方法论,作为以上述各类方法为研究对象的理论体系,应依循何种线索进行深入研究,可能是一个见仁见智的问题。从前述有关方法论的基本问题的分析来看,经济法学方法论的研究应关注以下线索和基本内容:基本假设-基本方法-方法体系-方法整合-方法创新。 依循上述线索,从经济法研究自身的特点出发,应当提出和确定经济法学的基本假设,从而界定经济法研究的基本框架、前提、基础和视角;从基本假设出发,探寻经济法学上的基本研究方法,特别是在经济法学上具有特殊适用意义的,或更有独特价值的研究方法,它们对于经济法研究具有更广泛的适用价值;从基本方法出发,应当再探讨经济法学研究所适用的各类方法,以及这些方法所构成的方法体系,这些方法包括各个法学分支学科普遍适用的研究方法,以及在经济法研究上具有特殊意义的经济法学的基本研究方法;在方法体系之上,还应按照方法论上的一般原则,对上述方法体系中的各类方法之间的内在关联加以明确,以通过其有机整合,找到对经济法研究更有价值的一些研究方法,实现方法创新。而依循上述线索所进行的研究,也就形成了经济法学方法论的基本内容。 在研究经济法学方法论的过程中,不仅应当探讨基本假设、基本方法、方法体系等问题,而且还应当对方法整合问题进行深入研究。事实上,方法整合恰恰是经济法学方法论中的重要内容,在纷纭复杂的各类方法中,如何发现其内在联系,如何对相关的方法进行整合归类,或使其融为一体,以形成新的方法,这既是方法整合的重要目标,也是方法论研究的重要价值,同时,对于重构经济法理论,推进经济法研究,也更有意义。 除了前面探讨的经济法学方法论的一些基本问题以外,在研究或确立经济法学方法论的过程中,还应当注意以下共识性问题: 1方法体系的开放性。即经济法研究的方法体系,应当具有开放性。随着人们认识的不断深化,特别是随着方法的不断创新,经济法学的研究方法自然也会不断得到更新。与此同时,由于作为经济法学研究对象的经济法系统十分复杂,对于这样的复杂系统,无论某种方法多么重要,也不可能"放之四海而皆准",必须要采取多种不同的方法进行研究,因而经济法的研究方法必然要体现出一种多元化的趋势。而这种多元化,与对经济法的多维度、多视角的认识是密切相关的。方法体系的开放性与方法的多元化是内在一致的。 2研究方法的综合性。即尽管研究方法可以是多元化的,但从现代的发展需要和经济法自身的系统协调来说,不仅要强调对具体问题的分析,而且还要强调对相关问题的综合,因而不仅要强调具体的分析方法,而且同样也要强调方法的综合性、系统化,使方法得到整合,使具有综合性的方法能够得到应用。为此,不仅要注意一个个具体方法的应用,还要注意经济法研究方法的系统化。可见,研究者仅会运用一种方法、仅会单兵作战是不够的,还要同时学会综合运用多种方法,学会协同作战,这样才有可能取得更高层次的研究成果。关注研究方法的综合性,也就是强调方法的系统化。 3研究方法的协调性。强调方法的系统化,进而言之,就是要强调方法的协调性。事实上,事物之间是普遍联系的,经济法所调整的社会关系也是普遍联系的,与其他部门法所调整的社会关系也是普遍联系的。因此,在经济法研究过程中,对于研究各类不同事实的方法,尤其应注意其协调性,从而更好地发现事实与事实、方法与方法之间的内在联系,探索相关领域的一般规律,以更好地完善经济法制度和经济法理论。 基于上述要求和共识,要建立和完善经济法的方法体系,整合相关的诸多方法,从方法论的角度说,应当注意各类方法所解决的各类问题之间的内在联系,进而发现各类方法之间的内在联系,在此基础上,才可以提炼出经济法上有特殊价值的重要研究方法,才可以更好地确立经济法学的方法体系。 上述共识说明,经济法学方法论的研究,尤其应当在保持方法体系的开放性的基础上,关注如何对各类方法有效地进行综合、协调,尤其强调在经济法研究上要综合适用相关学科所提供的重要方法。这可以从相关学科的研究方法的借鉴中来得到说明。 例如,经济法研究中涉及很多经济问题,因而自然要吸收在经济学上比较成功的一些方法,特别是个体主义的方法;同时,经济法学又要研究许多宏观问题,因而一些整体主义的方法(如系统的方法等)也要关注。此外,经济法与经济政策有密切的关系,因而需要注意政治学的方法(如政策分析的方法(13)[8]);同时,经济法又有一定的社会性,在其宗旨中包含一定的社会目标,因而有些问题的研究又会与社会学相关。所以,在研究方面,需要综合各类方法。在当今综合的时代,对于综合性问题、复杂性问题,不能指望用单一的传统法学的研究方法去解决。事实上,经济法领域的问题,是综合了经济的、社会的、政治的、法律的等各个层面的问题,是典型的"复杂性问题",它牵涉的领域比其他传统部门法都要广阔,直接关系到国计民生,关系到国家和民族的未来,因此,就必须用综合性的方法,必须通过多个视角、多个层面的分析,从不同的路径入手,惟此才有可能取得较为全面的认识,才能避免主观臆断和盲人摸象。 中国的经济被认为是世界经济发展中的一个奇迹,与此相关的经济法在中国经济发展的过程中也起到了一定的作用,尽管它还有许多不完善之处,但其产生和发展过程中所遇到的问题,同中国改革的征途上所遇到的问题和挫折都是一样的,同时,面临的也都是"前进中"的挫折。经济学家在着重解释中国的经济奇迹,并认为解释成功就极有可能获取诺贝尔奖;与此相应,中国的经济法学者,也应对中国经济法本身做一个很好的解释和说明,同样也应为世界法学的发展作出自己的贡献,创造出世界法学发展中的一个奇迹。而要很好地解释经济法问题,至关重要的,还是如何找到恰切的方法,不断有效地进行方法创新。 四、结论 鉴于经济法学方法论问题研究不足的现状,本文着重探讨了该领域的几个基本问题。首先,通过分析法学方法论的非自足性,以及经济法问题的特殊性,指出创立经济法学方法论的必要性;通过分析可借鉴的方法论资源,从一个侧面强调创立经济法学方法论的可行性。其次,探讨了方法的类型以及经济法学研究对不同类型方法的选择问题,透过方法的类型划分,来说明方法体系的内在构成,以及各类方法适用范围的局限性,从而说明在经济法研究方法上应有所侧重和取舍。最后,在前面的探讨的基础上,提出方法体系以及方法论形成的问题,强调尤其应当注意方法体系的开放性、综合性和协调性,并认为这是在方法论研究方面应有的共识,这也是对最初的关于经济法学方法论的宏观思考的回应。 从总体上看,在经济法学乃至整个法学研究领域,对于方法论的探讨仍然是很不够的,特别是对于经济法学之类的新兴学科的方法论探讨,就更是几乎尚付阙如。这可能是由于经济法制度和经济法研究本身尚不够成熟,同时,对于方法或方法论之类问题的研究本来就存在难度和风险,因而鲜有人涉足。但是,由于方法论的研究是一个学科是否相对成熟和完善的重要标志之一,因而随着经济法理论的发展,这些"吃西红柿"(而不是"吃螃蟹",两者含义近似,但后者成本较高)之类的事也必须有人去做。像西红柿对人类的营养价值一样,经济法学方法论问题的研究,对于经济法理论发展的巨大"营养价值",同样不应忽视,但尝试长期仅供观赏的"方法之果"的风险也确实存在。如何使研究方法真正能够进入实用,真正能够造福于人们的普遍研究,如何不断对其进行"品种改良"或整合,对于那些缺少"维他命"的新生儿(如经济法学、社会法学等)的成长来说,确实很有必要。 如前所述,经济法研究之所以需要有自己的方法论,在很大程度上是因为传统法学的方法论是不够用的。对于方法论的形成及其研究,本文提出了一个基本线索:基本假设-基本方法-方法体系-方法整合-方法创新,在依循这一路径进行研究的过程中,不仅可能形成经济法学自己的方法论,而且也可能找到一系列不断创新的、更为有效的经济法研究方法。从总体上说,在经济法研究过程中,应注意整体主义方法与个体主义方法的兼顾,从不同视角、不同层面、不同领域来研究经济法,体现经济、社会、政治、法律的结合,体现应对"复杂性问题"的不同思考路径,体现不同路径在方向上的殊途同归,这样才能实现方法体系的内在和谐,才可能不断取得较为正确的认识。 如同一般的科学方法论的研究一样,仅看到某个学科的方法论还是不够的,还应当强调方法论的共性。因此,基于共同基础的方法,同样在经济法的研究上也是可以适用的;各个学科的发展,也都是基于这样的路径来展开的。在传统的法学方法之外,引进经济学、社会学、政治学等相关学科的方法,有助于更好地解释和说明经济法上的问题。其实,经济法作为新兴的现代法,其研究仅靠传统的法学思维是非常不够的,有时甚至会产生错误的认识,因此,其方法论的更新不仅很有必要,而且对于整个法学方法论的发展也是一个贡献。 本文只是对经济法学方法论基本问题的非常初步的探讨,对于各类重要的具体方法,特别是容易被忽视的具体方法,还需要作具体的、专门的探讨。由于经济法研究方面可能涉及到的具体问题还有很多,因而还需要做一些遴选。基于经济法学的基本假设的重要性,基于横断学科方法对于经济法研究的必要性,还应当探讨经济法学的基本假设问题,以及由基本假设提出的一系列方法。[9]考虑到整体主义方法与个体主义方法的兼顾,不仅应当探讨总体上的、宏观上的方法,如系统分析方法、政策分析方法,而且还应当探讨相对具体的、微观上的方法,如博弈分析方法、本益分析方法,等等。对于这些在经济法研究方面较有代表性的方法,都需要作具体的探讨。这些方法是层层递进的,相互之间有着密切的关联,从而有助于形成经济法学的方法体系。 在具体的探讨中,如果运用前述方法体系中的相关方法,来研究经济法理论上的一些重要问题,特别是本体论、价值论、规范论、运行论、范畴论、发生论等各个方面的问题,则可能使问题的讨论更为深入。这也是整个学界的重要任务。 经济法学论文:我国经济法学研究论文 一、经济法学的研究目的问题 经济法学的研究目的直接决定着其研究方向,确立正确的研究目的是一个非常重要的原则性问题。从总体上说,经济法学的研究目的在于揭示和探索经济法产生、变化、发展的规律,促使理论研究的深化和成熟,从而更好地指导我国经济法制建设的实践,更好地为社会主义市场经济服务。为此,可把经济法学的研究目的具体分解为以下几方面: (一)经济法学作为法学中较新的分支学科之一,首先应把如何建立和完善其自身特有的基本范畴、如何构筑其科学体系确立为其研究目的。 由于“范畴及其体系是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的指示器,也是各门科学成熟的标志”[1],因此,经济法学研究的目的首先就应立足于如何完善其自身的基本范畴、如何构筑其科学体系之上,这是构筑经济法学原理的基石。但是,我国目前经济法学界对此方面的研究不够重视,致使经济法基础理论和原理的研究十分薄弱,而在与相关学科的争论、与其他学科划分研究对象及其范围上却投入较多精力。如果说在经济法学产生初期基于为了充分论证经济法存在的独立性,反驳否认经济法地位观点的需要而对有关问题进行争论、并极力确认经济法学的研究对象及其范围确有必要的话,那么,经过十多年来广大学者的辛勤努力而逐步把经济法学的研究引向深入,经过立法机关的勤奋工作而制定的大量经济法律、法规,以及经济法在改革开放中所发挥的极其重要的作用,已足以表明经济法的独立地位和不可替代的价值性。在此情况下,就没有必要再花费过多的时间和精力用于学科之间的论战、争抢研究对象及其范围,否则,不仅不利于经济法学自身的发展和成熟,相反还会阻碍其发展。“任何具体科学都有自己的基本概念和范畴,是否形成由概念和范畴所构成的理论体系,是这门科学能否独立的重要标志[2]”。实事求是地说,经济法学界对经济法学自身究竟应包括哪些基本范畴、每个基本范畴应包含的科学涵义是什么、如何构建经济法学的范畴体系这些带有根本性、全局性的问题尚没有给予深入、系统的研究,这固然存在经济法和经济法学产生时间短、研究幼稚等客观方面的原因,但也不能否认,存在于人们主观上对经济法学研究目的的认识偏差和对经济法学基本范畴研究重要性的忽视同样对经济法学的研究产生了消极影响,致使经济法学界迄今也未能向理论界提供具有充分说明力的、令人信服的、确能体现经济法学自身独立存在和成熟标志的基本范畴及其范畴体系的框架结构。与此形成鲜明对比的是,与经济法学处于并列地位的刑法学、民法学、行政法学等学科已经建立起来了法学界公认的、并为各学科所特有的比较成熟的基本范畴及其体系[3].所以,经济法学在建立其自身基本范畴及其体系方面可谓任重道远,经济法学界的确应将研究的重点转移到经济法学的基本范畴及其体系构成上来。 (二)经济法学作为法学中内容最为丰富的学科之一,理应把如何深化部门经济法学的理论研究确立为其研究目的。 如果说对经济法学自身基本范畴及其体系的研究构成了经济法学原理的基石和框架,并以此构成了经济法学总论的内容的话,那么,对部门经济法学理论的研究则是经济法学内容的具体展开和体现,并以此构成了经济法学分论的具体内容。研究部门经济法学的内容,一方面,应对已制定出的单行经济法的内容和理论予以研究。我国目前尚未制定一部经济法法典或经济法通则,而制定了大量适用于不同部门、领域、不同种类经济关系的经济法单行法和配套法即部门经济法,它们构成了经济法体系的主干,如何制定、修改、补充、完善、理解、实施、适用各种部门经济法,正是经济法学面临的重要课题之一;另一方面,经济法学的研究又不能仅局限于现行立法的既定范围内,对尚未制定单行法和配套法的部门经济法的理论也应予以研究。由于受多种原因的影响,我国经济法立法带有明显滞后性的特点,许多本应属于经济法学内容的单行法和配套法尚未制定出来,比如,作为经济法优秀的计划法、反垄断法等都没有出台,因此,经济法学的研究不能忽略或遗漏该部分内容,加强对它们深入、系统地研究,以更好地指导立法工作,同样是经济法学面临的课题。 (三)经济法学作为法学中实践性最强的学科之一,理应把加强最能体现其实践应用性的经济法立法[4]问题的研究确立为其研究目的。 “实践是认识的来源、动力、目的,也是检验认识的真理性标准”[5],为了使经济法学的研究更能适应实践需要,其研究丝毫不能脱离国家经济生活的重大实践,时刻关注着对我国在建立社会主义市场经济体制过程中法律现象的研究,对经济领域和经济生活中出现的新情况、新问题及时提出相应的法律对策,将它们归结到一点,就是要通过加强对经济问题的法律研究,并以此指导经济法立法活动,从而实现对经济关系的全面调整,达到国家干预、管理经济生活的目的。“法学的产生和发展是以立法的发展和对立法的研究为前提的,没有立法学的发展,不可能有法学体系的真正的完善”[6],同样,如果没有经济法立法学的发展,也不可能有经济法学体系的真正完善。因此,经济法学的研究目的应该立足于加强对经济法立法问题的研究,并把它作为其研究的优秀内容之一。尽管自从改革开放以来,我国经济法立法已经取得了令人瞩目的巨大成就,但是,立法上也有严重缺憾,立法技术水平和立法质量有待进一步提高,这与对经济法立法问题的研究不够重视以及由此导致研究薄弱有着直接的关系。经济法学界对经济法立法问题尚缺乏深入、系统的研究,至今几乎还没有关于经济法立法方面的专著,涉及该方面的论文数量也较少,并且大多是对立法概况的泛泛介绍,而对经济法立法的原理、制度和技术等问题的系统研究却非常薄弱,理论界尚未对经济法立法的专业性、技术性、特殊性引起足够的重视,而是简单把经济法立法与其他部门法立法混同,这种作法很难使经济法立法适应实践的需要。因此,对我国经济法立法进行深刻反思,加强对经济法立法问题的研究,认真总结我国立法中的经验和教训,以更好地指导对现行经济法的修改和今后的经济法立法工作,从而建立起适应社会主义市场经济的完善的经济法体系和经济法制,无疑具有重要意义。我国社会主义市场经济体制的确立和完善,迫切需要建立适应市场经济的法律体系,加强经济法立法正是其关键之一。而加强经济法立法和完善经济法制,又离不开经济法立法理论的指导,故随着适应市场经济法律体系的建立,经济法立法问题应该、也必将会成为经济法学界关注的重点问题。 二、经济法学的研究对象和范围问题 每门学科都有其特定的研究对象和范围,它决定着该学科研究的内涵和外延,故学科研究应以确立其精确、科学的研究对象和范围为前提。经济法学的研究也应恰当地确立其研究对象和范围,把研究的视野置于适当的限度内,准确地把握其研究对象、范围的广度和深度。如果把经济法学的研究对象及其范围确定得过宽或过窄,都不利于研究的深入和深化。 我国经济法学产生时间较短,学科建设比较薄弱,加之受其他原因的影响,经济法学的研究至今也未能恰如其分地解决其研究对象和范围问题。它自产生之时起即处于与相关学科、尤其是与民法学、行政法学的争论之中,学术争论虽然对经济法学的发展起到了一定作用,但同时也产生了一定的负作用,导致目前经济法学的研究过于看重其研究的对象及其范围问题,且将对象、范围界定的过宽,甚至存在无节制地扩大经济法学研究领域和范围的倾向,这在以经济法学专著和教材所体现的研究对象和范围上显得尤为突出。我国现行的很多经济法学教材或专著,包括颇具影响的几部统编教材或专著,在确立经济法学研究对象和范围上存在一定缺陷:即把本不应属于经济法学而应属于其他部门法学的内容硬性划入其中,如在现行的研究对象和范围中,有的把应属民法学内容、应属商法学内容、应属劳动法学内容、应属环境法学内容[7]列入其中,有的甚至把应属行政法学内容[8]、社会保障法学内容[9]、刑法学内容[10]都划入经济法学的研究对象和范围中,此外,几乎所有的教材和专著中都包括应属诉讼法学的经济司法、经济仲裁[11]的内容,还有的把应属法制史的经济立法史[12]的内容也列入其中,导致现实法与历史法不分、实体法与诉讼法不分,都将它们混为一体,使经济法学的研究对象和范围几乎涉及了法学内容的方方面面,其研究范围近乎于“诸法合体”状态,大大超出了其应该研究的领域和范围,致使经济法学成为了一个“覆盖面最广”的学科,严重阻碍了经济法学理论自身的发展和成熟:一是致使人们难免产生“经济法究竟是什么?”、“以经济法为研究对象的经济法学究竟包括哪些内容?”的疑问,进而引发了人们对经济法能否成为独立法律部门、经济法学体系是否存在、能否建立起来等一系列问题的怀疑,对人们科学地认识经济法和经济法学产生了严重障碍;二是导致经济法学的研究对象和范围过宽、过大,难于集中精力认真仔细地研究其自身内容,致使经济法学成为最为幼稚的学科之一;三是由于其研究对象和范围中混杂着不同性质的其他学科内容,混淆了经济法学与其他部门法学之间的界限,导致了法律学科与法律体系的不必要混乱,致使经济法学难于形成其科学体系。我国社会主义市场经济体制的确立,以及与之相适应的经济法制的日趋完善,为我国经济法学界深入研究经济法学自身的内容和基本范畴提供了良好的契机和条件。因此,经济法学的研究应该首先恰当地界定其研究对象和范围,而“并不是占领别的学科的研究领域。相反,它是开垦同它相邻的学科没有开垦也不能开垦而又必须开垦的领域”[13].“科学研究的区分,就是根据科学对象所具有的特殊矛盾性。因此,对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究,就构成某一门科学的对象”[14].据此,确立经济法学的研究对象,并划分它与其他部门法学内容界限的标准就是经济法律现象领域内所特有的某一种矛盾的质的规定性。经济法是调整国家干预、管理商品经济关系或市场经济关系的法律规范的总称,其调整对象是商品经济管理关系或市场经济管理关系,这是经济法的质的规定性,也是划分经济法学对象和范围的标准。简言之,就是以经济法的调整对象及其性质(即经济法调整的特定性质的社会关系)来划分经济法学与其他部门法学研究对象和范围的界限,即凡具有商品经济管理或市场经济管理性质内容的,应属于经济法学的研究对象,反之,则不属于其栐象。经济法学的研究应以此为前提条件,下功夫重点研究的确属于经济法学的内容,对于属于其他部门法学的独立性、独有性的内容,也应予以尊重和肯定,使它们各自归位,回到各自所属的部门法学体系中去,经济法学的研究不再涉及。具体说,经济法学的研究对象和范围包括以下几方面: (一)经济法学自身的基本范畴及其体系框架。 “任何一门比较发达的科学,尤其是基础科学,都是由一系列反映其研究对象的相互关系、相互配合的概念(范畴)所组成”[15],所以,确立科学的研究对象和范围仅仅是经济法学研究的前提,经济法学的研究既不能把其研究对象和范围确定得过宽、过大,也不能确定得过细、过小,“过宽过细或过大过小,都有背划分部门法的原意”[16],故应确立其恰当的对象和范围,但又不能只停留在确立和划分其对象和范围的表面上、形式上,而应以确立恰当的对象和范围为基础,进一步把研究深入化、具体化,即通过对经济法学自身内容认识、分析、比较的深化,总结、归纳出经济法学自身独有的基本范畴,“以严格可靠的概念、范畴为依据;形成或引进新概念、新范畴;明确范畴体系的逻辑起点;确定范畴序列和联系链条等等”[17],并以此作为构筑经济法学体系的基石。经济法作为国家干预、管理经济生活的法律手段,对维护和巩固社会主义市场经济秩序正发挥着日益重要的作用,它在调整对象、调整方法、基本原则、基本制度和内容方面与刑法、民法、行政法等都存在着明显区别。因此,应通过深入、系统的研究,对构成经济法学基本范畴的经济法概念、调整对象和调整方法、经济法性质和特征、经济法原则、经济法关系、经济法主体、经济法权利和义务、经济法行为、经济法责任等予以细致地探讨,深刻挖掘其内涵,探求它们相互之间的逻辑联系。只要加强研究,善于归纳分析,就能总结、概括出经济法学自身独有的基本范畴,并以之为基础,形成其科学体系。而经济法学自身基本范畴及其体系的科学建立和完善,正是经济法学理论研究成熟的标志。 (二)部门经济法学内容。 在把经济法的调整对象确立为划分经济法学对象和范围的标准的同时,可把以单行和配套经济法律、法规为基础而形成的部门经济法学的内容以经济行为法的体系框架体现出来。经济法是国家干预、管理社会经济生活的法律规范,它以经济法权利、经济法义务为优秀。而权利、义务设定的目的在于通过为经济法主体提供行为模式,实现对经济法主体行为的调控和规范,从而实现对社会经济生活的干预、管理。我们把这种经济法基于调整社会经济关系的需要而确认、调控、规范经济法主体行为形成的一系列法律规范,称为经济行为法。经济法就是通过确认、调控、规范主体行为为中介而展开和形成的行为规范体系。该体系所表现的部门经济法学的内容框架可作如下表述: 1.行为主体法。即规定经济法行为主体资格、种类及其法律地位的制度内容的法律规范。在国家干预、管理经济生活的过程中,形成了具有不同法律地位的经济法主体,主要可分为经济法管理主体(经济管理机关)和管理受体(市场主体)两大类,经济法对该两类主体的资格和法律地位应予以规定。如中国人民银行法、商业银行法、全民所有制工业企业法、集体经济组织法、私营企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商投资企业法等。 2.行为管理法。即规定对主体行为进行管理、调控的制度内容的法律规范。如关于宏观经济调控行为管理方面的内容有:计划法、财政税收法、金融法、投资法、价格法、固定资产投资调控法、对外经济管理法;关于行为运行管理方面的内容有:反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等。 3.行为客体(对象)法。即规定经济法管理主体实施管理行为所指向的客体(对象)的制度内容的法律规范。如自然资源管理法、国有资产管理法、市场秩序管理法、产品质量管理法、房地产管理法、证券期货管理法等。 4.行为形式和程序法。即规定主体行为形式和程序的制度内容的法律规范。如预算法、税收征收管理法、企业登记管理法等。 5.行为监督法。即规定对主体行为进行监督的制度内容的法律规范。如统计法、会计法、审计法等。 (三)经济法立法问题研究。 一切经济法都来源于经济法立法,所有经济法制度和理论都应以经济法立法为契机。如果没有经济法立法,就没有经济法,离开经济法立法,经济法学的研究就会成为“无源之水”、“无本之木”。只有深化经济法立法理论和技术的研究,才能以成熟的立法理论更好地指导经济法立法实践,指导立法者不断地制定出更科学、更严密、更合理、更符合实际需要的经济法规范,更好地发挥经济法的作用,也才能促使经济法理论研究的深化和成熟。从此意义上说,经济法立法是把经济法学的理论研究与市场经济的实践需要结合起来的最好媒介,它既是经济法学研究的出发点,又是其归宿。因此,经济法立法应是经济法学研究的不可缺少的环节,主要应对以下问题展开研究: 1.经济法立法基本原理问题研究。即运用马克思主义立法学的基本原理,结合我国经济法立法实践的特点,研究我国社会主义市场经济条件下经济法立法的概念和特征、经济法立法的观念、经济法立法的历史[18]考察、经济法立法的指导思想和基本原则、经济法立法的制约因素等,揭示经济法立法的一般规律和原理。 2.我国与外国经济法立法的比较和借鉴。外国经济法立法产生时间比我国经济法立法产生时间要早得多,而且经过多年的探索和积累,已具有比较丰富的立法经验。我国经济法立法不仅时间比较短,并且现行立法大多是为了适应原有经济体制的需要而制定的,与市场经济的要求存在差距,故更有必要借鉴外国经济法立法的成功经验。通过把我国经济法立法与外国经济法立法进行比较,能够发现我国经济法立法存在的差距和不足,以便在立法中把立足我国国情和借鉴外国经济法立法的成功经验和精华结合起来,使我国的经济法立法更具科学性和可行性。 3.经济法立法制度问题研究。我国尚未制定一部统帅、协调所有经济法律、法规的经济法法典或经济法通则,而是形成了由单行和配套经济法律、法规为主干的分散立法体例。这种体例致使各个经济法律、法规之间在内容、级别、层次、效力等方面难于协调一致,既可能导致立法的矛盾和重叠,也可能导致立法空白。为了建立科学的适应社会主义市场经济的经济法体系,应加强对经济法立法制度问题的研究,主要研究我国经济法立法体制、经济法立法权、经济法立法主体、经济法授权立法、经济法立法程序等,以合理划分不同立法主体之间的立法权限,完善经济法授权立法制度,制定有效、科学的经济法立法程序。转4.经济法立法技术问题研究。经济法立法具有很强的专业性、技术性,又有不同于其他部门法的特殊性,故应研究经济法立法的体例结构、逻辑结构、立法语言和专有名词、术语的规范使用,确保经济法立法结构更加合理化、科学化。 5.我国经济法立法的改进和完善问题研究。即通过对经济法立法问题的系统研究,总结经济法立法的一般规律、特点和经济法立法的技术规则,借鉴外国经济法立法的成功经验,对我国现行经济法立法做出客观评析,发现其欠缺和不足,进而提出改进和完善我国经济法立法的方法和措施。 三、经济法学研究的方法论问题 不同学科的研究对象不同,其研究方法当然有别。方法论上的差别,往往会导致理论观点和理论体系的重大分歧,甚至是根本分歧。经济法学的研究不仅要确立其正确的目的、对象和范围,而且要确立其正确的方法论。选择和运用正确的研究方法,往往会使研究取得事半功倍的效果。在经济法学研究中,除了要坚持法学的一般研究方法外,还应结合经济法学的自身特点,运用以下方法论: 首先,应采用统一、科学标准的方法论。如前所述,经济法学理论是否成熟与完善,并不取决于其体系内容的杂而全,而取决于构筑体系基础和标准的统一性、科学性,恰恰相反,杂而全的体系内容只能说明理论及其体系的幼稚与欠缺。我国现行经济法学体系内容繁杂、体系混乱的原因就在于,没有确立建立经济法学体系的统一、科学的基础和标准、并始终如一地予以贯彻和实施,学者们往往出于各自不同的研究、教学目的和需要,出于各自不同的兴趣和爱好,确立自己的体系基础和标准,并据此建立各自的体系,致使体系杂乱,随意性大。为了促使经济法学研究的深化和成熟,应该克服那种随意确立体系标准的作法,在研究中坚持统一、科学的标准,把用以划分经济法与其他部门法界限最重要根据的经济法调整对象及其法律性质作为准确界定经济法学的研究对象和范围的标准,作为确立其体系的基础,净化体系的内容,把已经由其他部门法调整的诸种经济关系、并应属该部门法学的内容均排除在经济法学的研究对象和范围之外。“如果只是简单地把已经受到其他部门法调整的诸种经济关系都归经济法调整,并以此建立经济法部门,这不仅违背了唯物主义法学关于以社会关系本质属性作为划分部门法的基本理论,而且必然是以否定或贬低其他部门法为代价的,这势必会有害于我国法律体系的和谐统一”[19]. 其次,应贯彻理论与实践相结合的方法论。既注重经济法的实用价值,又注重其理论研究深度。一方面,为了注重其应用价值,经济法学的研究首先不能脱离现行经济法立法内容,应以现行立法为基础,对主要立法进行较全面地概括和论述,避免纯理论的空泛议论;另一方面,又要重视研究的理论深度,不能把研究内容只局限于现行立法内,也不能只是对立法内容予以简单介绍,而应在立足于对现行立法内容予以概括的同时,进一步根据经济法的性质和特点,对立法规定中的不足或欠缺、立法未能全面规定的内容进行评析、反思,进行超前性的理论概括和研究,避免只对立法予以简单、肤浅解释的作法,摆脱纯注释法学方法在研究中的影响。同时,应加强对经济法立法问题的研究,以更好地指导立法实践,提高立法质量,适应社会主义市场经济对经济法调整的要求。 再次,应采用比较借鉴的方法论。经济法学是一门新兴的边缘性学科,在研究中要借鉴相关学科的知识和理论,尤其要运用和借鉴经济学、民法学、行政法学等知识和理论。但是,运用和借鉴仅仅是研究问题的方法和手段,其研究的目的在于科学地建立经济法学自身的基本范畴及其体系,深化部门经济法学、经济法立法问题的研究,进而完善经济法学体系,促使理论研究的成熟,指导经济法制建设的实践。因此,在研究中应避免对相关学科基本范畴的简单、机械地照搬照抄,或者进行一些形式上的“创造”,诸如把民法学中的法人改造成为“经济法人”[20],并作为经济法学的范畴的作法是值得商榷的。此外,有些学者还把“经济权利”、“经济义务”、“经济责任”[21]、“经济行为”[22]、“经济立法”[23]等这些含糊不清的概念作为经济法学的基本范畴,笔者认为,这种作法同样不可取,因为它将使经济法学的基本范畴很不科学、很不规范,不利于经济法学研究的深化和理论的成熟,故应予克服。同时,对外国经济法学研究中的成功经验和精华,应予大胆借鉴和吸收,不能盲目排斥,但也应注意鉴别和选择,不能盲目照搬照抄。 最后,应重视系统论、控制论在研究中的运用。一方面,经济法是各种经济法律、法规的统称,是由一切经济法律、法规有机结合构成的统一体。从系统论的角度看,经济法是由诸多相互联系、相互作用的经济法律、法规和经济法律制度(要素)所构成的系统或整体,但又不是各要素的简单相加,所以,以经济法为研究对象的经济法学不能单纯地研究某一个经济法律或法规,更不能仅仅研究经济法的某一个具体制度,而应把由各种经济法律、法规构成的集合体、把所有经济法律制度构成的集合体作为一个整体来系统加以研究,揭示不同经济法律、法规或某一具体经济法制度在整个经济法系统中的不同作用,并进一步揭示经济法的产生、发展规律,进而充分认识经济法对社会经济生活所发挥的整体调整作用,防止和避免在研究中产生孤立、片面的的认识。因此,应该重视运用系统论的研究方法,只有这样,才能形成科学的经济法学体系。另一方面,为了有效地实现经济法对社会经济生活的干预、管理目的,实现社会主义市场经济秩序的高效、有序运行,经济法学的研究应注重对经济法主体行为的有效控制的研究。控制论中突出了其最基本的概念-控制[24],并且认为“控制概念中最基本的属性就在于它必须具有目的,没有目的,无所谓控制”[25],“一切有目的的行为都可以看作需要反馈的行为”[26],揭示出控制、行为和目的之间的关系。这对经济法学的研究颇具启迪意义。经济法通过规定经济法主体的经济法权利和义务,为经济法主体设定行为模式,借以实现对主体行为的法律调控和控制,进而达到对社会经济生活予以干预、管理的目的。因此,研究经济法学,不能只停留在静态的社会关系之上,而应该重视对主体行为的调控,通过研究经济法主体行为的特点和规律,有针对性地制定出能够有效控制主体行为的法律、法规,以实现经济法的目的。 经济法学论文:知识经济与经济法学发展研究论文 知识经济”概念一经提出,立即在世界范围内产生了广泛的影响并迅速传播开来。在国内,知识经济的概念也引起了科技、教育、经济、法学界的广泛关注。对经济法学界来说,知识经济时代的来临,既是机遇,又是挑战。 一、经济立法要注意科技优先和可持续发展理念 1.因为高科技发展所引发的环境问题、社会经济问题有赖于科技进步来解决,所以,“经济法制须内蕴以科技优先发展为优秀的立法理念”,激励各门类科学技术的开发和利用。同时,由于知识经济是一种人才经济,人才资源在现代经济中成为一个必不可少的要素,所以,在知识经济时代要更加重视知识,重视人才,切实保护科技工作者的利益。 2.知识经济是一种可持续发展的经济形态,它重视社会的整体利益,重视社会的整体发展。因此,现代经济法制应以社会利益为本位,以可持续发展理念为要义。立法一方面要着重激励高科技的开发、利用,另一方面,也要注意防范高技术发展的副作用。本世纪以来,科技空前发展的同时,环境污染、资源匮乏、森林面积减少等一系列问题非常严重,还有电脑病毒、因特网上的信息公害问题、网络贸易犯罪问题、驰名商标被抢注等问题日趋严重,经济立法工作者应该注意到这些问题,按照可持续发展的要求规范经济主体的行为,立足社会整体利益和长远利益,放眼中国未来的长远发展。 二、经济法学研究领域要拓宽 随着现代科技的飞速发展,电子商务、网上贸易、电子合同、电子货币蓬勃发展起来,但同时也带来经济安全、社会安全、商业秘密的保护以及税收、外汇、商品交易的控制以及国家利益和社会公益的保护等问题,亟待经济法学重视。经济法学应当适应知识经济的发展,拓宽研究领域。 1.因特网上的信息公害问题。因特网的发展,促进了信息的传播,但大量非法信息、盗版信息也充斥网上。这既是制定《网络法》和《信息法》时应该规范的问题,也是经济法学应该规范的问题,经济法学应该重点加强对信息消费者和网上商业秘密以及经济安全等问题的研究,切实保护信息消费者的合法利益,保护网上商业秘密不受侵犯,保障经济安全。
法律本科论文:法律系本科生毕业论文 法律系本科生毕业论文 摘要:在目前的城市房屋拆迁领域中,被拆迁人权益保护现状堪忧。究其原因在于城市房屋拆迁立法方面的混乱和空白以及行政权力的异化。城市房屋拆迁法律制度层面的缺陷导致被拆迁人权益保护机制失灵。具体表现为:拆迁许可制度不完善、拆迁补偿安置制度不合理、被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设、拆迁裁决制度异化、强制拆迁制度为害尤甚。要有效保护被拆迁人的权益就必须从对行政权力的规范和约束入手改造现行的城市房屋拆迁法律制度。 毕业论文 关键词:城市房屋拆迁;被拆迁人;权益保护;行政权力 毕业论文 一、绪论 房屋是普通公民终其一生努力奋斗而拥有的最重要的私有财产,是他们生存和发展的根基。试设想,一个上无片瓦、下无立锥的人将会处于怎样的困境呢?基于房屋在公民财产权利中的重要性,国家也通过立法加以重点保护。但在近年来的城市房屋拆迁中,损害被拆迁人财产权利甚至侵犯被拆迁人人身权利的行为却频频发生:房地产开发商以断电、停水、恐吓等方式,甚至以殴打绑架等严重侵犯人身权利的行为逼迫居民接受拆迁;地方政府退居幕后,坐视被拆迁人权益惨受践踏而少有作为,在不应干预的场合倒是积极有为地偏向拆迁人。究竟是什么原因导致被拆迁人的权益遭受严重侵犯?被拆迁人的权益保护机制为何失灵?应如何完善被拆迁人的权益保护机制?这些正是本文力图解决的,笔者希望通过对上述问题进行全面分析和深入论证来为保护被拆迁人的权益出谋划策,以尽绵薄之力。 二、被拆迁人权益保护现状堪忧 (一)被拆迁人在城市房屋拆迁中处于弱势地位,是利益受损者 一般而言,被拆迁人往往是处于社会底层的群体,他们由于自身在社会经济方面的弱势,因而在城市房屋拆迁的利益博弈中处于下风,不具有响亮的话语权。近年来,城市房屋拆迁中侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的野蛮拆迁等恶性事件屡屡发生,严重影响了社会稳定,被拆迁人与地方政府之间的矛盾也日益尖锐:被拆迁人要么因缺乏保护自身权益的力量而选择以自杀等极端方式来表达对当下城市房屋拆迁制度的抗议(如南京翁彪事件、北京朱正亮事件等);要么选择以爆发群体性事件来表达自己的利益诉求,发泄对拆迁人和地方政府的不满(如湖南嘉禾事件、河北定州事件等)。稍有良知的人对被拆迁人遭受的不公正待遇感到不平,也对翁彪式的悲剧抱以同情,更令他们愤慨的是拆迁人无视国法的肆意妄为和地方政府的违法行政。 (二)行政权力行使不当,政府公信力缺失 目前在城市房屋拆迁领域是行政主导拆迁,不管被拆迁人是否愿意,他都只能接受政府作出的拆迁决定并负有配合拆迁进行的义务,行政权力对于被拆迁人而言具有支配性。根据行政法原理,“行政权与公民权具有不对等性,行政权具有优益性或支配性。行政权可以设定、变更或消灭公民的权利义务,而公民却不具有同样的权利。”正是因为行政权的这一特性,使得被拆迁人在城市房屋拆迁的利益分配活动中受制于政府,而政府一旦不依法行政就将严重损害被拆迁人的利益(违法进行强制拆迁对被拆迁人权益的巨大危害即是明证);又由于政府未能遵循法律优位原则,没有严格按照法律规范来调整城市房屋拆迁中形成的利益关系,致使拆迁许可、裁决等制度几乎丧失了保护被拆迁人权益的价值。“一些地方政府部门建设规划出尔反尔,造成居民不能回迁”的情形则严重损害了政府在人民群众中的形象,使公民对政府抱有强烈的不信任感。 (三)缺乏有效的权利救济途径来保护被拆迁人的权益 前已述及,拆迁许可、裁决等制度因行政权力行使不当已然难以发挥保护被拆迁人权益的作用。行政诉讼又因为“面临诸多法律困扰以及受到现实环境制约”而在解决城市房屋拆迁纠纷案件中“处于比较尴尬的境地,”不能充分地保护被拆迁人的权益。“如丰台区法院行政庭20xx年以来共受理因拆迁裁决引发的行政诉讼案件23件,判决维持的11件,裁定驳回的2件,原告撤诉的7件,判决撤消结案的仅3件。”此例说明被拆迁人要想通过行政诉讼来维权决非易事,因为他们很难胜诉。这反过来就要求能为被拆迁人先提供切实有效的行政救济制度。 毕业论文 三、被拆迁人权益难获有效保护的原因 (一)立法方面的混乱和空白 1、《城市房屋拆迁管理条例》的继续存在缺乏法理基础。国务院于20xx年新修订的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)是目前调整我国城市房屋拆迁领域的主要依据,但由行政法规来规范对非国有财产的征收明显违反了《宪法》修正案(四)第二十条和《立法法》第八条的规定。需要澄清的是:《宪法》修正案(四)第二十条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”《立法法》第八条规定对非国有财产的征收 只能制定法律,这里的“法律”都不是通常意义上的广义的法律,而是狭义的法律(即由全国人大及其常委会制定的法律)。行政主体对被拆迁人的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下,而是遵从低位阶的行政法规(况且这一法规也缺乏合宪性),严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则,所以立法上的僭越是导致政府机关在城市房屋拆迁中违法行政的根源。 2、立法对城市房屋拆迁法律关系定性错位。关于城市房屋拆迁法律关系性质的问题一直在理论上纷争不休,有持民事法律关系说者,也有持行政法律关系说者,但与《条例》对城市房屋拆迁法律关系认定一致的混合说似乎占据主流地位。判断某一法律关系的性质关键是看主体之间的地位:若主体之间地位是平等的,都以自己独立的意志参与法律关系并不受对方的强制,则该法律关系是民事性质;若主体之间地位是不平等的,一方可以将自己的意志强加给对方并能单方面设定、变更或消灭对方的权利义务,则该法律关系是行政性质。就目前《条例》的规定而言,城市房屋拆迁法律关系兼具行政和民事两种性质。首先,在拆迁许可、拆迁裁决、强制拆迁等法律关系中,行政机关作出的是具体行政行为,其意志对相对人有支配性和强制性,此类关系属于行政法律关系性质。其次,拆迁人和被拆迁人之间就拆迁补偿安置协议而发生的关系属于民事法律关系性质,因为双方地位是平等的,以意思自治原则来进行协商。有论者则从城市房屋拆迁法律关系的应然属性出发,认为“房屋拆迁行为是民事法律行为,应受民法规范的调整,拆迁行为仅仅涉及拆迁当事人的民事利益,完全发生在民事生活领域,与国家利益和政府行政权力的行使无涉。”笔者认为,从城市房屋拆迁的实际运作过程出发,城市房屋拆迁法律关系中的确包含了民事法律关系,但是在政府主导拆迁的条件下,行政法律关系在城市房屋拆迁法律关系中无疑是占据主要地位的。民事法律关系在城市房屋拆迁法律关系中是依附于行政法律关系而存在的,具有从属性。根据主要矛盾决定事物性质的哲学观点,城市房屋拆迁法律关系的性质其实就是行政法律关系(尽管其不是纯粹的和典型的行政法律关系),当然这一认识并不与《条例》契合。通过前面的分析可以看出:《条例》将城市房屋拆迁抹上民事法律关系的色彩,混淆了城市房屋拆迁法律关系的性质,淡化了政府的行政责任,导致整个城市房屋拆迁制度运行不畅。 毕业论文 3、立法对“公共利益”的界定不明晰,未区分公益拆迁和商业拆迁。在我国的宪法和有关法律中对于“公共利益”的规定仅是宣示性的,过于原则和概括,不利于在实践中正确认识和区分城市房屋拆迁的目的:即是基于公益,还是出于商业目的。而公益拆迁和商业拆迁在法律规范的适用、法律关系的性质、拆迁补偿安置费用的标准、权利救济的途径方面是不相同的。所以,立法未明确“公共利益”的界限“在实践中产生了极大的负面影响,”使“各级政府和房屋拆迁行政部门动辄以公共利益为由剥夺被拆迁人的权益,造成被拆迁人与行政机关权利与权力的对峙。 4、立法中两权分离的规定。我国的宪法和相关法律始终规定土地所有权属于国家,至今仍不承认私人可以拥有土地所有权,仅允许私人享有房屋所占土地上的使用权。尽管有论者认为,“政府作为国有土地所有权人的代表,不能基于其享有的土地所有权限制国有土地使用权人处分其权利,也不能在无明确法律根据的情形下介入、干预这种行为,而应尊重国有土地使用权人处分其权利的行为。”但是,由于“城市房屋拆迁是征地,是城市房屋所有人(国家作为所有人除外)依法享有的城市国有土地使用权的灭失。所有城市房屋拆迁,实质就是对城市国有土地使用权的争夺。”所以,国家是不可能不限制国有土地使用权人的权利的,而且国有土地所有权和使用权的分离正是导致“目前拆迁中双方缺少对等的谈判机制、补偿标准偏低、拆迁程序不公正、被拆迁人的权利被漠视和被侵害、拆迁矛盾扩大和激化的深层次原因。”也就是说,两权分离的规定也是被拆迁人权益难获有效保护的立法之源。 毕业论文 5、立法弱化了司法权,使司法机关在处理城市房屋拆迁案件时难有作为。特别是在拆迁人和被拆迁人无法达成拆迁补偿安置协议时,被拆迁人不能提起民事诉讼,要寻求司法解决必须先经过行政裁决,并且如果被拆迁人对行政裁决的结果不服提起行政诉讼,而“即使法院认定行政裁决行为不合法,也只能判决撤消并判令由原处理机关重新裁决。拆迁双方的权益纠纷并不能在法院得到最终解决。” 这样一来,被拆迁人便无法绕开行政权力的干预,其权益也很难得到有效保护。 (二)行政权力的异化 行政权之所以在城市房屋拆迁中不应有为时越位,应有所为时缺位,有其深刻的经济原因和错综复杂的社会背景: 1、地方政府自身的利益需求使其和房地产开发商这一特殊利益集团结成了利益同盟。在城市房屋拆迁中,政府可以通过出让被拆迁房屋所依附的土地的使用权而换取数额可观的土地出让金,又由于我国目前的财税体制不健全,是所谓的收支两条线,“政府对于土地出让金的使用所受到的制约和监督少,自主支配的灵活性大。”这就能够解释为什么地方政府对于城市建设乐此不疲,对于拆迁人的违法行为睁一只眼闭一只眼,而置被拆迁人的利益于不顾。亚当.斯密的“经济人”理论在政府身上同样适用,行政权力一旦缺乏制约,便会偏离法制轨道而去实现自身利益的最大化。这样一来,被拆迁人的利益空间便被地方政府所挤占。“当政府介入、干预拆迁活动时,往往站在拆迁人一方,使本来在经济上就处于劣势的被拆迁人处于更加不利的地位,使其合法权益难以得到有效保障。”所以地方政府的自利动机是导致本应为维护处于弱势地位的被拆迁人权益的公权力异化为特殊利益集团的保护伞的原因。 毕业论文 2、地方政府官员追求仕途升迁所形成的好大喜功的政绩观。要想真真正正、踏踏实实地搞好一个地方的经济建设需要较长的时间,但不少地方政府官员缺乏耐心,他们希望自己在仕途上能迅速地飞黄腾达,所以用短平快的方式建立政绩是他们实现个人升迁的最优选择。扩大城市建设规模,大搞旧城改造正好可以达到他们追求立杆见影的效果的目的:房地产开发等固定资产投资能在短期内迅速拉动gdp的增长,而gdp的增长速度又是衡量地方政府官员政绩的重要标准;改头换面后的城市建筑尽显富丽堂皇,一派繁华景象,外界理所当然地会认为:这座城市取得了巨大进步,当地官员为经济建设做出了杰出贡献。在行政长官急功近利的思想的影响下,地方政府打着公共利益的幌子,以快速发展社会经济为名只求短期经济效益,在城市房屋拆迁中忽视了对被拆迁人的权益的保护。 3、某些地方政府官员的腐化行为在城市房屋拆迁中推波助澜也是行政权力异化的原因之一。 值得注意的是:上述三种原因并非孤立地存在于城市房屋拆迁中,而是相互交织在一起形成了异化行政权的合力并对被拆迁人权益的保护产生负面影响。 四、现行的被拆迁人的权益保护机制的缺陷 毕业论文 (一)拆迁许可制度亟待完善 1、正当性的缺失。自20xx年7月1日起开始施行并发生效力的《行政许可法》第八十三条第二款规定:“本法施行前有关行政许可的规定,制定机关应当依照本法规定予以清理;不符合本法规定的,自本法施行之日起停止执行。”这意味着《条例》中关于拆迁许可证的规定已经丧失了正当性,但是国务院至今为止并未根据《行政许可法》对《条例》中不符合上位法的拆迁许可进行清理和停止执行。《行政许可法》继《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》在相关领域规定听证制度后也在行政许可领域确立了听证制度。而《条例》中却并没有关于拆迁许可听证的规定,这明显有违上位法。并且城市房屋拆迁许可证的发放事关被拆迁人的切身利益,有关政府部门在未告知作为利害关系人的被拆迁人可以申请听证的情形下就擅自向申请城市房屋拆迁许可的拆迁人发放,违反了行政程序法的基本原则-参与原则,非法剥夺了被拆迁人的知情权、陈述和申辩权、申请听证权。这种违法行政的行为放纵了拆迁人,使其在城市房屋拆迁中自恃持有拆迁许可证而肆意妄为,导致野蛮拆迁等违法拆迁的行为屡禁不止,严重损害了被拆迁人的权益。 2、审核失察和疏于监管。在目前的拆迁许可证的发放过程中,行政机关往往在对申请拆迁人的资质和实施拆迁的必要条件没有经过严格审查的情形下就轻易地发放拆迁许可证,使很多不具备法定许可条件的房地产开发商或其他组织获得了进行拆迁的资格。而由于“持有拆迁许可证就表示行政机关已经审查并认可拆迁人达到拆迁资格,并向公众证明了这种资格,具有公示公信的效力。”并且“政府事先的行政许可,事实上使双方当事人失去了平等对话的平台,从而使被拆迁人的权利极易受侵害。”所以许可机关未尽严格审核的职责使得拆迁人在拆迁活动中有恃无恐,屡屡侵犯被拆迁人的合法权益。“自我国实行行政许可制度以来,长期存在着重许可轻监管、只许可不监管、重许可的权力不负许可的的责任、重许可中的收费不解决许可后出现的问题的现象。”拆迁许可机关在赋予申请人拆迁资格后就不闻不问,没有履行法定职责对拆迁人进行监督和管理以保证拆迁活动的依法进行;对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人合法权益的违法拆迁行为也没有及时纠正;更有甚者,纵容姑息拆迁人,没有严格执法和严肃处理有关违法拆迁行为的责任人。 毕业论文 3、拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严。《条例》第七条规定:“拆迁人取得房屋拆迁许可证的条件为提交下列资料:(一)建设项目批准文件;(二)建设用地规划许可证;(三)国有土地使用权批准文件;(四)拆迁计划和方案;(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”从目前《条例》的规定来看,对拆迁申请人的拆迁申请主要是进行形式审查,即看相关文件、手续、证明等书面材料是否齐备,对于齐备者即发放拆迁许可证。这种审查方式对于拆迁许可而言是不科学的,不对拆迁申请人进行实质审查就无法发现拆迁申请人不合许可条件的问题,因为拆迁申请人提交的资料很难反映出他的真实情况。拆迁许可发放的条件中的拆迁计划和方案是由拆迁申请人一手制订的,根本没有体现出被拆迁人的意志;而拆迁补偿安置资金证明往往也缺乏证明力,因为金融机构与房地产开发商之间存在密切的利益联系,实践中很多房地产开发商就是利用金融机构出具的虚假资金证明骗领到拆迁许可证后进行拆迁,而一旦到了应支付给被拆迁人拆迁补偿安置费用的时候,房地产开发商却一拖再拖,迟迟不能付清补偿安置费用。所以拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严使房地产开发商空手套白狼的伎俩一再得逞,而被拆迁人的利益却难获保障。 毕业论文 综上所述,笔者认为有必要以《行政许可法》为基础调整现行的拆迁许可制度,规范拆迁许可证的发放,加强对拆迁人在实施拆迁活动中的监督和检查,把好城市房屋拆迁的第一关,切实保护被拆迁人的权益。 (二)改造拆迁补偿安置制度已刻不容缓 1、拆迁补偿范围过窄,不利于保护被拆迁人的利益。《条例》将拆迁补偿范围界定为:被拆除的房屋及其附属物、被拆除的未超过批准期限的临时建筑物、搬迁补助费、临时安置补助费。但是,“拆迁的真正目的就是要取得房屋及其附属物的土地使用权,并非房屋本身。”而且,“合法取得的土地使用权应当属于公民的财产权并受到相应的保护。”基于对这种认识的赞同,笔者认为当前的拆迁补偿范围涵盖面过窄,没有充分反映出被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的财产损失。实际上,公民在购买城市房屋时本就支付了房屋所占土地的国有土地使用权出让金,被拆迁人的房屋的价值并不仅仅包括其房屋所有权所体现的价值,还包括了国有土地使用权的价值,所以拆迁补偿范围排除被拆迁人的国有土地使用权的损失是极不合理的。另外,拆迁补偿范围没有包括被拆迁人因房屋拆迁而遭受的其它损失(如被拆迁人的可期待利益)也不利于保护被拆迁人的利益。 2、拆迁补偿仅是适当补偿,补偿费用和标准不符合市场价值规律。《条例》确立的拆迁补偿原则是适当补偿,但是在实践中却不断出现“变适当补偿为象征性补偿的作法。”这不禁让人警觉:有人在借适当补偿之名行损害被拆迁人利益之实!行政法理论上有两种补偿学说,适当补偿说认为“法律并不一定要求全额补偿,只要参照补偿时的社会观念,按照客观、公正、妥当的补偿计算标准予以补偿,就足够了。”完全补偿说认为,“应按作为征用对象的财产的客观价值予以全额补偿。”基于对城市房屋拆迁的行政法律关系性质的认识,笔者主张对被拆迁人进行充分补偿。被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的利益损失是为了满足能够房地产开发的需要或者是为了支持国家的经济建设,无论是出于公益目的还是商业目的,拆迁的最终结果是实现了更大的利益:政府不仅改善了城市环境,促进了经济发展,还获取了大量的土地使用权出让金;房地产开发商赚取了巨额利润;不特定的社会公众享受了居住条件和生活环境的改善。多方及被拆迁人除外的整个社会都通过拆迁而受益,完全没有理由仅仅对被拆迁人进行适当补偿,使被拆迁人成为拆迁活动的利益受损者。在补偿费用和标准方面,由于“政府采用土地基准价格加房屋重置价格确定的补偿标准,而政府是在上一年度的基础上制定的基准价格和重置价格。”所以导致对被拆迁人补偿的费用普遍偏低。 3、拆迁补偿不及时。“房屋拆迁补偿不及时的情况在我国非常严重。拆迁人往往在还不具有对被拆迁人进行补偿的资力时,就开始拆迁行为,导致被拆迁人长期得不到相应的补偿,对被拆迁人的正常生活造成了巨大的影响,严重侵害了被拆迁人的财产权利。” 4、拆迁安置不到位。主要表现在:被拆迁人原有的房屋面积较大足够家庭正常的居住和生活,而安置的房屋面积较小不能满足家庭成员起居的需要;被拆迁人原有的房屋户型结构较优,而安置的房屋户型结构不合理影响被拆迁人的使用;被拆迁人原有的房屋是符合国家质量标准的,而安置的房屋质量低劣对被拆迁人的生命财产安全构成隐患;被拆迁人原有的房屋位于较好的地段,工作、子女教育、就诊、营业等更为方便和有利,而安置的房屋所处的区位差影响了被拆迁人的正常的生产生活。 (三)被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设 《条例》第二十四条规定:“货币补偿的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”虽然其后建设部于20xx年12月出台了《城市房屋拆迁估价指导意见》,对 《条例》中确立的价格评估制度作了细化,各地方政府也先后制定了相应的办法。但是从实践反映的情况来看,被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设。这主要表现在:第一,房屋价格评估机构的定位本来应当是有独立意志的社会中介组织,在20xx年以后房屋价格评估机构也完成了与政府部门的脱钩改制,但由于房地产价格评估机构“绝大多数由政府职能部门的下级部门发展而来,虽然形式上实现了与政府脱钩,但在人事、财物等方面仍存在千丝万缕的联系。”所以房屋价格评估机构在对被拆迁房屋的价格进行评估时难免会受行政意志的影响,不能做到独立、客观的评估。第二,房屋价格评估机构在经济利益上受制于拆迁人,作出的价格评估往往有利于拆迁人。“评估机构为了迎合拆迁人的要求,往往故意压低被拆迁人房屋的评估价格,做出不利于被拆迁人的评估结果,损害被拆迁人的利益。”这种违背市场公正性要求的行为使得价格评估制度被拆迁人所操纵,而被拆迁人的利益却难以通过价格评估得到实现。 毕业论文 (四)拆迁裁决制度的异化 尽管建设部希望通过《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》来规范拆迁裁决,保证行政权力的正确行使,但是效果并不明显。目前的拆迁裁决制度不仅为被拆迁人所诟病,也被学界广泛质疑。究其原因,不外两点。第一,行政机关在拆迁裁决中没有保持中立,而是偏袒拆迁人,所作出的裁决结果往往对拆迁人有利。(至于行政机关为何会在裁决中总是偏向拆迁人,笔者在前面已经详述。)第二,裁决前置使被拆迁人的权利救济途径变窄。在被拆迁人和拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的情形下,行政裁决成为唯一的争议解决方式。因为被拆迁人不能提起民事诉讼,如果被拆迁人对裁决结果不服提起行政诉讼的话,司法机关也并不会处理被拆迁人和拆迁人之间无法达成拆迁补偿安置协议的争议而只审查行政机关作出的拆迁裁决是否具有合法性。 (五)强制拆迁制度为害尤甚 强制拆迁是指行政主体或者人民法院为实现拆迁裁决所确定的内容而强制拆除被拆迁人的房屋的行为。这种对被拆迁人权益起限制甚至是剥夺作用的行为应当受到严格的约束,然而事实上是行政机关在滥用行政权力进行强制拆迁以至出现“基本人权在拆迁过程中却遭到了来自行政权力的侵害和剥夺,拆迁户基本上无法将自己的财产按照自己的意愿进行正常的市场交易,却在强迫与专横之下丧失了平等对法的权利”的情形。在城市房屋拆迁的实践中,因强制拆迁的不当行使而侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的事件层出不穷,强制拆迁已严重影响了社会的稳定,激化了社会矛盾。 毕业论文 五、被拆迁人的权益保护机制的重构 法律存在的目的是为了维护稳定的社会秩序和保障公民的合法权利不受侵犯。由于被拆迁人在社会经济方面处于弱势地位,其财产权利和人身权利更易受到侵犯并且在权利救济途径上遇到重重障碍。为了更加有效地保护他们的合法权益,实现法治的基本精神:公平、正义,国家有必要在立法上倾向于被拆迁人,对他们的权益进行特别的保护以提升被拆迁人的法律地位,从而消减因被拆迁人自身的弱势地位而在城市房屋拆迁中所遭受的利益损失,达到以权利平衡权利、以利益制约利益的目的。另外,在立法上还要限制和规范行政权力的运用,使其真正体现出保护被拆迁人权益的宗旨。 (一)扩大行政听证的适用领域 目前,只有《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(以下简称《规程》)在城市房屋拆迁领域建立了听证制度,至于《行政许可法》中确立的许可听证制度则还没有得到贯彻执行。但是《规程》中的听证只适用于拆迁裁决和强制拆迁,而且还没有切实推行。行政听证制度是现代社会中行政程序法的重要制度,它强调行政决策过程的公开和相对人在行政主体作出行政决定前的参与,要求行政主体要充分听取当事人的意见并在行政决定中反映出当事人的意志。为了体现民主和保证行政权力的正确行使以保护被拆迁人权益不受任意的侵犯,有必要扩大行政听证在城市房屋拆迁中的适用领域。具体而言,首先要建立拆迁决定的听证制度。即行政主体“在正式作出拆迁决定前应依法举行听证会,广泛征求相关利害关系人的意见,然后在此基础上公告征收决定,明确拆迁对象、拆迁范围、拆迁时间、拆迁方式等。”这样可以避免以往行政主体在作出拆迁决定过程中的专擅垄断,有利于被拆迁人制约行政权力以维护自身的权益。其次就是各级行政机关要落实《行政许可法》的许可听证制度,制定相应的实施办法,规范拆迁许可证的发放程序。在这方面“重庆市政府出台了拆迁许可听证的原则规定,首开了国内听证立法的先河。”各地方政府可借鉴重庆市政府的做法。 毕业论文 (二)完善拆迁许可制度 1、严格设定发放拆迁许可的条件。目前发放拆迁许可的条件较为宽松,导致房地产开发投资的居高不下和拆迁活动的不断增多,不利于调节宏观经济和保护被拆迁人的权益。因此有必要严格设定发放拆迁许可的条件以抑制房地产业的投资过热从而使拆迁许可起到保护被拆迁人权益的作用。有论者提出,应“将拆迁当事人达成拆迁补偿安置协议且拆迁人已履行协议作为拆迁许可证的法定条件。”笔者认为,这一主张一旦在今后的立法中得以确立将对保护被拆迁人的权益起到重大作用。 2、改现有的拆迁许可审查方式为实质性审查并严格审核拆迁申请。许可机关对于拆迁申请不仅要看申请人所提交的书面材料是否齐备,还应对相关文件、手续、证明、方案等进行实质性审查,根据《行政许可法》的有关规定,依照法定权限、条件、程序指派两名以上工作人员对拆迁申请人提交的申请材料的实质内容进行核查,以验证申请材料的真实性。另外,许可机关还应加强内部监督,保证工作人员能遵纪守法、恪尽职守,做到对拆迁许可的严格审核,防止将拆迁许可证发放给不符合法定条件的拆迁申请人。 3、加强对拆迁人实施拆迁许可的监管。为了改变长期以来行政许可领域中存在的疏于对被许可人的监督和管理的情况,《行政许可法》规定:“行政机关应当建立健全监督检查制度,通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料,履行监督责任。”因此,为了保护被拆迁人的权益,拆迁许可机关应严格遵循《行政许可法》的规定,加强对拆迁人实施拆迁许可的监督和管理,督促拆迁人依法拆迁,规范拆迁人的行为,对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人权益的违法拆迁行为要及时纠正。 毕业论文 (三)改造拆迁补偿安置制度 拆迁补偿安置事关被拆迁人利益的实现,是城市房屋拆迁制度中的优秀问题,针对当前的拆迁补偿安置制度的缺陷,笔者认为应从以下几个方面着手改造拆迁补偿安置制度: 1、由政府先行补偿安置。即在拆迁人和被拆迁人经过协商达成拆迁补偿安置协议后,由政府负责先行对被拆迁人进行补偿安置。政府根据拆迁当事人达成的拆迁补偿安置协议向被拆迁人拨付补偿安置费用,其后政府再要求拆迁人在领取拆迁许可证的同时向其支付因补偿安置而开支的费用,否则不予发放拆迁许可证。 2、确立充分补偿的原则。建议将被拆迁人的国有土地使用权的损失也纳入拆迁补偿范围之中以充分保护被拆迁人的财产权利。 3、提高拆迁补偿安置的标准。当前的拆迁补偿安置标准较低,不符合市场价值规律,只有通过提高拆迁补偿安置的标准才能填补被拆迁人因拆迁而受的利益损失。经济学家茅于轼认为:“补偿标准应该是在市场价格的基础上再加10%。”他的主张值得在确定新的拆迁补偿安置标准时参考。 (四)价格评估应充分市场化 1、评估主体的市场化。政府不能介入到价格评估之中,应尊重房屋价格评估机构的独立性,明确价格评估是平等的市场主体之间的行为,允许房屋价格评估机构自主进行评估。 毕业论文 2、估价标准和方法应市场化和科学化。政府不应在行政规范中制定补偿安置的标准,而应由房屋价格评估机构综合考虑各种影响房屋价格的因素并根据现时的市场价格确定。 3、改变价格评估的出资方式。应当允许被拆迁人也可以选择房屋价格评估机构并自付价格评估费用,从而避免因由拆迁人支付评估费用出现的操纵评估价格的现象。 现在在价格评估领域的情况是被拆迁人无法通过提出自己的价格主张来维护自己的利益。有论者建议,“成立一个由政府拆迁办、被拆迁居民代表、房地产开发商等各方组成的补偿价格协商小组,由各方在参考市场价格的基础上制定出一个各方都能接受的价格。”这种方法颇具可行性并能通过多方协商而实现利益均衡,如能实行应当可以使被拆迁人的利益得到充分反映。 (五)取消拆迁裁决前置程序,赋予被拆迁人选择权 在拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时,应允许被拆迁人既可以申请行政机关依法裁决,也可以以拆迁人为被告直接向人民法院提起民事诉讼。由于现行的拆迁裁决制度排除了被拆迁人在与拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时提起民事诉讼的权利,从而在实际上否定了拆迁补偿安置协议的民事性质,使得被拆迁人对裁决不服只能选择与裁决机关对薄公堂,将被拆迁人置于与行政机关的对抗中无疑是加大了被拆迁人维护自身权益的难度。有论者认为,由于当前的拆迁裁决制度“没有从根本上切断政府与拆迁人的利益联系,仍难以在制度上保证政府在裁决中处于中立地位。”所以,应当“废除行政裁决制度。”笔者认为,在现行的城市房屋拆迁法律制度安排中继续保留行政裁决是必要的和合理的,但须为被拆迁人寻求司法救济扫清前置障碍,允许被拆迁人自由选择权利救济方式,为其设置行政和司法双重保护。理由在于: 毕业论文 1、行政裁决的高效率。以行政裁决的方式能够较为迅速地解决拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的问题,使被拆迁人的权益得到及时的保护。而如果被拆迁人诉诸司法解决,则将遭遇繁杂的程序和高昂的诉讼成本,更令他们不堪忍受的是漫长的审判周期。对于被拆迁人而言,“迟到的的正义便不再是正义!”因为他们自己安身立命的基础即将被侵犯,所以被拆迁人希望权利义务关系能尽快确定下来,而不是出现久拖未决的情况。这就要求权利救济方式具有高效率,能够快速地定纷止争,维护法律关系的稳定性。行政 裁决正好满足了被拆迁人迫切期待争议得到解决的需要,因此其存在是必要的。 2、拆迁活动与行政管理的关联性。我国的政治体制决定了在短期内行政权力仍将在国家政治经济生活中占据主导地位,今后即使城市房屋拆迁法律制度得到调整,可以预见政府在城市房屋拆迁中仍将会起关键性作用,所以废除行政裁决缺乏可行性。况且,“当今行政机关处理裁决平等主体间的民事纠纷这样一种重要的行政作用方式,已被人们所接受。” 3、取消裁决前置使行政权力的作用受限。一旦取消拆迁裁决前置程序,如果被拆迁人担心行政裁决对己不利,他就可以绕开行政机关直接寻求司法救济,从而使行政权力在干预拆迁人和被拆迁人这一对平等主体之间的民事争议的过程中所发挥的作用受到极大的限 毕业论文 制。 行政机关未能严格遵循依法行政和合理行政的原则导致了拆迁裁决偏离其保护平等民事主体合法权益的目的。行政机关对拆迁人的袒护使裁决结果往往有利于维护拆迁人的利益,但这还不能成为行政裁决被废除的充分理由。毕竟,裁决前置才是拆迁裁决被歪曲的制度原因。因此,应当加强行政法制监督,改进行政裁决工作,规范行政权力在裁决中的运用,做到依法裁决和公平裁决,以保护被拆迁人的权益为整个行政裁决制度的中心。 (六)取消行政机关的强制拆迁权 鉴于行政权力的不当行使对被拆迁人财产权利的巨大危害,有必要让行政权力退出强制拆迁这一将会对被拆迁人产生侵益性后果的领域,而仅保留司法机关的强制拆迁权。毕竟,司法机关较行政机关而言具有中立性,强制拆迁本就是其分内之事,并且司法机关进行强制拆迁也符合权力制衡的原则,既有利于保护被拆迁人权益又符合法治的要求。 六、结语 综上所述,笔者得出了这样的结论:保护被拆迁人的权益首先要完善城市房屋拆迁立法,从宏观上理顺城市房屋拆迁法律关系,将行政权力置于有效调控和监督之下②,让司法机关在维护被拆迁人权益方面有所作为,同时在立法中加强对被拆迁人权益的保护;其次,行政机关在对城市房屋拆迁进行管理的过程中要严格依法行政、合理行政,保证行政权力的正当行使从而规范拆迁人的拆迁行为并体现行政权力的公共性。总而言之,被拆迁人权益保护的关键在于对行政权力的调控和平衡特殊利益集团与被拆迁人的利益。 法律本科论文:中函法律本科生毕业论文 中函法律本科生毕业论文 经济的市场化、一体化、现代化势必以法治的现代化为前提。当前,随着司法改革足音的不断切近和《人民法院五年改革纲要》的颁布,人们的目光已越来越多地投注于对司法公正的追求。在这样一种背景下,地方保护主义及其恶果也越来越凸显,成为我们司法改革中亟待解决的一个重要问题。应当认识到,地方保护主义作为一种区际间对资源分配、人才交流、市场交换的不合理干预和控制,是因为各区际间狭隘的局部利益所致,其本质是违法的。而法院审判工作中的地方保护主义,却有其体制上、经费保障制度上的深层原因。因此,从制度上改变目前我国司法权地方化、各级法院人、财、物受制于地方政权的状况,是我们克服审判工作中的地方保护主义,以维护司法公正的根本途径。关于变更人民法官的产生方式、人民法院领导体制和经费保障机制等方面的论述因而也常见于智者论述中。但是,囿于宪法修改的严谨性和政治体制改革的长期性、渐进性,上述措施在一定时期内还难以实现。本文试就民事诉讼调解中的地方保护主义及其克服作一浅探。或可以完善民事诉讼中的调解制度为契机,寻找一个较为便捷的限制地方保护主义及司法腐败蔓延的切入点。 一、现行民事诉讼调解制度的负面评价 现行民事诉讼中的调解制度肇始于民主革命时期,并在其后不断得到巩固和发展。应当说,这一制度契合了改革开放前的社会实际,与当时社会利益的单一化、经济活动的计划化、法律的简约化、权利观念的淡漠化是相适应的。它继承了我国“轻法理重人情”,“以和为贵,以人为本,重义轻利”的儒家传统道德基础。同时它更满足了“平和地解决纠纷”以维护政权稳定和社会稳定的单一诉讼价值标准。但是,随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善,一些旧有的社会价值观发生了变化,利益主体越来越多元,权利观念越来越鲜明,国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出,人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决,由此,调解制度的某些弊端尤其是其制度框架设计上的某些不合理之处也日渐显现。 1.民事诉讼中的调解弱化了实体法对法官的约束。 毫无疑问,司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的,非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中,调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础,这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说,只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的,即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上,调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之,调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件:a.内容不违反法律的禁止性规定;b.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析,我们就可以发现这样一种情况:从表面上看,当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分,因而无懈可击。实际上,这一处分行为往往并非出于当事人自愿,而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见,正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素,使得这种“自愿”显得格外暧昧。这样,就使得诉讼的结果可能被实体法规范之外的其它因素所左右。所以说,调解弱化了实体法对诉讼活动应有的约束。 2.民事诉讼中的调解弱化了程序法对法官的约束。 审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则,乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内,而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制(尽管这些限制是正当的而且绝对必要)。因而,强调程序正义,以细致、严整的强行性程序规范来约束法官,防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时,由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的,所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行,而更具某些非程序化的特点。例如,法官可以主动地决定诉讼进入调解程序,可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解,这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的,也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为,调解制度在民事诉讼中的运用,其目的之一就是为了简化诉讼程序,便利群众。显然,这就使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束,造成其行为失范和诉讼活动的无序,并进而导致实体上的不公。 3.民事诉讼中的调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用。 对于一个案件而言 ,判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中,相对而言,二审法院就显得超脱许多。因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式,对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是,由于调解是以双方当事人合意为基础的,因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时,虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审,但对申请再审的理由作了严格限制:即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且,要求当事人就此负举证责任。实际上,由于调解过程的非程式化和随意性特点,当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现,因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下,很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。 综上所述,由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在,实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外,这在客观上就为地方保护主义在民事审判工作中的滋生和蔓延提供了得天独厚的便利条件。 二、民事诉讼调解中的地方保护主义及其体现 现化法制观念普遍承认:“不受限制的权力必将导致腐败”。因此,一整套严谨、完备的诉讼程序制度的制订和遵行,以及相对完善的实体法规范,是促进司法公正,防止司法权滥用的基本前提。如前所述,在我国目前体制下,尚不能从根本上消除地方保护主义的产生。而民事诉讼中的调解制度又因其本身的缺陷和执行中的不规范,使得法院和法官的审判权在某些方面得到了不合理的自由发挥空间。显然,这就不可避免地导致了地方保护主义在民事诉讼调解过程中的肆意猖镢。 1.现行调解制度本身的负面因素导致地方保护主义获得极大的滋生空间。 地方保护主义往往从人事任免、财政政策、人情往来等各个方面影响和干扰法官的审判活动,有时还以“注重案件政治效果、社会效果”、“为经济建设保驾护航”等面目出现。而其维护地方不法利益的初衷显然与大一统的立法存在着尖锐对立。这种尖锐对立往往使法官无所适从,陷入尴尬境地。依法审判可能招致地方保护主义者的不满,进而在人事、财政等方面陷入不利;违心地错判虽然使地方不法利益得逞所愿,却又难回避法律本身的评判,和上诉审、再审的检验。不得不承认,在这种两难境地中,无奈的法官们往往正是籍调解制度所展拓的疏漏之处,才得以“突围而出”。从而在合法的案件处理结果之外,寻找到一种既维护本地方的不法利益,又不受监督机制约束,更无需承担诉讼风险的结案方式。而对更多具有强烈护法意识的法官来说,也正是因为调解制度的种种缺陷,使得他们失去了籍以抵抗地方意志的最后一件武器:实体法的规定和判决合法性的严格要求。所以说,正是因为现行调解制度弱化了程序法和实体法对法院和法官的约束和规范,使得某些极大损害外地当事人合法权益的案件处理结果能够以合法形式出现,并获得强制执行力。显然,这就使得地方保护主义的滋生获得了广泛而丰肥的空间。客观上促进了地方保护主义在审判工作中的猖獗之势。 2.实践中一些背离调解原则的作法成为地方保护主义得逞所愿的手段。 为使民事诉讼中的调解制度不断适应新的社会条件。我国立法机关曾一再对调解制度作出修改,直至一九九一年确立了“自愿合法”原则。应当认识到,这种立法上的完善和修正,主要就是为了解决审判实务中普遍存在的重调轻判,压服性的非自愿调解等问题。然而,从我们当前的审判实践中来看,这一原则并未得到严格遵循。而“重调轻判”、“以压促调,以拖促调”现象不但没有真正得到解决,反而成了某些法院和法官用以维护地方利益,实现地方保护主义的重要手段。 由于现行制度下的调解一般由握有该案裁判权的承办人主持,调解方案亦常由法官确定或提出。在这种“调审结合”的模式下,自愿原则往往难以落到实处。尽管现行调解制度的自愿原则要求法官不得对当事人意愿进行强制或变相强制。但是, 法院和法官常常会基于其地方保护主义的驱动, 自觉不自觉地利用自己是案件的审理者,手中握有对案件裁判权这一优势来“以压促调”。 而当事人,尤其是外地当事人一方,往往慑于法官手中的裁判权,因害怕不同意调解将触怒法官,最终承担更加不利于已的判决结果,而违心地作出妥协。在这种巨大的心理压力下,自愿原则往往被背离,而掺杂了地方保护主义因素的调解协议实际上也就意昧着对外地一方当事人权益的损害,既不公平,又违反了民事法律行为“表意真实”的基本前提。也就是说,类似的调解协议同样背离了合法原则。这种既违背合法原则又背离自愿原则的协议却能够以合法形式被赋予法律效力。试想,这是不是不合理制度为地方保护主义造就的一个“魔鬼者的乐园?” 同时,虽然民诉法第九条规定“调解不成的,应当及时判决”,但这一思想并没有得到贯彻。实践中,久拖不决,久调不决的情况并不鲜见,这对当事人尤其是外地当事人一方造成的讼累和心理压力,势必直接影响到调解协议的达成,也成为地方保护主义实现的温床。正是因为民事诉讼现行调解制度本身及其实践中的种种不完善,自民事审判方式改革提出伊始,调解制度即不断受到质疑。尤其是当调解制度已成为地方保护主义洪流肆虐的“管涌”所在时,如何采取措施消解这一负面影响,就成为当前司法改革所急待解决的一个重要课题。当前,我们以实现审判公正、公开为目的的审判方式改革正获得举世公认的积极评价,但如果继续忽视了对现行调解制度的负面影响而无所举措,危害将是巨大的,甚至会导致我们在其他方面的改革成果付诸东流。但是,应当认识到,调解制度因其在我国深厚的人文道德基础和诉讼价值基础而必将继续存在下去。那么,对其进行严格的规范和修改就显得必要。笔者认为,应当尽快制订相关规则,以求对调解进行严格的程序规范和重新定位。 三、严格规范民事诉讼中的调解制度,真正落实自愿、合法原则 如前所述,我国现行民诉法虽然确立了调解的自愿、合法原则。但缺乏一套具体的可以实际操作的规则以保障自愿、合法原则的实现。基于消解现行调解制度对地方保护主义放纵作用的直接考虑,笔者认为,应当从以下几个方面对现行调解制度进行适当修改: 1.重新审视调解的目的及作用,进一步强调自愿原则。 应当认识到,诉讼当事人通过行使起诉权而启动诉讼程序,其最终目的是为了实现对公平、正义的追求和自身合法民事权利的保护。现代司法活动亦应尊重这一权利主张,而不是象以往那样简单地以纠纷的最终解决为诉讼目标。因此,首先应当改变过去“重调轻判”的观念,而将调解作为一种明确当事人权利义务基础上的辅助性结案方式,要在调解过程中强调对当事人合法权益的保护。使争议双方在处分自己民事权利前对各自的合法权利义务具有清楚、明确的认识,改过去“让谅型”调解为“公平型”调解,不再在调解中片面强调当事人的“互谅互让”和牺牲精神。笔者建议,在调解书的制作中,亦应如判决书一样写明事实和证据分析,并增加“本院认为”的说理部份,通过在“本院认为”部份的法理阐述和法律判断表达清楚审判组织的观点。使当事人即使让步,也要让得明明白白。如此,就使得实体法对调解协议的达成也起到了一定的规制和约束作用。也更能反映调解中的自愿是一种“清醒而理智”的自愿,这样就限制了法院对当事人意愿的任意强制。 2.严格规范调解程序,防止其不规范性和随意性。 具体而言,为使自愿、合法原则在调解过程中得以贯彻,应制订严格的调解程序,如限定调解只能在合议庭评议结束后、宣判前进行(在庭审前的所谓“调解”应当是以双方当事人及其人为主导的“和解”活动)。任何在诉讼其他阶段中开始的调解活动均为非法。严格规定调解的期限,如果调解程序开始后,经过法定期限仍调解未成的,应当宣布调解终结,然后作出判决并宣告。调解程序的启动亦应以当事人双方主动的自愿申请为前提,法官不得依职权启动调解程序(鉴于离婚案件纠纷的特殊性,可把调解作为离婚案件的必经程序,法官得依职权启动)。明确规定不得将调解过程中当事人的态度和要求、调解方案作为判决的证据和当事人的心理底线使用。有条件的地方还可实行“调审分离”,即在审判组织外另设助理法官,由助理法官主持当事人进行调解,合议庭成员或独任审判员不得参与调解活动。同时,把审理程序与调解程序明确划分开来,在进入调解程序之始即裁定中止审理。以上这些制度的严格遵循势必将调解程序纳入合法的轨道。以使调解符合诉讼活动的基本要求。也必然使其自愿、合法原则的贯彻得到切实保障,从而有效防范地方保护主义及其它司法腐败现象。 3.协调和修改审判监督机制相关规定,强化对调解的监督机制。 对调解书的不可上诉似乎无可非议,那么再审尤其是在上级法院启动的再审程序对防范地方保护主义就显得特别重要。而现行民诉法对申请再审条件的苟刻限制显然不尽合理。笔者认为,在上述调解程序得到确立后,对任何违反法定调解程序所达成的调解协议都可以启动审判监督机制予以纠正,这就要求修改民诉法相关规定,对当事人申请再审的条件适当放宽,增强其可操作性。 同时,应当明确的是,调解协议虽然因包括了当事人的自愿处分而不便对其进行直接的合法性监督。但法院调解同样是法院行使司法权的方式,应当也必须纳入检察监督的范围内。因而检察机关对法院的民事调解书同样具有抗诉权,只是其抗诉的理由更多地需要从程序上寻找而已。唯如此,才可能为当事人寻求救济提供更多、更强有力的合法渠道。 法律本科论文:法学本科视野下法律教育论文 一、法学本科毕业论文改革的必要性 首先需要说明的是,笔者不赞成废除法学本科毕业论文。因为法学是一门应用型学科,其目的在于培养具有法律实践能力的法律专业人才,而不仅仅是培养具有法律意识的守法公民。这就要求法学本科生在毕业之后能够熟练运用法律通过制作各种法律文书的方式来解决现实争议问题。不掌握基本的法律适用方法和文书制作技能就不可能成为合格的法科毕业生和法律人才。毕业论文恰恰能够达到检验学生法律适用方法和文书制作技能的目的。在不废除毕业论文的大前提下,笔者认为,很多高校法学本科毕业论文的选题指导思路和评价机制偏离国家对本科生或学士学位申请者的要求,需要改革。根据我国《学位条例》和《学位条例暂行实施办法》的规定,本科生获得学士学位的条件是:“(一)较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能;(二)具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力”。①不要求本科生达到硕士或博士的学术水平,即“对所研究地课题应当有新的见解”②或“做出创造性的成果”③。换言之,本科毕业论文的主要目的在于考察学生的基础理论、知识和技能,而不是学术科研能力。因此,我们不能用见解独到或创新性来衡量一篇本科毕业论文的质量,也不能要求学生去解决一个学术或理论问题。对此,可能有人要问,不具有独到的见解或创新性,不解决学术问题,还能称之为论文吗?当然能,论文包括学术论文和非学术论文。本科毕业论文就是非学术论文,硕士论文或博士论文就应该是学术论文。就法学论文而言,有法律适用方面的论文,也有立法完善方面的论文。前者主要研究现行法律规范的理解和适用,属于解释论范畴;后者主要研究现行法律规范的弊端和修正,属于立法论范畴。在毕业论文选题时,大多数学生喜欢选择后者,老师也乐见其成。这在以前很正常,因为以前我国的立法空白和漏洞太多,已有立法也往往存在诸多弊端,著文献策实属学者分内之事。但目前,我国各项法律已基本建立,法律体系已基本形成。在此前提下,如果还一味指导学生选择立法论方面的题目,就难免失之于法律规则的理解和适用。更为严重的是,此类选题侧重于学术研究,偏离本科生的培养目标,还是更多地选择解释论方面的题目为宜,这才是法律学习的基础。在笔者参与的答辩中,经常遇到这样的问题,某论文提出的立法建议早已成为生效法律或者对刚刚出台的法律提出修改建议。这都是非常滑稽可笑的事情。在评价机制方面,从毕业论文的写作到答辩,一共有三个环节:指导教师意见、评阅教师意见以及答辩委员会意见。无论任何环节,一般高校都要求对论文的学术性或创新性进行评价。这种评价标准实际上是学术论文的评价标准。用此标准评价本科毕业论文是不适当的,因为本科毕业论文不是学术论文,我国《学位条例》也不要求本科毕业论文具有学术性。笔者在参加法学本科毕业论文的指导、评阅和答辩时,尽量回避对其进行学术性评价,但大多数老师仍然习惯与此,而没有认识到国家本科毕业论文的根本要求在于解决现实问题而非学术问题。总之,只要准确理解国家对本科毕业生或学士学位获得者的要求,我们就可以得出本科毕业论文不必具有学术性而应侧重实践性或应用性的结论。因此,必须改变我国目前针对本科毕业论文的错误做法,恢复其应然功能。 二、将法律诊所课程作业作为法学本科毕业论文的重要形式 为了矫正本科毕业论文对学术性的盲目追求以恢复应然功能,本科毕业论文改革势在必行。就法学专业而言,笔者主张实行本科毕业论文形式的多样化,将选修法律诊所课程作为法学本科毕业实践的重要环节,将法律诊所课程的结课作业作为本科毕业论文的重要形式之一。凡是选修法律诊所课程并顺利通过考察的本科学生,即视为通过了本科毕业论文答辩。之所以如此主张,其原因在于法律诊所课程完全具备本科毕业论文的功能和形式。法律诊所,又称诊所式法律教育或临床法律教育,是对医学院学生在医疗诊所临床实习之做法的借鉴,于二十世纪中叶发端于美国法学院,后风靡两大法系,而成为其法学院的主要课程之一。2000年之后,被引入中国法律教育体系,并被全国各大主要法学院所接受,面向高年级本科生或研究生开设。法律诊所课程包括课堂讲授和案件处理两大部分,④其突出特色在于无论是课堂讲授还是案件处理都立足于真实的案例,并且都是在教师指导下学生亲自处理或的为弱势群体服务的案例。因此,法律诊所课程与传统法律课程有着根本的区别,它以学生为中心,以案例为中心,以实践为中心,一改传统课程的以教师和教材为中心的灌输式授课模式。法律诊所的实践性特征决定了该课程的功能不是要求学生学习和掌握法律基础知识,而是运用其已经掌握的法律基础知识去解决真实世界中的真实案例。在对真实案件的处理中,不仅能够反映出学生对法律基础知识的掌握程度,更为重要的是可以锻炼和考察其运用法律基础知识解决现实争议的实践能力。从这个意义上讲,顺利通过法律诊所课程学习的学生,就达到了本科毕业生或学士学位获得者的水平,满足我国《学位条例》规定的相关要求,依法可以获得本科毕业证和学士学位。因此,该课程在功能上和本科毕业论文是一致的。选修法律诊所课程以后,不再另行完成本科毕业论文,是可以的。从课程指导和考察的角度看,法律诊所课程与本科毕业论文的指导、评阅和答辩也存在相同之处。在法律诊所课程的讲授和指导过程中,我国的法学院一般都配备多名具有律师执业资格和执业经验的专职教师以及从法院、检察院或律师事务所等实务部门选聘的富有实践经验的专业人士充任兼职指导教师。我所在的内蒙古大学法学院的法律诊所课程即是如此,我们有专职教师三名,都有律师执业资格和经验,在很多课程的讲授中也经常邀请法官、检察官或律师现身说法,随堂指导。在结课环节,我们要求每一位同学提交一份办案报告,然后三位老师集中会诊,结合日常案件处理或情况,给每一位同学一个合适的分数。这与本科毕业论文的答辩委员会模式是类似的。最后,除法律诊所课程的实践性比较契合国家对本科毕业论文的要求之外,法律诊所的另一个鲜明特点是公益性。这种公益性主要体现在法律诊所主要为社会弱势群体提供免费的法律援助。所以,每一个法律诊所都是一个法律援助中心。在开设法律诊所课程之前的2008年,内蒙古大学法学院就与内蒙古自治区法律援助中心联合建立了大学生法律援助中心,对外开放。开设法律诊所课程之后,法律诊所与援助中心合二为一。因此,法律诊所课程既是一门法学课程,又是一项公益活动,不仅能够锻炼和检验学生的法律实践能力,更能培养和考察其法律职业道德。 三、完善法律诊所课程以适应法学本科毕业论文改革 法律诊所课程的实践性特征和评价机制决定了其与法学本科毕业论文的同质性,也就决定了选修法律诊所课程可以作为完成本科毕业论文的重要形式。因此,建议教育部和开设法律诊所课程的高等院校允许选修法律诊所课程的本科生以法律诊所结课作业作为本科毕业论文。为了适应法学本科毕业论文这一改革,法律诊所课程本身也要进行相应的完善。首先,提高认识,重视法律诊所课程。法律诊所课程自开设以来,一直都受到广大学生的热烈欢迎。在这里,他们可以接触到真实的案例,可以认识鲜活的人物,可以了解复杂的社会,可以体会到法律的价值,可以感知胜诉的成就。就内蒙古大学法学院而言,每年要求选修法律诊所课程的学生都远远大于该课程的容量(30人)。之所以如此,一个重要的原因在于,很多老师还没有认识到法律诊所课程的重要性,不愿意参与诊所课程,从而限制了该课程的容量。因此,为了满足学生的需求,也为了适应法学本科毕业论文改革,广大法学教师应当首先提高认识,积极参与法律诊所课程。其次,推动法律诊所课程的规范化建设。每一个法律诊所就是一个法律援助中心。因此,实现法律诊所的规范化,就应当以法律援助中心的标准建设法律诊所。比如,实行案件登记制度,记录每一个来电、来访的当事人和案件基本情况;完善案件处理机制,为每一个案件配备一个主办学生和指导教师;建立档案管理制度,为每一个结案的案件及时建立档案,载明处理结果;等等。同时,作为一个课程,还应要求主办学生在结案之后及时完成结案报告,梳理案件事实,整理争议焦点,明确法律适用,阐述裁决结果。最后,落实办案经费,为法律诊所的良性运作提供物质保障。法律诊所为当事人提供的是免费的法律服务。但任何法律服务都是需要经费支持的,比如打印复印费、差旅费、办公经费,等等。这就需要国家、社会和学校的多方支持。据笔者了解,有些高校的法律诊所课程都有福特基金会的专项资金支持,比如中国人民大学。但更多的院校是从本院的办公经费中挤出来的,大多不足以支持法律诊所的正常运行。因此,建议国家相关主管部门(教育部、司法部和财政部)联合制定相关政策,为法律诊所课程提供专项教育经费。 四、结语 总之,以法律诊所课程作为本科毕业论文的重要形式是可行的;为了适应这种改革,法律诊所课程也应受到重视、规范和保障。 作者:祝之舟 单位:内蒙古大学法学院 法律本科论文:法律本科毕业论文 一、选定论文题目 以自己的个人爱好与所长、学术能力、现有参考资料、论题的学术价值与实践价值、写作时间及论文字数要求为综合因素确定某一法学学科特定论文题目(一般在学校预先公布的法学学科论文题目中选定)。 二、论文写作的基本步驟 (一)进行必要的学术及实践资料调查,确定论文题目; (二)确定论文提纲与基本结构,论文题纲应确定至论文的第三级标题,行文序号为:一、(一)1、(1)第一; (三)检索近3年或5年内与所写作论文同名和同类论文、著述调查报告、司法数据资料,了解所写作论文题目的研究动态(如论文数量、质量、巳解决的问题、正在研讨的热点问题、应当着重解决的问题),确定自己所写作论文的重点内容; (四)按照指导教师修改过的论文题纲所确定的论文结构写作论文初稿,论文初稿务必用规范的文稿纸张(300字/页或400/页)工整抄写或电脑打印; (五)参照指导教师对论文初稿的评阅修改意见,对论文初稿进行修改; (六)定稿(论文定稿应包括提纲、论文前言、正文和论文资料注释四个部分),打印及校对论文定稿。 三、论文的基本结构参考 (一)法学论文结构的常见范式 1.提出问题(争论的观点或论题现状)--分析问题--解决问题; 2.提出论点(是什么)--论证(为什么)--应当注意的问题及其分析或者立法完善态势分析; (二)论文结构应当避免出现的问题 1.论文大的结构少于三部分; 2.论文结构逻辑混乱、论述层次不清。 四、论文写作及论述基本方法之选择(示例) (一)注释的方法; (二)批判(剖析现实问题)的方法; (三)历史的方法; (四)法哲学(法理学)方法:社会学方法、经济学方法、伦理学方法; (五)比较的方法:跨学科比较、中外比较、立法及学理沿革比较; (六)判例、案例分析方法; (七)司法数据分析方法。 五、论文成绩的评定 论文成绩的评定由指导教师、论文答辩导师组综合以下因素确定: (一)论文写作的学术价值 1.论点是否明确、客观; 2.论据是否可靠、充分、论述是否言之成理、自圆其说; 3.是否理论联系实际。 (二)论文语言与逻辑规范 1.语言表述是否清楚; 2.语言表述有无错字、别字、病句(应当在论文定稿前反复校对论文文字); 3.逻辑是否严谨。 (三)论文资料检素与注释 高教自考法学本科毕业论文的论文资料检索一般不得少于10项。论文资料检素(参阅的学述观点、数据、引文出处)应当按照法学论文写作规范以论文注释的形式标示。"论文注释"可以分为页注(每页附注释)和尾注(整篇论文结束后附注释),各项注释用①②③标示予以编码,每项注释应包括以下依次排列的内容:著(释)者或论文作者姓名,著作或论文题目,出版社名和地址、出版时间、版次或学术期刊名、刊数,页码。 (四)、论文字数要求 论文字数必须符合西南政法大学自考办规定的具体字数要求,(8000-10000字,不得少于8000字)。 (五)、写作论文的态度 1.无完全抄袭他人论文的情况; 2.是否按规定时间分别将论文提纲、论文初稿交指导教师评阅,是否按时交论文定稿。 (六)论文答辩的效果 1.能否正确解答答辩教师的提问; 2.答辩是否口辞清楚,声音洪亮。 六、论文写作中的指导教师工作内容和步驟简介 (一)审查评阅论文题目和论文提纲,提出修改建议; (二)审查评阅论文初稿,指出修改建议;对初稿写作质量较差的应要求作者再写作初稿(第二稿)并予以审杳评阅; 法律本科论文:法律专业本科毕业论文 一、办理时间 每年6月、12月各办理一次,办理前请将所有材料提前3个月准备齐备送交自考办,逾期不候。 二、准备材料 1、毕业登记表2份(自考办领取):自行填写封面(在"准考证号"下面填写好身份证等证件号码)、第一、二页,"组织鉴定"一栏以组织的名义自行填写,贴1寸蓝底照片; 2、毕业论文:参照"自考博客"上的毕业论文撰写提纲,按照提纲要求撰写论文; 3、办理前,请提供原毕业证书复印件;全日制本科考生,另提供大学期间成绩单(加盖公章),英语四级证书或PETS--3复印件;电大法律专业大专考生,需另提供电大成绩单(加盖公章);4、考生准备5张1寸蓝底免冠照片、联系方式及身份证等证件复印件; 三、说明所有材料尽快送交自考办,考生课程结束前请主动联系自考办,以方便办理毕业证。 格式示范 毕业论文主标题(黑体﹒三号字) --副题(宋体·四号字) 考号:(楷体·四号字)姓名:(楷体·四号字) (内容提要)(黑体·五号字) 检察机关的基本职能是公诉,检察权在本质上主要表现为公诉权,以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力,与所谓的法律监督权并不存之必然的关联性。(宋体·五号字) [关键词)(黑体·五号字)检察权公诉权法律监督(宋体·五号字) 正文:(宋体·三号字。) 谈论中国的检察体制,探讨检察机关转职托以及检察机关的改革,首要的问题就是对检察权的性质给出一个科学的解释。目前学术界刘这个问题已经作了初步的探讨,但是意见颇多分歧,归纳起来大致存在以下四种主要观点。观点一:行政权说,认为检察权就是行政权。(1)观点二:司法权说,认为检察官与法官同质但不同职,具有同等性,检察官如同法官般执行司法领域内的重要功能。(2) (注释)(黑体·五号字) (宋体·五号字) (1)龙宗智:《论检察权的性质与检察机关的改革》,《法学》1999年第10期。(2)谢鹏程:《论检察权的性质》,《法学》2000年第2朝。(参考文献)(黑体·五号宇) (宋体·五号字) l、朱勇、李育编著:《台湾司法制度》,时事出版社1989年版,第37页。2、张穹、谭世贵:《检察制度比较研究》,中国检察出版社1990年版,第34页。 毕业论文选题参考一、《宪法学》1、论我国社会主义民主制度的特征 2、违宪问题研究; 3、论建立具有中国特色的宪法监督制度4、论公民权利与自由的发展趋势 5、论中国共产党领导下的多党合作制 6、论社会主义市场经济与立法 7、宪政比较研究 8、依法治国与以德治国之关系二、《婚姻家庭法》1、论离婚自由 2、试论准予离婚的法定理由 3、无效婚姻制度探析4、论夫妻财产制度的发展5、对结婚禁止条件的探索6、拟制血亲间婚姻关系探讨 7、试论夫妻相互忠实义务 8、论家庭暴力中的权利救济 9、论重婚 11、社会主义市场经济条件下的婚姻家庭观 12,论"禁育不禁婚"13、论探视权的实现 14、婚外同居行为的定性与法律责任 15、试论夫妻约定财产制度三、《刑法学》1、论无罪推定 2、论间接故意与疏忽大意的过失 3、论无限防卫原则 4、论犯罪构成 5、论故意犯罪的停止形态6、论紧急避险制度 7、论数罪并罚 8、论受贿罪9、浅议计算机犯罪 10、论洗钱罪 12、论侵犯知识产权犯罪 14、论犯罪 15、论金融诈骗罪四、《刑事诉讼法学》1、论两审终审原则 2、论回避制度 3、论刑事辩护人4、论刑事诉讼的证明标准 5、论取保候审 6、论不起诉制度7、论当庭判决 8、论死刑复核程序 9、论死刑缓期执行 10、论审判监督程序 五、《民法学》 1、论民法的基本原则 2、论诚实信用原则3、论民事主体制度 4、论物权与债权的异同5、论物的所有权 6、试论用益物权7、论债的担保 8、论引起债产生的原因 9、试论代位权 10、论无权 11、论表见的条件和结果 12、论合同的订立13、论无效合同的种类14、论合同的履行]5、论交付的种类和意义 16、论特殊侵权的民事责任原则 17、试论承担民事责任的方式 18,论人身权的种类 19、试论不当得利20、论一般民事侵权的构成要件 六、《民事诉讼法》1、论民事诉讼法基本原则 2、论民事诉讼的辩论原则 3、论诉的和关 4、我国民事诉讼法的基本制度 5、论民事审判的基本制度 6、论我国民事诉讼管辖的种类7、论特殊地域管辖 8、论我田民事诉讼的当事人制度 9、试论第三人 10、试论共同诉讼11、论我国民事诉讼的证据制度12、论举证倒置 13、论起诉的条件14、论反诉制度 15、论我国民事诉讼法的公示催告程序 16、试论支伺令 17、论上诉的条件18、论民事案件的督促再审程序 19、论民事案件:的执行"难"20、论我国涉外民事诉讼的基本原则七、《知识产权法》I、知识产权的性质与特征 2、著作权许可使用之研究3、民间文学艺术作品的法律保护 4、职务发明与非职务发明界限之研究 5、专利技术与专有技术法律保护之异同 6、商业秘密法律保护研究 7、驰名商标的法律问题 8、企业名称权研究 9、从商标纠纷看企业如何运用法律保护自己的 10、论商标撤销制度¨ 11、专利无效宣告制度的有关法律问题研究 八、《公司法》 1、论我国公司法的体例与结构2、论我国公司法的基本原则 3、论我国公司的种类 4、论公司设立的条件5、论公司设立的法律责任6、论公司资本的三原则 7、论有限责任公司的组织机构8、论有限责任公司的股东和股东出资 9、论公司的发起人制度 10、论国有独资公司的设立11、论中外合资有限责任公司的组织机构12、试论国有独资公司制度的完善 12、论有限责任公司的监督机构14、论有限责任公司的债券发行 15、试论上市公司。16、论公司股票发行的条件17、论股份有限公司境:外上市的条件 18、论外国公司分支机;沟的设立程序 19、论公司集团的设立20、试论破产债权 九、《外国法制史》1、世界著名民法典体系之比较研究2、试论英美判例法之可借鉴性2、民法法系的历史发展与我国民法典的制定4、罗马法与我国市场经济法律构建中的法理问题5、论美国商法的发展及对我国的借鉴意义 6、信托的发展与我国信托制度的建立 7、论普通法与衡平法的关系8、法国民法发展制度考9、普通法系主要国家刑罚制度之比较 10、民法法系主要国家行政法的发展及对我国的借鉴意义 十、《合同法》1、论我国合同法的基本原则 2、论合同的分类3、试论合同的成立条件 4、试论缔约过失责任5、论合局的效力6、试论无效合同7、论债的保全 8、试论债权人的代位权9、试论合同的转让 10、试论合同解除的条件 11、论提存 12、试论违约责任的构成要件 13、试论定金责任 14、论违约行为的形态和责任 15、试论合同的解释 16、论要约和要约邀请 17、试论合同的成立与生效要件18、试论不安抗辩权. 19、试论概括移转 20、论合同权利和义务终止的原因 十一、《国际私法》1、论我国的涉外民事关系的法律适用的立法原则与补充完善 2、论适用外国法的理论和方法 3、论冲突规范的意义与重要组成部分的探讨4、试论香港与大陆的法律冲突问题5、谈涉外经济贸易合同中的法律问题 十二、《国际经济法概论》1、论关税减让原则与我国关税制度改革2、经济技术开发区的法律问题3、试述关贸总协定对国际贸易的法律调整4、试述多边投资担保机构的法律问题 5、关贸总协定与中国对外贸易法的适用关系 十三、(劳动法学》 1、试论劳动法律关系 2、试论劳动合同法律制度 3、试论工资保障法律制度4、试论外商投资企业的劳动法律问题 5、试论我国劳动争议处理的程序十四、《保险法》 1、试论责任保险与保证保险的异同 2、我国保险立法的现状及其完善 3、试论保险合同的补偿原则 十五、《金融法学》1、论贷款的法律调整 2、浅议我国商业银行现状及其发展对策3、金融违法行为的研究 4、票据法的探讨 5、论中央银行的宏观调控权利及其制约十六、《环境与自然资源保护制度》1、论环境标准 2、论环境影响评价制度 3、论"三同时"制度4、论排污许可制度 5、论水污染防治的法律制度 6、论土地资源的法律保护7、论风景名胜地的法律保护 8、论国际环境责任 9、论可持续发展原则 10、论国际水道的保护11、论海洋污染防治 12、论文化遗迹地保护的法律制度 十七、《公证与律师制度》1、论公证的客观真实原则2、论遗嘱公证 3、论房屋买卖合同公证 4、论出国留学协议公证 5、论涉外公证 6、论刑事诉讼中的律师辩护 7、论民事诉讼中的律师 8、论行政诉讼中的律师 9、论政府法律顾问的实务操作10、论法律援助制度 就几个方面论述 一国际投资争端是什么 二解决方案 三ICSID是什么 四两者比较下面再简单阐述一下编写毕业论文提纲的方法: 1.先拟标题; 2.写出总论点; 3.考虑全篇总的安排:从几个方面,以什么顺序来论述总论点,这是论文结构的骨架; 4.大的项目安排妥当之后,再逐个考虑每个项目的下位论点,直到段一级,写出段的论点句(即段旨); 5.依次考虑各个段的安排,把准备使用的材料按顺序编码,以便写作时使用; 6.全面检查,作必要的增删。 在编写毕业论文提纲时还要注意: 第一,编写毕业论文提纲有两种方法:一是标题式写法。即用简要的文字写成标题,把这部分的内容概括出来。这种写法简明扼要,一目了然,但只有作者自己明白。毕业论文提纲一般不能采用这种方法编写.二是句子式写法。即以一个能表达完整意思的句子形式把该部分内容概括出来。这种写法具体而明确,别人看了也能明了,但费时费力。毕业论文的提纲编写要交与指导教师阅读,所以,要求采用这种编写方法。 第二,提纲写好后,还有一项很重要的工作不可疏忽,这就是提纲的推敲和修改,这种推敲和修改要把握如下几点。一是推敲题目是否恰当,是否合适;二是推敲提纲的结构。先围绕所要阐述的中心论点或者说明的主要议题,检查划分的部分、层次和段落是否可以充分说明问题,是否合乎道理;各层次、段落之间的联系是否紧密,过渡是否自然。然后再进行客观总体布局的检查,再对每一层次中的论述秩序进行 法律本科论文:法律本科自考论文 经过10多年的发展,2002年全国创业资本总量已经达到581.5亿元,较上年增长9.3%,与红红火火的投资相比,退出的形势却不容乐观。而完善的法律机制在创业投资的退出机制中是重中之重,是我国创业资本成熟、持续发展的可靠保障。因此,在建立多层次资本市场体系中,有必要借鉴国际创业资本成功退出政策,结合中国的国情,从法律上防范创业资本的退出风险,设计风险投资退出的法律机制。 一、上市退出的法律障碍 首先,主板市场存在法律障碍。其一是《公司法》有关上市公司资格的规定不合理,如公司申请上市不仅要有3年的经营记录,还要有3年的盈利记录、必须连续3年净资产收益率达到10%以上,这种经营业绩的要求不适合高新技术风险企业在建立初期的财务状况;规定公司上市前的股本总额为5000万元,这对中小高新技术企业来说,存在难以逾越的规模障碍。其二是我国现有的证券法规未涉及到做市商的内容。如《证券法》规定,在交易所挂牌交易的证券,必须采用公开的集中竟价交易方式,这同做市商制度存在矛盾。又如证券商持仓做市,就会触及《证券法》关于5%公告线的规定。 其次,创业板市场缺少政策和法律的支持。1999年我国就起草了《高新技术板股票发行上市试行办法》,2000年又了《创业企业股票发行上市审核规则》等一系列创业板市场规则咨询文件。但由于深圳创业板市场一直未推出,这些咨询文件没能实行。而且一些草案设计与《公司法》也有冲突。如草案规定上市公司成立的时间至少为2年,《公司法》却规定在3年以上,而从长远发展来看,对中小企业没有必要规定过长期限;《公司法》规定一般的公司向社会公开发行的股份占公司总额的比例不能低于25%,而草案要求15%的公开发行比例,两者相冲突。 最后,股份全流通缺乏法律依据。我国立法不允许股份全流通,法人股和国有股不能上市交易,即使被投资企业上市,创业投资机构也不能按照市场价格转让自己拥有的股权,这无疑减少了IPO退出的诱人之处。而国外的资本市场多可以全流通,因此境外上市是国际创业资本在中国的首选退出通道。但是,由于我国境外上市规则不完善、审批制度存在不合理、对国外资本市场规则不熟悉,又引起了不少司法难题。对此,我们应该: 1.修改公司法。降低对高新技术风险企业的盈利业绩、股本规模、向社会公开发行股份比例要求;允许法入股和国有股的全流通;允许管理层回购,并对控股股东和其他主要股东的最低持有股量、出售股份额加以限制;废除我国对无形资产作价出资的限额规定,不硬性规定无形资产的上限,入股比例由当事人自行协商或由专设的评估机构评估而定。 2.完善证券法。引入做市商制度,适当放松对券商融资的限制,加大对投资银行融资蜕资的法制研究和制定;规范上市保荐人制度,明确界定保荐人的资本规模、人才素质以及业绩要求,重点强化保荐人的法律责任;建立上市公司的退市制度,根据不同的公司设计不同的退市出口,参照国外的证券市场制度,建立一套科学合理、切实可行的指标体系作为下市标准;尽早为我国推出创业板提供法律依据,并遵循法律法规的根本原则,化解与公司法、证券法等基本法之间的冲突。 3.完善信息披露制度。分别建立适用主板市场、创业板市场强制性的信息披露机制;建立起更为严谨的信息披露监管体系;以诚实守信作为基本行为准则,加快建设企业和个人信用服务体系;建立信用监督和失信惩戒制度;借鉴境外资本市场有关披露的持续规定,要求上市公司递交半年度、季度、年度报告,及时披露股价敏感资料和重大消息。 二、出售退出的法律障碍 由于中国特殊的法律政策环境限制,风险投资公司通过出售的方式实现退出更具有实际意义,在很长的一段时间里是我国大部分创业资本退出的主要方式。但是,我国目前产权市场发展尚不成熟,既缺少可供风险企业股权流动的市场,又缺乏有效的产权流动法制、完善的并购法和其他配套法制。主要有如下一些法律问题: 其一,国外企业间的购并主要通过股权置换的方式进行,而我国由于法人股不能交易,企业间的购并主要通过现金收购,购并难度加大;其二,我国在相当一段时间内政府参股和国有独资创业资本还占很大比例,而风险企业中国有资产产权如何划分、如何出售、如何评估、如何管理、国有股如何减持还没有具体配套的法律依据;其三,我国的不少高科技企业脱胎于高校、研究机构或传统企业,它们与原单位的产权关系模糊;其四,在购并当中,特别是当跨国公司购并浪潮袭来时,如何在法律上应对外来收购还需研究;其五,即使出售,《公司法》对技术股占注册资本20%的限制性规定,从一开始就降低了退出资本的含金量,削弱了创业家和投资者的积极性;其六,由于当前许多优惠政策是针对风险企业设定的,使大公司、大企业没有足够的动力去收购风险企业,导致出售这一渠道难以扩展;其七,创业资本的出售离不开中介机构的服务,而目前我国中介机构在项目评价、市场分析、投融资中介等方面提供的服务与社会的需要有很大的差距,推进科技中介服务机构的法律、法规和政策环境的建设亦是亟需;其八,创业资本出售过程中的不公平交易及关联交易,损害了创业投资机构特别是中小投资者的利益,并进而严重影响证券市场的健康发展。 因此,首先应完善相关企业的产权制度,允许风险投资机构通过可转换优先股这种工具对未上市的高新技术企业投资,在企业上市时允许优先股转换为普通股上市流通。 其次,完善并购法。法定企业间的购并不仅可用现金,还可以以股权置换、股票现金混合的方式;制定相关优惠政策方面、政府应鼓励大型公司对小型高科企业进行兼并收购,如对进行收购的大公司实行贷款优惠政策,根据收购规模和收购行业给予相应年限的低息或无息贷款,也可实行降低或免除当年的所得税优惠政策;对外国投资者收购境内企业股权,严格履行股权转让协议的规定,特别是严格遵守股权购买金的支付期限。 最后,制定中介服务法:尽快出台统一的《中介服务法》,对律师事务所,会计师事务所、资产评估事务所等中介机构进行法律界定,明确中介职能,完善中介服务的资质审定、从业人员资格考核标准,对违法从业者进行相应处罚,规范其运作。 三、回购退出的法律障碍 管理层回购目前作为我国改变国有控股上市公司的产权结构、实现国有资产从竞争领域退出的重要方式,从本源来看,更适用于未上市企业的再创业活动和创业投资。 但是也存在诸多法律障碍:如《公司法》规定管理层的董事、监事和经理在任职期间内不得转让自己的股份,不利于激励管理层和优秀技术人员的积极性。对于股票期权计划中的股票来源和资金来源两方面内容,现有政策和法律也没有进行明确和具体的规定。此外,企业家是否能自己买自己的公司、有没有例外条例、是否有持股数量上的限制。如何保证股东和雇员的利益、在信息披露方面做何规定、收购后的公司承担哪些义务、管理层个人经济上的风险、信息披露的道德风险以及企业可持续发展的风险等等,都需在立法中明确。特别要提到的是,目前财政部审批上市公司国有股的转让有加速的趋势,经营者通过MBO回购的方式以很低廉的价格买走国有股,而且不是公开业务操作,隐患很多,需要严格有效的监管法制。对此,应该: 1.完善内部治理机制。尽早规定股票期权,明确库藏股、股票回购、股票期权占总股本的比例限制等问题;要求控股投资者在付清全部购买金之前,不得取得企业决策权,不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。加大罚责制度:建立对退市公司高管人员失职的责任追究机制。 2.强化监管机制。借鉴美国的监管体制,建立“以集中监管体制为主,以自律性监管为辅”的法律制度;各种具体的市场规则不列为法律规定的范畴,而由证交所来制定;监管机构坚持尊重市场规律、提高监管效率的监管原则,减少审批事项和审批环节;建立信息报告制度,有必要建立至少一个官方信用报告机构,监督创业资本退出的整个环节;进一步充实监管力量,整合监管资源,培养一支政治素质和专业素质过硬的监管队伍。 四、清算退出的法律障碍 破产清算或清盘虽然是投资失败的结果,但也是很多情况下必然采取的退出渠道。根据研究,清算方式的退出一般可以收回总投资额的64%。 而我国对风险企业的清算破产首先缺乏相应的法律法规。目前的《企业破产法》仅适用于全民所有制企业的破产,而对其他企业适用《民事诉讼法》中的破产程序,显然是不利于风险投资业发展的。其次,破产清算中投资方合法权宜如何保护未能很好解决。风险企业成立时,投资方投入了资金,技术方投入技术。按照《公司法》,一旦投入都是法人财产。如果清算,投资方对无形资产同样有所有权。如何分清产权、如何界定职务发明、如何防范技术方转移技术都需要从法律上来明确。此外,风险投资家在风险企业中作为特殊股东,其是否有以及如何确定清算优先权问题值得我们探讨。 对此,可考虑从以下几点完善我国的清算法:专门制定风险企业和创业投资机构的清算法;允许风险企业经营良好也可以清算,规定风险资本家有决定是否清算的权力;借鉴美国法规,制定清算和兼并条款,即认可风险投资家的清算优先权,明确规定不同级别证券持有者获得回报的顺序,以及在其他投资者获得回报之前获得收益的数额,使风险投资家不仅能获得其全部初始投资,而且还能像普通股东那样,分享余下的收益。 法律本科论文:法学本科阶段法律职业道德论文 一、我国法学本科阶段法律职业道德教育的现状及其原因 1.国家统一司法考试中法律职业道德考核的分值偏低 从2002年开始,国家统一司法考试将法律职业道德纳入考试范围,但是考核的分值始终徘徊在5分左右,与其他的内容动辄几十分相比较很难引起人们的重视。目前,很多高校在确定本校的法学专业教学计划时主动向司法考试中考核内容较多的科目倾斜。暂且不论这种做法的对错,但在实践中却直接导致了法律职业道德课程的虚设,甚至有的高校根本就不设这门课程。有关法律职业道德的内容,却在法理学、诉讼法或者司法制度概论等课程中讲解。这一点也显示了法律职业道德课程在高校法学专业课程设置中地位较低。此外,很多高校在法学本科专业教学计划中设置思想道德修养课程,作为必修课,但没有专门设置系统学习法律职业道德的课程。思想道德修养课程主要是讲解公共道德的课程。法律职业道德虽然属于道德的范畴,但不同于公共道德。法律职业道德具有主体的特殊性、规范的明确性和具有较强的约束力的特征。法律职业道德适用的主体主要是专门从事法律工作的法官、检察官和律师等法律职业人员,对于非法律职业人员没有约束力。法律职业道德不能停留在一般道德准则层面,必须形成具有明确权利义务内容的、具体的标准和可操作的行为规范。如我国最高人民法院的约束法官行为的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》、最高人民检察院通过的约束检察官行为的《检察官职业道德基本准则》(试行)和中华律师协会通过的约束律师行为的《律师执业行为规范》(试行),这些基本规则都对相关法律职业的道德作出了特别的要求。而且,这些规范均具有实质性的约束力。如果违反了职业道德规范,均要求追究相应的纪律责任,甚至是法律责任。所以,思想道德修改课程不能完全取代法律职业道德课程。再加上思想道德修养课程教学内容和教学方法陈旧,教学效果欠佳,根本不能满足法学专业法律职业道德教育的要求。 2.法律职业道德领域的专业研究人员较少,师资缺乏 目前在法律职业道德领域内进行专业研究的人员较少,各高校中从事法律职业道德教育的师资严重缺乏。这也直接导致法律职业道德课程开设的困难。部分高校在法学教学计划中将法律伦理学作为法学选修课程。但是因为缺乏专业的师资,该课程一直没有真正开设。有些高校虽然开设了该课程,但是多由法理学或诉讼法学方面的教师担任主要教学工作。这些人员没有真正研究过法律职业道德,因此,该课程的教授也只能限于对有关职业伦理规范的讲解。另外,法律职业道德课程方面的教材和资料也相对较少,对于该课程的开设也有较大的影响,直接制约了法学本科阶段法律职业道德教育的发展。 二、完善法学本科阶段法律职业道德教育的措施 1.明确法律职业道德在法学本科阶段的目标和定位 我国目前司法改革中提到了“审判分离”,对于司法官不但要求具有成熟的司法经验、深厚的法学知识背景和一定的修养,还要求司法官具有公正清廉、忠于法律的职业道德。法律职业道德是法律职业者必备的素养之一,因此,法学教育必须重视法律职业道德的教育。我们应该改变目前对法律职业道德的忽视态度,在设立法学本科阶段的培养目标时,明确法律职业道德的内容。在确定法学本科专业优秀课程时,法律职业道德应该成为优秀课程之一。 2.加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重 设置法律职业道德门槛法律职业道德一直是各国普遍关注的重要问题,对法律职业群体具有重要的意义。英国大学的法学院除了比较重视对学生的基础知识和实践能力的培训外,还有重点地安排教学计划来培养学生的综合素质,如道德、法律伦理、职业素质、律己意识等。美国大部分州要求学生在获得律师职业资格之前必须通过律师职业道德考试。在通过律师职业道德考试和律师资格考试后,美国法科毕业生仍须通过由各州律师公会主持的“道德品格”考察和面试才能宣誓成为正式律师。与英美等国家对法律职业道德的要求相比较,我国对法律职业道德方面的要求是比较低的。就律师职业来说,只要品行良好,没有因故意犯罪受过刑事处罚和被开除公职、吊销律师执业资格,就可以取得律师执业资格。没有对法律职业道德做特别的要求。这也直接导致了法律职业道德课程在实践中得不到重视。因此,笔者建议应加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重,提高相应的分值,改变目前各高校中不设或者虚设法律职业道德课程的现状。另外,在取得有关职业资格和执业资格时,提出高于普通大众公共道德的要求。 3.探索多种形式的教学方法,提高法律职业道德课程的教学效果 法律职业道德的教学必须使法律职业道德要求内化成法律职业人人格的一部分。虽然不同的法律职业,具体的职业道德并不完全相同,但法律职业道德包括忠于法律,忠于职守,廉洁公正以及行为端正自重等,这是法律职业共同体共同遵守的职业伦理。法律职业道德教育的内容决定了在教学过程中不能单纯地对学生进行伦理道德说教,而是应该通过收集大量的法律实践资料,创设生动的法律职业场景,通过多种教学方法进行教学。大学本科阶段是法律职业道德培养和教育的关键时期,是法律职业人形成法律职业道德的重要阶段。在教学方面上,可以采用案例教学法、模拟法庭和法律诊所等教学方法,为学生提供道德情感体验的环境,使法律职业道德真正内化成他们的信仰。此外,也可以聘请具有较高的法律威望的专业人士为学生做法律职业道德方面的专题讲座,提高学生的道德认同。 4.培养法律职业信仰法律职业 信仰是在法律职业形成的过程中形成的,法律职业共同的精神追求。法律职业信仰的表现形态包括法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等,其优秀是一种对法治的精神追求。如果主体本身缺乏法律信仰和精神追求,没有规则至上的信念,没有权利本位与权力控制的观念,法治也很难实现。因此,在法学本科阶段的教学中,不仅是法律职业道德课程,其他法学课程包括理论性和应用的课程的教学中,都必须将法律职业信仰的培养作为其重要的内容。 作者:李霞 单位:盐城师范学院经济法政学院 法律本科论文:法律职业化趋势下的法学本科论文 一、理论界关于地方院校法学本科教育目标的定位 (一)职业教育说 法学职业教育以法律职业为基点,是一种重点培养法律职业伦理与基本技能的实务性法学教育。其目标定位于培养与当代社会、经济、文化与政治等各方面发展相适应的职业法律人才。 (二)素质教育说 法学素质教育又称之为通识教育,是一种以培养学生的法律专业知识、思维模式、共同职业信仰和处理实际问题的技能等职业品质的教育。其目标定位于培养部分拥有较强的法律素质的法律通才。一般地,理论界关于法学本科教育培养目标的定位主要集中于“职业教育”与“素质教育”两个方面。 二、法律职业化趋势下地方院校法学本科教育目标定位的反思 法学本科教育目标的定位是法学教育发展的基础与优秀,它不仅提供了课程设置的思路与方向,还会对法律人才的培养质量和法学教育的发展方向产生直接影响。我国地方院校法学教育目标的定位应与经济社会的发展需要、民主法治的要求以及建设中国特色社会主义和社会主义市场经济体制相适应。21世纪是集素质、能力与知识于一体的时代,在这种时代背景下所培养的法律人才必须是知识、素质与能力全面发展的高层次人才,这就决定了我国地方院校法学本科教育既要注重素质教育,也要注重职业教育,要有机结合素质教育与职业教育,使其培养的人才体现为“通才”与“专才”的结合。一方面,法学教育肩负着培养具备基础法学知识扎实、专业面宽、能力强和素质高的现代化法律人才的历史使命,该使命决定了其培养目标应定位为素质教育与职业教育的有机结合。另一方面,当前我国各个区域尤其是广大西部地区急需社会管理型的通用法律人才,因此,地方院校要有机结合素质教育与职业教育,将普及化与大众化教育向培养政府与学术精英转变。 三、法律职业化趋势下地方院校法学本科教育的改革措施 法律职业化趋势下地方院校法学本科教育目标的实现需要将国际法律教育与中国法律教育进行有机的结合,需要更新和转变教学理念,设置科学、完善的人才培养课程体系,并建立科学、灵活地法学培养教学制度和教育评价机制,具体的改革措施体现在以下三点: (一)转变教学理念,完善司法考试制度 一方面,地方院校应依据学校的实际情况和特点以及经济社会的发展需要,把培养具备应对国家司法资格教育的综合素养和职业能力、并为市场输送合格的法律人才作为本科法学教育的重要目标。另一方面,司法考试是法律职业准入制度的优秀环节,因此要不断完善司法考试制度,要改革司法考试的内容与题型以科学考察学生的思维方式、逻辑推理能力、分析能力和语言表达能力等,采取笔试与口试相结合的方式重点考查学生对法律条文与知识的理解程度以及运用法律条文解决实际问题的能力。 (二)构建综合素养高和专业技能强的优秀法学教学团队 法律职业化趋势下地方院校法学本科教育培养目标的实现需要建立一支既拥有合理的学历、年龄、职称与学缘结构,又具备团队协作精神和联合作战能力的优秀法学教学团队。团队中的每一位法学教师都要具备良好的师德、渊博的法学理论知识、过人的技能和丰富的实践经验以培养学生的逻辑思维、辩论能力和人际交往技能等。要建立教师、司法实务部人员和法律研究人员三者之间的合理流动机制以强化法学教学团队的师资力量,不断提升教学的质量与水平,进而促进教学培养目标的实现。 (三)设置科学、完善的法律人才培养课程体系 当前我国法学理论课程主要由宪法、法理学和中国法制史,外国法制史是选修课。其中,法理学主要教授学生关于法的概念、特征与本质等等基础法学理论知识以奠定后续法学学习的基础,中国法制史则主要让学生了解和掌握我国法制的演变发展历程以推进现代法律知识的学习。但是,当前我国法律制度大多是舶来品,因此,在开设法学理论课程时有必要添加德国民法典、英美法的相关法律制度以及罗马法的课程以了解这些法律制度的立法宗旨和价值取向。为了保证法学本科毕业生进入法院、监察员或律师事务所等实务部门后能适应处理案件和各种法律事务的需要,地方院校应增加法律实践课程以培养学生的收集、审查、判断与运用证据认定事实的能力。一般地,学校可以组织大一学生到法院旁听和访谈,组织大二、大三学生参加模拟审判、法律案件评析、书写法律文书等比赛来锻炼其处理具体案件的能力、语言表达和书写能力以及人际沟通能力,针对大四学生可以采取法律援助和毕业实习的方式将其培养成一名合格的法律人士。此外,地方院校还应开设法律职业伦理道德教育、社会学、政治学、经济学与哲学等相关学科,从而使学生具备作为未来法律人士所必须拥有的职业精神和自律意识,强化学生深入研究问题、解决问题的能力。 四、小结 法学教育的培养目标是整个法学教育发展的优秀和方向所在,是设置法学课程与改革教学方法的前提条件。在法律职业化趋势下,地方院校要准确定位法学本科教育的目标使其与法律职业相适应,要不断强化法学本科教育与司法考试之间的良性关系,转变教学理念、设置完善的法学课程体系,从而有效推进地方院校法学教育的质量与水平。 作者:崔静单位:白城师范学院政法学院 法律本科论文:法律本科毕业论文 法律本科毕业论文 经济法在我国作为一个新兴的法律部门,产生于70年代末80年代初,它是同我国的市场经济同步发展起来的,随着市场经济的不断完善和发展,经济法在法学中的独立地位已经得到大家的认可,随之关于经济法理论和实践的各种探索和研究也逐渐繁荣起来。作为一个法学分支,同其它部门法一样,必然具有一定的价值,而且由于其调整对象和调整方法的特殊性,其价值目标也和其它法律部门有一定的差异存在。在这里探讨经济法的价值本质,笔者认为可以遵从这样一种逻辑谈起:价值――利益――法的价值及价值本质――经济法的价值及价值本质。 一“价值”的阐述 “价值”一词被广泛应用于哲学、经济学等各个学术领域,对价值的概念,有多种认识,我国学术界普遍认为有如下两层涵义:1、是指凝聚在商品中的社会必要劳动。2、是指客观事物的有用性或具体的积极作用,在这里,笔者认为作第二种解释较好。 “价值”作为客观事物一种有用性或积极作用,笔者认为应是客观事物的一种特性,这种特性基于物的根本属性产生,包括其自然属性和社会属性,它外在的表现为物的有用性或具体的积极作用,即对人有用的、有利的、能够满足人类某种需要的东西。这里的物应作哲学范畴理解,即其不仅指物理意义上的物,还包括一切社会观念性的东西,如:正义、秩序、平等、安全等。有学者认为:“价值首先表现为一种关系”,“它产生的前提是人的需要”,对此,笔者不敢苟同。物的价值是基于其根本属性产生的,客观事物所固有的属性多种多样,可以在不同的方面满足人的需要,每个人可能只会同其中一个或几个方面建立起价值关系,而且,这些有用的属性,有的会自动暴露于人们面前,为人们感知而满足人们,而有些则不会自动的暴露出来直接展现于人们面前,不能为人们意识到,或即使意识到它们有用,但未能掌握它们的使用方法,人们不能主动的和客观物建立起一种价值关系,那在这种情况下,该物是否就失去了其价值的存在?如果失去了价值,是否就意味着该物所具有的客观属性不存在了呢?如果是这样,那是否更进一步意味着该物的灭失呢?很显然,是不可能的,由此可见,价值具有一定的客观性,它离开客观事物的根本属性,就失去了赖以存在的客观基础和源泉。所以,笔者认为:价值是客观事物的一种特性,这种特性基于物的根本属性而产生,它外在的表现未一种有用性或具体的积极作用。 此外,价值虽然具有客观性,但它又与人们受一定社会历史条件所制约的需要、利益、兴趣、愿望密切相关,受当时社会历史条件的制约,人们的物质生活条件变化了、发展了,人们的价值标准或所追求的价值及其构成迟早也要发生变化,而且,作为客观事物根本属性的社会属性也会随之变化,同样也造成价值的历史变化。所以,价值还是一个历史范畴,根本不存在永恒的价值规范和价值标准。 二“利益”的阐述 利益是和价值相近的一个概念,有些人则完全把利益等同于价值,忽略了二者的区别,在笔者看来,二者虽意义相近,但与价值相比,利益还是具有自己显著特征的,依然可以区别开来。首先:利益表征的是一种关系,建立在人与客观事物之间,这里的客观事物也包括作为利益主体的人。利益产生的前提是人的需要,产生的基础是客观事物所具有的价值,所以,笔者认为利益就是一定程度上物的价值的实现。其次:利益具有实践性,利益作为主体对客体的一种主动关系,是通过人的实践建立起来的,即人在某种需要的驱使下,作用于客体,同客体建立起价值关系,这时才产生利益。第三:利益具有主观性,客观事物对主体有无利益、利益的大小,一方面取决于其自身的价值,而另一方面,则取决于人的主观需要,及需要程度的大小。利益不会脱离于客观物存在,更不会脱离于主体存在,而且是相对于主体而言的,没有利益主体的利益是不存在的。最后:利益具有相对性,利益产生的基础是客观事物的价值,其外在的表现为一种有用性或积极作用,但这种有用性只对有需要的、并通过实践与之建立起价值关系的主体发生作用,并非对所有社会主体都发生作用,只相对于特定主体而言。所以,笔者认为,利益是客观事物的价值的实现,这种价值实现是作为利益主体的人基于自身某种需要通过社会实践与客观事物主动的建立起的一种关系,这种关系产生的基础是客观事物的价值,产生的前提是人的需要,产生的方式是社会实践。 利益根据不同的标准可以划分为不同的种类,如根据内容性质的不同,可以分为物质利益、政治利益、精神利益,根据利益主体的不同,可以分为个人利益、国家利益、社会利益等。 三法的价值及价值本质 对法的价值这一概念,可以从以下几个方面来理解,1、法所要实现的价值,也有学者将其表述为法所中介的价值,即法的目的价值,包括公平、正义、秩序、效率、安全等。2、法自身所具有的价值,指法律在形式上所具备的值得肯定的或“好”的品质。3、法所具有的工具性价值,即法作为一种工具,在各种利益发生冲突时,它所发挥的一种评价性作用。对法的价值的认识,学术界基本上是一致的。 对法的价值的本质,笔者想谈一谈自己的认识。就法的产生来看,法是阶级利益分化的产物,从这一视角分析的话,可以说利益是法产生的基础,利益的分化是法产生的前提。而法作为一种政治上层建筑,它所体现的首先是统治阶级的意志,统治阶级作为一个社会阶层,它的意志必然要体现和反映该阶级的利益。“法的功能则在于调整各种社会关系,实质上也即调整各种利益关系”,统治阶级将法作为一种制度、一种工具,在与被统治阶级之间做出一种有利于统治阶级的利益界定和利益分配,同时,在统治阶级内部,协调各方的利益,维护一定的利益秩序,通过法这一制度来降低执政成本,巩固其统治地位,其最终目的也是实现其自身的利益。在这两种利益界定和分配得以实现的同时,法的价值也得以实现。法的诸多目的价值,如正义、平等、秩序、安全、效益等,在笔者看来,都无一例外的可以视为一种利益,而且它们也正是一种以社会观念形态存在的利益,这种利益可以相应的划入物质利益、政治利益、精神利益等范畴。而正义、公平、秩序、效益等不过是披着“美丽外衣”的各种利益在不同社会生活领域的反映和表象而已。所以,笔者认为:法的价值的本质,即是一种利益,但具体是何种利益,则需要具体问题具体分析对待,根据利益冲突的双方、冲突发生的社会背景、冲突利益的类型等具体情况考虑。 社会的发展,社会主体的多样性、主体需求的多样性,客观事物根本属性的多样性等这些都决定了利益的多样性,更造成了利益在各主体间的剧烈冲突,同时也决定了各种利益的必然冲突,而且,这些冲突是在所难免的,在冲突发生的情况下,如何取舍,取何方利益或何种利益,舍何方利益或何种利益;在制定、适用、解释法律时,必然会产生一些根本性的问题,对这些利益如何评价?用什么原则来决定它们相互之间的分量?在发生冲突的情况下,那些利益应该让位?成为人们必须面对的现实问题,而这也就是我们通常所说的法的利益本位问题,或者说法律在调整个人利益、社会利益、国家利益的关系方面发挥作用时,调节的前提是什么的问题。 不同的法律是建立在对个人利益、社会利益与国家利益相互关系的不同认识之上的。因此,对于法的各目的价值,笔者认为应当做出一定的价值梯度的划分,而且,法的各目的价值是应该具有价值梯度的。如果从法的整体性或抽象性来看,正义、平等、秩序、效益等各法的目的价值应是平等的,都作为法共同的价值取向而地位平等的相互依存,但法作为利益调整的工具,其作用体现在“社会失灵”的情况下,也就是在出现利益冲突的情况下来发挥其作用的,而且,作为抽象概念上的法在社会生活中是不具体发生作用的,它的作用的实现则要靠具体的各部门法来实现,而各部门法,都有其独立的调整对象,每一部门法如果都将这些目的价值作为其平等的价值目标而存在的话,则会陷入一种自我纠缠、难以自拔的困境中。所以,笔者建议在各部门法中,根据其调整对象等具体情况对法的目的价值做出一定梯度的划分,这样有利于目的价值的系统化,有利于各部门法的立法和实施。有学者认为由于不能对法的目的价值足够精确的量化,因而不能建立和划分价值梯度。但笔者认为:该论断理由是正确的,但结论却绝对化了。诚然,作为社会观念形态的正义、秩序、安全等法的价值是无法量化的,但是,无法量化并不意味无法进行比较。在利益冲突没有发生时,冲突双方和利益类型是不确定的,但在具体利益冲突发生时,冲突利益的类型及冲突双方就确定了,这时,作为法的价值本质的利益就可以相对量化进行比较,“两利相较取其大,两害相较取其小”,并不是要将其绝对数量化以后才可比较。也并不是要拿出一套绝对顺序化的书面的1、2、3、4……的东西来展示给大家。所以,价值梯度的确立应作为一种原则性的指导,不能陷入教条之中,更不能死搬硬套,而且,这种划分,要根据冲突发生时的具体情况而定,切忌“一刀切”。 四经济法的价值及价值本质 经济法作为一个独立的法学部门,它的价值如法的价值一样有如下三层含义:1、经济法所要表现的价值,即经济法的目的价值,它要表现和促进哪些价值。2、经济法自身的价值,即经济法作为调整社会关系的手段本身的特殊价值。3、经济法所具有的工具性价值,即经济法在其所调整的领域内发生利益冲突时,它所发挥的评价作用如何界定各方利益。 对经济法价值的分析,可以从以下两个方面来加以分析,一是经济法产生的背景,二是经济法的体系。 一经济法产生的背景 早期的资本主义是一种完全竞争的社会,社会的每个主体在经济生活中都是完全自由的。这种社会模式的形成与建立受到了古典政治经济学代表人物亚当·斯密、重农主义思想和边沁的功利主义思想的影响。亚当·斯密基于资产阶级的人性论和自由主义提出:“人类的一切活动都是为了追求个人利益,它是人们从事经济活动的唯一动力,是人的天性,凡是人都有这种要求,人类的利己心促成了变换”,他认为,每个人虽然追求的是个人利益,而没考虑到他人的利益,但是追求个人利益同社会利益不是矛盾的,而且是一级的,“每个人改善自身境况的一般的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富及私人财富所赖以产生的重大因素”。在斯密看来,政府对自由秩序的干预都几乎是有害的,抽象为“经济人”的个体在自私追求个人利益的同时,他们好像为“看不见的手”引导而实现公众的最佳福利,这是所有可能出现结果中最好的。产生于18世纪中叶的法国的重农主义,把农业中的“自然秩序”推崇到了整个社会领域,崇尚“自然秩序”,反对政府对经济的干预,主张自由放任。边沁的功利主义思想认为:“社会是一个个人的总和,社会利益是个人利益的总和。只要每个人真正追求他自己的最大利益,最终也就达到了社会的最大利益”。在这几种思想的影响下,早期的资本主义举行完全竞争,国家在社会生活中只充当了“守夜人”的角色,对社会经济生活完全放任,相信其可以遵循“自然秩序”。这种思想在当时占据了主导地位,政府也就作为一个“夜警政府”,除赋税外不再承担任何经济职能,因为他相信,他所统治的“经济人”在追求自身利益最大化过程中,可以自动实现整个社会利益的最大化,同时也就达到国家利益的最大化。 这几种思想在早期的资本主义发展中起到了积极的作用,但它们犯了一个共性的错误,他们都忽视了社会关系的存在,割裂了人与人之间的关系,把人看作是绝对独立的个体,而社会是一张“关系之网”,每个人都处在这张网之中,牵一发而动全身,个人利益最大化过程中,不可避免的会与他人利益、社会利益、国家利益发生冲突。但随着经济进一步发展,生产和资本进一步集中,不可避免的导致了严重的后果。19世纪末20世纪初席卷整个资本主义世界的经济危机打破了“自然秩序”的神话。社会经济过度集中,各种形式的经济垄断大量出现,工人大量失业,社会贫富差距悬殊,市场秩序遭到“理性经济人”的严重破坏,整个社会处于近乎瘫痪状态,这时,充当“守夜人”的政府发现,他们所推崇的“自然秩序”原来只是一种理想,放任主义非但没有促进社会利益的增加,反而对其造成了破坏,于是,应运而生的凯恩思主义通过主张国家对经济的全面干预,不仅拯救了资本主义世界,也促成了实质意义上的经济法的诞生。同时资本主义集团为了各自的利益,发动了第一次世界大战,“战争经济法”也应运而生。所以,从这一时期看,经济法在诞生之初,就承担了维护社会经济秩序,维护国家利益,抑制贫富差距的扩大,实现社会公平的职能,而作为国家干预经济之法的经济法,它最后所要维护的仍然是一种社会利益和国家利益。 二经济法的体系 经济法经过长时期的发展,已经形成了一个多层次。门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。其主要内容包括市场管理和宏观调控两大部分。 市场管理法究其本质是国家权力对市场交易活动的依法适度干预,而其根源则是市场失灵。它的宗旨在于重现和复制公平的市场交易活动,自由竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力,要发展市场经济必须促进和维系市场自由竞争,而要实现这一点,最根本的在于赋予和保障市场自由竞争权,作为市场管理法优秀和基础的市场竞争法很好的承担了这一职能,它的建立旨在维护公平的市场竞争,通过禁止不正当的竞争行为和限制竞争行为,为社会各主体创造一个良好的竞争环境,提供给大家公平竞争的机会,在全社会实现竞争民主。 宏观调控法其本质是国家通过经济政策间接影响市场主体经济行为的法律手段,和市场管理法不同的是他的干预是间接的,他主要通过一些诸如货币政策、财政税收政策等经济性的政策来影响市场主体的具体经济行为选择。市场经济不是放任自流的无政府主义经济,宏观调控可以校正市场经济的发展方向,协调市场经济的总体平衡,调节市场经济的发展态势,维护市场经济的宏观秩序,抑制市场主体的贫富差距,促进社会的可持续发展。 从亚当·斯密的自由放任到凯恩思的全面干预,走到了今天的自由基础上的干预和干预下的自由相结合,政府已经认识到社会利益的最大化不是个人利益绝对最大化所能实现的,社会利益也不再局限于经济上的利益,它随着社会的发展,已具有了更为丰富的内涵,笔者认为,它应当包括经济秩序,社会公德,经济资源与机会的共享,人类文明等各方面。而且,社会利益是处在社会中的个人实现其利益的基础,没有社会利益的存在,个人利益是没有保障的,只有基于社会利益,个人对利益的追求才是自由的。社会利益高于个人利益,但其本质又是个人利益,不过它所强调的是每个社会个人的个人利益,是相对于单个个人利益、集团利益和国家利益而言的,具有极强的涵盖性、广泛性和更强的整体性。 所以,从经济法的产生及其体系看,笔者认为,经济法的价值主要体现在这几个方面:良好的经济秩序、经济民主、社会公正。1、经济秩序。经济法的价值目标在于实现一个良好的经济秩序,只有有一个良好的经济环境,社会主体才能“最自由”的实现自己的利益,从而实现社会利益的最大化。二、经济民主。经济法通过维护经济秩序,建立良好的经济环境,赋予社会主体平等的、自由的竞争权,机会均等地参与市场竞争,实现自己的利益。经济法通过国家干预,保证每个社会主体的最大民主,从而实现了社会的最大民主。三、社会公平。国家通过宏观调控,利用税收杠杆调节个人收入,均衡社会财富,通过社会保障实现对弱者的利益的保障,通过对自然资源和环境的保护,促进经济社会的可持续发展,实现代际之间的公正。经济法作为一种工具,在对利益冲突双方进行调整和评价时,无不依据其价值进行,而其价值就其本质来看乃是属于社会利益的范畴,所以,笔者认为:经济法的价值本质,乃是社会利益至上。 法律本科论文:法律援助在法学本科教学的运用 [摘要]高校法律援助实训项目开展过程中出现诸多问题,高校应从宏观构建与微观设计两个角度对法律援助实训课程的内容进行设计。在课程宏观构建问题上,应将法律援助实训项目作为一门独立选修课纳入法学专业培养方案,采取共同培养的教学模式并与专业的法律援助机构合作。课程微观设计有事务性援助和专业性援助两类工作。事务性援助工作包括值班与接待、收发法律文书、装订卷宗;专业性援助工作包括小组实训、法律咨询、案情讨论与庭审演练、旁听庭审。课程设计中应注意以下几个方面:实训开始前进行相关培训;学生参与办案应征得受援人同意;采取灵活化的课程考核方式。 [关键词]法律援助;实训课程;课程设计 一、问题的提出 关于法律援助与高校法学本科教育的融合问题,理论界早已有所阐述,部分高校法学院系也已经开始建立法律援助学生实训基地,进行了一些探索与实践。法律援助学生实训项目在法学本科生实践教学中所发挥的重要作用也为越来越多的学者所肯定。[1]然而,在法律援助实训项目在实际开展的过程中,一些问题也逐渐暴露出来:(1)缺乏相应的指导与培训,以致学生参与办理的部分案件质量不高,案件处理程序不是很规范,部分受援人的合法权益没有得到维护。(2)部分高校没有充分地利用社会资源,盲目设立实训基地,案件数量少,法律援助项目徒有虚名。学生名为参与法律援助,实际上并无案件可供办理。(3)传统以课堂讲授为主的惯性思维仍发挥作用,致使部分教师和学生并未对法律援助实训环节给予足够的重视。同时,社会责任感与使命感的缺乏,也使学生群体缺乏为社会提供法律援助服务的热情。[2](4)相当数量的法学本科生眼高手低,不愿意从事事务性法律援助工作,而其能力又不足以直接胜任专业性法律援助工作。基于以上问题,应探索法律援助实训课程的宏观构建与微观设计,即课程具体内容与环节的构建,并分析其中应注意的若干问题。下文笔者结合自身指导学生参与法律援助工作的教学经验,从课程整体设计与具体操作两个角度,谈谈自己的看法。 二、法律援助实训课程的宏观构建 (一)将法律援助实训项目作为选修课程纳入法学专业培养方案当前各高校法律院系学生参与法律援助实践主要采取两种模式:一是组织学生利用课余时间开展法律援助活动,往往与“12•4普法宣传日”“3•15消费者权益保护日”等普法宣传活动同时进行。[3]援助形式包括提供法律咨询、文书等。二是在各级法律援助机构建立本科生毕业实习基地。在这种模式下,学生参与法律援助活动将作为其本科毕业实习的组成部分。这两种方式各有其弊端:前者组织松散,缺乏相应的考核与评价机制,且伴随普法宣传活动同时开展,难免有流于形式之弊;后者由于法律援助机构并非唯一的毕业实习基地,故而只有部分学生能参与到法律援助活动中,其参与对象过于狭窄。据此,笔者认为,将法律援助实训课程作为一门独立的选修课纳入法学专业培养方案是有必要的,至少具有下述几个方面的价值:第一,将法律援助作为一门正式课程而非学生的课余活动,不仅能引起参与援助师生的重视,更能建立相对成熟的运作机制与考评机制,保证项目开展的长效性。第二,作为一门选修课程于第四至第六学期开设为宜,并非强迫所有学生修读,而是鼓励学有余力且具备一定专业知识基础的高年级法科学生参与其中。这样既能保障援助质量,又能使学生的实践能力得到有效提升。第三,从某种程度上讲,学生经过法律援助实训课程的学习与锻炼,也能提升其参与本科毕业实习的学习效率。(二)共同培养的教学模式在传统的法学实践教学课程中,通常确定一名或数名教师作为指导教师(带队教师)。法律援助案件种类繁多,往往涉及民事、行政、刑事等多个部门法学,甚至要求教师具备丰富的社会经验与阅历,而一名或数名教师限于其专业背景与精力,面对种类繁多、数量庞杂的案件往往力不从心,难从兼顾学生的指导,从而难以保障援助质量与实训效果。基于此,笔者认为,在自愿的前提下,宜尝试建立由该法律院系的全部具有执业律师资格的教师共同参与法律援助指导的模式,可以依据不同案件类型与教师的专业背景采用分组形式,如婚姻家庭案件组、工伤案件组、刑事组等。这种方案既能保障充足的办案人员,又可以兼顾各个领域。当然,有条件的院系可以从社会上聘请一些资深实务工作者担任兼职指导教师。(三)与专业的法律援助机构合作部分高校并未与专业的法律援助机构合作,而是自行开设法律援助基地,独立开展业务。虽然有的也取得了一定的成果,但笔者认为此法仍不足取。普通高校毕竟是教育机构而非实务单位,教师与学生只能以教学为中心,并不宜从事几乎专职的法律援助工作,而且高校自行设立的法律援助机构案件相对较少,学生难以获得实践机会。因慕虚名而本末倒置,殊不必要。高校可以采取与各级法律援助机构(中心)签订合作协议的方式,充分利用社会资源,这样不仅能获得相对充裕的案源,而且办理法律援助案件也可以获得一定的国家补助,可以在一定程度上减少实训课程的设立成本。 三、法律援助实训课程的微观设计 (一)概述依前文所述,法律援助实训课程的主要开展模式可以概括为在高校法律院系与专业法律援助机构订立援助协议的基础上,由具备执业律师资格的高校教师担任援助义务人,指导高年级本科生参与法律援助事务性工作与专业性工作的过程。由此,学生参与法律援助工作可以分为事务性援助工作与专业性援助工作两类。事务性援助工作是指法律援助工作中与法学专业知识无关或关联度较低,即无需具备法学专业教育背景即可以完成的工作,例如在法律援助中心接待窗口值班、作咨询记录以及办理案件过程中的收发文书、装订卷宗等。这一类工作虽然并不直接运用法律知识,但却能充分反映出法科学生的基本素质与社会责任感。因为如果事务性援助工作没有得到及时有效的处理,同样会影响法律援助工作的效果和质量,甚至耽搁具体案件的进程,损害受援人的合法权益。专业性援助工作是指法律援助工作中必须运用法律专业知识与技能或必须具备相应的资格才能够处理的工作。这类事务主要体现在办理案件的过程中,如立案、参与法庭调查与法庭辩论、会见在押的犯罪嫌疑人(被告人)等,也包括日常性援助项目,如法律咨询、撰写法律文书等。这一类事务的办理结果将直接影响案件判决结果,学生参与此类事务必须经过相应培训,且必须在指导教师的指导与监督下才能开展。(二)事务性援助工作1.值班与接待工作各级专业的法律援助机构通常都设有专门的接待(咨询)室,可以将学生分为二至四人的接待小组,派驻法律援助中心的接待窗口值班,小组值班时间为一个工作日或半个工作日。最好设置排班表,尽量避免与其他课程冲突。值班或接待的主要工作职责:接待来访当事人(做好接待记录);引导来访当事人到援助律师处进行法律咨询;在援助律师与受援人交谈的过程中,旁听咨询并做好咨询笔录等。值班与接待工作主要锻炼学生与不同阶层的受援人进行基本沟通的能力,在旁听咨询与做咨询笔录的过程中,也可以学习一些法律咨询的方式与技巧。[4]2.收发法律文书收发法律文书是指学生在协助办理法律援助案件的过程中,签收与签发部分法律文书的事务性工作,包括领取应诉通知书、传票、举证通知书等各类诉讼文书,向法庭提交各类书状、证据复印件等。这类事务性工作虽然并不需要专业知识背景,却能直接影响案件的进程,指导教师应随时跟踪了解办理情况。部分法律文书的收发应有受援人的书面授权,此类法律文书的收发工作原则上不得由学生独立完成。3.装订卷宗装订卷宗是指法律援助案件办理结束后,对案卷进行分类归档的过程,案卷内容主要包括法律援助协议、诉讼文书(书状)、证据材料复印件、各类笔录、法院裁判文书等。装订卷宗的工作可以在指导教师或法律援助中心工作人员指导下,由学生独立完成,但应注意保管卷宗材料,以免遗失。(三)专业性援助工作1.实训小组大部分专业性法律援助工作都需要在办理具体案件中完成,学生参与的基本模式如下:教师接受法律援助指派后,应成立由二至四名学生组成的实训小组。小组成员应由办案教师指定(可以在参与同案法律咨询的学生中择优选择),参与案件办理的学生在案件办理结束前原则上不得参与其他案件的办理(即同一学生原则上不得同时承办两个法律援助案件)。实训小组在指导(办案)教师的指导下开展工作,直接或间接地参与案件的办理过程。2.法律咨询对于一些法律关系清楚、案情较为简单的案件,可以由学生直接承担咨询工作(至少两人,一人负责咨询,另一人负责记录)。法律咨询考查学生综合运用法律知识及临场语言表达的能力,是参与实训学生难得的锻炼机会,但如果咨询有误,也可能导致受援人对案件产生错误的判断与预期。因此学生承担法律咨询工作应注意下述问题:(1)在实训课程开始前,指导教师应对学生进行法律咨询方面的培训。(2)学生现场咨询时,原则上应有指导教师或法律援助中心工作人员在现场指导,如果发现学生不能胜任咨询任务或咨询出现明显错误,可能影响受援人利益的,指导教师或法律援助中心工作人员可以停止学生咨询,转由法律援助律师承担咨询工作。(3)咨询笔录应由咨询人、记录人和受援人签章,存留法律援助中心备查。3.案情讨论与庭审演练指导教师接受指派并组建实训小组后,应组织学生对案件进行讨论。在讨论开始前,指导教师应对案情有基本的掌握并形成处理意见。在讨论中,指导教师应引导学生归纳案件争议焦点,并围绕案件争议焦点展开探讨,而非泛泛而谈。如果在案件讨论中出现不同意见,指导教师可以根据实际情况决定是否组织模拟庭审,即让学生二人一组分别代表原、被告进行模拟辩论。在正式庭审开始前,实训小组的全部学生都应独立撰写该案件的(辩护)意见,供指导教师参考。如果学生的意见被指导教师采纳,指导教师应及时给予表扬鼓励,以使学生获得办理实务案件的成就感。4.旁听庭审除公开审理的案件外,实训小组的学生原则上应参与旁听庭审,指导教师应向学生交代庭审纪律及相关的注意事项。旁听庭审可以使学生切身感受真实诉讼的过程。庭审结束后,实训小组学生应撰写书面体会,作为课程结束后评定成绩的依据之一。 四、课程设计中应该注意的若干问题 (一)实训开始前进行相关培训参加法律援助实训课程的学生毕竟长期处于理论学习的过程中,缺乏法律实践的经验与基本技能,所以在正式实训课程开始前应对学生进行相关培训。1.实训技能培训,包括法律咨询及与受援人沟通技巧、法律文书撰写的方法与格式等;2.业务培训,包括法律援助的基本业务流程、各类诉讼的基本程序等;3.职业道德与纪律培训;4.安全培训。未经上述培训的学生不能修读法律援助实训课程。(二)学生参与办案应征得受援人同意具备执业律师资格的承办教师是法律援助案件的援助义务人,而学生并无资格以诉讼人的身份参与案件办理,仅能以律师助理的形式出现,因此,征得受援人同意可以尽量减少学生办案可能存在的风险。指导教师在接受指派后,应就学生参与办案问题向受援人征询意见。征得同意后,应由受援人签署书面意见并存档备查;受援人不同意学生参与办理案件的,无需陈明理由,学生则不得参与该案件的办理工作。在办理案件的过程中,学生承担收发部分法律文件工作的,应由受援人另行出具书面授权。对于涉密案件,涉及当事人隐私的案件,学生不得参与办理。(三)采取灵活化的课程考核方式法律援助实训课程基于其实践性教学的性质,不应采取传统的考试方式评定学生成绩,而应采取更为灵活的课程考核与成绩评定方式,注重对学生参与实训的综合表现进行衡量。应参考以下因素评定学生的成绩:考勤情况,参与案件讨论与模拟庭审的情况,实训期间撰写的法律文书、书面体会,实训小组指导教师的评语等。 作者:李琼宇 贺栩溪 单位:湖南科技学院人文与社会科学学院 法律本科论文:法学本科生法律思维能力的培养 摘要:绝大多数的西方法学院校对法科学生的要求是须“像律师一样思考”。它是鉴定法科学生能否毕业的标准之一,此谓宽进严出。可见,法学本科生接受法学教育的最终目的是具备法律思维能力,即学生能在脑海里形成清晰的法律体系以及获得灵活解决法律问题的能力。通过调研发现,中国法学本科生的法律思维能力的整体现状并不乐观,法学教育的改革应该以法律思维能力的培养为重心。本文通过比较分析国内外有代表性的法学院校的法律思维培养方式,创新性地建构了国内的法学本科生的理论性法律思维能力培养模式和实践性法律思维能力培养模式。 关键词:法学本科生;法学教育;法律思维能力;模式建构 一、国内法学本科生法律思维能力的整体现状分析 第一,法学本科生法律思维能力的整体现状及其原因。笔者曾在2013年12月末做了一项调研。调查的对象是,在随机挑选的几所法学院校中随机选出数十位在校本科生和刚毕业不久的本科生。调查的内容是,让这些学生(老生)思考笔者现场提供的关于法律方面问题的生活案例。调查结果显示,大概有70%的学生只是生搬硬套现有的法律条文;大概有10%的学生以这问题太难或是课堂上没学过为由拒绝回答;只有少部分人可以从不同角度(主要是结合理论和实践),采用逻辑思辨的方式为案例提供解决方案。这份调研报告所显示的结果在一定程度上反映了法学院校本科生法律思维能力的整体现状,即欠缺应有的法律思维能力。造成这种现状的原因有:其一,本科生自身的问题。即不正确地求学法学知识,所谓的方法论错误。他们常以“死记硬背”的方式学习,纯属机械性记忆、理解和运用。法学实践就是到律师事务所或是相关司法部门打小杂。其二,教师教学的问题。暂且抛开学生培养法律思维的自觉性和自主性,刚开始求学的学生难不了对法学求学方法论的认识存在误差,这就需要教师在教学中逐渐引导。但是,在实际教学实践中,教师常常忽略对他们法律思维能力的培养。其三,法学教育的问题。无论是本科生自身的问题,还是教师教学的问题,在当前中国高校法学教育模式下,应该主要归根于法学教育问题。首先,当前的法学教育过于重视行政式教学,其次,当前的法学教育以“工匠式教育”为主要模式,即以职业培训教育为模式。把学生类比成工匠,教育的目的是让这些“工匠”具备从事法律职业的“技术”。第二,培养本科生法律思维能力的重要性分析。法学教育是追求卓越人才的教育,它的中心任务应放在对法科学生如何运用法律原理的能力培养。教育部、中央政法委员会在《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中明确指出:当前我国正处在社会主义法治建设时期,我国高等法学教育应适应社会主义法治建设的需要,但是在教高[2011]10号文件中也反映“社会主义法治理念教育还不够深入,培养模式相对单一,学生实践能力不强,应用型、复合型法律职业人才培养不足”,即学生学习法律知识相对只是死板地输入,无法很好地法律思维,形成自身的法学理论和实践体系,因此“提高法律人才培养质量成为我国高等法学教育改革发展最优秀最紧迫的任务”。“大学之法学教育的首要任务,并不是只为了养成律师或法官,而是要培养法律人能够认识、理解‘法’在社会应有之机能为何,使其在面对具体问题时,有予以分析、判断之能力,这就是培养法律专家所共通的素养——法律思维能力。”与此同时,它是检验法学教育质量好坏的重要标准之一,对法学院校的教育来说具有重要的意义。笔者认为,本文提及的法律思维能力应该包括两个方面:即法学本科生需同时具备理论性法律思维能力和实践性法律思维能力:理论性的法律思维能力指学生具备了体系化、网络化的灵活的法律知识框架,同时能不断挖掘出是什么、为什么和怎么办来扩大框架;实践性的法律思维能力指学生能自信地将理论化的法律思维运用到实际生活中,具备逻辑分析能力,能灵活地分析问题,并提供明确的解决方案。二者是并重的关系,法学教育应该着重从这两方面入手,并建构一定的培养模式,从而培养学生的法律思维能力。 二、国内外法学院校法律思维能力培养模式的比较 翻看了相关文献和参考文书,国内外一些法学院校有着值得思忖以及学习和借鉴的法律思维能力培养模式,笔者重点总结并比较分析了如下几种模式。通过下文的比较分析,会发现它们的目标都是:意图改变传统的教学和求学模式,追求多样的灵活的培养模式来培养和提高学生的理论性法律思维能力和实践性法律思维能力。第一,读书会的模式。西北政法大学在课堂之外设立了“终南山法学小组读书会”,它是一种在院校领导、青年教师指导和广泛邀请校外知名学者参加下,由学生和教师自发组成的以研讨法学原著为主要内容,采用主题报告、评论或者自由讨论的方式,让学生自由发挥,进行思维碰撞和融合,以此培养学生分析法律问题能力、提升科研能力的重要形式。终南山法学小组的读书会模式是有值得借鉴的地方:它很好地利用了课余的时间,在课时之外实现教师和学生间平等、自由的交流;在知名学者和教师的指导下,学生进行头脑风暴、发散理论性思维、通过逻辑突破涵摄限制。当然,读书会法律思维能力培养模式也有它的局限性,即它只以理论性思维培养为目标且是精英式培养,会带给学生很大的压力。第二,导师辅导的模式。导师辅导模式指院校通过分散学生集体学习的方式,任命每个教师负责指导几个学生,其中指导的内容是不受限制的。这种模式它一方面减轻教师的教学负担(因为它是一个教师负责少数学生),另一方面也提升了学生法律思维的能力。这种模式的优点是采用“一对少数”的方式进行创新性因材施教,避开记忆性交流,采用灵活的自主的交流方式。但是,这种模式在实际运行中并非很理想,特别是在本科阶段。主要原因是导师辅导主要集中在抽象理论的指导,总体上缺乏一定的生动性,并且这种模式留给学生的自由空间过大,这样学生积极性、自觉性、重视性和主动性欠缺或是交流的重心偏移。第三,研讨会的模式。研讨会培养模式为德国法学教育最是常见,即学生在参加研讨会之前需花费较长的时间精力准备某一论题并撰写论文,研讨会开始时学生需先宣讲论文,然后评讲自己的思路,再由学生和教授评论。研讨会的最后,学生需要上交一份报告。这种模式的教育理念是让学生通过舌枪论剑的方式进行循序渐进的思维,因此,德国以研讨会及其他类似的培养模式培养出了一大批法律精英。由于这种模式以理论性研讨为主,所以在法律思维能力培养方面局限性和读书会模式相类似。因而在2013年,德国颁布并实施法学教育改革法,用于弥补理论性教学的不足。第四,法律诊所的模式。“诊所式法律教育”(clinicallegaleducation)最早源于美国的教学改革,它的理念是重视实践性教学,让学生亲自参与和诊断,从而“对症下药”。〔4〕西北政法大学是中国法学院校中最早采用法律诊所模式培养学生思维的,但大体都是针对本科3年级以上的学生。西北政法大学的诊所培养模式的有很多优点,能根据学生的兴趣设计诊所类型,同时它重视实践效果,具备现实可操作性,规定了相关管理制度(类似一个机构),让学生真实投入现实中产生一份实实在在的责任感(类似在工作),即以律师或是法官、检察官等身份来审视问题,以求形成自己的理论性和实践性的逻辑思维。这是不同于只停留在虚拟层面上的模拟法庭培养模式的。 三、国内法学院校对本科生法律思维能力培养的模式建构 在法学教育改革方面,考虑到出台类似德国的《教育改革法》需要一定的过程,因而笔者结合国内的教育国情即逐渐转变传统记忆性教学,暂且只从具体可操作的角度,围绕理论性思维能力培养和实践性思维能力培养建构如下模式。第一,理论性的法律思维能力培养。其一,想象型教学和脑图型学习。这是由导师辅导式和研讨会式引发的设想。导师辅导式的一大特色是学生在轻松的氛围下进行思维碰撞,研讨会式的一大特色是学生能直抒己见,想象型教学和脑图型学习模式就是充分利用并创新了这些特色。想象型教学是教师教学的模式,它应该成为法学教师教学的主流方法。它的关键是让学生不受束缚地想象和理解,是突破传统的死记硬背,将抽象的法学概念或是命题有形化,同时又要造成恰当类型的混乱,仿佛每一个法学概念或命题都是看得见的又四处蹦跳的小精灵。通过想象型教学,一方面教师教学轻松,另一方面学生能饱含兴致,通过想象深刻理解和反思理论问题。脑图型学习是学生在课上和课下培养理论性思维能力的模式。脑图型学习源自“头脑风暴”,即借鉴图表的方式,把自己头脑所思索的或是人与人间所交流的形成无限制的头脑网线,并将该网线一一记录下来。脑图型学习的关键作用是有着哲学上所阐述的非线性作用的特征,即1+1 2的效果。其二,聚会式交流。这是由西北政法大学的读书会模式引发的设想。考虑到读书会模式会带给学生压力,笔者构建了类似社团交流的培养模式——聚会方式的交流“。聚会式交流”即要求学生和教师像家人一样聚在一起畅谈,只是畅谈的内容必须限定在法律相关的问题、事宜,参加聚会的人通过畅谈能形成一定的理论性逻辑思维“。聚会式交流”应该成为法学院校的一项品牌教学模式,让每个人(不论老师还是学生)都是教师,同时也都是学生。法学院校应该隐形地把学生和教师在“聚会式交流”中的表现当成他们素质(教师是教学质量等)考核的评判标准之一。第二,实践性的法律思维能力培养。实践性法律思维能力的培养重在引导学生积极实践,引导他们将理论性思维同实际相结合,形成一套实践性逻辑思维。基于以下几点考虑:一是虽然法律诊所教学模式已经在多所法学院校践行,但还是处在雏形阶段尚未成熟;二是模拟法庭的发展成熟度相较诊所式更高;三是模拟法庭模式的虚拟程度较深,无法让学生真切感受现实。笔者借鉴了法律诊所式的优点和模拟法庭模式的发展程度,在实践性思维能力培养上,构建了法律援助型模拟法庭模式。法律援助型模拟法庭模式包含两个特点:一是具有公益性援助的性质。二是具有模拟法庭的性质。当然,该模式能否健康运行前提需要各法学院校向校内校外宣传“公益性法律援助”,以求获得大量的案件。其次,虽然该模式强调学生的自主性,但也应该设定一定的实践性绩效管理机制,避免该模式流于形式。最后,学生自主性应起关键作用,需要学生明确实践性思维能力培养的重要性,积极主动参与到援助型模拟法庭来。 四、结束语 笔者通过建构理论性思维能力的培养模式和实践性思维能力的培养模式,希望能对国内法学本科生的法律思维的养成和提升有所帮助,对国内的法学教育改革有所借鉴。培养一大批具备卓越的法律思维能力的法律人是你我共同的追求。 作者:何佩佩 刘风 单位:福州大学法学院 法律本科论文:法学本科阶段法律职业道德教育探讨 一、法律职业道德教育对于法学本科人才培养的重要性 法学专业本科教育重在培养法律应用型人才,法学毕业生往往会从事律师、法官、法律顾问或者其他与法律相关的职业,而这些职业的特殊性就表现在与法律的密切联系,因此毕业生除了具备基本的专业技能来保障相关当事人的权利外,还应当积极的提高自己的专业素养与道德素养,进而保持自己的客观性以及工作的公平性。而法律职业道德教育往往注重法学专业人才职业观、道德观的培养,进而督促法学毕业人才在从事法律工作时保持清醒的头脑,客观公证的来处理法律事务。因此,从从业人员道德素养来看,法律职业道德教育对于法学人才的培养有着显著的重要性。 二、法学本科阶段法律职业道德教育的实践 根据文章之前的分析,法律职业道德教育的开展对于法学本科阶段高素质人才的培养有着至关重要的作用,因此文章在本节根据之前的分析以及大学法学教育的现状来对法律职业道德教育的实践进行分析。 1.明确法律职业道德教育在法学本科专业教育中的定位,保障职业教育的实际效果现阶段法学本科教育阶段法律职业道德教育的内容比重还十分的欠缺,加之司法考试以及日常考核中法律职业道德的比重也相对较低,因此整个法律职业道德教育在法学本科阶段的开展工作几乎无法获得相应的教学效果。所以现阶段的专业建设过程中,大学要注重法律职业道德在法学本科专业教育中的定位,并引进专业的师资来从事实际的教育教学工作,进而通过课程设置、课程时间的保障以及优秀教师的推动,法律职业教育的实际效果才能够获得最为有效的提升。 2.适当提高我国司法考试中法律职业道德的比重,高校与社会共同保障教育的开展考试往往是作为对一个人能力考查以及对一个人学习进行约束的最佳的方法,我国司法考试除了是对法学专业学生起一个考查和约束的作用外,还肩负着为国家挑选合格法律人才的重担,因此司法考试不仅对于法学专业的学生,甚至对于整个社会都有着特殊的意义。而在强化学生职业素养以及推进法律职业道德教育的过程中,我国的司法考试就可以适度的提高法律职业道德的比重,即除了对学生专业素养做严格要求外还应当积极的对学生职业的素养做相应的考察。在这种背景下,高校专业教育会依据司法考试的实际要求来逐步的进行调整,进而高校与社会进行联动,共同保障法律职业道德教育的开展。而考试内容的变化又会对学生的主动学习起一个良好的督促作用,整个法律职业道德教育在高校、社会以及学生自己的联动下将会取得最为理想的教育效果。 3.优化教育教学模式,以教学效率的提升来促进法律职业道德教育效果的强化法学专业本科教育在我国已经有了良好的开展,但是现实的情况下,不少的学校仍然采用教师机械化灌输的模式,即让学生被动的记忆教师讲述的一切内容。在这种环境下,即使学校能够安排入法律职业道德教育的课程,其教育的开展也只是通过相关条例的灌输来进行,进而其教学效果始终无法被有效的发挥出来。因此在现阶段的法律职业道德教育工作开展的过程中,专业教师要创新法学专业培养的模式,通过案例分析、模拟法庭、社会实践等多样化的形式优化教育教学的模式,进而从教学方法方面不断的提升法学本科教育的效率,以保障在有限的课程教学时间和课程安排下,法律职业道德教育同样能够发挥出积极的效果,保障法学专业培养高质量的法务人才。 三、结束语 法律职业道德教育的开展对于法学专业本科教育阶段培养高素质的人才有着显著的意义,现阶段,由于高校教育以及司法考试中法律职业道德教育内容的缺乏,整个法律职业道德教育效果无法得到显著的提升。因此法学专业教师要积极的从课程安排、教学方法等方面促进法律职业道德教育的开展,进而保障法律职业道德教育的质和量,以为现阶段高技能、高素质、高品德的法学专业人才的培养提供最佳的保障。 作者:马勇 单位:吉林北华大学 法律本科论文:计算机和法律复合型人才本科阶段培养的研究 摘要:本文阐述了计算机和法律复合型人才的培养目标,并结合培养目标提出了一套课程体系结构,最后 结合目前计算机和法律高等教育的现状,分析了方案实施存在的困难,并针对困难提出了相应的解决方案。 关键词: 计算机和法律复合型人才;培养目标;课程体系 引言:随着信息技术的飞速发展,各传统领域相继实现了信息化,譬如传统商业演化出电子商务、传统政府办公演化出电子政务,等等,在信息化带来方便快捷的同时,也会带来一些相关的法律纠纷。而在处理相关纠纷的时候,因为纠纷发生在网络这一虚拟的平台,缺乏相应的法律法规,所以迫切需要精通这些业务和内在的计算机技术又懂法律的复合型人才,来参与相关的法律法规制定和执法过程。此外,还存在着一系列利用互联网进行诈骗、盗窃、攻击等多种形式的犯罪,有些甚至是关系到国家安全,如何有效打击这些计算机犯罪,从立法(根本依据)到强化网络安全(犯罪客体的保护)到形成规范的犯罪取证系统(调查打击),都迫切需要既懂法律知识又懂计算机知识的人员的参与。所以培养法律和计算机复合型人才势在必行。 1法律和计算机复合型人才培养的现状 目前国内外对这类人才的培养多采用两种方式来进行。一种是“非学历”培养,就是对律师或者法律相关从业人员进行计算机知识的相关培训,还有就是对计算机相关从业人员进行法律知识的培训。两者通过培训,在取得相应的认证资格后,可以参与到计算机和网络相关犯罪或者纠纷的执法过程当中去,也可以参与部分的立法活动。另外一种就是“学历”培养,就是在高校对学生进行本科、硕士、博士多层次的教育培养,这类学生既学习计算机知识,又学习法律知识。显然,前者培养方式,只能短暂地解决法律和计算机复合型人才的紧缺问题,而后者才是解决此类问题的根本之道,而作为根本之道中最根本的就是本科阶段的教育,因为它不仅为硕士、博士阶段的人才培养提供优秀的基础后备人才,而且它能为社会提供一些直接可以使用的法律和计算机复合式应用型的人才。所以本科阶段的学习显得非常重要,而本科阶段的课程体系建设也就显得尤为重要。 2法律和计算机复合型人才本科阶段的培养目标 为适应社会的需求,本科阶段培养法律和计算机复合型人才的目标应该定位到:培养德、智、体、美全面发展,具有创新精神和实践能力,掌握计算机科学和技术以及网络与信息安全的基本理论、基本知识和基本技能,并具有一定的法学领域知识,适宜在公安、检察、法院、司法、律师事务、金融、证券、保险、财经、外贸、政府、信息技术行业(或IT企业)及其他企事业单位从事计算机系统的设计、开发、管理和维护、高科技刑事侦查(取证)、网络与信息安全监督和管理、计算机信息网络法律法规教学与科研、信息社会法治化建设工作及其它相关管理工作的复合应用型人才。 为了实现以上法律和计算机复合式应用型本科人才的培养目标,通常有四种可选的方案:第一,在成熟的法律专业课程的基础上,加入适量的计算机类课程;第二,在成熟的计算机专业课程的基础上,加入适量的法律类课程;第三,简单地将成熟的法律专业课程和成熟的计算机专业课程加到一起;第四,将成熟的法律专业课程和成熟的计算专业机课程进行删减,结合既定的培养目标,使得课程体系健康合理。 很显然,第一二种实现起来相对比较简单,在一般的综合性大学里都能实现,但是其知识结构显然不是很合理,有捏合的痕迹,就像水中加油、油中加水一样,知识是分离的,不成体系;第三种方案尽管可以让学生学到两个专业的知识,两者也能交叉,但是需要超出正常的学习期限,需要5~6年才能完成这些成熟专业课程的学习;第四种方案显然是最好的,但是如何对成熟课程当中的课程进行删减,甚至对课程当中的部分章节进行删减,使得学生掌握基本的计算机知识和法律知识,知识结构成体系,健康合理,既能够满足社会的需要,又能满足进一步深造的需要,这就是本文着重要研究的。 3法律和计算机复合型人才培养本科阶段的课程体系结构 根据法律和计算机复合型人才的培养目标,结合教育部本科教育的规定,本文提出如下的课程体系结构: 其中思想政治理论课包括“马克思主义基本原理”、“思想”、“邓小平理论”、“思想道德修养”、“法律基础”等课程,这些是培养学生思想道德素质的必备课程,是培养社会主义建设者和接班人的指导性课程,约占整个课时数的11%。 文化基础课包括“大学英语”、“大学物理”、“高等数学”、“离散数学”、“线性代数”、“概论与统计”等课程,这些是学生学习其他课程和以后进行深造的基础性课程,约占整个课时数的29%,不可缺少。 专业主干课应该涵括计算机和法律类的的主干课程,通常计算机系的专业课程(专业基础课和专业主干课)包括:“数字逻辑电路”、“微机原理”、“计算机组成和系统结构”、“C语言程序设计”、“数据结构”、“操作系统”、“数据库原理”、“编译原理”等。和计算机相关的法律类主干课程包括“法律基础”、“刑法基础”、“民法基础”、“信息法学”。 在限制性选修课当中,通常都是一些方向性很强的课程,分析复旦大学、上海交通大学等一些成熟大学的计算机系的课程体系时,可以发现限制性选修课通常和都专业法向和培养方向紧密相连,譬如计算机系硬件方向通常会把“可编程器件及应用”、“单片机原理及应用”、“嵌入式系统开发”等和硬件密切相关的课程作为限制性选修课,软件方向通常会把“算法分析”、“基于组件的软件开发”、“数据仓库与数据挖掘”、“面向对象数据库理论”等软件设计当中密切相关的课程作为限制性选修课,网络方向通常会把“TCP/IP协议”、“组网与网管技术”、“网络程序设计”、“网格计算”等和网络密切相关课程作为限制性选修课。在计算机和法律复合型人才培养的课程体系当中,可以将“证据法”、“犯罪学”、“检察学”、“电子商务法”和计算机紧密相关的课程作为方向性的限制性选修课,它们是计算机和法律知识交叉融合的关键。 实践性教学环节当中,可以让学生多参与到计算机相关的法律纠纷的取证、调查当中,掌握一些法律方面的实务,同时运用计算机和法律的知识来解决实际问题,培养他们的实践能力,同时,多请一些处理过计算机和网络方面纠纷的律师和法官来给学生作报告,充实他们。 4课程体系实施的困难和解决办法 建立在法律基础知识和计算机基础知识之上的课程体系实现起来面临以下几个难点问题: 第一,师资问题。目前在校任教的老师,有的是法律各专业的老师,精通法律相关领域的知识,有的是计算机专业的老师,精通计算机相关领域的知识,但是严重缺乏那种既精通计算机知识又精通法律知识的老师。所以在实现教学体系当中诸如一些法律类的课程通过计算机相关的案例来讲解或者在讲解计算机知识涉及相关的法律问题的过程中,如果缺乏既精通计算机知识又精通法律知识的老师,讲解就会没有深度,也不会生动,也不会吸引到这类复合型学生,课程效果自然就不会好。 解决办法:建议的解决办法是有两种:一是对担任课程体系当中法律相关课程的老师进行必要的计算机知识的培训,使得相关老师能够掌握基本的计算机基础知识,包括计算机组成原理、计算机操作系统原理、计算机网络原理等,重点使用那些具有计算机背景的老师任教;二是对担任课程体系当中计算机相关课程的老师进行必要的法律知识的培训,使得相关老师能够掌握基本的法律基础知识,包括刑法学、民法学、知识产权法、诉讼法学、证据法、商法、经济法、国际法等。这样老师在讲解计算机组成原理、计算机操作系统、电子商务、电子政务、软件工程等相关课程时就可以引用相关的法律知识,来阐述诸如硬件知识产权与保护、计算机电子证据、电子商务纠纷、软件知识产权的保护等相关计算机纠纷案例,以加强学生对相关知识的认知。 第二,专业挂靠的问题。目前在中国的大学普遍采用文理分科的形式对人才进行培养,学生大体分为文科和理科两大类,工、农、医也是从早期的理科当中划分出来的。那么对此类计算机和法律的复合型人才的培养这类专业应该如何挂靠,有两种选择:一是划到法律相关的学院;二是划到计算机相关的信息学院。 解决办法:建议的解决办法是划到计算机相关的信息学院,因为这类复合型人才的生源为高中选读理科的学生比较合适,具有理科背景的学生在学习计算机和法律两门识的时候才不会遇到比较大的困难,因为计算机基础课程当中要求有一定的理科基础,所以采用信息学院为主,法律学院为辅的这样一种挂靠方式比较合适。 5总结 基于以上体系架构,2005年华东政法大学成立了信息科学技术学院,用以培养计算机和法律复合式、应用型人才,在课程体系建设、教材的建设和师资的培养等方面都取得了不错的成绩。学院利用华东政法大学的法律教育平台,进行计算机教育,同时渗透法律教育,在实践环节,强调计算机和法律结合的项目,譬如法律案例的数据管理系统的开发、计算机网络取证软件设计、电子交易系统的数据签名系统开发,等等,取得不错的效果。同时,鼓励学生在公安、检察、法院、司法、律师事务、金融、证券、保险、财经、外贸、政府、IT公司等单位实习。
刑事诉讼法论文:刑事诉讼法完善的思考分析论文 论文关键词:刑事诉讼法宪法司法 论文摘要:1996年对刑事诉讼法的修改,基本保持了原来的框架,但在一系列重要问题上作了较大修改,新修改的刑事诉讼法对原条文进行了143处的修改。将新旧条文进行仔细对比,发现不仅条文的数量有较大的增加,条文的内容说明也更加严谨,其他方面的质量也有了较大的飞跃。 新的刑事诉讼法正式实施以来,在促进了刑事司法制度的民主化方面取得了明显的成效。但在具体实施过程中仍然存在不少的问题,甚至有些问题急待解决: 一、再次修改应以人为本,加强对人权的保护 “国家尊重和保障人权”己经写入宪法,十六届三中全会提出以人为本的科学发展观,反映了共产党执政理念的己发生深刻变化。以人为本,体现在刑事司法上,就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体,尊重和维护其做人的尊严,保障和维护其基本权利,决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求,把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想,是合适的。 “以人为本”是以公民的权利为本,以最广大人民群众的利益为本,不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来,兼顾各种诉讼价值,在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出:权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改,要体现现代性和具有前瞻性,但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件,必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力,不能超越历史阶段。 二、再次修改应通盘考虑,维护国家法律体系的统一 刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一,修改中必须以宪法为优秀,并注重与其他法律之间的协调统一,以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法,刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行,不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念,法院作为审判机关应消积、被动、中立,与其它司法机关之间不应主动配合,这样才能实现司法公正;检察机关作为公诉机关,应隶属于行政机关,不应属于司法机关。但在我国现行宪政体制下:人民检察院是国家的法律监督机关,与法院并列为司法机关,存在两虎相争的格局。在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定,虽在理论上存在诸多不合理之处,但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重,刑事诉讼法不管如何修订,都不能出现同宪法明显矛盾的条款。 三、再次修改应考虑周全,条文数量应该有所增加 1996年修改刑事诉讼法的指导思想是:考虑到全面修改刑事诉讼法的条件尚不成熟,这次不是全面大改,只是针对司法实践中存在的问题太多、非改不可的地方进行修改:凡是可改可不改的都暂时不做改动。刑事诉讼法的条文虽然修改了一百四十多条,但原来的体例和框架仍被保留。学界认为此次修改,比较准确的提法可算作“中改”。我国刑事诉讼法条文方面存在的主要问题是条文太少,许多程序规定的相当简单,许多情况下出现容易产生歧义。由于我国刑事诉讼法的条文较少,不便于操作,于是公检法三大机关又分别制定了本部门的“实施细则”。主要有检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》;最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题规定》和公安机关的《公安机关办理刑事案件程序规定》。三家的内部规定分别是468条,367条和355条,加起来共有1190条,是刑事诉讼法本身的条文的四倍。 更具讽刺意味的是:在刑事诉讼法修改的研讨过程中,类似“屁股指挥脑袋”的意见,并未被立法部门采纳。但在修改后新的刑事诉讼法出台后,竟又通过制定部门规则,把一些己经被否决了的意见强加进了本部门的规定之中。三大机关故意绕过最高的刑事诉讼法,通过的内部“实施细则”非法变相的“自己给自己授权”,极大的损害了国家法制的统一和尊严。有这样的前车之鉴,再次修改刑事诉讼法时,必须考虑周全。在征求各方意见和起草、研讨的全部过程中,必须充分听取各部门的意见,涉及各方面的影响都要考虑在类,才能够保证立法之后能够得到公检法三大部门的执行支持,同时维护国家法律的权威和尊严。 修改立法既要有一定的前瞻性,又要立足于当前的现实。在刑事诉讼法的制度安排和程序方面,设计要科学合理,条文内容要严谨具体,保证产生任何歧义,特别要注意增强实际操作性。要大大增加条文,建议修改到500条左右比较合适。刑事诉讼法再次修改后,即应树立起极大的权威,不能允许三机关再自行制定“实施细则’,,非法变相的自己给自己授权。 刑事诉讼法论文:宪法与刑事诉讼法分析论文 摘要:宪法与刑事诉讼法具有极为紧密的关系,除了传统的“母法”与“子法”的关系外,宪法确立和彰显的价值有利于制约刑事诉讼法肆意妄为,有利于保障人权。西方国家普遍重视在刑事诉讼法中体现宪法价值,建立刑事程序法治。我国刑事诉讼法对于体现宪法价值与以往相比有了很大进步,但是在修宪背景下,刑事诉讼法在完善刑事程序法治、保障人权方面还有很大提升空间。 关键词:宪法刑事诉讼法关系体现 一、宪法与刑事诉讼法的关系概论 要研究宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载,就必须研究宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。在传统法学理论看来,宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。宪法是国家的根本大法,一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据,不得与宪法相抵触,刑事诉讼法自然也不例外。 但是,随着理论的发展,人们开始在更深层次上认识宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能,在具体实现过程中,惩罚犯罪与保障人权却常常处于冲突状态。惩罚犯罪带有强烈的国家强制的色彩,而相对于强大的国家刑事司法机关,弱小的犯罪嫌疑人的权利更容易受到国家权力不当侵害的威胁。此时,宪法的价值就得以彰显。宪法确认了公民的基本权利,以最高法的形式设置了在刑事诉讼中国家可以限制公民个人权利的底限,从而约束有关刑事诉讼的立法、执法和司法。只有在这样的认识基础上,人们才可能对宪法与刑事诉讼法二者之间的关系以及宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载有深入的认识。 二、宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载:域外经验 他山之石,可以攻玉。要了解宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载,不妨先从西方的宪政和刑事诉讼法的发展经验来进行考察。 从西方宪政国家的普遍经验来看,宪政的精髓在于限制国家和政府的权力,保障个人的基本人权。它以宪法这一国家的最高权威形成制约国家权力、保障公民权利的制度,并通过宪政的政治运作而得以实现。宪政的根本原则是限政和保权,其优秀特征是对国家权力的法律限制,尤其是将国家和国家机关的行为和制度设置置于宪法的框架下运作,从而实现对公民权利的保障。在宪政条件下限制政府权力,也就是要求政府表明如何行使权力,一种制度如何操作,才能体现正当性。而尊重和保护人类所享有的基本权利应当是作为一个正当政府的最主要条件。 刑法和刑事诉讼法特别是刑事诉讼制度是法律制度的重要组成部分,由于其涉及到犯罪控制与保障人权的平衡,因此与宪法联系更为紧密。西方学者认为刑事诉讼法是“实施中的宪法”和“行动中的宪法”,可见刑事程序制度对于宪法的重要性。刑事诉讼程序规则更加紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上改变,尤其是文明发生重大变动,对刑事裁判形式所产生的影响,要比对具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响,更加迅速、更加深刻。 除了思想和学理层面外,西方国家和从制度层面上,从宪法对于保障犯罪嫌疑人人身权利的角度作了规定。各国宪法都重视刑事诉讼程序特别是刑事诉讼制度,相应地作了规定。据统计,世界上142部成文宪法对刑事程序中就有关于确认公民享有的权利和保障个人权利行使的规定。各国有88%的宪法规定,在刑事诉讼中被告人享有如辩护、与证人对质等权利;80.4%的宪法涉及到公民私生活,特别是对住宅以及个人生命保护问题;66.9%的宪法规定了人身自由和人身保障权。1789年法国《人权宣言》第7条规定,“除非在法律规定的情况下,并按照法律所规定的程序,不得控告和拘留任何人。”1791年法国宪法对此予以确认。在德国,根据基本法第1条至第20条,在刑事诉讼中确立了法治国家程序原则,即程序法定原则。《日本国宪法》第31条规定:“任何人,未经法律规定的程序,不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”在英美法系国家,刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。美国宪法修正案第14条规定,“不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这些规定,对于保障犯罪嫌疑人的人身权利发挥了重要作用。 三、1996年刑事诉讼法对1982年宪法的体现 就我国而言,从历史上来看,1979年刑事诉讼法存在一些缺憾,其重要原因在于1975年宪法和1978年宪法不完善。1996年刑事诉讼法有了很大进步,充分体现了1982年宪法的精神。概括来看,如(1)宪法关于我国国家性质和指导思想的规定,关于我国的社会制度、政治制度、国家机关的组织和活动原则的规定等,是刑事诉讼法的性质、目的、宗旨、任务和基本原则的直接依据;(2)宪法关于我国国家机关和国家机关工作人员必须依靠群众,倾听群众意见,接受群众监督的规定,也是公安司法机关进行刑事诉讼活动必须遵守的工作路线;(3)宪法关于任何公民非经人民法院决定或者人民检察院批准和决定,并由公安机关执行,不受逮捕的决定,是刑事诉讼法关于决定或者批准逮捕犯罪嫌疑人的权限和程序依据;(4)宪法关于陪审制度、公开审判和被告人有权获得辩护的规定,都是刑事诉讼的原则和制度;(5)宪法关于我国公民的权利和义务的规定,如公民对任何违法失职的国家机关和国家机关工作人员有权提出控告,在权利受到侵害时有权提出申诉,以及对公民的这种控告和申诉,任何人不得压制和打击报复的规定等,是刑事诉讼法中诉讼参与人享有的诉讼权利的根据等。 此外,刑事诉讼法的一些条文还直接反映了宪法的规定。如根据宪法第35条规定的“人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”把在刑事诉讼中行使着国家权力的公安机关、人民检察院、人民法院三机关互相分工、互相配合、互相制约在刑事诉讼法中作为基本原则加以规定(刑事诉讼法第7条)。根据宪法第129条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”,刑事诉讼法赋予参与刑事诉讼并行使着控诉权的检察机关监督整个刑事诉讼的权力,并确立了“检察监督”的原则(刑事诉讼法第8条)。宪法第126条规定的“人民法院独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”体现在刑事诉讼法第5条中。 需要说明的是,尽管1996年刑事诉讼法与1979年刑事诉讼法相比,在承载和体现宪法价值方面有了长足的进步,但是令人遗憾的是,刑事诉讼法对宪法价值的体现仍略显单薄。这主要体现在:保障人权的价值和意义认识仍然不够,保障人权仍然是建立在打击犯罪的基础上;对刑事程序法治的规定偏少,缺乏以法治观念为基础的控辩平衡等。 四、修宪后刑事诉讼法的修改完善——从体现宪法价值、保障人权的角度 目前,“依法治国,建设社会主义法治国家”和“国家尊重和保障人权”都已经正式写入我国宪法,目前的刑事诉讼法对此还没有反映,具体法律规定与宪法价值之间的背离已经日趋严重。徒善不足以为政,徒法不能以自行。现实的发展已经迫切要求刑事诉讼法进行修改。笔者认为,最为重要和紧迫的,一方面,是将无罪推定正式写入刑事诉讼法。无罪推定,是现代民主法治国家刑事司法通行的一项基本原则,也是联合国众多人权公约所确认的一项基本人权。尽管我国现行刑事诉讼法第12条规定的人民法院统一定罪原则,在一定程度上吸收了无罪推定的精神,但是无论是立法机关还是司法实践部门目前并未广泛认同和实施无罪推定的基本原则。另一方面,应规定科学合理的刑事诉讼程序。把与刑事程序法治和人权保障密切相关的无罪推定、一事不再理、程序法定、司法审查、控辩平衡、控审分离等国际通行的诉讼基本原则纳人到刑事诉讼法中。 刑事诉讼法论文:刑事诉讼法修改论文 摘要:1996年对刑事诉讼法的修改,基本保持了原来的框架,但在一系列重要问题上作了较大修改,新修改的刑事诉讼法对原条文进行了143处的修改。将新旧条文进行仔细对比,发现不仅条文的数量有较大的增加,条文的内容说明也更加严谨,其他方面的质量也有了较大的飞跃。 关键词:刑事诉讼法宪法司法 新的刑事诉讼法正式实施以来,在促进了刑事司法制度的民主化方面取得了明显的成效。但在具体实施过程中仍然存在不少的问题,甚至有些问题急待解决: 一、再次修改应以人为本,加强对人权的保护 “国家尊重和保障人权”己经写入宪法,十六届三中全会提出以人为本的科学发展观,反映了共产党执政理念的己发生深刻变化。以人为本,体现在刑事司法上,就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体,尊重和维护其做人的尊严,保障和维护其基本权利,决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求,把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想,是合适的。 “以人为本”是以公民的权利为本,以最广大人民群众的利益为本,不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来,兼顾各种诉讼价值,在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出:权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改,要体现现代性和具有前瞻性,但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件,必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力,不能超越历史阶段。 二、再次修改应通盘考虑,维护国家法律体系的统一 刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一,修改中必须以宪法为优秀,并注重与其他法律之间的协调统一,以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法,刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行,不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念,法院作为审判机关应消积、被动、中立,与其它司法机关之间不应主动配合,这样才能实现司法公正;检察机关作为公诉机关,应隶属于行政机关,不应属于司法机关。但在我国现行宪政体制下:人民检察院是国家的法律监督机关,与法院并列为司法机关,存在两虎相争的格局。在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定,虽在理论上存在诸多不合理之处,但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重,刑事诉讼法不管如何修订,都不能出现同宪法明显矛盾的条款。 三、再次修改应考虑周全,条文数量应该有所增加 1996年修改刑事诉讼法的指导思想是:考虑到全面修改刑事诉讼法的条件尚不成熟,这次不是全面大改,只是针对司法实践中存在的问题太多、非改不可的地方进行修改:凡是可改可不改的都暂时不做改动。刑事诉讼法的条文虽然修改了一百四十多条,但原来的体例和框架仍被保留。学界认为此次修改,比较准确的提法可算作“中改”。我国刑事诉讼法条文方面存在的主要问题是条文太少,许多程序规定的相当简单,许多情况下出现容易产生歧义。由于我国刑事诉讼法的条文较少,不便于操作,于是公检法三大机关又分别制定了本部门的“实施细则”。主要有检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》;最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题规定》和公安机关的《公安机关办理刑事案件程序规定》。三家的内部规定分别是468条,367条和355条,加起来共有1190条,是刑事诉讼法本身的条文的四倍。 更具讽刺意味的是:在刑事诉讼法修改的研讨过程中,类似“屁股指挥脑袋”的意见,并未被立法部门采纳。但在修改后新的刑事诉讼法出台后,竟又通过制定部门规则,把一些己经被否决了的意见强加进了本部门的规定之中。三大机关故意绕过最高的刑事诉讼法,通过的内部“实施细则”非法变相的“自己给自己授权”,极大的损害了国家法制的统一和尊严。有这样的前车之鉴,再次修改刑事诉讼法时,必须考虑周全。在征求各方意见和起草、研讨的全部过程中,必须充分听取各部门的意见,涉及各方面的影响都要考虑在类,才能够保证立法之后能够得到公检法三大部门的执行支持,同时维护国家法律的权威和尊严。 修改立法既要有一定的前瞻性,又要立足于当前的现实。在刑事诉讼法的制度安排和程序方面,设计要科学合理,条文内容要严谨具体,保证产生任何歧义,特别要注意增强实际操作性。要大大增加条文,建议修改到500条左右比较合适。刑事诉讼法再次修改后,即应树立起极大的权威,不能允许三机关再自行制定“实施细则’,,非法变相的自己给自己授权。 刑事诉讼法论文:刑事诉讼法理论探讨论文 今天我非常荣幸和高兴受邀来给大家演讲。我要感谢诉讼法学研究中心的樊崇义主任,也要感谢我的学生、政法大学副校长张保生教授安排我来中国访问。张保生教授曾到美国西北大学在我的指导下系统学习了美国法律,特别是诉讼法和证据法。我们很珍惜他在芝加哥和我们一起度过的美好时光,并盼望他能再回来,同时欢迎中国继续派其他教授来西北大学和我们一起从事研究工作。我尤其为他取得的学术成就感到自豪,并感谢他在翻译我的证据法著作方面付出的努力。 我愿继续为中美两国人民搭建合作交流的桥梁。中国和西方在21世纪将会增进更加密切的合作和交流。这两种伟大的文明将共同决定未来百年发展的很多事情。中国经济到本世纪中期将与欧盟和美国比翼齐飞。中国的大学也正在成为世界级的教学和学术中心,更多的创新和改革将在中国发生。身在美国的我们对这些发展感到非常震惊,也非常高兴,尽管这些对我们构成了挑战。我们之所以为此感到高兴,是因为我们坚信,在法治环境下的这种竞争不但会使你们和我们达到双赢,也将是全人类的福祉。最重要的是,我们共同的合作将成为世界和平与发展的关键,它将为一种世界法治奠定基础,并把法治已经带给你们和我们的福祉播向世界。 我刚才提到“法治”。我们认为,法治是美国在各个领域取得发展的关键。法治的优秀内容是:(1)法律标准以一种清晰易懂的语言预先制定;(2)司法裁判独立(独立于立法权和行政权);(3)任何人,包括政府,均受法律约束。把法律看做是对选择权和行为的束缚这样一种传统观点是错误的;法律明确了行为的合法限制而得以彰显,因而使人们在那些限制中合作共事。这反过来又建设性地解放了个人,使其释放出创造力;法治保护了人们消费、使用和处置自己先前通过自觉生产所提供的生产物的权利。我目前对中国法律的研究仅处于起步阶段,所以,对你们所面对的问题我不敢妄称为专家。不过,我也理解你们目前对法治的重要性所给予的高度重视,你们感到也许需要一些改变,并且正在通过对法律制度某些方面的反思而努力取得更大的成就。毫无疑问,法治原则对于司法程序是至关重要的;实际上,它应当成为其规定性特征。同样清楚的是,如果不进一步深化和强化法治,司法程序方面的任何改革都没有意义。建立在个人任性或专断基础上的背离法治原则的司法程序,恰恰是需要进行“改革”的。 然而,在这里我并不想告诉你们什么需要改革,应当进行何种改革。我并不完全了解你们的法律制度或改革需要。我只想和大家讨论一些别的问题,我想讨论刑事程序的基础问题。尽管讨论将集中于刑事程序,但我要说的许多东西也与民事诉讼有关,因而更一般的涉及法治的基础问题。我将讨论一些决定应当采用何种刑事程序的因素,它应当如何被贯彻等等。我想和大家谈谈,在美国这些因素的复杂性以及它们的含义。然而,我首先还是想简要讨论一下证据法。在一定意义上,证据法在任何诉讼制度中都是最重要、最基础的方面;确切地说,它是法治的基石。 证据法对于一种诉讼制度来说是基础性的,并构成法治的基石,这个理念乍一看似乎令人不解。实际上,证据法对于任何一个创设了权利或义务的制度都是基础性的。权利和义务取决于准确的事实认定;如果没有准确的裁判,权利和义务根本就没有意义。我将通过一个简单的例子来论证这一观点。 在座各位都会主张对某物的所有权,比如大家穿的衣服。我对自己系的这条领带拥有所有权,那意味着,我有权按照自认为适当的方式占有、使用和处置这条领带。这是私人财产所有“权”的标准含义。然而,假设某人要争夺我对这条领带的所有权,这会有什么情况发生呢?在所有文明国度,该争端将提交给没有利害关系的裁判者——法官,在美国也许是一个陪审团——来解决,他们将决定,是我还是别人有权占有、使用和处置这条领带。这个决定将根据提供给裁判者的证据而做出。因此,当我对这条领带宣示所有权时,我实际上是在宣示,如果我的所有权受到置疑,我将能够向裁判者提供这样的证据,后者将据此断定这条领带属于我,我实际上拥有占有、消费和处置它的权利。 正如我们在这个例子中所看到的,权利和义务取决于事实。事实是先于权利和义务而存在的,因而更具有基础性。没有准确的事实认定,权利和义务就会变得毫无意义。当然,正是证据法决定了事实得以确定的方式。因此,确切地说,权利和义务取决于证据法。 由于证据法的这种基础性质,在美国,我们没有把证据法区分为刑事诉讼的和民事诉讼的证据法典。我们有一部适用于任何司法事实认定的证据法。显然,刑事和民事案件可能遇到不同的问题,因此,某些证据规则的适用性更侧重于刑事法律或民事法律领域。但总体上,我们的证据法是统一的。统一的目的是促进准确的事实认定,因而相关性被赋予了一种广义。只要证据是相关的,当事方就可予以提供,除非受到排除规则的限制。排除规则旨在促进某种价值,这些价值所具有的重要意义足以证明排除相关性证据是正当的。配偶交流特免权和律师—委托人特免权就是这方面的例子。还有一些其他的例子,如事后补救措施,旨在鼓励个人采取减少损害风险的行为。尽管总的来说,我们的证据法旨在让负有证明义务的当事人决定使用什么证据,以促进民事和刑事案件的自由证明制度。 如果大家感兴趣的话,我可以在提问和回应阶段继续详细讨论有关美国证据法的问题。下面概括一下我对证据法的观点,正如我开始讨论时所谈到的,它与刑事诉讼法的不同之处在于,证据法具有普适性(universal)。它涉及人们如何认识外界环境的问题。逻辑、认识论以及感知材料在中国和美国并没有什么差别。两种文化间的唯一相异之处,是不得不认真对待当事人愿意接受的采纳全部相关证据之一般原则的例外。这些决定可能容易通过地方性特色而得知。然而重要之点在于,我认为,证据法所处理的知识和理性,在很大程度上包含着普适性而非地方性的内容。 在美国,证据法不仅与刑事程序有一定联系,证据法还同样适用于刑事和民事案件。联邦宪法蕴含了几个仅仅适用于刑事案件的排除规则,这是通行于刑事或民事法律领域的证据规则具有特殊性的主要例子。它们非常著名,你们可能听说过的“米兰达规则”就是一个例子,宪法第四修正案关于非法搜查和扣押的证据排除规则也是一个例子。我听说你们正在考虑从其他国家吸收借鉴某些诸如此类的规则和程序,也许你们应当考虑这样做。然而,应当记住,这些根植于其他国家法律制度和文化的诉讼程序,也许与你们自己国家的程序有很大差别。 关于这一点,即刑事诉讼法具有地方性,而证据法具有普适性,也许尚未得到足够的强调。其他国家的人们通过刑法所追求的目的,在某些方面(尽管肯定不是所有方面)也许不同于你们国家所追求的目的。不同民族的历史和文化是不同的。因此,我既赞赏你们知难而进评价自己的制度,同时也提醒大家注意,为了清楚和准确地看到自己正在做的事情和为什么这样做,必须首先认真考察你们自己的做法,然后再通过考察其他国家的制度环境来审视来自别国的经验。有许多引进别国刑事诉讼程序而悲惨失败的例子,原因是忽视了社会文化和历史方面的差别,更重要的原因在于刑事诉讼程序体现了不同的制度安排和设想,其中一种程序中的一套含义完全不同于另一种程序。① 我进一步解释一下这个问题。“刑事诉讼法”不能仅仅从成文法、法典或者美国法院的判决来理解。虽然这些确实是构成刑事诉讼的重要方面,但却不是全部。比如,如果某人考察了美国各种刑法典,就会看到美国检察官无处不在的极大的自由裁量权:检察官可以决定什么样的案件追诉,什么样的不予追诉;什么事情予以指控,什么不予指控;谁被调查和指控,谁被完全按照法律来起诉,谁可以进行辩诉交易。②同样,如果仔细考察支配着美国刑事审前程序模式的重大宪法性刑事诉讼案件,就会发现,无论是州还是联邦立法机关都无权通过定义犯罪的立法权而使长久以来形成的判例失效。我可以不断扩展这些实例,目的是强调,研究美国“刑事诉讼法”,不能仅仅考察成文法律和案例;它还要求深入了解美国的历史、文化、经济以及其他影响因素。 再谈谈“政府”问题。美国关于“政府”作用的观念是,政府的存在是为了创造和维系个人能够按自己的道德要求据以生存发展的条件。政府是服务于民的,而非民众服务于政府。当然,这是所谓“自由民主”的本质,其基本构想来自于欧洲启蒙哲学家。美国的经验进一步丰富了这个体系,并强化了对中央集权政府的不信任。在美国历史形成过程中,政府不仅被视为社会遇到问题的解决办法,它还被看做是问题本身的一部分,因而要在很多方面、以许多不同的方式使其受到约束、限制和制约。这不仅反映了我们从欧洲祖先那里移植过来的政府三权(立法权、执法权和司法权)分立的思想,而且我们还通过将宪法规定之最终解释权和成文法解释权赋予法官以及确立法官终身制,赋予司法权至高无上的权威,而丰富了三权分立的思想。当然,这就是我们法院所拥有的著名的“司法审查权”③。 我们并不满足于宪法在形式上通过分权对政府行使权力施加的结构性限制,我们的民众坚持一系列的个人权利来对抗政府权力,并以“权利法案”(美国宪法前十条修正案)的专门条款为基础,使公民享有“正当法律程序”和“平等法律保护”④的权利。所有这些法律条文都发挥着很大的作用;特别重要的是,这些规定使定罪非常艰难。个人有权受到从大范围人口中挑选出来的、由非政府雇员组成的大陪审团对其被起诉进行审查(尽管某些州没有使用大陪审团)⑤,由外行组成的不同的陪审团只有在“确信无疑”的基础上才能认定其是否有罪;⑥任何个人都享有不受强迫自证其罪的权利;⑦政府不得无理搜查和扣押;⑧被告有权传唤有利于己方的证人并对控方证人进行交叉盘问;⑨以及在犯罪所发生的州或地区对被告人从其被正式起诉起在相当短的时间内公开审判的权利,⑩等等。避免双重危境的权利,也从根本上限制了政府对一个人的特定犯罪只能定罪一次。 对个人的保护甚至更加完善。刑法必须易于理解,否则就会被法院以违宪性模糊而拒绝适用。美国法吸收了普通法的“从宽原则”(11)。这是一项解释原则,即当某一刑法规定可以有两种不同的解释时,法院将采用对个人被告有利的解释。这并未穷尽对被告人所有的保护。(12) 然而,这些个人权利并不是从人们能够想象到的权利体系中随便挑选出来的,应该说这些权利是与宪法相统一的,因为它们是构成政府和民众关系的一元化观点的有机组成部分。这种观点的优秀是,政府必须是有限的,政府权力的集权化趋向应当受到抵制,刑事定罪的道路上必须有艰难险阻,并且在很大程度上要得到民众的同意(通过大陪审团和小陪审团成员的作用)。 我所描述的政府概念兼有善恶两个方面,在这里我无意对其加以赞美或批评,而只是对其进行解释。只有在这种背景下,人们才能理解美国宪法中诸如聘请辩护律师等阐述个人权利的分散规定。人们不能孤立地看待一个程序要求并大谈其一致性,而必须在一定的语境中把握它,在其与基本概念的关系中或者与那些旨在实施或表达的概念体系的关系中审视它。 让我来概括一下,当人们谈论“刑事程序改革”的时候,这个论题实际上属于法理学或政治学问题。法治的基本概念,政府机关的角色及其与民众的关系,是《美国权利法案》的题中应有之意,而不是从中派生出来的东西。 在刑事程序的形成过程中,还需要考虑诸如社会、文化和政治等因素及其影响。在美国,比如我们经常提到“隐私权”,这个措辞是很模糊的,但它至少涉及三个不同的意思:(1)在个人隐私领域的排他权,包括政府在内,这是“隐私权”的本质;(2)为自己和家庭作出选择的权利,比如目前在美国争议很大的堕胎权,更好的表达是“自治”;(3)受到包括政府在内的他人以一定方式的善待权,这确实涉及“尊严”利益。这些个人利益中的每一项都与作为其镜像的公共利益充满张力。在决定刑法及其执行的范围时,社会必须在这些相互影响和冲突的利益之间做出选择。 我的第一个观点可以概括为,刑事程序不能与其周围因素隔绝开来而孤立地加以看待,而实际上,它正是源于那些关于政府性质、政府与民众的适当关系等具有深远意义的观点,以及关于个人利益的性质等深刻的哲学观点。人们不能抽象地看待“刑事程序”还有第二个原因。这不仅是由于刑事司法制度的各个组成部分构成了一个动态过程,而且同样重要的是,事物并非总是它们表面上看起来的那个样子。在我的《刑事诉讼概论》(13)一书中,我和合著者提出了一个学习美国刑事诉讼法的方案,即为了理解美国刑事司法制度的实际运作,不仅要了解“法律”的规范命令,还要深入研究上面简略论及的法理和政治问题,至少有下面四个方面: 1.书本上的法律与实践中的法律之间的差别; 2.程序法与实体法之间紧密的相互关系,特别是事实上程序法是实体法的载体,而非我们习惯上所认为的相反的情况; 3.一般的历史,特别是种族关系和种族歧视问题; 4.经济因素,美国有一句谚语,“世上没有免费的午餐”,就是说,如果你把一美元(或一元人民币)用于这一目的,那就不能再用于其他目的。 下面逐一讨论这些因素及其意义。 1.书本上的法律与实践中的法律。宪法是制定的,立法是通过的,执法是命令或指令,法院是做出决定,人们还可以思考我们多多少少所服从的其他东西。不幸或有幸的是,生活并非如此简单。在宪法或法律的制定过程中(比如很普通的对宪法的投票或者一个立法机关投票表决通过某个法律),对于法律语言的言外之意总有多种理解。某个立法者可能投票赞成一个法案中的某一段内容,尽管他们并不认为整个法案有多大价值(甚至认为根本没有什么价值);而其他人可能基于同样的理由而投反对票。也许还存在对于某些规定究竟所指什么或所干什么的理解严重不一致的情况。一个人可能认为法律语言是这种含义,而另一个人却理解为不同的含义。例如,在美国,对于宪法第14修正案的正当程序条款与权利法案、美国宪法前10条修正案之间的关系,就存在尖锐的分歧。 困难还不止于此,法律语言常常故意留下了含糊之处,因为对于它究竟应当如何精确表述不能达成一致意见,或者由于对具体问题可能出现的所有情形一般不能预见。来自美国宪法的一个例子是,第8修正案的神圣但却是模棱两可的语言:不可强加残酷的或非同寻常的惩罚。虽然完美无缺,但究竟什么使一种惩罚变得残酷和非同寻常?这段话在1791年被通过的时候,其语言所具有的含义,如何适用于其从未预见到的新的发展?对这种问题可能不存在现成的答案。 即使法律规定的语言十分清楚,立法者也可能不执行自己制定的法律。就像美国总统和各州州长们所做的那样。因此,他们的解释,可能对于一个法律规定的执行来说是至关重要的。撇开语义这个语言学问题,还有更深层的问题。执法者也许不能完全分享立法机关所持的关于贤明政策的同样观点,因此,执法者也许或多或少热衷于各种法律的执行。即使执法者知道某项法律的含义,并且热心于贯彻执行,实际上也没有一种法律能够不折不扣地执行。这样做既缺乏足够资源,且实现任务的必要方法也常常会违反其他规范。一个简单的例子是,我们两个国家尽管在根治犯罪方面投入了巨大资源,但犯罪还是在不断发生。如果不采用干涉隐私权或侵犯其他权利的方法,某些犯罪就不可能被根除。这些方法,可能被看做是比容忍某种程度的犯罪更邪恶的东西。总之,执法者必须在法律规定的含义、优先权和执行的方法之间做出选择。 书本上的法律与实践中的法律之间的第二个不同是,由于实践中的法律是从书本中翻译过来的,这使它变得比从政府最高层到大街上的警察之间的组织链条还要复杂。这里,对程序法的影响就更加明显了。在一个中间层次上,我已经提到过检察官在决定追诉什么案件的问题上具有很大的自由裁量权。任何立法都无法改变这一点,因为,任何一项这样的立法,都没有足够的财力来对所有潜在犯罪行为进行调查。这是一种未来判断。在这一点上,警察的情况和检察官是一样的。在任何一个复杂社会,犯罪无处无时不在,虽然大都是一些低级的犯罪,但依然属于犯罪。人们走在芝加哥或者北京的大街上,会看到从乱丢垃圾到走路不遵守交通规则,再到交通事故,以及盗窃甚至袭击和斗殴等数不清的各种犯罪行为。警察和检察官一样拥有对何种犯罪予以调查的自由裁量权,无论是我们或者我们的法律理论喜欢还是不喜欢这一点。(14)同样重要的是,警察所做的大部分事情并非都是法律的实际执行,也包括复杂情况的管理,比如疏导交通或者控制拥挤等等。 这种自由裁量权在程序规则中有一些暗示。我举一个明显的例子。假设人们对调查活动施加限制,像美国宪法第四修正案规定的免受无理搜查和扣押的权利。进一步假设,这种限制是通过排除规则而强制实行的,即禁止使用违反程序规则所获得的证据,该排除规则的原理当然根植于美国法律。 现在假设,警察和检察官把诸如等许多社会问题看做是管理的问题来加以解决,而不是当作犯罪来解决。在地方官员的眼里,“解决”这些问题的一种方式也许是侵扰那些涉及的人,使其知难而退,而不是追求将其定罪,这样就鼓励那些人“转移到”其他地区或城市去了。这种侵扰可能会造成大街上的人身威胁或暴力,也可能涉及逮捕等。重要的是,除非警察或检察官关注定罪问题,否则排除规则对于他们就没有影响。书本上的法律看起来至高无上,但实践中的法律却并非如此。 2.实体法与程序法的关系。美国最高法院对个人权利加以拓展和强化的判例,被认为在很大程度上限制了警察和检察官的权利,但我们的法律制度还没有受到这些裁决的严重干扰。正如刚才谈到的一个原因是,只有当一个人真想起诉的时候,其起诉事项才会遇到程序性屏障。这就是制度动态性一般观点的实例,因此可以用各种无法预知的方式对变化做出不同的回应。如果认为对动态过程的“改革”可以毫无疑问地通过各种孤立的措施而得到渴望和预想的结果,那就大错特错了。恰恰相反,像刑事司法程序这样的人类制度是有机的,是不断适应环境而变革的,而且具有惊人的多样性。目前最重要但却未得到正确评价的例子是,正统立法机关的变革,实际上可能挫伤来自法院和法律改革家的任何程序性改革。 这里我将以宪法第四修正案对无理搜查和扣押的限制作为例子。假设警察针对犯罪行为想要拦截一辆汽车进行快速检查,可是宪法第四修正案所要求的法院规则是,警察对犯罪已经实施要有可能的根据才能对车辆进行拦截。所有立法机关要使该司法命令在实践中失效,就需要把刑事法律扩展到包括更严格的驾驶限制。立法机关可以使不违反刑事法律的驾驶在本质上达到不可能的地步(比如,越过中心线、车距太近、太迟或太早拨动转向指示灯等)。如果立法机关通过了这样的法律,那么警察实际上就可以按照这个法律拦截任何车辆,只要能抓住驾驶员违反了交通规则中的任何一项规定。这种拦截将根据“可成立理由”(probablecause),但立法将戏剧性地扩展可成立理由的渊源,因此,警察无论何时决定这样做,就都可以使任何人受到拦截,尽管法院试图禁止这种做法。同样,如果政府没有可成立的理由而不能查获一定信息的话,可能常用的替代性做法,就是要求个人保存其想要的记录并向政府披露。 总的来说,随着刑事法律的扩张,个人权利的实际保障逐渐被削弱了,而且这几乎成为在政府行政部门掌控中的专门事项。为了理解美国刑事审前程序如何实际运作,这是一定要考虑的因素。 3.历史和种族平等的追求问题。历史对于理解任何现行制度所具有的意义都是显而易见的,我不占用时间来阐述什么是历史,该如何理解历史。普遍和显而易见的观点是,历史在一定程度上决定了现在的制度安排,美国的许多刑事诉讼法都是国家为消除种族主义影响而建立起来的。 4.经济因素。美国商人的格言是:“世上没有免费的午餐。”就是说,如果另一个商人“邀请”你吃午饭,那他大概要和你谈某些事情,也许期望某种回报。不管人们怎么去想商界的事情,对政府来说,“世上没有免费的午餐”确实是一个真理。政府受到经济上的限制,反过来经济因素也是有限的。从理论上说,政府能够做许多有价值的事情,但实际上它们只能有选择地来做其中一部分。如果资源都被用于某一目的的话,那就剩不下什么资源来做其他的事情了,但是却有许多不同的“事情”需要资金支持。 在考虑刑事司法制度的时候,资源有限性的限制是一个非常重要的考虑因素。当代社会的一个教训就是:没有哪一个社会能够根除犯罪。只不过更多的犯罪采取了不断变化的形式。关于这一点,一个最好但却有讽刺意味的例子是,随着资源被倾注于根治犯罪,其他形式的犯罪却雨后春笋般生长出来,比如渎职和贪污。而且,政府用来打击犯罪的手段也是受限的。民众对于侵犯性的犯罪调查手段的容忍也随文化不同而不同。还有,当代历史也一再清楚地表明,所有文化和社会都受到有效的限制,政府一旦超越这些限制就会招致人民的反对和抗议。因此,在政府关心的所有领域配置资源,包括犯罪调查和起诉,将是艰难的选择。犯罪及其调查需要被视为一个流畅和动态过程的组成部分,而非能够被完美控制的孤立实体。 我来提供一些例子。投资刑事司法过程显然与在其他社会领域的投资具有竞争关系。如果政府提供更多的法官、警察或者为穷人提供援助律师,那么用于经济发展或者医药研究等其他领域的资源就会减少。就像我之前谈到的,警察每天都会遇到这方面的问题。以有限的资源处理这么多的犯罪,结果就是有些犯罪得不到处理,因此他们必须不断决定如何配置有限的资源。警察应该在城市的这个区域巡逻,还是在那个区域巡逻?他们应该更关注经济犯罪、暴力犯罪还是欺诈行为?在刑事司法领域的投资与在其他领域不同部分的投资的竞争关系是一样的。如果政府提供了更多的法官,那大概就只能提供更少的警察。 经济因素的影响甚至更远。最后再以聘请辩护律师的权利为例。伴随被告辩护律师对刑事审判程序的影响力的加大,每个案件的成本也不断增加。随着中等成本案件的增加,能够被审判的案件总数便减少了。如果辩护律师的积极介入增加了审判所花费的时间,显然审判的数量就可能减少,因为用于审理案件的总时间是有限的。 除了资源分配的最直接的问题之外,其次的也许是更为深层的经济学观点是与刑事司法制度结构有关的,即关于错误的微观经济学。一个完全没有错误的刑事审判制度是不存在的。最重要的是承认可能犯两种不同类型的错误——使无辜的人被错误定罪和使有罪的人被错误地宣判无罪,而且,资源的配置将影响着这两类错误之间的关系。 理性人可能对这两种错误类型的意义存在分歧。在美国,我们建构刑事审判程序的目的,是以承认许多被错误宣判无罪的代价来使错误定罪的可能性最小化。在美国,我们认为,十个有罪的人被无罪释放比一个无辜的人被定罪要好得多。尽管事情很复杂,但这种观点却在很大程度上解释了为什么刑事案件适用“确信无疑”的高证明标准,(15)这也解释了被告辩护律师为何在美国被认为非常重要的另一个原因。高标准的证明和法律人虽然会使有罪之人定罪变得更加困难,但却可以使无辜的人得到保护。(16) 以经济学的视角来观察刑事程序,强调了自由和安全交替换位的困难,这也许是贯穿我今天演讲的中心。现在该是做一个概括的时候了。最后我想说的是,今天我在这里演讲的目的不是赞扬或者批评你们或我们国家的制度,而是揭示一些在考虑这些重要问题时需要注意的重要因素,无论关注的问题是你们的体制改革还是理解我们的制度。在结束这个演讲的时候,我还想重申,在考虑我们两国的刑事司法制度的时候,我们该牢记它们是有机的整体,其中一部分的变化也许会对其他部分产生不知不觉的影响。例如,如果未提供辩护律师和进行有效辩护的话,审判的成本将会降低,但是这样却可能增加了错误定罪方面的成本,反之亦然。因此,在思考你们期望的刑事审判程序类型的时候,也应该考虑我所讲到的这些重要问题。 最后,我想重申诉讼法典和证据法在一个关键方面的区别。诉讼法是本土化的,属于地方性知识;像实体法一样,它反映了时间空间的特殊性。证据法是普适的;它是人类理性的产物,是人类精神实现认识和改造周围环境的目的的方式。确实存在某些限制民事或刑事审判的政策,这些政策通过我们称之为“证据规则”的东西可以得到促进。通常,这些排除规则以相反的方式对真相之有效证实的全部目的发挥着作用。我不知道是否应该向你们提供关于变化的意见,但是我愿意留给你们这样一种思想。在构建你们的证据法时,我推荐你们从普适性起步,然后再去解决从真相之有效证实原则出发的方法问题。如果你们这样做,我认为你们不久就会看到,证据法的大部分内容在人类所有的诉讼程序中都是相同的,只有极其微小的例外。 刑事诉讼法论文:认识刑事诉讼法律论文 我国刑事诉讼法自创制实施以来,在追究、惩罚以及控制犯罪方面发挥了极大的作用。而社会的全面发展带来了观念的重大变化,我们需要对既有的、似是而非的刑事诉讼观念重新进行审视,对刑事诉讼法的职能、任务、本质和证据采信原则等再行考量。而今,人权问题越来越受到关注和重视,对人的关爱,对人的尊重和保护应该在刑事诉讼立法及其司法实践中得到充分的体现并有相应制度保障。本文试从四个方面论述刑事诉讼立法应当具备文关怀的特质,以期能为我国司法文明法治民主、公平正义的和谐社会建设起到一些推动作用。 一、平衡控诉、辩护和审判三项职能,创设实现社会正义的法律秩序 秩序意指在自然进程和社会进程存在着某种程度的一致性、连续性,它关涉社会生活形式;正义则强调公正性、共同福利及社会审美要求,追求安全、平等、自由等价值实现。“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容,它们对人类的影响以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”①“一个旨在实现正义的法律制度,会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”②顺着这一思路,我们不难理解,法律秩序乃属手段层面,社会正义则是目的范畴,“法律的主要作用并不是惩罚与压制,而是为人类共处和满足某些基本需要提供规范安排。使用强制制裁的需要越少,法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”③ 刑事诉讼法作为法律制度中的一个组成部分,只要在有组织社会中存在较多的犯罪行为和犯罪者,其动作功效的必要性就显而易见,它的各项职能的平衡与否则对社会生活产生较大的影响。在过去较长的时期内,我们所理解的刑事诉讼法的职能主要是实行专政的工具,或仅仅是专政的工具。**年制定的刑事诉讼法开篇即是“中华人民共和国刑事诉讼法,以马列主义思想为指针,以宪法为根据,结合我国各族人民实行无产阶级专政的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”④这使得我国司法机关所开展的刑事司法活动完全围绕专政来进行,中心工作便是打击犯罪和惩罚犯罪。这也成为司法机关工作的基本定式。**年修改后的刑事诉讼法在指导思想上作了调整,“为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序,根据宪法,制定本法。”。⑤此中,既强调了该法作为专政工具的属性,又突出了它的程序法属性,即必须保证刑法的正确实施,这也是最为重要的一点,既然作为程序法,它的职能就不仅仅再是为追求打击犯罪和惩罚犯罪而进行控诉和审判,其包括的职能应是三项:控诉、辩护和审判。 新的刑事诉讼法为这三项职能的平衡实现提供了重要保证,它也是我国司法文明的一个重要成果和表现。然而,司法实践中,我们很难从过去的专政定式中摆脱出来,仍然漠视其中的一些重要职能,过分地强调另一些职能,导致诉讼法律关系的倾斜。这种倾斜的诉讼关系一般只强调控诉方的利益,漠视辩护方的利益。也就是说,这是由专政方主导的诉讼关系。目前我国刑事诉讼活动中漠视辩护方利益的倾向是较为明显和突出的,刑事案件辩护率较低的现象应该是前述倾向的直接表现。它不仅反应在审判阶段,当然这是较为显见的一个阶段,被告人委托辩护律师较为困难,或辩护意见难以得到法庭的关注。同时,在侦察阶段和检查起诉过程中,刑事诉讼法职能的偏差更为突出,只不过那是隐性偏差而已。而此种隐性偏差比显性偏差所造成的危害及对被告人直接损害可能更为严重。刑讯逼供的幽灵挥之不去,司法文明前进的步伐当然就要受到羁绊。这不是我们所追求的,更与时代潮流相悖。因此,强调控诉,辩护和审判三项职能的平衡是势所必然,刑事诉讼法专政职能的唯一性应该予以改变。美国学者博登海默曾对社会的各种控制力量进行分析,并得出这样的结论:“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度,才是真正伟大的法律制度,在这些法律制度的原则、具体制度和技术中,它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来,从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合……要求立法者具有政治家的敏锐,具有传统意识以及对未来之趋势和需要的明见,还要求对未来的法官和律师进行训练;……同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在法律文化经历数个世纪缓慢而艰难的发展以后,法律制度才能具备这些特征,并使其得到发展。”⑥这一结论性意见意味深长,对当代中国的刑事司法现状犹有警醒意义。 二、强调惩罚犯罪、保证无罪者不受追究和教育公民遵守法制三项任务并重,追求司法效能的最大化 我国刑事诉讼法的任务,“是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确地应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,以维护社会主义法制,维护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行”。⑦概括来说,就是三项任务:其一,准确及时惩罚犯罪;其二,保证无罪者不受追究;其三,教育公民遵守法制。目前我国刑事诉讼法就上述任务在完成方面差距较大。其中,惩罚犯罪的任务被强化了,而另两项任务被弱化了,可谓是两头小中间大。即便如此,惩罚任务在实践方面也打了折扣,因为很多情形下我们并没有很好地达到惩罚的目的。例如震惊全国的石家庄爆炸案就很能说明问题。该案犯罪人于此前因犯他罪在监狱服刑10年,出狱不久便容到云南作案杀死二人,随后潜回石家庄制造了死亡108人的血案。就此我们不禁要思考这样一个问题,10年的监禁惩罚起到了怎样的作用,达到了怎样的效果?所以,一个很突出的问题便暴露出来了,事前的犯罪预防和事后的改造教育被淡化了。这样做的结果如何呢?对犯罪一味地打击、惩罚并不能真正减少或杜绝犯罪,还可能适得其反。“预防犯罪的最可靠的也是最艰难的措施是:完善教育……教育的基本原则:教育不于科目繁多而无成果,而在于选择上的准确,当偶然性和随意性向青年稚嫩的心灵提供道德现象和物理现象的摹本时,教育起着正本清源的作用;教育通过感情捷径,把年轻的心灵引向道德。为了防止他们误入歧途,教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性,而不是提供捉摸不定的命令,命令得来的只是虚假和暂时的服从。”⑧我们应该抛弃非教育刑罚观和刑罚目的观,这种抛弃不是口头或形式的,而是真正意义的。联邦德国每年以国民经济生产总值20%用于预防犯罪的做法值得借鉴。“滥施极刑从来没有使人改恶从善”⑨ 而德国著名的刑法学家李斯特在其《刑法的目的和观念》一书中就主张,刑法及刑事诉讼活动必须以防卫社会、预防再犯、维护社会秩序为目的。他认为,刑罚不应该是对罪犯的报应,而是为了使犯罪人不再犯罪。“矫正可以矫正的罪犯,无法矫正的罪犯不使为害。”⑩ 三、强调维护国家安全、追求社会效率和保障个人人权三项本质同等重要,体现人本思想 长期以来,刑事诉讼法的立法和司法指导思想是国家本位主义。这一思想有其一定的历史源渊,也有其现时的必要性。国家垄断刑事司法权是一定历史条件和国家本质的要求。随着人类社会的进步,社会文明程度的提高,人权观念深入人心,刑事诉讼法的国家本位思想越来越显现出固有的缺陷。由于一味地强调国家安全和统治秩序的稳定,往往会造成社会效益和效率以及人权保障的缺失。实现国家利益不惜牺牲巨大的社会效益和人权代价,这便大大背离了现代国家的目的。国家实现政治统治和建立良好而稳定秩序,必须最终能体现在社会的进步和发展,社会财富的积累和增加;社会保障条件的完善,必须体现在社会全体成员个人价值、个人自由、个人安全的充分实现,个人需要的极大满足,个人尊严的维护,以及全社会人道精神的实现。刑事诉讼的过程当然应以此主宗旨。那种只强调或一味追求国家利益的思想和做法便有悖时代精神和历史发展的方向,我们再不能为了国家利益的实现而不择手段。而在今天,为什么还会出现一些群众含冤告状的现象,为什么一些侦查机关还专门在夜间讯问犯罪嫌疑人,为什么一些超期羁押的现象还迟迟解决不了?所有这些问题的解决都有赖于我们对刑事诉讼法本质的重新界定。那么刑事诉讼法的本质应是什么呢?它应同时包括三方面的内容:维护国家的安全稳定,实现国家利益;维护社会利益,追求社会效率;保障个人人权,维护社会公正。 于此,我们应推动诉讼法价值的转型,即由一元论而为三元论,不能再把刑事诉讼法仅仅认为是实现专政的工具。它当然具有工具的价值,这也是极其重要的方面。而除此之外,还应实现另外两种价值:其一,刑事诉讼法的独立价值。刑事诉讼法要能够保证在刑事诉讼活动中体现出民主、进步、文明、法治的精神,使之成为高度的法治水平的标志。刑事诉讼活动始终能渗透着民主思想,其本身就是传播民主思想,追求社会进步,推动社会文明水平提高的活动。诉讼活动的一切参加者置身其中,都能深深感知其民主文明的精神和氛围。其二,刑事诉讼法的社会价值。刑事诉讼法保证每一诉讼案件及其每一阶段的处理都能够是高效、正确、准确和及时的,必须有效地力避人们为申冤而告状,消除超期羁押,案件久拖不决的现象,力避人民群众为司法腐败而怨声载道的现象;力求维护司法公正体制和司法机关的权威,确保司法机关在处理案件,解决纠纷中至上性作用的发挥。 四、抛弃客观真实,树立法律真实的证据采信观念,禁止非法取证,贯彻疑罪从无的原则,体现尊重人权 我国刑事诉讼司法实践中一直是本着客观真实的原则,所以如此,是基于刑事诉讼法第42条的规定,“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”证据的形式为7种:物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验检查笔录;视听资料。“以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”⑾此中“真实情况”和“查证属实”显然是极有份量地两个词,其实问题也正在这里。“真实情况”需要“查证属实”这一法律规定当然成了司法实践中采信证据的至高无上的信条,从而导致形而上学的证据制度的出现。 刑事案件的处理过程中,司法机关一味地追求客观真实,却忽略了重要的两点:其一,每一诉讼活动的进行都不是无限制的,而是有一定时间条件的,司法机关必须在一定的期限内结案。案件却是过去发生且不能重复的事情,在有限的时间内弄清过去的事件的点点滴滴,的确存在着时间和技术方面的障碍,正如一只打碎了的杯子,我们是不可能使之回复到完好的原始状态。刑事案件中的真实有如打碎了的杯子,要做到百分之百地查证属实是不可想象的。其实一切案件的处理过程中所认的“事实”都是推论的结果,而还有一些事实连推论的可能都没有,更不可能做到查证属实。其二,诉讼活动是一种特殊的社会实践活动,不是任何人、任何条件下都可以从事的活动,它要求有特殊的人员、特殊素质、特殊的程序,在特殊的条件限制下才能开展。所以,不同的人员,即使是不同的司法工作人员在进行证据的调查、搜集、认证、取舒、采信中,难免因受到主客观因素的影响而出现不同的证明效果和不同的司法结论。而另一方面却要求司法机关及其工作人员必须做到这些,这使得司法机关处理一些案件时左右为难。比如,怀疑某人犯罪,又无足够证据作为立案依据,那么,立案还是不立案?此时的做法一般是既不说立案,也不说不立案,只是对所谓的“犯罪嫌疑人”实施长期羁押,或以刑讯逼供获得自己所需要的立案依据。这样司法机关工作效率便非常低下,也不可能不犯错误。 要解决长期困据司法机关的这些问题,必须抛弃证据制度的客观真实观念,树立法律真实观念。证据制度法律真实的基本内涵是:案件事实清楚,证据确实充分,排除合理怀疑。即能够证明主要的犯罪或违法事实的证据是确实充分的,如杀人案中的杀人者被确证无疑。而次要事实不必要求充分,如杀人案中的杀人者如何杀的人,诸如手段、工具等细节问题允许有个别不清楚的地方。但同时不能冤枉一个无辜者,必须排除一切合理地怀疑,保证没有任何新的证据使得主要事实能受到丝毫动摇或怀疑,不存在任何其他解释的可能性。如果存在其他解释余地的,则决不能立案,只有等待新的证据出现。 20*年5月26日,在全国检察机关第三次公诉工作会议上,最高人民检察院副检察长邱学义强调,检察机关要坚持以证据为本,加强对证据的审查判断,贯彻“疑罪从无”的原则,凡是以刑讯逼供、暴力取证或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的言词证据应当作为非法证据依法坚决予以排除。所以如此强调,是尊重人权的体现,也是我国刑事审判从传统思维向现代司法审判标准转变的体现。疑罪从无是目前国际通行的审判原则,如果证据不足,不能证明或认定被告人有罪,就应该推定被告人无罪,尽可能少出冤案。以往的司法实践中,“疑罪从有”或“疑罪从轻”的现象时有发生,即使证据并不确凿、充分,但司法机关仍定其有罪。比如,“命案必破”,这仅是一种理想,现有科技手段并不能实现,警方不能为了“破案”而违背法律原则过分强调“破案率”,这样会使执法机关忽略对犯罪人权利的保障。 疑罪从无原则的贯彻实施,也意味着对我国司法质量提出了更高的要求。首先,要求侦查机关不能“重口供、轻证据”,证据链必须扎实有效;其次,要求检察机关加大对侦查机关的法律监督;第三,要求法院在审理过程中,有罪定罪,无罪放人,而不能“疑罪从有”或“疑罪从轻”。如此,既要疑罪从无,排除非法证据,又要做到尽量不放过任何一个不法分子。实际上,这是在考量我国的司法质量和人权保障。 刑事诉讼法论文:控制下交付刑事诉讼法论文 一、控制下交付立法的反思与批判 (一)适用对象的界定方面存在矛盾 1.适用对象界定中的相关概念存在并列不当的情况在新刑事诉讼法中,控制下交付的适用对象界定中将“违禁品”与“财物”进行并列,存在较为严重的逻辑方面的错误。通过对“违禁品”与“财物”两个概念进行比较,发现两者之间存在着相互交叉的范畴。例如枪支从一般意义上讲属于“违禁品”,但对于军工企业而言又属于“财物”。两者之间界限并不明确,将两者并列并不妥当。2.适用对象的界定范围相对比较狭隘在新刑事诉讼法中,控制下交付实施的对象仅仅局限在违禁品与财务两个方面。有些物品既非违禁品,也不属于财务,但是在案件侦破的过程中也存在控制下交付的情况,这与新刑事诉讼法中的适用对象的规定并不相符。例如假币、假药、伪造增值税专用发票等,这些并不属于违禁品与财务,依照刑事诉讼法中的规定是不能够对其进行控制下交付的。但是在相关的案件的侦破过程中往往具备控制下交付的条件,但却不能实施,会在一定程度上影响案件侦破效益。 (二)启动条件的规定较为模糊与主观 在新刑事诉讼法中,将控制下交付的启动条件规定为“根据侦查犯罪的需要”。在对其进行理解的过程中,最为重要的就是界定“需要”二字。在心理学中,认为“需要”是人的主观状态,是生理需求与社会需求在人脑中的反映。从心理学的角度对控制下交付的启动条件进行分析,其更加注重侦查机关的主观要求,而忽视了实施的客观可能性。此外,启动条件的规定较为模糊,可操作性较差,导致侦查人员可能陷入到无所适从或者滥用的局面,导致控制下交付的启动不能够选准准确的时机,增加控制下交付的风险。 (三)申请与执行的程序缺乏具体性 在新刑事诉讼法中规定,公安机关实施控制下交付的申请与执行都“依照规定”,但对规定的内容却并未具体体现。时至今日,我国在法律层面中都没有对控制下交付的申请与执行程序进行明确的规定,所存在的都是一些文件与协议。主要的文件包括《公安机关禁毒民警执勤行为规范》、《关于案件侦查协作有关问题通知》等;主要的国际协议包括《联合国禁止非法贩运麻醉药品与精神药物公约》等。这些文件与协议成为了我国警方实施控制下交付的重要依据,能够为反毒的国际合作提供更高的保障。但是依据这些文件与规范对控制下交付进行规制,存在一定的问题,例如缺乏法律的刚性与强制性、缺乏具体的申请与执行程序等。 (四)控制下交付与相关法律规定存在冲突 从长期的侦查实践中可知,我国对于控制下交付缺乏明确的法律规定,在运作方面存在非常严重的违法性,与刑事诉讼法、海关法、出境入境管理法等相关法律规定都存在严重的冲突。在新的刑事诉讼法中,虽然针对控制下交付制定了相关的规定,但是其与相关法律规定之间的冲突并未得到解决。例如,在刑事诉讼法的相关规定中指出,我国的搜查与扣押都是公开的,但是在控制下交付进行执行的过程中,如果侦查机关采用公开的搜查与扣押方式将会惊动犯罪嫌疑人,因此需要在绝密的状态下执行,但是这种非公开的搜查与扣押在新刑事诉讼法中是没有法律依据的。 二、结论与建议 (一)结论 我国在对刑事诉讼法中的控制下交付立法模式进行规制的过程中,实现了国际传统立法模式的突破,与国际公约的发展相互适应。但是,新刑事诉讼法中控制下交付的相关规定只有一条,内容较为粗疏、可操作性较差,同时还与国际公约相互抵牾。因此,对控制下交付立法进行变革已经成为必然的选择。在对控制下交付立法的改革与完善路径进行选择的过程中,需要考虑的因素主要包括两个方面:第一,刑事诉讼法修正案在2012年3月15日颁布,2013年1月1日生效,刑事诉讼法在短时间内并不会对其再次进行修正,难以满足控制下交付变革的需求;第二,我国刑事诉讼法的容量较少、设计抽象,而控制下交付这种侦查措施又较为复杂,在刑事诉讼法中对控制下交付进行详细、系统的规范存在一定的难度。通过以上两个方面因素的考虑,本文指出控制下交付改革与完善的主要路径包括:第一,对《公安机关办理刑事案件程序规定》进行修改,从而实现对控制下交付的具体化与规范化;第二,通过专门性行政规章的执行实现对控制下交付的规范;第三,通过制定专门的《控制下交付法》实现对控制下交付的规范。这些改革与完善的路基各自具有自己的优势与不足,通过对这三种路径进行综合分析之后得出,选择第三种路径的可行性较高。 (二)建议 1.实现控制下交付使用对象的变革在新刑事诉讼法中将控制下交付的适用对象界定为“违禁品或者财务”,一方面自身存在一定的冲突,另一方面与国际公约存在抵牾。在对控制下交付使用对象进行变革的过程中,需要将其适用对象修改为“非法或者可疑的货物”,主要的原因为:第一,消除了新刑事诉讼法与国际公约之间存在的抵牾,能够对国际法中规定的义务进行较好的履行;第二,消除了违禁品与财务这两个概念在外延方面存在的冲突,为法律制度的内部和谐建构奠定了基础;第三,实现适用对象的变革实现了打击种类与范围的扩展,加大犯罪打击力度,促进了控制下交付功效的发挥;第四,实现了与其他国家相关法律规定的一致性,提高了国际控制下交付开展层面的深度与广度。2.实现控制下交付启动条件的变革当前,新刑事诉讼法中控制下交付的启动条件具有较大的主观性与模糊性,可操作性较差。因此,需要对控制下交付启动条件进行变革,实现对控制下交付风险从制度层面的有效控制。在国际公约的相关规定中可以看出,联合国希望各个缔约国都可以对控制下交付的启动条件进行立法控制。然后,由于控制下交付的启动条件较为繁复,而且与其他国家的司法主权问题相互牵涉,导致国际公约中并不能够对控制下交付的启动条件进行强制性的规定,只能够通过各个缔约国对其进行自主的调控。通过对其他国家与地区的控制下交付的启动条件的法律规定进行分析,本文指出其启动条件应该具备以下几个方面的条件:控制下交付实施的制度条件———法律容许。只有在法律容许的情况下才能够实现控制下支付的实施,在国际控制下交付具体实施的过程中,必须首先对其“非法或者可疑货物”的输出国、中转国与目的地进行明确,对这些国家的控制下交付的相关法律及规定进行明确,只有在这些国家法律容许的情况下才能够执行。第二,控制下交付实施的前提条件———熟悉案情。侦查人员只有在对案情充分了解与熟悉的基础上,才能够正确地判断控制下支付实施的必要性与可能性,如果轻易启动控制下交付,将导致“非法或可疑货物”的逸失与侦查人员的死亡。第三,控制下交付实施的根本条件———协商一致。在控制下交付实施的过程中,相关的国家或地区必须在意向与态度方面达成一致。控制下交付所涉及的国家与地区较多,仅仅依靠一个国家或地区并不能够完成控制下交付的实施,需要多个国家与地区的侦查结构进行合作以确保实施效果。第四,控制下交付风险降低或消除的基本保障———有效监控。只有对“非法或者可疑货物”的流转及犯罪嫌疑人进行有效的控制,才能够使控制下交付取得预期的侦查效益。因此,如果在有效监控的实施过程中存在障碍或者不可能实现时,侦查人员应该适当享有控制下交付终止的权利。第五,控制下交付实施的最终目的———确保追诉。在控制下交付的实施过程中,如果其开展的国家与地区存在犯罪猖獗或者司法腐败的情况,那么必须提高自身的警惕,避免出现“放虎归山”的情况。第六,国际控制下交付实施遵循的重要条件———主权至上。在控制下交付实施的过程中,必须尊重国家与地区的主权,是国际公约中强调的首要法则。3.实现控制下交付申请与审批程序的变革在新形式诉讼法中,针对控制下交付的申请程序、审批主体等方面都缺乏具体的规定。从强化对侦查措施的规范、制约与监督,防止滥用的角度进行分析,这属于立法方面一个重大的疏漏。因此,实现控制下交付申请与审批程序的变革具有必然性。本文认为,控制下交付的审批主体应该设定为侦查机关,主要的原因包括:第一,部分学者认为控制下交付的审批应该实施司法审查机制,主要的依据为控制下交付所具有的欺骗性与诱导性等特点,如果出现控制下交付的滥用行为将导致信用危机的发生,从而对社会的信用体系造成冲击。本文认为该观点中没有正确区分诱惑侦查与控制下交付,在理论基础上本身就存在错误。控制下交付的性质为秘密监视技术,在公共区域较为常用,公民隐私期待权较低,并不会对公民的隐私权造成较大的侵扰。因此,没有必要进行司法审查。第二,法官的侦查专业素质较低,不足以承担司法审查的重任。控制下交付具有较强的复杂性,尤其是国际控制交付。只有具备了专业的侦查素质才能够对控制下交付启动的必要性与可能性进行正确的判断,此外控制下交付过程中可能出现一些紧急情况与意外因素,在对其进行决策的过程中都需要高度的侦查专业素质,而法官并不具备这些侦查专业素质。4.对控制下交付与其他法律存在的冲突进行控制与解决在对控制下交付与其他法律存在的冲突进行控制与解决的过程中,主要的思路包括:第一,通过立法的方式对秘密搜查与扣押的合法性进行确认;第二,仅实行“有害控制下交付”,放弃“无害控制下交付”。在这些思路中,第一种思路具有较强的可行性。秘密搜查与扣押是公安机关进行技术侦查的重要措施之一,但是在法律中并没有得到明确的认可。新刑事诉讼法中虽然对技术侦查措施实现了初步的立法确认,但是在其种类方面依旧采取回避态度。秘密搜查与扣押是否包含在技术刑侦措施中缺乏明确的法律依据,导致控制下交付与新刑事诉讼法之间的冲突依旧存在。因此要解决控制下交付与新刑事诉讼法之间的冲突,就必须去除“司法神秘主义”的魅影,将秘密搜查、秘密扣押明确地规定在刑事诉讼法中。 作者:韩丽丽 单位:辽宁师范大学海华学院 刑事诉讼法论文:侦查到案刑事诉讼法论文 一、两个地区的比较 据上考察,新《刑事诉讼法》实施以来,在J区和P市公安机关,到案措施的适用状况未如立法预期:一方面,传唤、拘传的适用不但未能有所增加,甚至有所下降;另一方面,口头传唤的适用并未明显减少,在部分侦查部门甚至有所上升,同时,作为行政强制措施的留置(继续盘问)仍有较大的适用空间。其中,最突出的是口头传唤普遍适用问题,而按照法律规定,口头传唤适用的范围相当有限。何以出现这一有悖立法预期的现象?初步分析发现,首先是因为口头传唤有传唤、拘传所不具备的方便性、灵活性。根据《刑事诉讼法》第一百一十七条规定,对于现场发现的犯罪嫌疑人,只要出示工作证件,即可采取口头传唤。这就比传唤、拘传方便了许多,因为它无需经过事先审批,可以根据现场情况灵活使用。一定程度上,立法的确认鼓励了警察使用的积极性。出于对口头传唤方便性的普遍认可,实践中逐渐衍生出“优先适用”的行动原则。 二、口头传唤适用的扩张性与强制性 作为新法规定的到案措施,口头传唤的适用呈现两种趋向:一是适用对象的扩张,在非现行案件侦查中对传唤、拘传的对象加以适用,二是执行中较多采用强制手段,强制性程度与拘传无异。由于上述两种趋向,并且口头传唤的法定期限与传唤、拘传一致,故其足以替代传唤、拘传的功能。加之口头传唤无需审批,适用时更加方便,侦查人员舍传唤、拘传而选择口头传唤也就顺理成章。 (一)扩张性适用 按照立法规定,口头传唤应针对“现场发现的犯罪嫌疑人”,此类犯罪嫌疑人实指《刑事诉讼法》第八十条规定之“现行犯”。按照侦查学理论,刑事侦查中的“现场”一般被理解为实施犯罪的现场(作案现场)和逃离犯罪现场的路线(逃跑现场)。在作案现场和逃离现场过程中被发现的犯罪嫌疑人,理论上被称为“现行犯”或“准现行犯”,〔6〕按照《刑事诉讼法》规定可对其适用口头传唤。在此范围外,对已立案侦查的犯罪嫌疑人采用口头传唤就有扩张性适用之嫌。在J区公安分局和P市公安局,口头传唤都存在扩张性适用的现象,但程度不一。在专门侦查部门一级,以受案最多的刑警大队为例,2013年J区公安局刑警大队到案嫌疑人总数41人,适用口头传唤9人,适用率为22%;而在P市公安局刑警大队,到案总数也是41人,但全是口头传唤到案,适用率达100%。由于刑侦办案采用“由案到人”模式,除了极个别现行抓获的故意杀人、故意伤害犯罪嫌疑人外,绝大部分犯罪嫌疑人为非现行犯。因此,上述比例大致可以反映两个地区刑侦部门扩张性适用的状况。在派出所一级,J区公安局口头传唤的扩张性适用情况并不明显,而P市众多农村派出所十分突出。J区位于C市中心城区,各派出所地处闹市繁华地带,刑事案件基本以现行案件为主。例如在我们调研的Y派出所、H派出所,案件来源基本是便衣队捕现、群众扭送和民警巡逻挡获三种情形,对通过这些渠道发现的犯罪嫌疑人,大部分适用口头传唤,其余采用留置。在P市公安局,除了两个城区派出所,其他均为农村(镇)派出所,犯罪多发生在远离派出所的乡村和山林地带,现行案件极少。立案之后,一旦明确了犯罪嫌疑人,侦查人员基本都使用口头传唤方式。如B派出所2013年立案侦查的犯罪嫌疑人有14人,均使用口头传唤到案。该所所长称,“我们所离市区有40多公里,传唤、拘传办手续麻烦,我们就用口头传唤。如2013年发生的两起盗窃林木案件,我们先立案,这几名嫌疑人身份明确,家住山上、交通不便,我们乘车、翻山要花两、三个小时才到嫌疑人家人。有的嫌疑人没在家,有的在,一发现抓起就走,用的就是口头传唤。”按照法理,口头传唤的扩张性适用不具有合法性。但在调研中,不少受访的侦查人员,甚至个别法制部门审核官员并不完全认同这种观点。至少,在他们看来,口头传唤的普遍适用具有相当的现实合理性。这或许正是口头传唤超范围使用的认识基础。如P市公安局一名派出所所长在访谈中反问我们:“现场发现的犯罪嫌疑人是否还可以理解为抓获现场?”这里隐含的观点是,如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在缉捕过程被发现行踪,也可以理解为“现场发现”。这种观点还得到该局多名法制科审核官员的支持,其中一名警察甚至认为,“口头传唤实际上只能适用于非现行的案件中突然发现犯罪嫌疑人的场合。在现行案件中,完全可以现场盘问,回到局里继续盘问(留置)。”这种理解并非没有依据。〔7〕按照《人民警察法》与《刑事诉讼法》,对“现场发现的犯罪嫌疑人”,既可以适用治安性质的继续盘问(留置),又可以适用刑事性质的口头传唤。如此,在法理上本无法彻底划清这两类措施的适用界限,侦查人员完全可以根据侦查需要来对它们加以选择适用。 (二)强制性适用 口头传唤在性质上属于任意侦查措施,类似日本法中的“任意同行”。〔8〕它能够替代传唤,甚至拘传的适用,很大程度上还因为它在实践中被发展为一种强制性到案措施。实践中,口头传唤的强制性手段包括使用械具、约束带、强制力等方式约束犯罪嫌疑人人身,将其强行带至公安机关。J区H派出所的所长及其他四名侦查人员估计,采用了强制性手段的至少占口头传唤人数的80%以上。P市公安局刑警大队长承认,在所有口头传唤的案件中,警察都会携带手铐、约束带等工具,有时候不用,但大部分时候会用上。P市B派出所长更是称,口头传唤的案子,“一般是抓起就走。”而在P市T派出所,所长和教导员估计,在他们所在的派出所,大约有一半的案件在口头传唤时会使用约束带,但很少使用手铐,还有相当一部分由警察拉住嫌疑人的手带到派出所,但又不是很用力的情形。在较为精细的日本法判例中,这种行为仍被认为具有实质性的强制力。〔9〕现行案件口头传唤中,根据具体情况采取强制性手段的必要性得到所有受访警察的认可。大体上,可以将其必要性归纳为三种情形:一是阻止逃跑。P市公安局刑警大队长称,在口头传唤中是否使用手铐、约束带是根据实际需要。对于何为“实际需要”,该队长与T派出所长解释为犯罪嫌疑人是否配合,如嫌疑人态度不好、不愿接受口头传唤或有逃跑可能,即有采取强制手段之需要。二是保障公共安全,即保护周围群众、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。J区H派出所长称,“如果歹徒身上有刀,可能自残自伤,也可能伤害群众、伤害受害人、伤及警察。如果伤到警察了,就算警察自己倒霉,但是如果伤到群众了,群众就有话说了,他们会问,你们知道他有武器还为啥不采取手段呢?”如何判断有保障公共安全的需要,S派出所长提出,应根据案件种类和犯罪嫌疑人特点加以判断,如抢夺、扒窃、故意伤害等案,犯罪嫌疑人通常随身携带凶器,就很有必要采取强制手段。而P市T派出所教导员则根据案情是否重大加以判断,如遇暴力犯罪等重大恶性案件,口头传唤时一定要用强制手段。三是防止证据灭失。对此,J区H派出所长解释,在扒窃、抢夺案中现场抓获犯罪嫌疑人时,其身上很可能还藏有偷、抢来的财物,以及作案工具,如未立即使用手铐、约束带等控制其人身,嫌疑人就有机会将这些物品抛弃或转移。口头传唤中适用强制性手段的正当性与合理性甚至得到最高侦查机关的认可与鼓励。公安部2012年7月制定的《公安机关办理刑事案件程序规定(修订稿)》第一百九十五条第三、四款规定:“对在现场发现的犯罪嫌疑人,经出示工作证件,可以口头传唤。……对无正当理由不接受传唤的犯罪嫌疑人,经县级以上公安机关负责人批准,可以当场拘传。犯罪嫌疑人带至公安机关后,应当及时补办拘传手续。”此处将“当场拘传”作为口头传唤不能时的补救性手段,其实质就是认可在口头传唤适用时,可根据犯罪嫌疑人的态度决定是否适用强制手段。由于该规定与《刑事诉讼法》发生矛盾,〔10〕故在定稿中被删除。但显而易见,在口头传唤的强制性适用方面,最高侦查机关与J区、P市公安侦查人员群体有着高度一致的理念与态度,表现出强烈的实用主义倾向。由于我国公安机关采取高度一体化的指挥管理体制,基层侦查实践中之所以能够长期、公开、普遍地采取强制性口头传唤而未被禁止,在相当程度上应与这种主流的官方态度有关。 三、羁留期间的任意性 根据立法规定,留置的最长期限为48小时,传唤(包括口头传唤)、拘传最长期限为24小时。但这并不意味着每一起案件中警察都需要耗尽上述期限。期间的利用,应根据必要性原则加以决定,如短时间内能够查明案情即无必要长时间限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法进一步规定了到案期限分段制度。留置期限分为三段,分别为12小时、24小时和48小时;传唤、拘传期限分为两段,即12小时和24小时。同时,还规定了期限延长的具体条件和适用程序。其中,留置期限延长至24小时和48小时的条件分别为“12小时以内确实难以证实或排除其违法犯罪嫌疑的”和“不讲真实姓名、住址、身份,且在24小时以内仍不能证实或者排除其违法犯罪嫌疑的”,最初12小时的留置由派出所负责人审批决定,而延长至24小时和48小时分别由县级公安局值班负责人和主管负责人审批。〔11〕传唤、拘传期限延长至24小时的条件是“案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的”,〔12〕而审批权在办案部门负责人一级。〔13〕由于留置期限的相关规定在新《刑事诉讼法》实施后未有任何变化,故本文规范分析重点是传唤、拘传的期限,同时也是口头传唤期限。根据立法,这三类到案措施期限的延长应同时满足两个条件:一是案情特别重大、复杂,二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查证压力较大,后一情形则需要进行拘留、逮捕审批,两种情形都要耗费较多时间,故延长期限不无道理。据此规定,如果案情并非重大、复杂,或者不需要采取拘留、逮捕,即不能延长传唤、拘传期限。实践的情形如何?如上文所述,由于调研地区很少采用传唤、拘传,而留置期间变化不大,〔14〕下文考察、分析的重点将置于口头传唤。在调研地区,侦查人员口头传唤犯罪嫌疑人到案后,并不会立即展开讯问,而是首先将嫌疑带至办案区内的信息采集室进行安全检查、拍照、测量身高、提取指纹、NDA样本,然后再带至讯问室进行讯问。在讯问开始时,侦查人员会在笔录中注明采取了口头传唤,以及口头传唤到案的时间与结束的时间。如样本1所示,犯罪嫌疑人田X因吸毒被口头传唤到案后,侦查人员即在第一份讯问笔录中填写了口头传唤犯罪嫌疑人到案的时间、离开公安机关的时间。上述流程在J区公安分局和P市公安局完全一致,原因是两地公安机关都采用了公安部制作的、全国统一的讯问笔录格式,而这一格式要求源于相关规定。〔15〕各派出所之间,口头传唤适用期间的差异较大。总体上,地处都会中心区域的J区公安局,传唤期间较短,而地处三圈层(相对不发达地区)的P市公安局,情况刚好相反。如表1所示,J区两个派出所(Y派出所和H派出所)的口头传唤期间基本控制在12小时内,延长至12小时的情形很少。对此,这两个派出所的受访警察强调两个影响因素。一个因素是相关案件种类容易查证。相关案件类型主要是两抢(抢劫、抢夺)、两盗(扒窃、盗窃)和案件,对此,H所分管刑侦的一名副所长陈述,“这些案子我们都做熟练了,不需要花太多时间。一个值班组值班,中午、下午人到他手里,第二天一早在交班之前一般都能够把人送到看守所羁押。”另一个因素是口头传唤延期的决定权实际在值班局领导一级。12小时不够用时,侦查人员需要通过所领导向值班局领导电话请示。虽然通常都能得到批准,但毕竟不够方便。在这种情形下,他们宁愿用留置替代,后者最长可达48小时。在P市,两个派出所的侦查人员都反映,绝大多案件都会延长至24小时,而不考虑案情是否重大。对此,受访人员的解释是12小时的时限不能满足刑拘审批的需要。T派出所的两名所领导指出,新《刑事诉讼法》实施后,法制部门在审核刑拘时掌握的证据标准比以前更高,涉及犯罪过程的事实、情节都需要证据证明。如该所所长称:“我们现在报刑拘不再像以往,有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了,还需要其他的旁证、现场的指认。”该所教导员补充:“现场指认起码需要花费几个小时。另外,还有赃物销赃的渠道也需要查明。”这对口头传唤期间带来两方面影响:一方面,由于需要调查的证据数量增加,传唤期间查证压力加大,取证时间延长;另一方面,法制部门审批刑拘时也会耗费更多时间,因为需要审查的证据数量较多。与J区公安局不同,P市公安局侦查人员需要延长口头传唤期间时,向部门负责人(如派出所所长)口头报告即可,无须向局领导提出申请,这也使传唤期间的利用更加方便。将实践情况与立法规定比较,可以发现,实践中口头传唤是否延长并不真正取决于是否具备“案特别重大、复杂”这一法定条件,而主要取决于由刑拘证明标准所产生的查证压力:查证压力较小的,口头传唤期间一般可控制在12小时之内;查证压力较大的,多延长至24小时。 四、基于实践的理论思考 本文通过对两个地区的考察发现,新《刑事诉讼法》实施以来,口头传唤得到更加普遍的运用,这与其被扩张性适用和强制性适用直接相关,而到案后的羁留期间被侦查机关加以任意控制,虽能满足侦查需要,却极易侵犯犯罪嫌疑人人身自由。无论口头传唤的扩张性适用、强制性适用,还是羁留期限的任意性控制,都存在程序违法或不当问题。进一步分析,则可追溯侦查到案立法的若干缺陷,下文试从理论角度作一评价。新《刑事诉讼法》实施后,传唤、拘传的适用不增反减,与口头传唤的适用形成鲜明对比。这首先可归因于口头传唤合法化,以及它自身具有的方便性和灵活性。但如果严格按照法律规定,口头传唤的适用率不至于达到如此普遍的程度,因为在立法上,它被限定为任意性到案措施,且适用对象仅为现行犯。在两个地区的实证调查显示,口头传唤之所以从立法上的“特殊性”措施发展为实践中的“常规性”措施,根本上,还是因为它突破了法律规定的界限,被侦查人员加以扩张性适用与强制性适用。通过这种方式,它广泛地适用于侦查人员首次面对犯罪嫌疑人时各种复杂、多变的情形,确保侦查人员有效地控制犯罪嫌疑人的人身,直至其顺利到达公安机关。如何合理地评价这一问题?从严格的规则主义出发,口头传唤的扩张性适用与强制性适用于法无据,侦查机关本应当严格规范警察的行为,对违法适用到案措施的行为进行行政管控和纪律处分;检察机关应当通过行使侦查监督职能,对此行为加以纠正;审判机关应认定附属于这种行为的临时性羁押具有非法拘禁性质,在此期间进行的审讯具有一定强迫性,程度严重的,可以认定属于“刑讯逼供等非法方法”的范围,排除由此获得的口供。但是,这种主张过于理想化,没有正视现行立法的内在缺陷。2012年修改《刑事诉讼法》时,立法机关虽然承认旧法规定的侦查到案措施体系无法应对现行犯到案之需,由此增加了口头传唤的规定,但并没有充分考虑到侦查实践的复杂性,仍坚持以传唤、拘传等令状措施为主体的侦查到案措施体系,很难有效地满足侦查实践的需要。具体而言,问题之一是,非现行案件侦查中时常出现紧急情况,有证到案措施难以适用。在“由案到人”的侦查中,经过排查确定犯罪嫌疑人身份时,如果发现嫌疑人有逃跑或毁灭、转移证据的迹象,需要立即采取到案措施,但如果按部步就地履行审批程序,获得令状之后再行传唤或拘传,采取行动的时机或已丧失。另一问题是口头传唤时,当出现嫌疑人拒不配合、可能身藏凶器、毁灭、转移证据等情形,如不立即采取强制性手段,很可能无法使犯罪嫌疑人顺利归案。上述两方面的问题在侦查中极易出现,唯有无证到案才能满足侦查需要,立法机关却未予考虑。这意味着,口头传唤必然被侦查人员“变通适用”。从法理上分析,仅就到案措施的决定而言,采用令状程序还是口头程序于人权保障价值较小,而对侦查目的实现之意义甚大。具体来说,到案措施的适用包括两个前后相继的阶段:一是到案环节,即侦查人员通过一定手段将犯罪嫌疑人带至侦查机关;二是临时性羁留环节,侦查人员将犯罪嫌疑人控制在办案场所,在一定时间内限制其人身自由,在此期间进行讯问和调查。比较而言,到案措施的运用能够确保针对犯罪嫌疑人的事实调查(讯问、辨认、人身搜查等)和人身保全(拘留、逮捕)能够顺利进行,对侦查的进程和结果影响极其重大,而这一环节持续时间短暂,通常不足一小时,即使采取强制性手段,对犯罪嫌疑人人身利益的影响程度也较小。真正需要严格控制的是临时性羁留环节,在此期间,犯罪嫌疑人被剥夺人身自由短则数小时,长则十几个小时,最长可达四十八小时(留置),对其生活、工作或学习影响重大。故按侦查比例原则考量,对强制性或任意性到案手段的适用,应赋予侦查人员较大的自由裁量,而在嫌疑人到案后,应强化对临时性羁留及其期间的审查与控制。从比较法角度,主要法治国家的立法基本符合这一法理。一方面,无证到案措施,特别是强制性的无证逮捕是到案措施体系中的主要种类。例如,在英国和美国,到案措施有传票传唤(任意到案措施)和逮捕(强制到案措施)两种类型,而逮捕又分有证逮捕和无证逮捕。根据立法规定,无证逮捕适用的情形极其宽泛,以致于在实践中成为常规的到案手段。在英国,按照1984年《警察与刑事证据法》的授权,如果犯罪嫌疑人涉及的是可捕罪,警察可以实施无证逮捕(第二十四条),即使此时通过传票进行诉讼也是可行的。〔17〕对于一般的非可捕罪,只要警察有合理怀疑犯罪嫌疑人已经或正在实施犯罪,且拒绝身份调查或为公共安全之目的,即可实施无证逮捕(第二十五条)。一项研究显示,20世纪80年代末,英国采用传票传唤的案件只占案件总量的2%,其他均是无证逮捕。〔18〕在美国,法定的到案措施只有逮捕。在公共场所,警察对任何犯罪嫌疑人均可实施无证逮捕,只有住宅逮捕才需要事先获得逮捕令。〔19〕又如在法国,无论是在现行案件还是非现行案件中,司法警察官都可以“召见”有可能对犯罪事实提供情况的任何人,并且听取他们的陈述,其中包括参与了犯罪的人(《刑事诉讼法》第六十二条、七十八条);如果认为有必要,还可以将其拘留24小时(《刑事诉讼法》第六十三条第一款、七十八条)。 上述“召见”、拘留分别类似我国侦查中之口头传唤与拘传,所不同的是,前者由司法警察官依自由裁量权而决定、实施,属于无证到案措施。在德国法中,法定的到案措施是传唤令传唤和逮捕,逮捕又分为法官授权的令状逮捕和暂时逮捕(无证逮捕)。暂时逮捕的适用条件较为宽松,法律规定对现行犯或非现行犯的追捕过程中,任何人皆有权对犯罪嫌疑人采取这一措施(《刑事诉讼法》第一百二十七条)。此外,日本法也规定,对现行犯和其他紧急情况下的犯罪嫌疑人,侦查机关均可实施无令状拘留;紧急情况下先行拘留的,必须及时向法院请求签发拘留证(《刑事诉讼法》第二百一十条、二百一十二条、二百一十三条)。另一方面,对临时性羁留采取期间限制和羁留审查两种控制方式。一般的模式是,为听取犯罪嫌疑人的供述,警察只能对其羁留较短时间,同时,还需要由侦查人员之外的其他官员对逮捕或拘留的根据进行及时的审查,如发现无适当的根据,即予以释放。在美国,联邦和各州法律均规定逮捕后应无延误地将犯罪嫌疑人带至治安法官面前,对逮捕是否有合理根据进行审查,这一期间最长为48小时。〔20〕在英国,犯罪嫌疑人被逮捕归案后,拘留警察应立即审查是否有足够的证据指控他犯有该罪,如果认为没有掌握这种证据,被逮捕者应被取保释放或无条件释放(《警察与刑事证据法》第三十七条);拘留犯罪嫌疑人后,拘留警察还应在第6个小时、15个小时、24个小时之前分别进行三次审查(《警察与刑事证据法》第四十条)。有研究显示,侦查中实际的拘留期间并不长,多次拘留延期很少发生,这表明多段式羁留审查制度带来了较强的阻隔效应。〔21〕大陆法系国家也有类似的控制机制。在法国,2000年修改后的《刑事诉讼法》规定警察拘留犯罪嫌疑人后应立即通知检察官,由后者进行审查监督以确保拘留适用的正确性;〔1〕需要延长拘留至24小时的,警察必须将其带至检察官或者预审法官面前,由他们作出是否同意的决定(《刑事诉讼法》第六十三条)。在德国,被逮捕的人必须被毫不延迟地带到法官面前,最迟延长至逮捕后的次日,随后,法官听取犯罪嫌疑人的陈述,并决定对其实行审前羁押还是释放(《刑事诉讼法》第一百二十八条)。行文至此,结论已不言而喻。无论是根植于侦查实践的合理性需要,还是域外立法或司法的成熟经验,均映射出我国现行侦查到案制度中权力配置的内在矛盾———无证到案手段的不足与临时性羁留权力的过度。长远地看,解决这一矛盾需要在立法层面进行制度重构,最终目标是建立以无证到案措施为主的到案措施体系,以及到案后的期间控制与司法审查制度。在技术层面,立法上应将留置与口头传唤合并,将口头传唤的适用范围扩张到立案之后的各种紧急情形,并允许使用强制性手段;对于临时性羁留,在规定48小时最长期限的前提下,可参照英国的经验设置司法审查性质的到案审查制度与分段式审查制度,以减少不必要的长时间羁留。短期来看,在立法尚未修改之前,一方面,检察机关和法院需要对无证到案措施的法外适用继续保持相当程度的容忍,另一方面,应当加强对到案措施适用的司法审查。由于立法所限,这种审查难以针对到案措施的适用根据,甚至也无法针对期间延长的具体理由,但是,基于排除非法证据之职责,可以对羁留期间是否超过法定期限、在此期间侦查行为的合法性进行审查监督,以规范侦查权力的行使。 作者:马静华 刑事诉讼法论文:基于人性化的刑事诉讼法论文 随着我国民主、法制建设的深入及和谐社会的构建,以人为本逐渐成为当今社会的主要理念,凡是体现以人为本的法律、政策,就会得到广大人民的认同,否则,就会得到人民的批评。我国的刑事诉讼法律作为社会规范,但其在人性化方面依然存在很多不足,需要相关部门从以人为本思想出发,结合立法宗旨、具体制度等进行逐步的完善,因此,本文就重点探究我国刑事诉讼法的人性化体现、存在问题和完善对策,以促进我国法律人性化发展。 一、法律人性化 (一)理解法律人性化 要想真正了解刑事诉讼法的人性化,就要先从了解法律人性化开始。所谓法律人性化就是在立法、执法的过程中,体现出以人权为优秀的理念,在充分尊重法的精神和法定程序的前提下,能够兼顾人的正常情感、需求,尽量以人道、温情的方式实行。尊重人格、保障人权是法律人性化的最好体现。法律人性化在保护人性的同时,要具体问题具体分析,进行人性化立法、执法,注意协调和社会公共秩序的关系;法律的人性化体现是在尊重法律的前提下进行的,不能侵害第三人的法定权利,所以,将违反法律的行为进行法外开恩,这种做法并不是法律的人性化体现,因此,人性化必须建立在合法的基础上,不能将合法和人性化的界限进行混淆,应按法律实施的行为不能认为是人性化的结果,要把握合法的尺度。 (二)刑事诉讼法人性化的体现 所谓刑事诉讼法人性化就是在诉讼过程中,保障被告人的基本权利。从一个国家对弱势公民权利的保障情况,就能判定该国家对于公民权利的保障状况,同时,对于犯罪嫌疑人和服刑人员的权利保障状况如何,能够很好的体现一个国家司法的文明程度,也更清楚的体现一个国家实现刑罚的目的,因为犯罪嫌疑人和服刑人员是处于最弱势的地位,对他们合法权利的保护就是体现一个国家司法状况的重要依据。在我国人性化理念和刑罚宽和得到进一步的发展和深化,刑罚目的也发生了转变,由惩罚报应向着教育改造为主。社会经济的发展,一定程度上造成了犯罪率的上升,国家依赖监禁刑罚的手段防止犯罪已不能完全解决问题,因此我国的刑罚模式也进行了相应的转变,从死刑、肉刑向自由刑、罚金等方向发展;在刑事诉讼法中,制定了很多保障被告人人权的制度,其中,聘请律师、法律援助、严禁刑讯逼供制度等都是其最好体现,这些制度的制定,都是表现了司法对弱势者的尊重和关怀;另外,没收财产必要保留、国家赔偿制度等,体现我国对公民基本生存条件的尊重;对于特殊的犯罪嫌疑人,该法也给予了一定的保障,例如:对于不满18岁的犯罪案件,进行审判时,可通知犯罪嫌疑人、被告人法定人到场;对于被告人是聋、哑、盲的情况,提供相应的法律援助;14岁以上但不满16岁的犯罪案件,一律不进行公开审理;对未成人犯要在未成年犯管教所执行刑罚,执行死刑时,采用枪决和注射死亡等并用制度,减少罪犯行刑时的痛苦,让罪犯安静死去,综上所述,体现了我国社会主义法治的文明和进步。综观世界各国的法律,刑事诉讼法人性化已经成为一种发展趋势,各个国家的立法也在不断寻求对被告人的人权保障。基督教在西方国家具有重要的地位,它包含着原罪的理念,所以人性化就要凭借人性关怀和保障体现出来,西方法律的人性化就是公益、正义和理性。关于刑事诉讼法人性化的体现,在法国议会通过了加强了对保障无罪特定、被害人权力的法律,在刑事诉讼程序中也增加了人性化理念,例如:设立的有罪答辩制度等;在德国、日本,可根据犯人的年龄、犯罪轻重、境遇等各种因素,考虑可不加起诉,德国对不加起诉的犯罪可分为以下几个方面:犯罪嫌疑轻微,无追诉的必要;当对罪犯追诉之必要性可通过其他方式达成;国家利益由于对其进行追诉;被害人可自行对犯罪人进行追诉;在俄罗斯,其无罪推定、禁止重复追诉刑事责任、诉讼辩论各方平等等原则均体现了刑事诉讼法的人性化理念;在美国,刑事诉讼法中有辩诉协商制度,在刑罚中废除死刑,对特别重大的罪行实行无期徒刑;在英美法系国家,被告人律师和被害人的检察官在庭审中,都占有主导地位,很好的体现了就事论事,法官在庭审中处于组织的地位,防止以权谋私现象的发生,综上所述,国外的刑事诉讼法人性化制度的规定,体现了西方国家的司法文明。 二、我国刑事诉讼法人性化存在的问题 随着社会的进步,我国民主和法治建设也不断深入发展,通过对刑事诉讼法的相关修正后,我国的刑事诉讼法以保障人权的内容日渐突出。我国进一步对刑事审判二审、死刑复核程序等进行完善,并改革和完善民事、行政审判监督制度等,在我国《人民法院五年改革刚要》中都得到充分体现,这些改革措施,体现了我国司法人性化,但是,相对于国外的立法实践以及相应的法律人性化要求,我国的刑事诉讼法在人性化方面还存在一定的问题,需要亟需解决。 (一)立法目的 在我国,刑事诉讼法对于法律宗旨的规定,体现了对被控方法律主体地位和相关的诉讼权利的忽略,其宗旨内容是:保证能刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民等,这些内容很明显的将被告人和犯罪嫌疑人的人权置于打击犯罪之后,将处于弱势的犯罪嫌疑人和被告人的权利和保障显得并不是很重要。 (二)刑事诉讼法原则 在我国,刑事诉讼法规定了人民检察院、人民法院要依法行使职权,公检法三机关要分工负责、互相配合、相互制约等十四项基本原则,但实际上,并没有对犯罪嫌疑人、被告人的一些人性化原则加以规定,例如:一事不再理和不受自证其罪等原则。法制天地(三)具体制度在修改后的刑事诉讼具体制度方面,对犯罪嫌疑人、被告人和被害人诉讼权利方面存在着较大的差距,例如:被告人、犯罪嫌疑人聘请律师的时间是有规定的,只能在第一次讯问之后,对犯罪嫌疑人和被告人接受讯问时可保持沉默权和律师在场权等内容根本没有设立。 三、完善刑事诉讼法人性化的对策 (一)对刑事诉讼法的立法原则进行准确定位 要重新审视刑事诉讼法的立法宗旨,对其进行合理的定位。可适当修改立法宗旨里的内容,例如:可将惩罚犯罪,保护人民改成保障基本人权,将犯罪事实查清,正确使用法律,维护正义。这样做的目的是体现我国刑事诉讼法对人权的尊重,并对犯罪进行追究;另外,要平等对待控辩双方,将他们置于平等位置,不允许区别对待,更加不允许漠视被告人和犯罪嫌疑人的合法权利。 (二)强化对被害人权利的保护 在刑事诉讼制度中,主要内容涉及国家、社会、被害人和被告人的利益,因此,这些利益之间都存在互相影响、相互促进的关系,也存在此消彼长的逆向关系,因此,将这些利益进行有效的平衡就显得尤为重要。逆向的关系自然会造成矛盾的产生,对公正社会秩序的建立具有不利的影响,因此,刑事诉讼法要积极维护被害人的人身权利。 (三)对刑事诉讼法的原则进行科学界定 对刑事诉讼法的原则进行科学的界定,以达到宪法的高度。应设定无罪推定、有效辩护、任何人不受强迫自证其罪等原则,体现对弱势者的人权尊重;将这些原则融入刑事诉讼法中,将这些原则上升到宪法的高度,结合宪法修改,并在宪法上进行相应的规定。 (四)完善刑事诉讼法的具体制度 从立案之日开始,被告人、犯罪嫌疑人就有权聘请律师,并具备获取法律援助的权利;具备第一次讯问时起律师在场权利;除法律特殊的规定外,被告人和犯罪嫌疑人具备沉默权;搜查中,具备被搜查人的秘密、隐私权;排除法定紧急情形;对被告人、犯罪嫌疑人进行刑法处分时,要将他们的年龄、罪行严重程度、家庭等所有情况考虑其中;制定辩诉协商制度,体现对诉讼当事人的尊重。结语:在我国,刑事诉讼法人性化取得了一定的成效,体现了我国司法的文明程度,但在实际的工作中,在刑事诉讼法的立法宗旨、原则、具体制度等方面依然存在一些问题,为了解决这些问题,本文对完善我国刑事诉讼法人性化的对策进行了阐述,体现了对人权的保护,进而促进我国法制建设工作的顺利开展。 作者:任立斌辽 单位:宁政法职业学院 刑事诉讼法论文:看守所新刑事诉讼法论文 一、律师会见被羁押人相关法律规定实施情况 (一)看守所保障律师会见权 取得重大突破针对我国刑事诉讼领域内长期存在的“会见难”问题,新刑事诉讼法第37条规定了除三类案件外,律师凭三证即可会见,且律师会见时不被监听。此次调研的看守所,基本上都严格按照刑事诉讼法和相关司法解释以及看守所的相关规定安排律师会见,没有特别的限制。只要律师能够提供刑事诉讼法规定的律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函等文件均能保证其在48小时内与在押人员会见,并不存在诸如“必须两名律师会见”,“会见女性在押人员必须有女律师参加”,“要求律师提供三证之外的其他证件”等不合理规定。通过与在看守所等待会见的律师交谈得知,普通案件的会见,持有“三证”即可顺利会见,看守所的工作人员不会因为手续问题故意刁难或不予安排。对于刑事诉讼法中规定的三类特殊案件的会见,办案机关在送押时就会将因为特殊案件会见需办案机关批准会见的文件移交看守所,看守所通常会将该类文件在指定区域公示。当有碍侦查情形消失后,均能“及时通知看守所和辩护律师解除禁止会见,以保证在侦查终结前保证律师会见到犯罪嫌疑人”。对于律师会见不被监听的规定,各看守所均对律师会见室进行了必要的改造,拆除或关闭了录音设备及监控设备的音频传输功能,确保律师与在押人员的交流不被监听和录音。新刑事诉讼法实施以来,看守所除了按要求完善各种会见设施之外,还通过其他各种途径便利律师会见。比如开通专门服务热线提供咨询,通过微博、QQ等看守所动态,安装排号叫号系统解决会见排队秩序混乱问题等,另外专门为律师提供足够的停车位,方便律师停车,以便利会见。律师会见权的实现必须以充足的会见设施为保障。为此,各看守所均增设或改造律师会见室,以应对新刑事诉讼法实施之后律师会见数量增加所带来的压力。此外,新刑事诉讼法明确规定,律师会见不受监听,为此,各看守所均对会见室的监控设施进行了必要的改造,保留视频监控功能,取消音频监控功能。既满足律师会见不被监听的需要,又对会见情况进行实时监控,降低会见风险。针对会见室不足的难题,各看守所通过对已有硬件设施的统筹利用,最大限度保障律师会见权的实现。例如,A看守所统筹安排利用闲置的讯问室,在征得会见律师同意的前提下,将讯问室的录音设备关闭后用于律师会见。为保障律师会见的顺利展开,其他看守所也纷纷加强硬件设施建设。例如,北京的看守所新增了律师会见系统,提供单问会见,并且为等候会见的律师设置律师休息室。江苏省南京市看守所对会见室进行了改造,办案人员讯问犯罪嫌疑人时,室内监听和监控同时开启,律师会见时,律师持专用磁卡即可关闭室内监听设备。浙江省内85个看守所采取新建或改建的方式,在原来的基础上增设l至3间律师会见室,平均每个所都设置了4至5间律师会见室,并配备了必要的设施。 (二)看守所保障律师会见 实践中存在的缺陷与不足自新刑事诉讼法实施以来,看守所在贯彻新法规定、保障律师会见权方面取得了丰硕的成果,应当予以积极肯定。但不容忽视的是,由于新刑事诉讼法实施时日尚短,加之配套措施的完善需要一定的周期,在调研过程中还是发现,当前看守所在贯彻律师会见相关法律规定方面仍存在部分缺陷与不足。 1.硬件设施不足,影响律师会见质量。虽然在新法实施以来,看守所为保障律师会见,纷纷通过扩建或改建会见室的形式,提高律师会见硬件设施建设水平。但在调研过程中,课题组还是发现部分看守所存在硬件设施建设不足,难以满足律师会见需要等问题。(1)律师会见室数量严重短缺。按照《看守所建设标准》,讯问室平均每25~30人一间,律师会见室平均每50人一间。但是在调研过程中发现,大部分看守所的会见室设置未能达到上述要求。例如c2看守所,羁押量超过6000人,但是会见室仅有12问,还有两间是法律援助专用会见室。这导致律师在会见时需要长时间的等候,势必影响律师会见权的实现。(2)律师会见室与讯问室配置比例失衡。根据《看守所建设标准》,讯问室与会见室比例基本为2:1,但是在调研过程中课题组发现,各看守所存在会见室与讯问室数量配置比例失衡的问题。这种数量上的配置失衡反映的实质上是看守所对律师会见与办案机关提讯不平等对待,对保障律师会见权的重要性认识不足。(3)律师会见室建设不规范。根据《看守所建设规范》的要求,律师会见室面积应当与审讯室相同。但是在c2看守所,律师会见室不但面积比讯问室小,而且都是由普通挡板隔开的小隔间,律师与在押人员会见时,声音混乱嘈杂犹如菜市场,一个问题往往需要核对很多次方可确认。此外,律师会见室设施简陋也影响了律师会见的顺利进行,例如,“上海市浦东看守所的律师会见室条件较为简陋,无空调,只有电扇,但10问讯问室均装有空调;山东省淄博看守所律师会见室没有空调,冬冷夏热,夏天会见几分钟就大汗淋漓;成都市看守所,12间律师会见室虽然都有风扇,但有7个是坏的。甚至有的看守所会见室不通电。”按照《看守所建筑设计规范》的要求,“律师会见室应用金属栅栏分隔”。但是在A、c1、c2看守所,律师会见室均未按照规范要求设置金属栅栏,而是使用安全玻璃加以隔离。虽然看守所为律师会见室配备了免提通话设备,但根据课题组成员在A看守所内的实地体验,发现通过设备传输的声音较为机械、刻板,不利于律师和在押人员的有效交流。 2.会见过程中仍存在看守所民警在场的情况。“假如律师会见不能在不受监控的条件下与自己的客户商讨并接收他的秘密指令,他的法律帮助就会失去作用。”⑨为确保律师与在押人员在会见时交流的私密性,新刑事诉讼法明确规定,律师会见不被监听。调研情况反映,自新刑事诉讼法实施以来,基本上不存在办案机关工作人员在场监听律师会见在押人员的情况,律师会见室内也只保留了视频监控功能,但仍然存在律师会见时看守所监管民警在场的个别情况。当然,课题组亲历的监管民警在场的情形主要是监管民警为确保会见秩序与安全、顺利办理会见手续在会见场所周围进行巡视。换句话说,这种监管民警的在场主要是安全戒护与安排会见,并非听取律师与当事人间的谈话。这与1996年刑事诉讼法执行过程中的办案机关派员在场的功能存在显著差异。根据在B、C1、C2、D四家看守所在押人员的问卷调查发现(如表1),律师会见时看守所监管民警在场的情况较为普遍;在A看守所内对在押人员的访谈过程中也发现存在这一问题。表1问卷调查关于律师会见时是否有监管民警在场监管民警在场监管民警不在场空白B裔守所2%73%25%C1、C2看守所20%32%48%D看守所8%45%47%看守所监管民警在律师会见时在场,其主要目的在于降低会见风险,防止律师借会见之机为在押人员传递违禁物品,影响监管安全。前文所提及的会见室内以玻璃为隔断可能也是出于这一原因。尽管看守所监管民警并非办案机关的工作人员,在案件侦破过程中并不具有强烈的破案和胜诉动机,但是其近距离在场还是会影响律师与在押人员之问的正常交流。问题的另一方面在于,在现有的会见室设置状况、律师职业素质等现状下,监管民警不在场,如何确保会见安全以及律师严格遵守会见规定。比如不得借用手机给犯罪嫌疑人使用、不得传递物品,这些问题也属于诉讼顺利进行的基本要件。维护诉讼的顺利进行是看守所的基本职责,国际准则也并未禁止狱警在场,只不过要求在场的位置限于“看得见但听不见的地方”。 3.“三类案件”成为办案机关限制律师会见的借口。为实现惩罚犯罪与保障人权之间的平衡,刑事诉讼法在规定普通案件律师持“三证”即可会见的同时,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及重大贿赂犯罪律师会见应当经办案机关批准。在课题组调研中发现,上述“三类案件”被部分侦查机关扩大解释,成为限制律师会见的借口。有监管民警反映,只要是贿赂案件,办案机关基本上都按照“特别重大”限制会见。并且通常情况下,这种经批准的限制会见基本上就是变相的禁止会见。因为自新刑事诉讼法实施之后,由他们所经手的经批准方可会见的案件,基本上都没有律师预约会见。其他相关调研也表明果,这一问题在当前并非个案,具有一定的普遍性。而且实践中还存在任意扩大三类案件罪名范围,限制律师会见的情况。例如在D看守所,就存在办案机关以在押人员涉嫌抽逃出资罪为理由,要求看守所禁止律师会见。之所以出现这一问题,主要是因为在对三类案件的认定上法律与司法解释规定的不够明确,这当中尤其是对特别重大的贿赂案件的认定存在争议最大。虽然《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第45条第二款对特别重大贿赂案件的范围进行了规定,但是其所规定的三种情形中的后两种,即“有重大社会影响”、“涉及国家重大利益”这两种情形应当如何认定因主观性较强,在实践中缺乏统一的标准,容易蜕变为办案机关限制律师会见的恣意借口。[2]e2o对于办案机关利用案件属于三类案件为由,限制律师会见,律师和在押人员因权利受限自然持有异议;同时看守所作为办理律师会见事务的直接主体同样持否定态度。例如,在调研中就有监管民警反映:“保证在押人员的会见权,对我们的监管工作是有利的。看着办案机关一纸通知限制会见,我们也没有办法,只能严格按照法律规定严格执行。我们概念里的‘特别重大’应该是有很大的社会影响,而不是也不能是任由办案机关操作,应当予以明确。” 二、看守所在遏制非法取证方面的功能 非法证据排除规则作为此次刑事诉讼法修改所取得的重大成果之一,其在实践中的运行情况受到广泛的关注。“徒法不足以自行”,立法层面的非法证据排除必须以司法层面的非法证据的预防和证明为基础。由于我国非法证据排除规则设立的直接目的在于遏制侦查程序中的刑讯逼供行为,根据刑事诉讼法的规定,羁押后法定的讯问场所只能是看守所,_3I2因而这一阶段内对非法取证行为的预防以及证据固定,对于遏制非法取证行为,保障在押人员合法权益具有不可替代的重要价值。新刑事诉讼法主要通过“及时入所”、“固定讯问场所”、“提供非法取证的证明材料”三种渠道遏制看守所内的非法取证行为。通过对A、B、C1、c2、D5家看守所的实地调研来看,首先,犯罪嫌疑人、被告人被拘留后,24小时之内送交看守所羁押的规定执行状况一般;其次,看守所不但对讯问室进行了改造,实现了讯问人员与在押人员的物理隔离,而且建立了视频监控系统,对讯问过程全程监控;最后,看守所能够通过提供人所体检材料、提解归所时的体检和照相的材料(或提解归所后的访谈记录)、讯问时的录音录像等,作为检察机关、法院排除非法证据的重要事实依据。 (一)拘留和逮捕后及时送看守所 1.拘留和逮捕后及时送看守所执行状况不容乐观。新刑事诉讼法规定,犯罪嫌疑人、被告人被拘留后应当在24小时内移送看守所,逮捕后应当立即将被逮捕人送看守所羁押。但根据调研问卷的数据及与看守所民警、被羁押人的访谈发现,实践中的执行状况并不乐观(见表2),其中被拘留后长时间被羁押于办案场所及超时限移送看守所缺乏程序性制裁措施是表现最为突出的两个问题。表2拘留或逮捕后移送看守所时间B看守所C1、C2壳守D看守所24小时以内89oo%72.67%67.00%1—2天8oo%22.13%21.o0%2天以上3oo%477%llo0%空白O00%043%1.00%具体而言,在调研过程中发现,新刑诉法规定的被拘留后24小时内送看守所的规定未得到有效贯彻。根据与A看守所内多名在押人员的回忆,他们在刑警队的讯问室内被讯问了两天两夜之后才被移送至看守所。办案机关显然违背了刑事诉讼法第83条第二款,“拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时”的规定。此外,在与A看守所监管民警座谈过程中,部分民警提出对于侦查机关移送的被拘留人,明知其被采取拘留措施已超过24小时,但针对这类情况,看守所作为唯一合法的羁押场所,因此种情形不属于法律法规规定的不得收押的情形,看守所很难拒绝收押。还有部分地区的侦查部门延迟宣布拘留,在送押时当场宣布拘留,彻底规避了24小时送看守所羁押的法律规定。2.办案机关拖延送所时间的原因。办案部门之所以不愿将被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人、被告人按照法律规定及时移交至看守所,根本原因是为了便于突破案件。根据新刑事诉讼法的规定,一旦被移送至看守所,所有的讯问行为都只能在看守所内进行,讯问过程会被看守所讯问室内的录音录像设备全程记录。更为重要的是看守所出于保障被羁押人安全,防止发生非正常死亡的职责,必然会对办案部门的刑讯逼供等非法获取口供行为加以监督和制止。在这种情况下,为避免在看守所内的讯问行为受到看守所及驻所检察官的监督与制约,办案部门必然尽力延长将犯罪嫌疑人置于自身控制之下的期限。新刑诉法对办案机关的提解出所做出了较为严格的限制,在这种情况下,拘留和逮捕后至移送至看守所之间的时间自然格外受到“青睐”,办案机关可以利用这一时段集中讯问,以达到破获案件的目的。从心理学角度而言,对被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人、被告人而言,当他们尚未从被剥夺人身自由的恐慌感中解脱出来的时候,在办案场所这一相对封闭的空间内,讯问人员更容易获取心理优势,形成对被讯问人的高度心理强制,这种情况下突破案件的目的是最容易实现的。一正是出于上述原因,办案部门才屡屡违反刑事诉讼法的规定,想尽千方百计拖延将被羁押人移送至看守所,而缺乏制裁性措施的立法欠缺则更进一步纵容了这类行为的发生。对于看守所而言,一方面,超过24小时送看守所羁押的情况并未明确为拒绝收押的情形,因此,看守所对这一立法规定的实施能够发挥的制约监督作用有限;另一方面,由于看守所并不向辩护律师提供具体的收押时间等信息,导致辩护律师难以收集有效的证据,向法庭证明办案部门存在程序违法行为。 (二)讯问在看守所内进行的实施状况 1.对在押人员讯问均在看守所内进行。从整体调研的结果来看,新刑事诉讼法实施以来,所内讯问的数量明显增加,所内讯问整体情况较好,但也存在不同程度的违法违规现象。(1)讯问程序存在瑕疵。在cl、c2看守所的调研过程中发现,部分办案机关所内讯问时未能严格执行“讯问的时候,侦查人员不得少于二人”的规定。据监管民警介绍,为了敦促办案机关执行上述规定,看守所规定只有在两名以上侦查人员同时在场时才予以办理提汛手续。但问题是提讯手续办妥后,后续的讯问过程中却经常出现只有一名侦查人员讯问的情况。显然,办案机关的这一做法是明显的程序违法。刑诉法规定讯问时侦查人员不得少于二人,一方面是出于讯问的需要,有利于客观、真实地获取和固定证据;另外,其既可以防止侦查人员单独讯问时可能发生的徇私舞弊或非法讯问,同时,对侦查人员自身也是一种保护,可以防止犯罪嫌疑人诬告。而实践中大量存在的单独提讯的做法无疑会导致上述立法目的落空。(2)部分看守所内为检察机关单独设置自侦案件提讯室,用于检察机关办理自侦案件时使用。根据研究人员的观察,这些专门提讯室与普通提讯室空间大小相仿,有的看守所中的专门提讯室没有设置金属栅栏这一物理隔离设施,并且专门提讯室的室内墙壁均作了特殊的包装处理。据Cl看守所监管民警介绍,之所以在普通提讯室之外还要为检察机关办理自侦案件设置专门的提讯室,主要是为了创设较为宽松的讯问环境,促使自侦案件犯罪嫌疑人主动交代问题。根据2006年《公安部监所管理局关于在看守所设置职务犯罪专门讯问室问题的批复》的规定,职务犯罪案件讯问完全可以使用看守所现有的讯问室,没有必要单独设置专门的讯问室。在看守所内设置单独的检察机关自侦案件讯问室不仅是对司法资源的一种浪费,取消物理隔离的专门讯问室更是违背讯问室建设规范,不利于预防和遏制刑讯逼供。2.看守所对提解出所严格规范。为避免办案机关利用提解出所规避讯问应当在看守所内进行的规定,各看守所均对提解出所行为持非常慎重的态度,设置一系列措施防止提解出所过程中发生“提外审”的现象。这些措施包括:(1)特殊的审批程序。据c1看守所监管介绍,提解出所的,必须经分局值班领导批准,这是《看守所条例实施办法》(以下简称《条例实施办法》)所明确要求的。D看守所进一步严格了这一审批程序,要求必须由分管监管的局领导审批方可提解出所。(2)严格限制提解出所事由。根据《条例实施办法》第23条规定,提解出所的,除了人民法院开庭审理或者宣判以外,其他事由仅限于因侦查需要提解出所辨认罪犯、罪证或者起赃。实践中,看守所通过对《提讯证》或《提票》的书面审查判断提解出所的事由。(3)严格控制回所时间。《看守所条例》及《实施办法》均未对提解出所的时间做出明确规定。c1、c2、D看守所的做法是,提解出所的,当天晚上12点前必须送回看守所,A看守所要求提解出所的时间一般不得超过6小时。为督促办案单位遵守上述规定,看守所还采用电话通知的方式进行提醒。(4)回所体检。《看守所执法细则》2—03规定:“对提解出所的在押人员,看守所应当对其进行询问和体表检查,并书面记录,由看守所民警、医生、办案人员和在押人员四方签字确认”,“发现在押人员体表和健康有异常的,看守所应当要求办案机关作出书面说明,并立即书面报告主管公安机关、上级业务指导部门和人民检察院驻所检察室;对有生命危险的,拒绝收押。”实践中,看守所基本遵守了上述关于询问和体检、记录等的规定,但根据提解出所的办案单位不同而略有差异。法院提解出所的,回所时一般只进行口头询问和记录,并不体检;而其他办案单位提解出所的,送回时则要进行询问、体检、照相等手续。(5)归所访谈。D看守所对于提解出所的在押人员归所后,都会进行访谈,访谈内容主要就是在提解出所的过程中身体上有没有损伤,是否受到了变相的刑讯逼供等内容,访谈记录需在押人员确认无误后签字确认。 (三)看守所在非法取证证明中的固定、提供证据方面的功能 看守所作为专门的羁押场所,能够获取和保存在押人员的身体及生活状态的第一手资料;在押期间的讯问行为也依法应当在所内进行,因而能够掌握讯问全程的视频资料等信息。这些信息是证明办案机关讯问所获取的证据是否是非法证据的主要事实基础,对于非法证据排除规则的运行具有重要意义。根据当前看守所的工作机制,可以为非法证据的证明在以下几个方面的发挥证据固定和提供作用。1.入所体检材料。通过对5家看守所的实地考察和与监管民警的访谈得知,每位在押人员在进入看守所时,都要接受较为严格的健康检查,检查的项目具体包括血压、血常规、心电图、B超和胸片等。一旦发现其身体有所损伤,在问明原因后监所医生会详尽予以记录并编号保存。而这份体检记录也就成为法官、检察官们判断在押人员进入看守所前是否受到刑讯的重要参考依据。2.提解出所时的证据固定。(1)提解归所时的体检与拍照。为避免办案机关利用提解出所的机会讯问在押人员获取证据,看守所一方面严格规范提解出所的审批机制,另一方面还通过对在押人员归所后的体检机制记录其身体状况,预防非法取证行为。根据Cl看守所监管民警反映,“XX省关于提解出所有自己的专门规定,提解出所的理由只能是指认现场。如果是以提审为由进行提解出所须由值班领导审批,提解出所不得在外过夜,晚上12点之前必须回来。提解归所时必须体检、照相,如果发现离所期间在押人员身体受到损伤或者其他基本权利受到了侵犯,必须留档备案,并及时向有关的上级汇报。”看守所的这一做法,一方面限制了办案人员掌握犯罪嫌疑人的时间长度,可以有效遏制各种不人道的取证行为;另一方面,如果提解出所后遭受了非法取证行为,归所时的体检材料和照片就会成为法官、检察官判断在押人员是否遭受非法取证的重要参考依据。(2)提解归所后的访谈记录。D看守所提解出所的在押人员归所后,监管民警都会与其进行访谈,访谈内容主要是在提解出所的过程中身体上有没有损伤,是否受到了变相的刑讯逼供等内容,访谈记录需在押人员确认无误后签字确认。3.讯问时的录音、录像。此次调研的5家看守所的讯问室,在新刑诉法实施以后都对讯问室进行了改造,基本上实现了讯问人员与在押人员的物理隔离,这大幅降低了刑讯逼供行为出现的概率。另外根据监管民警的反映:“讯问时,会保证在押人员正常的饮食、休息时间,并对讯问过程进行全程的录音、录像,讯问室的监控设备最低可以保存15天的纪录。”讯问地点固定化以后,刑讯逼供基本上杜绝了,但是变相的刑讯逼供等非法取证行为还有可能发生,这种情况下讯问室的监控设备提供的录音、录像资料会成为检察机关、法院排除非法证据的重要参考资料。据A看守所监管民警介绍,讯问室中录制的视频资料可以保存一个月,并且可以向检察机关和人民法院提供。然而,对于看守所录音录像系统能否替代办案机关自行对讯问的录音录像,调研中多数受访民警持反对意见。其担心包括:看守所视频监控系统中的录音录像不能满足法庭的证据规格;操作录音录像容易导致过度介入案情,与看守所中立的地位不符;增加监管人员的工作量等。这些顾虑的存在导致实践中对于看守所内的讯问仍然是两套系统分别录制,看守所视频监控系统的录音录像原则上仅供内部管理使用。4.看守所对在押人员提出的非法取证的线索提供证明材料。为及时掌握在押人员的实际状况,各看守所均在监仓内设置了视频监控系统。通过与c2看守所监管民警的座谈了解到,“对于在押人员提出非法取证线索的,看守所竭尽所能提供其所掌握的证明材料,比如说每个监仓的监控设备的录像,其作为证明材料的可能性要远远大于监视在押人员”。监仓内的视频资料可以全面地记录在押人员在看守所内的生活状况,可以反映其被提讯前后的身体情况和精神状态。这些信息对于证明其是否遭受刑讯逼供行为具有一定的证明力。 三、看守所实施新刑事诉讼法的其他问题 (一)看守所与法律援助 2012年刑事诉讼法修改中进一步扩大了法律援助的范围、提前了获得法律援助的时间点,这被视为人权保障事业的重大进步。刑事诉讼法及相关司法解释均要求公检法机关对于应当告知犯罪嫌疑人、被告人可以申请法律援助的、对于应当提供法律援助的四种情形、五类人员必须提供法律援助。然而,根据课题组就法律援助问题展开的其他调研工作显示,2013年上半年全国刑事法律援助数量增幅仅有60%左右,远远低于预期的增幅。更为重要的是,不少基层法律援助人员反映,侦查环节上侦查机关怠于履行告知义务或者转送程序不顺畅导致侦查环节上法律援助数量最少。主要表现为,侦查起诉两个审前环节提供法律援助的案件量总和等于审判环节,三个环节上法律援助案件的比例大致分布为20%、30%与50%,其中主要是法定应当提供法律援助的案件。这说明,在侦查环节上不少案件违反了刑事诉讼法应当提供法律援助的规定而未提供法律援助。刑事诉讼法及《公安机关办理刑事案件程序规定》都将法律援助权的告知义务赋予了办案部门而非看守所,⑦这种程序设计使得看守所保障法律援助权存在法律障碍,特别是现有的法律法规对于看守所是否应当履行法律援助的告知义务与保障义务没有规定。由于绝大多数符合法律援助条件的犯罪嫌疑人都处于看守所内,告知义务与转交手续的设计又与看守所存在诸多联系,所以,看守所、办案部门与法律援助机构之间的关系有待于进一步厘清与优化。公安监管实践中,不少部门意识到看守所在法律援助工作中的重要性,也试图通过一些实践探索推动刑事法律援助的发展。比较普遍的一种实践方式是,法律援助机构在看守所设置法律援助工作站,通过在工作站中设置值班律师或者放置宣传单、公式法律援助机构热线电话的方式普及法律援助常识,提高法律援助潜在受众的法律意识,同时还承担向家属等探视人员提供法律咨询服务。在极个别的试点地区,法律援助值班律师可以向在押人员提供法律咨询。这些法律援助工作站与刑事诉讼法规定的法律援助工作尚存在功能上的显著差异,优秀之处在于其不能向在押人员直接提供辩护帮助。在法律援助机构调研中,课题组了解到,看守所完全可以成为潜在受援对象的重要发现地,因为看守所对于在押人员的情况,特别是经济困难程度有着较为长期与客观的评判。比如D市看守所出具的建议法律援助机构以经济困难为名向在押人员提供法律援助的商情,D市法律援助中心全部不经审核直接提供法律援助。 (二)送交执行难 送交执行难包括投牢难以及近期出现的暂予监外执行时社区矫正机构接受难的问题。所谓“投牢”,即公安机关依法将符合法定条件的罪犯送交监狱执行刑罚的诉讼活动,它是连接刑事审判与刑罚执行活动的关键环节。刑事诉讼法第253条规定,对被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯,由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对被判处有期徒刑的罪犯,在被交付执行刑罚前,剩余刑期在三个月以下的,由看守所代为执行。从此次调研所到访的C1看守所以及c2看守所的情况看,“投牢难”是这两个看守所乃至其省内其他看守所普遍面临的难题。以C2看守所为例,其实际日关押量为6200人,其中已决犯1081人,已决犯的数量占到看守所在押人员数量的17.4%;已决犯中,余刑三个月以下留所服刑罪犯710人,余刑三个月以上一年以下待投送罪犯317人,余刑一年以上待投送罪犯54人,待投送的比例占到已决犯总量的34%,真正符合刑事诉讼法规定的余刑三个月以下留所服刑的罪犯仅为66%。“投牢难”带来的直接后果是看守所严重超量关押。以c2看守所为例,该所的设计关押量为3000人,而目前实际日关押量为6200人以上。最高峰时曾达到6998人,超设计关押量达两倍之多。造成“投牢难”最为直接的原因是监狱床位有限,监狱本就持续处于超负荷运转的状态。在监狱床位数量没有明显增加的情况下,“投牢难”问题一时还难以解决;而即便是通过增加监狱容量来缓解“投牢难”,也只是治标不治本。为缓解“投牢难”所带来的问题,看守所也进行了一些有益的探索。一是整合全市看守所资源,分流短刑犯,如2012年C2看守所通过分流短刑犯至其他看守所的做法消化了1360人。但是,必须看到,该作法只是在一定程度上缓解了“投牢难”所带来的严重超量关押的问题,对于解决“投牢难”本身则是鞭长莫及。二是与法院进行沟通,使法院在判决时一并作出暂予监外执行的决定。但一方面,看守所与法院协调作出暂予监外执行的决定本身存在困难,另一方面,即便是法院作出暂予监外执行的决定,看守所在送社区矫正的时候也存在很大困难。 (三)精神病人的关押问题 虽然此次刑事诉讼法修改所确立的精神病人强制医疗程序解决了我国长期以来存在的对肇祸精神病人进行强制医疗缺乏程序规制的弊端,但是根据刑事诉讼法的规定,只有在犯罪嫌疑人、被告人经法定鉴定之后被认定无刑事责任能力才能启动这一程序,而精神病鉴定高度的专业性决定了这一鉴定结果的形成需要充足的时间保障。另外,由于我国当前司法精神病鉴定中存在多头鉴定、重复鉴定问题严重,加之鉴定资源不足,导致鉴定周期非常漫长。这意味着,对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人,自其被进行司法精神病鉴定开始至最终强制医疗决定做出需要一个较长的期间。在这一期间内,由于其往往具有较高的人身危险性,大多会被继续羁押于看守所当中。在与看守所监管民警的座谈过程中,对这类被羁押人的监管难被频频提及,成为困扰当前看守所监管工作的重大难题之一。他们反映,由于精神病人,尤其是暴力狂躁型精神病人的人身危险性往往较高,容易对共同生活人的人身安全造成重大威胁,看守所为避免意外事件的发生,不得不将其单独关押。但是看守所羁押场所不足问题本来就十分严峻,这类在押人员的单独羁押无疑会大大增加看守所的羁押成本,导致本已捉襟见肘的羁押资源更加短缺。而作为专业的精神病人收治机构的安康医院,只接收有鉴定结论的精神病人,导致看守所也无法对这部分被羁押人进行合理分流。针对这一问题,一方面应当对刑事诉讼法所确定的刑事强制医疗程序中的“临时的保护性约束措施”加以细化,使之具有可操作性;另一方面可以考虑在安康医院等专业的精神病治疗机构设置专门的病区,对等待司法精神病鉴定结果的在押人员进行统一羁押,以减少这类被羁押对象对看守所的巨大压力,同时也更有利于对其进行初步治疗和病情控制。 (四)在押期间的表现纳入量刑机制 根据调研所取得数据,我国当前犯罪嫌疑人、被告人被羁押于看守所的时间往往长达数月。这一期间内,由于所涉及案件的处理结果不确定,导致在押人员精神状态不稳定,致使看守所的监管难度较大。为激励在押人员主动服从监管,维持良好的监管秩序,部分看守所尝试将在押人员羁押期间的表现纳入量刑情节,通过这一机制降低监管难度。例如A看守所所在的A市,其市综合治理委员会办公室、市人民法院、市人民检察院和市公安局联合制定了《A市关于在押人员羁押期间表现纳入量刑情节的暂行规定》。根据这一规定,司法机关根据在押人员被羁押期间遵守监规方面的表现,综合判断其是否有悔罪表现、社会危害性及再犯可能性,作为酌定量刑情节,决定对在押人员从重或从轻处罚。依据这一规定,A看守所专门制定了《在押人员考评管理手册》,通过考核打分的形式,对在押人员的日常表现进行量化考评。这一考评结果会在附在量刑建议卷宗中转交检察机关,由检察机关在量刑建议书中向法院提出,法院在案件判决书中会将其作为酌定量刑情节予以考量。通过这一机制可以规范化地反映在押人员在看守所内的实际表现,有利于激励其服从监管;对法院和检察机关评价被羁押人的悔罪表现及人身危险性等也具有一定的参考价值。这一机制不仅在量刑环节可以使用,甚至在当事人和解程序以及未成年人附条件不起诉制度中都可以发挥一定的作用。但是应当明确的是,根据无罪推定原则,被羁押人作为无罪之人,对其考核和评价只应当客观反映其在看守所中遵守监规的情况,而不能以此为手段,迫使被羁押人做出非自愿的认罪行为;更不能将积极行使诉讼权利作为羁押表现恶劣的情形,以此威胁诱导被羁押人放弃辩护权等诉讼权利。 四、结论与完善建议 总体上看,看守所实施刑事诉讼法的相关文本规定取得了良好的效果,修改后刑事诉讼法赋予看守所相应的职责,比如保障律师会见权、讯问在看守所内进行、对三个月以下的短刑犯执行刑罚等直接与看守所相关的条款,都得到了严格的遵循与适用。从更为宏观的角度上来看,法律实施中文本的严格适用固然重要,但更为深层次的问题是对法律精神的追随与信守。2012年刑事诉讼法修改过程中既创设了不少新制度、增加了不少新条文,还进一步弘扬了人权观念、程序观念等一系列法治国家的基本价值取向。隐藏在条文与制度背后的法治精神更加迫切地需要看守所在贯彻刑事诉讼法过程中深刻理解、积极推动与落实。从这个意义上讲,看守所实施新刑事诉讼法的现有成效只是良好的开端,许多间接相关的条款,比如保障民事权利、法律援助等,甚至是看起来与看守所执法无关的条款,比如录音录像、非法取证的固定取证等,都有必要继续研究,拓展看守所的相关功能,创造条件予以适用,真正完整地贯彻刑事诉讼法的立法精神与文本规定。推动看守所在实施新刑事诉讼法中发挥更大的积极作用,既有积极因素,也面临着不少的挑战。积极因素主要包括2009年看守所改革新政推行以来,看守所系统的执法人员素质、软硬件建设、执法规范化程度、法治思维意识都发生了极大的改观,改革的综合效应已经能够为承载更为全面、深入地执行刑事诉讼法的相关规定提供坚实的支撑。当前的消极因素主要来自于法律规范依据的欠缺或模糊,比如不少可以继续拓展的看守所履行的刑事诉讼职能严重受制于刑事诉讼法表述的模糊而无法推进,同时看守所法的起草工作进展缓慢,也在一定程度上制约了法律实施的进展程度。以下笔者将以若干突出问题为例,展开分析并探讨相关的完善建议。 (一)律师会见场景的设置为解决律师会见难的问题,2012年刑事诉讼法修改过程中衔接2007年律师法的规定,删除了1996年刑事诉讼法第96条关于律师会见办案机关可以派员在场的规定,同时明确规定律师会见不被监听。但新刑事诉讼法第37条的规定是否意味着看守所监管民警不得在场仍然值得进一步明确。法律修改删除“派员在场”主要想解决的问题是办案机关旁听会见过程甚至干扰会见谈话从而限制律师会见权;联合国《关于律师作用的基本原则》等一系列国际标准和许多法治发达国家的普遍作法不是禁止监管人员在场,而是禁止律师与当事人之问的谈话为第三人听到,执法人员可以在“看得见但听不见”的地点戒护。未来的看守所法或者其他法律法规中应当明确这一场景,在保障律师与当事人秘密交流权的同时考虑到监管安全与秩序的需要。 (二)明确三类限制律师会见的例外案件范围2012年刑事诉讼法修订过程中为平衡保障辩护权与打击特别严重犯罪之间的冲突,创设了三类案件的例外,即对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与特别重大贿赂犯罪,可以在侦查环节上暂时限制律师会见。三类案件的例外是权衡两项不同价值追求的结果,首先应当明确范围以防止扩大滥用至普通刑事犯罪。当前看来,律师界包括看守所实施刑事诉讼法的过程表明,虽然高检规则对特别重大贿赂犯罪的范围进行了一定的明确,但仍然效果不够理想,需要进一步从实体与程序两个方面明确界限、完善控制程序。比如从实体角度来看,涉嫌贿赂犯罪金额应当进一步提高;从程序角度来看,应当有相当的证据表明涉嫌金额且增加相应的备案、救济机制。 (三)律师会见与民事法律服务刑事诉讼法第36条规定的侦查环节上“提供法律帮助”与37条规定的会见时“可以了解案件有关情况,提供法律咨询等”中的“等”如何理解?是否包括民事法律服务?这一问题涉及到长期以来处理刑事案件与民事案件的实践所形成的“先刑后民”问题,也关系到如何处理刑事诉讼案外人能否会见犯罪嫌疑人、被告人的问题。刑事诉讼法并未明确规范这些问题,谈不到允许或禁止的问题,犯罪嫌疑人、被告人羁押后的民事权利的处置原本就不属于刑事诉讼法规范的范畴。但从看守所法律法规的角度来看,被羁押者民事权利的行使及其牵连的民事人、家属能否会见在押人员问题应当加以明确规定。刑事诉讼进行中,根据刑事诉讼法的规定,剥夺公民自由的羁押监管行为并不能附带剥夺公民的民事权利,在押人员有权自行或者通过其委托的人或律师实施民事行为,只不过在行使民事权利时部分权利的行使因为被剥夺自由而导致不便,需要通过变通方式方可实现。从这个角度来看,看守所应当保障在押人员民事权利的行使,包括允许民事律师会见当事人、允许当事人通过的方式行使民事权利,在民事诉讼中也应当安排其出庭参与诉讼等。 (四)拘留后24小时内送看守所羁押2012年刑事诉讼法修改过程中,为进一步羁押可能发生刑讯逼供的时间节点,将拘留后送看守所羁押的最长时限设置为24小时。实践调研已经表明,这一程序设计在执法实践中仍然存在疏漏,仍有进一步完善的空间。看守所无法也无权审核24小时的期间是否被严格遵守,导致这一程序机制的适用基本上取决于办案机关的自律。建}义,一方面赋予看守所收押时审核这一期问的权力,并通过公安内网联网的信息化手段全程监控在押人员到案至送押之间的时限;另一方面对于违反期间规定的超时送押行为应当设置程序性后果,比如参照“在规定的办案场所外讯问”、“为依法对讯问全程录音录像”的程序违法行为,可以纳入到非法证据排除规则适用范围,⑩对于不同原因、不同程度的超时送押行为也可以设置行政问责、行政处分等多层次的程序违法后果。 (五)便利法律援助工作考虑到看守所对在押人员管理中掌握信息的全面性和看守所地位的中立性,由看守所负责法律援助的通知、告知与转送将更有助于保障在押人员获得法律援助的权利。特别是对于因经济困难或其他原因“可以申请法律援助”的情形,看守所可以直接通知法律援助中心考虑提供法律援助,看守所转交申请没有必要再经过办案部门,这样能够简化手续、提高效率,尽早、全面地为在押人员提供法律援助。看守所监管民警通过入所书面告知、监室上墙材料、日常谈话等环节更有条件用在押人员理解的语言告知其法律援助的权利与行使方式。 (六)讯问录音录像与非法取证的证据固定与提供为进一步遏制非法取证、落实我国签署并批准的《联合国反酷刑公约》的规定,2012年刑事诉讼法修改过程中增加了一系列新制度与新条文,其中比较重要的内容就包括第121条规定的侦查讯问录音录像制度与第54—58条规定的非法证据排除规则。这些新制度的落实在实践中仍然存在一定的障碍,而看守所中立职能、服务诉讼职能的进一步发挥将极大地推动这些关键制度的真正实施。比如录音录像制度存在的主要问题是由侦查办案部门自行录制公信力不足,社会各界普遍质疑录音录像能否“全程进行、保持完整性”,实践中不少案例都存在着“打的时候不录、录的时候不打”、“选择性录制”等问题。看守所如果能够承担录音录像职能,能够在很大程度上实现讯问与录音录像的主体分离,增强录音录像在证明取证合法性时的证明力。非法取证的证据固定与提供也是如此,看守所体检记录、健康档案、提审记录、同监号人员证言、监管民警证言,由于来源的中立,对于证明是否存在非法取证行为是证明力极强的“黄金证据”。现行刑事诉讼法第57条第2款事实上已经为充分利用这些证据提供了充分的授权,看守所完全可以创新工作机制,准确把握立法精神实质,为非法证据排除规则的落实提供更多的便利。 (七)关于交付执行难2012年刑事诉讼法修改过程中,对刑罚的执行部分调整有限,对实践中存在的不少刑罚执行问题未能直接回应,特别是对涉及到不同司法、执法机构之间职能互涉中由于部门利益驱动产生的纠纷缺乏明确的处理程序与标准,“投牢难”、“暂予监外执行交付难”都是这方面问题的突出表现。在修改相关法律之前,当前亟待着手解决的问题应当是明确此类纠纷解决的主体,充分利用好检察机关对刑罚执行监督的法律授权,最大限度地化解矛盾、减少扯皮。从长远来看,在《监狱法》、《刑事诉讼法》修改、《看守所法》起草过程中,应当建立起行刑指挥、裁决机制,健全监狱容量因地因时动态调整机制,建立特殊人群羁押服刑场所等来解决这一难题。 作者:陈卫东 程雷 单位:中国人民大学法学院 刑事诉讼法论文:调查取证权刑事诉讼法论文 一、审查起诉阶段与审判阶段辩护律师申请调查取证权的实现 “人民检察院刑事诉讼规则(试行)”第五十二条、五十三条对申请调取证据的规定与最高法规定如出一辄:对于审查起诉阶段辩护律师申请检察院进行收集、调取证据的,人民检察院认为需要收集、调取证据的,应当决定收集、调取并制作笔录附卷;对于决定不收集、调取的情形,应当书面说明理由。高检规则同样存在自由裁量空间过于宽泛的弊端,并且同样没有给予辩护人救济权利。无救济则无权利,倘若辩护律师行使阅卷权,发现侦查机关少收集或根本未收集关于犯罪嫌疑人罪轻、无罪的事实与证据,而按照规定辩护律师又不享有收集这方面证据的权利或者客观上无法收集的证据,如果被检察院“认为不需要”、“没有必要”收集,则犯罪嫌疑人的权利就无法得到保障。事实上,在审查起诉阶段、审判阶段,辩护律师的调查取证权是否能够实现依然取决于检察院与法院的主观衡量标准。 二、申请调查取证难的法理分析 (一)两造对立的诉讼体系是根本原因 依据《刑事诉讼法》与《刑法》的相关规定,辩护律师进行调查取证活动的主要目的为对抗公诉方,以证据证明公诉方所指控的事实不清、证据不足或辩护证明力的充分。所以律师在帮助犯罪嫌疑人调查取证中,调查搜集的即三类证据:其一为直接有利于被告人的证据,包括被告人不具备犯罪的主观故意要件、没有犯罪目的、被告人具有不在犯罪现场的证明、被告人没有作案动机与时间,或者被告人基于排除违法的阻却事由及具备可以从轻或者减轻处罚的量刑情节等。其二为能够否定公诉机关证据能力的证据,主要指否定公诉机关证据合法性与关联性的证据,如以刑讯逼供收集到的证据、不符合法定收集程序得到的证据、不具备真实性的传闻证据等同案件事实没有关联或不合法的证据。其三为能够对抗公诉机关证据证明力的证据,为了动摇审判员对公诉方证据证明力的内心确信,辩护律师在不能证明公诉方证据效力的情况下,必须寻找与公诉方证据证明事项所矛盾的证据为被告人争取辩护利益。〔2〕无论辩护律师收集的是何种以上证据都会影响公诉方公诉行为,触及公诉机关诉讼利益,使公诉方对辩护律师产生对抗;而且在审查起诉阶段,辩护律师调查取证权的行使是需要向公诉机关申请方能行使,由此造成律师申请调查取证的困难。 (二)辩护律师缺乏正当辩护、取证行为的豁免机制 在两造对抗的诉讼模式当中,赋予辩护律师调查取证权本是对侦查机关的一种权力监督与制衡,有利于实现程序公正、纠正程序违法,但是侦查权是行政权的扩张权力,侦查机关在侦查程序中往往具有封闭性、秘密性与单方面性的特点,作为私权利介入的调查取证权极易影响到侦查活动的运行,所以律师在行使申请调查取证权时往往被侦查机关所责难,并且还需要承担被追诉的风险,《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害凭证罪往往成为公诉机关追究律师责任的依据,而且该罪犯罪主体包括辩护人、诉讼人,由于主体特定,难免产生因人设罪的嫌疑;《刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪的犯罪主体没有将辩护律师排除在外,辩护律师得保护犯罪嫌疑人、被告人的利益是作为刑事诉讼法的理念体现在刑事诉讼活动中,但是当律师在调查取证中如果发现有犯罪分子罪重或具备加重刑罚的情节而予以隐瞒不揭发就有被追究其包庇罪的刑事责任。特定主体的条款与凭证豁免权的缺失无形中加大了律师行使权利当中的职业风险。 (三)私权利的行使依赖于公权力 辩护律师的权利来源于犯罪嫌疑人、被告人的授权,所以申请调查权既不属于国家权力,也在社会权利的范围以外,仅仅是公民辩护权利的延伸。而侦查机关、公诉机关代表进行诉讼,拥有国家赋予的调查取证权,律师一方面有赖于公诉机关行使调查取证权,另一方面这种权利权的调查取证权不具有国家权力赋予的取证权力天然的强制性,如果证人或者被害人对辩护律师的调查取证不认可或不配合将直接导致取证难以进行。对于难以开展的取证,法院没有任何救济措施。如果辩护律师不能行使调查取证权,则只能依赖公诉机关的调查取证,公诉机关一方面承担公诉职能,收集犯罪、加重处罚的证据材料,力图使犯罪嫌疑人承担应有的刑事责任;另一方面如果还要负担收集其罪轻、减轻处罚的证据材料,那么其证据公信力与公平程度将很难得到保证。所以,《刑事诉讼法》对于辩护律师的申请调查取证权的限制在事实上剥夺了辩护人的辩护能力。 三、完善申请调查取证权的建议 (一)规范决定主体 新《刑事诉讼法》规定有权决定辩护律师申请调查取证权的主体为人民检察院与人民法院,人民检察院作为行使国家追诉权的国家机关,其权力具有与生俱来的对抗性、天然的不可中立性,如果将权力与权利的行使权集中于人民检察院不符合权力的制衡设计。由此,决定权主体最好集中于在两造对抗的诉讼中保持中立的人民法院,检察院专司审查起诉职能与监督职能。 (二)赋予律师豁免权 新《刑事诉讼法》第四十六条规定:辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密。此处对于“有关情况和信息”并未明确规定,可以被视为赋予了辩护律师狭义的豁免权。豁免制度的意义在于确保律师的辩护人地位,保证律师不因为在执业过程中的正当行为而受司法机关追究刑事责任。新《刑事诉讼法》四十六条的规定与《律师法》第38条第2款相似,在一定程度上给予辩护律师豁免权,但仅限于保密的范畴,对律师在诉讼中的其他正当行为并没有豁免。针对司法实践当中存在的辩护律师易受追究责任的现实,应当赋予律师广义的豁免权,以便更好行使辩护权。 (三)完善申请程序 新《刑事诉讼法》对于申请调查取证的理由并示明确规定,而最高法的司法解释也较为模糊:“人民法院认为……确为必要”。这样的规定不具有操作性,不利于被告人或辩护人申请调查取证。在最高法的司法解释中应当明确应当准允调查取证的情形,确保申请调查取证权的正当行使。同样,《刑事诉讼法》并没有给予辩护人对被决定不准许、不同意调查取证申请情形的救济权利,救济是权利行使的基本保障,救济途径的缺失不利于辩护人辩护权利的行使。因此,法院应当赋予辩护人向其或上级法院申请复议一次的权利。 (四)完善侦查阶段的申请取证 新《刑事诉讼法》没有赋予辩护律师侦查阶段的申请调查取证权,从犯罪嫌疑人的利益出发,不让辩护律师在侦查阶段介入调查取证不利于其权利的维护。侦查阶段是查找、固定、核实犯罪嫌疑人相关犯罪事实证据的重要阶段,辩护律师尽早介入侦查可以尽早获取证据材料的准备。但在司法实务当中,侦查机关垄断着侦查阶段证据的调查、占有,不愿律师介入的原因往往是担心辩护律师同侦查机关争夺证据。因此,让辩护律师从侦查阶段开始行使申请调查取证的权利是填补侦查阶段权力制约空白的必要措施。 (五)赋予辩护律师勘验、搜查、扣押、冻结等在场权 由于辩护律师在取证技术与取证手段方面远落后于侦查、检察机关,为了弥补辩护律师这个缺陷,应当允许辩护律师通过在场的方式参与到侦查机关对于人证、物证的调取当中。同时,也可以让辩护律师接触到直接的证据,在掌握证据的合法性的前提下,可以为证据的质证与辩护做充分的准备。对于辩护律师未在场的证据的效力应当予以减小,对于重要的未经辩护律师在场的证据的取得可以合理排除或重新取证。 作者:马晓龙 单位:解放军西安政治学院 刑事诉讼法论文:新律师法与刑事诉讼法冲突和策略论文 一、新《律师法》和《刑事诉讼法》法条上的冲突 (一)律师会见权 《刑事诉讼法》第96条规定了律师会见权:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。”《律师法》关于律师会见权的规定体现在第33条:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”就会见权而言,新《律师法》规定律师可以根据需要随时会见犯罪嫌疑人,取消了侦查机关派员在场和涉及国家秘密的案件必须经过侦查机关同意的限制;但是现行的《刑事诉讼法》规定律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。 (二)律师阅卷权 在阅卷权方面,《律师法》与《刑事诉讼法》法典的冲突主要体现在阅卷的范围上。《刑事诉讼法》第36条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料……”《律师法》第34条规定:“受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”通过对法条的比较可以看出,律师的阅卷权已经由律师可以查阅、摘抄和复制与案件有关的技术性鉴定材料扩展到整个案卷材料;《刑事诉讼法》规定律师在移送起诉阶段仅仅可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,律师阅卷权的范围明显狭窄。 (三)律师调查取证权 我国《刑事诉讼法》第37条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”新《律师法》第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”新《律师法》规定律师可以凭律师执业证书和律师事务所证明,向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的事项,而不必经过被调查人或单位的同意。对于律师的调查收集证据,新《律师法》给予了两个渠道,一是申请办案机关调查;二是自己调查。律师凭律师执业证书和律师事务所证明可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。结合新《律师法》第33条,从侦查阶段开始,律师凭律师执业证书和律师事务所证明就可以自行开展调查了。而通过《刑事诉讼法》第37条的规定可以看出:首先,律师向任何单位或者个人进行调查取证,都必须取得被调查者的同意。其次,律师向被害人及其提供的证人进行调查取证,不仅要取得被害人、证人的同意,而且还要经由检察机关或者法院许可。再次,按照《刑事诉讼法》规定,只有辩护人才可以调查。 (四)律师辩护身份 新《律师法》第33条规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”实际上这一条规定已经把整个刑事诉讼活动中律师的地位基本上确定下来,那就是从审前程序中侦查阶段开始,到审判阶段律师的权利是一样的,律师要求会见可以不需要经过批准,律师可以会见不被监听。换言之,从侦查阶段开始,律师就可以以辩护人的身份介入了。但是《刑事诉讼法》第33条规定:“公诉案件自案件审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人”,这显然将侦查讯问阶段的律师排斥在辩护人范围之外。《刑事诉讼法》第96条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。”有学者认为,律师在侦查阶段,只是为犯罪嫌疑人提供法律帮助,而不是也不能行使法律意义上的完全的辩护权。[1]我国刑诉法并未明确规定律师在侦查阶段属于“诉讼参与人”中的哪一种。按照《刑事诉讼法》的相关规定,在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助并不具有辩护人的诉讼地位,甚至连“诉讼参与人”都不是。[2]也就是说,律师尽管能够为刑事侦查阶段的犯罪嫌疑人提供一些帮助,但律师的有限参与不足以改变刑事侦查程序的基本格局。 (五)律师执业言论豁免权 律师执业言论豁免权是指律师在法庭上的辩护言论,不受法律追究的权利,即司法机关不得因律师在法庭上发表的辩护言论而拘留、逮捕律师或追究律师的法律责任。[3]新《律师法》第37条规定了律师执业言论豁免权:“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”尽管我国律师法顺应国际的趋势,规定了律师在诉讼过程中的言论豁免权,但是,仅仅是有限的言论豁免权,因为第37条又规定了“危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”的例外条款,使得律师们仍然担心,如果“严重扰乱法庭秩序”的判断标准依旧掌握在法官手里,该条款可能会成为法庭制裁律师的依据,而且,此处的规定非常的不确定,例如何为恶意诽谤他人,达到什么样的程度要追究法律责任,具体包括哪些责任形式,民事责任,行政追究,刑事责任,还是职业处罚,例如,吊销执照,停业,罚款等等。但无论如何,“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究”这一规定,对于中国律师执业权利的保障已经是具有里程碑的意义,也是新《律师法》在理念上的一大进步! 二、新《律师法》和《刑事诉讼法》在理念上的冲突 (一)传统诉讼理念和现代诉讼理念的冲突 在我国,传统的刑事诉讼理念认为:《刑事诉讼法》目的就是为了保证侦控机关能够通过刑事诉讼活动有效地惩罚犯罪、控制犯罪,打击犯罪,维护社会秩序。对赋予犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人的相应诉讼权利明显不足,在实践中刑讯逼供、超期羁押、律师参与诉讼难、律师辩护难等现象的发生与传统的刑事诉讼理念有着直接关系。现代的刑事诉讼理念认为:《刑事诉讼法》价值体现不仅要保证司法机关通过正当程序即在不侵害公民包括犯罪嫌疑人、被告人合法权利的情况下打击犯罪,维护社会秩序,而且要满足所有人的安全、秩序、自由以及人格尊严的需求。[4]罪刑法定和无罪推定原则是现代刑事法律理念的两大基本原则。前者已为我国刑法所规定,后者在我国刑事诉讼法中却并不明确。新《律师法》充分体现了无罪推定原则。《刑事诉讼法》对无罪推定原则的基本精神作了借鉴,在第12条规定“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”但由于法律未赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权,相反课以其如实回答侦查人员讯问的义务,现实中侦查仍存在以获取被告人口供为中心的倾向,以刑讯逼供或其他非法方法获取口供的现象也时有发生。 (二)惩治犯罪和人权保障的冲突 长期以来,我国受大陆法系职权主义诉讼模式的影响,在刑事诉讼中已经形成重实体真实、轻程序正当,重惩罚犯罪、轻人权保障的诉讼理念。体现在立法上,现行《刑事诉讼法》对如何充分发挥刑事诉讼惩罚犯罪犯罪、控制犯罪的功能特别重视,突出表现在立法对侦控机关权力行使的限则未予充分关注;体现在司法实践中,侦控机关的人权观念较差,刑讯逼供、超期羁押、剥夺辩护权、律师参与诉讼难等现象不胜枚举。[5]修改后的《刑事诉讼法》虽然在指导思想上追求惩罚犯罪与人权保障的平衡,但这种平衡是在惩罚犯罪的框架下定位人权保障的实现,不太关注权利保障。我国宪法修正案明确规定了“国家尊重和保障人权”,这是中国人权发展的一个重要里程碑,同时也对刑事诉讼中的人权保障提出了更高要求。新《律师法》更多的体现人权保障的理念,在惩罚犯罪和人权保障并重的基础上找到了平衡点和落脚点,通过扩大律师的辩护权,为控诉方提出和赢得起诉设置障碍,使律师在诉讼中与执法人员地位平等,能够抗衡权力机关,在刑事诉讼中形成控、辩、审三方稳定的三角结构。 三、新《律师法》适用冲突解决的路径选择 (一)修改《刑事诉讼法》 1.修改《刑事诉讼法》的必然性 新《律师法》为解决律师执业中存在的会见难、阅卷难、取证难等问题而规定了一些新的措施。但新《律师法》的修订和出台是否就能起到根本改善律师执业环境的作用呢?《律师法》作为行业法,它的法律适用范围是有限的,必须考虑与相关基本法的衔接。许多问题的解决,更多地需要依靠诉讼法等基本法作相应改动。基本法不改,《律师法》的规定的律师权利在实践中很难落实到实处。因此,只有通过《刑事诉讼法》等基本法的修改以及出台相关的立法解释,使其能与《律师法》协调和衔接起来,才能使律师更好地行使权利、履行义务,才能更好地依法维护当事人的合法权益,保障律师依法执业,发挥律师在社会主义法治建设中的作用,为构建和谐的社会主义法治社会做出更大贡献。 2.修改《刑事诉讼法》的可行性 根据《宪法》第62条和《立法法》第7条的相关规定,可知由于《刑事诉讼法》是刑事诉讼领域的基本法律,所以全国人大有权对其进行修改;在全国人大闭会期间,全国人大常委会也可以对《刑事诉讼法》进行部分补充和修改,但是不得同该法的基本原则相抵触。《律师法》不是基本法律,所以其修改应由全国人大常委会进行。如果是全国人大对《刑事诉讼法》以及全国人大常委会对《律师法》进行修改,则修改没有法律上的限制;但是如果全国人大常委会对《刑事诉讼法》进行修改,则必须是部分修改,而且不得同《刑事诉讼法》的基本原则相抵触。 (二)出台立法解释 1.出台立法解释的必然性 在我国法律制度层面上,立法机关是法律解释主体之一,国家立法机关对法律所作的解释被称为立法解释。[6]根据我国立法法第42条的规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”全国人大常委会作为最高立法机关之常设机关享有刑事诉讼法之立法解释权的原因是多方面的:首先,其解释主体地位是宪法所赋予的,具有合宪性;其次,根据宪法,其还享有在全国人民代表大会闭会期间对其制定的法律进行部分补充和修改的权力。刑事诉讼法属于国家基本法律,全国人大常委会有权在全国人大闭会期间对其进行部分补充和修改。再次,国家立法机关具有监督法律正确实施的职责,其监督方法也很多,但通过行使立法解释权,作出相关的立法解释,以指导行政机关正确理解法律的确切含义或纠正执行机关对法律原意的错误理解,同样也是一种监督法律实施的方法,并且也是一种较为有效的监督方法,它能更全面、准确地体现立法思想,从而保证法律统一并得到正确的执行与遵守。[7]最后,全国人大常委会作为立法解释主体,行使刑事诉讼法立法解释权,产生具有普遍约束力并以规范性法律文件呈现的抽象性立法解释,对各级刑事诉讼法的适用机关都具有约束力,可以反复适用。[8] 2.出台立法解释的可行性 新《律师法》中有关律师会见权、阅卷权、调查取证权等问题的规定,是对《刑事诉讼法》的突破,也是我国的刑事辩护制度实质性的突破,标志着我国刑事诉讼制度改革取得了阶段性的成果。新《律师法》实施以后,由于对原有的、己经根深蒂固的传统司法意识形成了挑战,并且不可避免地触及到相关部门的既得利益,因此必然会引起了一些纷争。《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突在没有现成的冲突规范可以适用的情况下,可以采取全国人大立法解释这条出路,由全国人大常委会针对两法冲突,为《律师法》或者《刑事诉讼法》做出立法解释,从而明确应该适用的法律规范。全国人大常委会不仅可以为律师法与刑诉法做出立法解释从而制定冲突规范,还可以对《立法法》作出立法解释,明确“新法优于旧法”和“上位法优于下位法“的冲突规范是否适用于基本法律与普通法律的冲突。因为造成两法冲突的原因也在于《立法法》对于这种冲突情形没有规定相应的解决规则,这也是《立法法》遇到的新情况,需要明确法律适用。因此,全国人大常委会可以通过对《律师法》、《刑事诉讼法》或者《立法法》进行立法解释,从而得出冲突规范,解决两法冲突。 刑事诉讼法论文:刑事诉讼法修改方案论文 摘要:1996年对刑事诉讼法的修改,基本保持了原来的框架,但在一系列重要问题上作了较大修改,新修改的刑事诉讼法对原条文进行了143处的修改。将新旧条文进行仔细对比,发现不仅条文的数量有较大的增加,条文的内容说明也更加严谨,其他方面的质量也有了较大的飞跃。 关键词:刑事诉讼法宪法司法 新的刑事诉讼法正式实施以来,在促进了刑事司法制度的民主化方面取得了明显的成效。但在具体实施过程中仍然存在不少的问题,甚至有些问题急待解决: 一、再次修改应以人为本,加强对人权的保护 “国家尊重和保障人权”己经写入宪法,十六届三中全会提出以人为本的科学发展观,反映了共产党执政理念的己发生深刻变化。以人为本,体现在刑事司法上,就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体,尊重和维护其做人的尊严,保障和维护其基本权利,决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求,把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想,是合适的。 “以人为本”是以公民的权利为本,以最广大人民群众的利益为本,不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来,兼顾各种诉讼价值,在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出:权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改,要体现现代性和具有前瞻性,但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件,必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力,不能超越历史阶段。 二、再次修改应通盘考虑,维护国家法律体系的统一 刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一,修改中必须以宪法为优秀,并注重与其他法律之间的协调统一,以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法,刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行,不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念,法院作为审判机关应消积、被动、中立,与其它司法机关之间不应主动配合,这样才能实现司法公正;检察机关作为公诉机关,应隶属于行政机关,不应属于司法机关。但在我国现行宪政体制下:人民检察院是国家的法律监督机关,与法院并列为司法机关,存在两虎相争的格局。在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定,虽在理论上存在诸多不合理之处,但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重,刑事诉讼法不管如何修订,都不能出现同宪法明显矛盾的条款。 三、再次修改应考虑周全,条文数量应该有所增加 1996年修改刑事诉讼法的指导思想是:考虑到全面修改刑事诉讼法的条件尚不成熟,这次不是全面大改,只是针对司法实践中存在的问题太多、非改不可的地方进行修改:凡是可改可不改的都暂时不做改动。刑事诉讼法的条文虽然修改了一百四十多条,但原来的体例和框架仍被保留。学界认为此次修改,比较准确的提法可算作“中改”。我国刑事诉讼法条文方面存在的主要问题是条文太少,许多程序规定的相当简单,许多情况下出现容易产生歧义。由于我国刑事诉讼法的条文较少,不便于操作,于是公检法三大机关又分别制定了本部门的“实施细则”。主要有检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》;最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题规定》和公安机关的《公安机关办理刑事案件程序规定》。三家的内部规定分别是468条,367条和355条,加起来共有1190条,是刑事诉讼法本身的条文的四倍。 更具讽刺意味的是:在刑事诉讼法修改的研讨过程中,类似“屁股指挥脑袋”的意见,并未被立法部门采纳。但在修改后新的刑事诉讼法出台后,竟又通过制定部门规则,把一些己经被否决了的意见强加进了本部门的规定之中。三大机关故意绕过最高的刑事诉讼法,通过的内部“实施细则”非法变相的“自己给自己授权”,极大的损害了国家法制的统一和尊严。有这样的前车之鉴,再次修改刑事诉讼法时,必须考虑周全。在征求各方意见和起草、研讨的全部过程中,必须充分听取各部门的意见,涉及各方面的影响都要考虑在类,才能够保证立法之后能够得到公检法三大部门的执行支持,同时维护国家法律的权威和尊严。 修改立法既要有一定的前瞻性,又要立足于当前的现实。在刑事诉讼法的制度安排和程序方面,设计要科学合理,条文内容要严谨具体,保证产生任何歧义,特别要注意增强实际操作性。要大大增加条文,建议修改到500条左右比较合适。刑事诉讼法再次修改后,即应树立起极大的权威,不能允许三机关再自行制定“实施细则’,,非法变相的自己给自己授权。 刑事诉讼法论文:刑事诉讼法中人权保护论文 一、刑事被害人人权保障的补充弥补了以往刑事诉讼法中没有被害人人权保障的内容,健全了人权保障制度。 (一)刑事被害人当事人地位的确立 修改的刑事诉讼法第82条规定:“当事人”指被害人、自诉人、被告人……。刑事被害人当事人地位的确立,突破了刑事被害人不能成为刑事诉讼当事人的禁域,开创了刑事被害人能以当事人身份参与刑事诉讼的先例,表明我国刑事诉讼立法对刑事被害人诉权的法律保护有了重大发展。 刑事诉讼法中的被害人员指直接遭受犯罪行为侵害的,并在诉讼中执行控告职能的主体。刑事被害人作为犯罪行为直接侵害的受害人,对犯罪的全过程有较为清楚的了解,能准确地提供犯罪的时间、地点、犯罪分子的特征,对揭露犯罪、证实犯罪有着极为重要的作用。在法庭辩论过程中,一般来说被害人不仅可以完整地,全面地向法庭提供被告人的犯罪情况,还能有力地揭露犯罪真相,反驳被告人的无理辩解,对于公诉机关、审判机关查明犯罪分子的全部犯罪事实、核实证据都有重要作用。因而,确立刑事被害人当事人地位,对于查清犯罪事实,正确定罪量刑、追究犯罪分子的刑事责任、保护公民的合法权益都有着重要的意义,这也是我国人权保障制度完善的要求。 1979年刑事诉讼法中第58条规定:“当事人”是指自诉人,被告人,附带民事诉讼的原告人和被告人。“另规定:诉讼参与人是指当事人、被害人、法定人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员和委托人。”从中可看出,被害人是处于一种既不是当事人,也不是证人,而是执行控诉职能的独立诉讼参与人与类似诉讼地位的有机统一。这就使得刑事被害人诉权难以实行,严重地损害了被害人的合法权益。有鉴于以往立法的不足,并借鉴外国立法经验,修改的的刑事诉讼法确立了被害人为当事人的地位。这样,被害人的当事人地位以二级大法的形式确立下来,与此规定相适应,被害人的诉讼权利便有了新的发展。 (二)、刑事被害人当事人身份的权利 1、申请回避的权利: 以往的立法,由于没有把被害人当作当事人,所以没有赋予其申请回避的权利。在修改的刑事诉讼法第28条中规定:审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的应当自行回避,当事人及其法定人也有权要求他们回避……。在肯定了被害人当事人的地位后,理所当然的享有了申请回避的权利,这一立法意图的转变,正是修改的刑事诉讼法保护人权最显著的地方之一。这是因为:第一,法律规定回避的目的是为了防止司法人员徇私舞弊或偏袒一方,保证对案件作出公正处理;第二,被害人与案件有利害关系,等等。总之,因为被害人与案件的处理结果有利害关系,对于司法是否公正,是否赋予被害人法律上的申请回避权利便关系到被害人人身权益的问题。 2、赋予被害人委托律师诉讼的权利 委托律师代为一定的刑事诉讼行为,是被害人借助律师的法律知识、诉讼技巧,实现自己诉讼权利,保护自己合法权益的行之有效的途径之一,1979年刑事诉讼法,只赋予了被告人委托的权利,没有规定被害人有该权利。在修改的刑事诉讼法第40条中规定:“公诉案件的被害人及其法定人……自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼人;自诉、附带民事诉法的当事人……有权随时委托诉讼人。”这从立法上是一个小的转变,但从当事人权利的保护角度出发,它起到了至关重要的作用,更有利于被害人权益的实现和保障。 3、刑事被害人申诉权,起诉权的确定 赋予被害人对公安机关不予侦查决定不服,向检察机关提出申诉以及对检察机关决定不起诉不服而提出申诉或向人民法院直接起诉的权利,是我国修改的刑事诉讼法保护刑事被害人诉权的又一新发展,它表明了我国刑事诉讼立法,已开始以被告人权利保障为主逐步转向寻求被告人与被害人诉讼权利的平衡,从而使被害人的诉讼权利出现了不断扩大的趋势。修改的刑事诉讼法第88条、第145条规定了被害人对于不立案侦查的案件,及决定不起诉的案件的决定不服时,规定了法律保护措施。根据规定,被害人对公安机关不立案侦查时,可向人民检察院提出申诉,人民检察机关要求公安机关说明不立案的理由,如不立案理由不成立时,检察机关应通知公安机关立案,对不起诉决定不服的,被害人可在法定期限内向上一级检察机关申诉,请求提起公诉。检察机关应将审查结果通知被害人,被害人对维持不起诉决定不服的,可直接向人民法院起诉,也可以不经申诉,直接向人民法院起诉,人民法院受理后,检察机关应将有关材料移送法院。这些规定对于消除司法不公,加强司法机关执法活动的监督、保障被害人的合法权益,惩罚犯罪都起到了积极作用。 4、刑事被害人请求抗诉权的赋予 修改的刑事诉讼法第182条规定:“被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决书后五日以内,有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定人的请求后五日以内,应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”赋予刑事被害人请求人民检察院提起抗诉的权利,改变了以往刑事诉讼中,被害人对裁判结果只能被动接受,完全无能为力的状况,使《宪法》赋予公民的权利进一步得到体现和具体化。 总之,刑事被害人在刑事诉讼中地位的转变,表明了我国刑事诉讼立法在加强被害人人权保障,使其拥有完整的诉讼权方面,又取得了突破性进展。当事人地位的确立及其权利的赋予,有利刑事被害人自始至终参加刑事诉讼,充分行使法律赋予其的各项诉讼权利,是刑事诉讼法对被害人人权的最突出表现。 二、现行刑事诉讼法的另一主体——被告人也享有人权保护、并且享有更多,这是刑事诉讼立法不断完善,走向法治化人权保障正轨的标志。 (一)无罪推定原则的确定,是被告人人权保障的最大突破。 以往的刑事立法,通过“以事实为根据,以法律为准绳”的原则代替无罪推定原则。以致很多的案子无法查清,因为,实事求是原则在处理疑罪问题上显得无能为力,当案件事实因各种原因而无法查清时,按照该原则就不能作出确切的结论。于是,无罪推定原则的确立便成趋势。 无罪推定原则是一种法律推定,即在法院判决有罪之前,受到刑事指控的人只具被告人的法律地位,而不具有罪犯的法律地位,正因为如此才有必要赋予其一系列程序权利,如辩护权等。修改的刑事诉讼法第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”这条明确了无罪推定原则,成了修改后的我国刑事诉讼法最显著之处。在人民法院作出有罪判决之前,我们不能称被告人为罪犯,但也不是说他没有罪或者假定他无罪,即“宣告一个人无罪并不等于他事实无罪,只能说明我们不能证明他有罪,只要不能证明他有罪,就得宣告他无罪。”为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,保证无罪的人不受到刑事追究,维护公民合法权益,这一规定的设定是重要的,并且也是必要的,在此基础上,赋予被告人各种权利,让其享有人权内容的保护。从这一点出发,被告人在不同诉讼阶段的名称也是不同的,在侦查但未提起公诉前称之为犯罪嫌疑人,在侦查后提起公诉了则称之为被告人,这也是符合无罪推定原则的。从而更进一步说明,无罪推定原则在维护当事人的权益时所起的作用是不可低估的。 (二)被告不受不必要羁押的权利 依据我国修改的刑事诉讼法规定:(1)逮捕人犯的条件是主要犯罪事实已经查清,可能判处徒刑以上刑罚……拘留的条件是:罪该逮捕,有修改的刑事诉讼法第61条的7种紧急情况之一;逮捕的程序是:必须经过人民检察院的批准或人民法院的决定。(2)被拘留者对逾期的拘留有向公安机关或人民检察院要求释放的权利。这些都是在合法程序下进行的,是对被告人人权保护的有力表现。 (三)接受迅速、公正和公开审判的权利 根据我国修改的刑事诉讼法的规定:(1)人民法院审理一审和二审公诉案件的时间不得超过一个月,至远不得超过一个半月,有特殊情形的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准,可以再延长一个月(修改的刑事诉讼法第168条,第196条)。(2)为了保证公正的审判,被告人有权申请回避。(3)除涉及未成年人、国家机密、个人隐私以外的案件一律公开审理(修改的刑事诉讼法第152条),且所有案件的宣判必须公开。这些规定合理、及时地保护了被告人的权益。 (四)被告人有辩护权和辩护依赖权 根据规定:(1)被告人有权自行辩护或委托辩护人辩护。(2)法院有义务保证被告人获得辩护。在向被告人送达起诉副本时,应当告知他有委托辩护人进行辩护的权利;被告人是聋、哑,或者未成年人的,而没有委托辩护人的,应当为他指定辩护人。等等一些应该说被告人在法院有罪判决之前,有充分的权利为自己辩护,解除或减轻自己的责任。 (五)对不公正判决的上诉权及申诉权 根据规定:(1)被告人对一审判决不服的,有权向上一级人民法院上诉(修改的刑事诉讼法第180条)。(2)对于被告人及其法定人、辩护人近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚(修改的刑事诉讼法第190条)。(3)对已发生法律效力的判决,裁定不服的,可以向人民法院或人民检察院提出申诉(修改的刑事诉讼法第203条)。 另外,上文说过无罪推定原则的确定,是人权保护的一大进步,该原则的确定,在某种程度上排除了刑讯逼供的可能性。如果一个人有罪,但又不能证明他有罪的事实,那么用刑汛逼供的方法取证是违法的,应受惩罚的。其次,根据修改的刑事诉讼法第93条的规定:“犯罪嫌疑人、被告人可以拒绝回答与本案无关的问题。”这在“一定程度”上使犯罪嫌疑人,被告人享有“沉默权”。此外,对于不满18岁的未成年人犯罪案件,在讯问和审判时,可以通知他的法定人到场(修改的刑事诉讼法第14条)等,都对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障做了详细的规定,从总的来说,我国人权保障进一步完善、健全。 三、1996年刑事诉讼法的立法检讨与不足之处 (一)立法的检讨 我国刑事诉讼法第93条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”面对我国实际情况,我们可以设想:一般侦查人员的提问,首先就推定了犯罪嫌疑人有犯罪的事实,于是,他的发问,便使犯罪嫌疑人自陷其有犯罪事实的境地。另外一方面:该规定不仅与不被强迫自证其罪不同,而且与强迫自证其罪也不同。如果如实回答,固然可能使陈述者的主张成立;如果不如实回答,其直接后果却不应当是与之对立的主张成立。 其次,关于询问证人方面:讯问或业已讯问对他不利的证人,应使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问,关于这点,我国刑事诉讼法目前尚属空白。 (二)实践中的错位 第一,候审羁押过的,根据刑事诉讼法对逮捕运用条件及程序的严格限制,可以推出被告人享有不受不必要羁押的权利。然而,据统计,我国各级人民检察院在1988年共批准逮捕和决定逮捕人犯422108人,而各级人民法院在同年给予刑事处罚的才361426人。也就是说,公诉案件的被告人基本上被羁押,受到羁押而最终未被处于刑罚的高达60682人。②第二,在有的地方,甚至普通地方,非法获得的证据只要真实,一般就可被法庭采纳,由此损害了被告人享有不受非法搜查、取证的权利。并且,对于“证明材料”与证据的关系,现在法院普遍采纳的仍是“证明材料”而不是证据,这在很大程度上损害了证据原理的本来特性,造成许多查不清或“冤”的案子。第三,在少数案件中,被告人的上诉权受到侵犯。有的下级法院遇到疑难案件就在开庭前请示上级法院;有的上级法院提前介入下级法院的一审之中,还有的上级法院对于只有被告人一方上诉的案件变相加重被告人的刑罚。上述作法,直接或间接侵犯了被告人享有的依法要求上一级人民法院进行二审的权利。 四、针对以上所举的问题,我认为应从以下几个方面进行改革和完善。 (一)赋予犯罪嫌疑人沉默权 目前,我国学术界对是否引进沉默权制度存在着较大的分歧,归纳起来有三种观点:一是引进说,建议尽快通过立法程序,确立沉默权制度;二是否定说,认为在当前的治安形势下,不宜规定沉默权;三是折衷说,认为应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权,但应进行适当限制。大部分学者支持折衷说。有的学者认为我国法律虽然没有明确规定沉默权,但已蕴含在立法中。如刑事诉讼法第93条规定:犯罪嫌疑人对于侦查人员提出的与案件无关的问题有拒绝回答的权利,可以看作是特殊沉默权的立法表现。在实践中已经有司法机关开始探索办理“零口供”案件。有的学者认为我国设立的沉默权制度,应当包括:(1)明示沉默权模式,即通过有关法律条文的具体规定对沉默权予以确认,包括明确告知规则、明确讯问时律师在场规则和明确违反沉默权后果规则;(2)默示沉默权模式,指法律条文虽未明确出现“沉默权”字样,但依据立法原意和宗旨可以推断出其隐含沉默权的内核,法律通过对被追诉者陈述的鼓励机制和保障机制使沉默权得以实现;(3)沉默权的例外,指在特定情况下或者特定案件(如贪污贿赂犯罪、有组织团伙犯罪等)中,如果被追诉者要求行使沉默权,法院有权做出对其不利的判决。③ (二)确立非法证据排除规则 我国现行立法对非法证据的效力态度是:第一,反对非法收集证据;第二,以司法解释的形式明确排除以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的言词证据。但由于法律对非法证据及其衍生证据的可采性未作规定,司法解释对非法证据的规定则缺乏可操作性,造成了在实践中存在缺陷和不足。随着我国民主法制建设的发展,借鉴外国有益经验,构建我国刑事非法证据排除规则,无疑是法律发展的最终方向。有的学者认为,要构建我国的刑事非法证据排除规则,必须综合考虑以下因素:一是应确立强制排除(或自动排除)和裁量排除相结合的模式,并根据具体情况作出一般原则和例外规定;二是要充分考虑法律文化传统、治安状况、人们的接受程度以及司法机关的执行能力等因素;三是根据各国的具体对策的演变和发展方向,做出相应的规定;四是对与非法证据排除规则相关的其他制度进行补充和修改,形成体系。因此,有的学者建议:(1)将非法证据排除规则提升到宪法的高度加以界定;(2)修改刑事诉讼法第43条的规定,使之更加明确、具体和具有可操作性;(3)在司法解释中明确非法实物证据的排除规则及其例外情形;(4)确立衍生证据的可采原则;(5)制定《刑事诉讼证据法》或《刑事诉讼证据规则》。④ (三)实行以保释为主、羁押为辅的制度。 有的学者认为,我国当前诉讼制度下的高羁押率是超期羁押赖以生存的土壤,高羁押率造就了超期羁押。因此,羁押制度只有独立于拘留、逮捕等强制措施,才能化解超期羁押与办案期限之间的矛盾,即羁押制度单独设立后,办案期限可以延长,但羁押期限不随其自然地延长。针对建立羁押制度并不是一朝一夕的功夫,有的学者主张借鉴英国的保释制度,加强对取保候审、监视居住的监管力度,降低羁押率,减少超期羁押问题的机会。同时,实行羁押期限与办案期限相分离的制度和超期羁押的程序性制裁机制,这样才能解决我国非法羁押和超期羁押问题的根本所在。 (四)设立庭前证据开示制度。 1996年修正的刑事诉讼法,对我国原来的以强职权主义诉讼模式进行了改革,形成了当事人主义特征的诉讼模式—控辩式诉讼模式。为使此种模式更好地实施,有的学者主张引人英美法系国家相配套的证据开示制度。其理由是:(1)在诉讼体制改革的背景变化中,辩方的作用日益加强;(2)公诉机关往往只复印对控诉有利的证据,甚至保留部分证据作为“秘密武器”,与改革初衷相违背;(3)面对律师在庭审中的“证据突袭”,公诉方往往措手不及,只能请求延期审理,浪费诉讼资源;(4)能使公诉方了解到被告人是否存在无罪或罪轻可不起诉的证据,从而作出调整指控方向的决定;(5)对案情重大、复杂、证据繁多的案件,为控辩双方提供全面了解掌握证据对庭审质证予以充分准备的条件;(6)对不合格证据和法律文书起到过滤和提醒补正的作用;(7)有利于刑事附带民事诉讼部分调解的达成。在证据开示范围上,检察官将全部证据材料开示给辩护方,而辩护方则至少将无罪证据和自首立功证据开示给对方;在开示阶段,公诉机关做出起诉决定时应该进行证据的第一次开示,如有必要应在开庭前进行补充开示,补充开示应在法官主持下进行。 (五)建立中国式的辩诉交易制度。 刑事诉讼法修正以来,控辩双方在法庭审判中对抗程度大大增强,导致庭审程序复杂化,效率低下。针对这种情况,有的学者建议引人英美法系国家的辩诉交易制度,认为不论是从当事人的角度,还是从刑罚规律、刑事诉讼的目的等各个角度分析,辩诉交易制度都蕴含着其内在的重要价值,也是我国建立这项制度的内在动力。在我国的整个刑事法治过程中,从程序到实体,从定罪到量刑,从公诉案件到自诉案件,从立法到司法解释的各个环节,都有辩诉交易的表现形式。如诉讼程序上的简易程序和普通程序简化审,可以看作是英美法系辩诉交易制度的“变种”;巨额财产来源不明罪隐含着双方交易的影子,可以认为是我国在立法上的辩诉交易;自首、立功以及“坦白从宽”的刑事政策,具有辩诉交易的色彩等等。因此,认为“我国未实行辩诉交易”是一个认识误区。在名称设计上,考虑到我国在法律渊源和司法制度设计与英美法系存在的差异,主张将我国的辩诉交易制度称为辩诉协商制度。⑤ 综上所述:1996年修改的《刑事诉讼法》虽然具有里程碑式的意义,但是也存在着很多问题和不足,所以在以后的修订中,我们要注意完善这些不足之处。我相信随着我国法治化的向前推进,公民法律意识的进一步提高,人权的法律保障正逐步走向完善、成熟。我国修改的刑事诉讼法便是一例,它特别强调了被告人、犯罪嫌疑人、被害人等刑事诉讼主体的人权保护,并逐步健全。另外,人权保障制度深深渗透刑事诉讼法的方方面面,使人权保障在刑事法方面得到有力体现。 刑事诉讼法论文:刑事诉讼法修改分析论文 一、参与式侦查程序评析 (一)参与式侦查程序的含义 所谓参与式侦查程序是指,允许辩护律师参与侦查机关进行的重大侦查活动的一种程序设计,即在侦查程序中引入辩护方的参与,表现为辩护律师在场,有权提出请求、评论或保留性意见,并应记入笔录。参与式侦查的主要内容是,律师在控方进行重大侦查行为如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押等调取证据时在场。参与,是正当程序的一项基本要素,是保证程序公正的要求,是实现实体公正的保障。程序参与不仅是审判阶段的要求,在侦查阶段同样呼唤程序参与。 (二)参与式侦查程序形成的缘由 参与式侦查程序是对传统侦查结构理论的重大突破。就侦查结构论而言,笔者认为,侦查可分为弹劾式(诉讼式)模式与纠问式(行政式)模式。这种划分以法官是否介入侦查程序行使程序性裁判职能以及嫌疑人是否享有不被强制讯问的特权为依据。不过,现代两大法系国家实行的都是弹劾式侦查,侦查人员采取针对犯罪嫌疑人人身自由、财产权利和隐私权利的强制手段时,原则上都要经法官审查批准才能实施,同时犯罪嫌疑人也都享有不被强制讯问的特权。从强化辩护职能的目的出发,现代国家也都赋予了犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利,即律师可以自始至终介入刑事诉讼行使权利。比如律师享有会见在押犯罪嫌疑人的权利,并且享有会见保密的权利。事实上,现代两大法系国家的侦查程序可以区分为这样两种结构模式。一种是对抗式侦查模式,另一种是非对抗式模式。所谓对抗式侦查模式,是指嫌疑人一方与国家侦查机关有权同步进行调查取证,嫌疑人辩护方的调查活动与侦查机关进行的侦查活动相对,各自收集辩护防御与指控证据,为法庭上的对抗做准备。而在非对抗式侦查模式下,侦查程序被认为是警察机构和检察机关单方面进行的全面收集证据、查清案件事实的活动,而不主张嫌疑人一方的调查权,并进行限制。一般认为,英美法系国家的侦查模式为对抗式,是当事人主义诉讼模式在侦查阶段的体现;而大陆法系国家的侦查模式为非对抗式,是职权主义诉讼模式在侦查阶段的体现。在英美法系国家,嫌疑人辩护方有权进行调查活动,而且有发达的私人侦探组织为其提供服务。而在大陆法系国家,证据收集被认为是警察与检察官的事情,警察与检察官均被恪以客观义务,负有全面收集证据的义务,嫌疑人辩护方只能申请调查证据。如法国的学者和法官、律师都认为律师调查取证是英美法传统。实践中,法国律师往往选择申请警察、预审法官进行调查,从而由内政部或司法部承担此项费用。但是,近年来,大陆法系国家的情况有所变化,律师的调查取证活动在一定程度上被接受。如意大利就扩张了辩方的调查权,这是意大利1988年修改刑事诉讼法促成刑事诉讼模式向当事人主义转型的延续。长期以来,审前程序中调查证据的权力垄断在追诉机关手中,这与1988年刑事诉讼法确立的在抗辩中形成证据的庭审方式相抵牾。从实践中的情况来看,辩护律师很少像美国律师那样开展广泛的审前证据调查活动。辩护律师开展调查时都比较谨慎,主要原因是担心牵连进犯罪与违法行为,而且在意大利没有专门的私人侦探职业,更进一步的原因是法官也不太乐于相信辩方调取的证据。为了打破控方在证据形成上的垄断地位,扩大律师在证据收集方面的作用,增加辩方的对抗能力,意大利于2000年赋予辩方调查权。此次辩方调查取证权的改革,是通过2000年12月7日通过的“辩护性调查”的第397号法律加以规定的。[②]该法律在法典中增加了第327条附款和第六章附章(即391条第1附条至第10附条共10个条文)两部分内容。根据规定,在诉讼的任何阶段和审级中,辩护方都有权进行证据调查活动。在初步庭审程序结束之前,辩护方调查收集到的证据归入辩护方卷宗中,与检察官卷宗相对应,初步庭审结束之后,辩护方卷宗归入检察官的卷宗之中。在审前阶段,如果法官需要作出某些决定,可以将辩护方卷宗中的材料提供给法官。具体调查的方式为,当事人可以将调查权委托给律师行使,律师可以自行调查,也可以委托私人侦探和技术专家等其他人员进行调查。在初步侦查阶段,辩护律师可以收集与案件有关的信息和与被控罪行相联系的信息,辩护律师也可以要求检察官提供某些文件,可以进入私人场所,在检察官事先同意时,可以收集不能重复收集的证据。 即便辩护方享有收集证据的权利,但无论如何,辩护方在收集证据方面的能力显然无法和控方相比,因为无论在哪种侦查模式中,追诉方都享有辩护方不可比拟的人力、物力和财力资源优势,其侦查在审前程序中都占据主导地位。事实上,控方收集的证据在数量上要大大超过辩护方。为此,两大法系国家都建立了辩护方分享控方侦查成果的制度。在英美法系国家,控方应将收集到的证据在开庭前向辩护方展示。在大陆法系国家,检控方允许辩护方在审判前阅卷。然而,难以克服的缺陷是,控方在法庭上提出的由侦查人员所收集的证据因可能存在程序瑕疵或者侦查人员主观原因而导致客观性难以得到验证,还存在侦查人员对有利于辩护的证据收集不力的问题。为了保障证据收集的合法性与全面性,对侦查人员的侦查实施监督就显得十分必要和尤为重要。在这种情势下,参与式侦查程序应运而生。参与式侦查打破了侦查程序的封闭性、秘密性与单方性传统,使侦查程序走向开放。 参与式侦查已成为世界范围内的普遍实践。究其原因是因为,侦查程序在整个刑事诉讼中的地位越来越重要。现代诉讼理论上实行审判中心主义,整个刑事诉讼以法庭审理为中心。这尤其在英美法系国家一度是正确的,但随着辩诉交易的实践,法庭审理程序不过是比例很低的例外。[③]这使得侦查程序的重要性日渐突现。在大陆法系国家,侦查程序一直居于重要地位,这是因为侦查程序的结果对审判的影响极大,而“如果审判阶段发生误判,通常种子已在侦查阶段种下”。[④]所以,重视侦查程序的公开与公正,刑事诉讼程序重心前移,是不可避免的发展趋势。如日本虽采用了当事人主义,但没有以证人为中心,仍在利用侦查阶段收集的众多证据材料。[⑤]这意味着侦查对审判的影响极大。德国学者克劳思·罗科信教授据此指出,无论基于何种理由的重心前移,提高被告人与辩护人对侦查结果影响的可能性,可以说是当务之急。[⑥]德国目前出现两种改革思路,即参与式侦查程序与平衡对抗的侦查程序,[⑦]二者都是基于检察官与警察垄断调查权产生极大弊端而提出的对侦查体制的矫正之策,都有利于辩护方对侦查活动的监控,不过,前者强调律师对控方调查的直接监督,后者则属间接方式,更侧重保证侦查的效果。而前者已然成为改革的通说,这就说明强化律师的参与以实现侦查程序公正比强调侦查的单方性以保障侦查效率更具有现实紧迫性。 (三)参与式侦查的理论与实践价值 参与式侦查具有重大的理论与实践价值。主要表现在以下几个方面: 第一,有利于促成侦查程序公正进行,抑制侦查人员的违法取证行为。审判程序的公正性通过审判公开与控辩双方的同等参与来实现,这在两大法系国家都已成为现实。而侦查程序的封闭性、秘密性与单方性则一直在制约自身的正当性。侦查程序公正的首要要求是合法性,即侦查必须依法定程序进行,然而侦查人员在没有监督的情况下,易出现非法取证行为,这是侦查权作为行政权具有扩张性所决定的。辩护方参与侦查,是对侦查人员的一种有效监督和制衡,可以防范程序违法现象,实现程序公正,是侦查人员取证行为合法性的保证。侦查人员犯下的错误虽然可以通过实施非法证据排除规则来救济,但非法证据排除毕竟属于事后的救济,这种救济程序的繁杂性、效果不易实现性以及消极影响的不易消除性使得它具有很大的局限性,只能成为不得已的方式。无庸置疑,律师参与侦查这种事前预防的方式比非法证据排除这种事后救济方式更有效。总之,参与式侦查有利于保障侦查取证活动的合法性。 第二,有利于矫正极端功利化的侦查倾向,克服侦查人员取证的主观随意性与片面性,促成侦查客观中立化,实现侦查取证的全面性。由于辩方收集证据能力不足,侦查取证是证据收集的主要来源在有些案件中甚至是唯一来源,因而侦查取证的全面性至为重要,是实现刑事诉讼公正价值的前提。虽然法律可以要求侦查人员客观、全面地收集证据,[⑧]但是实践证明,难以避免和根本消除侦查人员取证的片面或偏颇。这是由侦查机关具有天然的追诉倾向所决定的。律师参与侦查,就可以抑制侦查人员取证的主观性与片面性,对侦查人员忽视的有利于辩护的证据申请其收集,律师也可以亲自收集或申请法院进行证据保全,以防止因时过境迁而致证据遗失、毁损。辩护方有限度地参与侦查程序不仅不会妨害侦查活动的进行,相反可以防止和纠正侦查中错误的发生,避免重要证据的收集出现人为或过失的偏颇。总之,参与式侦查有利于保障侦查取证活动的客观性和全面性。 第三,有利于实现人权保障功能,防止侦查人员侵犯嫌疑人的人身、财产权利。正如德国检察制度的创始者法学家萨维尼(CarlFriedrichV.Savigny)所指出的,“警察官署的行动自始蕴藏侵害民权的危险,而经验告诉我们警察人员经常不利关系人,犯下此类侵害民权的错误。”[⑨]实践告诉我们,警察最易滥用权力。律师参与侦查对侦查人员而言是一种有力的监督和约束,可以切实保护犯罪嫌疑人的权利。如律师参与讯问嫌疑人程序,一方面可以实施对讯问的直接监督,防止侦查人员使用刑讯、变相刑讯、胁迫等不正当的方式获取嫌疑人的口供,另一方面,还有助于协助犯罪嫌疑人行使诉讼权利。如在英国,律师一般将建议委托人如何在讯问中表现。如果他认为嫌疑人能够提出好的辩护,并能解释事件的经过,他就可以建议回答问题。例如,如果嫌疑人能够完满地解释为什么会在犯罪现场,就可以建议进行解释。反之,如果律师觉得警方的“证据透露”与举证责任不符,并且委托人的回答可能会对自己不利,那么律师就可以建议他不要回答问题。再如律师在侦查人员进行搜查、扣押时在场,就有利于维护犯罪嫌疑人的财产等权利。总之,参与式侦查有利于实现人权保障功能。 第四,有利于最大限度地发现真实,实现实体正义。刑事诉讼以惩罚犯罪为目的,必须以真实的发现为前提。也就是说,实体正义的实现,需要借助于事实的发现,而参与式侦查程序无疑使得真实发现更为客观,使得侦查结果更易于为控辩双方所接受。审判程序是刑事诉讼的关键环节,一方面控方的指控主张能否转化为有罪判决,另一方面被告人能否获得公正审判,无辜者不被错误定罪,都取决于审判程序中出现的证据的品质。毫无疑问,侦查程序中收集的证据对审判的结果影响极大。律师参与侦查程序,有助于提高侦查取证的合法性、客观性与全面性,使审判程序能够建立在公正的侦查程序的基础之上,形成侦查程序与审判程序的有机衔接,实现审判程序的公正与效率双重价值。总之,参与式侦查有利于实现实体公正。 (四)对参与式侦查程序改革质疑的回答 当然,在参与式侦查改革讨论中,也有异议的声音。德国慕尼黑大学法学院许遒曼教授对参与式侦查程序改革即持保留态度。他认为,参与式侦查改革是有代价的,至少有三大缺陷。第一,可能造成审判程序空洞化。他认为,辩护方是用审判程序中的辩护权来换取侦查程序中的参与权。如果律师在侦查程序中已经有参与询问证人的机会,那么法官在审判程序中只要阅读笔录就可以了。这就放弃了直接审理和言词审理原则,进行审判程序已经没有意义了,也就把整个刑事诉讼的中心转移到侦查程序了。那么就可以把审判程序取消掉,只需建构好参与式侦查程序。这样做,在理论上可以,但实践中会有问题。因为在侦查程序中,辩护律师行使的权利相对于审判程序是非常弱的,是被动的。第二,在侦查程序中,被告人可能没有聘请辩护律师,准备等到审判程序中才聘请,如果整个重心都转移到审判程序之前的侦查程序,就没有真正得到辩护的可能性。该改革必须以律师全程参与为前提,要保证从被列为嫌疑人第一分钟开始到进行侦查时获得辩护律师。这样需要多少律师呢?德国现有的律师数量满足不了需要。每一个案件都要请律师辩护,被告人在财力上恐怕也难以负担,所以在理想上采参与式侦查程序,但经济财力上是无法负担的,不可行。这样对于那些没有律师的犯罪嫌疑人而言,是极不公平的。而实施这种改革所带来的财政负担也是难以承受的。第三,可能带来侦查程序瘫痪的危险。律师在场会使得侦查的进行受到阻碍,使侦查目的无法达成。如果从侦查程序一开始,律师、嫌疑人可以全程参与的话,就可以知道侦查方向,嫌疑人会想尽一切办法在侦查程序中阻止调查,去影响证人,而使得侦查无法正常进行。许遒曼教授举例说,检察官将询问三个证人。他告诉律师,明天我要甲作证人,后天是乙作证人,大后天要询问第三个证人丙。这样就给嫌疑人和辩护律师一个机会去影响证人,使得证人证词失去确定性,使侦查程序和结果受到重大影响。比如第三个要作证人的丙是嫌疑人的好朋友,他会对嫌疑人说,我可以在作证时作有利于你的陈述,而且本身没有伪证罪的危险,就请你告诉我前两天证人证言的内容,我可以据此设计可信的证言。那么嫌疑人及辩护律师全程参与的这种透明式的侦查程序,就会使侦查失去意义。而不参与的话,辩护律师就不会知道证人证词的内容,也就不那么容易左右证人的证言。许遒曼教授说,他不是完全反对参与式侦查程序,而是担心参与式侦查程序过于削弱检察官与警察行使职权的效率,妨害取证的效果。因为侦查程序的本质是侦查机构先一步进行,如果嫌疑人在场,侦查完全没有意义了。他主张使用录像监控的方式代替律师在场。[⑩] 对于许遒曼教授所指出的参与式侦查的三项缺陷,笔者认为都是可以转换角度考量而成为积极方面或者予以化解的。第一,就审判程序空洞化的担心而言,是不必要的。首先,不能将审判程序与侦查程序二者割裂开来、对立起来,不能认为强化对侦查程序的参与就是削弱审判程序。不能为了强调法庭审判而否认辩护方参与侦查程序的价值,侦查程序应当为审判程序打下坚实的证据基础,而不是留下后遗症。否则,侦查取证一团糟,只会给审判程序的进行带来效率的降低与公正的受损。如果律师在侦查程序中参与了询问证人,那么就可以避免证言的错漏,防患于未然,如果控辩双方均在庭审中对该证据没有异议,法官进行言词审理原则的意义与必要性自然就降低了。但不能认为进行审判程序就没有意义了。刑事诉讼的中心一定程度上向侦查程序转移,但不意味着审判程序就可以取消掉,因为再完美的参与式侦查程序也不能不以审判程序为保障。还有,辩护方也不是用审判程序中的辩护权来换取侦查程序中的参与权,而是将辩护权前移,实际上扩展、强化了辩护权。侦查程序中辩护律师行使的权利相对于审判程序是相对较弱,但总比不参与使侦查形成权力真空要好,而且审判程序中辩护权没有受损,相反更具有针对性更富有效率。其次,审判程序的简易化已经成为世界性的趋势,普通程序审理的案件比例在降低,这和侦查程序的质量提高有密切关系,也是对案件数量不断增加呼唤繁简程序分流的回应与必然体现。参与式侦查显然有利于审判程序简易化的实现,因为高质量的没有争议的侦查程序是审判程序简易化的保证。第二,如果某个犯罪嫌疑人在侦查程序中没有聘请辩护律师,在审判程序中才聘请,辩护律师仍然可以在审判程序中发挥作用,就该案而言,程序重心仍然在审判程序。担心律师数量不够、嫌疑人和政府财力不及会影响参与范围以及导致参与的不平等有一定道理,但不能因为律师数量不足,就否认律师参与的意义与必要性。就象不能因为面包不够分,就不予分配的道理一样,基于人道主义,完全可以也应当将面包分给孩子和老人。参与式侦查程序改革必然是一个过程,并不是说必须立即实现所有案件中律师对侦查的参与。有财力的犯罪嫌疑人可以自己聘请律师,没有财力的重罪案件犯罪嫌疑人可由国家指定律师并承担费用,也就是说,参与式侦查可先施行于重大案件。须知各国指定辩护制度开始的时候指定的案件范围也是受到限制并逐步扩大的,并没有说律师不够就不建立法律援助制度的,也没有说等到律师数量足够时才建立法律援助制度。第三,参与式侦查会使侦查程序瘫痪的担心是过度的。律师参与侦查对侦查活动是否具有负面影响?这是很多人的担心。应当说,律师的参与是在不影响、不干扰侦查正常进行的前提下的参与。也就是说,可以通过设置参与的例外来避免参与对侦查的消极影响。如紧急情况下不通知或者提前告知将影响侦查时,可不预先告诉辩护律师目的,或者临时通知律师参与,这样就可以避免消极影响。不能认为辩护方参与就必然对侦查活动构成破坏,以此抵制律师的参与。事实上,完全存在一种状态,即辩护方的参与不影响侦查的效率,而又能促成侦查的公正进行。总而言之,辩护方的参与完全可以做到一举两得,即实现侦查程序中效率与公正的双赢。 二、大陆法系国家关于参与式侦查程序的研究与立法 在英美法系国家的侦查程序中,律师参与警方的侦查较为常见。如在美国,律师享有广泛的申请在场的权利,包括调查、讯问、传讯等阶段,律师均可申请在场。辩护律师的在场权不能因调查的需要而受到限制。[11]在所有的冤假错案中,半数以上是由目击者指证错误所造成的。为了防范指证错误采取的一项重要措施是,以律师的在场帮助权约束侦查机关的暗示性指证。[12]“警察对被指控者讯问所得的一切陈述,只要其律师不在场,不论该陈述是否与事实相符,是否具有任意性,皆不得为证据。”[13]可见,辩护律师参与是侦查讯问合法性的要件。“米兰达规则”对律师在警察讯问犯罪嫌疑人时的在场权提供了具体的保障,原则上犯罪嫌疑人必须放弃律师在场才能受到警察讯问。这和大陆法系国家参与式侦查程序改革的内容是相同的。因为对英美法系国家律师在场的情况已经有较为详尽的的介绍,本文侧重对大陆法系国家和地区参与式侦查的探讨和立法情况进行介绍。 1.德国 参与式侦查是2004年德国法律人大会讨论的改革议题之一,已经成为目前德国侦查程序改革思路的通说。德国司法部曾提出过类似的立法议案。[14]参与式侦查改革的目的是,希望辩护律师在侦查程序中尤其询问证人时发挥作用,具体方案是,从侦查一开始,被追诉人的律师就可以参与证人询问等证据调查程序,参与讯问其他共同被告,参与选择鉴定人,等等。改革的建议者们希望通过这一改革能够使被指控方较早地参与侦查程序,形成更为开放、更为公正的侦查程序;同时希望通过在侦查程序中引入被追诉方的参与,让被追诉方能更多地接受侦查程序的结果,使侦查所获得的证据能直接运用到审判程序中,协商也能够得以较早地进行。[15]事实上,参与式侦查在德国已经开始实践,如律师实际可以参与讯问嫌疑人的程序,[16]讨论中的参与式侦查改革只不过是扩大参与侦查的范围而已。 在德国,参与式侦查程序改革建议提出的背景是,第一,警察、检察官等国家公职人员的侦查在审前程序中占据主导地位,几乎包揽了全部证据收集的活动。而警检机关一旦主导乃至垄断全部取证行为,那么取证难以避免的偏颇将对法庭的公正审判形成极大的破坏力量。并且强制侦查行为的实施直接关系到犯罪嫌疑人的宪法权利,没有辩护律师的参与,嫌疑人的权利就会面临被侵犯的危险。在德国马普外国与国际刑法研究所组织的刑事诉讼程序改革座谈会上,一名曾经做过律师的研究人员对警察、检察官调查取证不尽客观多有批评,他认为德国刑事诉讼法虽然规定了客观性原则,[17]要求检察官和警察在侦查时承担客观义务,但实践中并非如此,而是与理论上存在很大差距。他即呼吁明确赋予律师调查权以及参与侦查的权利。德国科隆大学托马斯·魏根特教授也有对检察官偏离客观义务的分析。他指出,理想的情况是,检察官从司法角度客观公正地收集和判断证据,检察官的中立地位是保护被告人避免不当定罪的特殊措施:只有检察官和法官分别都认为被告人实际上有罪,才可以将其定罪。但是,在实践中,检察官的作用非常类似于更明确的当事人主义制度下的指控官员,比如检察官为了被告人的利益而提起上诉的情况就很少发生。与在其他制度中一样,德国的检察官尽量避免提起日后将被证明不成立的指控。但是这与法律要求的公正性无关,而是检察官的效率和职业作风的要求,而且,检察官违反中立性通常不会产生任何法律后果。只有当检察官故意对他明知是无罪的人提起指控时,才会因为“起诉无辜的人”而受到惩罚。一旦作出起诉决定,德国的检察官将抛开他们的中立态度,尽力去赢得诉讼,甚至不亚于美国的检察官。[18]事实上,警察的状况与检察官相似,在中立性方面显然会更弱一些,所以现代国家无不强调法官、检察官对警察的控制。在这种情况下,辩护方参与侦查程序,无疑有利于打破警检机关独揽侦查取证的局面,形成更为开放、更为公正的侦查程序。第二,为了提高诉讼效率,德国出现了庭审协商制度,这一制度在近二十年来得到了迅速的发展。[19]为了保证庭审协商顺利进行,缩短法庭审理的时间,对证据的审查提前到侦查阶段,即允许辩护方参与侦查,就更有助于辩护方接受侦查程序的结果,从而避免法庭审理的拖延。 2.法国 在法国,参与式侦查也成为改革的方向。根据现行法,对现行重罪案件,如果预审法官尚未受理,共和国检察官可以对任何犯罪嫌疑人发出传票。共和国检察官应当立即讯问依此方式被传唤的人。如果被传唤者是由辩护人陪同自动前来,则只能在辩护人在场情况下对他进行讯问。[20]但警察讯问犯罪嫌疑人时,辩护律师无权在场。国民议会与参议院曾对警察讯问时律师在场问题进行过激烈辩论,但立法尚没有予以肯定,据说原因之一是律师数量不够。法国巴黎铁法理律师事务所主任铁法理先生认为,律师参与虽少,但有替代性措施,即检察官起的监督作用大。不过,这一问题的提出本身就具有改革的意义。另外,根据现行法,在预审阶段,除非双方当事人的律师在场或者已经合法传唤,不得听取当事人的陈述,讯问当事人或者让其对质,除非当事人公开放弃此项权利(1993年1月4日第93-2号法律)。应当在讯问或者听取当事人陈述的5日前以需回执的挂号信,有回执的传真或者在档案内注明的口头传唤通知律师(1993年8月24日第93-1013号法律)。预审法官应告知被审查人,未经其本人同意,不得对他进行讯问。此项同意只有在他的律师在场时方可取得(1993年8月24日第93-1013号法律)。法国2000年6月15日刑事诉讼法修改,预审阶段当事人包括被告和民事当事人可以要求预审法官进行所有可能有助于发现事实真相的调查,而在2000年6月15日的法律之前,只有检察官可以提出上述要求,当事人只能要求预审法官进行某些有利于发现事实真相的调查。法律的修改还进一步扩大了被追诉方的在场权,受审查人的律师在法官勘验现场、讯问和询问第三人时有权在场。[21]可见,辩护方在侦查程序中的参与程度在扩展之中。 在法国,司法鉴定程序也体现了参与性。巴黎大审法院第一副院长BIBOCHE先生介绍了司法鉴定辩论的对质性问题。从1993年刑事诉讼法修改后,当事人有权在出现技术疑难时要求司法鉴定。2000年6月15日法律修改后,当事人权利进一步加强,不仅可以申请司法鉴定,而且可以一定程度地参与司法鉴定,如可以要求司法鉴定员回答问题。涉案证人(法律规定在认定嫌疑人证据不足时是涉案证人的身份)、嫌疑人、被告人都可以在鉴定时申请被听取意见。当然,被害人的权利也有所强化,可以在进行司法鉴定时被听取意见。然而法律没有明确规定嫌疑人、涉案证人、刑事附带民事原告及律师对司法鉴定员在技术方面提出还应该进行哪些方面的鉴定的权利,所以很难说在司法鉴定方面法国在从纠问式向控辩式转变。但他个人意见是,应该允许律师对司法鉴定员作出的鉴定结论特别是在技术方面提出问题和要求进行更深入或其他方面的鉴定。因为在刑事诉讼中很多情况下会出现鉴定员作出了鉴定结论,而一方当事人申请其他鉴定员进行重新鉴定的情形,这样诉讼时间就会延长。如果允许当事人的律师在司法鉴定的过程中要求对某些技术性问题进行深入的或者附加的、补充性的鉴定,就可以避免鉴定结论提出之后再重新进行鉴定。特别是严重的灾难如空难案件,技术性比较强,后果比较严重,而责任难以划分,经常会看到,一方指定的鉴定员,而另一方要求指定另外的鉴定员进行重新鉴定,往往导致案件久拖不决。为了解决这样的问题,可以这么设计,即鉴定结果出来后,允许对方当事人提出意见和建议,司法鉴定员听取后对鉴定结论进行修改或者补充鉴定。这样规定是可行的,有利于避免一方作出鉴定结论另一方申请无效撤销。司法鉴定对预审法官非常重要,因为预审法官负责调查比较复杂、严重的案件,往往涉及司法鉴定,而司法鉴定对诉讼程序的进行影响很大。实践中一旦出现死亡等情形,基本上会进入预审程序。在进行责任事故以及特殊的鉴定如医学、心理和精神鉴定的情况下,鉴定人可以询问被鉴定人。如果预审法官要求重新鉴定,必须作出附理由的决定。预审法官拒绝对质时,需说明理由,而拒绝重新鉴定时不需说明理由。BIBOCHE先生认为,任何拒绝都应附理由。当事人尽管不直接参加鉴定进程,但可以申请预审法官听取有关专家的意见。在司法鉴定开始的情况下,当事人可以申请司法鉴定员进行某些调查,听取有关专家意见,确定鉴定方向。困难是当事人怎么知道鉴定的进程,发生了什么,以及做了什么?问题是鉴定人没有义务一定要听取被告人和律师、被害人和律师的意见以及通知司法鉴定的进程,所以提交鉴定报告时很难知道采取了什么调查方式以及到底进行了哪些调查。在目前法律没有修订的情况下,没有法律禁止鉴定人在报告中写明是如何鉴定的以及鉴定的方向,实际上可以这么做。BIBOCHE先生现在审理经济案件时,会要求司法鉴定人向当事人说明鉴定的方向,如何作出的鉴定结论,让当事人有清楚的了解。他认为,在刑事诉讼中,律师可以要求司法鉴定员进行某些方面的调查、研究,在庭审时可以向鉴定员提出问题,包括鉴定方法是什么,以及如何得出这一结论的等等。从BIBOCHE先生的介绍中,可以认为,法国司法鉴定程序还在酝酿着进一步的改革。 3.意大利 在意大利,辩护人对侦查活动的参与范围相当广泛,即在调查犯罪嫌疑人、搜查、扣押、犯罪嫌疑人与证人或同案人对质、人身检查、紧急情况下的勘验、邮检时有权到场。具体而言,司法警察可以从未受到逮捕或拘留的被调查人那里获取有助于侦查工作的概要情况。在获取上述概要情况之前,司法警察要求被调查人为自己委托一名辩护人,在未委托辩护人的情况下,可要求指定一名辩护人。司法警察应当及时向辩护人发出通知,辩护人有义务出席有关的询问活动。根据具体的地点和紧急情况,司法警察官员可以在辩护人未出席的情况下向被调查人了解有助于立即开展侦查工作的消息和情况,即使该人已被当场逮捕或受到拘留,但因此获得的消息和材料,禁止纳入档案并且禁止加以使用。[22]被调查人的辩护人有权在警察搜查、紧急核查、扣押时在场,有权出席经公诉人批准的直接开拆邮件的活动,但无权要求预先得到通知。[23]在公诉人进行询问、检查或勘验对质时,应当至少提前24小时向先前确定的指派辩护人或自选辩护人发出通知,辩护人有权参与。在特别紧急的情况下,当确有理由认为延误可能影响搜寻工作或者影响对证据来源的保护时,公诉人也可以在确定的期限之前进行讯问、检查或对质,并且立即通知辩护人。在任何情况下,这种通知应当是及时的。当公诉人进行检查并且确有理由认为犯罪的痕迹或物质后果可能改变时,可以不进行上述通知。在任何情况下,辩护人的介入权保持不变。当参与有关活动时,辩护人可以向公诉人提出请求、评论或保留性意见,对此应当记入笔录。公诉人进行搜查、扣押活动时,如果要求被调查人在场,辩护人有权未经通知而参与。[24]意大利原本是典型的大陆法系国家,但自1988年刑事诉讼法修改后,无疑更多地具有了英美法系诉讼程序的特征。与其他国家和地区相比较,意大利刑事诉讼法关于律师参与侦查的规定最为具体和广泛。 4.日本 在日本,被告人和辩护人有权在法院进行扣押、搜查、勘验、询问证人时到场,辩护人有权在法院而为鉴定时到场,执行之人应当预先将执行的时间和场所通知被告人和辩护人。被告人、辩护人预先已向法院表示不到场时,或者需要迅速执行扣押、搜查、勘验时,不在此限。[25]而检察官、检察事务官或者司法警察职员依令状实施查封、搜查或者勘验而有必要时,亦可以使被疑人在场。[26]收到检察官、检察事务官或者司法警察询问证人的请求的法官,认为对侦查没有妨碍时,可以使被告人、被疑人或者辩护人在询问时在场。[27]由上述规定可见,辩护方在参与证据形成方面发挥了一定的作用。当然,在检察官、检察事务官或者司法警察实施一些重大侦查行为时,嫌疑人及辩护人的参与受到的限制还很多。这或许会成为日本今后刑事诉讼程序改革所要解决的问题。 5.我国台湾地区 在台湾,辩护人参与侦查获得了立法的确认。2004年6月23日修订的台湾刑事诉讼法第245条规定,“被告或犯罪嫌疑人之辩护人,得于检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察讯问该被告或犯罪嫌疑人时在场,并得陈述意见”。例外规定是,“但有事实足认其在场有妨害国家机密或有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人或妨害他人名誉之虞,或其行为不当足以影响侦查秩序者,得限制或禁止之”。如果选任了辩护人,“侦查中讯问被告或犯罪嫌疑人时,应将讯问之日、时及处所通知辩护人。但情形急迫者,不在此限。”第150条“搜索、扣押时之在场人(三)”规定,当事人及审判中之辩护人得于搜索或扣押时在场。但被告受拘禁,或认其在场于搜索或扣押有妨害者,不在此限。搜索或扣押时,如认有必要,得命被告在场。行搜索或扣押之日、时及处所,应通知前二项得在场之人。但有急迫情形时,不在此限。第219-6条规定,告诉人、犯罪嫌疑人、被告、辩护人或人于侦查中,除有妨害证据保全之虞者外,对于其声请保全之证据,得于实施保全证据时在场。保全证据之日、时及处所,应通知前项得在场之人。但有急迫情形致不能及时通知,或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者,不在此限。由上述最新规定可见,台湾刑事诉讼法以原则加例外(如有急迫情形以及妨害侦查)的方式规定了辩护人参与侦查与取证的程序。固然会有例外冲击原则的情形,但无疑打开了辩护人参与侦查的一扇大门。 三、我国参与式侦查程序改革设想 (一)我国参与式侦查程序改革的必要性 近年来国内研究者的共识是,我国侦查程序的根本缺陷在于,只存在侦查机关和犯罪嫌疑人之间命令与服从的行政治罪关系,中立的法院不能对关涉犯罪嫌疑人人身自由、财产与隐私权利的限制措施行使程序性裁判职能,也就是说整个侦查程序没有独立与中立的司法裁判者,也就没有形成诉讼形态,而是一种行政化的程序结构,这无疑是违反法治原则和程序正义的。在侦查程序成为行政化运作的追诉模式的情况下,侦查机关单方面控制该程序,侦查权成为绝对的权力,各种强制侦查方法由侦查机关自行决定与实施。对于侦查人员的讯问,犯罪嫌疑人不享有沉默权,相反负有如实回答的义务。在这种典型的纠问式侦查模式中,实践中大量出现刑讯逼供、普遍羁押、超期羁押、非法搜查和非法扣押等严重侵犯犯罪嫌疑人人身、尊严、财产等各项权利的现象也就不足为奇。犯罪嫌疑人地位客体化,权利虚无化,宪法赋予公民的各种权利因成为犯罪嫌疑人几乎丧失殆尽。修改刑事诉讼法,进行侦查程序改革,首先应改造侦查结构,引入司法裁判机制,建立弹劾式侦查模式,即构筑法官、检察官与警察、嫌疑人与辩护人之间的三方结构,以及赋予嫌疑人基本的防御权,如沉默权、获得律师帮助权等。 然而,仅仅建立司法裁判机制还不够,我国侦查程序还有一项重大缺陷,就是侦查机关单方面、秘密地进行侦查取证活动,并几乎垄断了审前程序中的取证活动。根据1979年刑事诉讼法的规定,律师不能介入侦查程序,加之犯罪嫌疑人几乎都被羁押而没有能力和条件收集证据,故法庭审判几乎是建立在侦查卷宗的基础之上。1996年刑事诉讼法修改,赋予律师在侦查阶段介入的权利,这就向侦查开放的方向迈进了一步,这是增强侦查阶段诉讼公正性的重要一步,是建构对辩性、公开性侦查程序的前奏。[28]不过,在侦查阶段,律师仅能为犯罪嫌疑人提供法律咨询、申诉控告以及和在押犯罪嫌疑人会见,并不具有辩护人的独立地位,也不能收集证据。在侦查机关单方面实施侦查取证活动的情况下,为了追求侦查破案的效率,违法操作时有发生。虽然刑事诉讼法要求侦查人员应当收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料(刑事诉讼法第89条),但是由于追诉本能使然,加之层层施加的破案压力以及过分的破案激励机制,导致侦查人员主观随意性增大,想当然、主观臆断,他们偏爱有罪、罪重证据,而往往忽视无罪、罪轻证据,导致所谓客观义务难以真正贯彻始终,侦查方向出现了偏差乃至谬误,取证失去客观性与全面性。由于审判阶段没有充分贯彻直接言词原则,导致审判程序严重依赖侦查的结果。审判中心主义实际上为侦查中心主义所代替。可以说,侦查的结果基本上决定了审判的结论。坊间流传的顺口溜所谓“大公安、小法院、不伦不类的检察院”、“公安做饭、检察端饭、法院吃饭”、“侦查定案、检察照办、法院宣判”就是其生动的写照。实践中,诸如湖北省京山县佘祥林“杀妻”案之类的冤假错案之所以酿成,与侦查程序包括勘验与鉴定程序等都存在公安垄断等重大缺陷密切相关。传统诉讼理论认为,侦查程序就是侦查机关单方面进行的查获犯罪嫌疑人、收集犯罪证据、查明案件事实的国家活动。犯罪嫌疑人、律师作为辩护方无权进行调查取证活动,也无权参与侦查人员进行的取证活动。嫌疑人还必须配合侦查机关查清案件事实(接受讯问时应当如实回答),被动接受侦查机关的调查结果,至多是申请补充鉴定或者重新鉴定。这种理论,既与现代侦查的公开化趋势不符,也对发现事实真相实现公正审判不利。可以说,侦查机关独揽证据收集具有极大的弊端,导致嫌疑人辩护方失去当面陈述意见、表达异议的机会,在纠正错误侦查方面无能为力,法庭辩护也难以发挥纠错作用。总之,侦查程序参与性与公正性不足,一方面导致侦查权力滥用,犯罪嫌疑人的人身权利被侵犯;另一方面致使侦查取证出现偏差,证据形成的客观性无法保证。 虽然我国已推行控辩式庭审方式多年,庭审的地位有所提升,庭审的功能有所强化,但侦查程序对于审判的影响仍然非常大。也就是说,庭审纠正侦查程序中所犯下的错误的能力还相当有限。所以构建公正的侦查程序的重要性不言而喻。为了使侦查程序中证据收集更客观与全面,必须对侦查程序进行改革。大陆法系国家进行的参与式侦查程序改革对于我国侦查程序改革无疑具有启发意义。顺应保障犯罪嫌疑人辩护权的国际发展趋势,落实尊重和保障人权的宪法条款,立法应赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师做辩护人的权利。应扩大辩护律师参与侦查程序的活动范围,赋予律师充分发挥维护侦查程序正当性与合法性作用所需要的权利,包括与犯罪嫌疑人秘密会见权和通信权、调查取证权、申请证据保全权以及参与侦查等在内的各项权利,并对其权利的行使提供各种保障。而参与侦查应当成为新的学术增长点以及侦查程序改革的新思路。 (二)参与式侦查改革的初步设计 在防止侦查人员滥用权力,保护犯罪嫌疑人人权,促进证据收集的合法性与全面性方面,律师是一支重要的力量。参与式侦查需要大量的律师,我国目前的律师数量显然难以满足这一要求。为此,应区别情况来对待,即犯罪嫌疑人聘请律师的,在进行强制取证行为包括讯问犯罪嫌疑人时通知到场。如果犯罪嫌疑人没有委托辩护律师,则根据案件情况而定,凡是犯罪嫌疑人涉嫌罪行严重可能判处无期徒刑或死刑的,应为其指定律师并参与侦查(今后随着法律援助制度的发展逐步扩大指定律师的范围),但所有案件在讯问犯罪嫌疑人时,应有值班律师在场。 参与式侦查具体程序初步设计如下: 1.参与讯问犯罪嫌疑人 无论是国际人权公约,还是现代各法治国家,无不保障犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪的权利,这标明政府不能强制公民的意志。在刑事诉讼中,以刑讯等各种压力的方式获取口供的效力已被彻底否定。供述的自愿性成为讯问正当性以及口供可采性的前提。为了保障嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪这一特权,多种法律程序机制得以确立,包括讯问前的告知、律师在场、全程录音录像以及非法证据排除规则等等。律师在场是嫌疑人、被告人获得律师帮助权的最基本要求之一。 我国刑事诉讼法第43条明文宣告,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。这就以基本法律的形式确立了严禁以非法方法取证的规则,而最高人民法院的司法解释则否定了以各种非法方法获得的口供的证据效力。[29]所谓“非法方法”,根据刑事诉讼法的列举来看,就是指违背犯罪嫌疑人、被告人意志的方法。笔者认为,从上述规定来看,已经以间接的方式、双重否定的方式确立了口供自愿性规则,至少暗含了口供自愿性规则的精神。需要指出的是,与口供自愿性规则相矛盾的刑事诉讼法第93条所谓“如实回答”的义务只能是一种道德义务,而不可能是一种法律义务,因为嫌疑人拒绝回答即保持沉默本身绝对不能成为对其定罪的理由。那么这样的非法律规则规定在刑事诉讼法中无疑是不科学的。将之从刑事诉讼法中剔除,以宪法明文宣告任何人享有不被强迫自证其罪的特权,在刑事诉讼法中规定相应的保障程序已经成为我国刑事诉讼程序正当化的急迫要求。 确立不被强迫自证其罪规则本身当然不能解决刑讯逼供禁而不止的问题,没有程序保障,这一规则本身必然名至实不归。举凡程序保障措施,除了侦查人员履行事先告知义务否则所获供词即无证据效力以外,还有别的方式,诸如讯问同步的程序保障包括律师在场、录音录像以及事后的救济机制即非法证据排除规则等。这些方式在不同阶段共同发生作用。然而在今后相当长的一段时间里,非法讯问所得口供排除规则在我国遏制刑讯逼供保障讯问正当性方面的价值将极其有限。虽然司法解释规定了非法口供排除规则,但是一方面刑事诉讼法没有建立起程序性裁判机制,而建立这一机制又是何其之难;另一方面,这种现象较为普遍,实践中很难实行。[30]还有,这种方式毕竟是事后的救济,具有很大的局限性,最为理想的方式应当是从制度上防范刑讯逼供。公安部《关于办理刑事案件的程序规定》虽也规定了录音录像制度,但是没有律师在场的录音录像又如何避免成为刑讯的遮羞布呢?讯问嫌疑人时律师在场,无疑是防范、消除刑讯逼供,遏制侦查人员采用威胁、引诱、欺骗等非法方法讯问,保证供述自愿性与真实性最为有效的程序保障。它通过辩护方的参与使得讯问不再是单方面、秘密进行,最大限度地遏制了侦查巨灵。事实上,律师在场同样有利于控方。前不久,笔者在与北京市某区检察院检察官座谈时了解到,如果被告人因侦查阶段认罪态度好被取保候审而后在法庭上翻供,该区法院对检察机关在侦查阶段以录音录像固定的口供也不予认定,检察机关对此不能理解并颇多怨言。试想,如果口供是律师在场并签字的情况下固定的,法庭还有什么理由不予采信呢?对于讯问嫌疑人时律师在场的问题,近年来我国学界进行了广泛的讨论,目前已经基本形成共识,一些地方还曾进行过试点,取得了良好的效果。[31]当然,律师在场与录音录像任何一种方式都具有局限性,最为理想的方法是二者并用。 具体程序是,侦查人员每次讯问犯罪嫌疑人之前,必须告知其不被强迫自证其罪的权利(或者告知,对于侦查人员的问题,可以选择回答也可以选择不回答),有权要求律师在场。如果犯罪嫌疑人主张律师在场,侦查人员必须通知其自行委托的律师或者值班律师到场,在律师到场前不得进行讯问。讯问笔录必须由律师签字。如果犯罪嫌疑人放弃律师在场的权利,应由其作出放弃的书面声明。放弃声明附于讯问笔录之后。 2.参与询问证人 近年来,有关证人证言的问题一直困扰着审判实践。实践中,侦查人员询问证人,形成书面证言,在移送审查起诉时移交给检察机关。检察机关往往照单全收,虽也进行一定程度的审查,但是由于书面审查的局限性,是很难发现什么问题的。检察机关审查决定提起公诉后,由公诉人向法庭宣读这些书面证言。同时,辩护律师也在庭前收集了该证人的书面证言,并向法庭举证宣读。于是,法庭上就可能出现了同一证人来源的内容矛盾的两份书面证言。造成这种现象的原因是多方面的。有的是侦查人员询问证人程序有瑕疵,根据侦查需要选择性地记录证言,有的甚至指名问证,违背证人的真实意思记录证言。由此造成的问题是,案件事实被混淆,案件裁判事实的基础难以保证。律师取证,也可能存在这种情况,从而导致证言存在差异。庭审中出现这种情况时,检察机关动辄以伪证罪或者妨害作证罪将律师予以拘捕甚至起诉。也就是说,律师为之辩护的被告人是否有罪尚未确定,而自己已经涉嫌伪证或妨害作证被抓了起来。这是困扰司法实践中的一个非常重大的问题,也是律师辩护制度发展面临窘境的桎梏之一。如何解决这一问题?当然,建立证人出庭作证接受控辩双方的交叉询问机制以及实行传闻证据排除规则固然是理想的方案。然而,解决证人出庭作证的问题虽已呼吁已久,但由于多方面的原因,解决起来尚需时日。而且有的证人已出国、死亡或者下落不明,这种情况下,就造成了证言真假难辨的局面,案件的质量难以保证。可想而知,律师参与侦查人员对证人的询问有利于避免证言的谬误。那么,如果侦查人员询问证人时,通知辩护律师到场参与,就可以避免证人证言在取证上的偏差,避免开庭前双方重复询问证人,也可减缓证人出庭的压力。询问证人一般不存在紧急情况,应通知律师到场。 3.参与鉴定 众所周知,我国刑事诉讼中的鉴定实践存在很多问题。侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段中大量存在重复鉴定、多头鉴定,既耗费了司法资源,又延误了诉讼的时间,降低了司法效率。鉴定结论是一种重要的证据,由于受鉴定人的素质、责任心、鉴定程序等的影响,鉴定结论呈现出一定的变数,甚至有的鉴定人故意出具虚假的鉴定结论。虽然全国人大常委会颁布实施了《关于司法鉴定管理问题的决定》,但问题仍然存在。如何使鉴定结论更加科学,更能为嫌疑人与被害人双方接受,这不仅是实现司法公正的需要,也是提高效率,防止案件久拖不决的需要。实践中,侦查机关单方面侦查,自行指定或委托鉴定人,嫌疑人对鉴定程序一无所知,鉴定结论的可接受性受到质疑。依刑事诉讼法的规定,嫌疑人虽然有权申请重新鉴定与补充鉴定,但是往往事过境迁难保公正,而且降低了诉讼效率。这表明事后救济具有很大的局限性。可以说,嫌疑人辩护方参与鉴定程序是提高鉴定结论接受程度的最好方式。如果嫌疑人辩护方有机会参与鉴定,包括选定鉴定人、参与鉴定程序以及鉴定结论的形成,必将有利于其对鉴定结论的接受,从而提高鉴定的公正性。辩护方如何参与,,在多大程度上参与鉴定程序可以研究。当然,被害人方对于鉴定程序的参与也是十分重要的,因为被害人对鉴定结论不服的,也影响诉讼的进行。 4.参与勘验、检查 勘验、检查的目的是取得证据,勘验、检查的情况要用文字固定下来,形成勘验、检查笔录,才能作为证据使用。勘验、检查笔录的客观性与真实性是其证据价值的生命。为了保障勘验、检查笔录的客观性与真实性,发挥对正确认定案件事实的作用,刑事诉讼法第106条规定,勘验、检查的情况应当写成笔录,由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。从这一规定来看,勘验、检查需要见证人在场,根据立法部门的解释,见证人在场的价值在于“加强勘验、检查人员的责任心”,“获得准确、科学的勘验、检查结果,保证正确处理案件”,而“见证人”可以是当事人的家属,也可以是侦查机关允许的公民。[32]由此,律师以辩护人的身份参与勘验、检查,应当毫无问题,而且一定会对侦查人员形成有力的约束,防止公安机关随意地下结论,大大增强勘验、检查笔录的可信性,最大限度地防止错误的发生。 5.参与搜查、扣押 搜查是侦查机关发现证据的重要方式,而扣押是获取、固定证据的基本手段。然搜查与扣押关涉公民的人身、财产、住宅等基本权利,极易滥用,导致侵犯人权与证据失实。基于此,法定程序予以规制,是保证搜查、扣押程序正当性及获得证据效力的保证。为此,刑事诉讼法建立了见证人制度,即搜查、扣押时,须有见证人在场并于笔录和扣押清单上签名(盖章)。根据规定,搜查的时候,应当有被搜查人或者他的家属,邻居或者其他见证人在场(刑事诉讼法第112条1款);搜查的情况应当写成笔录,由侦查人员和被搜查人或者他的家属,邻居或者其他见证人签名或者盖章(刑事诉讼法第113条);对于扣押的物品和文件,应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚,当场开列清单一式二份,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给持有人,另一份附卷备查(刑事诉讼法第115条)。 搜查、扣押时见证人在场见证,有利于证实搜查、扣押情况,保障搜查、扣押所取得的证据的真实性与可靠性;便于监督,有利于保证搜查、扣押依法进行;有利于证明证据的来源,以体现证据的证明力。由此,律师作为辩护人在搜查、扣押时在场参与,应当不存在任何障碍,而且律师在场对保证搜查、扣押的合法性、真实性、客观性与全面性更有利,因为来自辩护方的监督更有力。如果遇到侦查人员搜查、扣押不当及片面收集证据时,辩护方也能够及时申请法院进行证据保全,以避免时过境迁致使证据遗失与损毁。[33]律师参与搜查、扣押,也有利于减少法庭上对搜查、扣押合法性与真实性的质疑,利于辩护方接受控方证据及指控,从而提高审判效率。律师参与搜查、扣押比拟议中建立的事后救济机制即非法物证排除规则更有效、更经济,在程序操作上也更简便。应当以律师参与为预防,以非法物证排除规则作为救济。总之,律师参与搜查与扣押,既无障碍,也有利于促进公正与效率。当然,可以对律师参与搜查与扣押设置必要的例外情形,如在执行逮捕、拘留的时候遇有紧急情况实施的无证搜查等等。在这方面,台湾地区的相关规定有一定的借鉴意义。 摘要:参与式侦查的实质是,在侦查活动中引入辩护方,允许辩护律师参与侦查机关进行的重大侦查取证行为,表现为辩护律师在场原则。参与式侦查具有重大的理论与实践价值。参与式侦查完全可以实现侦查效率与程序公正的双赢。参与式侦查程序改革在大陆法系国家是一个方兴未艾的议题。在我国,侦查机关垄断证据的收集活动,有损证据收集的合法性与全面性,对公正审判形成巨大威胁,也是酿成冤假错案的直接原因。我国也应进行参与式侦查程序改革。 刑事诉讼法论文:刑事诉讼法律制度分析论文 (一)刑事诉讼法的概述 我国刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下,依照法定程序,追究犯罪,确定被追诉者刑事责任的活动。刑事诉讼法,是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。 1.刑事诉讼参与人 刑事诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利,承担一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。根据刑事诉讼法的规定,诉讼参与人包括当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。当事人是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系,在诉讼中分别处于控诉或辩护地位的主要诉讼参与人,是主要诉讼主体,具体包括:被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼当事人。其他诉讼参与人,指除当事人以外的诉讼参与人。包括法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。他们在诉讼中是一般的诉讼主体,具有与其诉讼地位相应的诉讼权利和义务。 2.刑事诉讼的管辖、回避、辩护和 刑事诉讼的管辖是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。刑事诉讼的管辖分立案管辖和审判管辖两大类。 刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员等对案件有某种利害关系或者其他特殊关系,可能影响案件的公正处理,不得参与办理本案的一项诉讼制度。刑事诉讼中的回避可以分为自行回避、申请回避、指定回避三种。 刑事诉讼中的辩护,是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控为犯罪嫌疑人或被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解,以维护其合法权益的诉讼行为。辩护可以分为自行辩护、委托辩护、指定辩护。 刑事诉讼中的,是指人接受公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人的委托,以被人名义参加诉讼活动,由被人承担行为法律后果的一项法律制度。 3.刑事诉讼证据、强制措施和附带民事诉讼 刑事证据的种类包括:物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解;鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料。刑事诉讼中的强制措施,是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行,依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行暂时限制或依法剥夺的各种强制性方法。根据我国刑事诉讼法的规定,强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中,在解决被告人刑事责任的同时,附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。 (二)刑事诉讼程序 1.立案和侦查 立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人的自首等方面的材料进行审查,以判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任,依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。侦查是指侦查机关在办理刑事案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。侦查行为包括:讯问犯罪嫌疑人;询问证人、被害人;勘验、检查;搜查;扣押物证、书证;鉴定;辨认;通缉。 2.刑事起诉 刑事起诉是指享有控诉权的国家机关和公民依法向人民法院提起诉讼,要求人民法院对指控的犯罪行为进行审判,以追究被告人刑事责任的诉讼活动。我国实行的是以公诉为主、自诉为辅的起诉模式。 3.刑事审判程序 刑事审判程序,是指人民法院审理刑事案件的步骤和方式、方法的总和。我国《刑事诉讼法》规定了以下几种基本的审判程序:第一审程序,是指人民法院根据审判管辖的规定,对人民检察院提起公诉和自诉人自诉的案件进行初次审判的程序;第二审程序,是指人民法院对上诉、抗诉案件进行审判的程序;特殊案件的复核程序,包括死刑复核程序以及人民法院根据《刑法》第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”的案件的复核程序;审判监督程序,这是对已经发生法律效力的判决、裁定,在发现其确有错误时,进行重新审判的程序。根据审判监督程序进行审判的案件,如果原来是第一审案件,依照第一审程序进行审判;如果原来是第二审案件,则依照第二审程序进行审判。. 4.执行程序 执行程序是指将已经发生法律效力的判决、裁定所确定的内容付诸实施而进行的活动。包括对确定的刑罚给与一定限度的变更和调整,如执行过程中的减刑、假释等刑罚。 刑事诉讼法论文:我国刑事诉讼法律制度论文 刑事诉讼是国家司法机关认定和追究犯罪分子刑事责任的活动。刑事诉讼直接决定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪和承担刑事责任以及构成何种犯罪、承担何种刑事责任的问题,因而事关重大。有的人认为,只要自己远离犯罪,刑事诉讼和刑事诉讼法就跟自己没有关系。但一个人不犯罪,仍有可能以刑事诉讼的证人、鉴定人、翻译人员等身份参加到刑事诉讼中,仍然有必要掌握刑事诉讼法律知识。 (一)刑事诉讼法的概述 我国刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下,依照法定程序,追究犯罪,确定被追诉者刑事责任的活动。刑事诉讼法,是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。 1.刑事诉讼参与人 刑事诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利,承担一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。根据刑事诉讼法的规定,诉讼参与人包括当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。当事人是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系,在诉讼中分别处于控诉或辩护地位的主要诉讼参与人,是主要诉讼主体,具体包括:被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼当事人。其他诉讼参与人,指除当事人以外的诉讼参与人。包括法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。他们在诉讼中是一般的诉讼主体,具有与其诉讼地位相应的诉讼权利和义务。 2.刑事诉讼的管辖、回避、辩护和 刑事诉讼的管辖是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。刑事诉讼的管辖分立案管辖和审判管辖两大类。 刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员等对案件有某种利害关系或者其他特殊关系,可能影响案件的公正处理,不得参与办理本案的一项诉讼制度。刑事诉讼中的回避可以分为自行回避、申请回避、指定回避三种。 刑事诉讼中的辩护,是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控为犯罪嫌疑人或被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解,以维护其合法权益的诉讼行为。辩护可以分为自行辩护、委托辩护、指定辩护。 刑事诉讼中的,是指人接受公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人的委托,以被人名义参加诉讼活动,由被人承担行为法律后果的一项法律制度。 3.刑事诉讼证据、强制措施和附带民事诉讼 刑事证据的种类包括:物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解;鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料。刑事诉讼中的强制措施,是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行,依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行暂时限制或依法剥夺的各种强制性方法。根据我国刑事诉讼法的规定,强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中,在解决被告人刑事责任的同时,附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。 (二)刑事诉讼程序 1.立案和侦查 立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人的自首等方面的材料进行审查,以判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任,依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。侦查是指侦查机关在办理刑事案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。侦查行为包括:讯问犯罪嫌疑人;询问证人、被害人;勘验、检查;搜查;扣押物证、书证;鉴定;辨认;通缉。 2.刑事起诉 刑事起诉是指享有控诉权的国家机关和公民依法向人民法院提起诉讼,要求人民法院对指控的犯罪行为进行审判,以追究被告人刑事责任的诉讼活动。我国实行的是以公诉为主、自诉为辅的起诉模式。 3.刑事审判程序 刑事审判程序,是指人民法院审理刑事案件的步骤和方式、方法的总和。我国《刑事诉讼法》规定了以下几种基本的审判程序:第一审程序,是指人民法院根据审判管辖的规定,对人民检察院提起公诉和自诉人自诉的案件进行初次审判的程序;第二审程序,是指人民法院对上诉、抗诉案件进行审判的程序;特殊案件的复核程序,包括死刑复核程序以及人民法院根据《刑法》第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”的案件的复核程序;审判监督程序,这是对已经发生法律效力的判决、裁定,在发现其确有错误时,进行重新审判的程序。根据审判监督程序进行审判的案件,如果原来是第一审案件,依照第一审程序进行审判;如果原来是第二审案件,则依照第二审程序进行审判。4.执行程序 执行程序是指将已经发生法律效力的判决、裁定所确定的内容付诸实施而进行的活动。包括对确定的刑罚给与一定限度的变更和调整,如执行过程中的减刑、假释等刑罚。 刑事诉讼法论文:刑事诉讼法修改研究论文 [提要] 刑事诉讼法的修改,已列入全国人大常委会的工作日程。本文提出,为使修改后的刑事诉讼法既行之有效,又能稳定一段时间基本不变,其修改一定要解放思想,勇于改革,立足现实,放眼世界,面向未来。因此,刑事诉讼法的修改应当遵循以下指导思想:有利于追究、惩罚犯罪,维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利,保障人权;应当适应改革开放和市场经济的需要;有利于促进我国刑事诉讼法制度进一步科学化民主化,并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题;有利于提高诉讼效益;从中国国情出发,并且借鉴外国的带有一般性的经验;适当增加条文数量,加强可操作性。 一个政治民主、法制发达的国家,程序法应当得到很大的重视。因为实体法只有通过程序法才能得到正确的实施,而且程序法不只是法律的生命形式,“也是法律的内部生命的表现”[(1)]。 我国现行的刑事诉讼法,即《中华人民共和国刑事诉讼法》是1979年7月10日通过,1980年1月1日施行的。作为新中国的第一部刑事诉讼法典,它的颁布和施行无疑是我国刑事司法制度建设的一个重要里程碑。它坚持以马列主义、思想为指导,以宪法为根据,总结人民民主专政的具体经验,因而基本上是符合国情的,比较科学的。这部法典自施行以来,对于保障准确及时地查明犯罪事实、正确适用法律、惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究发挥了重要的作用。但是,我国现行的刑事诉讼法受其制定时的历史条件的限制,本身就存在一些不足,这些不足所产生的弊端在司法实践中已逐渐显露出来。特别是15年来,随着改革开放的全面深入发展,我国社会生活的各个领域发生了深刻的变化,社会主义市场经济正在逐步形成,现行刑事诉讼法中的一些内容已不能适应形势的变化。与此同时,刑事犯罪呈现出新的特点和趋势,公安司法机关依照刑事诉讼程序追究犯罪上面临许多新情况新问题。以上这些情况客观上形成了对现行刑事诉讼法进行修改的迫切需要。正因为如此,全国人民代表大会常务委员会将刑事诉讼法的修改列入了工作日程。 刑事诉讼法能否修改得好,关键在于所遵循的指导思想是否正确。为此,本文仅就此问题进行论述,供立法部门参考。 作者认为,修改刑事诉讼法应当遵循以下指导思想: 一、有利于追究、惩罚犯罪,维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利,保障人权 因为社会上存在着犯罪现象,才需要有惩罚犯罪的实体法律规范——刑法,也才需要有保证正确实施刑法的程序法律规范——刑事诉讼法。只有通过刑法、刑事诉讼法的实施,有效地追究犯罪、惩罚犯罪,才能维护国家安全和社会安定,保护公民的合法权益不受犯罪侵犯,保证社会主义现代化建设的顺利进行。如果发生了犯罪而不立案侦查,或者侦而不破,破而不起诉、审判、执行,则必然导致放纵犯罪,祸国害民。当前,社会治安形势比较严峻,有的地区犯罪还很猖獗,对此社会各界普遍关注。因此,刑事诉讼法的修改必须充分考虑如何保证及时有效地追究犯罪、惩罚犯罪。否则,所提修改建议不符国情,违背民心,也得不到司法部门的支持。 但是,刑事诉讼法的修改,还必须认真考虑如何加强人权的保障。刑事诉讼中的人权保障内涵丰富,大体包括以下几个方面: 第一、保护一般公民的合法权益。这是指通过打击犯罪来防止广大人民群众的利益受到犯罪的侵犯。 第二、保障无罪的人不受刑事追究。即在打击犯罪的同时不能冤枉好人。 第三、保障所有诉讼参与人,特别是被告人和被害人的诉讼权利得到充分行使。 第四、使有罪的人受到公正的惩罚。即做到程序合法、事实可靠、量刑适当。 就第一点而言,惩罚犯罪归根结底是为了保护人民的利益,因而国家行使刑罚权与保障人权是完全一致的,没有矛盾的。但就第二、三、四点而言,追究犯罪与保障人权则往往发生具体的直接的冲突,需要加以协调,正确处理两者的矛盾,使其统一于国家和人民的根本利益。世界各国的刑事法学家对刑事诉讼目的应当侧重追究犯罪或者保障人权,认识并不一致,有所谓犯罪控制模式和法律正当程序之争。前者强调打击犯罪,后者强调保障人权。我们则认为,两者应当并重,不能片面注重一面,忽视另一面。如果只注重追究犯罪,忽视人权保障,势必导致蔑视法制、行政专横、滥捕滥判,这是一个民主、法治国家所不能容许的。而且,这样做不可能达到国家长治久安的目的,将会损害国家和人民的根本利益。美国著名大法官威廉姆·道格拉斯说得好:“权利法案的大多数规定都是程序性条款,这一事实不是无意义的,正是程序决定了法治与人治之间的基本区别。”[(2)]但是,如果只讲人权保障,不讲打击犯罪,特别是对严重的犯罪、有组织的犯罪,如果不进行有力追究和严厉打击,势必导致犯罪猖獗,人民无法安居,社会不得安宁,国家建设、经济发展随之化为泡影,这显然违背了刑事诉讼法的根本宗旨。可见刑事诉讼法一方面应是追究、惩罚犯罪的有力工具,另一方面应是保障人权的重要法宝。当然,打击与保护作为一对矛盾的两个侧面,在一定时期一定问题上可以有所侧重。例如第二次世界大战以后,世界各国人民饱受法西斯之害,痛定思痛,强烈要求加强人权保障;我国粉碎“”之后,也强调发扬民主,强调保护公民的合法权利,包括诉讼权利。而在犯罪率增高、有组织犯罪猖獗时期,则须注重于打击。最近美国克林顿政府制定《反犯罪法案》;德国最近通过法律,对贩毒犯罪和有组织犯罪的侦查允许采取秘密录音、摄影等新的调查方法;我国从1983年起,对严重危害社会治安案件,采取迅速审判程序,这些都是加强打击的反映。 一部科学的经得起历史检验的刑事诉讼法典,应当把惩罚犯罪和保障人权这对矛盾有机地统一起来,并贯穿在各个程序、各种制度之中。我国现行刑事诉讼法基本上是按此指导思想制定的,但并不完善,缺陷之处不少。应在此次刑诉法修改中加以弥补。例如,律师应在犯罪嫌疑人被采取强制措施后就介入,但又要考虑侦查活动的特点,适当限制律师在侦查阶段中作用的发挥;非法收集的证据原则上要禁止使用,否则就不能有效制止刑讯逼供现象的发生,但又不能搞绝对化,防止出现因排除非法的真实证据,致使严重罪犯逍遥法外;收容审查,弊端很多,理应取消,但应当放宽逮捕条件和时间,以解决公安机关在与犯罪作斗争中的实际困难等等。 二、应当适应改革开放、市场经济需要 上层建筑应当适应经济基础并为它服务,这是马克思主义的根本原理。1979年现行刑事诉讼法颁布时,改革开放尚未起步,计划经济尚未触动,15年后的今天,随着改革开放的深入发展,社会主义市场经济正在形成。如何使作为上层建筑的刑事诉讼制度跟上形势发展,积极发挥为经济基础服务的作用,这是修改刑事诉讼法应当重点考虑的问题。例如: 第一、改革开放以来,涉外民、刑事案件大幅度增加,与其他国家和地区的司法协助也越来越迫切需要。我国民事诉讼法已将涉外程序作为一编作专门规定,而现行刑事诉讼法没有这样做,只在个别条文上涉及。因此,有必要在刑事诉讼法中增设两章,对涉外案件程序和司法协助作专门规定。 第二、随着市场经济的发展,法人及其他经济组织纷纷问世,在商海波涛中有的实施了犯罪行为。我国刑法虽把犯罪主体限于自然人,但我国《海关法》等40多个法律法规已规定了法人犯罪,有的还规定了对法人犯罪主体的处罚方式。这就要求修改刑事诉讼法时,改变过去诉讼参与人限于自然人的做法,允许法人或者其他组织的诉讼代表人参加诉讼活动。 第三、保证金取保与人保并行,这也是市场经济发展的必然产物。过去我们把保证金制度看成是资本主义的有利于资产者的制度,因而予以摒弃,这是失之偏颇的看法。近年来我国司法实践中已广泛采用保证金并取得较好效果,但也存在一定的问题,如滥用权力索取高额保证金等。因此修改刑诉法不仅应确认保证金制度,并且要加以规范。第四、市场经济体制的建立,必然带来人们观念上的深刻变化,平等、自由、竞争等意识将会在人们的头脑中得到极大的增强。这就要求刑事诉讼程序发生相应的变化,使当事人在诉讼中发挥更加积极的作用,并通过自己的参与行为对诉讼的进程和结局产生更大的影响。就我国目前第一审程序审判方式而言,它接近于大陆法系的职权主义,庭审以法官直接询问为主,控辩双方的积极性发挥得不够,参照当事人主义模式对其加以修改,给予控辩双方更多的参与机会,有助于使刑事审判制度更好地适应经济体制的变化。 三、有利于促进我国刑事诉讼制度进一步科学化民主化,并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题 所谓科学化是指刑事诉讼法规定的内容和用语应当反映刑事诉讼活动的客观规律和科学知识要求。现行刑事诉讼法中存在着某些不尽科学的规定和用语。例如“重证据不轻信口供”,这是我国刑事司法的优良传统,其精神应当继承,这是毫无疑问的,但表述却不符合逻辑。因为被告人口供本身也是证据,“重证据”中不含“被告人口供”,岂非把后者排除于证据种类之外了吗?再如西方刑事诉讼法中,被追诉的人在侦查阶段(即在被传讯或拘捕之后),通常称为嫌疑人(或被嫌疑人),在审判阶段才称为被告人。应当说这是比较科学、合理的用语。因为现代刑事诉讼都实行不告不理原则,只有法定的起诉机关或个人向法院控告犯罪嫌疑人,此犯罪嫌疑人才正式成为被告人(即被正式控告犯罪的人)。我们现行刑事诉讼法不分侦查、审判阶段,一概称为被告人,这种做法虽较简便,实欠合理。因此,有必要参考外国法例规定:“在公诉案件中,被依法追诉的人在提起公诉之前,称为嫌疑人。在人民检察院决定提起公诉或者自诉人提起自诉以后,依法被追究刑事责任的人,称为被告人。” 没有民主,就没有社会主义。促使诉讼制度进一步民主化,使刑事司法公正在程序上能得到有效的保障,使追究犯罪和保障人权更好地在刑事诉讼中结合起来,这是此次修改刑诉法要着重考虑的问题。为此,首先,应当根据宪法增写关于人民法院、人民检察院独立行使职权的规定。因为司法独立是司法民主的重要标志,是司法公正的首要保障。其次,建议增加关于无罪推定(或称无罪假定)原则的规定。对无罪推定原则,法律界认识是不一致的。但是为了加强社会主义民主和法制,为了在司法实务中肃清封建主义有罪推定流毒,也为了在人权方面的国际斗争中争取主动,作者认为还是规定无罪推定原则为好。无罪推定在国际的法律文件中有两种表述,一种是法国《人权宣言》、联合国《公民权利和政治权利国际公约》中的规定,即“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前,都应当假定为无罪的人。”这种表述已为香港基本法、澳门基本法所接受,刑事诉讼法修改时照此加以规定未尝不可。另一种表述为:“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前都不应当视为罪犯。”这种表述应当成为具有现代法治观念者的共识,而且这种规定决不会产生副作用。再次,应当加强嫌疑人、被告人诉讼权利的具体保障,如进一步完善强制措施制度,防止滥用强制措施;在实施各种侦查行为时防止非法侵犯人权;切实执行上诉不加刑制度等。在保障嫌疑人、被告人权利的同时,还应当加强被害人权利的保障,如赋予被害人申请回避权。 刑事诉讼法的进一步科学化民主化还必须密切结合我国实际,切实解决司法实务中存在的一些比较突出的问题,否则科学化民主化落不到实处。刑事诉讼实务中存在的问题不少,最突出的有四大问题,即公安机关、检察机关的侦查工作缺乏严格监督,存在着有案不立,不破不立现象,侦查中刑讯逼供禁而不严、禁而不止;违法收容审查,以收审代替拘捕的现象普遍存在;免予起诉缺乏制约,滥用免诉现象比较严重;审判前的预先审查代替补充侦查和法庭调查,使开庭审判走过场。对于上述问题,可考虑采取以下弥补程序和措施。如规定人民检察院认为不立案有错误的,可以向原决定机关提出立案建议,如果意见不被接受,人民检察院可以自行立案;规定非法证据原则上不得采用;取消收容审查,但放宽逮捕条件和时间;加强对免予起诉的制约,严格规定免诉范围,辩护律师可以介入免诉案件,犯罪嫌疑人不同意的不得予以免诉;把现行法庭预先实体性审查改为程序性审查等。四、有利于提高诉讼效益 诉讼效益指诉讼成本(财力、物力、人力)与诉讼效果之间的比例关系。效益观是诉讼价值观的重要内容,其意义首先在于,这是商品生产、市场经济的基本要求。市场经济社会的任何经营者、企业家,只有千方百计降低成本、提高效率,才能不断增加利润,在激烈的竞争中立于不败之地。经济管理是如此,行政管理、司法工作也应遵此规律运行。办事拖沓、效率低下、案件久压不结,这是官僚主义的表现,也与我国搞改革开放、市场经济的形势不协调。其次,只有讲求效益,才能缓解公安司法机关办案人力不足、经费紧张的矛盾。再次,迅速结案,才有利于当事人或群众摆脱缠讼之苦,使他们能安心于做好本职工作,为国家经济建设多贡献力量。 为追求诉讼效益,世界各国刑事诉讼中一般均建立简易程序及其他速决程序,并日益扩大其适用范围。例如英国适用简易程序处理的案件、美国用辩诉交易处理的案件均占很大比例。德国有两种程序有利于诉讼期限的缩短,即不经审判的法官处罚令程序和简易程序。日本除有公判简易程序外,还制定了交通事故即决裁判程序法,对交通肇事刑事案件采取速决程序。1988年意大利新刑事诉讼法典设立了五种简易和速决程序。 我国现行刑事诉讼程序,在审判阶段,尽管有自诉公诉之分,但自诉案件也并不简易,基本上是案件不分轻重,程序不分繁简,这是不符合诉讼效益原则的。因此,建议增设简易程序,从简从快解决事实清楚的轻罪案件,以便法院集中力量采用更加正规的程序处理好较重的刑事案件。考虑到简易程序的滥用容易导致办案粗糙,侵犯人权,因此,对简易程序的适用范围、条件和具体程序应作必要的规范。 其他如免予起诉的存废、陪审制度如何实行、二审方式如何改进,以至死刑执行的方式是否需改革等,均应考虑到提高诉讼效益这一指导思想。 五、应当从中国国情出发,并且借鉴外国的带有一般规律性的经验 中国的刑事诉讼法应当根据中国国情制定和修改,具有中国的特色,这是毫无疑问的。中国国情的最根本特点就是我国是社会主义国家,实行以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放的基本路线。中国又是一个幅员辽阔、人口众多、经济还不发达的国家,现在正从计划经济向市场经济过渡。中国是个多民族国家,各民族平等地生活在祖国大家庭中……等等。我国的刑事司法制度和刑事诉讼法的修改,必须首先从上述这些国情出发。不立足于本国国情的法律即使通过了也是行不通的。 但是,当代世界是开放的世界,当代的中国也越来越开放。法律建设包括刑事诉讼法的修改应当与此相适应。西方国家的法制,除了反映资本主义本质以外,还反映人类社会文明发展的成果,反映立法、司法活动的共同规律,对此应当认真加以借鉴和吸收。正如邓小平同志在1992年南巡讲话中指出的:“社会主义要赢得与资本主义相比较的优势,就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果,吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代社会生产规律的先进经营方式、管理方法。”[(3)]中国的刑事诉讼法历史表明,中国的封建刑事司法制度转变到现代刑事司法制度,是从清末变法,借鉴、移植外国刑事诉讼法,主要是德法日等大陆法系刑事诉讼法而形成的。第二次世界大战以后的近半个世纪中,世界各发达资本主义国家,在刑事诉讼制度方面有不少变革,其中有些内容反映了刑事诉讼活动的一般规律或近期发展趋向,值得我们注意和吸收。例如加强法官独立审判之保障;犯罪嫌疑人在被拘捕后就有权请律师;采取起诉一本状主义或者预审法官与庭审法官分开,以防止审判走过场;建立和完善未成年人犯罪的诉讼程序等。 这里,有必要指出:我国近年来参加了一些与刑事司法有关的国际会议,有的国际会议形成的国际公约或文件得到我们的确认或者为全国人大所批准。按照国际惯例,一国缔结的国际条约,无论通过签字、批准或者核准,还是通过加入或接收,都是表示其同意承受条约的约束,都必须全部予以执行。如果我国缔结或者参加的国际条约与国内的法律有不同规定的,应当适用该国际条约的规定,但声明保留的条款除外。因此,我国刑事诉讼法的修改应当充分注意到与我国缔结或者参加的国际条约接轨,不宜与之发生明显不协调的现象。例如,联合国大会1984年12月10日第39/46号决议通过并开放供签署、批准加入,我国于1988年9月批准加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”据此,修改刑事诉讼法应增加非法证据相对排除规则,规定以刑讯逼供取得的被告人供述,不得作为定案的根据。再如,1990年有中国代表团出席的在古巴首都哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》的文件,该文件第1条规定:“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第5条规定:“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留或者被指控犯有刑事罪的所有的人,他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”这一个文件还指出:“各国政府应在其本国立法和习惯做法范围内考虑和尊重这些原则。”据此,刑事诉讼法对律师介入的时间除了要从刑事诉讼追究犯罪、保障人权的目的考虑外,还要考虑与上述文件的规定相衔接。如果不这样,外国就会认为我国不信守自己承认了的国际条约或国际文件,从而损害了我国在国际上的形象。六、适当增加条文数量,加强可操作性 刑事诉讼法是程序法,在一定意义上是办案手续法、办案操作规程,因此要规定得具体些,可操作性强一些,否则就难以实现刑事诉讼法的任务。世界各国刑事诉讼法的条文都相当多,例如法国801条、意大利法典746条、德国474条、日本460条(另有实施法)。而且一般地说,刑事诉讼法典的条文要比刑法典多一、二百条,例如法国刑诉法典比刑法典(477条)多324条;德国刑诉法典比刑法典(370条)多104条;日本刑诉法典比刑法典(264条)多196条。刑诉法的条文比刑法多,并不是因为刑诉法比刑法重要,而是因为刑法是规定罪与罚的实体法,不需要那么多的条文就能满足司法实际的需要。而刑诉法是程序法,不作具体规定会使司法实际部门难以操作。我国刑事诉讼法164条,实在规定得太少。在15年前的历史条件下颁布,条文少一点是可以理解的。但是随着时间的推移,条文少与实际需要的矛盾愈来愈突出,于是公、检、法实际部门分别制定了一些内部办案规定,如《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事检察工作组织》、《最高人民法院关于审理刑事案件的具体规定》等。这些内部办案规定加起来就近500条。 可见,为了增强刑事诉讼法的可操作性,为了增设一些新程序新制度(如未成年人案件程序、涉外案件程序、司法协助制度、简易程序等)以适应新形势的需要,必须增加一定数量的条文。 总之,修改刑事诉讼法是完善我国刑事司法制度的难得良机,我们一定要抓住这个机遇,解放思想,勇于改革,既要立足现实,又要放眼世界,面向未来,使修改后的刑诉法不仅行之有效,而且能稳定一段时间基本不变。注:(1)马克思:《第六届莱茵省议会的辩论(第三篇论文)》,《马克思恩格斯全集》第1卷,第178页。(2)转引自季卫东:《法律程序的意义》、《程序法论》(中国政法大学教务处印)第1页。(3)《邓小平文选》第3卷,第373页。 刑事诉讼法论文:刑事诉讼法修改探究论文 [提要] 刑事诉讼法的修改,已列入全国人大常委会的工作日程。本文提出,为使修改后的刑事诉讼法既行之有效,又能稳定一段时间基本不变,其修改一定要解放思想,勇于改革,立足现实,放眼世界,面向未来。因此,刑事诉讼法的修改应当遵循以下指导思想:有利于追究、惩罚犯罪,维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利,保障人权;应当适应改革开放和市场经济的需要;有利于促进我国刑事诉讼法制度进一步科学化民主化,并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题;有利于提高诉讼效益;从中国国情出发,并且借鉴外国的带有一般性的经验;适当增加条文数量,加强可操作性。 一个政治民主、法制发达的国家,程序法应当得到很大的重视。因为实体法只有通过程序法才能得到正确的实施,而且程序法不只是法律的生命形式,“也是法律的内部生命的表现”[(1)]。 我国现行的刑事诉讼法,即《中华人民共和国刑事诉讼法》是1979年7月10日通过,1980年1月1日施行的。作为新中国的第一部刑事诉讼法典,它的颁布和施行无疑是我国刑事司法制度建设的一个重要里程碑。它坚持以马列主义、思想为指导,以宪法为根据,总结人民民主专政的具体经验,因而基本上是符合国情的,比较科学的。这部法典自施行以来,对于保障准确及时地查明犯罪事实、正确适用法律、惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究发挥了重要的作用。但是,我国现行的刑事诉讼法受其制定时的历史条件的限制,本身就存在一些不足,这些不足所产生的弊端在司法实践中已逐渐显露出来。特别是15年来,随着改革开放的全面深入发展,我国社会生活的各个领域发生了深刻的变化,社会主义市场经济正在逐步形成,现行刑事诉讼法中的一些内容已不能适应形势的变化。与此同时,刑事犯罪呈现出新的特点和趋势,公安司法机关依照刑事诉讼程序追究犯罪上面临许多新情况新问题。以上这些情况客观上形成了对现行刑事诉讼法进行修改的迫切需要。正因为如此,全国人民代表大会常务委员会将刑事诉讼法的修改列入了工作日程。 刑事诉讼法能否修改得好,关键在于所遵循的指导思想是否正确。为此,本文仅就此问题进行论述,供立法部门参考。 作者认为,修改刑事诉讼法应当遵循以下指导思想: 一、有利于追究、惩罚犯罪,维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利,保障人权 因为社会上存在着犯罪现象,才需要有惩罚犯罪的实体法律规范——刑法,也才需要有保证正确实施刑法的程序法律规范——刑事诉讼法。只有通过刑法、刑事诉讼法的实施,有效地追究犯罪、惩罚犯罪,才能维护国家安全和社会安定,保护公民的合法权益不受犯罪侵犯,保证社会主义现代化建设的顺利进行。如果发生了犯罪而不立案侦查,或者侦而不破,破而不起诉、审判、执行,则必然导致放纵犯罪,祸国害民。当前,社会治安形势比较严峻,有的地区犯罪还很猖獗,对此社会各界普遍关注。因此,刑事诉讼法的修改必须充分考虑如何保证及时有效地追究犯罪、惩罚犯罪。否则,所提修改建议不符国情,违背民心,也得不到司法部门的支持。 但是,刑事诉讼法的修改,还必须认真考虑如何加强人权的保障。刑事诉讼中的人权保障内涵丰富,大体包括以下几个方面: 第一、保护一般公民的合法权益。这是指通过打击犯罪来防止广大人民群众的利益受到犯罪的侵犯。 第二、保障无罪的人不受刑事追究。即在打击犯罪的同时不能冤枉好人。 第三、保障所有诉讼参与人,特别是被告人和被害人的诉讼权利得到充分行使。 第四、使有罪的人受到公正的惩罚。即做到程序合法、事实可靠、量刑适当。 就第一点而言,惩罚犯罪归根结底是为了保护人民的利益,因而国家行使刑罚权与保障人权是完全一致的,没有矛盾的。但就第二、三、四点而言,追究犯罪与保障人权则往往发生具体的直接的冲突,需要加以协调,正确处理两者的矛盾,使其统一于国家和人民的根本利益。世界各国的刑事法学家对刑事诉讼目的应当侧重追究犯罪或者保障人权,认识并不一致,有所谓犯罪控制模式和法律正当程序之争。前者强调打击犯罪,后者强调保障人权。我们则认为,两者应当并重,不能片面注重一面,忽视另一面。如果只注重追究犯罪,忽视人权保障,势必导致蔑视法制、行政专横、滥捕滥判,这是一个民主、法治国家所不能容许的。而且,这样做不可能达到国家长治久安的目的,将会损害国家和人民的根本利益。美国著名大法官威廉姆·道格拉斯说得好:“权利法案的大多数规定都是程序性条款,这一事实不是无意义的,正是程序决定了法治与人治之间的基本区别。”[(2)]但是,如果只讲人权保障,不讲打击犯罪,特别是对严重的犯罪、有组织的犯罪,如果不进行有力追究和严厉打击,势必导致犯罪猖獗,人民无法安居,社会不得安宁,国家建设、经济发展随之化为泡影,这显然违背了刑事诉讼法的根本宗旨。可见刑事诉讼法一方面应是追究、惩罚犯罪的有力工具,另一方面应是保障人权的重要法宝。当然,打击与保护作为一对矛盾的两个侧面,在一定时期一定问题上可以有所侧重。例如第二次世界大战以后,世界各国人民饱受法西斯之害,痛定思痛,强烈要求加强人权保障;我国粉碎“”之后,也强调发扬民主,强调保护公民的合法权利,包括诉讼权利。而在犯罪率增高、有组织犯罪猖獗时期,则须注重于打击。最近美国克林顿政府制定《反犯罪法案》;德国最近通过法律,对贩毒犯罪和有组织犯罪的侦查允许采取秘密录音、摄影等新的调查方法;我国从1983年起,对严重危害社会治安案件,采取迅速审判程序,这些都是加强打击的反映。 一部科学的经得起历史检验的刑事诉讼法典,应当把惩罚犯罪和保障人权这对矛盾有机地统一起来,并贯穿在各个程序、各种制度之中。我国现行刑事诉讼法基本上是按此指导思想制定的,但并不完善,缺陷之处不少。应在此次刑诉法修改中加以弥补。例如,律师应在犯罪嫌疑人被采取强制措施后就介入,但又要考虑侦查活动的特点,适当限制律师在侦查阶段中作用的发挥;非法收集的证据原则上要禁止使用,否则就不能有效制止刑讯逼供现象的发生,但又不能搞绝对化,防止出现因排除非法的真实证据,致使严重罪犯逍遥法外;收容审查,弊端很多,理应取消,但应当放宽逮捕条件和时间,以解决公安机关在与犯罪作斗争中的实际困难等等。 二、应当适应改革开放、市场经济需要 上层建筑应当适应经济基础并为它服务,这是马克思主义的根本原理。1979年现行刑事诉讼法颁布时,改革开放尚未起步,计划经济尚未触动,15年后的今天,随着改革开放的深入发展,社会主义市场经济正在形成。如何使作为上层建筑的刑事诉讼制度跟上形势发展,积极发挥为经济基础服务的作用,这是修改刑事诉讼法应当重点考虑的问题。例如: 第一、改革开放以来,涉外民、刑事案件大幅度增加,与其他国家和地区的司法协助也越来越迫切需要。我国民事诉讼法已将涉外程序作为一编作专门规定,而现行刑事诉讼法没有这样做,只在个别条文上涉及。因此,有必要在刑事诉讼法中增设两章,对涉外案件程序和司法协助作专门规定。 第二、随着市场经济的发展,法人及其他经济组织纷纷问世,在商海波涛中有的实施了犯罪行为。我国刑法虽把犯罪主体限于自然人,但我国《海关法》等40多个法律法规已规定了法人犯罪,有的还规定了对法人犯罪主体的处罚方式。这就要求修改刑事诉讼法时,改变过去诉讼参与人限于自然人的做法,允许法人或者其他组织的诉讼代表人参加诉讼活动。 第三、保证金取保与人保并行,这也是市场经济发展的必然产物。过去我们把保证金制度看成是资本主义的有利于资产者的制度,因而予以摒弃,这是失之偏颇的看法。近年来我国司法实践中已广泛采用保证金并取得较好效果,但也存在一定的问题,如滥用权力索取高额保证金等。因此修改刑诉法不仅应确认保证金制度,并且要加以规范。第四、市场经济体制的建立,必然带来人们观念上的深刻变化,平等、自由、竞争等意识将会在人们的头脑中得到极大的增强。这就要求刑事诉讼程序发生相应的变化,使当事人在诉讼中发挥更加积极的作用,并通过自己的参与行为对诉讼的进程和结局产生更大的影响。就我国目前第一审程序审判方式而言,它接近于大陆法系的职权主义,庭审以法官直接询问为主,控辩双方的积极性发挥得不够,参照当事人主义模式对其加以修改,给予控辩双方更多的参与机会,有助于使刑事审判制度更好地适应经济体制的变化。 三、有利于促进我国刑事诉讼制度进一步科学化民主化,并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题 所谓科学化是指刑事诉讼法规定的内容和用语应当反映刑事诉讼活动的客观规律和科学知识要求。现行刑事诉讼法中存在着某些不尽科学的规定和用语。例如“重证据不轻信口供”,这是我国刑事司法的优良传统,其精神应当继承,这是毫无疑问的,但表述却不符合逻辑。因为被告人口供本身也是证据,“重证据”中不含“被告人口供”,岂非把后者排除于证据种类之外了吗?再如西方刑事诉讼法中,被追诉的人在侦查阶段(即在被传讯或拘捕之后),通常称为嫌疑人(或被嫌疑人),在审判阶段才称为被告人。应当说这是比较科学、合理的用语。因为现代刑事诉讼都实行不告不理原则,只有法定的起诉机关或个人向法院控告犯罪嫌疑人,此犯罪嫌疑人才正式成为被告人(即被正式控告犯罪的人)。我们现行刑事诉讼法不分侦查、审判阶段,一概称为被告人,这种做法虽较简便,实欠合理。因此,有必要参考外国法例规定:“在公诉案件中,被依法追诉的人在提起公诉之前,称为嫌疑人。在人民检察院决定提起公诉或者自诉人提起自诉以后,依法被追究刑事责任的人,称为被告人。” 没有民主,就没有社会主义。促使诉讼制度进一步民主化,使刑事司法公正在程序上能得到有效的保障,使追究犯罪和保障人权更好地在刑事诉讼中结合起来,这是此次修改刑诉法要着重考虑的问题。为此,首先,应当根据宪法增写关于人民法院、人民检察院独立行使职权的规定。因为司法独立是司法民主的重要标志,是司法公正的首要保障。其次,建议增加关于无罪推定(或称无罪假定)原则的规定。对无罪推定原则,法律界认识是不一致的。但是为了加强社会主义民主和法制,为了在司法实务中肃清封建主义有罪推定流毒,也为了在人权方面的国际斗争中争取主动,作者认为还是规定无罪推定原则为好。无罪推定在国际的法律文件中有两种表述,一种是法国《人权宣言》、联合国《公民权利和政治权利国际公约》中的规定,即“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前,都应当假定为无罪的人。”这种表述已为香港基本法、澳门基本法所接受,刑事诉讼法修改时照此加以规定未尝不可。另一种表述为:“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前都不应当视为罪犯。”这种表述应当成为具有现代法治观念者的共识,而且这种规定决不会产生副作用。再次,应当加强嫌疑人、被告人诉讼权利的具体保障,如进一步完善强制措施制度,防止滥用强制措施;在实施各种侦查行为时防止非法侵犯人权;切实执行上诉不加刑制度等。在保障嫌疑人、被告人权利的同时,还应当加强被害人权利的保障,如赋予被害人申请回避权。 刑事诉讼法的进一步科学化民主化还必须密切结合我国实际,切实解决司法实务中存在的一些比较突出的问题,否则科学化民主化落不到实处。刑事诉讼实务中存在的问题不少,最突出的有四大问题,即公安机关、检察机关的侦查工作缺乏严格监督,存在着有案不立,不破不立现象,侦查中刑讯逼供禁而不严、禁而不止;违法收容审查,以收审代替拘捕的现象普遍存在;免予起诉缺乏制约,滥用免诉现象比较严重;审判前的预先审查代替补充侦查和法庭调查,使开庭审判走过场。对于上述问题,可考虑采取以下弥补程序和措施。如规定人民检察院认为不立案有错误的,可以向原决定机关提出立案建议,如果意见不被接受,人民检察院可以自行立案;规定非法证据原则上不得采用;取消收容审查,但放宽逮捕条件和时间;加强对免予起诉的制约,严格规定免诉范围,辩护律师可以介入免诉案件,犯罪嫌疑人不同意的不得予以免诉;把现行法庭预先实体性审查改为程序性审查等。四、有利于提高诉讼效益 诉讼效益指诉讼成本(财力、物力、人力)与诉讼效果之间的比例关系。效益观是诉讼价值观的重要内容,其意义首先在于,这是商品生产、市场经济的基本要求。市场经济社会的任何经营者、企业家,只有千方百计降低成本、提高效率,才能不断增加利润,在激烈的竞争中立于不败之地。经济管理是如此,行政管理、司法工作也应遵此规律运行。办事拖沓、效率低下、案件久压不结,这是官僚主义的表现,也与我国搞改革开放、市场经济的形势不协调。其次,只有讲求效益,才能缓解公安司法机关办案人力不足、经费紧张的矛盾。再次,迅速结案,才有利于当事人或群众摆脱缠讼之苦,使他们能安心于做好本职工作,为国家经济建设多贡献力量。 为追求诉讼效益,世界各国刑事诉讼中一般均建立简易程序及其他速决程序,并日益扩大其适用范围。例如英国适用简易程序处理的案件、美国用辩诉交易处理的案件均占很大比例。德国有两种程序有利于诉讼期限的缩短,即不经审判的法官处罚令程序和简易程序。日本除有公判简易程序外,还制定了交通事故即决裁判程序法,对交通肇事刑事案件采取速决程序。1988年意大利新刑事诉讼法典设立了五种简易和速决程序。 我国现行刑事诉讼程序,在审判阶段,尽管有自诉公诉之分,但自诉案件也并不简易,基本上是案件不分轻重,程序不分繁简,这是不符合诉讼效益原则的。因此,建议增设简易程序,从简从快解决事实清楚的轻罪案件,以便法院集中力量采用更加正规的程序处理好较重的刑事案件。考虑到简易程序的滥用容易导致办案粗糙,侵犯人权,因此,对简易程序的适用范围、条件和具体程序应作必要的规范。 其他如免予起诉的存废、陪审制度如何实行、二审方式如何改进,以至死刑执行的方式是否需改革等,均应考虑到提高诉讼效益这一指导思想。 五、应当从中国国情出发,并且借鉴外国的带有一般规律性的经验 中国的刑事诉讼法应当根据中国国情制定和修改,具有中国的特色,这是毫无疑问的。中国国情的最根本特点就是我国是社会主义国家,实行以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放的基本路线。中国又是一个幅员辽阔、人口众多、经济还不发达的国家,现在正从计划经济向市场经济过渡。中国是个多民族国家,各民族平等地生活在祖国大家庭中……等等。我国的刑事司法制度和刑事诉讼法的修改,必须首先从上述这些国情出发。不立足于本国国情的法律即使通过了也是行不通的。 但是,当代世界是开放的世界,当代的中国也越来越开放。法律建设包括刑事诉讼法的修改应当与此相适应。西方国家的法制,除了反映资本主义本质以外,还反映人类社会文明发展的成果,反映立法、司法活动的共同规律,对此应当认真加以借鉴和吸收。正如邓小平同志在1992年南巡讲话中指出的:“社会主义要赢得与资本主义相比较的优势,就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果,吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代社会生产规律的先进经营方式、管理方法。”[(3)]中国的刑事诉讼法历史表明,中国的封建刑事司法制度转变到现代刑事司法制度,是从清末变法,借鉴、移植外国刑事诉讼法,主要是德法日等大陆法系刑事诉讼法而形成的。第二次世界大战以后的近半个世纪中,世界各发达资本主义国家,在刑事诉讼制度方面有不少变革,其中有些内容反映了刑事诉讼活动的一般规律或近期发展趋向,值得我们注意和吸收。例如加强法官独立审判之保障;犯罪嫌疑人在被拘捕后就有权请律师;采取起诉一本状主义或者预审法官与庭审法官分开,以防止审判走过场;建立和完善未成年人犯罪的诉讼程序等。 这里,有必要指出:我国近年来参加了一些与刑事司法有关的国际会议,有的国际会议形成的国际公约或文件得到我们的确认或者为全国人大所批准。按照国际惯例,一国缔结的国际条约,无论通过签字、批准或者核准,还是通过加入或接收,都是表示其同意承受条约的约束,都必须全部予以执行。如果我国缔结或者参加的国际条约与国内的法律有不同规定的,应当适用该国际条约的规定,但声明保留的条款除外。因此,我国刑事诉讼法的修改应当充分注意到与我国缔结或者参加的国际条约接轨,不宜与之发生明显不协调的现象。例如,联合国大会1984年12月10日第39/46号决议通过并开放供签署、批准加入,我国于1988年9月批准加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”据此,修改刑事诉讼法应增加非法证据相对排除规则,规定以刑讯逼供取得的被告人供述,不得作为定案的根据。再如,1990年有中国代表团出席的在古巴首都哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》的文件,该文件第1条规定:“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第5条规定:“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留或者被指控犯有刑事罪的所有的人,他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”这一个文件还指出:“各国政府应在其本国立法和习惯做法范围内考虑和尊重这些原则。”据此,刑事诉讼法对律师介入的时间除了要从刑事诉讼追究犯罪、保障人权的目的考虑外,还要考虑与上述文件的规定相衔接。如果不这样,外国就会认为我国不信守自己承认了的国际条约或国际文件,从而损害了我国在国际上的形象。六、适当增加条文数量,加强可操作性 刑事诉讼法是程序法,在一定意义上是办案手续法、办案操作规程,因此要规定得具体些,可操作性强一些,否则就难以实现刑事诉讼法的任务。世界各国刑事诉讼法的条文都相当多,例如法国801条、意大利法典746条、德国474条、日本460条(另有实施法)。而且一般地说,刑事诉讼法典的条文要比刑法典多一、二百条,例如法国刑诉法典比刑法典(477条)多324条;德国刑诉法典比刑法典(370条)多104条;日本刑诉法典比刑法典(264条)多196条。刑诉法的条文比刑法多,并不是因为刑诉法比刑法重要,而是因为刑法是规定罪与罚的实体法,不需要那么多的条文就能满足司法实际的需要。而刑诉法是程序法,不作具体规定会使司法实际部门难以操作。我国刑事诉讼法164条,实在规定得太少。在15年前的历史条件下颁布,条文少一点是可以理解的。但是随着时间的推移,条文少与实际需要的矛盾愈来愈突出,于是公、检、法实际部门分别制定了一些内部办案规定,如《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事检察工作组织》、《最高人民法院关于审理刑事案件的具体规定》等。这些内部办案规定加起来就近500条。 可见,为了增强刑事诉讼法的可操作性,为了增设一些新程序新制度(如未成年人案件程序、涉外案件程序、司法协助制度、简易程序等)以适应新形势的需要,必须增加一定数量的条文。 总之,修改刑事诉讼法是完善我国刑事司法制度的难得良机,我们一定要抓住这个机遇,解放思想,勇于改革,既要立足现实,又要放眼世界,面向未来,使修改后的刑诉法不仅行之有效,而且能稳定一段时间基本不变。注:(1)马克思:《第六届莱茵省议会的辩论(第三篇论文)》,《马克思恩格斯全集》第1卷,第178页。(2)转引自季卫东:《法律程序的意义》、《程序法论》(中国政法大学教务处印)第1页。(3)《邓小平文选》第3卷,第373页。
法律毕业论文:法律毕业论文 内容提要 入世后,我国在政治、经济、文化等领域发生了显著变化,对审判工作提出了新的更高的要求。而实践中,一些审判人员角色转换慢,远不能适应形势发展的需要。体现在刑事审判工作中,主要是以人为本的理念远未树立,重视发挥刑罚的打击犯罪功能,对被告人合法权益保护不够;重实体法,偏面追求实体公正,漠视程序价值,违反程序法办案的情况时有发生;没有树立证据裁判主义理念,对事实的认定抓不着关键,举证、质证、认证说理溥弱;对量刑的均衡关注不够,个案量刑偏轻偏重,裁判不公现象影响了大众对司法的公信度,作者就此几个方面的问题展开论述,阐述现状,分析原因,提出了解决问题的办法。 “理念”是柏拉图哲学思想的优秀概念,是指事物的原型或者说是永恒形态。今天,人们普遍认为“理念”主要是指一种完美的或指导性的观念形态。作为一名法官,对证据的审查、事实的认定、法律的适用直至最后的裁判都会受理念的支配。它是法官对法律的认识,但比一般的认识和观念沉淀更深,更具有稳定性、原则性和基础性。裁判的理念是每一位法官在自己世界观、价值观的基础上对刑事诉讼制度和刑事实体制度的一个综合性、原则性的理性感知。 改革开放后,我国的经济体制、政治体制、生活方式和社会观念等都发生了有目共睹的变化,法制建设取得了令人瞩目的成就。今日经济的快速发展、社会秩序的稳定、体制改革的深化和社会文明程度的提升,更要求法制建设同步运行,充分发挥保驾护航的职能作用。作为负有“打击犯罪,保护人权”职责的刑事司法,其在社会政治、经济、文化、思想等领域中的重要地位和作用愈益突出。近几年来,经过理论界和司法实务界的不断努力,我国的刑事司法工作取得了很大成绩,并日益朝着科学化的方向发展。但由于种种因素的影响,在刑事司法实践中,无论是实体上还是程序上都存在着与形势发展不相适应的诸多问题,客观上制约了刑事司法之科学和公正目标的实现。笔者认为,在诸多因素中,思想观念的转变是第一要素。因为思想是行动的指南,没有科学的思想,先进的理念,超常的睿智,就没有开拓和创新可言,就无法应对纷繁复杂的客观现实,更无法适应社会生活的日新月异和千变万化。作为刑事司法工作者,尤其是一名从事刑事审判工作的法官,要想跟上时代前进的步伐,做一名称职的法官,其首要的任务是不断加强学习,全面树立现代刑事司法理念,并用以指导实践,使裁判得以维护和促进社会的发展,而不是与社会的发展背离。结合司法实际,笔者认为,目前,应树立如下司法理念: 一、树立“打击”与“保护”并重的理念 “打击”与“保护”的涵义、关系。《中华人民共和国刑法》第一条开宗明义地规定“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法”。这说明我国刑法的指导思想和根本任务是一致的,都是“惩罚犯罪,保护人民”,即是对少数犯罪分子实行专政,依法惩罚;对广大人民实行民主,切实维护国家和广大人民群众的利益,这也是刑法作为人民民主专政工具的体现。“惩罚犯罪”也即是要铲除社会上消极的、腐朽的东西,即犯罪,保卫社会主义的生产关系,解放生产力,为促进社会的发展创造必要的条件。“保护人民”,也即是保护人民的财产权利和人身权利,维护整个社会的安定秩序和团结局面。该条中的“惩罚”和“保护”,或称“打击”和“保护”,依笔者理解,二者实为一个问题的两个方面,是矛盾的对立和统一,虽然文字排列有先后,但其地位和作用并无先后之分,亦无轻重之分,我想立法者初衷亦如此。事实上,社会客观现实也要求如此。既为矛盾的一体,在实际操作中,难免会常现“矛盾”,顾此失彼,轻重失衡,这在过去多年的审判实践中突出表现为重“打击”,轻“保护”。 重“打击”轻“保护”的渊源。从社会初始分工的角度看,刑事司法制度的本源功能就是打击犯罪。因此,世界各国在相当长的历史时期内都把打击犯罪作为刑事司法制度的基本价值定位。无论是在古代东方国家还是在中世纪的西方国家,刑讯逼供在司法活动中的广泛运用乃至合法化,就是这样价值定位的表现之一。受“大公无私”等强掉社会利益的传统价值观念的影响,受“敌我矛盾”等阶级斗争的思维习惯的制约,我国的刑事司法制度一直偏重于打击犯罪的需要,而对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护重视不够,尽管经过近年来的不断努力,情况有所改观,但在很大程度上仍然普遍存在着漠视犯罪嫌疑人或被告人权利的问题,在一些地方甚至情况还相当严重。如庭审中法官与公诉人一同审被告人,不能让被告人充分发表质证、辩论意见,对待被告人态度蛮横,带着蔑视的口气或目光,甚至剥夺或限制被告人依法享有的重要诉讼权利,使公诉人与被告人在法庭中的平等地位严重失衡,在很大程度上挫伤了被告人参与诉讼的积极性,损害了法律的尊严;有的地方严重违反审限规定,无视被告人人身自由权利,案件久拖不决,超期羁押;有的案件由于受过去“有罪推定”思想的影响,在事实不清,证据不确实充分,不能认定被告人有罪的情况下,不是作出宣告被告人无罪的判决,而是怕放纵罪犯,偏面地认为错不了,凭感觉判案,直接作出有罪判决,或搞折衷,降格处理,严重践踏了被告人的人权。 “保护”功能的彰显。人是社会生活的主体,随着社会的发展和人类文明的进步,以人为本和保护人权的观念越来越受到各国人民的重视,并相继在一些国家被确立为刑事司法的价值目标之一。自1980年以来,我国先后签署了近20个国际人权公约。继1997年签署《经济、社会及文化权利国际公约》之后,我国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》,在2001年正式成为wto成员之后,我国批准并实施上述公约的历史脚步越来越快。强调刑事司法保护领域的人权保障日益成为国际社会普遍关注的重大课题,也理所当然会影响到我国刑事司法价值取向。依《公民权利和政治权利国际公约》之规定,公民“在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”(《公约》第14条第2款);“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”(第10条第1款)这充分说明被告人的人权需要特殊保护,被告人完全享有最低限度的程序,包括“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”(第14条第3款第7项)。与之相适应,我国刑事立法已作了较大调整,肯定了无罪推定原则,但未从立法上承认犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。我们在司法中执行的还是“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策,某种意义上不利于保障被告人的人权。因此,在刑事审判领域,我们必须更新观念,强化“保护”意识,使“保护”功能归位,做好执行《公约》内容的准备,保证被告人享有受公正审判的权利,免遭不合法、不公正的刑事处罚,使刑罚真正发挥惩治犯罪和保障人权的双刃剑作用。 “打击”与“保护”的均衡。目前,世界上有些国家依然把打击犯罪视为刑事司法的基本目标或惟一目标,其他利益和价值都必须服从于打击犯罪的需要,为了打击犯罪,司法机关可以不择手段,不计成本,甚至不惜践踏人权;有些国家则把保护人权,特别是犯罪嫌疑人和被告人的权利看作是刑事司法保护的基本目标或最高目标,其他利益和价值都 必须让位于保护人权的需要,为了保护人权,不惜牺牲司法效率,甚至不惜放纵罪犯。毫无疑问,一味强掉犯罪嫌疑人或被告人的权利保护,必然会影响到打击犯罪的效率。这两种做法都是不可取的。过去,我们重“打击”,轻“保护”,现在发现问题了就要改正,但是我们要避免从一个极端走向另一个极端,走到轻“打击”重“保护”的路子上去,不能用打击犯罪的基本需要来换取人权保护的“美名”。因为刑事司法毕竟肩负着维护社会秩序和保护公众的生命财产安全的职能,还具有打击犯罪和预防犯罪的功能。如何在审判实践中保持打击犯罪与保护人权这两种价值取向的平衡,是一个摆在我们每一位审判人员面前的新课题,要解决这一课题,我们必须更新观念,努力实践,在追求审判的文明、重视在刑事诉讼中保护被告人乃至法院判决有罪的犯人的合法权利的同时,不能忘记刑事审判的根本任务还是打击犯罪和保护人民。 二、树立“实体”与“程序”并重的理念 “实体”和“程序”的涵义、关系。“实体”是司法的实体公正的简称,“程序”是司法的程序公正的简称。公正是司法的最高价值,是一个常讲常新的话题。罗马法学家凯尔斯曾把司法定义为“公正的艺术”。所谓司法的实体公正,即要求司法机关在审判裁决的结果中体现公平正义的精神。所谓司法的程序公正,即要求司法机关在审判活动中坚持正当平等的原则。前者的要旨在于审判结果的正确性;后者的要旨在于审判过程的正当性。如果把司法系统看做一个工厂,那么实体公正考察的是工厂生产出来的“产品”,而程序公正考察的是该“产品”的“生产工序”。虽然就一般情况而言,要保证“产品”质量就必须遵守科学合理的“生产工序”,而科学合理的“生产工序”也应该导致“产品”的合格,但是二者的考察指标毕竟不同。单纯就实体公正来说,无论采用什么“工序”进行生产,只要“产品”合格就是公正;而单纯就程序公正来说,无论“产品”质量如何,只要采用了科学合理的“生产工序”,就是公正。由此可见,司法的实体公正与程序公正是两个既有联系又有区别的概念。一方面,两者统一于司法公正,是相辅相成的;另一方面,两者又有着相互区别的价值标准。虽然坚持程序公正在一般情况下就能够保证实体公正,但是程序公正毕竟不等于实体公正,而且坚持程序公正并不必然导致实体公正,程序公正也不是实现实体公正的惟一途径。在有些情况下,实体公正和程序公正甚至是相互对立、相互冲突的,追求实体公正就可能伤害程序公正,而坚持程序公正又可能牺牲实体公正。 强化程序公正的理念。由于我国长期实行的是职权主义的审理模式,以打击犯罪作为刑事诉讼的主要目的,使得重实体、轻程序的陈旧观念长时期左右人们的思想,一些本该早就出台的程序法如证据法,迟迟不能面世,远远落后于立法、司法需要。正如最高人民法院副院长沈德咏同志所指出的那样,有许多思想和观念还是在资料匮乏、视角单一的历史条件下“独创”而来的,这些思想和观念既构成了我们无法抛弃的认识前提和知识基础,同时也对我们借鉴西方已发育良久的程序法理论和制度造成一定的阻碍。这些问题尽管早已引起我国学者的广泛关注,实践中也在逐步改善。但总体来说,我国目前控辩双方在刑事诉讼中的权利义务还是处于严重不平衡状态,程序公正的目标远远还没有实现。如在刑事证据制度上,表现为强调收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据,而不论其收集的主体和方法,也不注重赋予辩方相应的平等对抗权,在很大程度上剥夺了他们证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的机会。强化程序正义理念,就要求我们从根本上提高认识,明确刑事诉讼中程序正义的基本要求。在刑事诉讼中,程序正义的最基本要求是:与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人,都有机会参与到诉讼中,并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的机会。犯罪嫌疑人、被告人处于被追诉者的地位,国家追诉机关发动刑事诉讼的直接目的即在于通过对犯罪嫌疑人、被告人的追诉,使那些在法律上构成犯罪的人受到定罪、判刑,剥夺其财产、自由乃至生命。因此,他们面临着被定罪的现实危险,与案件结果有着直接的利害关系。为了实现程序正义,在刑事诉讼中必须赋予犯罪嫌疑人、被告人提出有利于已的主张和证据以及反驳对方的主张和证据、被告人提出有利于已的主张,切实保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的各项诉讼权利。 “实体”与“程序”的平衡。刑事审判负有追究犯罪、惩罚犯罪的使命,也担负着保障人权的重责。这就要求我们既要在实体上追求公正、客观地认定事实和确立罪与非罪、此罪与彼罪,并做到罚当其罪;又要在程序上做到中立、平等和公开,以程序的公正来促进实体的公正。但刑事诉讼所追求的公正,应是一种相对的公正而不是绝对的公正。正如常言所道:“绝对的正义就是绝对的不正义。”以美国刑事诉讼为例,正当程序强调对被告人权利的保护,陪审团参审有复杂、精细、合理的程序规定,法官绝对中立,这种方式似乎完美无瑕,但这种表面公正的背后却是旷日持久的审判所带来的国家财政的巨额耗费,当事人诉讼费用的巨大投入及对审判结果遥遥无期的等待,这一切,使公正的实现在带来阳光的同时,也留下了太多的阴影。对公正的不恰当的追求,不但牺牲了效率,而且是司法资源的极大浪费,对整个社会而言又显然是不公正的。同时,实践也已充分证明,单纯追求实体公正不仅会导致漠视甚至践踏诉讼参与者的正当权利,而且也会导致司法公正观念的扭曲。所以,实体和程序同等重要,两者不可偏废,在二者发生冲突时,需要相互协调,找到一个平衡点,使其各自功能和作用恰当发挥。 法律毕业论文:法律专业本科毕业论文 一、办理时间 每年6月、12月各办理一次,办理前请将所有材料提前3个月准备齐备送交自考办,逾期不候。 二、准备材料 1、毕业登记表2份(自考办领取):自行填写封面(在"准考证号"下面填写好身份证等证件号码)、第一、二页,"组织鉴定"一栏以组织的名义自行填写,贴1寸蓝底照片; 2、毕业论文:参照"自考博客"上的毕业论文撰写提纲,按照提纲要求撰写论文; 3、办理前,请提供原毕业证书复印件;全日制本科考生,另提供大学期间成绩单(加盖公章),英语四级证书或PETS--3复印件;电大法律专业大专考生,需另提供电大成绩单(加盖公章);4、考生准备5张1寸蓝底免冠照片、联系方式及身份证等证件复印件; 三、说明所有材料尽快送交自考办,考生课程结束前请主动联系自考办,以方便办理毕业证。 格式示范 毕业论文主标题(黑体﹒三号字) --副题(宋体·四号字) 考号:(楷体·四号字)姓名:(楷体·四号字) (内容提要)(黑体·五号字) 检察机关的基本职能是公诉,检察权在本质上主要表现为公诉权,以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力,与所谓的法律监督权并不存之必然的关联性。(宋体·五号字) [关键词)(黑体·五号字)检察权公诉权法律监督(宋体·五号字) 正文:(宋体·三号字。) 谈论中国的检察体制,探讨检察机关转职托以及检察机关的改革,首要的问题就是对检察权的性质给出一个科学的解释。目前学术界刘这个问题已经作了初步的探讨,但是意见颇多分歧,归纳起来大致存在以下四种主要观点。观点一:行政权说,认为检察权就是行政权。(1)观点二:司法权说,认为检察官与法官同质但不同职,具有同等性,检察官如同法官般执行司法领域内的重要功能。(2) (注释)(黑体·五号字) (宋体·五号字) (1)龙宗智:《论检察权的性质与检察机关的改革》,《法学》1999年第10期。(2)谢鹏程:《论检察权的性质》,《法学》2000年第2朝。(参考文献)(黑体·五号宇) (宋体·五号字) l、朱勇、李育编著:《台湾司法制度》,时事出版社1989年版,第37页。2、张穹、谭世贵:《检察制度比较研究》,中国检察出版社1990年版,第34页。 毕业论文选题参考一、《宪法学》1、论我国社会主义民主制度的特征 2、违宪问题研究; 3、论建立具有中国特色的宪法监督制度4、论公民权利与自由的发展趋势 5、论中国共产党领导下的多党合作制 6、论社会主义市场经济与立法 7、宪政比较研究 8、依法治国与以德治国之关系二、《婚姻家庭法》1、论离婚自由 2、试论准予离婚的法定理由 3、无效婚姻制度探析4、论夫妻财产制度的发展5、对结婚禁止条件的探索6、拟制血亲间婚姻关系探讨 7、试论夫妻相互忠实义务 8、论家庭暴力中的权利救济 9、论重婚 11、社会主义市场经济条件下的婚姻家庭观 12,论"禁育不禁婚"13、论探视权的实现 14、婚外同居行为的定性与法律责任 15、试论夫妻约定财产制度三、《刑法学》1、论无罪推定 2、论间接故意与疏忽大意的过失 3、论无限防卫原则 4、论犯罪构成 5、论故意犯罪的停止形态6、论紧急避险制度 7、论数罪并罚 8、论受贿罪9、浅议计算机犯罪 10、论洗钱罪 12、论侵犯知识产权犯罪 14、论犯罪 15、论金融诈骗罪四、《刑事诉讼法学》1、论两审终审原则 2、论回避制度 3、论刑事辩护人4、论刑事诉讼的证明标准 5、论取保候审 6、论不起诉制度7、论当庭判决 8、论死刑复核程序 9、论死刑缓期执行 10、论审判监督程序 五、《民法学》 1、论民法的基本原则 2、论诚实信用原则3、论民事主体制度 4、论物权与债权的异同5、论物的所有权 6、试论用益物权7、论债的担保 8、论引起债产生的原因 9、试论代位权 10、论无权 11、论表见的条件和结果 12、论合同的订立13、论无效合同的种类14、论合同的履行]5、论交付的种类和意义 16、论特殊侵权的民事责任原则 17、试论承担民事责任的方式 18,论人身权的种类 19、试论不当得利20、论一般民事侵权的构成要件 六、《民事诉讼法》1、论民事诉讼法基本原则 2、论民事诉讼的辩论原则 3、论诉的和关 4、我国民事诉讼法的基本制度 5、论民事审判的基本制度 6、论我国民事诉讼管辖的种类7、论特殊地域管辖 8、论我田民事诉讼的当事人制度 9、试论第三人 10、试论共同诉讼11、论我国民事诉讼的证据制度12、论举证倒置 13、论起诉的条件14、论反诉制度 15、论我国民事诉讼法的公示催告程序 16、试论支伺令 17、论上诉的条件18、论民事案件的督促再审程序 19、论民事案件:的执行"难"20、论我国涉外民事诉讼的基本原则七、《知识产权法》I、知识产权的性质与特征 2、著作权许可使用之研究3、民间文学艺术作品的法律保护 4、职务发明与非职务发明界限之研究 5、专利技术与专有技术法律保护之异同 6、商业秘密法律保护研究 7、驰名商标的法律问题 8、企业名称权研究 9、从商标纠纷看企业如何运用法律保护自己的 10、论商标撤销制度¨ 11、专利无效宣告制度的有关法律问题研究 八、《公司法》 1、论我国公司法的体例与结构2、论我国公司法的基本原则 3、论我国公司的种类 4、论公司设立的条件5、论公司设立的法律责任6、论公司资本的三原则 7、论有限责任公司的组织机构8、论有限责任公司的股东和股东出资 9、论公司的发起人制度 10、论国有独资公司的设立11、论中外合资有限责任公司的组织机构12、试论国有独资公司制度的完善 12、论有限责任公司的监督机构14、论有限责任公司的债券发行 15、试论上市公司。16、论公司股票发行的条件17、论股份有限公司境:外上市的条件 18、论外国公司分支机;沟的设立程序 19、论公司集团的设立20、试论破产债权 九、《外国法制史》1、世界著名民法典体系之比较研究2、试论英美判例法之可借鉴性2、民法法系的历史发展与我国民法典的制定4、罗马法与我国市场经济法律构建中的法理问题5、论美国商法的发展及对我国的借鉴意义 6、信托的发展与我国信托制度的建立 7、论普通法与衡平法的关系8、法国民法发展制度考9、普通法系主要国家刑罚制度之比较 10、民法法系主要国家行政法的发展及对我国的借鉴意义 十、《合同法》1、论我国合同法的基本原则 2、论合同的分类3、试论合同的成立条件 4、试论缔约过失责任5、论合局的效力6、试论无效合同7、论债的保全 8、试论债权人的代位权9、试论合同的转让 10、试论合同解除的条件 11、论提存 12、试论违约责任的构成要件 13、试论定金责任 14、论违约行为的形态和责任 15、试论合同的解释 16、论要约和要约邀请 17、试论合同的成立与生效要件18、试论不安抗辩权. 19、试论概括移转 20、论合同权利和义务终止的原因 十一、《国际私法》1、论我国的涉外民事关系的法律适用的立法原则与补充完善 2、论适用外国法的理论和方法 3、论冲突规范的意义与重要组成部分的探讨4、试论香港与大陆的法律冲突问题5、谈涉外经济贸易合同中的法律问题 十二、《国际经济法概论》1、论关税减让原则与我国关税制度改革2、经济技术开发区的法律问题3、试述关贸总协定对国际贸易的法律调整4、试述多边投资担保机构的法律问题 5、关贸总协定与中国对外贸易法的适用关系 十三、(劳动法学》 1、试论劳动法律关系 2、试论劳动合同法律制度 3、试论工资保障法律制度4、试论外商投资企业的劳动法律问题 5、试论我国劳动争议处理的程序十四、《保险法》 1、试论责任保险与保证保险的异同 2、我国保险立法的现状及其完善 3、试论保险合同的补偿原则 十五、《金融法学》1、论贷款的法律调整 2、浅议我国商业银行现状及其发展对策3、金融违法行为的研究 4、票据法的探讨 5、论中央银行的宏观调控权利及其制约十六、《环境与自然资源保护制度》1、论环境标准 2、论环境影响评价制度 3、论"三同时"制度4、论排污许可制度 5、论水污染防治的法律制度 6、论土地资源的法律保护7、论风景名胜地的法律保护 8、论国际环境责任 9、论可持续发展原则 10、论国际水道的保护11、论海洋污染防治 12、论文化遗迹地保护的法律制度 十七、《公证与律师制度》1、论公证的客观真实原则2、论遗嘱公证 3、论房屋买卖合同公证 4、论出国留学协议公证 5、论涉外公证 6、论刑事诉讼中的律师辩护 7、论民事诉讼中的律师 8、论行政诉讼中的律师 9、论政府法律顾问的实务操作10、论法律援助制度 就几个方面论述 一国际投资争端是什么 二解决方案 三ICSID是什么 四两者比较下面再简单阐述一下编写毕业论文提纲的方法: 1.先拟标题; 2.写出总论点; 3.考虑全篇总的安排:从几个方面,以什么顺序来论述总论点,这是论文结构的骨架; 4.大的项目安排妥当之后,再逐个考虑每个项目的下位论点,直到段一级,写出段的论点句(即段旨); 5.依次考虑各个段的安排,把准备使用的材料按顺序编码,以便写作时使用; 6.全面检查,作必要的增删。 在编写毕业论文提纲时还要注意: 第一,编写毕业论文提纲有两种方法:一是标题式写法。即用简要的文字写成标题,把这部分的内容概括出来。这种写法简明扼要,一目了然,但只有作者自己明白。毕业论文提纲一般不能采用这种方法编写.二是句子式写法。即以一个能表达完整意思的句子形式把该部分内容概括出来。这种写法具体而明确,别人看了也能明了,但费时费力。毕业论文的提纲编写要交与指导教师阅读,所以,要求采用这种编写方法。 第二,提纲写好后,还有一项很重要的工作不可疏忽,这就是提纲的推敲和修改,这种推敲和修改要把握如下几点。一是推敲题目是否恰当,是否合适;二是推敲提纲的结构。先围绕所要阐述的中心论点或者说明的主要议题,检查划分的部分、层次和段落是否可以充分说明问题,是否合乎道理;各层次、段落之间的联系是否紧密,过渡是否自然。然后再进行客观总体布局的检查,再对每一层次中的论述秩序进行 法律毕业论文:法律本科毕业论文 一、选定论文题目 以自己的个人爱好与所长、学术能力、现有参考资料、论题的学术价值与实践价值、写作时间及论文字数要求为综合因素确定某一法学学科特定论文题目(一般在学校预先公布的法学学科论文题目中选定)。 二、论文写作的基本步驟 (一)进行必要的学术及实践资料调查,确定论文题目; (二)确定论文提纲与基本结构,论文题纲应确定至论文的第三级标题,行文序号为:一、(一)1、(1)第一; (三)检索近3年或5年内与所写作论文同名和同类论文、著述调查报告、司法数据资料,了解所写作论文题目的研究动态(如论文数量、质量、巳解决的问题、正在研讨的热点问题、应当着重解决的问题),确定自己所写作论文的重点内容; (四)按照指导教师修改过的论文题纲所确定的论文结构写作论文初稿,论文初稿务必用规范的文稿纸张(300字/页或400/页)工整抄写或电脑打印; (五)参照指导教师对论文初稿的评阅修改意见,对论文初稿进行修改; (六)定稿(论文定稿应包括提纲、论文前言、正文和论文资料注释四个部分),打印及校对论文定稿。 三、论文的基本结构参考 (一)法学论文结构的常见范式 1.提出问题(争论的观点或论题现状)--分析问题--解决问题; 2.提出论点(是什么)--论证(为什么)--应当注意的问题及其分析或者立法完善态势分析; (二)论文结构应当避免出现的问题 1.论文大的结构少于三部分; 2.论文结构逻辑混乱、论述层次不清。 四、论文写作及论述基本方法之选择(示例) (一)注释的方法; (二)批判(剖析现实问题)的方法; (三)历史的方法; (四)法哲学(法理学)方法:社会学方法、经济学方法、伦理学方法; (五)比较的方法:跨学科比较、中外比较、立法及学理沿革比较; (六)判例、案例分析方法; (七)司法数据分析方法。 五、论文成绩的评定 论文成绩的评定由指导教师、论文答辩导师组综合以下因素确定: (一)论文写作的学术价值 1.论点是否明确、客观; 2.论据是否可靠、充分、论述是否言之成理、自圆其说; 3.是否理论联系实际。 (二)论文语言与逻辑规范 1.语言表述是否清楚; 2.语言表述有无错字、别字、病句(应当在论文定稿前反复校对论文文字); 3.逻辑是否严谨。 (三)论文资料检素与注释 高教自考法学本科毕业论文的论文资料检索一般不得少于10项。论文资料检素(参阅的学述观点、数据、引文出处)应当按照法学论文写作规范以论文注释的形式标示。"论文注释"可以分为页注(每页附注释)和尾注(整篇论文结束后附注释),各项注释用①②③标示予以编码,每项注释应包括以下依次排列的内容:著(释)者或论文作者姓名,著作或论文题目,出版社名和地址、出版时间、版次或学术期刊名、刊数,页码。 (四)、论文字数要求 论文字数必须符合西南政法大学自考办规定的具体字数要求,(8000-10000字,不得少于8000字)。 (五)、写作论文的态度 1.无完全抄袭他人论文的情况; 2.是否按规定时间分别将论文提纲、论文初稿交指导教师评阅,是否按时交论文定稿。 (六)论文答辩的效果 1.能否正确解答答辩教师的提问; 2.答辩是否口辞清楚,声音洪亮。 六、论文写作中的指导教师工作内容和步驟简介 (一)审查评阅论文题目和论文提纲,提出修改建议; (二)审查评阅论文初稿,指出修改建议;对初稿写作质量较差的应要求作者再写作初稿(第二稿)并予以审杳评阅; 法律毕业论文:中函法律本科生毕业论文 中函法律本科生毕业论文 经济的市场化、一体化、现代化势必以法治的现代化为前提。当前,随着司法改革足音的不断切近和《人民法院五年改革纲要》的颁布,人们的目光已越来越多地投注于对司法公正的追求。在这样一种背景下,地方保护主义及其恶果也越来越凸显,成为我们司法改革中亟待解决的一个重要问题。应当认识到,地方保护主义作为一种区际间对资源分配、人才交流、市场交换的不合理干预和控制,是因为各区际间狭隘的局部利益所致,其本质是违法的。而法院审判工作中的地方保护主义,却有其体制上、经费保障制度上的深层原因。因此,从制度上改变目前我国司法权地方化、各级法院人、财、物受制于地方政权的状况,是我们克服审判工作中的地方保护主义,以维护司法公正的根本途径。关于变更人民法官的产生方式、人民法院领导体制和经费保障机制等方面的论述因而也常见于智者论述中。但是,囿于宪法修改的严谨性和政治体制改革的长期性、渐进性,上述措施在一定时期内还难以实现。本文试就民事诉讼调解中的地方保护主义及其克服作一浅探。或可以完善民事诉讼中的调解制度为契机,寻找一个较为便捷的限制地方保护主义及司法腐败蔓延的切入点。 一、现行民事诉讼调解制度的负面评价 现行民事诉讼中的调解制度肇始于民主革命时期,并在其后不断得到巩固和发展。应当说,这一制度契合了改革开放前的社会实际,与当时社会利益的单一化、经济活动的计划化、法律的简约化、权利观念的淡漠化是相适应的。它继承了我国“轻法理重人情”,“以和为贵,以人为本,重义轻利”的儒家传统道德基础。同时它更满足了“平和地解决纠纷”以维护政权稳定和社会稳定的单一诉讼价值标准。但是,随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善,一些旧有的社会价值观发生了变化,利益主体越来越多元,权利观念越来越鲜明,国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出,人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决,由此,调解制度的某些弊端尤其是其制度框架设计上的某些不合理之处也日渐显现。 1.民事诉讼中的调解弱化了实体法对法官的约束。 毫无疑问,司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的,非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中,调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础,这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说,只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的,即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上,调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之,调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件:a.内容不违反法律的禁止性规定;b.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析,我们就可以发现这样一种情况:从表面上看,当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分,因而无懈可击。实际上,这一处分行为往往并非出于当事人自愿,而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见,正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素,使得这种“自愿”显得格外暧昧。这样,就使得诉讼的结果可能被实体法规范之外的其它因素所左右。所以说,调解弱化了实体法对诉讼活动应有的约束。 2.民事诉讼中的调解弱化了程序法对法官的约束。 审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则,乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内,而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制(尽管这些限制是正当的而且绝对必要)。因而,强调程序正义,以细致、严整的强行性程序规范来约束法官,防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时,由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的,所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行,而更具某些非程序化的特点。例如,法官可以主动地决定诉讼进入调解程序,可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解,这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的,也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为,调解制度在民事诉讼中的运用,其目的之一就是为了简化诉讼程序,便利群众。显然,这就使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束,造成其行为失范和诉讼活动的无序,并进而导致实体上的不公。 3.民事诉讼中的调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用。 对于一个案件而言 ,判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中,相对而言,二审法院就显得超脱许多。因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式,对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是,由于调解是以双方当事人合意为基础的,因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时,虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审,但对申请再审的理由作了严格限制:即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且,要求当事人就此负举证责任。实际上,由于调解过程的非程式化和随意性特点,当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现,因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下,很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。 综上所述,由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在,实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外,这在客观上就为地方保护主义在民事审判工作中的滋生和蔓延提供了得天独厚的便利条件。 二、民事诉讼调解中的地方保护主义及其体现 现化法制观念普遍承认:“不受限制的权力必将导致腐败”。因此,一整套严谨、完备的诉讼程序制度的制订和遵行,以及相对完善的实体法规范,是促进司法公正,防止司法权滥用的基本前提。如前所述,在我国目前体制下,尚不能从根本上消除地方保护主义的产生。而民事诉讼中的调解制度又因其本身的缺陷和执行中的不规范,使得法院和法官的审判权在某些方面得到了不合理的自由发挥空间。显然,这就不可避免地导致了地方保护主义在民事诉讼调解过程中的肆意猖镢。 1.现行调解制度本身的负面因素导致地方保护主义获得极大的滋生空间。 地方保护主义往往从人事任免、财政政策、人情往来等各个方面影响和干扰法官的审判活动,有时还以“注重案件政治效果、社会效果”、“为经济建设保驾护航”等面目出现。而其维护地方不法利益的初衷显然与大一统的立法存在着尖锐对立。这种尖锐对立往往使法官无所适从,陷入尴尬境地。依法审判可能招致地方保护主义者的不满,进而在人事、财政等方面陷入不利;违心地错判虽然使地方不法利益得逞所愿,却又难回避法律本身的评判,和上诉审、再审的检验。不得不承认,在这种两难境地中,无奈的法官们往往正是籍调解制度所展拓的疏漏之处,才得以“突围而出”。从而在合法的案件处理结果之外,寻找到一种既维护本地方的不法利益,又不受监督机制约束,更无需承担诉讼风险的结案方式。而对更多具有强烈护法意识的法官来说,也正是因为调解制度的种种缺陷,使得他们失去了籍以抵抗地方意志的最后一件武器:实体法的规定和判决合法性的严格要求。所以说,正是因为现行调解制度弱化了程序法和实体法对法院和法官的约束和规范,使得某些极大损害外地当事人合法权益的案件处理结果能够以合法形式出现,并获得强制执行力。显然,这就使得地方保护主义的滋生获得了广泛而丰肥的空间。客观上促进了地方保护主义在审判工作中的猖獗之势。 2.实践中一些背离调解原则的作法成为地方保护主义得逞所愿的手段。 为使民事诉讼中的调解制度不断适应新的社会条件。我国立法机关曾一再对调解制度作出修改,直至一九九一年确立了“自愿合法”原则。应当认识到,这种立法上的完善和修正,主要就是为了解决审判实务中普遍存在的重调轻判,压服性的非自愿调解等问题。然而,从我们当前的审判实践中来看,这一原则并未得到严格遵循。而“重调轻判”、“以压促调,以拖促调”现象不但没有真正得到解决,反而成了某些法院和法官用以维护地方利益,实现地方保护主义的重要手段。 由于现行制度下的调解一般由握有该案裁判权的承办人主持,调解方案亦常由法官确定或提出。在这种“调审结合”的模式下,自愿原则往往难以落到实处。尽管现行调解制度的自愿原则要求法官不得对当事人意愿进行强制或变相强制。但是, 法院和法官常常会基于其地方保护主义的驱动, 自觉不自觉地利用自己是案件的审理者,手中握有对案件裁判权这一优势来“以压促调”。 而当事人,尤其是外地当事人一方,往往慑于法官手中的裁判权,因害怕不同意调解将触怒法官,最终承担更加不利于已的判决结果,而违心地作出妥协。在这种巨大的心理压力下,自愿原则往往被背离,而掺杂了地方保护主义因素的调解协议实际上也就意昧着对外地一方当事人权益的损害,既不公平,又违反了民事法律行为“表意真实”的基本前提。也就是说,类似的调解协议同样背离了合法原则。这种既违背合法原则又背离自愿原则的协议却能够以合法形式被赋予法律效力。试想,这是不是不合理制度为地方保护主义造就的一个“魔鬼者的乐园?” 同时,虽然民诉法第九条规定“调解不成的,应当及时判决”,但这一思想并没有得到贯彻。实践中,久拖不决,久调不决的情况并不鲜见,这对当事人尤其是外地当事人一方造成的讼累和心理压力,势必直接影响到调解协议的达成,也成为地方保护主义实现的温床。正是因为民事诉讼现行调解制度本身及其实践中的种种不完善,自民事审判方式改革提出伊始,调解制度即不断受到质疑。尤其是当调解制度已成为地方保护主义洪流肆虐的“管涌”所在时,如何采取措施消解这一负面影响,就成为当前司法改革所急待解决的一个重要课题。当前,我们以实现审判公正、公开为目的的审判方式改革正获得举世公认的积极评价,但如果继续忽视了对现行调解制度的负面影响而无所举措,危害将是巨大的,甚至会导致我们在其他方面的改革成果付诸东流。但是,应当认识到,调解制度因其在我国深厚的人文道德基础和诉讼价值基础而必将继续存在下去。那么,对其进行严格的规范和修改就显得必要。笔者认为,应当尽快制订相关规则,以求对调解进行严格的程序规范和重新定位。 三、严格规范民事诉讼中的调解制度,真正落实自愿、合法原则 如前所述,我国现行民诉法虽然确立了调解的自愿、合法原则。但缺乏一套具体的可以实际操作的规则以保障自愿、合法原则的实现。基于消解现行调解制度对地方保护主义放纵作用的直接考虑,笔者认为,应当从以下几个方面对现行调解制度进行适当修改: 1.重新审视调解的目的及作用,进一步强调自愿原则。 应当认识到,诉讼当事人通过行使起诉权而启动诉讼程序,其最终目的是为了实现对公平、正义的追求和自身合法民事权利的保护。现代司法活动亦应尊重这一权利主张,而不是象以往那样简单地以纠纷的最终解决为诉讼目标。因此,首先应当改变过去“重调轻判”的观念,而将调解作为一种明确当事人权利义务基础上的辅助性结案方式,要在调解过程中强调对当事人合法权益的保护。使争议双方在处分自己民事权利前对各自的合法权利义务具有清楚、明确的认识,改过去“让谅型”调解为“公平型”调解,不再在调解中片面强调当事人的“互谅互让”和牺牲精神。笔者建议,在调解书的制作中,亦应如判决书一样写明事实和证据分析,并增加“本院认为”的说理部份,通过在“本院认为”部份的法理阐述和法律判断表达清楚审判组织的观点。使当事人即使让步,也要让得明明白白。如此,就使得实体法对调解协议的达成也起到了一定的规制和约束作用。也更能反映调解中的自愿是一种“清醒而理智”的自愿,这样就限制了法院对当事人意愿的任意强制。 2.严格规范调解程序,防止其不规范性和随意性。 具体而言,为使自愿、合法原则在调解过程中得以贯彻,应制订严格的调解程序,如限定调解只能在合议庭评议结束后、宣判前进行(在庭审前的所谓“调解”应当是以双方当事人及其人为主导的“和解”活动)。任何在诉讼其他阶段中开始的调解活动均为非法。严格规定调解的期限,如果调解程序开始后,经过法定期限仍调解未成的,应当宣布调解终结,然后作出判决并宣告。调解程序的启动亦应以当事人双方主动的自愿申请为前提,法官不得依职权启动调解程序(鉴于离婚案件纠纷的特殊性,可把调解作为离婚案件的必经程序,法官得依职权启动)。明确规定不得将调解过程中当事人的态度和要求、调解方案作为判决的证据和当事人的心理底线使用。有条件的地方还可实行“调审分离”,即在审判组织外另设助理法官,由助理法官主持当事人进行调解,合议庭成员或独任审判员不得参与调解活动。同时,把审理程序与调解程序明确划分开来,在进入调解程序之始即裁定中止审理。以上这些制度的严格遵循势必将调解程序纳入合法的轨道。以使调解符合诉讼活动的基本要求。也必然使其自愿、合法原则的贯彻得到切实保障,从而有效防范地方保护主义及其它司法腐败现象。 3.协调和修改审判监督机制相关规定,强化对调解的监督机制。 对调解书的不可上诉似乎无可非议,那么再审尤其是在上级法院启动的再审程序对防范地方保护主义就显得特别重要。而现行民诉法对申请再审条件的苟刻限制显然不尽合理。笔者认为,在上述调解程序得到确立后,对任何违反法定调解程序所达成的调解协议都可以启动审判监督机制予以纠正,这就要求修改民诉法相关规定,对当事人申请再审的条件适当放宽,增强其可操作性。 同时,应当明确的是,调解协议虽然因包括了当事人的自愿处分而不便对其进行直接的合法性监督。但法院调解同样是法院行使司法权的方式,应当也必须纳入检察监督的范围内。因而检察机关对法院的民事调解书同样具有抗诉权,只是其抗诉的理由更多地需要从程序上寻找而已。唯如此,才可能为当事人寻求救济提供更多、更强有力的合法渠道。 法律毕业论文:法律系本科生毕业论文 法律系本科生毕业论文 摘要:在目前的城市房屋拆迁领域中,被拆迁人权益保护现状堪忧。究其原因在于城市房屋拆迁立法方面的混乱和空白以及行政权力的异化。城市房屋拆迁法律制度层面的缺陷导致被拆迁人权益保护机制失灵。具体表现为:拆迁许可制度不完善、拆迁补偿安置制度不合理、被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设、拆迁裁决制度异化、强制拆迁制度为害尤甚。要有效保护被拆迁人的权益就必须从对行政权力的规范和约束入手改造现行的城市房屋拆迁法律制度。 毕业论文 关键词:城市房屋拆迁;被拆迁人;权益保护;行政权力 毕业论文 一、绪论 房屋是普通公民终其一生努力奋斗而拥有的最重要的私有财产,是他们生存和发展的根基。试设想,一个上无片瓦、下无立锥的人将会处于怎样的困境呢?基于房屋在公民财产权利中的重要性,国家也通过立法加以重点保护。但在近年来的城市房屋拆迁中,损害被拆迁人财产权利甚至侵犯被拆迁人人身权利的行为却频频发生:房地产开发商以断电、停水、恐吓等方式,甚至以殴打绑架等严重侵犯人身权利的行为逼迫居民接受拆迁;地方政府退居幕后,坐视被拆迁人权益惨受践踏而少有作为,在不应干预的场合倒是积极有为地偏向拆迁人。究竟是什么原因导致被拆迁人的权益遭受严重侵犯?被拆迁人的权益保护机制为何失灵?应如何完善被拆迁人的权益保护机制?这些正是本文力图解决的,笔者希望通过对上述问题进行全面分析和深入论证来为保护被拆迁人的权益出谋划策,以尽绵薄之力。 二、被拆迁人权益保护现状堪忧 (一)被拆迁人在城市房屋拆迁中处于弱势地位,是利益受损者 一般而言,被拆迁人往往是处于社会底层的群体,他们由于自身在社会经济方面的弱势,因而在城市房屋拆迁的利益博弈中处于下风,不具有响亮的话语权。近年来,城市房屋拆迁中侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的野蛮拆迁等恶性事件屡屡发生,严重影响了社会稳定,被拆迁人与地方政府之间的矛盾也日益尖锐:被拆迁人要么因缺乏保护自身权益的力量而选择以自杀等极端方式来表达对当下城市房屋拆迁制度的抗议(如南京翁彪事件、北京朱正亮事件等);要么选择以爆发群体性事件来表达自己的利益诉求,发泄对拆迁人和地方政府的不满(如湖南嘉禾事件、河北定州事件等)。稍有良知的人对被拆迁人遭受的不公正待遇感到不平,也对翁彪式的悲剧抱以同情,更令他们愤慨的是拆迁人无视国法的肆意妄为和地方政府的违法行政。 (二)行政权力行使不当,政府公信力缺失 目前在城市房屋拆迁领域是行政主导拆迁,不管被拆迁人是否愿意,他都只能接受政府作出的拆迁决定并负有配合拆迁进行的义务,行政权力对于被拆迁人而言具有支配性。根据行政法原理,“行政权与公民权具有不对等性,行政权具有优益性或支配性。行政权可以设定、变更或消灭公民的权利义务,而公民却不具有同样的权利。”正是因为行政权的这一特性,使得被拆迁人在城市房屋拆迁的利益分配活动中受制于政府,而政府一旦不依法行政就将严重损害被拆迁人的利益(违法进行强制拆迁对被拆迁人权益的巨大危害即是明证);又由于政府未能遵循法律优位原则,没有严格按照法律规范来调整城市房屋拆迁中形成的利益关系,致使拆迁许可、裁决等制度几乎丧失了保护被拆迁人权益的价值。“一些地方政府部门建设规划出尔反尔,造成居民不能回迁”的情形则严重损害了政府在人民群众中的形象,使公民对政府抱有强烈的不信任感。 (三)缺乏有效的权利救济途径来保护被拆迁人的权益 前已述及,拆迁许可、裁决等制度因行政权力行使不当已然难以发挥保护被拆迁人权益的作用。行政诉讼又因为“面临诸多法律困扰以及受到现实环境制约”而在解决城市房屋拆迁纠纷案件中“处于比较尴尬的境地,”不能充分地保护被拆迁人的权益。“如丰台区法院行政庭20xx年以来共受理因拆迁裁决引发的行政诉讼案件23件,判决维持的11件,裁定驳回的2件,原告撤诉的7件,判决撤消结案的仅3件。”此例说明被拆迁人要想通过行政诉讼来维权决非易事,因为他们很难胜诉。这反过来就要求能为被拆迁人先提供切实有效的行政救济制度。 毕业论文 三、被拆迁人权益难获有效保护的原因 (一)立法方面的混乱和空白 1、《城市房屋拆迁管理条例》的继续存在缺乏法理基础。国务院于20xx年新修订的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)是目前调整我国城市房屋拆迁领域的主要依据,但由行政法规来规范对非国有财产的征收明显违反了《宪法》修正案(四)第二十条和《立法法》第八条的规定。需要澄清的是:《宪法》修正案(四)第二十条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”《立法法》第八条规定对非国有财产的征收 只能制定法律,这里的“法律”都不是通常意义上的广义的法律,而是狭义的法律(即由全国人大及其常委会制定的法律)。行政主体对被拆迁人的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下,而是遵从低位阶的行政法规(况且这一法规也缺乏合宪性),严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则,所以立法上的僭越是导致政府机关在城市房屋拆迁中违法行政的根源。 2、立法对城市房屋拆迁法律关系定性错位。关于城市房屋拆迁法律关系性质的问题一直在理论上纷争不休,有持民事法律关系说者,也有持行政法律关系说者,但与《条例》对城市房屋拆迁法律关系认定一致的混合说似乎占据主流地位。判断某一法律关系的性质关键是看主体之间的地位:若主体之间地位是平等的,都以自己独立的意志参与法律关系并不受对方的强制,则该法律关系是民事性质;若主体之间地位是不平等的,一方可以将自己的意志强加给对方并能单方面设定、变更或消灭对方的权利义务,则该法律关系是行政性质。就目前《条例》的规定而言,城市房屋拆迁法律关系兼具行政和民事两种性质。首先,在拆迁许可、拆迁裁决、强制拆迁等法律关系中,行政机关作出的是具体行政行为,其意志对相对人有支配性和强制性,此类关系属于行政法律关系性质。其次,拆迁人和被拆迁人之间就拆迁补偿安置协议而发生的关系属于民事法律关系性质,因为双方地位是平等的,以意思自治原则来进行协商。有论者则从城市房屋拆迁法律关系的应然属性出发,认为“房屋拆迁行为是民事法律行为,应受民法规范的调整,拆迁行为仅仅涉及拆迁当事人的民事利益,完全发生在民事生活领域,与国家利益和政府行政权力的行使无涉。”笔者认为,从城市房屋拆迁的实际运作过程出发,城市房屋拆迁法律关系中的确包含了民事法律关系,但是在政府主导拆迁的条件下,行政法律关系在城市房屋拆迁法律关系中无疑是占据主要地位的。民事法律关系在城市房屋拆迁法律关系中是依附于行政法律关系而存在的,具有从属性。根据主要矛盾决定事物性质的哲学观点,城市房屋拆迁法律关系的性质其实就是行政法律关系(尽管其不是纯粹的和典型的行政法律关系),当然这一认识并不与《条例》契合。通过前面的分析可以看出:《条例》将城市房屋拆迁抹上民事法律关系的色彩,混淆了城市房屋拆迁法律关系的性质,淡化了政府的行政责任,导致整个城市房屋拆迁制度运行不畅。 毕业论文 3、立法对“公共利益”的界定不明晰,未区分公益拆迁和商业拆迁。在我国的宪法和有关法律中对于“公共利益”的规定仅是宣示性的,过于原则和概括,不利于在实践中正确认识和区分城市房屋拆迁的目的:即是基于公益,还是出于商业目的。而公益拆迁和商业拆迁在法律规范的适用、法律关系的性质、拆迁补偿安置费用的标准、权利救济的途径方面是不相同的。所以,立法未明确“公共利益”的界限“在实践中产生了极大的负面影响,”使“各级政府和房屋拆迁行政部门动辄以公共利益为由剥夺被拆迁人的权益,造成被拆迁人与行政机关权利与权力的对峙。 4、立法中两权分离的规定。我国的宪法和相关法律始终规定土地所有权属于国家,至今仍不承认私人可以拥有土地所有权,仅允许私人享有房屋所占土地上的使用权。尽管有论者认为,“政府作为国有土地所有权人的代表,不能基于其享有的土地所有权限制国有土地使用权人处分其权利,也不能在无明确法律根据的情形下介入、干预这种行为,而应尊重国有土地使用权人处分其权利的行为。”但是,由于“城市房屋拆迁是征地,是城市房屋所有人(国家作为所有人除外)依法享有的城市国有土地使用权的灭失。所有城市房屋拆迁,实质就是对城市国有土地使用权的争夺。”所以,国家是不可能不限制国有土地使用权人的权利的,而且国有土地所有权和使用权的分离正是导致“目前拆迁中双方缺少对等的谈判机制、补偿标准偏低、拆迁程序不公正、被拆迁人的权利被漠视和被侵害、拆迁矛盾扩大和激化的深层次原因。”也就是说,两权分离的规定也是被拆迁人权益难获有效保护的立法之源。 毕业论文 5、立法弱化了司法权,使司法机关在处理城市房屋拆迁案件时难有作为。特别是在拆迁人和被拆迁人无法达成拆迁补偿安置协议时,被拆迁人不能提起民事诉讼,要寻求司法解决必须先经过行政裁决,并且如果被拆迁人对行政裁决的结果不服提起行政诉讼,而“即使法院认定行政裁决行为不合法,也只能判决撤消并判令由原处理机关重新裁决。拆迁双方的权益纠纷并不能在法院得到最终解决。” 这样一来,被拆迁人便无法绕开行政权力的干预,其权益也很难得到有效保护。 (二)行政权力的异化 行政权之所以在城市房屋拆迁中不应有为时越位,应有所为时缺位,有其深刻的经济原因和错综复杂的社会背景: 1、地方政府自身的利益需求使其和房地产开发商这一特殊利益集团结成了利益同盟。在城市房屋拆迁中,政府可以通过出让被拆迁房屋所依附的土地的使用权而换取数额可观的土地出让金,又由于我国目前的财税体制不健全,是所谓的收支两条线,“政府对于土地出让金的使用所受到的制约和监督少,自主支配的灵活性大。”这就能够解释为什么地方政府对于城市建设乐此不疲,对于拆迁人的违法行为睁一只眼闭一只眼,而置被拆迁人的利益于不顾。亚当.斯密的“经济人”理论在政府身上同样适用,行政权力一旦缺乏制约,便会偏离法制轨道而去实现自身利益的最大化。这样一来,被拆迁人的利益空间便被地方政府所挤占。“当政府介入、干预拆迁活动时,往往站在拆迁人一方,使本来在经济上就处于劣势的被拆迁人处于更加不利的地位,使其合法权益难以得到有效保障。”所以地方政府的自利动机是导致本应为维护处于弱势地位的被拆迁人权益的公权力异化为特殊利益集团的保护伞的原因。 毕业论文 2、地方政府官员追求仕途升迁所形成的好大喜功的政绩观。要想真真正正、踏踏实实地搞好一个地方的经济建设需要较长的时间,但不少地方政府官员缺乏耐心,他们希望自己在仕途上能迅速地飞黄腾达,所以用短平快的方式建立政绩是他们实现个人升迁的最优选择。扩大城市建设规模,大搞旧城改造正好可以达到他们追求立杆见影的效果的目的:房地产开发等固定资产投资能在短期内迅速拉动gdp的增长,而gdp的增长速度又是衡量地方政府官员政绩的重要标准;改头换面后的城市建筑尽显富丽堂皇,一派繁华景象,外界理所当然地会认为:这座城市取得了巨大进步,当地官员为经济建设做出了杰出贡献。在行政长官急功近利的思想的影响下,地方政府打着公共利益的幌子,以快速发展社会经济为名只求短期经济效益,在城市房屋拆迁中忽视了对被拆迁人的权益的保护。 3、某些地方政府官员的腐化行为在城市房屋拆迁中推波助澜也是行政权力异化的原因之一。 值得注意的是:上述三种原因并非孤立地存在于城市房屋拆迁中,而是相互交织在一起形成了异化行政权的合力并对被拆迁人权益的保护产生负面影响。 四、现行的被拆迁人的权益保护机制的缺陷 毕业论文 (一)拆迁许可制度亟待完善 1、正当性的缺失。自20xx年7月1日起开始施行并发生效力的《行政许可法》第八十三条第二款规定:“本法施行前有关行政许可的规定,制定机关应当依照本法规定予以清理;不符合本法规定的,自本法施行之日起停止执行。”这意味着《条例》中关于拆迁许可证的规定已经丧失了正当性,但是国务院至今为止并未根据《行政许可法》对《条例》中不符合上位法的拆迁许可进行清理和停止执行。《行政许可法》继《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》在相关领域规定听证制度后也在行政许可领域确立了听证制度。而《条例》中却并没有关于拆迁许可听证的规定,这明显有违上位法。并且城市房屋拆迁许可证的发放事关被拆迁人的切身利益,有关政府部门在未告知作为利害关系人的被拆迁人可以申请听证的情形下就擅自向申请城市房屋拆迁许可的拆迁人发放,违反了行政程序法的基本原则-参与原则,非法剥夺了被拆迁人的知情权、陈述和申辩权、申请听证权。这种违法行政的行为放纵了拆迁人,使其在城市房屋拆迁中自恃持有拆迁许可证而肆意妄为,导致野蛮拆迁等违法拆迁的行为屡禁不止,严重损害了被拆迁人的权益。 2、审核失察和疏于监管。在目前的拆迁许可证的发放过程中,行政机关往往在对申请拆迁人的资质和实施拆迁的必要条件没有经过严格审查的情形下就轻易地发放拆迁许可证,使很多不具备法定许可条件的房地产开发商或其他组织获得了进行拆迁的资格。而由于“持有拆迁许可证就表示行政机关已经审查并认可拆迁人达到拆迁资格,并向公众证明了这种资格,具有公示公信的效力。”并且“政府事先的行政许可,事实上使双方当事人失去了平等对话的平台,从而使被拆迁人的权利极易受侵害。”所以许可机关未尽严格审核的职责使得拆迁人在拆迁活动中有恃无恐,屡屡侵犯被拆迁人的合法权益。“自我国实行行政许可制度以来,长期存在着重许可轻监管、只许可不监管、重许可的权力不负许可的的责任、重许可中的收费不解决许可后出现的问题的现象。”拆迁许可机关在赋予申请人拆迁资格后就不闻不问,没有履行法定职责对拆迁人进行监督和管理以保证拆迁活动的依法进行;对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人合法权益的违法拆迁行为也没有及时纠正;更有甚者,纵容姑息拆迁人,没有严格执法和严肃处理有关违法拆迁行为的责任人。 毕业论文 3、拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严。《条例》第七条规定:“拆迁人取得房屋拆迁许可证的条件为提交下列资料:(一)建设项目批准文件;(二)建设用地规划许可证;(三)国有土地使用权批准文件;(四)拆迁计划和方案;(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”从目前《条例》的规定来看,对拆迁申请人的拆迁申请主要是进行形式审查,即看相关文件、手续、证明等书面材料是否齐备,对于齐备者即发放拆迁许可证。这种审查方式对于拆迁许可而言是不科学的,不对拆迁申请人进行实质审查就无法发现拆迁申请人不合许可条件的问题,因为拆迁申请人提交的资料很难反映出他的真实情况。拆迁许可发放的条件中的拆迁计划和方案是由拆迁申请人一手制订的,根本没有体现出被拆迁人的意志;而拆迁补偿安置资金证明往往也缺乏证明力,因为金融机构与房地产开发商之间存在密切的利益联系,实践中很多房地产开发商就是利用金融机构出具的虚假资金证明骗领到拆迁许可证后进行拆迁,而一旦到了应支付给被拆迁人拆迁补偿安置费用的时候,房地产开发商却一拖再拖,迟迟不能付清补偿安置费用。所以拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严使房地产开发商空手套白狼的伎俩一再得逞,而被拆迁人的利益却难获保障。 毕业论文 综上所述,笔者认为有必要以《行政许可法》为基础调整现行的拆迁许可制度,规范拆迁许可证的发放,加强对拆迁人在实施拆迁活动中的监督和检查,把好城市房屋拆迁的第一关,切实保护被拆迁人的权益。 (二)改造拆迁补偿安置制度已刻不容缓 1、拆迁补偿范围过窄,不利于保护被拆迁人的利益。《条例》将拆迁补偿范围界定为:被拆除的房屋及其附属物、被拆除的未超过批准期限的临时建筑物、搬迁补助费、临时安置补助费。但是,“拆迁的真正目的就是要取得房屋及其附属物的土地使用权,并非房屋本身。”而且,“合法取得的土地使用权应当属于公民的财产权并受到相应的保护。”基于对这种认识的赞同,笔者认为当前的拆迁补偿范围涵盖面过窄,没有充分反映出被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的财产损失。实际上,公民在购买城市房屋时本就支付了房屋所占土地的国有土地使用权出让金,被拆迁人的房屋的价值并不仅仅包括其房屋所有权所体现的价值,还包括了国有土地使用权的价值,所以拆迁补偿范围排除被拆迁人的国有土地使用权的损失是极不合理的。另外,拆迁补偿范围没有包括被拆迁人因房屋拆迁而遭受的其它损失(如被拆迁人的可期待利益)也不利于保护被拆迁人的利益。 2、拆迁补偿仅是适当补偿,补偿费用和标准不符合市场价值规律。《条例》确立的拆迁补偿原则是适当补偿,但是在实践中却不断出现“变适当补偿为象征性补偿的作法。”这不禁让人警觉:有人在借适当补偿之名行损害被拆迁人利益之实!行政法理论上有两种补偿学说,适当补偿说认为“法律并不一定要求全额补偿,只要参照补偿时的社会观念,按照客观、公正、妥当的补偿计算标准予以补偿,就足够了。”完全补偿说认为,“应按作为征用对象的财产的客观价值予以全额补偿。”基于对城市房屋拆迁的行政法律关系性质的认识,笔者主张对被拆迁人进行充分补偿。被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的利益损失是为了满足能够房地产开发的需要或者是为了支持国家的经济建设,无论是出于公益目的还是商业目的,拆迁的最终结果是实现了更大的利益:政府不仅改善了城市环境,促进了经济发展,还获取了大量的土地使用权出让金;房地产开发商赚取了巨额利润;不特定的社会公众享受了居住条件和生活环境的改善。多方及被拆迁人除外的整个社会都通过拆迁而受益,完全没有理由仅仅对被拆迁人进行适当补偿,使被拆迁人成为拆迁活动的利益受损者。在补偿费用和标准方面,由于“政府采用土地基准价格加房屋重置价格确定的补偿标准,而政府是在上一年度的基础上制定的基准价格和重置价格。”所以导致对被拆迁人补偿的费用普遍偏低。 3、拆迁补偿不及时。“房屋拆迁补偿不及时的情况在我国非常严重。拆迁人往往在还不具有对被拆迁人进行补偿的资力时,就开始拆迁行为,导致被拆迁人长期得不到相应的补偿,对被拆迁人的正常生活造成了巨大的影响,严重侵害了被拆迁人的财产权利。” 4、拆迁安置不到位。主要表现在:被拆迁人原有的房屋面积较大足够家庭正常的居住和生活,而安置的房屋面积较小不能满足家庭成员起居的需要;被拆迁人原有的房屋户型结构较优,而安置的房屋户型结构不合理影响被拆迁人的使用;被拆迁人原有的房屋是符合国家质量标准的,而安置的房屋质量低劣对被拆迁人的生命财产安全构成隐患;被拆迁人原有的房屋位于较好的地段,工作、子女教育、就诊、营业等更为方便和有利,而安置的房屋所处的区位差影响了被拆迁人的正常的生产生活。 (三)被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设 《条例》第二十四条规定:“货币补偿的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”虽然其后建设部于20xx年12月出台了《城市房屋拆迁估价指导意见》,对 《条例》中确立的价格评估制度作了细化,各地方政府也先后制定了相应的办法。但是从实践反映的情况来看,被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设。这主要表现在:第一,房屋价格评估机构的定位本来应当是有独立意志的社会中介组织,在20xx年以后房屋价格评估机构也完成了与政府部门的脱钩改制,但由于房地产价格评估机构“绝大多数由政府职能部门的下级部门发展而来,虽然形式上实现了与政府脱钩,但在人事、财物等方面仍存在千丝万缕的联系。”所以房屋价格评估机构在对被拆迁房屋的价格进行评估时难免会受行政意志的影响,不能做到独立、客观的评估。第二,房屋价格评估机构在经济利益上受制于拆迁人,作出的价格评估往往有利于拆迁人。“评估机构为了迎合拆迁人的要求,往往故意压低被拆迁人房屋的评估价格,做出不利于被拆迁人的评估结果,损害被拆迁人的利益。”这种违背市场公正性要求的行为使得价格评估制度被拆迁人所操纵,而被拆迁人的利益却难以通过价格评估得到实现。 毕业论文 (四)拆迁裁决制度的异化 尽管建设部希望通过《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》来规范拆迁裁决,保证行政权力的正确行使,但是效果并不明显。目前的拆迁裁决制度不仅为被拆迁人所诟病,也被学界广泛质疑。究其原因,不外两点。第一,行政机关在拆迁裁决中没有保持中立,而是偏袒拆迁人,所作出的裁决结果往往对拆迁人有利。(至于行政机关为何会在裁决中总是偏向拆迁人,笔者在前面已经详述。)第二,裁决前置使被拆迁人的权利救济途径变窄。在被拆迁人和拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的情形下,行政裁决成为唯一的争议解决方式。因为被拆迁人不能提起民事诉讼,如果被拆迁人对裁决结果不服提起行政诉讼的话,司法机关也并不会处理被拆迁人和拆迁人之间无法达成拆迁补偿安置协议的争议而只审查行政机关作出的拆迁裁决是否具有合法性。 (五)强制拆迁制度为害尤甚 强制拆迁是指行政主体或者人民法院为实现拆迁裁决所确定的内容而强制拆除被拆迁人的房屋的行为。这种对被拆迁人权益起限制甚至是剥夺作用的行为应当受到严格的约束,然而事实上是行政机关在滥用行政权力进行强制拆迁以至出现“基本人权在拆迁过程中却遭到了来自行政权力的侵害和剥夺,拆迁户基本上无法将自己的财产按照自己的意愿进行正常的市场交易,却在强迫与专横之下丧失了平等对法的权利”的情形。在城市房屋拆迁的实践中,因强制拆迁的不当行使而侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的事件层出不穷,强制拆迁已严重影响了社会的稳定,激化了社会矛盾。 毕业论文 五、被拆迁人的权益保护机制的重构 法律存在的目的是为了维护稳定的社会秩序和保障公民的合法权利不受侵犯。由于被拆迁人在社会经济方面处于弱势地位,其财产权利和人身权利更易受到侵犯并且在权利救济途径上遇到重重障碍。为了更加有效地保护他们的合法权益,实现法治的基本精神:公平、正义,国家有必要在立法上倾向于被拆迁人,对他们的权益进行特别的保护以提升被拆迁人的法律地位,从而消减因被拆迁人自身的弱势地位而在城市房屋拆迁中所遭受的利益损失,达到以权利平衡权利、以利益制约利益的目的。另外,在立法上还要限制和规范行政权力的运用,使其真正体现出保护被拆迁人权益的宗旨。 (一)扩大行政听证的适用领域 目前,只有《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(以下简称《规程》)在城市房屋拆迁领域建立了听证制度,至于《行政许可法》中确立的许可听证制度则还没有得到贯彻执行。但是《规程》中的听证只适用于拆迁裁决和强制拆迁,而且还没有切实推行。行政听证制度是现代社会中行政程序法的重要制度,它强调行政决策过程的公开和相对人在行政主体作出行政决定前的参与,要求行政主体要充分听取当事人的意见并在行政决定中反映出当事人的意志。为了体现民主和保证行政权力的正确行使以保护被拆迁人权益不受任意的侵犯,有必要扩大行政听证在城市房屋拆迁中的适用领域。具体而言,首先要建立拆迁决定的听证制度。即行政主体“在正式作出拆迁决定前应依法举行听证会,广泛征求相关利害关系人的意见,然后在此基础上公告征收决定,明确拆迁对象、拆迁范围、拆迁时间、拆迁方式等。”这样可以避免以往行政主体在作出拆迁决定过程中的专擅垄断,有利于被拆迁人制约行政权力以维护自身的权益。其次就是各级行政机关要落实《行政许可法》的许可听证制度,制定相应的实施办法,规范拆迁许可证的发放程序。在这方面“重庆市政府出台了拆迁许可听证的原则规定,首开了国内听证立法的先河。”各地方政府可借鉴重庆市政府的做法。 毕业论文 (二)完善拆迁许可制度 1、严格设定发放拆迁许可的条件。目前发放拆迁许可的条件较为宽松,导致房地产开发投资的居高不下和拆迁活动的不断增多,不利于调节宏观经济和保护被拆迁人的权益。因此有必要严格设定发放拆迁许可的条件以抑制房地产业的投资过热从而使拆迁许可起到保护被拆迁人权益的作用。有论者提出,应“将拆迁当事人达成拆迁补偿安置协议且拆迁人已履行协议作为拆迁许可证的法定条件。”笔者认为,这一主张一旦在今后的立法中得以确立将对保护被拆迁人的权益起到重大作用。 2、改现有的拆迁许可审查方式为实质性审查并严格审核拆迁申请。许可机关对于拆迁申请不仅要看申请人所提交的书面材料是否齐备,还应对相关文件、手续、证明、方案等进行实质性审查,根据《行政许可法》的有关规定,依照法定权限、条件、程序指派两名以上工作人员对拆迁申请人提交的申请材料的实质内容进行核查,以验证申请材料的真实性。另外,许可机关还应加强内部监督,保证工作人员能遵纪守法、恪尽职守,做到对拆迁许可的严格审核,防止将拆迁许可证发放给不符合法定条件的拆迁申请人。 3、加强对拆迁人实施拆迁许可的监管。为了改变长期以来行政许可领域中存在的疏于对被许可人的监督和管理的情况,《行政许可法》规定:“行政机关应当建立健全监督检查制度,通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料,履行监督责任。”因此,为了保护被拆迁人的权益,拆迁许可机关应严格遵循《行政许可法》的规定,加强对拆迁人实施拆迁许可的监督和管理,督促拆迁人依法拆迁,规范拆迁人的行为,对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人权益的违法拆迁行为要及时纠正。 毕业论文 (三)改造拆迁补偿安置制度 拆迁补偿安置事关被拆迁人利益的实现,是城市房屋拆迁制度中的优秀问题,针对当前的拆迁补偿安置制度的缺陷,笔者认为应从以下几个方面着手改造拆迁补偿安置制度: 1、由政府先行补偿安置。即在拆迁人和被拆迁人经过协商达成拆迁补偿安置协议后,由政府负责先行对被拆迁人进行补偿安置。政府根据拆迁当事人达成的拆迁补偿安置协议向被拆迁人拨付补偿安置费用,其后政府再要求拆迁人在领取拆迁许可证的同时向其支付因补偿安置而开支的费用,否则不予发放拆迁许可证。 2、确立充分补偿的原则。建议将被拆迁人的国有土地使用权的损失也纳入拆迁补偿范围之中以充分保护被拆迁人的财产权利。 3、提高拆迁补偿安置的标准。当前的拆迁补偿安置标准较低,不符合市场价值规律,只有通过提高拆迁补偿安置的标准才能填补被拆迁人因拆迁而受的利益损失。经济学家茅于轼认为:“补偿标准应该是在市场价格的基础上再加10%。”他的主张值得在确定新的拆迁补偿安置标准时参考。 (四)价格评估应充分市场化 1、评估主体的市场化。政府不能介入到价格评估之中,应尊重房屋价格评估机构的独立性,明确价格评估是平等的市场主体之间的行为,允许房屋价格评估机构自主进行评估。 毕业论文 2、估价标准和方法应市场化和科学化。政府不应在行政规范中制定补偿安置的标准,而应由房屋价格评估机构综合考虑各种影响房屋价格的因素并根据现时的市场价格确定。 3、改变价格评估的出资方式。应当允许被拆迁人也可以选择房屋价格评估机构并自付价格评估费用,从而避免因由拆迁人支付评估费用出现的操纵评估价格的现象。 现在在价格评估领域的情况是被拆迁人无法通过提出自己的价格主张来维护自己的利益。有论者建议,“成立一个由政府拆迁办、被拆迁居民代表、房地产开发商等各方组成的补偿价格协商小组,由各方在参考市场价格的基础上制定出一个各方都能接受的价格。”这种方法颇具可行性并能通过多方协商而实现利益均衡,如能实行应当可以使被拆迁人的利益得到充分反映。 (五)取消拆迁裁决前置程序,赋予被拆迁人选择权 在拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时,应允许被拆迁人既可以申请行政机关依法裁决,也可以以拆迁人为被告直接向人民法院提起民事诉讼。由于现行的拆迁裁决制度排除了被拆迁人在与拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时提起民事诉讼的权利,从而在实际上否定了拆迁补偿安置协议的民事性质,使得被拆迁人对裁决不服只能选择与裁决机关对薄公堂,将被拆迁人置于与行政机关的对抗中无疑是加大了被拆迁人维护自身权益的难度。有论者认为,由于当前的拆迁裁决制度“没有从根本上切断政府与拆迁人的利益联系,仍难以在制度上保证政府在裁决中处于中立地位。”所以,应当“废除行政裁决制度。”笔者认为,在现行的城市房屋拆迁法律制度安排中继续保留行政裁决是必要的和合理的,但须为被拆迁人寻求司法救济扫清前置障碍,允许被拆迁人自由选择权利救济方式,为其设置行政和司法双重保护。理由在于: 毕业论文 1、行政裁决的高效率。以行政裁决的方式能够较为迅速地解决拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的问题,使被拆迁人的权益得到及时的保护。而如果被拆迁人诉诸司法解决,则将遭遇繁杂的程序和高昂的诉讼成本,更令他们不堪忍受的是漫长的审判周期。对于被拆迁人而言,“迟到的的正义便不再是正义!”因为他们自己安身立命的基础即将被侵犯,所以被拆迁人希望权利义务关系能尽快确定下来,而不是出现久拖未决的情况。这就要求权利救济方式具有高效率,能够快速地定纷止争,维护法律关系的稳定性。行政 裁决正好满足了被拆迁人迫切期待争议得到解决的需要,因此其存在是必要的。 2、拆迁活动与行政管理的关联性。我国的政治体制决定了在短期内行政权力仍将在国家政治经济生活中占据主导地位,今后即使城市房屋拆迁法律制度得到调整,可以预见政府在城市房屋拆迁中仍将会起关键性作用,所以废除行政裁决缺乏可行性。况且,“当今行政机关处理裁决平等主体间的民事纠纷这样一种重要的行政作用方式,已被人们所接受。” 3、取消裁决前置使行政权力的作用受限。一旦取消拆迁裁决前置程序,如果被拆迁人担心行政裁决对己不利,他就可以绕开行政机关直接寻求司法救济,从而使行政权力在干预拆迁人和被拆迁人这一对平等主体之间的民事争议的过程中所发挥的作用受到极大的限 毕业论文 制。 行政机关未能严格遵循依法行政和合理行政的原则导致了拆迁裁决偏离其保护平等民事主体合法权益的目的。行政机关对拆迁人的袒护使裁决结果往往有利于维护拆迁人的利益,但这还不能成为行政裁决被废除的充分理由。毕竟,裁决前置才是拆迁裁决被歪曲的制度原因。因此,应当加强行政法制监督,改进行政裁决工作,规范行政权力在裁决中的运用,做到依法裁决和公平裁决,以保护被拆迁人的权益为整个行政裁决制度的中心。 (六)取消行政机关的强制拆迁权 鉴于行政权力的不当行使对被拆迁人财产权利的巨大危害,有必要让行政权力退出强制拆迁这一将会对被拆迁人产生侵益性后果的领域,而仅保留司法机关的强制拆迁权。毕竟,司法机关较行政机关而言具有中立性,强制拆迁本就是其分内之事,并且司法机关进行强制拆迁也符合权力制衡的原则,既有利于保护被拆迁人权益又符合法治的要求。 六、结语 综上所述,笔者得出了这样的结论:保护被拆迁人的权益首先要完善城市房屋拆迁立法,从宏观上理顺城市房屋拆迁法律关系,将行政权力置于有效调控和监督之下②,让司法机关在维护被拆迁人权益方面有所作为,同时在立法中加强对被拆迁人权益的保护;其次,行政机关在对城市房屋拆迁进行管理的过程中要严格依法行政、合理行政,保证行政权力的正当行使从而规范拆迁人的拆迁行为并体现行政权力的公共性。总而言之,被拆迁人权益保护的关键在于对行政权力的调控和平衡特殊利益集团与被拆迁人的利益。 法律毕业论文:物业服务合同法律浅析毕业论文 随着我国社会主义市场经济制度的建立和发展,住房制度改革的深化,商品房市场逐步确立和完善,居民自己购买房屋已成为普遍现象。与之相适应,传统的行政福利型房屋和单位自行管理已逐渐为现今的专业化物业管理所取代。物业管理作为房地产经营管理的一种专业化、社会化、企业化的模式已渐渐走入千家万户,为人们所接受。在物业管理中,调整业主和物业管理企业关系的重要依据是物业服务合同。正确认识物业服务合同的性质和内容,明确业主和物业管理企业的权利和义务,是正确解决物业纠纷,保障业主利益的关键。 一、物业服务合同的性质和特征 物业服务合同,是指物业管理企业接受小区业主或业主委员会的聘任和委托提供物业服务,业主支付服务费用的书面协议。它明确了物业管理企业和业主各自享有的权利和承担的义务,是建立业主和物业管理企业关系的法律文件,提供了当事人双方活动的范围和准则,是业主的权利保障书,在整个物业管理活动中处于优秀地位。正确认识物业服务合同相关内容及注意事项,对每位业主都很重要。 1、物业服务合同的性质 在我国传统的计划经济体制下,实行的是福利分房,由政府房屋主管部门统一管理这些公有房屋,也有各单位自己投资建设,由单位安排专人管理房屋的情况,都带有极为厚重的行政管理色彩。用户与房屋管理者之间一般是所属关系,处于被管理和被领导的地位。 随着住房制度的改革,房屋所有权转归个人所有,享有了自主选择管理人的权利。物业管理企业通过合同获得物业管理的权利,为全体业主提供服务。根据合同,物业管理企业提供相应的服务,而业主要支付对应的物业服务费用。从这一方面来说,物业管理企业和业主之间是民事合同的双方当事人,是平等的主体,享有相当的权利和义务。「1两者之间成立的是民事法律关系,适用民事法律关系的基本原则:平等、自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则。所以,物业服务合同是平等主体之间成立的民事合同,适用合同法的一般原则。 2、物业服务合同的特征 (1)物业服务合同是典型的民事合同,它不同于委托合同,是合同法十五种有名合同之外的无名合同,是市场经济发展过程中产生的新型合同。它以提供物业服务为主要内容,协调物业管理企业与业主之间的关系,是关系人们生活居住的重要合同。在2002年稿的《中国民法典草案建议稿》中,增加了物业管理合同,其第1318条定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托,为委托人持续处理物业管理事务,委托人支付报酬的合同”,将它定性为委托合同。但是在2003年全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国国民法(草案)》合同编则仅增加了保证合同一章,并未对物业服务合同作出规定。我个人认为,基于物业服务合同的典型性和重要性,而《物业管理条例》对物业服务合同规定极为简单,应该在合同法中增设物业服务合同,以规范和指导物业管理企业和业主的行为,保障双方的合法权益。在法律未作出明确规定时,则可适用合同法的一般规定。 (2)物业服务合同实现了所有权与管理权的分离。「2现代社会高速发展,要求实现社会化大分工,每个人精通自己行业的专业技术,而其他工作交由该行业的专业人员完成,知识专业化,行业分工化,提高了效率,降低了成本。物业管理企业拥有专门物业管理技能,利用自己的技术为业主服务,行使管理权。业主是物业的所有人,基于所有权对物业管理企业进行监督。 (3)物业服务合同是双务合同。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同。在物业服务合同中,物业管理企业提供房屋及配套设备的养护、维修,小区环境卫生清洁和保安等服务,业主支付费用,双方的权利义务是相互对应相互依赖的。物业服务收费的一项基本原则是质价相符,充分反应了其双务性的特点。 (4)物业服务合同是有偿合同,要式合同。 3、物业服务合同是否委托合同 有人认为物业服务合同是委托合同。委托合同是指委托人和受托人约定,由委托人处理委托人事务的合同。「3物业管理企业受业主聘任,为业主提供服务,代替业主管理小区物业及相关事物。从这点看,物业服务合同与委托合同有相似之处。但仔细分析合同的特点以及当事人的权利义务,物业服务合同与委托合同存在极大的不同,不能将物业合同归属于委托合同。 (1)委托合同中,受托人应当按照委托人的指示处理委托事务,受托人以委托人的名义处理委托事务,产生的法律后果有委托人承担。而物业管理公司是独立的企业法人,有自己的经营方法,在业主将小区委托于其管理时,它以自己的经营费用,自己的名义开展业务,并独立承担对外法律后果。 (2)委托合同的重要特点之一就是委托人或者受托人可以随时解除委托合同。而对于物业服务合同,除合同约定的条件成就外,物业管理企业不得随意解除合同;业主委员会只有在业主大会以经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过决议后才能解聘物业管理企业,也必须满足合同解除的相关条件。 (3)委托合同一般是无偿合同、不要式合同。物业管理是一种市场经营服务型企业行为,物业管理企业提供服务,业主支付报酬,是有偿合同。物业服务合同应当采取书面形式,有的地方物业管理条例还要求在房地产行政主管部门备案,是典型的要式合同。 二、物业服务合同的订立-业主选择物业管理企业自由 根据契约自由原则,当事人可以自由选择相对人。在物业服务合同中表现为业主可以自由选择为其提供服务的物业管理企业。然而,在实际生活中,开发商在房屋竣工出售前,常常选定一个物业管理企业为它管理物业,即前期物业管理。通常,该物业管理企业或者是开发商的下属企业,与开发商利益一致,或者由原来的房管所转变而来,受到行政单位制约。开发商捆绑销售,强制业主同意其选定的物业管理企业,或者行政部门加以干涉,在很大程度上限制了业主的选择自由。虽然业主大会成立后,可以通过决议选择其他的物业管理企业,但是多数情况下,业主们出于方便等考虑,会接纳前期物业管理企业继续为自己服务。等到出现问题时,根据前期物业服务合同的内容,业主常常处于弱势,其利益难以追回。所以,要保障业主的权益,首先要规范物业管理企业,使之与房地产开发商和行政单位脱钩,成为独立经营、自负盈亏的法人,实现物业管理企业和开发商之间的平等主体关系。只有这样,开发商才能从维护整个物业的角度,选择合适的物业管理企业,符合业主的利益,同时能够防止传统的行政权力干涉业主的选择自由。2001年9月,景洲大厦在深圳首开先例,第一次由业主投票表决成功炒掉了地产开发商属下的物业管理公司,使房地产行业流行多年的“谁开发谁管理”的物业管理模式成为终结,在地产物管界引起了轩然大波,被媒体称为“景洲事件”,得到了国家建设部的肯定,推动了中国房地产物管行业的改革,其目标就是“房地产必须与物业管理分离”,「4为业主更好的行使自由选择权提供条件。 选择物业管理企业的自由是业主们的自由,其权利是以在业主大会中行使投票权的方式实现的。“选聘和解聘物业管理企业,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过”,实行的是少数服从多数的原则,所以单个业主的自由是受到一定限制的。物业服务合同是由业主委员会代表业主签订的。实践中出现了业主委员会为了物业管理企业所给的好处,而在选定物业管理企业或者议定具体条款时,与业主大会的决议不符的情况,这样的行为无疑侵犯了业主的权利,业主可以联名要求业主委员会召开业主大会,罢免业主委员会,同时申请法院以业主委员会和物业管理企业恶意串通,侵害业主利益为由而宣告物业服务合同无效。 三、合同主要条款-物业服务费用 物业服务收费是指物业管理企业接受业主聘请,对城市住宅小区内的建筑及其设备、公用设施、绿化、交通、治安和环境等项目开展维护、修缮、整顿服务以及提供其他与居民生活相关的服务所收取的费用。作为物业合同的一项主要条款,服务收费关系到每一个业主的切身利益,是现今物业管理的重点和难点问题,也是物业纠纷中涉及最多的问题。「5公务员之家 1、合同相对性原理-物业服务费的交纳 合同关系具有相对性,它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼;与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼,也不应承担合同的义务和责任;非依法律或合同的规定,第三人不能主张合同上的权利。「6所以,在履行物业服务合同,提供物业服务和交纳物业服务费用的过程中,必须明确合同的双方当事人是物业管理企业和业主,不要和其他合同相混淆。 (1)区分物业服务合同和售房合同 要注意,物业服务合同与售房合同是两个独立、互不相干的合同。售房合同的双方当事人是购买人(业主)和房地产开发商,物业服务合同的双方当事人则是业主和物业管理企业。 在实践中,许多房地产开发商为了吸引更多的购买人,把物业管理也作为一个卖点,打出“如购买房屋则送(免)半年物业服务费用”这样的促销广告。这实际上超出了其售房合同的范围。虽然业主可以在物业服务合同中约定,由开发商代替业主交纳半年的物业服务费用,但实际履行时,由于得不到开发商的实际承诺常常引起争议,业主利益无法得到保障。有的开发商在其售房合同中约定了物业服务的内容,在房屋交付之后,把物业交由自己下属的物业管理企业或者某一个部门管理,实际上提供的物业服务水平低下,并且以维护开发商利益为主,忽视业主权益。所以,业主在购买房屋时,一定要理清楚这两者之间的关系,签好售房合同,不要被开发商的“物业”条款所迷惑。 正因为物业服务合同和售房合同时相互独立的,所以物业服务费用与购房款无关。因而,开发商不能以业主没有预交物业服务费用而拒绝交付房屋,同时买房人也不能以房屋存在缺陷而拒绝支付物业服务费。对于前期出现的遗留问题,如果保修服务可以解决的,通过保修服务解决。通过保修服务解决不了的问题或者其他非保修方面的问题,应该由开发商负责解决。开发商应该按照国家法律、法规、合同约定等,承担相应的民事责任。开发商和买房人都只能依照合同的约定来履行义务和追究相对人的责任,从而保护自己的权利。 (2)物业管理企业不能以停电停水的方式逼缴物业服务费用 目前,很多居民小区都出现了物业管理公司用停电停水的方法相威胁,逼迫业主交纳拖欠的物业服务费用的情况,消费者协会的统计也表明这类投诉处于前列并有不断上升的趋势。「7这类问题,涉及到业主的日常生活,极易引起业主和物业管理企业的矛盾,导致业主的愤怒。对于其处理,应当引起重视。 物业管理企业的权利主要是依据物业服务合同收取物业服务费用。实际工作中,物业管理企业往往基于委托向业主代收水费、电费、有线电视费用。而且,物业服务合同中也往往订有业主不交纳物业服务费用,物业管理企业可以停电停水的条款。因此,物业管理企业普遍认为,业主不交纳物业服务费用,物业管理企业停水停电,既是合同的约定,也符合常理,并没有不妥。 同样,物业服务合同与供水供电合同是两个独立的合同,涉及不同的合同当事人。小区业主供水供电合同的相对人是供水公司和电力供应公司。根据权利义务相一致的原则,用水用电人有义务交纳水费和电费,供水供电公司有义务按照约定供水供电。也就是,用水用电人有要求供水供电的权利,而供水供电公司相应的享有收取水费电费的权利。根据双务合同履行中抗辩权行使的原则,如果用水用电人不履行交纳水费电费的义务,则供水供电公司可以拒绝履行供水供电的义务,即供水供电公司此时有停水停电的权利。可见,享有停水停电权利的权利人是供水公司和电力供应公司。物业管理企业并不是小区业主的供水供电人,不享有停水停电的权利。在物业服务合同中,双方当事人约定在业主不交纳物业服务费用的情况下,赋予物业管理企业停水停电的权利是不合理的,因为这一约定侵犯了供水供电人的权利。在合同法上,这属于涉他合同条款,这种条款必须经过第三然即供水供电人的同意,否则是无效的。并且,由于供水供电义务所对应的是交纳水费电费义务,即使供水供电公司授权物业管理企业代替其收取水费电费并可以停水停电作为收取费用的手段,物业管理企业也不能以停水停电催缴物业服务费用,只能以它来催缴水费电费。因为,供水供电不是物业管理企业提供的服务,其从供水供电公司得到授权的范围是有限制的。 过去,物业管理企业往往代收整个小区的水费、电费、有线电视费等公共服务费,同时向业主收取一定的手续费,这是作为物业服务收费的一个组成部分写入合同的,是由《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》所明确的。现在,新的《物业管理条例》规定,物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。物业管理企业接受委托代收前款费用的,不得向业主收取手续费等额外费用。从而明确了公共服务提供人与业主之间的直接关系,理清了物业管理企业、业主以及提供公共服务的主体之间的关系,防止物业管理企业利用其便利的条件,侵害业主的利益,获取不正当的收益。当然,物业管理企业依照合同收取物业服务费用的权利,也必须要给予保障。在业主拒不交纳物业服务费用时,物业管理企业应当依据合同的约定或者法律的规定,采取合法程序来保护自己的权益,比如申请业主委员会督促业主交纳物业费用,亲自上门与业主沟通,向法院提出诉讼,或者依双方合同中订立的仲裁条款申请仲裁等等。 (3)物业管理企业未公布财务报表,业主能否拒绝交纳服务费用 在物业服务合同中,双方当事人的权利义务是明确的:物业管理企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务;业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。实际生活中发生了这样的案例,物业管理企业没有按照规定或者约定公布其财务收支状况,业主们拒绝交纳物业服务费用,引发争议。在这种情况下,业主究竟有没有权利拒绝交纳物业服务费用,有不同的观点。一种观点是:如果物业管理企业按照合同提供了质价相符的服务,尽管没有公布其财务状况,业主也应该交纳服务费。另一种观点认为:定期公布财务报表是物业管理企业的义务,如果其不履行义务,业主就可以行使抗辩权,拒绝交纳服务费。我个人认为,在这种情况下,必须对业主与物业管理企业的服务合同进行分析,然后做出判断。 第一,如果物业服务合同中约定“物业管理企业应当定期公布物业服务费用收支状况,如果不公布的,业主有权拒绝继续支付物业服务费用”。根据合同意思自治原则,当事人之间的合意达成的契约,在当事人之间有相当于法律的效力。所以,业主可以暂时拒绝支付服务费用,并通过业主委员会要求物业管理企业尽快公布。如果物业管理企业及时补正的,业主也应该及时补交服务费用。在被称作物业管理行业的“204条”-《深圳景洲大厦物业管理服务合同》中,第四条(物业管理服务费及其管理)第八项明确规定:景洲大厦物业管理服务费所有收支账目,按政府规定由乙方每3个月向业主公布一次(张贴时间不少于1个月),账目公布前送交业主委员会审核备存。账目公布时间为每季度后的次月15日以前,特殊情况延迟公布账目需书面告知业主委员会。乙方不公布账目,业主有权暂停支付物业管理服务费。 第二,如果物业合同中仅规定物业管理企业应当定期公布财务收支报告,并未规定业主的权利,此时,合同的主给付义务是物业管理企业依照约定提供服务,业主依照预定支付费用。物业管理企业定期公布其财务收支报告,是其根据诚实信用原则所负有的附随义务。在双务合同中,根据同时履行抗辩权的行使条件,一方单纯违反附随义务,但已履行了主给付义务,另一方不得援用同时履行抗辩权。「8所以,物业管理企业提供了质价相符的服务,业主就应当支付物业服务费用。对于物业管理企业的财务报告,可以通过业主委员会督促其公布或者要求业主委员会进行检查。 对物业管理企业使用物业服务费用的情况进行监督,是业主监督物业管理企业工作的重要方式。如何保障业主的这一权利呢?最好的做法就是学习深圳景洲大厦的做法,以合意的方式在物业服务合同中约定,物业管理企业不公布账目,业主有权暂停支付物业服务费。物业服务费是物业管理企业赖以生存的资金来源,这样的约定必然促使物业管理企业及时、全面的公布财务帐目。 3、关于开发商空置物业服务费用的交纳问题 实践中,由于开发商与物业管理企业之间千丝万缕的联系,两者通常约定,对于开发商尚未售出的空置物业,不交纳或者少交纳物业服务费用,则小区的物业服务费用只能由已经入住的业主全部承担,利益受到损害。小区的物业服务费主要是公共性服务收费,包括公共设施、设备的日常运行、维修及保养费,绿化管理费,清洁卫生费,保安费,办公费等。从这些费用的构成来看,物业服务费不会因为物业是否空置而有太大的变动。并且,对于业主来说,物业服务费用都是入伙预收的,即物业费在交房时即开始支付,而无论是否实际入住,即使交房后空置,也要交纳相应的费用。「9所以,开发商为空置物业支付与业主相平等的物业服务费用,才是公平的做法。新的《物业管理条例》第47条第二款规定,已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业,物业服务费用由建设单位交纳。从而解决了开发商空置物业服务费用的交纳问题,保障了业主的权益。 四、结语 物业服务合同是整个物业管理关系的优秀。它是建立业主与物业管理企业之间关系的重要法律文件,是约束当事人双方行为的“法律规范”,双方当事人都应该给予充分重视,尤其应明了自己的权利与义务。对于法律上没有规定或者规定模糊的事项,应当在合同中明确约定。虽然新的《物业管理条例》在很大程度上规范了物业行业和物业服务活动,但是对于小区物业管理中的一些争议问题和细节问题,还没有做出规定。在我国的物权法和合同法也未提供相关法律依据的情况下,要得到最满意的物业服务,最好的方法就是在物业服务合同中尽可能全面、详细的对各项事物做出约定,然后由双方当事人善意,诚信的履行合同,依据合同解决一切纠纷。我国实践中深圳市福田区景洲大厦业主委员会与深圳市金风帆物业管理发展有限公司所签订的《深圳景洲大厦物业管理服务合同》就是这方面的典范,集中解决了实践中可能出现的各种问题,给出了相关处理措施,值得各地业主学习和借鉴。 法律毕业论文:农民工权益缺损和法律保障毕业论文 内容提要农民工是新式的工人阶级,在城乡二元模式的转型和市面经济的互动中,基于全球的轻视和法律保障的缺失,农民工权益屡屡被损害,困扰着全球的和睦发展。探究农民工权益法律保障缺损的深层原因,以期构建农民工权益保护的法律途径,是我们全球对其公民权保障的最大福祉。 关键词农民工权益缺损法律保障 经济发展的市面化、全球化,使得人数活动变化全球发展的必定形势。乡村充裕工作力涌向城市进行务工,一范畴是对乡村传统乡土经济秩序的改造,促使乡村产业构造做成积极调动,以此来完成乡村经济的可连续发展;另一范畴是对城市经济发展工作力缺乏的必要弥补,促使城市经济完成产业化、现代化的实践之路。乡村人数流向城市,既减免了乡村的经济压力,又增进了城市经济和全球的不断繁荣,这是一项双赢的韬略。同道夸张指出:“乡村充裕工作力向非农产业和城镇转移,是产业化和现代化的必定形势。”然而,在城市经济发展进程中,只管农民工做成了宏大的功劳和就义,但其权益的保障不断存在缺损题目,这是对农民工的不尊重和蹂躏,是全球经济进程中的不和睦之音。农民工权益的法律有效保障,不断仅是对农民工公民权的尊重,更重要的是对法律的尊重。由于法律彰显的公平、正义是为全部全球负义务,这是其不可推托的任务。 一、农民工权益法律保障缺失的表示 城乡二元模式带来的推拉效应和传统户籍政策的客观原因,成绩了农民工这个特别的全球群体,农民工是我国市面经济发展的必定产物,是国度完成现代化的基本轨道。农民工是介于农民和工人之间的一度全球特别群体,他们既非纯粹的农民又非真正意义上的工人,这就建议了这个群体的无奈和难堪事情。“他们这个群体就像是性命在孤岛上,阔别家门又徘徊在城市的门外。”一位全球学家如是说。农民工权益法律保障的缺失,一范畴把农民工不断推向全球的墙角;另一范畴又加剧了全球相对,增多了全球的动荡定因素。客观上,农民工权益缺损引起的违法犯法等全球题目,终极还是要法律往解决,权利机关的不作为终极还是要以其作为的行动往结束,这无疑于作茧自缚。 (一)全球保障政策对农民工的轻视性 全球保障政策是市面经济的“巩固器”、经济运转的“减震器”和完成全球公平的“调节器”。[1]但是本国目前的全球保障政策存在严重不足,缺乏公平性。全球保障政策只涵盖了国度机关、事业机关和部分集体企业的职工,而个体管理者、私营企业职工和“三资”企业中的农民工并未遭遇到充分的全球保障。固然广东、北京等少数省市开端实行最低性命保障,但尽大部分农民工仍然被消除在全球保障政策之外。当农民工遭遇工资不能和时足额发放、工伤典当、人格轻视等题目时,全球保障政策缺乏有效的监督机制以和对于有坑农民工权益的部门和匹夫缺乏严格的处分机制,往往使农民工连辛苦恳动的“工资”都不能拿到。 (二)法律支援政策滞后 本国自1994年树立宪律支援政策以来,已经树立政府法律支援机构2892个,共有法律支援专职职员9798名,10多年来共解答法律咨询600多万人次,办理各类法律支援事例81万余件,有130余万人取得了法律支援服务。法律支援已经变化一项保障农民工正当权益、完成公安公平、保护全球巩固的不可或缺的政策,但因法律支援经费的缺乏,法律支援辩护律师资源的不足,法律支援机构和政府部分的合作机制缺乏有效的监督,大批愿望需要法律支援的农民工权益纠纷和事例不能取得和时的解决。农民工权益被损害以后,由于交不起高额的诉讼费而丧失了国度法律辅助的权利,这对农民工来说是极大的不公平。法律的权威不是靠金钱堆积兴起的,而是靠公温和正义积攒兴起的。农民工权益受损而不诉诸于法律,却被迫选择自己不甘心的“私了”,这并不是农民工法律意识的淡薄,而是一种埋伏的不同等在作怪。由于他们和雇主之间的不同等位置,迫使其只能接收不同等的原因。 此外,当农民工权益被损害以后,保护全球公平的政府、保护工公民权益的工会、保护妇女权利的妇联理论上应当是保护农民工权益的刚强后盾,但客观上来自他们的关心却竟然看不见。广东商学院教授谢泽宪、中山大学法学院教授黄巧燕于2003年7体液过问卷调查后觉察,专人农民工权益的机关并不能全心全意地保护农民工的亲自好处,从某种水平上说,它但是一度情势罢了。为何广东省手外科医院如此之多、手外科技巧如此繁荣,究其原因,是手指工伤事故太多。每年都有上万只手指手术,每一次手术耗费数万元,这是一度很大的好处市面。农民工工伤以后的典当、性命、就业、子女文化、父母收养等一连串题目都值得我们认真思考,这不断仅是一度法律题目,更是一度全球题目。农民工工伤以后不但背负宏大的经济义务,并且负载更加沉重的实质压力,由于他们有见不得人的一面。谢泽宪教授痛心疾首地指出,“这不是他们的丑,是全球的声誉。”[2]法律把没有解决的题目扔给全球,是对全球的不尊重,更是对法律自身权威性的蹂躏。法律支援是农民工正义维权的全球下线,假如都没有了,那样农民工除非任人宰割。正义成了一扇假想的门,法律把农民工拒之门外,同时也把自己关在了门内。 (三)农民工政治权益被剥夺 农民工处于全球层次体专业的底层,由于受文化水平、身份位置、财产占领等的限制,其政治参和机会往往很少甚或被剥夺,这样使得农民工对政治性命的反应力较低甚或没有。政治性命的货物是法律,而法律则是权势政府对全球公共价值的强迫性和权威性分派。国势群体在法律的制定中具有极其重要的反应力,他们超出自己的反应力或其他行动,使法律的制定有有利自己的好处欲求,或者至少不反应自己的既得好处。农民职业为弱势群体,因其特别的全球身份而无法参和法律规矩的制定,不能使自己的志气体现在法律中,故此,自己的权利被疏忽、剥夺是“情理之中”的事情。法律对国势群体的通知就是对弱势群体的欺负,这在特定水平上折光降生界权利分派不同等的“潜规矩”。同时,农民工政治参和权利被疏忽、剥夺殃和其他范畴,诸如子女受文化、就业、培训、休息、安全保障等权利都得缺席有效和有恒的保障。 “一度全球假如不能充分关注保障题目,特别是全球脆弱成员的保障题目,很可能性要接收损坏性顺利结果的磨难。”[3]农民工权益法律保障虚置的表示,使其不断被逼向“违法犯法”的边缘。2000年震动全国的湖南张君案就是一度明证,这不能不引起全球的高度器重。 二、农民工权益法律保障缺失的深层原因 农民工是市面经济的产物,是历史和现实的反常儿,其特别的全球身份和位置建议了遭遇多劫的性命轨道。因此,农民工权益法律保障缺失的深层原因变化全球亟待探究的重大考题。公务员之家 (一)以户籍治理为关键的城乡二元模式的历史原因 农民工是在我国特定环境下发生的,是和特定的历史时代相联专业。在打算经济时代,国度履行严格的收进分派政策和户籍治理政策,这两者客观上形成了本国城乡二元化全球分别的模式,限制了农民向城市的活动。只管这种二元模式在打算经济时代为全球的巩固和发展做成了宏大的功劳,显示了特定的优胜性。但是随着改造开花的不断深进,这种二元模式的弊病愈加凸现,在特定水平上制约着市面经济的步伐。二元化的户籍治理政策制约着人数的广泛活动,特别是经济退步乡村的农民向经济繁荣城市的活动。城乡二元模式是历史形成的,它在城市和乡村之间形成不同的经济构造,这种二元化的经济构造拉大了城市全球和乡土全球之间的经济差距,以和由此而来的各种价值观、人生观。经济差距越大,就越能润泽农民涌向城市的心理,也越能加剧城乡两种秩序的相对。 城乡二元模式的相对秩序建议了农民工特别身份的形成,农民和市民不同的效益观念和价值观念也建议了两种全球群体的必定相对。由于城市秩序的特别性,城市市民享有农民可看不可和的优宽待遇,甚至对于在这种不正义的政策下而取得的待遇发生了极大的惯性依附,所以总是要竭力保护这种不正义的好处分派模式。而城内政府对农民工采用的种种限制政策表面上就是保护城市市民这种不正义的既得好处的具体表示,这种好处上的冲突下降了农民工薪资待遇的心理预期,顺有利农民工“心悦诚服”地为城市经济发展服务。同时,和城市居民较大的好处反差使其心理发生“相对剥夺感”,从而引发全球危机。城乡二元模式是历史形成的,我们不能手为转变,但农民工不能遭遇和市民同等的待遇,却是不公平的政策形成的,而政策的不公平是对公民权的最大蹂躏。 (二)执法环境差、维权本钱高、城市轻视强的全球原因 农民职业为全球特别的弱势群体,当其权益被损害以后,会做成两种选择:让步和抗争。让步是农民工舍弃自己的权利,默默接收并予以回避,或者被迫接收“工资”的“高额打折”的便宜原因并进行蒙受;抗争是农民工争取自己权益的积极表示,他们超出上访、诉讼、甚或武力等方法来为自己维权。德国法学家耶林认为,“权利,为取得此对象的手腕就是奋斗。”[4]农民工希看超出政府、人大、工会等机关争回自己的正当权益,然而这些农民工的刚强后盾有时却视而不见,来自他们的关心至多只停留在口头上,让人看缺席客观的内容。固然目前农民工讨薪取得了特定成绩,2002年全国工作监督部分共追回14亿元,但距拖欠400多亿元还有很大的差距,这不能不介绍我们政府的执法部分还存在很大的题目。执法部分力度不够的原因取决执法职员的高素质不高、中央政府的保护学说,中央政府为了自己的经济好处,甚至忍受或纵容这种事情。名扬全国的工伤维权辩护律师周立太,为争取农民工权益积极辩护,深受农民工的尊重和欢迎。但是一些企业却到中央政府埋怨:有这样的辩护律师在这里,我们呆下往了。言下之意假如政府不采用特别的措施,就要撤资。中央政府招商引资、发展经济固然无可厚非,但我们决不能为了经济好处而疏忽、蹂躏农民工的正当权益。 诉讼是农民工权益保障的法律下线,同时也是农民工最不愿意走的一条路。由于目前公安不正常环境,加之较高的诉讼费用使得农民工没有才能争回自己的正当权利。当农民工权益被损害,特别是遭遇工伤以后,农民工急需治疗费用,如若用法律途径来解决,也许能够取得更多的典当,但不能救急。农民工除非被迫接收雇主的很少的典当,并且以后的就业、性命还是一度很大的题目。公安环境不幻想,维权本钱高、风险大是法律难以保护农民工权益的基本原因。农民工打不起官司的原因还取决耗不起时间,即便阅历艰巨疾苦获得胜诉,法院履行难也是一度题目,终极的胜诉但是一张仅有心理抚慰作用而无客观意义的法律白条。因此,即便农民工知道其权益被损害,也不敢、不愿用法律途径来为自己维权。 城乡二元模式的相对秩序造成了市民对农民的某种偏见,这种偏见受历史的反应,但在现实全球中却被不断地夸张,以至于城内政府对农民工发生轻视和排挤心理。农民不是乡村的专利,市民也不是城市的专利,他们都是特定历史的产物。从法律层面上讲,农民工和城市市民享有同等的法律位置,市民享有特别的全球待遇,就是对农民工的轻视,也是对“法律眼鼻祖人同等”的亵渎。城市政策对农民工的轻视具体表示在就业限制、职业环境差、子女受文化需交纳高额的借读费、同工不同酬、保险福利无保障等权利的缺失。只管城市如此轻视,农民工还是“忍辱负重”地进行留在城市,他们不敢对各种各样有害其权益的行动讲价,由于他们怕失来往之不易的职业,这样更加剧了城市轻视的蔓延。 (三)农民工的自身原因 农民工自身高素质的约束也是其权益法律保障缺失的一度重要原因。农民工文化高素质相对较低、现代法制观念不强、自我保护意识淡薄、缺乏权利观念,当其权益遭遇损害以后,由于周济无门,只能自我承担。并且,我国的农民基于某种血统和地缘的同质作用,一般不愿打破这种互相依存的全球关专业。不同,倒是愿意舍弃一些权利,往博得一些情理,以好转同周围的全球关专业。这是我国农民传统的价值观念在作怪,这种退步的权利观念是农民工权益屡屡受损的重要原因,也是其难以接收现代法制思想、不能用法律保护自己权益的关头。此外,农民工缺乏机构性,观察散漫,这样使其无正式的全球机构依附。当其权益缺损后,由于得缺席全球机构内部资源的保护和撑持,农民工只能依附树立在低级群体网络房基上的血统、地缘或业缘的乡土机构来保护自己的权益,但客观上,这种乡土机构的力量对于他们的困境来说是非常牢固的。 三、法治视野下的公民权保障机制——农民工权益保护的法律途径 农民工权益缺损是一度全球题目,但回根结底是一度法律题目,是法律对农民工权益保障缺失造成的,是法律驾驶全球运转中的不和睦之音。因此,必需构建一种公平的和睦秩序——法治视野下的公民权保障机制,来对农民工进行国势关心,这才是清源之术、治本之道。 (一)政策公平:一种法律下线 政策公平对于转变农民工的弱势位置是基本性的。美国法学家罗尔斯在其名著《正义论》中认为,全球公平应体现两条“正义原则”,[5]一是同等原则,即每匹夫应当在全球中享有同等的自由权利;二是特征原则,即假如不得不发生某种不同等的话,这种不同等应当有有利境遇最差的众人的最大好处。罗尔斯对全球和经济中处于顺利位置的弱势者开出的便条是采用特别的积极特征待遇,一范畴保证书国度权利的对内开花,另一范畴又能够使弱势者获得最大好处,这客观上体现了一种表面上的全球公平。 农民工是不公平的政策造成的,这一弱势群体的形成,即证明了不公平已经存在。那样,按照罗尔斯的“特征原则”,国度应当采用积极措施来保障农民工的最大好处。(1)树立保障农民工权益的有效机制,加强权益缺损事情的防备措施。农民工辛苦工作的工资假如不能和时、足额的拿到,不但生存变化题目,并且会加剧其对全球的敌视心理,增多全球的动荡定因素。(2)加快乡村经济建设和城市化步伐,改造城乡二元体制,完成城乡秩序一体化。农民工权益缺损的房基性原因是其依存的乡土秩序在城市中的失落,以和由此而发生的农民工生存和成长期看的落差。故此,加快乡村经济建设进程,转变乡村经济退步的局面是一范畴;另一范畴要打破城乡二元化的不正义模式,完成乡土秩序和城市秩序的融合和重建,终极完成城乡秩序的一体化,取得一种政策上的和睦。城乡秩序一体化是指城市秩序和乡土秩序超出融合能够互相容纳,改造两种秩序上因政策造成的人造相对;越超重建使两种秩序互相渗透,新建一种新式秩序,从而取得一元化形状。除非打破城乡二元模式,性情转变我国传统的户籍治理政策,使全球资源同等而有序的分派,完成农民工权利的公平分派。除非构建公平的政策,性情完整消灭农民工受轻视的全球现实,这也是转变农民工遭遇的法律下线 (二)公民权尊重:一种道德下线 法律是一种普适性的政策。普适性请求法律必需保障每匹夫的好处,这才是其公平正义原则的体现。农民职业为全球的弱势群体,理应受到全球的尊重,法律有任务请求全球大众,往尊重农民工,这是全球的道德下线,同时也是法律的道德下线。尊重是全球关专业中最基本的伦理准则,假如人和人之间连至少的尊重都不能获得的话,那样,不被尊重的一方即是被否定了做人的尊严,这是全球不答应的,更是法律不答应的。 农民工在城市受轻视是一度广泛景象,这重要回因于法律的器重和脆弱,器重表示为法律对农民工权益缺损的“视而不见”;脆弱表示为法律对农民工权益缺损的“能干为力”。农民工所言:物质上的贫困倒在其次,实质上的受轻视却让人难以接收,不尊重的全球现实往往使其难以长期安心肠在城市职业。和此同时,农民工和市民之间的冲淡、相对形状往往给全球治安带来不良反应,因此,法律应当给农民工以市民待遇,让农民工享有和市民同等的城市尊重。从法律功利学说的立场讲,尊重农民工并保障其正当权益,既象样使农民工长期为城市经济发展服务,又能够使全球秩序取得和睦发展,进而减免全球的义务,下降法律的本钱。 农民工进城务工,是市面经济环境下不可恶化的潮流,全球应当顺应而不应禁止。我们必需承认,“在今后的几十年里,农民工和城市市民将是本国城市同性命的、长期共存的两大全球群体,除非加强他们之间的懂得、懂得和沟通,消灭他们之间的误解、隔阂和轻视,性情防止全球冲突的呈现,从而保证书本国全球的长期巩固发展。”[6]既然农民工得缺席尊重反应了其权益的保护以和全球的巩固秩序,那样,法律就应当担当此重担,调动农民工得缺席尊重的全球关专业,对于不尊重农民工的行动予以处分,用法律的手腕来保护农民工的正当权益,使农民工取得法律的尊重。例如,成立正式的农民工维权机构,制定专门的《农民工权益保障法》,履行农民工工作合同政策,扩大全球保障政策的连累面,改造文化法规、增进文化同等。 (三)权利意识:一种生存下线 农民工由于天然的脆弱性,加之受传统儒家思想的反应,往往和平,宁可自己吃点亏,也不愿得罪犯,这是乡土全球中的熟名声结。在特定水平上,忍让意识保护着全球关专业的巩固,但长期下往,却埋伏着更大的危机,这种危机是以生存作为下线。在乡土全球中,由于血统、地缘上的特别关专业,农民权利虽然受到小半有害,一般会有乡村干部或德高重视的人出面调节,保持乡土秩序整体上的一种温和。农民这种传统的权利意识在乡村尚象样生存下往,但把它移栽到城市全球中就会碰壁,由于城市全球是在竞争激烈的市面经济中发展的,市面经济决不会同意和辅助弱势者。从某种意义上讲,城市全球是以好处的互动为房基,好处的互动又是以激烈的权利意识为准则,它请求市民要有法律观念。农民工从乡土全球来到城市全球,由于其文化水平较低,缺乏法律观念,所以其权利意识当然大大上升。但是这种上升还有特定的全球原因,农民工背井离乡为的是更好地养家性命,但在城市的轻视中“忍辱负重”进行职业,由于他们怕失来往之不易的职业。这样,一范畴下降了他们召唤遇的期看值,另一范畴也增多了雇主们的剥削心理,双重因素使农民工的权利意识不断跌向生存的下线。 农民工权利意识的缺乏不断仅是其匹夫的原因,法律保障的虚置也是一度重要范畴。罗尔斯认为,“假如法律不能充说明决由全球和经济的敏捷变化所带来的新式的争端,众人就会不再把法律当做全球机构的一度机器而加以信任。”[7]农民工权益缺损而不诉诸于法律,在特定水平上也剥夺了其维权意识。 四、序言 农民职业为全球活动中的边缘弱势群体,其权益保障已经变化一度严重的全球题目,我们要构建公平、正义的和睦全球,就不能不着想农民工权益缺损题目。国度在培养全球资本、开辟农民工人力资源、革命农民工全球位置以和其生存才能的同时,加强法律对农民工权益的客观保护,才是我们全球对其公民权保障的最大福祉。 法律毕业论文:法律经济法主体体系毕业论文 【内容提要】经济法作为一种制度安排,是对现实经济利益关系的某种肯定或维持。[1]经济法主体作为经济法所调整的特定经济关系暨经济法律关系的基本构成要素,是构建经济法主体体系的基础。本文结合相关的经济法概念,认为,经济法主体体系,是在一国的经济法的基本框架内,按照一定的标准划分和归纳所形成的各类经济法主体,基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用所形成的一种相互联系、相互影响、相互制约的关系模式。 【关键词】经济法经济法律关系经济法主体经济法主体体系 近些年来,随着我国市场经济的不断发展和经济法学研究的不断深化,有不少学者对经济法主体体系提出了自己的设想。例如,王全兴教授提出了“政府—社会中间层—市场”的三层经济法主体体系的框架理论,其中市场主体又具体包括投资者、经营者、消费者、劳动者四种。[2]又如,单飞越教授以经济权利、社会自治权力和经济权力为标准归纳出了三大经济法主体群,即市场、社会、国家,其中市场主体按经济性标准分为企业和消费者两大类。[3]学者们的这些观点较之已往的“政府—市场”的二层经济法主体体系的框架理论,有了新的发展,但是仍有许多值得商榷的地方,有待进一步的研究。据此,本文结合相关概念,对经济法主体体系略作一番探析。 一、经济法 经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。[4]其基本含义包括以下三个方面: ⑴经济法属于法的范畴。经济法同其他任何法律部门一样,都由法律规范组成,都是各有特定调整对象的法律规范的总称。所以,经济法属于法的范畴,与其他法律部门在法的共性方面有着或多或少的联系。 (2)经济法属于国内法体系。经济法调整的经济关系是在国经济运行而不是国际运行过程中发生的。对这种经济运行的协调是一个的协调即国家协调,而不是国际协调即两个以上国家的共同协调。为了运用法律手段进行这种国家协调,制定或认可调整国家经济协调关系的法律规范是一个国家,而不是两个以上国家。经济法体现的是一国的国家意志,而不是两个以上国家的协调意志。所以,经济法属于国内法体系,不属于国际法体系,更不同于国际经济法。 (3)经济法不同于国内法体系中的其他法律部门。作为一种制度安排,经济法是对现实经济利益关系的某种肯定或维持。它的调整对象是现实中的经济利益关系,而不是政治关系、人事关系等非经济利益关系。这种经济利益关系是在本国经济运行过程中发生的。这种本国经济运行过程体现了国家协调。所以,经济法不同于属于国内法体系的民法、商法、行政法等法律部门,是一个独立的法律部门。 二、经济法律关系 经济法律关系是经济法律规范所调整的经济利益关系。其基本内容包括以下三个方面: (1)经济法律关系的主体,即经济法律关系的参加者,是在国家协调本国经济运行过程中,依法享有经济权利(权力)和承担经济义务的社会实体。 (2)经济法律关系的客体,即经济法律规范所调整的对象,是在国家协调本国经济运行过程中所发生的经济利益关系。 (3)经济法律关系的内容,就是经济法律规范所调整的经济权利(权力)和经济义务。 三、经济法主体 经济法主体有两个基本含义。一是指根据经济法的主体体制所成立的主体,如根据国有企业法和公司法所成立的国有企业或国有公司以及直接成立的中国人民银行等。二是指经济法律关系的主体,即经济法律关系的参加者,是在国家协调本国经济运行过程中,依法享有经济权利(权力)和承担经济义务的社会实体。 本文所称的经济法主体,是指以自己的名义参加经济法律关系,依法享有经济权利(权力)和承担经济义务的自然人、法人和其他组织。他们或依照法定条件、法定程序成立,或由法定机关授权,均可取得经济法主体资格。经济法主体主要包括以下三大类: (1)国家机关。国家协调经济、干预市场的活动主要通过国家机关来实施,所以国家机关是经济法律关系中重要的主体,特别是承担经济管理职能的综合职能机关和行业管理机关(如信息产业部、交通部等),其主体地位和作用都十分突出。 (2)社会组织。社会组织是市场经济中最活跃的细胞,是经济法律关系不可或缺的主体,其数量大、种类多,作用更是不可估量。其又可以分为三种:①企业(如个人独资、合伙、公司等企业),即自主经营、自负盈亏,以营利为目的的商品或服务的提供者,他们是社会财富的创造者;②事业单位,即拥有一定财政预算或其他拨款,并从事科、教、文、卫等社会事业的非营利性组织;③社会团体,即根据自愿原则进行社会活动的群众团体、公益性组织和学术团体等。社会组织是市场主体的主要部分。 (3)公民个人。其主要是指以个人(或家庭)身份从事生产经营或特定服务的个人(如个体工商户),或者由经济法专门规定的个人(如依《农村土地承包法》的规定与农村集体经济组织建立承包关系的农村承包户),还有各类消费者个人,都是经济法主体。 同时,以上的三大类经济法主体基于各自在一国经济法律关系中的地位和作用,又可以分为以下三大类:①政府,包括宏观经济调控主体和微观经济调控主体(即市场规制主体) ②社会中间层,包括社会团体类主体、中间交易类主体、社会评价类主体和经济调节类主体等;[5]③市场,包括政府和社会中间层以外的国家机关、社会组织及公民个人。 四、经济法主体体系 所谓经济法主体体系,有学者认为,经济法主体体系,依存和限制所在的经济体制,以经济法主体的分类为基础,表明各类经济法主体之间的组合关系,综合展示各种经济法主体的法律地位。[6]显然,此观点并没有给经济法主体体系下一个完整而明确的定义。 笔者以为,经济法主体体系,是在一国的经济法的基本框架内,按照一定的标准划分和归纳所形成的各类经济法主体,基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用所形成的一种相互联系、相互影响、相互制约的关系模式。简言之,经济法主体体系就是一种由各类经济法主体有机组合所形成的关系模式。经济法主体体系的构建,首先须对经济法主体进行系统划分和归纳;然后基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用,再将各类经济法主体加以有机组合,进而形成一种较为科学、合理的关系模式暨经济法主体体系。据此,我们可以以上文所涉及的“政府—社会中间层—市场”的三层框架(以下简称“三层框架”)为例,对我国的经济法主体体系做一番浅显的探析。 笔者以为,“三层框架”其本身就隐含了三类经济法主体(即政府、市场和社会中间层)之间的三种关系模式:①“政府市场”的关系模式;②“政府社会中间层”的关系模式;③“市场社会中间层”的关系模式。从某种意义上说,“三层框架”就是以上三种关系模式有机组合而成的一种关系模式(即政府社会中间层市场)。有学者认为,理想的“三层框架”应该是对称互动的“三层框架”,在这中理想的关系模式下,社会中间层有适度独立的地位,政府通过社会中间层协调市场的力度与市场通过社会中间层作用与政府的力度大体均衡。[7]由此,笔者以为,学者们所理解的理想的“三层框架”,是一种以“社会中间层”为中点,以“政府”和 ldquo;市场”为端点,左右对称互动的(直)线型的关系模式。但正如学者们所认为的,在中国的现实中,社会中间层尚未成为与政府、市场相对独立的第三种力量,在许多领域还不存在社会中间层或者只有其名而无其实,政府通过社会中间层协调市场的力度远远超过市场通过社会中间层作用与政府的力度。[8]因而,在中国的经济法律关系的现实中,线型的左右对称的“三层框架”的关系模式是尚未定型的。但是,组成“三层框架”基础的三类经济法主体(即政府、市场和社会中间层)又是客观存在的。据此笔者以为,中国现阶段的经济法主体体系是非线型的关系模式。如下图所示: 这种“三角”型的关系模式是政府、社会中间层、市场等三大类经济法主体相互联系相互影响相互制约所共同组成的一种较为合理的经济法主体体系。 五、结论 基于对我国经济法领域内相关概念的认识和对经济法主体体系的浅显探析,笔者认为中国现阶段的经济法主体体系,应该是政府、社会中间层、市场有机组合所形成的一种非对称的“三角”型的关系模式。 法律毕业论文:职业经理法律新探毕业论文 内容摘要:传统公司治理理论中经理法律地位不是独立的公司机关,与董事会是委托关系,本文通过对该理论的批判,明确职业经理人与董事会是信托关系,使职业经理人在公司中的法律地位予以明确,使职业经理人与董事会的权利合理划分,期望对现代公司治理理论的发展和公司治理实践有所裨益。 关键词:职业经理人委托信托 引言 传统公司治理理论中大陆法的公司机关包括股东会、董事会和监事会;英美法的公司机关包括股东会、董事会和监事会,股东会代表的资本所有者和董事会代表的经营者分别行使所有权与经营权。但是,经理,这一公司中普遍存在的重要部分却始终被掩映在董事会的影子里,公司治理理论中通常把董事会和经理共同视为公司经营权主体,其中董事会是公司的经营决策和业务执行机关,经理是董事会的辅助执行机构,经理不具备独立的公司机关地位,董事会与经理之间是委托——关系或合伙关系。然而,公司治理理论的发展在经历了股东会中心主义和董事会中心主义之后仍然无法克服的问题是经营权执行不力,董事会和经理的权力模糊。伴随着经理人逐渐职业化,经理人逐渐形成了社会的一个重要阶层,成为公司发展所不可替代的新动力,从而使现代公司治理理论出现了经理中心主义趋势。职业经理人的首要意义是经理已经成为社会分工的一部分,成为一种职业,即具有某种专业技能的人所从事的具有相对稳定性的、并以该种技能为主要经济收入的专门工作。因此,经理在公司中的法律地位问题成为我国现代公司治理理论研究的新课题。 一、传统职业经理人法律地位理论研究 所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响,董事会是股东的受托人,负责公司的业务执行,在公司经营中起优秀作用。但是,经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关,有时被定位为董事会的辅助执行机关,公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关,它本身不是公司级机关,更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见,在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——基础之上的。委托——理论源于民法中理论,我国《民法通则》第36条规定:人在权限内,以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为,承担民事责任。第64条第一款规定:包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而发生的关系。传统公司治理理论有的认为,股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——”范式,有的认为董事会和职业经理人之间是委托关系(Pringcipie–AgentRelationship),即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准,选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的人,在董事会的授权范围内从事内务事务管理权,并接受董事会的监督。⑴其中,董事会是经营者,经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人,经理人只是公司意定人。在委托理论下中,职业经理人的特征表现为两个方面:第一,公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣,是公司的“高级雇员”⑵,经济学上称资本所有者的“牧羊人”,即受股东委托的人,经理和全体股东之间是合同的买卖关系,产权的交换关系⑶。第二,公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜,都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会,经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三,公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为,而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为,认定为权中所包含的代表权功能,适用理论归于公司承受。委托理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说,但是,该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞,对现实问题的解释使人困惑,主要反映在以下方面:第一,从民法基本原理出发,在委托关系中人与被人是一种内部关系的体现,人始终以被人的身份出现,其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被人和第三人。但是,在公司经营管理实践中,职业经理人常常拥有公司的控制权,代表公司对外从事公司行为,董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明,在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越人的身份和地位,独立代表公司从事公司行为,而委托理论却无法解释。第二,公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系,适用民法基本原理分析既是委托关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等,该雇员均处于人的地位,须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事,该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同,他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力,对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份,他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托的观点已颇为牵强。第三,公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中,公司职业经理人素质的高低,管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而,职业经理人仅仅处于人的法律地位不明确,使得经营状况的好坏,职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反,即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益,最终的责任都要有委托人承担,但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中,公司签章往往代表着交易的法律效力。如果签章的不是董事长或执行董事,而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章,其效力就因为如果总是依委托理论或表见这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性,势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五,委托人混乱。委托理论中对职业经理人的委托人认定并未统一,有的主张是股东,有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托理论是站不住脚的,上述委托理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确,而委托理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题,可见放弃委托理论,赋予职业经理人独立的法律地位已刻不容缓。 综上所述,传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用,对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置,起着其他公司机关所无法替代的作用,公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导,因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。 三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位 相对于董事会来说,由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一,从职业经理人的产生看,职业经理人作为人力资本的载体,本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了,属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析,他不是由股东选举产生,相对于股东而言,他本是独立的自然人,他即便曾是该公司的一名雇员,被在聘为公司职业经理人之时,他与公司是两个相对独立的民事主体,在聘任关系中,职业经理人享有独立的法律权利和法律义务,与公司和股东来说,他是一个外部主体,他们之间不是内部选举或代表关系,而是一种外部关系。这样,从产生上,我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二,职业经理人来自职业经理人市场,作为宏观大市场的一个组成部分,职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则,如任职资格规则、竞争规则(包括反不正当竞争规则)和退出规则等。市场是开放的,也是无情的,在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见,在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上,确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物,而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势,终将被职业经理人中心主义所取代。 然而,传统的职业经理人法律地位理论即委托说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释,因为在上述学说中,职业经理人是董事会经营权的附属,没有独立的法律地位,因此,我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持,这样,职业经理人的法律地位才会更加稳固,公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求,笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人,受托人依信托文件所定,为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国,在英美法系国家,信托是财产管理的主要方式。利用信托原理,一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下,将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人(即受托人),并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的优秀就是,将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开,在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时,还承认受益人享有的受益权权能,并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上,而不是委托关系或合伙关系,是基于信托关系的法律特征与委托关系和合伙关系的不同,适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据,更符合法理的要求,具体表现为以下方面: 第一,信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”,是一种只享受享受财产的收益,却不能干预受托人的管理支配权,因为两者是不同的独立主体。因此,信托关系下,董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体,具有相对的独立性,董事会尊重职业经理人的经营管理权,职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下,又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。 第二,信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者,他决定信托关系的具体形式和内容,信托关系一旦成立后,委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权,只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事,而且还要受法律、法规的约束,以防其违反信托义务,损害受托人义务。在公司治理中,公司职业经理人只享有经营管理权,不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权,这些权利由委托人——董事会来独立的安排,他自己不是受益者,真正的受益者是股东和公司。因此,信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益,同时使董事会和职业经理人各司其职,而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中,信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书,信托文件是契约性文件,其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利,对于双方的权利义务是由双方和议而达成的,在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束,而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。 第三,信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权,表见的原理的适用有受到诸多限制,因此,许多学者将职业经理人的对外代表权认定为权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系,公司代表权主体是董事会,而不是职业经理人,职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系,具有相对的独立性,但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾,而是通过信托文件予以明确的,各行其是、各司其职。在信托文件中规定,职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位,这样是提高公司的运行效率,明晰各主体之间权利和责任,维护交易秩序的科学选择。若认定权具有代表权功能,则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确,相反会更加混乱。 第四,信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵ 案例:Lister Co.v.Stubbs(1890) 案情:原告是一家纺织公司,被告是原告公司的一位高级雇员,受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂,并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院禁止令,禁止被告处理这些投资,然后请求追踪这些投资,理由是,被告是原告公司的受托人。 判决:驳回纺织公司的请求,因为被告与原告并不处于一种受托人关系,只存在一种对人关系,即债权—债务关系。 主审本案的CottonL.J.分析指出:这些投资不是原告公司的钱,从而不可以使被告成为它的受托人。相反,它是以这样一种方式获得的:根据适用于这个案件的所有规则,原告在起诉时可以针对被告获得一项命令,要求被告将这笔钱交给原告。这就是说,它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务,但被告由此获得的钱,不能看成是原告的钱。 在该案例中,雇员与公司之间的关系不视为信托关系,而是委托关系。如果是信托关系,受托人所处理的财产是信托财产,依据信托关系,公司职业 本篇文章来源于我爱论文网转载请以链接形式注明出处内容摘要:传统公司治理理论中经理法律地位不是独立的公司机关,与董事会是委托关系,本文通过对该理论的批判,明确职业经理人与董事会是信托关系,使职业经理人在公司中的法律地位予以明确,使职业经理人与董事会的权利合理划分,期望对现代公司治理理论的发展和公司治理实践有所裨益。 关键词:职业经理人委托信托 引言 传统公司治理理论中大陆法的公司机关包括股东会、董事会和监事会;英美法的公司机关包括股东会、董事会和监事会,股东会代表的资本所有者和董事会代表的经营者分别行使所有权与经营权。但是,经理,这一公司中普遍存在的重要部分却始终被掩映在董事会的影子里,公司治理理论中通常把董事会和经理共同视为公司经营权主体,其中董事会是公司的经营决策和业务执行机关,经理是董事会的辅助执行机构,经理不具备独立的公司机关地位,董事会与经理之间是委托——关系或合伙关系。然而,公司治理理论的发展在经历了股东会中心主义和董事会中心主义之后仍然无法克服的问题是经营权执行不力,董事会和经理的权力模糊。伴随着经理人逐渐职业化,经理人逐渐形成了社会的一个重要阶层,成为公司发展所不可替代的新动力,从而使现代公司治理理论出现了经理中心主义趋势。职业经理人的首要意义是经理已经成为社会分工的一部分,成为一种职业,即具有某种专业技能的人所从事的具有相对稳定性的、并以该种技能为主要经济收入的专门工作。因此,经理在公司中的法律地位问题成为我国现代公司治理理论研究的新课题。 一、传统职业经理人法律地位理论研究 所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响,董事会是股东的受托人,负责公司的业务执行,在公司经营中起优秀作用。但是,经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关,有时被定位为董事会的辅助执行机关,公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关,它本身不是公司级机关,更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见,在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——基础之上的。委托——理论源于民法中理论,我国《民法通则》第36条规定:人在权限内,以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为,承担民事责任。第64条第一款规定:包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而发生的关系。传统公司治理理论有的认为,股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——”范式,有的认为董事会和职业经理人之间是委托关系(Pringcipie–AgentRelationship),即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准,选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的人,在董事会的授权范围内从事内务事务管理权,并接受董事会的监督。⑴其中,董事会是经营者,经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人,经理人只是公司意定人。在委托理论下中,职业经理人的特征表现为两个方面:第一,公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣,是公司的“高级雇员”⑵,经济学上称资本所有者的“牧羊人”,即受股东委托的人,经理和全体股东之间是合同的买卖关系,产权的交换关系⑶。第二,公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜,都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会,经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三,公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为,而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为,认定为权中所包含的代表权功能,适用理论归于公司承受。委托理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说,但是,该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞,对现实问题的解释使人困惑,主要反映在以下方面:第一,从民法基本原理出发,在委托关系中人与被人是一种内部关系的体现,人始终以被人的身份出现,其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被人和第三人。但是,在公司经营管理实践中,职业经理人常常拥有公司的控制权,代表公司对外从事公司行为,董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明,在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越人的身份和地位,独立代表公司从事公司行为,而委托理论却无法解释。第二,公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系,适用民法基本原理分析既是委托关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等,该雇员均处于人的地位,须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事,该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同,他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力,对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份,他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托的观点已颇为牵强。第三,公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中,公司职业经理人素质的高低,管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而,职业经理人仅仅处于人的法律地位不明确,使得经营状况的好坏,职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反,即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益,最终的责任都要有委托人承担,但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中,公司签章往往代表着交易的法律效力。如果签章的不是董事长或执行董事,而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章,其效力就因为如果总是依委托理论或表见这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性,势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五,委托人混乱。委托理论中对职业经理人的委托人认定并未统一,有的主张是股东,有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托理论是站不住脚的,上述委托理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确,而委托理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题,可见放弃委托理论,赋予职业经理人独立的法律地位已刻不容缓。 综上所述,传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用,对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置,起着其他公司机关所无法替代的作用,公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导,因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。 三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位 相对于董事会来说,由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一,从职业经理人的产生看,职业经理人作为人力资本的载体,本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了,属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析,他不是由股东选举产生,相对于股东而言,他本是独立的自然人,他即便曾是该公司的一名雇员,被在聘为公司职业经理人之时,他与公司是两个相对独立的民事主体,在聘任关系中,职业经理人享有独立的法律权利和法律义务,与公司和股东来说,他是一个外部主体,他们之间不是内部选举或代表关系,而是一种外部关系。这样,从产生上,我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二,职业经理人来自职业经理人市场,作为宏观大市场的一个组成部分,职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则,如任职资格规则、竞争规则(包括反不正当竞争规则)和退出规则等。市场是开放的,也是无情的,在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见,在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上,确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物,而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势,终将被职业经理人中心主义所取代。 然而,传统的职业经理人法律地位理论即委托说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释,因为在上述学说中,职业经理人是董事会经营权的附属,没有独立的法律地位,因此,我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持,这样,职业经理人的法律地位才会更加稳固,公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求,笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人,受托人依信托文件所定,为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国,在英美法系国家,信托是财产管理的主要方式。利用信托原理,一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下,将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人(即受托人),并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的优秀就是,将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开,在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时,还承认受益人享有的受益权权能,并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上,而不是委托关系或合伙关系,是基于信托关系的法律特征与委托关系和合伙关系的不同,适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据,更符合法理的要求,具体表现为以下方面: 第一,信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”,是一种只享受享受财产的收益,却不能干预受托人的管理支配权,因为两者是不同的独立主体。因此,信托关系下,董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体,具有相对的独立性,董事会尊重职业经理人的经营管理权,职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下,又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。 第二,信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者,他决定信托关系的具体形式和内容,信托关系一旦成立后,委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权,只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事,而且还要受法律、法规的约束,以防其违反信托义务,损害受托人义务。在公司治理中,公司职业经理人只享有经营管理权,不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权,这些权利由委托人——董事会来独立的安排,他自己不是受益者,真正的受益者是股东和公司。因此,信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益,同时使董事会和职业经理人各司其职,而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中,信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书,信托文件是契约性文件,其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利,对于双方的权利义务是由双方和议而达成的,在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束,而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。 第三,信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权,表见的原理的适用有受到诸多限制,因此,许多学者将职业经理人的对外代表权认定为权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系,公司代表权主体是董事会,而不是职业经理人,职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系,具有相对的独立性,但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾,而是通过信托文件予以明确的,各行其是、各司其职。在信托文件中规定,职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位,这样是提高公司的运行效率,明晰各主体之间权利和责任,维护交易秩序的科学选择。若认定权具有代表权功能,则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确,相反会更加混乱。 第四,信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵ 案例:Lister Co.v.Stubbs(1890) 案情:原告是一家纺织公司,被告是原告公司的一位高级雇员,受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂,并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院禁止令,禁止被告处理这些投资,然后请求追踪这些投资,理由是,被告是原告公司的受托人。 判决:驳回纺织公司的请求,因为被告与原告并不处于一种受托人关系,只存在一种对人关系,即债权—债务关系。 主审本案的CottonL.J.分析指出:这些投资不是原告公司的钱,从而不可以使被告成为它的受托人。相反,它是以这样一种方式获得的:根据适用于这个案件的所有规则,原告在起诉时可以针对被告获得一项命令,要求被告将这笔钱交给原告。这就是说,它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务,但被告由此获得的钱,不能看成是原告的钱。 在该案例中,雇员与公司之间的关系不视为信托关系,而是委托关系。如果是信托关系,受托人所处理的财产是信托财产,依据信托关系,公司职业 本篇文章来源于我爱论文网转载请以链接形式注明出处 法律毕业论文:注册会计师的法律责任问题研究 一、注册会计师的法律责任规定 注册会计师被称为经济警察,在现代经济社会中发挥越来越重要的作用,为了保护注册会计师审计报告使用者的合法权益,强化注册会计师的责任意识,我国有关法律规定了注册会计师所要承担的法律责任。注册会计师的法律责任包括行政责任、民事责任、刑事责任。这此法律责任条款散见于《注册会计师法》、《公司法》、《证券法》和《刑法》等法律规定中。 1.注册会计师的行政责任。 《注册会计师法》第三十九条规定“会计师事务所违反本法第二十条、第二十一条规定的,由省级以上人民政府财政部门给予警告,没收违法所得,可以并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,并可以由省级以上人民政府财政部门暂停其经营业务或者予以撤销。注册会计师违反本法第二十条、第二十一条规定的,由省级以上人民政府财政部门给予警告,情节严重的,可以由省级以上人民政府财政部门暂停其执行业务或者吊销注册会计师证书”。《公司法》第二百一十九条规定“承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假证明文件的,没收违法所得,处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,并可由有关主管部门依法责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证书。承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告,责令改正,情节较重的,处以所得收入1倍以上3倍以下的罚款,并可由有关部门依法责令该机构停业,吊销直接责任人的资格证书”。《证券法》第一百八十二条规定“为股票的发行或上市出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件的专业机构和人员,违反本法第三十九规定买卖股票的,责令依法处理非法获得股票,没收违法所得,并处以所买卖的股票等值以下的罚款”。《证券法》第一百八十九条规定:“社会中介机构及其从业人员在证券交易活动中作出虚假陈述或信息误导的,责令改正,处以3万元以上20万下的罚款。”《证券法》第二百零二条的规定“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假的,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,并由有关部门责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证证书”《股票发行与交易管理暂行条例》规定“会计师事务所出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的,根据不同情况,单处或者并处警告、没收非法所得、罚款;情节严重的的,暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对负有直接责任的注册会计师给予警告或者处以3万元以上30万元下的罚款;情节严重的,撤销其从事证券业务的资格”。 2.注册会计师的民事责任 《注册会计师法》第四十二条的规定“会计师事务所违反本法规定,给委托人、其他利害关系人造成损失的,应当依法承担赔偿责任”。《证券法》第二百零二条的规定“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假的……造成损失的,承担连带赔偿责任”。为了明确注册会计师的民事赔偿责任,最高人民法院下达了四个司法解释,即法函[1996]56号、法释[1997]10号、法释[1998]13号和最近出台的《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。前三个司法解释文件是针对注册会计师验资赔偿责任而下达的,对如何确定会计师事务所的赔偿金额进行了说明,这三个文件是针对所有注册会计师事务所的。而《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》是对《证券法》中上市公司虚假陈述责任承担规定的落实,但规定了对虚假陈述民事赔偿案件被告人的虚假陈述行为,须经中国证监会及其派出机构调查并作出生效处罚决定后,法院方依法受理。注册会计师的民事责任必然受到这个司法解释的约束。 3.注册会计师的刑事责任。 《注册会计师法》第三十九条,《公司法》第二百一十九条,《证券法》第一百八十九条和二百零二条都规定了注册会计师的违法行为如构成犯罪的,都要依法追究刑事责任。《刑法》第二百二十九条规定:“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘投,并处罚金;前款规定人员如索取他人财物或者非法收受他人财物的,犯前款罪的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;第一款人员如果严重不负责任,出具的证明文件有重大失实的,造成严重后果的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。 2001年4月《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中,对《刑法》第二百二十九条第一款和第二款中介组织人员提供虚假证明文件案规定了追诉标准,即中介组织的人员故意提供虚假证明文件涉嫌如下情形之一的,应予追诉:(1)给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在伍拾万元以上的;(2)虽未达到上述数额标准,但因提供虚假证明文件,受过行政处罚两次以上,又提供虚假证明文件的;(3)造成恶劣影响的。同时该案件追诉标准对《刑法》第二百二十九条第三款中介机构出具证明文件重大失实案也规定了追诉标准,即中介组织的人员严重不负责,出具的证明文件有重大失实的,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在一百万元以上的;(2)造成恶劣影响的。这些法律条款具体规定了注册会计师的违法行为到了什么程度将被追诉刑事责任。 二。目前注册会计师法律责任存在的问题 从注册会计师承担的三种法律责任的法律条款,我们可以看出目前对于注册会计师的法律责任的规定有如下问题: 1.不同法律规定之间存在矛盾。 《证券法》和《注册会计师法》强调的工作程序与应承担法律责任之间的因果关系,然而《公司法》、《刑法》以及《股票发行与交易管理暂行条例》等法律中强调注册会计师的工作结果与应承担法律责任之间的联系。按《证券法》与《注册会计师法》规定要求,只要注册会计师的工作程序符合有关专业标准的要求,即使其工作结果地与实际情况不一致,注册会计师也不一定要承担法律责任。其他法律则是按工作的实际结果与实际情况来判断注册会计师是否要承担法律责任。这些法律的不同规定,而相关的司法解释又不一致,使实际司法判决不一。因此协调各法之间的矛盾是目前注册会计师行业较为重要的问题。 2.最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》的疑问。 注册会计师法》第四十二条的规定“会计师事务所违反本法规定,给委托人、其他利害关系人造成损失的,应当依法承担赔偿责任”。《证券法》第二百零二条的规定“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假的……造成损失的,承担连带赔偿责任”。这些法律都明确阐明了注册会计师的民事赔偿责任。但是最高人民法院却一纸通知,将由最高立法机关所制定的法律的执行范围压缩,而且还设置了前提条例。法院不仅不履行应尽的法律义务,还将皮球踢给证监会,以证监会及其派出机构作出的处罚决定方依据方可提起民事诉讼。这个规定不仅对证券市场的欺诈案件判决不利,也不利于对注册会计师的监管。 3.注册会计师责任的认定问题。 《注册会计师法》明确规定注册会计师仅就自身的“重大过失”和“故意”行为对第三者承担法律责任,《刑法》中也明确提出了注册会计师要为“故意”和“重大过失”承担刑事责任。但是目前却无如何区分“普通过失”和“重大过失”和“故意”等的专业判断标准。 另外《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中对注册会计师的刑事责任追诉规定仅有损失数额的绝对数:故意提供虚假证明文件给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在伍拾万元以上的;重大失实的,造成的直接经济损失数额在一百万元以上的,都应被追诉。这些规定没有损失的相对百分数,这就没有考虑到相同的损失数额在不同的经营规模的公司中所占的重要性是不同的,这不利于在刑事判决中保护注册会计师的权益。 4.《独立审计准则》的法律地位问题。 《独立审计准则》是根据《注册会计法》的规定,由财政部批准实施的,应属于部门规章。《独立审计准则》应该是目前判断注册会计师在执业过程中是否有违规或过失的唯一技术标准。另外根据国外对注册会计师的保护经验,《独立审计准则》阐述了会计责任与审计责任、合理保证等概念,对于注册会计师有一定的保护作用。但是在实际中法官很少将《独立审计准则》作为判决依据,一方面是由于法官们不了解《独立审计准则》,另一方面是由于《独立审计准则》毕竟是部门规章委等级的,不能同《刑法》、《证券法》、《注册会计师法》相提并论。 5.虚假财务报告的认定问题。 虽然法律规定了对虚假财务报告的处罚,但是目前没有哪部法律规定了什么是虚假的财务报告。因为会计行业内外对虚假财务报告的认识是不同的。会计行业外的人士认为只要财务报告与事实及结果不符,就是虚假的财务报告。会计行业人员认为,只要按会计核算规定进行了会计处理,得出的财务报告就不应认定为虚假财务报告。即使这个财务会计报告与事实、结果不符,因为企业中出现的许多舞弊,并不是会计人员及注册会计师所能发现的。因此注册会计师不能对所有的虚假财务报告负责,应明确注册会计师应负责的虚假财务报告的认定标准。 三。相应的解决思路 为了更有效规范注册会计师的执业行为,保护注册会计师和审计报告使用者的权益,同时也为了注册会计师行业的长远发展,应采取如下措施: 1.完善我国目前现有的法律规定 (1)协调《注册会计师法》、《公司法》、《证券法》、《刑法》等法律规定对注册会计师法律责任的不同规定,尽量使之趋同。 (2)为使注册会计师合理承担刑事责任,应建议最高检察院和公安部修改《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,在损失绝对数额的基础上增加相对比例数,损失的相对比例数应考虑企业的资产总额或营业收入等数据。 (3)另外根据国外对注册会计师的保护经验,将《独立审计准则》中所阐述的会计责任与审计责任、合理保证等概念列入《注册会计师法》等更高等级的法律中。 (4)建立“普通过失”、“重大过失”、“故意”和什么是“虚假财务报告”等认定标准。 作为注册会计师的主管部门财政部和注册会计师协会应和立法机关、司法机关尽量协调、反映,使我国目前的有关注册会计师的法律责任的规定更完善,以保护注册会计师的权益。 2.大行业宣传和行业处罚,树立严格执业的观念。 目前有关注册会计师的法律诉讼中,有很大部分是和注册会计师本身法律意识淡薄,不严格按《独立审计准则》执业有关。因此,中注协应努力宣传按《独立审计准则》进行审计的重要性,加强注册会计师的法律意识,同时对会计师事务所的业务应严格检查,加大对违规行为的处罚力度。 法律毕业论文:网络隐私权的法律保护 在知识经济即将到来的今天,社会已经全面进入信息时代。信息与技术产业的发展在计算机软件上表现的尤为突出。计算机软件作为人类创造性的智慧成果,其产权保护问题已经成为了当代知识产权保护的重要内容之一。目前,可以适用于计算机软件产权保护的法律有版权法、专利法、商业秘密法等,它们从不同的角度对软件产权进行一定的保护。但是,由于它们本身并不是专门针对计算机软件保护而制定的,所以在使用它们对计算机软件产权进行保护时,都存在着各自的缺陷。这一点已经受到国际法学界和各国政府的普遍重视。针对计算机软件进行专门的立法保护,已经成为了国际上计算机软件产权保护的一大趋势。 一、计算机软件立法保护的沿革 (一)计算机软件的概念及特征 计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序,同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。 计算机软件具有自身的特点。首先,它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生,凝聚了开发者的大量时间与精力,是人脑周密逻辑性的产物。其次,它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值,它能应用于社会的各个领域,而且还能促进软件产业的发展,并取得良好的经济效益。再次,它具有易复制、易改编的特点,往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。 (二)计算机软件立法保护的沿革 1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状 由于计算机软件具有上述特点,自七十年代以来,世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年,菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象,成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国,美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记,国会于1974年设立了专门委员会,研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题,并于1976年和1980年两次修改版权法,明确了由版权法保护计算机软件。随后,匈牙利于1983年,澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性,通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前,尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件,作为对各国保护立法的一种建议和参考,但在公布后的实践中,该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案,要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”,以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为,缔结新条约的难度较大,且在目前情况下,大部分国家都以版权法保护计算机软件,只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中,就能达到保护的目的。1994年4月15日,关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》(TRIPS),其第10条规定“计算机程序,无论是原始资料还是实物代码,应根据《伯尔尼公约》(1971)作为文学作品来保护。”另一方面,世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》,其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何,均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。 2、计算机软件专利保护的立法。 在大多数国家,都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围,因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法,不能成为专利法的保护客体。但在实践中,人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体,软件运行对硬件设备带来影响时,不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外,计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针,及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定:单独的计算机软件是一种思维步骤,不能得到专利法的保护;和硬件设备或方法结合为一个整体的软件,若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进,这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。 在国际上,涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个,一个是1973年10月5日签署,1977年10月7日生效,1979年6月开始实施的欧洲专利公约,它规定对软件专利的审查标准要注重实质,一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署,1978年1月24日生效的专利合作条约,它规定了软件专利的地域性限制:一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。 3、计算机软件商业秘密保护的立法。 在未采用版权法保护计算机软件之前,人们一直使用商业秘密法对软件进行保护,当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时,与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法(除美国等个别国家外)。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识,各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想,比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法,而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件,都是不合适的,力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对,迫于压力,日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法,把计算机软件列为保护对象。 二、计算机软件版权保护的利与弊 计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式,这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此,将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点:首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点,侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力,投入大量的物力、财力,如不对其进行有效的保护,显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护,有利于打击猖厥的侵权活动,保护权利人的合法权益。其次,有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国,如果这些国家都利用版权法保护计算机软件,则很容易做到软件的国际性保护,而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式,而不保护构思软件的思想本身,这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想,从中得到启发,开发研制出新的软件,促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高,只需要具有独创性,因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记,而且在我国,实行的是软件自动产生版权原则,登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提,而非获得版权的必要条件。 但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品,其具有一般文学艺术作品不具备的属性:作品——工具两重性。说它是作品,是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来,并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定;说它是工具,是指计算机软件一般都具有功能性,都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件,实现一定的逻辑运算过程,来达到预期的效果。 由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性,用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来:1.版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键,也是其最有价值的部分,权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想,使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件,这对原软件权利人是极不公平的。2.版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性,而版权法规定为个人学习、研究和欣赏,使用他人已经发表的作品为合法,这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性,其在私人之间的传递使用,必然造成计算机软件市场销售份额的减少,从而损害软件权利人的经济利益。因此,即使是为个人的学习、研究而复制使用软件,也应认定为不合理使用。3.计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界,所以使得侵权行为难以认定,纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权,但是由于该标准主观性太强,于侵权认定并无多大帮助。 鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端,许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。 三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。 用专利法保护计算机软件,相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点:第一专利法保护计算机软件创造性方法,及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序,是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言,只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改,使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品,则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护,这对软件的开发者是很不公平的,但专利法保护,软件开发者创作的源代码,则非法改编成的计算机软件是不受保护的,故在这一点上,专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性,一旦计算机软件被授予专利权后,其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年,明显低于版权法的国际通例——作者有生之日加死后50年(《伯尼公约》)或25年(《世界版权公约》),这比较接近计算机软件的实际经济寿命,且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端,这些弊端在实践中体现的特别明显:1.专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定,在受理一项专利申请后,必须将该申请的相关文件向公众公开,其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式,这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2.取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件,但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件,而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验,计算机软件的三性往往无法被实际测出,这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3.专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续,在专利被批准前,须经过十八个月到三年的审查期限,这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。 从上述分析可以看出,用专利法对计算机软件加以保护困难重重,所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于计算机软件来说,如其优秀——源代码,是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点:第一,商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密,则其专有权的保护期就能是无限的。因此,在不泄密的情况下,计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二,以商业秘密保护计算机软件,商业秘密权利人比传统的知识产权(专利权、版权、商标权)多了两项权利:制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么,用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢?不,这里仍有两个重大缺陷:首先,属于商业秘密的,必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息(具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条),但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止,可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露,如果据此保护该商业秘密在国内的权利,这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说,也是如此。其次,商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译,是通过对一计算机软件进行反编译,得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言,是软件优秀秘密,其对于软件开发者而言,是一种非常宝贵的技术资料。一般来说,计算机软件开发者不愿公开源代码,并采取了保密措施,因此不论软件是否公开,软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是,大部分有关商业秘密所有人有权禁止和(或)获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止。 综上,专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点,但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题,因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的,固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。 四、计算机软件单独立法保护的必要性。 知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护,对其所享有的专有权,它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围,若不加注意就会出现保护过强,损害社会公共利益的情况,但若保护过弱,又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中,由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择,因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实,知识产权法作为以促进科学文化事业发展,保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律,如何能统筹兼顾,真正发挥作用,唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说,平衡是知识产权法的基本精神。但是,由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响,知识产权权利人和社会公共利益之间,绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡,即平衡的最优化,是立法者主要考虑的问题,因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时,学者们虽都认识到它们之间的优缺点,但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益,固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。 前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的优秀。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要,一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且,使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此,软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想,作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思,所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然,为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利,开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的,相反在专利法方面,由于计算机技术水平的飞速发展,在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似,但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件,因此,美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准,把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待,把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待,大大放宽了相关限制。最近十多年,在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权,其中包括不少同源代码有关的发明。 综上所述,作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡,为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护,对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式,即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法,但我们推敲各国的相关法律,仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式,但却规定了受保护的软件应是提交登记,这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。而在传统的版权法中,是没有使用权的,只有在专利权的权利内容中,才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后,近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上,无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家,都从不同方面朝着工业版权保护发展。 五、工业版权法保护计算机软件的构想。 以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋,现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点,提出自己的一些观点: 1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式,除此之外,还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容,也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献,在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护,历来是学者们争议的焦点,但从实践来看,对“和硬件设备或方法结合为一个整体,对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”,其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。 2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制,要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理,工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后,才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开,供其他软件开发者在开发初期自行检索,以避免重复开发。 3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样,他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短,诉讼成本较高,使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望,他们可以自行选择是否进行登记,以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下,软件开发者获得的是商业秘密法的保护。 4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法,低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成,这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式(某些情况下包括其思想)与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能,仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。 5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短,也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展,计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。 6、计算机软件工业版权法的权利人的权利包括公开权、复制权、使用权、出售权、租赁权、修改权等。计算机软件开发者拥有使用权,即不经许可而使用他人的软件将构成侵权。根据使用权,软件开发者可要求一份软件只能用于一步计算机,其他任何情况下再次使用均构成侵权。计算机软件开发者的修改权是一种有限的修改权,软件开发者可以提出对软件的“补丁”或升级版本,但是否使用,由软件用户自行决定。 制定单行的计算机软件工业版权法可能与现今版权法保护计算机软件的流行趋势相背,但从长远看,笔者认为这是计算机软件立法保护的最终模式。 法律毕业论文:中国的商事法律制度 商事法律制度是一项古老的法律制度,但在我国还是一项年轻的法律制度。在高度集中的计划经济体制下,没有也不可能有商事法律制度。在我国一商事法律制度的建立得益于改革开放,特别是得益于实行社会主义市场经济体制。 一、中国商事法律制度的几个基础性问题(一)商事法律制度与商法 商法是商事法律制度的表现形式。它是调整平等商事主体之间的商事关系的法律规范的总称。在社会主义市场经济发展中,人们之间会发生各种各样的社会经济关系,不同的法律部门承担着不同的任务。其中,商法承担着调整商事关系的任务。换言之,商法通过调整平等商事主体(即市场经营主体)之间的商事关系,规范商事主体及其商事行为,确认交易顺利、可靠、安全的原则,保护商事主体实现营利的合法权益,进而促进社会主义市场经济的发展。所以,商法是社会主义市场经济发展中重要的法律部门。 商法有形式意义的商法和实质意义的商法。形式意义的商法是以商法为名称制定的法典,它着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构。但是,由于各国的国情和法律编纂的原则不同,形式意义的商法也表现为不同的具体形式。实质意义的商法则是从规范的,总和上把握的一定的法域。它着眼于规范的性质、规范的构成和作用理念的统一。从实质意义上考察,商法不仅可以存在于商法典中,也可以存在于其他形式的商事法律、法规中。在市场经济条件下,一个国家可以没有商法典,但不可以没有商法。我国虽然没有商法典,但在1992年以来,相继制定了海商法、公司法、票据法、保险法、商业银行法、合伙企业法、证券法和个人独资企业法。此外,国务院还颁布了相应的商事法规。这样,存在于这些法律、法规中的商事法律规范的总和就是我国的商法。 (二)中国商事法律制度的特点前已述及,我国在计划经济体制下,不曾有商事法律制度。 因为,商事法律制度的存在土壤是市场经济。1992年,邓小平同志的南巡谈话提出了社会主义市场经济的问题。之后,党的十四大作出了在我国建立社会主义市场经济体制的决策,并载入了宪法。社会主义市场经济的发展提供了商法在我国扎根、发展的土壤,因而商事法律部门快速发展起来了,并且形成了它自己的特点: 1、它调整的商事关系是人们基于营利目的而发生的经济关系。商法之所以能作为独立的法律部门存在于我国的社会主义法律体系之中,从根本上说,就是因为有商事关系的存在。无疑,商事关系和民事关系具有共性,它们都是平等主体之间建立的社会关系。但是,商事关系在民事关系的基础上发展出了它的特性,即营利性。所谓营利性,是指谋求超出投资的利益,并将其依法分配于投资者。商事法律制度不调整全部平等主体之间的经济关系,而只调整商事主体在商事活动中发生的具有营利性特征的商事关系。 2、具有私法的性质,但渗透着公法的因素。商法和民法一样,是私法的一个重要领域。首先,作为商法对象的企业,或是公司、合作社,或是个人独资企业、合伙企业,它们都是私法的主体,因而是私法对象的一部分;第二,商法调整的上述商事关系是个人之间的关系。缔结这种关系的个人不仅有自然人,也包括法人等,因而它们都是平等的主体。并且,这一关系是围绕企业(或自然人)经营发生的。这种平等主体之间发生的商事关系,无疑是私法调整对象的必要组成部分。第三,商法所保护的权利是企业从事商事活动的权利,其优秀是保护企业的经营自由,其本质是保证企业实现其营利的动机。为了使企业实现其权利,必须确保企业的经营决策自由。这些,都是商法作为私法的任务。当然,我国商法也和其他国家的商法发展趋势一样,渗透着公法的因素。如我国公司法关于公司登记、对公司违法行为的行政处罚和刑事处罚等,都表现了公法性质。这表明,商事权利需要多种法律规范的保护。 3、采用“民商合一’”的编纂体制。就世界范围而言,商法的编纂体制有两种:一是采用“民商分立”的体制,即民事、商事分别立法,于民法典之外另立商法典,使民法典与商法典各自独立存在。如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙等国均采此制。一是采用“民商合一”的体制,即民事、商事统一立法,有关商事的规定,或编入民法典,或以单行法颁行之,如瑞士、荷兰等国均采此制。立法的实践已表明,我国在商法编纂方面,也采用“民商合一”的体制。我国已有民法通则(应被视为现行的民事基本法),并已制定了合同法,正在草拟物权法。在此基础上,将制定具有中国特色的民法典。商法的编纂则不采取制定商法典的作法,而是采用公司法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、海商法等分别颁布的作法。国内外的经验表明,商事法技术性强,适应市场经济瞬息万变的需要,适时修改将是十分必要的。相对其他法律部门,其修改是较频繁的。因此,商事法以单行法颁行较以法典颁行适应性强。换言之,采用“民商合一”的编纂体制较采用“民商分立”编纂体制更适应市场经济的发展。 (三)商法与民法、经济法的关系在我国社会主义法律体系的不断完善和社会主义市场经济的发展中,商法和其他法律部门的关系将是引人注意的。尤其是商法和民法、经济法的关系,更加引入注意。 1、商法和民法的关系。商法和民法是私法中的两大领域,关系十分密切。民法是对平等主体之间发生的社会关系作出规定的一般法,商法则是对其商事关系作出规定的特殊法,两者是一般法和特别法的关系。市场经济发展的实践表明,以企业为中心形成了许多特殊物质生活领域,从而出现了许多特殊的社会关系即商事关系。这些关系的调整需求,要求有一些特殊的规定予以满足。而这些规定,不可能完全在民法的框架内完成,需要以特别法的形式实现。所谓商事法的特别规定,主要是: (1)对民法个别规定的补充、变更。如票据法关于时效的规定。 (2)对民法一般制度的特殊化规定。如公司法关于公司的规定就是对民法通则中企业法人的特殊规定,或者说,它是为了实现企业法人制度作出的更具体的规定。 (3)创设民法所没有的特殊规定。如海商法关于共同海损的规定等。 基于这些特殊规定,在法律适用上,必须遵守以下原则: (1)民法的一般适用和补充适用。在商事关系的调整中,民法的一般适用是一个原则。同时,凡商法对某些商事事项未设特殊规定者,民法的规定均可补充适用。 (2)商法的适用优先于民法。依照一般法和特别法的关系,特别法的适用应先于一般法。凡有关商事事项,应首先适用商法。如商法未予规定者,则依照前述的民法补充适用的原则,适用民法的有关规定。 (3)商法的效力优于民法。商事法律中关于商事登记、行政处罚、刑事处罚的规定,涉及行政法、刑法、诉讼法等。此类规定,其效力优于民法。 2、商法和经济法的关系。商法和经济法都是规范有关企业经济活动的法律部门。因此,历来有将商法和经济法统一把握的主张。但是,商法和经济法在具体性质上是不同的。商法虽以企业为对象,但仅调整商事关系即企业经营关系,注重商事主体个别利益的保护;经济法则确认和规范政府对经济的适度干预,仅调整政府及政府部门以社会公共管理者的身份进行经济管理中发生的经济管理关系,注重社会公共利益的保护。因此,将两者分别把握的主张已成为人们的一种共识。 二、中国现行商事法律制度的基本内容我国现行的商事法律制度包括两个方面,即规范商事主体的商事组织法律制度和规范商事行为的商事行为法律制度。 (一)商事组织法律制度 规范的商事主体是社会主义市场经济健康发展的必要条件,因此,有关商事主体的法律规范是现行商事法律制度的基本内容之一。而商事主体法律规范,除规定个人从事商事活动外,无一例外地表现为商事组织法,即各种企业法律制度。 1、公司法律制度 公司法律制度集中体现为公司法,于1993年12月29日通过,它是规范现代企业形式——公司的重要法律。该法规定了公司种类、公司的设立、公司的组织机构、股份有限公司的股份的发行与转让、公司债券、公司的财务会计、公司的合并、分立、解散和清算、外国公司分支机构等。公司法的颁布使我国企业立法进入了一个新阶段,它标志着我国企业立法从主要按照企业所有制的不同进行立法转向主要按照企业出资人的责任和资金组成结构的不同进行立法。我国公司法以建立规范的公司制度为其宗旨,摈弃了股份制试点中定向募集等不规范的作法,明确规定公司设立的条件,吸收国外通行的原则和作法,诸如股东平等原则、股东有限责任原则、公司组织机构合理分工与相互制约的原则、保护股东和债权人合法权益的原则等,都为我国公司法所采用。公司法还突出了公司信用在市场交易安全中的地位,明确规定公司注册资本的最低限额,强调公司资本的真实性和不得任意减资,注意维持相当于公司资本额的财产。这些,都为保护公司债权人、股东的合法权益,提高投资者信心,维护公司的稳定和发展,发挥了重要的作用。 公司法根据我国的国情和各国的通例,采用公司形式法定的原则,仅规定了有限责任公司和股价有限公司两种公司。但是,这两种公司为投资者建立公司和国有企业改建公司提供了制度框架,即公司法人制度的结构: 第一,股东财产和公司财产的分离。公司法规定的公司财产权利结构与全民所有制工业企业法不同。依公司法第四条的规定,公司股东作为出资者按投入公司的资产享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。这意味着,包括国有出资人在内的公司的股东在出资后仅享有股东权,公司则对出资人出资形成的财产享有包括所有权在内的全部法人财产权。因此,公司可依法对其拥有的财产占有、使用、受益和处分,实现了公司财产和股东财产的分离。 第二,股东承担有限责任。依照公司法第三条的规定,有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任;股份有限公司,其全部资本划分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任。这样,公司法就确认了股东有限责任原则。其含义是: 股东仅对公司负责;股东以出资额为限负责;股东不对公司的债权人直接承担责任。这一原则无一例外地适用于所有股东,包括国家作为出资人的股东。由此,调动了投资者的积极性,也以法律形式解除了实际存在的国家对国有企业承担的连带责任。 第三,公司具有独立的人格。依公司法第三条规定,有限责任公司和股价有限责任公司是企业法人。又依公司法第五条规定,公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏。换言之,公司具有权利能力和行为能力,能以自己的名义独立享有权利、承担义务,能独立承担民事责任。 公司法还依照合理分工、相互制约的原则,规定了包括股东大会、董事会和监事会在内的公司组织机构。 这些,为建立适应社会主义市场经济发展要求的现代企业提供了组织构造的模式。 2、合伙企业法律制度 1997年2月23日颁布的合伙企业法是我国第一个全面系统规定合伙企业法律关系的法律。它规定了合伙企业的设立,合伙企业的财产,合伙企业的事务执行,合伙企业与第三人的关系,入伙、退伙,合伙企业解散、清算等。合伙企业是我国企业形态的一种,它是依照合伙企业法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业虽然是多投资主体举办的企业,但它不同于公司,其本质特征是出资人(合伙人)对合伙企业的债务承担无限连带责任。合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担连带无限责任。合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产,该财产由全体合伙人依照合伙企业法共同管理、共同使用。各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利,可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务,也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人,对外代表合伙企业。不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人,检查其执行合伙企业事务的情况。合伙企业可以吸收新的入伙人,但新合伙人入伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面协议。为了保护债权人的利益,合伙企业法规定,入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任;退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务,与其他合伙人承担连带责任。 3、个人独资企业法律制度 个人独资企业法,是前不久才颁布的一部商事法律。它的宗旨是规范个人独资企业的行为,保护个人独资企业投资人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展。个人独资企业是社会经济发展中最古老的一种企业形态,它是依照个人独资企业法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经济实体。个人独资企业的设立实行准则主义,其设立本身不需经过审批。但是,某些领域个人独资企业必要的营业审批是需要的。个人独资企业有两大特点:一是出资人控制严,个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法进行转让和继承;个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。二是个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任,以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。 4、其他企业法律制度 除上述三种企业法律制度外,我国还制定了全民所有制工业企业法、城镇集体企业暂行条例、农村集体企业暂行条例以及为特别公司——商业银行的运营制定的商业银行法。这些,都是规范市场经营主体的法律。不同的企业法律规定了不同的企业法律形态,为我国实行以公有制为主体,多种所有制经济共同发展的基本经济制度提供了法律框架,也为国有企业建立现代企业制度和各种投资者自由选择企业组织形式提供了方便。 (二)商事行为法律制度 商事行为法律制度是商法中的重要分支,它是规范和引导商事行为的规则。我国的商事行为法律制度主要由企业直接融资的法律规则、间接融资的法律规则、预防和分散商业风险的法律规则、票据与票据交换的法律规则以及海上运输法律规则构成。除由于我国实行“民商合一”的立法体制,一些重要的商事行为法律规范含于民事法律(如合同法)之中外,主要的商事行为法律制度有: 1、证券法律制度 1998年12月29日制定的证券法全面规定了证券发行与证券交易,目的在于保护投资者利益,维护社会经济秩序和社会公共利益。为了达到这一目的,我国证券法实行一系列重要原则,包括:证券的发行、交易活动,实行公开、公平、公正的原则;证券发行、交易的当事入地位平等,遵守自愿、有偿、诚实信用的原则;证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理的原则;对全国证券市场的统一监管与证券业协会的自律性管理相结合的原则。证券法对证券的发行、交易,上市公司收购,证券交易所,证券公司,证券业协会和证券监督管理机构等作出了较详细的规定。 依照我国证券法规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批。公开发行股票,必须依照公司法规定的条件,报经国务院证券监督管理机构的核准;发行公司债券,也必须依照公司法规定的条件,报经国务院授权的部门审批。 证券交易当事人依法买卖的证券,必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券,不得交易。依法发行的股票、公司债券及其他证券,法律对其转让期限有限制性规定的,在限定的期限内,不得买卖。经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券,应当在证券交易所挂牌交易。所有证券交易均以现货进行交易。 证券法还规定了上市公司的信息公开义务。发行公司股票、债券,应当公告招股说明书、公司债券募集办法。公司发行新股或者公司债券的,应当公告财务会计报告。上市公司发生可能对该公司股票交易价格产生较大影响,而投资者尚未得知的重大事件时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告,并公告说明事件的实质。公司披露的信息必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。这样做,可以为保护投资者的利益和实现公正交易创造条件。 2、票据法律制度 1995年5月10日颁布的票据法,是我国第一个全面规定票据事项的法律。它的宗旨是规范票据行为,保障票据活动中当事人的合法权益,维护社会经济秩序。历来,票据立法体制有“分离主义”和“包括主义”之别。票据立法的“分离主义”是指将汇票、本票归于一项立法,将支票归于另一项立法;票据立法的“包括主义”是将汇票、本票、支票合于一项立法。我国票据法属于“包括主义”的立法,其特点是采用汇票、本票、支票三票合一的编纂体制,即以汇票为主,将汇票、本票、支票的出票、背书、承兑、保证、付款等规则统一规定于票据法之中。票据是出票人依照法律规定签发的、约定自己或委托他人在见票时或指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的有价证券。票据有多种功能,包括支付功能、汇兑功能、信用功能、抵销债务和融资的功能。因此,票据交换是加速经济发展的重要因素。但是,在计划经济体制下,票据仅作为支付、汇兑手段。票据法的颁布和实施,为票据在市场经济条件下充分发挥它的各种功能创造了条件。 3、保险法律制度 保险有商业保险和社会保险两种。1995年6月30日颁布的保险法是规范商业保险的基本法,对保险合同、保险公司、保险经营规则、保险业的监督管理、保险人和保险经纪人等作出了具体的规定。保险法通过对保险关系和保险业管理关系的调整,充分发挥保险作为经济补偿制度的功能,分散危险、消化损失,确保经济和社会的安定。我国保险法主要实行下列原则:第一,财产保险业务和人身保险业务分业经营的原则,即同一个保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务。第二,保险利益原则。所谓保险利益,是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。投保人对保险标的应当具有保险利益。否则,保险合同无效。保险利益原则的目的在于,限制损害填补的适用,避免赌博行为和防范道德危险。在人身保险中,则还在于维护被保险人的人身安全。第三,有利于弱者的原则。保险法实行法定解除机制度,除保险法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除保险合同;除保险法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,保险人不得解除保险合同。同时,对于保险合同条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。第四,保险公司稳健、安全运营的原则。保险公司的经营涉及千家万户,必须做到稳健、安全运营。适应其需要,保险法规定了保险准备金提取制度、偿付能力维持制度、资金运用制度等。 4、海商法律制度 海商法律制度是调整海上运输关系和船舶关系的商事法律制度。我国1992年11月7日颁布的海商法是第一部规定海商制度的法律,它是我国海商法律制度的集中体现。该法系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖船合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制,为调整海南关系、解决海事纠纷提供了重要的依据。 海商法是国内法,但由于海上运输具有较强的国际性,因而各国在制定海商法时不得不参照国际立法和国际惯例,以求得国际海上运输法律规则的相对统一。我国的海商法是第一部大量将国际公约的规定引入国内立法的法律。其中,有些部分将公约的实质性条款全部引入,有些部分有选择地吸收。海商法还引入了国际惯例,诸如共同海损的确定、分摊和理算,均采用了国际惯例。由于海商法吸收了当前国际立法、国际惯例和国际海运实践的最新成就,受到国际海南法学界和实务界的好评,被人们认为是同国际社会接轨最好的一部法律。 我国的商事法律制度,是改革开放以来,特别是1992年发展起来的。但它紧密结合社会主义市场经济体制的建立,在规范商事主体和其行为中发挥了重要作用。尤其是在建立现代企业制度中,为国有企业提供了公司法人制度框架,指明了国有企业成为市场经营主体的健康发展之路。 中国的商事法律制度来自:书签论文网三、中国商事法律制度的完善 中国商事法律制度的建立和发展是迅速的。但是,由于商事立法大发展的时期正处在经济体制转变时期,商事关系变动性强,不容易把握,加之时间较短,因此,表现商事法律制度的商事法律不可避免地存在缺陷:一是在内容上,具有明显的过渡性。 一方面,基于对市场经济的认识,注意到市场经济的国际性,我们在商事立法中借鉴了许多国外有益的经验;另一方面,我们的市场经济是发展中的市场经济,还不是成熟的社会主义市场经济,因而不可能完全吸收国外商事立法的先进经验。并且,在立法中不得不反映经济体制转轨的痕迹。但是,社会主义市场经济发展很快,具有过渡性特点的商事法律制度不可能完全适应商事关系调整的需要。二是在形式上,条文简单,不够详细,可操作性不强。因此,我国商事法律制度需要改革和完善。 (一)制定商事主体的一般规则如前所述,我国在实际上实行的是“民商合一”的立法体制。因此,民事主体法律制度是商事主体法律制度的基础,完善民事主体法律制度也是完善商事法律制度的组成部分。在这一点上,我们寄希望于将来制定民法典。但是,我国社会主义市场经济发展的实践也表明,民事主体不能够都成为商事主体。换句话说,我们不能够搞“全民经商”。之所以多次纠正司法机关经商、军队经商、公安机关经商,而仍出现反复,除了认识问题、管理问题以外,缺乏商事主体规则不能不说是一个原因。同时,我们在经济法律中课以市场经营者更多的注意义务(如反不正当竞争法、消费者权益保护法的规定),就是因为他们不是一般的民事主体,而是在民事主体的基础上具备一定条件后成为商事主体了。所以,应该制定一部关于商事主体一般规则的法律,使人们明确什么是商事主体?什么是商事行为?等等。在这方面,深圳市人大常委会已作了一些探索,他们制定了一个商事条例,对商事主体(商人)等一系列一般规则作出了规定,值得认真总结。 (二)完善商事组织法 如上所述,我国已经有了各项商事组织的法律,各种企业的组建和运营做到了有法可依。但是,不能说都很健全。许多企业方面的法律,亟待修改。尤其应特别提及的是,公司法需要尽快进行修改,以适应社会主义市场经济发展的需要。 公司法存在的主要问题是: 1、制度不完整。一是公司立法本身留下了空白。譬如司法实践中出现了大批公司设立无效的案件,但现行公司法没有对公司设立无效作出规定。二是公司法多处授权由国务院另行作出规定,但国务院一直未作出规定。这表明,这些必要的规则需要由公司法直接作出规定。 2、公司制度不统一。现行的公司法律制度实际是两套:一是1993年底颁布的公司法,一是外商投资企业法律确认的有限责任公司的规则。虽然公司法中表述了两者的关系,但两者冲突甚多,需要统一。 3、公司法分设股份有限公司规则和有限责任公司规则的必要性,应充分突出出来而未充分突出出来。尤其是公司组织机构的规则,虽然是分别规定的,但差别性不大,使人难以感到分设的必要。甚至,区分这两种公司的意义被淡化了。 因此,有必要对其作出修改。如何完善和修改公司法? 首先,应明确一个指导思想,即借鉴制定统一合同法的经验,彻底修改公司法,实现公司法律规范的统一。一是废除公司法律制度上的双轨制,不再保留外商投资企业法。适应这一要求,在实现公司法的一元化同时,制定外资法,规定关于对外资进行管理、引导、监督的规则。二是将有关企业集团的规则纳入公司法框架之内,不对企业集团单独立法。 其次,完善公司法的重点应放在公司的设立和公司组织机构上。 在公司设立规则上,应进一步健全公司设立中责任的规定,补充公司设立无效的救济规则。 在公司组织机构的规则上应突出解决以下问题: (1)完善董事、监事的产生程序。所谓董事、监事的产生程序,包括董事、监事的提名程序和选举程序。现在,董事、监事的提名不规范,有政府部门提名的,也有在换届时由董事会提名的。显然,这些作法是和公司法的精神有距离的。前者,是政企不分在新形势下的表现;后者,等于自己提名自己为董事侯选人。公司法应明确规定董事、监事的候选人的提名权属于股东。股东认为必要时,可以授权他人提名。 (2)完善股东大会制度。进一步充实股东大会召集、举行和作出决议的规则,包括股东出席会议法定多数的规则和多种表决方式的规则。就我国股东大会运作的实践而言,现在既有股东如何有效实现权利的问题,也有如何防止小股东在股东大会上“闹事”的问题,两者都需要加以解决。但两者相比,前者更重要。必须方便股东行使股东权,这是健全和完善公司法人治理结构的第一着眼点。股东利益最大化,是公司运营的核。心,也是完善公司法人治理结构的最重要的目标。要提供各种有效途径,使股东能比较容易地行使表决权,要使股东有充分的机会,及时、定期地获得公司相关的信息,特别是公司经营中重大问题的信息。公司控制的市场运作应以有效和透明的方式进行。在完善公司收购制度的基础上,应及时披露证券市场上争夺公司控制权的程序、以及公司购并、重要资产出售等特殊交易,从而使投资者了解其权利。交易应该在透明的价格和公平的环境下进行,以保护所有股东的利益。在反公司收购中,不能让经营管理者逃避它对股东的诚信责任。应完善股东向董事质询的规则,建立股东代表诉讼制度,以充分保护公司的利益,并进而保护股东的利益。 (3)增强董事会规则的密度,强化董事责任。董事会是公司法人治理结构的优秀,相对公司股东大会(股东会)的基本决策而言,它是业务执行机构,因而必须接受股东大会监督并对其负责;相对公司的日常经营而言,它是经营决策机构,经理由它聘任并对它负责。因此,董事会的质量如何,董事是否积极主动地履行义务,将是衡量公司法人治理结构优劣的标志,也是保证公司业绩,实现股东利益的关键。因此,必须进一步健全董事会制度,强化董事承担责任的机制。首先,必须改善董事会的结构,强调由懂经营、有足够时间和精力履行职责的人担任董事。采拥“累计投票制”,使中小股东能有机会选出他们信任的董事;大中型股份有限公司应有一定比例的外部董事。这样,加之依法产生的职工代表的董事,就能实现董事会的多元结构,有利于发挥公司治理的机制。其次,在强调董事会,对董事长、经理的监督同时,应健全董事之间履行相互之间监视义务的规则,譬如非执行业务的董事可对执行业务董事的监督,执行业务的董事有定期向董事会报告工作的义务等。再次,应制定董事长因重大过错致他人损害,对第三人承担责任的法律规则,以使董事长为自己的过错与公司共同承担损害他人利益的责任,也避免董事长滥用公司法定代表人的权利。最后,必须强调董事(实际上也应包括经理)激励机制和约束机制的统一。现在,一方面,公司董事应该从公司得到的没有得到;另一方面,公司董事应该承担的责任特别是赔偿责任没有承担起来。为了改变这种既无对经营者的激励机制又无必要的约束机制的现状,应将现在大部分公司实行的经营者工资制改为公司法上规定的报酬制,并按照董事的贡献大小,分别由股东大会确定他们的报酬,包括奖励他们一定的公司股价。同时,要落实董事因自己的过错对公司的赔偿责任。鉴于我国公司法规定的董事赔偿责任制度执行困难,有必要建立相关的辅助制度,譬如设立董事责任保险,即董事向保险公司交保险费,待董事赔偿责任发生时,由保险公司支付赔偿金。或者,设立董事股权期权,将作为董事报酬的股份的一部分冻结起来,在董事任职期间不行使相应的权利,任职期间发生对公司的赔偿责任时,由其股价充抵;如任职期间没有此类责任,则任期届满时如数解冻。这样,既有对公司经营者的激励,也有对公司经营者的约束,则可鞭策他们为公司利益尽职尽责的努力工作。同时,应和合同法规定的精神相衔接,规定表见董事长的责任,以保护着意第三人的利益。 (4)完善公司监事会的监督机制。目前,我国的公司普遍存在着监督机制不健全,监督不力的现象。甚至,许多被监事会监督的董事都认为监事会是“花瓶”。近几年,一些曾经享誉全国的企业家侵害公司利益,甚至堕落为犯罪分子的事实,也表明公司监督的链条上有空白。如何完善公司的监督机制?首先,充分利用和开发监事会的监督资源,是健全和完善公司法人治理结构的关键。监事会对董事、经理的监督是公司法规定的法定监督方式,目前还没有被充分利用起来。其主要原因有二:一是监事的构成不合理,在选择监事候选人时,没有注意到监督工作的特殊需要,导致监事会无能力监督;二是监事会缺乏监督手段。因此,公司法虽有监事会职权的规定,却被流于形式。为了有效地发挥公司治理机制的作用,必须从注意外部监督转到注意内部监督,充分挖掘、利用和开发监事会的监督资源。一是要强调选配具有专业技能的懂经营、财务会计、法律的人,经过法定程序进入监事会。二是应强化监督手段,包括赋予监事会聘用注册会计师事务所检查公司财务的职权,以使对董事、经理的财务监督成为可能。三是赋予监事会在特定情况下代表公司的职权。当董事特别是董事长的利益和公司发生冲突,并因此而酿成诉讼时,董事长无法代表公司,也不可能由董事长指定副董事长、其他董事代表公司,只宜由监事会代表公司。四是建立外部监事的制度,即经过法定程序,由股东代表、公司职工代表以外的监事进入国有股控股的公司的监事会,特别是大中型公司的监事会。 (三)尽快制定信托法、期货交易法,填补我国商事行为法的空白 信托业是我国经济体制改革中出现的一个新的产业,信托公司设立和其行为的不规范,表现的很突出。虽然信托业已经过中国人民银行的整顿,但如无健全的信托法律规则,将会重新出现信托业的混乱。因此,必须尽快制定信托法,规范信托公司和信托行为。改革开放以来,全国人大常委会的工作部门已在信托立法方面作了许多基础性工作,全国人大常委会已经审议过一次信托法草案,建议在此基础上加快步伐。信托法不仅在我国,即使在大陆法系的其他国家,也是一个较新的法律领域。在立法模式上,可借鉴我国制定保险法的经验,将信托业立法和信托行为立法合并进行,以利于在立法精神上的统一。关于信托业是否可以与其他业种一起经营,国外有不同的模式。但是,应注意到这些模式都有自己的背景。因此,结合我国金融业经营和管理的水平,似应以与其他业种分别经营为基本模式。 期货交易是商事活动中具有高度风险的快速交易,它较其他形式的交易对法律规则的需求更迫切。无庸讳言,我国期货交易曾经在几乎没有法律规则的环境中运作了一个时期,其期货市场出现混乱是难以避免的。由于期货交易没有必要的法律规则,以致出现期货纠纷无法解决,期货案件大量积压。这种状况,已经影响到了期货市场的发展。最近,国务院颁布了一个期货交易的法规,它无疑是至今规范层次最高的法律规则,为期货交易和期货市场的管理提供了法的依据。但是,期货交易是一种商事交易,需要通过商事行为法的完善解决。而这种需求,很难在行政法规的构架中满足。因此,应将已有的期货交易法草案加以完善,加快其立法步伐。由于规范期货交易行为和健全期货市场是统一的,因此,我国的期货法应将期货交易行为法和期货市场管理法合并立法,借鉴证券法制定的经验,对期货交易程序、期货合同、期货交易所等作出系统、详细的规定,为期货交易提供充足的法律规则。 (四)制定调整范围较宽的破产法我国的破产法律制度由企业破产法(试行)和民事诉讼法中的破产还债程序构成,缺乏系统编纂,并且规范的范围偏窄。根据实践的经验,应该打破现在按所有制界限分别制定破产法律规则的作法,制定一部调整范围较宽,能覆盖多种民事、商事主体的破产法。新的破产法应在调整债权人和债务人关系中,注重贯彻企业维持原则,重视破产重组在破产法中的地位,不要单纯追求满足破产还债的需要. 法律毕业论文:法律本科毕业论文 法律本科毕业论文 经济法在我国作为一个新兴的法律部门,产生于70年代末80年代初,它是同我国的市场经济同步发展起来的,随着市场经济的不断完善和发展,经济法在法学中的独立地位已经得到大家的认可,随之关于经济法理论和实践的各种探索和研究也逐渐繁荣起来。作为一个法学分支,同其它部门法一样,必然具有一定的价值,而且由于其调整对象和调整方法的特殊性,其价值目标也和其它法律部门有一定的差异存在。在这里探讨经济法的价值本质,笔者认为可以遵从这样一种逻辑谈起:价值――利益――法的价值及价值本质――经济法的价值及价值本质。 一“价值”的阐述 “价值”一词被广泛应用于哲学、经济学等各个学术领域,对价值的概念,有多种认识,我国学术界普遍认为有如下两层涵义:1、是指凝聚在商品中的社会必要劳动。2、是指客观事物的有用性或具体的积极作用,在这里,笔者认为作第二种解释较好。 “价值”作为客观事物一种有用性或积极作用,笔者认为应是客观事物的一种特性,这种特性基于物的根本属性产生,包括其自然属性和社会属性,它外在的表现为物的有用性或具体的积极作用,即对人有用的、有利的、能够满足人类某种需要的东西。这里的物应作哲学范畴理解,即其不仅指物理意义上的物,还包括一切社会观念性的东西,如:正义、秩序、平等、安全等。有学者认为:“价值首先表现为一种关系”,“它产生的前提是人的需要”,对此,笔者不敢苟同。物的价值是基于其根本属性产生的,客观事物所固有的属性多种多样,可以在不同的方面满足人的需要,每个人可能只会同其中一个或几个方面建立起价值关系,而且,这些有用的属性,有的会自动暴露于人们面前,为人们感知而满足人们,而有些则不会自动的暴露出来直接展现于人们面前,不能为人们意识到,或即使意识到它们有用,但未能掌握它们的使用方法,人们不能主动的和客观物建立起一种价值关系,那在这种情况下,该物是否就失去了其价值的存在?如果失去了价值,是否就意味着该物所具有的客观属性不存在了呢?如果是这样,那是否更进一步意味着该物的灭失呢?很显然,是不可能的,由此可见,价值具有一定的客观性,它离开客观事物的根本属性,就失去了赖以存在的客观基础和源泉。所以,笔者认为:价值是客观事物的一种特性,这种特性基于物的根本属性而产生,它外在的表现未一种有用性或具体的积极作用。 此外,价值虽然具有客观性,但它又与人们受一定社会历史条件所制约的需要、利益、兴趣、愿望密切相关,受当时社会历史条件的制约,人们的物质生活条件变化了、发展了,人们的价值标准或所追求的价值及其构成迟早也要发生变化,而且,作为客观事物根本属性的社会属性也会随之变化,同样也造成价值的历史变化。所以,价值还是一个历史范畴,根本不存在永恒的价值规范和价值标准。 二“利益”的阐述 利益是和价值相近的一个概念,有些人则完全把利益等同于价值,忽略了二者的区别,在笔者看来,二者虽意义相近,但与价值相比,利益还是具有自己显著特征的,依然可以区别开来。首先:利益表征的是一种关系,建立在人与客观事物之间,这里的客观事物也包括作为利益主体的人。利益产生的前提是人的需要,产生的基础是客观事物所具有的价值,所以,笔者认为利益就是一定程度上物的价值的实现。其次:利益具有实践性,利益作为主体对客体的一种主动关系,是通过人的实践建立起来的,即人在某种需要的驱使下,作用于客体,同客体建立起价值关系,这时才产生利益。第三:利益具有主观性,客观事物对主体有无利益、利益的大小,一方面取决于其自身的价值,而另一方面,则取决于人的主观需要,及需要程度的大小。利益不会脱离于客观物存在,更不会脱离于主体存在,而且是相对于主体而言的,没有利益主体的利益是不存在的。最后:利益具有相对性,利益产生的基础是客观事物的价值,其外在的表现为一种有用性或积极作用,但这种有用性只对有需要的、并通过实践与之建立起价值关系的主体发生作用,并非对所有社会主体都发生作用,只相对于特定主体而言。所以,笔者认为,利益是客观事物的价值的实现,这种价值实现是作为利益主体的人基于自身某种需要通过社会实践与客观事物主动的建立起的一种关系,这种关系产生的基础是客观事物的价值,产生的前提是人的需要,产生的方式是社会实践。 利益根据不同的标准可以划分为不同的种类,如根据内容性质的不同,可以分为物质利益、政治利益、精神利益,根据利益主体的不同,可以分为个人利益、国家利益、社会利益等。 三法的价值及价值本质 对法的价值这一概念,可以从以下几个方面来理解,1、法所要实现的价值,也有学者将其表述为法所中介的价值,即法的目的价值,包括公平、正义、秩序、效率、安全等。2、法自身所具有的价值,指法律在形式上所具备的值得肯定的或“好”的品质。3、法所具有的工具性价值,即法作为一种工具,在各种利益发生冲突时,它所发挥的一种评价性作用。对法的价值的认识,学术界基本上是一致的。 对法的价值的本质,笔者想谈一谈自己的认识。就法的产生来看,法是阶级利益分化的产物,从这一视角分析的话,可以说利益是法产生的基础,利益的分化是法产生的前提。而法作为一种政治上层建筑,它所体现的首先是统治阶级的意志,统治阶级作为一个社会阶层,它的意志必然要体现和反映该阶级的利益。“法的功能则在于调整各种社会关系,实质上也即调整各种利益关系”,统治阶级将法作为一种制度、一种工具,在与被统治阶级之间做出一种有利于统治阶级的利益界定和利益分配,同时,在统治阶级内部,协调各方的利益,维护一定的利益秩序,通过法这一制度来降低执政成本,巩固其统治地位,其最终目的也是实现其自身的利益。在这两种利益界定和分配得以实现的同时,法的价值也得以实现。法的诸多目的价值,如正义、平等、秩序、安全、效益等,在笔者看来,都无一例外的可以视为一种利益,而且它们也正是一种以社会观念形态存在的利益,这种利益可以相应的划入物质利益、政治利益、精神利益等范畴。而正义、公平、秩序、效益等不过是披着“美丽外衣”的各种利益在不同社会生活领域的反映和表象而已。所以,笔者认为:法的价值的本质,即是一种利益,但具体是何种利益,则需要具体问题具体分析对待,根据利益冲突的双方、冲突发生的社会背景、冲突利益的类型等具体情况考虑。 社会的发展,社会主体的多样性、主体需求的多样性,客观事物根本属性的多样性等这些都决定了利益的多样性,更造成了利益在各主体间的剧烈冲突,同时也决定了各种利益的必然冲突,而且,这些冲突是在所难免的,在冲突发生的情况下,如何取舍,取何方利益或何种利益,舍何方利益或何种利益;在制定、适用、解释法律时,必然会产生一些根本性的问题,对这些利益如何评价?用什么原则来决定它们相互之间的分量?在发生冲突的情况下,那些利益应该让位?成为人们必须面对的现实问题,而这也就是我们通常所说的法的利益本位问题,或者说法律在调整个人利益、社会利益、国家利益的关系方面发挥作用时,调节的前提是什么的问题。 不同的法律是建立在对个人利益、社会利益与国家利益相互关系的不同认识之上的。因此,对于法的各目的价值,笔者认为应当做出一定的价值梯度的划分,而且,法的各目的价值是应该具有价值梯度的。如果从法的整体性或抽象性来看,正义、平等、秩序、效益等各法的目的价值应是平等的,都作为法共同的价值取向而地位平等的相互依存,但法作为利益调整的工具,其作用体现在“社会失灵”的情况下,也就是在出现利益冲突的情况下来发挥其作用的,而且,作为抽象概念上的法在社会生活中是不具体发生作用的,它的作用的实现则要靠具体的各部门法来实现,而各部门法,都有其独立的调整对象,每一部门法如果都将这些目的价值作为其平等的价值目标而存在的话,则会陷入一种自我纠缠、难以自拔的困境中。所以,笔者建议在各部门法中,根据其调整对象等具体情况对法的目的价值做出一定梯度的划分,这样有利于目的价值的系统化,有利于各部门法的立法和实施。有学者认为由于不能对法的目的价值足够精确的量化,因而不能建立和划分价值梯度。但笔者认为:该论断理由是正确的,但结论却绝对化了。诚然,作为社会观念形态的正义、秩序、安全等法的价值是无法量化的,但是,无法量化并不意味无法进行比较。在利益冲突没有发生时,冲突双方和利益类型是不确定的,但在具体利益冲突发生时,冲突利益的类型及冲突双方就确定了,这时,作为法的价值本质的利益就可以相对量化进行比较,“两利相较取其大,两害相较取其小”,并不是要将其绝对数量化以后才可比较。也并不是要拿出一套绝对顺序化的书面的1、2、3、4……的东西来展示给大家。所以,价值梯度的确立应作为一种原则性的指导,不能陷入教条之中,更不能死搬硬套,而且,这种划分,要根据冲突发生时的具体情况而定,切忌“一刀切”。 四经济法的价值及价值本质 经济法作为一个独立的法学部门,它的价值如法的价值一样有如下三层含义:1、经济法所要表现的价值,即经济法的目的价值,它要表现和促进哪些价值。2、经济法自身的价值,即经济法作为调整社会关系的手段本身的特殊价值。3、经济法所具有的工具性价值,即经济法在其所调整的领域内发生利益冲突时,它所发挥的评价作用如何界定各方利益。 对经济法价值的分析,可以从以下两个方面来加以分析,一是经济法产生的背景,二是经济法的体系。 一经济法产生的背景 早期的资本主义是一种完全竞争的社会,社会的每个主体在经济生活中都是完全自由的。这种社会模式的形成与建立受到了古典政治经济学代表人物亚当·斯密、重农主义思想和边沁的功利主义思想的影响。亚当·斯密基于资产阶级的人性论和自由主义提出:“人类的一切活动都是为了追求个人利益,它是人们从事经济活动的唯一动力,是人的天性,凡是人都有这种要求,人类的利己心促成了变换”,他认为,每个人虽然追求的是个人利益,而没考虑到他人的利益,但是追求个人利益同社会利益不是矛盾的,而且是一级的,“每个人改善自身境况的一般的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富及私人财富所赖以产生的重大因素”。在斯密看来,政府对自由秩序的干预都几乎是有害的,抽象为“经济人”的个体在自私追求个人利益的同时,他们好像为“看不见的手”引导而实现公众的最佳福利,这是所有可能出现结果中最好的。产生于18世纪中叶的法国的重农主义,把农业中的“自然秩序”推崇到了整个社会领域,崇尚“自然秩序”,反对政府对经济的干预,主张自由放任。边沁的功利主义思想认为:“社会是一个个人的总和,社会利益是个人利益的总和。只要每个人真正追求他自己的最大利益,最终也就达到了社会的最大利益”。在这几种思想的影响下,早期的资本主义举行完全竞争,国家在社会生活中只充当了“守夜人”的角色,对社会经济生活完全放任,相信其可以遵循“自然秩序”。这种思想在当时占据了主导地位,政府也就作为一个“夜警政府”,除赋税外不再承担任何经济职能,因为他相信,他所统治的“经济人”在追求自身利益最大化过程中,可以自动实现整个社会利益的最大化,同时也就达到国家利益的最大化。 这几种思想在早期的资本主义发展中起到了积极的作用,但它们犯了一个共性的错误,他们都忽视了社会关系的存在,割裂了人与人之间的关系,把人看作是绝对独立的个体,而社会是一张“关系之网”,每个人都处在这张网之中,牵一发而动全身,个人利益最大化过程中,不可避免的会与他人利益、社会利益、国家利益发生冲突。但随着经济进一步发展,生产和资本进一步集中,不可避免的导致了严重的后果。19世纪末20世纪初席卷整个资本主义世界的经济危机打破了“自然秩序”的神话。社会经济过度集中,各种形式的经济垄断大量出现,工人大量失业,社会贫富差距悬殊,市场秩序遭到“理性经济人”的严重破坏,整个社会处于近乎瘫痪状态,这时,充当“守夜人”的政府发现,他们所推崇的“自然秩序”原来只是一种理想,放任主义非但没有促进社会利益的增加,反而对其造成了破坏,于是,应运而生的凯恩思主义通过主张国家对经济的全面干预,不仅拯救了资本主义世界,也促成了实质意义上的经济法的诞生。同时资本主义集团为了各自的利益,发动了第一次世界大战,“战争经济法”也应运而生。所以,从这一时期看,经济法在诞生之初,就承担了维护社会经济秩序,维护国家利益,抑制贫富差距的扩大,实现社会公平的职能,而作为国家干预经济之法的经济法,它最后所要维护的仍然是一种社会利益和国家利益。 二经济法的体系 经济法经过长时期的发展,已经形成了一个多层次。门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。其主要内容包括市场管理和宏观调控两大部分。 市场管理法究其本质是国家权力对市场交易活动的依法适度干预,而其根源则是市场失灵。它的宗旨在于重现和复制公平的市场交易活动,自由竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力,要发展市场经济必须促进和维系市场自由竞争,而要实现这一点,最根本的在于赋予和保障市场自由竞争权,作为市场管理法优秀和基础的市场竞争法很好的承担了这一职能,它的建立旨在维护公平的市场竞争,通过禁止不正当的竞争行为和限制竞争行为,为社会各主体创造一个良好的竞争环境,提供给大家公平竞争的机会,在全社会实现竞争民主。 宏观调控法其本质是国家通过经济政策间接影响市场主体经济行为的法律手段,和市场管理法不同的是他的干预是间接的,他主要通过一些诸如货币政策、财政税收政策等经济性的政策来影响市场主体的具体经济行为选择。市场经济不是放任自流的无政府主义经济,宏观调控可以校正市场经济的发展方向,协调市场经济的总体平衡,调节市场经济的发展态势,维护市场经济的宏观秩序,抑制市场主体的贫富差距,促进社会的可持续发展。 从亚当·斯密的自由放任到凯恩思的全面干预,走到了今天的自由基础上的干预和干预下的自由相结合,政府已经认识到社会利益的最大化不是个人利益绝对最大化所能实现的,社会利益也不再局限于经济上的利益,它随着社会的发展,已具有了更为丰富的内涵,笔者认为,它应当包括经济秩序,社会公德,经济资源与机会的共享,人类文明等各方面。而且,社会利益是处在社会中的个人实现其利益的基础,没有社会利益的存在,个人利益是没有保障的,只有基于社会利益,个人对利益的追求才是自由的。社会利益高于个人利益,但其本质又是个人利益,不过它所强调的是每个社会个人的个人利益,是相对于单个个人利益、集团利益和国家利益而言的,具有极强的涵盖性、广泛性和更强的整体性。 所以,从经济法的产生及其体系看,笔者认为,经济法的价值主要体现在这几个方面:良好的经济秩序、经济民主、社会公正。1、经济秩序。经济法的价值目标在于实现一个良好的经济秩序,只有有一个良好的经济环境,社会主体才能“最自由”的实现自己的利益,从而实现社会利益的最大化。二、经济民主。经济法通过维护经济秩序,建立良好的经济环境,赋予社会主体平等的、自由的竞争权,机会均等地参与市场竞争,实现自己的利益。经济法通过国家干预,保证每个社会主体的最大民主,从而实现了社会的最大民主。三、社会公平。国家通过宏观调控,利用税收杠杆调节个人收入,均衡社会财富,通过社会保障实现对弱者的利益的保障,通过对自然资源和环境的保护,促进经济社会的可持续发展,实现代际之间的公正。经济法作为一种工具,在对利益冲突双方进行调整和评价时,无不依据其价值进行,而其价值就其本质来看乃是属于社会利益的范畴,所以,笔者认为:经济法的价值本质,乃是社会利益至上。 法律毕业论文:论完善我国的工伤保险法律制度 行政管理毕业论文 工伤保险是指劳动者在生产劳动和工作中遭受意外伤害或因长期接触职业性有毒有害因素引起的职业病伤害后,由国家或社会给予负伤、致残者,死亡者本人及其家属物质帮助的一种社会保障制度。它关系到维护千百万劳动者的基本权利和切身利益,关系到人民生活、经济发展和社会稳定。随着社会主义市场经济体制的建立,我国目前的工伤保险制度难以适应经济发展的需要。本文从以下几方面对我国工伤保险法律制度的改革与完善提出一些建议。 一、工伤保险的覆盖范围 (一)我国现行工伤保险法律制度在覆盖人员范围上存在的问题 我国现行的工伤保险制度基本上是“全民企业执行”、“集体企业参照执行”。改革开放后,涌现出大量的乡镇企业、“三资企业”和私营企业,在这些企业中,有不少企业劳动条件较差,不重视安全管理,工伤事故及职业病的发生率较高,而国家又没有及时出台相应的劳动保护法规,在“预防”上予以强制及约束,也没有相应的工伤保险法规强制对职工进行工伤保险,甚至出现有些企业与劳动者签订只发工资、不管伤亡的“生死合同”现象。 工人为了赚钱与雇主签订“生死合同”,一旦发生伤亡事故,一切损失由工人自己负责。虽然法律明确规定此种免责条款是无效的,但是如果没有强制的工伤保险作为后盾,赔偿也是不可期待的。即使很多劳动者没有签订所谓的“生死合同”,用人单位也往往是在出现工伤事故后,草率处理或仅付给受伤害者医疗费用,或索性与受伤害者“解除合同”,将其踢出单位大门,对于死者的赔偿也不一致。尤其是在三资、私营、乡镇企业中的职工中缺乏劳动保护,发生工伤后,以双方“私了”方式对工伤职工只支付极低补偿金的现象仍大量存在。由于工伤保险没有立法,大部分外资、港澳台及私营企业不愿参保,严重制约了工伤保险的发展速度。 (二)必须进行改革以扩大工伤保险的覆盖面 工伤保险是我国目前政府文件唯一提出在“中国境内”实行的社会保险项目,范围比较广泛,但目前社会化工伤保险的覆盖范围较低。工伤保险范围的扩大是社会主义市场经济发展的客观要求,也是经济体制改革顺利进行和取得成功的重要条件。它保证社会公平原则的贯彻和社会成员的安全,并保证企业机会均等、效率优先的竞争原则得以实施。 在市场经济条件下,工伤保险制度要逐步覆盖所有用人单位。在我国,当务之急是通过立法尽快把乡镇企业、私营企业等纳入到工伤保险范围中来。这些企业安全生产意识差、设备陈旧,发生工伤事故的数量已占全国工伤事故的一半。只有实行工伤保险的“广覆盖”,才能促进劳动力的合理流动,减轻企业的负担,保证职工发生工伤时得到公平合理的保险待遇。如果没有一种社会统筹的工伤保险机制,一旦发生事故或意外,企业就要单独承担全部风险,这无疑会增加企业的负担,不利于企业的经营和发展。实行工伤保险就是要通过社会共济,达到风险分担的目的,免去企业的后顾之忧,从而改善整个投资环境。深圳市在全市范围内建立了工伤保险制度,受到了企业的欢迎,更保障了劳动者的权益。国外一些国家的工伤保险社会化程度都是很高的,职工和企业双方面都得利。当然“广覆盖”是一个滚动发展逐步推进的过程,不可能一蹴而就,而且参加工伤保险,权利义务应该是对等的,不能少缴费甚至不缴费也享受同等待遇。 二、工伤的认定标准问题 (一)我国工伤认定的标准及其存在问题 1.现行制度中工伤的认定标准 在工伤保险中,最优秀的问题是对于工伤的认定问题,因为工伤保险制度建立的目的,就在于给予因工伤亡者优于非因工伤亡和疾病受害人的待遇。我国目前对于工伤的认定,立法主要采用列举的方法,这种方法的优点在于明确、具体。但是,其最大的弊端就是,可能使应当按照工伤处理的工伤伤亡被排斥在工伤范围之外。 我国现行工伤认定的依据是劳动部1996年的《企业职工工伤保险试行办法》(以下简称《办法》)。《办法》对工伤的认定,规定了10条界定标准,对全国企业统一工伤标准和认定工伤,起到了积极和重要的作用,使大量的工伤得到工伤保险的认可和法律的保护。但实际中仍有一些工伤事件按10条标准难以界定,例如,职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否应当认定为工伤?职工于深夜在办公室被害可否认定为工伤?职工值班期间外出用餐突发疾病能否认定为工伤? 2.现行工伤认定的10条标准存在着词汇界定不明晰的问题 《办法》界定工伤的标准表达含混,很多词汇的含义难以界定。例如,“履行职责”的范围有多大?如果包括了职工正常上班从事本职工作的行为,为何上班时间遭人蓄意伤害却得不到工伤认定;因“公”与因“工”又该作如何划分?公务员之家版权所有 笔者认为,可对“履行职责”作扩大理解,在正常生产工作中遭受的不法侵害导致的人身伤、残、亡,也应划入工伤范围。只要劳动者在工作生产的时间和区域内从事正常工作生产,遭遇来自他人的伤害,就应认定为工伤,给予工伤保险待遇。至于因“工”作为工伤,应该是无可非议的。目前难以把握的主要就是因“公”。公与私相对,因“公”是为了区分因“私”,由于个人私事而造成的伤害不属工伤范围。这也许就是因工与因公这两个词同时出现在工伤保险法规中的原因。但是因“公”的尺度较难把握,因“公”与因“私”某些时候不能完全的区分。目前,劳动和社会保障部办公厅劳社厅函[2000]4号文件规定,职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的问题,应该根据具体情况规定。因履行职责遭致人身损害的应当认定为工伤;对暂时缺乏证据,无法判定受伤害原因是因公还是因私的,可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理,待伤害原因确定后,再按有关规定进行工伤认定。笔者以为,从保护劳动者角度出发,此规定对受伤害的弱势劳动者的保护不利。应当先认定为工伤,使受伤害的劳动者能尽快康复和恢复劳动能力,若确认不是工伤,则可向劳动者追偿。 3.不认定为工伤的6种情况 《办法》中还规定职工由于下列情况造成负伤、致残、死亡的不应认定为工伤:(1)犯罪或违法;(2)自杀或自残;(3)斗殴;(4)酗酒;(5)蓄意违章;(6)法律、法规规定的其他情形。 工伤保险中的一个主要原则就是“无过失责任”原则。所谓无过失责任是指劳动者在各种伤害事故中只要不是受害者本人故意行为所致,就应当按照规定标准对其作出伤害赔偿。在这个原则中排除了受害的劳动者本人的故意行为,也就是说,如果劳动者故意实施的行为导致自身的致伤、残或致死,用人单位及雇主可免责。工伤保险制度源于近代私法中的雇工赔偿制度。最初,劳动者只要存在过失或过错,雇主即可免除责任。后来,随着经济的发展,对劳动者权利的保护不断加强,发展到现在,劳动者的严重故意才能构成雇主免责的要件。 我国的劳动法律规范中没有明确限定雇主免责的要件,但基于对劳动者权利的倾斜保护,笔者以为也应该对用人单位及雇主的免责条件进行严格限制。而《办法》中的6条内容规定不明确,存在着难界定、尺度难把握的问题。如果一概不认定为工伤,不利于对劳动者权利的保护。比如蓄意违章,蓄意与故意的尺度如何把握?在工作过程中明知是违反工作纪律的,仍然故意违章,这是否算蓄意违章?目前还缺乏对蓄意违章的权威的解释。有学者认为,蓄意违章,一般是指职工凭主观臆断,故意制造事故以达到个人目的;或因违章行为发生事故,但不采取任何措施遏制事故,任其扩大;或经常违章作业屡教不改的。劳动者及其家人蒙受着巨大的不幸,因此要朝有利于劳动者的方向倾斜。而且相对于受伤害的劳动者而言,单位取证要容易一些。但是,如果所有的举证责任都由单位一方承担,又会过度加重单位的责任,所以劳动者一方也应承担部分举证责任。在西方国家,没有独立的劳动法律部门,劳动法包含于民商法之内,而民商法一般都涉及平等当事人之间的法律关系。我国用人单位和劳动者之间也是平等的法律关系,劳动者虽然处于相对弱势地位,但用人单位的强势地位还无法也不可能达到与行政法律关系中行政主体同等的地位,因此不可能由用人单位单方面承担所有的举证责任。简单地说,如果用人单位否认劳动者的伤亡属于工伤,举证责任的分担就是“谁主张,谁举证”,用人单位主张不属于工伤,就要由用人单位承担主要的举证责任。 三、工伤保险的待遇问题 (一)我国目前工伤保险待遇制度存在的缺陷公务员之家版权所有 我国目前工伤保险的待遇构成还是比较合理的,但待遇标准和水平均偏低。现行的工伤伤残待遇和死亡待遇都是按本人标准工资计发的,基本上还是五六十年代的标准。改革开放后职工收入提高了,工伤待遇标准与工资收入的比重逐年下降,再加上待遇没有正常的调整机制,伤残待遇及死亡抚恤就显得更低。伤残职工及死亡者遗属本来就属于社会最困难的群体,在此情况下,他们的基本生活难以得到保障。 1.待遇项目不完全,缺乏明确的、专门的工伤保险待遇项目规定。职工无论轻伤、重伤或死亡,只有医疗免费及勉强维持最低生活的待遇,死亡待遇和残疾待遇都过低;没有一次性抚恤待遇的制度,不能适当弥补职工及其家属突然遭受不幸所造成的损失;劳动者自身劳动价值得不到承认,工伤职工在心理上失衡,损失得不到适量的弥补,这是社会对具有不同风险等级的行业、企业的价值不予承认的表现。工伤保险待遇项目中没有明确规定各项目随工资或物价水平的增长而变动,使工残职工生活水平相对降低。由于待遇长期不作调整,全残退休职工基本生活难以保障。 2.现行制度中待遇水平未体现“伤残程度越重,补偿越优”的原则,没有在待遇水平方面形成合理的阶梯结构。医疗停止后的伤残待遇明显低于医疗期的水平,致使伤残职工拖延医疗期,不愿意办理退休手续。现行体制不能很好体现赔偿原则,达不到赔偿的目的,而且伤残退休人员与正常退休人员一样领取退休费,亦未体现“赔偿”的意义。 3.按我国目前的规定,并未提及职工致残后的残疾用具的更替费用,只规定残疾用具按普及型标准配给。职工既然残疾,就是无法恢复正常的状态了,也就是说残疾职工的后半生生活必须得依靠残疾用具,而残疾用具就象其它任何的用具一样,会折旧、损坏和丧失其原有的功能。我国工伤保险法律制度中没有规定残疾用具的更替费用,也就说更替费用需要伤残的劳动者自己负担,笔者以为这对残疾的劳动者极不公平。残疾用具是工伤保险待遇的项目之一,劳动者致残后无收入来源,无力承担这一本不该由自己支付的费用。因此,笔者认为应该改革工伤待遇制度,加入残疾用具的更替费用,按残疾用具一般的折旧年限,规定每几年发一次。 法律毕业论文:法律毕业论文 内容提要 入世后,我国在政治、经济、文化等领域发生了显著变化,对审判工作提出了新的更高的要求。而实践中,一些审判人员角色转换慢,远不能适应形势发展的需要。体现在刑事审判工作中,主要是以人为本的理念远未树立,重视发挥刑罚的打击犯罪功能,对被告人合法权益保护不够;重实体法,偏面追求实体公正,漠视程序价值,违反程序法办案的情况时有发生;没有树立证据裁判主义理念,对事实的认定抓不着关键,举证、质证、认证说理溥弱;对量刑的均衡关注不够,个案量刑偏轻偏重,裁判不公现象影响了大众对司法的公信度,作者就此几个方面的问题展开论述,阐述现状,分析原因,提出了解决问题的办法。 “理念”是柏拉图哲学思想的优秀概念,是指事物的原型或者说是永恒形态。今天,人们普遍认为“理念”主要是指一种完美的或指导性的观念形态。作为一名法官,对证据的审查、事实的认定、法律的适用直至最后的裁判都会受理念的支配。它是法官对法律的认识,但比一般的认识和观念沉淀更深,更具有稳定性、原则性和基础性。裁判的理念是每一位法官在自己世界观、价值观的基础上对刑事诉讼制度和刑事实体制度的一个综合性、原则性的理性感知。 改革开放后,我国的经济体制、政治体制、生活方式和社会观念等都发生了有目共睹的变化,法制建设取得了令人瞩目的成就。今日经济的快速发展、社会秩序的稳定、体制改革的深化和社会文明程度的提升,更要求法制建设同步运行,充分发挥保驾护航的职能作用。作为负有“打击犯罪,保护人权”职责的刑事司法,其在社会政治、经济、文化、思想等领域中的重要地位和作用愈益突出。近几年来,经过理论界和司法实务界的不断努力,我国的刑事司法工作取得了很大成绩,并日益朝着科学化的方向发展。但由于种种因素的影响,在刑事司法实践中,无论是实体上还是程序上都存在着与形势发展不相适应的诸多问题,客观上制约了刑事司法之科学和公正目标的实现。笔者认为,在诸多因素中,思想观念的转变是第一要素。因为思想是行动的指南,没有科学的思想,先进的理念,超常的睿智,就没有开拓和创新可言,就无法应对纷繁复杂的客观现实,更无法适应社会生活的日新月异和千变万化。作为刑事司法工作者,尤其是一名从事刑事审判工作的法官,要想跟上时代前进的步伐,做一名称职的法官,其首要的任务是不断加强学习,全面树立现代刑事司法理念,并用以指导实践,使裁判得以维护和促进社会的发展,而不是与社会的发展背离。结合司法实际,笔者认为,目前,应树立如下司法理念: 一、树立“打击”与“保护”并重的理念 “打击”与“保护”的涵义、关系。《中华人民共和国刑法》第一条开宗明义地规定“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法”。这说明我国刑法的指导思想和根本任务是一致的,都是“惩罚犯罪,保护人民”,即是对少数犯罪分子实行专政,依法惩罚;对广大人民实行民主,切实维护国家和广大人民群众的利益,这也是刑法作为人民民主专政工具的体现。“惩罚犯罪”也即是要铲除社会上消极的、腐朽的东西,即犯罪,保卫社会主义的生产关系,解放生产力,为促进社会的发展创造必要的条件。“保护人民”,也即是保护人民的财产权利和人身权利,维护整个社会的安定秩序和团结局面。该条中的“惩罚”和“保护”,或称“打击”和“保护”,依笔者理解,二者实为一个问题的两个方面,是矛盾的对立和统一,虽然文字排列有先后,但其地位和作用并无先后之分,亦无轻重之分,我想立法者初衷亦如此。事实上,社会客观现实也要求如此。既为矛盾的一体,在实际操作中,难免会常现“矛盾”,顾此失彼,轻重失衡,这在过去多年的审判实践中突出表现为重“打击”,轻“保护”。 重“打击”轻“保护”的渊源。从社会初始分工的角度看,刑事司法制度的本源功能就是打击犯罪。因此,世界各国在相当长的历史时期内都把打击犯罪作为刑事司法制度的基本价值定位。无论是在古代东方国家还是在中世纪的西方国家,刑讯逼供在司法活动中的广泛运用乃至合法化,就是这样价值定位的表现之一。受“大公无私”等强掉社会利益的传统价值观念的影响,受“敌我矛盾”等阶级斗争的思维习惯的制约,我国的刑事司法制度一直偏重于打击犯罪的需要,而对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护重视不够,尽管经过近年来的不断努力,情况有所改观,但在很大程度上仍然普遍存在着漠视犯罪嫌疑人或被告人权利的问题,在一些地方甚至情况还相当严重。如庭审中法官与公诉人一同审被告人,不能让被告人充分发表质证、辩论意见,对待被告人态度蛮横,带着蔑视的口气或目光,甚至剥夺或限制被告人依法享有的重要诉讼权利,使公诉人与被告人在法庭中的平等地位严重失衡,在很大程度上挫伤了被告人参与诉讼的积极性,损害了法律的尊严;有的地方严重违反审限规定,无视被告人人身自由权利,案件久拖不决,超期羁押;有的案件由于受过去“有罪推定”思想的影响,在事实不清,证据不确实充分,不能认定被告人有罪的情况下,不是作出宣告被告人无罪的判决,而是怕放纵罪犯,偏面地认为错不了,凭感觉判案,直接作出有罪判决,或搞折衷,降格处理,严重践踏了被告人的人权。 “保护”功能的彰显。人是社会生活的主体,随着社会的发展和人类文明的进步,以人为本和保护人权的观念越来越受到各国人民的重视,并相继在一些国家被确立为刑事司法的价值目标之一。自1980年以来,我国先后签署了近20个国际人权公约。继1997年签署《经济、社会及文化权利国际公约》之后,我国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》,在2001年正式成为wto成员之后,我国批准并实施上述公约的历史脚步越来越快。强调刑事司法保护领域的人权保障日益成为国际社会普遍关注的重大课题,也理所当然会影响到我国刑事司法价值取向。依《公民权利和政治权利国际公约》之规定,公民“在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”(《公约》第14条第2款);“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”(第10条第1款)这充分说明被告人的人权需要特殊保护,被告人完全享有最低限度的程序,包括“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”(第14条第3款第7项)。与之相适应,我国刑事立法已作了较大调整,肯定了无罪推定原则,但未从立法上承认犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。我们在司法中执行的还是“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策,某种意义上不利于保障被告人的人权。因此,在刑事审判领域,我们必须更新观念,强化“保护”意识,使“保护”功能归位,做好执行《公约》内容的准备,保证被告人享有受公正审判的权利,免遭不合法、不公正的刑事处罚,使刑罚真正发挥惩治犯罪和保障人权的双刃剑作用。 “打击”与“保护”的均衡。目前,世界上有些国家依然把打击犯罪视为刑事司法的基本目标或惟一目标,其他利益和价值都必须服从于打击犯罪的需要,为了打击犯罪,司法机关可以不择手段,不计成本,甚至不惜践踏人权;有些国家则把保护人权,特别是犯罪嫌疑人和被告人的权利看作是刑事司法保护的基本目标或最高目标,其他利益和价值都 必须让位于保护人权的需要,为了保护人权,不惜牺牲司法效率,甚至不惜放纵罪犯。毫无疑问,一味强掉犯罪嫌疑人或被告人的权利保护,必然会影响到打击犯罪的效率。这两种做法都是不可取的。过去,我们重“打击”,轻“保护”,现在发现问题了就要改正,但是我们要避免从一个极端走向另一个极端,走到轻“打击”重“保护”的路子上去,不能用打击犯罪的基本需要来换取人权保护的“美名”。因为刑事司法毕竟肩负着维护社会秩序和保护公众的生命财产安全的职能,还具有打击犯罪和预防犯罪的功能。如何在审判实践中保持打击犯罪与保护人权这两种价值取向的平衡,是一个摆在我们每一位审判人员面前的新课题,要解决这一课题,我们必须更新观念,努力实践,在追求审判的文明、重视在刑事诉讼中保护被告人乃至法院判决有罪的犯人的合法权利的同时,不能忘记刑事审判的根本任务还是打击犯罪和保护人民。 二、树立“实体”与“程序”并重的理念 “实体”和“程序”的涵义、关系。“实体”是司法的实体公正的简称,“程序”是司法的程序公正的简称。公正是司法的最高价值,是一个常讲常新的话题。罗马法学家凯尔斯曾把司法定义为“公正的艺术”。所谓司法的实体公正,即要求司法机关在审判裁决的结果中体现公平正义的精神。所谓司法的程序公正,即要求司法机关在审判活动中坚持正当平等的原则。前者的要旨在于审判结果的正确性;后者的要旨在于审判过程的正当性。如果把司法系统看做一个工厂,那么实体公正考察的是工厂生产出来的“产品”,而程序公正考察的是该“产品”的“生产工序”。虽然就一般情况而言,要保证“产品”质量就必须遵守科学合理的“生产工序”,而科学合理的“生产工序”也应该导致“产品”的合格,但是二者的考察指标毕竟不同。单纯就实体公正来说,无论采用什么“工序”进行生产,只要“产品”合格就是公正;而单纯就程序公正来说,无论“产品”质量如何,只要采用了科学合理的“生产工序”,就是公正。由此可见,司法的实体公正与程序公正是两个既有联系又有区别的概念。一方面,两者统一于司法公正,是相辅相成的;另一方面,两者又有着相互区别的价值标准。虽然坚持程序公正在一般情况下就能够保证实体公正,但是程序公正毕竟不等于实体公正,而且坚持程序公正并不必然导致实体公正,程序公正也不是实现实体公正的惟一途径。在有些情况下,实体公正和程序公正甚至是相互对立、相互冲突的,追求实体公正就可能伤害程序公正,而坚持程序公正又可能牺牲实体公正。 强化程序公正的理念。由于我国长期实行的是职权主义的审理模式,以打击犯罪作为刑事诉讼的主要目的,使得重实体、轻程序的陈旧观念长时期左右人们的思想,一些本该早就出台的程序法如证据法,迟迟不能面世,远远落后于立法、司法需要。正如最高人民法院副院长沈德咏同志所指出的那样,有许多思想和观念还是在资料匮乏、视角单一的历史条件下“独创”而来的,这些思想和观念既构成了我们无法抛弃的认识前提和知识基础,同时也对我们借鉴西方已发育良久的程序法理论和制度造成一定的阻碍。这些问题尽管早已引起我国学者的广泛关注,实践中也在逐步改善。但总体来说,我国目前控辩双方在刑事诉讼中的权利义务还是处于严重不平衡状态,程序公正的目标远远还没有实现。如在刑事证据制度上,表现为强调收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据,而不论其收集的主体和方法,也不注重赋予辩方相应的平等对抗权,在很大程度上剥夺了他们证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的机会。强化程序正义理念,就要求我们从根本上提高认识,明确刑事诉讼中程序正义的基本要求。在刑事诉讼中,程序正义的最基本要求是:与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人,都有机会参与到诉讼中,并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的机会。犯罪嫌疑人、被告人处于被追诉者的地位,国家追诉机关发动刑事诉讼的直接目的即在于通过对犯罪嫌疑人、被告人的追诉,使那些在法律上构成犯罪的人受到定罪、判刑,剥夺其财产、自由乃至生命。因此,他们面临着被定罪的现实危险,与案件结果有着直接的利害关系。为了实现程序正义,在刑事诉讼中必须赋予犯罪嫌疑人、被告人提出有利于已的主张和证据以及反驳对方的主张和证据、被告人提出有利于已的主张,切实保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的各项诉讼权利。 “实体”与“程序”的平衡。刑事审判负有追究犯罪、惩罚犯罪的使命,也担负着保障人权的重责。这就要求我们既要在实体上追求公正、客观地认定事实和确立罪与非罪、此罪与彼罪,并做到罚当其罪;又要在程序上做到中立、平等和公开,以程序的公正来促进实体的公正。但刑事诉讼所追求的公正,应是一种相对的公正而不是绝对的公正。正如常言所道:“绝对的正义就是绝对的不正义。”以美国刑事诉讼为例,正当程序强调对被告人权利的保护,陪审团参审有复杂、精细、合理的程序规定,法官绝对中立,这种方式似乎完美无瑕,但这种表面公正的背后却是旷日持久的审判所带来的国家财政的巨额耗费,当事人诉讼费用的巨大投入及对审判结果遥遥无期的等待,这一切,使公正的实现在带来阳光的同时,也留下了太多的阴影。对公正的不恰当的追求,不但牺牲了效率,而且是司法资源的极大浪费,对整个社会而言又显然是不公正的。同时,实践也已充分证明,单纯追求实体公正不仅会导致漠视甚至践踏诉讼参与者的正当权利,而且也会导致司法公正观念的扭曲。所以,实体和程序同等重要,两者不可偏废,在二者发生冲突时,需要相互协调,找到一个平衡点,使其各自功能和作用恰当发挥。
交通安全论文:水上交通安全论文 1创新安全监管机制 水上交通安全监管机制要从安全监管责任、安全宣传教育、现场安全检查、监控手段、安全考核5个方面创新。a)安全监管责任实行“党政同责、一岗双责、纵向+横向”签订机制。落实安全监管责任是做好安全监管工作的重要组织措施。要进一步落实党政同责、一岗双责和省、市、县、乡镇、村组、企业、船主、船员各方应承担的责任,签订纵向+横向全方位安全管理责任书,形成横向到边,纵向到底的联合监管安全责任体系。b)安全宣传教育实行“正面+反面”教育机制。安全宣传教育是提高全社会安全意识的重要途径。要不断加大宣传教育力度,积极开展正面宣传教育、反面典型宣传教育、事故案例宣传教育和警示教育,利用各种形式、各种渠道使安全知识进企业、进村组、进社区、进学校、进码头、进船舶,逐步提高管理人员、从业人员、群众的安全防护意识。c)现场安全检查实行“日常+抽查+暗查+互查”检查机制。现场安全检查是安全检查的最有效措施。采取海事执法人员依法现场检查和企业、船舶、船员自查;定时和不定时;定量和定性;日常检查、抽查检查和暗查相结合的办法,全方位开展安全检查工作。加大现场巡航巡查力度,加大水上交通安全现场检查的频次。特别要注重不定期暗访抽查和互查,发现问题和隐患及时处理。d)监控手段实行“传统方法+先进技术”监控机制。先进的监控手段是水上交通安全有力保障。要在坚持传统死看死守监控方法的基础上,逐步引进比较先进的监控手段,比如应用GPS卫星定位技术、GPRS移动通信技术、GIS地理信息技术、移动视频等技术。特别是在目前情况下能全面普及安装固定视频监控系统,逐步实现船舶航行预警和报警,船舶动态监控,快速搜救定位,事故调查取证等功能。力争在5年内使山西省的水上交通安全监控手段实现跨越式发展。e)安全考核实行“年终考核+平时考核”考核机制。安全考核是对一个单位安全工作的整体评价,是鼓励先进,鞭策后进的重要举措。将水上交通安全工作目标考核和领导干部政绩考核,建立管理绩效评估制度结合起来。根据山西每年5月至10月是水运黄金期的实际,应将这一阶段现场考核做为全年最重要的考核,打破多年来形成的年终考核一锤定音的模式。 2创新安全监管实践 2.1严守四条防线 a)严守隐患排查防线。要开展定期不定期、常规式、动态式、拉网式隐患大排查,对排查出来的隐患登记造册、分析情况、确定性质,责任到单位、到人,确保整改到位,不留死角。b)严守监测预警防线。建立和完善监测预警预报工作机制,进一步落实县(乡镇)和一线船管人员责任,坚持正常值班制度和领导带班制度,密切监测天气、隐患点动态变化,建立并完善水情传递接收机制。坚持三省区交界水域水上交通安全管理联系会议制度,确保电站放水、冲沙、泄洪,水库腾库、调沙的水情及时传递到基层管理单位、企业、船舶和船员。c)严守专项整治防线。根据各地实际,自主地开展行之有效的专项整治行动,如渡口渡船专项整治行动、渡口码头标志和标牌专项整治行动、无证非法航行专项整治行动、无证非法营运专项整治行动、旅游船旅游等专项整治行动。做到专项整治行动有始有终,认真评估专项整治行动的效果,确保专项整治行动取得实质性成果。d)严守水上交通安全监控防线。尽快建设和完善视频监控系统,加强视频监控系统的运行管理,加快船载移动视频建设,建议新建船舶都要安装移动视频,逐步做到视频监控全覆盖。同时进一步完善覆盖各级政府分管安全的领导、涉水部门、交通海事、有船乡镇、船管员及水上从业人员的水上交通安全信息短信平台,及时发送恶劣天气、水情预报、隐患通报、安全常识等信息。 2.2严把八道关口 a)严把制度落实关。严格遵守国家有关法律和法规、特别在生产一线要全面落实六不上船、六不出航、洪水枯水流凌期停航、救生衣行动、停航封渡、无证航行无证运输等安全管理制度,坚决防止客渡船冒险航行,带病航行,超载航行。同时,完善企业向政府、船员向社会承诺制度,健全基层领导包片、海事执法人员包船的安全联系责任制,实行渡口、码头船舶联组营运管理模式。b)严把现场安全监管关。突出重点时段、重点区域、重点船舶、重点环节“四个重点”的安全监管,同时不放松对边远渡口、单船渡口、渡船和一般时段的监管力度。充分利用海事监督车、船开展水上交通安全巡查,积极销毁非法营运渡船,集中拆解非法挖沙船的动力装置,严厉打击渔船非法载客行为。c)严把规范建设关。积极探索开展水上交通安全评价工作,建立规范科学的水上交通安全评价体系,要对水上交通安全危险点和重点危险源做出明确的定位和届定,丰富水上交通安全长效管理机制内涵,大力开展公益性渡口建设,完善渡口码头安全设施,积极稳妥推进企业安全标准化建设,积极推进平安船舶、平安渡口、安全船员等创建活动。d)严把市场准入关。以强化市场监督、维护市场秩序为目的,对全省客船(客渡船)、货船、旅游船(高速船)等进行调研,摸清船舶运力结构、技术状况、经营者资质等情况,强制报废应报废的船舶。新增运力,实行个人申请,村委、乡镇和运输企业主管部门加注意见,航运部门和海事部门进行严格审核,联合会签后,方可建造或购置船舶。把达到报废年限的船舶、船员配备不足和本辖区从未使用过的新船型且又没有经过航行实验或存在技术疑问的船舶坚决堵在水运市场以外。对无技术船员来源、不申请检验、存在技术隐患或需修理的船舶,一律不准进入水运市场。e)严把船舶检验、船舶适航关。强化现场监督检验,加大对“三无”船舶的打击力度,坚决取缔“三无”船舶。对多次发生违章、多次故意违章的船舶,列入重点跟踪检查对象,进行经常性的检查。积极开展船检证书的签发规范化管理,对未经有关部门许可的滩涂造船点给予取缔处理。船舶检验实行分级负责制,并且按“谁检验、谁负责”的原则建立船舶检验质量和验船人员责任追究制,增强船检人员的责任意识,确保船舶建造和检验质量。为严格现场监督管理,建立“谁检查、谁签字、谁负责”检查制度,彻底消除问题查不出、隐患不治理、违章不处罚等危及水上交通安全现象的发生,确保船舶处于适航状态。f)严把船员适任关。认真开展对船舶配员和船员适任证书的检查力度,特别对“船证不符”、“人证不符”超航区或超航线航行的船员进行重点打击。重点对航行于“十库一线”的船舶和“四客一危”船舶船员的操作技能和安全知识进行评估。严格船员的考试发证秩序,完善船员培训、考试、发证评估质量管理认证体系,实行培训、考试、发证彻底分离制。为确保船员质量,按“谁培训谁负责,谁考试谁负责,谁发证谁负责”的原则实行责任追究制,有效保障船员质量。g)严把应急救助关。注重应急救助机构建设,修订完善应急预案,大力开展船舶自救互救培训业务,组建和培训应急救援专业队伍,有针对性地开展水上应急演练,确保发生险情和事故后应急救助这一最后防线有效实用,能发挥及时快速救助的作用。h)严把海事执法人员能力关。通过对全省海事行政执法队伍整顿,把握好海事系统进人关,认真执行海事行政执法人员道德准则,积极开展业务和能力培训、建设,使海事人员行政执法素质得到全面提高,确保海事执法人员依法依规开展监督。水上交通安全监管理论的研讨和创新,要针对新形势下水上交通安全生产工作中出现的新情况、新问题,转变思想观念,不断地去探索研究、去总结完善,努力在水上交通安全监管理念、机制、手段、办法和措施上进行创新,充分运用现代化的新技术、新手段,特别是充分运用和发挥网络信息技术、高科技技术等手段,使水上交通安全监管工作更加科学化、规范化、法制化,不断提高水上交通安全监管工作的水平和能力。 作者:张国民 单位:山西省地方海事局 交通安全论文:车辆交通安全论文 一、提高驾驶员保养车辆意识,做好车辆日常检修工作 大家都知道如果车辆保养及时到位将大大减少车辆的故障率,随之也将提高车辆的安全行驶性能。首先我们尽可能地将车辆定置使用,便于驾驶员随时对驾驶车辆出现的异常情况尽早发现。其次严格车辆外借使用管理,原则上一律不外借,特殊情况车辆外借必须经部门领导同意方可实施。三是对车辆日常保养情况不定时抽查,对发现由于责任心不强,履职不到位造成的车辆损坏,由驾驶员自己承担维修费用,特别是对驾驶员在驾驶车辆作业过程中造成的油漆划痕、灯光不全等小问题,绝不轻描淡写,必须写出事情经过,按制度进行考核。四是通过车辆维修报批制度、维修台账建立,定期到车辆维修定点单位走访等方法,统计分析每辆车的故障维修情况,为车辆安全行驶和更新换代提供理论依据。五是强化驾驶员负责制及出车前、出车中、出车后三检制,按时更换机油三滤,检查调整四轮刹车,确保车辆动力系统运转平稳,转向系统轻便灵活,制动系统安全有效,线路、管路无漏电、漏水、漏油,灯光、仪表及各附属安全装置性能良好。据统计,我厂每年用于车辆维修、保养费用约20万元,年度车辆审验都是一次通过。 二、结合企业特点,完善各类安全措施 针对企业内部的生产特点,如车辆虽然行驶速度不高,但是在转运零件过程中,驾驶员及货主单位由于考虑运输成本或受懒惰思想的影响,往往出现料箱在落地摆放过程中超高或者摆放不牢固、车辆违规超载、不采取安全防护措施等现象,为此,我们在重点区域重要时间段通过加强巡检,保安人员分区域负责、管理人员利用监控设施检查等措施,及时对存在隐患车辆进行纠章,处罚,严防各类交通及安全事故的发生。针对拖拉机在试车、入库过程中超速,高产期间存放场地与当天下线车辆之间矛盾造成试车场道路狭窄,局部拐弯路段视线遮挡等隐患,专门购买了测速仪、安装了限速标识、广角镜和温馨提示语,并抽调专人与车间安全员佩戴纠章标识,全天不间断巡视,有效地提高了职工遵章守纪意识。针对厂房内部道路狭窄、人员穿插行走作业等因素,我们在厂房内部道路分不同颜色施画了人行横道及车辆行驶道,厂房外区域施画了拖拉机行驶专用道,拐弯处安装广角镜、限高标示牌。同时与宣传部门配合,在厂内部网站开辟交通违章曝光论坛,对违章现象进行公示,半年在全厂范围内开展一次交通安全知识竞赛和“交通安全在我心中”演讲比赛,通过班组、车间、厂部三个层面进行层层选拔3—6个优秀节目分别给予300—1000元的奖励,并利用班前会开展巡回演讲,让职工时刻感受到交通安全确实与自己的生活息息相关。 三、重视对外协单位车辆及驾驶员的管理 目前我厂有外协单位100余家,送货车辆200余辆,其中当地车辆占80%,外地车辆占20%,长期固定送货驾驶员占70%,临时雇佣车辆驾驶员约占30%。个别外地驾驶员由于对厂内交通管理规定掌握不及时全面,出现了超速、逆行、违章停车等现象。为此我们积极采取应对措施:1.通过周生产会对全体中层干部进行交通法规教育,强调属地管理原则,对违章现象连带单位领导。2.定期召开外协单位负责人会议,学习厂内交通管理制度,通报典型违章、事故案例。3.利用采购通报对每月违章情况进行公示,交通管理内容动态通报,使所有外协单位随时掌握公司交通治理专项内容。4.与上级管理部门及兄弟单位及时进行信息沟通,共同配合做好道路疏通、车辆停放等工作。 四、不断修订完善制度,强化制度执行力 每年年初的第一个月我们将结合上年度工作中发现的问题,查缺补漏,修订完善交通安全制度,制度中针对不同车型(叉车、电瓶车、货车、拖拉机、私家车等)对驾驶员安全行驶注意事项进行明确,然后结合每类车型固定的作业或行驶区域及所载零件的特点补充各项管理制度,先后完善修订了《车辆维修管理制度》《车辆安全管理制度》《交通安全互保制度》《交通安全管理问责办法》《交通安全考核办法》,规范了《交通安全告知书》《交通安全责任书》的内容。强化交通安全制度执行过程管理机制。在制度执行的过程中教育管理人员树立“宁可听骂声,不可听哭声”的工作理念,同时对待违章行为和对待事故一样采取“四不放过”措施,即违章原因查不清楚不放过,违章人员不受到处理不放过,违章行为发生地周围的职工群众受不到教育不放过,整改措施不具体不放过。通过统计分析,目前我厂职工交通违章现象几乎为零,外协单位车辆人员违章现象还偶有发生。每季度由保卫科牵头组织一次交通互保单位之间的互查,分别由责任单位主管领导、安全员带队组成检查组,深入车间厂房及试车跑车区域进行隐患排查,对查出的隐患当场下达《交通安全隐患整改表》,对自查不认真、不符合要求的单位提出考核建议并通报。突出各单位交通安全责任目标及主要任务完成情况的考评,每季度下发、公示交通安全考核情况通报,对半年内连续排名倒数第一、二位的单位,按规定实施问责,对年度交通安全工作突出的单位,结合本部门生产安全完成情况给予领导年薪总额5%—10%的奖励。严格事故调查处理,依法依规严肃查处事故责任人。依据事故调查分析结果,视承担管理责任轻重程度,对发生1人次重伤责任事故的单位领导扣罚年薪总额的2%—5%,发生2人次重伤责任事故的单位领导扣罚年薪总额的5%—10%,并按照规定实施问责。同时建立事故现场分析会制度,发生交通安全事故和未遂事故的立即召开现场分析会,做到“一处出事故,全厂受警示,全员受教育”。由于以上措施的推进,三装厂连续五年未发生交通安全事故,被集团公司评为交通管理先进单位,为各项经营及管理目标的顺利实现起到了有效的保驾护航作用。 作者:黄伟民 交通安全论文:高速公路施工交通安全论文 1导致交通事故的道路因素 在公路施工的期间之内,公路路面基础设施不够完善等等方面的因素都会在一定的程度之上对改扩建时期之内的行车安全造成影响;而在另一方面,施工的路段在高速公路之上属于瓶颈路段,这个路段会使得通行能力下降,最终成为了整个公路的安全隐患。 2导致交通事故发生的天气因素 天气方面的因素会对公路行车的安全造成非常重大的影响,而且天气因素还是所有恶性、重大交通事故发生的主要原因。根据相关资料统计,在异常的天气之下,高速公路有30%~50%的几率发生交通事故。依照气候对交通安全方面所产生的影响来说,雾霾对高速公路的安全行车是最为不利的,而除了雾天之外,还有连续的阴雨天、晴天、突降暴雨之类的天气因路面显得潮湿、积水,而雪天又会因为路面开始结冰、附着的系数明显降低,这样的天气会轻易的使正在行驶中的车辆在制动的时候产生侧滑或者是滑尾的事件及一连串的交通事故。 3公路施工区域安全保障体系的建立 3.1公路施工期的安全管理系统 在公路施工的时期之内安全管理的系统是由多个机构共同构成的,配合默契的管理队伍,譬如施工方、公路养护队伍、交通警察、路政、环卫、救援组织、医疗及消防组织等等。施工之前是以建立相关项目经理为主要负责人的安全领导队伍,其主要的职责则是加强推广宣传的力度,对驾驶人员以及相关的公路施工人员进行宣传教育与相应的岗前培训;为应对各种的紧急事件而制定与之相关的预案以及措施,以便及时的排除公路之上突发的交通事故亦或是由于灾害天气的原因所造成的交通堵塞问题,在制定交通事故预防方案时,应该深入到现场、熟悉路况,这样才能够保证这种安全方案的可行性;另外,由专业的安全工程师组成一个值班小组,并为其配备专用安全的巡逻车对该施工路段进行安全的监督。对高速公路上的施工路段实行封闭式的24h轮流值班巡逻,发现问题及时采取相应的处理措施。 3.2对施工区域设置的安全设施 在公路上的施工区域设置安全设施是为了满足车辆安全行驶的需要及施工区域工作人员车辆的安全,其防护措施应该具有被动防护、全时保障、主动引导与隔离封闭这四个使用功能。公路施工区域的安全设施主要包括原有的设施、临时安全措施,其中临时性的安全设施主要包括全部工程在施工期间临时性的标志、标线、临时的隔离设施、临时性的防护栏、施工警示标志、交通警示标志以及临时的警告灯等。 作者:韩立群 单位:河北路桥集团第一工程有限公司 交通安全论文:学生交通安全论文 1立足课堂,适时引导,让学生在课堂上接受安全法规教育 我校不仅为学生营造一个安全教育的硬环境,让学生在活动游戏中体验感受安全无处不在,而且还立足课堂,适时的引导,在主课堂中渗透安全教育。学校还在灌警中队的指导下,由教师撰写编印“交通安全校本课程”,学校要求教导处组织各学科任课教师,根据教材的内容将交通安全教育渗透到各学科教学之中,并结合“地方课程”“综合实践课”“品德与社会”等课程,有机渗透安全教育的内容。并通过安全教育主题班会,用详实的事例教育学生,让学生谈谈同学中存在的不安全行为及如何预防事故的发生等。定期组织学生开展“安全在我心中”漫画、征文比赛,加强对学生进行自救、自护及交通安全常识方面的教育,让安全防患意识走进学生的心田。为了让师生时刻绷紧安全这根弦。我校还经常利用国旗下讲话、集队集会,每班每天抽出三至五分钟进行广泛的安全教育,使学生安全意识入心入脑。 2家校合一,齐抓共管,让家长、学校、老师共同担当安全教育责任 提高家长们的安全意识,是预防学生发生安全事故的保证。我校就曾经发生两起因家长骑摩托车带孩子外出,没有戴安全帽而发生伤害事故。工作中我们也发现,学生的安全伤害大都发生在校外及节、假日时间内。因此,家长的安全意识和安全管理至关重要。我校除了坚持在节、假日前发放《给家长的一封信》之外,提醒家长们在假期内要关注孩子的安全。在每学年初我们坚持安全目标责任制,做到校长与中层领导签订责任书,中层各科室与相关教师签订,教师与家长签订,并利用家长会与家长们共同解读,明确双方的责任和义务。每年还坚持由校长亲自为全校家长开安全讲座,加强与家长的沟通与联系,确保农民工子女的安全。除此之外,我们还通过家访、电话访等形式,及时向家长告知学生在校外的一些不安全的行为,争取家长的配合与支持。让学生家长担当起校外安全教育的责任。针对生活在较底层的农民工子女,由于疏于管理,为此,我们还自导、自编、自演有关交通安全节目,在区、镇等地进行巡回演出,并结合学校开展的“百名校长进社区,万名教师进家庭”主题教育活动,深入到农民工家庭进行安全知识、交通法规宣传教育。把工作重心放在农民工家庭上,并发动班主任开展结对子帮扶活动。通过多年学校举行的安全教育主题家长会、班级家长会,通过校长与老师不断对家长安全方面渗透教育,家长安全意识也有所提高,形成了家校合一,齐抓共管的教育局面,学生的安全意识都有进一步的增强。为了把学校的安全工作做细、做好,我们还充分利用上级部门给学校配备的一名综治副校长的资源,经常邀请综治副校长到校了解情况,征求意见,实地察看学校的安全设施,为学校出谋划策排扰解难;为了解决对学生的教育力度不够的问题,辖区灌口中队的交警,派出所综治副校长,不定期的到学校为师生、家长举办法律法规交通安全、消防安全等知识讲座。组织学生开展实用的应急教育和各种疏散演练,掌握基本的自护、自救、以及紧急情况下如何逃生、报警等方法。不断提高广大师生的安全防范意识。安全重于泰山,没有安全就没有教育,这已经在广大的学校中形成了共识。我们将在今后的教育教学工作中,一如既往的把学校安全工作放在首位,根据学校学生的实际,构建具有安全教育特色的平安校园,使每位学生能够在一个拥有安全的环境中得到健康快乐的成长。 作者:陈美宗 交通安全论文:库区水上交通安全论文 1万峰湖库区目前存在的安全问题 (1)滇、黔、桂三省(区)在涉水领域水上交通安全管理责任落实上不均衡,安全生产体制机制、安全管理组织体系不健全,安全管理还存在盲点和死角;(2)库区群众安全意识仍然相对薄弱,非法载客、超载滥载的现象还不同程度的存在,未经许可及年审的船舶、安全设施设备不完善的船舶、技术状况不适合航行或运行的船舶时有发生;(3)在自用船舶检验、逐船安全评估工作和船舶检验、持证率仍未达到预期目标;(4)库区养殖网箱、抬网、固定捕捞网具挤占主航道的现象还严重,通航环境和渔业发展的矛盾仍比较突出;(5)库区航道定线方案运行以来,库区航道设施和助航标志仍不健全,航道定线基础设施建设投入不足;(6)渡口建设和安全基础设施较为薄弱,客渡船船型标准化率较低;(7)自然灾害预报、预警、预防和应急救援体系等等水上交通安全管理信息化建设滞后,监管手段和能力不能适应库区水上交通安全管理的需要,应急搜救保障能力仍十分薄弱。 2对做好万峰湖共管水域交通安全的建议 2.1统一思想,提高水上安全重要性的认识 “安全第一,预防为主”是我国安全生产工作长期经验的总结,也是从各种各类事故中得出的血和生命教训的总结,是党和政府对安全生产工作的基本要求。强调:要始终把人民生命安全放在首位,以对党和人民高度负责的精神,完善制度、强化责任、加强管理、严格监管,把安全生产责任制落到实处,切实防范重特大安全生产事故的发生。必须牢固树立安全的红线意识、底线思维,树立讲安全就是讲政治、保安全就是保稳定的安全观念。在内河交通安全管理工作中,我们要坚决贯彻“发展决不能以牺牲人的生命为代价,这必须作为一条不可逾越的红线”的指示,从讲政治、促发展、保稳定、求和谐的高度抓好水运工作。 2.2健全法制,改善水上安全监管环境 滇、黔、桂三省(区)要以《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国内河水上交通安全管理条例》等法律法规为依据,切合实际清理、修改和完善过去制定的地方法规、条例,同时废除不符合安全生产法律法规的相关制度办法。近年来,云南相继制定出台了《云南省乡镇船舶和渡口安全管理办法》及《云南省乡镇船舶和渡口安全管理责任制度》等规章制度,贵州、广西也出台了相应的地方性法规。另外,三省(区)还要根据新形势和水上安全生产特点及发展趋势,积极研究制定产业政策与中长期规划,切实改变安全管理只注重眼前应急,而忽视对未来防范的被动管理状况。 2.3明确责任,健全完善各种监管措施 三省(区)交通、海事部门及地方政府要建立健全完善“党政同责、一岗双责、齐抓共管”的安全生产目标责任体系,作为政府职能部门要做到既不“缺位”,也不“错位”;要建立完善高效灵敏、反应快速的自然灾害预报、预警、预防和应急救援联动机制,在重点渡口码头设置电子视频监控及GPS卫星定位系统等现代化网络科技;督促企业认真履行安全生产主体责任,建立健全安全管理规章制度、安全隐患排查整改及企业安全生产自我约束和激励机制。例如:滇、黔、桂三省(区)交通、海事部门于2006年制订了《滇、黔、桂三省(区)交通、海事天生桥(万峰湖)库区水上交通安全管理联席会议制度》,在此之后每年都如期举行三省联合执法检查,这一举措效果非常好。三省区交通、海事部门要继续推进三省(区)天生桥等水电站库区航道定线相关配套建设工作,加快AIS、CCTV、移动执法终端的建设,推进动态监控信息和船舶报告制信息的综合应用,实现信息系统与现场执法的融合联动,打破信息孤岛现象,实现信息共享和综合利用。 2.4各司其职,依法依规强化安全监管 安监、交通运输、航务海事、乡镇人民政府、水利部门、旅游部门、气象部门、公安部门等职能部门既要“联合作战”,也要“独守阵地”。安监部门要担负起水上安全工作中出现的跨行业、跨部门、有着职责交叉的一些问题和隐患的综合协调处理工作,并牵头督查督办水上安全隐患的整改。交通部门要切实加强监管,制定政策规划,落实监管经费,跟踪整改安全隐患,加强基础设施建设。航务海事机构要严格水运市场准入条件,加强船舶及船员监管,加强船员管理,做到辖区内船舶适航、船员适任。乡镇人民政府要按照“一岗双责”和属地管理的要求,加强源头管理,做好乡镇船舶、渡口和人员等的管理。航道养护管理部门要按照有关法律法规的规定,加大对侵占、破坏航道等违法行为的查处力度。水利部门要按照有关法律法规的规定,督促水库管理机构做到水库船舶安全管理机构、人员、经费、措施和责任五落实。旅游部门要按规定办理有关旅游经营许可手续,加强对水上风景区的旅游安全管理。气象部门要加强对大风等可能影响水上安全的灾害性天气的预报工作,并及时通报相关部门或予以广泛公告。公安部门依法负责渡口、码头、船舶的治安管理工作,依法查处妨害公共安全和水上交通秩序、破坏水上交通设施的违法行为,切实改善水上安全执法环境。 2.5狠抓宣传,进一步加强安全文化建设 三省(区)交通、海事部门要以“革命化、正规化、现代化”建设为工作要求,以安全发展为主题,以水上交通安全监管为中心,认真树立和坚持以人为本的科学发展观,坚持“安全第一、预防为主、综合治理”方针,坚持科学监管与优质服务并重,坚持长效管理与专项治理并举,扎实推进“三个一”建设,以人为本,体现在水上安全管理上,就是必须以保障从事水运生产的人的生命权和健康权为最高原则,杜绝以危害人的生命与健康去换取物的安全和经济效益的非人道行为。要充分利用各种媒体和网络大力宣传安全知识,继续开展“全国安全生产月”等形式多样的宣传教育活动,切实提高全民的安全意识。要进一步加强水运企业安全文化建设,突出抓好水运企业经营人的安全教育和培训,使水运从业人员在思想上、行为上自觉形成安全生产的意识,大力营造安全生产氛围。 2.6标本兼治,加大水运基础设施建设力度 近年来,随着内河航运基础设施建设的不断加强,内河航运经历了一个快速的发展,对我国经济社会发展起到了巨大的推动作用。2014年7月,国务院《关于珠江-西江经济带发展规划的批复》,将百色市列入规划范围,将河池等市以及西江上游贵州黔东南、黔南、黔西南、安顺,云南文山、曲靖的沿江部分地区作为规划延伸区;滇、黔、桂、粤山水生态游等项目被列入重点建设项目,规划实施对促进珠江水运连通云贵,带动少数民族地区和贫困地区加快发展带来了新的机遇和发展。与此同时,库区新兴水上旅游活动发展迅猛,库区航运发展、水产养殖、水电开发活动在空间、资源以及环境利益上的矛盾越来越多。为此,要按照建设资源节约型、环境友好型社会的要求,从水资源综合利用和构建综合运输体系出发,统筹规划,统一管理,加快航道渠化建设步伐,实现内河航运可持续发展,为沿江(河)经济建设提供强有力的水路运输保障。随着社会的发展和改革的深入,需要进一步释放内河航运的潜能。然而,我国内河航运各相关要素大都处于“分散孤立、条块分割”状态,航运信息资源整合共享、服务协同程度低,难以适应航运对信息化的要求,成为了内河航运发展的瓶颈。为此,我们必须牢牢把握交通、海事的主体定位,在管理新格局中,准确把握交通、海事经济执法的职能定位,发挥服务航行便利、保障航行安全的优势,找准服务的切入点、落脚点,助推滇、黔、桂共管库区水运基础设施建设。 3结束语 我们必须适应新形势,深入贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中全会精神,进一步增强机遇意识和忧患意识,在发展中促转变,在转变中谋发展,三省(区)交通、海事部门要以安全发展为主题,以水上交通安全监管为中心,坚持“安全第一、预防为主、综合治理”方针,坚持科学监管与优质服务并重,坚持长效管理与专项治理并举,继续深入践行“三个服务”要求,深化“一家人、一盘棋、一面旗”理念,围绕“革命化、正规化、现代化”建设,全面履职,严格监管,为实现共管库区水上交通安全管理转型升级而努力奋斗。 作者:李金海 单位:云南省曲靖市罗平县钟山乡政府 交通安全论文:道路违法行为交通安全论文 一、道路交通安全违法行为单复数认定的理论基础 人们逐渐认为“一行为不二罚”原则乃“现代民主法治国家之基本原则”。⑤梳理归纳国内外学说、理论及实践观点,对“同一违法行为”的认定,大致呈现两种观点:一种是倾向以“自然考量”为视角认定违法行为单复数;一种倾向以“法规范”视角认定违法行为单复数。 (一)倾向以“自然考量”为视角认定违法行为单复数。 该观点认为,应从自然意义的角度,借助于动作、结果等自然存在的要素的数量来判断行为单复数。典型学说观点有以下几种。1.我国学者论著中的违反行政管理秩序说认为,《行政处罚法》第二十四条中“同一个违法行为”中所违反的“法”应做广义理解,不是指具体某一部法律,而是包括所有属于行政法部门的法律。举例来说,某行为同时违反了《消防法》和《道路交通安全法》,但是这两部法律都属于行政法,因此,就属于同一违法行为。因为,行政管理活动、行政管理秩序和由此设定的行政权是一个整体,不能因具体行政法律规范的不同或者是执行机关的不同而分拆为若干行政管理秩序和行政权。⑥因此,对一个行为,不论是违反一个还是多个具体行政法规范,实际属于法律适用中的法规竞合问题,就只能给予一次处罚。2.德国行政罚理论中的“自然意义之一行为”指“一个行为决意”,而以身体动作所实现的“一个意思活动”。⑦例如,开一枪射击,抑或朝人刺上一刀。这是“行为单数”的最基本单位,在法律上的评价,也恒为一个行为,并无再割裂、支解观察之可能。此外,更重要的是,此种单一行为的结果,纵使因此造成多数法益的破坏,也无碍其成立为“一个”行为。3.我国台湾地区行政罚理论借鉴与发展了德国行政罚理论,进一步详细阐述判断自然单一行为至少应有三个要素:一是单一或同种类的意思表示,是指不管行为人之外在行为形式为何,只要是一个意思决定支配的身体行动就应该是同一行为。二是时空紧密关联,是指依通常经验判断,该各行为因时空紧密而难以分辨前后关系者,则将其视为一行为,否则应属数行为。之所以强调时空紧密关系的原因在于,客观上若分割数个行为加以评价则违反自然。三是以第三者的观察为准,即以非当事人角度观察,这些行为间无法分割为数行为时,应视为一行为。总而言之,自然一行为主要仍在于强调时空上的紧密关联,无法将这些行为分割为数行为,应视为一行为。⑧可见,以“自然考量”为视角认定违法行为单复数,其优点是容易与一般人的普通感觉建立连结,较为直观,具有形式上的明确性,⑨从而有利于防止一个人受到多次处罚。但是,自然行为说单纯从结果的数量或者行为的“同一性”来判断行为单复数,而完全脱离行政规范的判定,得出的结论可能有违公平、公正及合理性的法价值要求。 (二)倾向以“法规范”视角认定违法行为单复数。 该观点认为,行政罚的目的在于由于行为人违反行政义务,侵害了社会所维持的秩序,必须对其加以处罚从而维护行政秩序,且由于各个行政法规制定的目的都是对人民科以一定的行政义务,因此,当行为人的行为符合各个法律中乃至同一法律中不同行政义务的违法行为构成要件时,则代表行为人违反了特定的行政义务,可根据符合不同行政义务违反的构成要件数目来决定行为人的行为数,从而有利于实现法律规范的目的。典型学说观点有以下几种。1.我国构成要件说认为,行为具备一个行政违法行为构成要件的,为“一事”,具备数个行政违法行为构成要件的,为“数事”。但实践中存在一些复杂“事数”形态比较难以认定。参照我国刑法理论,构成要件说将这些非典型、复杂“事数”形态归纳为三类,即单纯一事(典型形态是持续性违法)、法定一事(典型形态是连续性违法)和处断一事(典型形态是牵连性违法)。⑩2.我国台湾地区“法律上一行为”概念,是指结合多数自然意义之动作而成之单一行为,某些行为虽不符合自然一行为之要件,但基于立法政策之考量,仍将其评价为一行为。因此,法律上单个行为着重于法律上的意义,而与自然状态下行为是否单一并无必然的关系。3.美国“禁止双重危险条款”中关于“同一犯罪”和“不同的犯罪”的判定标准,主要由布洛克伯格诉美国(Blockburgerv.UnitedStates)这一判例确定。美国联邦最高法院判决认定,如果根据相关法条,两个犯罪包含相同的要件,或者一个犯罪是另一个犯罪的包括罪,那么,这两个犯罪即是同一犯罪,也就是说,如果犯罪一要求证明A、B、C三个要件,犯罪二也要求证明A、B、C三个条件,或只要求证明A、B两个条件,那么,这两个犯罪就都是同一犯罪,或者说都符合双重危险条款所要求的“同一犯罪”的概念。举例来说,故意杀人的攻击与利用致命武器的攻击即是两个不同的犯罪,因为,彼此之间都包含一个为对方所不要求证明的事实(分别为故意杀人和使用致命武器)。“法规范”视角认定违法行为数标准,总体以符合行政违法行为构成要件的个数来作为判断标准,优点是行政机关执法实践时操作性强,但是缺点也很明显,如涉及到法条竞合或一些特殊违法形态,认定为多个违法行为处罚多次,可能导致对一行为评价过度及“过罚不当”,从而有违“一行为不二罚”规定的立法精神。 二、道路交通安全违法行为数认定规则的构建 (一)道路交通安全违法行为数认定一般规则。 通过前文理论梳理,行政违法行为单复数认定存在“自然意义说”和“法规范说”。具体到道路交通安全管理行政执法领域,基于道路交通安全法律的特点,笔者认为,道路交通安全违法行为数的认定应主要采取“法规范说”,即大体上以道路交通安全法规作为行为规范所形成的“行政义务个数”(如有案件名称,案件名称应当是行政义务个数的最好归纳)来判断,但由于现实违法行为形态的复杂性及立法技术在行为规范上的缺陷,应对特殊、复杂形态行为进行修正,做出最终判断,从而防止对“一行为不二罚”原则的违反。具体判断路径如下:首先在认识论上按照构成要件说,列举出认识论中的道路交通安全违法行为数,再判断是否存在想象竞合、继续性违法行为、连续性违法行为、触犯多个选择性构成要件违法行为和数个不作为违法行为等类型的特殊、复杂形态并予以修正,最终确定违法行为数。 (二)复杂形态中道路交通安全违法行为数认定规则。 1.想象竞合。想象竞合在行政处罚中可定义为行为同时违反数个行政法义务。例如,一辆半挂牵引车超载,且牵引车的准牵引质量小于挂车总质量,同时违反了《道路交通安全法》第四十八条“机动车载物应当符合核定的载质量,严禁超载”和《道路交通安全法实施条例》第五十六条第一款第3项“载货汽车所牵引挂车的载质量不得超过载货汽车本身的载质量”。《道路交通安全法》第四十八条与《道路交通安全法实施条例》第五十六条第一款第3项法条不存在包容或交叉关系,构成想象竞合,应择一重处罚。值得注意的是,想象竞合中的一行为必须是自然一行为,而非法律一行为,如故意遮挡号牌与未系安全带就并非属于想象竞合,而是分别构成两个违法行为。 2.继续性违法行为。继续性行为的特点是,行为时间上的持续和侵害客体的同一性。道路交通安全违法行为中的持续超载行驶和违反规定停车即为典型。一般情况下,继续性行为应认定为一个违法行为,但并非绝对,也可能被行为之外因素中断,而认定为数个行为。一般存在两种情况,一是基于立法的特别规定,如台湾地区《违反道路交通管理事件统一裁罚标准及处理细则》,针对违法停车情形,其第十三条第4项规定“,而驾驶人、汽车所有人、汽车买卖业者、汽车修理业者不在场或未能将汽车移置者,每逾二小时,得连续举发之”,对于汽车驾驶人违规停车的行为,通过立法“切割”成为数个违法行为。再如北京市《关于进一步推进首都交通科学发展加大力度缓解交通拥堵工作的意见》中规定的“大货车、外地牌照车辆违反五日制限行规定,进入北京市五环路(含)以内行驶,均将受到连续处罚”,意味着当日违反限行,被交通技术监控设备记录的,将认定为单独的违法行为予以处罚。二是在继续性行为被行政机关查获、处罚后,仍未纠正而再次被行政机关查获,导致第二次处罚。如超载行驶,被甲地交警部门处罚后,驾驶人在停车场卸货消除超载状态,放行车辆后,又重新将超出的货物装回原车,继续驾驶该超载车行驶,后又被乙地交警部门查获,此时该超载行为应该认定为新的违法行为,因此予以处罚的,不违反“一行为不二罚”原则。需要注意的是,处罚后中断,应存在责令整改期限的例外,如车辆非法改装、或车辆超长、超高等被查获,由于无法现场立即消除违法状态,因此,在合理的责令整改期间如被查获,应适用“一行为不二罚”原则,因为属同一违法行为。 3.连续性违法行为。连续违法,是指行为人基于一个概括的过错,连续实施性质相同的数个违法行为,连续犯是相同性质行为的连续。在我国刑法中,连续犯一般作处断的一罪处理。但弊端是对连续犯做“单一行为”的法律评价,可能存有纵容违法行为的危险。正因如此,连续犯在现代刑法学中实际上已经走向了消亡,日本、德国以及我国台湾地区已经将“以一罪论”的规定删除,回归到数罪并罚的基本立场。某种程度上,刑法上这一立场的变化影响到了行政处罚中连续性违法行为的认定。在道路交通安全管理行政处罚中,连续性违法行为一般应认定为单独的违法行为,分别加以裁决。公安部《关于对交通技术监控记录的违法行为如何进行处罚的请示》批复表明:“我们认为,交通技术监控记录的违法行为人在一段时间内多次实施的同种违法行为,但仍属于数个相互独立的违法行为,公安机关受案查处时,不宜作为‘同一个违法行为’从重处罚一次,而应当依照道路交通管理法律、法规和规章的规定分别作出裁决处罚。”不过利用交通技术监控设备方式执法(也称“电子警察”或“非现场执法”),不同于传统的现场查获的执法方式,采取的是先取证记录,后通知处罚的方式,不能在发现的当场纠正当事人的违法行为,因此,交通技术监控设备的设置应符合合理性原则、比例原则,即不能在很短的距离内连续设置。因此,案例三中三次违法行为应当分别处罚。 4.触犯多个选择性构成要件违法行为。刑法中的选择性罪名,是指一个条文规定了两种以上各自具有独立意义又在一个案件中可以联系在一起的行为的,只要具备其中一种行为,即可据此定一个罪名,如果行为人同时实施了其中几个紧密联系的行为,也只能按一罪处理的罪名。如同刑法中存有选择性罪名一样,行政处罚中也大量存在选择性构成要件。在刑法中,此类问题一般只成立一个罪名,譬如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,包括五种行为和三种对象,当同时存在多个行为和触犯多个对象的,只能构成一罪。但刑法的这一逻辑并不当然适用于行政处罚,行政处罚所调整的范围远大于刑法,行政法条中以顿号间隔的行为、对象,一些是选择性构成要件即触犯其中一个或数个,都属于一个违法行为,而另一些是基于法条的精简性,采取立法技术处理,即触犯其中数个对象或行为,属于数个独立的违法行为。对于此类情况,要比较各行为的性质是否相同,同时还要比较各行为违反的是否是同一个法益,如果行为性质与保护的法益都相同,则构成一个违法行为。条文中以顿号间隔的选择性构成要件究竟如何确定单个或数个违法行为,主要依据是如果上级部门对行政违法行为案件名称予以具体规范时,就应以行政违法行为的案件名称是否同一为标准,行政违法行为案件名称的作用与刑法中的罪名相似,是该法条所保护的法益或构成要件的浓缩。公安部《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》(公通字〔2010〕72号,以下简称《名称及其适用意见》)第7条(1)规定:“本意见违法行为名称中列举多个行为的,可以根据违法行为人具体实施的行为,选择一种或者一种以上行为进行表述。例如,行为人实施了非法制造警用标志行为的,违法行为名称可表述为“非法制造警用标志”;行为人既实施了非法制造警用标志行为,又实施了贩卖警用标志行为的,则违法行为名称可表述为“非法制造、贩卖警用标志。”第7条(2)规定:“本意见违法行为名称中列举多个行为对象的,在具体表述时可以根据违法行为的具体对象,选择一种或者一种以上对象进行表述。例如,行为人实施了买卖公文行为的,违法行为名称可表述为“买卖公文”;行为人既实施了买卖公文行为,又实施了买卖证件行为的,则违法行为名称可表述为“买卖公文、证件”。”据此,案例一当事人同时存在没有按照规定放置环保合格标志、有效的检验合格标志和保险标志的情况,由于《名称及其适用意见》第627条规定了“未放置机动车检验合格标志、保险标志”案件名称,因而同时存在未放置检验合格标志与保险标志,应该认定是同一个违法行为。 5.数个不作为违法行为。行政违法行为,不只包括积极的作为,也包括消极的不作为。“作为犯”一般较好理解,指若法律规定中对该违反行政法上义务行为之处罚,以积极作为要件。行政违法行为的“不作为犯”,根据刑法学者对于“不作为犯”的定义:“行为人负有实施某特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为”或“当为而不为,即行为人在意志支配下,违反命令规范,消极地不为法律所要求或期待的行为”,可表述为“当行为人有能力从事法律所要求的特定行为,且亦被期待其为积极的作为时,则其不作为将受到非难。”例如,《道路交通安全法》第六十八条规定:“机动车在高速公路上发生故障时,应当依照本法第五十二条的有关规定办理;但是,警告标志应当设置在故障车来车方向一百五十米以外,车上人员应当迅速转移到右侧路肩上或者应急车道内,并且迅速报警。”不履行上述义务即构成不作为违法行为。不作为违法行为数的判断,“应以法规为防止不作为效果的发生而要求作为是否为同一而定,如单一的作为可防止多数不作为效果之发生,则该不作为系“一行为”违反数个行政法上之作为义务,如必须有多数作为始能完成多数义务,则通常认为其不作为构成多个不作为的违法行为。”案例二中“驾驶的机动车未悬挂机动车号牌”、“未取得驾驶证驾驶机动车”、“驾驶机动车转弯时不让直行车辆、行人先行”,显然需要多个作为才能防止义务的违反,因此,交警认为三个道路交通安全违法行为无误。注释:①北京市高级人民法院编:《北京法院指导案例(第6卷)》,知识产权出版社,2011年版,第125页。②中国法院网:《因超速18公里内被罚3次驾车律师状告交警败诉》,2013年1月15日访问。③我国行政法理论上使用“一事不再罚”概括《行政处罚法》第二十四条并不恰当。首先,法律是以“行为”作为评价客体,我国《行政处罚法》第二十四条立法文本是“同一违法行为”,此处也是行为,并未用“一事“来指代,因此,“一行为”用语较“一事”更为精确。其次,“一事”的含义并不明确,很容易倾向法规范的思维方式,将“一事”理解为“行为”的在法中评价结果,即“一事”可包含“数行为”,实务中容易导致行政机关曲解法条。最后,“一事不再罚”源于刑事诉讼中的“一事不再理”原则,其含义更接近程序层面的含义,我国《行政处罚法》第二十四条的规定,不仅是针对程序层面,同时也是规范实体认定层面。因此,本文使用“一行为不二罚”表述更为准确,但在引用他人著作时,仍采用原文的表述。 作者:张明 单位:浙江省公安厅 交通安全论文:公路设计交通安全论文 一、影响公路交通安全的第一个因素是:公路的特征 影响公路交通安全的第二个因素是公路的特征,公路的特征对公路交通安全产生的影响也是不可忽视的,造成影响的主要是公路中央隔离带开口还有道路的绿化建设。在一些相对比较重要的路段,前期的道路设计中如果没有重视隔离带以及绿化带的建设的话,就会直接影响到驾驶员的视线,导致交通事故的发生。再者,就是道路的开口如果设计不当的话,也会增加事故发生率。开口过多或者过少都是不合理的,这些都会使车辆驾驶员不按交通法则驾驶或者行人横穿道路的现象频繁发生,直接扰乱了公共交通秩序。从以往的经验来说,公路的开口设计应该固定在2km一处,这样是最为合理的距离,而且开口要设置在视线比较开阔的路段。曲线段的开口就要设置在曲线的半径不低于700m的地方,详细的要求要参照具体情况来定。隔离带的合理设置和设计,在很大程度上可以减少交通事故的发生率。宽隔离带视野开阔,能够给驾驶者留出纠正错误驾驶的空间和时间,窄隔离带必须确保划分出人行道和车道。这样才能为行人留出一个安全的等待区,如此就可以达到提高视觉通达度的目的。影响公路横断面设计的因素比较多,其中需要综合参照的是路段的交通运输量、各种车型在交通流中所占的比率、车道行驶所规定的车速还有当路段的地理地质特征。从美国TRB所分析得出的结果来看,车道宽度也直接影响事故发生率。高速公路的车道宽到从原来的2.7m扩张到3.4m,出高速公路以外的路段车道宽度从3.0m扩张到3.7m。这都在很大程度上减少了交通事故的发生,也有效降低了车与车之间极易碰撞情况的发生。不难看出,车道的最佳宽度范围是3.4~3.7m之间,严密的控制在这个范围就可以很好地控制交通安全事故的发生频率。再者,就是道路的摩擦度,公路路面的道路性能都是由摩擦系数以及抗滑耐久性所表现出来的。对路面的摩擦系数和抗滑耐久性进行测量分析的时候,可以遵照路表抗滑性评估标准来执行。抗滑性与道路摩擦系数之间是相互影响的,也会相互制约。当道路的抗滑性降低的时候,那么道路的纵向摩擦阻力也会随着抗滑性的降低也有所下降,直接导致车辆的制动距离增加,最终使交通事故的发生率呈一个明显上升的趋势。 二、影响公路交通安全的第三个因素是:公路构造物、公路设施 从美国TRB的一份调查分析数据中显示,公路交叉口所受的影响是多方面的,其中最主要的因素包括:相交道路车道数、公路交叉口处公路中线相交的角度、通视距离行车视距、道路中线的立体形状、公路路面摩擦与阻力系数、道路照明还有主车道之外设置的辅助车道。正是因为这些制约因素所在,公路的施工建设策划中把对公路平面交叉口作为了一个重点来抓。从交通事故总量来看,发生在公路交叉口的事故量是比较低的。虽然发生事故量低,但是却有一部分事故量与之相关。数据显示,占总事故量16%的交通伤亡事故都与之密不可分。综上所述,平面交叉口的设计必须在考察当路段的实际情况下,了解当地详细的运输境况,结合运输的流动方向与流动的数量,因地制宜,对不同的路况采用不同的平面交叉口设计,或者结合取用采取渠化、采用灯控、分隔等控制方法。以便更彻底地协调各方面冲突和矛盾,从而更有效地提高公路交通运输的安全系数。 三、结语 总之,在公路道路施工设计过程中,一定要按照标准的施工方案进行。并综合考虑影响公路道路施工建设的相关因素,提高公路道路建设的合理性和科学性,保证公路道路的通行效率,降低交通安全事故的发生频率。以便真正提高我国公路道路交通质量,为我国社会经济发展提供可靠保障,实现健康、可持续的发展。 作者:马传涛 交通安全论文:品牌车队交通安全论文 1创建品牌车队,打造“安全树” 如果在一个成建制车队能实现以上四个统一,车队就能成为品牌,要想实现这四个统一,需要扎实的管理基础,队伍建设要有深厚的功底,样样工作都要有闭环管理过程,安全文化建设内容与实际结合得非常紧密,讲起来很抽象,也很难接受,下面我把整体工作形象地称为一棵树,就叫它为“安全树”。这棵树就代表整个车队安全工作方面建设的内容,如何生长的茂盛,需要浇水施肥,那就是各项安全措施实施运行,根据不同季节确定不同的春夏秋冬措施。如果长出了茂盛的绿叶,那就达到了内容和形式上统一,其自身要有良好的安全业绩,达到了条件,需要上级管理部门进行评价验收。下一步也就谈到了安全监督与检查。 2安全监督与检查 既然已经形象为一棵“安全树”,也成活了,势必有些枝杈会断枝或枯叶,那就是安全隐患,(潜在的事故要发生)或者有些工作没有得到落实,马上组织检查,也就是说绩效检测与测量,需要修枝剪叶的过程。这个过程又分为主动监测和被动监测,主动检测就是安全工作中的常规检查。检查是实施过程的一种总结,是各项安全措施是否得到有效落实的最有效的监测手段,每次检查都是管理过程的一次提高,每一次验收都是一个单位整体素质的一次提升,只要有这种认识,才能把检查工作作好。基础工作才能做的扎实,这棵“安全树”才能长青,才能兴旺茂盛,达到过程和结果的统一。 3视觉文化建设的要点 视觉安全文化最好以图文并貌的形式展现出来,内容体现出员工的安全意愿,理念文化要愿景化,如规程是法、平安是福;一切事故都是可以避免的等。制度文化主要突出人本思想,也是刚性文化。行为文化以亲情感召为主线,形成驾驶员自觉的良好安全驾驶行为,多以交通安全警示标识为内容,亲情感召,风险告知等。车厢文化为服务对象着想,形成良好的安全环境。如为了你和家人的幸福请系好安全带等安全提示等语言。车库文化以制度规范,安全警示,寓意深刻的格言等形式体现出来,让驾驶员进入车库的时候也能得到良好的教育。物质文化范畴很广,包括环境改善,隐患治理,休息、娱乐、学习及安全教育设施设备的投入等。视觉文化上墙面的要经典化,多则乱,要恰到好处,形状规格要统一,区块要分明,如交通安全文化长廊,交通安全警言等。文化设施无论从形式到内容也需要不间断地维护、改进。保持清洁、新颖、乐观、向上。 4“四心”工作法打造品牌车队 首先要精心、做到心理永远装着车队建设目标,装着责任,装着安全。其次要细心、做到工作想到前头、想的细致、想的周全。还要有恒心、做到时时刻刻关注交通安全(目标指标的完成情况)关键要有狠心,对安全隐患、违章行为一抓到底。“三违”整治一定要狠,日常管理要严,只要处处以公心、出自好心、付之以真心,品牌车队的建设工作一定能做好。 作者:訾兰琴 李宝军 交通安全论文:铁路道通安全论文 1采用持续闪烁的黄灯 由于《交通安全法》中交通信号灯不包含月白灯,道口信号机取消月白灯后以无显示为定位。在道口停电或设备故障情况下,有列车接近道口时,经过道口的车辆及行人可能会认为道口设备正常、无列车接近而误闯道口,造成严重后果。《安全法实施细则》第四十二条规定:“闪光警告信号灯为持续闪烁的黄灯,提示车辆、行人通行时注意瞭望,确认安全后通过”。因此可以考虑当道口停电或设备故障时,道口信号机亮持续闪烁的黄灯。如图1所示。黄灯的电源可采用道口电源与UPS不间断电源并联的供电形式。 2铁路道口信号系统与道路交通信号系统联动 目前,铁路有人看守道口多数采用DX3型道口报警设备,铁路道口一般只设立道口信号机和道口栏木,对道路车辆、行人约束力度相对较弱,因此一些道路车辆、行人不重视道口信号机的显示,经常在列车已经接近道口,道口信号机已经亮红色闪光的情况下,加速冲撞道口,甚至酿成严重的交通事故。如果把铁路道口报警系统与城市道路交通信号系统联动起来,在平交道口处设置一套交通信号及电子警察系统,用于监控道口行车安全,同时也可以加大对道路车辆、行人的监管力度,大大降低此类交通事故的发生率。具体情况如图2所示。 2.1铁路道口信号系统与道路交通信号系统联动技术要求 1)列车接近道口时,道路交通灯亮红灯。2)列车离去道口后,道路交通灯亮绿灯。3)道口停电及道口信号设备故障时,道路交通信号灯亮黄闪灯光,此时需要道口值班员维护道通秩序。4)交通信号灯点灯电源,应采用独立的道路交通电源,没有道路交通电源时,可采用道口信号电源供电,当采用道口电源供电时,应配置UPS电源不间断供电。 2.2铁路道口信号系统与道路交通信号系统联动的工作模式 1)铁路道口信号系统向道路交通信号系统提供列车接近信息和道口停电及控制器故障信息,道路交通信号系统根据采集到的开关量信息按照相关技术要求控制道路交通信号灯的显示。2)道路交通信号灯纳入铁路道口信号系统,采用继电器接点控制模式。3)道口设备故障及停电时,采用道口值班员手动控制模式。当列车接近时,值班员按下交通信号手动按钮,交通信号亮黄色闪光,同时道口值班员注意维护道通秩序。列车出清道口时,值班员拔出交通信号手动按钮,交通信号亮绿灯。 3结束语 上述两个方案都较好地解决了道口停电或设备故障时无信号显示的问题,进一步保证铁路与道路交通双方的安全运营。方案二实现了铁路道口信号系统与道路交通信号的联动,目前在黄石市下陆街道口及鄂州市江碧大道道口中已经实施,并取得良好的效果,该方案值得继续研究和完善,并在铁路道口信号系统中推广。 作者:石玉莹 单位:中铁二院武汉勘察设计研究院有限责任公司 交通安全论文:部门交通安全论文 一、建立健全交通部门的预警体系 交通行业安全管理职能主要体现在交通行业管理部门根据国家有关方针政策、法规和标准,对行业的安全工作进行管理和督查,通过计划、组织、协调、指导和监督检查,加强对交通运输所属企业以及归口管理企业的安全管理,防止和控制伤亡事故。长期以来,交通安全监察部门基本的安全管理模式是单一的反馈控制模式,即过分强调事后的处理,对各种情况下的交通安全状况缺乏预见性;安全管理工作相对独立,缺乏系统的管理体;工作控制面较窄,缺乏与协调部门的必要配合。这种单一的监察控制模式,已经远远不能适应交通工具密度日益增大,交通运输生产的系统复杂度和风险度显著提高的现实状况。为适应现代交通运输发展的新局面,交通系统安全监察管理部门应当彻底改变过去滞后的安全监察管理模式,实现交通管理应该由“部门行政”向“公共行政”的转变,交通安全监察的管理工作由局部安全、事后管理向系统安全、事前预防进行转变,提高交通安全监察部门的管理水平和工作效率。通过建立科学有效的交通决策机制、交通执行机制、交通协调机制、交通监控机制等,形成一套适应现代交通安全监察工作要求的集安全信息采集、传输、处理、决策分析为一体的安全管理信息系统和综合监控系统,从而达到各部门联动而快速的反应,对未来的交通运输安全形势进行前瞻性宏观分析,以实现科学准确的安全预警。实现安全管理模式由“事故出发型”到“事故发现型”的转变,最大可能地做到安全监察管理决策的科学性、针对性、预见性,在安全管理决策层次上实现交通意外伤亡事故的超前预防和超前控制,力争把交通意外伤亡事故消灭在萌芽乃至孕育之中。构建统一指挥、反应快速、平战结合、整体联动、运转高效的综合交通应急体系,提高交通运输部门应对突发事件的能力,实现多线路之间网络应急、多交通方式之间协同应急、应急部门之间联动应急,妥善处理各类突发事件,保障道路交通安全,维护正常交通秩序。 二、构建交通安全社会化管理体系 长期以来,我国一直强调通过提升公安机关交通管理水平解决我国严重的交通问题,事实上,系统论和道路交通的社会属性要求我们必须重视专业化基础上的社会化工作。解决交通安全问题的出路是在推行交通安全管理专业化基础上,推行社会力量广泛参与的“道路交通安全管理社会化”。道路交通管理社会化就是建立社会化道路交通事故预防机制,全社会各部各司其职,齐抓共管,预防为主,整治管理为辅,达到减少道路交通事故的目的。要通过完善现有法律法规和加快立法步伐、改革完善现有道路交通管理体制,采取措施引导和鼓励社会力量参与道路交通管理,通过法律规制、体制建构和培育公众参与系统来实现道路交通安全管理社会化。鼓励自愿依法组织各种为交通管理服务的民间团体。鼓励社会力量创办交通安全宣传组织,倡导志愿服务,建立完善各行业交通安全协会和交通安全自律组织,将群众力量作为积极参与、支持道路交通安全管理的重要力量;成立安全联组、创建交通安全村、交通安全学校、交通安全社区等,使群众力量得到积极发挥;建立市、镇、村三级社会化组织网络,为交通安全的社会化管理提供了组织保障。实行交通安全责任制,对单位的交通安全工作和交通参与者的交通违法行为及交通事故实行目标管理,并将交通违章纳入个人诚信记录。综上所述,交通安全管理牵涉到各个层面,构建“三位一体”、良性互动的交通安全管理机制,是一个长期而复杂的系统工程,需要政府、职能部门和社会等各个方面的共同努力。 作者:赵书亚 单位:河南交通职业技术学院 交通安全论文:城市轨道交通安全管理论文 城市轨道交通高架桥工程的施工范围较长,不仅会穿过高耸的建筑物,而且也会架于道路之上,当施工至道路之上时,往往需要封闭其施工的道路,禁止车辆通行,这样反而会加重其他道路的车辆通行,增加其交通压力,甚至会造成交通堵塞,阻碍了交通的流畅性。为了保障城市轨道交通高架桥工程的施工安全以及不拖延工期,必须加强高架桥工程的安全管理,针对施工过程中所存在的问题进行分析评估,以保证施工的安全性。针对施工过程中所存在的危险因素,要提出相应的解决措施,保证施工的如期进行。 (一)城市轨道交通高架桥工程安全管理 分析、识别、评估高架桥工程施工过程中所存在的危险因素并对其进行预防、管理、控制,这就是安全管理的职责所在。当安全管理发现危险因素时,因及时对其进行分析评估,分析其所产生的危害程度、施工的风险以及所造成的财产损失,并根据所得到的评估策划出切合实际的预防措施,及时对高架桥工程施工进行安全管理。 (二)城市轨道交通高架桥工程的解决方案 1、建立并落实安全责任制。城市轨道交通高架桥工程虽然投资风险大,工程施工期长,但却为居民做实事,促进交通的流畅性。高架桥工程的安全性能高,更能保障人民群众的人身健康和财产安全,因此,加强高架桥工程的高质量建设,建立建设安全管理责任制,健全安全生产保证体系,落实安全责任制,保障工程的安全进行。2、加强安全建设,做好预防工作。将每一个施工过程中所存在的危险因素都是为大隐患,及时提出解决策划,保障施工安全进行;也要勤于检查,以便于及时发现隐患并安全的解决隐患。坚持安全第一的原则,提高施工预防意识,做到监督到位,把住安全大关。加强全员的防范意识,施工相关的安全部门需事必躬亲,事事监督,关关了解,全程跟进,确保安全工作做到位。有些安全部门为了自身利益,往往不注重施工的安全和质量,没有严格把关,这种事不关己高高挂起的态度也影响基层人员。使他们形成懒散的工作态度,不以高度集中的态度对待工作,对于所存在的安全隐患视而不见,终酿成大错。因此,施工单位的领导要树立起安全的责任意识,领导基层工作人员树立安全意识和预防意识,用高质量完成高质量的工作,提高自我保护意识。3、团结一致、相互协作。城市规划交通高架桥工程的建设是一项大规模的工程,不仅投资大、风险大,而且工程所需时间较长,在此期间,工程建设所需信息量较大,需依据所需的信息进行施工,为避免施工效率低下,所受干扰大,避免产生信息孤岛,就需要施工建设队各个阶段的相互协作。通过所得到的信息,对施工安全进行监控,时刻分析施工的建造设计,灵活的反应出施工过程中所存在的问题,并及时解决,形成完整的检测制度体系。4、及时对危害因素进行控制。对于施工时期所造成的污染,应尽量减小,选择在下风向位置进行混合建筑材料,减少粉末污染;设置排水沟,减少对水源的污染。当在道路之上施工时,应与交通管理部门进行协商后再施工,尽量将阻碍交通的影响降至最低,并及时了解施工进度,随时跟进。针对施工场地周围建筑物的影响,施工单位应制定合理的相关措施,提出应急的解决方案。 (三)总结 安全问题尤为重要,却极易被人忽视。在城市轨道建设高架桥工程的施工期间,应做好安全管理,预防隐患,总结前期施工经验,补充施工的不足,做好总结监管工作。高架桥工程也需与城市规划向协调,选择相适应的工程建设方案,做到便利于民,环保于城,美化于市。 作者:刘智清 单位:郑州市轨道交通有限公司 交通安全论文:小学交通安全与安全教育论文 进入双口小学教学楼,一条安全空间教育长廊映入眼帘。安全教育长廊的第一部分是双口小学的安全教育主题墙——金色童年,平安健康,上面是双口小学开展的一系列安全教育活动和安全教育照片展。包括“法制宣传”活动,“大手拉小手”活动,“做文明交通人——我参与”活动,“文明交通人,从我做起”活动“,火灾逃生演习”活动。安全教育漫画展,选取的都是贴近孩子们生活的画面。长廊的第三部分是安全教育标识,涵盖了交通安全标识、警示标识、消防安全标识、禁止标识,既可以拓宽学生的安全知识,又具有警示作用和教育的作用。 站在一旁的双口小学副校长林景红对记者说:“我们的特色从硬件上看主要是交通安全教育实景场地和一楼的安全教育长廊。以这两个硬件为抓手开展的活动有参观安全教育长廊各部分,写出观后感;隔周上一次安全教育校本课,学校为每一名学生购买了校本教材,要求教师有教案”。记者从长廊的中看到学生们学习交警操的照片,联想到来到学校时门口的“小交警”,便向该校领导了解其中的关系。据双口小学刘学丽介绍,双口小学与交警队保持着紧密联系,每学期开学以及学期末,都会举办讲座、授予小黄帽等活动,切实提高学生的交通安全意识。为了加强学生交通安全教育,双口小学还成立了小交警队,并联系交警教授交警队员交警指挥动作。 学校还在此基础上编排了交警操,向全校师生推广。9点30分是双口小学的大课间,今天由于雾霾天气严重,学校按照天津市重污染天气应急响应的规定,取消了全部学生户外活动。但是学校在室内安排了学生活动,记者发现所有教室学生们正在听着广播练习交警操。同学们练习地很专心,动作也努力到位。等练习结束,学生们走出教室活动,同学们在教学楼走廊中全部排队靠右行走、走便道、拐直角,在楼道内,学生们也单排靠右行走。学生们走得很自然,即使一个人行走,也都是相同的方式,感觉这些行为已经成为他们的日常习惯。刘学丽告诉记者,“好习惯的养成不是靠教师单纯枯燥的说教得来的,而是在学生自觉地学习、实习中逐渐习得、养成的。 对于小学生来说,安全教育就是安全习惯的养成教育,需要学校与教师在一点一滴中渗透安全意识,培养安全习惯,才能真正达到安全教育的效果。”人们单次行为具有偶然性,长时间的自主的行为俨然已成为人们的习惯,这就是教育的力量。天津市北辰区武保科科长赵恩旭对记者说:“北辰区教育局在天津市教委和北辰区政府的指导下,历来重视学生的安全教育工作,不论是在规章制度、教育管理,还是在师生发展、安全保障等方面都取得了较快的发展。双口小学按照自身特点,强化在硬件配套、制度、管理等方面,从强化学生行为习惯养成、增强学生安全意识出发,从而发展出了极具特色的交通安全教育。这对一个农村学校来说实属不易。”儿童时期是天真烂漫的时光,同时也是行为习惯养成的重要时间段。学校、社会、家庭应该多方配合,形成孩子健康成长的良好的环境,让他们不断增强安全意识,不论是交通安全还是其他方面都具有良好行为习惯,这样才能更好地保障孩子们健康快乐地成长。 作者:孟庆川 张平 交通安全论文:乡村交通安全管理论文 虽然靖西县新甲乡的道路通行的条件经过近几年的努力,已经得到了较大的转变。但是相应的安全配套设施还不够完备,也不具备完善的交通安全管理机制,导致新甲乡出现了很多安全管理方面的新问题,(如无证驾驶、胡乱占道、农用车辆载人严重超标等)使得乡村的交通事故率一直高居不下。 一、乡村道路存在的安全隐患及原因 (一)道路行车环境差 1、道路的硬化 最近几年,靖西县新甲乡的道路逐渐的从原来的泥土路面、砂石路面转变成水泥路面。但是,由于管理不当,仅仅是进行了很简单的硬化处理,道路的环境并没有得到多大的改善,90%左右的路面,都是在原来泥土路面的基础上进行直接硬化来完成的,去烧道路施工的必要的测量、设计等等,而且路面较窄、弯多等都是很大的问题,导致行车的环境很差。(这里,可以结合您当地的实际情况,对于路面近几年的具体处理办法加些相关的信息。) 2、胡乱占道 随着乡村道路的改善,许多村民存在“要致富,上公路”的思想,在道路的两边随意的摆设摊位。尤其是到了粮食等收获的季节,很多村民占用道路晒谷、堆草积屯,甚至是在道路上堆放砂石、楼板等等,道路已经成为了他们的加工厂、集散地,或者是停车道、贸易市场等等,严重的制约了道路的畅通。(这一点也能根据实际情况做出调整。) (二)缺少安全配套设施 由于乡村道路狭窄,并没有正规的交通安全标识牌、标示线,跟谈不上机动、非机动车道的划分,导致行驶中,占道、抢道的事情频繁发生,很容易导致交通事故。 (三)机动车数量的猛增 近几年,乡村道路不断的加速硬化,使得机动车的数量呈直线上升,机动车在乡村除了是交通工具意外,更多的是运用于生产、生活的工具。很多村民受到了利益的诱惑,使得一些性能、质量不能够达到国家标准的车辆出现在道路上。再加之繁琐的手续、费用等,农村出现了相当一批的无牌车、非法拼装车辆,交通安全受到了严重的威胁。 (四)参与人员意识不足 有这么一句话:“上路的人,素质参差不齐、上路的车,无牌无照。”这说明了,农村村民对于道路交通安全意识淡薄。很多的村名都认为:“只要我不出远门,牌照是可有可无的一个东西,就算被抓住了,还能够找人帮帮忙,拿出来就是了。”,完全没有安全意识。没有进行正规培训的驾驶员,也在道路中随意的行车,完全忽略交通法律、法规,频繁出现超速、超载的现象。 (五)采矿道路的乱占 在靖西县新甲乡有信发铝和华银铝两个较为大型的矿藏。这两个公司在运输矿产的时候,经常乱占用乡村道路,由于重型汽车的压、砸,导致乡村公路遭受严重的损坏。虽然国家要求了让其另开道路,但是为了节约,两个公司依然占用乡村道路,对乡村交通带来了极大的不便。 二、加强安全管理的措施 (一)高度重视农村交通安全 针对这几年农村交通事业的发展不难看出,农村交通的基础设施已经严重的制约了社会经济的发展,农村公路交通安全事故的频繁,已对农民的生命财产带来了严重的安全危害。农村道路安全是一个较为系统的工程,不仅仅是交通部门的独立操作就能够实现的,应当推行能够适应经济体制的安全交通管理责任制,并且建立出完善的安全综合治理机制,对驾驶人员的牌照、证件进行严格审查,完善道路安全设施、排查安全隐患等等。农机有关部门应当加强对拖拉机等农用车得管理,严禁超载、违载,对于不符合安全指标的农用车,严格禁止挂牌上路;对学生,也应当加强安全教育管理,提高学生安全意识,不做违规车辆;交通巡警部门针对县乡道路也应做出安全监督,形成各司其职、突出安全重点、对交通进行综合治理等有效的工作局面。 (二)提高村民交通安全意识 着手建立县、乡、村三级交通的安全道路交通行驶网络。联系公民道德建设的实施纲要,把道路交通安全法规送到千家万户之中,做到将交通法规送到村民手上,讲进村民心理,才用多种多样的方式,以求不断的提高村民的交通法制观念以及对自我安全的保护意识。 (三)提高驾驶水平 随着农村人民的生活水平的不断提高,乡村道路的不断发展,多数村民将驾驶当做发家致富的一门技能,也作为了一项发家的途径,使得大量没有经过正规驾驶安全教育和训练的车手出现在道路上,大多数的人员文化程度都不够,而且没有相关驾驶经验。作为相关交通安全部门,应针对乡村道路的特点,制定出相应的培训科目以及考试,并且针对窄路渊头、陡坡起步等等操作技术进行实地教学,并且掌握夜间行驶、泥泞路段的驾驶等技巧。(可以增加靖西县新甲乡的实际路段情况,进行针对性的提高。) (四)改善县乡公路安全行车条件 针对目前正在进行的县乡公路的建设与改造,制定出切实联系当地交通安全的整套修整方案,完善县乡交通安全的基础设施建设。对于安全标示残缺、道路线型规划不够合理、抗滑系数不足、窄路过多以及相关其他严重影响交通安全的险桥险段,交通事故多发、交通秩序混乱的重点路段,都需要向上级及时的报告,提出路面整改意见,协调各级部门做好及时的治理工作。积极探索多个渠道,筹措道路修建资金,加大交通设施的投入,改革道路的养护、管理体制,培养一批专业化的养护队伍,加强对县乡道路的养护。 (五)设立乡村道路安全标志 由于县乡道路缺乏专门的人员监管,出现了大量乱挖、乱占、乱堆的现象,这也是造成农用机动车安全事故的主要原因之一。靖西县应制定出相应的道路安全管理规定,在坡道、急弯等树立警示牌,在路面凹凸不平、路基质量不足的道路设置限速、限重或者是禁止通行等标志,时刻的提醒驾驶人员,让驾驶人员了解该路段情况,并且想村民宣传保护路段的重要性。 (六)加大安全执法与管理力度 对于现象公路的路面管理,采用的管理方式不能同于国省到的管理,对于乡村道路可以采用“道路巡查,路口守候”的方法进行管理,着重强调对失控路段、时间的协调管理。对于农村道路出现的安全交通事故要做到坚持安全教育与严厉处罚相结合的原则相辅相成,对于屡教不改的行为,要进行严厉的处罚,以便逐步让村民自觉养成遵守安全行驶的良好习惯。(可以加点当地的道路安全政策制度。) (七)强化源头管理控制 首先,对于驾驶员的培训以及驾驶证的资格考试,做到严厉把关。在制定出严格的考试标准之后,农村驾驶人员的安全意识、驾驶技能有了一定程度的提高。其次,严格的管理车辆,以提高其安全系数。对于车辆的安全技术的检验,尤其是报废车辆以及转让的车辆,必须进行严格的控制,杜绝报废型的车辆再次出现在道路之上,同时应当制定出对于农用车辆的报废标准。最后,整顿农运秩序,加强客运的安全管理,使得客运的混乱局面得以改善,从而提高客运的质量。(针对当地的县乡运输进行调整) (八)加强矿产公司管理 县乡等部门考虑到运输矿产的车辆对乡村道路安全的危害,提出了针对性指标:在乡村道路设立巡查机构,对于不听安排,依然走乡村道路的车辆予以严厉的处罚。并且与两公司协商,出资建设一条矿产运输的专用车道,在运输较淡的时候,适当允许农用车辆使用。(但是必须限时、限量、限速。) 总之,农村交通中的人、车、环境、路面等各个方面已经发生了变化。笔者认为只有抓好交通安全的综合管理与防治,不断的提高村民安全意识,提高道路的行车条件等有效措施,才是真正的打造“民心”工程的重要手段,真正的让村民走上一条“放心路”。 交通安全论文:水电交通安全文化论文 一、水电交通安全文化建设的现实意义 (一)水电交通安全文化建设的有效加强,是有效促进交通安全的保障交通安全的文化气氛浓厚了,自然对人们安全意识的提高有更好的促进作用,而人们普遍的交通安全意识的提高反过来也从不同程度上促进交通安全文化建设的发展。近年来,生产保障大队把“人本”管理作为安全工作的灵魂主线,推行人性化安全管理,从抓思想、提认识、转观念入手,突出“安全”主题,不断丰富和提升交通安全文化。1.开展安全理念征集活动,组织全员参与。提炼出了优秀理念“安全第一,生产第二”、“安全工作只有起点,没有终点”、“带着感情抓安全”,以及“关注安全有多深,关爱员工就多重”和“一切事故都是可能发生的”、“一切事故都是可以预防的”,安全工作无小事等一些言简意明、内涵丰富的安全理念。这就提高了员工的安全认识,丰富和发展了交通安全文化内涵,实现了从“要我安全”向“我要安全”的转变,有力地促进了交通安全管理工作。2.开设安全课堂,加强行为规范。为了积极宣传安全生产新的规定和规章制度,让其成为职工操作的行为准则,开展了“安全课堂”,利用每周一安全会特点,加强对员工进行系统培训,对员工岗位安全责任制等相关知识进行培训,注重安全技能和故障应急处理的学习,使员工明确自己在安全驾驶中的具体任务、责任和权利,在行驶中做到安全操作有标准,行为有规范。为巩固培训成果,做到操作规范化,开展了“岗前三分钟安全自律”活动,就是在驾驶员上车前3分钟,做“看、想、诵”三件事来保证安全。3.开展“红旗车”评比活动,强化安交通全文化建设。持续开展了“红旗车”评选活动,在活动中引入职业道德、规范驾驶、车辆维护、遵章守规、服务质量五个方面进行量化考核,在员工中牢固树立起“我要安全”、“我懂安全”的安全理念。 (二)减少水电交通事故的发生,最根本的一条是对于交通安全的有效管理近年来,随着油田快速发展和水电业务范围的持续扩大,水电交通的运输压力也在逐渐增大,而对于交通安全的有效管理就是从根本上减少交通事故的发生。为此,在交通安全管理中,生产保障大队坚持“一主线、一优秀、五突出”(以全面落实安全责任制为主线,以风险控制为优秀,突出安全专项整治,突出重点区域和路段排查,突出重点违章行为查纠,突出基层配属车辆管理,突出关键时期、关键部位、关键作业、关键人员管理)的工作目标,严格“四交一封”制度落实,逐车、逐人落实安全责任。 1.严格车辆“三检”制,不放过一处事故隐患。运行车辆的“跑、冒、漏、滴”现象看似小问题却隐藏着大风险,严格落实车辆“三检制”是我们持之以恒的管理理念。为此,我们利用每周一的安全检查做到“三讲”:即“发现隐患立即讲,看到违章敢于讲,心有疑问及时讲”。把着眼点和立足点放在安全隐患的超前防范上,对排查出的安全隐患实行跟踪制,落实人员、时间进行整改。2.落实交通安全联责制。严格执行各级管理人员安全责任联系点制度,做到“三到现场”,即管理到现场、措施落实到现场、解决问题到现场。3.抓实安全监督检查制。落实好“六必查”(即车载人数必查、出车时间、路线必查、长途出车前“三级”安全教育必查、出车前车辆安全技术性能必查、车辆安全用具必查和车辆货物装载情况必查),确保行车安全。4.开展“四讲一落实”活动,就是在车辆出车前讲工作任务的同时,讲车辆运行过程的安全风险,讲风险诱因,讲控制措施,并落实好具体的控制措施。 (三)交通安全文化建设的加强,也是体现水电整体素质的一个重要方面提高员工的安全素质,培育优秀的安全行为文化是交通安全文化建设的根本任务。我们积极推行“五个学习法”,强化“安全第一”理念。建立了以安全技术、风险防范为优秀,以每周一安全教育为基础,以班组安全培训为手段,以出车前的安全教育为落实的安全培训网络。坚持落实定期学习培训制度,把员工培训作为提高队伍素质和确保安全操作的重要手段。一是理论灌输法,以通过周一安全会、安全经验分享、安全论坛等形式向职工传授安全理论和方法;二是启发引导法,通过个别谈心、交心,以及利用父母情、夫妻情、子女情、亲友情等,做到以理服人,以情感人,以德化人,达到开通思想,提高认识的目的;三是形象教育法,把安全道理、安全技术理论变成能看得见、摸得着的实际具体形象的内容,采用事故预想、事故预案演习、预防救护演习等,让员工在模拟操作和判断中,获得经验和感受。四是活动熏陶法。通过开展“安全无事故红旗车竞赛”、“安全生产月、安全警示月”、安全经验分享等活动,寓教育于活动之中,受教育于熏陶之时。五是正反对比法,积极宣传交通安全的先进集体和个人,批评“三违”人员的行为,使正反两方面形成明显的反差,树立榜样、指明方向,形成了人人关心安全、个个重视安全的良好风气。 二、加强水电交通安全文化建设策略 (一)充分发挥交通安全管理单位的示范、导向作用,从管理层带动,以保证该项工作强力推行按照“分级管理,按级负责,权责一致,一岗双责”的原则,形成“领导集体负责,部门具体负责,全员人人有责”的管理方式,明确管理责任,进一步将责任细化分工,从每个人做起,从每件事做起,从每个环节做起,岗位无轻重,确保管理责任横向到边,纵向到底。一是当好安全文化的倡导者。领导干部带头弘扬“安全第一”“珍爱生命”的理念,弘扬不甘落后、苦练本领的进取精神,扭转不思进取、不抓落实的落后风气。二是当好安全文化的组织者。在安全管理工作中做好整体规划,精心组织,分步实施,循序渐进,落实组织责任,做好检查考核,促进安全文化建设的深入发展。三是当好安全文化示范者。高度认识安全文化建设,严格规范自己,用言行诠释安全文化内涵,为员工做出表率;落实好领导带头反违章、查隐患,深入现场评最优、抓最差,让员工认识到抓安全需要胆识和勇气,需要从严从细,需要碰硬的文化、实打实的文化、持之以恒的文化。 (二)制订符合水电实际的交通安全管理制度,从机制上为更好地加强交通安全文化建设做好服务工作围绕《水电厂安全生产法实施细则》《水电厂安全事故责任追究法实施办法》的实施,结合安全生产实际,完善内部管理制度,修订完善车辆维护保养、车辆“四交一封(定)”、车辆GPS监控,以及停车场门卫管理制度。建立健全各管理岗位标准化执行卡,坚持管理岗位周检、主管领导月检制度,每周一召开主管领导标准化周检工作碰头会,通过加大制度执行和考核力度,规范工作标准、管理程序和工作现场,落实标准化作业程序,在规范安全管理的基础上,创新安全管理制度,完善安全管理手段,使安全管理工作常抓常新。 (三)明确部门职责,形成各负其责、团结合作的交通安全文化建设氛围立足于现在的管理模式向推行科学管理方式转变,积极推行职业安全健康管理体系,从我们的实际工作出发,把管理重点放在事故预防的整体效应上,实行全员、全过程、全方位的安全管理,实现对交通安全工作全过程的控制,逐步建立起系统化、标准化、自我完善的安全管理体系。发挥各管理岗位的安全职能,形成各负其责、齐抓共管的格局。建立了以大队长、安全副大队长、专职安全员、生产办主任、技术员为一条线的安全技术管理系统,对车辆运行过程中安全技术的科学性、可行性负责,根据安全法律法规制度等有关规定确保安全控制技术落实到位。大队长、安全副大队长和HSE监督员是安全管理的第一管理责任人,负责保障车辆运行过程中的按章指挥、按章作业和各项安全技术措施的现场实施。以党支部书记、政工部门为主的安全宣传教育系统,是安全宣传教育的第一责任者,通过明确职责,将交通安全方针政策、交通安全法律法规,通过多种形式不折不扣地宣传贯彻到班组、到岗位。以专职安全员、生产办主任、班组安全员为主的专职安全监督组成的安全监督系统对车辆运行过程中安全运行、技术措施监督落实负责,筑牢交通安全的防线。在安全管理中,把安全工作作为考核干部、员工的主要指标,实施“安全一票否决制”,发生事故的班组,对班组安全员免职,对专职安全员、生产办主任进行处罚,激发员工抓安全工作的积极性、自觉性和主动性。 (四)创新交通安全宣传手段,营造良好交通安全文化建设环境在交通安全文化建设宣传上,大力实施“五个一”安全教育工程,建立以周一安全教育为主的安全教育“一会场”,以橱窗、网络、宣传栏为主的安全教育“一阵地”,以风险控制为主的安全教育“一条线”,以班组安全活动为主的安全教育“一园地”,以对“三违”人员多种形式帮教补课为主的安全教育“一课堂”,充分利用各种会议、宣传媒体、事故案例分析、安全录像、安全漫画展、安全活动日、班前班后会等形式,开展安全教育,以交通安全文化影响、渗透和熏陶员工,营造“关爱生命,关注安全”的浓厚氛围。 作者:李彬 胡红瑜 单位:长庆油田分公司水电厂生产保障大队 交通安全论文:交通安全影响下的道路交通论文 1对象与方法 1.1调查对象 采用随机整群抽样的方法,在长治市随机抽取11所小学,并在每所小学的4~6年级各随机抽取一个班,被抽取班级的全部学生作为调查对象。 1.2调查方法 参照青少年危险行为因素调查表,制作统一的道路交通安全问题调查表对学生进行调查。 1.3调查内容 调查内容共分为五部分,第1部分是对学生交通安全知识的测试。第2部分是对学生道路交通行为的测试[7]。第3部分对小学生学习交通安全知识态度进行调查。第4部分通过对学生设置调查问卷,了解学生父母自身交通行为、学历及教授学生交通知识3方面的情况。第5部分调查小学生车祸发生状况。 1.4统计分析 将有效问卷按照编号整理后,将所有数据用EpiData30软件进行双份录入,用SPSS130统计软件进行统计处理。采用百分位数、构成比等对数据进行描述,用KruskalWallis2检验进行差异性检验,并作多因素非条件Logistic回归分析。检验水准α=005。 2结果 2.1基本情况 本次调查共发放问卷1298份,回收问卷共1272份,应答率为980%,去除不合格问卷5份,剩下有效问卷1267份。调查表有效率达976%。本次调查四年级431人,五年级390人,六年级446人;其中男生633人(500%),女生634人(500%)。 2.2小学生道路交通安全知识得分情况 小学生道路交通安全知识得分P50为80分,年级之间得分差异有统计学意义(2=2360,P<0001),见表1。男女生知识得分差异也有统计学意义(2=2235,P<0001),且女生成绩高于男生,见表2。 2.3小学生道路交通安全行为得分 小学生道路交通安全行为得分P50为94分,3个年级之间行为得分差异有统计意义(2=1882,P<0001),见表1。男女之间差异有统计学意义(2=1668,P<0001),见表2。 2.4小学生对学习交通安全知识的态度 在所有调查对象中,愿意接受学习和遵守交通规则的占971%,发放交通安全知识宣传手册,自己会认真看的占90%,而能主动提醒他人违反交通规则的仅占871%。 2.5父母对小学生相关知识及行为的影响 父母的学历与学生交通安全知识得分高低无关。但家长平日里是否教学生安全知识与学生交通安全知识得分有关,家长经常教育的学生交通安全知识平均分为777分,家长偶尔教育的学生平均分为760分,家长从不教育的学生平均分为705分;家长告知学生的越多,学生的得分越高,差异有统计学意义(2=1553,P<0001)。同时发现家长经常违反交通规则的学生交通安全行为P50为843分,家长偶尔违反交通规则的学生交通安全行为得分P50为889分,家长从不违反交通规则的学生交通安全行为得分P50为925分,可见家长遵守交通规则的意识越高,学生道路交通行为得分越高(2=2747,P<0001)。 2.6小学生车祸发生情况及影响因素分析 在调查的1267名学生中有134名学生发生过不同程度的车祸伤害,车祸发生率为105%。将可能对车祸发生有影响的八个因素:性别、年级、父母学历、父母教授学生知识、父母交通行为、学生交通安全知识得分、学生交通行为得分、学生学习交通知识,作为自变量进行Logistic回归分析,赋值情况见表3。结果发现,只有性别、年级、学生交通知识得分、学生行为得分、父母的交通行为这5个因素对小学生车祸发生有影响(均有P<005),其余变量均无统计学意义(均有P<005),见表4。性别、年级、父母是否违反交通规则这3个影响因素的OR<1,说明性别女,年级升高,父母自身不违反交通规则是发生车祸的保护因素。而学生的交通知识和行为得分这两个影响因素的OR>1,说明学生交通知识、行为得分低是发生车祸的危险因素。在这5个因素中,其中学生行为得分对发生车祸的影响最为显著(OR=2046,95%CI:1518~2759,P<0001),其次为父母自身的交通行为。 3讨论 交通伤害是我国1~14岁人群主要死亡原因之一[8],事故一旦发生会给个人,家庭以及社会带来沉重的负担[9]。所以交通安全问题必须从小抓起[10,11],源头上根除危险因素,从而营造良好的交通环境。家长在交通安全方面对学生的影响较大,结果显示,家长平日里是否教学生安全知识与学生交通安全知识得分有关,家长告知学生的越多,学生的交通安全知识得分越高。结果还发现家长遵守交通规则的意识越高,学生道路交通行为得分越高,而学生交通行为得分是车祸发生的最重要危险因素,所以家长的交通行为意识对学生车祸的发生意义重大。学生在进行各种交通行为时,大多是家长陪同,家长若在交通途中向学生讲解相关安全知识,并带其亲身实践,会起到事半功倍的效果。道路交通安全教育能够增加儿童的知识,提高他们在道路穿行过程中的实践能力[12]。小学生模仿能力强,若家长不遵守交通规则,势必会造成小学生盲从[13]。所以广大家长要以身作则,为学生的交通行为做榜样,若从源头上杜绝违反交通规则的行为发生,就可以避免很多不必要的悲剧发生。长治市小学生车祸发生率为105%,大于2007年“深圳市中小学生道路交通伤害流行病学分析”中车祸伤害发生率51%,故加强小学生道路交通安全防范刻不容缓[14]。车祸发生影响因素的Logistic回归分析结果显示:学生行为得分对发生车祸的影响最为显著,其次为父母自身的交通行为。由此可知学生的交通行为是发生车祸的直接原因,家长的交通行为是学生发生车祸的间接原因。而家长的行为对学生行为影响甚大,所以家长的交通行为对学生的交通安全意义深远。长治市小学生道路交通安全问题十分严峻,应引起社会各方面的高度重视,采取切实有效的措施予以解决。家长的责任尤为重大,父母是孩子的第一任老师,父母的一言一行,一举一动无不对孩子起着潜移默化的作用,所以要呼吁广大家长同志应该以身作则,陪同孩子从小养成遵守交通规则的良好习惯。只有家长的正确引导和社会各方面共同努力[15],才能营造一个良好的交通安全环境,有力保障小学生健康成长。 作者:禚子群冯向先单位:山西医科大学公共卫生学院长治医学院预防医学教研室 交通安全论文:交通安全维护的社会管理论文 (1)在平安建设大局中开展道路交通安全工作,是贯彻党中央全面深化改革决定的有力抓手 2013年,交通运输部召开专题会议,会议审议并通过了《交通运输系统“平安交通”创建活动实施方案》,方案确定活动主题为“安全责任,重于泰山;平安交通,人人有责”,活动期间将大力开展“平安公路”、“平安车船”、“平安港站”、“平安渡口”创建活动。“平安交通”建设是在中央综治委提出的“平安中国”建设下应运而生的。 ①推进“平安交通”建设工作。中央提出的整体工作目标,是希望在维护稳定工作责任制、综合治理责任制、安全生产责任制等规章制度的约束下,达到由社会整体大局稳定带动道路交通运输体系的安全稳定。在工作方向上,政府部门需要通过完善相关工作制度、落实综合治理等措施,使道路交通安全保障工作走上制度化、规范化、法制化的轨道。在工作手段上,重要的一方面便是矛盾纠纷排查调处工作。社会上的任何矛盾,都可能对交通安全造成影响,因此政府部门必须要及时发现和掌握可能引发矛盾纠纷各类隐患,对影响交通安全潜在的风险和突出问题进行细致的摸排,把问题解决在基层,化解在内部,奠定“平安交通”建设深入开展的社会基础。 ②开展道路交通安全专项整治行动。政府部门要确立“抓重点、治全面”的整治方针,既整治重点区域道路交通堵、乱、险等安全隐患,又整治诸如占道经营、黑车揽客等影响交通安全的社会问题,做到标本兼治。专项整治工作还要针对街面交通隐患严重的地区,以学校、大型商市场为中心,由公安、工商、城管、交通、文化、卫生等部门开展道路交通环境秩序联合执法,集中治理违章驾驶、违章停车占道经营等违法行为,推动专项整治工作形成长效机制,切实解决影响到交通安全的各类风险隐患,杜绝由交通问题而演变发生、牵连发生的影响社会稳定案事件。 ③开展道路交通安全专项宣传教育。政府部门应发挥道路交通安全宣传教育的主导和统筹作用,通过督促各职能部门积极履行宣传责任和义务,将交通安全意识和法律法规在全社会各个层面普及和宣传开来,确保交通安全宣传教育这项工作能够社会化、常态化,从而发挥持续的积极作用。还要发挥电视、广播、网络等新闻媒体的公益宣传作用,在重点时段通过报道、访谈、讲座等方式开展交通安全专项宣传,促进正反两方面的引导作用。 (2)依靠人民群众开展道路交通安全管理工作,是确保综合治理手段落实起效的基础 ①构建维护道路交通安全专业力量防控网络。就发挥专业力量维护道路交通安全来讲,政府部门需要依托城市管理的“网格化”体系,构建出一整套道路交通安全防控网络,把各类执法力量和群防群治力量投入到治安复杂、交通混乱、群众需要的重点部位和时段,在交通执法工作站配齐配强专群力量,重点加强对易发高发交通事故点位和时段的巡逻防控,最大限度提高街面见警率、管事率,交通违法震慑和打击超限超载、酒驾醉驾、违章停车行违法犯罪行为;对人流密集、流动性大、欠发达地区,应采取看路口、设岗亭、人车凭证出入等措施加强管理。 ②搭建维护道路交通安全群众力量防线。就发挥群众力量维护道路交通安全来讲,政府部门需要依照专群结合、依靠群众的方针,将工作重心下移,在充分发挥专业力量的主要作用上,有效调动各方群众力量。如积极发展壮大保安、协管员、信息员、巡防队员、治安志愿者、楼门院长等群防群治队伍;加强交通秩序管理,在重点时段、重点路段安排专群力量疏导交通,清理整治非法营运、酒驾醉驾、超载超限等突出违法问题。将人民群众参与维护交通安全的作用发挥到实处,需要依靠群众力量规范道路交通秩序,解决诸如“中国式过马路”、“中国式停车”等不文明行为,营造文明和谐的交通出行环境。 (3)运用维护稳定手段开展道路交通安全治理工作,是提高人民出行安全感的有效途径 ①妥善开展重大决策社会稳定风险评估。政府部门要充分发挥重大决策和重大事项的社会稳定风险评估机制在促进科学决策、减少社会风险、维护安全稳定方面的积极作用。北京市2008年奥运会道路交通交通安全风险评估、以及北京市出台的机动车摇号政策风险评估的成功经验,足以说明风险评估工作对整个社会安全稳定的保障作用。因此,对于道路交通发展规划来说,政府部门必须做到不评估不决策、不评估不实施,切实从源头上预防和化解道路交通安全问题引发的社会稳定风险。 ②加强社会重点人教育管理工作。对于可能以制造交通事故为跳板、以扰乱公共交通秩序为媒介、以伤害行人司机为幌子,进而达到表达个人诉求、破坏社会稳定、影响政治团结等目的的社会重点人,政府部门要在这方面加强重点人摸排掌控,努力通过不间断动态排查,确保对他们的管控工作全覆盖、无遗漏。既要把具有现实危害性的人员及时纳入视线,又要防止重点人范围扩大化,通过“教育疏导、行政约束、法律威慑”等手段和方式,着重做好重点人的教育转化和管理控制工作,防止正常道路交通秩序成为任何违法分子实施不法手段的媒介。 ③加强突发事件应急处置工作。对于道路交通安全问题可能引发的群体性事件等重大情况,政府部门要进一步完善群体性事件应急响应机制,完善情报预警、应急指挥、协同处置机制,有效预防和处置由交通事故引发的重大突发性案事件。要立足发生最为复杂的情况,细化应急处置工作预案,做好应急处置道路交通安全事件的各项准备,坚决避免类似温州动车“7.23”事件(轨道交通)再次发生。还要着重做好现场处置工作,一旦发生群体性事件,要准确判断事件性质,把握处置时机和方法,处置果断稳妥,执法文明规范,防止因执法不当、处置不妥导致矛盾激化、事态扩大,更要及时权威信息,把握引导方向,保障道路正常通行秩序,维护社会大局稳定。 作者:常林单位:中国人民公安大学 交通安全论文:交通安全统筹信息系统分析论文 1功能需求 结合云南省交通安全统筹在线信息管理的要求,建立基于浏览器/服务器模式的新一代交通安全统筹信息管理系统,覆盖1个公路分中心和50个分理处的统筹业务网络交换数据平台。 1.1业务需求分析 结合实际工作情况,统筹业务处理主要流程。 1.2功能需求分析 本系统根据云南省交通安全统筹中心管理的实际需求,采用B/S架构设计,系统主要包括车辆档案管理功能、统筹单制作功能、退统单功能、出险登记功能、事故查勘记录、事故损失信息登记功能、理赔单制作功能、重特大补助申请功能、代位赔偿功能、安全奖功能、常用统计报表打印功能、单据管理功能及统计分析功能等,实现对云南省统筹中心的各项相关业务信息化管理。 1.3非功能性需求分析 系统要求界面美观、大方,操作简单易懂,提示准确、清晰。从系统基础设施结构、系统软件、技术措施、设备性能、应用设计、系统管理等各个层面确保系统运行的可靠性和稳定性,达到最大的平均无故障时间。系统在大压力和大数据量情况下,页面访问速度快;保证软件性能优化,在测试中进行压力测试,保证减低服务器开销。同时要保障系统的安全性,在平台设计中既要充分考虑信息资源的共享,更要注意信息资源的保护和隔离。要针对不同的应用需求,分别采取不同强度的安全保密措施,包括数据加密存储/传输、数字证书认证、数字签名、细粒度的数据存取控制、防毒防黑、审计和安全管理制度等。 2总体设计构想 2.1系统设计原则 在满足云南省交通安全统筹需求的前提下,本着统筹业务管理,遵行国家颁发的交通行业标准和相关技术标准,按照易管理性、易维护性、稳定性、可扩展性、可复用性、保密性、安全性原则进行设计。 2.2系统整体框架 云南交通安全统筹信息系统由业务处理、基本设置、项目费率、单据管理、在线投统、用户管理、统计报表、统计分析、系统设置、公文管理等多个相对独立的子模块组成,可以完全满足统筹系统不同层次的业务需求,充分共享数据,有机地协调工作。 2.3系统数据库设计 本系统基于三层的WEB体系结构进行开发,采用3个逻辑层的设计模式,分别为表示层、业务逻辑层和数据访问层。在原有B/S体系结构的基础上引入COM组件技术。在这种体系结构中,组件位于应用服务器中,客户端发出HTTP请求到Web服务器,Web服务器将请求传送给应用服务器,应用服务器将数据请求传送给数据库服务器,数据库服务器将数据返回应用服务器,然后再由Web服务器将数据传送给客户端。通过SOA架构更好地重用已有的和新开发的业务。SOA可通过互联网服务器,从而突破组织内网的限制,实现与供应链上下游伙伴业务的紧密结合,减少了业务应用实现的限制,可将组织的业务伙伴整合到“大”业务系统中。SOA具有低耦合性特点,增加和减少业务伙伴对整个业务系统的影响较低,同时具有可按模块分阶段进行实施的优势。采用敏捷软件开发平台进行研发,该平台贯穿了CMMI3过程思想,倡导“分批进入、分批退出、集中设计、一次性完成编码”的开发思想,保证软件开发过程化、体系化、规范化。该平台开发的软件具有以下三个重要的特征:原子化、组件化、SOA化。原子化对象的抽取保证了最大可复用度及应用的良好扩展,组件由原子化对象构造实现了业务的封装及对象接口的定义,基于SOA的组件接口提供了跨平台的应用整合能力。考虑到要处理全省51个分理处的车辆安全统筹业务数据,采用oracle11g大型关系数据库,借助于集合代数等概念和方法来处理数据库中的数据。同时应用六级安全体系,即HTTPSSL、URL参数加密、模块权限、操作权限、数据访问权限、数据库加密保证了软件的安全。为了保证客户端与服务器之间数据之间的数据能快速交换,采用Ajax技术构建更为动态和响应更灵敏的Web应用程序,该技术的关键在于对浏览器端的JavaScript、DHTML和与服务器异步通信的组合。使用Ajax的最大优点就是能在不刷新整个页面的前提下维护数据。对于B/S结构的系统,系统页面不用打断交互流程进行重新加裁,就可以动态地更新。这使得客户端的应用程序更为迅捷地与服务器端响应和交互,可以创建接近本地桌面应用的直接、高可用、更丰富、更动态的用户界面。 3系统效益分析 3.1社会效益分析 目前已建立36000多辆车的档案数据、统筹收入和出险理赔支出、交通安全和理赔奖励等数据,系统运行稳定、用户满意度高。本系统以数据共享为优秀,整合交通安全统筹系统信息资源,建设一个规范、统一、信息资源共享的全省交通安全统筹信息管理平台。系统涵盖全省统筹系统各部门,实现全行业的统筹业务操作一体化和协同办公。实现对全省统筹数据资源的统一管理和动态管理,推动了全省交通安全统筹业务全面信息化的进程。 3.2经济效益分析 本系统实现业务过程电子化、业务数据传递的电子化,节省了大量的电话、差旅费、纸张等成本。在数据交换方面,电子化数据的导入、导出、交换,节省了办公成本;在人力成本上,通过本系统形成统计报表能快速提供决策支撑,节省了大量的人力成本。因此,本系统的实施将在很大程度上降低行政办公费用,具有显著的经济效益。 4结论与展望 结合云南省交通安全统筹工作的需求,建立云南交通安全统筹信息管理系统,有利于业务的统一管理和动态管理,具有广阔的推广前景,可带来良好的社会效益和经济效益。 作者:赵明黎单位:云南省交通科学研究院 交通安全论文:标线与交通安全关系探讨论文 交通标线是由标划于路面上的各种线条、箭头、文字、立面标记等构成的一种交通安全设施,它可与交通标志配合使用,也可单独使用。路面标线是引导司机视线,管制司机驾车行为的重要手段,它可以确保车流分道行驶,导流交通行驶方向,指引车辆在汇合或分流前进入合适的车道,促使更好地组织交通。正确设置交通标线能合理地利用公路有效面积,改善车流行驶条件,增加道路通行能力,减少交通事故。 1道路交通标志标线概述 1.1道路交通标志标线的概念 路交通标志是用图形、符号、文字向驾驶员及行人传递法定信息,用以管制、警告及引导交通的安全设施,它在现代道路交通管理中发挥着重要作用。以规定的线条、箭头、文字、立面标记、突起路标或者其他导向装置,划设于路面或其他设施上,引导司机视线,确保车流分道行使,导流交通行驶方向,指引车辆在汇合或分流。 1.2道路交通标志标线的分类 路面标线是引导司机视线,管制司机驾车行为的重要手段。《道路交通标志和标线》规定的道路交通标线分为三大类:(1)指示标线:指示车行道、行车方向、路面边缘、人行道等设施的标线。(2)禁止标线:告示道路交通的遵行、禁止、限制等特殊规定,车辆驾驶人员及行人需要严格遵守的标线。(3)警告标线:促使车辆驾驶人员及行人了解道路上的特殊情况,提高警觉,准备防范应变措施的标线。 2公路交通标志标线现状 2.1有关管理部门利益冲突严重 设置标志牌牌中的字数太多,导致高速行驶中的驾驶员可能无法看清楚,或为了看清楚而降低不必要的行车速度,或者根本不看。部门间协调不好还导致一条新路在不设一块标志的情况下即开放通车。老路上交通标志标线年代久远,与新的国家标准保持不一致,且破旧、模糊。另外由于法律监督不强,有关部门对所设标志标线不加强管理导致交通标志标线违法现象存在。而且由于施工过程中没有及时沟通协调,再加上一些施工人员不严格按设计图纸进行施工,微小的差别造成了大问题。 2.2凭经验设置标志 缺乏设置道路标志标线的明确标准,常常会完全根据道路设计人员与道路部门沿线工作或管理人员的个人意见,对道路进行标志设置。道路交通标志的设置在一般设置原则的基础上,更多的是标志设置人员的设置经验,存在的主要问题有:①在同一地点设置多个交通标志,使驾驶员处理的信息过载、辨认时间加长、不易记忆、不能及时做出反应。在同一地点设置交通标志≤4;②1块标志牌上出现很多汉字,驾驶员无法在短时间内识读;③有的标志牌距离危险地点太远,总不见危险地点出现,降低戒备,交通标志失去了其应该起的作用。④标志的大小、高低不一,不协调、认读困难,有的需要车辆减速才能看清楚。 2.4公路交通标志标线维护难度大 1)维护经费难落实,被车损坏的标志不能及时修复;交通标线老化、脱落或反光效果差,不能及时漆划。2)公路交通标志被大肆偷盗,论文一些不法人员大肆偷盗公路标志牌,使车辆、行人处于极度危险之中。 3公路交通标志标线设置与管理的几点建议 3.1提高对公路标志标线设置重要性的认识 科学合理地设置公路交通标志标线可以最大限度地利用公路资源,改善通行条件,提高公路通行能力与安全性,有效维护交通秩序,预防和减少交通事故的发生。作为公路设计人员设计的标志和标线时既要符合国家的标准,同时也要符合道路交通安全畅通,这样才比较完善。因为有很多的交通标志是符合国家标准的,但是从使用者来说,有可能认为不是那么的方便,或者对交通畅通会有一定的影响。合理、正确设置道路交通标志标线能合理的利用道路有效面积,可以平滑交通,提高道路通行能力,减少交通事故,防止交通阻塞,节省能源,降低公害,同时,公路交通标志的合理设置还可以美化路容路貌,起到画龙点睛的作用。为加强公路交通标志标线的管理。因而,需要各级领导在保证公路建设、公路养护的同时,进一步重视公路交通标志标线的管理。清楚的标志和标线可改善驾驶员交通心理压力,起到疏导交通流量、提供道路信息、执法依据及警示驾驶员,禁止某些交通行为的作用。同时驾驶员在道路上安全、高速地行驶,也有赖于道路线向的轮廓分明和标志的清楚,在标志标线诱导、引导下,建立行进方向的参照系,司机对其视野范围更远的道路走向树立了信心。 3.2采用新技术、新材料,提高标志标线的防护性能 如今,道路标线材料如何合理地选择、如何合理地使用都是一个越来越紧迫的问题,每年我国因为标线材料选材不合理、材料的使用不当等问题,给我国的公路建设带来不少损失。针对山区公路的标志不断被盗的现象,将铝合金材料制作的单柱标志及附着式的标志版面改为回收无利可图的复合材料,更换后近半年未发生过标志被盗事件。新型陶瓷-道钉组合标线是研制的一种使用寿命长、安装简便、管理容易的新型组合道路标线材料。这种瓷片不仅表面磨耗后里面依然洁白,不受晴天雨天的影响,据报道,这种标线的使用寿命可长达20年,而且还能防滑。这种标线使用的夜间反光道钉,也与普通的道钉不同。这种道钉高于路面2公分,由于使用的猫眼是高强度的耐磨反光玻璃猫眼,因此车灯照射后不仅能起到反光标线的作用,而且还能使标线成为振荡标线,驾驶员一旦违章压线,就能听到压线的声音,经交通部交通工程检测中心和公安部交通安全产品质量监督检测中心检测,这种新型组合标线外形尺寸、发光强度系数、白色度、摩擦系数、耐腐蚀性等各项指标都达到了相关行业标准,现已被允许在公路交通工程中使用。 3.3优化管理结构,减少部门利益冲突 各个组织为满足自己部门的标准和利益,回避了责任,使其转移为交通参与者个人负担,尽管有汽车保险、人身保险等,但整个社会的总成本还是上升了,作为信息传递系统,如果漠视标志、标线的技术发展、不注重其反馈效果,即使引入ITS技术,其应用范围会相当狭窄,自然效果也不会显著。减少部门利益冲突和补助总信息反馈,依据道路、车辆和人的具体情况适时地改进和更新交通标志和标线。合并交通替察和道路交通设计和管理部门,成立专门的道路工程设施部门管理,减少不必要的损失和负担。 3.4公路交通标志标线“质”与“量”一起抓1)交通标志标线并非越多越好。由于公路交通标志标线对交通安全具有重要作用,许多人容易产生公路交通标志标线越多越安全的认识误区。过多的标志标线使路面信息量过载,容易使驾驶员产生视觉麻痹,注意力分散,从而引发交通事故。因此,过多的交通标志标线不但无助于交通安全,反而会起反作用。目前,注意行人、村庄、交叉路口、急弯路、连续弯道等标志在公路上使用过多过滥之事实。 2)限制性标志的使用。要兼顾公路整体效益的发挥。公路建设迅速发展,使人民群众在感受到方便、快捷、舒适的同时,也感受到交通事故的惨痛。发生交通事故,有诸多方面的原因,不能因此就对公路使用过多的禁令标志。在同一整体上,公路交通部门主要着重于保证公路完好畅通,充分发挥公路的最佳服务功能。公安交通部门主要着重于保障车辆通行安全,尽量减少车辆事故。但确保公路的完好、安全、畅通是共同的职责。如限速标志的设置,现在许多农村公路全程被限制在20km/h或30km/h,其设置理由是这条公路的设计时速为20km/h或30km/h。事实上,公路的设计时速并不是设置限速标志的标准,还要考虑运行速度和管理速度。限速标志的设置标准需进一步探讨。 3)要根据各种交通标志标线的功能和驾驶人员的行为特征进行合理设置。各种标志要根据优先等级进行必要的设置,使之能够为驾驶人员提供连续明了的行路信息,形成一个完整的指示系统。 4结束语 总之,随着全国公路建设的迅猛发展,道路标志标线设计的重要性也越来越引起人们的重视。健全合理的标志标线也给公路出行的人们提供了清晰明了的行路指南。因此,这就要求我们公路设计人员要进一步提高标志标线的设计水平,最大限度的为公路使用者服务。 交通安全论文:乡镇摩托车交通安全管理现状及策略分析论文 编者按:本文主要从我片区农村地区摩托车道路交通安全管理现状;农村地区摩托车发生道路交通事故情况及主要原因分析;加强我片区农村地区摩托车道路交通安全管理的对策三个方面进行论述。其中,主要现状包括:我片区摩托车数量大幅度增加、摩托车驾驶人成份复杂、无牌无证摩托车多未投保,无保障、农村道路交通安全形势日趋严峻、原因包括:驾驶人安全意识差、驾乘人员自我保护意识差、摩托车安全状况差、交通设施不全和设置道路障碍引发交通事故、对策包括:深入宣传,增强群众交通安全意识、要摸清底数,强化对摩托车监管、要严管严治,巩固整治工作成效、完善机制,形成社会综合治理合力等,具体材料请详见。 内容摘要:“5.12”大地震以后,塔水片区的摩托车数量大幅度增加,其无牌无证车辆占到了总数的近2/3这给本来就点多、线长、面广的农村道路,大部分无交通标志、标线等安全管理设施,加之齐抓共管农村道路交通安全机制尚在建立之中,因而片区道路交通人、车、路矛盾日益凸显,这一新情况、新问题严重威胁农村道路交通安全,制约了农村经济发展,影响了社会主义新农村建设。 关键词:见习期间塔水片区摩托车安全管理无牌无证概况 近年来,随着社会经济快速发展,农村道路建设步伐加快,塔水片区摩托车数量急剧增长,涉及到摩托车的道路交通事故日益增多,特别是“5.12”大地震后。农村道路交通人、车、路矛盾日益凸显,这一新情况、新问题严重威胁农村道路交通安全,制约了农村经济发展,影响了社会主义新农村建设。如何进一步加大塔水镇农村地区摩托车管理力度,预防摩托车交通事故的发生,是摆在我们面前一个严峻的课题。现就当前我片区农村地区摩托车交通安全管理现状及对策说说个人的一些粗浅看法。 一、我片区农村地区摩托车道路交通安全管理现状 1、我片区摩托车数量大幅度增加。随着农村经济的发展和农民生活水平的逐步提高,摩托车迅速成为广大农民群众主要的出行工具和运载工具,特别是“5.12”以后在外打工人员陆续回家。据不完全统计,全片区现有摩托车2千余辆,而农村地区摩托车有1千5百余辆。其中有1千余辆摩托车未办理入户手续,3百余辆摩托车未按规定年检。 2、摩托车驾驶人成份复杂。摩托车的增多必然带来驾驶人的增加,一车多驾、夫妻同开的现象已屡见不鲜。由于摩托车驾驶人成份复杂,文化程度不等,因而安全意识上存在很大的差别。不经培训、无证驾车、不戴头盔、违规载客、酒后驾车等问题较为突出,有的甚至不服从管理,冲关闯卡,拒绝接受检查等等,这些为交通事故的发生埋下了安全隐患。 3、无牌无证摩托车多未投保,无保障。由于摩托车驾驶人道路交通安全意识差,因而摩托车办牌办证以及年检年审主动性不强,有些甚至从新车到报废都没有办理注册手续。有的尽管已办牌证,但不按规定参加车辆检验,这就形成车辆无保险、无保障。这些车辆一旦发生交通事故又极有可能逃逸或致使损害赔偿不能到位。 4、农村道路交通安全形势日趋严峻。近年来,我片区道路建设突飞猛进,不仅线路延长、路面拓宽,而且质量明显提高,基本实现了村村互通,通行条件有了根本改善。但点多、线长、面广的农村道路,大部分无交通标志、标线等安全管理设施,加之齐抓共管农村道路交通安全机制尚在建立之中,因而导致了农村地区摩托车管理难。 二、农村地区摩托车发生道路交通事故情况及主要原因分析 由于诸多因素的影响,导致了当前我片区农村地区摩托车事故频发。据统计,2008年1月至12月,我片区农村摩托车发生重大交通事故和死亡人数分别占全片区重大交通事故起数和死亡人数的74%、75%。85%以上的交通事故与摩托车有关,分析事故发生原因主要有以下几个方面: 1、驾驶人安全意识差。无证无牌、酒后驾驶、超速行驶等现象极为普遍,特别是无证无牌车辆,在摩托车事故中占85%以上,驾驶人往往认为摩托车只在农村道路上行驶,不上主要公路,不进城,不出远门,交警扣不到车,查也查不了,没有必要办牌办证,既省心还可以省下一笔费用。然而,这些摩托车驾驶人毕竟未经过正式培训,没有必备的驾驶技能,遇到情况惊慌失措或处置不当,极易引发事故。少数人更是法制观念淡薄,社会公德低下,发生事故后为了逃避善后赔偿,不顾事故受害人的死活,有的驾车逃逸,有的弃车逃跑,导致案件侦破难、处理难、赔偿得不到保障,这些问题的出现往往导致当事人情绪激愤,甚至上访滋事,把矛盾推向政府,造成不良的社会影响。 2、驾乘人员自我保护意识差。一些驾车人自我保护意识缺乏,驾驶摩托车不戴安全头盔,增加了事故的伤亡率。据统计,在涉及摩托车的交通事故中,不戴头盔造成人员伤亡的占死亡道路交通事故的60%。 3、摩托车安全状况差。在农村道路上行驶的摩托车中有不少未经车辆管理部门检验合格,安全性能低下,稳定性能较差及摩托车驾驶人也不大过问车辆的制动系统、灯光及后视镜等安全部件,车辆自身存在很大的安全隐患,必然导致交通事故的多发。 4、交通设施不全和设置道路障碍引发交通事故。乡村道路上缺乏相应的交通信号灯和必要的标志标线及安全防护设施,以致驾驶人在道路上无序行驶,盲目行驶,导致道路交通事故的发生。另外,因建房在道路上堆放大量的建筑材料等,使本不宽阔的道路变得狭窄,使道路交通安全系数减少,驾驶人稍不留意,夜间行驶或酒后驾车就极易引发道路交通事故。 三、加强我片区农村地区摩托车道路交通安全管理的对策 1、要深入宣传,增强群众交通安全意识。要彻底改变摩托车失控无序的现状,首先广大群众必须真正从思想上发生转变,要自觉遵守交通法律法规,人人参与交通管理。为此,要把农村作为宣传教育的重要阵地,积极开展多种形式宣传,开辟交通安全宣传专栏,定期播放公安部下发的道路交通 安全光盘和有关宣传内容,摩托车典型事故案例,提出交通安全注意事项等。通过多层次、多形式宣传,对摩托车驾乘人员因势利导,让他们了解违反交通安全法规的危害性,以及引发交通事故对自己和家庭带来的痛苦,增强交通安全知识,进一步提高广大农民群众潜在交通安全意识,为构建和谐新农村新家园创造良好的交通环境。 2、要摸清底数,强化对摩托车监管。中队要根据辖区内地域、道路、车辆、驾驶人的基本情况,从源头上抓摩托车驾驶人的管理,对未办理牌证的车辆和人员及已办理牌证的车辆和驾驶人分别建立台帐,做到车车见底、人人见底。对未办理牌证的车主要上门入户下发限期办证通知单。同时,希望车管所要严把车辆登记关和检验关,把好驾驶员的学习、培训和发证关,及时将报废车登记造册,实行强制报废,努力提高车辆办证办牌率和年检年审率,从源头上堵塞农村道路交通事故发生的漏洞。 3、要严管严治,巩固整治工作成效。进一步发挥交警中队在农村道路交通管理中的主力军作用,采取与乡镇分管领导、村组干部联合包村、包线、包段、定人、定车、定时、定责任的工作法,实行激励机制,制定奖惩措施,加大管理力度,对无牌无证、未检未审、报废车、拼装车上路行驶、酒后驾驶、不戴头盔等重点交通违法行为进行严查严纠严处。采取日常检查与定点检查相结合,日常查纠与不定期整治相结合,保持整治态势。对无牌无证机动车违法行为,要做到发现一起,查处一起,该罚就罚,该扣就扣,决不手软,最大限度地杜绝和减少无牌无证车上路行驶。 4、完善机制,形成社会综合治理合力。摩托车管理是农村道路交通管理的重中之重,各村党委政府和交警中队要建立和完善农村交通安全联席会议制度,形成由人民政府牵头,村组、农村派出所、交警中队等部门齐抓共管,共同负责的长效机制,各负其责、各司其职,形成合力,从深化安全宣传,完善交通安全设施,消除事故隐患等方面入手,切实把农村道路交通安全基础工作抓细、抓实、抓到位,做好摩托车道路交通安全管理“大文章”。 交通安全论文:城市轨道交通安全工程设计论文 一、城市轨道交通安全工程的概念 1.1定义 城市轨道交通安全工程,是影响城市轨道交通安全建造与安全运营的全部工作的总称。 1.2安全工程的设计范围 安全工程贯穿于各设计研究阶段,这包括:预可行性研究阶段;可行性研究阶段;总体设计阶段;初步设计阶段;施工图设计阶段;后续服务阶段。 1.3安全工程的设计内容 按照“安全第一、预防为主”的方针,在设计中采取有效措施,避免因设计不合理导致城市轨道交通工程在施工和运营中发生安全事故,这就是城市轨道交通安全工程的设计内容。对于下述安全事故,在设计时就应给予充分考虑,以避免或减少事故损失。 1.3.1火灾 在火灾情况下,人员的伤亡,主要有以下几方面:烧死烧伤;高温灼伤;缺氧窒息;烟气中毒;踩踏;不正确逃生方式造成的摔死、摔伤;引发其他并发症等。 1.3.2撞击 撞击事故,包括:车撞车;车撞物;车撞人。 车撞车:追尾事故或乘客列车与其他车辆相撞(当线路不封闭时)。 车撞物:列车与永久性物体相碰,如:在永久性建筑物及构筑物变形、断裂、松动、脱落时,侵入限界,未能及时处理,而导致与列车碰撞或剐蹭;列车与临时性物体相碰。 车撞人:列车与工作人员、乘客、闯入或穿越行车线路者、平交道口抢行者等相碰。 1.3.3电击 产生电击的因素很多,主要有:触及电气设备的带电体(裸露或绝缘破坏);触及漏电电气设备的外壳(接触电位差超标);电缆金属屏蔽层感应电压超标等。 1.3.4踩踏 在发生突发客流、突发事件、自动扶梯失控等情形下,处理不当,会造成不同程度的踩踏事故。产生突发客流的因素有:节假日(如北京清明节)、大型群众活动、恶劣气象等。 1.3.5人为袭击等 爆炸、纵火、毒气等。 1.3.6建筑物垮塌 运营期间,车站、隧道、其他建筑物或构筑物发生垮塌 1.3.7其他灾害 针对地震等地质灾害、透水、洪水、雨雪风雾、沙尘等,设计应考虑防震、防淹、防洪、防雷、防风等。 1.4施工期间 城市轨道交通工程,在施工安装期间,也会发生各种各样的安全事故,如:结构开裂、坍塌以及建设项目周边环境出现沉降或坍塌等。施工不当或设计失误会导致这些事故的发生。 1.5设计期间 项目前期决策失误,虽不会直接威胁到人身安全,但会给项目带来财产损失或影响项目经济效益。 二、安全工程的设计原则 主要原则城市轨道交通安全工程的设计,应以下述要求为目标,在正常使用时: 必须防止因乘客使用系统而造成对乘客的伤害与危险;必须防止系统对运营人员及其他人员的伤害与危险;必须防止运营设施及车辆遭受损害与损失。 城市轨道交通车辆和运营设备的选择,必须技术成熟、安全可靠、满足功能、维修方便、经济合理。乘客使用或操作的设备,必须易于识别,设置在便于触及的地方,并保证不当的操作或使用也不会导致系统发生危险。必须为残疾人、老人、孕妇及带领儿童的人在使用该系统时提供安全舒适的措施。应当在轨道线路、隧道及车站站台、站厅、疏散通道、出入口、通风亭、列车车厢内及其他运营场所的醒目位置设置保障城市轨道交通安全运营的各类发光导向、疏散、提示、警告、限制、禁止等安全标志。对于起火风险大的设施必须加以围护,减少可能的火情蔓延;在对火情及有害燃烧气体与热量控制的基础上,应保障有效疏散措施;铺设在地下车站、隧道及车辆上的电缆应不含卤化物,并避免燃烧时产生有毒气体;一旦发生火灾,通风排烟系统应能进入火灾运行模式,以保障人员疏散或灭火。 三、防火设计的重点提示 在城市轨道交通工程的各种灾害中,火灾是首位的。所谓火灾,是指在时间和空间上失去控制的燃烧所造成的灾害。 3.1火源 在城市轨道交通工程中,引起火灾的火源是多方面的,归结起来,主要有以下几种。了解这些火源,将有利于防火设计。 电气火灾:绝缘老化、违反用电规定、电气设备设计或安装不当、过负荷、电气短路等,都可能导致火灾;生活用火引燃:如烟头等引燃可燃物;生产用火引燃:如施工中由电焊、气割、打磨、切割等的火花或其他火种引燃可燃物;人为破坏纵火。 3.2火灾应急处置预案的编制 在系统投入试运行前,设计单位应协助业主单位编制火灾应急处置预案。 3.3建筑防火的设计要素 疏散通道、疏散门、安全出口、疏散用楼梯及自动扶梯、隧道联络通道的设置;疏散能力;设备及管理用房的门至安全出口的距离。 3.4消防给水与灭火装置的设计要素 消防给水系统、灭火器配置、自动喷水(或喷雾)灭火系统、气体灭火系统、消火栓系统 3.5防烟、排烟与事故通风系统的设计要素 机械防烟、排烟设施的设置、防烟、排烟系统与事故通风的功能、防烟分区的划分、设备的排烟能力、排烟设备的耐热能力、送风量的要求 3.6防灾用电、应急照明与疏散指示的设计要素 消防用电的要求、应急照明的连续供电时间、应急照明的设置、疏散指示标志的设置 四、结语 城市轨道交通安全工程的设计工作,需要给与重点关注。这样做的目的在于,强化城市轨道交通安全工程设计的重要性,使城市轨道交通安全工程的设计更加系统化、程序化、规范化。为实现这个目的,只研究设计导则还不够,还应该建立一套安全工程的设计评价体系。
社会调查论文:寒假社会调查实践论文 调查地点:十堰市郧西县观音镇天河口中心(完全)小学 调查单位:武汉生物工程学院计算机系07级科学与技术本科班 调查人: 汪明 调查时间:2011-1-26—2011-2-6 我国是世界上最大的发展中国家,是一个农业大国。农村人口约占总人口的70%,农村小学教育的发展对整个现代化建设事业具有举足轻重的影响,也是十七大提出的建设新型社会主义新农村题中的应有之义。党的十七大报告把教育放到了一个非常突出的位置,报告指出,教育是民族振兴的基石,教育公平是社会公平的重要基础。二十一世纪是知识经济的时代。任何一个缺乏知识的人、民族、国家,都将被二十一世纪所淘汰。要实现社会主义飞跃式的发展和中华民族伟大复兴的宏伟目标,必须坚持实施科教兴国战略和人才强国战略,把教育摆在现代化建设优先发展的战略地位。 解决农村发展重要之本在于改善农村的基础教育。 特别是党中央、国务院提出建设“新农村”口号后,农村正在发生着巨大的变化,据我所知,现在的农村教育的投入进一步加强。农村教育的发展取得显著成就。但是,农村的基础教育面临的挑战依然十分严峻。整体水平离十七大提出得目标还有很大差距。 为了更好地了解农村小学教育的现状,我在假期、对我所在乡镇的农村小学教育发展情况进行了走访调查。或许有些以点带面,但从调查的结果来看,农村基础教育的发展现状不容乐观。为了进一步了解情况,我还专门走访了当地的教委,并上网了解了一下全国的总体形势。本篇论文的主要得目的是:分析造成农村基础教育现状的原因,并探讨解决方法。 一、农村小学教育状况概述 客观地讲,在改革开放以来,我国的农村教育事业有了很大发展。尤其在基础教育方面,根据教育部门提供的数字,近十多年来,全国90%以上人口所在地区基本上普及了九年义务教育和扫除了青壮年文盲,农村教育的结构调整和管理体制改革取得了明显成效;国际社会特别是发展中国家视为普及教育的典范;政府对农村教育的投入也有了明显增加“和政府把农村教育摆在教育工作“重中之重”的战略地位,采取一系列重大措施,加快发展农村教育,努力缩小城乡、区域教育差距,为促进社会主义新农村建设和城乡协调发展、落实国家区域发展总体战略作出了积极贡献。农村义务教育的巩固提高取得重大突破。XX年国务院召开了建国以来第一次全国农村教育工作会议,作出了新增教育经费主要用于农村的重大决策。XX年,率先对西部农村义务教育实行了免收学杂费的政策,将农村义务教育全面纳入公共财政保障范围,建立中央和地方分项目、按比例分担的农村义务教育经费保障新机制。XX年年进一步扩展到全国农村义务教育阶段,惠及约1.5亿农村学生,农民教育负担明显减轻,仅免除学杂费一项,西部地区平均每年每个小学生家庭减负140元、初中生家庭减负180元。农民群众高兴地说:“种田不纳税,上学不缴费,农民得实惠,和谐好社会。” 但是在当地,农村小学普遍资金投入不足,教舍简陋、设施缺乏。学校周转的资金少。农村小学与城镇小学存在在明显的差距。例如,农村小学不能有效地开展利于少年儿童的活动,还有就是城镇小学都开始给学生们教授一些简单的英语课程。而农村小学的学生还不知道有这门课程,更不用说什么了解国外的一些东西了。 二、农村教育师资力量薄弱 由于地区相对偏远和农村小学教师工资较低,使得当地学校的师资力量十分薄弱。以及农村学校很低还常拖欠的收入,农村学校老、中、青教师比例严重失调;教师队伍后继乏人的显现相当严重。交通的不发达,使得农村学校与外界环境的隔绝,让农村教育滞留在起步几乎为零的起跑线上。出现了一个没有创意,陷入只看分数,以“分数一统天下”的教育恶性循环中。交通闭塞,资金不到位,农村教师如“井底之蛙”,用老一套的教育理念、方式和方法去教育要为建设社会主义“新农村”服务的下一代,与日益发展的社会严重脱节。 还有当地学校任教的老师大多是民办教师。他们的学历大都是初中到高中水平。而且没有经过正规的师范教育。由于种种原因,使得一所学校连一名大专生都没有。这是我没有意料到的事。真是可悲啊!我为当地得基础教育事业的发展而发生了疑问。 三、农村信息相对闭塞,重男轻女的封建意识比较严重 这些落后思想都制约了农村的发展。重男轻女等封建、迷信观念让农村小学教育“读书无用”、“性别歧视”等怪现象盛行。在农村小学教育中,进行正确的人生观、价值观的教育,瓦解那些不良习惯、不良风气、让农民从思想上重视教育,消除重男轻女思想等任务相当繁重,改变中国几千年的传统观念任重而道远。 四、农村小学的现代化信息建设为零 在我所走访的几所农村小学里,没有一所学校有一节信息课(这里的原因多多)。使得学生无法晓知外界的事情。而有的学校只有一台电脑,但是还是空闲地放在那里,不能有效得利用。这样以来就严重地制约了我国现代化信息建设的步伐。从而加大了城乡教育水平的差距,也就抑制了农村的发展。使得新农村的建设更加艰巨。 五、农村小学教育为适应发展采取的一系列针对性措施: 1、对农村教育资金的大笔投入。为贯彻落实党的十七大精神,推进社会主义新农村建设,进一步改善农村中小学卫生和生活条件,建设和谐、生态校园,教育部、财政部、农业部决定在XX年部分省份“新农村卫生新校园建设工程”试点工作的基础上,从XX年年起,在全国范围内进行“工程”试点。这是一件好事。我希望当地有关部门按照党的十七大精神,结实地搞好农村基础教育。加大投入,使得农村小学的教育更好地发展。 2、提高农村教师队伍的素质和水平。是发展农村教育的头等大事。我建议采取措施:一是开展“送教下乡”“支边”等活动,达到城乡教师间的互相交流。二是多培养农村骨干教师,开展农村教师“名师工程”,调动农村教师工作热情,用先进典型带动一大片。三是加强农村教师培训工作。“新教材培训” 、“专家讲座”、“名师讲座”等。鼓励教师根据自身特点积极参与一些教师团体,如“青年教师协会”、“作家协会”、“书法协会”等。四是辞退一些不合格的民办教师,引进一批大学生到乡村小学支教。五是学校内部把教改科研活动真正搞起来,做到“人人参与,人人有自己的课题”。六是督促农村学校认真完成各项教育教学任务,杜绝那些应付检查的作假手段和形式主义。 农村是整个社会发展的有机组成部分,农村基础教育水平的低下是导致人口整体素质低下的重要原因。影响农村基础教育质量的因素很多,我们全社会要积极地响应党中央、国务院的号召,为建设社会主义新农村的基础教育做一点自己的贡献只要我们肯付出一点点爱心,我想我们的国家将会发展强大。社会主义的建设需要高素质的人才,也只有加强我国的基础教育的投入和建设,才能更好地去建设社会主义新农村。 社会调查论文:刑事案件社会调查制度完善论文 摘要:未成年人刑事案件社会调查制度已被广泛应用于未成年人刑事审判领域,有的法院还将该制度引入民事审判领域,经过实践检验,它对于实现刑罚个别化,教育、感化和矫正未成年罪犯,发挥了不可替代的作用。但由于立法上的欠缺以及社会保障机制的不健全,社会调查制度在运行中遇到诸多障碍,使其应有职能难以得到有效发挥,因此有必要对其法律性质、工作程序进行深入剖析,以期进一步完善该制度。 一、未成年人刑事案件社会调查制度的法律定位及实践意义 社会调查制度,是指在未成年刑事诉讼中,判决宣告前由有关部门对未成年被告人犯罪行为的社会背景、成长经历、生活环境、实施犯罪前后的表现等进行调查,并形成书面社会调查报告提交到法庭,为司法机关正确处理和教育、感化、挽救未成年被告人提供重要依据。从上述定义不难看出,社会调查制度的实质是一种人格调查制度。因为人格调查制度是在刑事诉讼中,特别是在法院的判决前,对行为人的性格爱好、身心状况、家庭状况、生活环境、成长经历、社会交往等情况进行调查,综合判别被告人的人格状况、测定被告人的人身危险性、作为对行为人作出恰当处置时参考因素的活动,其本质是强调对犯罪人个体的尊重与关注,强调刑法的实质公正,这与社会调查制度的基本内容和基本特征是一致的。 考察域外有关人格调查制度的法律规定,可以看出,人格调查制度具有以下几个基本特征: 一是人格调查紧紧以行为人为优秀展开。人格调查需要调查的项目有很多,包括行为人的性格特点、身体状况、成长经历、家庭情况、社会交往、平日及实施指控行为前后的表现等,这些项目繁多的调查,看起来非常分散与杂乱,实际上,这些调查都是紧紧以行为人为优秀展开的,对行为人家庭情况、社会交往、成长经历等背景情况的调查以及对被告身体、性格等自身状况的调查,并不是最终的目的,目的在于从各个方面收集和行为人相关的信息和资料,全面掌握行为人的个体情况,在此基础上分析、判定行为人的人格。 二是人格调查通常由专业人员或专业机构来完成。对行为人的人格状况的测定与评估,不是把各个项目简单罗列,而是通过由表及里、由表象到实质的调查分析,来综合判断行为人的个性特征、心理活动、发展趋势,其调查程序的严谨性和调查结论的法律属性,决定了调查主体的特殊性。 三是人格调查是对刑事被告人量刑的重要参考因素。犯罪是一种危害社会的行为,对社会危害程度的大小直接影响到对被告人进行刑事处罚的轻重;而近年来轻刑化的司法理念,在强调对被告人刑罚个别化的前提下,还要综合判断被告人的人身危险性,在这个意义上,人格调查制度就成为量刑、尤其是判处非监禁刑的重要参考因素。首先,该报告是影响合议庭对未成年被告人量刑的一个重要因素,特别是拟判处管制、缓刑和免处的被告人。其次,该报告也是未成年人刑事审判庭进行法庭教育的重要依据。只有详细掌握了未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况后,未成年人刑事审判庭才能发现教育、感化、挽救该未成年被告人的“闪光点”、“感化点”,以便有针对性地对该未成年被告人进行教育。第三,该报告也为未成年人刑事审判庭在宣判后对未成年人回访跟踪帮教提供了有效的参考材料。 二、社会调查制度在我市的法律实践 自河南省兰考县法院首创社会调查员制度以来,各地法院均进行了有益的探索和尝试,并已制度化、规范化。我市法院也在借鉴长宁、海淀等法院先进经验的基础上,结合自身工作特点,进行了有益的探索和尝试。我们研究制定了《佳木斯市涉少案件社会调查员制度实施办法》,并于2005年10月在全市法院正式实施。主要工作模式是实行庭前调查、参与诉讼、跟踪帮教的“三段式”服务。该《办法》对调查员的职责、义务、工作规程等都作了明确的规定,最明显有别和优于全国其他法院的有四个方面的内容:一是对调查员的准入设置了目前全国最高的门槛,只有具备本科以上文化程度,年满二十三周岁,从事教育、共青团工作,关心未成年人健康成长,致力于矫治未成年人违法犯罪行为,具备一定法律知识,诚信记录优良的同志才能够初步进入遴选范围;二是调查员由法院和共青团联合选任和考核,经未成年人及法定人同意以中立的身份开展工作,不依附于控、辩、审任何一方,不得从事兼职的法律工作;三是对当庭宣判缓刑的案件,调查员直接参与宣判后的教育,在第一时间内实现与未成年被告人、法定人、包片民警、居委会(村委会)主任、学校老师的对接,共同制定跟踪帮教措施;四是实行社会调查员有偿服务,除报销实际支出外,根据工作量发给相当于其日工资标准的合理报酬,对表现突出的调查员,每年由共青团组织给予表彰。 对未成年被告人进行社会调查制度的优秀贵在客观、公正。因此,我们在设计这一制度和选择调查员的时候不仅规定了较高的标准,而且把从事律师、陪审、法律援助、法官、检察官、公安干警等一切有可能与案件或案件的侦察、起诉、辩护、、审理有关的人员排除在外,而且规定了为期一年的考核、淘汰期,以期确保调查报告客观、公正。 (一)选拔聘任的基本情况 我们委托的社会团体组织为共青团,由市中级人民法院与团市委联合在全市范围内开展选任未成年人刑事案件社会调查员,自2005年6月以来共选聘两批82名未成年人刑事案件社会调查员,选任条件为年满二十三周岁以上,具备本科以上文化程度,工作作风严谨、认真,具有一定法律专业基础知识,熟悉未成年人特点,热心于教育、挽救失足未成年人工作,从事青少年教育工作或在共青团组织中负责青少年维权工作的人士。首批选任的48名社会调查员有11名来源于各县(市)区团委干部,有30名中小学校教师,有7名来自其他机关。其中有30名为我市心理阳光协会成员。社会调查员平均年龄为31岁,其中市区24名,各县(市)区24名,每个县市至少3名。已经担任人民陪审员的不再聘任为社会调查员,以上人员均具有较高的政治素质和从事未成年人心理教育的经验。完成选聘工作后,由市社会治安综合治理委员会、市中院与团市委共同下发了文件,对各有关部门支持和配合开展社会调查工作做出要求,市中院组织对社会调查员开展了培训,颁发了工作证件。 (二)开展社会调查的情况 我们要求审理未成年人刑事犯罪案件中原则上对每名未成年被告人开展社会调查,全部由聘任制社会调查员负责。开展社会调查首先告知被告人及其法定人开展社会调查的目的、方法和法律依据及后果,在征得未成年被告人及其法定人同意后开展调查。对被告人委托的辩护人开展的调查,不作为社会调查报告使用,仅作为其提供的证据进行质证。对于被告人及其法定人不同意开展社会调查的,由法庭决定是否继续委托开展调查。2006年-2009年8月,佳木斯市两级法院共判处罪犯5983人,其中未成年罪犯620人,其中对365名被告人开展了社会调查,没有开展社会调查的84名,其中法定人不同意的38名,异地犯罪的46名,适用简易程序的14名。社会调查员深入到未成年被告人或未成年罪犯的学校、家庭、社区、村委会、工作单位等地,走访家长、教师、亲友、邻居 、同事。经与公安机关的协调,社会调查员可以持证到羁押场所会见未成年被告人。社会调查员调查未成年被告人及未成年罪犯的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、实施被指控犯罪前后的表现等非涉案情况,多方面、深层次地反映和分析其犯罪原因和心理演变过程。对调查的内容均形成了调查笔录。在此基础上形成书面调查报告,全面、客观、真实地反映被调查人的性格、成长经历、成长环境等,对其犯罪原因进行分析,对落实监管和矫治措施提出建议。调查报告不对未成年被告人的定罪量刑发表意见。 (三)社会调查员参加庭审情况 法律对于社会调查员在审理未成年人刑事案件中的诉讼地位未做规定,我们的做法是要求社会调查员参加庭审,在证人席处设置社会调查员标牌,由社会调查员在法庭调查后,法庭辩论之前作为独立于控辩双方之外的诉讼参与人,出庭宣读调查报告,接受公诉人、辩护人及其他诉讼参与人对调查报告形成过程的询问。此举主要是将社会调查报告作为“人格证据”使用,避免将社会调查员归于公诉人或辩护人一方,体现其开展社会调查的中立性。在目前审结的案件中,有的诉讼参与人对社会调查形成过程提出问题,但未就报告提出不同意见。在宣读社会调查报告后,由审判长对报告给予评价,对可以确认的内容予以确认。在庭审辩论阶段,控辩双方可以引用经确认的社会调查报告内容支持自己的控辩意见。在最后陈述后,社会调查员参与庭审中的法制教育,也可以参加宣判后的法制教育。 (四)开展社会调查程序及其在文书、卷宗中的体现 人民法院在收到公诉机关起诉书后,根据案情确定社会调查员人选,一般适用简易程序审理的案件不聘任社会调查员。辖区各县(市)法院原则上委托本地社会调查员开展调查,市区各基层法院及中级法院在市区范围内委托社会调查员,每名未成年被告人需由两名社会调查员共同开展调查,多名未成年被告人共同犯罪的,由社会调查员共同对多名被告开展调查。在送达起诉书副本时,征得被告人及其法定人同意后签订委托书,并由被告人、法定人提供家庭、学校、工作单位地址、主要社会关系及联系方式。社会调查员根据案件情况确定调查提纲并经合议庭审核后开展调查,调查一般在十日内完成并形成社会调查报告。法律文书不在诉讼参与人中开列社会调查员,但在案件审理过程表述时,简明叙述社会调查员开展社会调查情况。在事实部分的最后一段,叙述被告人的家庭情况、社会交往、成长经历、性格特点、平常表现等同被告人实施被指控犯罪密切相关的情况,以及实施指控犯罪前后的表现,论述导致未成年被告人犯罪行为发生的主观、客观原因及应当汲取教训的内容,一般主要采纳社会调查结论。在对有罪被告人量刑时,可以引用社会调查结论作为参考和依据。开展社会调查的委托书、调查笔录、社会调查报告、帮教意见等均收入卷宗。 三、社会调查制度在立法和实践操作中存在的问题 社会调查员制度作为人民法院审理未成年人刑事犯罪案件中的一项卓有成效的举措,确实发挥了一定的效用并得到了社会各方的积极评价,但由于我国没有未成年人刑事诉讼程序的专门立法,最高人民法院的解释意见又十分原则,社会调查员制度还存在着诸多法律和实践操作方面的问题和障碍。 (一)社会调查报告是否是刑事证据的问题 多数人认为,社会调查报告基于人民法院的委托而产生,而且作为人民法院在审理未成年被告人案件前的准备工作之一,符合刑事诉讼法有关证据规定,应该是具备证据效力的,且与刑事诉讼法第42条规定的“鉴定结论”相似,同时该报告作为一种反映未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施犯罪前后的表现等情况的文字材料,也可以认为是一种“特殊的”证人证言,只要在法庭上接受控辩双方的询问和质证,并经过查实以后,可以作为定案的根据。但笔者认为,调查报告严格意义上讲不能称之为刑事证据。根据我国刑事诉讼法的规定,刑事证据的证明力大小是指证据与案情存在的客观联系的程度,而调查报告的内容只是涉案嫌疑人在案发前的日常生活学习表现等非涉案情况,对案情本身没有证明意义,只能作为法庭对未成年人刑事案件在量刑时的一种参考。因此,不能属于法定的刑事证据。 虽然社会调查是个新生事物,是我国法制建设进步的表现,但是仍不应有悖于现有的刑法原则和法律规定,调查报告既然不是用以证明犯罪事实,也不是司法人员依照法定程序取得的刑事证据,仅是案外的一些情况的调查和研究,在法律没有明确规定的情况下,不宜将调查报告的效力夸大化,因此,它不能作为刑事证据使用。 (二)社会调查制度公正性的保障问题 我国刑法第61条规定:“对犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度依照本法的有关规定判处。”犯罪是一种危害社会的行为,对社会危害程度的大小直接影响到对被告人进行刑事处罚的轻重。由于社会调查员的调查报告中存有对未成年被告人犯罪行为对社会的危害程度方面的说明,且是人民法院据以认定犯罪社会危害性的依据之一和量刑的参考,同时,刑事附带民事诉讼原告和受害人因犯罪行为受到或重或轻的伤害,希望法院可以为其讨回公道、重惩被告的因素会影响其对调查报告的认识偏颇,因此,保证社会调查报告内容的客观真实才能保障社会调查制度实施的公正性。 笔者认为要从三个方面保证调查报告的真实性:第一,确定调查主体是保证调查报告真实性的前提。社会调查员一般由具有强烈的社会责任感,有一定的解决未成年人问题经验的品质高尚的人担任,且由法院委托未成年人保护机构选定,在审理未成年人犯罪案件中作为特殊的诉讼参与人出现,独立于控辩双方之外。第二,在调查方法上,一般由社会调查员直接到未成年被告人生活、学习、工作的所在地以及其他关系地进行调查。实践中,可根据案件的不同情况及不同的调查对象分别采取多种方式进行调查,如谈话、观察、电话、书信、委托等方式,必要时可以各种方法交叉使用,并制成调查笔录,最终制成社会调查报告。第三,法院在开庭前,合议庭必须先对报告的内容进行审查,并在庭审时允许其他诉讼参与人对此发表意见,这样就进一步保证了社会调查报告的真实性。 (三)社会调查员的法律地位问题 我国法律用司法解释的形式规定了对未成年人刑事案件可以进行社会调查,但是对于社会调查员的法律地位并没有明确说明,到底社会调查员属于何种身份、其法律地位如何引起了理论界和实务界的争论。笔者认为:首先,社会调查员不是证人,根据我国刑事诉讼法的规定证人是在诉讼程序之外了解案件真实情况的人,社会调查员是参加了诉讼以后才了解案件情况的,而且不是客观的真实情况而是法律证据反映的情况,属于法律事实,它和案件的客观真实情况有本质的不同。有人认为社会调查员属于品格证人,是就被告人的人品、品格出庭作证的证人,但笔者认为,由于我国刑事诉讼法明确规定了证人作证的范围是案件事实,因此,被告人的人品和品格内容不属于证人作证的范围。虽然国外的司法中有品格证人的出现,但是基于法律的规定不同,比如法国的刑事诉讼法规定“证人只能就被告人被控事实或者其人格和品格作证”,因此,就被告人人格和品格内容作证的是合法的品格或人格证人,属于证人的范畴。但我国的刑事诉讼法没有相应得规定,不能生搬硬套的根据调查的内容将社会调查员认为是品格证人。其次,社会调查员也不是鉴定人。鉴定人是接受司法机关的依法委托或诉讼参加人的委托聘请的专门人员,是针对案件中的专门性问题进行鉴定,而社会调查员调查的是未成年人的性格特点、家庭背景等非案件或者说是案件背景情况,两者的指向和目的根本不同。我国的刑事诉讼是一种等腰三角形关系,控方与辩方居于等腰对角,法院居于顶角居中独立裁判,社会调查员在刑事案件中当然没有独立的诉讼地位。因此,笔者认为由于社会调查员是接受司法机关的委托进行的调查,因此,不一定非要给其独立的诉讼地位,他可以是属于辅助或者说是服务审判的人员。 四、完善未成年人刑事案件社会调查制度的建议 建立社会调查员制度,是为了更好地保护未成年犯罪嫌疑人的权益,更好地实现司法公正。如何实现司法公正的原则,笔者认为要从以下几方面完善社会调查制度。 (一)通过立法明确社会调查员地位和身份 从严格意义上讲,我国的程序法并没有对社会调查员的出庭问题做出具体规定。当前我国部分地区的做法主要依据《未成年人保护法》等有关法律规定和最高人民法院的相关规定。笔者认为,我国是成文法的国家,司法实践应严格依法办事。第一,应从立法上明确调查员在刑事诉讼中的地位和身份,使其选任、职权、责任等方面真正有法可依。第二,主体应当细化,委托关系如何确定,要有法律上的支持,相关的责任要确定下来。第三,保证内容的真实性。第四,设立出一套比较完整的程序,脱离科 学方法和程序,内容的真实性无法保证。第五,要经过质证。总之,明确社会调查员在刑事诉讼中的地位在将社会调查制度推广到所有的未成年人刑事案件前,尽快制定和修改相应的立法。 (二)规范社会调查工作的程序 社会调查虽然有其独立性,但仍应制定一套完整的调查程序,指导规范社会调查员的调查行为,从程序上保证调查工作的公正、客观、真实。笔者建议可以考虑采用以下措施:1、出具调查函前应征得未成年被告人及其法定人的同意;2、社会调查员前往羁押场所会见未成年罪犯时应由法院人员陪同;3、对调查内容应当制作成笔录,或者用音像资料保存,作为调查报告的依据;4、一个案件应设立至少两名社会调查员,在调查时应由二人同往。 (三)强化对社会调查员的监督 1、由于目前社会调查员一般是接受法院委托,因此直接的监督应当是人民法院,包括对社会调查报告在开庭前的审查,听取被告人、监护人、辩护人的意见并要求调查员作出解释或补充、核实;在开庭时听取诉讼参加人的质询,虽然调查报告不具备刑事证据的性质,但由于其直接关系着量刑,应比照刑事证据在庭审中接受诉讼参加人的质询,但该意见应向法庭发表,社会调查员没有义务回答;如果在庭审中诉讼参加人尤其是未成年被告人对调查报告发生较大争议或提出实质异议,法庭不宜将调查报告作为量刑参考。 2、聘任单位对社会调查员的监督措施要加强。如规定社会 调查员定期向聘任单位报告社会调查工作的开展情况;对于调查员的不良行为聘任单位有权依取消其调查员身份等。另外,社会调查员还应接受被调查单位的监督。 (五)建立相应的制度保证 为保证社会调查员制度的公正实施,要建立相应的制度保证。调查员如果在调查的过程中有徇私枉法或者收受贿赂等情况,作出不真实的报告,应该有相应的处罚制度;此外,要为社会调查员参与社会调查提供必要的物质保障。 社会调查论文:会计社会调查报告论文 1997年以来,中央纪委、监察部连续几年把落实"收支两条线"、推行政府采购制度、试行会计委派制度、建立有形建筑市场等项工作做为开展反腐败工作的源头来抓。山西省纪委、省财政厅把推行会计委派制工作作为反腐败工作的"重中之重"和"源头的源头"给予了高度重视,把它做为我国会计发展史上具有划时代意义的一件大事来抓。在推行会计委派制工作中,坚持解放思想、大胆实践;坚持树立典型、抓点带面;坚持实事求是、因地制宜、坚持积极稳妥、循序渐进。委派制试点工作抓得既轰轰烈烈又扎扎实实;既有数量又有质量;既增加了财政收入节约了财政支出,又遏制和减少了腐败,减少了经济案件的发生。 山西省会计委派制工作从1992年开始起步,至今大致走过四个阶段。这四个阶段也是会计委派制工作在山西省由下而上,由点到面,梯次前进的过程。 1.起步阶段(1992-1997) 1992年10月,山西省忻州地区保德县率先成立了全省第一个会计局,揭开了全省会计委派制改革的第一页。对全县会计人员实行了按行业、性质分类的归口管理。对行政事业单位实行了会计任命制;对国有工商企业和国有控股企业实行了会计聘任制;对县、乡(镇)集体企业及自收自支单位,实行了持证上岗的管理制度。保德县会计委派制为全省提供了宝贵经验,为以后会计委派工作的全面发展奠定了基础。 2.自然发展阶段(1997年-1998年8月) 山西省运城地区绛县于1997年成立了由县长兼主任,纪检书记、组织部长兼副主任,组织、人事、编办、劳动、财政、审计部门组成的会计管理委员会,对全县的会计管理实行了"一统四改"。"统一"即统一会计制度,全县各单位必须严格执行《会计法》、"两则"、"两制"和《会计基础工作规范》等国家及全省统一的法规制度。"四改":一是改单位会计为政府会计,委派会计人员的人事权由政府委托财政部门管理;二是改单向考核为双向考核,确立目标责任制;三是改无责上岗为抵押上岗;四是委派会计的工资改为由财政部门统一发放。实施以后,效果也很明显。 吕梁地区兴县对行政事业单位的主管会计和出纳实行了委派制,对国有企业和国有控股企业委派了财务总监,对私营、乡镇企业实行了审查制度,农村财务实行了"村财乡管"。 临汾地区汾西县成立了县人民政府会计管理办公室,对全县行政事业单位、社会团体及国有、集体、个体等各类企业实行了会计委派,对人员少、业务量小的单位实行了"联会制"。洪洞县将被委派会计人员的编制统一划归了财政局,其业务档案、职务晋升、工作调动、职称评定、工资、奖金及其它福利待遇,均由县财政局统一管理。 太原市尖草坪区把会计委派制重点放在行政事业单位和村(街)办企业,对财务收支数额不大,会计业务量小、人员编制少的单位实行"联会制",或由一个会计机构负责几个单位的会计事项。 在此阶段,山西省的两个地方也开始了行动,一个阳泉市,制定出台了《阳泉市推行会计委派制的实施意见》,另一个就是忻州地区,在总结保德县经验的基础上,结合忻州的实际,于1998年5月初作出了在全区推行会计委派制的决定,制定出台了《忻州地区推行会计委派制的实施意见》和《忻州地区会计委派实施细则》,对实施会计委派的指导思想、方式步骤、机构设置和会计人员的管理使用、考核、奖惩等作了明确规定,因此全区地、县两级的委派工作迅速展开。在这一阶段,全省有29个县市区全推开了这项工作,试点工作的效果也越来越明显,而且有的已经初步形成了较系统的会计委派制运作方式。其中,兴县、绛县、洪洞等县和忻州地区是搞得比较好的,尤其是忻州地区为了从组织机构上委派制工作提供保障,提出的要在不增加职数,不增加编制,不增加财政支出"三不增加"的前提下成立会计局的方案,为各地市和各县区顺利成立会计管理机构提供了一个好的途径。既解决了会计委派工作中急需成立会计管理机构的问题,又符合了当前机构改革的总体要求。 3.稳步推进阶段(1998年8月-12月) 1998年,中纪委二次全会把会计委派试点工作作为从源关上治理腐败行为的重要措施来抓。这为我们总结经验、加大力度、扩大范围提供了难得的机遇。1998年8月份,省纪检委、省财政厅在忻州市联合召开了"全省会计委派现场会"。各地市纪检委书记、财政局局长、会计科长参加了会议。中纪委、财政部派人专程参加了会议。省纪检委、省财政厅、中纪委办公厅、财政部会计司的领导同志讲了话。这次会议统一了思想认识,开阔了思路。与会同志通过经验介绍、实地参观和认真讨论,亲身感受到了搞好这项工作的可操作性,开阔了思路,学到了方法,为在全省普遍开展会计委派制试点工作奠定了基础。会议以后,临汾地区、运城地区、吕梁地区和其它地市的一些县区会计委派制工作扎实、有效地开展起来。为了指导和规范会计委派试点工作,并推动此项工作健康发展,我们还及时起草下发了《关于在全省实行会计委派制试点工作的意见》和《山西省财务总监管理试行办法》。这些文件的出台,进一步增强了会计委派工作的可操作性。到年底,各地市都确定了会计委派制试点县。忻州、阳泉、运城、临汾4个地方本级和全省的71个县区均实行了委派制。对2352个单位,2922名会计人员实行了委派。 4.全面推行阶段(从1999年初到现在) 1999年新年伊始,全省各地市和部分委派试点县的财政局领导、会计科长、会计局长于1月12日至13日齐聚吕梁地区中阳县,交流推广了中阳县"真派"、"实派"的经验。早在1998年10月份,吕梁地区中阳县在会计委派过程中创造了"三个全省第一"。即实现会计人员100%的交流;第一个试行财务稽查员制度;会计机构和人员分别精简了34%和43.7%,居全省第一。中阳县制定的方案起点高,工作推选的力度大,解决了我们长时间思考但未能解决的问题。中阳县的经验使得会计委派制改革大大前进了一步,中阳经验的推广标志着山西省会计委派制试点工作进入了一个全新的阶段。 结合1998年会计委派制工作进展情况,我们在中阳会议上确定了1999年会计委派制工作目标,提出要在省、地、县三级同时开展会计委派制试点。结合机构改革,省、地(市)、县三级都要成立会计局,达到层层有机构、有试点的目标,形成从上到下齐抓共管,由条条向块块不断扩大试点范围的局面。具体目标是:在县区一级要全部推行会计委派制。已经推选了会计委派制的地方,要继续巩固和完善各项制度,及时了解和解决会计委派制工作中出现的新情况和新问题,不断总结经验,把工作逐步引向深入。地区一级要有新突破,要出现一两个全面试点的地市,凡有条件的地市,最好搞全面试点;省级要开始起步,要在部分行业、单位搞会计委派制试点。这次会议对会计委派工作在质上和量上都提出了要求,是继1998年8月忻州现场会以后的又一次动员会。 中阳现场会议之后,中阳县经验得到了推广和应用。柳林、石楼等县,在1998年会计委派制试点的基础上,对会计进行了全部或部分交流,进一步引深了改革。运城市、交口、盂县、永和、稷山等县进行会计委派制"交流"、"精简"一次到位。阳泉市矿区本着精简高效的原则,根据各单位业务量大小、会计水平高低和工作水平等具体情况,设置了10个联合会计机构和10个单设机构,负责88个行政事业单位的会计工作。会计机构由42个减少到20个,会计人员由原来的68名减少到44名,机构减少了一半,人员减少了35.29%。在任用的会计人员中,按照"回避"、"交流"的原则,全部进行了交流。新绛县在会计委派工作中实行了"稳定一批,清理一批,交流一批,招聘一批"的办法。即对34名合格会计人员和进行了原地委派;对6名副科(局)级干部兼任会计人员和6名50岁以上的会计人员,劝其退出了会计岗位;对12名会计人员进行了交流;公开考试招聘10名会计人员,委派充实到会计岗位。灵石县在会计人员交流工作中,只将会计人员的工作关系收归财政局管理,委派到新单位后,其工资、人事关系仍留在原单位管理,一切福利待遇不变。兴县对公、检、法、司等难以交流的单位,免去了原会计人员,由会计局另行委派。委派会计人员的编制、人事、工资等全部由会计局管理。吕梁地区对地直51个行政事业单位委派了62名会计人员,把委派会计人员的编制、人事和工资关系全部收归会计局管理。除即将退休的5名会计人员外,对57名会计人员全部进行了交流。忻州地区宁武县对铝业工业有限公司和供水公司的工程会计,面向社会招考,择优录用,招聘委派。 截止1999年度,山西省共有忻州、阳泉、运城、临汾、大同、吕梁6个地方本级以地(市)委、政府文件下达了会计委派制工作方案(其中,忻州、阳泉、临汾、吕梁4个地市已运行),晋中、晋城也以财政名义下达了会计委派制工作方案。除临汾外,其余5个地市均成立了会计局,有100个县下达了会计委派制工作方案(其中,已运行的县区79个),有73个县区成立了会计局等专门机构。其中:56个县区为行政机构,15个县区为事业性机构。没有成立专门机构的地市县,其委派工作由财政局会计科(股)承担。全省共委派会计人员6655人,委派单位5438个。实行全部交流的县区12个,实行部分交流的县区25个,交流会计人员1260人;通过会计委派精简各单位的会计核算机构和人员的县区27个,共精简机构846个,精简会计人员880人。 2000年4月份,浙江省金华县、湖北省沙市,尤其是陕西省实行会计集中核算,对会计人员进行集中委派的办法引起了我们的重视。省纪检委、省财政厅联合组成考察组对陕西省进行了考察。随后,吕梁地区及所属5个县组成第二个考察组赴陕西省及延安市进行了考察。我们认为,以上省和地区的改革是当前会计委派的方向。这种集中委派、集中核算的方式,从根本上解决了委派会计、会计管理机构与被委派单位的矛盾问题,强化了政府对预算内、外资金的宏观调控职能。 社会调查论文:《社会调查方法》的“双主体两翼一强化一结合”教学模式 【摘要】开展《社会调查方法》课程 改革与实践十分必要。构建“双主体两翼一强化一结合”的教学模式,探索加强课堂讨论、实验模拟,深入社区等开展社会调查活动的实践教学思路和具体操作办法,将有助于提高《社会调查方法》课程教学质量,实现培养具有实践能力的高素质人才的目标。 【关键词】课程;教学模式;改革 在构建和谐社会和文化大发展大繁荣中,正确把握不断变化发展的世界,及时掌握真实、准确、完整、及时的社会信息,科学认识和分析社会现象十分重要,为此,开展社会调查研究及其必要。社会调查是人们在一定的理论指导下,有目的、有计划的运用特定的方法和手段,收集有关调查对象(社会事实,现象及其规律)的信息资料,并作出描述、解释和对策等的社会认识活动。开设《社会调查方法》课程能帮助学生学习掌握社会调查的理论和方法,有效提高在社会科学研究及社会工作其他领域中收集、分析、整理各种资料的科学性和效率。 本课程具有较强的理论性、知识性、实用性。以往课程教学中由于受教学理念和教学条件等因素的限制,存在重理论、重讲述、轻实践的现象。《教育部等部门关于进一步加强高校实践育人工作的若干意见》指出“社会调查、生产劳动、志愿服务、公益活动、科技发明和勤工助学等社会实践活动是实践育人的有效载体。各高校要把组织开展社会实践活动与组织课堂教学摆在同等重要的位置,与专业学习、就业创业等结合起来”。因此,按照教育部要求以及适应新形势变化的需要,开展《社会调查方法》课程教学方法的研究,创新以强化实践教学环节、提高学生实践能力和创新能力为目标的教学模式进一步提高教学质量,极其重要。 一、《社会调查方法》课程教学现状分析 《社会调查方法》课程是许多院校社会工作专业的一门必修课程,同时也是笔者所在高校行政管理专业、法学专业、思想政治教育专业的一门选修课。我们通过实地发放和网上发放的方式对学习过该课程的同学以及承担过该课程的教师进行了问卷调查。调查对象随机分布于吉林、辽宁、北京、四川、云南等省高校,回收问卷150份,有效问卷136份。 (一)教学目的和教学目标方面 在教学过程中,能使学生掌握社会调查的基本原理与原则、基本概念与方法,选题、研究设计、撰写调查报告等理论知识和内容。问卷调查结果显示,89%的学生认为开设《社会调查方法》课程“有很强的现实意义”;90%的学生认为“学习《社会调查方法》课程有很大的收获”;传统的教学方式重理论知识传授,轻学生自主参与研究,学生能较系统地学习有关社会调查研究的基本理论和知识,为实际社会调研打下了基础, 但却未能充分体现出该课程所应具有实践性的特点。 (二)教学形式方面 通过以往的教学经验来看,传统的教学方法是以讲授为主,先进行理论讲授,后进行实践,实践往往限定在校内,或者网上调查及收集资料。长期以来,以教师主讲为主要形式的教学方式,课堂上学生只顾听和忙着记笔记,缺乏课上的吸收理解及讨论环节,学生参与程度比较低,学习的积极性不高,课堂氛围较为沉闷;这种方法有利于形成系统的知识体系,但是不便于理论和实践相结合,理论讲解与实践操作未能很好的结合。问卷调查中,在你曾经学习的《社会调查方法》课程教学组织方式上,排在前面的依次是讲授、案例学习、讨论;但是讨论中,学生主动发言的少,气氛不踊跃,师生互动少;有在课程讲授同步进行课外实践的仅仅有9%;学生在选择喜欢的教学组织方式上排在前面的依次是课外实践、案例学习、讨论;学生们更希望教师在授课过程中要减少理论课程,增加实践课程;希望教师与同学之间进行较多的互动,建立积极的课堂氛围:增强课堂知识趣味性。 (三)考试形式方面 收到的调查问卷中,本课程是必修课的专业,90%以上要求通过闭卷考试的形式来考核来学生的学习效果和检验教师的教学质量;有的学校虽然在人才方案上注明由老师确定考试形式,但是90%以上采取了闭卷考试的方式;本课程是选修课的专业,95%的学校不限制考核方式,闭卷考核和课程论文形式由任课教师自行选择,95%的老师采取要求写调查报告、以课程论文的形式作为结业考试形式;但是学生写的调查报告大多数是文献查询的资料整理完成,极少是社会实践活动后的真实反映;教师反映这些考核方式基本能反映教学的质量和学生学习的收获,但是对学生实践能力的考核缺乏准确性。 总体看,传统的教学方式导致学生缺乏实际解决问题的操作技能,还没有完全实现理论性和应用型相结合的复合型人才培养的目的,还有一定距离。 二、影响教学效果的因素 (一)“主体―客体”为主的师生关系 当前,教学活动中还没有摆脱“教育者中心”、“受教育者中心论”和“互为主客体论”,局限于用“主体―客体”范畴来界定师生关系,这种情况也存在于《社会调查方法》课程的师生关系中。教师往往以教育者的角色自居,自认为是传播知识的主题,学生仅仅受接受知识信息的受体,“讲与听”的教学模式,自然导致,“演员”与“观众”的师生关系;尽管教师在教学的“舞台”上,非常认真的讲课,努力扮演称职的“教师角色”;但是,无法实现师生关系的优化与和谐,不利于构建良性的师生关系,学生成了等待被灌输的、能力缺失的客体,不利于调动学生学习的主动性、积极性和创造性,教育对人的塑造功能没有得到有效的贯彻和体现。 (二)学生学习的自觉性与否 随着社会快速变迁,东西方文化的交融,学生的生活方式和价值观也随着变化,高校教与学的环境也随之发生变化。学生在社会物质生活极大丰富的情况下,在网络技术和信息传播的多样化影响下,日益游离在课堂、网络与社会之间,一些学生的学习自觉性受到前所没有的冲击。 (三)理论内容与实际操作的结合 《社会调查方法》课程本身实践性较强的课程,理论内容与实际操作相结合的实践环节对于学生掌握社会调查的知识和具体调查研究方法、增强实际工作的经验,以及为将来进行科学研究和参加社会工作打下坚实的实践基础是十分必要的。但是,在课程的讲授中,由于学校各专业实习、社会实践的时间安排与课程很少能达到一致的,加之考虑到学生参与社会调查的人身安全等问题,许多学校在人才方案上设置了课程同步的实践环节,但是,却不能按要求完成相应的学时量和调研目标。这样理论与实践结合的紧密性就不强,直接影响了学生实践能力的培养,也影响了教学效果。 (四)教师自身素质 由于部份教师自身素质不过关,教学观念落后 ,不精通网络媒体技术;理论功底薄弱和教学经验的欠缺,这就使得教学中,在教学深度、难度、广度等方面受到限制;有的教师科研能力不强,在设置调查课题方面,不能把握社会热点难点问题或者不能设置学生利用现有的教学环境和社会资源能够获取丰富信息的课题,从而导致调查的实践环节不容易有序、有效地展开。 三、构建“双主体两翼一强化一结合”教学模式及实施途径 在社会调查理论的基础上,构建一套强化社会调查实践教学环节,以提高学生实践能力和创新能力为目标的“双主体两翼一强化一结合”的教学模式。“双主体两翼一强化一结合”教学模式中的“双主体”就是教师和学生都是教学活动的主体;教师是传授理论知识、方法和技巧的主体,学生是学习活动的主体是积极主动进行知识的吸收、应用的主体;“一强化”就是加强实践教学力度;“两翼”分别是课堂教学和社会实践,在左翼的引导下,将对知识的理解和掌握、调查技能的培养和能力的提高推广到右翼的实践活动中去,并在活动中检验学习的效果。学生只有在理论与实践的左翼与右翼的共同推动下,才能畅游在社会调查方法课程的知识汲取和社会实践调查的领域中。“一结合”就是实践教学和科研相结合。 (一)确立师生的“双主体”关系 教师和学生都作为教学活动的主体,二者构成了主体――主体的关系;引入社会工作理念,坚持尊重学生、以学生为主体,重视其个性的发展,接纳学生、教师由“主宰”向“主导”转变, 学生不再是被动的信息吸收者,而是要主动地建构信息的主体,学生由被动的听众、观众、转变为参与课堂讨论、发表对教学内容的理解的观点,成为积极进行课堂互动的参与者;转变为运用社会调查方法开展社会调查活动的调查主体;使学生的学习变得更加有价值感和实践意义。 (二)突出实践教学环节 《社会调查方法》课程的性质以及培养具有较强实践能力的人才培养目标,要求我们必须充分认识突出实践教学的重要性。根据教育部精神要求“各高校要结合专业特点和人才培养要求,分类制订实践教学标准,增加实践教学比重,确保人文社会科学类本科专业不少于总学分(学时)的15%、理工农医类本科专业不少于25%、师范类学生教育实践不少于一个学期……”各高校要适当增加实践教学的课时比重;在教学中加强实践教学的力度,例如根据课程的内容,在访谈法、观察法、文献法、问卷法等知识讲解后,要安排学生进行社会调查,开展有针对主题的社会实践活动。在实践教学过程中,教师要做好缜密的安排、调查前的联系工作、开展学生安全教育、必要时购买学生安全保险、检查学生的社会调查进展、指导学生正确运用调查方法和技巧、解决临时遇到的问题。及时进行师生交流和调查总结;学生在调查过程中,要充分利用在课堂学习的调查方法和具体实务技巧、并运用社会工作等专业课程中学到的沟通、倾听、观察等技巧,开展社会调查;在调查中还要注意社会调查的伦理准则等等。调查结束后,将调查的结果进行整理和分析,最终形成调查报告。 (三)课堂教学手段多样化 在认真讲授社会调查基本理论知识、方法、技巧的基础上,本着引导学生积极思维,发现问题,提出问题的思想,教师要避免“一言堂”;在课堂教学环节中,增加问题研讨、教师和学生角色互换教学活动及实验室模拟的方式,学生可结合课程进度,对于自己在某些方面的学习体会和调查研究方案设计、问卷设计与学生和教师交流、开展研讨活动;根据设计的课题开展个案调查、集体访谈、实验法应用等模拟训练活动;尝试网络教学与研讨等,通过多样化的教学手段,有利于增强学生的兴趣,提高学生的学习主动性,提高学习效果。 (四)教学和科研紧密结合 强化社会实践的重要途径就是将科研活动引入教学中,只有这样,才能真正地不断提高教学质量,培养具有较强的创新思维、实践能力的人才。教师一方面根据当前社会现象选择和确定调查题目;一方面可以与自己及相关专业教师的科研课题紧密结合,特别是以社会调查方法收集资料的应用性课题的论证和立项,确定调查内容,制定社会调查方案,同时更要鼓励学生自拟调研题目。学生根据确定的调研题目、组织调查小组,设计调研方案、设计问卷等;学生带着科研任务,做好调查前的一切准备,到广阔的社会空间去收集信息、开展社会调查。教学和科研紧密结合既可以使学生获得研究能力和研究精神,还可以增强学生的团队合作能力。 (四)考试形式多样化 对于课堂研讨、社会实践的过程进行实时评估。对于参与课堂互动、实验室模拟训练活动的情况进行讲评,将讲评结果记入平时成绩;在进行社会调查之后,组织相关教师和学生对调研过程中,学生的表现以及调查报告的质量和水平进行评选,记入课程结业考试成绩中;或者直接以研究方案设计、调查研究报告作为课程结业考试成绩。 (五)教师要不断提升综合素质 当前的授课对象是90后群体,最鲜明的特点是“富于个性与创造力”,是信息时代的优先体验者,其平均智商超过了以前的同龄人,好奇心强、接受新生事物能力强,且大都都有一技之长,形成授课对象本身知识的超前不规则集聚状态,因此,我们要不断提升综合素质,加强学生心理分析、结合90后自身特点和时代特点,与时俱进地寻求最适应当代大学生学习此门课程的最佳途径;不断更新知识,更新教学观念,教学主题富于时代性,扑捉课程所在学科最新理论、方法和技巧,掌握理论教学和实践教学的主动权。 四、小结 二年来,笔者所在高校在《社会调查方法》课程的教学过程中增加了到社会开展调查活动的环节,进行了“双主体两翼一强化一结合”教学模式的尝试,主要利用开课学期所在的双休日、“端午节、五一、中秋节、十一”等时间开展具有明确主题的社会调查实践活动,并对我校几个学期的教学实践进行跟踪分析,收到了实效,学生们通过《社会调查方法》这门课程,挖掘了自己的潜能,增强了理论与实践相结合的能力,培养了创新和实践能力,为以后的学习工作打下坚实的实践基础,同时,提高了教学质量,实现了教学目标。今后,学校可以与驻区、所在城市的人大、社区、政协等部门联系、就当地政府年度工作计划、中长期发展规划等涉及社会发展及民生问题开展调查研究工作,在培养学生实践能力的同时,发挥高校为社会服务的功能,培养学生的服务精神。 作者简介:许晓晖(1968―),女,满族,吉林长春人,长春师范学院政法学院副教授,法学硕士,硕士生导师,从事社会调查、社会工作与思想政治教育方面的研究。 社会调查论文:高等职业教育服务社会调查问卷结构设计的信度效度分析 摘 要:从问卷项目内部一致性信度系数、内容效度、构想效度等方面,对高等职业教育服务社会调查问卷的结构设计进行了信度分析和效度分析。认为三份问卷都有较好的信度,《高等职业院校服务社会培就业培训》问卷的结构设计合理有效,《就业情况》和《幸福感受》问卷的结构设计比较特殊,需要作一些改进。 关键词:信度;效度 数据统计分析结果和调查结论的正确性一方面依赖于调查数据的真实性和统计方法的正确性,另一方面在很大程度上还依赖于问卷设计的科学性和合理性,因此在进行数据分析之前,我们对采用的三份问卷进行了大量的试调查,目的是设计出合理有效的问卷。 通过科学的统计方法对调查问卷进行信度分析和效度分析,合理设计调查题目,方便我们对数据进行科学分析,以利于提高学术界、教育界、政府、社会对高等职业培训服务社会效果的认识以及进一步改进这种人才培训模式。 一、信度分析 信度[1](Reliability)即可靠性,它是指采用同样的方法对同一对象重复测量时所得结果的一致性程度。本研究采用Cronbach a[2]系数来检验“内在一致性”。通过信度分析,可以反映被测特征的真实程度。我们主要在SPSS13.0中采用Alpha值测量问卷项目内部一致性信度系数(信度系数的取值范围为[0,1]),分别计算三份问卷各维度和各问卷总体的Alpha信度系数。主要数据详见表1。 上述结果显示,三份问卷总的内部一致性信度系数均大于0.8,说明问卷有很好的内部一致性信度,评价指标体系很好,问卷整体设计的可信度较高,获得的数据有较强的稳定性,能比较真实地反映被测特征。各维度的信度系数值均在0.8-0.9之间或接近0.8,说明各项目之间具有较好的一致性,基本上能较好地反映所在维度,评价指标体系可以接受。由此我们认为,这三份问卷都有较好的信度,依此调查得到的数据是可信的,对问卷进行的数据分析也是比较可靠的。 二、效度分析 效度[1](Validity)即有效性,它是指测量工具或手段能够准确测出所需测量的事物的程度。效度表明一个研究设计或测试工具实际能测出其所要测的特征的程度(有效性)。通过效度分析,观察测量到的数据是不是能够反映所要测定的特征,也就是依据测试结果所作推论的有效程度。这里我们主要讨论内容效度和构想效度。 (一)内容效度 内容效度是一个测验实际测到的内容对所要测量内容取样的代表程度,它侧重于测验题目取样的代表性,考查这些题目对所要测量的内容和行为反应测量的有效程度。 本次调查所采用的调查问卷是由呼和浩特职业学院有关职业培训专家根据职业培训相关理论和职业培训目的进行设计的,专家们运用科学的统计方法对问卷进行统计分析和讨论,对指标体系和调查表的项目进行修改,最终通过专家组鉴定,形成本课题的调查问卷。这表明,通过科学的问卷编制过程,研究设计中的系统误差和随机误差都应该得到较好的控制,在一定程度上保证了调查目的与调查内容的一致性。因此,可以认为问卷有较好的内容效度。 (二)构想效度 构想效度是指一个研究对其测定的结果能用它所依据的理论结构予以解释的程度,侧重于一个测验能够准确测量到心理学和教学理论上的某种抽象概念(或理论结构)和特质的程度。在本项研究中,我们主要利用AMOS7.0软件对三份问卷进行验证性因素分析(CFA),来考察每个项目是否测量了某个纬度的特质,检验它与设计的理论模型的拟合程度,以观察该问卷能够准确测量某种抽象概念(或理论结构)和特质的程度。 1.《就业培训》问卷 通过运行SPSS13.0的因子分析可以得出,就业培训问题可以由就业能力、综合能力和发展能力三个因子代表。假设这几个潜变量都相关,设定其理论模型(见模型图1)。用收集来的数据对其进行模型拟合。 运行Calculate estimates命令,分别计算出各问卷的因素载荷系数(Standardized Regression Weights)和验证性因素分析拟合结果。具体数据见表2。 三份问卷因素载荷系数均在0.4以上,这说明这些项目能较好地测量它所在的维度。 《就业培训》模型拟合指数显示,比较拟合指数(CFI)和非赋范拟合指数(TLI)值均大于0.88,这表明整体模型拟合还可以。近似误差均方根(RMSEA)的值小于0.10,也是可以接受的。卡方与自由度的比值(CMIN/DF)介于2.0~5.0之间,表示模型可以接受。该问卷具有良好的构想效度。 《就业情况》模型拟合指数显示,比较拟合指数(CFI)和非赋范拟合指数(TLI)值均小于0.9,这表明整体模型拟合一般。近似误差均方根(RMSEA)的值大于0.10,卡方与自由度的比值(CMIN/DF)介于2.0~5.0之间,表示模型需要改进。 《幸福感受》问卷验证性因素模型拟合结果显示,CFI和TLI值均小于0. 90 ,CMIN/DF大于5.0,这表明整体模型拟合不是很好。RMSEA的值大于0.08,不能接受。《幸福感受》问卷,虽在试调查的基础上作了修改,但问卷结构仍不是很理想,需要在今后的研究中进一步修订。 以上结果表明,问卷设计需要继续改进,以适应模型计算的要求,但总体来说,三分问卷具有较好的构想效度。 三、结论与讨论 根据总的内部一致性信度系数,三份问卷都有较好的信度,问卷可以接受,依此调查得到的数据是可信的,对问卷进行的数据统计分析也是比较可靠的。 从各维度的内部一致性信度系数看,发展能力的Alpha值较低,这主要有两个方面的原因,其一,题目设置和选项上有不一致的地方,其二,受训者填表时出现不一致现象,应从题目设置和选项上作进一步的修改。 效度分析结果表明《职业培训》问卷的理论模型对呼和浩特职业学院的抽样数据拟合效果较好,说明问卷的结构设计合理有效,问卷可以接受。所获得的调查数据能够较好地反映调查的目的和要求,数据的统计分析结果是有效的、可靠的。 信度和效度是评价一个研究设计好不好的两个指标。本次调查问卷是在试调查基础上进行修改的,但修改后的问卷,其结构设计的信度效度如何、各培训项目适用问卷的可靠性怎样?课题组成员可以通过本次调查作进一步的检验和完善。 本文为全国教育科学“十一五”规划课题(FJB070507) 社会调查论文:鞍山地区正常人群抑郁状况和消化不良症状关系的社会调查 【摘要】目的 了解抑郁情绪和消化不良症状的关系。方法 采用Zung抑郁自评量表(SDS),随机发放问卷调查,获得有效问卷1011份。结果 调查群体中,抑郁的人数占68.7%,有消化不良症状的抑郁评分高于没有没有消化不良症状的人群,评分差异显著(p 【关键词】消化不良 抑郁情绪 抑郁自评量表 随着社会进步和发展,面对生疏的人际关系与繁重的生活压力学,很多人适应不良,精神紧张,而产生负性情绪,有时上腹痛、腹胀、早饱、嗳气、反酸、烧心、恶心、呕吐等情况发生。这些表现是严重影响生活质量的消化不良表现,作为医学生有必要了解消化不良症状的病因,以及抑郁情绪和消化不良症状的关系,以便采取有效措施来提高改善生活质量。 1 对象和方法 1.1 对象 2009年随机发放问卷调查2000份,回收1200份,有效问卷1011份。男:547人,女:464男:女=1.18:1,年龄最小20最大58岁,平均33.54岁。 1.2 方法 调查工具采用Zung抑郁自评量表(sds),根据最近一周实际情况填写,依据心理卫生评定量表手册严格操作并将粗分换算成标准分,数据经微机SPSS软件统计处理。大于51分为抑郁。 2 结果 3 讨论 3.1 抑郁测评结果整体状况分析Zung抑郁自评量表(sds),已在我国应用,借以评定精神病,神经症及躯体疾病患者的抑郁症状与主观感受,近年来逐渐发现神经系统,消化系统,内分泌系统等多种疾病均有不同程度的抑郁和焦虑。本案均值抑郁评分46.12要高于徐丽梅等报告的医学院校大学生评分39.84[1]。51.25分以下占68.7%,有相当多的人有不同程度抑郁,应该给与足够重视。 3.2 抑郁在男女性别上的差异,男性47.15±12.35要高于女性45.56±10.49,p0.05,差异没有显著性表明婚姻对抑郁情绪没有影响。抑郁在饮酒上的差异,饮酒者47.78±11.19高于不饮酒的45.155±11.76,p0.05二者差异没有显著性。表明吸烟不影响抑郁情绪。消化不良症状与抑郁,有症状者51.13±9.68明显高于无症状者46.28±11.58,p 3.3 综上所述,消化不良症状与抑郁明显相关,对抑郁情绪的影响要高于不良饮酒习惯以及性别造成的影响。提示我们在今后的诊疗活动中关注哪些没有器质性疾病的消化不良症状,采用心理治疗可能会有改善,而抑郁症患者要注意其消化不良症状是否存在,给与相应对症治疗可能会加强抗抑郁药的效果甚至减少抑郁要的应用。 社会调查论文:社会调查论文:扎实开展社会调查 提高学生思维能力 新课程倡导以提高学生人文素质、铸造民族精神为宗旨,以综合性、开放性为特征,这深刻体现我国社会发展和人的发展的强烈要求,因此教育者必须坚持以人为本、提高学生思维能力。笔者通过指导学生开展“开发本地方志资源,探究1978―1998年间泽国的市场发展情况及原因”的社会调查,对提高学生发现问题、分析问题、解决问题的能力和培养学生质疑、聚合、发散、溯源究因思维能力产生良好的效果。 背景分析:开展社会调查是克服教学重知轻能、提高学生思维能力的有效途径 最近,笔者和同事指导部分学生开展“开发本地方志资源,探究1978―1998年间泽国的市场发展情况及原因”的社会调查。在组织本次社会调查前,笔者想到当前初中历史与社会学科教学中存在种种有违新课程要求的现象。在中考命题改革的导向下,历史与社会教师已经形成一种共识:中学历史与社会教学必须加强思维能力的培养。但传统的历史与社会教学仍然盛行于课堂,传统教学存在严重的缺陷:教学内容提倡本本主义;教学目标重知识传授和技能训练;教学对象上,对学生主体认识不足,教师为教案而教;教学方法上,强调“灌”知识,忽视对学生学习过程的研究,缺乏知识与现实的联系,把学生心灵封闭于大量死知识中,不会学以致用。据此,特将这次社会调查的目的确定为:进行一次培养学生历史与社会思维能力培养的尝试。借以向更多的教师宣传在初中阶段扎实开展社会调查、提高学生思维能力的必要性和可行性。 历史与社会课程以培养学生认识社会、适应社会、参与社会和改造社会的能力作为一以贯之的目标,思维创新是新课程一大特色[1]。通过“激发兴趣、学会提问、善于解问、不断反问”,激发学生的创新意识,培养学生创新精神。创新精神的培养是素质教育深入发展的必然趋势,是学生真正成为学习主体的体现。为了进一步提高学生思维能力,选定“开发本地方志资源,探究1978―1998年间泽国的市场发展情况及原因”为研究课题。因为社会调查涉及发现问题、分析问题、解决问题全过程,如果学生能够完成搜集资料、整理资料、分析归纳结论工作,就意味着促进了学生思维能力的提高。 确定研究课题,编制调查提纲,培养学生发现问题能力 泽国是中国第一家股份合作制企业诞生地,在生活中学生注意到泽国的市场发展一直走在温岭的前列,因此他们很想了解泽国市场发展的状况及其原因。为此,笔者把学生组成探究合作小组,开始着手确定研究课题和编制调查提纲,而选定一个切实可行的研究课题将事半功倍。 笔者指导探究组在选课题时应注意3个问题:首先,课题选择要有意义,自己感兴趣;其次,要选择一个需要并可以通过调查研究来加以解决的问题;再次,要在限定时间可完成,研究范围切口要尽可能小,有较明确的研究范围。在教师的指导下,探究组认为:许多年以来,人们在搞研究创新的时候往往忽略本地的方志资源。研究泽国镇市场发展可开发利用的方志资源包括《太平县古志三种》《温岭县志》《泽国镇志》等志书,以及参与编写这些志书的专家、学者。在这些志书中,泽国各个历史时期各个方面的发展情况在其中都有所记录、有所反映,因此,它们是研究泽国发展历史的好帮手。而参与编写这些志书的专家、学者一般都拥有丰富的地方发展历史知识,他们也是一座座资源宝库,很值得去探寻、挖掘。但又由于本地方志资源中的《温岭县志》下限为1987年,《泽国镇志》下限为1998年,所以把这次探究的时间范围定为1978―1998年。最后,探究组将本次社会调查的课题确定为“开发本地方志资源,探究1978―1998年间泽国的市场发展情况及原因”,在此基础上编制调查提纲。 在研究课题确立的起始阶段,探究组成员表现出好奇心强、求知欲旺盛、善于钻研、勇于创新的精神。激发人的好奇心和求知欲是培养创造性思维能力的首要环节,是培养创新意识、提高创造思维能力和掌握创造方法与策略的强大推动力。 多方搜集资料,仔细整理资料,培养学生归纳能力 教师指导探究组在整理分析资料时应注意3个问题:首先要对感性材料形成总体认知,从感觉上发现十分突出的特点;其次要对资料分类分析,形成同类资料对比分析,进而总结本质特征;再次,要对事物本质进行概括描述,形成结论。在教师的指导下,探究组成员细阅《温岭县志》《泽国镇志》中有关泽国社会经济发展的内容。一方面,他们将1978―1998年以1992为界分成2个发展阶段,进行前后对比;另一方面,他们对每个发展阶段从市场规模组织形式、贸易规模、政府管理手段3个层面归纳总结。 泽国的市场发展情况第一阶段(1978―1992年)1978年中共十一届三中全会召开以后,泽国镇集市贸易的发育程度不断提高。从集市贸易上市产品的种类看,已由以前农副产品原料为主,转向以原料性产品和加工产品并重;由过去的生活消费品为主,转向以生活消费品与生产资料并重。废旧钢铁、鞋机市场成交额迅速增加。1986年,废旧钢铁成交额达360万元,为乡镇工业、手工业提供大批原材料。从市场的组织形式看,由传统的农贸市场向专业市场转变。1981年以来,新增9个专业市场,全镇15个专业市场全是批零兼营,其中批发额占成交额80%以上的就有8个。随着集市贸易的繁荣,20世纪80年代后期,全镇市场成交额大幅度增长。1985年,集市贸易成交额达3 385万元;1987年,集市贸易成交额达17 000万元,比1985年增长5倍多。同时,镇人民政府专门成立由7人组成的市场管理领导小组,下设办公室,对全镇各交易市场进行整顿和调整,发挥部分退休工人和农民管理市场的作用,对个体商贩采取固定划分场地设摊的办法。 泽国的市场发展情况第二阶段(1992―1998年)1992年邓小平南方谈话、党的十四大召开以后,随着泽国镇区的扩大,镇人民政府因势利导,因地制宜,发展专业市场,努力形成市场专业规模优势,并充分发挥市场的主体作用。镇人民政府筹集民资办市场,先后建成25个不同类型、不同规模的专业市场。1993年,全镇市场成交额达8亿余元;1996年,市场年成交额达31亿元;到1998年,市场年成交额达38亿元,其中有4个年成交额超亿元的市场。同时镇人民政府花大力气抓好现有市场的整顿和管理,设立市场管理办公室,确定专人负责市场管理,使市场保持摊位整齐、交易公平、制度健全、遵纪守法、照章纳税,积极推进市场体制改革,促进市场向多功能、多层次、多类型的方向发展。 调查报告反映了探究组成员掌握了分类归纳总结对比的资料分析方法,这实质上是聚合思维能力的体现,通过分析归纳增强了学生的创造性思维活动。 溯源探究因果,强化发散思维,培养学生分析问题能力 教师指导探究组在溯源究因时提出2个要求:首先要运用因果发散法,以泽国市场发展成果为发散点,推测出产生该成果的各种原因;第二要发挥集体发散思维,探究组成员要集思广益,说出自己的想法,只要能说通,都可以被大家认同,而且被采纳。 在教师指导下,探究组从历史渊源到现实政策、从地理位置到交通发展、从经济发展到人口变迁等多角度深入分析促进泽国市场发展的根源。1)改革开放的决策是根本原因。从1978―1998年,泽国市场迅猛发展,形成2个高潮。第一个高潮为1978年十一届三中全会召开以后,中央决定实行改革开放,并允许一部分人先富起来,这是空前的一次思想大解放。泽国人闻风而动,泽国的各级各类市场如雨后春笋,破土而出。第二个高潮为1992年邓小平南方谈话和十四大决定建立社会主义市场经济体制以后,这不仅是又一次思想大解放,同时也为泽国各级各类市场的上档次、上规模提供了难得的历史契机。2)历史商贸风情是渊源。泽国,因“泽”而名,历来人文荟萃,物富人丰,是历史悠久的江南水乡名镇,素有“台州商埠”之称。3)优越的地理位置是先天因素。优越位置使泽国成为温台两地商品物资的主要集散地之一和台州金三角地带的重镇。4)泽国乡镇企业的崛起是推动泽国市场发展的强大动力。它对泽国市场发展的推动作用主要体现在2个方面:一方面,乡镇企业的崛起需要大量由市场提供的原材料,这就促进了市场特别是生产资料市场的发展繁荣;另一方面,乡镇企业的崛起,又为泽国本地的市场提供了一些工业制成品和半制成品,这同样繁荣了泽国的市场。5)1978―1998年间,泽国本地人口和外来人口的增多,无疑扩大了市场需求的总量(包括生活资料市场和生产资料市场),促进了泽国市场的发展壮大。6)迅速发展的交通事业,为1978―1998年间泽国市场的发展插上腾飞的翅膀,加快了市场商品的流通和市场资金的周转;促进市场从过去的零售为主向批发为主转变,从传统的农贸市场向专业市场转变。也使市场商品来源有了更广更远的选择。7)随着电视事业的发展和电视的普及,这不仅使广大的市场消费者、经销商有了更广阔的供求空间。此外,随着电话的逐渐普及,使传递信息的时间特别是远距离传递信息的时间大大缩短,这也使市场商品的生产、流通、销售等各个环节来的更为便捷、顺畅。通讯事业的发展也是促进泽国1978―1998年间市场迅速发展的又一个有利因素。 调查报告反映了探究组成员掌握了溯源究因基本方法,这实质上是发散思维能力的体现。所谓发散思维,是指倘若一个问题可能有多种答案,那就以这个问题为中心,思考的方向往外散发,找出适当的答案越多越好,而不是只找一个正确的答案。 当前在历史与社会教学中比较重视求同思维的培养而忽视求异思维的训练,无形之中使学生形成一个固定的思维模式,严重影响学生的观察力、好奇心、想象力及主动性的发展。通过求同思维培养出来的只能是知识积累型的学生,所以更应重视对学生发散思维和聚合思维的培养。在社会调查报告中,探究组成员总结本次社会调查点滴收获:1)掌握了资料收集、分析能力;2)增强了社会实践能力;3)树立了探究学习方式;4)培养了浓厚的乡土情感。 通过此次社会调查活动,对提高学生发现问题、分析问题、解决问题的能力和培养学生质疑、聚合、发散、溯源究因思维能力产生良好的效果。总之,扎扎实实开展社会调查活动,提高学生创造性思维能力,不仅是可行的,而且是必须的。教师不仅要教会学生掌握知识,更重要的是要培养学生的学习能力,使学生得到全面发展。 (作者单位:浙江省温岭市泽国镇第二中学) 社会调查论文:关于《社会调查方法》课程双语教学的探索与思考 [摘要] 虽然双语教学在许多学校已经开展,但由于双语教学要使用英语来进行教学,而任课教师和修课学生的情况各不相同,使得双语教学的教学方式是多种多样的,笔者以《社会调查方法课程》的教学实践为基础,进行了探讨。 [关键词] 《社会调查方法》 双语教学 教学模式 作为应用性很强的社会科学,社会学专业又该如何加强双语教学,力争培养具有国际视野和双语能力的复合型应用人才,本文以《社会调查方法课程》的教学实践为基础,对其双语教学过程进行深入分析,找出问题所在并力图给出解决之道。 一、正确理解“双语教学”的含义 根据英国著名的朗文出版社出版的《朗文应用语言学词典》所给的定义,双语教学是指能在学校里使用第二种语言或者外语进行各门学科的教学。由此可见,“双语教学”指的是用两种语言作为教学媒介语,通过学习学科知识,来达到掌握第二语言的目的。由此可见,“双语教学”不是简单的母语加第二语言的教学,而是从听说读三方面来培养学生的第二语言的综合能力,培养学生用第二语言思考、解决问题的能力。 通常双语教学中有两种教学媒介语,即母语和目标语;有两个教学目标,一是学科知识的获得,二是双语切换与交流能力的提高。可见,使用双语教学的课程,学生学好专业知识是第一位的。 二、双语教学课程的教学模式 双语教学的教学模式主要有5种模式。国内外所采用的主要模式包括:沉浸型教学模式、过渡型双语教学模式、保持型双语教学模式、双重语言教学模式和翻译式教学模式等。在这几种双语教学模式中,教学效果最好的首推沉浸型教学模式,它能够使学生完全融入到外语和专业相结合的氛围中,既能够极大地提高学生自己的外水平,也能够很好地接收到国外在某些学科方面的一些先进的思想、理念和最新的研究成果。但这种教学模式对专业教师和学生的外语水平提出了很高的要求。根据我国高校目前大学生学习英语的实际情况、英语学习的语言环境以及笔者多年的教学实践,发现完全使用沉浸型教学模式并不现实。因此,可以将过渡型双语教学模和保持型双语教学模式结合起来。 三、《社会调查方法》课程双语教学实践中的探索与经验 笔者以《社会调查方法》双语课程教学实践探索为例,来说明如何寻找教与学的最佳结合点尝,从而实现双语教学课程的目标。 1.英语学习与学科知识获取同步 《社会调查方法》课程的双语教学,要求学生用国际化的语言――英语来学好专业知识,培养学生用英文思考问题、解决问题和获取相关专业知识的能力。因此,专业知识的学习是第一位的,提高学生英语水平是第二位的,这是必须要把握的关键。 根据我国的国情和学生的理解水平,为学生编写了该课程的阅读材料,这其中包括外文教材中的优秀概念,理论的英文论述,也包括我国学者的研究论文,相辅相承的双语阅读训练,从而克服了外文教材普遍较厚,学生阅读吃力的缺陷。 2.使用案例教学方法,培养学生思维能力 “灵活运用”是案例教学的主导思想。在教学中,完全可以借助国际社会学研究的热点问题、具体事件和现象等作为英文讲授的课堂案例,用英语专业知识进行分析、理解和掌握,可以引导学生逐步学会结合专业知识分析和处理工程实际问题的能力。 3.利用多媒体等现代教学技术手段,丰富课堂内容 认知心理学的研究表明,对于同样的学习材料,如果单一用听觉,3个小时后能记忆所听内容的30%,3天后下降为15%,单一用视觉,3个小时后保持70%,3天后降为40%;但如果视觉、听觉并用,3个小时后则能保持90%,3天后仍可保持75%(熊杰,2001)。因此,多媒体教学技术的使用,对于提高学生对课堂知识的理解和掌握是非常有帮助的。 四、对双语教学实践的反思 双语教学的数量。目前,各高校所开设的双语教学课程大部分是专业课程,学生既要掌握陌生的专业英语词汇,又要掌握必需的专业知识,相比母语讲授的其他专业课程来讲,双语教学课程知识学习的难度更大,对讲授教师的挑战也加大。笔者就此提出了一些建议和意见: 1.双语教学中外语教学的比例因课制宜 双语教学中,英语的使用要占多少比例?笔者认为,双语教学方式可以是多种多样的,既没有统一的模式,也不可能强求一致,规定外语使用所占的比例。因为双语教学要讲求实效,应根据授课内容的难易度、重要性及学生的接受能力,对使用外语的内容加以区分。也就是说,双语教学中,外语教学的比例应该因课制宜、因内容而异,不必一视同仁。任课教师灵活把握外语在课程中的使用。例如,对于低年级的学生,可以以外文教材学习汉语课堂讲授的方式开启学生对双语教学课的认知大门和兴趣大门,然后循序渐进地增加外语讲授在各学年双语课程中的比例。 2.在教学过程中注重双向性、启发性教学模式 双语教学不仅是使用两种语言进行教学,更重要的是在教学方法上突破传统的教学模式。传统教学模式的一个突出特点,就是以教师为主的灌输型为主的教学,缺乏师生之间的互动,学生的主动性学习发挥不够。以学生为主体的互动式教学法模式的研究势在必行,教学过中注重双向性、启发性教学模式值得提倡。 双向性是指教学过程中,既强调教师的讲授,又强调学生主体性的发挥,从而调动学生学习积极性,促使教师和学生在教学中相互联系、相互作用,使教学过程应成为师生双方主动介入的过程。突出启发性是指在教学过程中突出以学生为主体,促使学生学会思考、善于思考,主动理解和掌握知识,培养分析和解决问题的能力。只有充分发挥学生的主体意识、师生互动、交融、相互促进,才能取得良好的教学效果。 3.双语课程教师的英语思维模式训练需要加强 由于我国长期以来英语教学的“应试教育”模式,学生从小在学习英语的过程中缺乏英语语言的应用训练和英语语言的思维模式训练,使得我们很多非英语专业的教师都习惯将英文翻译成中文以后再理解的习惯。双语教学课程的教师必须认识到自身的限制,克服将原文翻译成中文后再理解的不良习惯,教学中应该尽可能加以克服,并且锻炼学生渗入到英语中去分析理解。发给学生的讲义和教材,不作逐字逐句翻译,而是英文加以注释,要求学生反复阅读英文讲义,有些定义、词、公式用英语原文背下来,逐步达到理解,从而培养学生英语语言思维的能力。 4.考虑学生的接受能力,慎选双语教学课程的教材 在选择教材时,教师需要考虑符合国情的教材内容和学生的接受能力。为了保障在双语教学中的专业性,在有限的课时内实现双向思维的目标,这就要求承担双语教学的教师根据中国学生的特点,重新调整教学内容,并适当补充具有国情特征的教学辅助材料来加深学生对于理论知识的理解与应用能力。 社会调查论文:高一思想政治课教学中的社会调查运用 摘 要:培养学生的实践能力,是实施素质教育的重点。高一学生实践能力的培养离不开社会调查活动。开展社会调查活动对于提高思想政治课教学实效,帮助学生掌握马列主义基本理论,提高学生理解分析问题的能力具有重要意义。 关键词:高一 思想政治课 社会调查 运用 社会调查就是学生学习运用思想政治课教学中的理论和观点细致地考察社会观象,以帮助掌握知识、增强能力、提高思想政治觉悟的一种实践活动。社会调查可由教师带领学生走出校门去调查,可由学生带着问题回家乡调查,也可由学生在校内对师生进行调查。在几年的教学实践中,我多次组织学生进行社会调查,并取得了一定实效。下面是我的一些体会和思考。 一、体会 1.开展社会调查应从学生的特点出发 现在的高一学生,他们接受各种信息的面和渠道较为广泛,独立性和自制力趋于成熟,喜欢独立思考,对人对事有独立的见解,并逐步开始学会待人处世的方法,逐步形成一定的生活方式及个性特征。他们在学习、掌握知识过程中不“唯书”、不“唯上”,不断探索,追求新知;思考问题时不受传统观念束缚,敢于假设,善于联想,富于想象,勇于探索。但由于缺乏基本理论思维能力、社会经历少,明辨是非、美丑、善恶的能力还不成熟,他们往往不能全面地把握事物的本质主流。如果我们政治教师在思想政治课教学中,就教材而教材,空洞单一地说教,只会使学生缺乏兴趣,更谈不上“信”与“行”。只有在教学中,从学生的实际出发,组织学生社会调查去读一读社会这本无字之书,让他们接触社会、独立观察思考,判断解决在课堂中不能解决的问题,才能用于指导他们的行动,达到懂、信、用的统一。 2.开展社会调查应从政治课教学内容出发 针对高一学生的特点及高一思想政治课教材的特点,我在教学过程中理论联系实际,结合教材、社会实际和学生实际有重点地开展社会调查来辅助思想政治课教学,教学质量得到明显的提高。如在讲授第一课《生活消费与消费文明》时,为了使学生学会正确消费,我布置学生向家长调查每月的消费开支情况,以及个人的消费支出占整个家庭消费支出的比例,然后讨论谁家的消费是最适度、最合理的;在讲授第二课《社会生产和效益观念》时,我利用高一学农时机,要求学生对自己所在村镇农业的现状及发展对策进行调查研究,并集体调查本县柘中企业发展情况,在汇报讨论中,学生深刻认识到只有科技和管理才能求得经济效益的增长;在第三课《剩余劳动与社会进步》教学中,请学生结合本市本县市政建设的有关情况调查,来体会社会主义剩余劳动是取之于民、用之于民,等等,不一而足。 3.开展社会调查的主要途径 为了克服传统教学的弊端,满足学生的需要,更好地发挥思想政治课的功能,贯彻实施素质教育,我们在思想政治课教学中必须开展社会调查实践活动。其主要途径有:首先,调查辅导,拟定调查提纲。在开展社会调查,充分发挥学生的主体作用的同时,不能忽视教师的主导作用,要给予一定的辅导和正确的引导,切忌“放羊”。我在组织社会调查前请学生对课程内容进行预习熟悉,了解调查目的,明确调查意义,拟定调查提纲。然后,对调查的要求、注意点、调查报告(或小论文)的写作给予强调和辅导,对调查提纲进行修改指点。在辅导基础上的调查,效果是明显的。其次,选择对象,进行调查。根据调查的目的和要求,师生对提出的调查对象进行遴选,然后采用灵活多样的调查过程和调查方式,可由学生分组进行,可由集体组织进行,也可由学生分散进行。社会调查也可采用参观、座谈、报告、采访等形式,灵活多样的社会调查更有利于学生积极性和独立性的发挥。最后,调查反馈、总结提高。这是社会调查中很重要的一环,社会调查结束后,在规定的时间内,由学生写出调查报告或体会文章,在课堂教学中进行汇报交流。通过反馈总结,学生会加深对调查对象的正确认识,从感性到理性得以升华,从而达到教学目的,使学生的实践能力和创造力得到培养和发展。 4.开展社会调查的功效 开展社会调查可以提高学生的思想政治觉悟。高二思想政治课教学的重要任务就是帮助学生掌握理解马克思主义经济学有关基本原理,了解党中央、政府在经济方面的重大决策、决议、决定等。而封闭的教育环境是很难完成思想政治课的教育教学任务的。开展社会调查,在实践活动中让学生接触和了解社会、增长知识、开阔视野、陶治情操、发掘创造能力,加深对马克思主义的理解,同时在实践活动中容易发现自身存在的不足之处,有利于有针对性地克服各种思想障碍和不良的行为习惯,培养坚强毅力和意志品质,形成表里如一、言行一致的良好思想品质。如:有学生在社会调查中感受到清洁工人的可贵和辛苦后,立志长大后成为一名环保人员,让上海的天更蓝,水更绿。开展社会调查这一实践性教学法能克服传统教学的弊端。长期以来,思想政治课教学的实效性不强,固然有思想政治课教材内容的因素,但从课堂教学的角度看,最大的弊端是理论脱离实际,把马克思主义基本理论当作纯知识性的课,习惯于或满足于教师上课讲条条,学生考试背条条。这种死记硬背式的应试教育不利于教学改革,不利于学生素质的提高和学生主体作用的发展,更谈不上思想政治课教学的懂、信、用统一。 二、思考 1.抓好社会调查的管理工作 社会调查的开展,切忌“放羊式”和“赶鸭式”,必须落实到位。社会调查的管理工作要有层次地进行,可以由教师去联系、安排、落实调查的对象、内容,然后带学生去进行活动;可由教师间接联系,然后让学生带着介绍信去联系落实和组织;也可全部由学生自己根据教师的要求,自己想办法外出联系、落实和组织,教师不再跟随。在社会调查组织中,我们感到全部由学生负责,学生的主体参与作用、受到的锻炼更大。 2.社会调查要认真做好评价工作 评价是社会调查工作中很重要的内容,它有利于调动学生参加实践活动的积极性。社会调查的评价包括质和量两个方面内容,质的方面包括参加调查的态度、表现及所取得的效果,可以通过撰写小论文,调查报告等形式体现;量的方面包括参加社会调查的时间、次数,完成数量以及其它应该完成的内容。我们采用一人一卡的做法,根据调查的实际情况,给予一定的等第评价。 社会调查论文:社会调查在高一思想政治课教学中的应用和思考 摘要: 文章指出,政治教师要结合思想政治课的教材特点和青年学生的思想实际开展社会调查实践活动,提高思想政治课的教学实效,帮助青年学生更好地掌握马克思主义理论知识,提高学生理解分析问题的能力和政治思想觉悟水平。 关键词: 社会调查 思想政治课教学 应用和思考 社会调查就是学生学习运用思想政治课教学中的理论和观点细致地考察社会观象,以掌握知识、增强能力、提高思想政治觉悟的一种实践活动。社会调查可由教师带领学生走出校门调查,可由学生带着问题回家乡调查,也可由学生在校内对师生进行调查。在多年的高一思想政治课教学实践中,笔者积极组织学生开展社会调查,取得了良好的教育教学实效。下面,笔者就开展社会调查谈一些体会和思考。 一、在高一思想政治课教学中开展社会调查的重要性 一个时期以来,我国教育领域应试教育倾向比较突出,出现了重智育、轻德育,重书本知识、轻社会实践,重死记硬背、轻创新精神和能力培养,重校内教育、轻校外社会教育的现象,全社会都来关心和支持教育的风气还没有完全形成。针对教育、改革开放、市场经济中出现的许多新问题、新情况,《关于教育问题的谈话》中指出:“不能整天把青少年禁锢在书本上和屋子里,要让他们参加一些社会实践,打开他们的视野,增长他们的社会经验。学校是培养人才的重要园地,教育是崇高的社会公益事业。在我们的国家里,各级各类学校,都要认真贯彻执行教育为社会主义事业服务,教育与社会实践相结合的教育方针。”高一思想政治课的教学内容涉及改革开放、市场经济等有关经济学的问题,坚持教育与实践相结合的方针是极为重要的。 开展社会调查体现了实施素质教育的需要。高一思想政治课教学要贯彻实施素质教育,最重要的是在实践中行动起来,培养学生的实践能力。社会调查就是一种有效的社会实践活动,是“坚持学习书本知识与投身社会实践的统一”,它有利于学生主体作用、个性的发展和发挥,让学生开展社会调查,有利于学生正确运用马克思主义的立场、观点、方法分析现实生活中的政治、经济、文化、道德观象,评价各种社会思潮,确立为建设有中国特色社会主义而奋斗的政治方向,树立正确的世界观、人生观、价值观。 二、社会调查是辅助高一思想政治课教学的有效途径 1.针对高一学生、教材的特点出发开展社会调查。 现在的高一学生,他们接受各种信息的渠道较为广泛,独立性和自制力趋于成熟。他们喜欢独立思考,对人对事有独立的见解,并逐步开始学会待人处世的方法,逐步形成一定的生活方式及个性特征。他们在学习、掌握知识的过程中不“唯书”、不“唯上”,不断探索,追求新知,思考问题时不受传统观念束缚,敢于假设,善于联想,富于想象,勇于探索。但由于缺乏基本理论思维能力、社会经历少,明辨是非、美丑、善恶的能力还不成熟,学生往往不能全面地把握事物的本质主流。如果我们政治教师在思想政治课教学中,就教材而教材,空洞单一地说教,只会使学生缺乏兴趣,更谈不上“信”与“行”。只有在教学中,从学生的实际出发,组织学生社会调查去读一读社会这本无字之书,让他们接触社会,独立观察思考,判断解决在课堂中不能解决的问题,才能让学生把所学知识用于指导他们的行动,达到懂、信、用的统一。 高一思想政治课教材的一个鲜明的特点就是实践性强,教材对我国经济体制改革的重大方针政策作了宣传,如建立社会主义市场经济体制,加强国家宏观调控;坚持公有制为主体多种生产资料所有制并存;坚持以按劳分配为主体,多种分配方式并存;坚持对外开放等。这些问题不仅是理论问题,而且有现实意义。教材的另一个特点就是实际性,教材内容遍布社会生活的各个角落,且贴近学生的日常生活实际,如消费问题(包括教育消费)等。要正确处理解决这些问题,开展社会调查实践活动,提高实践能力,是必要的也是有效的。 2.针对高一思想政治课的教学内容开展社会调查。 针对高一学生特点及高一思想政治课教材的特点,笔者在教学过程中理论联系实际,结合教材、社会实际和学生实际有重点地开展社会调查来辅助思想政治课教学,教学质量得到明显的提高。如在讲授第一课《生活消费与消费文明》时,为了使学生学会正确消费,笔者布置学生向家长调查每月的消费开支情况,以及个人的消费支出占整个家庭消费支出的比例,然后讨论谁家的消费是最适度、最合理的。在讲授第二课《社会生产和效益观念》时,笔者利用高一学农时机,要求学生对自己所在村镇农业的现状及发展对策进行调查研究,并集体调查本县柘中企业发展情况。在汇报讨论中,学生深刻认识到只有科技和管理才能求得经济效益的增长。在第三课《剩余劳动与社会进步》教学中,笔者请学生结合本市本县市政建设的有关情况调查,从而体会社会主义剩余劳动是取之于民、用之于民的。在讲授第四课《分配制度与分配观念》时,笔者请学生调查收集先富起来的具体个人事例,正确认识“一部分人先富起来”政策的重大意义。在讲授第五课《国民财富与纳税意识》时,笔者请学生对社会保障制度的具体内容进行调查,来认识建立完善的社会保障制度及发展保险业的重要性。在讲授第六课《价值规律与经济眼光》时,笔者组织学生对银行、证券交易所调查,了解区分储蓄、债券、股票的特点。在讲授第七课《市场经济与宏观调控》时,笔者请学生走向市场,就某些商品、商品经营者情况进行调查,来分析为什么在商品销售中,有些人赚钱,有些人亏本。在讲授第八课《对外开放与开放意识》时,笔者让学生结合本县本镇改革开放三十年的情况进行调查,来体会对外开放经济政策的必要性和重要性。 三、思考 1.抓好社会调查的管理工作。 社会调查的开展,切忌“放羊式”和“赶鸭式”,必须落实到位。社会调查的管理工作要有层次地进行,可由教师去联系、安排、落实调查的对象、内容,然后带学生去进行活动;可由教师间接联系,然后请学生带着介绍信去联系、落实和组织;也可全部由学生自己根据教师的要求,自己想办法外出联系、落实和组织,教师不再跟随。在社会调查组织中,我们感到全部由学生负责,学生的主体参与作用、得到的锻炼更大。 2.社会调查要认真做好评价工作。 评价是社会调查工作中很重要的内容,它有利于调动学生参加实践活动的积极性。社会调查的评价包括质和量两个方面内容,质的方面包括参加调查的态度、表现及所取得的效果,可以通过撰写小论文、调查报告等形式体现;量的方面包括参加社会调查的时间、次数,完成数量以及其它应该完成的内容,我们采用一人一卡的做法,根据调查的实际情况,给予一定的等第评价。 社会调查论文:英语专业学生就业意向与实际就业走向的社会调查 摘 要: 根据麦可思的《中国应届大学毕业生就业报告》分析,英语专业学生本科毕业当年就业率为89%,在全国本科高校就业率排名倒数第四,其就业专业对口率也只达到74%,在失业分析中,英语专业成为就业后失业率最高专业之一。作为英语专业的学生,本文作者期望通过对英语专业学生就业意向与实际就业走向的实际调查,了解本专业就业的优劣势,从而从提高学生学习就业自主性、改革专业教学方式内容、完善专业就业指导三个方面来帮助解决就业存在的问题。 关键词: 英语专业 就业意向 实际就业走向 社会调查 三十多年前,改革开放这条巨大的分水岭将我国经济从计划推向市场,大学生就业竞争越来越激烈,如今全凭自主意愿和市场需求,学生从高考报志愿起就选择能迎合市场需要的专业,造成计算机、经贸、英语等专业人满为患。与此同时,我国为了与世界接轨,政府鼓励英语教育的充分展开,“全民学英语”改变了以往英语作为高等教育专属的角色,加上全球贸易合作、跨文化交流的需要,高校英语专业从此进入了声势浩大的扩招时代。然而沸沸扬扬的现实无法遮掩近几年来英语专业就业率持续走低的现状,根据第三方教育数据咨询和评估机构――麦可思的《中国应届大学毕业生就业报告》分析,英语专业学生本科毕业当年就业率为89%,在全国本科高校就业率排名倒数第四,其就业专业对口率也只达到74%,在失业分析中,英语专业成为就业后失业率最高专业之一。作为英语专业的学生,笔者迫切期望了解本专业就业的优劣势,从而从提高学生学习就业自主性、改革专业教学方式内容、完善专业就业指导三个方面来帮助解决就业的燃眉之急。 本次调查共发出问卷110份,实际有效问卷94份,被调查对象包括北京林业大学、北京语言大学、中央民族大学、北京化工大学、天津外国语大学、天津师范大学、天津科技大学的英语专业06级毕业生。问卷由两部分构成,第一部分为最初就业取向为英语本专业的学生设计,第二部分为就业取向为非英语专业的学生设计,两个部分由第一道提示问题“您的最初就业取向是?”连接。 根据第一题统计结果发现,最初就业意向为英语专业的学生有67人,非英语专业的学生有27人。在最终找到工作的人里,英语专业方向为42人(就业率为42/67*100=62.7%),非英语专业方向为19人(就业率为19/27*100=70.4%),从问卷中最新一届毕业生反映出其就业过程中遇到的客观情况与提出的主观建议着眼,笔者将剖析英语专业学生学习就业自主性、改革专业教学方式内容、完善专业就业指导三方面,并提出相关建议。 1.英语专业学生专业素质有待加强,知识面有待拓宽 本问卷第5题与16题均为“到目前为止,您是否找到工作?”,综合两题数据,找到工作的毕业生分别为42人与19人(综合就业率为(42+19)/(67+27)*100%=64.9%)。然而根据第6题与17题“您是否如愿找到了理想的工作?”,笔者发现,在找到工作的毕业生中,没有找到理想工作的人数分别为16人与9人(总数占综合就业人数的(16+9)/(42+19)*100=41.0%)。在后续问题“若否,未能从事理想行业的原因是什么?”里,D选项“自身能力并未达到行业要求”为所有未找到理想工作的调查对象所选(其它选项如“经济限制”虽有调查对象选择,但人数却远远低于D选项)。综合问卷第11题与第21题“结合自身经验,对英语专业学生提出建议”中调查对象的主观建议中可以看出,上述所指的“自身能力”分别就英语专业方向就业而言是“听力、口语、写作、翻译的能力”;就非英语专业方向就业而言则是“掌握如经济、管理等与行业有关的专业知识的能力”。就业本身是学生自我检验的过程,然而大学四年的学习仍然不能满足学生的就业需要,值得学生和校方反思。究其原因,学生缺乏主动性是很重要的一点。一直以来,九年义务教育在督促学生不断学习、不断提高成绩的同时忽视了学生自我开发主动性的过程。长时期被动的学习加上大学对学生学业管理的突然放松使学生无从适应,在如何安排学习、娱乐、实践方面手足无措,甚至有学生在经过高考对体力和心理的过分消耗后在大学的轻松环境里将学业抛至一边,因而浪费了需要自我提升的宝贵时间。然而在学生缺乏主动性的背后,难以忽略我国教育制度的原因。我国的教育始终强调知识的灌输,却不注重培养学生发挥自主性的能力。如何安排生活与学习,如何规划人生这样本该掌握在学生手中的问题却长年由家长和学校安排,如此一来则弱化了大学生在就业过程中本应有的规划和面对挑战的能力。 然而在大的体制背景下,教育制度改革步伐难以追赶上一届届学生入学、毕业的脚步,因此,笔者建议英语专业学生注重提高自身的学习主动性与自觉性,夯牢英语基础知识体系的同时不断加强实际运用的能力。因为输入能力是就业过程中所需体现的输出能力的基础,只有学有所用,才能真正将所学回馈社会。与此同时,要将眼光放长远,全面发展,不拘泥于英语,多补充其他的知识体系,以扩充英语专业学生的知识面,提高其自身素质,则使其无论日后朝英语专业方向就业或者非英语专业方向就业都可加大成功的砝码。 2.实践经历创造就业先机 根据第2题与第12题“是否有相关实践及课程学习的经历?”所得数据,在英语专业方向就业的67人及非英语专业方向就业的27人中,分别有59人与22人有过一定的实践经历(分别占该方向被调查人数的59/67*100=88.1%和22/27*100=81.5%)。在最初就业取向为英语专业的调查对象中,选择“翻译”和“家教”的人数比较集中,分别有28人与37人做过此类实习(分别占英语专业方向就业的28/67*100=41.8%和37/67*100=55.2%)。 在第2题的第三小问“其中,哪些对就业有所帮助?”中,我们看到不仅28名从事过翻译实习的学生全部认为其有用,另有6名学生认为如果有翻译实践机会则能拥有更多优势。相比较而言,在从事过家教实践的37名学生中,有12人(12/37*100=32.4%)认为从这份经历无所收获。这中间的差距也让我们不得不思考实习的选择问题。诸如家教一类的实习经历或许不能为所有人受用。据北京林业大学06级的刘同学介绍:“家教的内容太过基础,对我自身的英语水平提高并无太大作用。接触的人也太有限,除非将来想从事教师行业,不然真的用处不大。”这也反映了实习职位的选择因人而异,应根据自己的兴趣爱好及就业取向妥善选择。毕竟,大学四年的成长时间十分宝贵。 在针对最初就业取向为非英语专业的第12题第三小问“其中,哪些对就业有所帮助?”中,曾经在相关单位企业实习过的22人都认为在相关单位企业实习的经验对日后找工作有积极作用。 综合看来,实践经验使大学生在工作经验与能力上有了一定优势,可以节约企业的培训成本,易被考虑优先录用。同时,实习在大学生的职业生涯规划中也发挥着举足轻重的作用。只有通过相关的实践经历才能真正将理想与现实结合起来,使自己的选择更加符合自己能力、兴趣等各方面实际情况,找到适合自己的职业方向。因此,笔者建议英语专业学生在大学期间早做准备,提早规划,根据自身的就业意向寻找适合的实践机会,在实际的工作中减少未来的就业成本,提高收益比率。 3.专业课程设置合理性 第9题与第19题“结合自身经验,对高校英语专业课程设置提出建议”是对英语专业课程设置合理性的探究,在该题干下选择“将训练听说读写技能的课程合并成一个综合英语课程”的人数,就英语专业方向就业而言为30人(占该方向总人数的30/67*100=44.8%);非英语专业方向就业的人数为14人(占该方向总人数的14/27*100=51.9%)。在此“综合英语”意为不再将听、说、读、写、译等基础课程分门别类,在一门名为“综合英语”的课程之下,由一位教师根据授课材料和时间穿插对学生综合进行五种基础技能的训练。语言严格上来说并不是一门系统的知识,分科学习也许能够分别训练学生听、说、读、写、译的不同技能,但这势必割裂了语言学习的连贯性,看上去明白的单词却听不懂,分析过一篇优美文章却不会在写作中运用相同的手法技巧,输入了无数单词、语法却不知如何与外国人交流,种种问题都存在于现在的英语专业学生身上,因为分课学习后再综合运用的难度远远大于综合学习、综合领会运用。贴合语言本身庞杂交叉相互覆盖的特点,将听、说、读、写、译基础知识综合的教学方法和课程设置更适合语言类专业学生的学生和接收过程。 其次,在第10题与第20题“结合自身经验,对高校英语专业教学内容提出建议”对授课内容改革的调查中,选择“不拘泥于课本,课堂上及时采用最新材料(如外国期刊)”的人数就英语专业方向就业而言为43人(占该方向总人数的43/67*100=64.2%),非英语专业方向就业的人数为19人(占该方向总人数的19/27*100=70.4%)。长久以来,英语专业的教材数年不变,内容老化,信息难以满足现代社会的需要,课程内容与现实脱节,学生课后需要花费大量时间精力跟进国外实时报道以补充课上学不到的当下新信息。然而中国学生的自主能力差强人意,习惯了九年义务教务的被动学习,学生难以在短时间内自动为自己“补课”,如此一来逐渐形成恶性循环,学生满足于教材内容,思想上信息上与现实脱轨,则极易在日后的说、写、译等输出过程中出现滞阻,不益于学生在就业过程中凸显专业素养。因此,笔者呼吁教师在课堂上适时增加国外期刊(如Newsweek,Foreign Affairs等)、时政或教育视频(如BBC科普视频、VOA,BBC的新闻等)最新材料,如此一来,不仅可以让学生保持对语言变化和信息更替的步伐,更提高了学生的学习兴趣,教授新内容的同时更是教学生如何探索新知识的过程,对学生开发自身性趣、提高学习主动性有极大作用。 4.跨专业学习机会满足个性化需求 在最初就业取向为非英语专业的调查对象中,共有16人(占非英语专业方向就业总人数的16/27*100=59.3%)曾参加过“辅修/双学位”、“全校公共选修课”和“校外培训班”进行过相关知识的学习,其中13人认为此学习经历对个人就业有积极作用(占参加学习人数的13/16*100=81.3%)。结合学生在第21题提出的主观建议,4位调查对象提出了增设辅修/双学位的机会。针对英语专业自身的特殊性,即其更多是作为工具存在,英语专业学生更应该加强对跨学科知识的学习。各专业间应打破围墙,加强沟通,深化教育改革,调整专业结构,优化培养计划。“主辅修、双学位”模式教育有利于扩大人才培养口径,培养跨学科、跨专业、一专多能的高素质人才。因此,笔者建议英语专业的学生,多关注身边可利用的学习机会,充分在不同的学习环境和知识系统中陶冶自己对知识的敏感性,拓宽眼界和知识面,切勿满足于单一的语言学习,浪费珍贵的涉猎其他学科与领域的资源。在被调查的七所高校中,被调查的七所高校除天津师范大学以外均设有双学位及辅修,但所涉专业范围较少。与此同时,北京学院路各高校完善了“学院路公共体”交叉公选课体系和辅修机会,多元化的选择与课程种类为学生提供了很好的学习提高空间。虽然如此,仍有“增设辅修课程”等相关建议在调查中被提及,说明一方面高校所设辅修、双学位较少,难以满足学生需要,另一方面也说明高校对相关信息的宣传力度不大,并未达到信息的全面普及,使得少部分学生错过了宝贵的学习机会。因此,笔者希望高校在增扩辅修、双学位课目,提高其教学质量的同时,加大相关的宣传力度,以保证每个学生都有选择新领域、做综合性人才的机会。 5.就业指导部门工作有进步空间 除了外语院系在专业设置及授课方式的改革,学校有关的就业指导部门的工作也在学生的择业就业中扮演着重要的角色。在第4题与第14题“您怎样认在识学校就业指导部门在学生择业就业过程中的角色?”中,英语专业方向就业的毕业生对校就业指导部门的工作满意度的人数为41人(占该方向总人数的41/67*100=61.2%),非英语专业方向就业的人数为18人(占该方向人数的18/27*100=66.7%)。在第3题与第13题“您在职业规划中遇到困难时会想哪些资源寻求帮助?”中,分别有16人(占该方向总人数的16/67*100=23.9%)与7人(占该方向总人数的7/27*100=25.9%)选择了学校就业指导部门。总的来说,就业指导部门的工作收到了一定的成效,但惠及的学生不够广泛,对学生的影响程度不够深刻。在遇到困惑时,学生更倾向于与家人交流(英语专业方向就业的人数为34,占该方向总人数的34/67*100=50.7%,非英语专业方向就业的人数为15人,占该方向总人数的15/27*100=55.6%)或者向网络寻求帮助(英语本专业方向就业的人数为37人,占该方向总人数的37/67*100=55.2%,非英语专业方向就业的人数为13人,占该方向总人数的13/27*100=48.1%);学长学姐也成为取经的对象,分别有24名英语专业方向就业的学生(占该方向总人数的24/67*100=35.8%)和13名非英语专业方向就业的学生(占该方向总人数的13/27*100=48.1%)选择了这一渠道,均多于选择“就业指导部门”的人数,说明高校就业指导部门的利用率不高。 然而由于父母及学长学姐自身经历有限,所能提供的信息也并不够全面准确;网络上又会有许多虚假信息,扰乱视听。所以笔者建议一方面大学生在择业就业的过程中,应多方(尤其是学校就业指导部门)获取信息;另一方面,学校就业指导部门应利用自身优势,获得准确可信的数据和前沿的就业信息,在尊重学生需求基础上更加注重操作的人性化,为学生的职业生涯规划提供更多的帮助。 6.结语 全球化进程不断加快,语言专业尤其英语专业面临的考验越来越多:海外留学生的回国潮、研究生博士生高学历人数不断增多、就业岗位越来越紧俏、社会阶层板结流动性僵化,种种挑战影响着英语专业本科就业的走向与实际就业情况,然而越是在压力之下,越需要学生与高校的双向合作,通过英语专业学生提高专业素质、拓宽知识面、增加实践次数;校方合理化英语专业的课程设置与授课内容、曾设跨专业学习机会、提高就业指导部门利用率等方法,来提高英语专业学生的就业率,更好地实现英语专业学生的社会价值。 社会调查论文:社会调查及教学运用 摘要:高中《经济常识》教材的特点是以生活逻辑为主线、理论知识为支撑,专业术语多,教与学都会遇到一些困难。要突破难点,必须另辟蹊径,我将社会调查贯穿于教学过程中,用学生自己观察或亲身经历的事实说话,收效甚好。 关键词:社会调查;教学 一、逛菜场与妈妈经 运用实例:供求对价格的影响、价值与价格关系、社会必要劳动时间决定价值量 教学活动设计与与分析: (一)逛菜场。菜场是了解价格现象的好地方,小菜场反映大道理,我要求学生利用放学时间和休息日逛菜场,观察货币和价格现象,参与交易行为,搜集各种买卖谚语和生意经,为课堂教学积累丰富的真实的素材。在实践中发现这个学习经历对于学生来说是快乐的,他们很乐意逛菜市场,饶有兴致地观察砍价,学会了辨别各种肉、菜的新鲜度,和菜农攀谈,记下采访手札,在他们的调查报告中充满了旺盛的好奇心和求知欲。此举的目的是让他们在生活中发现问题,在老师的引导下去解答问题的成因并找到解决方法。逛菜场所获得的信息非常多,在整本书的教学中都能当做素材用到。 (二)妈妈经。教材《影响价格的因素》一节中“社会必劳动时间决定价值量”的引入和解释理论性过强,许多老师在处理时觉得导入难度大。用学生们社会调查中记录的“妈妈经”教学则很简捷。“妈妈经”很多,像“货比三家不吃亏”、“有钱不买三年闲”、“一分钱一分货”、“只有买错的没有卖错的”等等,虽然平时耳熟能详,但学生们并不懂得这些生活谚语蕴含的深刻经济学知识。于是,在教学中我利用“见微知著”的类比思维方式,让学生有效提取“微”的信息,巧妙引导学生发现“著”的普遍性结论。 思维上运用否定之否定辩证思维法和换位思考法,引导学生在个案分析中展示发现的观点,在思维冲突中鉴别模糊的观点,在自主探究中提炼出正确的观点。 教学过程简述: 设问1:为什么今年的小龙虾价格这么便宜? 发言实录:因为洗虾粉会导致人得横肌溶解症;卖虾的多,买虾的人少;天热了,虾子生长的快,供应量多所以价格下降。(第一次肯定――供求决定价格) 设问2:供求决定价格,同学们得到了这个结论,可是,菜场里买海鲜的人也少,买蔬菜的人最多,什么海鲜比蔬菜贵那么多呢? 发言实录:捕捞成本和种植成本完全不同;天热,运输保管成本也大大增加,成本更加重要;(在观点冲突中思辨,否定了供求决定价格,肯定成本也决定价格) 设问3,那么,请相互交流,影响小龙虾价格的因素还有哪些?给影响价格的各种因素归类,按重要程度给他们排个序。(学生列出了很多,包括基围虾价格也低、养殖技术成熟、运输因素、保鲜养活的成本、气候因素等等) 辅助活动――角色扮演:小老板的抱怨:“猪肉都卖成白菜价了”(在养猪场主、收购者、货车司机、小刀手等角色争执中发现这个现象是不可能延续的,会产生种种不利于生产、销售和消费的结果) 学生总结:价值决定价格,供求影响价格,其它因素都是通过供求对价格产生作用。(自主探究归纳,再次肯定) 设问5:那么,是什么决定了价值的量呢?(回顾前课知识) 设问6:大人们为什么常说“买东西要货比三家”? 发言实录:(很有经验地)多比几家才知道什么价格比较合理,什么商品买的划算。 设问7:甲乙丙三家生产同一商品,条件、技能都不一样,劳动时间自然不同,我们以哪家的时间为参照标准才合理呢?为什么?(导出社会必要劳动时间含义) 设问6:你愿意是甲乙丙中哪种生产者?你会怎样组织生产? 辅助活动――角色扮演:学生俨然化身为小老板,谈出了很多做生意的门道,社会必要劳动时间和价值量的关系、和劳动生产率的关系也就在他们的侃侃而谈中被一次次总结和发掘出来了。 教学后记:社会调查使学生有更多的感性经验,让学生对所得经验和知识一次次自我肯定,在老师和同学不断质疑中发现问题,又从否定中发现肯定,新奇感倍增,随着不断深入探讨,比较鉴别,得出新的结论,达成恍然大悟的效果。整个过程由学生凭借前期的调查所得自己主演、自己归纳总结,教师是课堂的灵魂,仿佛不经意间就引领着学生体会探究的思维过程,完成了教学任务。 二、热点访谈 运用实例:收入分配公平的表现、举措 教学活动设计与与分析: 学生们虽然学了一些基础知识,但非常缺乏社会生活经验,尤其是对国家宏观的方针政策觉得很抽象、很难理解。从难度上说,“收入分配公平”知识点是全书之最是一点都不过分的。一项政策的出台,是许多人经过若干年的研究和实践才能得出的,是个复杂的过程,要让高一学生从浅显的事例中推理出政策性结论显然不现实。因此,这一课的目标设定是引导学生理解国家政策,宣传、支持政策的贯彻和实施。 授课之前,我设计了一个实践活动,让学生多听一听老百姓对收入状况的看法,体会什么叫做辩证地看问题,要关注不同行业、不同技能、不同所有制下人们的收入对比情况,要逐渐学会客观地看待社会现象而不是人云亦云。学生的社会关系网延伸到社会的每一个角落,尽管有人不愿暴露自己工资收入的情况, 但因为不是出于恶意,在向家长说明调查目的后,家长们非常支持让孩子们了解这个社会,还有家长陪着孩子到人才市场去现场调查,趁此机会询问各行业的就业前景,为将来孩子的择业方向做预案,好些数据是家长主动给孩子提供的。学生们一直关注时政,搜集了丰田汽车职工罢工、富士康问题劳资双方冲突的材料 有这样丰富的资料背景,课就好上了。我从学生的调查表中选取了部分典型收入状况列了一个表,课堂讨论以此为基础展开。我以为,过程的设计要顾及学术规范,更要立足于思想政治的价值判断,所以这个模块的授课我非常关注主体亲历的操作与思维提升过程。 教学过程简述: 设问1:(头脑风暴)结合你的所见所闻,谈谈对表格中各种职业收入状况的看法。 设问2:(讨论当前很“潮”的话题)你有仇富心理吗?对自己的金钱观做个评价。 课堂记录:学生对话题很感兴趣,一点都不讳言,出乎我的意料,认为自己“仇富”的居然占多数,对班级里的几个有“富二代”表现的同学摆出了鄙视的态度,绝大多数同学都认为,成功必须要艰辛付出, 躺在父母的功劳薄上自己无所作为是令人鄙视的。 点评过渡:从大家的讨论可以看出,所谓的仇富其实是仇不公。如果说在社会层面上存在某种“仇富”心理,那么,应该说这种心理只是对于那些利用不正当手段非法暴富者,以及变富之后“为富不仁”者的“恶行”的道德义愤。因此,我们尊重劳动、尊重人才、尊重创造,要让创造财富的源泉充分涌流,以造福人民,这是社会发展的重要动力。同时又要解决目前的收入分配不公的问题,这样才能激发人们投身于现代化建设的热情。 设问3:良好的社会环境是致富的重要保障,设想一下,如果收入差距过大,不公平现象普遍且得不到解决,会有什么后果?你认为什么是社会公平? 设问4:学习课文,理解国家政策,请你对应调查的事例提出解决收入分配不公的举措。 课堂记录:学生首先肯定了创造财富的重要性。(教师插入:所以要坚持和完善我国的分配制度,这个制度有利于创造财富,但对于公平来说,这是不够的)。学生从汽车巨头丰田职工罢工事件,感叹工人的低收入,理解国家在初次分配政策上的举措和政策保障;对于学生不熟悉的再分配,除了用明星的税收实例说明调节过高收入,用傣妹火锅店的例子说明取缔非法收入外,还让学生拿出初中的练习本,看看封面的文字“江苏省义务教育专用”,用江苏省对义务教育阶段的中小学生免去书本费和学杂费的切身经历体会再分配。引导学生们联想,打开话匣子,真正感受到国家对收入分配公平的切实举措, 教学后记:社会调查为我们提供了大量的素材,等着我们去挑选,去加工。我觉得要课堂教学要正确对待学生掌握的“知识量”,培养孩子吸收知识的学习行为和接受能力;注重分析探究中学生独特的感受、体验和理解;注重学生的批判性思维,独立思考、学以致用的实践能力。在这种指导思想下,就能上出的既热情澎湃,又踏踏实实,既有对人生价值的深度思考,又有对社会现象的广度关注的政治课来。 社会调查论文:从课堂到社会:高校历史教学与社会调查 摘要:指导学生运用史学知识,进行社会实践是高校历史教学中的一个重要内容。当今高校历史教学中,如何让学生进行真正意义上的社会实践,有两点最为可行:一是在教师的鼓励下,指导学生参与乡土史的调查;二是利用国家大学生创新计划,参与科研。 关键词:高校;历史教学;社会调查 近年来,随着中学课改的深入,有关高校历史教学的问题也日益为学者所关注。如果说中学历史课改更多的是改变教学方法,提高学生学习兴趣的话,那么,高校历史教学的关注点则放在了历史教学内容的思考及学生实践能力的培养上。 在2008年华东师范大学举行的历史学科分论坛会议上,众多的专家学者探讨了高校历史教学中存在的一些问题。特别提到了高校历史教学的内容及实践能力的培养。如华东师范大学历史系蔡坚副教授说:“目前大学的课程是传输知识的课程多,培养能力的课程少。”台湾清华大学历史研究所张元教授也指出:“学历史不是要知道过去发生了多少事情,而是要从这门学问里学到其所提供的学科能力。”[1]对于高校的历史教学,与会学者的关注点集中在了教学内容与学生实践能力的培养上。此外,姚霏、苏智良在《公共历史学与高校史学人才的培养》一文中也指出了历史教学中存在的相似问题:“中国高校历史专业一味强调历史知识和方法的系统掌握,在培养学生创新学习能力上,很少突出知识的实践性和应用性。” [2] 运用史学知识,进行社会实践是历史教学的一个重要内容。那么,在高校历史教学中,如何切实地让学生运用历史知识,进行真正意义上的社会实践呢。笔者认为,在当前的情况下,有两点最为可行:一是在教师的鼓励下,指导学生参与乡土史调查,深层挖掘历史资源,展现乡土历史在历史教学中的作用,拉近学生认识历史的距离,展现获取历史知识的多种途径;二是利用国家大学生创新计划,鼓励大学生参加申报项目,参与科研。 首先,学生参与的乡土史调查,主要是利用课余或假期,在指导思想上,调查的内容最好是和学生日常生活相关的方面,如方言习俗、传统文化、家乡物产、文物古迹、乡镇企业等。以学生的兴趣点为中心,制定一个具体可行的调查范围,使学生在课堂上的知识储备与社会生活紧密结合起来。比如对传统文化的调查,以河南为例,各地都有不少有特色的文化习俗。如浚县的“泥咕咕”,这种泥塑的能吹出不同声音的小玩具,在当地人的口中,却和隋末农民起义军与隋军争夺黎阳仓,即当时的浚县有关。再如获嘉的“马皮舞”,这种罕见的民间舞蹈,在起源上却是和旱灾、饥饿和响马联系起来的。此外,还有和商业习俗相关的确山“打铁花”,和曲艺相关的平顶山“马街书会”、淮阳“罗卷戏”等,这种传统文化在起源和发展的过程中,都有着深邃的历史内涵和渊源。通过这些调查,学生对传统文化的理解和感悟是课堂上所不能得到的。而且,最重要的是能够加深其对家乡历史文化的认识和了解,增强为桑梓服务的情感。 此外,关于让学生参与乡土史调查的实践,学者张道由还从地方志编纂的角度谈起,他认为:“在高等学校的历史专业教学中,如果教授、教师把学生组织起来,走出高楼深院,深入乡镇村庄调查了解,掌握第一手鲜活的资料,用上一年半载的时间,可编出一部部乡镇史志或是村史、村志、单位史志。这种理论与实际的结合、学习与应用的结合可能更有意义和价值。这种活动不仅使学生学会了如何看待历史,认识社会,而且在实践中掌握了真实史料,学会了编纂方法,产生了具体的物质成果,学校和乡镇达到双赢互补”。他还以日本编纂乡土志为例,指出:“日本的志书并不都是官修的,特别是町村史志,大多都是由町村头人与市、町的教育长联合主编的,多数是请一些教授、学者或教师带领学生或研究生承担这项工作。他们利用实习的时间、学习的时间或是假期,到町、村去调查,收集资料,或是到资料馆、文书馆,甚至仓库、账房中搜集各种有用的资料,经过讨论和系统的整理、加工、编排,最后成为史志。”[3]这种利用实地的调查所得,参与编纂乡土志的方法非常值得提倡。 高校历史教学应该在此方面有专门的指导和鼓励,让学生参与乡土史的调查,在调查过程中加强对学生史学知识的指导,初步培养学生形成史由证来、论丛史出的学习方法。 另一个是利用国家大学生创新计划,获得资助,进行科研活动。实际上,前者的社会调查已经为后者的申请奠定了基础。例如兰州大学的“文化行者”学生团体,这是一个组织大学生到乡村寨落中进行民间文化遗产调查,进而思考和分析保护文化遗产的一个团体。该团体从2007年利用暑期赴晋陕峡谷地区开展文化多样性保护项目试验以来,在甘肃的兰州、敦煌、张掖、武威等20多个地区“行走”,先后对兰州鼓子词、裕固族民歌、东乡族擀毡技术、保安族腰刀等多个甘肃的部级、省级物质及非物质文化遗产进行调查研究。在实践中,他们不但作出了《兰州鼓子艺人群体传承状况研究》的调查报告,而且所申报的两项国家创新性试验项目也获准立项。[4]这种鼓励高校大学生积极参与文化遗产保护和民间考察的做法极大地促进了大学生的科研创新能力的培养、社会实践能力及公益服务精神的提高。 从上例可以看出,社会调查与申请国家大学生创新计划是相辅相成的。而且实际上,具体到历史专业的学生来说,其优势更为明显,调查的范围也更为广泛,涉及到历史、政治、经济、文化等等各个方面。以河南师范大学历史学专业的学生申请的课题为例,在选题上,有以探讨地方景点对周边经济影响的《康百万庄园与周边乡村互动关系研究》;有以探讨目前乡村宗教状况及其对乡民思想意识影响的《血缘、地缘和利缘:豫北乡村基督教徒关系网络――基于河南省内黄县的调查》;有以太极拳之乡河南温县陈家沟作为研究对象,对太极拳流播和传承情况及太极拳拳众组织情况进行调查,并以个案方式探讨练拳活动及其组织对于乡村权力结构影响的《民间社团与乡村政治――基于温县陈家沟太极拳组织的调查》。还有根据现存的族谱对成吉思汗后裔进行调查研究的《河南铁木黎家族的历史与现状》,根据河南豫北一带现已罕见的地方戏曲剧种“落腔”进行研究的《从豫北濒灭剧种“落腔”的唱词看其所反映的社会现实》,以及以历史文化遗产与旅游为结合点的《历史文化名城旅游业的可持续发展探究――以商丘市归德古城为例》等课题。此外,还有与现实紧密相关的一些热点问题,如《部级贫困县农村劳动力转移救助机制构建问题研究――以河南省上蔡县为个案》《农民外出务工对留守老人生活和健康保障的影响--以河南省杞县郭庄村为例》《改革开放以来河南农村环保问题及对策研究--以安阳汤阴县为例》《新农村建设中垃圾处理问题研究――以河南省为例》等。这些项目的调查,范围都在本省之内,以一个具体地方为中心,而且调查内容也是学生较为熟悉的,他们有的就是当地人,甚至本身就是参与者,例如关于温县陈家沟太极拳组织的调查,项目组的其中一位同学就是陈氏太极拳大师陈小旺的隔代弟子。 总之,课外社会调查,是对散落的历史文化碎片的一个整理过程,也是一个加深历史认知的过程,更是一个历史与现实相结合的过程。通过在课堂学到的历史知识,实践到现实社会中,这即是一个积极的推动力量,也是一个教学与实践的最好结合点。不但使高校的历史教学从课堂走出来成为现实,而且在一定程度上还提高了学生的学习兴趣和成就感。因此,在当今的高校历史教学中,历史教师除了基本专业知识的传授外,还应该注重于社会实践方面的引导,鼓励并协助学生作一些具体可行的调查研究,使高校的历史教学从课堂走向社会。 社会调查论文:会计人才需求及职业能力评价社会调查 我国会计教育经过几十年的发展,已经形成了较为完整的多类型、多层次、多样化的培养体系,会计教育的盲目扩张导致目前人才市场出现财会人才“过剩”。加入WTO后,会计职业在世界经济运行体系中扮演着越来越重要的角色,但随着知识经济的发展和会计从业环境的变化,会计人员传统职业能力已经不能满足会计职业发展的新需要。因此进行会计人才需求及职业能力评价的社会调查具有一定的现实意义。 一、调查方案设计 (一)调查问卷设计本次调查问卷共分两部分,第一部分是被调查者的基本情况,包括职业、年龄、学历或学位、工作单位、单位所在地、职务、从事财务会计工作的年限、单位性质等方面;第二部分是社会对会计人才需求及职业能力评价调查,包括四大类问题:对会计人员的需求,对会计人员职业能力评价与要求,对现代大学会计教育的评价与要求,对会计职业后续教育的认识、评价与期望。调查题的设计采取专家论证和小范围内预调等形式,确保问卷表述清楚,被调查者不存在文字阅读障碍,且容易回答。 (二)调查方式问卷调查于2007年2月开始分批进行,调查截止时间为2007年11月30日。考虑到问卷回收的困难,主要采用问卷集中调查方式,共发放调查问卷500份,回收问卷390份,回收率78%,其中有效问卷360份。问卷调查范围涉及15个省市,但主要集中在湖北(占38.9%)、河南(占12.6%)、深圳(占8.45%)、北京(占15.3%)、上海(占11.2%)等省市;被调查者所在单位性质主要是国有企业(占24%)、会计师事务所(占16%)、国家管理机构(占15%)、外资企业(占20%),也包括一定数量的民营企业、教育部门;调查行业主要包括电信业、化工业、冶金业、服装业等制造业;既有内贸企业,也有外贸企业。因此,调查结果具有一定的代表性。 二、调查结果及分析 (一)被调查者基本情况分析本次被调查者年龄主要集中在25~55岁,占被调查者人数的88%以上;明确从事财务工作年限在5年以上的占被调查人数75%以上;被调查者中从事企事业单位会计工作的占60.79%,在会计师事务所工作的占13.51%,从事非财务会计工作的占15.8%,其他占9.9%;被调查者学历明确在本科以上的占78%;职级为单位中层管理者的占58.6%;职称在中级以上的占72.6%。表明被调查者工作经验尤其是财务会计工作经验比较丰富,阅历较深、思想较成熟,对实际工作中不同层次的会计人员应具备的职业能力具有切身体会和认识,能够通过实际工作的感受来反思当前的大学会计教育,对会计后续教育需求分析也比较准确,从而保证了本次问卷调查的效度(调查质量)。 (二)会计人员需求调查分析笔者设计了6个小题调查社会对会计人员需求,具体情况见表1。从表1可以看出,被调查者所在单位会计机构人员设置比较健全,有7人以上会计人员的单位占60.65%。会计人员是会计工作的主要承担者,应当具备必要的专业知识和专业技能,熟悉国家相关法律和法规,其业务素质状况和职业道德水平直接影响了会计工作水平和会计信息质量。调查显示,具有大专以上学历水平的会计人员占81.94%,但获得中级以上职称的会计人员仅占36.14%,这显然不符合社会经济发展的实际需要。此外,调查也显示,社会对会计人员的需求仍有很大空间:急需增加和计划增加的需求达64.57%,但需求的是高学历和高职称的财务人员。可见,在会计人才市场出现财会人才“过剩”多指普通会计人才,高级会计人才则严重短缺。 (三)会计人员职业能力评价及要求调查分析随着知识经济的发展和会计从业环境的变化,会计人员传统职业能力已经不能满足会计职业发展的需要。我国目前的会计教育基本上可以分为博士、硕士、学士以及专科、中专及职业技术教育五个层次,不同层次的会计教育对人才培养目标的表述不完全相同,但均将“培养符合社会需要的人才”作为培养目标的重要内容。依据国家会计学院对会计人员职业能力认定标准并作必要的补充后,笔者设计了3个调查题,具体情况见表2。从表2可以看出,所有被调查者认为作为会计人员应具备财务会计、成本与管理会计和税务职业知识;绝大多数被调查者认为会计职业知识应包括信息技术、内部控制和审计;认为会计人员应拥有战略管理、风险管理与金融知识的占比重较小,表明大部分被调查者认为这些知识在执业过程中不太重要,但也可能是被调查者职务不高,在实际工作中很难遇到类似的知识应用。所有被调查者认为会计人员必须具备的职业技能是人际关系,绝大多数被调查者认为会计人员应具备良好的沟通能力,但对项目管理能力、参与决策能力和生态环境保护能力却只有少数被调查者认可。所有被受调查者选择诚实可靠作为会计人员必备的职业品德,另外对优秀卓越、团队协作、奉献精神选择也占很高的比例,表明绝大多数会计人员团队意识增强,职业责任感加重。但对作为会计人员应关注公众,为社会公众服务的意识仍有待加强。 (四)现代大学会计教育评价的调查分析对该项的调查设计了6个小题,具体见表3。从表3可以看出,有66.11%被调查者认为现代大学会计专业教育中所开设的课程能满足会计职业能力的要求,但有少数被调查者认为,当前大学会计教育开设的课程比较陈旧,难以满足新经济发展的要求。另外21.67%的被调查者认为实践性教学应占总教学量的50%,45.83%的被调查者认为实践性教学应占总教学量的30%,可见,大多数被调查者认为财会专业实践性教学环节比较重要,学校应加大对实践性教学环节的投入。同时被调查者认为最佳的实习方式仍是校外实习,并且希望由学校来安排实习。此外,社会对新进财会人员实际动手能力基本满意度仅占42.98%,特别是社会普遍认为应届毕业生欠缺的不是专业知识,而是专业技能、责任感与敬业精神、团队精神。这也应引起教育工作者重视,积极采取相应措施不断完善现代会计教育改革。 (五)会计职业后续教育需求调查分析会计后续教育关系到会计从业人员职业生命力的延续和会计从业人员的持续合格与否,会计人员在其职业的不同阶段都需要不断地接受持续教育。有关社会对会计职业后续教育的需求情况设计了9个调查题,具体见表4。从表4可以看出,大多数(73%)会计人员认为后续教育重要,对会计人员后续教育的需求也较高(76%),但普遍认为会计人员后续教育的机会不多,且高质量、高水平的后续教育机会更少。年轻的会计人员普遍认为,单位很少给予其后续教育的机会,即使有机会也没有时间参加。大多数会计人员获取新财会知识的途径主要是职称考试(58.89%),自学、学历进修占34.36%,而社会提供的培训仅占11.72%。对我国2006年颁布的新会计审计准则,有48.4%的人听说过,有19.7%的人还不知道,而认真学习过的仅占5%,可见对新准则的培训和执行还任重而道远。对会计后续教育的期望,主要是给会计人员提供更多的培训机会与时间,要求会计人员后续教育的内容更加多样化,同时相关部门也要切实加强对后续教育的管理。大多数(63.6%)会计人员认为后续教育的内容应有针对性,主要是最新的会计法规与其他会计知识,也有相当数量的会计人员要求对热点案例进行剖析。对后续教育的教学方法仍认为课堂的理论学习很重要(43.6%),选择对热点问题的交流与案例互动各占24.3%与12.4%,这也从某种程度上表明会计人员对后续教育的内在需求较强烈。 三、调查后的思考 (一)会计人成才是一个动态的过程任何一个会计人要成为高级人才都会经历一个由低级到高级的持续发展过程,只有将学校所学的专业知识与专业技能,在实际工作中熟练运用并加以改进,才能不断提高自身专业素质与专业能力,逐渐成为高级会计人才。时代在变化,知识在更新,一个会计人如不能持续不断地学习,将最终被会计职业所淘汰。可见职称与学历的评定也应是一个动态的过程,而不能一评而定终身。 (二)社会需要复合型会计人才随着会计从业环境的日益复杂化,会计人员传统职业能力已不能满足会计职业发展的需要。社会需要的是复合型会计人才,职业知识也不再是单一的财会知识,为能够向社会公众提供高质量的会计服务,会计人员就必须具备新的、综合性强的能力,在各方面加强提高与锻炼。会计人员职业能力既来自学校会计教育的培养、社会培训机构的后续教育,也来自实际工作经验的日积月累。可见会计教育应重视人的能力培养而不能偏重知识的传播,不但要培养人才的专业技能,而且要加重培养人才的综合素质。 (三)社会应担负起培养人才的责任培养会计人才不仅是教育界的事情,更是整个社会和企业界的责任。学生素质的提高需要企业、甚至于整个社会的参与。 社会调查论文:刑事案件未成年被告人社会调查制度的法理考察与司法实践 [摘要] 在法院判决前,由专门机构对被告人的个人情况、家庭环境、犯罪背景等进行专门调查分析,并对其人身危险性进行系统评估后,将调查评估报告提交法院,供法院在量刑时参考,具有刑罚个别化原则为理论基础,此外,社会调查制度的设立在对未成年人犯罪主体性特征的关注以及教育、保护,司法民主、司法公正,以及兼顾提高诉讼效率等方面具有积极意义。 [关键词] 未成年被告人;社会调查;法理考察;司法实践 一、刑事案件未成年被告人社会调查制度的法理考察 刑事案件未成年被告人社会调查制度(以下简称社会调查制度),又称为判决前调查制度或人格调查制度,是指在法院判决前,由专门机构对被告人的个人情况、家庭环境、犯罪背景等进行专门调查分析,并对其人身危险性进行系统评估后,将调查评估报告提交法院,供法院在量刑时参考的制度。社会调查制度因其有利于达成量刑的科学化、合理化和准确化,促进刑罚效益的最优实现,而在未成年人刑事案件的审理中被赋予特殊的关注,目前已成为各国少年刑事法中的通行制度。 社会调查制度以刑罚个别化原则为理论基础,该理论由龙勃罗梭、菲利、李斯特等为代表的刑事实证学派提出。现代刑罚个别化原则的要义在于:刑罚轻重不仅取决于犯罪人所犯罪行的大小,而且应充分考虑其人身危险性。但一个人的人身危险性不像犯罪罪行那样易于把握,为避免量刑的偏颇,必须以一定的方式、手段准确地加以测定,而通过审判前社会调查所获得的犯罪人的人格特征正是其人身危险性的表征。因此,社会调查制度是获知犯罪人人身危险性,进而实现刑罚个别化的重要途径。 随着刑罚个别化观念的深入人心,社会调查制度日益受到各国重视。美国、德国、日本、比利时等国均已实行这一制度,尤其在未成年人刑事司法中,往往以对犯罪人进行社会调查作为审判的基础。未成年人身体处于迅速发展阶段,与此对应的是心理发展往往相对滞后,不能与生理发展完全同步。这种身心发展的不平衡,使得未成年人抵抗外部世界的干扰能力相当脆弱,一旦在家庭破裂,教育不当,受到不良朋友或黄赌毒等外界因素影响下,容易做出游离于社会规范的出格行为,甚至违法犯罪。如果不考虑未成年人的人格因素,而机械地依据犯罪事实施以刑罚,将可能使某些因偶发因素而犯罪的青少年被司法的草率断送一生。因此,司法机关对待未成年犯罪人应尽可能通过社会调查方式,以广泛的视角审视区别不同的犯罪人格,在刑罚个别化原则的指引下,准确定罪量刑,从而实现刑罚的个别预防功能。 我国现行法律中并无关于社会调查制度的规定,但这一做法却与现行刑事法所蕴含的某些法律精神相契合。我国刑法第五条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”有法学家认为,该条文虽被称为罪行相适应原则,但已与刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则有着重大区别,其中已涵盖了刑罚个别化的内容。根据这一规定,刑罚的轻重不仅应当与所犯罪行,即已然的犯罪的社会危害性程度相适应;而且应当与承担的刑事责任,即未然的犯罪的可能性(人身危险性)相适应。[1]因此,作为人身危险性表征的犯罪人个人情况及其人格特征,当然的包含于“犯罪分子所承担的刑事责任”之中。只是由于我国法律并未将相关调查程序作为刑罚适用的前置程序,造成法院量刑时往往囿于考察犯罪人罪行的轻重,而忽视对其个人情况及人格特征的了解与考量。1985年通过(我国于1991年加入)的《联合国少年司法最低限度标准规则》(简称《北京规则》)则为我国构建未成年被告人社会调查制度提供了国际法层面的依据。《北京规则》第十六条第一项规定:“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外,在主管当局作出判决前的最后处理之前,应对少年生活的背景和环境,或犯罪的案件进行适当的调查,以使主管当局对案件作出明智的判决。”而2001年4月12日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)第二十一条规定:“开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭。必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”该规定为我国在未成年人刑事案件审理中设立社会调查制度提供了直接的司法依据。 二、设立社会调查制度的意义 近年来,人民法院在《未成年人保护法》及《预防未成年人犯罪法》等相关法律规范的指引下,针对未成年犯罪人主观恶性与人身危险性小,具有极强的可塑性特征,积极探索未成年人刑事案件审理的有效模式,推出一系列改革措施。在此背景下,社会调查制度的设立至少在以下方面显现出其积极意义: (一)宣示司法对未成年人犯罪主体性特征的关注以及教育、保护的刑事政策导向 对未成年被告人实行广泛的社会调查,既表明司法部门在处置未成年人犯罪时,从以犯罪行为为本位转化为以犯罪行为与主体特征并重,进而根据未成年人的身心特征、成长环境与条件、犯罪诱因等因素着手对未成年被告人进行矫正和治疗的积极态度,同时也进一步向社会阐明司法机关以实事求是的原则处置、以诚恳的态度教育、以务实的措施挽救违法犯罪的未成年人,力求维护和体现司法公正的决心。 (二)有利于实现刑事司法教育人、改造人、挽救人的目的 社会调查由熟悉社会工作和未成年人身心特点的社会组织成员担当,相对独立于各方当事人,其本身具有的工作经历和在刑事诉讼中独特的地位,造就其与众不同的亲合力,容易与未成年被告人沟通,获得他们的信任,进而在接触中潜移默化地对未成年人予以引导、教育、感化,达到挽救未成年被告人的目的。 (三)体现了刑罚个别化理念,是法治文明进步的标志 不同的犯罪人,由于其主观恶性不同,成长经历不同,其人身危险性也不相同,这直接影响到对其适用何种量度的刑罚才足以实现个别预防的效能。法治发达国家的司法经验表明,将对犯罪人个体情况的调查作为法官裁量刑罚的参考,为有区别地采取灵活的刑罚措施,实现刑罚目的奠定了基础。因此,这一制度不仅符合法治发展的非犯罪化、轻型化和非监禁化的趋势,而且在一定程度上能够从更大范围、更长远角度解决未成年人犯罪上升的态势。 (四)体现了司法民主的精神,有利于维护司法的公正 调查员以诉讼参与者的身份介入未成年人刑事诉讼,是人民参与司法的具体体现,是司法民主的实现方式之一。这一制度不仅可以弥补人民法院因客观条件的制约所导致的审判视野的局限、社会监督不足等缺陷,更可在法院与未成年被告人及社会之间建立某种渠道,实现监督和反馈司法公正的效果,提升司法的公信力。 (五)体现了在追求司法公正的同时,兼顾提高诉讼效率,节约司法资源的精神 随着未成年人犯罪数量逐渐增多,人民法院本已较为紧张的司法资源更显捉襟见肘。法官有限的精力不仅要投入日渐繁重的案件审判,还要介入繁冗的社会调查当中,往往导致顾此失彼,难以实现好未成年人刑事司法的目的。社会调查制度引入专业人员调查,使法官得以从社会调查工作中解脱出来,专心于案件审判,实现了法官的中立公正,提高了司法效率。 三、社会调查制度的构想与江苏的实践 虽然最高人民法院的《若干规定》为社会调查制度的设立提供了司法依据,但其仅是原则规定,在诉讼法层面并没有配套以具体的程序制度来贯彻和保障。所以实践中在社会调查开展与否,社会调查承担的主体、调查的内容、运作程序等具体操作问题上均带有很大的主观随意性,需要建立配套制度加以规范。江苏省高级人民法院在充分调研论证的基础上,积极借鉴吸收已有成熟经验,结合部分基层法院的试点实践,会同有关部门于2006年10月1日出台了《刑事案件未成年被告人审前调查实施办法(试行)》(以下简称《实施办法》),对社会调查的主体、职责、调查的内容、方法、程序等作出详细规定,经过一段时期的试行,取得了良好的法律和社会效果。 (一)社会调查的主体 社会调查主体的确定是制度设计的优秀问题。根据社会调查的性质,调查主体的确定应具备三项条件:一是必须中立。二是必须专业。三是必须敬业。 《若干规定》第二十一条暗含了四类调查主体,即公诉人、辩护人、法院委托的社会团体组织的人员或其他社会工作者(如团委、工会、妇联、机关工委、基层司法助理员、离退休老干部、老教师等)以及少年法庭的法官。以往江苏各地做法不一,四类主体均有尝试,有的基层法院还成立专门的社会调查员办公室,聘请固定的社会调查员专司对未成年被告人的社会背景调查。公允地评价,上述调查主体确为人民法院正确审理未成年人刑事案件作出了巨大贡献,但客观分析,各自又均有弊端:由于各自身份及思维习惯的不同,律师的调查可能更关注有利于未成年被告人的材料收集,而忽略对其不利的因素;公诉人的调查则可能偏重于收集不利于未成年被告人的材料,而忽略对其有利的因素;法官调查的视角比较中立、全面,但法官精力有限,且自查自判又有违法官中立超脱的地位,给人以“先入为主”之嫌;委托社会团体组织调查,可能会因承担调查任务的人员主业工作繁忙,经常换人等客观因素而无法保证调查的质量和时效;聘请专职社会调查员效果虽好,但需一定经费和办公场所作保障,使得大多数基层法院力有不逮。因此,我们在积极实施社会调查工作的同时,一直在探索寻找更为合适的调查主体。 (二)调查主体的地位及职责范围 从最高人民法院的《若干规定》来看,调查人员是接受法院委托,从事特定任务的主体。其由于受法院委托从事专项调查而介入诉讼,故有别于证人;而其从事事项与审判相关联,关涉对未成年被告人的刑罚处置,故需要其参与庭审,接受质询。据此,我们将其作为一种较为特殊的诉讼参与人对待,赋予其类似于鉴定人的诉讼地位,并在法庭调查结束后设置独立的听审程序,由调查员出庭宣读调查评价报告,并接受控辩审各方的询问。此外从效果出发,还安排调查员参与合议庭组织的对未成年被告人的庭审教育。 关于调查主体的职责范围,即接受人民法院委托,通过开展独立的调查,就其获取的未成年被告人家庭背景、个性特点、以往表现等关涉量刑的事实提出书面意见,作为法院量刑时的参考,并协助人民法院对未成年被告人进行教育、感化、挽救工作。具体包括:社会调查、制作书面报告、出庭宣读报告并接受质询、对未成年被告人进行庭审教育、对判处非监禁刑的未成年人进行监督教育挽救等延伸工作。 (三)社会调查的内容、对象和方式 与审理成年人犯罪案件相比,未成年人刑事司法制度更注重于对被告人个体情况的调查。即以未成年被告人为中心,对其身心状况及周围人员、环境等作全方位、多角度的调查评估,力求深入了解未成年被告人真实的内心世界,全面、具体、客观反映其真实面貌。我们根据最高人民法院《若干规定》的精神,结合以往工作经验,在《实施办法》中将以下六项内容列为基本调查项目:“家庭背景”项目、“个性特点”项目、“案件情况”项目、“自我认识”项目、“帮教条件”项目、“综合评价意见”项目。 基于社会调查的内容有别于查明犯罪事实是否存在的刑事侦查活动,其调查对象不能仅局限于与案件有直接关系的同伙、受害人及证人,而应将范围扩展到与其生活、学习、工作相关的人员,包括家长、老师、同学、同事、领导、邻居等。因此我们对调查对象尽可能广泛地加以罗列,具体包括未成年被告人及其监护人、就读学校(工作单位)、同学(同事)、案件被害人及其家属,社区组织、社区居民、被告人户籍地(经常居住地)派出所等。由于调查内容多,涉及人员广,社会调查通常由调查人员直接到未成年被告人生活、学习、工作的场所以及其他关系地,针对不同的调查对象,采取谈话、观察、电话、书信、委托等多种方式进行,必要时各种方法可以交叉配合使用。调查的内容应当形成书面笔录,并加以整理分析,以使内容完整、准确、详实。 (四)社会调查报告 调查报告是社会调查内容的综合反映形式,是全部调查活动和调查结论的载体。它反映未成年被告人的基本情况,揭示犯罪的原因和条件,发现教育、感化、挽救未成年被告人的“感化点”,为人民法院准确适用刑罚提供依据。因此,对调查报告应有较为严格的要求。首先,调查报告应规范。未成年人刑事案件的调查报告应固定为统一规范的格式,这不仅因为报告在性质上是一种法律文件,应以规范的形式彰显其法律效力,而且规范的报告形式利于调查人准确制作,避免疏漏,同时便于法院正确参考适用。调查报告的规范化包括形式与内容两方面,形式上可采用表格式或分段叙述式,内容上应将调查项目编列为数个较为统一的栏目,并保证其详略得当,遣词准确,分析合理,避免空泛或不恰当的描述。实践中,我们设计了统一格式的《刑事案件未成年被告人审前调查表》,并针对六项基本调查内容设计了21个项目116个选项供调查人员选用,避免了制度施行初期因调查人员经验不足或能力的差异而可能造成的报告内容混乱与疏漏。其次,调查报告应客观、真实。调查报告将在法庭宣读出示,其客观真实性受到未成年被告人、监护人、公诉人、辩护人、法官等多方质询,如果其中存在不实之处,不仅影响到法庭对未成年被告人刑罚裁量的公正性、准确性,而且会打击未成年被告人对司法制度和社会的信任,产生许多意想不到的后果。因此,要求调查人员以公允的态度,通过细致周到的工作,确保报告的客观真实。第三,调查报告的制作应根据案件性质的不同而有所侧重。不同类型的案件,其犯罪诱因必然有所差异,与之相对应的法庭教育的切入点也就不同,所开展的社会调查及报告制作同样应具有针对性。以盗窃案件与强奸案件为例,前者应侧重于未成年人消费、金钱观念的变化、交友情况等进行调查,后者则应侧重于未成年人行心理、家庭、学校性教育方面的调查。 (五)社会调查的工作程序及监督制约机制 1.启动程序。人民法院受理未成年人刑事案件后,应向承担社会调查的机构发出委托调查函,并提供起诉书副本,调查机构应及时指定所属调查人员进行调查。根据目前江苏省社区矫正机构的人员配备情况,我们在《实施办法》中对受调查的未成年被告人范围作了限定:“未成年被告人户籍所在地或经常居住地在本省各市辖区内,依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役并具有管制、缓刑条件的”。 2.调查程序。调查人员应于收到委托调查函后的一定期限内通过走访未成年被告人的关系人,收集调查资料并制作完成调查报告提交法庭。《实施办法》针对适用简易程序和普通程序的案件,分别规定了五个和七个工作日的调查时限。为了强化社区矫正机构的内部把关机制,《实施办法》规定调查人员完成报告后,应先提交所属县(市、区)级社区矫正机构,由其初步审核并签署意见后再移交人民法院。此外,我们考虑到目前调查人员进入羁押场所对诉讼中的在押未成年被告人进行调查尚无法律依据,所以规定当调查人员不便到看守所调查时,调查报告中与案件有关的情况由法官及时提供。 3.审查程序。人民法院对调查报告进行质询的,调查人员应在法庭调查结束后出庭宣读调查报告,并接受控辩双方及其他诉讼参与人的质询,最终由人民法院在依据事实和法律的基础上,参考调查报告决定对未成年被告人的量刑。《实施办法》中关于此节的具体流程、环节,前文中已作介绍,不再赘述。 我们注意到,学者们在充分肯定社会调查制度积极意义的同时,也屡屡表达出对确保调查公正性,防范虚假报告的关注。为了保障未成年被告人的合法权益,防止社会调查不公正,我们在《实施办法》中规定了一系列监督制约措施:(1)检察机关全程监督制度,明确检察机关应当对调查工作实施全程法律监督;(2)两人调查制度,社区矫正工作机构必须指派二名以上专职工作人员进行调查,以确保调查过程的公正;(3)两级把关制度,调查报告需经乡镇(街道)及县(市、区)两级社区矫正机构审核后方能提交人民法院;(4)回避制度,调查人员与未成年被告人之间存在亲属或其他利害关系时,应自行回避;当其在庭审中被申请回避时,由合议庭或独任审判员决定是否采纳其调查报告;(5)法庭审查和复核制度,调查报告一般需经庭审质证后才能作为量刑的参考;各方对调查报告发生较大争议时,法庭有权作出复核的决定;(6)保密制度,调查人员不得泄露在开展调查、参与诉讼中获取的案情及未成年人隐私等信息。 四、完善社会调查制度的思考 社会调查制度作为我国在未成年人刑事司法领域中的一项有益探索,已为近年来的司法实践证明具有十分积极的作用,它拓宽了预防未成年人犯罪工作的视野,探索出一条未成年人刑事审判的新途径,体现了现代司法的人性化理念。但由于该项制度在我国还处于探索阶段,现行法律体系尚未为其提供充分的法律依据和准备,诸多问题还需通过立法加以明确。 (一)明确调查主体的法律地位 调查主体的法律地位关系到其在刑事诉讼中的身份、享有的权利和承担的义务,涉及其履行职务时的职权保障,决定其制作的调查报告的属性,影响其调查职能的充分发挥。因此,应尽快从立法层面明确界定调查主体的法律地位,赋予调查人员等同于鉴定人的诉讼参与人身份,以使调查人员能以正当的名份参加庭审,独立自主地提出调查报告并接受各方质证。结合调查人员参与法庭教育的职能,还应为其在法庭上设立专门席位,以显现其特殊的地位,保障其更好地履行职责。 (二)确立调查报告的法律属性 调查报告在未成年人刑事司法审判中的积极价值得到了司法实践的充分验证,并获得学术界普遍认同,我们没有理由再让其因性质归属的争论而备受争议。立法上应在明确调查主体法律地位的基础上,尽快将调查报告纳入证据范畴,以彻底化解认识上的分歧,同时保证所有调查报告都能经历庭审质证过程的检验而确保客观公正。 (三)提前启动社会调查程序 我国刑事诉讼法给予刑事案件的审理期限普通程序为一个半月、简易程序为二十日,因此各地规定社会调查的时限普遍不超过十天,而社会调查必须通过走访众多单位和人员,进行深入细致地调查分析,才能出具高质量的调查报告,如此短的时限难以保证调查质量。因此,有必要将社会调查的启动时间提前到侦查阶段,这样不仅能为调查的质量提供时间上的保障,而且能为侦查机关是否对未成年犯罪嫌疑人适用强制措施提供客观、准确的依据。 (四)扩大社会调查的案件范围 目前因客观条件所限,社会调查尚未普及到所有未成年人刑事犯罪案件,往往仅限于犯罪事实较轻,具备管制、缓刑条件的案件。这不仅大大限制了社会调查制度优越性的充分发挥,对于那些不具备管制、缓刑条件案件中的未成年被告人无疑也是不公正的。因此,在条件成熟后应将社会调查的案件范围扩大到所有未成年人刑事犯罪案件,使这一制度的有益价值惠及所有未成年被告人,实现司法的公平。 (五)建立严格的制裁措施 根据目前我们掌握的情况,实践中对于调查人员在调查工作中的失职、违规行为尚无相应的制裁措施。应当看到社会调查主要在社区环境进行,调查人员往往是基层社会工作者,与社区群众交往密切,而调查对象又或多或少与被调查人存在某种关系,在没有严格约束的情况下,难以保证调查报告客观公正。应尽快在相关规定中设立严格的制裁措施,对于调查人员在调查中有不认真尽责、徇私枉法或者收受贿赂等情况,作出不实调查报告的,根据情形给予相应的惩罚。此外,对于故意向调查人员提供歪曲事实的人也应进行相应制裁。 社会调查论文:合适成年人社会调查制度研究 [摘要] 合适成年人社会调查是未成年人刑事司法试点项目的重要内容,本文借鉴国外的立法与司法实践,从人格行为理论及再社会化理论和未成年人的特点等方面论证了该制度产生的理论基础,以及在我国的立法与司法解释中的依据,并分析了构建我国合适成年人社会调查制度的设想。 [关键词] 合适成年人;社会调查;刑事案件;未成年人 昆明市盘龙区引进合适成年人全程帮教触法少年,这是英国救助儿童会与昆明市盘龙区人民政府于2002年6月合作开展的未成年人司法试点项目。在这一项目中,合适成年人有三项职能,一是维护涉法未成年人的诉讼权利;二是为涉法未成年人争取非监禁诉讼和处置;三是配合有关部门对被分流的涉法未成年人做好社区帮教工作。[1]另外,上海市浦东新区检察院也与浦东公安分局、长宁区法院、团区委正式会签了《关于合适成年人参与未成年人刑事案件诉讼活动的工作协议》,制作了《合适成年人参与刑事诉讼征求犯罪嫌疑人(被告人)意见书》等配套法律文书,并对聘请的首批10名合适成年人进行专门培训。2007年在浦东市民中心举行的“合适成年人参与未成年人刑事诉讼制度全程化启动暨颁证仪式”标志着浦东已将合适成年人参与未成年人刑事诉讼由法院审判阶段、检察院审查批捕、审查起诉阶段向前延伸至公安机关的侦查阶段,从而更全面、全程化地保障了涉嫌犯罪未成年人的诉讼权益。[2] 未成年人刑事案件社会调查制度是指在判决宣告前对未成年犯罪嫌疑人、被告人犯罪行为的背景情况通过社会有关方面进行调查的制度,其目的和任务是全面、客观、公正地反映未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、生活环境,深入细致地分析未成年犯罪嫌疑人、被告人作案的主、客观原因,所形成的社会调查报告是合适成年人参与对未成年犯罪嫌疑人、被告人的刑事和解、取保候审、逮捕、暂缓起诉、不起诉、量刑、社区矫正等程序以及对未成年犯罪嫌疑人、被告人教育、感化和挽救的基础。目前我国的未成年人社会调查制度在侦查、起诉、审判三阶段分别实施,存在重复调查,调查主体不专业,调查程序不完善等诸多问题,而合适成年人社会调查制度就是为解决以 上问题而设立的,加强对该制度的研究具有重要的现实意义。 一、合适成年人社会调查的依据 (一)英国合适成年人产生的背景 合适成年人(Appropriate adult)又译为适当成年人。1972 年,英国一名叫 Maxwell Confait 的男子被谋杀,三个十多岁的男孩在招供证据的基础上被判犯有谋杀罪,其中一个男孩智力迟钝,上诉法院后来宣布判决无效。一位法官在1977 年对此案进行了调查,发现这三名少年的权利受到了侵犯,从而导致了虚假供述。法官建议应当有一个委员会来考虑警方权力和嫌疑人权利之间的平衡问题。最后导致了1984 年《警察与刑事证据法》的产生。该法案着重阐述了对嫌疑人的处理方式,要求警察在对未成年人及有精神残疾的人审讯时,必须有一名“合适成年人”在场。[3] (二)合适成年人社会调查的理论依据 1.人格行为理论。人格是个体在行为上的内部倾向,它表现为个体适应环境时在能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合,是具有动力一致性和连续性的自我,是个体在社会化过程中形成的给人以特色的身心组织。[4](P8)人格行为论是由日本刑法家团藤重光、德国刑法学家阿鲁特、考夫曼等学者提出的,[5](P67)得到日本大土冢仁等学者的赞同。该理论认为,行为是人格的外部表现,强调人格是主体的现实化。人格虽然是潜在的,但是从深层来看,它却能够决定行为,此其一;其二,当它现实地外化,表现为活生生的活动时,就是行为。人格行为论主张人的行为具有生物学的基础和社会的基础,是在人格和环境的相互作用中受行为人的主体态度的影响。[6](P201) 行为人的行为,无论是积极行为或消极行为,从整体而言,是行为人心理因素在外界因素的激发下的产物。行为本身不是孤立的,而是受行为人的人格支配的,行为的反复性与规律性都可以在人格体系中找到合乎逻辑的根据。人格可以预测一个人在给定情境中的行为。一个一般情况下非常诚实的人我们更有理由相信他提供的这次证言也是真实的;一个具有暴力倾向的人,我们更可能认为他在本次伤害案件中率先发起攻击。人格的稳定性使行为表现出一种跨情境的一致性,使个体的行为具有了一定的预测性。对某个情境中的行为的最好预测,是看在某个可比情境中的过去的行为,一般来说,我们越了解的人,越能较好地预测他们的行为,这正是社会调查测评人身危险性的立论基础。人身危险性是指行为人实施犯罪行为或再次实施犯罪行为的可能性。[7](P211) 人身危险性属于未然领域,它是一种尚未发生的可能性,欲对人身危险性做出科学的评估,需要明晰行为的发生机制,科学分析行为人的行为倾向和行为模式,是对未来行为的预测。社会调查就是根据某人过去的行为所揭示的人格特征,来预测其未来可能发生的行为,所以,社会调查又称为人格调查。 当然,我们也应看到,由于行为受环境等因素的影响,人格与行为的关系不是直接的必然的决定关系,而是一种模糊的具有较高概率的相关关系。一个以往诚实守信的人,我们并不能百分之百地肯定在这次行为中他是诚实的,而只能说他诚实的概率较高,正是这种较高程度的相关性,使得社会调查报告在刑事案件中具有一定的证据价值。 2.再社会化理论。从社会学的视角看,罪犯再社会化是人的社会化的一种特殊形式。所谓人的社会化,是指人类个体自降生以来不断学习、接受社会规范和社会价值,从而由一名“生物人”转变为“社会人”的心理和个性发育过程。正常的社会化过程意味着个体与社会的协调发展,而不完全和有缺陷的社会化过程则可能导致反社会人格倾向的形成和反社会行为的发生。从一定意义上讲,犯罪就是罪犯社会化缺陷的产物。为了弥补原来社会化过程中的缺陷,国家及社会对社会化的失败者实施强制性的再社会化。改造罪犯就属于这种强制性的再社会化。 罪犯再社会化这一命题是在教育刑理论的基础上发展起来的。教育刑理论主张,刑罚的本质在于使犯人成为社会人,使犯人恢复犯罪前的状态,实施刑罚不仅是因为行为人犯了罪,而且为了使行为人不再犯罪;因为教育措施的有效性要求“因人施教”,而在每一个具体的犯罪案件中,行为人的人格特征、所处环境、平时表现、致罪原因等各有不同,只有通过细致而周密的调查,查明上述各种因素,才能帮助法官选择最具有针对性的处遇措施。 罪犯再社会化的思想以使犯罪人顺利地重返社会为基本理念。我国台湾学者林山田先生将再社会化原则作为现代刑事政策的基本原则之一。他认为,再社会化原则即指刑罚权的界限与行使,应以犯人再社会化的需要为依据,刑罚的宣告与执行应能作为犯人再社会化的手段。法国著名刑法学家安赛尔认为为了正确处理案件,法官必须了解他负责审理的犯罪人,为此,必须对犯罪人的人格进行调查,调查应从“社会、医学和心理”等方面进行。务必使对犯罪人的处遇与其人格相符合,便于其尽快地复归社会[8](P53) 。美国著名的少年法庭运动代表人物朱力安・马克法官曾指出:为什么我们不应像贤明和慈悲的父亲对待其错误尚未被当局发觉的子女那样对待没人管的儿童呢?这样处理少年犯又有什么不正确,不恰当的呢?国家的责任不应该只限于查问这个男孩子或那个小姑娘犯了哪样罪,而应该进一步查明他在身体,精神,道德方面是什么情况。如果发现他走向犯罪并被控告,则不应一味的予以处罚,而应该实行改造;不是让他从此堕落下去,而是要叫他振奋起来;不是要把他摧垮,而是要他发展;不是要把他变为罪犯,而是要把他造就成为有益于社会的公民。 刑事案件中的未成年人具有不同于成年犯罪人的特殊性:一方面,未成年人容易受到不良家庭环境和社会环境的污染,或者受到一些引起共鸣、感染和同情的情绪所影响,从而迅速地改变自己的心理,作出某些不合乎法律规范或社会规范的行为,其本身的主观过错一般相对较小;另一方面,即使未成年人故意实施了某种违法行为,如果社会对这种行为只是惩罚未加以教育、挽救,根据标签理论,此人随后的行为可能更加不良,从而形成恶性循环。此外,未成年人往往并未形成类似成年犯罪人那样稳固的犯罪人格,对其不良行为的矫治还比较容易,重塑其人格、行为方式的可能性也比较大。另外,由于未成年人生活地域的有限性,可以认为他们与周围环境构成了一个微型的“熟人社会”,在这个社区内具备生成品格证据的基本条件。同时由于未成年人在生活中不易伪装,表现更多的是真实的自我,因此,社会调查报告反映未成年人人身危险性时具有较大的可信性。[9] 这就使对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行全面调查具有了可行性。所以有必要对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行社会调查,并将调查结果作为对其再社会化的基础。 (三)合适成年人全程社会调查的法律依据 1.我国法律、法规及司法解释中的规定。《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》(1995年)第10条规定:“对违法犯罪未成年人的讯问应当采取不同于成年人的方式。讯问前,除掌握案件情况和证据材料外,还应当了解其生活、学习环境、成长经历、性格特点、心理状态及社会交往等情况,有针对性地制作讯问提纲。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》(2006年)第6条规定“人民检察院办理未成年人刑事案件,应当考虑未成年人的生理和心理特点,根据其平时表现、家庭情况、犯罪原因、悔罪态度等,实施针对性教育。”第12条规定“人民检察院审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人,应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等,综合衡量其社会危险性,确定是否有逮捕必要,慎用逮捕措施,可捕可不捕的不捕。”第16条规定:审查起诉未成年犯罪嫌疑人,应当听取其父母或者其他法定人、辩护人、未成年被害人及其法定人的意见。可以结合社会调查,通过学校、社区、家庭等有关组织和人员,了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况,为办案提供参考。 《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》(2001年)第9条规定:“审判未成年人刑事案件,应当注意掌握未成年被告人的生理和心理特点,依法准确、及时地查明起诉指控的案件事实;对于构成犯罪的未成年人,应当帮助其认识犯罪原因和犯罪行为的社会危害性,做到寓教于审,惩教结合。”第21条规定:“开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭。必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”第28条规定:“法庭调查时,审判人员应当核实未成年被告人在实施被指控的行为时的年龄。同时还应当查明未成年被告人实施被指控的行为时的主观和客观原因。”《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2006年)第11条规定:对未成年罪犯适用刑罚,应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。 在我国香港地区,为了对未成年犯罪人适用最适合他本人的矫正措施,法律要求法官在判决时要充分考虑青少年犯罪人的个性、体能、精神状况等情况。在开庭之前,一般由社会福利署的工作人员先对违法少年的有关个人情况进行调查,调查内容包括犯罪成因、身心发育状况、情感类型、兴趣爱好、成长环境、学业情况等,并起草调查报告向法庭提供。在我国澳门地区,根据刑事诉讼法的有关规定,未成年疑犯在接受未成年人法庭询问之前,社会重返厅的技术人员会对该未成年人的心理、家庭、学校、人际关系等方面作出评估,然后向法庭提交报告。法官在定罪量刑时,必须充分考虑未成年犯罪人的人格状况和再社会化需要。在我国台湾地区,依《少年事件处理法》的规定,在少年法院专设少年调查官,调查该少年与事件有关之行为、其人之品格、经历、身心状况、家庭情形、社会环境、教育程度以及其他必要之事项,提出报告,并附具建议。少年法院依少年调查官调查之结果,参酌事件之性质与少年之身心、环境状态,作出最合适的处分措施。[10] 2.国外未成年人刑事立法中的规定。俄罗斯《联邦刑法典》(2003年修订)第89条第1款规定:“在对未成年人处刑时,除应考虑本法典第60条所规定的情节外,还应考虑其生活和教育条件、心理发育水平、其它个人特点,以及年长的人对他的影响。”《德意志联邦共和国青少年刑法》第43条规定:在审理开始之前,应当尽快地对有助于判断被告人道德、思想和个性特点的被告人的生活和家庭情况、成长过程,迄今为止的行为以及所有其他情况进行调查。日本刑事诉讼法第248条规定:“根据犯人的性格、年龄和境遇,犯罪的轻重、情节以及犯罪后的状况,认为没有追究刑事责任之必要时,可以不提起公诉。”日本《少年法》第9条规定:“家庭裁判所考虑对该少年应当审判时,应对案件进行调查,在调查时,务必调查少年、监护人或者有关人员的人格、经历、素质、环境⋯⋯”。美国《青少年教养法》的补充规定中,明确要查明少年的年龄和社会背景;被指控罪行的性质;少年过去的违法经历的程度和性质,少年现在的智力发展和思想成熟状况;过去为治理而进行的努力的性质和少年对这种努力的反应等。英国《治安法院(少年儿童)规则》(1970年)第10条规定:法院必须考虑有关儿童或者少年的平常行为、家庭环境、学校档案和病史的资料,以便对案件作出最符合其利益的处理。《韩国司法警察官吏执行职务规则》第43条规定:“侦查少年案件,应当详细调查犯罪的原因及动机和该少年的性格、品行、经历、教育程度、家庭状况、交友关系及其他环境,制作环境调查书。”[11](P250-251)《联合国少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》1985年)第16条规定:所有案件除涉及轻微违法行为的案件外,在主管当局作出判决前的最后处理之前,应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查,以便主管当局对案件作出明智的判决。 二、构建我国合适成年人社会调查制度的设想 (一)对合适成年人的要求 合适成年人社会调查制度是西方国家较为普遍的制度,职业化和专业化是合适成年人的显著特征,合适成年人上岗前需经专业培训,以掌握成熟科学的调查方法,调查部门还聘请有医学、心理学、教育学、社会学等学科的专家作为调查顾问。日本少年法要求家庭法院调查少年事件时,调查官要运用医学、心理学、教育学、社会学等其他专门知识,并“有效地运用少年鉴别所提供的鉴定结果。” [12](P70)从大多数国家或地区的做法看,社会调查大都是由一个专门的机构负责,而这一机构一般就是社区刑罚执行机构,因该机构及其工作人员植根于社区,在调查的开展上有着其他机构不具备的诸多便利。如在英国,判决前的社会调查一般由缓刑监督机构进行。 目前我国的社会调查主体包括控辩双方、人民法院以及法院委托的有关社会团体组织。为了避免多头主体参与调查,对司法资源造成浪费,建议在司法行政部门设立未成年人刑事案件审前服务机构,安排专门的社会调查员,即合适成年人,负责有关未成年犯罪嫌疑人、被告人的社会调查工作,撰写社会调查报告。可以借鉴昆明市和上海市合适成年人试点的经验。对合适成年人的选拔采取职业资格认证的方式,以便选拔兼具心理学、社会学、法学等基础知识的人才来专门从事这种职业,以保障社会调查结果的合法性和可靠性。 (二)我国未成年犯罪嫌疑人、被告人社会调查报告的主要内容及法律属性 合适成年人社会调查报告的内容应是导致未成年人违法犯罪的各种主、客观因素及反映其人身危险性大小的因素。但是不同程序中调查报告的具体内容因调查目的不同而有所区别。社会调查报告一般应包括未成年犯罪嫌疑人、被告人的以下情况:(1)家庭结构,其在家庭中的地位和遭遇,与家庭成员的感情和关系,家庭对其的教育、管理方法;(2)性格特点、道德品行、智力结构、身心状况、成长经历,即有无犯罪前科,成长过程中对其产生重大影响的人或事,如勒令退学或父母离婚、早逝等;(3)在校表现、师生关系及同学关系;(4)在社区的表现及社会交往情况;(5)就业情况及在单位的工作表现情况;(6)犯罪后的行为表现,这主要包括在犯罪后是否自首、立功、坦白交待、积极赔偿被害人或退回赃物,积极避免、减少犯罪所造成的损失,已经取得被害人的谅解等;(7)分析犯罪的原因;(8)就量刑以及后期的帮教矫治措施提出建议等。以调查笔录为基础形成的社会调查报告主要包括事实与建议两部分内容,以上(1)至(6)属于事实证据,也称为品格证据,(7)和(8)是对事实的分析与建议,该内容不属于证据,不能作为裁判的依据,仅供司法人员参考。 (三)合适成年人社会调查的方式和程序 合适成年人机构接受委托以后,要指派两名以上的合适成年人进行社会调查。合适成年人可以根据案件的不同情况分别采取多种调查方式。合适成年人一般应深入到未成年人的家庭、学校、社区、工作单位、刑罚执行单位等地,通过会见未成年人、走访家长、老师、邻居、同事等方式展开调查。可以将未成年人人身危险性预测的测量表,发给未成年犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、监护人或所在单位如实填写,还可以分别采取观察、电话、书信、委托等方式,也可以各种方法配合使用。对调查内容一般应当当场制作成调查笔录。合适成年人在规定的期限内完成社会调查工作,按要求撰写社会调查报告,提交有关的司法部门。若未成年被告人进入审判阶段,合适成年人应参加庭审,在法庭调查时宣读社会调查报告并接受控辨双方和审判人员的询问,根据未成年被告人犯罪原因做好庭上教育工作。宣判后,合适成年人还应参与对未成年犯的后期教育和矫治工作。 社会调查论文:试论我国未成年人犯罪案件社会调查的主体 摘要 我国对未成年人犯罪案件社会调查的主体没有明确统一的立法,司法实践中的调查主体多种多样,理论方面也极富争议。确定社会调查主体,要综合考虑调查的含义、目的、对象,调查主体的能力,调查时间,调查结果真实性与公正性的保障等因素。我国的社会调查主体应当是以侦查阶段的公安机关为主,检察院、法院等其他机关或者组织、人员为辅。 关键词 未成年人犯罪;社会调查;主体;公安机关 社会调查是指在办理未成年人违法犯罪案件时,除了要调查未成年人的违法犯罪事实外,还要调查分析与未成年人实施违法犯罪行为的主、客观原因密切相关的事实,如违法犯罪未成年人的生活、学习经历,家庭环境,社区环境,交往对象、交往范围,是否具有不良行为习惯、不良经历,未成年人的心理、人格特征等。在未成年人犯罪案件的处理中,有关国际公约和许多国家的立法都规定了社会调查制度,如《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)第16条明确规定了社会调查制度,即“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外,在主管当局作出判决前的最后处理之前,应对少年生活的背景和环境或者犯罪的条件进行适当的调查,以便主管当局对案件作出明智的判决。” 一、我国目前关于社会调查主体的争议 就我国的立法和司法实践情况来看,未成年人犯罪案件处理中的社会调查制度尚处于初步发展阶段,在诸多问题上都存在争议,社会调查主体便是其中之一。目前,未成年人犯罪案件中社会调查主体的争论焦点主要集中于两个方面:一是应该是公安、检察院、法院、司法行政机关还是接受委托的其他组织作为社会调查的主体;二是应该以哪个机关或者组织为主进行调查。具体的争议主要有以下几点: (一)法官成为社会调查主体的争议 有人认为,法官不能成为社会调查的主体,原因有两点:其一,裁判权是消极、被动的,行使裁判权的法官也应当是消极、被动的主体,法官若亲自参加社会调查,便有损其公正、独立的外在形象。其二,法官亲自进行社会调查,便有可能造成先入为主,无法给予被告人公正的处置。 但同时有人认为,应由法官担任社会调查主体,理由是:从法理上而言,社会调查结论会对判决结果产生影响,应慎之又慎,委托他人调查难以确保其结论的真实性、公正性。虽然由法官担任社会调查主体难以摆脱先入为主的嫌疑,但较之控方、辩方、其他社会组织,有理由相信法官是最能体会刑事政策本义的。另外,各地审判机关在较长时间的实践中,对社会调查已经积累了一定的经验,也锻炼和储备了相当部分的人才,与司法行政机关相比具有较好的基础和专业人员保障。 (二)控辩双方成为社会调查主体的争议 否定论者的理由主要有两点:第一,社会调查主体必须中立,而警察、检察官、律师由于自身所处的诉讼地位,与案件有着千丝万缕的利益牵连,所以,无法独立、公正地作出社会诃查报告。第二,从成本角度分析,若由控辩审三方各自来进行社会调查,会出现多份社会调查报告,可能相互冲突,这样不仅浪费诉讼资源,也不便于法官正确裁判案件。 肯定论者认为,由公安司法机关实施社会调查最大的优势在于这些机关拥有社会调查的相应手段和权力保障,效率高,社会阻力小。 (三)控辩审三方之外的其他组织、人员担任社会调查主体的争议 在我国司法实践中,来自控辩审三方之外的社会调查主体包括各级共青团、未成年人保护组织、司法所的工作人员以及聘任的社会调查员。有人认为,从调查的客观、公正以及专业化要求来看,社会调查主体必须由控辩审三方之外的主体来担当,这也是社会调查工作发展的必然趋势。也有人认为,由执行缓刑的机关和人员来承担这一工作更为合适。具体地说,由各司法局、所内设的部门进行社会调查。理由有两点:一是从社会调查报告的主要作用看,是为人民法院的量刑提供参考依据,具体地说,主要是对该未成年被告人是否适合判处缓刑提出意见。二是由司法行政机关承担社会调查工作,有利于对其缓刑实施分类处遇的监督考察。 但同时有人认为,在我国不宜将社会调查权全部交由社会机构去实施,调查结果的客观公正性难以得到保证。因为,在我国的司法实践中,调查人员通常是基层社会工作者,调查对象或多或少地与被调查人存在某种关系。我国目前对社会调查员的失职与渎职行为也没有明确规定相应的法律后果,对他们的行为缺乏相应的约束。另外,现在绝大部分地区能够担当调查主体的社会团体组织不发达,体系不完备,调查的规范性、客观性、科学性等均缺乏制度保障机制。 二、确定社会调查主体必须考虑的几个因素 本文认为,确定我国未成年人犯罪案件中的社会调查主体,必须综合考虑以下几个因素: (一)社会调查的含义与目的 对社会调查含义与目的的理解不同直接影响社会调查主体的确定。国外的社会调查制度有两种,一种是刑事司法程序启动前的调查制度,这种调查制度首先应当是未成年人案件的一种分流机制,通过这种调查可以完成对案件的分类,防止将未成年人不当交付刑事司法程序。一旦启动刑事审判程序,这种调查所获得与提供的信息还可以为未成年人刑事问题的处置提供参考性依据。国外另一种社会调查制度是量刑判决前调查制度,它是在确定被告人有罪之后启动的人格调查程序,其目的在于为法官恰当量刑提供参考性依据。本文认为,我国未成年人犯罪案件中的社会调查应当是广义上的,应当包含上述两种含义,贯彻于未成年人犯罪案件处理的整个过程,而不是仅局限于量刑前的社会调查。 我国的社会调查制度要实现的目的应当是多方面的,主要包括:(1)为未成年人刑事案件程序的启动和每个诉讼阶段的处理提供参考。具体地说,对未成年人犯罪案件是否启动刑事司法程序,立案侦查后采取何种强制措施、是否移送审查起诉,移送起诉后是否提起公诉,是否不起诉,审判后如何量刑、如何执行等,社会调查的结果都应当是重要参考之一。另外,本文还认为,在未成年人犯罪案件的每一个诉讼阶段,都应当将司法转处作为重要原则之一,以减少未成年人进入刑事司法程序的可能,尽量减少在刑事司法程序中停留的时间,这也是未成年人司法的原则之一。司法转处的具体应用必须要考虑社会调查的结果;(2)为全面实现“教育、感化、挽救”的方针提供参考。我国未成年人犯罪案件的整个诉讼过程都应当贯彻此方针,而社会调查的结果是公检法机关在各自的诉讼阶段找准感化、教育点,挽救未成年人的重要依据;(3)为分析未成年人犯罪原因,实现预防与惩治犯罪相结合的目的提供参考。未成年人违法犯罪,一般都有着较为复杂的家庭、学校、社会和个人生理、心理方面的原因,通过社会调查,分析这些犯罪原因,对于预防未成年人违法犯罪十分重要。公检法机关都是我国预防未成年人违法犯罪的主要力量,在办案过程中都要将惩治犯罪与预防结合起来,这就需要参考社会调查的结果。 目前,很多地方将社会调查仅仅理解为量刑前调查,仅在审判阶段实行社会调查,甚至这 些地方仅将社会调查作为能否对犯罪未成年人适用缓刑、管制等非监禁刑的参考,只在被告人有可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制的案件中适用社会调查,如江苏省、北京的门头沟区法院。所以,这些地方将社会调查的主体规定为人民法院委托的其他机构(主要是社区矫正机构、司法局)的社会调查员,这应该说没有真正发挥社会调查的全部作用,没有全面实现社会调查的目的。 (二)社会调查的对象 无论是从法律适用平等性的角度,还是从教育、感化、挽救犯罪未成年人的角度,社会调查的对象都应当包括所有的犯罪未成年人,不管他们的罪刑轻重,不管他们是司法辖区内的人还是外地人。但是,因客观条件的限制,现在绝大多数实行社会调查制度的地方都将社会调查对象限定在一定的范围,往往仅局限于户籍所在地或者经常居住地在司法辖区内,犯罪事实较轻,具备管制、缓刑条件的案件。如根据江苏省《刑事案件未成年被告人审前调查实施办法(试行)》的规定,社区矫正工作机构(司法局)只对户籍所在地或者经常居住地在本省各市辖区内,依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役并具有管制、缓刑条件的刑事案件未成年被告人实施审前调查。北京的门头沟法院自2005年7月试行社会调查员制度至2007年10月,共审结未成年人犯罪案件45件,但其中仅对24件案件中的32名未成年被告人进行了社会调查。其他未进行社会调查的案件主要存在两种情况:一是被告人户籍在外地或外区。二是被告人长期不在当地居住。沈阳市中级人民法院在实行社会调查制度的一年时间内,启用社会调查员制度参与办案的数量也只有5起。对调查对象的限制,不仅大大限制了社会调查制度作用的发挥,同时对其他未成年犯罪人也是不公正的。因此,应将社会调查的案件范围扩大到所有未成年人刑事案件。 (三)社会调查的能力 根据前述,社会调查涉及的内容比较广泛,这就要求社会调查主体必须要具有相应的调查能力,才能使调查的事实全面、真实。目前,在很多地方从事社会调查的社会调查员,不论他们是司法局、社区矫正机构、共青团、少年法庭的工作人员,还是从社会聘任的人员,在社会调查能力方面都存在明显的不足。第一,无法对户籍所在地或者经常居住地不在本辖区的犯罪未成年人进行社会调查,因为,这无论在时间、人力还是物力上都不允许。这也是很多地方将社会调查的对象仅局限于户籍所在地或者经常居住地在本司法辖区内的犯罪未成年人的主要原因。第二,根据现有的法律规定,社会调查员在整个刑事诉讼过程中,无法通过查阅案卷来详细了解犯罪事实;对于犯罪未成年人被羁押的案件,社会调查员在整个刑事诉讼过程中无法接触到其本人,无法与之会见进行交谈,无法开展心理测试等活动,甚至连未成年犯罪人在犯罪后的表现材料都难以获取。因此,目前很多地方的社会调查员都只能进行一些外围性的调查活动,如对未成年人的亲属、邻居、同学等进行调查,当然,这也能反映一些事实,但肯定不是全面、深入的。例如,某些国家的社会调查十分注重心理测试,事实也证明侦查阶段引入心理测试是顺利开展侦查工作和有效矫正、改造未成年犯罪嫌疑人的客观需要,但现在的社会调查员显然无能力进行此项工作。 很多接受社会调查委托的机构或者组织在人员配备方面也达不到要求。以司法所为例,虽然自1996年以来,司法部先后了《关于加强司法所业务规范化建设的意见》等一系列规定,但司法所的建设仍处在一个比较初级的阶段。司法所立户列编问题目前尚未在全国统一解决,有的地方司法所尚未建立。已经普遍建立司法所的地区,也面临着保机构、保编制、保队伍的问题。另外,司法所任务繁重,职责广泛。因此,由司法所进行社会调查在人员保障方面存在着现实问题。 (四)社会调查的时间理提供参考,也为后面的审查起诉、法院审判阶段提供了重要依据。 2 在调查时间方面,如果将社会调查前移到侦查阶段就可以有效地解决目前司法实践中社会调查时间不足的问题。同时,与审查起诉、法院审判阶段相比,侦查阶段最为充分。公安机关在立案前的初查中可以在调查犯罪事实的同时进行社会调查,在立案后,如果犯罪嫌疑人被羁押的,侦查期限也要长于审查起诉和审判期限。 3 在调查能力方面,公安机关无疑是最强、最全面的。首先,公安机关对未成年人涉嫌的犯罪事实相比较于司法所、共青团等组织的人员,有更为清楚、直观的了解,通过侦查讯问,对涉案未成年人的犯罪经过、性格特征、犯罪原因等有更全面的认识,对未成年人犯罪后的表现也掌握得最及时、全面,这有利于更有针对、更全面地进行社会调查。其次,公安机关在社会资源利用方面也是其他机关、组织所不能相比的。公安工作的很多内容如收集掌握情报信息、人口管理、治安管理、犯罪预防、安全防范、服务群众等都与社会调查密切相关,公安机关还有丰富的社区资源和辅警资源可以利用,这些都为社会调查的顺利进行提供了坚实的基础。再次,公安机关在全国拥有庞大的组织系统,相互之间的警务协作已经发展得比较成熟,这能有效地解决目前社会调查对象有限的问题,对户籍所在地、经常居住地不在本司法辖区、流窜作案的犯罪未成年人都能进行有效的社会调查。可以说,如果要将社会调查的对象扩展到所有的未成年人犯罪案件,那么就必须将公安机关作为社会调查的首要主体。 4 在调查成本方面,公安机关也具有相当的优势。因为公安机关在对犯罪事实的调查过程中,必然会同时涉及到许多社会调查的内容,如果在立法上明确公安机关负有社会调查的职责,那么公安机关就可以顺利地将犯罪事实调查与社会调查结合起来,从而降低调查成本,减少调查时间。 5 在职责方面,公安机关也应当进行社会调查。我国的警察法、未成年人保护法等多部法律都明确规定,预防犯罪是公安机关的职责之一,而社会调查的目的之一就是为分析犯罪原因、预防未成年人犯罪提供参考,因此,公安机关必须承担起社会调查的职责。 6 在社会调查结果的真实性、公正性方面,公安机关比社区矫正机构、共青团等机构、组织的人员更有保障。首先,如前所述,在调查时间、调查能力方面,公安机关更有优势;其次,公安机关组织比较严密,人员配备比较完整,调查的组织性、规范性更有保障;再次,公安机关执法的权威性、严肃性,工作人员的丰富经验,能有效地避免目前社会调查工作中存在的恐吓、蒙骗社会调查人员的形象。 检察机关、法院是社会调查的补充主体。检察机关如果认为公安机关的社会调查不够详尽,可以补充调查。但由于起始时间晚,审查起诉时间短,所以在司法实践中由检察机关承担社会调查的主要任务不合适。法院更不适合成为社会调查的主体,因为法院庭前的审查是程序性审查而非实体性审查,而且人民法院介入刑事诉讼的时间更晚,当然,法院认为应该对未成年人的情况进行社会调查而公安、检察机关没有进行的,可以依职权进行社会调查或者直接委托有关社会机构进行调查。 公检法机关既可以委托医学、心理学、教育学、社会学等某一方面的专业机构或者专家,也可以委托社区矫正机构、共青团等机构的社会调查员进行部分社会调查工作。我国目前只注 重对后一类机构及人员的委托,这与我国在社会调查中不注重对犯罪未成年人的生理、心理调查有关。实际上对前者的委托更为重要,因为,他们所具有的专业知识正是公检法机关所缺少的。 辩护人可以成为社会调查的补充主体。很多人反对由辩护人进行社会调查,认为其提供的社会调查报告内容往往失之偏颇,总是片面强调对未成年被告人有利的事实和情节,达不到法院原本所期望的那种客观全面而又真实公正的要求。本文认为,辩护人在社会调查中只收集提供对未成年被告人有利的事实,正是其职责的体现。从维护未成年被告人合法 社会调查内容的广泛性决定了社会调查必须要有足够的时间,如有些国家,进行社会调查工作的缓刑官一般要花30至60天时间方能准备好社会调查报告。我国目前很多地方的社会调查是在法院审判阶段才开始,从司法实践情况来看,社会调查时间不足是普遍存在的问题。我国刑事诉讼法规定刑事案件的审理期限,普通程序的为一个半月,简易程序的为二十日,因此,各地规定社会调查的时限普遍不超过十天,而社会调查人员必须走访众多单位和人员,进行深入细致地调查分析,才能出具高质量的调查报告,如此短的时间难以保证调查质量。社会调查时间的不足甚至导致在某些地方出现先判后补调查评价报告现象。在法院审判阶段才进行社会调查,这在客观上也会延长审判时间,从而不利于未成年被告人权利的保护,违背了设立社会调查制度的宗旨。 (五)社会调查报告的真实性与公正性 这无疑是整个社会调查制度构建的优秀之一,只有真实性与公正性得到充分保障的社会调查才能发挥其应有的作用。有人认为,调查主体的中立性是保障社会调查报告真实与公正的关键因素,因此,主张由控辩审以外的其他机构、组织或者人员来进行社会调查。本文认为,社会调查的真实性与公正性需要一系列的制度来规范、保证,不能简单地认为,只要由中立的主体来调查,其就会自然实现。其实,由社区矫正机构等所谓中立组织的社会调查员进行的社会调查,其真实性和公正性也很容易受到干扰,理由已在前文阐述。在司法实践中,也出现了社会调查报告不真实的现象,主要表现在两个方面:一是被告人的家长或亲属为了使被告人获得从轻处罚,故意夸大优点,回避缺点,甚至编造谎言,以图让调查员产生被告人平时品行良好的印象;二是被告人的亲友出于对自己亲人的关系,采取贿赂、恐吓等非法手段人为干预调查,进而影响报告内容的公正性和真实性。 另外,现在对中立性的含义也存在简单化的理解,认为只要是执行控诉、辩护职能的主体就丧失了中立性,如果这样理解,共青团、未成年人保护机构、社区矫正机构都不具有中立性,因为,前两者执行的是保护职能,后者执行的是追究犯罪的职能(对刑罚的执行也是追究犯罪的一部分)。本文认为,调查主体中立性的本质是指该主体与案件所涉的利益和当事人之间不存在利害关系。我国的公安机关、检察机关虽然执行的是控诉职能,但不能据此认为它们就与案件存在着利害关系,丧失了中立性。我国刑事诉讼法明确规定,无论是公安机关还是检察机关,都必须全面搜集犯罪嫌疑人有罪和无罪的事实;从机关职责方面讲,公安机关和人民检察院都负有预防、惩治犯罪的职责,在办理未成年人犯罪案件中,都要贯彻教育、感化、挽救的方针。这就决定了公安机关、人民检察院都有义务进行社会调查,都有义务全面收集对犯罪未成年人不利和有利的事实。同时,我国法律为保障公安机关、人民检察院公正执法,对其执法行为都规定了一系列的制度,从而比其他机构或者组织调查的真实性和公正性更有保障。 三、对我国未成年人犯罪案件中社会调查主体的建议 全面综合地考虑确定社会调查主体的上述几个因素,本文建议,我国对未成年犯罪人的社会调查主体应当是以侦查阶段的公安机关为主,检察院、法院等其他机关或者组织、人员为辅,主要理由如下: 从上述社会调查的含义及多重目的来看,社会调查工作应起始于侦查阶段,并一直延续到起诉和审判阶段,每一个阶段的主导机关都有进行社会调查的职责,因此,公检法三个机关都应当是社会调查的主体。但是,同时必须确定调查的主辅机关。根据我国实行的公检法流水作业的纵向诉讼构造,确定以公安机关调查为主,其他机关、人员调查为辅的调查主体体系,可以有效地避免因重复调查而浪费司法资源或者因相互推诿而材料不全现象的发生。 公安机关应当是社会调查的首要主体。因为: 1 社会调查起始于侦查阶段,公安机关如果要做到有针对性地讯问,找准感化、教育点,分析犯罪原因,就必须进行社会调查。同时公安机关的社会调查结果不仅为侦查阶段案件的处权益的角度出发,辩护人应当有权进行社会调查,但是,其只能是调查的补充主体,不能由辩护人完成全部的社会调查工作。辩护人对公检法机关社会调查报告中对被告人不利的事实,或者遗漏的对被告人有利的事实,可以进行社会调查,也可以委托有关的专业机构进行。
高级会计学论文:浅析以就业为导向的独立学院《高级会计学》课程实践教学研究 【论文关键词】独立学院 高级会计学 就业导向 会计实践教学 课程体系改革 【论文摘要】本文从独立学院特点出发,以培养学生的就业能力为导向,注重社会对会计人才素质的需求,根据人才的需求情况确定人才培养模式。通过分析独立学院会计学专业《高级会计学》的教学现状及存在的问题,改进现有的教学方式、内容、手段、加强会计实践教学,探讨适合独立学院会计学专业《高级会计学》课程的教学体系。 独立学院虽然是一种新的办学模式,但它在高等教育中已经起到了非常重要的作用。随着经济全球化的快速发展,我国跻身国际经济大循环的广度和深度的不断扩展,资本的国际化流动和资本市场的不断完善,社会对高级会计管理方面的人才需求量在不断地增大。作为独立学院,根据其办学特点、生源特点和社会对人才的需求,应以就业为导向,其人才培养模式应以培养“技术应用实际能力和全面素质”为主要特色。 《高级会计学》是独立学院会计学专业的主干课程之一,已经成为独立学院会计学专业课程教学中的重要内容。经济越发达、高级会计人才就越需要,会计学专业人才就越来越重要。 作为独立学院的一名教师,对学生们更应该认真、负责,不仅让学生们有扎实的理论基础还应有强硬的实务能力。希望学生们离开校门后,能够顺利的找到适合自己的工作岗位,走向社会时有一技之长,成为社会真正需求的具有财会综合性能力的人才,为社会做出一点贡献。独立学院怎样才能培养学生们能够成为社会真正需求的人才呢?目前社会就业形势非常严峻,用人的单位、企业在招聘会计人员时,一般都要求应聘人员有会计方面的资格证书和具有一定的会计实务经验。而目前高校培养的会计专业的应届毕业生普遍缺乏这方面的能力,因此需要改革现有的会计教学体系,应以培养学生的就业能力为导向。 从独立学院会计学专业《高级会计学》教学现状分析,整个教学环节并不是独立的。大多数的独立学院基本是挂靠在公办院校之下,很多独立学院在教学方面基本上与公办院校主体一致。将公办院校的教材、教学进度、教学大纲、课程考核等照搬过来,作为独立学院的教学体系来使用。现行的公办院校《高级会计学》课程教学体系在独立学院教学中存在着一系列的问题。 一、独立学院会计学专业《高级会计学》这门课程教学中存在的问题 1.《高级会计学》是一门理论性、实践性、技能性都很强的课程,但目前还是以课堂讲授为主的教学方式方法。在培养模式上,沿用公办院校“重视灌输理论知识不重视实务实践能力”的传统培养方式,强调知识的获得而忽视个人能力的发展,学生只是被动地接受知识,导致毕业生缺乏应对社会挑战的素质。随着劳动力市场的不断发展变化,人才竞争程度不断提高,用人单位对应聘者的实际操作能力、适应工作环境变化的能力提出了越来越高的要求。但传统的培养方式培养出来的学生既不是社会急需的技术应用、实际能力较强的高素质的应用型、技能型人才,也不符合独立学院培养会计学专业“应用型人才”的目标,也缺乏适应社会实践能力,对学生就业产生很大的影响。 2.《高级会计学》课程教学体制还是传统的教学方式局限于课堂,没能给学生创造会计实务操作的机会。学生缺乏实务实践机会,不符合独立学院会计学专业的培养目标。换言之,教学模式未从学生应该掌握什么样的实践知识才更适应社会的需要和学生未来发展的角度去考虑。学校应聘怎样教师才合理,会计教师应该具有会计实务经验。 3.《高级会计学》课程教学体制中缺乏专性的就业指导。独立学院是以培养“应用型人才”为目标,但仅有培养目标远远不够,独立学院在这种人才培养理念指导下,必然要加强就业指导,实现学生充分就业。目前会计专业就业指导工作存在一定的问题。目前就业指导只是一种狭义的就业指导,其服务内容和范围都不可避免地受到限制。就业指导的对象范围仅仅指向毕业生,忽视了更广泛的大学生群体,对大多数学生的指导呈现空白,必然导致很多本该开展的指导内容没有开展,指导很难达到预期的效果。大多在就业指导方面开展工作,很少对学生进行职业发展规划的指导。如果独立院校与用人单位合作指导学生就业,那学生就业的针对性可能会更强些。 二、独立学院会计学专业《高级会计学》课程教学改进的措施 1.独立学院会计学专业《高级会计学》课程教学应强化实践教学,培养真正社会需求的“应用型人才”。在“应用型人才”的培养中,既要关注学生自主获取知识能力的养成,又要强调学生的实践训练及其工作技能的获得,避免被动学习、机械记忆、封闭式模仿的教学模式。实践环境的建设,正是强化学生创新能力、实践能力培养的重要方面。学校应十分重视学生创新实践基地、实验教学中心的建设,通过建设高水平学生实践平台以及实践教学内容、模式的改革,开展多层次学生创新活动,努力打造学生创新实践能力的培养环境,并使之具有创新教育的内涵与功能。 2.独立学院会计学专业《高级会计学》课程教学应培养学生解决会计实务的实际问题的能力。独立院校会计学专业学生毕业后能否正常就业,很大程度上取决于学校培养的学生质量。建议让学生在学完各门会计课程的基础上进行模拟实际工作的会计实务操作,让学生真正做两三个月的实际会计工作,最好是通过校企合作,使得会计学生有有效的社会实践,有利于学生全面、系统的巩固会计学专业课程所要求掌握的知识和技能,同时通过社会实践可使会计学生更进一步地熟悉会计学专业的技能,对会计实务操作技能有一个整体的掌握,以提高学生的会计实务操作水平,培养会计学生解决会计实务的实际问题的能力。这不仅使学生对企业有更多的认识和了解,也会提高学生学习会计学专业课程的积极性,丰富会计学专业的教学内容。这样的话学生毕业后会很快适应实际会计工作,提高其在人才市场上的竞争力。 3.独立学院会计学专业《高级会计学》这门课程应改进教学方法和教学手段。《高级会计学》是会计学专业大三学生的必修课,对学生要强调《高级会计学》课程知识的实用性,激发学生学习兴趣和积极性。学生学习的目的性更要明确,学到的知识能够在实际中得到充分的应用;会计学专业的学生不但要掌握会计知识,还希望能够达到一定的目标。作为会计学专业的学生,毕业后踏入社会进入企业必须持有上岗资格证。作为老师一定要督促将要毕业的学生在毕业之前必须取得会计学专业方面相关的资格证,会计相关资格有:会计从业资格证、初级会计资格、中级会计资格、高级会计资格、注册会计师等。因此老师在授课时,应对授课内容进行必要地了解,会计资格在将来从事会计工作中的作用,这样在授课时就会有针对性,学生才能真正感觉到会计知识与他们将来工作的相关性,充分认识到本课程的重要性。教师在课堂上应注意把会计知识与学生的生活经验相联系,与社会实践和热点问题相联系,让学生感悟到会计问题的存在和学习会计知识的实用性,引起一种学习的需要。当学生对会计学习产生兴趣后,学习的积极性、主动性和创造性就会提高,从而提高学习效率和效果;教师则从知识的传授者、灌输者变为主动学习的引导者、指导者、帮助者和促进者。 综上所述,独立院校在会计专业人才培养方面存在一系列的问题,对毕业生就业带来了一定的影响。这就要求独立院校以“应用型人才”为培养目标,对《高级会计学》课程教学体系进行相关的改革,从而培养出能适应社会发展的会计人才。 高级会计学论文:高级会计学若干理论问题探讨 随着我国会计改革的不断深入和会计教育的进一步发展,高级会计学已作为一门独立课程出现在我国各高等院校会计专业的教学体系中。到目前为止,有关高级会计的定义、理论基础、研究范围和研究方法等高级会计学的理论问题仍是空白。我们认为,既然高级会计学已作为一门正式课程列入高等院校的会计教学体系中,就有必要首先回答这类问题。本文拟就此谈谈我们的意见,以求教于各位同仁。 一、高级会计的定义 高级会计学是以高级会计为研究对象的,要对高级会计学有一个清晰、总括的认识,首先要有一个明确的高级会计概念。那么什么是高级会计呢?它究竟高在哪里?与一般意义的财务会计有何区别?另外,高级会计指的只是高级财务会计,还是融管理会计为一体的广义高级会计?这些问题在研究高级会计学时已无法回避。下面我们先将我国学术界对高级会计的认识和理解进行列示与比较,然后再在探讨界定高级会计的重要意义之后,提出我们对高级会计的界定。 (一)我国理论界对高级会计的界定 从现在的情况看,我国大部分学者认为高级会计即为高级财务会计,也有的学者认为高级会计一词难以捉摸、不好解释,因而将其界定为"特种会计"或"特种业务会计"。我国现已出版的高级会计学教材中对高级会计进行的解释都比较含糊,如: 1.“本书(指《高级财务会计》承 接《中级财务会计》一书的内容,对一些专门的会计领域,也是比较深奥的会计课题展开论述”(见厦门大学会计系列教材《高级财务会计》前言)。该书简述的内容为公司会计(含股东权益会计、所得税会计、清算与重组会计)、合并财务报表、外币折算、物价变动会计和租赁会计。 2.“中级财务会计限于论述财务会计的基本理论、方法和技术,即通用的课题;高级财务会计则是针对上述各种专题(指随着社会主义市场经济的建立而出现的股票上市、房地产开发、企业破产清算、集团公司、跨国经营等经济活动---本文作者加),对有关问题加以阐述”(见上海财经大学会计系列教材 《高级财务会计》前言)。该书阐述的内容为不同组织形式有特色的所有者权益会计、企业合并和合并报表、特殊的财务报告、政府及非盈利组织会计和一些特殊的财务会计专题 (包括寄售与分期收款销售、 租赁、房地产、退休金、所得税、期货交易、外币业务、外币报表换算以及公司的重整、改组与破产清算)。 3.“企业特种会计是指企业一般会计业务以外的特殊业务会计.本书所论述的企业特种会计问题可分为三类:(1)特殊的财务报告问题。如控股公司的合并财务报表,分店经营时的汇编财务报表,有海外分支店和子公司时的外币报表折算,以及通货膨胀情形下对财务报表数据上的通货膨胀影响因素的消除和和调整。(2)企业会计中比较特殊而又比较复杂的问题。如分店经营,合伙会计,外币交易会计,分期收款,专营权及寄代销业务会计,租赁会计,所得税会计等。(3)企业处于非持续经营等特殊情况下的会计问题。如企业破产、解散和清算,以及企业合并的会计处理,资产评估等”(见中南财经大学会计系列教材《企业特种会计》前言)。该书还认为,由于国外的高级会计还包括非企业会计的内容,因此将该书定名为高级会计学是不大恰当的。 4.“这种研究、应用和修正原有的财务会计理论和方法,以及创建新的会计理论和方法 (亦指高级会计学--本文作者加),用核算和监督在新的社会经济条件下出现的‘特殊经济业务’,向外部与企业有利害关系者提供更为真实有用和相关经济信息的会计学科,我们称其为高级财务会计”(见首都经贸大学会计学系列教材《高级财务会计学》导论)。 此外,我们还参阅过由谢诗芬主编的《高级财务会计学》(湖南出版社1993年出版)和向泽生主编的《高级会计学》( 辽宁人民出版社1991年出版 ),但他们均未明确地界定过高级会计,而只是说高级财务会计学是"系统讲授财务会计中的高尖理论与方法 "(谢诗芬主编),"我们就财务会计中最优秀的问题和经济改革出现的新业务、新问题编写了这本《高级会计学》"(向泽生主编)。 从上述不同论点的比较中可以看出,我国学者对高级会计的认识尚未形成共识,这不仅表现在高级会计的范围上,即高级会计应否包括管理会计、非盈利组织会计、人力资源会计等内容,还表现在对 "特殊经济业务会计" 的认识方面,即高级会计与一般财务会计分野的标志是否就在于"一般"与"特殊",高级会计是否就是指特殊业务会计。 应当指出,高级会计一词源于英文的Advanced Accounting,在国外的会计教材体系中,有关这一概念的内容既有专门论著,也可散见于一般财务会计(即Financial Accounting)之中。但是,从我们见到的国外原文版教材中,很难找到对高级会计的定义性描述。我国港台地区的学者对高级会计的界定也很笼统,一般将其解释为特种会计,认为高级会计主要是将会计原理运用在非一般会计事项方面,是对会计原理所作若干更深入的讨论与运用(参见台湾辅仁大学会计系高松教授所著《高等会计学》自序)。也有的学者更进一步说明,由于高级会计阐述的是一般财务会计不能包括的业务,所以其内容有的较难,有的则不难,不能将其全部归为复杂的业务事项(参见台湾政治大学郑丁旺教授所著《高级会计学》)。 由上述可以看出,对高级会计作出清晰、准确的界定,是会计理论研究中有待解决的一个重要课题。 (二)界定高级会计的重要意义 我们认为,通过深入的分析,从最基础的角度给高级会计下一个切合实际的定义是很有必要的。这种必要性主要表现在: 1. 可以界定高级会计的外延,概括高级会计的本质特征、从概念这一基础环节奠定对高级会计进行研究的逻辑基础。 2. 可以在明确概念的前提下,将高级会计与其他会计学科,尤其是与一般财务会计进行比较,以期在比较的基础上对高级会计、广义财务会计乃至整个会计学进行深入探讨。 3. 可以用明确的高级会计概念及建立在其上的相关理论,更好地指导业务实践,在解决我国会计改革面临的难题方面发挥作用。 (三)我们对高级会计的界定 根据我国当前会计工作的实际情况,并考虑到今后的发展,我们倾向于将高级会计定义为:高级会计是随着社会经济的发展,对原有的财务会计内容进行补充、延伸和开拓的一种会计,即利用财务会计的固有方法,对现有财务会计未包括的业务、或者需要深入进行论述的业务以及随着客观经济环境变化而产生的一些特殊业务进行反映和监督的会计。它与传统财务会计互相补充,共同构成了财务会计的完整体系。 深入理解这一概念,还需要进行下列补充说明: 1.高级会计属于财务会计系列,因为: (1)它也是以货币为主要计量单位进行核算;(2)它也是以合法的会计凭证为记录经济业务的依据;(3)它也是依据会计凭证登记账簿并编制对外报表;(4)从本质上看它也是以记录经济业务为手段而全面介入企业经营的一种管理活动。总之,它在会计方法上与一般财务会计完全一致,也符合财务会计的一般特征。 2.高级会计与一般(中级)财务会计的分野主要表现在业务范围方面,即高级会计核算和监督的内容有些是一般财务会计不包括,或者不经常发生的业务事项,主要是一些特殊经济业务和特殊经营方式企业的特殊会计事项。将这些业务单独归为一类,我们即可将企业单位经常、普遍存在的会计业务与不经常、不普遍存在的会计业务划分开来,将前者归为中级财务会计的内容,而将后者归为高级会计的内容,并将二者描述为财务会计中的一般与特殊的关系。这样划分一般财务会计和高级会计能够与国际会计惯例基本保持一致,也易于被广大会计界所接受。当然,在高级会计中还包括对一般财务会计内容需要深入论述的部分,但这些内容有一定深度,远非一般财务会计所能涉及。 3.高级会计与一般财务会计的区别还表现在对会计业务反映的连续性、系统性和全面性方面 。高级会计反映的业务有些只发生于某一特定时期,且既可能发生于所有企业,也可能发生于部分企业,总之属于一般财务会计所不能完全包括的业务事项。将这样的业务归为高级会计的内容,可以给一般财务会计以完整的外延范围,使其有更为完整、清晰的体系,也使高级会计在核算范围、内容方面的特殊性得以明确体现。 高级会计学是专门研究上述高级会计业务的一门学科。它的形成与进一步发展是本世纪中期以后的事情。但从 现在的情况看,它的出现与发展,确实对一般财务会计学形成了很大的冲击,其结果是以专门对一些特殊会计业务进行研究、表述的高级会计学弥补了一般财务会计学的不足,二者互为补充、相得益彰,共同构成了财务会计学的完整体系。 二、高级会计学的理论基础 (一)高级会计学理论基础的特征 按照我国《企业会计准则》的提示,一般财务会计的理论首先应当是四项会计基本前提(或称会计假设、会计假定)和十二项一般原则;其次才是与会计假设、会计原则密切相关的会计要素及其确认、计量的基本要求。《企业会计准则》的其他内容和行业会计制度,是在会计假设划定的框架内,以会计原则作为指导思想而建立的指导会计业务实践的行为规范。因此,我们可以将四项基本假设和十二项一般原则视为财务会计学的优秀理论。会计理论界在以此为优秀进行理论研究时,都将会计假设视为会计理论的最高层次,即认为它是建立财务会计理论和实务的基础;同时,也都将会计原则视为会计理论的另一重要内容,即认为会计原则是在会计假设指导下控制会计实务、制定会计行为规范的信条。 众所周知的另一事实是:在本世纪中叶以后,美国会计界放弃了以会计假设为会计理论研究逻辑起点的研究方式,代之以财务会计目标为会计理论研究的逻辑起点,并在短时间内建立起以财务会计目标、会计报表构成要素、会计信息质量特征、会计确认、会计计量、资本保全为优秀的会计理论框架结构。按这种思维方式进行会计理论研究所取得的成效,已为国际会计界所认可。 现在的问题是,会计假设、会计原则在会计理论体系中究竟处于一种什么样的地位,以会计假设为优秀与以会计目标为优秀的会计理论体系是何种关系,这已成了人们需要研究和回答的问题。我们的看法是:以会计假设为优秀和以会计目标为优秀的理论全系产生的背景和适用的范围是有区别的,两者的结构和包含的内容也不相同,但它们不是互相排斥的,两者具有互相结合和相互转化的关系。以会计假设为优秀的会计理论体系由于以一定的前提条件为支撑,其范围必然要受前提条件所制约,很难容纳超越其前提条件的内容;这样,当会计环境发生变化、一些新的经济业务超越了前提条件的限定后,以会计假设为优秀的会计理论体系就很难支撑下去了。而以会计目标为优秀的会计理论体系由于冲破了会计假设的限制,处于一种可以包括更加广阔范围的境地,因此,它也就能在变化了的会计环境中发挥作用。实际上,美国会计界走的就是这条路子,他们从研究会计假设起步,而在环境发生变化后随即建立了一套以会计目标为导向的会计理论体系。国际会计准则理论框架中只将权责发生制和持续经营作为基础性假定,在《国际会计准则第1号---会计政策的说明》中也只承认继续经营、一致性、权责发生制三个基本会计假定,同样是使财务会计适应环境变化而对会计理论进行的必要修订。这也就是诸国际会计准则规范的业务事项中很少有一般财务会计业务而多数属于特殊会计业务的根本原因之所在。 我们的看法是: 由于受假设限定范围的制约,以四项会计假设为基本前提的会计理论体系只适用于一般财务会计,应当是中级财务会计学的理论基础;而以财务会计目标为优秀的会计理论体系有了更大范围的适应性,可以容纳高级会计,因而可以被视为整体财务会计的理论基础。但是,从实践的结果看,以会计目标为优秀的会计理论体系并没有将以四项会计假设为优秀的会计理论体系全盘否定,它们都在实践中发挥着重要的作用。究其原因,两套理论体系除存在外延大小的区别外,还有内涵丰富与否的差异,因此它们能够适应不同会计层次的要求而存在,并随着不断变化的客观形势而变换自身的内容(主要表现在会计原则方面,后有专门说明)。 我们认为,在我国会计理论研究的过程中,承认并认真探讨以四项会计假设为基础的理论体系是十分必要的,它可以使我们从会计理论的原始性,基础性环节上更为全面地认识会计理论,在完成会计工作的初步转轨、建立以会计准则为指导的会计核算体系中发挥作用;但是,当客观经济环境发生了变化,各种超越会计基本前提的经济业务大量涌现以后,势必要随着会计环境的变化而增添一些新的会计理论,以更好地指导会计实践。因此,我国会计界对高级会计业务的深入探讨,正是这种环境变化的客观要求,由此而产生的结果,必然是会计理论研究更加深入,财务会计学体系更加完整、健全。有鉴于此,我们想从以四项会计假设为优秀的会计理论体系和以会计目标为优秀的会计理论体系之间相互结合、互相转化的角度来探讨高级会计学的理论基础。我们认为,介于两种理论体系之间的衔接部有着非常丰富的的内容,充分体现了高级会计学理论基础的特征,应成为进行高级会计学理论研究的基本线索,这可从以下两个方面进行探讨。 (二)客观经济环境的变化造成的会计假设松动,是高级会计学形成的基础 此处的"松动"有两层含义,一是原有的客观条件发生了较大程度的变化,难以用原有的方式限制和解释;二是原有的条件为客观形势所限,被彻底否定。会计假设的松动只是会计理论发生变化的结果,其根本原因是客观经济环境的变化,是原有的会计前提条件不能适应变化了的客观经济环境的表现。我们可将会计假设的松动与形成的高级会计的各项业务结合起来说明: 1. 会计主体假设的松动表现为实践中产生了多层次、多方位的会计主体,由此形成分支机构会计、合并会计报表、分部报告、基金会计等特有的会计事项。 会计主体假设主要是设定会计为之服务的对象,即限定会计核算的空间范围。但是,现代经济的发展和出现的会计业务已向这项假设提出了挑战。比如,已构成母、子公司关系的企业集团出现后,会计为之服务的主体已具有双重性,会计核算的空间范围已处于了一种模糊状态;如果企业集团的母公司本身也是一个大企业,下设若干个表现为独立会计主体的分支机构、若干个负责不同地区、不同行业的事业部和若干子公司时,其会计核算的空间范围就更加难以掌握;还有,近期出现并快速发展的以基金为主体的单位和以各种基金为主体的会计核算(如西方的基金单位会计和非盈利组织会计)也很难用传统的会计主体理论予以清楚的说明。在此情况下,只是一般地说会计主体与企业法人主体不是同一概念、说会计主体会随情况的变化而有不同的层次是难以令人信服的。我们的看法是,在当前情况下,会计主体假设已随客观经济环境的变化而有了新的更丰富的内容,实践促使会计这一假设有了松动,在此基础上产生了超越该前提条件的分支机构会计、合并会计报表、分部报告(也可解释为分片报告)、基金会计等新的会计业务。我们应将这样的会计业务归为高级会计的内容。 2. 持续经营假设的松动表现为实践中有些企业难以持续经营而需要重组或解体,由此形成了企业清算、破产与重组的诸会计业务。 持续经营假设设定了企业在未来的一定时期内不会进行解体清算的前提条件,企业要在此基础上组织会计核算。但是,企业在未来的时期内能否持续经营取决于多种因素,也就是说,现代经济中的很多不确定性因素可能随时导致企业解散、重组或者破产。显而易见,企业因各种原因而形成的这种情况,都是对持续经营假设的否定。综观国内外所有的高级会计学教材,都将企业解体、重组、破产作为必述的内容,其道理也在于此。我们的看法是,持续经营假设为一般财务会计业务设定了前提条件,而这一假设的松动,亦即非持续经营而形成的会计业务就理所当然地成了高级会计学的内容。 3. 会计分期假设的松动表现为实践中突破了以年度为优秀的会计期间,由此形成了一些特殊的跨期摊配事项和损益确认事项。 会计分期假设将企业持续不断的经营活动人为地划分为等距的会计期间,为分期确定企业经营损益设定了前提条件。无论从哪个角度看,会计分斯都是重要的,它是权责发生制的基础,也是会计确认、计量的依据。但是,随着客观经济环境变化而出现的新的经济业务也波及到了这一假设,从而形成了依赖这一假设不能解决的一些会计事项。比如,由于企业有特殊的跨期摊配事项,由此而形成了所得税费用的跨期摊配;由于只以会计年度为对外报告的期间而提供的会计信息不能满足报表作用者的需要,由此而有了中期会计报告和以企业清算期为特殊报告期的特有报告事项;另外,期货业务、衍生金融工具的出现与发展,已使现行的定期财务报告制度难以及时提供有效的信息,这些业务都要求依据各类事项而确定出独特的损益确认期限,因此也就有了对期货、期汇等业务进行核算和报告的专门规定等。由此可知,超越常规,亦即等距期间前提条件的松动,也形成了一些一般财务会计难以容纳的会计业务,它们也是高级会计的内容。 4. 货币计量假设的松动表现为实践中由于存在不同货币而引发的外币业务、币值不稳而引发的物价变动由此形成了外币业务会计与物价变动会计。 众所周知,货币计量假设已在现实的经济活动中受到巨大震撼。会计要以货币为共同计量单位的含义已由同一企业拥有不同货币而转化为"记账本位币假设";货币的币值不变含义也由持续的物价变动而否定,陆续出现了物价变动会计的几种模式。在此情况下,记账本位币制度下的一种货币被另一种货币所计量的事实,已很难再用货币计量假设说明;而物价变动对社会经济带来的影响又强烈地冲击着建立在货币计量假设基础之上的历史成本原则,使会计界在痛定思痛之时不得不寻求新的会计计量方式。很明显,货币计量假设的松动,使外币业务会计和物价变动会计成了现实的会计业务并由高级会计处理。 此外,还有一些与上述事项交错并生的会计业务。如会计主体、货币计量假变化而形成的外币报表折算;会计主体、持续经营假设变化而形成的企业合并;会计分期、货币计量假设变化而形成的以套期保值为优秀的期货、期汇会计,等等。 有必要说明:对一般财务会计业务的解释还应依赖于四项会计假设,我们是在承认会计假设存在的前提下探讨高级会计学的理论基础的;由此而得出的结论是,划分一般财务会计与高级会计的最基本标志在于其是否在四项假设的限定范围内,在此范围之内的会计业务属于一般财务会计的内容,超过设定范围的则应将其视为高级会计的内容。 我们还可以从国际会计准则的某些规定中更清楚地看到这一点,《国际会计准则第1号-会计政策的说明》第六条指出"编制财务报表要以某些会计假定为基础。因为承认和使用这些假定是不言而喻的,一般不再对它们作特别说明。但若不遵守这些假定,则必须予以揭示,并说明其理由"。国际会计准则《关于编制和提供财务报表的框架》第23条中指出:"财务报表的编制,通常是根据企业是一个经营中的实体并且在可以预见的将来会继续经营的假定,从而,是在假定企业既不打算也没有必要实行清算或大大裁减经营规模。如果有这样的打算和必要,财务报表就可能必须按照不同的基础编制,然而要是那样做,就应当说明所采用的基础"。由此可以看出:是否使用会计假设,使用哪些会计假设,是有条件的;如果全面承认四项会计假设,会计核算的范围将会在很大程度上被限定,只能适用于一般财务会计;而由于高级会计脱离的四项假设全面限定的范围,因此也就需要单设学科,专门阐述了。 (三)会计原则的强化和延伸使新会计业务有了固定的处理地方式,从而促使高级会计学单独成科。 会计原则的强化,是指原有的、建立在会计假设基础之上的会计原则面临新的经济业务而更进一步发挥了它原有的作用,将其指导思想式的信条贯穿于新的经济业务之中;会计原则的延伸则是指面对新的经济环境,原有的,建立在会计假设基础之上的会计原则将其适用基础扩大范围,从而又在会计处理方面产生了新的效应。 在以会计假设为优秀的会计理论体系中,会计原则与会计假设是密不可分的.会计理论界曾为之作过探讨,诸如哪些原则与哪些假设相关,哪些假设的延伸形成了哪些原则,等等。现在需要进一步探讨的问题是,在原有会计假设发生变化后,与之相关的会计原则是否仍在发挥作用。我们的看法是:在新的经济环境下,会计假设虽然发生了很大的变化,但会计原则的作用不仅没有随之而削弱,而是得到了进一步的加强,它们的加强来自于弥补会计假设变动后出现的理论空缺的需要,同时也是促成高级会计业务真正成为财务会计处理惯例的理论依据。可以说,高级会计学的形成与会计原则的强化、延伸有着内在的本质联系。 我们从国际会计准则的理论框架中可以看到,原有的会计准则(或指四项会计假设之外的会计信条)被归纳为财务报表质量特征的判别依据,即在会计假设发生变化的同时它们非但没有发生依附性的变化,反而在新的理论体系中得到了肯定与发展。这也应是对上述理论的证明。我们在此以国际会计准则理论框架的内容为基础,将与高级会计学理论基础有关的会计原则的强化、延伸情况分别说明如下: 1. 相关性原则。当会计资料对报表使用者的决策有用时,会计资料就有了相关性,因此也就要求会计将有用的信息进行处理并对外报出。我们认为,下面的会计信息对报表使用者来说是相关的:企业合并和破产清算方面的资料;新出现的期货业务、衍生金融工具业务带来的利益和风险;企业融资租入资产(未取得其实际产权)的实际利益与风险的转移;企业形成集团化经营后,非法人实体的经济实体的结合状况及其经营成果;企业在用两种以上货币进行业务经营时发生的外币业务,等等。所有这些业务必须按照相关性原则的要求予以会计处理并适时报出。可以说,在新的经济环境下,相关性原则的作用处于更为重要的地位,得到了进一步的强化;也正因为如此,高级会计的形成有了坚实的理论依据。 2. 重要性原则。如果某种会计资料的省略或发生差错会影响报表使用者进行正确的决策,则该种会计资料就具有重要性。据此可知,企业集团的综合会计资料是重要的,期货、衍生金融工具等风险较大的业务信息也是重要的,租赁资产的特有利益、风险转移信息是重要的,披露企业年度报告以外的中期信息、分部信息也是重要的,等等。因此,对外报告出合并会计报表、中期报告、分部报告,报告有关期货、衍生金融工具业务,对融资租赁事项采用特殊原则记录和报告,以及以特有的方式报告企业有关合并、解体清算的会计信息也就显得非常有必要。所有这些,都在促使会计在新的经济环境中采取积极措施、运用新的方法来处理并反映上述有用信息,这就使高级会计的形成和进一步发展有了内在动力。 3. 如实反映原则。如实反映原则要求会计如实反映理当反映的经济事项,它也要求在财务资料遇到不足以如实反映所拟反映情况的风险时采用两种方法处理:对有的事项可以不予反映(如企业内部产生的商誉);对一些事项则应予以确认但应揭示其确认和计量方面存在着差错的风险。这条原则要求企业即使面对确认、计量方面的风险,也必须反映一些新出现的经济业务,这就使高级会计需反映的业务事项有了不同的角度和不同的侧面,从而促使高级会计在处理方法和披露方式上不断创新。 4. 可比性原则。可比性原则不仅要求同一时期不同企业之间的会计报表可以相互比较,也要求不同时期的会计报表能够相互比较。为此,它要求企业之间、企业内部采用相对稳定的会计政策,并在会计政策变化时揭示出变化的原因和对当期会计资料的影响。但从当前的实际情况看,会计核算的相关性、重要性如实反映原则还要求企业在会计计量方面进行历史成本与市场价格的比较。我们认为,这应当是可比性原则在新的经济环境下延伸的突出表现。成本与市价比较不仅存在于对企业期末存货的计价方面,而且还是资产评估,企业合并、兼并等会计处理的基础。从高级会计的角度来看,物价变动会计的形成与发展,企业合并时商誉的确认与计量,外币业务汇总损益的确认与计量,期货、期汇交易的盈亏确认等,都和这一原则的延伸有关。从另一角度看,会计处理方法在不同企业、不同时期的一致性,要求会计界逐步统一已有的会计处理方法;而正是在这种要求和制约之下,才逐步形成了一些新的会计处理惯例,构成了高级会计学的基本内容和现有体系。我们还认为,可比性原则的延伸为计算由于物价、汇率变动给企业带来的实际或潜在损益提供了理论上的依据,这也是高级会计学建立、形成的重要理论基础。 5. 审慎原则。审慎原则的优秀是财务报表的编制者必须考虑到许多事件和情况下必然会有的不确定因素在对外输出信息时,不抬高资产和收益,也不压低负债和费用。应当说,新的经济环境又对这条原则提出了新的要求,主要是这条原则要与中立性和可靠性原则相结合,不仅要合理核算可能发生的损失和费用,还要按照谨慎的要求合理核算可能形成的利得和收益。这就要求会计面对一些高收益、高风险的经济业务,或者是另外一些重要的经济业务,采用特殊的确认、计量方法,即各种损益虽然没有最终形成,但却要进行提前确认的业务事项。比如:外币业务的汇兑损益,期货交易损益,物价变动时期的特殊报表,等等。事实上,国际会计界通行的以市价(而不是成本与市价孰低)作为外币项目的计价标准,及时确认外币交易的汇兑损益就是这条原则延伸和修正的体现。从理论上分析,除一般财务会计的加速折旧、提取坏账准备和存货变现损失准备、按成本法核算长期投资时价值永久性下跌等关于损失和费用的确定方式之外,有很多预先确认损益的事项已体现于高级会计之中,它构成了高级会计学理论基础的又一组成部分。 6. 配比原则。这一原则虽未列于国际会计准则理论框架的财务报表质量特征之中,但它在会计处理中,尤其是进行成本核算、确定损益时仍有着不可动摇的地位。所以,我国会计界将它作为会计核算中计量和确认的重要原则加以阐述。我们认为,这条原则在新的环境下又有所发展,比如,套期保值的期汇、期货事项与被套期保值事项的配比,所得税费用与应纳所得税额之间差额的跨期配比,以及会计政策变更、会计估计变更时数据的跨期配比,等等。可以说,上述难题的最终处理依据的是配比原则,各种新的处理方法的形成及其不断完善,则是配比原则的强化和发展。 7. 实质重于形式原则。这条原则要求如果会计要想如实反映其所拟反映的经济事项,就必须根据它们的实质和经济现实而不是仅仅考虑它们的法律形式。也就是说,如果实质性的内容超过了外在形式的限制,那么会计应以实质性内容为依据进行记录和报告。从现行高级会计学的各个版本看,有很多内容与这条原则有关。比如,企业购受股权益后的各法人主体与企业集团合并会计报表的会计主体之间的巨大差异,以及由此而形成的会计报表内容的不一致;合并会计报表报出的销售收入额与法律上认可的集团各企业的销售收入汇总额不一致;融资租赁资产被承租方确认为资产核算有悖于资产所有权转移的要求;一般提及衍生金融工具的金融资产和金融负债,及其与其相近的期货合约价值,并不符合传统资产、负债的条件,却也要作为表内事项反映,等等。这些事项都是当前会计界最棘手的问题,而对这些问题的处理原则则是实质重于形式,由此而形成的系列会计业务同样构成了高级会计的主要内容。 需要进一步强调的是,上述诸会计原则的强化和延伸在高级会计各业务的形成方面起了很大的作用,它们理应被视为高级会计学基础理论的构成内容;还应指出,现阶段的会计原则(指国际会计准则理论框架中的会计原则)已与早期的会计原则(会计理论框架建立之前的会计原则)有了极大的区别,这种区别是客观经济环境变化在会计原则方面的反映,而正是这种变化弥补了四项会计假设松动产生的理论空缺,形成了一种的新的理论环境,也就是我们所述的高级会计的理论基础;进一步延伸,高级会计学就是建立在这种理论之上的学问,它与一般财务会计学共同形成了财务会计学完整体系。 三、高级会计学的研究范围 根据前面所述高级会计的定义,我们认为高级会计学的研究的范围应是一些中级财务会计学一般不涉及或者需要深入论述的"特殊会计业务"。结合我国会计实务和会计教育的情况,我们倾向于将这些特殊会计业务按一定标准归为不同类别,分别作些说明,这样有助于人们对高级会计学研究范围的认识进一步具体化和对象化。 (一)跨越单一会计主体的会计业务 一般财务会计学多是只论述以一个企业为主体的会计业务,具有会计主体单一化的特点。而高级会计学则注重论述由于会计主体假设松动而产生的多层次、多系列的会计主体及其业务。这样的业务主要表现为大型企业的分支机构会计,企业集团或跨国公司的合并会计报表、分部报告、内部转移价格和外币报表折算会计,也可以包括国外非盈利组织会计中的基金会计。 这样归类首先说明的是,大型企业、企业集团和跨国公司有很多超越一般财务会计的特殊业务,需要高级会计予以处理与解释,例如总部、分部之间,母、子公司之间,各分部、各子公司之间的往来业务等;其次进一步提示的是,在大型企业、企业集团和跨国公司的会计业务中,单一会计主体的会计业务一般是在中级财务会计学中讲述的,而跨越单一会计主体的会计主体之间、法人与法人之间的会计业务,应当属于高级会计学的内容。我们认为,将高级会计的业务范围作如此划分,既有利于高级会计业务的具体实施,也有利于对高级会计学的深入研究。 还有必要指出,国外的高级会计学教材大都将非盈利组织会计纳入高级会计学的研究范围之内,但从我国的会计实务和会计教育现状来看,我们认为作为与盈利组织会计平行的另一大类会计--政府及非盈利组织会计,还是单独设置、作为中级会计学中的一门独立课程较好,因为这样处理易于为我国会计界所接受,有利于指导我国预算会计的业务实践。 (二)仅在某类企业中存在的特殊会计业务 实践中有些业务,如期货、期汇、外币和租赁业务,仅在某些企业中发生,不具有普遍性,因此,按照中级、高级会计分开的原则,将此类超越一般财务会计内容的特殊业务归为高级会计学是顺理成章的。 我们认为,进行这样的划分,着眼点在于一般财务会计学主要是讲述所有企业普遍存在、且内容相对稳定的会计事项,这样可以使中级财务会计学的内容更加整齐、规范,易于深入论述,便于从具体业务中推导和归纳其基本理论、基本原则和基本方法;而对企业因经营上需要而从事的非一般会计业务,也就是较有特色的会计业务,就有必要另设课程,分开阐述了。 在国外的高级会计学教材中,有很多版本并未将这样的内容纳入高级会计学的体系之中,而是将其归为中级财务会计学(如租凭业务和一般外币业务),或者是归为国际会计学(如期汇会计)。 有的内容则在会计学教材中很少见到(如期货合约会计)。我们认为,我国的高级会计学教材首先要着眼于我国的现实需要。在我国,商品期货业务在一些大型企业中已经有所涉及,外币业务在大型企业、外商投资企业更是普遍存在,租赁业务在国内业务中发展也很快,所有这些都说明,随着我国经济体制改革的逐步深入,实践中已经或正在不断产生一些新的业务,对此类业务的会计处理完全由传统的财务会计来承担实在是“力不胜任”,很难满足客观需要,而将其列入我国的高级会计学教材之中,我们认为是一种正确的选择。尽管在我国现阶段有些业务还没有开展,如期汇业务,对各种衍生金融工具运用的会计处理也只处于探讨的阶段,但随着人民币经常性项目可兑换业务的开展和资本性项目可兑换业务的试行,对期汇会计进行深入的论述已显得非常有必要。因此,我们认为将这样的内容写在我国高级会计学教材之中也是非常适宜的。 (三)在某一特定时期发生的会计业务 此处所说的特定时期发生的会计业务,是专指诸如企业解体、破产清算时,企业合并和改组时,或者是社会发生较大的物价变动时产生的会计业务。这类业务的特征是,虽然企业清算只是个别企业的事情,但应将这种业务在会计期间上特殊看待,即将清算的起止日期专门作为一个特殊的会计期间处理;而物价变动虽涉及的企业多、范围广,但在会计处理上还有"反映价格变动影响的资料"和"恶性通货膨胀经济中的财务报告"之分,因此也应紧紧抓住其在时期方面的特征,将其划分为特定时期发生的会计业务。总之,此类业务具有时间性的特点,处理此类业务"时期"概念特别重要。这也可以看成是会计环境在时间上的表现。 在国外的高级会计学教材中,一般都包括企业清算方面的内容,而通货膨胀会计则多见于国际会计学教材体系内。我们认为,国外高级会计学与国际会计学有很多相互穿插、重复阐述的内容,而我们在引进、吸收国外的有关内容时,应当作深入的分析研究,使之更好地适合我国的实际;根据我国会计教育的特点,对这样的内容进行再次归类,将通货膨胀会计的内容纳入高级会计学的体系之中比较妥当。 (四)与特种经营方式企业紧密相关的特有会计业务 这里讲的特种经营方式企业主要指股票上市公司,同时也包括合伙经营企业和合资经营企业,这类企业的特有会计业务主要指股票上市公司在组建和经营期间的信息披露和中期报告,也应包括合伙企业会计和合资企业会计在股东权益方面的特有内容。 在国外的高级会计学教材中,有关股票上市公司信息披露的内容主要见诸于公司经营过程中的会计报表及其注释、与每股净收益相关的财务指标计算部分,也有一些内容由于与公司董事会报告中的财务问题有关,因而在财务报告中一并予以说明。但我们认为,为了更好地指导业务实践,我国的高级会计学应当把阐述的重点同时侧重于公司组建时的信息披露和经营过程中的信息披露,并要紧密结合我国现行的法律、法规,突出我国股票上市公司的特色。 (五)一些特殊经营行业的会计业务 这里讲的特殊经营行业并不是我国一般提及的工业、商业等,而是指诸如租赁公司、期货公司及与之相类似的经纪人公司等在业务经营上有独特之处的行业。对于这些行业,我国的会计制度尚未深入涉及,其业务处理也较为复杂。但由于这样的会计业务与承租企业、期货投资企业等的会计业务相对应而存在,双方有着相互依存、互为补充的关系,因此我们也可将其纳入高级会计学的内容,分散在各对应事项的章节中加以阐述。 四、高级会计学的研究方法 由于按上述理论基础与研究范围建立的高级会计学涉及领域较广,而且难度很大,因此,确定或者选择科学的研究方法就显得十分必要。此处不准备对研究方法做全面、系统的论述,只想就在研究高级会计、选用研究方法时应考虑的问题作些分析。 (一)以中级财务会计学为起点,进行深层次的研究 由于高级会计学是会计专业高年级本科生、研究生或高层次的研讨班中开设的课程,因此,一定要处理好与中级财务会计学之间的关系,争取做到二者都有自己完整的理论体系和方法体系,而且能够相互协调、密切配合、紧密衔接。 按上述要求,高级会计学所述内容既要与中级财务会计学相区别,又要对其进行补充深化,使两者共同形成一个完整的理论方法体系。这一点不仅要表现在各章节内容的安排设置上,也要体现于各章节的具体内容之中。比如,对每一章的内容进行必要的、更深层次的理论探讨,并按不同于中级财务会计学的方式,从不同的角度进行范围更为广泛的例题演示等。 (二)以各个有特色的会计业务为优秀,进行专题研究 与中级财务会计学不同,高级会计学的体系是由一系列专题组成的。在对每一专题进行探讨时应遵循的原则是:问题一经提出,就要尽可能将其交待清楚,既不回避难点,又不故弄玄虚;如果所阐述的问题会涉及另外的会计业务,如期货投资企业与期货经纪公司、租赁业务的出租人与承租人,则尽量在说清一个方面问题的同时也把另一方面的相关内容介绍清楚;对一些内容相近但又有区别的会计业务,如期货业务与期汇业务、企业解散清算与破产清算、外币业务与外币报表折算等,则尽量分析它们之间的相互关系,从相同与相异两个方面说清理论、探讨实际业务处理中的特殊之处。 (三)理论与实务紧密结合,重视业务分析和实例演示 与中级财务会计学相比,高级会计学在理论阐述与应用业务举例之间的关系结合方面也有其特色。众所周知,中级财务会计的理论大都集中于会计假设与会计原则的解释,各会计要素的说明,以及对各会计要素的确认和计量方面。由此也就形成了中级财务会计学理论部分相对集中(集中在教材的第一章和各章中的第一节),实务部分大都在以后各章、各节中说明,理论阐述与处理方法演示界限分明的结构体系。但是,高级会计学不仅有着不同于中级财务会计学的理论基础,各个专题中还有其各自的基础理论和与专各题事项相关的会计理论、特有处理方式等。可以说,高级会计学中各专题的内容在与之相关的确认,计量等方面都有理论上的独特之处,也有与其实际业务联系紧密的、各具特色的业务处理程序、方法等,这样各个专题就形成了一个个与共同理论大相径庭的专门系列。为此,恰当处理高级会计学各专题中理论阐述与业务处理之间关系非常重要,而以业务分析为中心,侧重于实例演示应是正确的选择。 (四)进行多方位比较,坚持"洋为中用",着重分析我国的实际问题 这里讲的"多方位比较",主要是进行国外经济法规、国际会计准则、国外的其他习惯性做法与我国相关法律、法规、准则、制度的比较,目的是通过比较认清各个专题的规律性和已取得共识问题的处理程序、方法,并以此为基础进一步分析我国现行做法与国际通行做法的异同及其原因。"洋为中用"强调将国外的做法加以介绍,并在基础条件相似的情况下,尽可能吸收国外方法的优点,经过"嫁接"为我所用。按此要求,我国的高级会计学不应是国外教材的编译本,而是经过加工、处理后,适应中国人的习惯、基本符合中国实际情况的作品。 为了更好地实现上述目的,我们应当在进行高级会计学的研究时注意以下几点: (1) 国内国外都有,差异不大的业务,主要按我国的法规、制度要求解释; (2) 国内国外都有,差异较大的业务,在阐述基本做法的同时进行国内国的比较说明; (3) 尽量按我国现行财会法规的要求设置、使用各个会计科目;按我国会计人员的习惯使用会计术语,使内容易读易懂; (4) 对一些与我国现实经济生活结合紧密、且我国急需引进的业务处理方式,要说透说细,并要深入、全面地阐述关于实施这方面会计业务的看法。 以上只是我们在研究高级会计学时遇到问题的一些想法,在此提出意在"抛砖引玉",使更多的同行们共同关心,共同探讨这一问题。恳请各位同行对文中的不妥之处批评指正。 高级会计学论文:浅析以就业为导向的独立学院《高级会计学》课程实践教学研究 【论文关键词】独立学院 高级会计学 就业导向 会计实践教学 课程体系改革 【论文摘要】本文从独立学院特点出发,以培养学生的就业能力为导向,注重社会对会计人才素质的需求,根据人才的需求情况确定人才培养模式。通过分析独立学院会计学专业《高级会计学》的教学现状及存在的问题,改进现有的教学方式、内容、手段、加强会计实践教学,探讨适合独立学院会计学专业《高级会计学》课程的教学体系。 独立学院虽然是一种新的办学模式,但它在高等教育中已经起到了非常重要的作用。随着经济全球化的快速发展,我国跻身国际经济大循环的广度和深度的不断扩展,资本的国际化流动和资本市场的不断完善,社会对高级会计管理方面的人才需求量在不断地增大。作为独立学院,根据其办学特点、生源特点和社会对人才的需求,应以就业为导向,其人才培养模式应以培养“技术应用实际能力和全面素质”为主要特色。 《高级会计学》是独立学院会计学专业的主干课程之一,已经成为独立学院会计学专业课程教学中的重要内容。经济越发达、高级会计人才就越需要,会计学专业人才就越来越重要。 作为独立学院的一名教师,对学生们更应该认真、负责,不仅让学生们有扎实的理论基础还应有强硬的实务能力。希望学生们离开校门后,能够顺利的找到适合自己的工作岗位,走向社会时有一技之长,成为社会真正需求的具有财会综合性能力的人才,为社会做出一点贡献。独立学院怎样才能培养学生们能够成为社会真正需求的人才呢?目前社会就业形势非常严峻,用人的单位、企业在招聘会计人员时,一般都要求应聘人员有会计方面的资格证书和具有一定的会计实务经验。而目前高校培养的会计专业的应届毕业生普遍缺乏这方面的能力,因此需要改革现有的会计教学体系,应以培养学生的就业能力为导向。 从独立学院会计学专业《高级会计学》教学现状分析,整个教学环节并不是独立的。大多数的独立学院基本是挂靠在公办院校之下,很多独立学院在教学方面基本上与公办院校主体一致。将公办院校的教材、教学进度、教学大纲、课程考核等照搬过来,作为独立学院的教学体系来使用。现行的公办院校《高级会计学》课程教学体系在独立学院教学中存在着一系列的问题。 一、独立学院会计学专业《高级会计学》这门课程教学中存在的问题 1.《高级会计学》是一门理论性、实践性、技能性都很强的课程,但目前还是以课堂讲授为主的教学方式方法。在培养模式上,沿用公办院校“重视灌输理论知识不重视实务实践能力”的传统培养方式,强调知识的获得而忽视个人能力的发展,学生只是被动地接受知识,导致毕业生缺乏应对社会挑战的素质。随着劳动力市场的不断发展变化,人才竞争程度不断提高,用人单位对应聘者的实际操作能力、适应工作环境变化的能力提出了越来越高的要求。但传统的培养方式培养出来的学生既不是社会急需的技术应用、实际能力较强的高素质的应用型、技能型人才,也不符合独立学院培养会计学专业“应用型人才”的目标,也缺乏适应社会实践能力,对学生就业产生很大的影响。 2.《高级会计学》课程教学体制还是传统的教学方式局限于课堂,没能给学生创造会计实务操作的机会。学生缺乏实务实践机会,不符合独立学院会计学专业的培养目标。换言之,教学模式未从学生应该掌握什么样的实践知识才更适应社会的需要和学生未来发展的角度去考虑。学校应聘怎样教师才合理,会计教师应该具有会计实务经验。 3.《高级会计学》课程教学体制中缺乏专性的就业指导。独立学院是以培养“应用型人才”为目标,但仅有培养目标远远不够,独立学院在这种人才培养理念指导下,必然要加强就业指导,实现学生充分就业。目前会计专业就业指导工作存在一定的问题。目前就业指导只是一种狭义的就业指导,其服务内容和范围都不可避免地受到限制。就业指导的对象范围仅仅指向毕业生,忽视了更广泛的大学生群体,对大多数学生的指导呈现空白,必然导致很多本该开展的指导内容没有开展,指导很难达到预期的效果。大多在就业指导方面开展工作,很少对学生进行职业发展规划的指导。如果独立院校与用人单位合作指导学生就业,那学生就业的针对性可能会更强些。 二、独立学院会计学专业《高级会计学》课程教学改进的措施 1.独立学院会计学专业《高级会计学》课程教学应强化实践教学,培养真正社会需求的“应用型人才”。在“应用型人才”的培养中,既要关注学生自主获取知识能力的养成,又要强调学生的实践训练及其工作技能的获得,避免被动学习、机械记忆、封闭式模仿的教学模式。实践环境的建设,正是强化学生创新能力、实践能力培养的重要方面。学校应十分重视学生创新实践基地、实验教学中心的建设,通过建设高水平学生实践平台以及实践教学内容、模式的改革,开展多层次学生创新活动,努力打造学生创新实践能力的培养环境,并使之具有创新教育的内涵与功能。 2.独立学院会计学专业《高级会计学》课程教学应培养学生解决会计实务的实际问题的能力。独立院校会计学专业学生毕业后能否正常就业,很大程度上取决于学校培养的学生质量。建议让学生在学完各门会计课程的基础上进行模拟实际工作的会计实务操作,让学生真正做两三个月的实际会计工作,最好是通过校企合作,使得会计学生有有效的社会实践,有利于学生全面、系统的巩固会计学专业课程所要求掌握的知识和技能,同时通过社会实践可使会计学生更进一步地熟悉会计学专业的技能,对会计实务操作技能有一个整体的掌握,以提高学生的会计实务操作水平,培养会计学生解决会计实务的实际问题的能力。这不仅使学生对企业有更多的认识和了解,也会提高学生学习会计学专业课程的积极性,丰富会计学专业的教学内容。这样的话学生毕业后会很快适应实际会计工作,提高其在人才市场上的竞争力。 3.独立学院会计学专业《高级会计学》这门课程应改进教学方法和教学手段。《高级会计学》是会计学专业大三学生的必修课,对学生要强调《高级会计学》课程知识的实用性,激发学生学习兴趣和积极性。学生学习的目的性更要明确,学到的知识能够在实际中得到充分的应用;会计学专业的学生不但要掌握会计知识,还希望能够达到一定的目标。作为会计学专业的学生,毕业后踏入社会进入企业必须持有上岗资格证。作为老师一定要督促将要毕业的学生在毕业之前必须取得会计学专业方面相关的资格证,会计相关资格有:会计从业资格证、初级会计资格、中级会计资格、高级会计资格、注册会计师等。因此老师在授课时,应对授课内容进行必要地了解,会计资格在将来从事会计工作中的作用,这样在授课时就会有针对性,学生才能真正感觉到会计知识与他们将来工作的相关性,充分认识到本课程的重要性。教师在课堂上应注意把会计知识与学生的生活经验相联系,与社会实践和热点问题相联系,让学生感悟到会计问题的存在和学习会计知识的实用性,引起一种学习的需要。当学生对会计学习产生兴趣后,学习的积极性、主动性和创造性就会提高,从而提高学习效率和效果;教师则从知识的传授者、灌输者变为主动学习的引导者、指导者、帮助者和促进者。 综上所述,独立院校在会计专业人才培养方面存在一系列的问题,对毕业生就业带来了一定的影响。这就要求独立院校以“应用型人才”为培养目标,对《高级会计学》课程教学体系进行相关的改革,从而培养出能适应社会发展的会计人才。 高级会计学论文:高级会计学若干理论问题探讨 随着我国会计改革的不断深入和会计教育的进一步发展,高级会计学已作为一门独立课程出现在我国各高等院校会计专业的教学体系中。到目前为止,有关高级会计的定义、理论基础、研究范围和研究方法等高级会计学的理论问题仍是空白。我们认为,既然高级会计学已作为一门正式课程列入高等院校的会计教学体系中,就有必要首先回答这类问题。本文拟就此谈谈我们的意见,以求教于各位同仁。 一、高级会计的定义 高级会计学是以高级会计为研究对象的,要对高级会计学有一个清晰、总括的认识,首先要有一个明确的高级会计概念。那么什么是高级会计呢?它究竟高在哪里?与一般意义的财务会计有何区别?另外,高级会计指的只是高级财务会计,还是融管理会计为一体的广义高级会计?这些问题在研究高级会计学时已无法回避。下面我们先将我国学术界对高级会计的认识和理解进行列示与比较,然后再在探讨界定高级会计的重要意义之后,提出我们对高级会计的界定。 (一)我国理论界对高级会计的界定 从现在的情况看,我国大部分学者认为高级会计即为高级财务会计,也有的学者认为高级会计一词难以捉摸、不好解释,因而将其界定为"特种会计"或"特种业务会计"。我国现已出版的高级会计学教材中对高级会计进行的解释都比较含糊,如: 1.“本书(指《高级财务会计》承 接《中级财务会计》一书的内容,对一些专门的会计领域,也是比较深奥的会计课题展开论述”(见厦门大学会计系列教材《高级财务会计》前言)。该书简述的内容为公司会计(含股东权益会计、所得税会计、清算与重组会计)、合并财务报表、外币折算、物价变动会计和租赁会计。 2.“中级财务会计限于论述财务会计的基本理论、方法和技术,即通用的课题;高级财务会计则是针对上述各种专题(指随着社会主义市场经济的建立而出现的股票上市、房地产开发、企业破产清算、集团公司、跨国经营等经济活动---本文作者加),对有关问题加以阐述”(见上海财经大学会计系列教材 《高级财务会计》前言)。该书阐述的内容为不同组织形式有特色的所有者权益会计、企业合并和合并报表、特殊的财务报告、政府及非盈利组织会计和一些特殊的财务会计专题 (包括寄售与分期收款销售、 租赁、房地产、退休金、所得税、期货交易、外币业务、外币报表换算以及公司的重整、改组与破产清算)。 3.“企业特种会计是指企业一般会计业务以外的特殊业务会计.本书所论述的企业特种会计问题可分为三类:(1)特殊的财务报告问题。如控股公司的合并财务报表,分店经营时的汇编财务报表,有海外分支店和子公司时的外币报表折算,以及通货膨胀情形下对财务报表数据上的通货膨胀影响因素的消除和和调整。(2)企业会计中比较特殊而又比较复杂的问题。如分店经营,合伙会计,外币交易会计,分期收款,专营权及寄代销业务会计,租赁会计,所得税会计等。(3)企业处于非持续经营等特殊情况下的会计问题。如企业破产、解散和清算,以及企业合并的会计处理,资产评估等”(见中南财经大学会计系列教材《企业特种会计》前言)。该书还认为,由于国外的高级会计还包括非企业会计的内容,因此将该书定名为高级会计学是不大恰当的。 4.“这种研究、应用和修正原有的财务会计理论和方法,以及创建新的会计理论和方法 (亦指高级会计学--本文作者加),用核算和监督在新的社会经济条件下出现的‘特殊经济业务’,向外部与企业有利害关系者提供更为真实有用和相关经济信息的会计学科,我们称其为高级财务会计”(见首都经贸大学会计学系列教材《高级财务会计学》导论)。 此外,我们还参阅过由谢诗芬主编的《高级财务会计学》(湖南出版社1993年出版)和向泽生主编的《高级会计学》( 辽宁人民出版社1991年出版 ),但他们均未明确地界定过高级会计,而只是说高级财务会计学是"系统讲授财务会计中的高尖理论与方法 "(谢诗芬主编),"我们就财务会计中最优秀的问题和经济改革出现的新业务、新问题编写了这本《高级会计学》"(向泽生主编)。 从上述不同论点的比较中可以看出,我国学者对高级会计的认识尚未形成共识,这不仅表现在高级会计的范围上,即高级会计应否包括管理会计、非盈利组织会计、人力资源会计等内容,还表现在对 "特殊经济业务会计" 的认识方面,即高级会计与一般财务会计分野的标志是否就在于"一般"与"特殊",高级会计是否就是指特殊业务会计。 应当指出,高级会计一词源于英文的advanced accounting,在国外的会计教材体系中,有关这一概念的内容既有专门论著,也可散见于一般财务会计(即financial accounting)之中。但是,从我们见到的国外原文版教材中,很难找到对高级会计的定义性描述。我国港台地区的学者对高级会计的界定也很笼统,一般将其解释为特种会计,认为高级会计主要是将会计原理运用在非一般会计事项方面,是对会计原理所作若干更深入的讨论与运用(参见台湾辅仁大学会计系高松教授所著《高等会计学》自序)。也有的学者更进一步说明,由于高级会计阐述的是一般财务会计不能包括的业务,所以其内容有的较难,有的则不难,不能将其全部归为复杂的业务事项(参见台湾政治大学郑丁旺教授所著《高级会计学》)。 由上述可以看出,对高级会计作出清晰、准确的界定,是会计理论研究中有待解决的一个重要课题。 (二)界定高级会计的重要意义 我们认为,通过深入的分析,从最基础的角度给高级会计下一个切合实际的定义是很有必要的。这种必要性主要表现在: 1. 可以界定高级会计的外延,概括高级会计的本质特征、从概念这一基础环节奠定对高级会计进行研究的逻辑基础。 2. 可以在明确概念的前提下,将高级会计与其他会计学科,尤其是与一般财务会计进行比较,以期在比较的基础上对高级会计、广义财务会计乃至整个会计学进行深入探讨。 3. 可以用明确的高级会计概念及建立在其上的相关理论,更好地指导业务实践,在解决我国会计改革面临的难题方面发挥作用。 (三)我们对高级会计的界定 根据我国当前会计工作的实际情况,并考虑到今后的发展,我们倾向于将高级会计定义为:高级会计是随着社会经济的发展,对原有的财务会计内容进行补充、延伸和开拓的一种会计,即利用财务会计的固有方法,对现有财务会计未包括的业务、或者需要深入进行论述的业务以及随着客观经济环境变化而产生的一些特殊业务进行反映和监督的会计。它与传统财务会计互相补充,共同构成了财务会计的完整体系。 深入理解这一概念,还需要进行下列补充说明: 1.高级会计属于财务会计系列,因为: (1)它也是以货币为主要计量单位进行核算;(2)它也是以合法的会计凭证为记录经济业务的依据;(3)它也是依据会计凭证登记账簿并编制对外报表;(4)从本质上看它也是以记录经济业务为手段而全面介入企业经营的一种管理活动。总之,它在会计方法上与一般财务会计完全一致,也符合财务会计的一般特征。 2.高级会计与一般(中级)财务会计的分野主要表现在业务范围方面,即高级会计核算和监督的内容有些是一般财务会计不包括,或者不经常发生的业务事项,主要是一些特殊经济业务和特殊经营方式企业的特殊会计事项。将这些业务单独归为一类,我们即可将企业单位经常、普遍存在的会计业务与不经常、不普遍存在的会计业务划分开来,将前者归为中级财务会计的内容,而将后者归为高级会计的内容,并将二者描述为财务会计中的一般与特殊的关系。这样划分一般财务会计和高级会计能够与国际会计惯例基本保持一致,也易于被广大会计界所接受。当然,在高级会计中还包括对一般财务会计内容需要深入论述的部分,但这些内容有一定深度,远非一般财务会计所能涉及。 3.高级会计与一般财务会计的区别还表现在对会计业务反映的连续性、系统性和全面性方面 。高级会计反映的业务有些只发生于某一特定时期,且既可能发生于所有企业,也可能发生于部分企业,总之属于一般财务会计所不能完全包括的业务事项。将这样的业务归为高级会计的内容,可以给一般财务会计以完整的外延范围,使其有更为完整、清晰的体系,也使高级会计在核算范围、内容方面的特殊性得以明确体现。 高级会计学是专门研究上述高级会计业务的一门学科。它的形成与进一步发展是本世纪中期以后的事情。但从 现在的情况看,它的出现与发展,确实对一般财务会计学形成了很大的冲击,其结果是以专门对一些特殊会计业务进行研究、表述的高级会计学弥补了一般财务会计学的不足,二者互为补充、相得益彰,共同构成了财务会计学的完整体系。 二、高级会计学的理论基础 (一)高级会计学理论基础的特征 按照我国《企业会计准则》的提示,一般财务会计的理论首先应当是四项会计基本前提(或称会计假设、会计假定)和十二项一般原则;其次才是与会计假设、会计原则密切相关的会计要素及其确认、计量的基本要求。《企业会计准则》的其他内容和行业会计制度,是在会计假设划定的框架内,以会计原则作为指导思想而建立的指导会计业务实践的行为规范。因此,我们可以将四项基本假设和十二项一般原则视为财务会计学的优秀理论。会计理论界在以此为优秀进行理论研究时,都将会计假设视为会计理论的最高层次,即认为它是建立财务会计理论和实务的基础;同时,也都将会计原则视为会计理论的另一重要内容,即认为会计原则是在会计假设指导下控制会计实务、制定会计行为规范的信条。 众所周知的另一事实是:在本世纪中叶以后,美国会计界放弃了以会计假设为会计理论研究逻辑起点的研究方式,代之以财务会计目标为会计理论研究的逻辑起点,并在短时间内建立起以财务会计目标、会计报表构成要素、会计信息质量特征、会计确认、会计计量、资本保全为优秀的会计理论框架结构。按这种思维方式进行会计理论研究所取得的成效,已为国际会计界所认可。 现在的问题是,会计假设、会计原则在会计理论体系中究竟处于一种什么样的地位,以会计假设为优秀与以会计目标为优秀的会计理论体系是何种关系,这已成了人们需要研究和回答的问题。我们的看法是:以会计假设为优秀和以会计目标为优秀的理论全系产生的背景和适用的范围是有区别的,两者的结构和包含的内容也不相同,但它们不是互相排斥的,两者具有互相结合和相互转化的关系。以会计假设为优秀的会计理论体系由于以一定的前提条件为支撑,其范围必然要受前提条件所制约,很难容纳超越其前提条件的内容;这样,当会计环境发生变化、一些新的经济业务超越了前提条件的限定后,以会计假设为优秀的会计理论体系就很难支撑下去了。而以会计目标为优秀的会计理论体系由于冲破了会计假设的限制,处于一种可以包括更加广阔范围的境地,因此,它也就能在变化了的会计环境中发挥作用。实际上,美国会计界走的就是这条路子,他们从研究会计假设起步,而在环境发生变化后随即建立了一套以会计目标为导向的会计理论体系。国际会计准则理论框架中只将权责发生制和持续经营作为基础性假定,在《国际会计准则第1号---会计政策的说明》中也只承认继续经营、一致性、权责发生制三个基本会计假定,同样是使财务会计适应环境变化而对会计理论进行的必要修订。这也就是诸国际会计准则规范的业务事项中很少有一般财务会计业务而多数属于特殊会计业务的根本原因之所在。 我们的看法是: 由于受假设限定范围的制约,以四项会计假设为基本前提的会计理论体系只适用于一般财务会计,应当是中级财务会计学的理论基础;而以财务会计目标为优秀的会计理论体系有了更大范围的适应性,可以容纳高级会计,因而可以被视为整体财务会计的理论基础。但是,从实践的结果看,以会计目标为优秀的会计理论体系并没有将以四项会计假设为优秀的会计理论体系全盘否定,它们都在实践中发挥着重要的作用。究其原因,两套理论体系除存在外延大小的区别外,还有内涵丰富与否的差异,因此它们能够适应不同会计层次的要求而存在,并随着不断变化的客观形势而变换自身的内容(主要表现在会计原则方面,后有专门说明)。 我们认为,在我国会计理论研究的过程中,承认并认真探讨以四项会计假设为基础的理论体系是十分必要的,它可以使我们从会计理论的原始性,基础性环节上更为全面地认识会计理论,在完成会计工作的初步转轨、建立以会计准则为指导的会计核算体系中发挥作用;但是,当客观经济环境发生了变化,各种超越会计基本前提的经济业务大量涌现以后,势必要随着会计环境的变化而增添一些新的会计理论,以更好地指导会计实践。因此,我国会计界对高级会计业务的深入探讨,正是这种环境变化的客观要求,由此而产生的结果,必然是会计理论研究更加深入,财务会计学体系更加完整、健全。有鉴于此,我们想从以四项会计假设为优秀的会计理论体系和以会计目标为优秀的会计理论体系之间相互结合、互相转化的角度来探讨高级会计学的理论基础。我们认为,介于两种理论体系之间的衔接部有着非常丰富的的内容,充分体现了高级会计学理论基础的特征,应成为进行高级会计学理论研究的基本线索,这可从以下两个方面进行探讨。 (二)客观经济环境的变化造成的会计假设松动,是高级会计学形成的基础 此处的"松动"有两层含义,一是原有的客观条件发生了较大程度的变化,难以用原有的方式限制和解释;二是原有的条件为客观形势所限,被彻底否定。会计假设的松动只是会计理论发生变化的结果,其根本原因是客观经济环境的变化,是原有的会计前提条件不能适应变化了的客观经济环境的表现。我们可将会计假设的松动与形成的高级会计的各项业务结合起来说明: 1. 会计主体假设的松动表现为实践中产生了多层次、多方位的会计主体,由此形成分支机构会计、合并会计报表、分部报告、基金会计等特有的会计事项。 会计主体假设主要是设定会计为之服务的对象,即限定会计核算的空间范围。但是,现代经济的发展和出现的会计业务已向这项假设提出了挑战。比如,已构成母、子公司关系的企业集团出现后,会计为之服务的主体已具有双重性,会计核算的空间范围已处于了一种模糊状态;如果企业集团的母公司本身也是一个大企业,下设若干个表现为独立会计主体的分支机构、若干个负责不同地区、不同行业的事业部和若干子公司时,其会计核算的空间范围就更加难以掌握;还有,近期出现并快速发展的以基金为主体的单位和以各种基金为主体的会计核算(如西方的基金单位会计和非盈利组织会计)也很难用传统的会计主体理论予以清楚的说明。在此情况下,只是一般地说会计主体与企业法人主体不是同一概念、说会计主体会随情况的变化而有不同的层次是难以令人信服的。我们的看法是,在当前情况下,会计主体假设已随客观经济环境的变化而有了新的更丰富的内容,实践促使会计这一假设有了松动,在此基础上产生了超越该前提条件的分支机构会计、合并会计报表、分部报告(也可解释为分片报告)、基金会计等新的会计业务。我们应将这样的会计业务归为高级会计的内容。 2. 持续经营假设的松动表现为实践中有些企业难以持续经营而需要重组或解体,由此形成了企业清算、破产与重组的诸会计业务。 持续经营假设设定了企业在未来的一定时期内不会进行解体清算的前提条件,企业要在此基础上组织会计核算。但是,企业在未来的时期内能否持续经营取决于多种因素,也就是说,现代经济中的很多不确定性因素可能随时导致企业解散、重组或者破产。显而易见,企业因各种原因而形成的这种情况,都是对持续经营假设的否定。综观国内外所有的高级会计学教材,都将企业解体、重组、破产作为必述的内容,其道理也在于此。我们的看法是,持续经营假设为一般财务会计业务设定了前提条件,而这一假设的松动,亦即非持续经营而形成的会计业务就理所当然地成了高级会计学的内容。 3. 会计分期假设的松动表现为实践中突破了以年度为优秀的会计期间,由此形成了一些特殊的跨期摊配事项和损益确认事项。 会计分期假设将企业持续不断的经营活动人为地划分为等距的会计期间,为分期确定企业经营损益设定了前提条件。无论从哪个角度看,会计分斯都是重要的,它是权责发生制的基础,也是会计确认、计量的依据。但是,随着客观经济环境变化而出现的新的经济业务也波及到了这一假设,从而形成了依赖这一假设不能解决的一些会计事项。比如,由于企业有特殊的跨期摊配事项,由此而形成了所得税费用的跨期摊配;由于只以会计年度为对外报告的期间而提供的会计信息不能满足报表作用者的需要,由此而有了中期会计报告和以企业清算期为特殊报告期的特有报告事项;另外,期货业务、衍生金融工具的出现与发展,已使现行的定期财务报告制度难以及时提供有效的信息,这些业务都要求依据各类事项而确定出独特的损益确认期限,因此也就有了对期货、期汇等业务进行核算和报告的专门规定等。由此可知,超越常规,亦即等距期间前提条件的松动,也形成了一些一般财务会计难以容纳的会计业务,它们也是高级会计的内容。 4. 货币计量假设的松动表现为实践中由于存在不同货币而引发的外币业务、币值不稳而引发的物价变动由此形成了外币业务会计与物价变动会计。 众所周知,货币计量假设已在现实的经济活动中受到巨大震撼。会计要以货币为共同计量单位的含义已由同一企业拥有不同货币而转化为"记账本位币假设";货币的币值不变含义也由持续的物价变动而否定,陆续出现了物价变动会计的几种模式。在此情况下,记账本位币制度下的一种货币被另一种货币所计量的事实,已很难再用货币计量假设说明;而物价变动对社会经济带来的影响又强烈地冲击着建立在货币计量假设基础之上的历史成本原则,使会计界在痛定思痛之时不得不寻求新的会计计量方式。很明显,货币计量假设的松动,使外币业务会计和物价变动会计成了现实的会计业务并由高级会计处理。 此外,还有一些与上述事项交错并生的会计业务。如会计主体、货币计量假变化而形成的外币报表折算;会计主体、持续经营假设变化而形成的企业合并;会计分期、货币计量假设变化而形成的以套期保值为优秀的期货、期汇会计,等等。 有必要说明:对一般财务会计业务的解释还应依赖于四项会计假设,我们是在承认会计假设存在的前提下探讨高级会计学的理论基础的;由此而得出的结论是,划分一般财务会计与高级会计的最基本标志在于其是否在四项假设的限定范围内,在此范围之内的会计业务属于一般财务会计的内容,超过设定范围的则应将其视为高级会计的内容。 我们还可以从国际会计准则的某些规定中更清楚地看到这一点,《国际会计准则第1号-会计政策的说明》第六条指出"编制财务报表要以某些会计假定为基础。因为承认和使用这些假定是不言而喻的,一般不再对它们作特别说明。但若不遵守这些假定,则必须予以揭示,并说明其理由"。国际会计准则《关于编制和提供财务报表的框架》第23条中指出:"财务报表的编制,通常是根据企业是一个经营中的实体并且在可以预见的将来会继续经营的假定,从而,是在假定企业既不打算也没有必要实行清算或大大裁减经营规模。如果有这样的打算和必要,财务报表就可能必须按照不同的基础编制,然而要是那样做,就应当说明所采用的基础"。由此可以看出:是否使用会计假设,使用哪些会计假设,是有条件的;如果全面承认四项会计假设,会计核算的范围将会在很大程度上被限定,只能适用于一般财务会计;而由于高级会计脱离的四项假设全面限定的范围,因此也就需要单设学科,专门阐述了。 (三)会计原则的强化和延伸使新会计业务有了固定的处理地方式,从而促使高级会计学单独成科。 会计原则的强化,是指原有的、建立在会计假设基础之上的会计原则面临新的经济业务而更进一步发挥了它原有的作用,将其指导思想式的信条贯穿于新的经济业务之中;会计原则的延伸则是指面对新的经济环境,原有的,建立在会计假设基础之上的会计原则将其适用基础扩大范围,从而又在会计处理方面产生了新的效应。 在以会计假设为优秀的会计理论体系中,会计原则与会计假设是密不可分的.会计理论界曾为之作过探讨,诸如哪些原则与哪些假设相关,哪些假设的延伸形成了哪些原则,等等。现在需要进一步探讨的问题是,在原有会计假设发生变化后,与之相关的会计原则是否仍在发挥作用。我们的看法是:在新的经济环境下,会计假设虽然发生了很大的变化,但会计原则的作用不仅没有随之而削弱,而是得到了进一步的加强,它们的加强来自于弥补会计假设变动后出现的理论空缺的需要,同时也是促成高级会计业务真正成为财务会计处理惯例的理论依据。可以说,高级会计学的形成与会计原则的强化、延伸有着内在的本质联系。 我们从国际会计准则的理论框架中可以看到,原有的会计准则(或指四项会计假设之外的会计信条)被归纳为财务报表质量特征的判别依据,即在会计假设发生变化的同时它们非但没有发生依附性的变化,反而在新的理论体系中得到了肯定与发展。这也应是对上述理论的证明。我们在此以国际会计准则理论框架的内容为基础,将与高级会计学理论基础有关的会计原则的强化、延伸情况分别说明如下: 1. 相关性原则。当会计资料对报表使用者的决策有用时,会计资料就有了相关性,因此也就要求会计将有用的信息进行处理并对外报出。我们认为,下面的会计信息对报表使用者来说是相关的:企业合并和破产清算方面的资料;新出现的期货业务、衍生金融工具业务带来的利益和风险;企业融资租入资产(未取得其实际产权)的实际利益与风险的转移;企业形成集团化经营后,非法人实体的经济实体的结合状况及其经营成果;企业在用两种以上货币进行业务经营时发生的外币业务,等等。所有这些业务必须按照相关性原则的要求予以会计处理并适时报出。可以说,在新的经济环境下,相关性原则的作用处于更为重要的地位,得到了进一步的强化;也正因为如此,高级会计的形成有了坚实的理论依据。 2. 重要性原则。如果某种会计资料的省略或发生差错会影响报表使用者进行正确的决策,则该种会计资料就具有重要性。据此可知,企业集团的综合会计资料是重要的,期货、衍生金融工具等风险较大的业务信息也是重要的,租赁资产的特有利益、风险转移信息是重要的,披露企业年度报告以外的中期信息、分部信息也是重要的,等等。因此,对外报告出合并会计报表、中期报告、分部报告,报告有关期货、衍生金融工具业务,对融资租赁事项采用特殊原则记录和报告,以及以特有的方式报告企业有关合并、解体清算的会计信息也就显得非常有必要。所有这些,都在促使会计在新的经济环境中采取积极措施、运用新的方法来处理并反映上述有用信息,这就使高级会计的形成和进一步发展有了内在动力。 3. 如实反映原则。如实反映原则要求会计如实反映理当反映的经济事项,它也要求在财务资料遇到不足以如实反映所拟反映情况的风险时采用两种方法处理:对有的事项可以不予反映(如企业内部产生的商誉);对一些事项则应予以确认但应揭示其确认和计量方面存在着差错的风险。这条原则要求企业即使面对确认、计量方面的风险,也必须反映一些新出现的经济业务,这就使高级会计需反映的业务事项有了不同的角度和不同的侧面,从而促使高级会计在处理方法和披露方式上不断创新。 4. 可比性原则。可比性原则不仅要求同一时期不同企业之间的会计报表可以相互比较,也要求不同时期的会计报表能够相互比较。为此,它要求企业之间、企业内部采用相对稳定的会计政策,并在会计政策变化时揭示出变化的原因和对当期会计资料的影响。但从当前的实际情况看,会计核算的相关性、重要性如实反映原则还要求企业在会计计量方面进行历史成本与市场价格的比较。我们认为,这应当是可比性原则在新的经济环境下延伸的突出表现。成本与市价比较不仅存在于对企业期末存货的计价方面,而且还是资产评估,企业合并、兼并等会计处理的基础。从高级会计的角度来看,物价变动会计的形成与发展,企业合并时商誉的确认与计量,外币业务汇总损益的确认与计量,期货、期汇交易的盈亏确认等,都和这一原则的延伸有关。从另一角度看,会计处理方法在不同企业、不同时期的一致性,要求会计界逐步统一已有的会计处理方法;而正是在这种要求和制约之下,才逐步形成了一些新的会计处理惯例,构成了高级会计学的基本内容和现有体系。我们还认为,可比性原则的延伸为计算由于物价、汇率变动给企业带来的实际或潜在损益提供了理论上的依据,这也是高级会计学建立、形成的重要理论基础。 5. 审慎原则。审慎原则的优秀是财务报表的编制者必须考虑到许多事件和情况下必然会有的不确定因素在对外输出信息时,不抬高资产和收益,也不压低负债和费用。应当说,新的经济环境又对这条原则提出了新的要求,主要是这条原则要与中立性和可靠性原则相结合,不仅要合理核算可能发生的损失和费用,还要按照谨慎的要求合理核算可能形成的利得和收益。这就要求会计面对一些高收益、高风险的经济业务,或者是另外一些重要的经济业务,采用特殊的确认、计量方法,即各种损益虽然没有最终形成,但却要进行提前确认的业务事项。比如:外币业务的汇兑损益,期货交易损益,物价变动时期的特殊报表,等等。事实上,国际会计界通行的以市价(而不是成本与市价孰低)作为外币项目的计价标准,及时确认外币交易的汇兑损益就是这条原则延伸和修正的体现。从理论上分析,除一般财务会计的加速折旧、提取坏账准备和存货变现损失准备、按成本法核算长期投资时价值永久性下跌等关于损失和费用的确定方式之外,有很多预先确认损益的事项已体现于高级会计之中,它构成了高级会计学理论基础的又一组成部分。 6. 配比原则。这一原则虽未列于国际会计准则理论框架的财务报表质量特征之中,但它在会计处理中,尤其是进行成本核算、确定损益时仍有着不可动摇的地位。所以,我国会计界将它作为会计核算中计量和确认的重要原则加以阐述。我们认为,这条原则在新的环境下又有所发展,比如,套期保值的期汇、期货事项与被套期保值事项的配比,所得税费用与应纳所得税额之间差额的跨期配比,以及会计政策变更、会计估计变更时数据的跨期配比,等等。可以说,上述难题的最终处理依据的是配比原则,各种新的处理方法的形成及其不断完善,则是配比原则的强化和发展。 7. 实质重于形式原则。这条原则要求如果会计要想如实反映其所拟反映的经济事项,就必须根据它们的实质和经济现实而不是仅仅考虑它们的法律形式。也就是说,如果实质性的内容超过了外在形式的限制,那么会计应以实质性内容为依据进行记录和报告。从现行高级会计学的各个版本看,有很多内容与这条原则有关。比如,企业购受股权益后的各法人主体与企业集团合并会计报表的会计主体之间的巨大差异,以及由此而形成的会计报表内容的不一致;合并会计报表报出的销售收入额与法律上认可的集团各企业的销售收入汇总额不一致;融资租赁资产被承租方确认为资产核算有悖于资产所有权转移的要求;一般提及衍生金融工具的金融资产和金融负债,及其与其相近的期货合约价值,并不符合传统资产、负债的条件,却也要作为表内事项反映,等等。这些事项都是当前会计界最棘手的问题,而对这些问题的处理原则则是实质重于形式,由此而形成的系列会计业务同样构成了高级会计的主要内容。 需要进一步强调的是,上述诸会计原则的强化和延伸在高级会计各业务的形成方面起了很大的作用,它们理应被视为高级会计学基础理论的构成内容;还应指出,现阶段的会计原则(指国际会计准则理论框架中的会计原则)已与早期的会计原则(会计理论框架建立之前的会计原则)有了极大的区别,这种区别是客观经济环境变化在会计原则方面的反映,而正是这种变化弥补了四项会计假设松动产生的理论空缺,形成了一种的新的理论环境,也就是我们所述的高级会计的理论基础;进一步延伸,高级会计学就是建立在这种理论之上的学问,它与一般财务会计学共同形成了财务会计学完整体系。 三、高级会计学的研究范围 根据前面所述高级会计的定义,我们认为高级会计学的研究的范围应是一些中级财务会计学一般不涉及或者需要深入论述的"特殊会计业务"。结合我国会计实务和会计教育的情况,我们倾向于将这些特殊会计业务按一定标准归为不同类别,分别作些说明,这样有助于人们对高级会计学研究范围的认识进一步具体化和对象化。 (一)跨越单一会计主体的会计业务 一般财务会计学多是只论述以一个企业为主体的会计业务,具有会计主体单一化的特点。而高级会计学则注重论述由于会计主体假设松动而产生的多层次、多系列的会计主体及其业务。这样的业务主要表现为大型企业的分支机构会计,企业集团或跨国公司的合并会计报表、分部报告、内部转移价格和外币报表折算会计,也可以包括国外非盈利组织会计中的基金会计。 这样归类首先说明的是,大型企业、企业集团和跨国公司有很多超越一般财务会计的特殊业务,需要高级会计予以处理与解释,例如总部、分部之间,母、子公司之间,各分部、各子公司之间的往来业务等;其次进一步提示的是,在大型企业、企业集团和跨国公司的会计业务中,单一会计主体的会计业务一般是在中级财务会计学中讲述的,而跨越单一会计主体的会计主体之间、法人与法人之间的会计业务,应当属于高级会计学的内容。我们认为,将高级会计的业务范围作如此划分,既有利于高级会计业务的具体实施,也有利于对高级会计学的深入研究。 还有必要指出,国外的高级会计学教材大都将非盈利组织会计纳入高级会计学的研究范围之内,但从我国的会计实务和会计教育现状来看,我们认为作为与盈利组织会计平行的另一大类会计--政府及非盈利组织会计,还是单独设置、作为中级会计学中的一门独立课程较好,因为这样处理易于为我国会计界所接受,有利于指导我国预算会计的业务实践。 (二)仅在某类企业中存在的特殊会计业务 实践中有些业务,如期货、期汇、外币和租赁业务,仅在某些企业中发生,不具有普遍性,因此,按照中级、高级会计分开的原则,将此类超越一般财务会计内容的特殊业务归为高级会计学是顺理成章的。 我们认为,进行这样的划分,着眼点在于一般财务会计学主要是讲述所有企业普遍存在、且内容相对稳定的会计事项,这样可以使中级财务会计学的内容更加整齐、规范,易于深入论述,便于从具体业务中推导和归纳其基本理论、基本原则和基本方法;而对企业因经营上需要而从事的非一般会计业务,也就是较有特色的会计业务,就有必要另设课程,分开阐述了。 在国外的高级会计学教材中,有很多版本并未将这样的内容纳入高级会计学的体系之中,而是将其归为中级财务会计学(如租凭业务和一般外币业务),或者是归为国际会计学(如期汇会计)。 有的内容则在会计学教材中很少见到(如期货合约会计)。我们认为,我国的高级会计学教材首先要着眼于我国的现实需要。在我国,商品期货业务在一些大型企业中已经有所涉及,外币业务在大型企业、外商投资企业更是普遍存在,租赁业务在国内业务中发展也很快,所有这些都说明,随着我国经济体制改革的逐步深入,实践中已经或正在不断产生一些新的业务,对此类业务的会计处理完全由传统的财务会计来承担实在是“力不胜任”,很难满足客观需要,而将其列入我国的高级会计学教材之中,我们认为是一种正确的选择。尽管在我国现阶段有些业务还没有开展,如期汇业务,对各种衍生金融工具运用的会计处理也只处于探讨的阶段,但随着人民币经常性项目可兑换业务的开展和资本性项目可兑换业务的试行,对期汇会计进行深入的论述已显得非常有必要。因此,我们认为将这样的内容写在我国高级会计学教材之中也是非常适宜的。 (三)在某一特定时期发生的会计业务 此处所说的特定时期发生的会计业务,是专指诸如企业解体、破产清算时,企业合并和改组时,或者是社会发生较大的物价变动时产生的会计业务。这类业务的特征是,虽然企业清算只是个别企业的事情,但应将这种业务在会计期间上特殊看待,即将清算的起止日期专门作为一个特殊的会计期间处理;而物价变动虽涉及的企业多、范围广,但在会计处理上还有"反映价格变动影响的资料"和"恶性通货膨胀经济中的财务报告"之分,因此也应紧紧抓住其在时期方面的特征,将其划分为特定时期发生的会计业务。总之,此类业务具有时间性的特点,处理此类业务"时期"概念特别重要。这也可以看成是会计环境在时间上的表现。 在国外的高级会计学教材中,一般都包括企业清算方面的内容,而通货膨胀会计则多见于国际会计学教材体系内。我们认为,国外高级会计学与国际会计学有很多相互穿插、重复阐述的内容,而我们在引进、吸收国外的有关内容时,应当作深入的分析研究,使之更好地适合我国的实际;根据我国会计教育的特点,对这样的内容进行再次归类,将通货膨胀会计的内容纳入高级会计学的体系之中比较妥当。 (四)与特种经营方式企业紧密相关的特有会计业务 这里讲的特种经营方式企业主要指股票上市公司,同时也包括合伙经营企业和合资经营企业,这类企业的特有会计业务主要指股票上市公司在组建和经营期间的信息披露和中期报告,也应包括合伙企业会计和合资企业会计在股东权益方面的特有内容。 在国外的高级会计学教材中,有关股票上市公司信息披露的内容主要见诸于公司经营过程中的会计报表及其注释、与每股净收益相关的财务指标计算部分,也有一些内容由于与公司董事会报告中的财务问题有关,因而在财务报告中一并予以说明。但我们认为,为了更好地指导业务实践,我国的高级会计学应当把阐述的重点同时侧重于公司组建时的信息披露和经营过程中的信息披露,并要紧密结合我国现行的法律、法规,突出我国股票上市公司的特色。 (五)一些特殊经营行业的会计业务 这里讲的特殊经营行业并不是我国一般提及的工业、商业等,而是指诸如租赁公司、期货公司及与之相类似的经纪人公司等在业务经营上有独特之处的行业。对于这些行业,我国的会计制度尚未深入涉及,其业务处理也较为复杂。但由于这样的会计业务与承租企业、期货投资企业等的会计业务相对应而存在,双方有着相互依存、互为补充的关系,因此我们也可将其纳入高级会计学的内容,分散在各对应事项的章节中加以阐述。 四、高级会计学的研究方法 由于按上述理论基础与研究范围建立的高级会计学涉及领域较广,而且难度很大,因此,确定或者选择科学的研究方法就显得十分必要。此处不准备对研究方法做全面、系统的论述,只想就在研究高级会计、选用研究方法时应考虑的问题作些分析。 (一)以中级财务会计学为起点,进行深层次的研究 由于高级会计学是会计专业高年级本科生、研究生或高层次的研讨班中开设的课程,因此,一定要处理好与中级财务会计学之间的关系,争取做到二者都有自己完整的理论体系和方法体系,而且能够相互协调、密切配合、紧密衔接。 按上述要求,高级会计学所述内容既要与中级财务会计学相区别,又要对其进行补充深化,使两者共同形成一个完整的理论方法体系。这一点不仅要表现在各章节内容的安排设置上,也要体现于各章节的具体内容之中。比如,对每一章的内容进行必要的、更深层次的理论探讨,并按不同于中级财务会计学的方式,从不同的角度进行范围更为广泛的例题演示等。 (二)以各个有特色的会计业务为优秀,进行专题研究 与中级财务会计学不同,高级会计学的体系是由一系列专题组成的。在对每一专题进行探讨时应遵循的原则是:问题一经提出,就要尽可能将其交待清楚,既不回避难点,又不故弄玄虚;如果所阐述的问题会涉及另外的会计业务,如期货投资企业与期货经纪公司、租赁业务的出租人与承租人,则尽量在说清一个方面问题的同时也把另一方面的相关内容介绍清楚;对一些内容相近但又有区别的会计业务,如期货业务与期汇业务、企业解散清算与破产清算、外币业务与外币报表折算等,则尽量分析它们之间的相互关系,从相同与相异两个方面说清理论、探讨实际业务处理中的特殊之处。 (三)理论与实务紧密结合,重视业务分析和实例演示 与中级财务会计学相比,高级会计学在理论阐述与应用业务举例之间的关系结合方面也有其特色。众所周知,中级财务会计的理论大都集中于会计假设与会计原则的解释,各会计要素的说明,以及对各会计要素的确认和计量方面。由此也就形成了中级财务会计学理论部分相对集中(集中在教材的第一章和各章中的第一节),实务部分大都在以后各章、各节中说明,理论阐述与处理方法演示界限分明的结构体系。但是,高级会计学不仅有着不同于中级财务会计学的理论基础,各个专题中还有其各自的基础理论和与专各题事项相关的会计理论、特有处理方式等。可以说,高级会计学中各专题的内容在与之相关的确认,计量等方面都有理论上的独特之处,也有与其实际业务联系紧密的、各具特色的业务处理程序、方法等,这样各个专题就形成了一个个与共同理论大相径庭的专门系列。为此,恰当处理高级会计学各专题中理论阐述与业务处理之间关系非常重要,而以业务分析为中心,侧重于实例演示应是正确的选择。 (四)进行多方位比较,坚持"洋为中用",着重分析我国的实际问题 这里讲的"多方位比较",主要是进行国外经济法规、国际会计准则、国外的其他习惯性做法与我国相关法律、法规、准则、制度的比较,目的是通过比较认清各个专题的规律性和已取得共识问题的处理程序、方法,并以此为基础进一步分析我国现行做法与国际通行做法的异同及其原因。"洋为中用"强调将国外的做法加以介绍,并在基础条件相似的情况下,尽可能吸收国外方法的优点,经过"嫁接"为我所用。按此要求,我国的高级会计学不应是国外教材的编译本,而是经过加工、处理后,适应中国人的习惯、基本符合中国实际情况的作品。 为了更好地实现上述目的,我们应当在进行高级会计学的研究时注意以下几点: (1) 国内国外都有,差异不大的业务,主要按我国的法规、制度要求解释; (2) 国内国外都有,差异较大的业务,在阐述基本做法的同时进行国内国的比较说明; (3) 尽量按我国现行财会法规的要求设置、使用各个会计科目;按我国会计人员的习惯使用会计术语,使内容易读易懂; (4) 对一些与我国现实经济生活结合紧密、且我国急需引进的业务处理方式,要说透说细,并要深入、全面地阐述关于实施这方面会计业务的看法。 以上只是我们在研究高级会计学时遇到问题的一些想法,在此提出意在"抛砖引玉",使更多的同行们共同关心,共同探讨这一问题。恳请各位同行对文中的不妥之处批评指正。 高级会计学论文:提高独立学院会计专业《高级会计学》课程教学质量的有效途径 摘要:本文以独立学院的人才培养目标定位为导向,结合多年教学经验和实践,从高级会计学的研究内容和教学现状入手分析,创新高级会计学课程的教学体系,以提高教学质量。 关键词:独立学院 高级会计学 教学质量 一、引言 《高级会计学》是会计专业的一门必修课程,与中级会计学课程教学内容不同的是,高级会计学主要涉及企业特殊的,不常见的会计业务,或是特殊行业经济业务的会计核算。 从会计专业课程体系的构成来看,财务会计应包括中级会计学和高级会计学两部分内容。因此,高级会计学应是中级会计学研究内容的补充,是中级会计学内涵和外延范围的拓展。在会计专业课程教学体系中,高级会计学与中级会计学的地位同等重要。 二、高级会计学的研究内容 《高级会计学》课程已在高校会计专业开设多年,为进一步提高学生的会计理论水平和应用能力发挥着重要的作用。随着近几年我国社会经济的高速发展,新企业会计准则也增加了许多新的业务内容。然而目前,关于高级会计学应涵盖的研究内容却没有达成共识,导致高级会计学课程的教学内容在不同高校,因人才培养目标、教材选择的不同而存在差异。笔者对国内财经类院校《高级会计学》课程的教学内容进行了梳理,大致包括:企业合并、合并财务报表、所得税会计、租赁会计、外币交易与外币折算、物价变动会计、合伙与分支机构会计、清算会计、衍生工具与套期保值会计等内容。 三、独立学院会计专业《高级会计学》课程的教学现状 (一)制定教学大纲时没有考虑独立学院人才培养目标 独立学院是我国高等教育规模扩展和教育体制改革的产物。独立学院在高等教育体系中所处的位置,决定了独立学院应把人才培养目标定位在“培养为地方经济服务,理论扎实,实践能力强的应用型人才”。独立学院的专业设置、课程设置都应紧紧围绕这一人才培养目标。 然而,《高级会计学》课程在教学内容选定和教学大纲设置过程中都没有考虑到独立学院人才培养的特殊性。教学内容和教学大纲的制定与公办院校同质化。教学任务重,教学内容难,教学效果差,难以实现独立学院的人才培养目标。 (二)教材内容多、难度大,不便于教学使用 目前,关于高级会计学的研究体系尚未形成,涵盖的内容也不统一,导致各种版本的《高级会计学》教材内容编写相差甚大,普遍存在内容多,理论性强,解释抽象、难懂,缺少案例等情况。独立学院会计学专业《高级会计学》课程在教学大纲的制定、教学内容的选定与公办院校同质化,教材选用也与公办院校同质化。使得教材在整个教学过程中难以发挥应有的作用。 (三)教学内容抽象,教学方式单一 高级会计学研究的是“特殊业务、特殊行业”的会计理论和实务,学生对于这些特殊的经济业务和行业知之甚少。而教学方式又多是采用针对概念和例题,进行传统的教师讲、学生听,导致学生对《高级会计学》课程的学习感受多是理论性强,专业术语多,解释抽象,难以理解和掌握。为应付考试,学生只能是对例题的死记硬背,失去了学习兴趣,影响了这门课的教学效果。 (四)传统考核方式,弱化了对课程的考核作用 独立学院对《高级会计学》课程的考核,往往采用卷面答题的传统方式。而高级会计学所涉及的部分研究内容具有前沿性和较强的理论性,传统的卷面考查方式,无法起到对这些知识的理解和掌握程度的考核作用,弱化了学生对问题的思考能力。 (五)师资力量薄弱,难以满足教学需要 师资力量是提高高校教学质量和教学效果的重要保障。独立学院是高等教育队伍中的新生力量,师资队伍普遍存在职称低、经验少、实践弱的问题。而高级会计学研究的内容理论性强,业务处理难度大,需要代课教师具有扎实的理论功底和丰富的实践经验。 独立学院会计专业《高级会计学》课程在教学过程中存在的上述问题,严重制约了其专业发展。要改善教学效果,提高教学质量,必须从问题的根源入手解决。 四、提高独立学院会计专业《高级会计学》课程教学质量的途径 (一)依据地方经济发展情况,选定教学内容、制定教学大纲 独立学院应以培养地方经济发展所需人才为办学的立足点。因此,对于理论性强、教学内容多的《高级会计学》课程,独立学院会计专业应依据当地经济的发展情况和地方企业经营的普遍业务类型对研究内容进行筛选,分清主次,合理地制定教学大纲。这样,既能在有限的课时完成教学任务,又能达到学以致用的目的。 (二)依据教学大纲,编写适合独立学院使用的教材 针对目前“高级会计学”教材和教学中存在的问题,编写适合独立学院使用的《高级会计学》教材,就显得尤为重要。 教师在教学过程中务必要注重对案例的搜集,内容的筛选,例题的整理。应依据教学大纲,整理、筛选高级会计学的研究内容,组织代课教师编写教材。在编写过程中应注意与《中级财务会计学》课程内容的衔接问题;编写内容应注意结合日常教学的难易程度,概念解释通俗,理论表述易懂,穿插案例帮助理解,例题解答条理清楚;再针对教材各章节的内容,编排形式多样、内容丰富的习题,作为学生课后的复习资料,强化学生对教学内容的理解和掌握,提高《高级会计学》课程的教学效果。 (三)将专题讲座引入到日常教学环节中 高级会计学研究的是“特殊业务,特殊行业”的会计理论和实务,具有前沿性和较强的理论性。独立学院会计专业考虑到人才培养是服务于地方经济的发展,同时为了课堂教学的有效性,会对高级会计学的研究内容进行删减和调整,这就使得高级会计学研究内容的整个框架体系不完整。 专题讲座,具有占用时间短,信息量大,言语通俗,沟通直接的特点,被作为高校日常教学外,对专业领域前沿知识研究进展、发展趋势的解读和分析,是课堂教学无法给与的一种传授知识的重要途径。将专题讲座引入到《高级会计学》课程的日常教学过程中,将难懂的、少见的、前沿的研究内容以专题讲座的方式,采用图片、视频、评论、资讯等多种形式进行教学,既不会占用过多课时,还能体现知识结构的完整性,拓展学生专业视野,提高学生的学习兴趣。 高级会计学论文:《高级会计学》教学应用研究 摘要:高校《高级会计学》“特”、“难”、“新”的特点,决定了其难以掌握,而案例教学的“情景式”特征有助于学生理解、掌握该课程的内容。虽然案例教学已受重视,但是实施现状不容乐观。本文认为,应从思想、目标定位、资源建设以及科学组织等方面完善案例教学法的运用。 关键词:案例教学 高级会计学 职业判断能力 由于《高级会计学》“特”、“难”、“新”的特点,导致学生在学习过程中不能又好又快地吸收课程的理论知识与操作技能。而适时引入案例教学法,对培养、训练学生运用该课程专业知识分析、解决问题的能力,并提高学生综合素质具有重要意义。 一、《高级会计学》课程特征要求运用案例教学法 《高级会计学》是《中级财务会计》的延伸,同属于“对外报告”会计,决定了其程序的相似性。而《高级会计学》的特殊性,决定了对会计人员更高能力的需求,需要以动态经济环境为语境,设计具有实战性的案例,培养学生解决实际问题的能力。 ( 一 )《高级会计学》的主要特征 (1)属于财务会计范畴。不管高级财务会计和中级财务会计在业务范围上有何重大分野,高级财务会计仍然属于财务会计系列,这是因为:高级财务会计也是以货币为主要计量单位进行核算;高级财务会计也是以合法的会计凭证为记录经济业务的依据;高级财务会计也是依据会计凭证登记账簿,依据账簿编制对外缀出的财务报表。从本质上看,高级财务会计也是以记录经济业务为手段而全面介入企业经营的一种管理活动。总之,高级财务会计在计量手段和核算程序上与中级财务会计完全一致,符合财务会计的一般特征,它的产生和发展也是为了更好地解决对外财务报告问题。(2)突出特殊业务。包括以下方面:其一,特殊主体。高级财务会计研究跨越单一会计主体的会计业务是它的特色之一。在中级财务会计学中,一般只论述以一个企业为主体的会计业务,即具有会计主体单一化的特点。在高级会计学中,则注重论述由于会计主体假设松动而产生的多层次、多系列的会计主体及其业务。这样的业务主要表现为大型企业的分支机构会计,企业集团或跨国公司的合并财务报表、分部报告、内部转移价格和外币报表折算会计等。另外,高级财务会计所涉及的特殊主体还包括特种组织方式的企业,如股票上市公司,同时也包括合伙经营企业和合资经营企业。股票上市公司在组建和经营期问面临特殊的信息披露和中期财务报告要求,合伙企业会计和合资企业会计在股东权益方面有特殊内容。除此之外也有部分观点将政府及非营利组织会计纳入高级财务会计范畴,其依据是政府及非营利组织是一类特殊组织。当然,从我国的会计实务和会计教育现状来看,也有一部分教材主张将政府及非营利组织会计作为与营利组织会计(即企业会计)平行的另一大类会计而单独设置。其二,特殊时期。高级财务会计所研究的特殊时期发生的会计业务,是专指诸如企业解散清算、破产清算时,企业合并和企业改组、重组时,或者是社会发生较大的物价变动时产生的会计问题。虽然企业清算只是个别企业的事情,但应将这种业务在会计期间上作特殊处理,即将清算的起止日期专门作为一个特殊的会计期间处理;而物价变动虽涉及的企业多、范围广,但在会计处理上还有“反映价格变动影响的资料”和“恶性通货膨胀经济中的财务报告”之分,因此也应紧紧抓住其在时期方面的特征,将其归类为特殊时期发生的会计业务。总之,此类业务具有时间性的特点,即只是在企业发展的某个时期内才会发生的会计业务,处理此类业务“间”概念特别重要。这也可以看成是会计环境在时间上的表现。其三,特殊行业。高级财务会计所涉及的特殊行业并不是我国一般提及的工业、商业等,而是指诸如租赁公司、期货公司及与之相类似的经纪人公司等在业务经营上有独特之处的行业。对于这些行业,其业务处理较为复杂,部分业务在我国的会计准则体系中尚未深入涉及,将它们纳入高级财务会计的研究范围,体现了理论研究和实践探索的意义。其四,特殊业务。高级财务会计所涉及的是在某些特殊组织中需要进行核算和反映的特殊经济业务,并非在每类组织中都会发生的常规经济业务,如遗产与信托会计、衍生金融工具会计等,它们仅在某些企业中发生,不具有普遍性。因此,按照中级财务会计与高级财务会计分工的原则,将此类超越一般财务会计内容的特殊业务归为高级财务会计是顺理成章的。(3)容纳新兴业务。高级财务会计在层次上是中级财务会计的延伸,与中级财务会计的分野标准之一是新兴业务与常规业务的关系。随着经济社会发展而出现的新会计问题属于高级财务会计的研究范畴,如财务报告的改进、现值与公允价值会计、人力资源会计、绿色会计(又称环境会计)、社会责任会计等,集中体现会计理论与实务的前沿领域。(4)解决难度大的问题。我国著名会计学家常勋教授1999年出版专著《财务会计三大难题》,把合并会计、外币报表折算与合并、物价变动会计列为会计的三大难题,2002年又出版一本名为《财务会计四大难题》的专著,除了前述三大难题外,又将衍生工具会计列为高级财务会计的新难点。会计难题在理解要求上高于中级财务会计,在解决方案上存在较多争议和选择空间。 ( 二 )案例教学契合了该课程特征内含的人才能力需求 案例教学法是教育者与受教育者进行互动的一种教学方法,能使师生共同参与教学过程,实现教学相长,共同受益的目的,具有开放性的特征。该方法改变了传统“填鸭式”说教的单向传输让学生产生的厌倦,能充分激发学生的兴趣,深入思考问题,从而挖掘学生潜力,发挥创造性,提升受教育者的综合能力。就《高级财务会计》而言,其上述特征决定了离学生的现实生活较远,这就要运用案例将鲜活的交易或事项展现在学生面前,使其身临其境,了解处理对象的本质,自主寻求能刻画经济现实的会计方法,快速实现从会计课堂向社会现实的转变。(1)案例选择的现实性有助于学生理解现实中的实际问题。信息化时代,案例的选择渠道多种多样,但有一点是共同的:即案例均来自于现实经济生活中新近的、有争议性的、切合理论内容的素材。因此,案例教学是以会计案例情节为线索,在课堂理论教学的启示下,使学生自觉地进入经济生活现实,充当其中的“角色”,让学生具有“真刀真枪”的实践经历,促使学生勤于思考、善于决策;变学生被动听课的过程为积极思维、主动实践的过程;其中重要的是,通过现实案例的全面解读,使学生能够深刻认识企业现实经营的整体性、全面性,将分散在同一教材不同章节甚至不同教材中的知识联系起来,使学生所掌握的知识体系化,并具有灵活性,以应对变化不定的经济活动。(2)案例教学的系统性有利于训练学生的逻辑思维能力。会计处理过程的系统性,决定了只有具备严谨逻辑能力才能做好会计工作,而案例教学有助于该能力的培养。案例取自于实际工作的典型素材,均有相应的客观依据,其是对现实经济活动的仿真与模拟,能为学生提供生动形象和具体真实的感性材料。因此,案例教学法通过利用与课堂理论教学内容紧密结合的案例,引导学生自主进行广泛的调查研究,促进自觉运用所学的理论知识。特别是,案例教学过程中,从材料阅读、问题讨论与分析到文字总结,体现了人们认识事物的从表面现象到本质内容过程,通过案例系统分析的训练,有助于学生严谨逻辑思维的形成,实现同理论知识向实践转换“质”的飞跃,而不仅仅是理论知识“量”的积累。需要说明的是,来自资本市场中的反面案例在教学中具有更大的震撼力,能给学生留下深刻印象,并启迪其深入分析有关问题。 (3)案例教学的研讨性有利于培养学生的职业判断能力。会计专业的魔力在于职业判断能力的运用,整个会计教育过程,基本围绕职业判断能力培养展开,具有开放性体系的《高级财务会计》更需要“实质重于形式”的职业判断。案例教学法能利用剖析案例、解决实际问题,改变学生所学理论知识条块式的分割状态,使相关课程的内容相互渗透、融为一体,从全面、战略高度思考会计问题。案例教学中,问题驱动的学生主动参与、启动发散思维、头脑风暴式的自由讨论,能及大地调动学生积极性,全面、深入剖析案例所涉经济与交易实质,据此提出备选处理方法,并结合实际进行职业判断,通过案例提供的“情景模拟”来体验企业在做出会计政策选择过程中的全面权衡,使学生在解决问题中体验成功,深入理解会计行为真谛。 二、《高级会计学》案例教学中存在问题分析 案例教学法在培养学生执业能力中作用已受到重视,并在财务会计类课程教学中逐步推广运用,但仍然存在以下问题。 ( 一 )案例教学是会计教学中的薄弱环节 从表(1)可以看出,由于会计专业对实务操作能力要求较高,用人单位对“加强会计实践课程”的呼声最高,这表明实践教学(包括案例教学的运用)是会计教学中的薄弱环节。形成这种现状的原因有:一、会计类课程内容庞杂,而专业课课时非常有限;二是比较落后的教学手段降低了单位课时的效率,虽然多媒体的运用能够加大课堂信息量,但是单向灌输的手段难以挤出课时进行综合性的案例分析;三是专业教师能力和精力的有限,难以进行恰当案例的搜集与整理,为案例教学提供素材。 ( 二 )国内现有《高级会计学》案例教学目标定位不明确 根据案例教学的基本规律,通常要求按照会计学专业的培养目标和教学要求,根据会计案例反映会计与理财实际活动的复杂程度,结合学生现有的理论水平和实际操作能力,由浅到深、由易到难、由少到多,合理确定会计案例教学的内容和学时,安排的会计案例教学进度与课堂理论教学进度,从时间和内容上应该是一致的。但近二十多年来,我国会计理论界与教育界尽管在认识本科会计教育的培养目标上都在进行不懈的努力,但也出现各大中专院校在会计教育总体目标定位上的纷争。由此,引发在大多数高校会计教育中是否引入案例教学以及实行案例教学的目标定位莫衷一是,从而影响到案例教学的实施过程及实施效果。另外,现有的《高级会计学》案例设计开发落后,资源缺乏。因此,由于受到专业课课时的限制、教师的精力限制等原因,使得目前会计学案例教学随意性较强,突出表现在没有系统、全面、及时更新的案例库资源。现实教学中缺乏问题导向型案例,使用的案例大多是随意选取,并没有与整体课程目标、进度结合,资料陈旧、匮乏,不能反映会计实际工作的现状。 ( 三 )《高级会计学》案例教学组织实施不够合理、科学 会计案例教学旨在配合课堂理论教学的内容和进度,通过教师讲授会计与理财的理论知识和组织会计案例讨论,引导和督促学生由易到难、由浅到深、由个别到一般、由局部到全面,经过调查研究、独立思考、独立决策,有序地完成会计案例教学规定的全部内容,使学生能融会贯通、学以致用。但现实的状况是,无论在案例的准备、讨论与分析、引导以及案例报告撰写等环节难以取得应有的效果,有些甚至并没有按照案例教学的必要程序进行合理组织。 三、《高级会计学》案例教学完善的对策建议 案例教学是对传统高等教育模式的一种挑战,无论是老师还是学生都意味着更高的要求,为此,提出以下对策建议。 ( 一 )思想、理念上重视案例教学 如上文所述,案例教学的重要性已被认识到,但是还限于泛泛而谈,未能从全过程视野重视。鉴于此,(1)高层应重视案例教学,特别是学院甚至学校应提倡创新案例教学,鼓励教师积极建立案例资源库,而案例收集、整理与更新需要付出更多的精力和汗水,这就需要学校加大对案例教学方面研究的资助立项力度,并适当减轻从事该项改革教师的工作量。(2)作为授课教师一定要从科学角度重视案例教学,将其作为理论教学的有益补充,在课程教学设计中恰当嵌入案例,使案例起到容知识性与实践性一体的效果,而不应为了案例教学而案例教学,更不能应以案例作噱头,结果是课堂很热闹,课后学生对相关知识点一无所知。(3)引导学生重视案例教学,案例教学中,要特别注意教师的指导者与组织者的定位,一方面循循善诱地引导学生从思想上重视案例讨论,另一方面指导学生进行案例分析的基本方法;在案例讨论时,教师应是组织者,为学生搭建好交流平台,充分激发学生的创造性思维。 ( 二 )《高级会计学》案例教学目标定位 以“安然事件”为代表的一系列资本市场公司财务丑闻,引发全球对会计准则“规则基础”(Rule-based)与“原则基础” (Qrinciple-based)之争,逐渐转向以国际财务报告准则(IFRSs)为典型代表的“原则基础”的会计准则模式。我国财政部于2006年的现行企业会计准则体系,实现了与国际财务报告准则的实质性的趋同,意味着我国会计也已转向“原则导向”。 原则基础的会计准则决定了会计处理过程中存在大量的职业判断空间,即,针对许多交易或事项而言,并不存在唯一正确的答案,而需要在差异很大的多种答案中选定最能如实刻画交易实质的结果,这一能力的塑造需要长期训练,而案例教学是有效的方法。具体《高级会计学》而言,对特殊交易或事项进行的会计政策的选择和报表金额的确定是以一定的假设为基础的,假设的改变必将引起判断的变更,通过典型披露案例分析要求披露的与会计政策选择和与对资产或负债金额估计风险有关的重要假设,将有助于学生理解在财务报告编制中如何进行职业判断,从而提升其职业判断能力。 ( 三 )《高级会计学》案例资源建设原则 巧妇难为无米之炊,散乱的实例以及支离破碎的事件说明难以实现案例教学的预期目标,而经过合理加工的系统、全面的案例资源是对学生进行训练的良好素材。我们在案例资源开发中,应注意以下几点:(1)密切结合《高级会计学》课程内容。《高级会计学》是为培养学生运用会计理论分析和解决复杂会计问题的能力而开设的,为实现这一目标,在进行案例取舍时,应结合课程专题需要,选取具有较强的针对性的案例,如结合《企业合并》一章,可以从我国证券市场中选择不同合并方式的案例进行分析,这样既能使学生深入理解对所学的相关书本知识,又能启发学生进一步思考有关问题。反之,如果设计的案例完全偏离课程中的基本理论,就难以实现案例教学理论联系实际的功能。当然,综合性案例具有的跨章节内容不是脱离课程,而是系统考察学生综合运用知识能力所必须的。(2)要能营造活生生的情景。目前,教学中用到的很多案例是案例编写者杜撰的,像是故事,虽然可能动听,但是很难给学生鲜活的场景,对现实的理解帮助有限。近几年连,我国会计准则的完善与资本市场的蓬勃发展,以及媒体的多元化,为我们提供了丰富多样的现实案例素材,案例教学中应可能使用真实的上市公司案例,这样学生才能感到真实可信,从而不仅会认真阅读和深入理解该案例本身,而且还会有兴趣进一步查找与该案例相关的资料。另外,案例撰写中,除对案例本身提供的做法进行分析外,还应提出相关开放性问题启发学生深入思考背后的力量。(3)应具有前瞻性。《高级会计学》的部分内容的具有争议性,如编制合并财务报表遵循的理论有:母公司理论、所有权理论与经济实体理论,这就要求在选择相关案例时,要有一定的前瞻性,从目前来看,经济实体理论是大势所趋,应运用这一理论来设计案例问题;同时,在我国会计准则变革的年代,更为重要的是,要关注案例素材的时间效应,保持案例所隐含的问题符合我国经济发展动态,企业的经营理念和会计处理方法在现有的经济形势下是否仍有借鉴作用。 ( 四 )《高级会计学》案例教学过程 准备好了案例资料,下一步的关键是按以下要求科学组织案例教学过程。(1)安排小组讨论。老师提供主要案例线索以及学生难以获得的文献资料;学生则根据教师指导阅读教材及参考文献、搜集与案例相关的背景材料,仔细研究案例情节,经充分讨论形成小组的意见及结论,并准备好课堂的发言讨论讲稿。(2) 课堂展示。从组织形式来看, 课堂展示是小组讨论的基础上展开的全班讨论,小组代表进行发言并对其他小组的提出的问题进行解答,这种方式能相互启发、集思广益,起到共同提高的目的。在该阶段, 老师应让学生成为主角,把握案例讨论的方向,引导学生在案例讨论中拓展思路, 深化对案例相关理论知识的理解。(3) 教师点评。在学生对某专题案例进行讨论后,老师应进行归纳总结、作出恰当的点评,明确学生分析的优缺点,并指出需要深入思考的问题,让学生理解案例背后的因果关系。(4)撰写案例分析报告。案例分析报告是讨论成果的书面表达,经过上述环节的实施,学生对相关案例的分析结论一般会有一定的深度,应进一步通过文字整理,完善相关结论,使案例分析系统化,同时又能提高学生的书面表达能力。 高级会计学论文:独立学院“高级会计学”课程教学改革的研究 [摘要]文章以社会经济的发展需求为导向,结合独立学院教育理念和培养专业的“应用型和复合型人才”为目标,深化会计学专业“高级会计学”课程的教学改革,从如何确定会计学专业培养目标、培养学生的综合素质,以及为实现该目标改革其教学方式、方法等方面进行分析,以提高教学质量,更好地为完成教学工作,实现独立学院人才培养的目标,同时为学生今后的发展奠定良好的基础。 [关键词]独立学院高级会计学教学改革会计人才素质培养 [作者简介]杨良(1968-),女,陕西宜川人,北京化工大学北方学院经济管理学院,博士,研究方向为会计理论与财务会计、企业会计制度与税制;蔡璐(1983-),女,吉林吉林人,北京化工大学北方学院经济管理学院,助教,硕士,研究方向为项目管理与资产评估;孙雪静(1976-),女,河北徐水人,北京化工大学北方学院经济管理学院,助教,硕士,研究方向为会计学。(河北燕郊101601) [基金项目]本文系北京化工大学北方学院2011年科研启动基金立项课题“高级会计学课程教学改革与实践的研究”的研究成果。(项目编号:2011NCSRF206) 随着我国经济的快速发展及会计制度改革,社会迫切需要具有综合素质型的会计学专业人才,高校对会计学专业人才培养肩负着重要的使命。笔者认为,综合素质型人才培养,就是把教育工作重点放在促进人的全面发展和综合素质的提高上。在全球一体化的当下,如何提高我国高等教育人才培养的质量,培养出符合知识经济时代和社会发展需求的高素质创新人才,是高校面临的新课题,独立学院的人才培养问题尤为突出。独立学院会计学专业的培养目标应反映社会各行业对会计人才的需要,培养具有管理能力、经济头脑、法律观念、会计核算和财务分析等方面知识的人才,培养具有会计技能和实务操作能力,能在政府部门及企事业单位从事财务管理、理财、审计、会计等实务的“应用型和复合型人才”,还需要加强学生的综合素质的培养。“高级会计学”课程综合反映会计学专业教学水平和师资力量。随着本科培养方案的调整,课堂教学学时也在减少。这些因素都是会计学教学急需重视的问题。基于独立学院以培养专业“应用型和复合型人才”为目标的特点,应完善会计学专业“高级会计学”课程教学目标、教学内容及考核方式等,既让学生学到有关会计学专业方面的知识,又使学生具有分析问题、解决问题的能力,是各独立学院应当重点思考的问题。需在教学体系设置、教材建设、科研对教学的基础性支持、师资队伍的培养等方面进行教学改革。 一、“高级会计学”课程体系的改革 在目前的教学过程中,“高级会计学”课程基本上套用公办院校的做法,采用的教材、教学计划、教学大纲、教学目的和教学要求完全一致,没有考虑到独立学院会计学专业培养对象及培养目标的特殊性,很难满足培养精通专业、实践能力强的高级“应用型和复合型人才”要求。以上问题对“高级会计学”这门课程的教学目的和教学要求都有很大的影响。国内外的经验证明,制定合理的教学大纲,并严格按照教学大纲授课,是提高教学质量和取得好的教学效果的重要基础。在本课程体系改革方面,应做如下工作: 1.随着环境的变化定期修改教学大纲。目前采用公办院校的教学大纲,不符合独立学院培养的目标。针对相关政策和制度的变化、社会各行业对会计人才的需求等情况,应对教学提出新的要求,据此对教学大纲进行讨论和修订,通过完善课程教学大纲,使其符合当前独立学院对会计人才培养的目标。 2.建立课程教学讨论制度,做好与之相应的定位与衔接。“高级会计学”课程如果定位不准确,将会与“中级财务会计”的教学内容上产生冲突。“高级会计学”是随着社会经济的发展,对“中级财务会计”内容进行延伸的一门课程,是对企业会计中的复杂性业务和一些特殊性业务进行反映的一门课程。在课程定位的基础上,应建立定期教学讨论制度,同时应与担任“中级财务会计”课程教学的教师经常性交流与讨论,更好地协调这两门课程教学内容的要求和安排。 3.完善课程体系。建立完善的课程体系主要是教材。教材是用于向学生传授知识,让学生增长知识、发展技能和思想的资料,所以选择教材非常重要,教材优秀也是教学效果成功的一部分。完善的课程体系还应包括习题、试题库、教案、多媒体教学课件以及教学辅助资料等。教学课件是在教案的基础上,由课程主讲教师共同编写完成。随着教学内容与教材的改进不断进行课件修正,充分利用多媒体和黑板,以多种形式展示教学中的重点和难点,激发学生的学习热情和兴趣,调动学生参与课堂的积极性。教学辅助资料是除了教材、习题、教案等以外的相关学习资料,为了确保课堂教学效果,为学生提供课外的一些阅读资料,有助于学生加深对课堂内容的理解,提高学生的专业知识和应用能力。通过完善课程体系,使本课程对实现专业培养目标起到重要的作用。 二、“高级会计学”课程教学内容的更新 “高级会计学”这门课程实用性较强,其内容要随着会计制度与环境的变化不断地更新。我国会计制度一直处在不断改革的变动之中。根据市场经济环境和会计制度的变化,独立院校也应不断调整和补充“高级会计学”课程的内容。而在此过程中面临的问题是:受原会计专业教学目标和教学思路的影响,教学内容与现代社会对会计人才所需要的知识结构与能力要求存在明显的差距。为了提高会计人才的培养质量,同时也使会计教学不受制度变化而处于被动状态,应加强学生对会计理论与基本原理的掌握。在教学中应重视对相关理论的阐述,尽可能介绍国内外不同的学术界观点;同时注重对会计处理方法基本原理的阐述,在此基础上来说明现行会计准则、制度的规定。上述教学内容的改革,比较符合独立学院所确定的人才培养目标,即培养具有一定理论水平、具备综合分析能力和解决问题判断能力的应用型会计人才。 三、“高级会计学”课程教材的建设 教材要满足人才培养在能力与知识结构等方面的需要,对于本课程的教材建设,主要从两个方面进行: 1.教材。如果教材选用不当,将会影响教学的质量。学生们学习“高级会计学”课程会感到很吃力。大部分的“高级会计学”的教材理论性太强,内容过于抽象,增加了学生学习的难度,因此现有“高级会计学”教材不适合独立学院的实用性要求;有些教材的内容过于陈旧,跟不上经济发展的需要;专业术语多,概念枯燥,解释抽象,会计账务处理内容多,学生难以掌握,影响了教学效果。因此,编写一套适合独立学院会计学专业的“高级会计学”教材尤为重要。 2.与教材配套的习题。针对教材中各章内容,应安排形式多样化、内容丰富的习题,包括客观题、理论思考题、实务操作练习题和案例讨论题等。通过各种类型习题的练习、实务操作、案例的研究、讨论等,有效地提高学生的专业实务操作能力和对复杂问题的分析判断能力。 四、重视实习基地的建设 目前会计学专业“高级会计学”课程教学方式,局限于课堂,没能给学生创造会计实务操作的机会,不符合独立学院会计学专业学生的培养目标,应加以改革。最好是通过校企合作,使会计学专业学生参与有效的社会实践,有利于学生全面、系统地巩固会计学专业课程要求掌握的知识和技能,同时通过社会实践可使会计学专业学生更进一步地熟悉会计学专业的技能,对会计实务操作技能有一个整体的掌握,以提高学生的会计实务操作水平,培养会计学生解决会计实务的实际问题的能力。这不仅使学生对企业有更多的认识和了解,也会提高学生学习会计学专业课程的积极性,同时也丰富了会计学专业的教学内容,从而达到独立学院“技术应用能力和全面素质”为主要特色的人才培养目标。 实践环节对于会计学专业学生很重要。会计学技术性较强,需要为学生提供参与社会实践的机会,让学生将在课堂上所学到的专业知识与技能应用于实践活动中,使学生对于现实中的会计工作有一定的认识,这对于学生毕业后尽快适应工作岗位、顺利开展工作具有非常重要的意义。 目前面临的问题是:缺乏实习基地,实习工作被动。应与企业共建实践基地,同时还应与一些会计师事务所形成合作意向,为学生在毕业之前提供实习途径。 实习基地的建设对独立学院人才的培养将起非常重要的作用,学生通过实习在实践中了解社会,使专业知识得到检验和巩固,同时也开阔了学生的视野,为学生进一步走向社会打下坚实的基础。还应鼓励学生参与实习单位的各项活动,这对于学生就业也将起到有利的作用。 五、加强培养教师队伍的建设 建设高素质的教师队伍,关系到“高级会计学”课程教学质量和会计学专业人才培养质量,是一项根本性、长期性的战略任务。目前本学院会计学专业教师队伍基础较为薄弱,具有实务经验、高学历及出国进修访问经历的教师人数极少,教师队伍整体结构、科研能力、教学团队、科研团队等方面的现状与建设特色鲜明的学院会计学专业重点课程群的奋斗目标还存在很大的差距。因此,要从发展战略的高度,不断进行“高级会计学”课程教师队伍建设,在师资培养方面,应采取多途径,通过“以老带新”等方式培养会计学专业教师。同时,重视课程的团队建设和梯队建设,使教师个人成长、人才培养与团队建设俱进。具体来说,师资的培养应采取如下途径: 1.建立听课制度。本学院对听课制度提出了明确的要求,安排相互听课,这一措施使教师受益很大,教师听课后的总结、体会对教学质量进一步提高也发挥了重要作用。 2.鼓励并支持教师参加国内外各种学术会议。参加学术会议不仅能提高教师的科研能力,而且可以了解各种学术动向,有利于课程的教学,同时获得更多与外界交流的机会。 3.鼓励青年教师攻读在职博士学位。随着人才培养目标的提高,对教师的素质、学术水平也有了更高的要求。目前拥有博士学位教师人数极少,鼓励青年教师攻读在职博士学位也是提高教师素质的重要途径。 4.定期举行教研室教学活动。教学活动形式多样,包括召开学术研讨会、课程教学讨论会、交叉听课后的座谈会等,通过教师之间相互交流科研情况和教学中的心得体会,共同改进教学方法,提高教学质量。 5.鼓励教师参与会计实务操作。鼓励教师每学年进入企业或会计事务所进行一段时间的实务操作,取得一定的会计实务经验。 通过上述改革,不仅可以促进本学院会计学专业教学的全面发展和教学质量的显著提高,还可以培养师资队伍和教学科研团队,更重要的是能解决教学中存在的主要问题,从而更好地满足社会对会计专业人才的需要。 高级会计学论文:新准则背景下《高级会计学》课程创新体系浅探 [摘要]《高级会计学》作为高等院校会计学专业主干课程之一,加之新准则颁布不久,如何从体系建设上实现创新是今后课程发展的长期方向。本文从会计假设松动的角度,全面诠释了新准则背景下《高级会计学》教学创新体系的内容和创新方法的发展,探索新的教学思路的应用,在教学路线、教学内容、教学步骤、教学重点、教学手段上进行改革和充实,力图为《高级会计学》课程创新体系的建设寻找一条新的思路。 [关键词]高级会计学;会计假设;课程创新 一、前言 财政部2006年2月15日正式的新会计准则体系,于2007年1月1日起在上市公司中率先执行,新会计准则不仅理念先进、体系完整,而且充分体现了与国际准则的趋同。《高级会计学》作为工商管理类专业会计学方向的骨干优秀课程,是在《中级财务会计》课程的基础上,对会计理论与方法进一步延伸和深化的课程。它是会计学本科专业难度较大、涉及面较广、信息量十分丰富的一门课程。如何教懂会计高年级学生从更深层次领会新准则的变化,从课程创新的角度诠释数个新准则的内容、要点和精髓,做好新旧准则的衔接,是今后《高级会计学》教学的难点和重点。 二、《高级会计学》课程体系的国内外发展现状 1.国外现状 在欧美国家。高级会计学称为“Advanced Accounting”,一直是一门专业必修课,具有开课历史长、知识容量大、教学手段和方法多样等特点。国际会计学界公认的高难问题,如合并财务报表、外币折算、物价变动会计等列入高级会计课程,加之一些特殊行业的会计业务也被列入高级会计课程,可谓丰富多彩,异彩纷呈。但无论在教学内容上有多大差异。各国在开设本课程的教学目的上是一致的。通过对财务会计中高、新、难、特知识的全面、深入、系统的教授,增强学生对会计基本理论的理解力;培养学生对会计未来发展趋势的预测能力,最终使学生具有作为一名会计技术人员所必须具备的学习能力和创新能力。 2.国内现状 以国内有影响的高等院校为例,中国人民大学强调教学内容的实用性和中国特色;上海财经大学强调教学内容的国际性和高难性;厦门大学则倾向于教学内容的理论性和前瞻性。在教学方法、教学手段上,各校因师资力量、软硬件的不同。差异很大。但总的来说都比较重视通过中西方会计规范、会计惯例差异的对比来讲授高级会计内容。 三、会计假设的“松动”推动《高级会计学》课程体系的创新 会计假设是对会计所处的经济环境作出的合乎情理的推断和假定,其本质上是一种理想化、标准化的会计环境。《高级会计学》使得企业会计基础理论发生了重大变更,其突出表现为会计假设的“松动”,而这本身正是《高级会计学》课程体系设置的出发点;另一方面。由于会计假设的“松动”也促进了《高级会计学》课程创新体系逐步的发展。两者是一种互动的关系。 现实教学实践中,《高级会计学》按照不同企业组织形式下的会计业务、从复杂性业务的角度介绍合并财务报表的理论及其方法,从跨国公司业务的角度介绍外币业务、外币报表折算、物价变动、分部报告以及金融工具等跨国经营中的会计问题,从特殊会计业务的角度介绍合伙企业、企业合并、分支机构、外币业务、外币报表折算、物价变动、金融工具、租赁、企业重组与破产清算等会计内容。 另外。《高级会计学》是以会计假设的突破为理论框架基础,课程的内容具有复杂性,有些内容涉及到不同的理论观点,甚至并无定论。因此,该课程是一门充分展现财务会计学科的前沿性和复杂性问题,并融财务会计理论和特殊、新兴的实务处理问题于~体的专业课程,具备了课程创新、发展的基本前提。 四、新准则背景下《高级会计学》课程在“会计假设”方面的内容创新 当经济现实发生变化而使假设远离会计的经济环境时,会计假设就必须作出相应的修正和补充,以适应变化的环境,从而保证会计信息系统的“良性”运作。尤其是2006年2月的新准则体系,其最显著的特征是立足国情、国际趋同,开创了会计发展的崭新时代,这也对《高级会计学》的教学提出了更高要求。结合会计假设的松动,2006新准则使得《高级会计学》的具体内容体系发生以下方面的变更: 1.新准则下会计主体内容的变动涉及企业合并及合并财务报表,包括收购法、权益结合法、公允价值变动计量和合并中的商誉确认、商誉减值、抵销分录处理、超额亏损及少数股东损益和权益的确认和计量,以及公司股东权益会计、库存股的核算。 2.会计分期内容包括会计与税收的关系与协调,涉及计税基础和暂时性差异、所得税会计的资产负债表观、递延所得税资产及负债、报表列示等。 3.会计主体与货币计量的综合内容。该内容涵盖因选择汇率不同而产生的外币资本折算方法,恶性通货膨胀下的外币折算。 4.会计分期与货币计量的综合内容。该领域囊括期货合约会计,金融资产转移及套期保值等。 我国的会计准则一直处在不断改革的变动之中,《高级会计学》教学内容应当着眼于既保证学生对会计专业知识的掌握,同时也不至于使教学受会计准则变化的牵制而总是处于被动地位。与此同时,我国《企业会计准则》与国际会计标准的主要差异解析也是《高级会计学》教学体系创新需考虑的重要内容。虽然我国的新《企业会计准则》实施后,会计标准已经进入世界先进会计标准行列,但新的《企业会计准则》与国际会计标准仍存在一些实质性差异。 五、构建《高级会计学》课程创新体系的举措 《高级会计学》对于学生掌握最新的财务会计理论和复杂会计方法,提高学生对于复杂经济活动的会计处理能力与职业判断能力有着极其重要的作用。《高级会计学》课程创新体系应当具有高难度和前瞻性,为调动学生的学习兴趣、提高课堂教学的气氛和效果,教学中应采取以下举措: 1.教学路线的创新 作为对会计四项基本假设的挑战,《高级会计学》课程创新体系应遵循从环境一理论一方法的教学路线。新准则与国际会计标准趋同,理论层次很高,以会计假设松动为立足点的课程创新应先了解会计核算的环境,然后由此推动理论的发展,并最终由理论决定具体的核算方法,这样才能追根溯源,在实际工作中灵活运用新准则。 2.教学步骤的完善 在教学路线的指引下,课程创新体系教学步骤的思路应主张从全局到局部,由简单到复杂。比如在合并财务报表时,先明确合并的范围和程序,再细化到每部分合并抵销分录的处理,这样思路清晰,效率高。 3.教学重点的转移 课程创新体系应立足于优秀准则多讲、变化大的多讲、难度大的多讲。如所得税、金融工具确认与计量、企业合并、台并财务报表等。通过案例分析、总结归纳。做到句句有用,用最短时间掌握整个课程体系的精华。 4.教学范围的拓展 课程创新体系中,针对学生对会计现场实务感兴趣的问题,如新准则(譬如外币业务)的变化对企业绩效评价的影响、会计与税收之间的差异进行分析。这将极大地开拓学生的专业视野、激发学生对财务会计知识不断探索的精神、提升学生的专业分析能力和水平。 5.教学方法的改进 《高级会计学》作为一门研究型课程,学生学习的目的不仅仅是取得知识,还在于使学生在学习过程中通过研究和思考,发展研究能力,培养创新素质。在《高级会计学》课程创新体系过程中,首先通过案例引入学习该专题的必要性,并给学生提供部分该专题的会计资料以及查阅资料的途径(如参考书目、期刊杂志、相关网址),要求学生自行分组和独立思考,然后依照小组设计一分组讨论一典型发言一模式总结的路径。完成专题的前期教学;在此基础上,教师综合运用多媒体教学手段,如PPT课件、教学视频等,向学生介绍传统以及目前最新的有关该专题的观点、模式和企业的实践;最后辅之以有一定难度的课堂和课后练习题、案例分析题,并要求学生提供字数不限、主题不限的专题论文一篇,如果条件允许,还可以带领学生到现场参观。或邀请这些企业的管理人员为学生做专题讲座。这样。以过程为导向的前期教学方法充分发挥了学生的主体作用,后期教学则通过师生互动、传统教学方法与现代教学手段结台运用,既夯实了学生的知识基础,又升华了学生思考,既培养了学生的自主学习能力和创新能力,同时通过学生之间、师生之间、企业人员与学生之间的多维互动。有利于学生综合素质的培养。 高级会计学论文:对会计学专业教课质量的思考 一、是用人单位与学生双方共同的需要 用人单位在招聘时普遍提出要有一定的工作经验或是有工作经验者优先的要求,对会计与财务方面的用人尤为明显,这对应届生很不利。大学生在校期间主要是接受理论知识的学习和训练,通过几年的专业学习具备一定的理论基础,但实践机会较少,实际动手能力相对较弱。而用人单位普遍具有急功近利的心理,希望招聘的员工具有一定的工作经验,能很快投入工作状态。若聘用刚毕业、毫无实践经验的应届大学毕业生,则需要对其进行培训,增加用人单位的成本投入。结果是,在人才市场上那些仅具有一定理论知识的应届生不容易得到用人单位的青睐。因此,开展并强化实践教学,提高学生执业能力至关重要。让学生在校期间接受并完成一系列的完整实践操作训练,了解并掌握实际工作流程,不仅可以弥补单纯理论知识传授的不足,提高学生专业素质,增强学生就业选择空间,而且学生走上工作岗位后也能更快地进入工作状态。因此,在当前就业形势十分严峻的情形下,开展实践教学以提高学生动手能力,不仅能更好地满足用人单位的要求,也有利于学生的就业。 二、目前会计学专业实践教学开展情况 根据教学计划的安排和教学大纲的要求,南京财经大学会计学专业实践教学环节包括课程实验、专业实习、毕业实习、暑期社会实践以及毕业论文等几个部分,实践教学各个部分的时间、地点安排如表1所示。在整个实践教学中,校内专业实习尤为重要,投入师资众多,耗时长,学生也非常重视。因此,下面主要介绍专业实习内容、安排以及存在的不足之处。南京财经大学会计学专业的专业实习分为两个阶段,即专业实习1和专业实习2,其实习内容安排如表2所示。 专业实习1在大三上学期的后半学期进行,即在完成《基础会计学》的理论知识学习以及《中级财务会计学》的前半部分内容后,学时为8周,基本与《中级财务会计学》课程同时结束。专业实习1采用“多媒体网上会计模拟实验”的方式进行,取代了传统的手工记账方式,不统一安排实验教室和时间。根据指导老师布置的任务和要求,由学生自主进行实验,学生自备电脑、自主安排时间登录实验系统进行操作。若实验中遇到问题,通过网络给指导老师留言,由指导老师进行网上答疑指导。学生在规定的时间内完成“实训操作”与“综合案例”两大模块的实习项目,并按要求提交纸质实习报告后,可取得1学分。 专业实习2的方式与专业实习1相同,安排在大四上学期的后期进行,即在完成《基础会计学》、《中级财务会计学》、《高级财务会计学》等专业课程的理论学习之后,学时为1周。学生在规定的时间内完成模拟企业的全部会计业务处理,并按要求提交纸质版实习报告后,可取得0.5学分。与专业实习1相比,专业实习2通过模拟一家制造企业的全年的会计业务,要求学生根据《企业会计准则》和企业会计制度的要求以及企业自身经营特点,完成从原始凭证填制与取得到会计报表编制这一全部账务处理过程,因此,业务更加复杂化,也更具仿真性。 三、会计学专业实践教学过程中存在的问题与对策 (一)存在的问题 通过专业实习1和专业实习2两个阶段的实训操作,不仅使学生巩固了之前所学的专业理论知识,也使学生对本专业所涉及的主要业务环节有了更清晰的认识和把握,进一步培养了学生的实践能力和适应职业岗位的能力,提升了学生的综合素质,学生的执业能力得到明显提高,有助于实现毕业与上岗零过渡。然而,根据实践教学的开展情况与学生反馈结果来看,依然存在一些问题,主要包括以下几个方面: 1.缺少统一考核标准,时间安排不合理。在开展专业实习前,没有明确具体的要求、考核标准,而由于缺少统一的要求和标准,由指导老师根据各自理解提出实习要求并对实习结果进行考核,而又因部分指导老师要求严格、部分老师要求宽松,考核标准不统一,引起学生的不满。另外,专业实习2的时间安排不够合理。专业实习2在大四上学期的后期进行,即在12月初,刚好是大四学生上学期期末考试时间,也是招聘会高峰时间,学生既要忙于准备考试,又要奔波于人才市场,难以抽出时间进行实习。另外,还有部分学生正在备考研究生,更是无暇顾及专业实习。结果是,只有一部分学生能按要求真正认真完成实习项目。 2.学生不够重视,不能按照要求完成实验。尽管开展专业实习对于提高学生动手能力、熟悉业务流程很有帮助,但是有小部分学生并没有认真对待,而是应付了事。由于采用网上会计模拟系统,由学生自主安排时间进行实验,并且所有实习项目的操作过程都附有参考答案,学生何时进入系统进行实验难以掌握,是独立完成实验项目还是完全照抄参考答案难以辨别;而且由于实验系统自身存在的漏洞,即使学生登录进入系统,是在进行实验还是待机也无法区分。但由于实验系统会自动记载在线时间,为了通过考核,部分学生进入系统后并不进行操作却也不退出,不仅占用了资源,也误导了指导老师。 3.部分指导老师不够认真负责。由于采用网上会计模拟系统,学生在实验过程中遇到问题直接通过网络、电话等咨询指导老师或专门的实验管理员,不需要指导老师在实验室进行面对面的指导,因此大大减少了指导老师的实验准备工作量,也减少了学生和指导老师当面交流的机会。有些老师把实习任务布置下去后,在整个实习过程中对学生实验进度不关心、不监督、不过问,对学生提出的问题不回复、不解答,在最后的考核环节评分随意性较大。由于指导老 师不够认真负责,难免会造成考核结果不公平,不仅引起学生的不满,也影响专业实习的效果。 (二)提高会计学专业实践教学质量的对策 1.统筹安排,统一考核标准,强化激励与约束。由于南京财经大学会计学专业规模较大,班级较多,涉及的指导老师人数也较多。因此,应在正式进行专业实习前,成立专门实习指导小组,对实习项目、实习时间、实习进度、考核与评价标准、预期目标等进行系统研究,建立统一标准,形成合理的实践教学体系。为了错开学生期末考试、考研、找工作等时期,可考虑将专业实习2的时间提前至大四上学期开学初。为了提高学生的重视程度,可以考虑采取增加专业实习的学分、考核成绩优秀的同学优先推荐校外实习,对那些在实习过程中不认真、不积极的,不予通过考核,要求重修等措施。对于指导老师,必须规定最少指导次数、指导时间,并由学生进行评教。如评教分数低于75分的给予批评,评教分数低于60分的取消下一年度指导资格,评教分数高于85分的,则给予表扬等。通过建立管理、学生与指导老师三位一体的激励与约束机制,强化管理与实习过程控制,才能真正达到实践教学目标。 2.加大宣传力度,提高学生对专业实习的重视程度。开展专业实习等实践教学对于会计学专业的学生非常重要,不仅能让学生获得一定的专业操作技能,加深对会计与财务管理方面工作的认识,还为学生将来正式进入工作岗位打下坚实的基础。然而,部分学生对专业实习等教学内容的认识很模糊,认为专业实习的意义不大,在实验过程中不认真、不积极,不按要求完成相应的实习任务。因此,在正式进行专业实习前就要对学生做好宣传工作,让学生有一个初步的了解,为实践教学的顺利开展奠定基础。 3.灵活采用多种实习方式,激发学生对专业实验的兴趣度。目前专业实习要求不分角色由一人完成全部实验项目,有利于学生全面系统掌握会计核算方法和掌握处理程序。然而,在业务量繁多复杂的情况下,要求学生独立完成全部实习项目就有点困难了。由于专业实习1的业务量不大,可以由一人完成全部实验项目。在完成专业实习1之后,学生已具有了一定认知能力和操作技能,因而专业实习2可以采用分组分角色一人一岗、一人多岗、多人一岗等形式,既利于学生进一步了解各个会计岗位的要求,又有利于培养学生团队精神和协作适应能力。 4.加强师资培训,建设专业实践教学师资队伍。实践教学对指导老师提出了更高的要求,指导老师不仅要具备深厚的理论教学能力,还要具备丰富的实践经验。强有力的师资队伍是实践教学质量的重要保证。然而,从实际情况来看,不少教师尤其是年轻教师,绝大多数缺乏企业工作经历。为了保证实践教学质量,更好地指导学生,首先应对指导老师进行培训,确保每一位指导老师熟悉并能熟练使用实验系统,在指导学生前,指导老师应事先完成全部实验内容。对于年轻老师来说,还应前往企业挂职锻炼,了解、熟悉专业理论知识在实际工作中的运用情况,把理论知识与实际结合起来,不仅可以积累实践经验,同时深化对理论知识的认识与理解,从而更好地指导学生。 高级会计学论文:会计学网络教学建设对策研讨 当前,高校信息化建设正在朝着“数字化校园”的目标迈进。实现数字化校园,网络建设是基础,资源建设是优秀,因此,网络教学资源建设已成为当前高校信息化建设的重要内容和任务之一。近年来,很多高校都组织开发了网络课程和学科网站等教学资源,并在现代化教学中推广应用,成为网络教学资源建设的主要内容和载体。网络教学资源建设将常规教学资源与网络信息技术进行有机的整合,以达到激发学生自主学习兴趣和教师辅助教学的双重作用,是实现教育信息化的重要手段。会计学科网络教学资源是指基于网络的会计专业教学材料,即基于互联网运行的会计学科信息化教学资源。作为一门热门学科,尤其是实践性和应用性特征明显的学科,会计与计算机和网络的关系十分密切:20世纪五十年代开始的计算机在会计中的应用带来了会计数据处理技术的革命,成为会计发展史上的一个重要里程碑。随着计算机和网络技术的迅速发展,计算机和网络在会计工作中的应用范围也在不断扩大,作用也在不断提升。时至今日,计算机应用于会计领域已从最初的单个功能模块发展到集会计核算、会计管理以及预测与决策等功能于一体的综合性软件系统,并实现了网络化管理。与会计学科的发展动态和教育信息化发展趋势相适应,会计学科专业教学中的网络资源使用也十分普遍:会计专业精品课程、网络课程、会计学科专业网站等,大大丰富了会计学科的教学资源,增强了学生的学习自主性,提升了教学效果。然而,毋庸置疑,当前高校会计学科网络教学资源建设也还存在一些问题,需要加以关注和解决。 1、会计学科网络教学资源建设的意义和作用 首先,网络教学资源的使用使会计学科专业教学形式和内容得以丰富。网络教学资源的首要特征是丰富性。会计网络教学资源将大量教学资源以网络的形式展现,改变了传统“纸质教案+多媒体课件”的教学资源匮乏的状况,使学习者可以更多地浏览、观看、下载各种专业教学课件、视频和图文资料,教学形式多样化;另外,网络教学资源及时地将最新的信息以最便捷的途径呈现在使用者面前,使会计专业学生迅速获得最新、最前沿的专业信息资源,使会计专业课堂内容不再局限于已出版的教材之上,而是将教师和学生的目光转向对界内最新知识和技能的了解和学习,教学内容大大丰富且更具有前瞻性。其次,会计学科网络教学资源建设和使用使学生学习的自主性得以增强。高等教育的改革目标之一是培养学生自主性学习习惯,即促使学生从“应付学习任务”向“怀有愉快期望主动学习”转变。网络是当前学生最感兴趣的媒介,通过网络教学资源的使用激发学生探究专业知识的欲望,通过网上讨论培养学生思考的习惯,通过形式多样的互动式教学使教师和学生都摆脱了传统的填鸭式课堂教学模式,强化了师生之间的互动,刺激了双方的主观能动性,使学生学习的自主性得以增强。再次,会计专业网络教学资源的使用使学生的专业技能得以增强。会计是一门应用性很强的学科,单纯的课堂学习仅从理论上解决了专业知识的讲授,对学生实践知识的运用却未能很好地予以指导。网络教学资源的建设可以有针对性地强化学生对会计知识的实践应用,通过“实践指导”模块的丰富和讨论模拟企业实际会计工作环境,增强学生的专业技能。 2、会计学科网络教学资源存在的相关问题 当前,会计学科网络教学资源建设存在的问题主要有以下几个方面:(1)网络教学资源“静”多“动”少在高校信息化建设的大环境下,很多财经院校的会计学科网络教学资源都得以快速地开发、建设和使用。但是,从网络教学资源提供的情况看,现有会计学科网络教学资源中大部分仍是文本教学材料(课程简介、教学大纲、教学课件、重点与难点、课后练习题等)为主,很多内容是教材或授课的简单重复,且以静态的形式呈现。而教学是一个动态的过程,是学习者提出问题、得以解决、再产生疑惑和再次解惑的不断循环的过程。静态的信息可以满足会计专业学生对学习的基本需求,但无法满足他们在学习过程中产生的个性化学习需求。当前“动”少“静”多的会计学科网络教学资源使得其不能为学生提供及时的大学自主学习支持服务。(2)网络教学资源建设偏于“各自为战”,未能有效整合当前,高校会计学科的很多主干课程诸如《会计学》、《中级财务会计》、《财务管理》等都是校级、省级甚至部级精品课程,精品课程网络验收模式推动了其网站建设并对学生开放,充实了会计专业教学资源。但是,精品课程网站建设更偏重于展示而忽略与学习者的互动。很多高校开设的网络课程由于更具有互动平台,从一定程度上弥补了精品课程资源的不足,但这些网络课程的开发一般是由任课教师自行组织,教师各自为战的情况比较明显,加之网络课程偏少,使得网络课程之间、网络课程与精品课程之间未能有效整合,缺乏协调性和统一性。(3)网络教学资源整体设计水平有待提高由于经费的限制和会计学科的专业性要求,当前会计学科网络教学资源建设的主体绝大部分是专业教师或教师团队,这些会计学科专业教师或是以精品课程为契机,或是以网络课程建设为着眼点,进行网络教学资源的开发和建设。这些专业教师具备丰富的专业知识,但对互联网、信息化建设、人机界面构建等方面 知识还存在一定欠缺,导致其开发的网络教学资源的整体设计水平不高,影响其使用效果。(4)网络教学资源所提供的便捷下载可能导致教学分析能力下降众所周知,会计学科网络教学资源信息量丰富,相关课程的教案、课件、习题等静态资料充盈,下载便捷,这从一定程度上缓解了教师对教案等的重新编写工作。然而,正是这些便捷的网络资源可能助长了一批教师的教学“惰性”。教案不用编写,课件不必制作,习题不再新出,很多教师“拿来主义”思想严重,在教学准备过程中“偷懒”,不再根据课程特色、学生特点和自身情况设计教学模式和思路。比较严重的,连最简单的修改都不做,直接从网上下载他人教案和课件在课堂上使用,影响教学质量和效果。长此以往,教师的整体教学能力和教学效果堪忧。(5)网络教学资源设计中忽略对学生学习过程的监控会计学科网络教学资源建设的最终目标是为了向学生提供形式丰富的学习资源,让学生坚持学习并取得良好的学习效果。为达到这一目标,不仅需要在各专业网络课程建设中添加形式多样的学习内容,同时还应注意设计相应教学环节安排学生充分利用网络资源开展学习任务。当前很多网络课程中对于学时安排、学习方法介绍等大多是基于传统经验,没能根据网络环境的特点进行系统和有针对性的设计,也有很多网络课程强调了学生的讨论、互动,但因网络教学资源使用的发散性和对学生学习过程的监控不力,影响会计学科网络教学资源的最终使用效果。 3、会计学科网络教学资源的建设策略 (1)以目标为导向构建会计学科网络教学资源体系,整合现有资源,逐步建设和完善当前的会计学科网络教学资源比较分散,大多处于教师自建、自管、自用的状态,缺乏整体规划。因此,网络教学资源建设的首要人物是确定教学目标,以目标为导向构建会计学科网络教学资源体系。将已有的精品课程、网络课程、学科网站等进行理顺和整合,专业主干课重复部分考虑调整和删减,而对于之前缺乏的专业选修课内容逐步进行增加和完善。同时,设置每位教师可根据自身特点和学生特征进行调整的特色模块,保障网络资源的共用和可循环再用。(2)以精品课程为基础丰富网络教学内容,增加多种素材充实“动态”资源随着高等教育系列实施的“质量工程”改革项目的启动,高校精品课程建设已达到一定的程度和水平。精品课程是集优质师资、高水平教材、先进教学理念和良好教学效果于一体的专业主干课程,最能体现会计学专业优秀知识。会计学科网络教学资源建设应以现有的精品课程资源为基础,充实和丰富网络资源的教学内容。同时,为了补充精品课程资源的“静”多“动”少的不足,在会计学科网络教学整体资源库中,增加更多的专业课程的文本、图形、视频等素材,设置“讨论与互动”模块,充实动态资源。(3)提高教师信息水平,变“拿来主义”为“拿来思想”在信息化高速发展的当今社会,会计学科专业教师的信息化水平不仅直接决定了网络教学资源的建设水准,同时会影响到网络教学资源的使用效果。因此,有必要通过培训、进修和其他方式的学习,提升专业教师的信息化水平从而提高网络教学资源建设水准。另外,在网络资源使用过程中,引导教师以现有网络提供教学资源为依据进行特色调整和开发,拚弃“拿来主义”,秉持“拿来思想”,以网络资源为手段提升教学水平和教学能力。(4)增加互动和在线任务等教学环节设计,注重对学生学习过程的监控为了发挥学生学习的自主性,建议在会计学科网络资源体系构建中添加形式多样的学生自主学习内容,运用“启发式”和“以问题或案例为切入点”的教学思想和教学方式,设计各种类型的学习任务并控制学生的学习过程。如通过通知、在线完成作业、在线期中考试、案例讨论、跟帖参与讨论等,对学生的学习进行必要的督促。同时,对于重点知识内容的学习还可以提出更高要求,如没有完成必要的学习任务就不能进行下一阶段的学习或不能完成学习过程等要求,以保证对学生自主学习的监督和控制。 高级会计学论文:我国司法会计学教育问题研究 司法 会计学是法学中研究司法会计活动的规律、机制、方法和对策的一门边缘学科。司法会计学教育是法学教育的一个组成部分。本文主要就我国开展司法会计学教育的情况、现状及如何发展这一教育问题作些探讨,以期对我国开展司法会计学教育活动能有所促进。 一、我国开展司法会计学的研究及教育的回顾 “司法会计” (Judicial accounting)一词是外来词,来源于大陆法系,二十世纪五十年代传入我国。在英美法系中,司法会计一般称之为法庭会计(Forensic Accounting,有译为“法务会计”)。 我国的司法会计理论最先是从前苏联引进的。1954年引进的前苏联法学理论中,有一法学分支学科《会计核算与司法会计鉴定原理》。后由政法学院主管部门(高等教育部)于1956年将其列为法律专业的选修课。从此,我国开始了司法会计学的教育活动。但是,由于当时我国的经济形式较为单一,法律事务很少涉及财务会计问题,因而除少量会计人员的贪污案件外,司法会计在我国法律诉讼中很少应用。受司法实践发展的制约,至70年代末,我国几乎没有人对该学科进行专门研究。 1981年7月,司法部在制定法学专业的教学方案时,将《司法会计》列为选修课。基于开设课程的需要,西南政法学院、华东政法学院的何联升、许兆铭同志开始涉足司法会计学研究,并于80年代中期在法学专业开设了《司法会计鉴定学》或《司法会计》课程。之后,又有一批政法院系的法学教学人员、财经院校的会计教学人员和检察机关的干部介入司法会计理论研究。90年至92年期间,司法会计专业出版物的发表达到一个鼎盛时期。除一些政法学院、政法管理干部学院自编教材外,司法部(法学教材编辑部)组织编写了高等学校法学试用教材《司法会计学概要》、司法学校教材《司法会计基础教程》。 从上述介绍可以看出,我国司法会计理论的研究首先是基于司法会计学教育的需要而开展的。这不免对司法会计学的研究带来一些负面影响。例如:我国进行司法会计理论研究的路线,大都是直接借用前苏联的理论体系和总结诉讼中的一些做法。这种研究路线导致司法会计理论的研究出现两大失误:一是受前苏联理论的影响,认为司法会计即指司法会计鉴定,将司法会计鉴定归纳为查帐、查物和写鉴定书,这一观念严重制约了司法会计鉴定理论的发展。二是,受司法实践中的具体做法所限,一则是将司法会计活动仅限于某些个别案件,例如:84年出版的《大百科全书(法学卷)》将司法会计鉴定解释为“即运用会计学专业知识,对国家或集体企业、事业单位中怀疑有贪污行为的财务人员经管的财务帐目进行的一种鉴定。主要解决对财物收支出纳是否平衡,是否与实际情况相符,在财物流转中是否舞弊以及如何舞弊等”;二则,将财务会计错误行为的法律定性问题列入司法会计鉴定的范围。有些司法会计学或司法鉴定学教科书中,甚至直接将行为人的行为是否构成贪污、挪用、偷税、抗税等列为司法会计鉴定的范围。这些理论研究的成果,被长期运用于司法会计学教学和职业教育,对我国的立法、司法实践造成了极为不利的影响。例如:由于理论上将司法会计检查与鉴定混为一谈,我国诉讼法中至今没有关于查账的具体规定。再如:因受这类观点的影响,司法实践中出现了超出财务会计问题的范围出具司法会计鉴定结论、本应出具有罪证据但实际出具了无罪证据(但法官仍作为有罪证据采信)等混乱局面。 笔者从1984年开始研究司法会计的学科体系。通过研究认为,司法会计学科体系的建立应当符合科学性、合法性和适用性的要求。因此,在司法会计理论研究中,以诉讼立法精神和刑事侦查学原理为指导,借鉴法医学等学科的体例,采用了先进行基本原理研究后建立实务操作理论系统的研究路线。通过十多年的业余研究,完成了“司法会计理论体系研究”课题。提出了将司法会计从理论上和实务中均分为司法会计检查和司法会计鉴定两大分支的“二元”立科思想。在理论体系方面,提出并建立了以司法会计学概论、司法会计检查学和司法会计鉴定学为基本结构的“二元”理论模式;在研究成果方面,从学科原理、操作程序、操作方法和实务理论等方面解决了将司法会计检查与司法会计鉴定进行分科的所需的一些理论问题;在司法实践中,主张逐步推行司法会计检查和司法会计鉴定由案件承办部门和技术部门分别主持,以及司法会计鉴定结论只回答财务会计问题的做法。最高人民检察院已于1995年起将“二元”司法会计理论运用于司法会计专业的职业教育。 从司法会计活动看,在笔者接触到的文献中,尚未发现建国前有关司法会计活动的具体记载。但我国唐朝将管理百官俸料、赃赎的比部司置于刑部管辖,宋朝有过延续。这一做法与刑部处理官吏职务犯罪案件需要比部司协助查帐是否有关尚不得所知。五十年代开始,随着公有制经济的建立,财务会计技术的应用得到普及 ,诉讼机关在查处贪污、投机倒把、偷税等案件中开始出现会计检查和会计鉴定等司法会计活动。受政法院校开展司法会计学教学活动的启发,1985年由最高人民检察院技术部门提议,基层检察机关开始配备专职司法会计技术人员,逐步建立了司法会计专业技术门类。全国检察机关已配备司法会计技术人员逾千人,每年检案万余件,在协助侦查部门查账、提供司法会计检验鉴定结论,保障了诉讼的依法进行等方面发挥了重要作用,目前已开始进入总结提高阶段。与此同时,检察机关还加强了司法会计学的职业教育工作,全国举办了18期司法会计专业人员上岗培训和两期侦查人员培训。80年代后期以来,法院在审理一些民事、行政案件时,也开始委托注册会计师进行相关问题的司法会计鉴定。近年来,审判机关、公安机关也开始酝酿配备司法会计技术人员,开展司法会计技术工作,并采取不同形式进行司法会计学职业培训。 二、我国开展司法会计学教育的现状 学历教育方面,目前我国在法学本科专业中进行司法会计学选修课教育主要集中于少数政法院校和政法管理干部学院。综合性大学的法学院系至今几乎没有开课(或以会计学课替代)。我国至今尚未建立正规的司法会计专业或司法会计方向的本科教育体系,博士研究生教育仍为空白,仅西南政法大学、中国人民大学有几位司法会计方向的硕士研究生毕业。为了开拓教育领域及适应司法会计专业人才的需求,有的财经院校曾试办过司法会计学专业证书班,有些财经院校的会计专业则开设了司法会计鉴定课,也有的财会学院目前正酝酿开设司法会计本科专业或本科方向。 职业教育方面,我国检察机关比较重视对司法会计学的职业教育,除司法会计专业人员上岗需要进行为期半年的培训外,对侦查、起诉等业务人员也进行一些司法会计学教育活动;公安机关已从99年开始对经济犯罪侦查人员进行司法会计业务培训;法院系统虽尚未将司法会计学单列为职业教育的内容,但在司法鉴定业务培训中已涉及了司法会计鉴定的内容;作为司法行政管理部门的司法部目前正考虑编写司法会计学职业教育教材,以并酝酿在律师及司法会计学鉴定人中进行司法会计学职业教育。 应当说我国开展司法会计学教育已近40年,但到目前为止的教育内容、教育的普及性与司法实践的需要差距较大。影响开展司法会计学教育的主、客观因素主要有: (一)从主观方面讲,对开展司法会计学教育的重要性和紧迫性认识不足,是制约司法会计学教育发展的主要因素。 目前,由于我国开展司法会计学教育不足,导致司法实践及司法会计学研究等方面出现了一些问题: 一是,司法实践中普遍存在着取证难或不会应用司法会计技术查处案件所涉及的财务会计业务事实。由于大多数刑事警官、检察官、法官和律师都缺乏必要的司法会计学知识,多数侦查、检察和审判人员尚不掌握通过司法会计检查来收集书证的基本工作技能,也不清楚通过司法会计鉴定应当和可以解决那些财务会计问题,所以在司法实践中经常发生出现这样一些情形:(1)遇有需要收集财会资料证据问题时,不会收集或不能正确收集,导致许多涉及财务会计业务的刑事案件无法侦破;(2)涉及利用财会资料证据证明问题时,不能正确利用这类证据来证明案件事实,有的不能正确判断证据的含义进而将有罪证据作为无罪证据使用或反之,有的则不能正确判断证据的真实性进而以假当真,这是造成一些案件错诉错判的原因之一;(3)对需要进行司法会计鉴定的情形不送检或提出不适当的鉴定要求;(4)不会收集司法会计鉴定所需的检材至使一些鉴定无法进行,等等。如何使大多数刑事警官、检察官、法官和律师掌握必要的司法会计学知识,这是法学教育亟待研究解决的问题。 二是,司法会计专业技术人才缺乏。我国目前几乎没有专门从事司法会计理论研究的人员,只有为数不多同志在兼职进行司法会计理论的研究。从诉讼业务的需要讲,全国至少需配备两万人左右司法会计专业技术人员,而全国现有在岗的司法会计技术人员仅千余人。人才缺乏所造成的后果是:首先,已造成司法会计学的理论研究和教学的被动;其次,在司法实践中,一些诉讼机关的证据收集活动受到司法会计技术方面的限制;第三,即使已配备司法会计技术人员的一些诉讼机关,也出现了因技术力量不足而不便进行司法会计检案或草率检案的情形。 三是,现有司法会计专业人员的业务水平亟待提高。我国目前从事司法会计理论研究和教学的人员,以经济法学专业人士为主,大多缺乏研究司法会计学的必要理论基础;诉讼机关已配备的司法会计技术人员,则主要是从会计、审计等工作岗位选调来的,其专业技术水平大多还处在应付诉讼的阶段。由于司法会计专业人员的知识结构不合理,给专业理论研究及实践中带来一些问题:一则,我国研究司法会计学的历史虽不长,但已经走了许多弯路,一些研究成果的运用已给司法实践造成了不少危害,究其原因,司法会计学研究者的知识结构不合理当属主要因素之一;二则,许多司法会计技术人员尚缺乏开展司法会计业务所需的法学、司法会计学专业的理论和技能,因而导致司法会计实践中经常出现违法检案和技术性错检的情形。 (二)从客观方面看,理论研究成果中的偏颇、司法实践中对证据要求不高、教育机制方面的欠缺以及缺乏必要的客观环境等,也对开展司法会计学教育开展形成了障碍。 首先,从已发表并投入法学学历教育的司法会计学研究成果看,过于偏重对会计学的介绍和审计理论的移植,缺乏对司法会计学的许多基本理论的揭示,是我国多数司法会计学书籍的共性。这些研究成果给人们以多方面的误导:一是,认为司法会计学教育必须会计学教育为前提,似乎法学教育中无法进行司法会计学教育,这是导致法学教育中忽视对司法会计学的教育的原因之一;二是,认为司法会计仅指司法会计鉴定,因而司法会计教育的对象主要是司法会计专业人员,非专业人员不需要学习和掌握司法会计学知识,在法学教育中进行司法会计学教育“无用”;三是,认为司法会计与审计无技术上的差异,大量地引用审计学的内容,给人以司 法会计学完全可以由审计学取而代之的印象。这些偏颇理论的误导,致使人们对在法学教育中是否需要进行司法会计学教育产生疑问,而这一疑问如果不加以解决,也就难以讨论司法会计学教育问题。 其次,从法律诉讼实践看,我国历史上一直采用以言词证据作为主要证据的诉讼模式,法官对口供、当事人陈述及证言比较重视,对其他证据都显得不太重视;在通过技术活动取得的证据中对法医活动所形成的证据比较认同,对司法会计活动所形成的财会资料证据、司法会计检查笔录和司法会计鉴定结论等证据常常显得不太重视。在这一背景下,司法会计活动在诉讼中的重要性势必会受到影响。例如:目前许多案件在缺乏必要的书证情况下,案子却照常进行审理和判决;一些刑事案件都是在犯罪嫌疑人不供认犯罪的情况下才想到要进行司法会计鉴定,但常常因事过境迁无法获取检材,司法会计鉴定也无法进行。由于司法实践中对司法会计活动的重视程度不高,因而对法学教育中的司法会计学教育也必然产生不良影响。举个例子:目前法医活动在各类诉讼中的应用量不足司法会计活动应用量的一半,但由于法医活动在诉讼中被重视的程度远远高于司法会计活动,所以,几乎所有法学院系的法学学历教育中都有法医学选修课,但绝大多数综合性大学的法律院系都没有开设司法会计学课程。 第三、教育机制方面的缺陷,主要是计划教育机制对司法会计学教育产生一些不利影响。司法会计学教育有跨学科教育的特点,而目前我国实行的主要是专科教育机制,根据人才市场的需求进行人才培养、跨学科进行复合型人才培养的机制尚未普遍建立。司法会计学教育包括普及教育和专业教育两类,其中,普及教育的对象主要是从事立法、法学研究和司法实际工作的人员,而专业教育的对象的主要是从事司法会计学研究、教学和司法会计鉴定技术人员。根据现有教育机制,司法会计学的普及教育应当由法学教育部门承担,而司法会计学的专业教育需要会计学教育部门承担。但实际上,由于法学教育部门对司法会计学教育重要性认识不足,在师资、课程设置方面都不愿意做适当的投入;而大部分会计学教育部门因目前尚未受到学生就业困难的困扰,所以也不愿意进行司法会计学教育的投入。 第四、司法会计学教学人才的匮乏,也是制约司法会计学教育发展的一个重要因素。开展司法会计学教育需要复合型教学人才,教学人员既要熟悉法学又要熟悉会计学。这种复合型教学人才理应由大学负责培养,但按现行的教育体制也很难完成这类教育人才的培养。 另外,由于缺乏专业人才,我国于1992年便筹备成立的司法会计标准化委员会至今尚未果,致使司法会计专业活动缺乏必需的专用技术标准。 通过上述问题的展示,已足以说明在我国开展司法会计学教育的重要性和紧迫性。上述问题的解决,固然涉及到立法、司法等各方面的改进,但从法学教育的角度看,如果能够加强司法会计学的教育工作则可以为上述问题的解决打下基础。例如,通过司法会计学历教育的改进和职业教育的加强,可以提高司法会计理论研究、立法及从事实际诉讼人员的素质。人的素质的提高,则可以带动整个法律诉讼、法学研究和司法会计活动质量的提高。 三、我国开展司法会计学教育的意义 我国开展司法会计学教育,对于适应我国司法实践发展的需求,提高我国司法会计理论研究水平,促进我国立法及法学教育以及与国际接轨都具有至关重要的意义!。 (一)开展司法会计学教育是我国司法实践发展的要求 在目前及未来的诉讼活动中,司法会计活动将成为大量案件诉讼中不可缺少的重要组成部分。(1)从刑事诉讼要求看,强调以证据定罪、加强对犯罪嫌疑人诉讼权益的保护,是修正后刑事诉讼法律的一大特色。这在客观上为司法会计活动的广泛开展提供了依据和动力。例如,获取有罪证据已被规定为预审的前提条件,在涉及财务会计业务案件的侦查中,那种先录口供后取财会资料证据的做法已被否定,取而代之的将是先进行司法会计检查收集线索和财会资料证据并对相关财务会计问题进行司法会计鉴定,查明有犯罪事实后方可进行预审。(2)随着经济刑法的不断补充,涉及财务会计业务案件类型已成倍增长。这一新的形势给以经济犯罪侦查技术对策为研究对象的司法会计检查学的研究与发展,提供更广阔的领域。例如,根据79年刑法,案件本身包含财务会计事实的案件仅有二十余种,而97年实施的新刑法,此类案件已有一百多种。由于不同类型犯罪在手段、涉及财会业务的内容方面存在着差异,就需要理论上不断地提供新的司法会计检查方法和对策。(3)我国正在建立和完善社会主义市场体系,市场经济的建立和发展,必然会带来更多的和全新的财务会计事项。因此,未来涉及经济的各类诉讼案件中也会出现更多的财务会计问题需要通过司法会计鉴定解决。例如,证券、期货问题的鉴定是在90年代初才被提出的;而目前的企业产权重组中所出现的财务会计事项便是以往经济案件所不可能涉及的。司法会计活动的日益发展,必然需要更多的掌握司法会计学知识和技能的诉讼人才,而造就这类人才的主要途径就是开展司法会计学教育。试想,在未来的诉讼中,不懂得或不了解司法会计学的诉讼人员,如何能全面地收集证据?如何能真正地公正执法?也可以这样说,司法会计学教育是严格执法和公正执法的需要。 (二)开展司法会计学教育是提高我国司法会计理论研究水平的需要 我国对司法会计学进行系统性研究不到20年,虽然介入这一研究的同志不足20人,但已经初步建立了适合我国国情的司法会计学理论体系框架。与国外现有同类理论研究成果相比,我国所取得的科研成果在基础理论方面已有明显的优势,但实务性理论的研究相对滞后。而实务性理论的研究涉及各类不同的诉讼和各种经济方式、经济核算内容,决非少数理论研究者所能够承担。为了提高我国司法会计理论研究水平,高等院校有责任担当起高层次司法会计专业人才教育培养工作,这将为进行司法会计理论研究提供大量的优秀人才;同时,随着司法会计学教育在法学教育中地位的提高,也可以促使一批通晓法学和会计学人才转向司法会计理论研究的领域。 (三)开展司法会计学教育有利于促进我国的立法水平 司法会计活动,是诉讼活动的一个组成部分,但我国目前的诉讼法律中,仅有关于司法鉴定的一般性规定,缺乏各类具体的司法鉴定规范,也没有关于司法会计检查的具体规范。后者使得我们现实中诉讼人员进行查帐没有相应的法律规定,使司法会计检查处于无法可以的尴尬地步,更谈不上强制进行司法会计检查。这些立法缺陷,与立法者缺乏司法会计学教育不无关系。当前,我国正在酝酿制定证据法,而财会资料证据、司法会计检查笔录、司法会计鉴定结论以及司法会计检验结论等通过司法会计活动所取得的证据,都应当是证据法所需要研究的立法问题。另外,司法会计活动属于技术活动,除了一般法律的规范外,还需要有与法律相联系的技术标准做依据,其中,专用技术标准的制定是离不开相关立法指导的。所以,司法会计学教育不仅只是培养司法会计实践所需的人才,即使从事立法工作的人员也需要通过司法会计学教育提高素质。 (四)开展司法会计学教育有力于完善我国的法学教育体系 司法会计学是司法实践中应用面极大的一门边缘性学科,它是法学教育体系中不可缺少的组成部分。从司法会计学的基础理论看,它所研究的司法会计活动类型、司法会计活动机制、财会错误原理等内容,都是涉及到诉讼活动的分类、诉讼原理及社会行为的法律性质等重要法学理论;从司法会计检查学内容看, 它所提供的司法会计检查程序、嫌疑账项的发现及查证方法,是法学理论所要研究的重要诉讼原理;从司法会计鉴定学内容讲,司法会计鉴定范围、司法会计鉴定的提请与组织、司法会计鉴定结论的表达要求等内容,也是法学理论中应当揭示的一些原理。因此,司法会计学是法学的一个组成部分,司法会计学教育理应成为法学教育的一个组成部分。所以说,司法会计学教育的开展,则必然对法学教育体系的完善起到促进作用。 (五)开展司法会计学教育有利于我国与国际接轨 随着经济全球化趋势及市场经济的法制化的发展,会计与法律的结合将越来越紧密,法律事务中也将会越来越多的涉及到财务会计问题。司法会计专业人才的需求也逐步升温。据《参考消息》报道,早在1996年《美国新闻与世界报导》杂志就发表了对未来热门职业的跟踪调查结果:在美国20大热门行业挑选出的20种热门工作中,排在首位的是会计领域中的“法庭会计”。我国近年来会计学界也有人士发表文章探讨国际法务会计的需求与供给问题,一些文章还认为,法务会计是适应21世纪的会计人才。这些都表明培养司法会计学专业人才,既符合国际上未来人才需求的趋势,也是发展国内、国际经济所必需的。 四、我国开展司法会计学教育的展望 (一)司法会计学教育的层次及目标 司法会计活动的内容包括财务及账务的检查、帐务验证、鉴别判定和证据审查等。因此,在法学及相关专业的教学部门进行司法会计教育的层次和目标是不同的。 首先,在办理涉及财务会计业务案件中都会不同程度的应用到司法会计技术,因而所有的刑事警官、检察官、法官和律师都需要掌握一定的司法会计技术,但对司法会计学掌握的层次要求会有所不同;其次,所有涉及经济法学(含经济刑法学)、诉讼法学、证据法学研究的人员也需要掌握一定的司法会计学原理知识;第三,专职从事司法会计活动的人员(主要是指司法会计学技术人员)则需要全面掌握司法会计学的原理及各种司法会计技术。 根据对不同职业和不同层次的人才培养的需求,笔者认为,司法会计学教育可以分为三个层次进行: 第一层次是普及级教育。普及级教育的对象是主管及办理一般诉讼业务的诉讼人员和法学专业的在校生。其目标是培养能够掌握司法会计学的一般原理、司法会计取证手段、组织司法会计鉴定以及审查司法会计鉴定结论能力的法律(法学)人才。 第二层次是业务级教育。业务级教育的对象是主管、办理涉及经济业务案件的诉讼人员和经济侦查专业的在校生。其目标是培养能够掌握司法会计学的一般原理、各种司法会计检查的手段、组织司法会计鉴定以及审查司法会计鉴定结论能力的法律(法学)人才。 第三层次是专业级教育。专业级教育的对象是司法会计技术人员(含注册会计师)和司法会计专业的在校生(含本科生和研究生)。其教育目标是培养能够全面掌握司法会计学专业知识的专门人才。 从司法会计学教育的内容看:第一层次教育,主要是有选择的开设《司法会计学概论》,首次教育约需20至70课时;第二层次教育,需增加司法会计检查学,首次教育约需140课时;第三层次教育,则还需要增加司法会计鉴定学和鉴定实务,首次教育约需260课时。 (二)司法会计专业的设置 20世纪80年代后期,笔者曾呼吁在综合性大学开设司法会计学专业,当时的主要目的是想借大学教育的开展来推动司法会计学的研究,但未能引起共鸣。90年代,一些财经类院校普遍设置了法学专业,笔者也多次与此类院校的会计学专家探讨开设司法会计专业或方向问题,结果也是常常碰壁。会计学界人士对开展司法会计学教育不太感兴趣的原因主要有三点:一是,会计学专业的学生就业形势较好-皇帝的女儿不愁嫁;二是,师资难寻-会计学专业的老师们因看不到司法会计学的前景都不愿转行搞司法会计学教学;三是,不承认司法会计学的专业性-认为会计学专业的学生可以到司法实践中再进行学习。 笔者一直坚持认为大学(特别是综合性大学)应当开设司法会计专业(或方向)。一则,司法会计学专门人才的市场较大,且作为复合型人才的培养应当是未来大学培养学生的主要方向;二则,与目前会计学专业注册会计师方向相比较,司法会计专业的学生需要开设的专业课程还要多,既然注册会计师可以设置专业方向,司法会计更应当开设专业方向;三则,司法会计学虽然属于应用学科,但由于其所依托的学科-财务会计学比较抽象,其学科内容较法医学、物证学更为抽象,而学历教育中应当集中解决比较抽象的内容,在司法实践中边干边学的应当以较为直观的学习内容为主。 目前,有些会计学界人士提出,可以通过法学和会计学的双学历或双学位教育来解决司法会计专业人才的培养,笔者认为有可取之处。但应当指出的是,在双学历或双学位教育中应当处理好司法会计学的专业教学问题,司法会计学科是有其独立性的,并非是会计学与法学的简单相加。 (三)司法会计学教育的急需解决的几个现实问题 一是,应当提高重视程度。无论法学的学历教育部门还是职业教育部门,都应当把司法会计学教育提到议事日程上来,采取一些切实措施,把司法会计学教育开展起来。 二是,师资的培养问题。应当通过研究生教育来培养一批司法会计学的教师人才。研究生教育中出现的教学困难问题,可以借鉴国外大学教授与相关部门科研人员联合带研究生的做法解决。 三是,相关教材、教学参考材料及案例集、习题集的编写事项。我国现有的一些司法会计学教材普遍存在系统性不强的问题。只有认真地加以解决,才能发展好司法会计学教育。在解决这一问题上,可以采取大学与实际工作部门合作研究开发的路子。 随着我国诉讼科学化进程的不断加快和司法会计理论研究水平的不断提高,在未来的法律诉讼中,司法会计理论和技术的应用将会在诉讼中普及,司法会计活动也将会置于相关技术标准下统一实施,司法会计学教育的发展也会受到应有的重视。可以相信,司法会计学教育的发展具有广阔前景。 高级会计学论文:高职电算化会计学习点滴的建议 2005年10月28日,国务院了《国务院关于大力发展职业教育的决定》,明确了今后一个时期职业教育改革与发展的指导思想、目标任务和政策措施。提出应把发展职业教育作为经济社会发展的重要基础和教育工作的战略重点,要大力发展中国特色的职业教育,加快培养高技能人才和高素质的劳动者。高职教育旨在培养高素质的应用型人才,培养学生的综合职业能力。因而对于高职会计专业学生来说,更着重于培养其实际动手能力,而选择一个较好的软件尤为重要。 由于《电算化会计》是一门理论性与实践性较强的课程,要求学生掌握电算化会计的基本理论、基本内容和基本操作方法,要达到这一教学要求,除学生自学外,教师的讲授也是一个重要的教学环节。教师要提高讲课的效率及效果,负责教学答疑。要为学生提供尽可能完善的教学服务,帮助他们掌握本课程教学大纲要求学习的内容。在整个教学过程中要充分发扬学生的学习自主性,注意培养学生自主学习的能力。 在学习的过程中,有的同学往往忽视理论,片面认为电算化就是上机,就是实践,其实这是不对的,或者是只学理论,而忽视实践,认为自己已经懂了,一旦上机就又会碰到很多的问题,因此,学习的过程中,理论与实践缺一不可。 当然由于本课程实践性强,上机实验是本课程的重要环节,是区别其它会计专业课程的标志,安排好上机时数,辅导学生完成上机实验,是学好本课程的根本。为此,要求教师根据大纲要求,合理调配理论教学与实验教学的时间,帮助学生掌握软件的操作技能,培养学生分析和举一反三能力,最终达到教学目的。 学习过程中教师引导学生由浅入深、循序渐进、逐步领会和掌握学科内容,使学生的业余自学置于更为主动和完善的教学环境之中,增强学生的自觉性和主动性,调动学生的学习热情。使学生通过本课程的学习,深刻体会到学习这些知识对于他们的工作和以后的继续学习确实有用。 以学生学习为中心,要充分考虑学生应该“学什么”和“怎么学”两方面问题。 (1)注重教师在教学过程中主导作用的发挥。 (2)注重构建适合师生、生生之间交互、讨论的教学环境。 (3)加强对学生学习方法的指导,培养学生自主学习的能力。 (4)进行课程设计,要讲求经济,注重教学效果和效益。根据这一思想,在设计课程教学资源时,应力求“少而精”,而避免“大而全”。 电算化会计课程的基本内容包括:会计信息系统、系统管理、账务处理子系统、报表处理子系统、工资管理子系统、固定资产管理子系统、采购与应付子系统、销售与应收子系统、存货管理子系统、会计信息系统建设与管理、企业管理信息系统的新发展。 (1)会计信息系统 a.计算机会计工作的基本内容 b.会计信息系统的基本构成 c.计算机会计信息系统的概念及其工作的特点 d.会计信息系统的功能结构 (2)系统管理 a.系统管理作用 b.操作员及操作员权限管理 c.建立账套、确定账套参数与权限设置 d.年度账管理 (3)账务处理子系统 a.账务处理子系统的初始设置 b.账务处理子系统的日常业务处理 c.辅助核算业务处理 d.期末业务处理 e.出纳管理 (4)报表处理子系统 a.报表处理子系统的处理流程 b.报表处理子系统的功能结构 c.报表处理子系统的初始设置 d.报表处理子系统的日常工作的处理 (5)工资管理子系统 a.工资管理子系统的业务流程 b.工资管理子系统的数据流程 c.工资子系统的基本使用方法 (6)固定资产管理子系统 a.固定资产子系统的业务流程 b.固定资产子系统的数据流程 c.固定资产子系统的基本使用方法 (7)采购与应付子系统 a.采购与应付业务的业务流程与数据流程 b.采购与应付系统的基本设置、输入及输出 c.采购与应付系统的业务处理与凭证处理 (8)销售与应收子系统 a.销售与应收业务处理和核算的基本业务流程 b.销售与应收业务处理和核算的数据流程 c.销售与应收子系统的数据处理 了解了电算化各个子系统后,重点要求学生掌握账务处理子系统,它是整个电算化的优秀。相当于人的心脏。一定要上机结合实际经济业务了解整个账务处理的流程。 总之,经济越发展,会计越重要,由于目前大多数企业都已经实现了电算化,作为培养社会会计人员的高职院校为社会输送职业技能型人才提供 服务责无旁贷。作为学生则要在学习过程中坚持自主学习与教师辅导相结合,理论教学与学生实践相结合,扎实掌握电算化这一学科,为将来从事会计工作打下坚实的基础。 高级会计学论文:探求会计学实践教课模式的保障 会计人员的日常工作主要有:根据原始凭证编制记帐凭证,根据记帐凭证登记明细分类帐和总帐,最后根据汇总编制财务报表。从会计人员日常工作流程中我们可以看出会计工作是一项对操作能力非常重视的工作,不管是上述哪个环节,都要求我们会计人员必须具备一定的操作动手能力,它不仅要求我们知道如何做会计分录同时还要求我们知道如何填制记帐凭证、登记明细帐、总帐,编制财务报表。要求我们必须通过“证、帐、表”的形式来描述企业在一段时间发生的经济业务。同时,我们知道会计工作不是一项独立的工作,从微观角度来说,它要求我们必须与企业各个部门协同合作,不再是简单的描述企业的经济业务,而是站在管理层的角度,协同企业管理层分析企业财务状况、成本核算、制定下一步的工作计划;从宏观角度来说,会计工作还必须经常与税务、银行、往来客户等单位合作。上述的每一项工作都在提醒我们,会计专业本科生不能仅重视理论知识,同时还必须提高自身的实践操作能力。这是会计工作对我们会计专业本科生的基本要求。 1、提高对会计实践教学的认识 会计是一门应用性很强的学科,会计专业本科生作为高端人才,不仅要有扎实的理论基础,同时还必须具备一定的实践操作能力。而对于在校学生实践操作能力的培养必须通过实践教学。目前,高校虽有相关的实践教学,但其实践效果不佳,我们不能因此而否定实践教学的效果,而是应该从根本进行反思,实践教学在哪一环节出现了问题。实践教学效果不佳,不是一方面出现问题,而是多方面问题,但最根本的问题应该是认识问题,正是由于我们对实践教学的认识不到位,才导致目前实践教学流于形式的社会现象。所以,要想改变实践教学效果就必须从根本来抓,从对会计实践教学认识来抓。首先,实践教学是会计专业学科的自身要求,理论教育与实践教育应相辅相成,相互引导。其次,实践教学是社会对会计人才的要求,社会需要的会计人才是理论与实践相结合的。最后,高校解决会计学专业学生就业难的最好途径就是通过实践教学。只有社会各界充分认识到实践的重要性,才能从根本上保障会计专业本科生的实践教学效果。 2、建立“双师型”教师队伍 “双师型”教师是指,不仅具备理论知识,同时还必须具备实践操作应用能力。有人说“双师型”教师是高职类院校教师队伍的特色,笔者认为,会计专业本科类院校也应建立自己的“双师型”教师队伍。因为,教师是实践教学的关键,没有合格的教师,实践教学就只能是形式,不会产生其应有的教学效果。本科类院校,要开展实践教学,就必须有“双师型”教师的配备。对“双师型”教师队伍的建设,一方面学校可以借鉴国外先进理念,鼓励在校教师在不影响正常教学活动的前提下参加社会实践活动,可以去某个单位兼职。另一方面学校在聘用教师时,可以提出对其实践经验方面的要求,直接聘用符合“双师型”资格的教师。也可以外聘企业资深的财务管理人员定期来学校指导学生实践操作。高校也可以“利用“双师型”师资力量组建一支队伍,承担对外审计、咨询、培训等相关业务,主要有以下好处:解决教师参与社会实践问题,提高教师工资待遇,为学生提供实习机会,以服务为筹码签订更多实习基地,解决高校经费不足的问题。由此可见,双师型”教师队伍的建设,不仅可以保障实践教学的效果,同时也可以服务于高校。 3、加大对实践教学的建设力度 实践教学必须有相应的硬件设备和软实力的支持,没有相应的设施,就无法展开实践教学,或者造成实践教学效果不佳。目前实践教学的现状与社会需求相差甚远,我们必须要加大建设力度,包括硬件设施和软件设施。在硬件设施方面,我们要购买模拟实验室所需的各种硬件设施;在软件设施方面,学校要加大对软件的投入,紧跟时代的步伐及时更新软件版本,加大对在实践指导教师的投入,可以安排在校教师再深造,或是邀请注册会计师、企业财务人员定期来校指导。只有加大对实践教学硬件设施和软件设施的建设,才能保障实践教学的实施和效果。 4、将实践教学纳入教学考核体系 将实践教学纳入教学考核体系是指将学生在校期间参于所有形式的会计实践教学纳入到教学大纲中,连续及时的对各次会计实践教学效果进行考核,并及时有效的反馈。目前,实践教学效果差有很大一部分原因是未将实践教学纳入到教学考核体系中,没有从根本上规范会计实践教学,造成实践教学管理混乱,教学效果差,要想保障实践教学的效果就必须从根本上规范实践教学,将实践教学纳入到教学考核体系中,可以提高实践教学管理的科学性,激励和监督教师履行实践教学活动,督促学生参加社会实践,保证学生确实具备相应的实践操作能力。 高级会计学论文:会计学中的辩证法探析 会计学中充满了辩证法,透过会计资源中看似呆板、无声的数字,我们就会发现其中的联系与变化富有哲理。社会主义市场经济的发展,对会计工作提出了更高的要求,会计人员既要具有经济学家的头脑、管理学家的策略,还要有哲学家的思辨,充分揭示会计学中的唯物辩证思想,不仅有助于我们更深刻理解哲学是会计学形成的理论基础,而且对于提高会计人员的理论水平和创新素质,都具有现实意义。下面就会计学中的部分内容作一阐述。 一、会计基本前提的哲学思考 会计的基本前提是会计准则中的一个重要理论问题。它一般包括会计主体前提、持续经营前提、会计分期前提和货币计量前提。四个前提各有不同的内涵,但又有内在的逻辑联系,体现了辩证唯物主义的时空观。 会计主体前提使会计明确了其工作的空间范围。这个空间范围的有限性,使会计划清了本会计主体与其他会计主体的界限,也区分开了本会计主体的经济资源与企业所有者的财产以及会计主体的经营活动与企业所有者个人的活动的界限。在市场经济条件下,作为会计主体的现代企业,其经济活动具有连接性、社会性,而抽象表现这种经济活动的社会价值运动也应是持续的,会计核算就应以持续、正常的生产经营活动为前提,这就使得持续经营前提的设定成为会计正常工作的必然要求。这一前提明确了会计活动的时间范围,若失去了持续经营前提,企业一旦进入破产程序,会计主体将不存在。在持续经营的时间长河中,为了便于对会计主体分期结算帐目,计算盈亏,编制会计报表提供会计信息,就需要将会计主体持续不断的经营活动人为划分较短的等长的时间段落,这就使会计分期前提得以产生。持续经营前提与会计分期前提之间体现出时间的无限性与有限性的辩证关系。同时,在商品经济条件下,会计核算还必须解决以什么量度作为统一计量尺度问题。一般情况下,会计主体的经济活动过程总是表现为从贷币购买生产资料开始,通过人的生产劳动制造出产品,然后通过销售回笼货币的周而复始、循环往复的过程。为了对会计主体的经济活动进行连续、系统记录,并作出汇总合计、比较,就需要以货币作为统一的计量尺度或综合计量单位,因而货币计量前提就得以规定。上述内容,贯穿了唯物辩证法的时间和空间的有限性与无限性的辩证统一关系,在实际工作中就要求会计人员处理任何会计事项都要有时空观念,考虑时空条件,注意分析、掌握企业发展规模、速度和空间,以及经营形势、财务状况的发展变化,及时提供经营管理所需的会计信息,谨防出现超越时空条件的虚假信息。 二、会计对象分析中的唯物辩证观点 会计对象的客观性使会计核算建立在唯物主义的基础之上。会计对象分为一般对象和具体对象两个层次。它们之间的关系,是唯物辩证法的矛盾普遍性与矛盾特殊性的辩证关系,也是共性与个性、一般与个别的辩证关系。会计从本质看是一种经济管理活动,社会再生产过程中的各个环节都有会计在参与管理,但会计反映和监督的仅是社会再生产过程中能用货币计量的经济过程。具体到每一企业、单位,资金运动的方式及资金转化的过程又是具体的,各有特点,存在差异,呈现出多样化的个性特征。企业会计的具体对象由六要素组成,各个要素的内容都有具体的划分,不能混淆,但六个要素又是发展变化的,它们之间相互影响、相互制约、相互作用,并在一定的条件下可以相互转化。在一个会计主体中,每个要素都不能脱离其他要素而孤立存在,都同其他要素密切联系着。我们研究会计对象,一方面要看到会计对象的共性,共性离不开个性,会计的一般对象只能通过会计具体对象而存在,另一方面也要看到其个性,没有具体会计对象也就没有会计一般对象的概括与抽象,但具体对象也必然与一般对象相联系而存在。将矛盾的普遍性与特殊性、共性与个性的哲学思想运用于会计实践中,就是善于把会计的一般原理、会计核算的一般原则同会计主体的具体经营活动相联系,具体问题具体分析,才能充分发挥会计的职能作用。 三、会计等式是对立统一规律在会计学领域的体现 会计等式分为基本会计等式和扩展会计等式。就基本会计等式而言,资产总额和权益总额反映了会计主体某一特定时日的财务状况,又称为静态会计等式。资产和权益永远恒等的原理是对立统一规律在会计学领域的一个体现。一个企业所拥有的资产与负债和所有者之间明显地表现为对同一资金观察的两个不同方面,是从对立的两个角度观察同一资金的结果,即有一定数额的资产,就必然有一定数额的负债和所有者权益;反之,亦然。资产与权益相互联结又相互依存,运用货币计量,资产总额与负债和所有者权益总额必然是相等的。资产又是运动变化的,涉及资产和权益变动的经济业务的发生,又会引起会计等式中有关会计要素某些项目的增减变动,而增减变动的结果都不会破坏会计等式的平衡关系。我们自觉运用唯物辩证法关于事物内部或事物之间矛盾双方对立统一及其相互关系的哲理来理解会计等式,将会对会计学中这一基本理论问题的认识深化一步。 四、复式记账反映了客观事物固有的辩证法 复式记账法之所以比单式记账法科学、严密,就在于它符合客观事物固有的辩证法,符合资金运动的内在规律。 为什么一笔经济业务发生必须同时使用两个或两个以上的账户相互联系进行等额反映呢? 第一,依据辩证法的两点论,我们既要看到一个单位的经济资源,又要分析取得这些经济资源的资本来源。如前所述,在社会再生产过程中,任何企业要从事生产经营活动,都必须拥有或控制一定数量的经济资源;企业的这些经济资源客观上又表现为企业资产和取得这些资产的资本来源;这是一个事物的两个不同侧面,其性质不同,但又彼此联系,相互依存,失去一方另一方也不存在。既然它们在数量上存在着等量关系,我们就必须同时使用资产类与负债或所有者权益类账户把这些等量关系反映出来。 第二,辩证法关于事物联系和运动的观点认为,事物之间或事物内部诸要素之间是相互联系、相互制约、相互作用的,而相互作用必然使事物的原有状态和性质发生或大或小的变化,引起事物的运动。具体到企业的资金运动,表现为每项经济业务的发生都有其来龙去脉,随着企业经营过程的推进,业务不断了结又不断发生,引起资金形态的转化,从而推动企业资金的循环和周转。每项经济业务的发生,都会引起会计要素中至少两个项目发生增减变动,或者是会计要素之间或者是会计要素内部至少两个方面发生等额变化,而这两个方面又相互依存,每一方面都不能孤立地进行。因此,会计核算时,只有用两个或两个以上的相关账户对相互依存的两个方面进行双重反映,才能把企业资金运动的内在规律及经济业务引起的会计要素的增减变化的来踪去迹在账户中如实反映出来。这是客观事物本身所固有的辩证法,也只有用唯物辩证法的观点才能科学解释复式记账的根本所在。可以这样说,会计学家提出并解决了对会计事项怎样进行反映、监督、分析、控制等问题,而马克思主义的唯物辩证法则揭示了社会经济活动运行的内在本质特征。 五、用哲学法则揭示借货记账法的奥秘 客观事物本身是相互联系并具有内部规律可循的。作为一种科学的记账方法,只有当它符合“一分为二”、“对立统一”这一事物运动普遍规律的要求,能够客观、严谨、本质地反映资金运动的真实情况,有利于促进经济发展,并在操作上还要符合简便、明晰、准确、及时、通用等项要求时,才能被会计界及管理当局普遍接受。将多种记账方法进行比较,目前尚只有借贷记账法更符合这些标准,更具有科学性。 第一,借贷记账法的账户结构。 企业资金运动的类型尽管多种多样,但引起会计要素有关项目的金额变化的只有增加和减少两种情况。为了记录这两种相反变化的情况,就需要把账户的基本结构设计为左、右两方,一方记增加,另一方则记减少。每个账户的左方称为借方,右方称为贷方。任何账户的结构都分为对立的两方,分别记录其增加、减少的金额,其增减金额的记账方向相反地表现,也体现了对立统一规律的本质要求。相应地,也把账户体系的结构划分为两大类,即资产、费用类账户与负债、所有者权益、收入、利润类账户,这两大类账户记录其增加、减少的金额及余额反映的方向也相反。这些规定以及记录的结果始终保持着平衡关系的原理,都体现了一分为二、对立统一规律的本质要求。 账户的经济内容与账户的结构之间的关系,还体现了内容与形式对立统一的辩证关系,账户的经济内容是账户存在的基础,决定账户的性质,账户的结构是表现账户内容的形式。辩证法告诉我们,内容决定形式,形式必须适合内容,为内容服务;反过来,形式又能够反作用于内容,二者相互依赖、互有作用;形式适合内容时,可以使内容充分表达,促进事物发展,反之,则对内容起消极阻碍作用。实践证明,借贷记账法把账户的基本结构分为左右对立的借贷两方,并由账户的经济内容即账户的性质决定哪方记增加,哪方记减少,这一结构特点适合账户经济内容的表现。 再从账户的余额来分析,借贷记账法能够通过账户余额的方向判定账户的性质。例如,它可以设置债权结算账户和债务结算账户重合的债权债务结算账户。如果在某一时点上,债权债务结算账户所属的明细分类账户的余额在借方,可以判定该账户属债权结算账户,是资产性质;如果另一时点上,余额在贷方,就可以判定该账户属于债务结算账户,是负债性质。将资产和负债统一于一个账户中核算,并根据账户余款方向反映债权、债务之间的转化,这种处理方式既能够清楚反映客观的经济关系,也是矛盾转化规律的绝好运用。 第二,借贷记账法的记账规则。 借贷记账法的记账规则是“有借必有贷,借贷必相等”。它的特点是方向对立、平衡记账,毫无例外地适用于所有经济业务。其优越性也很明显。①它高度抽象、精练,使会计分录和账户之间的对应关系简单明了,便于对账;②它是一元化规则,概括了各种类型业务引起会计要素的变化关系;③它使试算平衡能够采用对立统一的直接平衡法。这些优点都是其他类型的复式记账法所不具备的。 第三,借贷记账法的试算平衡。 试算平衡是根据借贷记账规则和会计等式的原理,来检查各类账户的记录是否正确的一种方法。由于每笔经济业务都是以借贷记账规则记录的,因而在各项业务进行正确的账务处理后,就能够自动产生三种状态的直接对立平衡:①每项业务的会计分录,借贷双方的发生额必然是直接对立平衡;②一定会计期间所有账户借方发生额合计与所有账户的贷方发生额合计也必然直接对立平衡;③一定会计期末所有账户的借方期末余额合计与所有账户的贷方期末余额合计也必然直接对立平衡。平衡与不平衡是一对矛盾,通过试算,如果账薄记录达不到上述三种平衡,就可以肯定会计记录有错误,虽然有些记账错误通过试算平衡不能直接发现,但也可以运用经济业务之间的逻辑联系来检查。 从借贷记账法产生、发展和普遍应用的历程中,我们可以发现,不管是借贷记账法的创立者或是西方国家中推动会计理论发展和完善的学者专家及管理层,在他们的著述立说中虽然没有着意揭示和描述会计学中的辩证法,但他们实际上是在不自觉地运用了客观事物本身所固有的辩证法则,这也正是借贷记账法保持旺盛生命力的根本奥秘所在。会计的发展离不开商品经济的充分发展和科学技术的进步,随着现代会计将信息论、控制论、系统论、现代数学、电子技术、管理科学等引入会计,使会计学的内容、会计理论、会计方法等都推上了一个新的发展阶段,与此相适应,会计也在积极地影响着它所处的社会经济环境,促进着市场经济的发展。
本科毕业论文:中国的商事法律制度 商事法律制度是一项古老的法律制度,但在我国还是一项年轻的法律制度。在高度集中的计划经济体制下,没有也不可能有商事法律制度。在我国一商事法律制度的建立得益于改革开放,特别是得益于实行社会主义市场经济体制。 一、中国商事法律制度的几个基础性问题(一)商事法律制度与商法 商法是商事法律制度的表现形式。它是调整平等商事主体之间的商事关系的法律规范的总称。在社会主义市场经济发展中,人们之间会发生各种各样的社会经济关系,不同的法律部门承担着不同的任务。其中,商法承担着调整商事关系的任务。换言之,商法通过调整平等商事主体(即市场经营主体)之间的商事关系,规范商事主体及其商事行为,确认交易顺利、可靠、安全的原则,保护商事主体实现营利的合法权益,进而促进社会主义市场经济的发展。所以,商法是社会主义市场经济发展中重要的法律部门。 商法有形式意义的商法和实质意义的商法。形式意义的商法是以商法为名称制定的法典,它着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构。但是,由于各国的国情和法律编纂的原则不同,形式意义的商法也表现为不同的具体形式。实质意义的商法则是从规范的,总和上把握的一定的法域。它着眼于规范的性质、规范的构成和作用理念的统一。从实质意义上考察,商法不仅可以存在于商法典中,也可以存在于其他形式的商事法律、法规中。在市场经济条件下,一个国家可以没有商法典,但不可以没有商法。我国虽然没有商法典,但在1992年以来,相继制定了海商法、公司法、票据法、保险法、商业银行法、合伙企业法、证券法和个人独资企业法。此外,国务院还颁布了相应的商事法规。这样,存在于这些法律、法规中的商事法律规范的总和就是我国的商法。 (二)中国商事法律制度的特点前已述及,我国在计划经济体制下,不曾有商事法律制度。 因为,商事法律制度的存在土壤是市场经济。1992年,邓小平同志的南巡谈话提出了社会主义市场经济的问题。之后,党的十四大作出了在我国建立社会主义市场经济体制的决策,并载入了宪法。社会主义市场经济的发展提供了商法在我国扎根、发展的土壤,因而商事法律部门快速发展起来了,并且形成了它自己的特点: 1、它调整的商事关系是人们基于营利目的而发生的经济关系。商法之所以能作为独立的法律部门存在于我国的社会主义法律体系之中,从根本上说,就是因为有商事关系的存在。无疑,商事关系和民事关系具有共性,它们都是平等主体之间建立的社会关系。但是,商事关系在民事关系的基础上发展出了它的特性,即营利性。所谓营利性,是指谋求超出投资的利益,并将其依法分配于投资者。商事法律制度不调整全部平等主体之间的经济关系,而只调整商事主体在商事活动中发生的具有营利性特征的商事关系。 2、具有私法的性质,但渗透着公法的因素。商法和民法一样,是私法的一个重要领域。首先,作为商法对象的企业,或是公司、合作社,或是个人独资企业、合伙企业,它们都是私法的主体,因而是私法对象的一部分;第二,商法调整的上述商事关系是个人之间的关系。缔结这种关系的个人不仅有自然人,也包括法人等,因而它们都是平等的主体。并且,这一关系是围绕企业(或自然人)经营发生的。这种平等主体之间发生的商事关系,无疑是私法调整对象的必要组成部分。第三,商法所保护的权利是企业从事商事活动的权利,其优秀是保护企业的经营自由,其本质是保证企业实现其营利的动机。为了使企业实现其权利,必须确保企业的经营决策自由。这些,都是商法作为私法的任务。当然,我国商法也和其他国家的商法发展趋势一样,渗透着公法的因素。如我国公司法关于公司登记、对公司违法行为的行政处罚和刑事处罚等,都表现了公法性质。这表明,商事权利需要多种法律规范的保护。 3、采用“民商合一’”的编纂体制。就世界范围而言,商法的编纂体制有两种:一是采用“民商分立”的体制,即民事、商事分别立法,于民法典之外另立商法典,使民法典与商法典各自独立存在。如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙等国均采此制。一是采用“民商合一”的体制,即民事、商事统一立法,有关商事的规定,或编入民法典,或以单行法颁行之,如瑞士、荷兰等国均采此制。立法的实践已表明,我国在商法编纂方面,也采用“民商合一”的体制。我国已有民法通则(应被视为现行的民事基本法),并已制定了合同法,正在草拟物权法。在此基础上,将制定具有中国特色的民法典。商法的编纂则不采取制定商法典的作法,而是采用公司法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、海商法等分别颁布的作法。国内外的经验表明,商事法技术性强,适应市场经济瞬息万变的需要,适时修改将是十分必要的。相对其他法律部门,其修改是较频繁的。因此,商事法以单行法颁行较以法典颁行适应性强。换言之,采用“民商合一”的编纂体制较采用“民商分立”编纂体制更适应市场经济的发展。 (三)商法与民法、经济法的关系在我国社会主义法律体系的不断完善和社会主义市场经济的发展中,商法和其他法律部门的关系将是引人注意的。尤其是商法和民法、经济法的关系,更加引入注意。 1、商法和民法的关系。商法和民法是私法中的两大领域,关系十分密切。民法是对平等主体之间发生的社会关系作出规定的一般法,商法则是对其商事关系作出规定的特殊法,两者是一般法和特别法的关系。市场经济发展的实践表明,以企业为中心形成了许多特殊物质生活领域,从而出现了许多特殊的社会关系即商事关系。这些关系的调整需求,要求有一些特殊的规定予以满足。而这些规定,不可能完全在民法的框架内完成,需要以特别法的形式实现。所谓商事法的特别规定,主要是: (1)对民法个别规定的补充、变更。如票据法关于时效的规定。 (2)对民法一般制度的特殊化规定。如公司法关于公司的规定就是对民法通则中企业法人的特殊规定,或者说,它是为了实现企业法人制度作出的更具体的规定。 (3)创设民法所没有的特殊规定。如海商法关于共同海损的规定等。 基于这些特殊规定,在法律适用上,必须遵守以下原则: (1)民法的一般适用和补充适用。在商事关系的调整中,民法的一般适用是一个原则。同时,凡商法对某些商事事项未设特殊规定者,民法的规定均可补充适用。 (2)商法的适用优先于民法。依照一般法和特别法的关系,特别法的适用应先于一般法。凡有关商事事项,应首先适用商法。如商法未予规定者,则依照前述的民法补充适用的原则,适用民法的有关规定。 (3)商法的效力优于民法。商事法律中关于商事登记、行政处罚、刑事处罚的规定,涉及行政法、刑法、诉讼法等。此类规定,其效力优于民法。 2、商法和经济法的关系。商法和经济法都是规范有关企业经济活动的法律部门。因此,历来有将商法和经济法统一把握的主张。但是,商法和经济法在具体性质上是不同的。商法虽以企业为对象,但仅调整商事关系即企业经营关系,注重商事主体个别利益的保护;经济法则确认和规范政府对经济的适度干预,仅调整政府及政府部门以社会公共管理者的身份进行经济管理中发生的经济管理关系,注重社会公共利益的保护。因此,将两者分别把握的主张已成为人们的一种共识。 二、中国现行商事法律制度的基本内容我国现行的商事法律制度包括两个方面,即规范商事主体的商事组织法律制度和规范商事行为的商事行为法律制度。 (一)商事组织法律制度 规范的商事主体是社会主义市场经济健康发展的必要条件,因此,有关商事主体的法律规范是现行商事法律制度的基本内容之一。而商事主体法律规范,除规定个人从事商事活动外,无一例外地表现为商事组织法,即各种企业法律制度。 1、公司法律制度 公司法律制度集中体现为公司法,于1993年12月29日通过,它是规范现代企业形式——公司的重要法律。该法规定了公司种类、公司的设立、公司的组织机构、股份有限公司的股份的发行与转让、公司债券、公司的财务会计、公司的合并、分立、解散和清算、外国公司分支机构等。公司法的颁布使我国企业立法进入了一个新阶段,它标志着我国企业立法从主要按照企业所有制的不同进行立法转向主要按照企业出资人的责任和资金组成结构的不同进行立法。我国公司法以建立规范的公司制度为其宗旨,摈弃了股份制试点中定向募集等不规范的作法,明确规定公司设立的条件,吸收国外通行的原则和作法,诸如股东平等原则、股东有限责任原则、公司组织机构合理分工与相互制约的原则、保护股东和债权人合法权益的原则等,都为我国公司法所采用。公司法还突出了公司信用在市场交易安全中的地位,明确规定公司注册资本的最低限额,强调公司资本的真实性和不得任意减资,注意维持相当于公司资本额的财产。这些,都为保护公司债权人、股东的合法权益,提高投资者信心,维护公司的稳定和发展,发挥了重要的作用。 公司法根据我国的国情和各国的通例,采用公司形式法定的原则,仅规定了有限责任公司和股价有限公司两种公司。但是,这两种公司为投资者建立公司和国有企业改建公司提供了制度框架,即公司法人制度的结构: 第一,股东财产和公司财产的分离。公司法规定的公司财产权利结构与全民所有制工业企业法不同。依公司法第四条的规定,公司股东作为出资者按投入公司的资产享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。这意味着,包括国有出资人在内的公司的股东在出资后仅享有股东权,公司则对出资人出资形成的财产享有包括所有权在内的全部法人财产权。因此,公司可依法对其拥有的财产占有、使用、受益和处分,实现了公司财产和股东财产的分离。 第二,股东承担有限责任。依照公司法第三条的规定,有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任;股份有限公司,其全部资本划分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任。这样,公司法就确认了股东有限责任原则。其含义是: 股东仅对公司负责;股东以出资额为限负责;股东不对公司的债权人直接承担责任。这一原则无一例外地适用于所有股东,包括国家作为出资人的股东。由此,调动了投资者的积极性,也以法律形式解除了实际存在的国家对国有企业承担的连带责任。 第三,公司具有独立的人格。依公司法第三条规定,有限责任公司和股价有限责任公司是企业法人。又依公司法第五条规定,公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏。换言之,公司具有权利能力和行为能力,能以自己的名义独立享有权利、承担义务,能独立承担民事责任。 公司法还依照合理分工、相互制约的原则,规定了包括股东大会、董事会和监事会在内的公司组织机构。 这些,为建立适应社会主义市场经济发展要求的现代企业提供了组织构造的模式。 2、合伙企业法律制度 1997年2月23日颁布的合伙企业法是我国第一个全面系统规定合伙企业法律关系的法律。它规定了合伙企业的设立,合伙企业的财产,合伙企业的事务执行,合伙企业与第三人的关系,入伙、退伙,合伙企业解散、清算等。合伙企业是我国企业形态的一种,它是依照合伙企业法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业虽然是多投资主体举办的企业,但它不同于公司,其本质特征是出资人(合伙人)对合伙企业的债务承担无限连带责任。合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担连带无限责任。合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产,该财产由全体合伙人依照合伙企业法共同管理、共同使用。各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利,可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务,也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人,对外代表合伙企业。不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人,检查其执行合伙企业事务的情况。合伙企业可以吸收新的入伙人,但新合伙人入伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面协议。为了保护债权人的利益,合伙企业法规定,入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任;退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务,与其他合伙人承担连带责任。 3、个人独资企业法律制度 个人独资企业法,是前不久才颁布的一部商事法律。它的宗旨是规范个人独资企业的行为,保护个人独资企业投资人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展。个人独资企业是社会经济发展中最古老的一种企业形态,它是依照个人独资企业法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经济实体。个人独资企业的设立实行准则主义,其设立本身不需经过审批。但是,某些领域个人独资企业必要的营业审批是需要的。个人独资企业有两大特点:一是出资人控制严,个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法进行转让和继承;个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。二是个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任,以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。 4、其他企业法律制度 除上述三种企业法律制度外,我国还制定了全民所有制工业企业法、城镇集体企业暂行条例、农村集体企业暂行条例以及为特别公司——商业银行的运营制定的商业银行法。这些,都是规范市场经营主体的法律。不同的企业法律规定了不同的企业法律形态,为我国实行以公有制为主体,多种所有制经济共同发展的基本经济制度提供了法律框架,也为国有企业建立现代企业制度和各种投资者自由选择企业组织形式提供了方便。 (二)商事行为法律制度 商事行为法律制度是商法中的重要分支,它是规范和引导商事行为的规则。我国的商事行为法律制度主要由企业直接融资的法律规则、间接融资的法律规则、预防和分散商业风险的法律规则、票据与票据交换的法律规则以及海上运输法律规则构成。除由于我国实行“民商合一”的立法体制,一些重要的商事行为法律规范含于民事法律(如合同法)之中外,主要的商事行为法律制度有: 1、证券法律制度 1998年12月29日制定的证券法全面规定了证券发行与证券交易,目的在于保护投资者利益,维护社会经济秩序和社会公共利益。为了达到这一目的,我国证券法实行一系列重要原则,包括:证券的发行、交易活动,实行公开、公平、公正的原则;证券发行、交易的当事入地位平等,遵守自愿、有偿、诚实信用的原则;证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理的原则;对全国证券市场的统一监管与证券业协会的自律性管理相结合的原则。证券法对证券的发行、交易,上市公司收购,证券交易所,证券公司,证券业协会和证券监督管理机构等作出了较详细的规定。 依照我国证券法规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批。公开发行股票,必须依照公司法规定的条件,报经国务院证券监督管理机构的核准;发行公司债券,也必须依照公司法规定的条件,报经国务院授权的部门审批。 证券交易当事人依法买卖的证券,必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券,不得交易。依法发行的股票、公司债券及其他证券,法律对其转让期限有限制性规定的,在限定的期限内,不得买卖。经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券,应当在证券交易所挂牌交易。所有证券交易均以现货进行交易。 证券法还规定了上市公司的信息公开义务。发行公司股票、债券,应当公告招股说明书、公司债券募集办法。公司发行新股或者公司债券的,应当公告财务会计报告。上市公司发生可能对该公司股票交易价格产生较大影响,而投资者尚未得知的重大事件时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告,并公告说明事件的实质。公司披露的信息必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。这样做,可以为保护投资者的利益和实现公正交易创造条件。 2、票据法律制度 1995年5月10日颁布的票据法,是我国第一个全面规定票据事项的法律。它的宗旨是规范票据行为,保障票据活动中当事人的合法权益,维护社会经济秩序。历来,票据立法体制有“分离主义”和“包括主义”之别。票据立法的“分离主义”是指将汇票、本票归于一项立法,将支票归于另一项立法;票据立法的“包括主义”是将汇票、本票、支票合于一项立法。我国票据法属于“包括主义”的立法,其特点是采用汇票、本票、支票三票合一的编纂体制,即以汇票为主,将汇票、本票、支票的出票、背书、承兑、保证、付款等规则统一规定于票据法之中。票据是出票人依照法律规定签发的、约定自己或委托他人在见票时或指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的有价证券。票据有多种功能,包括支付功能、汇兑功能、信用功能、抵销债务和融资的功能。因此,票据交换是加速经济发展的重要因素。但是,在计划经济体制下,票据仅作为支付、汇兑手段。票据法的颁布和实施,为票据在市场经济条件下充分发挥它的各种功能创造了条件。 3、保险法律制度 保险有商业保险和社会保险两种。1995年6月30日颁布的保险法是规范商业保险的基本法,对保险合同、保险公司、保险经营规则、保险业的监督管理、保险人和保险经纪人等作出了具体的规定。保险法通过对保险关系和保险业管理关系的调整,充分发挥保险作为经济补偿制度的功能,分散危险、消化损失,确保经济和社会的安定。我国保险法主要实行下列原则:第一,财产保险业务和人身保险业务分业经营的原则,即同一个保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务。第二,保险利益原则。所谓保险利益,是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。投保人对保险标的应当具有保险利益。否则,保险合同无效。保险利益原则的目的在于,限制损害填补的适用,避免赌博行为和防范道德危险。在人身保险中,则还在于维护被保险人的人身安全。第三,有利于弱者的原则。保险法实行法定解除机制度,除保险法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除保险合同;除保险法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,保险人不得解除保险合同。同时,对于保险合同条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。第四,保险公司稳健、安全运营的原则。保险公司的经营涉及千家万户,必须做到稳健、安全运营。适应其需要,保险法规定了保险准备金提取制度、偿付能力维持制度、资金运用制度等。 4、海商法律制度 海商法律制度是调整海上运输关系和船舶关系的商事法律制度。我国1992年11月7日颁布的海商法是第一部规定海商制度的法律,它是我国海商法律制度的集中体现。该法系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖船合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制,为调整海南关系、解决海事纠纷提供了重要的依据。 海商法是国内法,但由于海上运输具有较强的国际性,因而各国在制定海商法时不得不参照国际立法和国际惯例,以求得国际海上运输法律规则的相对统一。我国的海商法是第一部大量将国际公约的规定引入国内立法的法律。其中,有些部分将公约的实质性条款全部引入,有些部分有选择地吸收。海商法还引入了国际惯例,诸如共同海损的确定、分摊和理算,均采用了国际惯例。由于海商法吸收了当前国际立法、国际惯例和国际海运实践的最新成就,受到国际海南法学界和实务界的好评,被人们认为是同国际社会接轨最好的一部法律。 我国的商事法律制度,是改革开放以来,特别是1992年发展起来的。但它紧密结合社会主义市场经济体制的建立,在规范商事主体和其行为中发挥了重要作用。尤其是在建立现代企业制度中,为国有企业提供了公司法人制度框架,指明了国有企业成为市场经营主体的健康发展之路。 中国的商事法律制度来自:书签论文网三、中国商事法律制度的完善 中国商事法律制度的建立和发展是迅速的。但是,由于商事立法大发展的时期正处在经济体制转变时期,商事关系变动性强,不容易把握,加之时间较短,因此,表现商事法律制度的商事法律不可避免地存在缺陷:一是在内容上,具有明显的过渡性。 一方面,基于对市场经济的认识,注意到市场经济的国际性,我们在商事立法中借鉴了许多国外有益的经验;另一方面,我们的市场经济是发展中的市场经济,还不是成熟的社会主义市场经济,因而不可能完全吸收国外商事立法的先进经验。并且,在立法中不得不反映经济体制转轨的痕迹。但是,社会主义市场经济发展很快,具有过渡性特点的商事法律制度不可能完全适应商事关系调整的需要。二是在形式上,条文简单,不够详细,可操作性不强。因此,我国商事法律制度需要改革和完善。 (一)制定商事主体的一般规则如前所述,我国在实际上实行的是“民商合一”的立法体制。因此,民事主体法律制度是商事主体法律制度的基础,完善民事主体法律制度也是完善商事法律制度的组成部分。在这一点上,我们寄希望于将来制定民法典。但是,我国社会主义市场经济发展的实践也表明,民事主体不能够都成为商事主体。换句话说,我们不能够搞“全民经商”。之所以多次纠正司法机关经商、军队经商、公安机关经商,而仍出现反复,除了认识问题、管理问题以外,缺乏商事主体规则不能不说是一个原因。同时,我们在经济法律中课以市场经营者更多的注意义务(如反不正当竞争法、消费者权益保护法的规定),就是因为他们不是一般的民事主体,而是在民事主体的基础上具备一定条件后成为商事主体了。所以,应该制定一部关于商事主体一般规则的法律,使人们明确什么是商事主体?什么是商事行为?等等。在这方面,深圳市人大常委会已作了一些探索,他们制定了一个商事条例,对商事主体(商人)等一系列一般规则作出了规定,值得认真总结。 (二)完善商事组织法 如上所述,我国已经有了各项商事组织的法律,各种企业的组建和运营做到了有法可依。但是,不能说都很健全。许多企业方面的法律,亟待修改。尤其应特别提及的是,公司法需要尽快进行修改,以适应社会主义市场经济发展的需要。 公司法存在的主要问题是: 1、制度不完整。一是公司立法本身留下了空白。譬如司法实践中出现了大批公司设立无效的案件,但现行公司法没有对公司设立无效作出规定。二是公司法多处授权由国务院另行作出规定,但国务院一直未作出规定。这表明,这些必要的规则需要由公司法直接作出规定。 2、公司制度不统一。现行的公司法律制度实际是两套:一是1993年底颁布的公司法,一是外商投资企业法律确认的有限责任公司的规则。虽然公司法中表述了两者的关系,但两者冲突甚多,需要统一。 3、公司法分设股份有限公司规则和有限责任公司规则的必要性,应充分突出出来而未充分突出出来。尤其是公司组织机构的规则,虽然是分别规定的,但差别性不大,使人难以感到分设的必要。甚至,区分这两种公司的意义被淡化了。 因此,有必要对其作出修改。如何完善和修改公司法? 首先,应明确一个指导思想,即借鉴制定统一合同法的经验,彻底修改公司法,实现公司法律规范的统一。一是废除公司法律制度上的双轨制,不再保留外商投资企业法。适应这一要求,在实现公司法的一元化同时,制定外资法,规定关于对外资进行管理、引导、监督的规则。二是将有关企业集团的规则纳入公司法框架之内,不对企业集团单独立法。 其次,完善公司法的重点应放在公司的设立和公司组织机构上。 在公司设立规则上,应进一步健全公司设立中责任的规定,补充公司设立无效的救济规则。 在公司组织机构的规则上应突出解决以下问题: (1)完善董事、监事的产生程序。所谓董事、监事的产生程序,包括董事、监事的提名程序和选举程序。现在,董事、监事的提名不规范,有政府部门提名的,也有在换届时由董事会提名的。显然,这些作法是和公司法的精神有距离的。前者,是政企不分在新形势下的表现;后者,等于自己提名自己为董事侯选人。公司法应明确规定董事、监事的候选人的提名权属于股东。股东认为必要时,可以授权他人提名。 (2)完善股东大会制度。进一步充实股东大会召集、举行和作出决议的规则,包括股东出席会议法定多数的规则和多种表决方式的规则。就我国股东大会运作的实践而言,现在既有股东如何有效实现权利的问题,也有如何防止小股东在股东大会上“闹事”的问题,两者都需要加以解决。但两者相比,前者更重要。必须方便股东行使股东权,这是健全和完善公司法人治理结构的第一着眼点。股东利益最大化,是公司运营的核。心,也是完善公司法人治理结构的最重要的目标。要提供各种有效途径,使股东能比较容易地行使表决权,要使股东有充分的机会,及时、定期地获得公司相关的信息,特别是公司经营中重大问题的信息。公司控制的市场运作应以有效和透明的方式进行。在完善公司收购制度的基础上,应及时披露证券市场上争夺公司控制权的程序、以及公司购并、重要资产出售等特殊交易,从而使投资者了解其权利。交易应该在透明的价格和公平的环境下进行,以保护所有股东的利益。在反公司收购中,不能让经营管理者逃避它对股东的诚信责任。应完善股东向董事质询的规则,建立股东代表诉讼制度,以充分保护公司的利益,并进而保护股东的利益。 (3)增强董事会规则的密度,强化董事责任。董事会是公司法人治理结构的优秀,相对公司股东大会(股东会)的基本决策而言,它是业务执行机构,因而必须接受股东大会监督并对其负责;相对公司的日常经营而言,它是经营决策机构,经理由它聘任并对它负责。因此,董事会的质量如何,董事是否积极主动地履行义务,将是衡量公司法人治理结构优劣的标志,也是保证公司业绩,实现股东利益的关键。因此,必须进一步健全董事会制度,强化董事承担责任的机制。首先,必须改善董事会的结构,强调由懂经营、有足够时间和精力履行职责的人担任董事。采拥“累计投票制”,使中小股东能有机会选出他们信任的董事;大中型股份有限公司应有一定比例的外部董事。这样,加之依法产生的职工代表的董事,就能实现董事会的多元结构,有利于发挥公司治理的机制。其次,在强调董事会,对董事长、经理的监督同时,应健全董事之间履行相互之间监视义务的规则,譬如非执行业务的董事可对执行业务董事的监督,执行业务的董事有定期向董事会报告工作的义务等。再次,应制定董事长因重大过错致他人损害,对第三人承担责任的法律规则,以使董事长为自己的过错与公司共同承担损害他人利益的责任,也避免董事长滥用公司法定代表人的权利。最后,必须强调董事(实际上也应包括经理)激励机制和约束机制的统一。现在,一方面,公司董事应该从公司得到的没有得到;另一方面,公司董事应该承担的责任特别是赔偿责任没有承担起来。为了改变这种既无对经营者的激励机制又无必要的约束机制的现状,应将现在大部分公司实行的经营者工资制改为公司法上规定的报酬制,并按照董事的贡献大小,分别由股东大会确定他们的报酬,包括奖励他们一定的公司股价。同时,要落实董事因自己的过错对公司的赔偿责任。鉴于我国公司法规定的董事赔偿责任制度执行困难,有必要建立相关的辅助制度,譬如设立董事责任保险,即董事向保险公司交保险费,待董事赔偿责任发生时,由保险公司支付赔偿金。或者,设立董事股权期权,将作为董事报酬的股份的一部分冻结起来,在董事任职期间不行使相应的权利,任职期间发生对公司的赔偿责任时,由其股价充抵;如任职期间没有此类责任,则任期届满时如数解冻。这样,既有对公司经营者的激励,也有对公司经营者的约束,则可鞭策他们为公司利益尽职尽责的努力工作。同时,应和合同法规定的精神相衔接,规定表见董事长的责任,以保护着意第三人的利益。 (4)完善公司监事会的监督机制。目前,我国的公司普遍存在着监督机制不健全,监督不力的现象。甚至,许多被监事会监督的董事都认为监事会是“花瓶”。近几年,一些曾经享誉全国的企业家侵害公司利益,甚至堕落为犯罪分子的事实,也表明公司监督的链条上有空白。如何完善公司的监督机制?首先,充分利用和开发监事会的监督资源,是健全和完善公司法人治理结构的关键。监事会对董事、经理的监督是公司法规定的法定监督方式,目前还没有被充分利用起来。其主要原因有二:一是监事的构成不合理,在选择监事候选人时,没有注意到监督工作的特殊需要,导致监事会无能力监督;二是监事会缺乏监督手段。因此,公司法虽有监事会职权的规定,却被流于形式。为了有效地发挥公司治理机制的作用,必须从注意外部监督转到注意内部监督,充分挖掘、利用和开发监事会的监督资源。一是要强调选配具有专业技能的懂经营、财务会计、法律的人,经过法定程序进入监事会。二是应强化监督手段,包括赋予监事会聘用注册会计师事务所检查公司财务的职权,以使对董事、经理的财务监督成为可能。三是赋予监事会在特定情况下代表公司的职权。当董事特别是董事长的利益和公司发生冲突,并因此而酿成诉讼时,董事长无法代表公司,也不可能由董事长指定副董事长、其他董事代表公司,只宜由监事会代表公司。四是建立外部监事的制度,即经过法定程序,由股东代表、公司职工代表以外的监事进入国有股控股的公司的监事会,特别是大中型公司的监事会。 (三)尽快制定信托法、期货交易法,填补我国商事行为法的空白 信托业是我国经济体制改革中出现的一个新的产业,信托公司设立和其行为的不规范,表现的很突出。虽然信托业已经过中国人民银行的整顿,但如无健全的信托法律规则,将会重新出现信托业的混乱。因此,必须尽快制定信托法,规范信托公司和信托行为。改革开放以来,全国人大常委会的工作部门已在信托立法方面作了许多基础性工作,全国人大常委会已经审议过一次信托法草案,建议在此基础上加快步伐。信托法不仅在我国,即使在大陆法系的其他国家,也是一个较新的法律领域。在立法模式上,可借鉴我国制定保险法的经验,将信托业立法和信托行为立法合并进行,以利于在立法精神上的统一。关于信托业是否可以与其他业种一起经营,国外有不同的模式。但是,应注意到这些模式都有自己的背景。因此,结合我国金融业经营和管理的水平,似应以与其他业种分别经营为基本模式。 期货交易是商事活动中具有高度风险的快速交易,它较其他形式的交易对法律规则的需求更迫切。无庸讳言,我国期货交易曾经在几乎没有法律规则的环境中运作了一个时期,其期货市场出现混乱是难以避免的。由于期货交易没有必要的法律规则,以致出现期货纠纷无法解决,期货案件大量积压。这种状况,已经影响到了期货市场的发展。最近,国务院颁布了一个期货交易的法规,它无疑是至今规范层次最高的法律规则,为期货交易和期货市场的管理提供了法的依据。但是,期货交易是一种商事交易,需要通过商事行为法的完善解决。而这种需求,很难在行政法规的构架中满足。因此,应将已有的期货交易法草案加以完善,加快其立法步伐。由于规范期货交易行为和健全期货市场是统一的,因此,我国的期货法应将期货交易行为法和期货市场管理法合并立法,借鉴证券法制定的经验,对期货交易程序、期货合同、期货交易所等作出系统、详细的规定,为期货交易提供充足的法律规则。 (四)制定调整范围较宽的破产法我国的破产法律制度由企业破产法(试行)和民事诉讼法中的破产还债程序构成,缺乏系统编纂,并且规范的范围偏窄。根据实践的经验,应该打破现在按所有制界限分别制定破产法律规则的作法,制定一部调整范围较宽,能覆盖多种民事、商事主体的破产法。新的破产法应在调整债权人和债务人关系中,注重贯彻企业维持原则,重视破产重组在破产法中的地位,不要单纯追求满足破产还债的需要. 本科毕业论文:商事登记制度的发展 摘要:由于证券市场在国家经济生活中地位不断提升,证券投资成为商事领域中不可或缺的部分。因此在商事登记制度中,证券登记制度应是重要的内容之一。随着证券市场的制度创新,证券登记制度也发展了传统的商事登记制度。即传统的商事登记制度专注于商事主体地位的确立,而证券登记制度则注重于商事(证券)主体权利状态的确认和商事(证券)行为状态的确认。 关键字:证券登记商事登记商事登记法 一、证券登记涵义界定 研究证券登记制度,首先需要对证券登记进行定义。但从目前的研究文献中,尚未发现对证券登记进行定义的。如果从法律渊源上追溯,我们可以发现《证券法》第146条是关于证券登记的出处。该条规定,“证券登记结算机构为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务,是不以营利为目的的法人”。于此,我们可以得出结论,所谓证券登记,实际是证券交易登记。即证券登记是证券交易结果的确认。 如果单从前述《证券法》的文字表述来进行演绎,上述结论是恰当的。但证券市场飞速发展的实践,使得上述表述范围太窄了。证券登记的实践表明,证券登记并不仅仅限于对证券交易结果的确认:首先,证券登记并不仅仅因为证券交易活动而产生,也可能发生在证券交易活动之外,比如非流通股股权登记、股权质押登记;其次,证券登记也可能表现为对证券交易活动过程中的行为状态确认,而不仅仅是行为结果的确认,比如收购要约登记。 因此,本文认为,证券登记是证券登记主管机关对证券行为状态和证券权利状态进行确认并记载的法律行为。而证券登记制度则是调整证券登记的法律规范的总和。 二、证券登记范围 哪些权利和行为需要进行证券登记?《证券法》没有对此也没有必要对此进行规定。因此,证券登记的范围主要体现在证券登记主管机构根据证券实践所进行的规范。证券实践中,证券登记范围包括:证券持有人名册登记、证券质押登记、证券交易过户登记和要约收购登记等。根据登记的标的不同,我们把上述证券登记事项划分为证券权利状态的登记和证券行为状态的登记。 (一)证券权利状态的确认和记载 根据权利是否受到限制,我们将证券权利登记事项划分为证券持有人名册登记(权利未受限制)和证券质押登记(权利受限制)。 1.证券持有人名册登记 证券持有人名册登记是证券登记结算机构的法定职责之一,[1]它包括股票、债券、基金等持有人名册服务[2]。持有人名册主要内容包括证券持有人姓名或名称、证券账户号码、持有证券数量、通讯地址等。在证券持有人名册登记的法律关系中,我们可以从主体角度去考察相关问题。证券持有人名册登记涉及两类主体:一是登记提供人,由中国证券登记结算有限责任公司承担;一是持有人名册取得人,这包括证券发行人和主办证券公司。[3]在中国证券登记结算有限责任公司,其义务表现为:第一,依法向证券发行人提供持有人名册服务;第二,根据证券登记结算的结果,进行持有人名册的维护,并禁止任何单位和个人伪造、篡改、毁坏持有人名册;第三,于每个工作日结束后向代办股份转让系统挂牌股份公司的主办证券公司发送该股份公司的持有人名册(股份公司可以向其主办证券公司取得持有人名册);第四,在提供持有人名册时,发现同一证券持有人持有多个证券账户的情况,可对其通过多个证券账户持有的证券予以合并统计。在持有人名册取得人,其义务表现为:第一,证券发行人应当妥善保管持有人名册,并在法律、法规许可的范围内使用。因证券发行人不当使用持有人名册导致的一切法律后果,由证券发行人自行承担,名册提供人不承担任何责任;第二,名册提供人仅对证券发行人提供的申请材料进行形式审核,证券发行人应当确保所提供申请材料的真实性、准确性、完整性和合法性;第三,证券发行人应当在办理初始登记时向名册提供人出具授权委托书,授权董事会秘书或证券事务代表作为与名册提供人的指定联络人,办理持有人名册事宜;未正式聘任董事会秘书或证券事务代表前,应当临时指定人选代行指定联络人职责。指定联络人或其联系方式发生变化的,证券发行人应当自变化之日起五个工作日内书面通知名册提供人,并及时在指定网站更新相关注册信息;第四,证券发行人申请领取持有人名册,应当在申请文件中注明申请领取的理由,并保证所述理由真实、准确、完整、合法。名册提供人不对证券发行人所述理由进行合规性判断。[4] 我们还可以从登记发生的时间先后顺序来考察证券持有人名册登记法律关系,即初始登记和变更登记问题。 (1)初始登记。此为证券发行之初的原始登记。我国证券市场开办之初,并没有强制性进行股权初始登记,只有在证券交易所上市交易的证券才强制登记并托管(非流通股可不登记)。其弊端即是上市公司的非流通股份出于无序状态且无法监管。有鉴于此,中国证监会于1994年8月16日了《关于在深交所挂牌的上市公司股份全部在深圳证券登记有限公司托管的函》(证监函字〔1994〕40号)和《关于在上交所挂牌的上市公司股份全部在上海证券中央登记结算公司托管的函》(证监函字〔1994〕41号),要求在上海、深圳两地上市的公司全部股份均要进行托管登记,否则即暂时停牌。[5]自此,中国证券市场开始了证券初始登记制度。即证券发行人在发行证券时在登记主管机构进行的登记。这包括了股票初始登记、企业债券初始登记、可转换公司债券初始登记、证券公司债券初始登记等。[6] (2)变更登记。初始登记之证券发生了变化,即须进行变更登记。比如股票在首次发行(IPO)后进行配股、增发后的再行登记。 2.证券质押登记 证券质押包括股票质押和债券质押两大类,其实质是对证券流通权利的限制。[7]在债券质押,主要在国债回购行为中有所体现。[8]本文主要讨论股票质押。 由于我国上市公司股票分置,有流通股和非流通股,所以股票质押也体现为流通股的质押和非流通股的质押。 (1)流通股质押[9]。从民商法理论上说,做为权利质押的典型形态,任何股票均可质押。即无论谁持有流通股,基于质押的商事目的,均可将自己持有的流通股进行质押并向登记主管机构进行登记。但在实践中,个人持有的流通股无法进行质押,因为在目前登记主管机构的流通股质押登记业务中,只有证券公司自营的股票可以进行质押登记。[10] 应当看到,在流通股质押登记法律关系中,存在两方面法律关系。一方面是流通股质押法律关系,我们称之为基础法律关系。在此法律关系中,特别要求质押双方当事人必须具备特别资格条件,即质押权人商业银行和质押人证券公司,在开展股票质押贷款业务时,必须具备《证券公司股票质押贷款管理办法》规定的资格。并且证券公司用作质押的股票,也必须符合《证券公司股票质押贷款管理办法》的要求。另一方面,是流通股质押登记法律关系。在此法律关系中,也有其特别的规则。即登记主管机构在办理股票质押登记业务时,发现有下列情况之一的,有权拒绝接收证券公司与商业银行的登记申请[11]:(1)证券公司用作质押的股份,不符合《证券公司股票质押贷款管理办法》的要求。(2)一家商业银行接受的用于质押的一家上市公司股票份额,高于该上市公司全部流通股票份额的10%。(3)一家证券公司用于质押的一家上市公司股票份额,高于该上市公司全部流通股票份额的10%,或高于该上市公司已发行总股份的5%。(4)被质押的一家上市公司股票份额高于该上市公司全部流通股票份额的20%。 (2)非流通股质押。由于我国特有的股权分置现象,非流通股的质押也有特殊的规则。这些特殊性主要体现为:质押标的物的股份性质若是国家股或国有法人股的,出质方必须提交国资委或省级国有资产管理部门出具的《上市公司国有股质押备案表》;国有股东用于质押的国有股数量不得不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%;金融类上市公司非流通股股权质押达10%(含10%)以上的,应当有人民银行总行批文等。 (二)证券行为状态的确认和记载 1.证券交易结果的确认和记载:过户 在证券登记主管机构的登记业务中,对证券交易结果的确认和记载(即过户登记)是最为经常的活动。证券交易活动只有经过过户登记,才使得其交易行为最终完成,没有过户登记,则证券交易活动的结果是不确定的。在实践中,过户登记在交易日次日完成,即T+1。 2.证券交易行为过程的确认和记载:要约收购登记 随着证券市场的日益发展,自南钢股份要约收购以来,要约收购事件在我国越来越多。为规范要约收购行为,中国证监会了《上市公司收购管理办法》。登记主管机构根据中国证监会的有关规范设置了要约收购登记程序。其程序包括:要约收购人委托证券公司向登记机构申请办理对收购人交付的履约保证金(证券)的保管、拟收购股份的临时保管、要约收购中的预受要约或撤回预受要约申报的受理和有效性确认、收购股份的过户登记及其对应资金(证券)的支付。 三、证券登记的法律调整 证券登记制度经历了由分散到集中、由单纯登记到登记和托管相结合的历程。在1990年以前,大多数国家证券的登记由专门的股份登记机构办理股权登记;结算则由证券经纪商或托管银行办理。1990年以后,中央证券登记存管体制在各国证券市埸兴起,以证券无纸化存管与非流动性交收为基础的中央登记结算体制大大提高证券结算效率与安全,同时也使证券的中央登记成为潮流,分散登记体制的作用逐渐减弱。但由于这些历史演变的途径各个国家各不相同,表现在各个国家对中央证券登记存管体制的法律规定也各不相同。例如,美国的中央证券登记存管机构为“存管信托公司”(DTC)是依据美国《银行法》设立的公司;英国中央证券登记存管机构为CREST,是依据《公司法》设立,香港结算公司以证券和期货条例(结算机构条例)作为设立法律依据。我国中央证券登记存管机构的设立与运行则由《证券法》规定。 我国《证券法》第146条规定“证券登记结算机构为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务,是不以营利为目的的法人。”“设立证券登记结算机构必须经国务院证券监督管理机构批准。”至此,在中国证券市埸上,证券登记结算机构必须是经过法定机构批准设立的法人,这个机构既负责证券集中结算,又负责证券中央登记。集中证券登记与结算是中国证券结算体系的主要特点。 四、证券登记的法律效力 如前所述,证券登记的法律效力,一方面体现为对证券权利状态的记载和确认。即通过证券登记,可以确认证券合法持有人和处分权人的资格,[12]也可以标明该证券上的权利限制状况。另一方面,体现为对证券行为状态的记载和确认,以判断证券行为结果是否确定(过户登记)和合规(要约收购登记)。 但我们需要追问的是,赋予证券登记法律效力的渊源是什么?是法律规定还是当事人的约定?从朴素的法律观念来看,任何法律行为的效力渊源都是法律的规定,因此证券登记的法律效力渊源当然源于法律规定。就此,我们可以在《证券法》上寻找到相应的规定。但本文认为,还应该从法律背后去寻找证券登记的效力渊源,即当事人的意思自治。而实际上,在证券实践中,证券登记都是通过协议来实现的。[13] 五、证券登记制度对商事登记制度的发展 传统商事法认为,商事登记制度是对商主体资格的确认,是导致商主体设立、变更或终止的法律行为,其目的在于获得商主体资格和能力发生变化的结果,其结果在于导致商主体资格的变化[14]。国内仅有的商事单行地方立法《深圳经济特区商事条例》(1999年6月30日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过,2004年4月16日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议修改)也是持该种观点。其第三章《商事登记》第八条规定,“商人的设立、变更和终止,应当依法律、行政法规和本条例向登记机关申请办理”,第九条规定,“深圳市工商行政管理部门是商人的登记机关(简称登记机关),依照法律、行政法规和本条例办理商事登记”,第十条规定,“商事登记分为有限责任商人的登记和无限责任商人的登记”。 但正如本文所表述的,在证券登记制度,其范围远不止对商主体的资格确认:其对证券权利状态的确认和记载中,未受限制的权利状态与商主体资格的确认是一致的,即证券持有人名册登记是对股东资格的确认。但其他类型的证券登记如证券质押登记、证券行为状态的登记等内容则远非传统商事登记制度所能涵盖的。笔者称之为是对传统商事登记制度的发展,而不是否定。 由此可以引申出的另一个问题是,我国是否需要统一的商事登记立法?在九届人大四次会议上,胡炜等33位代表认为,商事登记法是规范企业和其他经营组织市场准入行为的一项重要法律,在公司法、合伙企业法、个人独资企业法等市场主体法律颁布施行的情况下,尤其需要尽早出台商事登记法。同时,九届全国人大常委会已将商事登记法列入立法规划,而国家工商总局正在对该法组织起草论证,并根据国务院法制办的意见,拟先起草条例,待条例实施后,在总结经验的基础上制定法律。全国人大财政经济委员会也同意国家工商总局的工作安排,建议在起草条例草案的同时,着手法律草案的起草工作,争取尽早通过法律来规范我国的商事登记制度。[15]但笔者认为,正如本文所表述的那样,商事登记制度正在发展过程之中,商事登记制度的调整范围尚未完全确定,目前制定统一的《商事登记法》时机并不成熟。 本科毕业论文:商事登记制度研究 [摘要]商事登记制度是商法的重要组成部分研究商事登记的价值对优化商事登记立法具有重要意义效率和安全 是商事登记的两大价值效率应服务于安全通过分析我国现行商事登记法律制度中有违效率价值的问题就完善我国商事 登记法律制度实现效率与价值最佳均衡提出几点立法建议 商事登记又称商业登记现代意义的商事登记是指商主体或商主体的筹办人或负责人代表人为设立变更或终止商主体资格依照商法典专门的商事登记法或其他法律法规中的相关内容及程序将法定登记事项向登记主管机关提出经其审查核准登记于登记簿并公布于众的行为商事登记法是规定商事登记的法律从广义来讲包括一切有关商事登记的法规除以商事登记法命名的狭义法律外其他法律中如公司法证券法保险法银行法等有关商事登记的规定都包括在内故从广义来看我国已经建立了数目繁多的商事登记具体法律制度一商事登记的价值分析任何一项法律制度的产生和确立都是历史的必然选择都有其一定的价值取向法律在反映社会生活的同时还必须按照一定的理想模式来塑造社会生活反映立法者执法者及守法者期望追求的价值目标它应符合一定的社会特定历史时期普遍的价值准则并与人类社会最低限度的价值观念保持一致蕴含一定的内在道德性商事登记法律制度亦是如此研究商业登记的价值有助于商业登记立法的优化选择充分保持其科学性及合理性使立法能够最大范围最大程度地促进商业繁荣日本法学家川岛武宜曾经说过法律所保障的或值得法律保的价值我们将其称为法律价值论及法律的价值取向至少应具备两层含义一是立法者在制定法律时希望通过法律达到的目的或追求的社会效果可以是一元价值目标也可以是多元价值体系二是当法律所追求的多元价值目标发生冲突时诸目标的阶位序列尤其是终极价值目标的选择 商事登记法律制度作为商法的重要组成部分必须体现商法的价值而商法的终极性价值是实现商主体的营利进而实现整个社会的经济效益表现在商法上就是从法律制度上规范以营利为动机的商事行为保护商主体的营利从而实现整个社会 的经济效益营利性这一商法的优秀理念决定了商事登记法律制度作为商主体的管理制度必须以促进商事交易的效率和保障商事交易的安全作为其基本的价值取向效率在我们的生活中常具体化为经济效益办事效益生产效益学习效率等等所有这些词都体现了这样一种经济学上的观念即以较小的成本生产出等量的产品抑或以相同的成本获得较多的产品伦理学家们常常将效率视为功利而经济学家们却说此乃以价值极大化的方式配置和使用资源而在法律的视野中效率被解释为通过对某些行为的规制限制一些自由从而扩大更大的自由使法律关系和法律行为流转快速化以实现最大价值的目标追求[1]商事交易以营利为目的对商主体来讲简便迅捷的商事交易就意味着交易周期的缩短交易次数的增多交易成本的降低和资金利润率的提高为了促进商事交易的效率商法确立了促进交易简便迅捷这一基本原则通过尊重当事人的意思自治力求交易方式和交易客体的定型化和贯彻短期时效主义来实现此目的商事登记作为交易的前置程序虽然要求商主体在从事商事活动前进行登记并应在实体上达到登记内容的要求这在某种程度上增加了商主体以及商业登记机关进而社会的成本支出但从社会整体角度分析经过登记和公告商主体的各项信息商主体设定出资履行组织变更合并增资减资以及解散等显然有助于交易相对方便地获取交易信息这对交易相方而言意味着交易成本的直接减少并为防范交易风险创造了条件对进行登记公示的商主体而言交易相对方迅速作出交易决策意味商主体实质是以有限的登记成本支出换取了一个由公权力奠定基础的让交易相对方了解自己的平台以各次交易的迅捷争取到交易周期的缩短赢得他次交易的商机促进交易次数的增多进而实现整体交易成本的降低和资金利润率的提高可见商事登记法律制度通过公权力强制性的限制有效防止在自由竞争中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性与虚假性从而不仅在局部上保证了市场秩序的稳定也为整个社会商事交易效率的提高提了基础保障[2](P29)效率固然重要安全是人类所共同需要的社会性状因此法律的价值同时也在于维持一种安全的态势正如台湾学者张国键称商事交易固贵敏捷尤须注意安全如果只图敏捷而不求安全则今日所为的交易明日即可能发生问题甚至于遭受意外的损害[3]商事交易的安全是保证商主体营利目的实现的基本价值之一商法为维护交易安全已经确立了要式主义公示主义外观主义和严格责任主义商事登记法律制度中的登记公示制度就是确认交易安全的基本原则之一商事登记作为一种要式的强制性法律行为要求商主体必须以书面的形式和法定格式将商事经营的内容及事项登记注册使商事营业相关信息采用法定的形式固定化有助于交易相对人对商主体的资信及能力的了解从而预测交易的风险提高交易的安全度尤其是商事登记中的公示主义原则商事登记机关将已记有关主体事项以规范格式登载于事先确定的布告栏报纸杂志等之上向社会公众公开使众所周知从而保护商事交易的快捷与安全各国商事登记法均要求商事登记必须公告否则不得对抗善意第三人[2](P30)各国商事登记法还对各种违法行为规定了严格的责任包括民事责任行政责任刑事责任这既是维护商业登记制度的重要保障也反映了商业登记制度体现的保障交易安全的理念效率与安全作为商事登记法律制度所追求的两大价值目标二者之间既相互关联又相对区别冲突因为对效率的追求不可避免地产生出各种不安全的因素二者处于深沉的张力之中没有效率的安全是无价值的没有安全的效率也将时刻使交易处于危险的状态[4]从商事登记法律制度应真正地反映营利性的终极目的要求来看交易安全应服务 于效率因为效率是经济发展的需要也是商法进而商事登记法律制度存在和发展的根据如果为了安全而动摇了商事登记法律制度存在的客观基础那么它将失去自身的存在根据二商事登记的价值对制度构建的影响1我国现行商事登记法律制度价值取向的问题从我国现行商事登记法律制度来看效率与安全的矛盾冲突是十分突出的大体上表现为过分注重安全价值的保障并以加强国家干预的各种机制做保障而对效率价值重视不足这也是我国商事登记法律制度不成熟的一种表现之所以形成现在这种状况追根溯源一是中国的传统文化过于强调统一大和团体托付等观念而对于风险自由自治往往认识不足此种民族性格并非中国一国存在包括我国台湾地区东南亚众国日本等在内的东亚国家和地区都普遍存在着这一现象[1](P85)私法领域本应以自治原则袁晓波.商事登记的价值分析及其对制度构建的影响第3期93为主要的立法理念商主体从事商事交易应自负交易风险具体在商事登记法律制度上就是商事交易者对于交易相对方的商业信息应主依自力搜集而以政府的有限登记资料为辅而不应依赖国家管理苛求政府对交易相对方的主体资格进行实质审查为交易人担当风险回避责任二是中国自汉代以来确立的商事登记法律制度大都是在统治者重农抑商农本商末的思维形势下采取的对商事活动进行控制和抑制的手段充斥着统治者武断专权的意志和对商人阶层自始至终的偏见中国古代高度自足的农业自然经济形态又使得大规模的商品交易行为显得既无必要又无可能缺乏近现代商事登记法律制度必须的原动力商品经济这些对我国今日的商事登记法律制度的形成和特点都有着不可忽视的影响它以服从国家管理和强化行政权力为主[5]故我国至今仍有相当学者坚持商事登记法律制度公法管理法的性质纵览西欧商事法的历史演进包括商事登记法在内的整个商事律制度皆是因商人阶层而起以维护商人阶层利益为己任滥觞于具有冒险开拓精神的商人阶层持之以恒地争取权利和自由的行中伴随商事活动泛化商业社会成型的现实商事登记法律制度还逐渐演绎出为社会经济秩序和社会公利益服务的其他功能[5]综观现代商事发达国家的商事登记法律制度多采用比较自由的商事登记法律制度对于注册资金经营范围专职人员等要么不作任限制要么要求相对较低商事组织的登记注册相对较自由其中尤以美国最为突出美国对商事组织注册没有最低注册资本额限制不需要对注册资本验资也不存在虚假出资和抽逃资 金等问题对商事组织经营范围也放得很宽商事 组织可以任何合法的商业目的从事经营活动即所谓你投资我欢迎你赚钱我征税你倒闭我同情你违法我处罚[6]很少限制新企业的开办以及老企业经营规模的扩大的规定相较之下我国的商事登记法律制度国家积极介入私法领域的商事活动为商主体进入市场交易设置了复的程序以许可主义辅之特许设立企业高度重视商事登记的事前监督对商事登记申请者实行实质审查这对保障商事交易者财产安全有效监管市场实现国家对经济的宏观调控维护社会稳定确实起到了一定的积极作用但其烦琐程序的制度设计妨碍了商事申请人投入商事活动的便捷性许可乃至特许的设立原则限制了商主体交易的自由事前静态管理的过当重视在为未来交易安全打基础的同时扩大了商事交易者从事商事活动的事前成本支出增加了登记机关事前督察的工作量其实质审查名号下的门槛性质还为相关登记部门的腐败创造了条件与之形成鲜明对比的是事后的动态监管严重不足年检制度聊胜于无却又流于形式而实际上商事活动中的各种欺诈和违反登记法规的行为往往发生在事后足见我国现行的商事登记法律制度偏重安全而安全不足忽略效率致效率低下2立法建议基于上述问题寻找安全与效率的均衡点完善我国的商事登记法律制度应注意以下几个问题第一加强登记程序中各环节时限控制缩小登记管理中登记机关的自由裁量权防止登记机关故意或失职性的拖延拒绝而增大申请者的成本支出现代法治社会据有限政府理论维护商事登记主体合法权益必须限制登记机关的自由裁权这一点国外的立法做得较好往往采取硬性的时间标准注重保障申请人的效率如法国关于商事及公司登记的法令规定法院书记官在收到申请的5个工作日内即应进行登录此种申请的提交日式的规定显然比我国公司登记管理条例第45条规定的登记机关在受理登记申请后即发出公司登记受理通知书日起30天内作出核准登记或不予登记的决定而对于何时受理并无明确时间限制的收到全部文件后的时间标志要客观且富于操作第二商主体设立方式上坚持以准则主义为主以申请审查核准登记及公告为基本的登记程序限制和减少行政审批的前置程序简化商事登记中的登记程序我国曾长期实行计划经济市场机制受到行政作用的抑制国家对国民经济实行严格的全面管制行政权力在商事登记中极度膨胀通过国有企业和政府专营排斥私人经营的领域商主体的设立方式普遍采用许可设立并辅之以特许设立商事登记几乎被扭曲为行政上的营业许可几乎不体现私法功能[7]审批核准前置程序过于繁杂过度加大申请人的交易成本妨碍了商主体以便捷方式投入商事活动一些地方甚至出现了商主体的成立经营范围乃至从业人员住所注册资金投资人等均需一些部门预先许可的现象[8] 采用准则设立申请登记者不需要报请有关行政主管机关批准只要符合法律规定的设立条件就可向登记主管机关申请登记经审查合格后予以登记注册取得主体资格准则设立使依法设立对任何人均敞开大门任何人都可以采用法定形式平 等自由地进行经营活动消除特许设立和许可设立中行为人通过设立牟取经营特权的可能性它使青岛科技大学学报社会科学版第22卷94商主体成为真正意义上的私法主体并能凸显商事登记创设商主体资格的私法特征因此我们应借鉴英美法的一些做法设立方式上坚持以准则主义为主仅对那些关系到国计民生重要行业的商主体和实现国家产业政策有特殊意义的商主体仍采用核准设立或特许设立简化商事登记程序以申请审查核准登记及公告为基本的登记程序限制和减少行政审批的前置程序第三在登记审查上与准则主义为主要设立原则相一致采用形式审查缩短登记程序关于审查行为存在着形式审查实质审查和折衷审查三种立法例形式审查即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查而不对登记事项的真伪进行调查核实实质审查则要求登记机关对申请者所提交的申请不仅从形式上审查其是否合法而且要对申请事项的真伪进行审查折衷审查则是登记机关对登记事项有重点地进行审查尤其是对有疑问的事项予以审查如果发现有不实之处得依职权拒绝登记登记机关只享有实质审查的职权而不负有实质审查的义务我国目前采取的是全面审查制也即实质审查制对于实质审查制的情形类于我国司法传统对实 体正义的偏重我国理论界一直有着一种说不出的情结加之目前我国信用体系建设滞后确难使人 的私法性质又要求实体性责任为私法责任则申请人登记不实给相对人所造成的损害由谁来承担责任此种任的性质又如何理解放弃对登记机关相关责任的追究行政权力就成了单纯的权力要避免实质审查流于形式权力寻租只能强化登记机关及登记人员的责任而这又会使登记机关为登记申请设置更多的限制效率更为低下如此看来实质审查制忽视市场淘汰机制对虚假现象的惩罚作用以政府审查代替市场主体评判凭借政府权力严把市场准入关卡确立信用秩序的理想不但无法实现反而扩大商主体的事前申请支出损害了商事交易的效率还要承担致使政府失信于民的风险与此同时很多学者对比西方发达国家完善的 经济法律制度健全的社会诚信体系强大的信息网络富有成效的事后监管和我国当前幼稚的市场。 本科毕业论文:日本教科书问题的深层思考 扶桑社历史教科书的体系 藤冈信胜在批评战后日本历史教育的时候曾经说:日本中学的历史教科书,是集中了世界上一切反日的资料而对日本进行惊人的颠倒黑白的描绘的产物。(21)他在1996年11月26日在东京大学教育学部学生研讨会上还提出:“教科书的目的是把下一代日本人培养成日本国民,日本的年轻人不应当以日本为耻辱。培养民族主义意识是国家教育的最基本的义务。所以不能让与日本的国家目的相反的教科书流行。对教科书的审查关系国家的尊严,所以必须坚持。(22) 新历史教科书编纂会在成立之际发表的宣言中也说:“我们编写的教科书,是要把日本国与日本人的形象与品格均衡地展示在世界历史的视野中。我们的祖先们奋斗不息、努力追求,经历失败与痛苦,那就是我们日本人。我们的书不仅要在学校的教室中使用,而且要成为父母们向孩子讲授历史故事的教科书。”(23) 上面的表述向人们说明了一个重要的问题,那就是,所谓的新历史教科书,是立足于对战后日本的历史教育进行全面反扑的基点上,所以是根本体系的问题,不仅仅是对侵略战争责任的否认和对侵略战争的历史事实的歪曲。 首先,该教科书在前言中一开始就说:“所谓学习历史,并不是像人们一般认为的是了解过去的历史事实。其实学习历史是为了了解过去的人是如何思考的”。在该教科书的送审本上,竟公然地写道“历史不是科学”,而是“故事”,强调不能以今天的标准评价过去的不公和不正。在这一理论的指导下,为了夸大日本历史的悠久和独立性,这本教科书大量地随意使用毫无根据的神话传说,狂热地宣扬“皇国史观”和“神之国”的观念,同时,对于许多必须加以批判的历史问题,作者则以“了解过去的人是如何思考的”为名,进行所谓“客观”的描述,故意不予以评论。这样做的结果是把教科书完全建立在历史唯心主义的理论基础上。 其次,这本教科书全文刊载了天皇的“教育勅语”。人所共知,明治天皇的“教育勅语”是与日本走军国主义道路紧密结合着的,是日本战争时期的重要的代表事物。所以在日本战败后消灭日本军国主义思潮时,天皇的“教育勅语”是首先从教科书中被删除的内容。战后50多年的历史教科书,也都没有公然地全文刊载“教育勅语”的。对天皇“教育勅语”的态度,实际就是对日本军国主义认识水平的标志。而扶桑社教科书不仅全文刊载天皇的“教育勅语”,并且在书中介绍说:“(教育勅语)教育日本国民作为近代国家的国民,应孝敬父母,必要时为国捐躯。所以一直到1945年,学校的课本一直是刊载(教育勅语)的。”(24)这样的介绍根本没有说明“教育勅语”与战争的关系,相反,却给读者一个肯定“教育勅语”的印象,从而也就表明了作者肯定军国主义和肯定侵略战争的态度。 第三,在这本教科书中,对日本发动的侵略战争毫无自省的意思,相反,竭力说明战争的合理。如“满洲事变”(九·一八事变)是在东北中国人的排日运动强化,关东军北有苏联的威胁,南有国民党的压力的情况下发生的;(25)“日中冲突”(卢沟桥事变)则是因为不知什么人向根据条约驻守在北京郊外的日本军队开枪引起来的;(26)“大东亚战争”(太平洋战争)是日本在ABCD包围圈的经济封锁下不向美国屈服的选择,(27)等等。这些认识,与战后一贯拒不承认战争责任和战争罪行的顽固的军国主义分子的论调是完全一致的,依然是所谓的“解放亚洲”理论。这就是“大东亚战争肯定论”和“大东亚战争史观”的在教科书上面的具体表现。 上述三个问题,可以说概括了扶桑社历史教科书的基本的体系。也就是说,这是一本站在历史唯心主义的立场上,鼓吹军国主义,鼓吹战争的教科书,是日本历史上“大亚细亚主义”和“超国家主义”的回潮。这种体系的教科书的出笼,是对日本战后教育制度的反动,是向战前教科书体系的回归。所以有识之士认识到,这本教科书的危险性在于其走向战争的体系。 我们之所以特别指出该教科书体系的问题,是因为迄今为止的许多对该教科书的批判,大多注重从该书中寻找篡改历史,歪曲事实的地方有多少处。当然,这本书中掩盖真相,歪曲事实的地方比比皆是,从数量上是无法统计的。即使选取大的方面,也有相当的数量,对这些谬论的批判也是必要的。但是,新编历史教科书的实质问题决不仅仅是单纯地否认侵略历史事实,而我们批评新编历史教科书,也不能仅仅指出其中若干处与历史事实不符的地方,决不能选择一些具体问题加以批判就可以了。 必须看到,教科书问题反映出的是日本的政治与社会走向的趋势,所以在这一问题出现后,不仅引起中国、韩国以及亚洲各国的批评,而且也在日本的思想教育界乃至整个社会也引起很大的震动,构成日本战后教育思想史上重要的一页。教科书问题的出现暴露出在冷战结束后,世界经济全球化趋势日益明显的背景下,日本社会面对国际化的挑战种种反应。如何在新的国际环境下针对日本的年青一代进行历史社会教育,历史观教育的问题,是日本社会将走向什么方向上的重大问题。应当说,日本社会对于教科书中的许多具体问题的表述,其实是有许多不同认识的,赞成扶桑社教科书在某些问题上的意见的人也不少。但是为什么采用率那么低?就是因为这本书的危险的体系。 以研究南京大屠杀问题而闻名的日本学者笠原十九司在刚刚出版的专著-《南京事件与日本人》中指出::教科书问题有两个侧面,一是对现行教科书的攻击,特别是对侵略、加害记述的攻击,一是对日本历史教育的修正。正是为了实现后一目的,新历史教科书编纂会才在日本展开了对教科书的攻击的国民运动。(28) 如果仅仅满足于选择具体问题进行批判,而忽略教科书的体系,不注意从这本教科书与战前、战后教科书体系的对比上思考问题,就等于容忍了新编历史教科书的体系,就有被导入解放亚洲的理论体系的危险,有落入编纂会设置的圈套中的危险。 在对教科书问题的进行深层思考后,我们会发现,这个问题实际是与日本战后社会发展紧密联系的,反映了战后日本社会对侵略战争责任的各种不同认识,也在某种程度上反映了战后对日本军国主义思想以及狭隘的民族主义斗争的过程。 对日本右翼和保守势力战后对教科书的三次攻击以及反击的全面情况比较来看,战后50多年来,有值得我们欣慰的地方,也有许多值得警惕的地方。 值得欣慰的是,尽管右翼和保守势力这次对教科书的攻击比以往的两次更有准备,投入了更大的力量,但是,在采用的时候,毕竟遭到了挫折。特别是在同右翼与保守势力斗争的过程中,许多日本人有了新的觉醒。 但是,更令人们警惕的是,在经济全球化的大背景下,在日本很有历史渊源的民族主义倾向的抬头的倾向。右翼和保守势力利用了日本国民在向国际化社会发展中遇到的新问题,从“国粹主义”出发鼓动民族主义情绪,的确找到了突破点。而和平与进步力量如何与之应对,采取有效的方法,仍需要认真思考。在这种情况下,对教科书问题的深层的思考是十分必要的。 在对教科书问题的进行深层思考后,我们会发现,这个问题实际是与日本战后社会发展紧密联系的,反映了战后日本社会对侵略战争责任的各种不同认识,也在某种程度上反映了战后对日本军国主义思想以及狭隘的民族主义斗争的过程。 对日本右翼和保守势力战后对教科书的三次攻击以及反击的全面情况比较来看,战后50多年来,有值得我们欣慰的地方,也有许多值得警惕的地方。 值得欣慰的是,尽管右翼和保守势力这次对教科书的攻击比以往的两次更有准备,投入了更大的力量,但是,在采用的时候,毕竟遭到了挫折。特别是在同右翼与保守势力斗争的过程中,许多日本人有了新的觉醒。 但是,更令人们警惕的是,在经济全球化的大背景下,在日本很有历史渊源的民族主义倾向的抬头的倾向。右翼和保守势力利用了日本国民在向国际化社会发展中遇到的新问题,从“国粹主义”出发鼓动民族主义情绪,的确找到了突破点。而和平与进步力量如何与之应对,采取有效的方法,仍需要认真思考。在这种情况下,对教科书问题的深层的思考是十分必要的。 本科毕业论文:日本教科书问题的深层思考2 二、三次攻击教科书的历史背景的比较 近年发生的日本国内对历史教科书的攻击,一般被认为是战后继五十年代中期、八十年代初期两次攻击以来的第三次。三次对教科书的攻击都与日本不愿接受战争失败的现实而努力再次成为军事大国的梦想有密切的联系,而且也与对战后日本宪法的修改动向联系着。三次对教科书攻击各有特征,而第三次的攻击是在新的国际形势下,反映出的问题更值得警惕,这是我们应当认真分析的。 第一次对教科书的攻击发生在五十年代的中期,当时美国同日本之间占领与被占领的状态结束不久,日本的经济逐渐恢复,而且由于朝鲜战争的爆发获得了发展的机遇,超过了战前的水平,开始向海外发展。以岸信介为首的日本政府上层人物认为终于摆脱了被占领和被审判困境,头脑开始发热。特别是由于冷战的激化,基于冷战理论的旧金山对日讲和条约签定和旧金山体制建立后,不仅日本在政治上得到了相对的独立,而且美国也转变了对日政策,把日本视为太平洋上的不沉的航空母舰。因此日本具有军国主义倾向的保守势力狂妄起来,上层的政治家们又开始做起军事大国的梦。 与此相应的对教科书的攻击是以恢复战前的“国定”教科书为目标,因为要推行军国主义教育,必须首先要压制当时已经有一定影响的和平教育,必须将编写教科书的权力掌握在保守的“五五体制”的国家手中。为达到恢复教科书的“国定”的目的,保守党内成立了教科书问题特别委员会,从1955年8月起,在全日本范围内发行了名为《值得忧虑的教科书》的宣传品,学术界里的右派学者相应地公然提出了“大东亚战争肯定论”,建立了攻击教科书的理论基础,掀起了对教科书的第一次攻击。 在第一次对教科书的攻击中,来自日本防卫厅和财界的压力是相当明显的,日本防卫厅力促与美国实现军事合作,在日美新安全保障条约成立的背景下,强化向日本国民进行“国防教育”,防卫厅提出了《关于教育的呼吁书》,强调在学校中进行“爱国心”和“保卫祖国的气概”的教育。这说明来自军事和经济方面的力量对日本社会的影响日益增大,要求恢复军事大国梦想的倾向渗透到日本的教育领域,而教育领域内部也受到这些力量的左右,发生新的变化。 不过,在日本刚刚战败,审判刚刚结束的这一时期,日本国民对军国主义倾向还是比较厌恶和有警惕性的,和平主义思潮对军国主义思潮有一定的制约能力。特别是当恢复军事大国的梦想与战后日本和平宪法发生冲突的时候,许多人还是站在维护和平宪法的一方。同时,日本的经济还没有发展到可以复活军国主义的程度。所以在岸信介内阁在坚持签署了修订日美安全保障条约后被迫下台。 总的看来,第一次对教科书的攻击是与日本保守派狂妄地恢复军事大国的梦想紧密结合在一起的。但是可以看出来,在当时日本经济刚刚恢复,仅仅有所发展的前提下,就露骨地提出“军事大国”的目标,至少在策略上是失策的,所以没有得到日本社会强烈的反响,相反,却招致来自和平主义的反对。有的学者称之为“复古性的军事大国”梦想。 第二次对教科书的攻击发生在八十年代中期,这时日本的国情发生了相当大的变化,综合实力比50年代是大大提高了。这时,日本的GNP占世界的10%,成为仅次于美国的世界第二经济大国。因此,一些日本的政治家就提出要应使日本在政治军事各方面都具备与经济地位相适应的地位,要跻身于世界上大国行列的狂热的政治大国和军事大国的思想再次抬头。 当时,首相中曾根在1983年第一次提出日本要从经济大国走向政治大国的要求,其实也反映了日本许多国民的“大国意识”。接着,在1985年,即日本迎来战后40周年之际,中曾根又提出了“战后总决算”的主张,他在自民党轻井泽研讨会讲演时曾经说:关于日本侵略和加害的批评是奇谈怪论,日本要从“东京审判战争史观”和“马克思主义史观”等“自虐”的思潮中摆脱出来,必须对审判原则和判决做出重新评价,确定日本人自己的意识(19) 第二次对教科书的攻击,实际是在这样的环境下发生的。先是以自民党组织推动在学校的开学、毕业的典礼上升国旗和唱国歌的活动为前兆,接着,1981年6月,文部省公布了对82年高中社会科教科书的审定结果。被审定为合格的教科书,都被提出大量的必须修正的地方,最重要的是要求教科书在侵略战争的表述上将“侵略”等态度鲜明的表述改为“进出”等含混模糊的表述。 这次对教科书的攻击在亚洲各国以及本国国民的抗议浪潮面前受挫,1982年8月26日,当时的内阁官房长官宫泽喜一以谈话的形式表明日本政府的立场:“对于我国来说,出于同亚洲近邻国家的友好和亲善,应当倾听这些国家的批评,政府有责任纠正这些教科书的记述”。此后,文部省决定在审定基准中加上:“从国际理解与国际协调的角度,有必要考虑近邻亚洲各国国家对近现代史的历史问题的认识。”这就是所谓的教科书审定的“近邻国家原则”。(20) 分析这次对教科书的攻击之所以受挫,一方面是来自亚洲各国的抗议与日本国内的和平主义力量的结合,另一方面则是因为当时日本的经济势力固然强大,但是与其它大国相比,对海外的投资刚刚开始,以出口贸易为支柱的经济结构使其不能不重视亚洲大市场的反响,也就是说,成为政治军事大国的目标尚未得到企业界和财界的积极响应和配合。 与前两次对教科书攻击的背景相比,第三次的情况大不相同了。 首先,90年代以来,世界经济全球化的趋势加快,日本资本在这一趋势下迅速地向海外发展,在亚洲占有相当的比重。在国际形势依然动荡不安的情况下,大量资本在海外的现实使企业家对军事大国化的动向不再冷漠,甚至抱有期望。对于这一情况的有力证明就是在90年代后半期相继在日本国会通过的与“日本防卫合作新指针”有关的法案和“周边事态法”等法案。这些法案的通过标志着日本终于向军事大国迈出了重要的一步。 其次,90年代中期以后,日本经济停滞不前,企业的竞争力低下,社会问题丛生,种种神话破灭,暴露出社会结构与经济政策方面的许多问题。建立在经济高速发展时期的日本的人自豪感遭到了沉重打击,而“世纪末心理”蔓延。在这样的形势下,民族主义思潮抬头就是必然的了。利用这一机会,多年来没有解决的日本“国旗、国歌”的问题终于在国会通过,针对多年来“犹抱琵笆半遮面”的修改宪法的问题,也终于在国会中成立了“调查委员会”。 以上的情况说明:在第三次对教科书攻击的时候,日本的“军事大国化”的目标已不是空洞无物的口号,而是有了实际的行动,而对和平宪法的修改,也已经跃跃欲试了。这种局面对于“新历史教科书编纂会”来说,是极其有利的时机。 值得注意的是,即使在这样有利的背景下,右倾和保守势力以及右翼势力也仍然接受了前两次攻击教科书的教训,即采取迂回的方法,竭力将其狭隘的民族主义面目掩盖起来。具体来说,是通过所谓“国际贡献”论到“保卫国家利益”论,进而再从批判“自虐”论到建立“光明的日本”论,按照他们自己的解释,就是通过所谓“健康的民族主义”,逐步地向战后改善的教科书发起攻击。 “国际贡献”论说强调日本作为大国在国际社会具有相应的责任,为派自卫队参与国际维护和平活动做辩护,宣扬那就是对国际社会的贡献。这一命题看来似乎有一定的道理,但是在这一观点的后面,右倾和保守势力以及右翼势力实际真正强调的是建立在狭隘的民族主义基础上的日本的国家利益,是在调动日本年轻一代人的民族主义情绪。如果接受了这一看来是国际社会公认的国家利益的原则,右倾和保守势力以及右翼势力立即“理直气壮”地为日本发动的侵略战争翻案,将侵略行为美化为对亚洲的贡献,即解放亚洲的战争。而对侵略战争的批判,则被他们指责为违背了日本的国家利益的“自虐”,“自虐”的教科书当然要受到批判,编写维护日本国家利益的,描写“光明的日本”的教科书就是必然的了。这就是右翼和保守势力推出扶桑社的历史教科书的逻辑。 上述情况说明:右倾保守势力与右翼势力这次对教科书攻击是在对其十分有利的背景下发生的,而且又建立了关于其理论的系统工程,至于在组织上发动日本国民的具体策划和准备,已经有学者进行了更具体的披露。从近年来的情况看,他们的活动是取得了一定的成功的。如这次在教科书审定前,就有北海道议会、千叶县的议员联盟等提出取消“近邻国家原则”的主张。 这次对教科书的攻击,既然对右倾和保守势力以及右翼势力有如此有利的条件与准备,他们当然不可能在小试锋芒后就立即鸣金收兵。人们已经看到,就在教科书的采用率局势明朗化的时候,也就是在扶桑社教科书遭到惨败的时候,小泉首相不顾日本国内以及国际舆论的反对,公然去参拜靖国神社,显然是起到了给右倾和保守势力以及右翼势力打气的作用。美国的9·11事件发生后,又给日本政府强调国家利益及向外派出自卫队,进而修改和平宪法提供了口实。从这些在教科书采用局势明朗化后发生的事情来看,日本社会今后向狭隘的民族主义倾向的发展是有增无减的,因此对教科书的攻击可以说是方兴未艾,我们不可放松警惕。 本科毕业论文:日本教科书问题的深层思考 一年前,日本的文部科学省通过了对日本新历史教科书编纂会(以下称“编纂会”)编写的《新编历史教科书》(扶桑社出版)的审查,从而掀起了教科书的风波。到去年的8月,全日本130余万中学生中选择使用这本《新编历史教科书》(以下称“扶桑社教科书”)的比率只有0·039%,使得日本新历史教科书编纂会在学校采用的环节上受挫。近来,教科书的风波表面上似乎有所平息,但根本问题并没有解决,而新历史教科书编纂会的骨干也制定了“复仇”战略,准备在下一次的教科书审查时卷土重来。根据日本出版劳连教科书对策部提供的信息,采用结果出来后,“编纂会”重新确定了会长等人选,制定了第二阶段的三项“复仇”目标,即一是在今后4年里改变教科书的采用制度,二是努力推行扶桑社的教科书,三是掀起重新认识日本文化价值的运动。新会长田中英道宣称要把修改教科书的范围扩大到小学的社会科教科书以及中学的国语教科书。(1)在这样的形势下,我们从更深的层面思考教科书的问题是很必要的。 一、对教科书问题的误解或片面理解 此次发生的关于日本历史教科书的争论,实际是从上个世纪90年代中期就开始了,这是战后以来关于日本教育方向的第三次大的争论,反映了冷战结束后,在世界经济全球化趋势日益明显的背景下,日本社会思想面对国际化挑战而产生的剧烈动荡。如何在新的国际环境下针对日本的年青一代进行社会教育,进行历史观的教育,是关系日本社会未来走向的重大问题。 关于日本社会就教育方向问题的争论,我国学术界从一开始就予以关注。但是,对于许多媒体来说,特别关注日本的历史教科书问题是在2001年4月由日本右翼和保守势力的组织“新历史教科书编纂会”编写的,由扶桑社出版的《新编历史教科书》被日本文部科学省审查通过之后。针对《新编历史教科书》,媒体关心的主要问题是其中对日本发动的侵略战争历史的歪曲以及对侵略事实的否定。有的媒体还具体列举该教科书对历史事实篡改的地方有多少处。应当说,“扶桑社教科书”对侵略历史的歪曲是严重的,对侵略事实的否定也是相当恶劣的。但是,无论是从宏观角度还是从深层的思考上,仅仅关注“扶桑社教科书”在战争历史问题上的表述,还是比较片面的。需要对日本右翼和保守势力第三次对教科书攻击的实质,即日本历史教科书问题的本质进行深刻的研究。 1、不仅要注意扶桑社版历史教科书,更要注意其它出版社历史教科书的整体变化 此次在2001年4月公布了结果的日本文部科学省对教科书的审查,涉及到的中学历史教科书实际是来自八个出版社。其中有七个出版社是多年来一直出版历史教科书的,只有扶桑社是首次出版历史教科书。去年以来,媒体关于日本教科书问题的报道几乎都关注于“扶桑社教科书”。当然,“扶桑社教科书”的问题固然是明显的,集中力量对其进行批驳也是需要的。但是,从日本战后历史教育的角度来看,这本教科书所起的作用还是有限的,0·039%的采用率也在某种程度上证明了这一论断。而采用率占99%以上的其余的七家出版社的历史教科书有什么样的变化,恰恰是必须引起我们重视的。如果不了解另外七家出版社出版的历史教科书在这次审查后有哪些变化,就难以了解日本中学历史教科书整体的“改恶”现象。 战后日本的教科书制度与战前的“国定”教科书制度已有很大的不同,即教科书不再是“国定”,而可以“自由”编写,但是需要通过文部科学省的审查。尽管与完全的自由编写制度有距离,但对于学校和学生来说,毕竟有了选择教科书的余地。教科书问题是在这样的教科书制度中发生的。战后的进步力量与右翼和保守势力在教科书问题上的斗争,就表现在各自都要编写教科书,并且都要争取教科书的采用率。 战后,经过艰苦的斗争,到20世纪90年代,日本的历史教科书整体上出现了“改善”的局面。从揭露侵略战争罪行的角度看,面向初级中学的七家出版社的历史教科书,全部都记载了“从军慰安妇”的历史事实,而其中6家出版社的历史教科书记载了南京大屠杀的事实。尽管七种教科书对上述历史事实的记述在程度上有所不同,但能够承认历史事实这一点毕竟是一个进步,这是经过多年的斗争而取得的成果。而这次在与扶桑社的《新编历史教科书》同时送审的时候,记载慰安妇问题的出版社就只剩下“日本书籍”、“帝国书院”和“清水书院”三家了。关于“南京大屠杀”的记载,只有“日本书籍”出版社一家维持了原来的记述,其它各家出版社的教科书都发生了变化:有的回避了被屠杀的人数,有的回避使用“屠杀”的概念。(2)关于“侵略”一词,“大阪书籍”出版社的教科书中几乎全面删除,其他如“帝国书院”、“日本文教”、“日本书籍”等出版社的教科书中也有相当多的改动。据日本历史教育者协议会事务局长石山久男的分析,这样的变化使日本中学历史教科书在某些问题上的表述倒退了20年。而从这个意义上看,编纂会的目的至少已经实现了一半。(3)从七种教科书2002年的采用率与1997年采用率中可以看出,对侵略历史事实揭露相对更充分,被“编纂会”攻击为“最自虐”的“日本书籍”出版社的教科书采用率的减少更加明显(4),即从原来的12·9%急落到现在的5·9%,减少了一半以上。这一事实说明:在右翼和保守势力的冲击与影响下,本来在揭露侵略历史事实上比较努力,即有“改善”趋势的原来的七种历史教科书,也发生了很明显的退步,即出现了明显的“改恶”倾向,而这些教科书是为99%的日本中学生所选择的课本。另一方面,学校对揭露侵略历史事实充分的教科书的采用率也明显减少了,说明了日本历史教育潜在的问题。这些教科书的政治倾向性对日本教育方向的影响更大,而这些教科书的采用率也是日本社会历史认识的晴雨表。编纂会在对采用结果进行分析总结的时候,藤冈信胜就特别看重这一情况,他认为七种教科书的变化已经预示了4年后的胜利。(5)所以我们更要十分关注另外七种教科书的变化。 把注意力仅仅放在《新编历史教科书》问题上,可能反映了一些媒体不了解日本的审定教科书制度的现状。仅仅抓住《新编历史教科书》,一方面容易使不了解日本教科书制度的多数人产生误解,以为那样的教科书已经完全占领了教育阵地,另一方面则容易从根本上忽略对日本历史教育方向问题的关注。 2、不仅要分析扶桑社的历史教科书,而且要分析扶桑社的公民教科书 “编纂会”对历史教科书的攻击和扶桑社《新编历史教科书》的出版,目的决不仅仅是针对历史问题的翻案,而是针对战后日本社会的民主化与和平主义的倾向。为推动日本社会进一步右倾化,右翼和保守势力竭力想改变战后制定的和平宪法,特别是修订限制日本发展军事力量的宪法第9条。修改宪法是很现实的社会问题,通过历史教科书只能起到间接的作用,而更直接的手段,则是通过编写公民教科书。所以,在扶桑社推出《新编历史教科书》的同时,右翼和保守势力的“新历史教科书编纂会”还推出了《新编公民教科书》。历史与公民这两种教科书共同构成中学的社会科的课本。 《新编公民教科书》与《新编历史教科书》同样在日本文部科学省通过了审定,在那之后,“新历史教科书编纂会”故意避开日本关于教科书不得在书店发售的法律规定,特地印刷成扶桑社的历史与公民两种教科书的“市贩本”,在社会上贩卖,以扩大影响后。(7)据“编纂会”事务局长高森明公布的数字,扶桑社的《新编历史教科书》“市贩本”已经出售了54·5万册,《新编公民教科书》的“市贩本”出售了16·5万册,数目是相当客观的。(8) 扶桑社的公民教科书还没有引起媒体的特别的关注。其实,这本教科书中涉及日本的“国旗、国歌”问题,日本参与联合国维和活动(PKO)的问题,日美防卫合作新指针及关联法案问题,特别是日本宪法第九条的意义等问题,都是日本社会当前十分关注的热点问题,也是与当年的侵略战争历史密切联系着的问题。 例如,1992年,日本国会通过了联合国维护和平活动(PKO)协力法,因此日本的自卫队终于能够到海外参加联合国的维护和平的活动。但是,许多人认为日本自卫队派到海外,容易使人联想到战争期间日本军队在亚洲的活动,而根据日本宪法的第9条,这样的活动是被严格束缚的。因此,在日本社会有相当多的人对通过《PKO协力法》有疑虑,主要是担心日本宪法第九条被架空,进而使日本的和平宪法被否定。而现行的日本和平宪法是日本在战后立足于国际社会的基础,一旦被否定,又与肯定明治维新后充斥了军国主义精神的《大日本帝国宪法》有关,与对历史的翻案有关。出于这样的心理,多数日本国民人为应当维护现行的日本宪法。而《新编公民教科书》则将这一问题放在日本对国际社会的贡献一节中,称日本向海外派出青年协力队,向发展中国家提供政府开发援助(ODA),都是日本对国际社会提供的与其大国地位相应的贡献,而这种贡献也应当体现的军事上,这就是将自卫队派往海外。这样一来,本来是相当严肃的涉及宪法原则的问题,就被淡化为日本的国际贡献的问题,其实是在强化日本的民族主义意识,其结果是使学生在不知不觉的过程中接受修改宪法的意图。(9) 日本的右翼和保守势力,一直把日本战后的和平宪法视为实现其目标的重大障碍。“新历史教科书编纂会”成立后,就竭力鼓吹明治时期的《大日本帝国宪法》。1996年12月《产经新闻》连载藤冈信胜的《教科书不教历史》一文,对明治宪法大加赞赏,认为是日本民主的标志,甚至说:“明治宪法中规定统帅权属于天皇,但是天皇当然不直接指挥军队,实际是由陆军参谋长,或者是海军的军令部长行使权力。天皇的统帅权,仍然是形式上的。”(10)他还认为当时西洋各国都对日本的宪法给予很高的评价。平成国际大学教授高乘正臣赞说那是“从天皇主权向国民主权的转换,这是天翻地覆的变化。”扶桑社的《新编历史教科书》在“大日本帝国宪法的”一节中特别引用当时国内外对宪法的赞扬,表明了作者的感情。(11)而在《新编公民教科书》中,竟然用一页的篇幅介绍“(和平)宪法的议论与第9条”,说这一宪法制定已有50年以上,至今仍没有修订,言外之意当然是说需要修订了。该教科书中在介绍宪法第9条的时候,竭力给学生建立这样的认识:日本作为主权国家,必须有必要的自卫权和对国际社会积极协力的能力,不能被宪法第9条束缚。其言外之意,当然是在说:宪法第9条必须修订了。(12) 可见,扶桑社的《新编公民教科书》与《新编历史教科书》是在同一思想体系下编成的,证明日本的右翼与保守势力、“自由主义史观”论者从历史问题入手,而真正的目标则是针对日本社会未来的发展。对于这一“醉翁之意”,我们应当看清。 3、对掀起教科书问题风波的势力要进行具体分析 在论述掀起教科书问题风波的势力的时候,有的媒体将其笼统地称之为右翼势力,我认为这是不够妥当的。因为在日本,“右翼”是一个有专门涵义的概念,是有组织的一种势力,但并不能够代表日本社会掀起教科书问题风波的全部右倾保守势力。为了把问题搞清楚,我们应当对右倾保守势力的具体情况加以分析。 第一种势力是日本的国会议员等政治家阵营中的超保守派的政治家,他们对日本教科书在战后的“改善”倾向不满,在教科书问题公开发难。但是在日本,人们并不将其称为“右翼”。 这些人中的一部分来自自民党保守派,另外一部分来自新进党。早在90年中期,他们就针对当时日本社会的进步力量要求对战争责任进行反省,要求国会通过“不战决议”的活动组织了起来,在自民党内成立了“终战50周年国会议员联盟”,在新进党中则建立了“传播正确的历史国会议员联盟”。自民党的“终战50周年国会议员联盟”以经常发表狂妄言论的奥野诚亮为会长、战犯板垣征四郎的儿子板垣正为事务局长,联络了众参议员116人。那本明确为日本的侵略战争历史翻案的《大东亚战争的总结》,就是在这些人的支持下由保守的学者们炮制出来的。 “不战决议”的风波过后,这些人又把“终战50周年国会议员联盟”改名为“光明的日本国会议员联盟”,开始把矛头对准历史教科书,表示支持编写“光明”的日本的历史教科书。奥野诚亮和板垣正还在参院自民党中成立“教育问题研讨会”,搜集教科书问题,对文部大臣施加压力。1996年6月5日,奥野诚亮发表了“从军慰安妇不是强制的,而是商业行为”的言论(13),在国际社会引起了相当大的波动。而对他的批评正在激烈的时候,1996年12月11日,板垣正在预算委员会上仍然说:“从军慰安妇并不是强制的,但是却写进了教科书,文部大臣应根据自己的权限将那一内容删除”。 上述自民党和新进党的议员联盟,从1997年1月开始联合行动,成员人数当年统计为177名,实际超过200名。在国会的预算和文教委员会上9次发难,给政府施加压力,还要求政府取消宫泽喜一在1982年的教科书风波中关于“审定教科书要考虑近邻国家国民感情”的讲话。 第二种势力是自称为“自由主义史观”学者的自由主义史观研究会的成员以及“新历史教科书编纂会”等组织的部分成员,这些人多来自日本的知识层面,在教科书问题的风波中起了“理论领袖”(14)的作用。但是在日本,人们也不称他们为“右翼”。 所谓“自由主义史观”,是这些人对自己在意识形态方面的独立性的标榜。他们声称要“摆脱意识形态的影响,从自由主义的立场上大胆地修正历史认识,改革历史教育,推进多样性”。(15)也就是说,在战争历史的认识上,他们不同意来自美国的“东京审判史观”,也反对来自苏联和中国等社会主义的“共产国际”史观。他们推崇战后初期日本的自由主义外交路线,所以称自己的历史观是“自由主义史观”。 直到80年代末,以“自由主义史观”论的优秀人物藤冈信胜为代表的一些人一直是“相信社会主义”的民主教育运动中的骨干力量。藤冈信胜自己承认:在苏联解体以及海湾战争后,特别是从美国留学回来后,又读了保守派的富士信夫、江藤淳的著述,他的政治立场发生了转变。他说:苏联东欧解体使他对社会主义的幻想破灭了,而海湾战争的发生,也使他对在―国能否实行和平主义的问题产生怀疑。由于原来的理想一一地破灭了,所以建立在那一理论基础上的对于战争历史的认识也发生了变化。他认为:建立在战后民主教育基础上的对侵略战争的批判是把日本错误地置于被审判的地位,所以导致“反日”、“自虐”的史观流行;对南京大屠杀、731细菌部队、从军慰安妇以及日本军队的暴行的揭露是“虚构”的“谎言”。这就证明所谓的“自由主义史观”,实际是战后一直是民主教育的对立面的“大东亚战争肯定论”站在同一立场。(16) 从这一立场,“自由主义史观”论者们要为“建立民族自豪感”而努力;要为21世纪的日本年青一代编写历史教科书;要从慰安妇问题入手批判现行教科书的错误。 “自由主义史观”论者们的活动与上述的超保守派的政治家们殊途同归,所以奥野诚亮兴奋地发表议论说:“站在日本的立场上考虑问题的学者终于出来了”,“到现在为止,藤冈先生同我的感情是一致的”。(17) 第三种势力是典型的右派学者和《产经新闻》系的媒体,这一势力在日本一贯被认为是“鹰派”,其思想基础建立在狭隘的民族主义立场之上的,但是在日本也不称之为“右翼”。 这一种势力在战后就逐渐形成了,各个时期都有一些代表人物。当代典型的右派学者如独协大学教授中村粲、电器通讯大学教授西尾干二、上智大学教授渡部升一、漫画家小林义则等,他们大多是“编纂会”的骨干力量。 中村粲自称“大日本帝国的辩护士”,一贯坚持皇国史观,大东亚战争史观,始终对《朝日新闻》和《NHK》的报道方向进行攻击,是《大东亚战争的总结》一书形成的优秀人物。1996年,他成立“昭和史研究所”,该研究所的第一号《会报》(1996年12月15日)就批评日本战后的教育方向是在战后恶劣的风潮下,放弃对历史的研究,导致了反日和自虐的国民性。 西尾干二是“新历史教科书编纂会”的会长,也是右派学者的“领军”人物。他从狭隘的民族主义的立场出发,编写了《国民的历史》,否认日本的文明发展阶段中曾经受中国文化影响的人所共知的历史事实,杜撰出所谓的“日本列岛的文明圈”。扶桑社的历史教科书,实际就是以《国民的历史》为蓝本的。 在教科书问题的认识上,这一势力与“自由主义史观”是相同的,但在日本,人们都知道,他们是传统的右派势力,而不是像“自由主义史观”那样的“转向派”。这一势力把握的如《诸君》、《正论》、《文艺春秋》、《サン-サラ》、《Voise》、《SAPIO》等一些舆论阵地,也为“自由主义史观”论者们所充分利用。 这些“鹰派”的学者和媒体,在许多问题上的立场甚至与日本政府也相抵梧。例如,对于这次扶桑社教科书在采用问题上的失败,这些人认为是由于“政府的行政指导”,是由于小泉首相为了在10月的访韩和访华中修复对外关系,故意对地方自治体施加压力而送给对方的礼物“。(18) 第四种势力就是右翼团体的势力。在日本,至今存在的右翼团体有许多,其组织繁多复杂,思想五花八门。在教科的问题上,有与“日教组”公开对立的右翼团体如“日本青年协议会”及其下属的“日本教育研究所”等,他们一直鼓吹打破现存体制建立以天皇为中心的新国家体制。另外还有“日本会议”(1997年由“保卫日本国民会议”与“保卫日本会”统一而成)等,都是以反对教科书和修改宪法为目标的。 右翼团体并没有提出什么理论性的主张,但是往往采取极端的激烈行动,而且暴力团的系统的山口组、稻川会等成员也经常参加,这符合右翼传统的轻思想重行动的特征。 比如,1996年7月以后,右翼团体开始对教科书发行者寄送威胁信,接着在10月29日,出动40台街宣车进行抗议宣传,把教科书指责为卖国。12月,署名“关西日本原理主义剧团”的右翼团体三次将威胁信送给七家出版社社长和教科书执笔者,第三次信特别送给藤冈等强调指责的4家出版社(大阪书籍、教育出版、日本书籍和东京书籍)。在信中有收信人住宅的照片,还附有赞扬刺杀浅沼稻次郎的右翼分子山口二矢的文书。以后,凡是藤冈信胜文章中提到的个人和出版社,均会收到右翼的威胁信。 1997年2月4日后,右翼团体大行社每周有三天到出版社前抗议,4月8日,150台右翼的街宣车集中向出版教科书的“大阪书籍”示威。这一年的日教组教研集会时,右翼团体特地将街宣车开去,在车上大书“学习藤冈史观”的字样。 综上所述,在教科书问题上,一般认为的“右翼势力”其实有由多种势力构成的。他们固然有相当多的共同点,在组织上甚至有联系,但是在进行冷静的理性思考的时候,必须对这些势力进行具体的分析。 本科毕业论文:“日本教科书问题”产生的社会历史与文化原因 [摘要]日本历史教科书中有关战争历史的记述及其所反映的各种观念是战后日本社会变化发展的产物,这些内容和观念既受日本社会历史观和价值观的直接影响,产生了许多扭曲的历史记述和教育方式,又同时反过来影响了日本社会对历史的集体记忆.日本历史教学中有关战争历史内容所形成的各种历史观念和政治意图,会融入到日本社会的意识形态和战略思考中,进而会影响未来东亚地区的国际关系和历史进程.本文对日本最新的历史教科书中有关战争历史的记述问题进行了述评,并分析了日本历史教科书问题的历史和社会背景,以及日本战争历史观问题产生的思想原因. [关键词]历史教科书战争记述分析 一个时期以来,有关日本中学历史教科书的问题激起了各国各界人士的强烈关注.中学教育是一个国家公民教育的最重要阶段,在教科书中向学生传授怎样的历史知识,不仅是日本社会如何认识过去的问题,更是日本如何面对未来的关键.在此,就日本新历史教科书中对第二次世界大战时期历史的记述问题及其背景作一评析,以供同仁参考. 战争历史记述问题事态 日本的中学历史教科书按惯例是每隔4年修订一次.上次日本中学(初中)历史教科书审定是在2001年,今年重新审定,教科书将于2006年四月起采用(新学年于四月份开学). 目前,日本共有日本书籍,东京书籍,帝国书院,清水书院,大阪书籍,教育出版,日本文教及扶桑社等8家出版社拥有初中教科书发行权.2005年4月5日日本文部科学省再次审定通过准备发行的8种初中历史教科书内容虽然良莠不齐,但总的倾向仍然是把日本对中国,韩国等的侵略战争历史简略化.其中最引起关注的还是扶桑社出版的由日本右翼"新历史教科书编纂会"编写的初中《新历史教科书》. "新历史教科书编纂会"属于日本专事美化侵略战争的右翼文人"自由主义史观派".这个组织近年来十分活跃,不仅大量著书立,而且还专门编写"新历史教科书",其目的是把日本社会右翼的历史观,通过教科书传授给日本的青少年学生.尤为突出的是这种教科书中关于第二次世界大战期间日本战争责任的记述,集中体现了其右翼史观和特征: 在平成18年(2006)版《新历史教科书》的第五章"世界大战的时代与日本"中,在记述日本全面进攻中国的历史时,该书在"中国的排日运动与协调外交的挫折"标题下称:"随著中国国内统一的进行,排外运动也跟著高涨.中国人对于根据不平等条约在中国享有优惠的列强十分排斥,除了民族的反感之外,受到以武装革命成功的苏联共产党思想的影响,运动有急进的倾向.对势力日益扩大的日本,除了拒买日本商品之外,也时常出现攻击日本人的的排日运动.……然而,中国的排日运动却仍然无法有效地控制.因此以日本军部为首,开始有人认为对中内政的不干涉政策不足以解决问题,批评币原外交为软弱外交的声音逐渐高涨."这样的表述,似乎是日本的进攻是由于中国的"排外",为其开脱随后的帝国主义侵略做好了铺垫. 接着这本历史教科书在"从卢沟桥事件到日中战争"标题下称:"在外国人权益集中的上海发生的二名日本人将兵被射杀事件,成为中日之间的冲突一发不可收拾的导火线.日本军原来以为只要攻陷国民党政府的首都南京,便会降伏,于是于12月占领南京.然而却迁都到后方的重庆,持续抗战."其荒谬逻辑是如果中国不抵抗,就没有战争了. 关于南京大屠杀,该书在第199页图片说明中称"日本军造成了中国军民多数的伤亡(南京事件).此外,此事件的牺牲人数资料受到质疑,并且有许多不同的见解,至今仍在争论中." 在关于第二次世界大战历史的记述上,这本"新历史教科书"刻意美化侵略,甚至反复强调日本的进攻有助于亚洲各国的独立.该书在第五章第二节"第二次世界大战的时代"下,以"大东亚会议与亚洲各国"为标题宣称:"扩展到亚洲的独立希望日本首战的胜利,带给了东南亚及印度人民独立的梦想与希望.如果没有当地人民的协助,日本军在东南亚不可能有势如破竹的进展.更有被日本军俘虏的英国印度人士兵结成印度国民兵,协助日本军进攻印度.不论是印尼或缅甸的军队都是在日本军的指导下组织而成的."并称1943年11月的"大东亚会议"历史地位在于"会议中发表了和同盟国大西洋宪章对抗的大东亚共同宣言,宣扬各国的自主独立,相互提携相互发展,撤消人种的差别.会议之后,日本以排除欧美势力,建立亚洲人的大东亚共荣圈作为战争更明确的目的." 该种历史教科书进而更在"亚洲各国与日本"标题下强调"日本败战撤退之后,这些殖民地在十数年间相继以自己的力量完成独立,当中也有留在当地参与独立战争的日本士兵.日本往南方的进出,原先是为了获得资源,却成为加速亚洲各国独立的楔机之一."按照该历史教科书中的逻辑,几乎等于说希特勒侵略波兰是为了帮助其独立于苏联. 这样一种宣扬皇国史观,美化侵略战争的中学历史教科书被日本文部省宣布审检"合格",并将于2006年面向中学生,实际上是日本社会近年来右翼史观膨胀的体现.更令人不安的是,在这样的大背景下,其他各家出版社虽然没有完全采用右翼史观,却也明显"自律".从2002年度以来的各种历史教科书的内容看,相对于1997年以前的版本,各家出版社均大幅削减或淡化了关于第二次世界大战期间日本军队的战争暴行的史实,尤其是大幅度减少甚至删除了历史教科书中关于慰安妇,"三光政策"及南京大屠杀等问题的记述. 二,日本教科书问题的历史和社会背景 日本出现篡改历史的教科书问题决不是偶然的,它有着深刻的历史和社会背景.第二次大战结束后,占领日本的美国对日本教育曾经进行了改造,采取了包括修改教育内容,禁止传播军国主义思想;实行政教分离,禁止教育单位参预祭祀和参拜活动等措施.这些有力地限制了日本军国主义教育的发展.但是,随着冷战的开始,和美国实施利用日本牵制前苏联和中国的战略,其对日本的控制改造政策发生逆转,右翼史观在战后日本教育领域内又重新滋长. 朝鲜战争时期,在日本右翼势力影响下,日本文部省在1951年将历史教科书审定标准《学习指导纲要》中的"日本对中国的侵略"改成了"日本对中国的进出",直至2002年4月.1956年,日本政府废除了原来的《教育委员会法》,实施《地方教育行政组织和管理法》,把教育委员民选制改为任命制,又向战前的教育制度靠拢,至使在上世纪60年代和70年代右翼思潮在日本教育界进一步抬头. 20世纪70年代中期,日本文部省对《文部省设置法》第五条(文部省权限)作出重大修改,明确规定文部省具有对教科书的审定权和对义务教育学校所用教科书的发行权,同时还规定文部省拥有学校教科书的著作权,教科书出版单位也须由文部省指定.这样,文部省由战后初期的"指导,建议,助成机构",变成了全面控制教育体系和教学内容的垄断机构. 1982年日本文部省在对历史教科书的审定中,要求删改对亚洲邻国的侵略史实,南京大屠杀,731部队,慰安妇等也被淡化成战争时期由于混乱而发生的行为.这激起亚洲邻国和日本国内的强烈批评.中国和韩国政府向日本政府提出了正式交涉.日本政府在当时的形势下表示愿意倾听意见,改善与亚洲邻国关系,并随后在相关的教科书审定条例中增加了"邻国条款".但这并不能解决教科书中的历史观问题,. 此外,日本政界也不断出现为侵略历史翻案的言论.一些高级阁僚如藤尾正行,奥野诚亮,永野茂门,樱井新,岛村宜伸,江藤隆美等人纷纷因就历史问题"失言"受到谴责而离职.1993年8月,日本细川内阁成立后,才公开承认以前的战争是侵略战争.1995年再度审定中学历史教科书时,正值第二次世界大战及反法西斯战争胜利50周年纪念期间,也是社民党委员长村山富士出任首相期间,对侵略战争的历史有反省表示.但随后日本社会和政界便出现了声称反对"自虐"史观的"国民运动",并在上世纪90年代中期陆续组建了"新历史教科书编纂会"等团体,正式编写贯彻右翼史观的中学历史教科书. 进入21世纪以来,随着国际形势的变化和中国的崛起,日本社会,特别是日本政界,右翼势力上升.日本执政者刻意以历史问题来刺激因多年经济不振而消沉的国民情绪,并达到修宪,强兵,走向国际事务的目的.日本决策层内,小泉及其未来的继任者,在历史问题上会更强硬.日本很可能会因历史观问题与亚洲邻国陷入新的政治冷战和对立.日本国内的历史教育中,也会在有关战争历史的内容上,更加右倾.与此相应,中,韩两国的反日情绪可能增长.针锋相对的历史观,可能会成为东亚和平,和谐格局的死结. 日本历史教科书中有关战争历史的记述及其所反映的各种观念是战后日本社会变化发展的产物,这些内容和观念既受日本社会历史观和价值观的直接影响,产生了许多扭曲的历史记述和教育方式,又同时反过来影响了日本社会对历史的集体记忆.日本历史教学中有关战争历史内容所形成的各种历史观念和政治意图,会融入到日本的社会意识和理论思维,并在相当程度上成为日本意识形态和战略思考中的要素,进而会影响未来东亚地区的国际关系和历史进程.联系到当今日本在对华战略乃至国际政治上日趋强硬政策的思想背景和渊源,日本历史教科书问题使人们愈益关切. 三.日本战争历史观问题产生的思想原因 第一,日本在政治上并没有与旧时代完全割裂.将日本与德国比较可见,德国旧国家机器完全被粉碎,其战后的政治与纳粹时代完全划清了界线,德国人可以超脱于旧时代之外而对其战争历史加以无保留的反省和批判.而在日本,旧时代的一些成分在战后仍在一定程度上维续了下来,战时的天皇在战后虽然失去了权利,但对其战争责任并没有追究.日本人不可能像德国人将战争责任归咎于希特勒那样将罪责归于天皇,不能与旧时代完全分清界线,旧历史仍是日本人现在所生活时代的一部分,这样日本人就一直背负着历史的重压和罪责.德国人批判过去的历史不等于批评现在的国家,而日本人批判历史则意味着批评国家本身.与旧时代无法割断的联系使日本人难以对仍然与他们现在生活相联的历史加以彻底的批判. 第二,在对战争历史的认识上,日本右翼史观的理念是认为日本不是加害者而是受害者,不是侵略者而是解放者,这样的观念必然导致对战争历史的歪曲.与德国对战争历史的反省相比,诚然,并非每个德国人都感到对战争有罪,但作为一个民族它感到有责任.日本右翼人物的史观则表明他们既不觉得有罪,也不觉得有责任.而没有责任感便不可能对历史进行深刻反省. 第三,在历史观念上,由于欧洲一体化思想的影响,欧洲国家更倾向于将本民族的历史看作是欧洲历史的一部分.而亚洲一些国家,尤其如中国和日本,有时则倾向于将亚洲历史看作是本民族历史的一部分.如同中国对于古代亚洲历史的一些观念,日本对于亚洲近现代历史的观念也倾向于以本国为中心,强调日本本位文化的确立.以这样从本民族角度而不是从整个地区大历史角度出发的观念去回顾和看待历史,便自然会导致民族主义倾向等偏差和错误认识. 第四,在对亚洲大陆的观念上,自近代以来,日本社会就一直存在着"脱亚论"的潜意识,认为就像欧洲历史发展有脱离伊斯兰文明影响的"脱亚"过程一样,日本历史发展也有脱离中国文明影响的"脱亚"过程,认为日本应追求欧洲文明而脱离亚洲文明."脱亚入欧"的意识使日本思想界摇摆于欧洲文化与亚洲文化之间.而事实上日本既不可能融入西方文明,也不可能割断与亚洲传统的联系.现代日本科学很发达,文学也发达,而哲学却不发达,原因可能就在于其文化没有明确的定位,彷徨于东方文明于西文明之间.更为重要的是,"脱亚论"的思想导致了日本的岛国思维和对亚洲大陆的对立意识,导致了日本对亚洲邻国的蔑视,敌视,和敌对.这样的潜意识过去是引发日本侵略亚洲国家的思想因素之一,现在也是日本保守势力歪曲侵略亚洲历史的重要原因. 四,我们如何面对 首先,面对历史教科书问题,我们应该超越民族的仇恨,而从整个东亚未来的和平与发展大业的高度来看待问题.应坚持理性的原则,如果只是以一种极端去取代另一种极端,那么,东亚只会在思想上变成另一个中东.对战争历史的认识,需要在观念上要冲破民族的限制和人性的狭隘,现在东亚各国在历史问题上的相互态度,除了政治和社会因素,更需要面对很多人性的弱点,这无论对于中国,日本都是一个挑战.如果能勇敢面对这一挑战,而不是继续在人性的漩涡中怨天尤人,那么通过这一问题在理智上胜利的民族是一个智慧的文明的民族.历史问题应该也能够促进两国走向更加文明之路. 其次,应将少数日本右翼势力与日本主流学术界区别开来,增强交流和合作.应深入了解和理解日本学术界的真实状况和理念,理清问题的根源,并构筑亚洲学术界相互支持和信赖的关系.在这方面,日本也确有责任努力去取得邻国的信任,日本对于自己的战争历史,必须通过自己的诚意向亚洲各国和世界人民展现自己的道义感和责任心,这是最首要的.对过去的历史作深刻的反思,不会是一个时代的结束,而只会是一个时代的开始. 第三,在历史教科书问题上,各方争论的是过去,但其实真正担忧的是将来.因此,我们的批判与争论不应只重于一时一事,而更重要的应是找到面向未来的解决之道.不能让过去的历史撕裂未来的亚洲.应努力建立有关教科书问题磋商和交流的正常渠道和机制,致力于建立亚洲共同的历史记忆和历史认识.如果在未来亚洲国家要象欧盟国家一样走向一体化以求共同的更大发展,那共同的历史认识就是最重要的思想基础. 本科毕业论文:中学历史课程改革中教师角色的转换 伴随着新课程的推行,高中教学被赋予了新的使命。新的课程理念呼唤新的学习方式、教学模式,而新的教学模式的实施,又靠扮演者教师,这就要求教师迅速转变角色,以更好地适应新课程的教学。角色应如何转换?笔者就此谈谈自己初浅的认识: 一、由重知识结论的灌输者转为重学习过程的谋划者、组织者和参与者 “重结论轻过程”是传统教学中十分突出的问题。传统的教学的主要活动就是讲述、板书和布置练习。学生被动地接受知识,把学生看成了接受器,课堂中的问答多半是复述教材中的文字,教师充当了知识和结论的灌输者的角色。 新课程要求教师的角色已不再是结论的灌输者,而是引导学生体验学习过程、掌握正确的探究方法,在强调学生“主体”意识发挥的同时,对教师“主导“的要求更高了。就历史课而言,如何优化课堂教学过程,如何为学生创设一种民主、平等和谐的学习氛围,唤起学生的主体意识和创新精神;如何找准教学的切入点,激发学生提出有思维价值的问题,并能积极寻求问题的答案;如何淡化“教”突出“学”,把教学过程变为“培养学习者”的过程,使教师自身由知识传递者变为学习的促进者;如何建立新型的师生关系,从凌驾于学生之上的讲台上走下来,和学生融为一体,共同活动,消除师生间的距离感,使学生充分表现自己的个性与才能;如何使班级、小组合作和个体学习各环节相辅相成、相得益彰,真正达到促进人的发展的目的,这都需要教师的精心策划和组织。 如在学习《金与南宋的对峙》时,课前预习1、你知道多少岳飞的故事?你知道岳飞《满江红》吗?2、南宋有岳飞、韩世忠等历史名将,为何北伐不能胜利呢?这两道预习题可以拓展学生知识面和启发他们分析思考能力,避免学生在课堂上仅仅靠教师灌输的学习的被动局面。上课时在沉郁激越的《满江红》背景下,学生的情绪异常激昂,他们急于要把自己知道的岳飞的故事与同学们分享,有的学生还拿来了在将军山拍摄的岳飞“还我河山”的图片。教学中师生互动得到很好的体现,教师鼓励学生提出自己感到困惑的问题。有的提出:“老师,不是说落后就要挨打吗?可是在政治、经济、文化均落后于北宋的金为什么竞能灭宋呢?”学生们对自己提出的问题进行探究。激烈的讨论不仅提高了学生的表达能力,而且发展了学生的思辩能力。这样的课既调动了学生学习的积极性,充分表现了学生丰富的创造力,个性得到极大的张扬,也达到了教学目的,完成教学要求。 二、由机械的课程阐述者转变为课程的开发者 在传统教学理论中,课程(包括教材)是政府和学科专家关注的事,教师无权也无须过问,教师的任务就是教学。也就是说,教师只是既定课程的阐述者和传递者,这不利于教师主导作用的发挥,很容易使教师走上“照本宣科”的教学老路。新课程给了教师发挥的空间,倡导教师由机械的课程阐述者向课程的开发利用者转变,为基础教育改革又提供一条探索之路。如在上唐朝历史时,我们给学生布置的分析讨论题:观点一:“开元之治,几于家给人足,而杨贵妃足以败之”。观点二:说:“唐玄宗前期会做皇帝,后期不会做皇帝,”你同意哪种观点,为什么?学生必须在课文中找出相关史实归类,学会用历史唯物主义观点对历史问题做出分析评价。经过深思熟虑,学生纷纷发言,说了很多,学生丰富的想象力令我很受触动。 三、由传统的知识“搬运工”转变为教学活动的研究者 过去教学活动和研究活动是截然分开的。教师的任务就是按照教材、“教参”、试卷的“标准答案”教。至于为什么要教这些,为什么要这么教,绝大多数的教师没有深入地思考,因为学校的评价体系就是教学升学率的多少。可见,教师成了完全游离于教学研究之外的旁观者,成了知识的“搬运工”,这显然不符合新课程对教师角色的期待。新课程要求教师要由知识的“搬运工”转变为教学活动的研究者。 作为研究者,教师要不断增强教学研究意识。研究重点和方向是:1、注重学生学习方式的改变,强调探究性学习。转变学生的学习方式就是要转变那种单一的被动的学习方式,提倡自主、探索与合作的学习方式,使学生的主体意识和创造性得到发展,成为学习的主人。主张学生在生活实践中学习,强调学生的亲身经历,要求学生积极参与到各项活动中去发现和解决问题。历史实践活动是一种综合性的开放式教学,它的主要特点是以历史教学为基础,不拘泥于历史教材本身,打破学科界限,借鉴不同学科的教学成果,重新去体会历史、感悟历史。 如我们为了让学生“了解身边的历史”,布置了探究性课题“走进沙县小吃”,“中国古钱币”等。由于这种学习活动,是学生自由选择的自主学习的过程。他们置身于广阔的社会与生活空间之中,通过迁移各种所学知识,把学习过程变成了主动探究的过程。学生对自己身边的历史进行调查、收集、分析、研究、处理有效信息,从而形成对历史的真实感受。在展示成果时,学生做了课件并运用多媒体手段把成果展现出来,对学生的能力是一个全面的锻炼和培养。从收集到的学习成果来看,学生们涉猎面非常广泛,学生表述历史事实、整理历史事实的能力显著提高。通过这种新型的学习活动,学生的观察力、注意力、感知力和思维力都得到不同程度的提高。 2、建立发展性评价体系。以知识的掌握和运用、批判思维和创新思维、社会探究技能和实践能力、沟通与合作、社会责任感等为目标,建立和完善发展性评价体系。 综上所述,新课程的实施使教学面临许多根本性的挑战,要顺利实施新课程,首先就要求教师从传统角色的束缚中解放出来,塑造自己的新角色,这是实施新课程成败的关键 本科毕业论文:法律本科毕业论文 法律本科毕业论文 经济法在我国作为一个新兴的法律部门,产生于70年代末80年代初,它是同我国的市场经济同步发展起来的,随着市场经济的不断完善和发展,经济法在法学中的独立地位已经得到大家的认可,随之关于经济法理论和实践的各种探索和研究也逐渐繁荣起来。作为一个法学分支,同其它部门法一样,必然具有一定的价值,而且由于其调整对象和调整方法的特殊性,其价值目标也和其它法律部门有一定的差异存在。在这里探讨经济法的价值本质,笔者认为可以遵从这样一种逻辑谈起:价值――利益――法的价值及价值本质――经济法的价值及价值本质。 一“价值”的阐述 “价值”一词被广泛应用于哲学、经济学等各个学术领域,对价值的概念,有多种认识,我国学术界普遍认为有如下两层涵义:1、是指凝聚在商品中的社会必要劳动。2、是指客观事物的有用性或具体的积极作用,在这里,笔者认为作第二种解释较好。 “价值”作为客观事物一种有用性或积极作用,笔者认为应是客观事物的一种特性,这种特性基于物的根本属性产生,包括其自然属性和社会属性,它外在的表现为物的有用性或具体的积极作用,即对人有用的、有利的、能够满足人类某种需要的东西。这里的物应作哲学范畴理解,即其不仅指物理意义上的物,还包括一切社会观念性的东西,如:正义、秩序、平等、安全等。有学者认为:“价值首先表现为一种关系”,“它产生的前提是人的需要”,对此,笔者不敢苟同。物的价值是基于其根本属性产生的,客观事物所固有的属性多种多样,可以在不同的方面满足人的需要,每个人可能只会同其中一个或几个方面建立起价值关系,而且,这些有用的属性,有的会自动暴露于人们面前,为人们感知而满足人们,而有些则不会自动的暴露出来直接展现于人们面前,不能为人们意识到,或即使意识到它们有用,但未能掌握它们的使用方法,人们不能主动的和客观物建立起一种价值关系,那在这种情况下,该物是否就失去了其价值的存在?如果失去了价值,是否就意味着该物所具有的客观属性不存在了呢?如果是这样,那是否更进一步意味着该物的灭失呢?很显然,是不可能的,由此可见,价值具有一定的客观性,它离开客观事物的根本属性,就失去了赖以存在的客观基础和源泉。所以,笔者认为:价值是客观事物的一种特性,这种特性基于物的根本属性而产生,它外在的表现未一种有用性或具体的积极作用。 此外,价值虽然具有客观性,但它又与人们受一定社会历史条件所制约的需要、利益、兴趣、愿望密切相关,受当时社会历史条件的制约,人们的物质生活条件变化了、发展了,人们的价值标准或所追求的价值及其构成迟早也要发生变化,而且,作为客观事物根本属性的社会属性也会随之变化,同样也造成价值的历史变化。所以,价值还是一个历史范畴,根本不存在永恒的价值规范和价值标准。 二“利益”的阐述 利益是和价值相近的一个概念,有些人则完全把利益等同于价值,忽略了二者的区别,在笔者看来,二者虽意义相近,但与价值相比,利益还是具有自己显著特征的,依然可以区别开来。首先:利益表征的是一种关系,建立在人与客观事物之间,这里的客观事物也包括作为利益主体的人。利益产生的前提是人的需要,产生的基础是客观事物所具有的价值,所以,笔者认为利益就是一定程度上物的价值的实现。其次:利益具有实践性,利益作为主体对客体的一种主动关系,是通过人的实践建立起来的,即人在某种需要的驱使下,作用于客体,同客体建立起价值关系,这时才产生利益。第三:利益具有主观性,客观事物对主体有无利益、利益的大小,一方面取决于其自身的价值,而另一方面,则取决于人的主观需要,及需要程度的大小。利益不会脱离于客观物存在,更不会脱离于主体存在,而且是相对于主体而言的,没有利益主体的利益是不存在的。最后:利益具有相对性,利益产生的基础是客观事物的价值,其外在的表现为一种有用性或积极作用,但这种有用性只对有需要的、并通过实践与之建立起价值关系的主体发生作用,并非对所有社会主体都发生作用,只相对于特定主体而言。所以,笔者认为,利益是客观事物的价值的实现,这种价值实现是作为利益主体的人基于自身某种需要通过社会实践与客观事物主动的建立起的一种关系,这种关系产生的基础是客观事物的价值,产生的前提是人的需要,产生的方式是社会实践。 利益根据不同的标准可以划分为不同的种类,如根据内容性质的不同,可以分为物质利益、政治利益、精神利益,根据利益主体的不同,可以分为个人利益、国家利益、社会利益等。 三法的价值及价值本质 对法的价值这一概念,可以从以下几个方面来理解,1、法所要实现的价值,也有学者将其表述为法所中介的价值,即法的目的价值,包括公平、正义、秩序、效率、安全等。2、法自身所具有的价值,指法律在形式上所具备的值得肯定的或“好”的品质。3、法所具有的工具性价值,即法作为一种工具,在各种利益发生冲突时,它所发挥的一种评价性作用。对法的价值的认识,学术界基本上是一致的。 对法的价值的本质,笔者想谈一谈自己的认识。就法的产生来看,法是阶级利益分化的产物,从这一视角分析的话,可以说利益是法产生的基础,利益的分化是法产生的前提。而法作为一种政治上层建筑,它所体现的首先是统治阶级的意志,统治阶级作为一个社会阶层,它的意志必然要体现和反映该阶级的利益。“法的功能则在于调整各种社会关系,实质上也即调整各种利益关系”,统治阶级将法作为一种制度、一种工具,在与被统治阶级之间做出一种有利于统治阶级的利益界定和利益分配,同时,在统治阶级内部,协调各方的利益,维护一定的利益秩序,通过法这一制度来降低执政成本,巩固其统治地位,其最终目的也是实现其自身的利益。在这两种利益界定和分配得以实现的同时,法的价值也得以实现。法的诸多目的价值,如正义、平等、秩序、安全、效益等,在笔者看来,都无一例外的可以视为一种利益,而且它们也正是一种以社会观念形态存在的利益,这种利益可以相应的划入物质利益、政治利益、精神利益等范畴。而正义、公平、秩序、效益等不过是披着“美丽外衣”的各种利益在不同社会生活领域的反映和表象而已。所以,笔者认为:法的价值的本质,即是一种利益,但具体是何种利益,则需要具体问题具体分析对待,根据利益冲突的双方、冲突发生的社会背景、冲突利益的类型等具体情况考虑。 社会的发展,社会主体的多样性、主体需求的多样性,客观事物根本属性的多样性等这些都决定了利益的多样性,更造成了利益在各主体间的剧烈冲突,同时也决定了各种利益的必然冲突,而且,这些冲突是在所难免的,在冲突发生的情况下,如何取舍,取何方利益或何种利益,舍何方利益或何种利益;在制定、适用、解释法律时,必然会产生一些根本性的问题,对这些利益如何评价?用什么原则来决定它们相互之间的分量?在发生冲突的情况下,那些利益应该让位?成为人们必须面对的现实问题,而这也就是我们通常所说的法的利益本位问题,或者说法律在调整个人利益、社会利益、国家利益的关系方面发挥作用时,调节的前提是什么的问题。 不同的法律是建立在对个人利益、社会利益与国家利益相互关系的不同认识之上的。因此,对于法的各目的价值,笔者认为应当做出一定的价值梯度的划分,而且,法的各目的价值是应该具有价值梯度的。如果从法的整体性或抽象性来看,正义、平等、秩序、效益等各法的目的价值应是平等的,都作为法共同的价值取向而地位平等的相互依存,但法作为利益调整的工具,其作用体现在“社会失灵”的情况下,也就是在出现利益冲突的情况下来发挥其作用的,而且,作为抽象概念上的法在社会生活中是不具体发生作用的,它的作用的实现则要靠具体的各部门法来实现,而各部门法,都有其独立的调整对象,每一部门法如果都将这些目的价值作为其平等的价值目标而存在的话,则会陷入一种自我纠缠、难以自拔的困境中。所以,笔者建议在各部门法中,根据其调整对象等具体情况对法的目的价值做出一定梯度的划分,这样有利于目的价值的系统化,有利于各部门法的立法和实施。有学者认为由于不能对法的目的价值足够精确的量化,因而不能建立和划分价值梯度。但笔者认为:该论断理由是正确的,但结论却绝对化了。诚然,作为社会观念形态的正义、秩序、安全等法的价值是无法量化的,但是,无法量化并不意味无法进行比较。在利益冲突没有发生时,冲突双方和利益类型是不确定的,但在具体利益冲突发生时,冲突利益的类型及冲突双方就确定了,这时,作为法的价值本质的利益就可以相对量化进行比较,“两利相较取其大,两害相较取其小”,并不是要将其绝对数量化以后才可比较。也并不是要拿出一套绝对顺序化的书面的1、2、3、4……的东西来展示给大家。所以,价值梯度的确立应作为一种原则性的指导,不能陷入教条之中,更不能死搬硬套,而且,这种划分,要根据冲突发生时的具体情况而定,切忌“一刀切”。 四经济法的价值及价值本质 经济法作为一个独立的法学部门,它的价值如法的价值一样有如下三层含义:1、经济法所要表现的价值,即经济法的目的价值,它要表现和促进哪些价值。2、经济法自身的价值,即经济法作为调整社会关系的手段本身的特殊价值。3、经济法所具有的工具性价值,即经济法在其所调整的领域内发生利益冲突时,它所发挥的评价作用如何界定各方利益。 对经济法价值的分析,可以从以下两个方面来加以分析,一是经济法产生的背景,二是经济法的体系。 一经济法产生的背景 早期的资本主义是一种完全竞争的社会,社会的每个主体在经济生活中都是完全自由的。这种社会模式的形成与建立受到了古典政治经济学代表人物亚当·斯密、重农主义思想和边沁的功利主义思想的影响。亚当·斯密基于资产阶级的人性论和自由主义提出:“人类的一切活动都是为了追求个人利益,它是人们从事经济活动的唯一动力,是人的天性,凡是人都有这种要求,人类的利己心促成了变换”,他认为,每个人虽然追求的是个人利益,而没考虑到他人的利益,但是追求个人利益同社会利益不是矛盾的,而且是一级的,“每个人改善自身境况的一般的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富及私人财富所赖以产生的重大因素”。在斯密看来,政府对自由秩序的干预都几乎是有害的,抽象为“经济人”的个体在自私追求个人利益的同时,他们好像为“看不见的手”引导而实现公众的最佳福利,这是所有可能出现结果中最好的。产生于18世纪中叶的法国的重农主义,把农业中的“自然秩序”推崇到了整个社会领域,崇尚“自然秩序”,反对政府对经济的干预,主张自由放任。边沁的功利主义思想认为:“社会是一个个人的总和,社会利益是个人利益的总和。只要每个人真正追求他自己的最大利益,最终也就达到了社会的最大利益”。在这几种思想的影响下,早期的资本主义举行完全竞争,国家在社会生活中只充当了“守夜人”的角色,对社会经济生活完全放任,相信其可以遵循“自然秩序”。这种思想在当时占据了主导地位,政府也就作为一个“夜警政府”,除赋税外不再承担任何经济职能,因为他相信,他所统治的“经济人”在追求自身利益最大化过程中,可以自动实现整个社会利益的最大化,同时也就达到国家利益的最大化。 这几种思想在早期的资本主义发展中起到了积极的作用,但它们犯了一个共性的错误,他们都忽视了社会关系的存在,割裂了人与人之间的关系,把人看作是绝对独立的个体,而社会是一张“关系之网”,每个人都处在这张网之中,牵一发而动全身,个人利益最大化过程中,不可避免的会与他人利益、社会利益、国家利益发生冲突。但随着经济进一步发展,生产和资本进一步集中,不可避免的导致了严重的后果。19世纪末20世纪初席卷整个资本主义世界的经济危机打破了“自然秩序”的神话。社会经济过度集中,各种形式的经济垄断大量出现,工人大量失业,社会贫富差距悬殊,市场秩序遭到“理性经济人”的严重破坏,整个社会处于近乎瘫痪状态,这时,充当“守夜人”的政府发现,他们所推崇的“自然秩序”原来只是一种理想,放任主义非但没有促进社会利益的增加,反而对其造成了破坏,于是,应运而生的凯恩思主义通过主张国家对经济的全面干预,不仅拯救了资本主义世界,也促成了实质意义上的经济法的诞生。同时资本主义集团为了各自的利益,发动了第一次世界大战,“战争经济法”也应运而生。所以,从这一时期看,经济法在诞生之初,就承担了维护社会经济秩序,维护国家利益,抑制贫富差距的扩大,实现社会公平的职能,而作为国家干预经济之法的经济法,它最后所要维护的仍然是一种社会利益和国家利益。 二经济法的体系 经济法经过长时期的发展,已经形成了一个多层次。门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。其主要内容包括市场管理和宏观调控两大部分。 市场管理法究其本质是国家权力对市场交易活动的依法适度干预,而其根源则是市场失灵。它的宗旨在于重现和复制公平的市场交易活动,自由竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力,要发展市场经济必须促进和维系市场自由竞争,而要实现这一点,最根本的在于赋予和保障市场自由竞争权,作为市场管理法优秀和基础的市场竞争法很好的承担了这一职能,它的建立旨在维护公平的市场竞争,通过禁止不正当的竞争行为和限制竞争行为,为社会各主体创造一个良好的竞争环境,提供给大家公平竞争的机会,在全社会实现竞争民主。 宏观调控法其本质是国家通过经济政策间接影响市场主体经济行为的法律手段,和市场管理法不同的是他的干预是间接的,他主要通过一些诸如货币政策、财政税收政策等经济性的政策来影响市场主体的具体经济行为选择。市场经济不是放任自流的无政府主义经济,宏观调控可以校正市场经济的发展方向,协调市场经济的总体平衡,调节市场经济的发展态势,维护市场经济的宏观秩序,抑制市场主体的贫富差距,促进社会的可持续发展。 从亚当·斯密的自由放任到凯恩思的全面干预,走到了今天的自由基础上的干预和干预下的自由相结合,政府已经认识到社会利益的最大化不是个人利益绝对最大化所能实现的,社会利益也不再局限于经济上的利益,它随着社会的发展,已具有了更为丰富的内涵,笔者认为,它应当包括经济秩序,社会公德,经济资源与机会的共享,人类文明等各方面。而且,社会利益是处在社会中的个人实现其利益的基础,没有社会利益的存在,个人利益是没有保障的,只有基于社会利益,个人对利益的追求才是自由的。社会利益高于个人利益,但其本质又是个人利益,不过它所强调的是每个社会个人的个人利益,是相对于单个个人利益、集团利益和国家利益而言的,具有极强的涵盖性、广泛性和更强的整体性。 所以,从经济法的产生及其体系看,笔者认为,经济法的价值主要体现在这几个方面:良好的经济秩序、经济民主、社会公正。1、经济秩序。经济法的价值目标在于实现一个良好的经济秩序,只有有一个良好的经济环境,社会主体才能“最自由”的实现自己的利益,从而实现社会利益的最大化。二、经济民主。经济法通过维护经济秩序,建立良好的经济环境,赋予社会主体平等的、自由的竞争权,机会均等地参与市场竞争,实现自己的利益。经济法通过国家干预,保证每个社会主体的最大民主,从而实现了社会的最大民主。三、社会公平。国家通过宏观调控,利用税收杠杆调节个人收入,均衡社会财富,通过社会保障实现对弱者的利益的保障,通过对自然资源和环境的保护,促进经济社会的可持续发展,实现代际之间的公正。经济法作为一种工具,在对利益冲突双方进行调整和评价时,无不依据其价值进行,而其价值就其本质来看乃是属于社会利益的范畴,所以,笔者认为:经济法的价值本质,乃是社会利益至上。 本科毕业论文:司法实践能力培养目标下的法学本科毕业论文训练模式探讨 摘要:法学本科毕业论文写作的训练目标,应从立法建议导向到司法适用导向转换。从训练学生的理论思辨能力到训练学生的法律适用方法转换。从著书立说到案例研判转换。本文基于该认识,详细设计了论文写作的具体训练目标、训练流程和评价标准。 关键词:法学本科;毕业论文;训练模式 一、法学本科毕业论文选题导向的转换 在传统的本科毕业论文写作训练中,选题偏重立法论角度,而缺少解释论角度;论证方式采用教科书式的阐发,而不是严密的推导;论证结论难有价值。不仅浪费了宝贵的时间和学习资源,而且,使得学生对法学研究乃至对法学知识留下了恶劣的感性评价。而司法实践中真正需要的法律论证能力,由于没有教师的系统指导,只能留待学生到工作中自己进行碎片式的摸索和碰壁后的自悟了。解决上述问题的方法,可能有很多种,但是,从目前国外法科学生的培养方法来看,普遍性的规律在于,法科毕业论文,甚至是学习中间的论文写作,都应该树立以司法适用为导向的培养目标,而不是树立以培养法学家为导向的培养目标。具体而言,需要改变以下三个方面的观念。 第一,法科论文的写作价值目标,从立法建议导向到司法适用导向。所谓立法建议导向,指论文的论述结论,是建议法律的立改废。由于我国法治建设的不断推进,法律体系基本完备,法律研究的主要问题已经从研究法律的立改废进入研究法律的解释适用规律,立法建议导向的论文写作,难有价值。 第二,法科论文的训练能力目标,从训练学生的理论思辨能力到训练学生的法律适用方法。从培养法律适用能力导向上看,司法适用中,找法、解释法律、事实辨认和法律说服能力等才是学生最为急缺进行系统训练的能力。 第三,法科论文的成果形式,从著书立说到案例研判。要求仅仅进行了四年法学初步训练的法学本科生,进行著书立说式的论文写作,不仅高估了学生的写作能力,更低估了法学研究的专业性和严肃性。要求学生进行案例研析式的写作,才更加符合法学本科毕业生的知识结构和培养目标。 二、法学本科毕业论文的写作步骤 本文主张的案例研析型学术论文写作训练,是大陆法系法科学生的传统做法,德国、日本、韩国的法学本科教育中,教授将具体案例交给学生,由学生根据该案例写出分析报告,报告要求学生找法准确、解释合理、论证深入、符合司法习惯,并且要考虑案件解决的其他社会影响因素。因此,论文写作不仅要求学生翻阅查找大量法律法规、学术文献,还要求学生根据本案调查法官和律师的司法心理和判决习惯。本文主张在我国法学本科毕业论文训练中,引入这种培养方式,并就该方式具体的运作流程设计如下。 第一个环节,案例材料的选取。案例材料应该尽量遵循实例原则,在教师自己从业的判例中选取适例为佳,因为这种案例,第一手材料最为丰富,不仅能够为学生提供案件的基本经过,也能为学生提供案件的各种证据和诉讼文书,有利于训练学生从最原始的材料中认定事实,发现问题,查找证据等能力。 第二个环节,论文题目的确定。案例研析型论文,并非简单的案例研析。而是要在案例中,选取案例所体现的重要争议点,在此基础上论证。所以在选取案例之后,还要选取与研判案例中的争议点,并且确定论文写作的立场(控方、辩方还是裁方),这都需要指导教师的指导与分工。另外,还要注意判断学生选题的题目的大小与难易。不宜选取太大或太难的题目。 第三个环节,法律、相关案例与学术成果的获得。这是一个广义“找法”的过程,司法实践中,如何获得能够支持自己观点的依据,包括现行法、相关判例以及权威学者的学术成果,至关重要。需要指导学生熟练运用各种工具和方法。 第四个环节,对司法习惯和案外因素的调研。影响案件判决的,绝不仅仅是法律、判例和学者论著,法官判决中的司法习惯和判决心理以及其他案外因素,都会影响法官对案件事实的识别,也会影响法官对法律解释的立场,进而影响最终判决。一篇有价值的案例研析型论文,不仅要通过文献资料法搜集法律、判例和学者论著,还要通过调研的方法搜集司法习惯和案外影响因素。并评价其影响的方式(影响事实认定还是影响法律解释,抑或影响量刑或赔偿数额的量定)程度和合理性。 第五个环节,论文写作与修改。这是最基本的环节,这个环节中,训练最基本的谋篇布局、论证方法和语言运用能力等。 三、法学本科毕业论文的训练目标和评价标准 案例研析型论文,应该遵守其特定的,符合司法实践标准的论文评价标准,主要包括以下几方面。 1.案件事实类型化准确。即对案件争议问题性质的归纳准确,能够明确属于民事案件还是刑事案件。属于民事案件的,是侵权还是违约,侵犯哪种权利;刑事案件的,属于哪个罪名范围的问题。 2.找法全面、准确。能够查找到全部现行适用的法律、法规、司法解释;能够查找到最高院以及本省级高院的相关权威判例;如果没有上述两种依据的,能够找到其他省份的判例,或者找到多名权威学者的论著。 3.解释合理:对所找到的法律、法规、司法解释,能够正确运用法的解释方法,恰当处理法律中的模糊冲突与空白,能够有理有据地选取合理的解释结论。 4.理论论证充分:理论点选取、论证充分,司法判例选取充分、准确,理论与司法判例运用恰当。 5.案件攻防点选择合理:能够从同一案件的不同立场思考,选取控辩双方可能最为关注的焦点,选取本方最有利的攻击点,并能够充分准备好对方最为薄弱的防卫点的防卫。攻防点选择,符合法官接受程度、符合司法习惯和社会接受能力。 6.论证推导,逻辑严谨:证据链条、法解释、逻辑判断过程严密,能够得出唯一的结论,不存在漏洞。 7.术语运用标准、体例规范,法言法语运用得当,论文体例符合学术标准。 8.表达流畅,不违反诉讼参与人和社会的基本情感和表达方式,可接受性强。 完成上述论文指导,不仅需要学生的努力,也对指导教师提出了较高的要求。指导教师不仅应从事法学理论研究,也要从事司法实践,才能具备选取恰当案例,熟练进行法律解释和法律适用等能力。只有指导教师熟悉司法习惯、法官心理和社会心理,论文的指导和写作才不至于闭门造车、坐而论道。 作者简介:王韬(1976-),男,河北泊头人,河北经贸大学法学院讲师,法学博士,执业律师,研究方向:刑法学,经济法学,经济刑法学。 本科毕业论文:地方高校旅游管理专业本科毕业论文指导工作改革初探 摘要:地方高校旅游管理专业本科毕业论文指导工作中面临着毕业论文与就业、考研、出国的冲突,完成时间仓促,指导资金不足,学生水平层次参差不齐,部分教师缺乏责任心,缺乏完善的监督机制和奖惩机制等困境。主要改革措施包括:调整毕业论文工作时间,设置“本科毕业论文专项基金,加强学生监管、提高学生专业素质,加强对指导教师的监督检查,进一步完善监督机制和奖惩机制。 关键词:地方高校;旅游管理;本科毕业论文;论文指导 本科毕业论文是中国本科教育中的一个综合性实践环节,是检验学生综合运用所学知识解决实际问题的重要途径,是培养和鼓励学生勇于创新的重要平台。2004年教育部了《关于加强普通高等学校毕业设计(论文)工作的通知》,要求“各省级教育行政部门(主管部门)和各类普通高等学校都要充分认识这项工作的必要性和重要性,制定切实有效措施,认真处理好与就业工作等的关系,从时间安排、组织实施等方面切实加强和改进毕业设计(论文)环节的管理,决不能降低要求,更不能放任自流”。[1] 一、本科毕业论文的界定 本科毕业论文是大学本科学生运用本科所学基本知识和基础理论,对实际中的一两个问题进行分析、解决的实践锻炼过程,也是学生对大学四年本科学习成果的一次综合性总结,是高校教学中不可缺少的重要组成部分。毕业论文不仅是高校教学中的最后一个环节,也是对学生进行考核的一个重要方式,对培养学生素质发挥着积极的作用,是学生在校学习成果的重要体现,也是学生进入社会从事专业工作之前的预演。1980年颁布的《中华人民共和国学位条例》(2004年修订,沿用至今)中,对于学士学位已明确了两条考核标准:较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能;具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力。[2](P4) 二、地方高校旅游管理专业本科毕业论文指导工作取得的成就 (一)旅游管理专业论文指导教师队伍不断扩大,素质不断提高 以云南师范大学旅游与地理科学学院旅游系旅游管理专业为例,2001年指导本科毕业论文时,共有专业指导教师11人,指导教师中教授1人,副教授4人,讲师6人。而到2013年,共有专业指导教师14人,指导教师中教授有2人,副教授6人,讲师6人。其中,博士研究生2人,硕士研究生4人。此外,还从学院地理系、教师教育系等聘请相关教师参与毕业论文的指导。指导教师队伍不断扩大,职称、学历不断提升。 (二)旅游管理专业论文选题逐渐向细致化、具体化转变 由于旅游管理专业所涉及的学科范围广,理论知识基础宽且实践性强,所以,旅游管理专业的本科毕业生在进行毕业论文选题时范围相对较宽,增加了选题的难度,导致学生选题出现空泛的问题。如“我国旅行社人力资源的现状与对策”、“中国旅游市场营销策略研究”、“云南少数民族文化旅游产品的开发研究”等。从2002年开始至今,从各届学生的毕业论文选题来看,已逐步向细致化、具体化转变,多以中国、云南的某一县市、某一区域的区域旅游开发、旅游产品开发,抑或某一酒店某一类型服务项目的开发,抑或某一旅行社产品营销策略、人力资源现状等进行探讨研究。 (三)旅游管理专业论文指导工作已实现了从重结果向重过程的转变 论文指导工作从第七学期学生教育实习回来后的11月初开始直至第八学期的5月中下旬,历时6个月的时间中,对学生毕业论文召开专门的动员大会,交代毕业论文撰写工作中的整个流程、具体要求、注意事项并分旅行社管理、区域规划与开发、酒店管理三个方向要求学生报名,按照学生报名情况进行分组并安排指导教师,各指导教师按计划进行各组开题,要求学生提交开题报告、论文研究综述,之后再进行论文撰写及一、二、三稿的修改工作,同时学生还要对指导教师论文每一稿的修改意见进行整理记录,提交论文指导记录表。论文指导的每一个环节都是按程序环环相扣,如果哪一个环节出现了问题,后面的工作将无法顺利进行,这种论文指导工作重心的转变,也说明了论文指导工作正逐步迈向规范化。 三、地方高校旅游管理专业本科毕业论文指导工作中面临的困境 (一)旅游管理专业毕业论文与就业、考研、出国的冲突 统计数据表明,随着高校的不断扩招,大学毕业生的人数在逐年增加,2006~2009 年,高校毕业生分别为413 万人、495 万人、559 万人、611 万人,而就业率分别为77%、70%、68%、68%;2010年高校毕业生增至630万人。扩招与就业的双重压力使大部分学生奔忙于找工作、考研、考公务员、出国等,无法专心致志地完成或更好地完成毕业论文的撰写。 (二)旅游管理专业毕业论文完成时间仓促 毕业论文的撰写一般安排在大四下学期,从学生参加各种专业实习、教育实习(师范类学生)等返校后仅6个月或8个月时间,在仅有的这几个月时间里,学生既要确定选题又要参与一系列的实证调研、收集文献、撰写等工作,时间非常紧迫,加之找工作、考研等,论文质量往往不尽人意。有的学生为节省时间,干脆省略了实地调研的环节,使论文空泛、缺乏论证数据。有的学生甚至从网络或其他途径大篇幅抄袭他人论文,学校对此虽三令五申并采取将学生毕业论文上网、学术不端检测等手段,但抄袭现象仍屡禁不止。 (三)地方高校旅游管理专业毕业论文指导资金不足 资金不足是地方高校旅游管理专业毕业论文指导中遇到的最大难题。毕业论文的指导无形中加大了教师的工作量,但教师除了论文指导费用外,没有其他经费的支持。学生为撰写论文的实地调研、实习等经费也十分有限。[3](P17) (四)旅游管理专业学生水平层次参差不齐 随着高校的扩招、大学入学门槛的降低,大学已由以往的精英教育向大众教育转变。截至2009年底,我国高校在校生为2900 余万人,居世界第一。[4](P23)旅游管理专业由于是面向全国招生,招收的学生来自全国各地,学生间本身在学习水平方面就存在较大的差异,加之学习态度和对自身要求的不同,使得学生的水平参差不齐,对专业基础知识的把握也存在很大差异,因此,在撰写论文的过程中,有的学生一、二稿就可通过,有的却需要五、六稿甚至更多。此外,学生对毕业论文的认识也存在一定偏差,排除时间的仓促外,有的学生虽已找到了工作,但考虑到毕业论文并未对今后的工作产生直接影响,依然不会以积极认真的态度完成论文撰写。[4] (五)部分教师缺乏责任心 在高校论文指导教师学历、职称不断提升,综合素质增强的同时,仍有部分教师由于主客观原因不能高度重视旅游管理专业本科毕业论文指导工作,出现学生找不到教师或教师不能及时修改学生提交的论文;论文选题不符合专业培养目标、论文缺乏新意、条理不清、论证不充分等论文质量问题。 (六)缺乏完善的监督机制和奖惩机制 在整个毕业论文指导过程中,学校虽让指导教师通过网络完成论文选题、开题、答辩等的审核工作,但这些做法流于形式,除了增加教师的工作量外并未产生真正监督的作用。另外,在奖惩机制方面,除对为数较少的优秀论文进行奖励外,对出现质量问题的论文却没有明确的惩罚措施。这在某种意义上也严重挫伤了那些责任心强,认真指导论文教师的积极性。 四、 地方高校旅游管理专业本科毕业论文指导工作改革的措施 (一) 调整毕业论文工作时间 将毕业论文撰写时间调整至大四上学期,在大三时就确定论文研究方向,明确指导教师,布置科研任务、阅读材料,大四下学期学生便可专心进行实证调研、收集资料数据,有充足的时间准备论文的撰写,也能与指导教师进行充分沟通、交流,有利于提高毕业论文质量。同时也能减少大四下学期中论文撰写与就业、考研的冲突。 (二) 设置“本科毕业论文专项基金” 随着高校的扩招,学生人数的增加,教师指导论文的学生人数也有增无减,一个教师指导8~10个学生已是家常便饭。通过学校和学院共同承担的方式,可设置一个“本科毕业论文专项基金”,根据教师指导工作量给予相应的报酬。同时也可增加学生论文调研、实习中的经费。 (三) 加强学生监管、提高学生专业素质 旅游管理专业毕业论文质量提高的关键在于从思想上提高学生对毕业论文的认识,除毕业论文动员大会教育学生重视毕业论文、了解毕业论文外,还应对课程设置进行改革,增加“论文指导”之类的课程,培养学生发现问题、思考问题、解决问题的能力以及论文写作的能力。与此同时,指导教师也可在条件许可的情况下,让所指导的学生参与到自己的科研项目中,为学生提供科研训练的机会。 (四) 加强对指导教师的监督检查 学校以及学院各主管部门应加强对教师的职业道德、爱岗敬业、为人师表方面的教育,为教师更新知识、提高业务水平提供条件。对论文指导工作的监督必须实现具体化、量化管理,如修改次数、与学生见面次数等都必须有具体的标准和要求。 (五) 进一步完善监督机制和奖惩机制 借鉴研究生的教学模式实行“导师负责制”,从大三开始组织学生确定专业研究方向,明确指导教师,由指导教师通过与学生的面对面交流了解学生的兴趣爱好,引导其进行研究课题的选择,布置调研任务、推荐阅读材料,到大四上学期,对学生论文的撰写进行具体指导。学院负责本科论文工作的领导、应对教师完成的情况进行定期检查。在奖惩机制方面,除了评选学生优秀论文并给予奖励之外,还应对指导优秀论文的教师、指导学生论文整体水平较高的教师给予奖励。而对缺乏责任心、指导的多数学生论文存在质量问题的教师予以惩罚。 此外,旅游管理专业学生的毕业论文还可结合专业特点,突出其实践性强的特征,采取多样化形式。如某旅行社旅游产品营销方案、某区域旅游规划方案、旅游专业相关调研报告等均可作为毕业论文的形式。 总之,地方高校旅游管理专业毕业论文作为教学实践中的重要环节需要改革,只有通过改革,才能提高对本科毕业论文重要性的认识,才能建立一系列行之有效的旅游管理专业本科毕业论文管理机制,切实提高旅游管理专业学生毕业论文水平乃至本科人才培养的质量。 本科毕业论文:经管类本科毕业论文现状调查与质量提升路径 【摘 要】 文章以经管类本科学生为例,运用问卷调查等方法,分析了毕业论文现状与影响质量的关键因素。研究提出,完善培养方案中相关环节实施过程的设计,充分调动和组织各方资源,以求从态度、能力和制度上提升论文质量。 【关键词】 毕业论文; 影响因素; 质量提升 一、引言 现在的中国高等教育已进入了大众化时代,随之而来的是对高等教育质量的质疑之声,教育部、财政部联合下发文件指出通过对毕业论文等实践教学环节的加强来进一步提高学生的实践能力。 毕业论文整体质量下滑,一定程度上反映出本科教学质量有所下降,究其原因是生源质量因大学扩招而受到影响,相应对师资队伍建设的要求也未能达到。另外,硕博层次人才培养的增加对本科生就业带来冲击,社会也改变了对本科生能力的一些要求,本科生培养目标随之有所变化,学校不够重视毕业论文。还有,学生做毕业论文时应付了事,把主要精力用于找工作、考研上。针对这些情况,有些学者提出本科毕业论文已成为“食之无味,弃之可惜”的“鸡肋”,应该取消它。 本人认为,本科毕业论文虽然存在一些问题,但它仍是其他课程无法完全替代的,是本科教育不可缺少的重要内容之一。对本科毕业论文现状和影响因素的调查分析,本文通过对经管类本科毕业论文情况进行问卷调查等做实践的验证,而不仅仅局限于理论上的分析假设,并且期望提出一些具有操作性的手段和方法作为提升质量的关键路径。 二、数据来源与统计分析 (一)数据来源 研究对象为本校2012届本科毕业生,对会计、金融等专业发放了调查问卷280份,回收问卷251份,有效回收率为90%。 调查问卷的设计运用全面质量管理思想,与本校及其他国内外几所院校教师和学生做了访谈后,充分考虑了写作不同阶段中影响毕业论文的主要因素,并结合相应的信息进行汇总。 (二)统计分析 1.“写作前”基本情况 从学生参与科研活动情况来看,不考虑交叉重复,也只有约1/7的学生初步接触过科研工作,主要为参与教师科研项目、参加创新性实验计划或挑战杯和撰写。在这些专业的培养方案中,都设计了一些课程是要求做课程论文或分组报告的,认为这些课程活动的开展对毕业论文有帮助的占90%以上,具体在查阅文献资料、分析比较与处理数据、撰写论文这几个方面。学生对毕业论文的内容要求及写作格式的了解主要来自教务处网站上的规范文件和所在学院发放的指导手册、指导教师的指导,学院组织的相关讲座和课程论文或报告在这方面没有发挥太大的作用。 2.“写作中”基本情况 选题方面,论文选题性质有86%属于应用研究类,理论研究类、案例研究类所占比例很低;题目来源中结合社会生产实际的占80%,来自于教师课题的只有7%,其他为学生自拟和其他情况。选择选题时,学生主要考虑的是选题资料易收集且具有普遍性和易撰写、与自己的特长和兴趣有关、选题具有新颖性和前沿性这三个方面,选择比例都至少达到一半。 学生方面,很少通过平时和毕业实习积累来获取毕业论文写作所需资料,半数以上的学生主要通过上图书馆和上网查阅、由指导教师提供。学生完成论文的时间有约10%在一个月内,约30%在三个月以上,其余在两到三个月内,时间投入还是存在差异的。毕业论文中约5%的学生整篇文章都是自己的观点,约80%的学生对别人的文章进行裁剪并融入自己的一些观点,约15%的学生在实际调研的基础上撰写论文。学生认为有助于完成毕业论文的主要因素是扎实的专业知识、方便的网络和图书馆丰富的藏书便于找到资料和指导教师的责任心强,可以看出学生认为论文质量取决于自身、学校和老师,选择参与过课外创新实践的训练、通过毕业实习积累的实践技能这些因素的较少。 指导老师方面,与学生交流的方式主要是毕业论文系统、电话沟通和短信交流,占大多数的是一周一次和半个月一次。约85%的学生认为指导教师给予毕业论文的帮助很大;约90%的学生认为指导老师指导态度认真。学生认为论文撰写中思路设计和论文撰写环节最需要老师指导,而在实际过程中老师指导最主要的正是这两个环节。另外,在论文写作过程中,实习单位带教老师对学生有无指导的约各占一半,有指导的主要在思路设计和数据等资料提供上,指导作用一般、几乎没作用或不好说的占2/3。 3.“写作后”基本情况 学生认为学校、学院毕业论文写作的组织管理工作做得很好或好的约占80%。学生认为影响毕业论文质量的主要原因有:没有提高论文质量的动力,其好坏与找工作关系不大;无心认真做论文,忙着找工作,就业压力大;平时缺少写作锻炼,自身能力较低。学生认为自己毕业论文的难点在文章结构方面、案例分析方面和联系实际方面。学生认为毕业论文对找工作乃至走上工作岗位作用一般的约占70%。 4.学生论文成绩基本情况 学生论文最终成绩优秀只有2%。论文成绩三部分中指导老师评分中创新与成效、独立分析和解决问题的能力、内容的正确性和撰写规范性程度这三项为主要失分点,评阅老师评分中创新与成效、内容的正确性和撰写规范性程度、难度与工作量这三项为主要失分点,而答辩小组评分中主要的三项失分点为回答问题的正确性、逻辑思维能力和专业知识掌握程度。由此可以看出,学生论文失分点主要是由于创新能力缺乏、专业知识的综合运用能力欠缺及对论文内容论述不充分等造成的。 根据以上统计分析,把“毕业论文成绩”作为被解释变量,设定为二分类变量:“优秀与良好=1”与“中等及以下=0”,用logistics回归模型进行实证分析。探讨毕业论文质量的影响因素方面,选取“学生对待毕业论文的认识”、“是否参与过科研活动”、“课程论文与分组报告和写作课程是否对毕业论文有帮助”、“完成论文时间是否在三个月以上”、“所需资料是否来源于平时或毕业实习中积累”五个变量作为回归分析的解释变量。 从实证结果来看,所有因素均未通过显著性检验。除“课程论文与分组报告和写作课程是否对毕业论文有帮助”这项除外,其他因素与论文成绩均呈现正相关关系。学生参与过科研活动对于论文质量可产生一定的提高作用,但因为项目少,大多数学生都没有机会参加,从而导致了统计的不显著。而“课程论文与分组报告和写作课程是否对毕业论文有帮助”方面,这些课程的开设存在一些问题,流于形式,要求不严,未能有效地培养学生的科研能力。学生有重要的思想认识,但在写作过程中又受到各种因素的影响而未真正认真投入,因态度的不稳定性而没有通过显著性检验。还有,一篇质量较好的文章也可以在较短的时间里集中精力完成,因此写作时间与论文质量没有必然的显著联系,写作时间没有通过显著性检验。论文所需资料如果来源于平时或在毕业实习中积累,应当对论文质量产生有利的影响,但还是缺乏普遍性,论文写作与平时课程的衔接提升、与实习过程的有效结合都没有很好地进行。 三、影响毕业论文质量的主要因素 从以上的调查统计来看,影响论文质量的因素诸多,可归纳为: (一)写作态度 一个人心理与行为会受到态度的影响。写作态度直接影响论文写作这一行为的状态和质量。学生如果有正确的写作认识,以积极的态度投入写作,就能提高写作效率,激发创新性思维,改善论文质量。否则,就会马虎了事、大量抄袭、逻辑混乱等。近年来就业形势严峻,写作阶段不少毕业生忙于实习、就业招聘、考研等,不稳定的状态使学生情绪常有波动,直接影响到写作态度。因此,在写作前循序渐进地培养学生的科研和写作能力,再加上指导教师认真耐心的指导态度,从而不断地修正学生的写作态度,这样学生态度的波动因其事先的准备和具备的能力而使论文质量不受到太大的影响。 (二)专业能力 论文写作体现了文献检索、研究设计、应用调查与分析方法、文字表达、计算机操作运用及与教师沟通等多方面能力,综合要求较高。学生在日常学习中缺乏知识积累,相关书籍和论文阅读少,忙于英语、计算机等级考试,经管类专业学生还要考会计证、证券从业资格证等,花费了大量时间。在研究方法方面,经管类学生缺乏定量分析方法应用方面的训练,数学和统计学基础相对较薄弱,因此有必要调整专业培养方案的实施过程,改变只重视专业知识传授的传统局面。 (三)管理制度 在毕业论文写作中,学校和院系通过规范教学管理制度约束教师和学生的行为从而影响论文质量。除了每一个环节都规定进度、格式、内容、评分标准等具体规则来发挥规范机制的作用外,还应积极引导和有效约束。学校和院系通过建立相应制度,应积极调动和组织教师、学生参加各种科研活动,教师的科研项目让更多的学生参与,引导学生创新。在约束机制方面,各项规范制度的实施应严格执行,不应过流程走形式,如为保证评价的公平性,可考虑在互评环节组织两名教师进行匿名评阅。 四、研究结论与建议 在对毕业论文现状和质量影响因素进行分析基础上,本文提出具有实际意义的综合性质量提升路径。 (一)完善培养方案中相关环节实施过程的设计,形成以培养学生科研意识与能力的良性循环体系 从学生入学开始,可通过定期开展专家讲座、专业课教师与学生的互动座谈会等营造良好的氛围,引导学生认识到大学阶段的学习不仅仅是掌握专业知识,还应了解学术发展前沿和具备综合分析实际问题的能力,培养他们的科研意识。培养方案中大学二、三年级是学习专业课的关键时期,为提高学生的科研能力应完善有关课程的开设,在教学过程中注重激发学生的学习兴趣,加强培养学生的实践研究和创新能力;尤其是那些安排做课程论文或分组报告的课程,更要精心设计、有效组织和严格考核。论文或报告具有陈述的严谨性和研究的规范性,需要一定的积累与训练,否则很难写出符合要求的文章;可针对性地开展有关的专题讲座,让学生了解要求和系统掌握写作规范和方法。通过前几年的多渠道多形式的锻炼培养,学生才有可能具备一定的科研和写作能力,运用专业知识去综合论述论题。论文写作中表现出来的学生某一方面能力的欠缺,可在以后的课程实施设计中加以考虑以改进对学生的培养。 (二)充分调动和组织院系、教师和实习基地各方资源,配套建立相关制度,增强学生的实践能力 学生的实践能力无法依赖课程学习这有限的途径来完成,应通过院系有计划地组织,让学生有更多的机会参与到实践活动中,结合所学专业知识确定一个研究方向,日常注意收集有关资料信息,为完成论文做到“有备而来”。院部应建立一套完善的考核激励制度来引导和调动教师和学生。系部组织扩大学生参加各种科研实践活动,包括教师申报的各项课题。学生在教师的指导下亲自参与科研活动,通过“干中学”的方式真正深化掌握专业知识,培养发现和分析解决问题的能力,清楚地了解科学研究的规范和流程,形成一定的科学思维方式,这对论文质量的提高会带来帮助。另外,院系建立的实习基地应在培养方案实施过程中发挥更大的作用。在日常专业课教学中,可请实习基地的专家“现身说法”,让学生了解实际工作情况,激发他们对实际问题的思考;在论文选题阶段,可更早地让学生去实习基地做短期实习,让选题从实际中产生,得到实习基地专家的指导,让学生的实践能力真正得到锻炼。 尽管本文探讨了经管类本科生毕业论文质量的影响因素,为本科毕业论文质量提升提出了一些措施,但是并没有陈述穷尽,未来的研究可在此基础之上进一步拓展。 本科毕业论文:提高本科毕业论文设计质量的探索与实践 摘要:毕业论文是全面检阅大学生在高等教育阶段整体学习效果和能力培养状况一个至关重要的教学环节,搞好学生的毕业论文工作,对全面提高大学生教学质量具有重要的意义。本文以西安科技大学电气与控制工程学院为例,以本科毕业设计(论文)为抓手,研究提高本科教学水平的途径。 关键词:本科;毕业设计(论文);质量;实践 一、基本情况 西安科技大学电气与控制工程学院2013年应届毕业生289人,共完成289篇毕业论文。为切实提高本科毕业论文质量,提高学院整体教学水平,我院从组织领导、过程管理、最终考评等几个方面下功夫,着力提升学生发现问题、分析问题、解决问题的综合能力。经各论文答辩组严格评审,评出优秀毕业论文42份,占全部论文的比重为11%。 二、实施过程 1.指导老师的选派:2012年11月遵照学院本科毕业论文工作进度安排表的安排,经过学院考察和认定指导教师指导资格,填写毕业论文设计书。这也为学生撰写高质量、高水平的论文奠定了坚实的基础。 2.选题:为使学生能有较大的选择空间,我院根据学校的规定、专业教学大纲要求和专业特点提出了对课题的要求,鼓励实验性、动手性强的论文选题,压缩简单综述性选题。要求研究生导师以实验性选题为主,鼓励学生广泛查阅资料进行自主遴选,指导教师面对面加以指导,全面落实选题,保证学生所选题目具有较强的专业性、学术性,难易程度适中,做到学生一人一题。 3.论文撰写:为方便学生正确写作毕业论文,我院特制定了《电气与控制工程学院本科毕业论文工作日程安排表》、《毕业设计(论文)开题审查表》、《电气与控制工程学院毕业设计(论文)规范化要求》等,以系部为单位召开毕业设计开题讲座,对毕业论文的格式、写作要求、成绩评定等进行了统一的要求及讲解,力求规范、严谨。进行中期检查和硬件验收检查,找出存在的问题,进一步修改论文,形成下一步工作的指导意见。 4.论文答辩:学院成立了论文答辩委员会,负责毕业论文的评阅及答辩总体安排,确定论文评阅老师。对于论文评阅,要求教师按照论文的学术水平、使用的研究方法、规范性、结果等进行全面、认真地审阅和评分。答辩委员会对学生毕业论文答辩资格进行审查。要求全体毕业生学生准备PPT参加论文答辩。并在答辩前召开答辩组成员的培训工作会议,把答辩的安排和程序提前发放到学生手中,确保答辩能严格按照规章制度进行,为答辩工作的顺利开展做了很好的准备。 三、创新点与效果 1.强化选题环节,让学生想好再下笔。针对以往毕业论文指导工作中学生论文选题变更较多,且写作过程中多次重新来过严重影响毕业论文质量的情况,学院领导及时调整2013届毕业生的毕业论文工作思路,将毕业论文选题环节作为毕业论文指导工作初始阶段的重点工作来抓。首先在开题前组织各系部教学经验丰富的教师以讲座的形式介绍如何准备开题报告;要求各毕业设计小组组织开题答辩,使学生通过陈述自己的选题理由以及设计设想明确了毕业设计思路,而指导教师也对学生的思维方式以及认识误区有了全面的了解,进而提出更具针对性的修改意见,从而让学生感受到老师在相同问题上的思维角度和思想深度。 2.严抓毕业论文规范,“成文先必有形”。对学生毕业论文规范性的要求既是为了提高学生毕业论文水平,也是为了培养学生严谨治学、踏实做人。为此,学院在部署毕业论文工作之前就制定了《电气与控制工程学院本科毕业论文工作日程安排表》、《电气与控制工程学院毕业设计(论文)规范化要求》,要求学生对毕业论文的格式规范务必熟记于心。 3.加强过程管理,让学生“有压、有解、有为”。为了全面提高毕业生毕业论文质量,学院加大了毕业论文工作的管理力度,一方面要求学生严格按照毕业设计进度进行,另一方面,根据学院的工作部署,要求指导老师有毕业设计指导周记,经常性地、及时地跟学生联系,就毕业论文中出现的问题提供指导意见。 4.全面答辩,增强竞争力,提高了毕业论文水平。毕业设计是对学生综合能力的全面考核。由于学术论文的陈述、答辩也是一名毕业生能力的锻炼,因此我院实行PPT答辩的办法,既保证了毕业生能够有一个展示交流的平台,又给指导教师一个学习借鉴的机会,以便进一步整改,以提高毕业论文质量。 5.把好论文质量关,保证了毕业论文质量。答辩前的评审是对毕业论文定稿前权威的审阅和评定。为此,在毕业论文答辩前的评审过程中,我院实行集中指导教师、评审教师制度,为切实把好毕业论文的质量关,真正起到了提高毕业论文质量的作用。 四、存在问题及改进措施 尽管我院严格要求毕业设计和答辩工作,但还是出现了一些问题,具体表现为:一是个别学生的论文质量不高,缺乏深度、力度和创新点,知识面比较窄,思路不够开阔;二是虽然禁止了抄袭,但仍有个别学生参考他人成说过多,致使论文较少新见,少数学生持敷衍的态度等;三是选题中缺少专业术语,部分同学出现口语化内容;四是少数论文注释、参考文献标注不规范;五是外文摘要、关键词错误较多;六是少数学生的答辩水平不高,回答不准确、不简洁、不流畅,对如何撰写论文了解不够等。针对以上问题,我院将认真总结经验教训,提出以下改进措施: 1.营造良好学术氛围,提高学生对毕业设计(论文)的认识。良好的学术氛围的营造需要在平时教学中渗透,培养学生的科研意识和撰写科研论文的能力,组织有科研实力和经验的教师在学生中认真开展撰写学年论文的教学活动,让学生从思想上高度重视。在毕业设计前,要给学生作动员,强调毕业设计的重要性,制定严格的考勤、考核制度,让每个学生明确自己的任务、职责。能够积极主动与指导老师联系并完成毕业设计。 2.强化选题训练,从源头上保障毕业设计选题的价值,杜绝选题太偏现象。选题是毕业设计的关键,选题的性质、难度、分量,对能否达到本科教学环节所规定的目标是至关重要的。从学生毕业设计过程来看,出现问题最多的是选题没有选准,有些选题大而空,难以驾驭;有些选题不切实际,无法研究。而要解决好这些问题,务必把好选题关。 3.开展毕业生毕业论文技能培训。从近3年毕业生毕业论文写作实践来看,毕业生毕业论文写作能力不够高,主要表现在两个方面:一是理论知识储备不够,文章写作难出质量,难上档次;二是学生文字编辑与处理能力较差,基本格式规范掌握不好,计算机技术不强,这就给毕业论文写作工作带来了相当的难度。为此,我们建议在启动毕业论文工作之前和过程中,要适时对毕业生进行必要的技能培训。要提高学生使用计算机(包括索取信息、计算机绘图、数据处理、多媒体软件应用等)的能力,以及对资料、信息的获取及独立分析的能力。 4.严抓过程管理,切实提高毕业论文质量。纵观毕业设计的整体情况,我们发现一部分学生毕业论文质量较高,毕业答辩的整体评价较好;而也有个别学生毕业论文写作水平不尽如人意,不仅不能准确驾驭选题,在毕业论文写作态度上也存在问题,往往喜欢投机取巧,从网上或别的期刊上大量摘录他人文章,我院在具体操作过程中,要求指导老师加强优秀论文的指导的同时,尤其要重视不合格论文的整改工作,决不轻易放过任何一篇不合格论文,指导学生修改直到合格为止。在以后的毕业论文工作中,我们将要求指导老师务必及时监控每一个学生毕业论文的进展情况,根据毕业论文初稿、二稿、三稿的质量层次,做好优秀论文的进一步指导工作和不合格论文的整改工作。 作者简介:刘华旭,西安科技大学电气与控制工程学院教务科研办公室主任,经济学硕士,工程师;杜京义,西安科技大学电气与控制工程学院副院长,主管研究生、本科生教学,工学博士,教授。 本科毕业论文:地方高校商学院本科毕业论文的调查与思考 [摘要]笔者通过对所在院校商学院本科毕业论文现状做初步调查,探索了前人研究的几个问题。调查的内容涉及本科论文的种类、写作论文时遇到的困难、需要的帮助、花费的时间、对做论文的认识以及是否实习、实习是否对写作论文有帮助等,在调研的基础上进行了思考并提出建议。 [关键词]本科生地方高校商学院毕业论文调查 一、引言 我国自1981年开始实行学位制度,规定凡申请学位者都要提交论文。申请学位必须提交相应的学位论文,经答辩通过后,方可获得学位。本科毕业论文是指本科生申请学位需要提交的论文,是衡量大学生四年理论学习和实践能力的重要手段。近年来,本科毕业论文的质量不断下滑,甚至引发了其是否应当废除的争论。笔者也参与了毕业论文的指导,发现这一教学环节有很大的特殊性,许多问题有待思考。为使本科生的毕业论文质量提升,从而推动教学、科研水平,本文针对所在高校商学院师生进行了广泛的访谈,并对商学院三个专业的部分大四学生进行了问卷调查,收回有效问卷70份。 二、调查 访谈及问卷调查的内容主要涉及以下几个问题: 1.扩招导致指导教师不足,这是否会导致毕业论文质量下降。 2.本科毕业论文质量保证制度是否完善,这是否会导致毕业论文质量下降。 3.撰写毕业论文的时间与考研复习、就业冲突,造成时间不足,这是否会导致毕业论文质量下降。 问卷的内容涉及本科论文的种类、写论文时遇到的困难、需要的帮助、花费的时间、对做论文的认识以及是否实习、实习是否对写作论文有帮助等。 三、访谈及调研结论分析 访谈结果显示,只要是本科毕业班的学生修完全部课程,都可以参加毕业论文的写作。论文答辩通过后,就能拿到毕业证书。做毕业论文的人一般都能通过,不及格的人数极少。 (一)指导教师人员不足是否会导致毕业论文质量下降 自1999年高校扩招以来,高校本科生的招生人数从1999年的160万人增加到2012年的685万,13年间招生规模增加了4.28倍。但教师增长的比例远低于学生的增长,这就导致了师资比例失衡。一个教师至少要带七八个学生,甚至更多。笔者所在的系,教师人均需要带12个学生。由于指导教师精力有限,无法保证每个学生都指导到位。在问卷调查中笔者发现,100%的学生认为教师给予的指导时间是充足的。访谈中笔者也发现,只要学生有要求,指导教师都会予以耐心指导。34.28%的学生在写论文时遇到的最大困难是数据统计,31.4%的学生提到写论文时遇到的最大困难是建立模型,21.4%的学生反映写论文时遇到的最大问题是资料查询。这也体现了商学院专业论文的特点:模型和数据是学生在写论文时的难点。只有11.4%的学生反映在选题时遇到困难,17.1%的学生提到会在写作时遇到语言组织方面的困难。学生最想得到的帮助依次为资料收集、思想交流和论题知识。访谈中笔者也了解到,大部分学生在写毕业论文之前并没有接触过专门的学术训练。 由上可知,论文指导过程中反映的教师资源不足,主要是指教师在论文内容结构上的指导不足,而不是教师指导时间的不足。也可以说,指导教师人员比例下降并不会直接导致学生毕业论文质量下降。如果教师变换指导方式,从资料收集方法、论题知识讲解等集中入手则可以解决这一问题。 (二) 本科论文质量保证制度是否完善 本科毕业论文一般要经过选题、初拟大纲、论文写作、论文修改、论文定稿、论文答辩等环节,时间一般为半个学期。这个时间对一篇本科论文来说是绰绰有余的。本科毕业论文除了程序上的严密外,还要通过检复率来保证论文的质量。但访谈中笔者得知,大多数学生写论文只是为了交差,为应对有些学生甚至任意删减词语、打乱语句排序,造成论文词不达意。造成这一现象的主要原因是学生的懈怠和教师管理的不严格。再有答辩流程,基本上参加答辩的学生都能通过,这就容易造成学生对论文答辩的不重视。由此可见,整个论文质量保证制度是不完善的。 (三)撰写毕业论文的时间与考研复习、就业冲突,造成写作时间不足,是否会导致毕业论文质量下降 调查统计学生在论文写作上花费的时间如下: 75.7%的学生写作论文的时间是1-2个月,理论上学生论文写作时间应当足够,但事实并非如此。毕业生一般在大四下学期甚至更早就开始确定下一步目标,或考研、出国学习或找工作。随着高校扩招,学生的就业压力越来越大,找工作所花费的时间和精力直接转嫁到毕业论文写作过程中。考研复习也会导致学生无法安心写作,甚至考研失败后,学生还得面临找工作的问题。可见,毕业论文写作时间受挤压和学生精力被占用,的确会造成毕业论文质量下降。 四、思考与建议 商学院本科生毕业论文作为本科教学阶段的一个重要组成部分,其形式不同于其他课程。因此,要提高其质量,它的评价过程与教学方式应当与一般课程有所区别。 (一)对论文评价过程进行改革 笔者对商学院学生论文进行统计后发现,其毕业论文的类型有以下5种: 这5种类型的论文写作难度是不一样的,因此,可以结合学生实际情况,让其选择适应难度的类型,并进行评价。在访谈过程中笔者发现,也有学生反映他们写作论文是为了模型而模型,失去了学术论文探求真理的本性。因此,可以让学生根据论文内容选择论文类型,进而分层次、分类型进行评价。 (二)鼓励学生将论文与实习内容相联系 高等教育与经济发展息息相关,商学院学生的毕业论文应与经济发展密切相关。 调查表明,有82.8%的学生参与了实习,其中46.55%的学生毕业论文与自己实习内容相关。这些学生都表示,实习对他们论文写作有帮助。学生的毕业实习往往与今后的工作相关,如果将以后的工作与论文相联系的话可以获得相互促进、相得益彰的效果。因此,可以建议学生选取综述型或调研型论文进行写作。 (三)对论文培训过程进行改革 经调查,学生在论文写作过程中想得到的帮助如下表: 学生在写作过程中遇到的首要困难是找资料,而找资料一般是可以统一培训的。可以在学生之前的课程中增加文献检索的相关知识,进行初步的学术锻炼。其次是思想交流和论题知识的缺乏,而这些是可以通过不断积累获得的。 (四)严格论文评价结果 由于当前高等教育的入口变宽,论文评价过程理应相应做出变化,要建立具有弹性和灵活性的学制,并尝试建立多个出口。美国《高等教育编年史记》(2009-2010)提供的数据显示,美国45%~65%的中学毕业生可以进入大学学习,但四年制大学的毕业率只有57.3%。德国、法国、丹麦等其他西方国家的本科毕业率都在70%以下。为了保证毕业论文的质量,必须严格论文评价结果,分层次评价,不合格的论文坚决不给通过,这样对提高论文质量是有帮助的。 五、结束语 本文对笔者所在商学院的三个系的毕业论文情况做了初步调查,探索了学生在写作过程中遇到的困难和需要的帮助,并根据调研结果做出分析和建议。但笔者调查范围较小,涉及问题有限。今后,笔者还将继续这方面的调查和研究,与从事本科生教学的教师们一起,努力使本科生的论文水平有个飞跃。 本科毕业论文:本科毕业论文时间风险防范及控制措施 【摘要】近年来本科毕业论文质量下降是各高校普遍的问题,除了质量和其他方面的问题外,时间安排过于简单和粗陋,没有细化每个阶段的具体任务,学生和老师都不能科学地运用时间,导致时间不知觉地过去而任务还多,最后时间到,慌忙收交并进行答辩,是论文质量下降的关键因素。本论文设计了详细的时间风险防范与控制表并详细说明,可有效防范和控制时间风险。 【关键词】本科毕业论文时间风险防范与控制 【基金项目】本文是浙江越秀外国语学院2013校级教学改革课题编号:N201340 “国际经贸本科毕业论文质量保障与时间风险控制研究”的研究成果。 一、本科毕业论文时间风险的原因及表现 本科毕业论文是进行素质教育的有效手段,是课堂教学不可替代的重要教学课程。然而,由于课堂教学外的各种干扰和冲突,如实习、考研 、考公务员、考各种证件和找工作等,占用了相当多的论文调查和写作时间;更为主要的原因,完成论文是个庞大的系统工程,多数学校没有把应该完成的任务进行各时间段的具体细化和监督检查,多是简单的几行规定安排,没有时间风险控制的具体措施,论文写作只在文件粗略规定,过程流于形式,老师无法有效指导,学生没有经验,错误认为时间还多,没有考虑到写作过程的复杂性,加上自觉性差,没有进行时间风险控制,面临毕业,时间仓促,急忙收交,很快答辩,应付差事走人,这是目前毕业论文不能按时按质完成的关键原因之一。 二、本科毕业论文时间风险控制表及其说明 下文中的论文完成进度表,是总结多年来论文写作实践中的经验和教训而编制的,它清楚地说明了每个阶段的任务和完成的时间段落,应该让学生和老师在论文进程中,经常对照检查。总的原则是:细化、针对、落实、经常检查、及时纠正、不断完善,尽可能把问题消化在交论文之前,每个时间段任务完成都要早一点,留下补充修改和意外事情干扰造成的时间耽误。不要只有大的时间段落和大任务,没有小的时间段和小任务,在时间上不能保证,最后只好仓促交稿,问题成堆,应付过关而毕业,遗憾留到社会上去。 论文写作各个阶段主要工作及时间安排细表 (来源:王建邦根据20多年指导实践的经验、教训总结编制。) 此表是按照正规的教学时间,以一个学年完成论文而设计的。制定了严密的工作计划和时间流程表,严格防范和控制时间风险。 上面对论文选题设计了共10天,是保证选择题目要经过调查研究并谨慎,才能达到合适和准确,防止匆忙定题而不当,今后再不要改变。给予了充分的文献查找和初步调查时间。 文献综述前后有20多天,是考虑不是一次就可以做好,要做多次,充分让学生知道别人是如何研究此问题的,自己如何与人有所不同,如果完全与人相同,则没有选择的必要,全是综述或抄写他人成果,文章写出来没有自己的东西。 完成开题报告前后有近一个月时间,考虑到国庆放假和秋收等因素,更为重要的,所谓开题,不是才开始,而是对文章前期工作有了基础,并保障今后能完成任务的表白书,其中包括了研究的详细大纲,是在充分占有课题资料和思考后,能够按一定的方法、理论和材料,把论文进行下去。 期中检查到初稿上交,也有一个月时间,考虑到各种因素,特别是写初稿是艰难的,必须让学生自己动手,不是抄写他人的,不能快速完成。 二稿三稿,设计2个多月,强调必须反复补充修改,不是一、两次可以写成。其中,支持自己观点的论证,各种支持材料的补充核实,文字加工,都需要时间。 交终稿前,也给予近一个月的时间,要完善各要件的统一,格式等技术性完善,意外的补充和改动,学生各种考证,实习,找工作,春节等都会占用时间。 检查到打印上交正式论文各要件,共五件,也是用20多天时间。这中间考虑到学生前面的错误,现在检查纠正,电子稿与打印稿的不同,前后交的时间有别。 准备答辩及答辩后修改,也明确给予一定时间,让大家知道,答辩中也许才能发现问题和不足,然后可以修改补充,最后把完好论文各件保存到学校,供检查评估等用。 多年实践证明,实际进度都是拖后的,应该预计提前1到1个半月,按现在学生就业和毕业程序实际需要,应该提前1到1个半月进行答辩。从三年级就应该提醒学生注意选题,有意识把书本和社会中的专业问题摆出来让其思考,或以暑假调查报告或小的中期论文锻炼写作,前提是不耽误其他课程的学习。各阶段安排合理,不与其他重要事项冲突。特别是留下修改的时间,应该提前安排为好,等到修改完善刚好完成此阶段任务。 传统安排实习时间与论文写作和学生求职找工作及考证都集中在一个时间段,这是造成时间风险的重要原因。可以调整毕业生产实习的时间,实习安排在第六学期和暑假,与假期共约4个月, 其后时间是做毕业论文的时间和其他时间。 三、检查与监控注意事项 要把学校和学院管理文件与前面制定的时间进度表相配合,把任务分解到每个时间段,段段检查,及时纠正和弥补,把时间风险化解到规定的时间来到之前。这是防范和化解风险最为关键的过程管理,其中,必须加强监控过程: (一)是选题:选题存在过宽、过大、过难难以完成,过虚没有应用价值,过于简单工作量不足,与专业不符,没有新意,无研究意义,重复率高等方面问题要提前纠正。由指导老师、督导共同进行。 (二)是调查研究:这是能否理论联系实际和考察学生独立调查能力及诚信的重要方面,①要通过指导老师检查,②要院办检查,以实习日记和报告为证,③是单位和家长证明,这是学生良心和诚信问题,督促只是形式,主要是从论文内容中检查,可以判定是否亲自调查了和调查的如何。由指导老师和院办进行。 (三)是写作:按要求,按时间,一步一步进行,不合格和不及时,要在时间段内纠正。要进行多次督促检查,由指导老师和院办进行。 (四)是中期检查:由指导老师和学院办公室共同进行,当然,也要检查指导老师是否按要求做了,不合乎要求,及时补救。 上面两个都属于过程监控,针对学生和老师,按要求及时检查,有效防止漏洞,及时弥补。 (五)是收交:检查所有要件是否完好,特别是正文是否合乎要求,由指导老师和院办进行督促、检查、验收、催交。 (六)是答辩和归档:针对老师和学生,看是否答辩前审阅论文并有详细的纪录,学生是否认真准备了,做得如何。答辩是否正规,出现问题及时纠正。答辩后检查成绩评定如何,存在何问题,是否修改补充,第二次答辩是否按要求进行,最后如何处理,严格要求,确定不能通过的论文和优秀论文,检查入档,等等。这些都由院办和督导共同进行。
中国历史论文:清水江文书对中国历史的意义 摘要:不同的文献系统代表着不同的历史叙述,官修正史必然是国家意志的体现,民间文献则体现了普通民众的行为逻辑。民间文书的意义,有助于我们理解特定时间下人的行为及其异同。利用清水江文书重建西南乃至中国的历史叙述是一个系统工程,需要放到一个更长时段、更大范围的历史进程中去解读。 关键词:清水江文书;历史叙述;民间文献 2002年,我随张应强教授等一行10余人前来锦屏,去文斗及隆里诸处考察,在百姓的家里见识厂令人惊叹不已的大量契约文书;在寨子里、崖壁上看到的碑刻,一直是我多年来上课时提及的内容;在偶然的情况下发现的民国《隆里所志》,则是难得的对明代卫所系统的基层社会遗存的记录。时隔10年,2011年夏,我再次随张应强教授———确切地说,是随张应强教授的学生们来清水江流域考察,发现对这—地区的研究已有极大拓展和深化。到今天,无论是学者们的论文、专著,还是学生们的学位论文,都已如雨后春笋般地涌现。关于这些研究,也有不少学者进行了综述和评说,对未来的研究走向提出了许多有益的建议,①*令我这个完全未曾涉足这一领域研究的人目不暇接。诚如一些学者所概括的,目前利用清水江文书所进行的研究和相关成果,大体集中在文书、文献学、社会经济史、法制史以及人类学等方面,对于改变和深化各自领域内的某些传统认识起了积极的作用。作为历史学者,我更愿意强调这些文书以及通过这些文书对清水江流域社会历史的了解,对重建整个中国历史叙述的意义。以下我即就此略陈管见,以就教于方家。 为什么要重建中国历史叙述?其实,这正是职业的历史学者的本职工作。100多年前梁启超写《新史学》,批判旧史学的“四弊”“二病”,就是要重建中国的历史叙述。从社会史大论战到20世纪50年代以后马克思土义史学的确立,也是要重建中国的历史叙述。改革开放以来,我们一直致力于此项工作,就是因为传统的中国历史叙述中存在许多令人不满的问题,并且一直影响到具体的历史研究。问题之一是“宏大叙事”或“主导性叙事”的影响。在对清水江流域的山林土地所有权甚至所有制问题的讨论中,明显具有20世纪50年代“五朵命花”中关于土地所有制讨论的余绪。这并不是说这类问题不需要讨论,而是说需要反思讨论这类问题的起点,即不是从既有概念出发,将讨论限制在从公有制到私有制或领主制到地主制的框架内,或者根据契约所反映的情况判断这里是自耕农所有制或农民所有制,而非地主所有制,等等。相反,应该从特定时空中的人的具体动机出发,去理解他们的行为———这些人为什么这样做,他们面临怎样的问题,他们最后形成了怎样的社会制度。其实,在讨论中,不少学者也已发现具体的个案与试图论证的“道理”之间存在极大张力[1]。其实,通过田野调查以及发掘和利用民间文献所做区域社会历史研究的目的,就是为了打破这种先入为主的宏大叙事,如果利用民间文献所做研究不是挑战、而是回到宏大叙事的窠臼中,无疑就会成为新瓶装旧酒。贵州的文化研究和展示经常喜欢用“原生态”这个概念,包括清水江文书在内的民间文献也属于“原生态”,所以我们的研究也应该是“原生态”的。这个“原生态”就是从本土经验出发的研究。问题之二是以国家为历史主体或出发点的历史叙述的影响。最近,刘志伟教授在—本颇具思想性的小册子中着力区分以国家为主体的历史和以人为主体的历史之间的区别,认为这就是我们的历史学与传统的历史学的分野所在[2]。他认为,由于历史学在中国从一开始就是从属于国家的,因此一切历史必然成为国家行为的叙事,现代史学也没有完全走出历史以国家为主体的套路。 实际上,无论是梁启超开启的中国现代史学还是年鉴学派所代表的世界现代史学,都在现代社会科学的意义上倡导摆脱“国家”的历史,帝王将相也好,知识精英也好,都是“国家”的代表。梁启超批评旧史学“知有朝廷而不知有国家”“知有个人而不知有群体”,这当然是切中时弊的,是朝向“人的历史”逼近了一步。但我们认为,无论以朝廷还是以现代国家为主体,都同是国家历史;梁启超与“群体”相对立的所谓“个人”,是指帝王将相的个人,而我们强调的“人”是包括仟何人在内的、有血有肉的能动者,这种强调是人文学研究的本质要求,是对梁启超时代的超越。利用清水江文书所做研究,显然不能做成国家历史的地方版,即不以国家的行为逻辑作为历史的逻辑,代之以特定时空中的人的行为逻辑作为历史逻辑,或者“从人的行为及其交往关系出发去建立历史解释的逻辑”。比如说,在这里,我们都不会忽略“改土归流”的历史背景,但我们所看到的这些变化,是不是—定是“改土归流”的结果?还是由于商品化、市场以及这里的人们因应这一情势而做出的生计模式的改变,导致了国家的“改土归流”?我们也都知道,明清时期国家的“改土归流”在不同地区或早或迟,但这究竟是国家战略的安排措置的结果,还是不同区域内人的能动行为导致与国家关系的差异所致?当然这些都需要研究,但提出问题的不同方式可能导致倒因为果或倒果为因,导致历史叙述的重心变化。如何估计包括清水江文书在内的地方民间文献在重建中国历史叙述上的意义呢?这个问题—方面说很简单,否则就没有这么多人趋之若鹜,花大气力去搜集和整理这些文献,国家也不会为此设立重大研究项目,也不会迅速将其列入“记忆遗产”的部级名录。但另一方面也不那么简单,因为如果我们只是将其视为“新史料”的“发现”去理解其意义,如同以前对待敦煌文书、秦汉简牍那样,就有失偏颇了。我们知道,不同的文献系统其实代表着不同的历史叙述,官修正史必然是国家意志的体现,是国家历史;文人的私修史书往往表现了知识精英的立场,与国家历史多有重合。但即便如此,它们的历史叙述也多有差异。比如地方志,虽然亦属官修,但多反映地方文人的看法,在不同程度上采取了从地方出发、而非完全从国家出发叙述历史的态度。民间契约文书的意义,就在于有助于我们理解特定时空下人的行为及其异同。很多研究者已经发现,清水江文书中的山林契约多为白契,红契很少,与徽州文书中的契约有所不同。我在清代山西契约中见到的红白契之比大概是—半对一半,这或许说明官府权威在不同地方民众心目中的重要程度、契约在不同地方处理私人事务中的不同角色等等差异。但也许这些都不太重要。我以为重要的是重现这些契约缔结的情境:张三和李四之间为什么要缔结契约?缔结契约的张三李四和作为中人的王五体现了怎样的社会关系?通过缔结契约他们是否造成了原有社会关系的改变?等等。在重现这一情境之后,许多制度的、社会的变化就比较容易得到理解。进而,基于各地不同民间文献的情境再现,显示出来的是为何制造出这些文献的人的动机、行为和后果,最后呈现出的是不同区域或同或异的历史过程。由此,中国的历史叙述得以重建。当然地方民间文献绝不止契约文书一类,族谱、碑刻、账本、书信、日记、科仪书、会簿、日用杂书等等,类别繁杂,可以说有多少生活侧面,就有多少民间文献的类别,它们都反映了人们的生活实态。问题是,它们不像史书、档案或者文集、笔记那样,本身往往就是比较完整、成系统、有逻辑的历史叙事,而是零散的,呈碎片状的。如果不能找到这些文献的内在逻辑,不能重现其产生的情境,据之所写历史就很容易被讥为“碎片化”的历史,据之重建中国的历史叙述就会成为一句空谈。不久前我和刘志伟教授在川南与云贵交界的山区跑了几天,发现那里没有“村”的概念,无论是汉、彝还是苗,都呈散居状态,与华南、华北都有很大不同。那么人们是如何形成相互的联系、并结成一个社会的呢?施坚雅当年关注的“场”便是一个重要因素。在一个已经衰落多年的、当年的山间商路的场上,我们听到这样的歌谣传留至今:“尖山子,波浪滚滚;谢连山,杀气腾腾。新房子的场合喝得呛人,陈树清是提刀血盆。河坝头矮矮小小,伪保长穿的衣服长短不巧。”从这短短的歌谣中,我们已经可以朦胧地感到一个处在特定地理空间的场,具有着怎样的社会关系结构。由此呈现出的人的生计模式、社会组织等等都与这种散居形态有关,而这又使我们对清末民国时期本地普遍编纂的族谱有所理解。总之,要理解这些看似散碎的民间文献,一力面要将它们视为构成整体的民众生活的不同组成部分,另一方面要与理解特定时空下人们的生活逻辑互为表里。 清水江文书将首先在重建中国西南地区的历史叙述上起重要的作用,而要想重建元代以后、特别是明清时期的中国历史叙述,重建西南地区的历史叙述是至关重要的,就像要理解宋代的中国,不重新认识长江中游地区的历史就会出现偏颇一样。我们现在很重视历史上“文字下乡”的过程,这不仅是因为由此中国社会的各个层级之间有了勾连起来、也就是所谓“文化大一统”实现的可能,而且也使我们这些人得以认识中国的乡村社会。但是,与中国其它地区相比,西南是“文字下乡”程度最低、或比例最小的地区之—,因为这里许多族群是没有自身的文字传统的。所以,这里既有“文字下乡”的问题,也有“汉字入边”即“以夏变夷”(此处并无贬义或汉人中心论的意思)的问题。在这种情况下,清水江文书就更有意义了。目前这—地区所发现的最早的同类文书是明代成化初年的,到清中叶就很普遍了,为什么下乡的文字最初是这些,而不是族谱等等别的?但在西南某些地区,最早下乡的文字可能是经书一类东西,而在云南大理这样的政治文化中心,碑刻也很早就下乡了。沿着清水江向下游走,到湘西的苗族、土家族地区,这类契约好像就不是发现很多。说到这里,我想到最近联合国教科文组织将中国历史上的3个土司所在地列入世界文化遗产名录,我的许多同行和朋友为之欢欣鼓舞。我就像鲁迅先生说的那个说孩子以后会死的、很讨厌的人一样,当时就兜头泼去一盆冷水。我说这3个地方我都比较了解,基础性研究做得很不够。—旦被批准列入名录,热情和动力都会用在商业开发上,更不会做基础性研究了,因此这未必是件好事。这3个地方差不多都是讲西南官话的,也差不多都与苗族、土家族有关。但无论是对这些土司还是这些地区的土司社会,至今还没有出色的研究。在我看来,除了研究视野、方法等等之外,最重要的就是对这些地区的地方民间文献缺乏有系统的搜集、整理工作。明代继承元朝制度,在设立土司的地区往往都兼以卫所进行管理,形成了二元的边疆管理体制。在清水江流域同样是这样。隆里是个守御千户所,按民国所志的记载,这里65%的人口是土著,30%是来自江苏、安徽、福建的卫所军户,还有5%是后来从湖南来的客籍。在明代,土著的比例应该更高,所以所城经常被攻破,一被攻破,所城里的人便逃出去,事态平息了再跑回来。这个所是洪武十六年(1383年)设的,是明朝打进这个地区较早的一个楔子,但它到底起了什么作用,这里的地方社会到底是什么样子,不同的人群之间的关系如何,怎么变化的,我们还是不太清楚。土司也同样,清水江支流新化江沿线的亮寨司、欧阳司、新化司等等蛮夷长官司都是怎么回事,比如隆里所与隆里土司的关系如何,我们也不清楚。据说亮寨龙氏土司留有同治《龙氏族谱》,留有《长官司图册式》,这些都没见过。所以,对清水江文书的研究,利用它重建西南乃至中国的历史叙述是一个系统工程,不能简单地把它理解为一项卖木头的研究,也不能简单地把它作为理解中国所有权关系或者民间纠纷与诉讼的地方例证。我们需要以这批文书为基础,形成一个更丰富的区域性地方文献的系统,需要把这批资料放到一个更长时段、更大范围的历史进程当中去,才能更好地发挥它在重建中国历史叙述中的作用。 作者:赵世瑜 单位:北京大学历史系 中国历史论文:重典之中国历史论文 在《尚书》的《吕刑》中最早出现“刑罚世轻世重”。《吕刑》规定道“刑罚世轻世重,惟齐非齐,有伦有要”。其大意是说,对于刑罚的适用,在各个不同的历史时期,其轻重程度是各不相同的。也就是说在不同时期刑罚也是有所区别的,应当依照社会现实的客观需要,制定出不同轻重的刑罚,使其符合于各个不同时期打击犯罪的目标;有区分的去使用刑罚,正确的执行刑罚,才能保证社会安定和谐的需求。战国时法家代表商鞅也有着与《吕刑》相通的思想,他明确提出:“各当时而立法,因事而制礼;礼法以时而定,制令各顺其宜”,“治世不一道,便国不必法古。汤、武之王也,不修古而兴;殷、夏之灭也,不易礼而亡。”这一刑法思想也被法家集大成者韩非更全面的阐发:“圣人之治民,度于本,不从其欲,期于利民而已。故其与之刑,非所以恶民,爱之本也。” 韩非的思想是指统治者制定刑法的根本是为了爱护百姓,是为了保护百姓的利益,所以不可以随心所欲的使用刑罚,要考虑到治理社会的根本。也就是说制定刑法是为了治理好社会,所以法律的制定要随着时代的需要而发生变化。假如时代转变但是国家的法律不变,那必定会有法律无法涵盖到的社会问题,即使善于治理众人的人,如果不能随着形势的变化而设禁惩罪,那也是会使法治受到削弱的。故而明智的统治者一定会随时代的需要而制定法律,刑罚的轻重应当适时采用,这样才可以实现把国家治理好的目标。由此可见韩非把“刑罚世轻世重”的思想从两方面进行了阐述:一方面立法要适应形势,做到“法与时转则治”;另一方面司法也要适应形势,达到“治与世宜则有功”。汉代在初始之时由于经历了太多战争的摧残,国家已经是十分脆弱,统治者奉行黄老的休养生息的哲学,同时又根据汉初百姓久苦秦时严刑苛法的客观现实,遂即实行简法轻罚和“省约烦苛”的刑政策略,也获得了载诸史册的“文景之治”。可见在汉朝的治理中,刑罚适时无疑是他们巩固政权的法宝之一。 宋朝王安石在主张变法时曾明确指出:“夏之法至商而更之,商之法至周而更之,皆因世就民而为之节,然其所以法,意不相师乎?”并且强调说“徒法不足以自行”,“得其人而行之,则为大利;非其人而行之,则为大害。”意思就是,国家的治理有赖适应时代要求的法律;法律的执行,又有赖于善于审时度势的执法人。这两个条件相辅相成缺一不可,是实现社会稳定治理有效的必然要求。历代统治者鉴于历史上这些经验教训,在司法和审判活动中大都不同程度地坚持了“刑罚世轻世重”的刑法原则,并结合客观的社会形势,推行了一套相应的刑事政策,建立了反映“刑罚世轻世重”思想的刑罚制度。这也就说明,乱世用重典的传统并非是一味正确和有道理的,只有建立理性客观的刑法制度,才能够起到社会治理的作用。而在一开始提到太祖皇帝奉行重典,在他之后的万历年间,海瑞在起复任用,升任南京右都御史之际,曾向万历提出了一个条陈,条陈中提到要恢复太祖皇帝当年的严刑峻法,并指出要杜绝官吏的贪污,除了采用重典以外别无他法。这一大干众怒的提议在朝中引起了轩然大波,并招惹了许多是非。按照洪武的祖制,一位御史在家中找一班伶人排戏是应受到杖责的,但是在当时的社会环境里,这类事情已属司空见惯,海瑞一味要求要重典来惩治,结果只能被大众看成胶柱鼓瑟,不合乎时代的潮流。又如唐代律令的制定,从《武德律》到《贞观律》,正是因为唐高祖李渊制定的法令太过于严苛,旧律用刑太重,所以唐太宗即位后,便令大臣修律,《贞观律》从此成为唐律定本。其中,主要大量减死,流刑,《旧唐书刑法志》对此做出概括性的总结:“凡削烦去蠹,变重为轻者,不可胜纪。”所以,我们看到“乱世用重典”也并非绝对的良方能解决问题。 重典可以在一个朝代失去秩序,民心混乱之际起到一种警示或是约束的作用,但其本身是不适合于社会的长足发展的。就如同明朝太祖朱元璋在一开始就提出以重典治世,但其后一代代君王都是在不断的改革重典,在这个过程中,轻刑慎罚的态度越来越明朗。一个文明的国家能够长久的存在,不是靠武力镇压,也不是靠暴力的威慑,应该是依靠和谐稳定的社会秩序,依靠严明有力但却张弛有度的法制。重典的存在有其合理性,我们看到它所产生积极的作用,但是一个又一个朝代的改弦更张都告诉人们,只有从本质上建立起完善的法制制度,才是一个王朝能稳定存在的根基。 作者:袁昕仪 单位:华东政法大学国际金融法律学院 中国历史论文:和谐之美中国历史建筑论文 建筑是文化的记录者,它如实地记录着人类文明发展的步伐。在人类文明的历史长河中,建筑将不同时期的时代特点和民族特色一一写照,并悄然地陈述着人类文明演进的故事。当人们开始步入新的生态文明时代之时,具有中国特色的哲学、生态学、环境美学于一身的中国传统建筑之绿色生态观,不难成为建筑生态艺术的典范。人们在美的世界中所追求的最高理想是和谐,建筑艺术也体现出以和谐为主要内涵的审美特征。从中国文化史中的哲学范畴来看,“和谐”一词标志着中国哲学的智慧理念。和谐一词在我国各个学派中的含义有所不同:在儒家学派中,“和谐”一词多指“天时不如地利,地利不如人和”或者“以和为贵”的以人的本身个体与其他外在客观事物的和谐发展,包括人与人、人与自然、人与社会之间的关系;道家将“和谐”一词理解为人与自然规律、宇宙万物的和谐,弱化人与人、人与社会的关系,强调人与自然的关系;佛家则强调只有人融入自然才能达到和谐统一的本质。尽管“和谐”一词在不同学派中意义有别,但和谐的思想作为我国传统理论精髓的优秀价值是恒久不变的。在中国传统建筑范式中,建筑的和谐性深受传统文化哲学的濡染,具有诗意的本真性、审美的直观性、哲理的深远性与生态的持续性。这种“美”将人导向自然生态以及精神文化生态无比丰饶的理想境界,从而帮助受非自然化和精神异化侵害的人们实现双重“补益”和“修复”,是一种最佳意义上的人性复归和人文关怀。 一、中国历史建筑哲学———和谐之美 “天人合一”的哲学定理是中国建筑哲学中最基本的定律之一,对我国建筑营造观念的各个方面具有深远的影响。“和”这一观念一直指导着建筑的选址、规划、布局和形制。传统的古代师徒制度将建筑工匠们的经验以及技术口口相传,加之灵活使用和思维的拓展,古代设计、规划与施工等营造活动则显得更为丰富多变,表现出古代劳动人民卓越的才能和伟大的智慧形态。如战国时代的《考工记》记载:“匠人营国,方九里,旁三门。国中九经九纬,经涂九轨。左祖右社,面朝后市,市朝一夫”,叙述了有关城市建设的完整规划思想;在建筑规划的选址、布局、规划等方面要充分考虑当地的气候特征、地形地貌、水土质量等因素的影响,如“辨方正位”、“相土尝水”等理论的流传,达到人与自然的和谐发展;在独立建筑中,我国特有木架结构将建筑本身的结构相互“锁住”。使整个框架形成一个牢固的整体,并利用三角形具有稳定性的独有结构特性,达到“墙倒屋不塌”的建筑水平,可谓独树一帜。在整体的建筑中,中国建筑多以组合而有序的排列为多数,讲究各个独立建筑之间的关系,以廊柱等结构联系起来;而在建筑色彩、建筑方位以及建筑形式及空间等结构方式中,也常常杂糅“天干”、“地支”、“八卦”、“五行”、“阴阳”等中国传统哲学观念,充分显示出华夏子民对整体构思的重视,而并不是注重条分缕析的思维特点,将人与自然、建筑等构成有机的和谐整体。难怪李约瑟在游览和研究清代皇陵后由衷地赞叹道:“皇陵在中国建筑形制上是一个重大的成就,它整个图案的内容也许就是整个建筑部分与风景相结合的最伟大的例子。在门楼上可以欣赏到整个山谷的景色。在有机的平面上深思其庄严的景象,其间所有的建筑都和风景融会在一起,一种人民的智慧由建筑师和建筑者的技巧很好地表达出来。” 二、儒家思想与中国传统历史建筑美学之和谐 中国建筑的和谐美,同时体现在建筑形制的和谐上。儒家学派的思维特征在漫长的封建社会中具有深远的影响,浸透于生活中的每个领域,也必然成为中国传统建筑文化发展与精神面貌的重要体现,尤其体现在宫殿、坛庙、陵寝等皇室建筑形态之中,这也变相地表明中国古代建筑用自己的“身躯”与“血液”写下了当时帝王社会的“政治伦理学”,并通过建筑形式的尺度、均衡、对称等形式美学原则以及色彩、线条、体块等手段将本是抽象的伦理道德符号的演绎,变为具象化的“礼乐和鸣”。 (一)“中正无邪”的布局构造 中国古代园林建筑对称形体的构成体现了尊严和重要的特性。从结构与功能上区分,大致分为正堂区、休寝区、苑囿区三个功能区域。根据传统儒家哲学“中庸之道”的价值观,在建筑领域里也能看到强烈的“尚中”情结,表现了我国建筑领域的设计者们清醒的世界理性精神,是中国古代建筑文化的传统理念之一。集中体现在中轴对称的运用和强化以及中心对称的以攒尖式屋顶来强调的建筑形式。正如《乐记•乐论篇》所言:“中正无邪礼之质也”[4]。在周代时期,中国院落空间布局已经呈现出对称的建筑形态,重要的建筑空间处于中轴线或中心点上。这种以方正的院落空间为基础,于其中营造各式对称秩序园林建筑形态的方法,已然成为城市、宫殿、坛庙、庭院建筑布局的主要模式。中轴线南北贯穿,建筑物左右对称,秩序井然,设计以前后中轴线为主干,而左右交轴线则往往被忽略。西方著名美学家乔治•桑塔耶那曾从人的视觉角度说明对称对人的心理机制所造成的影响,认为“对称所以投合我们的心意,是由于认识和节奏的吸引力。当眼睛浏览一个建筑物的正面,每隔相等的距离就发现引人注目的东西之时,一种期望,像预料一个难免的音符或者一个必需的字眼那样,便油然涌上心头”[5]。 (二)“高大为贵”的审美态势 中国传统建筑中,功用不同的建筑具有不同的体量。在王权建筑中,常常通过巨大的体量感来突出王权的尊贵和震慑力。所以建筑物本身的体量感便成为华夏传统建筑艺术的又一个和谐美的重要品质。只有通过强大的体量感,才能彰显王权的秩序性和人与当时社会的礼制的“和”。作为古建筑中重要类型的宫殿、都城、陵寝等建筑形式多是通过“高大为贵”的艺术手法来体现建筑本身的恢弘气势。《周易•彖传》说:“大壮,大者壮也,刚以动,故壮。”大壮者,阳刚、威壮、雄大、壮美之谓也。就是传统建筑“高大为贵”之观念的深刻反映。建筑的尚“大”之风,在建筑史上一直保持着一脉相承态势。如秦始皇时期的阿房宫,据司马迁《史记•秦始皇本纪》中记载,“前殿阿房,东西四五百步,南北五十丈,上可坐万人,下可建五丈旗。”这一描述将阿房宫的体量之大、气势之恢弘、面积之广泛淋漓尽致地体现了出来。再如唐都长安,据考古工作者的初步实测,唐长安都城的外郭城东西宽9 500米,南北长8 470米,周长35.5公里,是当时世界上最大的城垣之一。其总面积达到84平方公里,相当于现在西安城的10倍。至盛唐,长安为当时规模最大、最为繁华的国际都市。万里长城的建造无疑是中国建筑的卓越表现,它蜿蜒盘旋的身姿如同飞舞磅礴的巨龙,盘卧在中华大地上,在沙漠戈壁的广袤无垠和千古岁月的时空交错中舞动着,向人们传颂着中华民族古老的历史故事。 (三)打破绝对对称的“均衡之美”与“礼乐韵律”之美的呈现 传统建筑中的均衡之美是与中轴线或中心点建筑形式相关的建筑艺术形式,是中国古代建筑形式的又一基本美学特征。“中国艺术最大的一个特质是均齐,而这个特质在其建筑与诗中尤为显著。中国的这两种艺术的美可说是均齐底美———即中国式的美”[2]12。均衡感从建筑形象上来讲,具有安慰、灵境、坦然、持重之感。但是,建筑布局的整体效益还受制于很多自然因素、社会因素、人文因素等等,如具体的场地、交通、地形、山势等因素。在这些问题的处理上,我国劳动人民具有卓越的艺术成就,他们往往通过多变的艺术处理形式,将建筑在绝对对称形式被打破的情况下使设计依旧保持良好的均衡性,使建筑仍然具有良好的均衡审美效果。如我国著名传统帝王建筑十三陵,其中长陵是整个陵区的中心,本在神道的设计中用纵深笔直的道路铺设才能合于中轴观念,但由于神道两侧远山布局体量变化所致,便将神道走向做了偏东北方向的艺术处理,使神道在略有弯曲的基础上靠近东部形态较小的山峦,远离西部形态较大的山峦,这样便在视觉上使人感到更符合均衡之美的建筑构图。“礼乐韵律”之美是中国建筑美学中的重要语汇,是塑造意境美的重要条件之一。在大自然中,韵律美随处可见,起伏的山峦、荡漾的波纹、绵绵的细雨都是韵律美的体现。而建筑艺术中的韵律美则是通过相同或相似的构件装饰等按照一定规律规则排列成的。整齐的韵律美将建筑的外在或内部在布局或形态上获得完美统一,进而达到和谐的境界。“韵律是使任何一系列大体上并不相连贯的感受获得规律化的最可靠的方法之一。比方说,一些散乱的点,我们要想记住它,虽说不是不可能,那也是相当困难的,因为这些点所仅有的效果,是混乱或单调,别无其他。如果把同样数量的点分成组,这样一来,整体效果就是可以认识的一种重复了,这些系列马上就变得有了连贯性,我们说它已经图案化了。眼睛常常会本能地把自己的感受归类成为一个有韵律的系统,所以在看星星时,人们常常趋向于把那些距离大致相等、光辉大致相当的星星看成一体,从而建立起一种星座图案,一种美学上的满足就会应运而生。”[6]在传统建筑布局中,中国建筑韵律是通过建筑群落以横向铺排布局而在平面上展开的。如故宫的部分房屋设计,用统一的柱子等距离排放,柱后窗门样式相同或相近,每隔一段距离便是一间屋室。屋室多为左右对称,或是在柱边放置大小齐一、数量齐一的台基。有序不乱的固定模式定期重复,宛如音乐的不同声符的和谐交织,既显示出了王权的壮观景象,又不失庄严中的韵律感与节拍感,在心理上使人得到统一排序的震撼效果。 三、道家思想与中国园林的和谐之美 中国儒家思想是中国哲学意境的重要组成部分,它深刻地影响了中国哲学的发展,也必然对中国建筑哲学具有重要的美学意义,其所表现的美学意义依附于“礼”的特点十分明显。而中国哲学中的另一个重要学派———道家思想,作为中国传统文化的不可或缺的组成部分,在建筑美学中为儒家思想提供了重要的补充,对中国建筑艺术也具有深远的美学意义。在哲学范式中,儒家与道家学派都讲求“天人合一”。但究其侧重点,却各有不同。如果说儒家思想的伦理道德思想与情理统一的审美理想被宫殿、陵寝、庙宇所呈现,那么道家的心物相通、追求自然和谐的审美之道便在我国古典园林景观中淋漓地体现了出来,更在文人士大夫中获得了自由的升华。在古典园林中,建筑是被赋予其中的,构成园林所必要的条件就是建筑。山水中的亭台楼阁,小河边的拱桥轻跨,百花中庭院点饰的美学意境随处可见,它们都是园林构成中不可或缺的重要元素,园林的每个角落都闪烁着建筑美的光辉。道家将“无为”作为“天人合一”的道法,人只要以“无为”的态度回归自然,便能达到“天人合一”的审美境界,强调自然与返朴归真的情怀,也正是这种情怀奠定了中国建筑美学的深厚的哲学基础。园林是人们亲近自然,从“内”向“外”的重要媒介,是建筑与自然环境的融合之所。它把建筑变相地运用于现实的自然环境,是建筑向室外空间的有机延伸和拓展。中国园林美学讲求意境之美,意境之美是中国园林建筑的灵魂。古代文人士大夫追求和谐为美的审美意境,意境为中国园林美学之灵魂,是中国园林追求的对美的事物的审美的创造,其和谐是由多元化和不同差异杂糅而成的优美。在园中,只要角度稍作变化,就能将庭院的景色以一种全新的视角呈现在人们面前,使人进入“人动景变”的情景中去,产生一种虚实相生、回味无穷的艺术境界。这种艺术境界也是中国园林艺术追求的审美意境,在有限的空间之内,将无限的景致囊收其中。在传统园林作品中,可以清晰地感受到造园者通过虚实结合的艺术手法将空间组织调整,圆满地解决了“无限于有限之中”的矛盾,将美的感受不断丰富完善,创造出园林艺术的意境之美。在传统园林中,造园者以景观为物质基础,以“天人之际”为表现形式,以“心与境契”为理想境界,从有限到无限,创造出了无穷的以“和”为美的审美意境。 四、历史传统建筑中“和谐之美”的精神传承 建筑是文化的重要组成部分,它如实地记载了人类文明发展的脚步,深邃而丰富的中国传统文化,孕育出中国传统建筑艺术的美丽丰姿。在古代,和谐是人类的最高理想和审美追求。崇“和”、尚“和”、重“和”、求“和”作为中国传统文化的根本精神,几乎涵盖一切、贯穿一切。可以说,在中国各种传统艺术形态中,建筑最具象化地体现了中国人“和”的意识,成为中国传统文化最好的物化表现形式。以和谐为美的精神品格,正是在这种审美理想中体现的。宫殿建筑,包含着中华民族几千年的文化积淀和智慧结晶。传统建筑美学中,对建筑形式中的对称、均衡、尺度、韵律等的追求一直延续不绝。大至故宫、天坛、十三陵、颐和园,小至一处园林、一座小亭,无论是惊叹其伟大巍峨,还是流连其清丽婉约,都使我们感悟到美。建筑和谐美的取得,也主要是依靠这些外在的形式美的原则体现出来的。关于儒家、道家思想对中国传统建筑的影响,著名作家安德鲁•博伊德也曾评论:“中国的思想受到儒家和道家的双重影响,这种相反的二重性清楚地表现在中国的建筑和中国花园上。……房屋和城市由儒家的意念所形成:规则、对称、直线条的、等级森严、条理分明、重视传统的一种人为的形制。花园和风景则由典型的道家观念所构成:不规则、非对称、曲线的起伏和曲折,表现了对自然本源一种神秘、深远和持续的感受。”儒家伦理的物化手段和物化模式,成为人与社会之“和”的最好表征,将人的情感与理想消融满足在以亲子关系为优秀的人与人的世间关系之中。在道家思想作为重要补充之后,又揉合了释家文化的中国园林建筑,更体现了人与自然和谐共生的人文感性因子。中国建筑美学的“天人合一”,在儒、道、释诸家的哲学理论的阐释与深远影响下,诠释出中国传统建筑美学与浪漫互相交织的和谐美的旋律。希望这种美学原则能在中国现代建筑中呈现光彩,延续传统的和谐生态原则,让“和谐之美”的美学原则融入建筑之中,从而使华夏子孙寻找到精神复归的家园,而不是被遗忘和淡化。 作者:姜欢笑 王铁军 单位:东北师范大学 中国历史论文:戏剧的振兴中国历史论文 新中国成立以来,但就说河南的戏曲舞台,也涌现出了不少的优秀作品,如20世纪5O年代后期的《朝阳沟》、八九十年代的《倒霉大叔的婚事》、《老子•儿子•弦子》、《香魂女》,还有近几年的《新版白蛇传》、《程婴救孤》、《常香玉》等。虽说近些年来出的精品戏也不少,也曾获大奖,但整个戏剧市场仍不景气。与其说观众冷漠了戏剧,不如说戏剧疏远了观众。改革的大潮在席卷着人们的生活和人们精神世界的各个领域,改变着人们的思维方式和审美观念。艺术家们必须紧紧追随生活前进的步伐,努力地为广大观众去开拓艺术的新天地。所谓“戏剧危机”,只是旧的艺术观念的危机,是戏剧繁荣的胎动和阵痛。这些年来,我目睹着艺术家们带着汗水、辛酸和兴奋的泪,踏着荆棘的路朝前走。他们的体会非常简单:遵循艺术的质朴原则,大胆探索和创新。 众所周知。戏剧艺术应充分体现通过美的形象.唤起人们美学深思的基本屑性。任何艺术作品,特别是与观众直接交流的戏剧.都是“他人参与”的艺术。舞台上的艺术形象,只是通过观众的体验和想象,借助演员同观众的交流,引起观众的共鸣,才能真正为人接受。产生永久的艺术魅力。艺术家应该也只能向观众提供审美趋向和范围,引导人们在规定的艺术情景中对人生的思索,得到美的享受和启迪,如果无视艺术审美的心理过程。把剧作家的主观意念硬塞给观众。填满其美学深思的时空,这样就令观众倒胃口。为了避免重现过去一个时期的弊病,我们在进行创作的审美把握时,自觉或不自觉地注意了两个原则:一是戏剧的表层俏丽与深层的哲理内涵和谐统一,做到雅俗共赏。不同层次的观众进入剧场,首先需要的是感兴趣。这就要求戏剧在剧情、表演、氛围、情趣等诸多方面有一定的通俗性和世俗性,以增强戏剧的普遍感应性,产生扣人心弦的魅力。同时,还要引导那些审美层次较高的观众,触摸戏剧的深层内涵,唤起美学深思,产生对世界和人生的哲理认识。二是使现实题材具有历史的纵深感,使历史题材体现对现实的关照。现实是历史的发展和延续,现实矛盾关系越是复杂激烈,它打下的历史印记也就越深刻。对于现实题材深广内涵的开拓,往往有赖于对历史深层积淀的挖掘。现代豫剧《香魂女》和新编历史剧《程婴救孤》的创作过程,初步尝试了这样的审美把握和美学思考。通过对“戏剧危机”状况的反思,我们越来越感受到,随着观众思想文化和艺术欣赏水平的提高,他们已不至于从戏剧欣赏中得到喜怒哀乐的情感满足,并且越来越增强对于戏剧说教的逆反心理。他们要求艺术家给予应有的想象空间,对戏剧所提供的丰富生活和多义主题独立进行思考,而不需要别人做出现成的结论。戏曲是综合艺术,一部好的戏曲作品,离不开编剧、导演、音乐、演员、舞美、灯光等主创人员的努力,而剧本显得首为重要,起着决定性的作用。 剧本是一剧之本,是一出戏的灵瑰,剧作家及其作品的思想艺术品格和内涵,往往决定了一个剧团的艺术方向和水准。然而,正如很多业内专家指出的,目前戏剧的文学性和思想性正在削弱,不少作品虽然辞藻华丽,但剧本的艺术品位、思想含量及人文意识缺失,作品缺少对人生、生存、欲望、理念和信念这些本质东西的思考和关注,很难表现时代的诉求和传达人民的心声。当然。这并非说只要描写了当下的生活就会具有时代感。比如,豫剧《朝阳沟》就是一个很好的例子。这部作品虽然反映的是2O世纪50年代知识青年上山下乡的作品,149具有鲜明的时代印记,但现在看来仍不觉得过时。原因在于,它不是对某个时期某个政策的简单图解,而是融入了剧作家对历史、对生命、对人生的独特感悟。剧本的思想性、文学性,尤其是及其生活化的语言、性格鲜明的人物形象,赋予了作品长久的生命力。戏剧艺术应充分反映审美思想的民族性,做到时代性、民族性和地方性的统一。几年来,我们非常强调艺术创作要反映时代精神、民族风格和地方特色。作为审美意识集中体现的艺术,其审美理想的民族性,决定其艺术的生命力。抛弃了对文艺民族性的追求,一味去拥抱所谓时代新潮,就不会有中国特色的社会主义新文艺。 今天,在对外开放的历史条件下,既要加强对外文化交流,又要坚持文艺的民族化方向,并以它作为振兴戏剧的基本美学原则之一。由于各民族在审美思想上有一定的共同性,因而各个民族艺术的发展,往往表现为相互影响、彼此促进的历史特征。为了振兴和繁荣我们的戏剧艺术。完全应该加强对外文化的交流,吸收一些外来的艺术形式和表现手法,以增强我们戏剧的艺术表现力。这对满足观众多层次的审美需要,发展多种戏剧风格和流派是必要的、有益的。不过在接受当代文艺新潮大胆进行艺术创新的时候,不能离开社会主义现实生活的土壤,要充分体现社会主义的美学理想,反映民族之声。只有个性鲜明的民族艺术,才是最有国际性和开放性的艺术。 戏剧艺术的民族性审美品格。往往是同民族的地域性紧密相连的。特别是我国幅员辽阔,民族众多,各种带着浓郁乡土气息的地域性文化支流汇成了中华民族文化的巨流。因此,振兴和繁荣戏剧艺术,还必须保护和发展其地方特色。 作者:黄敬 单位:河南省驻马店市文化新闻出版局戏研所 中国历史论文:太武帝灭佛运动中国历史论文 一、北魏太武帝灭佛的原因 北魏太武帝灭佛是中国历史上最暴力最严酷的一次灭佛,太武帝即位后,灭佛前对佛教有个崇信、亲近、疏远、限制、打击、彻底消灭的过程。其灭佛的原因应该是一个综合体,并不是简单从反佛思想,经济土地的争夺,佛道冲突或者是政治事件就可以一言以蔽之的。(汤用彤先生的《汉魏两晋南北朝佛教史》倾向归因于佛道之争和崔浩、寇谦之的掩掇;王仲荤先生的《魏晋南北朝史 认为,因拓跋魏王朝对佛教不了解,同时又掺人了佛道斗争的因素,于是发生了灭佛教事件;郭朋先生的《汉魏两晋南北朝佛教》认为是因地主阶级内部世俗地主与与僧侣地主的矛盾和冲突;任继愈等先生的《中国佛教史》论述得相对最为详细。它又强调其原因一是争夺控制人口劳力、二是佛道之争、三是怀疑沙门与盖吴通谋反魏;四是儒佛之争)经济因素并不是太武帝灭佛的主要原因,太武帝灭佛毁佛最直接最主要的原因,引发血光之灾的导火线。《魏书•释老志》记得较清楚,是他亲征镇压卢水胡盖吴起义时,途中在长安一家大寺院发现了所藏匿的大量兵器,地方官和富人藏在寺中的大量财物,以及所藏的许多酿酒具,还有僧人与贵族妇女淫乐的密室。太武帝疑僧人与盖吴通谋造反,憎恶沙门敛财、贪酒、好色,遂在崔浩的支持下颁布了严厉残酷的灭佛诏,在全国范围内消灭佛教。而以前只是抑佛、限佛、排佛。在发现的四大类违禁品中,兵器是最大的罪证,通谋造反是最重的罪行最令太武帝仇视,是刺激太武帝决心立即灭佛的最强烈的刺激物。此外,佛教和本土道教的矛盾,佛教和儒教的矛盾都从一定程度上促使了灭佛事件的发生(下文有论述)。 二、北魏太武帝时期的偶像崇拜与破坏 武帝初期。对于佛像还是很推崇和敬重的,这可能是出于对太祖的尊重和继承,造像活动也得到了延续和发展。世祖初即位,亦尊太祖太宗之业,每引高德沙门,与共谈论。于四月八日,举诸佛像,行于广衙。帝亲御门楼,临观散花,以致礼敬(《魏书•释老志》)。可以看出,太武帝对佛教的态度并不是刘乐(深圳市关山月美术馆,广东深圳518026)一开始就反对的,而是一个从信佛,尊重佛教到怀疑佛教,反感佛教,再到彻底否定佛教,灭佛的过程的。在这个过程中道教对佛教偶像的压制作用也渐渐体现出来,太武对佛教的抑制是伴随着对道教的倚重而发生的。世祖即位虽归宗佛法,敬重沙门,而未存览经教,深求缘报之意,及得寇谦之道。帝以清静无为,有仙化之证,遂信其术。(《魏书•释老志》)北魏进入中原后,受到汉族文化和儒家思想的很大影响,并逐渐以此为正统文化和思想,魏、齐大臣魏收著的《魏书》就列有《儒林》、《文苑》、《孝感》、《节义》、《烈女》、《礼志》等篇章记载和弘扬儒家文化。人世的儒家文化和佛教教义存在着不可协调的冲突。在太武帝灭佛的过程中,其亲信崔浩起着推波助澜的作用,作为官僚士大夫,三朝元老、世家大族,大学者的崔浩灭佛的动因,很明显是崇儒抑佛。崔浩对佛像进行了曲解和诋毁来达到偶像破坏的目的。浩既不信佛、道,模深所归向,每虽粪土之中,礼拜形像。浩大笑之。云:“持此头颅不净处跪是胡神也”。(《魏书•释老志》)这里崔浩所说的胡神显然指的就佛,崔浩觉得佛教信徒对佛像顶礼膜拜的行为很可笑,将佛教称为“胡神”,这是以中原儒家为中心的眼光来看作为他者的佛教,是一种排斥和否定的眼光,佛儒的冲突在这里表现得淋漓尽致。严厉打击佛教诏、最后灭佛诏都是经崔浩润色修改的,甚至是他起草的。太武帝下诏灭佛,采取了一系列的政策,包括强迫僧人还俗,捣毁寺庙,破坏佛像等等。非常严厉,诏诛长安沙门,焚破佛像,敕留台下四方令,一依长安行事。(《魏书•释老志》)有司宣告征镇诸军、刺史,诸有佛图形像及胡经,尽皆击破焚烧,沙门无少长悉坑之。(同上)恭宗言虽无用,然犹缓宣诏书,远近皆预闻知,得各为计.四方沙门,多亡匿获免,在京邑者,亦蒙全济。金银宝像及诸经论大得秘藏。而土木宫塔,声教所及,莫不毕毁矣”。(《魏书•释老志》)欲除伪定真,复羲、农之治。其一切荡除胡神,灭其踪迹,庶无谢于风氏矣。自今以后,敢有事胡神及造形像泥人、铜人者,门诛。虽言胡神、问今胡人,共云无有.皆是前世汉人无赖子弟刘元真,吕伯强之徒。接乞胡之诞言,用老庄之虚假,附而益之,皆非真实。致使王法废而不行,盖大奸之魁也。有非常之人,然后能行非常之事。非肤孰能去此历代之伪物!(《魏书•释老志》) 从文献记载中可以看出太武帝灭佛的对象不仅包括僧人,寺院集团,佛教的经义和思想,佛教典籍,对佛教造像和图像也采取了破坏毁灭的政策,这和八九世纪的拜占廷破坏圣像运动是有几分相像的。灭佛导致了大量的佛像被毁灭,同时也抑制了佛教美术的发展。在此时期,石窟造型和壁画的创作都处于了停滞的状态。在灭佛结束之后几大石窟都迎来了各自的营造高潮。虽然诏书严厉彻底,但是在具体的执行中,灭佛活动还是受到了很多的阻力,这些阻力往往来自对佛教笃信或者抱有同情心理的贵族和官僚。太子恭宗就是其中之一。《魏书》上记载了太子恭宗是如何将灭佛和捣毁佛像的概念分开,从而保护佛像的。时恭宗为太子监国,索敬佛道。频上表,陈刑杀沙门之滥,又非图像之罪。今罢其道,杜诸寺门,世不修奉,土木丹青,自然毁灭。如是再三。(《魏书•释老志》)太子的意思是缓禁、少杀、不烧、不破。让它自然消亡。而且太子说的很清楚,他将太武帝为沙门定下的罪过痛图像分开,“又非图像之罪”,图像的存在和意义只是对佛教教义的阐释或者是作为膜拜的对象,而并没有参与谋反之事,所以太子主张不去主动破坏图像和寺院,而是让其自然毁灭。在灭佛期间,太子恭宗保护了大量的沙门、佛教经典以及寺院,佛像。《魏书•世祖纪下》还记录了一件同情佛教的人士巧妙地利用佛像为佛教求情开脱的事件:邺城毁五层佛图,于泥像中得玉玺二。其文皆日“受命于天,既寿永昌”。其一刻其旁日:“魏所受汉传国玺”。(《魏书•世祖纪下》)太平真君九年(448年),寇谦之死。真君十一年(450年)六月,力主严厉镇压消灭佛教的崔浩因文字狱等原因被诛杀。两年后的三月,太武帝被太监杀死。同年六月,太子恭宗病死。至此,太武帝太平真君年灭佛的几位最重要、最关键、最优秀的人物都想继去世。太子恭宗拓跋晃之子,文成帝拓跋浚继位。兴安元年(452年)冬十有--Yl乙卯,“初复佛法”。(佛教)助王政之禁律,益仁智之善性,排斥群邪,开演正觉。有司失旨,一切禁断(太武帝灭佛)(《魏书•释老志》)。天下承风,朝不及夕。往时所毁图寺,仍还修矣。佛像经论,皆复得显(《魏书•高宗纪》) 至此,太武帝灭佛事件算是告一段落,佛教又重新在北魏流行起来,被毁坏的佛像得到的修复。主持复兴工作的主要有师贤和昙耀。昙暇主持在平城武州塞开凿石窟五年,雕造佛像各一,高者七十尺,次六十尺。此为大同云岗石窟营造之始。从太武帝灭佛到北周武帝灭佛这段时间,佛教在北朝迎来了他传人中原以来的第一个高峰,造型活动也极为兴盛,为后世留下许多珍贵的佛教美术作品。 作者:刘乐 单位:深圳市关山月美术馆 中国历史论文:凤纹演变下的中国历史论文 1凤纹的演变过程 商朝的青铜器上凤纹的形象不尽相同,在冠上就有多齿冠、长冠、花冠,分别代表了凤纹在商朝的不同发展时期的特征。西周玉器上的凤鸟纹,既继承了商代青铜器上的鸟形,又改掉了商朝凤纹的质拙写实,朝着装饰化,图案化,艺术化,程式化的方向完成了根本性的转变。西周人在思想得到空前解放的基础上,对于艺术的追求也更加的别致。西周的雕刻着鸟纹的玉器,不仅起了美化生活,陶冶情操的作用,更加是西周人民思想,精神的一种寄托。春秋战国时期,随着阴阳五行思想的盛行,龙凤这两种分别代表阴阳的鸟兽大量地出现工艺美术作品中。凤纹常常成对地出现在楚系青铜器中,有时两种纹饰有机的融合在一起。到战国中期,楚系青铜器上的凤鸟纹进一步线性化、图案化。纵观商代至战国时期这一千多年青铜器凤鸟纹饰的发展与变化,展现出一些阶段风格与演变特征。这段时期的凤纹由繁缛变简洁,由具体变抽象,由静止变跃动。秦汉时期凤鸟纹饰在人们的日常生活中出现的形态越来越多,并且在材料的运用、艺术的表现、技术的提高等各个方面都有了创新之处。秦瓦当凤纹具有以下几个特点:具象写实、现实直观、灵活创新、整体平衡。秦凤纹巧妙地与龙、虎、龟、蛇组合,造型上从过去的以线为主的造型手段逐渐发展成了形象的具体刻画。所有的这些艺术特点使之成为开创具象凤纹的始祖,其艺术创新与价值是后世无法比拟与超越的。汉代的凤纹艺术较之前朝都有了跨越性的发展,他的形象更加丰富,线条越发流畅。汉代凤纹的形象不再试静止不动,不再是呆板烦人,而是运动着的,跳跃着的,给人的感觉积极向上,身心愉悦。汉代凤纹被运用到了瓦当,画像砖,石刻等多种地方,具有极高的艺术价值。魏、晋南北朝时期,凤纹的造型上除了继续沿袭汉代以来的风格外,线条的设计趋于粗犷,给人一种壮实之感。这个时期的凤纹不仅仅是追求某一个局部的优美,而是从大局出发,关注的是整个图案,装饰性的图案被广泛地使用在了凤纹的表现中。唐朝凤纹的造型更加的具象化,与鸟的形象越发的接近,唐朝的凤纹常常是成双成对的出现,有着美好的寓意。唐朝的凤纹可谓是集大成于一体,吸取了前几个朝代凤纹的发展,广泛的使用了花卉的图案,使得唐朝的凤纹样式显得更加的雍容华贵。出土于西安大明宫的唐代金银凤纹图,风鸟的造型精巧、细密,头、冠、颈、躯、翅、尾、爪等精雕细琢。晚唐时期的纹样更为精巧美观。这种造型和富裕的物质文化生活密切相关,凤形象已经被赋予了女性象征。宋元时期的凤纹开始进入了一个规范化使用的时代,这是一个凤纹流行的时期,凤纹被广泛运用在了妇女的头饰,建筑物的装饰,各类瓷器家具中。宋代装饰艺术在观念形态上偏重寓意,在其表现上都注重艺术性,赋予了吉庆如意的民俗思想愿望和气息。例如,政和年间的“凤穿牡丹”纹,就赋予了富贵吉祥的寓意。明清时期,是凤纹的鼎盛发展时期,这一时期凤纹的使用更加的丰富,各类建筑装饰、家具、瓷器上都有凤纹的身影出现,并且独具特色。这一时期的凤纹被人们看作是吉祥如意的象征,整体纹样的表现上也更加的富丽堂皇。 2凤纹象征意义的演变 凤凰作为神鸟存在于古代的神话传说中,最开始是东夷部落的图腾。同时期黄河一带的文明图腾是龙,合并统一后龙凤都成为中国的图腾,被称为“龙凤呈祥”。在春秋战国时期,人们就把凤凰看作是吉祥的象征。孔子临死时,曾哀叹“:凤鸟不至,河图不出,吾已矣夫!”[4]秦汉时期凤纹被赋予祥瑞、兆庆的象征意义,出现了“鸾鸟”“、朱雀”“、朱鸟”等多种命名。秦朝时期的凤纹退去了神秘的主题,开始转向对于现实美好生活的向往。魏晋南北朝的时代,因这一时期佛教的盛行,凤纹也被带上了宗教的意味。隋唐以后,凤纹逐渐摆脱了宗教的背景,而开始成了皇室的专用图案,代表了权利的象征。唐朝时期,武则天率先使用凤纹作为了自己的象征,从此以后各个朝代,凤纹都被作为皇权的象征保留使用了下来。 3结论 凤凰身上既有丰富且美好的吉祥含义,又有许会让人感到崇拜的虚无和皇权的沉重,但是它的美好寓意却让人为之迷恋。而凤纹,作为中华民族的象征性传统纹样,极具东方韵味,向世人展示了中华民族传统图案的艺术魅力。凤纹作为装饰纹样,其艺术的装饰生命力也将长存不衰。 作者:章慧凰 王芝湘 单位:天津工业大学 艺术与服装学院 中国历史论文:多元叙述视角的中国历史论文 一、“叙述视角”及其选择 在历史文化题材纪录片中,对历史真实理解、发现、叙述及展示角度的差异,可能会呈现出完全不同的“媒介真实”,继而给受众建构出不同的“想象真实”。从视界结构上讲,可追溯到不同的叙述视角。所以叙述视角是探究纪录片深层创作理念的重要考量对象之一。叙述视角,也称为叙述聚焦,是叙述语言观察和讲述故事的特定角度。按照结构主义批评家兹韦坦·托多洛夫的观点,叙述视角可分为三种形态:(1)全知视角———叙述者>人物;(2)内视角———叙述者=人物;(3)外视角———叙述者<人物。它们体现了叙述主体对事件或故事观察角度的差异以及与事件和故事关系的差异,从而呈现出事物不同的面貌和意义。这三种视角在表达时各有侧重,如全知视角体现出俯视的全知性、权威性,视野开合度大;内视角的叙述者身处故事之中,以普通人的感观“得知”和讲述,可信性和亲切性超越前者;外视角比内视角知道更有限,对内情毫无所知,即跟在人物后面告知受众其言行,但其“不知性”反而让人觉得神秘莫测,引人入胜,尽可能地调动追问和想象的参与。不同视角既代表了纪录片叙述风格的选择,也体现了创作者之于受众的姿态以及希望受众采取何种姿态进行“阅读”和解读作品信息,从而引起不同的认知和判断。而无论选择哪一种视角,都无法克服该视角自身的局限性。“没有一种超越的实证权威对故事信息及材料可靠性负责,任何一个视界都有其独立的代言个性”。叙述视角的选择得当与否,也会直接导致观众采取不同的立场解读和评价作品信息。霍尔认为,在假定读者具备发现传播者“制码”能力的前提下,根据读者解码立场与传播者的编码立场是否一致,读者的解读方式可分为主导―霸权立场(dominant-hegemonicposition)、协商代码或协商立场(negotiatedcodeorposition)与对抗立场(oppositionalposition)。这三种立场体现着读者对编码者权威和主导地位不同的认同程度。持主导―霸权立场的受众类型随着信息和文化产品买方市场的形成必将逐渐减少,而更多的是会经过自己的经验部分接纳甚至颠覆性解读作品的协商立场和对抗立场的解码者,尤其是在后现代的语境下。在网络传播时代,面对媒介经验日趋丰富、自我意识日趋强热的传播对象,历史文化纪录片的叙述视角选择就更需谨慎,如全知视角就极易使已形成自我观点的受众产生对抗立场。但若纪录片完全陷于纯客观表象之中,没有合适的主观意见和意义解读的自信,又易囿于“当局者迷”的局限而难以使受众信服,从而降低纪录片的认知水平与格调,同样容易引起对抗立场甚至轻视态度。于是,当代历史文化纪录片均衡比较了多种叙述视角的长短利弊,向“多元化”视角的方向探索,以协调上述矛盾。 二、中国当代历史文化纪录片作品中的多元叙述视角分析 梳理21世纪以来中国历史文化纪录片的创作,从表现元素上看,作品中的多元视角主要包括:代表创作主体的叙述———解说、口述者(专家、见证人、相关事件的当事人等)和再现的历史人物。 (一)解说视角 语言是思维的工具,尤其长于传达抽象信息。解说作为纪录片抽象符号系统的重要主体之一,与被访者口述和表演者对白(及独白)共同表现视觉信息难于传达的概念、观点和意义。在力图输出一定意义的纪录片作品中,解说历来是贯穿作品的最常见的主线和链条,在其节点上再安放影像、采访等其他信息板块。它赋予作品逻辑性,同时,其理性思维和抽象思维特点符合该类纪录片主要目标受众群的书写文化传统和思维习惯,能更有效地构建出深层意义体系。解说作为诉诸听觉和视觉的符号,以索绪尔的理论分析,其“能指”包括解说员的声音符号和相应的字幕文字符号,其“所指”则直接代言创作主体的价值判断,承担了描述事实、抒发感情、表明态度等多种功能,声音符号中的副语言及字幕的字体、大小、位置都承载了特定的涵义。受众借助影像本体形成对事物感性的认知,可以说画面在一定程度上“翻译”解说着文本,同时观众又能借解说避免画面解读的多义性和表面化,语言的逻辑特性更易于构建出结构、脉络、意义和情感。解说还是纪录片的重要美学元素。首先,渗透于解说的字、词、句和整体结构的文学美能营造出令人陶醉和回味的丰富意境,受众能借助文学语言联想出超出“画框”的宏阔而绮丽的时空并心驰神往。这种审美感受通过时间的积累使受众逐渐形成对表现主体较稳定的认知态度与情感共鸣。其次,解说蕴含思想、哲理的思辨美。语言能表现出远大于影像具象世界的思维领域,展示历史智慧和思维成果,揭示表象背后的价值与规律,发人深省。如《大国崛起》不仅有对具体国家的兴衰、具体历史事件的总结分析,而且其对葡萄牙、英、美等九个世界级大国的选择、排序以及作品的整体结构也都体现出创作者的历史观点,展现了创作者包容的胸襟和气魄。最后,听觉美。该类优秀作品体现出对人声之美的重视与挑剔,解说员圆浑有力、充满色彩和韵律的声音,与影像和音乐一起,营造出纪录片或深沉庄严或欢欣雀跃的意境美,给观众一种流连忘返的听觉审美享受。与以往作品相比,这一纪录片群落中的优秀作品在解说方面体现出一些变化或趋势,这些变化从深层反映了创作主体话语姿态的改变。其一,淡化的“脂粉气”———抒情性文字的减少与改进。主旋律的作品曾给人留下这样的印象:慷慨激昂、直接而厚实的情感渲染表达和词藻的铺陈让人应接不睱,但却难以溶入。纪录片的纪实本性和客观信息量一度被主观化的抒情文字所包裹,甚至让位于后者,历史叙述带着浓厚的“脂粉气”。例如《话说长江》中有许多类似的表达:“古往今来,有多少著名的诗人,为您的魅力,寻访名胜、昂首歌唱啊!数千年间,有多少杰出的文豪,为您的风姿,写出了优美的篇章!”这种抒情化的表达方式曾受到一个时代的推崇。抒情,《现代汉语词典》将其释为“表达情思,抒发情感”,即用形式化的话语组织象征性地表现个人内心情感的文学活动。据此,笔者对比了《话说长江》、《故宫》、《敦煌》、《舌尖上的中国》等多部代表性作品的解说文本,据情感表达和修辞特点统计了其中的典型抒情性文字,选择其中几例,作如下比较(表1)。由表1数据可见,同性质媒体创作的同类题材纪录片作品中,抒情性文字比例在新时期表现出明显下降趋势,且这种下降具有一定的普遍性,并不是某部作品的偶然表现。创作者对解说文字的美学追求发生了理性、平实性、客观化的转变,这与国际纪录片故事化的风潮不无联系,但更重要的是体现出创作者居高临下的精英教化心态向与受众对话心态的转化趋向,使该类纪录片表现出真诚、质朴的态度。其二,纳“他者”之见———注重引用他人观点与一手资料。解说更加注意引用他者话语,多方引证,以求更加全面、立体地构成与评述事件,减弱主观性,从而提升受众对作品的接纳和信任程度。例如《敦煌》第一集中便以探险者斯担因的个性化独白简洁而真实地描述了探险历程,暂时脱离了对“解说员视角”的依赖。这比解说员极描述之能事传达的效果可能更直接而动人。此外,解说中也更多地引用研究者、亲历者的观点,有时甚至借助对创作者亲身体验的原始纪录———考察笔记、拍摄、走访手记等,削弱雕琢感,丰富审视角度,更显真实。其三,“不知为不知”———全知语气的和缓。在人们的印象里,大型历史文化纪录片如卷轶浩繁的史册一般谈古论今,无所不知,拥有与受众的巨大信息位差和文化优越感。但在当代作品中,解说中出现了“我们无从考察”、“我们不知道”、“或许”等词句,这些非但不是创作者的不自信,反而证明了创作者正在以一种平易而朴实的面孔与观众交流,表现出严谨的治学态度。 (二)口述者视角 说到口述者,不得不提史学研究中搜集历史的途径之一———口述历史,它源于史学研究的田野调查方法。其历史资料源自于人的记忆,通过访问和记录(文字笔录、录音、录像等)曾经身处历史现场的见证人获得原始资料,从中抽取有用史料,获取历史真实。20世纪40年代,口述史学的术语(OralHistory或称HistorybyWordofmouth)正式产生。后被美国现代口述史学的奠基人、哥伦比亚大学的阿兰·内文斯教授推广运用[5]。相对于书面正史资料,口述史更能够深入到民间,在社会生活史、风俗史、灾难史等方面有更大的发挥空间。该史学方法也集中地体现在纪录片家族的特定类型———口述体纪录片中。中国也产生了大量代表作,如《20世纪中国女性史》、《神鹿啊,神鹿》、《百年小平》。历史文化纪录片中的口述者,多为相关领域的研究者、亲历者和各类知情者,把其讲述与评论的视听觉信息作为纪录片的直接构成部分,其特殊身份、特定经历以及本人影像增强了确认作用和大于语言本身的感染力。口述者视角主要具有以下传播优势。其一,权威性。历史信息久远的历时性意味着对普通人的门槛和“知沟”,于是,对其进行讲述及价值评判,学术研究者往往能凭其在特定领域的专业经验和文化地位引发“意见领袖”效应,提升作品的学术高度和说服效果。其二,多元性。当代作品中的口述者并不局限于专家学者,其来历既有“庙堂”也有“乡野”,创作者观念的包容带来口述者选取标准的多元。非正统的、私人的、群体性的观点以及不同的社会角色、态度立场能折射出多面的历史,为靠近真实提供参考。“历史影像叙事结构的逻辑性及其现场,建立在这种多元的、个体的和局限性视角共同组成的口述见证基础之上”[6]。例如表现陕西风土人情和历史文化的作品《望长安》中的口述者涵盖各级科研院所科研人员、高校教授、文化学者、作家等30余位,他们的讲述针对自己对陕西文化最熟悉、最热衷、最津津乐道的方方面面,将宏观的地方文化风貌与个性化的体验认知相结合,在口语化表达的同时又不乏对政治、经济、历史文化背景与规律独立的深层思考。这种口述相对于解说词一元讲述或专家群体口述者的一元讲述,更能显示深层创作理念中的包容性、差异性和客观性,也更容易实现传播意图。其三,感染力。口述者借大众媒介实现了类似人际传播的效果———面对面交流下的直视与“靠近”,把影像背后上帝一般的讲述者“他”转化成了一个促膝而谈、有生动表情、有肢体动作、有丰富情感的表达意愿强烈的“你”;而大众媒介借口述者成功地把久远的历史事件拉近为受众“在场”的当代事件;“教化”变为“交谈。”《望长安》第八集《鼓舞风神》中,陕西籍作家高建群以极具特色的方言、质朴的外表、憨直的神态,一下就拉近了与观众的心理距离,厚重的文化表达顿时变得亲和与轻松,他动情地讲述着自己理解的陕北民歌信天游,“陕北民歌就是它的那种赤裸裸的表达感情的方式,那种热烈那种真诚”,然后,语言也不足以表达这种“热烈”与“真诚”,情到深处他便自然而然地吟唱了起来:“(唱)六月里日头,腊月里个风,老祖先留下个人爱人……”口述者兴至而歌、手舞足蹈,奔放豁达的人性释放真正充分利用了影视媒体的多通道和“零距离”,实现了信息与情感的双重交流,并且彰显了纪录片创作者回归人文本性的决心。值得注意的是,作品中对口述内容选择及节奏把握的探索。口述视角虽然有以上优势,但也不能不分主题、风格的滥用,在当前历史文化纪录片中,形成的大致规律是:口述信息多用来表达事件和史实的细节性信息、未成定论的各家之言、个人化的身心体验等。且口述部分的剪辑节奏要与作品整体风格统一,避免节奏拖沓和视觉疲劳。由此,有的创作者会借音乐及转场设计等元素进行多位口述者的快速剪辑,形成片断信息拼合和递进的紧凑感和“疾风暴雨”式的信息流。 (三)“情景再现”中的历史人物视角 情景再现,是目前历史题材纪录片中广泛使用且争议渐小的表现手法,又称“搬演”或“重演”,是由他人扮演时过境迁的特定重要情节,或者运用光影声效造型再现某种历史环境氛围[7]。这种手法可以追溯到美国纪录片先驱弗拉哈迪1916年的经典作品《北方的纳努克》。导演通过真人表演的方式再现了爱斯基摩人行将消失的生活场景。当代很多题材的纪录片中,情景再现都逐渐成为作品重要的组成部分和创作理念。笔者在此先搁置学界对其合理性的长期争议,仅讨论其叙述视角问题。虽然“再现”的控制者仍然是创作主体,历史人物不可能真的穿越时空,但“再现”的历史人物的行为、动作、语言(内容与风格)均基于文献资料和专家考证,有史可查,力求客观真实。而且,其表现力不局限于历史人物的言行本身,服装、礼仪、建筑、环境等形成的信息“场”,都在参与表达,其直观效果是解说和口述都无法企及的。历史人物的生命通过史书、传说、遗迹的初次复制,而后又在后世的现代影像媒介里再次实现了巴赞所说的“人类延续生命的幻想”和“木乃伊情结”,这本身就是历史人物视角下的一种“发言”,对他同时空同命运的人们具有使命般的代言性。值得注意的是,在当代作品中,史书上的主体———帝王将相等强势阶层不再是唯一的主角,对普通人尤其是平凡甚至苦难的个体的关注上升,比如《敦煌》中对社会地位并不高的塑匠、舞女等的大篇幅再现。这些历史人物通过特殊的方式,获得了表达的一席之地,穿越古今的时空巨壑,诉说或无言重演着自己的命运,触动着当代人的情感神经和现世困惑。创作者不仅为古人“失语”作了改善,通过历史人物的视角实现了民族历史情感化的古今对话与中外对话,同时借用新历史主义“history———his-stories”的观念[8],体现出将抽象化思维向具象世界和真实人物生活还原的创作趋向。 三、多元视角的“合力” 上述三种视角构建了一个包容的体系,共同构建历史叙述的完整性与多面性,多点、多层面思维形成较全面的历史“拟态环境”的立体感,通过传者一方的多元(涵盖创作主体自身、学界、艺术界精英阶层、大众阶层,甚至历史人物)满足不同文化背景的受众。这三种视角借助不同的表现方式可以使纪录片作品集可视性、情节性和思辨性、抽象性为一体,根据不同的侧重而在创作中分工与合作,创作者也通过向其他媒介的借鉴使之优化,例如新闻写作华尔街体(DEE)的理念便常被应用于纪录片创作中[9],由个人故事、细节、事件或口述者引入(Description),由解说语言概括、梳理、深入剖析,结合专家及口述者的多元阐释(Explana-tion),最后实现价值揭示、理性升华(Evaluation),这种剥笋式地层层深入地由历史局部向全貌延展的创作方法在《大国崛起》等偏政论型作品中均能找出痕迹。可以说,历史文化纪录片中的多元视角的探索体现出当代独特的历史解读方式,它能够在“小人物—大历史”、“小事件—大背景”以及“理性阅读—视觉商品”间寻求一种平衡。借助历史话语表达了对不同社会成员的人文关怀,凸显了创作者的人文精神,也体现出对视听语言规律认识的深入。但同时要警惕创作中模式化以及因追求戏剧性、传奇性对真实性、深刻性的消解等潜在危机。 作者:王月 单位:陕西师范大学新闻与传播学院 伊犁师范学院人文学院 中国历史论文:传统文化视域下的中国历史论文 一、中国传统的休闲观 对休闲的认识,中国学者们对其有独特的理解,今天被我们理解为“休息”的“休”字从词源学上看是指“人倚木而休”的意思,强调人与自然的和谐,而“闲”字,则有娴静方面的意思,通常被理解为思想的纯洁与安宁。休闲就是过一种符合儒、道、佛三家共同认可的“中道”原则的生活,它本质上是一种人生哲学的概念,因此休闲与哲学密不可分,谈休闲就是谈人生哲学。中国人的休闲强调的是人与自然的融合,体现为一种自足的宇宙空间。中国人有自己独特的宇宙观照方式,他不会像西方人那样只站在一个固点企图穷极宇宙之尽处,而是仰观俯察作左右流动之观照。中国人认为,自然界包括一切,只有当人意识到自身与大自然的骨肉之亲,再重回到大自然之中时,才真正观照到人的本质力量,实现自己的价值,从而才有真正意义的休闲。但是,在中国古代,很多隐士们由于无法实现自我,没有表达的自由,往往选择那种带有逃避性的以“清静超然”为优秀的休闲观,他们远离社会,回归大自然,在大自然中寻找属于自己的那片领空。从这个意义上来说,休闲不仅仅是一种精神世界和逍遥境界,而它更多的意味着为获取自由作出的对社会有推进作用的创造性行为。它不是老子的“小国寡民”式的知足,或者陶渊明的“世外桃源”式的自封,而是一种更强的进取行为。要想达到休闲的真正目的,就只有回顾往昔和面对自然,这样人类的心智才能结出温馨之花。从本质上说,休闲即为一种人生哲学的概念,它是过一种符合“中道”原则的生活。这种“中道“原则是中国古代儒道佛三家都共同认可的关于道德的基本义,其追求的是一种个体生命与社会整体的协调发展。谈休闲,就是谈人生哲学,在中国,对休闲的理解,无论是儒家、道家还是释家,都有一个传统,即休闲既是一种生活方式,同时是一种人生境界。具体来说,作为一种哲学理念,休闲具有如下几个方面的特征: 其一,超越性。生活在一个当下的世界里的我们往往会对部分现状产生不满,在这种情绪的促使下,往往会有更高的追求。当下的世界是指我们的行为、思考、兴趣等,由于休闲具有超越性,也就是说对当下世界的超越,它要求我们在确立人生的目标时不要只看到眼前的事物,要勇于创新,勇于追求,超越固有的显示,达到更高的水平。只有当一个人的生活内容愈具有精神性时,他才愈具有超越现实生活的能力。 其二,主体性。休闲强调追求人的内心世界的充实,而并不是从外部世界获得的一种满足。在人的日常行为中,无不体现出这种主体性,这些都充分显示休闲活动不是人们受外界环境的支配,而是被人们自身的内在意愿所控制的。有无主体性,正是人区别于动物之所在。在生活目标的设定上,以及人的行为方式的选择上,休闲哲学强调的正是这种主体性。 其三,日常性。因为休闲哲学将种种的人生理想、追求,以及价值体现于日常生活世界,所以它不同于一般的人生哲学。休闲哲学是透过人的具体生活的一门学问,而不是空谈哲理,它往往是通过一些行为模式、生活内容来展示人格理想、生活价值。它追求的是合一性,无论是知还是行,理想还是现实。它的价值目标是立足于当下,超越现实。 其四,体验性。休闲哲学强调人生是一种体验。正是由生命的内在体验才决定了我们的生活质量。正是由于体验的丰富性,我们才能超越平庸无奇的日常生活表面,挖掘生活的内涵。正是人的这种独特的感受性与体验性的结合,才有了更多有意义的发现和感悟。我们的日常生活世界可以是丰富多彩的,但这种丰富多彩性未必就是休闲。只有通过自己的亲身体会,才能感知哪种休闲方式更加适合自己。 二、中国现代的休闲观 进入现代社会,尽管中国人感受并经历着政治、经济、科技、文化等方面带来的翻天覆地的变革,但是传统的休闲观念仍然根深蒂固,不管其中是积极的还是消极的,它都以各种方式演变和生存着。与以往的休闲活动的目的相比,现代社会中人们参与休闲运动是为了获得情感、生理、生活等效益。人们为了实现自我价值,提高生活品质,往往会通过对休闲活动的选择,最终实现休闲在人生活中的真正作用。现代都市人之所以忙忙碌碌,无非是为了寻找财富,寻找快乐,寻找幸福,但很多人却忽视了幸福来源于内心,只有当自己内心情感得到满足,才会自然而然的在生活中感到快乐和知足。现代社会,人类的生存尽管在物质上可以得到保证,但因环境污染、工作快节奏对身心的损害及不良生活方式带来的影响,却又在威胁着人类的生存环境。为了改变这种状况,现代都市人极力主张开展“回归自然”的运动。因此,现代人的生活方式发生了很大变化,工作时间缩短,余暇时间的活动内容更加丰富多彩,有效地调节人的生理状态和心理状态,是人类回归大自然,适应大自然,促进自我健康与长寿的最好手段,可以说余暇时间的休闲娱乐,是人类生活的重要内容,是人类生存与发展的基本途径。为了使人从繁重的体力劳动中解脱出来,获得更多的余暇时间,我国政府也实行了每周五天工作制以及元旦、五一、国庆节等假日制度,普遍开展各种社区娱乐活动,组织各种单位娱乐活动的竞技比赛。随着人们对假日休闲的重视,家庭舞会、家庭茶座等以家庭为优秀的娱乐形式渐渐普及。而对于年轻人,在节假日或周末,有的人痴迷于减肥塑身、锻炼肌肉的有氧健身项目,有的人则流连于各种游乐场大玩、冒险游戏等等。这些都极大的丰富着我们的空闲生活。但是,现在人们的生活尽管已经达到了吃饱穿暖玩好的境界,可国内多数学者发现,现在的中国的休闲方式还存一些问题,有待人们的进一步改进: 其一、中国农民闲暇生活存在的困境。农民闲暇时间增多,闲暇观念的转变以及闲暇消费能力的提高,越来越多农民开始追求更加丰富更加多样化的生活方式,特别是精力旺盛、有一定文化知识的年轻一代农民,他们向往丰富多彩的娱乐性活动以填补空闲的无聊。然而目前在中国广大农村地区,农民休闲还极端滞后。农村公共休闲设施匮乏、闲暇活动单一,无法满足不同性别、不同年龄、不同文化程度的各类农民群体对闲暇的需求,传统闲聊、打牌仍然是农村居民休闲活动的主流,多样化的适合不同农民群体的闲暇生活模式严重缺乏。 其二、休闲旅游对社会产生的负面影响。随着生活水平的提高,越来越多的人们选择旅游来作为自己度过休闲时间的方式,旅游给社会带来巨大经济效益的同时,也给社会带来了很多负面影响。环境方面,乱扔垃圾、破坏景点、污染环境等现象屡见不鲜,绿色旅游业的发展还有待进一步的推进。健康方面,存在很多不可预知的自然灾害和意外事故,很多传染性疾病的传播也是由旅行者和当地人口之间的相互传染而发生的。社会方面,为了促进旅游产业的发展,现在很多单位强制员工旅游、购买旅游商品,这种行为严重违背了休闲旅游的本意。 作者:闫石 单位:中共浙江省委党校 中国历史论文:中国历史文献学的教学思考 一、教学内容的设计 “中国历史文献学”作为历史学的基础课程,我校在课程设计时,定为36学时,因此要想在这有限的学时内把文献学的定义、范围,文献的载体,文献的形成与流布,文献的收藏与散佚,文献的版本、校勘、目录、辑佚、辨伪、类书、丛书、方志、家谱、出土文献等一一详细介绍,显然是不可能的。有的《文献学》教材把“文字学”、“音韵学”、“训诂学”也作为文献学的教学内容,虽然这些内容作为文献学的基本组成部分,是不能回避的,但是由于《文献学概要》这本书没有列入,且这三门学科对于学生们来讲又确实太难了,所以在实际的教学中只能割舍掉了。虽然不再把“文字学”、“音韵学”、“训诂学”作为单独的讲解内容,但我会在讲解其它内容时,凡是涉及到相关的内容,均予以简单的讲解(我校中文系开设了“文字”、“音韵”、“训诂”学等课程,建议学生们去中文系选修相应课程)。即便如此安排,也不可能详细地介绍上述内容的每一个章节。因此要根据本课程的内容和难易程度来合理安排课程的讲授:相对容易的章节,除了必讲的内容外,安排学生课后自学,而相对难的章节,则进行重点讲述。如在讲述“文献的载体”的时候,讲解“甲骨”、“金”、“石”、“竹木”、“帛”、“草纸”、“羊皮纸”、“贝叶”、“纸”的时候,可以利用相关图片,简单讲解。而在讲到“文献的辑佚与辨伪”的时候,则会重点讲解文献辑佚的方法、作伪的主要手段和辨伪的方法等内容。合理组织教学内容,必须对教学内容的难易程度有一个总体把握,同时让学生积极地参与到教学活动之中,不仅可以节省课堂教学时间,同时可以锻炼学生的自学能力,促进学生的自主学习。 二、教学方法的选择 不同课程,不同的教师,有不同的教学方法。而历史文献学又是一门讲求运用,实践性很强的学科。因此在实际的教学过程中,应当充分重视历史文献学的学科特性。笔者在长期的历史文献学的教学过程中,认为“中国历史文献学”除了传统的课堂讲授的方式,更应当注重以下一些教学方式的使用: 1.改变传统的满堂灌的课堂讲授方式,进行启发式教学。 有关启发式教学,专家学者们都进行了较为精辟的阐述,笔者在此不予赘述。学习中国历史文献学知识,要注重理论和实践的结合。而如何才能让学生们理论和实践相结合呢?如在讲“出土文献”里敦煌、黑水城文献的时候,我会拿出一篇黑水城文献,让大家去释读、断句、文献断代。在释读文书的时候,我会提醒同学们注意“证圣元年”、“则天大圣皇帝”等一些关键词。然后提示他们根据“证圣元年”这个年号,在《中国历代纪元表》中,查找这是谁的年号。经过查找,发现这是武则天的年号,这正好和“则天大圣皇帝”相吻合。然后我又提示同学们再根据“则天大圣皇帝”这个封号,在《新唐书》、《旧唐书》、《唐会要》、《全唐文》等唐代史料查找武则天什么时候得到“则天大圣皇帝”封号的,如果这个时间能确定,那么基本上就能断定这件文书的写作时间。经过不断的启发提示,同学们不仅完成了对文书的释读,同时也完成了对文书的研究,最重要的是锻炼了学生阅读文献和利用文献的能力。通过这种实践教学的方式,启发引导学生在学习中遇到问题时思考如何解决问题,并不断地解决问题,增强学生在学习过程中的成就感,使他们感觉到所阅读的再也不是枯燥无味的古文,而是有血有肉的历史记载。同时也有利于增强他们学习“中国历史文献学”的兴趣。 2.要注意多媒体课件的使用,但不能过多地依靠多媒体。 由于我校以前特别重视和鼓励教师使用多媒体进行教学,因此大多数教师都采用多媒体教学。毋庸置疑,多媒体教学有多媒体教学的优点,这一点在中国历史文献学的教学过程中也是较为突出的,特别是在讲述文献载体、版式等问题的时候更是需要借助多媒体课件。如在讲文献的载体的时候,很多教具我们是没有办法准备的。这时候多媒体教学就起到十分重要的作用,我可以把文献的各种载体,用图片的形式予以显示,并对每种载体的形式进行讲解,这样同学们不仅见到了类似于实物的图片,同时对文献的载体也有了进一步深入的了解,而不再仅仅局限于教材所写的那些枯燥的名词了。但是多媒体教学也有其不足的地方:大多数教师,课件做的都非常精致,内容也非常翔实,安排也较为合理。但是在教学过程中,教师完全是依靠课件进行教学,缺少师生之间的互动交流。比如我在教学过程中,引用的古文,我会直接就把加上标点符号的古文打到屏幕上去。其实这完全可以成为一个很好的师生互动环节。我可以把白文打到屏幕上,然后让学生来加标点;或者是把白文写到黑板上,让学生到黑板前来加标点,这既增强了师生之间的学习互动,又调动了学生学习的积极性。正是因为没有师生之间的互动,在教学过程中往往会出现教师在课堂上慷慨激昂地讲课,学生在下面昏昏欲睡地听课,基本上达不到多媒体教学的效果。因此,在教学的过程中要注意多媒体课件的使用,但不要过多地依靠多媒体课件。 3.教具的使用。 由于中国历史文献学是实践性很强的学科。因此在教学的过程中还要注意教具的使用。比如在讲述文献装帧形式,如“卷轴装”、“经折装”、“蝴蝶装”、“梵夹装”、“包背装”、“线装”等形式的时候,这些图书装帧形式,学生基本没有接触过,也没有见过,有的同学甚至都没有听说过。所以在讲解的时候,可以利用自制的教学道具来演示讲解。在自制教学道具的同时,我还充分利用图书馆的资源和我自己搜集的一些资料。如我在讲述地方志的时候,就把图书馆里的《天一阁地方志》借出来,让学生传览。在讲出土文书“玺印”、“砖瓦”的时候,把自己的“印章”和收藏的一些有关古印的图片、以及瓦当等的拓片拿出来,让大家观看。通过这些教学道具的使用,也可以使学生更加深入地了解文献。 4.实践教学。 实践教学是中国历史文献学教学过程中必不可少的一个环节。以前我在讲课的时候,往往忽视这一个重要的环节。由于学生们不断地反馈课程内容较为抽象、难懂,因此我不得不改变以前的那种满堂灌的教学模式,在教学过程中开始注意学生们的实践教学。在讲“版本”的时候,我把同学们带到了图书馆的古籍书库。虽然我校图书馆古籍书库藏书数量无法同重点高校相比,但是亦藏有一定数量的古籍。然后依据古籍,讲解古籍的版式等相关问题。在讲到版本的鉴定的时候,让学生自己找书的牌记、字体、版式、收藏章、序跋、刻工、装帧等内容。同时在讲解古籍装帧形式的时候,可以让同学们自己动手制作卷轴装、旋风装、蝴蝶装等模型。而这种实践教学的尝试,竟然取得了意想不到的效果,学生纷纷反映,他们喜欢这种教学方式,既增长见识,又对古籍版式有了较深的了解。总之,历史文献学作为历史学的基础学科,在教学的过程中,要结合学生的实际情况,制定切实可行的教学目标和教学内容,不要死搬硬套。在教学方法上,要采用灵活多变的教学方法,采用启发式教学,实践教学,让学生充分地加入到教学过程中来,激发学生们学习历史文献学的兴趣。 作者:吴超 单位:包头师范学院 历史文化学院 中国历史论文:辽西地域在中国历史的地位 一、辽西地域与中国古代文明起源 从考古学文化看,辽西地区史前古文化源远流长,不仅不落后于中原,有时甚至更先进。辽西地域发出照亮中华大地的第一道文明曙光,成为中国古代文化的重要源头之一。[4]下面主要从文明起源的精神层面略述辽西地域古代文明起源及在中华文明史中的地位。(一)社会组织形态方面辽西考古学文化系列从兴隆洼文化开始,经历了数千年的演变,由氏族到部落,再到“古国”,率先迈入文明的门槛。从查海、兴隆洼遗址揭露的村落房址看,当时人按照血缘关系聚族而居,同一血缘聚居一处,为一个基本单位,社会以这些平等的村落组织联系起来。到赵宝沟和红山文化时期,在彼此分散的平等村落基础上,出现了中心聚落,并进一步形成聚落群。人们的关系不再纯粹以血缘来维系,而是突出了政治、经济和地域的关系,说明社会组织向更高阶段发展。红山文化晚期出现由“环壕聚落”向“环壕石城”演变,这是早期城邑的雏形。至红山文化晚期,辽西地区进入到“古国”阶段。辽西地域在中国古代文明起源上具有“早熟性”和“先导性”,率先在中华大地上放射出第一道文明曙光。(二)崇龙与尚玉辽西考古学文化系列很早就形成崇龙、尚玉观念。在查海遗址中,就出现了用石块摆塑的龙形堆石,被称为“中华第一龙”。红山文化遗址中,出土有玉龙、石龙。在牛河梁遗址女神庙,还出土有泥塑的猪龙,这都说明红山文化居民的龙崇拜。夏家店下层文化,崇龙由自然崇拜向政治礼仪过渡,从而礼制化。辽西地域古文化崇龙观念对中原文化产生巨大影响,红山文化崇龙观念渗透到中国传统文化之中,成为中华文明的源头之一。辽西古文化的尚玉传统也是中国玉文化的源头。在兴隆洼文化遗址中,普遍出土有玉器,制作精细。这些玉器主要用于表达某种观念,服务于宗教或政治目的,说明兴隆洼文化已经出现礼制的萌芽。人们通过“礼”这种形式向神灵献玉。玉具有“神性”,专门用于宗教礼仪活动,所谓“玉亦神物也”“,行礼以玉”。玉成为社会等级地位高低的标识。红山文化“惟玉为葬”,牛河梁遗址中心大墓的主人兼有巫———王的身份。辽西古文化形成以玉为神、以玉礼神、以玉别人的“巫———玉———神”的直接联系,[5]说明“辽西一带的社会分化早于中原”,红山文化在精神领域已经进入文明社会。(三)祭天祀地与崇祖尊王礼制的形成是文明起源的一个主要标志,在辽西古文化序列中,红山文化的礼仪性建筑坛、冢、庙最具有典型意义。从坛、冢、庙结合看,牛河梁遗址是辽西地域规格最高的祭祀整体,是一个更大的文化共同体崇拜共同祖先的圣地。[6]东山嘴和牛河梁遗址祭祀各有侧重,东山嘴遗址侧重祭天祀地,牛河梁遗址重点在于崇祖尊王。牛河梁积石冢体现了“一人独尊”的等级制,女神庙已具有“宗庙”性质,说明此时“王”已经产生。红山文化的坛、庙、冢,“这种反映中国传统礼制的大型礼仪性建筑,与文明起源的其他要素,如金属的发明,文字的出现,城市的形成相比,更具中华文化的传统特色。所以,以红山文化坛庙冢作为中华五千年文明曙光的象征,是当之无愧的。”[7]从兴隆洼文化到夏家店下层文化,辽西地区与全国其它同一时期文化相比,在很多方面处于领先和超前的地位。在红山文化晚期,辽西地区社会发展进入“古国”阶段,率先出现文明社会的曙光。作为一个独立的文化区域,辽西地区与周边文化不断进行着碰撞与交流,创造了远古辽西地区辉煌灿烂的文明,成为中国古代文明起源地之一。 二、多民族起源与汇聚之域———民族主体流变与民族融合 辽西地域是诸多民族(部族)的起源地之一,也是中原汉族与北方东胡族系、东北肃慎族系、秽貊族系等民族迁徙、聚居的重要场域和民族融合的大熔炉。历史上起源于辽西地域的民族主要有先商、孤竹、屠何、山戎、俞人、东胡、肃慎、库莫奚、契丹等,在辽西地域流转迁徙过的部族、民族众多,主要有匈奴、乌桓、鲜卑、吐谷浑、高句丽、渤海、女真、蒙古、满族、锡伯族和汉族等。有学者认为,辽西地域的红山文化属于黄帝文化区,其时空框架与黄帝部族相吻合,红山文化即黄帝时代的遗迹。当以“龙”为标志的红山文化先民们和以“花”为标志的仰韶文化先民们在辽西地域相遇时,作为一种文化融合的结果,产生了以龙纹与玫瑰花纹相结合的新的文化。苏秉琦先生把花(华)与龙的结合过程形象地概括为“华山玫瑰燕山龙”,认为“龙与花的结合会使人自然联想到我们今天的自称‘华人’和‘龙的传人’”。可以说,红山文化先民就是华夏族的直系之一。商人也是从辽西大地走向中原的远古民族。有学者认为,商人祖先起源于辽西,并从辽西走向中原建立商王朝。从文献记载看,辽西地域分布着众多的商子姓方国,如孤竹。孤竹的疆域很广,一般认为包括河北省东北部和辽宁省西部。“营州柳城县,古孤竹国也。”在喀左北洞曾出土刻有铭文“孤竹”的商代铜罍,说明辽西的大、小凌河流域是其主要活动区域。商周至春秋战国时期,活动在辽西地域的少数民族(部族)有“山戎”“令支“”屠何”“孤竹”“肃慎”“俞人”“东胡”等。史载齐桓公曾“禽狄王,败胡貉,破屠何……北伐山戎,制令支,斩孤竹,而九夷始听。海滨诸侯,莫不来服。”[8]山戎活动在河北北部和辽宁西部一带,其强盛时多次侵燕。“令支”也在辽西,是“山戎之与也”。“肃慎”与先商相邻而居,据傅斯年、陈梦家、邹衡等学者考证,肃慎原居地在燕山南北地区,居于辽河、山海关之间。“屠何”亦作“徒河”,西周至春秋时期活动于小凌河下游锦州一带。“俞人”生活在大、小凌河流域,有人认为“俞人”就是后来023建立“扶余国”的扶余人的先祖。战国时期,东胡活跃于辽西地域,与燕和匈奴经常发生战争。战国末至秦汉,中原汉族大量进入辽西地域,改变了这一地域的民族主体。东汉魏晋时期,乌桓、鲜卑南迁至辽西地域,慕容鲜卑建立三燕政权。隋唐时期,奚和契丹族崛起于老哈河和西辽河地区。奚亦称库莫奚,与契丹“异种同类”,属于东胡族系。奚和契丹最早游牧于松漠之间,过着“善射猎”、“随逐水草”的游牧生活。辽亡后,奚人曾一度立国,但很快灭亡。契丹于916年建国,称契丹国,后改称大辽。契丹政权占据北部中国,对中国历史发展产生重大影响。自春秋战国以来,不同民族在辽西地域流转迁徙,碰撞融合。山戎、东胡吸收、融合其他部族,建立部落联盟。燕秦汉时期,匈奴、乌桓、鲜卑在辽西往来迁徙。魏晋南北朝时期,辽西地域周边许多少数民族如鲜卑、高丽、夫余、契丹等迁入辽西并从辽西古廊道进入中原。隋唐时期,营州汇聚了汉、高丽、突厥、奚、契丹、靺鞨、渤海、杂胡等诸多民族,营州同西北的敦煌一样,乃“华戎所交一都会”,呈现“胡化”趋势。辽金元时期民族迁徙频繁,辽西地域奚、契丹、女真、汉人、渤海、高丽、蒙古等杂居,出现空前的民族大融合。明、清时期辽西地区主要聚集着汉族、蒙古、满洲和朝鲜等民族,汉人与蒙古、满族等杂居通婚,文化上相互吸收,最终形成满、蒙、汉一家的民族大融合。辽西地域是一个最活跃的民族大熔炉,不同民族通过辽西走廊迁徙往来、聚居融合,对于中华民族的形成起到重要作用。正是民族之间的迁徙、交流和融合,使东北民族不断融入汉族,成为中华民族的一员,逐渐形成中华民族的多元一体格局。辽西地域的诸多少数民族在历史上亦颇有建树,其中有的民族不仅实现了本民族的统一,还征服了许多其它民族,在辽西、东北乃至北中国建立了辖域广阔的多民族地方政权。“这些政权对开拓东北边疆,沟通中原王朝,推动东北经济发展、社会进步、民族融合做出了重大贡献,进而为多民族国家的形成与疆域的奠定起着先导作用。”[9] 三、“诗书之路”:辽西走廊与文化交流传播 走廊具有地理和文化两层含义,是民族迁徙、文化传播的重要途径。中国自古就有西北河西走廊、西南藏彝走廊和东北辽西走廊,这些走廊通道在人类文明史上占有重要地位,成为沟通东西方、农耕与游牧和中原与边地的重要民族-文化廊道。在各走廊通道的连接下,不同民族通过走廊而迁徙往来,不同文化得以传播交流,中华民族和中华文明正是在这种持续不断的民族和文化的交流融合中得以形成和壮大。“辽西走廊”指的是分布于辽西地域的连接中原和东北的交通廊道。辽西古廊道在历史时期形成,并不是单指傍海通道,而是包括傍海通道在内的几条古代交通孔道,总称为“辽西走廊”。辽西古廊道早在红山文化时期已见雏形。从辽西新石器时代聚落遗址分布看,辽西优秀区大凌河、老哈河流域已经发现的红山文化遗址基本连成一线,[10]形成交通廊道。这些廊道也是后来山戎、东胡、乌桓、鲜卑、契丹等部族多次迁徙和南进的最主要的孔道。汉魏以后,经辽西地域由中原通往东北的古廊道主要有四条,即古北口———平刚———柳城道;卢龙———平刚———柳城道;无终———平刚———柳城道;临渝关———锦州傍海道。前三条古廊道的枢纽是平刚(今凌源市)和柳城(今朝阳市)。从中原出发前往东北,一般都是穿过燕山关隘,沿瀑河、青龙河河谷北上,进入辽西大凌河流域的重镇平刚。由平刚北上,沿老哈河可直达赤峰以北;由平刚顺大凌河东北行,经柳城越医巫闾山抵达辽东,北上便进入东北腹地。辽金以前,这三条道路发挥着重要作用。辽、金时期,傍海道(碣石-锦州段)得到进一步开发,地位逐渐提升。明清时期,傍海辽西走廊“扼山海之冲要,为京师之樊篱”,成为中原通往东北的咽喉要道。[11]历史上,沿着辽西古廊道,中原汉族与东北诸民族进行着持续不断的物质与文化交流。但与西北丝绸之路、西南茶马古道相比,辽西古廊道更突出的是文化交流。辽西地域在青铜时代到来之前,属于玉器崇拜和玉石信仰时代。玉作为礼器而传播,形成了具有精神信仰的玉石之路。“玉文化传播不仅是物质文化的传播,同时也有史前信仰观念的传播。”[12]夏家店上层文化南山根等石椁墓中都出土有中原地区的青铜礼器,说明夏家店上层文化所代表的部落首领或贵族仿效中原诸侯国的礼俗,辽西地域与中原通过辽西古廊道保持密切的文化交流。[13]商周之际,箕子从辽西去朝鲜,“教其民以礼义,田蚕织作。……是以其民终不相盗,无门户之闭,妇人贞信不淫辟。”[14]即“诗书达于礼教”。辽西是商周时期中原人主要迁徙地,也是从陆路到东北的第一站。在喀左发现的商周青铜器看,一部分从中原传来,属于礼器,说明商周的礼乐文明沿辽西古廊道传播。汉晋时期,中原汉文化通过辽西古廊道不断向东北传播扩散。慕容鲜卑建立三燕政权,“渐慕华风”,而佛教也传入辽西朝阳,慕容皝在龙山建龙翔佛寺,[15]这也是东北第一座佛寺。后佛教传向高句丽,前秦苻坚“遣使及浮屠顺道,送佛像经文。”佛教通过辽西走廊传入东北腹地并传至朝鲜半岛。辽西走廊不仅是地理交通廊道,更是一条承载文化的“诗书之路”。辽西古廊道的文化符号更具有特殊意义。“诗书之路”侧重于强调和突出文化与精神层面,包括信仰观念。玉器、青铜礼器、典籍和佛教等都表现为文明与文化,属于精神层面,要高于物质层面。辽西古廊道这条“诗书之路”对于汉文化圈的拓展起到重要作用。不同民族文化认同越多,文化的冲突就越小,矛盾就越少,最终由民族心理上“非吾族类,其心必异”而实现“车书一家”。这种超越地理意义上的文化认同,正是“诗书之路”精神文化传播的结果。 四、辽西地域农耕与游牧的转换 辽西地域处于农耕、游牧和渔猎交汇区,自然生态、气候宜农宜牧,不论农耕还是游牧,都有着悠久的历史。自古以来,由于气候变迁、民族分布和经济方式等自然环境和人文因素的影响,这里的经济类型并不是单一的农耕或游牧,而是农耕与游牧等经济类型并存,且农耕与游牧相互转换。从考古学文化看,从兴隆洼文化到夏家店下层文化,辽西地域农耕、畜牧、与渔猎等经济类型并存,属于混合经济,但原始农业占有较大比重,说明辽西地域农业起源较早并达到一定水平。西周以后,整个北方气候趋向干旱寒冷,森林减少,草原扩大,畜牧业逐渐发展起来。大约到西周晚期,北方进入以骑马为标志的半游牧-游牧经济阶段。[16]在老哈河流域的宁城南山根夏家店上层遗存三号墓出土的铜环上有骑马射猎立雕,说明当地人已懂得骑马,在新的生态环境下做出“专化游牧业”的抉择,由农耕定居逐渐向游牧转变。到战国晚期燕文化全面到达辽西之前,这里已经转变为游牧业。战国秦汉时期,以长城为标志的南北民族、经济和生态分界线最终形成。长城以南,为汉文化区,长城以北,属于游牧世界,农耕与游牧两大世界长期并存与对立,生产方式和文化差异所导致的大规模的军事冲突也不可避免,辽西地域成为农耕与游牧民族冲突、碰撞的前沿地带。影响辽西地域经济类型和特点的原因很多,主要有气候变迁、民族分布、人口流动和国家政策等。大体说来,辽西地域经过几次农牧转变。西周春秋时期由农耕转变为游牧业。燕秦西汉时期,设置燕北五郡,由游牧转向农耕。东汉魏晋时期,乌桓、鲜卑南下长城塞内外,此地由农耕转为游牧。慕容氏迁居辽西后,“教以农桑”,又由游牧转向农耕。隋唐时期,营州农业经济集中分布在柳城及其附近汉人、高丽人聚居区,其余地区主要是游牧业。辽金时期,由于不同民族和人口迁移等因素的影响,辽代辽西地域的农牧业北、南有别,北部以游牧业为主,南部以农业为重。金代辽西地域的原契丹等诸群牧多得以保存,但牧业所占比重恐不如辽代那么大,当地农业生产有所发展,垦田增加。元、明时期,辽西地域再一次由农耕转变为游牧为主。蒙古南下,大片良田沦为牧场。明朝时,辽西地域成为蒙古人的驻牧地,如赤峰地区有蒙古乌梁海部,承德地区有喀喇沁部,朝阳、阜新地区有东土默特部。清朝初期,柳条边以西辽西地域仍主要是游牧区。清朝中期,对东北封禁政策有所弛懈,大量流民进入蒙地垦田种地,“借地养民”使这里由半农半牧区逐渐变成农耕区。到清朝康熙、乾隆年间,承德平泉地区景观大变,“井庐相望,禾黍盈畴与内地无异矣。”乾隆皇帝曾感叹曰:“昔原蒙古游牧地,今作齐民耕凿场。”清末以来,大量汉人涌入辽西地域,基本形成现代以农耕为主、农牧交错的文化景观。辽西地域是农耕文明和游牧文明的起源地,从一定意义上讲,二者同根同源。农耕文明和游牧文明在辽西地域成长、发展、冲突、融合。辽西地域农耕与游牧转换意味着民族主体、经济类型、生产方式和文化认同的变化,农耕与游牧交替转换体现了中国统一多民族国家裂变-聚合这一形成、发展的辩证法。“中国统一多民族国家形成的一连串问题,似乎最集中地反映在这里,不仅秦以前如此,就是以后,从‘五胡乱华’到辽、金、元、明、清,许多‘重头戏’都是在这个舞台上演出的。”[17]辽西地域农耕与游牧相互转换对于理解中国北方民族关系和统一多民族国家的形成等意义重大。 五、以汉文化为底色的多元一体文化特质 辽西地域多民族杂居,民族文化相互影响。一方面,随着汉文化圈的形成与扩展,为辽西地域文化奠定了基调与底色;另一方面,不同时期不同民族反复交叉构建着辽西地域文化,形成辽西地域以汉文化为底色的多元一体的文化特质。辽西地域文化以汉文化为底色。从考古学文化看,红山文化、夏家店下层文化的一些文化因子是中华文化根系之一,如尚玉崇龙、聚落形态、祭天祀地、丧葬礼仪等直接成为汉文化的观念与制度源头,而由此演生的诸多文化层面构成了汉文化的组成部分。从这个意义上讲,辽西地域的汉文化不是外传的,而是扎根于辽西本土的。从文化传播看,汉文化对辽西地域文化的影响是持续不断的,汉族人口的不断迁入和在当地人口中的比例决定着汉文化的比重。从文献记载看,辽西地域与中原的文化交流在夏商时期就已出现。箕子率商民携诗、书、礼、乐、百工去朝鲜,这是华夏系汉文化在辽西、辽东地域大传播时期。战国后期,燕国袭破东胡,筑长城确定农牧分界线。这不仅是一次大规模的军事扩张,更是一次具有划时代意义的文化整合,汉文化在辽西占据主导地位。秦、西汉进一步巩固这一成果,奠定了辽西地域汉文化基础。魏晋南北朝时期,乌桓、鲜卑以其独特的民族文化丰富着辽西地域文化内涵,但受汉文化影响,他们“渐慕华风”,被汉文化所同化。辽金时期,在“胡”、汉文化的相互影响中,汉文化占主导地位,契丹人制度“大略采用唐制”,“参酌国俗,与汉仪杂就之”。随着中原汉族的大量迁入,辽西地域的奚、契丹人也转向农耕。辽朝皇帝还尊奉孔子,儒家伦理道德对其产生影响。[18]清中期以后,汉人不断涌入辽西,辽西蒙地得到开发“,内地民人渐集,汉文风气一开。”汉文化占据主导地位。辽西地域文化充分体现多民族文化色彩,有时甚至色彩浓重,局部湮没汉文化底色。燕国占领辽西地域后,燕文化亦深受当地少数民族文化影响。从燕山南北地区出土的燕国青铜器看,表现出强烈的北方民族文化特色。隋唐时期,辽西地域为多元民族文化交融之地,胡文化对汉文化产生全面而持久的影响,各个领域各个阶层都有胡化倾向,体现出强烈的胡风和多元文化因素特点。契丹、女真和蒙古等民族文化也影响汉族文化。辽时,北方还呈现出汉民族的契丹化,很多汉族人从事农耕兼畜牧,在居住、饮食、风俗、服饰、婚丧嫁娶和性格、精神生活等方面都呈现更多的北族因素。[19]蒙元时期,辽西地域成为游牧之地,蒙古族文化成为主流,在某些方面,汉文化底色被遮盖。明、清时期,蒙古、满洲文化亦影响着汉文化。汉人因久居蒙地,亦“习蒙语、行蒙俗、垦蒙荒、为蒙奴、入蒙籍、娶蒙妇、为蒙僧等等不齐。”[20]所谓“人杂牛羊气,山多虎豹声。家家番字帜,寺寺梵文旌。”[21]辽西地域在不同时期因民族主体的不断变化而呈现文化的“汉化”或“胡化”,但随着汉族不断迁入,汉族文化的底色一次次被凸显出来,形成多元一体的新的地域文化。经过漫长的历史积淀,辽西地域形成独特的文化特征:一是文化悠久连续,底蕴丰厚。辽西古文化具有悠久性与连续性,从兴隆洼文化中经红山文化至夏家店下层文化,呈现文化传承关系,具有很强的文化连续性。漫长的农耕与游牧文化积累,底蕴丰厚。二是文化内涵丰富而复杂。各民族文化碰撞、冲突和互补、融合,形成了极具地域特色的三燕文化、契丹文化、避暑山庄文化、佛教文化、蒙族文化和移民文化等,构成了辽西地域文化的丰富内涵,创造了复杂的文化景观。三是开放与兼容并蓄。辽西地域多种民族杂居,多种文化因素荟萃,辽西古廊道沟通南北,草原丝绸之路贯通东西,从而形成开放与兼容的特质。四是剽悍与创新。剽悍尚勇是东北各民族的基本特征,辽西地域是多民族汇聚之地,更强化了这种性格特征。“广宁,古幽州地。迨元置广宁路,其地广袤,汉胡杂处,人性犷悍,冠裳异制,习俗尚武”。与此同时,多元民族文化也使辽西地域文化富含创新精神,穷则思变,勇于进取。五、先进与落后杂陈。由于辽西地域民族成份复杂,发展水平不同,在辽西“这一特定文化场相遇的文化,不仅存在着形态上的差异,而且存在着领先与落后的发展进程上的‘文化差’,因此,从相遇之初的碰撞,走向最终的融合或同化的艰难历程中,必然存在着一个先进和落后杂陈的过渡阶段。”但经过痛苦的冲突、选择,最终向先进的文化融合,共同创作新的富含多民族因子的文化。 六、人类活动与生态环境变迁的活标本 人类活动于特定的地理与生态环境中,人类活动受地理与生态环境的影响和制约,又影响和改变生态环境。从人地关系的演变过程看,人类与自然环境的关系经历了由对自然环境的被动性适应到对自然环境的选择性适应和对自然环境的全面改造三个阶段。人类对自然环境的改造体现了人对自然支配能力的提高,但也造成人与自然关系的失调。气候和人类经济方式选择是影响、改变生态环境的两大因素。辽西生态环境变迁受到气候变迁的影响,但人为的过度开发、破坏是造成辽西生态环境恶化的根本原因。辽西生态环境经历了巨大变迁。据研究,全新世气候和环境经历了多次变化,在全新世大暖期,辽西地域气候温和,雨水丰沛,生态环境良好,表现为森林、草原和原始农业景观。从兴隆洼文化到夏家店下层文化,大凌河流域和西辽河流域成为人们从事农牧业的重要场所,黄土台地成为人们居住的最佳选择,因此逐渐发展为农耕定居。进入历史时期,辽西地域的生态环境并不像现代这样恶化。隋唐以前,辽西地域森林密布,水草丰茂,野生动物种类繁多,山戎、东胡、匈奴、乌桓、鲜卑、奚、契丹等民族游牧其间。唐朝时松漠西部称为“千里松林”或“平地松林”,原生植被覆盖率极高,野生动植物种类很多。《新唐书·地理志》载营州柳城土贡有人参、麝香、豹尾等。辽金元明时期,由于气候变得干旱,森林减少,同时由于移民垦荒,出现土地沙化现象。但整体来说,生态环境保持良好,如西辽河冲积平原上“高原多榆柳,下湿饶蒲草”。明朝时“锦州各边,山险陡峻,树木稠密”。朝阳山深林密,“水草肥美,游牧无边”。清代中期以前,敖汉一带尚“沙柳浩瀚,柠条遍野,山深鹿鸣,黑林生风。”大凌河在辽金时期可以行船,明末清初仍可泛舟,蒙古人在大凌河上游砍伐木材,顺大凌河漂流而下,直到义州。清中期以后,随着关内大量移民迁入,辽西地域生态环境破坏日趋严重,木本植物速减,草本植物增多,气候进一步干旱化,河流水量减少,沙地扩展。如朝阳地区到处是“垦遍山田不见林”,加之官民乱砍乱伐,造成辽西森林资源枯竭,水土流失严重,昔日绿色山野变成荒山秃岭,奔涌的河流变成了干河套,土地严重沙化、自然灾害频发,生态环境呈现残破之相。“在不改变发展模式的情况下,辽西地域人类活动与生态环境形成恶性循环,辽西地域由原来的先进变得落后,这是造成辽西地域落后的根本原因。”①在此以东北虎在辽西地域的退却来说明辽西地域生态环境变迁。从远古到清代,辽西地域属于东北虎分布区。在喀左鸽子洞遗址、凌海市沈家台遗址、黑山县姜家屯遗址等都有虎化石发现。西汉时,右北平郡有老虎出没,郡守李广“及居右北平射虎,虎腾伤广,广亦竟射杀之。”东汉时,辽西乌桓“献奴婢牛马及弓虎豹貂皮。”[24]说明有虎存在。辽金元时期,史籍中多有在辽西地域猎虎的记载。“这一时期,狩猎的地域从辽西地区的医巫闾山到西辽河流域的炭山、黑山,再到金上京会宁府(今黑龙江阿城)附近地区,范围相当大。”[25]明代及清代中期前,虎在辽西地域“诸山皆有之”,凌源东南窟窿山“树木阴翳,狼虎成群,居民常见有数大虎率小虎往来于洞中”。[26]喀左大城子一带“树木成林,虎狼群聚”。清代史料中多有皇帝在辽西一带打虎的记载。清中期后,由于移民大量迁入,开山垦荒、砍伐山林,给东北虎的生活环境造成了很大破坏,东北虎的活动区域日益向北退却。自1912年后,辽西再未见虎的踪迹。至20世纪50年代,东北虎分布区的西南缘已退到吉林省辉发河流域和集安、浑江一带。[27]人类在特定的地理与自然环境中创造历史,这种创造不是随心所欲的,人们必须尊重生态环境,处理好人与生态环境的关系。辽西地域生态环境变迁是一个典型案例,研究辽西地域生态环境变迁,总结经验教训,重新协调人与自然环境之间的关系,对于辽西地域生态文明建设和可持续性发展有着不可低估的作用。 作者:崔向东 单位:渤海大学 政治与历史学院 中国历史论文:中国历史文化遗产的保护历程 摘 要:文章分析了中国历史文化遗产体现的主要特点,全面回顾了中国历史文化遗产的保护历程状况及特征,并指出中国历史文化遗产面临新的严峻挑战,特别是在思想认识和保护理论方面亟待改变。 关键词:遗产;文化;保护 中国是一个有着五千年文明历史的古老国家。据考古发掘和史料记载,古代文明的起源可以追溯到史前社会。大约公元前21世纪中国出现了第一个王朝国家――夏朝。在这之前的新石器晚期,随着第一次社会大分工,农业已经成为主要的生产方式,青铜器铸造业、陶器与玉器业以及文字符号相继出现,居民点也渐渐固定下来,形成了规模不等的中心聚落和城市雏形,并且开始建造大型祭祀场所与礼制建筑。这些以冶炼、器皿制作、文字、城市、大型礼仪性建筑为标志的早期文明发展要素和带有古代国家组织及其权力集中的特征,表明我们的祖先已经摆脱了自然的野蛮状态,迈进了古代文明社会。在上下五千年漫长的历史岁月里,一代又一代华夏子孙按照自己特有的国情创造历史,积淀了极其丰富的文化遗产,凸现了中华文明根深蒂固,枝繁叶茂,从而在世界文明史上独树一帜,别具风采,为人类进步作出了巨大贡献。 一、中国历史文化遗产的主要特点 中国丰富的历史文化遗产荟萃了中华文明,主要特点集中体现在两个方面。 其一,中华文明源远流长,绵延五千年持续发展,从来没有中断。这种状况与其他文明古国迥然不同。虽然世界上有如中国这样的文明古国并不是孤例,除了中国黄河中下游是华夏文明的发祥地以外,北非的尼罗河下游、西亚的幼发拉底河与底格里斯河的两河流域,以及地中海的古希腊半岛和南亚的印度河流域,也都孕育了古代文明。位于这些地域的埃及、巴比伦、希腊、印度等文明古国的历史比中国更早,但是都曾出现过中断,形成古代文明的断裂。唯独只有华夏文明的发展历史从古至今一脉传承。关键在于文化传承的同一性。中国的语言、文字、历法、人生哲学、伦理道德、宗教信仰乃至政治理念等,很早就实现了大一统,具有强大的凝聚力和生命力,是中华民族生生息息、代代相传的立身治国之本。正是华夏文明绵延不断,才造就了中国历史文化遗产积淀异常丰厚深邃。 其二,中华文明博大精深,具有多元一体的鲜明特征。一方面在世界上像中国这样56个民族并存、和睦相处、共同生活的国度绝无仅有。几千年来中国多民族互动的过程始终没有停止,民族关系相当密切。伴随着民族融合,汉文化与各民族文化在吸纳、放射和更新中持续融入了新鲜血液,升华成为灿烂绚丽的中华文明。另一方面中国史前文明呈现多元萌芽演进和以黄河流域中原文化为主体发展的轨迹,也颇为罕见。古代文明起源的多元演进与中原文化发展互为补充,丰富了中华民族的文化形态、文化内容和文化内涵。由于不同民族、不同地域的文化在历史发展嬗递的进程中不断融合,兼收并蓄,共同走过了五千年,使文化遗产异彩纷呈,辉煌璀璨,在世界上无与伦比。 二、党和国家向来重视历史文化遗产保护 早在北平解放前夕,为了保护这座古都,中央军委决定同北平守敌谈判,争取和平接管。1949年1月16日发出关于保护北平文化古城电报,指示前委 “必须作出精密计划,力求避免破坏故宫、大学及其他著名而有重大价值的文化古迹。”要求前线部队“对于城区各部分要有精密的调查,要使每一部队的首长完全明了,哪些地方可以攻击,哪些地方不能攻击,绘图立说,人手一份,当作一项纪律去执行。”同时为避免一旦被迫攻城造成文物古迹破坏,解放军特地登门拜访梁思成先生,请他在北平军用地图上标出城内重要古建筑的位置。北平解放后,又将梁思成先生主持编写的《全国重要文物建筑简目》印发给南下部队,用于各地作战和接管时保护古建筑,表明对中国历史文化遗产保护的高度重视。 1950年建国伊始,中央人民政府很快政令,作出了《关于保护古建筑的批示》,并颁布了《古文化遗址及古墓葬之调查发掘暂行办法》、《关于地方文物名胜古迹保护管理办法》和《关于征集革命文物的命令》。1956年国务院着手组织第一次全国文物普查,1981年和2004年先后进行了第二次、第三次全国文物普查,登记不可移动文物近40万处,为发展中国文物事业奠定了基础。紧接着1958年将“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”的法律规定正式写进了《中华人民共和国宪法》。1961年国务院依据宪法颁布了《文物保护管理暂行条例》,从此为建立中国文物保护法规体系奠定了基础。同年国务院公布了第一批全国重点文物保护单位名单,开始实行以核定公布“文物保护单位”来保护历史文化遗产的制度。 但是随着中国经济建设发展,城市规模一再扩大,在城市规划和建设过程中因为缺乏文化遗产保护意识,不注意保护历史文化古迹,致使一些古建筑、遗址、墓葬、碑碣、名胜遭到了不同程度的破坏。进入改革开放时期,在基本建设和发展旅游事业中,又出现了一些新情况和新问题,使城市和文物古迹的环境风貌进一步受到损害。为了采取有效措施,遏制文物古迹继续遭受破坏,以免断送长期积累起来的宝贵的历史文化遗产,1982年2月,国务院批转了国家基本建设委员会、国家文物事业管理局、国家城市建设总局关于保护中国历史文化名城的请示,公布了第一批国家历史文化名城。同年11月第五届全国人大常委会第二十五次会议通过了《中华人民共和国文物保护法》,成为中国第一部关于历史文化遗产保护的法律。 鉴于文物保护与城市规划建设关系十分密切,必须依法规范各类建设活动,确保文物免遭破坏,国务院于1984年1月颁布了《城市规划条例》,规定城市规划应当切实保护文物古迹,保护和发扬民族风格和地方特色。1985年1月中国政府正式加入《保护世界文化和自然遗产公约》,使历史文化遗产保护工作与国际接轨,按国际标准在进一步加强文化遗产保护的同时,启动了申报世界遗产的工作。1986年国务院确定将文物古迹比较集中,或较完整地保存某一历史时期的传统风貌与民族地方特色的街区、建筑群、小镇、村落,划定为历史文化保护区。在履行国际公约和实践中国法律法规的基础上,全国人大于1989年12月审议通过了中国城市规划建设的第一部法律,即《中华人民共和国城市规划法》,法律明确规定编制城市规划应当保护历史文化遗产、城市传统风貌和地方特色。城市新区开发应当避开地下文物古迹。 进入20世纪90年代,中国经济建设开始步入快车道,呈现出快速增长的发展势头。新一轮更大规模的城市建设蓬勃兴起。长期因资金紧缺而起步艰难的旧城改造,由于推行了城市土地有偿使用和房屋商品化的体制改革,出现了生机,许多历史文化名城也因此开始了大面积的旧城改造,导致出现了大量“建设性”破坏。鉴于此,经国务院批准,1993年10月建设部和国家文物局在襄樊市召开了全国历史文化名城保护工作会议。1994年1月国务院批转了建设部和国家文物局《关于审批第三批国家历史文化名城和加强保护管理的请示》。通知要求抓紧编制、修订和审批历史文化名城保护规划。建设部、国家文物局根据国务院通知精神,印发了《历史文化名城保护规划编制要求》,作为国家历史文化名城保护的重要依据。经过在十年实践中积累经验,建设部于2005年7月了《历史文化名城保护规划规范》,进而为编制历史文化名城保护规划制定了国家标准。 21世纪以来,党和国家把提高文化遗产保护意识,加强历史文化遗产保护,保持民族文化的传承,摆在了更加突出的位置。继2002年10月第九届全国人大常委会第三十次会议修订通过《中华人民共和国文物保护法》以后,2007年10月党的十七大更将弘扬中华文化,“重视文物和非物质文化遗产保护”,列为中国推动社会主义文化大发展大繁荣,实现全面建设小康社会奋斗目标的一项重要任务。同年10月28日第十届全国人大常委会第三十次会议通过了《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》),接着又于12月29日第十届全国人大常委会第三十一次会议再次决定修改并重新公布了《中华人民共和国文物保护法》(以下简称《文物保护法》),从而为贯彻落实党的十七大精神,切实保护好中国历史文化遗产,建立起法律构架,使保护方针和原则更加清晰明确,保护内容和措施日臻完善。在此短暂期间,国务院于2003年5月公布《中华人民共和国文物保护法实施条例》(以下简称《文物保护条例》),2005年12月22日还专门下发了关于加强文化遗产保护的通知(国发[2005]42号),并首次决定在中国设立文化遗产日,开始了每年一度的文化遗产保护宣传普及活动。2006年11月,文化部公布了《世界文化遗产保护管理办法》。不久依据《文物保护法》规定,2008年4月2日国务院第3次常务会议又通过了《历史文化名城名镇名村保护条例》(以下简称《名城保护条例》)。至此《文物保护条例》和《名城保护条例》两部行政法规相继公布施行,以及地方性法规与行政规章配套制定,使中国文化遗产保护走上了健全的法制轨道。 三、中国历史文化遗产保护状况及特征 中国对文化遗产的保护集中体现在保护文物和非物质文化遗产两个方面。在新中国成立后的半个多世纪里,文化遗产保护工作始终没有停止,经历了长期艰苦的开拓过程。回顾中国历史文化遗产保护走过的道路,大致可以概括为三个发展阶段。 第一阶段为1950年至1981年。这一阶段中国在经济建设上实行计划配置资源的经济体制,致力于推进工业化发展,对于文化遗产保护采取完全由国家财政负责的体制和政策。一方面由于中国经济基础比较脆弱,不可能安排更多的资金和经费用于保护文化遗产;另一方面中国保护文化遗产的社会意识尚处于初始阶段,认为保存历史文物和革命文物的目的仅仅在于体现中华民族的悠久历史,进行光荣的革命传统教育。三十多年里,中国对文化遗产的保护一直局限在文物古迹个体保护的范畴,同时由于长期受意识形态的影响,在相当多的人们心目中,甚至将文物古迹、老建筑和历史遗存的古城街道当作旧社会与旧制度的产物,采取了漠视和排斥的态度。尤其“”十年动乱带来的灾难,在破旧立新中彻底割断历史,否定文化遗产,使中国大量文物古迹遭受严重破坏,非物质文化遗产几乎消失殆尽。 第二阶段为改革开放后的1982年至2000年。这一阶段以1982年《中华人民共和国文物保护法》颁布为里程碑,标志着中国以文物保护为中心的文化遗产保护制度形成,并公布了第一批国家历史文化名城的名单,首次提出要保护历史文化名城。历史文化遗产保护工作体现了两大特征:一是把保护的对象从文物本体拓展到了文物赖以存在的历史环境;二是把保护的内容从单个的文物古迹扩大到了成片的历史地段和更大范围的古城,包括古城的整体格局和传统风貌。 第三阶段为21世纪以来的若干年。这一阶段以2002年党的十六大为标志,站在历史和时代的高度,提出新世纪全面建设小康社会,加快推进社会主义现代化建设新发展,实现中华民族伟大复兴的奋斗目标,并把推动社会主义文化繁荣摆在了增强综合国力竞争的突出地位。党和国家强调“文化的力量深深熔铸在民族的生命力、创造力和凝聚力之中”,通过大力加强文化遗产保护,培育和弘扬民族精神。在短短五年时间里,两次修订《文物保护法》,设立文化遗产日,颁布《文物保护条例》与《名城保护条例》,促成一批文物和非物质文化遗产列入了《世界遗产目录》和《世界人类口头和非物质文化遗产代表作目录》。2007年在党的十七大上,进而把加强文化遗产保护作为推动社会主义文化大发展大繁荣,实现全面建设小康社会的一项重要使命,极大地唤起了社会意识和民族意识,开创了中国历史文化遗产保护的新局面。 目前中国登记在册的地上地下不可移动文物多达40多万处。先后公布全国重点文物保护单位2351处、省级文物保护单位约9300处、地县级文物保护单位58000多处。经国务院批准,公布了110座国家历史文化名城。截至2008年底,建设部和国家文物局已经公布了143个历史文化名镇和108个历史文化名村。 在中国文化和自然遗产中,有37项入选为联合国《世界遗产目录》,数量仅次于西班牙和意大利,居世界第三位,也是拥有世界遗产类别最齐全的国家。 如今在全社会的共同努力下,中国历史文化遗产保护体现了两大特点:一是保护对象和保护范围由早期保护文物古迹个体,逐步扩大到了保护文物的历史环境、历史文化名城、历史文化街区、历史文化名镇、名村和历史建 筑;二是保护文化遗产的途径更加清晰,方法更加科学合理,措施也在不断完善,取得了显著成效。 四、中国历史文化遗产面临新的严峻挑战 改革开放三十年,中国从根本上彻底改变了闭关锁国和沉闷僵化的状况,打破了束缚人们的思想和体制桎梏,调动了亿万人民群众的积极性和创造性,有力地推动了经济社会的大发展。这一时期,随着经济全球化趋势和工业化、城镇化进程不断加快,中国的经济总量连续三十年保持着高速增长,国内生产总值占全球的比重由1978年的1%上升到2007年的5%以上,对外贸易总额占全球的比重由不足1%上升到8%左右。社会生产力强劲发展的势头和日益丰富的物质条件,为保护历史文化遗产提供了越来越多的资金保障和技术支持,极大地促进了历史文化遗产保护工作,给中国的文化遗产保护和传承创造了历史上从来没有过的大好机遇。不过,中国的文化生态也在这一时期发生着巨大的变化,历史文化遗产及其生存环境受到了严重威胁。 过去几十年,受计划经济体制禁锢,中国城市维护建设资金长期紧缺,始终困扰着各级城市政府。城市基础设施欠账过多,居民住房、道路交通、生活环境迟迟得不到改善,尤其旧城区改建起步尤其艰难。改革开放以后,由于推行了土地有偿使用制度、房屋商品化制度以及多元化投资和财政、税收、金融体制等项改革,市场经济体制和市场主导资源配置的机制逐步形成,从而为城市政府增加财政收入,筹措建设资金,开辟了广阔渠道。城市建设因此注入了新的生机和活力,万马奔腾,出现了蓬勃发展的新局面。 但是与此同时,在一浪高过一浪的改善投资环境,加快经济发展,提高人民群众居住水平的汹涌大潮中,人们已经来不及思考历史文化遗产的特殊价值,意识不到保护历史文化名城,继承和弘扬祖国优秀历史文化对于中华民族的伟大复兴意味着什么。在这样一种大的历史环境下,许多历史文化名城也纷纷破城开路,拆除古老的城墙,开始进行大面积的旧城改造,从而带来了“建设性”的破坏。一些地方在引进资金开发建设中,违反城市规划,任意选址定点;随意改变规划确定的建筑密度、容积率、建筑高度等控制指标;肆意开发历史文化名城的黄金地段,大拆大建历史街巷和传统民居、商铺;甚至擅自拆除文物建筑以及已经明确保护的古代建筑和近代建筑。正是因为对于文化遗产保护的重要意义认识不足,加之利益驱动,所以有些历史文化名城过度开发,造成不少古建筑、古遗址岌岌可危,传统格局和整体风貌遭到了严重毁坏。特别是进入21世纪以来,大规模的房地产开发热和资源掠夺式的文化旅游开发,使中国历史文化名城、街区和村镇面临着新的更加严峻的挑战。这些历史文化遗产遭受“建设性”破坏和“旅游性”破坏的状况,在地域分布上具有显著特点:越是中国东南沿海地区,越是经济发展较快的城市,越是文化旅游火热的名城名镇,破坏的程度也就越是严重。 不仅如此,在中国一些地区,进行文物非法交易、盗窃和盗掘古遗址古墓葬,以及走私文物的违法犯罪活动相当猖獗,导致大量珍贵文物流失境外,许多重要文化遗产消亡或失传。在历史文化遗存相对丰富的少数民族聚居地区,人们生活环境和条件的变迁,使得民族或区域文化特色消失加快。形势严峻,不容乐观。 由此可见,在经济快速增长和加快推进工业化、城镇化进程的新形势下,面对前所未有的历史机遇和不断出现的严峻挑战,加强历史文化遗产保护具有更加现实的紧迫性,已经变得刻不容缓。这就需要地方各级人民政府和有关部门从对国家和历史负责的高度,从维护国家文化安全的高度,充分认识保护历史文化遗产的重要性,进一步增强责任感和紧迫感,切实做好历史文化遗产保护工作。 五、思想认识和保护理论的缺失亟待改变 目前,中国在历史文化遗产保护方面虽然初步建立了比较完备的法律法规体系,但是实施这些法律法规却存在着很大困难。有法不依,执法不严和以言代法、以权代法的现象仍然相当普遍。在很多情况下,只要没有直接伤害自身利益,人们对于发生在身边的破坏文化遗产的违法行为和违法案件往往熟视无睹,表现得麻木不仁。这些现象反映了现阶段中国保护文化遗产的社会意识和国民素质还不能适应时代要求,与弘扬中华文化,建设中华民族共有精神家园,实现中华民族的伟大复兴相去甚远。 出现这种状况并非偶然,而是与中国特殊国情下长期形成的认识和理论上的严重缺失,有着深刻的历史根源。中国历史上经历了漫长的封建社会,生产力发展十分缓慢。新中国的诞生,建立在贫穷落后的殖民地、半殖民地、半封建社会的废墟上。建国后,经过短暂的经济恢复,很快开始了社会主义革命和社会主义建设,并且在一段很长时期内实行计划经济体制来解决资源配置和亿万人口的温饱问题。由于社会生产力发展水平比较低,国民经济还不富裕,人民群众尚未摆脱衣食之虞,自然不会产生保护历史文化遗产的动机和需要。恰恰相反,在以阶级斗争为纲的年代里,所有的事物和言行都毫无例外地被打上了“阶级烙印”。历史文化遗产也被当作旧社会和旧制度的产物,遭到排斥与否定。以梁思成先生为代表的一代建筑宗师和大家对于保护古城、保护文物的大声疾呼,就被淹没在了“复古主义”的批判浪潮中。这种极左思想曾经影响了中国两代人的观念。改革开放后,中国转入了以经济建设为中心的新时代,把发展社会生产力摆在一切工作的首位,极大地调动了人民群众的积极性,基本解决了13亿人口的温饱问题。但是社会生产力的提高必须经过一个渐进的过程,由于发展阶段的限制,人们的思想认识顾此失彼,关注点和着力点出现了偏差,因此不惜以牺牲资源、环境、文化遗产和自然遗产为代价,拼经济,上项目,引资金,追求经济高速增长和经济总量达标,造成了大量历史文化遗产损毁,使历史文化遗产及其生存环境受到了严重威胁。直到党的十六大以来,提出贯彻落实科学发展观,并将科学发展观确定为发展中国特色社会主义必须坚持和贯彻的重大战略思想,整个社会和国民对于文化遗产保护的认识才产生了质的飞跃,发生了根本性转变。2005年至2008年,在短短四年里,中国先后下发了《国务院关于加强文化遗产保护的通知》,公布了《城乡规划法》、《文物保护法》(第二次修正)和《历史文化名城名镇名村保护条例》。保护文化遗产还被写进了党的十七大报告。所有这些重大举措,都标志着对保护文化遗产的认识开始迈向一个新的阶段。当然,要想真正变成人民群众的自觉行动,还需要相当长的过程。 中国特殊的国情,也使保护文化名城的理论研究中断了几十年。迄今中国公布了上百座历史文化名城,保护工作依靠名城所在地有限的专业技术力量,各自为战,进行实践探索,创造了丰富的经验。尽管经验层出不穷,学术交流不断,但是很大一部分内容停留在政策、资金、方式等具体操作层面,很少涉及理论上的探讨研究。况且自从1993年在襄樊市召开了全国历史文化名城保护工作会议后,时隔十五年,中国再也没有就历史文化名城保护的成就、问题、基本经验进行回顾总结,特别是对于那些已经被实践证明行之有效的途径和方法加以概括提炼,对于历史文化名城固有的特性、规律以及新时期面临的机遇和挑战也缺乏分析判断。进入20世纪90年代末以后,涉足于历史文化遗产保护研究的专家学者、研究机构和规划设计单位渐渐多了起来,即使这样,在专业技术队伍总量上也还只是凤毛麟角,影响极其有限。而且研究比较多的是对物质文化遗产个案的评价分析,侧重在形态保护的方法及规划设计的成果,而对其文脉传承和具有普遍意义的理论问题探索明显不够。如今,在国内尚未形成一整套比较系统成熟的历史文化名城名镇名村保护理论。这也是目前对保护工作缺乏指导性和不足以唤起社会保护意识,提高国民素质的重要原因。 历史文化名城、名镇、名村,是人类社会发展到一定时期的产物,承载着不同历史阶段的信息。它们的产生与演化势必受到当时政治经济和文化背景的深刻影响。因此保护好这些名城名镇名村,必须大力加强历史文化遗产保护的理论研究,要把历史、考古、规划、建筑融为一体,从当地历史文脉切入,综合运用政治、经济、社会、历史、地理、哲学、文化、艺术、建筑、规划、法律、行政等多学科知识,深入发掘它们的属性特征、演变过程、历史价值、科学价值、艺术价值和文化特色,以及如何服务当代社会,创造现代文明。 中国几十年的实践经验表明,只有通过认识的不断提高和对理论的积淀创新,才能端正思想,科学指导历史文化名城名镇名村保护工作,应对在新的历史阶段所面临着的严峻挑战;才能抓住机遇,在传承优秀历史文化的同时,使历史文化名城名镇名村始终保持旺盛的生机和活力,得到永续发展。 中国历史论文:论中国历史文化对法律监督的影响 【摘 要】从近年腐败现象和职务犯罪滋长的势头来看,综合治理职权,加强法律监督的必要性和重要性已经是不言而喻的。而且从建立法治国家的长远目标来看,法律监督更是一个必须加强的法治建设的重要组成部分。但是,我国的法律监督机制还存在着许多问题等待着人们去探讨和解决。 【关键词】监督;御史;礼;王权至上 一、中国古代监督制度的产生、发展 早在西周时期,中国的官制上就已经有了御史之称。御史当时是在皇帝左右掌管文书档案和记事的工作,同时还兼有监督官吏执法的职责。到了春秋战国时期,各国均设置并赋予其监察职责,如《史记・滑稽列传》中记载:“执法在旁, 御史在后。”虽然那个时期的御史监察制度不具备现代监督的基本特征,但在当时封建社会“诸法合体”、审判权和公诉权不分的情况下,却已经包含了现代法律监督制度的因素。 在秦始皇统一中国后,立御史大夫为副丞相,其主要职责是“典正法度”,即负责监察百官和司法工作,同时,还掌管图书文件。这时,御史大夫地位列于“三公”之中,处于国家中枢地位。但是,此时的御史大夫还不是完全的监察官,而是对内实行监察权,对外实行行政管理权的兼任官,即行政官兼任最高监察官。 到了两汉时期,国家逐步制定了一些有关监督的法规,最主要的有《监御史九条》、《刺史诏六条》。由这两个法规来看,两汉的监察法规主要是监督官吏在司法审判中违法渎职的行为。而此时,国家的言谏制度也得以发展,这就初步形成了御史制度和言谏制度相互配合的封建监察制度格局。 隋唐时期,尤其是唐代,中国已经形成组织完善、分工清楚、职责明确的监察机构和谏官组织。其监察机构格局为,中央设御史台为最高监察机关,下设台院、殿院和查院分别掌管弹劾中央百官、纠察违礼之事及监察地方官吏等监察事宜。其谏官组织在唐代称为御史台,专职监察弹劾行为。 到了宋朝时期,监察制度较之唐代有了新的发展,一是其言谏机关由过去的对君主的过失行为进行劝谏扩大到对大臣的违法失职行为进行谏正,使封建言谏制度发展到了高峰期;二是御史台的权力进一步扩大,对违法失职的官吏不仅可以监察纠举,而且有权侦训,增加了司法职能。同时还实现了“台谏合一”制度,强化监察机关对权力的监控职能。明清两代改御史台为监察院,其基本监察制度相对前朝并没有什么大的区别,只是在组织设置及实施方面更加严密。 二、监督制度存在的意义 儒家学者认为,社会各阶层人等,按照礼的要求各守其位、各安其分,天下之治即可实现。因此,对于作为社会和谐安定的一种辅助机制的监察必然会以“礼”为标准来实施监督。故我国古代御史监察的主要对象有:无礼失敬行为;侵害百姓行为;恃强霸朝行为;贪污行为;泄密枉法行为;违法司法行为。正是从监察的主要对象――人们的行为是否合乎“礼”的要求――出发,我国古代监察制度逐步形成了以“王权至上”为优秀,并以“礼”为约束的监督理论。而纵观我国古代监察制度,无论是对哪一个阶级群体进行监察,还是对哪一种行为进行监察,它的最终目的只有一个,那就是:维护封建专制统治,缓和阶级之间以及阶级内部之间的矛盾,从而确保封建王朝的统治屹立不动。 首先,封建社会都是实行专制统治,那时的君主把握着立法、司法、行政等国家的最高权力。在这种统治制度中,皇帝一人处于最高层,其下是层层官僚机构及其官吏,最下层才是广大劳动群众,皇帝是万万人之上的最高统治者。皇帝在治理国家时,需要各级官僚机构及其官吏忠实地贯彻自己的意图,尽力为自己效劳,这就决定了御史监察的必要性。因为上文提及的六种监察对象都会有损于统治者的形象,以至于最终危机封建专制统治。然而,由皇帝一人对数量庞大的官吏进行监督是很难的,因此就需要一个专门的国家机构代替皇帝来行使监督权,而御史台及其相关部门就是这样的一个国家机构。特别是在一个朝代的特殊时刻,御史通过肃清贪官污吏、惩戒违法行为、追究侵害百姓权益的行为等等来确立封建统治阶级的良好形象,稳固社会秩序,最终维护封建统治阶级的专制统治。 其次,在任何一个阶级社会都必然存在着不可调和的阶级矛盾。在阶级矛盾比较尖锐时,皇帝为了缓和这种矛盾必然会要求御史采取一定的行动,对官吏进行监察以削弱官吏对百姓的剥削和压迫。早在我国封建社会时期,我国的统治者就已经意识到了百姓与统治阶级之间的关系。因此,他们认为要安抚百姓,必定要从统治者自身抓起,也就是说,必须约束统治阶级的一些“非法”行为。这就必然导致皇帝建立御史监察机制来实现这一目的。同时,在统治阶级内部也同样存在着一定的矛盾,他们相互之间为了争权夺利而相互对立。当一方的权力极度膨胀时,就必然会产生恃强霸朝等违反礼法的行为。为了维护自己的权利,皇帝必然需要御史对官吏进行监察,并根据监察结果随时对权力分配的格局进行调整。 三、监督制度存在的弊端 当然,从我国的御史监察制度来看,由于它受到王权与礼的约束,它也就当然的会 存在一定的弊端。第一,御史为了在朝廷中生存并获得权力,他们必然要依附于权贵(或是皇帝,或是当朝重臣)。因此,他们的监察行为也必然要受制于他所依附的权贵。皇帝讨厌的官吏如稍有犯规则深究其则,甚至株连九族,而皇帝欣赏的官吏即使犯下弥天大罪也得“大事化小,小事化了”。监督者们对直接侵害最高统治者利益的职务犯罪从严追究,而对于侵害百姓利益的职务犯罪则听之任之或者从轻发落。第二,御史在行使监察权时,为了不得罪权贵,必然会明哲保身,从而导致其监察行为的不彻底性。他们的监察行为只针对阶级地位低、官职小的官吏,与他们利益及关系疏远的官吏,而很少甚至从不会针对阶级地位高、官职大的官吏,与他们利益及关系密切的官吏。 四、历史文化对我国现今监督制度的影响 随着新中国的成立与改革开放的发展,我国逐步引入了西方国家那种以权力制约权力的监督模式。在这一过程中,许多人认为我们已经把“礼”约束权力的监督模式所抛弃,但是它或多或少的影响着我国的法律监督制度。 (一)历史文化对我国现今监督制度的消极影响 1.行使法律监督权的机构的设置受到“王权至上”的影响。法律监督权是为了保证国家权力在合法的轨道上正常运行,是为了保障法律在正常的范围内统一正确地被实施。这是一种超然的、完全独立的国家权力。因此,作为行使这种国家权力的国家机关也就必须出于一种超然的、完全独立的地位。 1982年的《中华人民共和国宪法》对我国检察机关的性质给予了明确的定位。该法第129条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家法律监督机关。”此后,虽然我国宪法又多次修订,但对于检察机关的这一清楚明确的定性和定位却没有再作任何改变。但是在实际中,行政机关对于检察院干预甚至侵犯却是显而易见的。正如司法界人们早已认识到的,行政机关掌握着监察机关人、财、物的配备、调拨权,没有物质保障的法律监督是难以对立行使的。 从历史上考虑,出现这种状况的主要原因是由于我国几千年的封建专制统治一直强调“王权至上”。御史的权力来源于王权、服务于王权、受制于王权。并且他们的升迁、奖励、俸禄,甚至生死完全取决于王权所有者的决定。因此,他们没有独立的监督权,也就不能更好的发挥法律监督在社会中的作用。 2.对于“政治权威”的监督受到“王权至上”与“修身、齐家、治国、平天下”的影响。从理论上说,现代政治学已经论证,监督指向实际上与权力指向相一致,任何一个健全的民主社会,其监督指向都应当是自上而下、平行制约和自下而上的有机统一、平行配置,不能轻畸重或强弱过分悬殊。但是,从我国现阶段的法律监督的实践来看,我国的法律监督只有上级对下级的监督,而没有下级对上级的监督以及平级之间的相互制约。而这种状况形成监督在失衡的条件下运行,从而加大了“政治权威”的权力(当然,这里的“政治权威”也包括法律监督机关及其工作人员)。例如:人大对于司法机关有监督权,但是,我国《监督法》却没有规定司法机关对人大的监督权。这样就会导致对人大监督的空白,从而使得人大及其成员的行为违法成为可能。 而造成这样的一种形式的原因有两种:第一,我国自古以来的“王权至上”对其的影响。在我国漫长的封建社会里,“尊君”是儒家为了维护统治者的封建专制统治,而对人民的一种思想控制手段。他们强调:人民必须忠君报国。在这种长期的思想控制下,人民在内心中逐渐形成了一种服从于“政治权威”的思想,他们在一般情况下,不会作出违背“政治权威”命令的行为或侵害“政治权威”利益的行为。而在现代社会中,人民内心仍然存在着这种服从的思想。第二,“修身、齐家、治国、平天下”对其的影响。自古以来,儒家认为人心本善,“既然人心本善,则庶民可教化,明君贤相亦可返身自求,故修身便成为齐家、治国、平天下的逻辑起点。”而古代的官吏除世袭外,一般均采用举荐贤能的制度来选拔。通过这种程序而成为官吏之人也均被认为是“德行道艺”全面合格的人。因此,在百姓眼中,他们不会有违法行为之可能。既然没有违法行为,就更谈不上对其进行监督。 3.法律监督在立法上的规定受到“性善论”的影响。我国现阶段的法律在规定监督权限时,出现条文不明确、操作性差、任意扩大或缩小权限范围等缺陷。主要表现在以下两个方面:(1)规定过于笼统。例如,行政诉讼法全篇共有75个条文,但关于法律监督的规定只有2条,且都只是“有权对……实行法律监督”、“有权按……提出诉讼”等极为原则性、概括性的表述,至于这些权的具体内容、操作程序、效力如何,难以从字面上获得明确的解释,又没有立法解释对此进行明确的规定,导致在理论上和实践中都只能是公说公有理,婆说婆有理,无统一协调。(2)监督出现空白。例如对劳动教养的监督方面,依法律规定,目前劳动教养委员会是政府的下设机构,以政府名义对劳教案件进行审批,检察机关无权直接实施监督。而在实践中,劳动教养委员会与公安机关的劳教承办部门是“一套人马,两个牌子”。检察机关无权劳动教养委员会的审批行为,实际上也使劳动教养案件成为了监督的“空白带”。 出现这种现象,主要还是受到我国传统中“人心本善”的思想影响。正因为人心本善,官吏则不需要外在的约束条件,只需要内在自律就可以正确且正当地行使监督权,特别是那些通过“德行道艺”全面考核地官吏,更能在行使监督权时自动受到“礼”的约束。因此,对于这些监督者在行使监督权时就没有必要设置外在条件的约束。 (二)历史文化对我国现今监督制度的积极影响 1.在国家工作人员的道德修养方面,儒学起着至关重要的作用。儒家强调的人伦道德,自人类摆脱野蛮、迈向未来以来,它在人类社会的生活中就一直发挥着巨大的精神、行为制约,这集中表现在儒家推崇的孝、悌、忠、信,礼、义、廉、耻八个方面。在这个“八字方方针”的指导下,在人们内心中逐渐形成一种观点:不管是何人,谁在思想及行为上被判了这些道德规范,不仅其本人会感到内心谴责,更会受到社会舆论的强烈谴责,就会受到社会的唾弃,就会生无立足之处,死无葬身之地。这种观点经历了几千年,仍然影响着我国现今的人民群众及领导干部,促使他们不断的用“八字方针”提醒自己、约束自己,使自己的道德修养在这一过程中不断提升,并且尽可能的不去做任何违法行为。相对地,对违法行为地法律监督也就相应地减少。 2.在政令贯彻实施方面,“王权至上”与“礼”发挥着它地积极作用。由于上文提及的,在人们心中的一种服从于“政治权威”的思想。当国家决策者们制定了一个政策、命令时,人们必然会绝对的对其进行贯彻实施,使政令畅通无阻,并且能够彻底发挥政令的作用。 作者简介:刘宇,女,硕士,重庆人文科技学院政治与法律学院讲师,研究方向:诉讼法、刑法学。 中国历史论文:中国历史语境下关于契约自由的几点思考 【摘要】英国法学家梅因曾做过著名论断:“我们可以说,所有进步社会的运动,到此处为止,是一个从身份到契约的运动。”1这堪称揭示社会发展动因的经典论断。在人类社会诞生以来的几千年历史长河中,契约一直扮演着一个无处不在,有时却又无影无踪的神秘角色。有学者说:“中国是世界历史上出现契约关系和契约制度最早的国家”。契约关系和契约制度本身是两个不同的问题,契约关系出现最早并不意味着就形成了世界上最早的契约制度。在中国特殊历史语境下,契约自由和契约制度才初见端倪。 一、契约要旨 在中国古代,契,本意为刻;②约,本意为绳索,亦有缠束之义。@契、约两字相连,在古代人生活之中,就是指事先约定好一些事项,然后用刀等工具,将这些约定的事项刻在树木或者金属之上,以此作为约束双方信守承诺的凭证。在历史文献中,记载契约的称谓有很多,比如:判书、质剂、书契、约契等等。这些最早在《周礼 《易经》《战国策》里而都有零星记载。 在西方法文化中,历来有“公法”和“私法”之分。受此影响,法律意义上的契约也有“公法之上的契约”和“私法之上的契约”两大类。公法之上的契约意指个人与国家之间的契约,是将契约观念引入政治领域的结果。公法之上的契约当以卢梭的《社会契约论》为代表。而私法之上的契约是指个人与个人之间的契约,不涉及国家公权力,是处分和行使私权的结果。 笔者认为,白人类社会产生时起,就会因人与人之间生活交往的频繁化,以及身份关系的复杂化而出现契约关系,因此从这个意义上讲,契约关系是人类社会发展的产物。是故,要断定哪个国家最早出现契约关系是很难考证的,学者们不能妄下定论。正如前述,契约制度有别于契约关系,契约制度必须是契约关系发展到一定阶段,由国家制定或者虽未制定,人们在生活中普遍实践并认可的惯例所形成的一种规则。 二、中国历史语境下的契约自由 中国现代契约自由从1978年的改革开放才刚刚开端。为何刚刚初见端倪,笔者以为,在改革开放之前,中国社会中虽不乏契约关系的存在,但现代意义的契约自由在中国的产生才刚刚开始。 (一)几千年的封建统治形成了根深蒂固的身份等级制度和宗法制 身份等级制度和宗法制的基本内涵就是人与人之间是有身份差别的,比如父父子子、君君臣臣。这种架构在人与人之间的身份关系使人们不能自由平等的进行商品交换,随意的“讨价还价”。封建时期的身份关系到现在就演变成学者所称的“熟人社会”,尽管两者之间有所不同。比如,现在人与人之间的身份等级差别已经不复存在,但是身份关系依然存续。在熟人社会里,同样缺乏讨价还价的空间,也没有国家法律全方位的“侵入”。 (二)封建社会“天下为公”的意识形态是中国社会出现契约自由和契约文明的最大障碍 在封建集权统治之下,皇帝居高临下,社会结构分成三六九等,人与人之间并不是平等和自由的。“天下为公”的社会意识形态同样是磨灭个人意识,忽视私权的。为什么千百年来,在中国的社会意识形态里,国家利益高于一切,公共利益和集体利益高于个人利益?这是因为,历来中国就处于一个“大政府,小社会”的形态,政府主导型社会磨灭了个人私的意识。④整个社会对私权保护不够,而又过于偏袒公权。在国家和集体高于个人的压制之下,做为个人哪里还有充分的白由进行商品交换,平等的进行民事活动。 (三)几千年落后的小农经济和重农抑商政策严重压制了资本社会的萌芽,人与人之间进行契约交易的空间严重受限 虽然,中国古代曾出现过“贞观之治”、“康乾盛世”等极盛时期,但是这样的极盛时期并没有从根本上改变社会性质,改变的结果不过是人们生活变得丰衣足食,安居乐业,但束缚白由和平等的制度和观念依然存在。即使人们生活丰衣足食,有更多的剩余商品可以进行交易,但盛世在历史长河中往往昙花一现,屈指可数。自给自足的小农经济终究成为了束缚中国资本主义萌芽和商品经济出现的罪魁祸首。 当西方国家的坚船利炮打开了封建帝国的大门,清政府为挽救危在旦夕的统治政权,在国家立法和制度建设等方而做出了“垂死挣扎”。其中,就包括《大清民律草案》,但由于完成时间已是1911年,因清王朝的迅速崩溃而夭折。民国时期,也有一些民法典的颁布和施行,但都由于历史传统和历史局限,现代意义上的契约自由并未形成。 从新中国成立后到改革开放前,全国性的立法工作开始进入国家政治生活。但民法方而的立法仍相当有限,民事基本法只有一部《婚姻法 ,除此之外就是一些零星的法规和条例。有法律并不意味着有法治,即使制定再多的法律条文,如果没有切实得到实施,权利没有得到法律的切实保障,法律将形同虚设。所以,即便是改革开放以前,国家制订了再多的法律法规,但在计划经济体制之下,民法所倡导的自由、平等、公平、诚信等价值仍受到制度的严重阻碍。 改革开放之后,民事方而的法律法规开始大量制定和实施,国家权力的触角逐步从社会的各个层而逐渐退出,私营企业和乡镇企业如雨后春笋般出现在中华大地。人与人之间才开始有了较为白由的经济交往,现代意义上的契约自由初见端倪。为何是“较为白由”呢?笔者认为,虽然社会开放了,人们可以走向国际社会,商品可以进入国际市场,但阻碍人们自由交往和制度并没有被完全废止,比如城乡身份差别制度、严禁农民进城、收容制度等等。广大农民不能白由进入经济高速发展的城市,结果只能是城乡差距日益拉大。 三、在建设中国特色社会主义民主法治国家背景下契约自由的再思考 根据卢梭的社会契约论原理,社会上的每个人让渡出自己的一部分权利共同组成一个强大的国家,以此保卫自己的权利。换言之,国家是全社会的人民通过订立契约让渡白己的一部分权利而组建的。这在西方法文化中,叫做“公法意义上的契约”。通过社会契约建立的国家就是民主社会的雏形,人民可以根据白己的喜好选择白己的国王,罢免白己的讨厌的君主。其实,此时的国王和君主并不是国王和君主,而用人民财产权和人身权的“守卫者”更为贴切。无论在古代还是现代,无论是中国还是国外,常见的情形却是:政府由人组成,他们在保护人的同时,也在“吃人”。在中国的城市化、现代化进程中,“赶农民上楼”“强拆队”“唐福珍”屡见不鲜。这样的称呼已不仅仅代表着其原本的意义,它己成为一种符号,成为历史的脚注。当这样残酷的命运降临在每一个中国人的头上时,我们能做的就是改革。 在中共十八届四中全会作出全而推进依法治国重大决议的背景下,所谓的改革不仅仅是经济层而的,更为重要的是政治体制和法律制度层而的。不管是经济体制改革还是政治体制、法律制度改革,优秀都可以理解为契约自由。在经济体制方而,要改变计划经济体制残存的缺陷,放宽市场准入的门槛,让更多的民事主体有权利白由进出国内和国际市场,让人们享受改革开放带来的福利。在政治体制和法律制度改革方而,就是要大力推进民主法制建设,让人民在政治生活中有发言权,让国家和政府能够听到他们的声音,同时政府要简政放权,“重新发现社会”的力量。因此,这既包括公法的契约也包括私法的契约。尽管改革开放为全社会的经济交往扫清了诸多障碍,契约自由开始初见端倪。但历史和现实的诸多因素,依然对契约自由的产生和发展形成威胁。如何做出进一步改革,笔者认为有以下几个方而: (一)加快政治体制改革,从“大政府小社Aj’过渡到“小政府大社会” 目前,最能概括中国发展状况的一句话就是“中国处于转型期”,确实,我们正在从计划经济向全方位的现代意义的市场经济转型,政府正在从权力主导型政府向服务型政府转型。而最为关键的就是政府职能转型,这是从上而下的改变,只有体制转型了,人民才有途径救济权利,为自己谋幸福,才不会出现诸如以死相抗的唐福珍的悲壮惨剧。从“大政府小社会”向“小政府大社会”的过渡意味着,国家权力触角的收敛,人民能有更多白由和平等的空间。 (二)完善立法,清退国家干预私法自治的权力触角 《行政许可法》可以说是一部限制行政权力的法律,其颁布和实施对于市场经济的建设和发展具有积极的促进作用。但是立法上的不足,依然为数不少。比如,《合同法》规定一些合同必须经过国家有关机关审批或者登记后方能生效、法院有对原告撤诉的请求予以驳回的自由裁量权等等。这都是国家权力干预私权,干预契约自由的法律规定,对于那些可有可无的审批程序,应当通过立法予以废除。法律不仅仅要减少国家权力对契约自由的干预,与此同时还要积极倡导和保护契约自由,让社会成为一个自由有序,诚实守信的公民社会。倡导和保护契约自自,何尝不是改变当前社会诚信体系崩溃,人人白危的一剂良方? (三)彻底消解传统身份文化对人们心灵的禁锢,彻底打破传统身份体制对社会资源的不合理配置,营造自主平等、生动活泼、宽松和谐的社会经济生活环境,这是契约社会形成的必要前提 在社会主义市场经济条件下,契约仍然是民事主体参与社会经济交往活动和进行物质利益交换的最普遍、最基本的形式。契约社会是充分体现自由和平等精神的自治社会,它要求发挥市场在资源配置中的基础性作用,允许包括劳动力资源在内的社会资源的自由流动,实现社会资源的优化配置。目前,我国已经放宽“农转非”的政策,但是城乡有别的户籍制度依然存续,有差别的对待就意味着歧视,“同命不同价”便是明证。排除这样的障碍,需要深化经济体制改革,拆除经济生活中种种身份体制的樊篱,使进入市场的民事主体享有平等的地位和机会参与市场竞争,真正实现通过市场机制而不是通过权力身份关系来配置社会资源,切实给各种民事主体创造自由选择、公平竞争的社会环境。缺乏这一重要前提,契约自由就不可能生成。而且,社会主体自由平等地参与社会经济生活,成为社会经济生活的主人,是社会主体自由平等地参与国家政治生活,成为国家政治生活主人的前提和基础。 在中国语境下,为建立契约自由所做的努力必须是全方位的,既从上而下,又从下而上,更多的则是从上而下。契约自由的精髓就是自由和平等,只有自由和平等得到实现和保障,才谈得上契约自由。市场经济的要旨也是自由、平等竞争,所以市场经济和契约自由是相通的,没有契约自由的社会不可能建立起真正意义上的市场经济,而市场经济体制的确立反过来又促进着契约自由的深化和契约文明的新纪元。 眼下的中国,社会生机初现。一切正如罗曼-罗兰眼里当年的法国:“我明白了我的力量,明白了我的民族的力量。我们只要等洪水退下去。法兰西的质地细致的花岗石决不会因之剥落的。在洪水带来的污泥之下,我可以教你摸到它。眼前,东一处西一处,有些岩石的峰尖已经露出水而了。” 中国历史论文:中国历史传统文化中的休闲观念 [摘 要]休闲既是一种生活方式,更是人类文化。从人类发展之初,中国的休闲就已经产生,逐渐地发展演变开来。文章通过中国古代、现代对休闲的认识,研究了中国人的休闲观念,并对中国休闲的一些特征和存在的问题进行了阐述。 [关键词]休闲;中国;观念 休闲生活是与每个人的生存息息相关的领域,当今,休闲已成为我们这个时代重要的特征之一,每个人都在以各种方式从事着休闲活动,来娱乐身心。对于中国传统思想来说,休闲不仅仅是指人们在解决温饱问题以后的娱乐与放松,它其实是一种积极有为的生活方式。这种生活方式强调的是人与自然的和谐、人与人之间的和谐、作为个体的生命与其心灵的和谐。在人类发展之初,中国休闲就已经伴随着人类文明进步的漫长历史进程而逐渐发展演变开来[1]。从最初以采集野果和捕鱼打猎为生的原始生活到后来的农业社会,人们逐渐从繁重的劳动生活中解放出来,于是,人们便拥有更多的时间去参与其他活动,古中国休闲活动的原初形式(即“礼、乐、射、御、书、数”)也就逐渐形成了。后来,随着工业社会突飞猛进地发展,工业化为人类的传统生活带来了彻底的变革的同时,也最终实现了休闲产业化的发展。在这个时期,休闲的商业化使得休闲愈加贴近大众,人们在追求物质生活的同时,也在不断的丰富自身的休闲娱乐生活,随着社会大众对休闲运动的关注加深,多数社会大众都希望休闲运动能变得更加良好、更有建设性,于是,休闲活动在人们的生活中占据着越来越重要的地位。 一、中国传统的休闲观 对休闲的认识,中国学者们对其有独特的理解,今天被我们理解为“休息”的“休”字从词源学上看是指“人倚木而休”的意思,强调人与自然的和谐,而“闲”字,则有娴静方面的意思,通常被理解为思想的纯洁与安宁。休闲就是过一种符合儒、道、佛三家共同认可的“中道”原则的生活,它本质上是一种人生哲学的概念,因此休闲与哲学密不可分,谈休闲就是谈人生哲学。中国人的休闲强调的是人与自然的融合,体现为一种自足的宇宙空间。中国人有自己独特的宇宙观照方式,他不会像西方人那样只站在一个固点企图穷极宇宙之尽处,而是仰观俯察作左右流动之观照[2]。中国人认为,自然界包括一切,只有当人意识到自身与大自然的骨肉之亲,再重回到大自然之中时,才真正观照到人的本质力量,实现自己的价值,从而才有真正意义的休闲。但是,在中国古代,很多隐士们由于无法实现自我,没有表达的自由,往往选择那种带有逃避性的以“清静超然”为优秀的休闲观,他们远离社会,回归大自然,在大自然中寻找属于自己的那片领空。从这个意义上来说,休闲不仅仅是一种精神世界和逍遥境界,而它更多的意味着为获取自由作出的对社会有推进作用的创造性行为。它不是老子的“小国寡民”式的知足,或者陶渊明的“世外桃源”式的自封,而是一种更强的进取行为[3]。要想达到休闲的真正目的,就只有回顾往昔和面对自然,这样人类的心智才能结出温馨之花。 从本质上说,休闲即为一种人生哲学的概念,它是过一种符合“中道”原则的生活。这种“中道“原则是中国古代儒道佛三家都共同认可的关于道德的基本义,其追求的是一种个体生命与社会整体的协调发展。谈休闲,就是谈人生哲学,在中国,对休闲的理解,无论是儒家、道家还是释家,都有一个传统,即休闲既是一种生活方式,同时是一种人生境界。具体来说,作为一种哲学理念,休闲具有如下几个方面的特征: 其一,超越性。生活在一个当下的世界里的我们往往会对部分现状产生不满,在这种情绪的促使下,往往会有更高的追求。当下的世界是指我们的行为、思考、兴趣等,由于休闲具有超越性,也就是说对当下世界的超越,它要求我们在确立人生的目标时不要只看到眼前的事物,要勇于创新,勇于追求,超越固有的显示,达到更高的水平。只有当一个人的生活内容愈具有精神性时,他才愈具有超越现实生活的能力。 其二,主体性。休闲强调追求人的内心世界的充实,而并不是从外部世界获得的一种满足。在人的日常行为中,无不体现出这种主体性,这些都充分显示休闲活动不是人们受外界环境的支配,而是被人们自身的内在意愿所控制的。有无主体性,正是人区别于动物之所在。在生活目标的设定上,以及人的行为方式的选择上,休闲哲学强调的正是这种主体性。 其三,日常性。因为休闲哲学将种种的人生理想、追求,以及价值体现于日常生活世界,所以它不同于一般的人生哲学。休闲哲学是透过人的具体生活的一门学问,而不是空谈哲理,它往往是通过一些行为模式、生活内容来展示人格理想、生活价值。它追求的是合一性,无论是知还是行,理想还是现实。它的价值目标是立足于当下,超越现实[4]。 其四,体验性。休闲哲学强调人生是一种体验。正是由生命的内在体验才决定了我们的生活质量。正是由于体验的丰富性,我们才能超越平庸无奇的日常生活表面,挖掘生活的内涵。正是人的这种独特的感受性与体验性的结合,才有了更多有意义的发现和感悟。我们的日常生活世界可以是丰富多彩的,但这种丰富多彩性未必就是休闲。只有通过自己的亲身体会,才能感知哪种休闲方式更加适合自己。 二、中国现代的休闲观 进入现代社会,尽管中国人感受并经历着政治、经济、科技、文化等方面带来的翻天覆地的变革,但是传统的休闲观念仍然根深蒂固,不管其中是积极的还是消极的,它都以各种方式演变和生存着。与以往的休闲活动的目的相比,现代社会中人们参与休闲运动是为了获得情感、生理、生活等效益。人们为了实现自我价值,提高生活品质,往往会通过对休闲活动的选择,最终实现休闲在人生活中的真正作用。现代都市人之所以忙忙碌碌,无非是为了寻找财富,寻找快乐,寻找幸福,但很多人却忽视了幸福来源于内心,只有当自己内心情感得到满足,才会自然而然的在生活中感到快乐和知足。 现代社会,人类的生存尽管在物质上可以得到保证,但因环境污染、工作快节奏对身心的损害及不良生活方式带来的影响,却又在威胁着人类的生存环境[5]。为了改变这种状况,现代都市人极力主张开展“回归自然”的运动。因此,现代人的生活方式发生了很大变化,工作时间缩短,余暇时间的活动内容更加丰富多彩,有效地调节人的生理状态和心理状态,是人类回归大自然,适应大自然,促进自我健康与长寿的最好手段,可以说余暇时间的休闲娱乐,是人类生活的重要内容,是人类生存与发展的基本途径。为了使人从繁重的体力劳动中解脱出来,获得更多的余暇时间,我国政府也实行了每周五天工作制以及元旦、五一、国庆节等假日制度,普遍开展各种社区娱乐活动,组织各种单位娱乐活动的竞技比赛。随着人们对假日休闲的重视,家庭舞会、家庭茶座等以家庭为优秀的娱乐形式渐渐普及。而对于年轻人,在节假日或周末,有的人痴迷于减肥塑身、锻炼肌肉的有氧健身项目,有的人则流连于各种游乐场大玩、冒险游戏等等。这些都极大的丰富着我们的空闲生活。但是,现在人们的生活尽管已经达到了吃饱穿暖玩好的境界,可国内多数学者发现,现在的中国的休闲方式还存一些问题,有待人们的进一步改进: 其一、中国农民闲暇生活存在的困境。农民闲暇时间增多,闲暇观念的转变以及闲暇消费能力的提高,越来越多农民开始追求更加丰富更加多样化的生活方式,特别是精力旺盛、有一定文化知识的年轻一代农民,他们向往丰富多彩的娱乐性活动以填补空闲的无聊。然而目前在中国广大农村地区,农民休闲还极端滞后。农村公共休闲设施匮乏、闲暇活动单一,无法满足不同性别、不同年龄、不同文化程度的各类农民群体对闲暇的需求,传统闲聊、打牌仍然是农村居民休闲活动的主流,多样化的适合不同农民群体的闲暇生活模式严重缺乏。 其二、休闲旅游对社会产生的负面影响。随着生活水平的提高,越来越多的人们选择旅游来作为自己度过休闲时间的方式,旅游给社会带来巨大经济效益的同时,也给社会带来了很多负面影响。环境方面,乱扔垃圾、破坏景点、污染环境等现象屡见不鲜,绿色旅游业的发展还有待进一步的推进。健康方面,存在很多不可预知的自然灾害和意外事故,很多传染性疾病的传播也是由旅行者和当地人口之间的相互传染而发生的。社会方面,为了促进旅游产业的发展,现在很多单位强制员工旅游、购买旅游商品,这种行为严重违背了休闲旅游的本意。 中国历史论文:谈对外汉语中的中国历史文化教学 作者简介:管悦,中南大学12级汉语国际教育硕士研究生 摘要:对外汉语教学虽为语言教学,但与其国家文化密不可分。来华留学生学习汉语会与中国历史文化产生千丝万缕的联系,这也是他们学习汉语的重要突破口。因此,把中国古代历史文化导入和运用到对外汉语教学体系中,必将对提升对外汉语教学水平起到推动作用。 关键词:中国古代历史文化;对外汉语;教学; 近年来,随着全球汉语热的持续升温,越来越多的外国留学生赴华深造。其中多数学生选择以汉语言作为专业。对于这些学生,我们不能仅停留在简单的字词句学习和会话练习上,还应使其进一步了解汉语的发展历史、文化内涵其内在规律特点。中国的历史源远流长,对汉语的表达方式和言语构成有着深远影响,所以要学习好汉语,深入理解汉语,对中国历史文化的学习是至关重要的。 一、中国古代历史文化教学在现代汉语教学中的重要性 20世纪90年代始,来华留学的外国学生规模明显增加,目前已经成为国外学生的一种对外求学潮流。其中中国古代历史对于绝大多数留学生而言,既博大精深又蕴含着丰富的人生智慧及哲理。近年来中国在国际上军事力量,科技力量,金融力量上的不断强大,这也吸引了一批又一批的留学生和科研人员来到中国进行学习的现象。只有当了解了一个国家过去的经历、兴衰胜败,一个国家的历史,才能更好地一个国家真实面貌,故此,中国古代历史文化教学对外汉语教学中占有十分重要的地位。 (一) 国际影响方面 何以中国古代历史文化如此吸引人眼球,以下简单归结为三点。第一,文学影响。众所周知四大名著是世界范围内广为人知的中国古典文学作品,即《三国演义》、《红楼梦》、《水浒传》、《西游记》。这四本书浓缩了中国古代人民的智慧与生活中的种种领悟,其中一些著名的典故和场景甚至连很多外国人都能脱口而出,其魅力可见一斑。第二,科技影响。中国的四大发明――指南针、造纸术、活字印刷、火药可以说是中国劳动人民智慧的结晶。这些发明的出现,不仅为中国社会的进步奠定了坚实的基础,更加促进了世界科技水平的发展。第三,军事影响。欧洲学者们曾把孙膑所著的《孙子兵法》列为三大奇书之一,此书对于战法的总结概括是令整个世界为之惊叹的,其书主旨“攻心”一词更是一语道破了战争当中最为有效、最为重要的胜之玄机。总结来看,中国古代历史文化的地位不容小觑。换言之,中国古代历史文化教学有着举足轻重的地位。 (二)语言教学方面 中国的语言,最为精髓的要数其意义的复杂多变性,而其复杂多变性源于其语境的多变性,所以只有了解其特殊的历史文化背景及相关历史故事,才能更准确地理解汉语所要表达的意思。例如古乐府《子夜歌》中“见娘喜容媚,愿得结金兰”中“娘”这一字便指的是对秀外慧中的女子的爱称,这一含义始于晋代。以此同时,乐府诗集《木兰诗》中“旦辞爷娘去中“娘”一词却意指母亲。同样处于魏晋南北朝时期,“娘”字却有着完全不一样的意义,究其原因,就在于这个字所处在的历史文化背景的不同。如某留学生只明白“娘”字释义为母亲,那么“天要下雨娘要嫁人”这句中国俗语对其而言就会造成严重的误解,误以为是母亲要嫁人,但只有了解其“姑娘”这层含义,才会将此句话进行通顺的理解。可见汉语的含义其根本是多变的,而要准确了解其不同意义,就必须掌握相关的历史文化。 二、对外汉语教学中历史文化元素的选取原则 首先要说明的是,在对外汉语教学的过程中融入中国古代历史文化教学,这对留学生自身的汉语知识水平是有所要求的。历史文化因素教学要求学习者具备一定的汉语知识,掌握了一些基本的汉字会话知识,对中国文学作品有一定的了解,否则在字词句不熟悉不通顺的情况下,对所学的内容完全无法吸收领会,这样不仅耽误学习进程,还会减弱学习兴趣,所以对外汉语中历史因素教学应把起点放在中高级水平的汉语学习者上。其次,在教材的选取上也应有所讲究,概括为三个原则,渐进性原则、实用性选择和系统性原则。 (一) 渐进性原则 教学素材的安排要由易到难,这是共识,所以决定教材的难易程度的各种因素,诸如教材的长短,冷僻字词的多少,背景故事的深浅,“构词频度”高的字的出现先后,以及教材思想内容理解的难易,都是在安排篇目的顺序时必须认真考虑,周密设计的。此外,在教材的选择上,还要考虑兼顾各类形式,以及在语言结构上的追源溯流。 在教材选取的共识大前提之下,渐进性原则对于历史文化元素的选择则有其独特的涵义:教学最初选取的历史文化内容应优先选择在世界范围内熟知度高的题材或典故,其次题材和典故中也应尽量避免生僻词汇的过多出现。这样就会具备学习效率高,进度快,接受人群范围广的优点。如“司马昭之心,路人皆知”这一典故出自三国时期,而三国时期的历史背景及其内容故事在世界领域内的认知程度是非常高的,这就为对这则典故及其中文字的完整理解打下了坚实的基础。并且在以上例举的成语中也没有出现太过生僻的字词,如按照现代中文的理解方式去解读也并不困难,同时解读出的含义也不至于和其本意大相径庭。与此相反,若是教材中历史故事一开始就选取一些不为国际领域所熟知的内容,如“西北望射天狼”取自苏轼的《江城子密州出猎》。其中“狼”一词就极具民族文化特色,由于国外留学生缺乏这种知识背景就极容易将其表象的理解为天狼星座,而不是外族入侵,这样一来他们对其内在含义以及诗中的真正所指将难以获悉,这在对外汉语教学上可说是大忌。 (二) 实用性原则 语言是用来交流沟通的,是一种与生活密切相关的文化载体,所以学习语言的最终目的便是能够使用这种语言去表达,去交际,这是最基本也是最重要的一点。因此在对外汉语教学过程中要秉持实用性的原则。在渐进性原则中我们已经提到,教材的选取,教学的过程应当由易及难,由浅入深,那么难要多难,深要多深,而这个标准又该如何界定呢?这里可以将实用性原则作为参考标准。如在学习成语时,若选取的是一些晦涩难懂又已经不用了或者甚少使用的词语,这不仅给教学过程增加了难度,更会导致学无所用的坏结果。举个例子韩愈的《进学解》中有一句话“周诰殷盘,佶屈聱牙”,其意思是句子读起来不顺口。首先不要说外国留学生,许多中国学生都不很了解韩愈的《进学解》一文,在内容的理解方面就会产生相当大的困难,其次“佶屈聱牙”这一成语中“佶屈”“聱牙”在字形和语音上都存在难度,这些都给学生的学习识记造成困难,而最关键的一点是学生学习了这类生僻的字词之后,却很少能在生活中应用到,这本身就违背了对外汉语教学的意义所在。 (三) 系统性原则 即学生可以仅通过一篇完整的历史故事了解并学习到其中所包含的多个词汇、成语,从而将这些看似毫无关联的词汇一次性系统的进行记忆、掌握。例如在介绍到了三国时期的历史故事时,对于曹操的众多儿子必会有相关叙述,而这之中不但有曹冲那广为人知的“曹冲称象”,同时也有源自曹植而流传开来的“才高八斗”。这两个词语虽然意义不同,但其都出现于曹操儿子们的历史故事之中,那么教师就可以一并进行讲解,学生也可以一并进行记忆理解,不单节约了教学时间,同时还深化了学生对于词汇的记忆理解。除此之外,教师也可以参照英语单词的词根记忆法,通过近音近形,同义反义的整合,扩大学习者的汉语词汇量,形成有效的记忆链。 三、对外汉语中历史文化元素教学的具体策略无论在理论上还是实践中,历史文化元素在对外汉语教学中不但不能回避,而且要引起高度的重视,要在对外汉语教学实践中有计划有选择地实施历史元素教学。依据上述原则,我们将历史元素教学分为以下几个步骤: (一) 适当选取教材 历史是文化的重要组成部分,虽然国外的汉语课程并不要求中国历史课,但其重要性广泛地体现在教材,观念中,比如在讲解诗词,成语故事,历史事件中,如何诠释才能达到预期的教学目的就成为了重中之重。而首当其冲的就是教材的选取,之前已经谈到选材应遵守的原则,此处不再赘述。其次,教材选取过程还要注意一个问题,就是要对学生们普遍接受过的中国历史文化要有所了解,学生有可能在没上过课之前就已从书本,互联网等渠道了解过中国的文化,而那些材料多数来源于中英翻译,或者外国人所撰写,出现误差的可能性极大。因此在选材的时候,应当以中国本土的正史为依附,从根源上预防学生可能出现的错误观念和理解偏差。 (二) 场景模拟 此步骤首先要求教师先以留学生可以理解的语言和方式将所要叙述的历史故事进行一下大致情节描述。然后以此为前提让学生们扮演其中的人物角色,以学生们自己的亲身感受去理解故事内容。接着在此基础上教师再进一步对故事当中所要重点记忆、理解的词语进行明确地解释,最后通过将这些词语应用到或者转换到外国留学生所熟知的历史事件、常遇场景当中,以达到巩固深化学生对于这些词汇理解的教学目标。例如:本次教学的主要目标是使学生理解“负荆请罪”是表达一种诚挚的歉意,并使学生学会应用到中文学习生活当中。那么依照上文所述,首先教师以台下留学生们便于理解的方式大致介绍“负荆请罪”所取自的《将相和》这一历史故事的主要内容,紧接着教师要求两名学生分别扮演其中的蔺相如和廉颇,让他们以自己对这个故事的理解来进行现场演绎,结束之后教师对其中主要需要表达的“负荆请罪”一词的含义着重讲解,最后教师举出一个国际熟知的使用范例――1970年12月7日联邦德国总理维利勃兰特下跪向二战中无辜被纳粹党杀害的犹太人表示沉痛哀悼,并虔诚地为纳粹时代的德国认罪、赎罪,这一行为就可以被称作负荆请罪。 (三) 强化巩固 由于之前提过,本教学策略适用范围为中高级汉语水平学习者,所以在基本字词的发音和书写的问题上,这些学生并不会出现太过明显的错误。故此步骤主要通过教师在讲解某一词语时运用丰富的表情和肢体语言,加之模拟场景所带的渲染力,以及不断地重复训练来实现使学生对于这一文字、词汇的发音和书写有更为准确识记的教学目标。例如教师在讲解“掩耳盗铃”一词时,一只手捂着耳朵,另一只手去模仿拿东西的样子,并且带着暗自窃喜,不被人知的表情。这样一来学生不仅仅只是理性的去生硬记忆它的读法,而更是感性的对其有了较为深刻的记忆。不过要学会准确熟练的对汉语进行发音,还是需要学生本人大量重复性的练习,毕竟语言的学习就是对音形系统的识记与运用。文字的书写没有捷径可取,尤其是中国的文字是音形分离的符号体系,很难做到知其音而晓其形,所以书写的重复训练是必不可少的。 综上所述,在中高年级的留学生中开展中国古代历史文化教学是非常必要的,中国古代历史文化的学习可以加深他们对现代汉语的了解和掌握,使他们充分感受到汉语的美感,领会汉文化的博大精深。在对外汉语教学中,我们应进一步加强中国历史文化知识的构建,培养出更多的汉语人才,把汉文化在海外的传播提升到一个更高的层次。 中国历史论文:论固原在中国历史发展进程中的地位 [摘要]宁夏地区为关中之屏蔽,河陇之咽喉,同时也是匈奴南下的重要通道。固原地处宁夏南部,在中国历史上地位更为突出,它不仅是历代中央王朝防御少数民族入侵的军事堡垒,而且是少数民族入侵中原的分水岭,同时也是中西经济文化交流的重要通道。 [关键词]固原;军事重镇;丝路要道 固原地处黄河中上游,地理位置十分重要,是关中四镇之北险。古人云:“据八郡之肩背,绾三镇之要膂。”自古以来就是边陲要冲、塞上咽喉,为历代兵家必争之地,同时也是历朝历代的交通要塞。周秦以来,固原地名不绝史书。 一、军事重镇 宁夏地区为关中之屏蔽,河陇之咽喉,同时也是匈奴南下的重要通道之一。秦穆公三十七年(前623),固原大部分地区纳入了秦的版图。“秦穆公得由余,西戎八国服于秦,故自陇以西有绵诸、绲戎、翟、■之戎,歧、梁山、泾、漆之北有义渠、大荔、乌氏、朐衍之戎。”①秦昭王时,宣太后灭义渠,至此秦有陇西、北地、上郡三郡。为维护统治,“筑长城以拒胡” 。秦长城从宁夏西吉入,经将台、马莲入固原城,越清水河,进彭阳县,去甘肃镇原县。在固原境内绵延200多公里。 秦始皇统一六国后,为了“示疆威,服海内”,开始巡游全国。公元前220年,秦始皇开始第一次巡视,从咸阳出发“巡陇西、北地,出鸡头山,过回中” 。秦始皇三十二年(前215),派大将蒙恬率30万大军北击匈奴,收取河南地,利用黄河天险,筑起西起临洮、东到辽东的万里长城。在此期间,秦兵对固原境内的战国长城加以修缮,作为抗击北方少数民族的重要屏障,东西横贯西吉、固原、彭阳三县。并利用黄河天堑向西向北沿河设障,关障处派兵把守,其中在固原地区筑有瓦亭关和萧关,屯兵驻守。秦汉之际,匈奴已经拥有强大的军事力量,趁着楚汉之争,连年混战,控制了我国西北和东北地区。西汉时期,固原是汉王朝的边关要塞,同时也是匈奴侵扰中原的根据地。汉初,经济凋敝,政局不稳,无力北伐,统治者多采取和亲政策以缓和民族矛盾。汉文帝时期,和亲政策已经满足不了匈奴的欲望。公元前166年,匈奴单于率领14万骑兵攻入朝那、萧关,杀死了北地都尉孙,劫掠百姓和牲畜甚多,随后到达彭阳,“使奇兵入烧回中宫,侯骑至雍甘泉”,威逼长安。汉文帝大惊,“发车千乘,骑十万,军长安城以备胡寇”,同时又“拜昌侯卢卿为上郡将军,宁侯魏为北地将军,隆虑侯周灶为陇西将军……大发车骑往击胡”。两军相持不下,月余之后,匈奴退去,汉兵追其到塞外未敢逗留便立刻返回。之后,匈奴日益骄纵,“岁入边,杀掠人民畜产甚多”,②固原地区也多受匈奴侵扰。为此,汉王朝加大兵力,加强固原地区的防范。武帝即位后,“明和亲约束,厚遇,通关市,饶给之,匈奴自单于以下皆亲汉,往来长城下”。③自马邑之谋后,汉、匈失和,匈奴再度南下“入盗汉边,不可胜数”。汉武帝自忖国力恢复,经济殷实,开始着手以军事手段代替具有屈辱性质的和亲政策。派名将卫青、霍去病三次大规模出击匈奴。元狩二年(前121),汉武帝派骠骑将军霍去病率领1万骑兵走出陇西,攻打匈奴,“得胡首虏万八千余级”。同年夏天,霍去病率数万骑兵出陇西、北地进行第二次西征,河西匈奴损失惨重,故“陇西、北地、河西益少胡寇”。继而,汉武帝“徙关东贫民处所夺匈奴河南、新秦中以实之,而减北地以西戍卒半”。④元鼎五年(前112),天子巡边,北出萧关,随从万骑,狩猎新秦中。西汉时期,宁夏地区(包括固原在内)是汉王朝防止匈奴南下的边防要塞,因此,在瓦亭关和萧关驻军严加防守。东汉末年,社会动荡,汉王朝对宁夏的控制力减弱,宁夏北部成了北方少数民族的迁居区。因此,固原具有重要的军事地位,是汉王朝抵御少数民族入迁的一道重要防线。 三国时期,固原属曹魏统治,设高平、朝那、乌氏三县,均属雍州安定郡所辖。从曹魏开始,北方政局一直动荡不安,固原成了兵家必争之地。先有羌族起义,再有诸葛亮攻魏,后有匈奴起义。十六国时期,前赵、后赵、前秦、后秦、西秦、大夏六个政权先后在此角逐。 隋初,突厥沙钵略可汗打着替北周复仇的旗号,率领40万大军兵分两路,从木峡(今固原西南)和石门(今固原西北)南下攻隋。“武威、天水、安定、金城、上郡、弘化、延安六畜咸尽”,整个西北地区受到骚扰,严重威胁隋王朝的统治。当时宁夏是隋朝政府重点防御突厥的地方,尤其是灵州和原州的军事地位更为重要,在此设了边防重镇。自薛举起兵后,灵、原二州经常受到突厥的侵扰。到了唐中叶后,皇权衰微,党项羌豪酋拓跋氏逐渐成为西北地区一支很强的武装力量,后因“勤王”有功,被唐朝赐予李姓,逐渐掌握了夏、绥、银、宥四州的大权,成为西北地区的藩镇。⑤安史之乱后,吐蕃乘机内侵,原州、安乐州、秦州、渭州等地被侵占,宁夏大部分地区落入吐蕃之手。之后,吐蕃“修原州城,屯据之”,原州成了吐蕃的军事要地。对此,唐朝也制定了一些防御策略。大历八年(773),吐蕃入侵宁,元载出策说:“今国家西境极于潘源,吐蕃防戍在摧沙堡,而原州界其间。原州当西塞之口,接陇山之固,草肥水甘,旧垒存焉……请移京西军戍原州,乘间筑之,贮粟一年。”并附上地图,派人秘密实施筑城的前期工作。 赵宋王朝建立以后,固原便处于宋王朝与西夏国的接交处,也是两国战争中的必争之地。宋将李继隆“先是,受诏送军粮赴灵州,必由旱海路,自冬至春,而刍粟始集。继隆请由古原州蔚茹河路便” ,“太宗许焉” 。至道三年(997),李继隆“遂率师以进, 壁古原州,令如京使胡守登城之,是为镇戎军”。⑥ 元朝建立之初,宁夏地区遭受战争破坏,民不聊生,继而又爆发了浑都海、阿兰答叛乱。元世祖开始意识到宁夏的重要性,尤其是对宁夏南部地处西陲军事要塞的重视。至元九年(1272),封忙哥剌为安西王,出镇长安,赐京兆为封地,驻兵六盘山。次年,加封忙哥剌为秦王,在开成建府――安西王府,为其行都。⑦ 明朝时,鞑靼势力强大,明王朝无力据守,所以将宁夏北部人民迁往西安一带,在宁夏北部形成防御带,以抵御其入侵。“终明之世,边防甚重。东起鸭绿,西抵嘉峪,绵亘万里,分地守御。”明朝在北方地区先后置有辽东、宜府、大同、延绥、宁夏、甘肃、蓟州、偏关及固原九个边镇,史称“九边重镇”。固原为关中门户,地处延绥、宁夏、甘肃三镇中间,军事地理位置十分重要。成化十年(1474)置延绥(榆林) 、甘肃、宁夏三边总制府于固原,“总陕西三边军务”,使固原成为一个在北方防务中举足轻重的军事要镇。⑧清代,固原的军事地位继如明代,陕西三边总督仍驻固原。 二、 丝路要道 固原为关陇要塞,是古代丝绸之路由长安到河西走廊最短线路的必经之地,同时也是陇右丝路的重要枢纽,在中西交通史上也发挥着重要作用,宁夏境内的其他两条线路也都由此分出。 自汉代开启以来,丝绸之路在中西交通史上发挥了重要的作用。魏晋时期,尽管社会处于纷争和战乱之中,但没有完全阻断中西交往。东段固原段,从北朝开始,在丝绸之路上起着举足轻重的作用。中国的茶叶、丝绸以及先进生产技术通过这里带到中、西亚,同时西方的先进文化和珍奇异宝通过这里带到中国。固原南郊北魏墓出土的萨珊波斯银币,币面中央有萨珊王卑路斯(459~484)的图像,两侧有孔,是墓主人生前佩戴之物。北周李贤夫妇合葬墓出土的鎏金银壶、凸钉玻璃碗和金戒指都是丝绸之路上的遗珍。其中,鎏金银壶壶柄铸两个兽头与壶身连接,把上方铸一深目高鼻带盔帽的人头像,面向壶口,壶身腹部一周装饰有三组男女相对人物图像。壶身形状、人物外貌着装均反映了波斯的风俗习惯。凸钉玻璃碗,内壁光洁,外壁饰以凸起的圆形装饰两周,上下错位排列,使用烧吹技术制造,是我国现存最完整的玻璃器。金戒指,环形,界面正中镶嵌一块圆形平面的蓝色青金石,石面上雕刻一人,双手持一弧形花环。这些珍品充分印证了魏晋南北朝时期宁夏在中西文化交流过程的重要性。 隋唐时期,经济快速发展,推动了中西交往。宁夏南部在丝绸之路上的作用也越来越重要。少数民族开始与唐王朝抢夺丝绸之路的控制权。经过多次战争,丝绸之路上的障碍被扫除,长期控制丝绸之路的突厥人退至西域,吐谷浑也归顺了唐朝。盛唐时期,丝绸之路极度繁荣。杜佑在《通典》谈及开元年间长安到平凉的交通时说,“皆有店肆以供商旅,远适数千里不持寸刃”。固原南郊小马庄隋代史射勿墓出土萨珊波斯银币,以及唐代史道洛墓出土的罗马金币,就是粟特人从西亚带来的珍品。 经过战乱纷繁的五代十国,到了宋元时期,丝绸之路东段分出一条新线:行至瓦亭关后,经隆德县及甘肃会宁县、定西县至兰州市,这条线路的出现,使原来路线不再使用。至此,固原在丝绸之路上的地位也开始下降。 从历代王朝的军事建置看,固原在中国历史上军事地位十分显赫,是中央王朝防御少数民族入侵的军事重镇。从丝绸之路的发展历程看,中原汉族不仅通过固原向西北少数民族传入了丰富的物产和先进制度文化,而且还向中西亚国家传递了华夏文明。 中国历史论文:中国历史文献学教学的新探索 [摘 要]目前中国历史文献学课程教学存在教学课时较少、教材信息量大、教学方法单一等缺陷。针对这些问题,笔者在教学实践中有针对性地进行了一些教学探索,比如科学选择教材、课下辅导交流、多种教学方法合理运用等等,在实践教学中取得了较好的成效。 [关键词]历史文献学;教学;探索 中国历史文献学是一门既古老而又年轻的学科,它是对历史文献的形成发展、整理利用进行研究、探索其规律从而加以理论说明的一门学问,它能为历史科学研究建立坚实可靠的资料基础。近三十年来,历史文献学的学科建设越来越受到人们的重视,历史文献学也成为了高校历史系本科学生必修的一门专业课与基础课。 中国历史文献学在新疆大学历史系被确立为专业基础课,多给大一新生设置,在多年的教学过程中总结了教学的不足和缺陷,同时也在教学实践中有针对性地进行了一些教学探索,在这里,和大家一起做简要的探讨。 一、把握教学进度,做好课下交流辅导。 随着很多大学公共课如英语和政治课的不断增多,很多学校的专业课的课时相对被压缩,在新疆大学,英语和政治课挤压各学院专业课的现象比较突出。中国历史文献学作为一门专业基础课,每周的课时仅为2课时,一门课的总课时数是36课时。就课堂教学时间而言,师生一年内接触的时间不到40小时,十分短暂有限。然而,中国历史文献学实际上是一门包罗万象的课程,它包括中国目录学、版本学、校勘学、训诂学、辨伪学、史源学等多方面的学科知识,是一门带领学生走入历史的入门基础课,掌握了它,就等于有了做历史研究的工具,但学生要想真正学好这门课程,所需要解决的疑难和问题是很多的,需要教师对课程的讲解细致有序,可是课时的严重不足使得教师无法对教学中任何一个学科知识系统详细地讲述,这当然会影响到学生对这门课程的学习。 为应对课时不足,笔者在每学期开课之初,就给所带班级学生布置了整学期的学习任务,包括对课程涉及到的各学科如目录学的产生时代、发展过程、研究内容、对历史研究的作用和贡献等等,每次上课抽出一定时间请学生来介绍他所预习得到的知识,然后再由教师进行有针对性地对教学难点和重点的阐述讲解。通过这种方式使得学生利用课余课下时间来有计划地学习,同时课堂上也能与教师有较好的互动。 二、教材选择科学化 教材是教师进行教学的主要依据,也是学生学习、获得知识的主要读物。20世纪80年代后,国内先后出现了20多部以“文献学”命名的著作。有吴枫的《中国古典文献学》,张舜徽《中国文献学》,王余光《中国历史文献学》,罗孟贞《古典文献学》、洪湛侯《中国文献学新编》等,每一本著作都各有其优缺点及内容的侧重性。但有的著作对课时与课量要求较多,不太适应教学的要求,因此选择合适的教材对教学是至关重要的。杨燕起、高国抗主编的《中国历史文献学》定为我系历史文献学教材。该书结构安排周密合理。全书分为三编,每编各有侧重点,上编是概论,从历史文献学的定义讲起,直至历史科学与历史文献学的关系等诸多理论问题,均一一扼要阐发。中编为历史文献学的发展史,从先秦两汉到20世纪,抓住重要人物、重要典籍和重大事项,将基本线索梳理地非常清楚。下编为历史文献学的基本方法和基本知识,系统介绍目录、版本、校勘、辨伪、辑佚等若干方面的原理和内容。全书文字深入浅出,对刚刚入校的大一学生来说较为适合。 三、教学内容设计合理化 由于课时有限,课程中所有的教学内容都深入、全面、透彻地讲授是不现实的。这需要我们对教学内容进行合理安排,哪些内容必须讲,哪些内容简单提及、哪些内容学生自己可以课后学习,做到学生每课都有所得,对教学内容的重点熟记于心。比如,讲解“时代治乱与历史文献的聚散”一节时,重点是文献聚散的特点和历史上文献散亡的原因。在课程教学中要能深谙历史文献学全局,做到各章节内容安排合理,重点、难点突出,能很好的提高历史文献学教学的效果。 四、教学方法多元化 历史文献学课程教学方法基本上沿用传统的板书教法,采用“填鸭式”、“满堂灌”的方式,即以教师注入式讲述为主,师生之间的交流和互动很少,多局限于对简单问题的一问一答,课堂气氛单调乏味,这种将知识强行授予学生的方式无法发挥学生学习的积极主动性。同时教学的场所过分局限于课堂之内,教师只在教室完成教学过程,极少有创新的形式,这种单调的教学方式又使前面所说教学内容单调的矛盾更加突出。学生的视角受到限制,难以接触到课堂外的内容,在教学过程中,学生只是机械被动地学习教材内容,学习的方法只有死记硬背,这样的教学方法是达不到课程的要求和目的的。 对于这种教学方法单一,笔者认为需要利用各种生动活泼的教学手段引发学生学习的兴趣,将以教师为中心的知识性传授教学,转变为以学生为中心的知识探索性教学,让学生参与教学过程,而不是做被动的听众。 1、互动式学习 这也是激发学生兴趣的有效手段。每次课前预留思考题。每次课上,围绕思考题,师生互动,展开讨论,启迪并开拓思路,并找出新的问题,从中引出新问题的讲解。这种情况下的课堂气氛都及其热烈,学生们各抒己见、各有立场,就好像在辩论场,学生充分享受到辩手的乐趣。如进行“辨伪学”一节的讲解,前提是学生带着“什么是伪书”、“辨伪学和我们有多大关系”这样问题的思考进入课堂,上课时,就以学生为主体,充分发挥学生的积极性就这些问题进行讨论,教师则从中将讨论引导深入,将伪书伪文出现的原因和带来的危害做细致深入的分析,让学生能更好的理解辨伪学的必要性和学术地位,从而达到学生和教师共同完成教学任务。 2、设计试讲 全面测试学生学习水平。学期中会给学生一次试讲的任务。试讲题目由学生自己从教材中寻找。讲授前,给学生3-4周的准备时间,要求学生尝试转换角色,指导学生备课时所应留意的教学内容和教学环节。学生通常接到任务都很兴奋,也很紧张,每位学生试讲后,及时点评,点评包括教学内容的点评,还有学生的教态、板书。语速等方面。试讲锻炼了学生的业务技能,更融洽了师生关系,通过亲身体验学生能了解教师的职责,也能体谅到教师的辛苦。 3、多媒体课件及相关材料的使用 全国各高校为适应教学改革的需要,强调采用多媒体教学手段。多媒体教学很大程度上改变了传统的教学方式,在中国历史文献学教学过程中,将多媒体课件作为教学辅助手段是很有必要的。制作图文并茂,知识与趣味性合一的课件用来辅助教学目前看来效果较好。 除了用多媒体课件辅助教学外,在教学中还向学生提供给大量与学习内容相关的视频、动画、图像、文字、声音等。如在古籍装帧形制讲解时,提供相关形制古籍图片,讲解经折装、蝴蝶桩、旋风装时,除了展示相关图片,还采取了手工展示的方法,现场在教室给学生表演蝴蝶装、旋风装的装帧办法,学生对此很感兴趣,同时鼓励他们和教师一起动手做经折装、卷轴装、包背装等书籍模型。这些使教学充满了感官上的强烈刺激,也可使教师借助多媒体工作平台和丰富的资源库,整合教学素材,丰富教学内容,使教学手段更加灵活便利。 4、培养学生利用网络学习能力 在教学中要向学生介绍与教学相关的网站,供学生课后学习研究使用。如历史专业网站等。还告知学生充分利用校园网上的学术期刊网以及超星图书馆、国家图书馆电子网站来查阅文史资料。网络还给师生之间搭起了一个沟通和交流的平台。由于大学师生关系松散,,为改变这种状况,笔者在历史文献开课之初,就将自己的QQ号,电子信箱告知学生,和学生开展课下的相互交流。师生之间就专业问题、学习方法、考研就业等各方面的问题相互交流,在交流中即调动了学生对课程的兴趣,也锻炼了学生为人处事的能力,教师也从中体会到了为人师者的快乐。 在中国历史文献学课程教学的过程中,对教师的素质也提出了更高的要求和挑战,为此,教师必须与时俱进,提高自身的道德素质和业务能力。总之,只要师生协作努力,中国历史文献学的教学面貌定然会焕然一新。
行政管理学论文范文:公共管理学与行政管理学比较论文 最近一段时间以来,有关公共管理学的问题引起了行政管理学界的关注。其中一个基本问题是:公共管理学与行政管理学到底是一种什么关系?一种观点认为,从国外的研究情况来看,公共管理学就是行政管理学,两者的差别是由于翻译的不同而造成的。另一种观点认为,公共管理学与行政管理学是有区别的,二者不能等同。但这种差别何在?后者没有做出有说服力的解释。笔者认为,在今天的中国探讨公共管理学与行政管理学的关系,不能仅仅以西方学者的观点为依据,而主要应根据中国目前的理论与实践来探讨。本文试图首先通过对公共部门的科学界定来确定公共管理学的研究范围,然后在此基础上探究公共管理学与行政管理学的关系。 一、关于“纯粹的”公共部门与“纯粹的”非公共部门之区别 人类社会是一个整体,然而这个整体又是由各个部分组成的。人们可以对这些不同的部分给予不同的称谓,如社会团体、社会群体、社会部门等。其中,有关这些社会部门的分类,人们又可以从不同的角度或运用不同的标准对之加以区分。例如,传统社会科学一般将整个社会部门分为政治部门、经济部门、文化教育部门、科学技术部门,等等。为了从更宏观上对社会部门进行分类,并有助于研究不同社会部门管理的规律,当代一些社会科学家将整个社会部门区分为三大部门:第一部门为政府组织,这是纯粹的公共部门;第二部门为工商企业,这是非公共部门,西方的一些学者将之称为私人部门;第三部门是介于政府组织与工商企业之间的一些部门,这些部门非常复杂,有的更具有工商企业的特点但又不同于工商企业,往往被称为公共企业或公益企业;有的则更类似于或依赖于政府组织,往往被称为非政府公共机构。前者如在城市中由市政府投资兴办和经营的自来水公司、城市公共交通公司等;后者如由政府投资兴办和主管的高等院校、科研机构、社会福利机构、非营利性的公共医疗机构以及类似于中国青少年基金会的中介组织等等。 政府作为所谓“纯粹的”公共部门,它具有以下基本特点:第一,政府组织的基本职能是对社会公共事务进行管理。这里所说的公共事务包含了社会中除私人领域(按西方学者的观点,竞争性的工商企业一般属于私人投资领域,因而这方面的事务被划归于私人领域,属私人事务)以外的所有事务。在人类社会生活中,有些事情固然可以通过私人或私人组织来进行处理,小到个人的谈情说爱、结婚生子,大到组织生产、经营管理;但是,还有很多事情是无法由私人或私人组织来办理的。例如,人口的控制和管理、社会治安、大江大河的治理和维护、社会公共设施的建设和维护、公民基本生活的社会保障、国民素质的提高和智力开发,等等。有关这些事务的管理,必须由一个超越私人或私人组织之外的公共组织来进行处理或加以管理。第二,政府组织用来从事公共管理的权力是一种公共权力。把这种权力称之为公共权力,主要基于以下两方面的理由:一是这种权力就其性质而言,它总是表现为社会中占统治地位的某一个阶级的权力,而不仅仅是一种个人的私人权力。在中国的封建社会,尽管皇帝把皇权当成自己的一种家族权力,但它实际上是代表整个封建地主阶级的,离开了它所代表的整个阶级,这种权力就不会存在了;在资本主义社会,政府组织的权力被宣称为是一种来自于全体公民的权力,尽管它实际上仍然是有产阶级的权力;在我国社会主义社会,国家的一切权力属于人民,这已经被写入了共和国的宪法。一句话,自从政府产生以来,几乎所有社会的政府组织的权力在性质上都是公共的,当然,由于社会性质的不同,在“公共”这一概念下所隐含的意义有所区别。第三,政府组织所掌握和运用的资源是一种公共资源。我们知道,政府要通过行使其权力来实现其职能,必须以掌握一定的资源为前提。没有一定的人、财、物作基础,整个政府组织就无法运转起来。而在人、财、物等资源中,从政府控制的角度而言,对财源的控制又是非常基础的。政府组织的财政来源于全体公民的税收,因而其财政实质上是一种公共财政。此外,政府所控制的国土、矿山、水利等重要资源,也是一种公共资源。作为一种公共资源,就其本质而言,是为全民所共享的。第四,政府组织为社会所提供的产品是一种公共物品。这种物品的基本特征是:它作为一个整体是不可分割的,它不能单独提供给每一个人,而是自动提供给社会中的所有人。例如,国防作为一种公共物品便是如此。一个国家的国防力量保卫着该国的全体居民,而不需要每一个人单独购买。因此,单个个人不会花钱也可能享受公共物品,即所谓的“搭便车”现象。这样,单个个人一般不会自己花钱来购买公共物品,这种物品只能由政府来购买或提供。第五,政府组织行为的价值取向是公共利益。政府组织是一种公共服务组织,从理念上讲,它应该把全体公民当成自己的服务对象,它不应该有自己的特殊利益。对于政府组织来说,凡是追求自己本组织、本部门利益的行为都是错误的。因此,政府应该是一种“公益人”而不应该是一种“自利人”。它应该也只能把追求和维护公共利益作为本组织、本部门的行为目标。在这里,公共利益应该理解为全体公民的共同利益。当然,在一个存在着不同阶级、不同团体的社会里面,由于不同阶级之间、不同团体之间的利益是相互冲突的,而且这此不同阶级、不同团体的利益与全体公民的共同利益也可能发生冲突,因此,在政府如何对待社会共同利益的问题上也有一个哪个阶级、哪个团体的利益优先的问题,但这并不能因此否定政府组织行为以公共利益作为基本价值取向这一事实。 竞争性工商企业作为“纯粹的”非公共部门,主要有以下特点:第一,竞争性工商企业的基本投资主体,在西方国家主要是私人,因而其权益主要归私人所有。这表明,这类组织所控制的资源,实际上归企业的所有者所有,因而是一种非公共资源。当然,这里的私人不一定是某一个人,而可能是多个人的联合,但其产权是非常明确的,因而每个人所享有的权益也是非常明确的;在我国,国有资产也将逐步从竞争性行业中退出。在有些竞争性企业,虽然国有资产还占有很大比例,但已实行所有权和经营权分离,企业享有充分的自主经营权,实行自负盈亏,因而也正在逐步向真正的非公共部门过渡。第二,竞争性工商企业为社会所提供的产品,一般属私人物品而非公共物品。私人物品的基本特征是:它能够加以分割,因而每一部分能够分别按竞争价格卖给不同的个人,而且一般不会对他人产生外部效应。因此,个人对私人物品的消费是可计价的,这样的物品可以由私人自己购买,而不必由政府来提供;其价格完全可以通过市场竞争来加以确定,而不必由政府来加以控制。第三,竞争性工商企业的行为价值取向是本企业利益的最大化。竞争性工商企业活动所遵循的是“经济人”原则,这种原则实际上是一种“自利人”原则,其目的是追求本企业利润的最大化。尽管企业必须提供社会所需要的产品,并在这个过程中创造出有益于整个社会的价值,但就其基本动机而言,为社会提供产品只是手段,其目的是追求自身利润的最大化。这种经济人的实质正如18世纪英国经济学家亚当?斯密在其著名的《国民财富的性质和原因的研究》(即《国富论》)一书中所指出的那样:“我们每天所需的食料和饮料,不是出自屠户、酿酒家和烙面师的恩惠,而是出于他们利己的打算。我们不说唤起他们利他心的话,而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要,而说对他们有利”[1](第14页)。这就是经济学家眼中的“经济人”,这也是竞争性工商企业的基本特性。 以上分析表明,“纯粹的”公共部门与“纯粹的”非公共部门之间至少存在以下三点区别:一是在它们所占有的资源问题上,作为“纯粹的”公共部门的政府组织所占有的是一种公共资源,公共权力也可以看成是公共资源的一部分;而作为“纯粹的”非公共部门的竞争性工商企业所占有的是一种产权明确的非公共资源。二是在它们为社会所提供的产品和服务方面,政府组织所提供的是一种公共产品和公共服务(包括对社会公共事务的管理),而竞争性的工商企业为社会所提供的则是一种私人化的产品。三是在它们的行为价值取向上,政府组织必须以公共利益作为其行为的价值取向,而工商企业则往往以其自身利润的最大化作为其行为的价值取向。 二、关于第三部门及其与公共部门的关系 第三部门即公共企业或非政府公共机构既不同于竞争性工商企业,也不同于政府组织,但又既与竞争性工商企业相联系,也与政府组织相联系。在保罗?A萨缪尔森、威廉?D.诺德豪斯所著的《经济学》一书中有这样一道供讨论的问题:“思考一下一种从纯粹公共物品到纯粹私人物品序列是有用的。在一张纸上画出这种序列并用下面这些例子填上:纯粹私人、大部分私人、一半私人一半公共、大部分公共、纯粹公共。”[2](第1211页)这个问题表明,从私人物品到公共物品之间存在一个链条,并且这个链条又存在着由细(私)到粗(公)的变化。同样,在竞争性工商企业与政府组织之间也存在着一个链条,这个链条也是变化的,即第三部门由这样一个链条构成:公益性企业、公共事业、非政府公共机构。第一类组织即公益性企业,如城市自来水公司、城市公共交通公司、城市公共工程公司等。其基本特征是:一般由政府投资或政府投资为主体,为社会提供公共服务或准公共物品,生产由政府垄断,其服务或产品价格由政府定价;但实行企业化管理,自负盈亏,必要时由政府补贴。如果套用萨缪尔森等人的话来说,这类组织所生产的是大部分私人或一半私人一半公共的物品,其性质属于(竞争性)企业化倾向比较明显的准公共部门。第二类组织即公共事业,如公立幼儿园、小学、中学;公立高等院校;政府投资兴办的科学研究机构;政府兴办的社会福利机构,如老年人福利院、儿童福利院、残疾人福利院等。这类机构的基本特征是:主要由政府投资,所需资金主要由财政提供,部分资金由其为社会服务所得收入予以补充;其基本功能是为社会提供公共服务或准公共产品,其服务或产品价格由政府定价;但一般不实行企业化管理,政府对这些组织实行必要的行政管制,要求这些组织的活动优先体现政府的意图,甚至直接用来为实现政府的目标服务。这类组织所生产的物品或提供的服务,按萨缪尔森的说法,是大部分公共的。第三类组织即非政府公共机构,如中国妇女联合会、青年联合会、学生联合会、中国青少年基金会等,这类组织活动所需的经费一般可能由政府或财政提供,如中国妇女联合会等组织便是如此;也不一定由政府或财政提供,如中国青少年基金会便是如此。但无论其经费是否由政府或财政提供,它的职能在很大意义上与政府相似,承担着很多有关社会公共事务的管理工作或公共服务工作。这类组织所提供的服务基本上是纯粹公共的,至少也是大部分公共的。以上三类组织除了分别具有上述特征外,它们还有一个共同特征,这就是非营利性。当然由于这三类组织所具有的“公共性”程度的不同,它们所具有的“非营利性”程度也不同。一般说来,第一类组织还具有一定的“赢利”,即“非营利性”程度较低;第二类组织基本无“赢利”或只有少量“微利”,“非营利性”程度较高;第三类组织就其实质而言属于完全无“赢利”组织,因而是真正“非营利性”的。可见,从“营利性”这一特征来看,第三部门由从“少量赢利”组织到“微利”组织再到“无赢利”组织这一系列组织或部门构成。 人们通常所说的公共部门应该既包括“纯粹的”公共部门即政府组织,也包括“准”公共部门即第三部门。第三部门之所以被归入公共部门,主要原因在于:第一,第三部门主要是一些从事公益事业的组织,其生产或活动的基本目标是公益性,即为公共利益服务,这与政府组织即“纯粹的”公共部门的目标是一致的。第二,第三部门市场化程度较低或非市场化,其生产、活动的内容和方式往往由政府实行控制或必要的行政管制,因此它与政府组织存在着十分密切的关系,甚至被当做政府组织用来实现其目标的一个重要工具。第三,第三部门为社会提供的产品也往往是一种公共物品或“准”公共物品,这与政府为社会所提供的物品是一致的,至少基本是一致的。第四,第三部门的投资主体或提供资源的主体也主要是政府。当然,在现代市场经济条件下,某些第三部门也应向私人资本开放,允许私人资本进入某些第三部门,毫无疑问这是对的,甚至是一种趋势。但私人资本在这些领域的投资不可能是完全市场化的,它必须受政府的高度控制,其产品或服务价格必须接受政府的行政管制。第五,第三部门的“非营利性”与政府组织以“公共利益”作为行为价值取向的目标或原则是一致的,即都是以一种“公益人”而非“经济人”的面貌出现的。从这个意义上说,第三部门很难被归入私人企业部门或竞争性工商部门,尽管它不属于“纯粹的”公共部门,将它称之为“准”公共部门是合理的。 三、关于公共管理学的研究范围及其与行政管理学之同异 什么是公共管理学?简单地说,就是研究公共部门管理过程及其规律的科学,主要是研究公共部门如何高效率地为社会提供公共服务和公共产品的科学。既然公共部门既包括作为“纯粹的”公共部门的政府组织,又包括作为“准”公共部门的第三部门,因此,公共管理学不仅仅要研究政府组织的管理问题,而且也要研究作为第三部门的公益企业和事业组织、非政府公共机构的管理问题。政府组织的管理问题与第三部门的管理问题共同构成公共管理学的研究范围。 从上述关于公共管理学的研究范围的观点看,公共管理学与目前我国学界所公认的行政管理学至少在研究范围上存在着明显的区别。早在20世纪30年代,英语中的PublicAdministration一词就被译为“公共行政”,至80年代这一学科在我国恢复时,“公共行政”一词广泛地被“行政管理”所代替。在政府和学界的共同推动下,行政管理学作为一个相对独立的学科被很快地发展起来。从那个时候起,我国的行政管理学就被定义为研究政府组织及其管理社会公共事务的规律的科学,这是人所共知的事实。也就是说,从目前我国的实际状况看,行政管理学的研究范围仅仅是政府组织自身的管理以及政府组织对社会公共事务的管理。至于第三部门的管理问题,即公益企业与事业组织的管理问题、非政府公共机构的管理问题,则在行政管理学的视野之外。 据此,我们认为,仅就研究范围而言,行政管理学与公共管理学在以下方面是共同的:无论是行政管理学还是公共管理学都必须研究“纯粹的”公共部门即政府组织的管理问题,把探讨政府组织如何高效率地运用公共资源为社会提供更有效的公共服务或提供更多的公共产品作为自己的重要研究内容。因此,政府部门的组织问题、领导问题、决策问题、执行问题、监督问题及其管理过程中的规律性问题,既是行政管理学关注的重要问题,也是公共管理学关注的重要问题。对这些问题的关注和探究,构成了行政管理学与公共管理学的共性问题,也就是二者之间的相同点。 但是,公共管理学与行政管理学至少在以下几个方面存在着差别: 第一,公共管理学的研究领域不仅仅是作为“纯粹的”公共部门的政府组织的管理及其规律问题,而且还应包括作为“准”公共部门的第三部门的管理及其规律性问题,而行政管理学的研究领域仅仅限于“纯粹的”公共部门即政府组织的管理及其规律性问题。仅就这一点而言,公共管理学与行政管理学就存在着明显的区别:前者的研究范围要大于后者的研究范围,或者说,前者所探讨的范围是后者的一部分。从这个意义上说,公共管理学与行政管理学的研究范围之间的关系可以看成是整体与部分的关系。 第二,公共管理学所研究的是“纯粹的”公共部门与“准”公共部门管理过程中共有的规律性问题。在公共部门中,“纯粹的”公共部门与“准”公共部门之间是存在着明显区别的,既然二者之间存在着区别,它们各自的管理方式及其规律也是有所不同的,也就是说,它们各自都有特殊的管理方式和管理规律。研究这些特殊的管理方式和规律并不是公共管理学的任务,而是行政管理学、公共事业管理学等学科的研究任务。同时,我们还应看到,“纯粹的”公共部门和“准”公共部门既然都是公共部门,因此,它们除了具有各自特殊的管理方式和管理规律外,还应有共同的管理方式和管理规律,研究各种公共部门所共有的管理方式和管理规律才是公共管理学的任务。由此看来,公共管理学的研究对象是全部公共部门所共有的管理方式与管理规律,而行政管理学的研究对象则仅仅是“纯粹的”公共部门所特有的管理方式和管理规律。从这个意义上说,公共管理学与行政管理学的研究对象之间的关系可以看成是一般与个别的关系。 第三,公共管理学所关注的是公共部门如何高效率地利用现有公共资源为社会提供更多的公共服务和公共产品,它在研究“纯粹的”公共部门即政府组织时,也是把政府组织当成一个为社会提供公共服务和公共产品的机构的,研究的重点是如何把政府机构自身管理好,以便更有效地为社会提供公共服务和公共产品;在公共管理学看来,包括政府组织在内的所有公共部门都是管理的客体,至于政府机构作为管理社会公共事务的主体地位,公共管理学则关心不多,而这一点正是行政管理学所十分强调的。行政管理学把政府机构既看成是管理的客体,又看成是管理的主体。当它把政府机构看成是管理的客体时,它所强调的是要把政府机构自身管理好;当它把政府机构看成是管理的主体时,它所强调的是要求政府把社会公共事务管理好。而在公共管理学的视野里,政府组织与工商企业一样,只是性质以及方式不同罢了。因此,公共管理学更强调公共部门自身的管理,而行政管理学则更强调公共部门(“纯粹的”公共部门)对社会公共事务的管理,这也是公共管理学与行政管理学的区别。 行政管理学论文范文:行政管理学毕业论文 【内容提要】在如今行政管理实践追求以人为本理念的条件下,行政管理理论中出现的解释方法和批判方法对推动行政管理学学科的发展有着极为重要的作用。该文对建筑在实证主义认知论之上的传统研究方法,尤其是结构一功能主义方法的局限性进行检讨的同时,提出解释理论和批判理论对行政管理研究各理论和方法的相互吸收与借鉴,并共同促进行政管理理论的发展有着突出的贡献,特别是对完善行政管理者和公众之间的有效沟通,以及改进行政管理实践有着积极的意义。 【关键词】实证论/解释视维/批判视维 【正文】 当今的行政管理理论取向从功能主义和制度主义到解释视维(inte-rpretiveperspective)、批判视维(criticalperspective),以及到后现代的视维发展变化着。事实上,还没有任何一种理论方法得到行政管理学术界和实践界大多数人士的支持。在库恩(thomaskuhn)看来,当今行政管理领域正是缺乏一个我们这个学科大多数人认同和支持的典范(即占统治地位的理论)。 在行政管理和工商管理领域,学者们经常使用“典范”(paradigm)这个词,也许是作为引起人们注意力的一种方法,此词经常出现在各类专著和文章的标题中。但是,由于缺乏创造性,许多学者所揭示的典范架构常令人失望。这类典范通常是一些旧的观念的再包装,再加之植根于传统的结构一功能主义、开放系统理论(或新系统理论),因此,只注重于对人的行为和组织现象做一种决定论的阐释。这类典范之认知力实质是一种实证论的探究方法,目的是把人们的组织经历加以客观化,由此来证实科层制的工作绩效。需要说明的是,该文在此决不隐含这样的意思:观念重组和经验资讯的呈现在本质上并不重要。相反地,只要能够对社会情境之中的各类涵义予以清晰划分,只要能够对人类的沟通、管理活动和公共福祉进行改善的话,那么这类工作就是重要的。 尽管存在着理论视维的分裂状态,但是可以说,公共政策和行政管理现象研究中的以宏观或中观为取向的制度方法和功能方法仍占有主导地位,因为其范围和方法能够为行政管理学者和实践者所接受。事实上,实证论和管理取向的思想在行政管理研究和著说中是显而易见的。更进一步说,这类思想方式与主流行政管理中的传统是密不可分的,其理论取向乃是对人的行为进行某种经验性的阐释,或设定一些原则来寻求组织的秩序、效率、绩效、理性和客观的职业责任。 这篇介绍性的文章旨在讨论解释和批判方法在行政管理和组织理论研究中的显著意义。解释视维是一种理解行政管理中复杂现象成份的选择性方法。批判理论视维是许多解释传统,如现象学、诠释学、象征互动主义和心理分析等理论方法的继续或延伸。尽管解释研究在交叉社会科学领域中享有极强的知识影响力,但是仅有一些自由主义理论家运用解释研究方法来探讨民主行政管理的主体性和主体互动性的本质。功能主义和实证论的方法或典范之所以能够在整个20世纪普遍流行,也许在很大程度上是由于科层制的强大影响力及其在公众中的需求。 柏瑞奥(gibsonburrell)和摩根(garethmorgan)认为,解释方法是与功能主义典范抗争时独立出来的典范。然而,解释方法并不是一个明晰清楚的典范,也就是说,它尚没有一整套框架和假设用于对社会现象进行阐释和预测。相反,解释视维只是一些观念和方法,对各层级的组织分析进行含蓄的说明。 一、解释的需要 行政管理学者迫切需要一种认知基础,由此对行政管理的本质提出新洞识,从而不仅能够思考人们所关切的政治、经济和工具的事物,而且能够从人本主义和文化层面上来思考社会现象。当一种实证主义的认知论受到批判的时候,人们总是批驳其基本理论内含的假设(譬如功能主义理论中的科层制、偶然论或系统论)。从一种选择性视维(包括后现代主义的视维)来批判一个理论,这本身就是一个理论构建过程。这种批判假定:人类的理解和行动过程不能仅仅被简化成科学(或实证论)的探究。而且,为了恰当地把功能主义理论置于范围更广的行政文化视域中,我们就不得不寻求一个一般性的人类理解理论,并将几乎从每个点上与普遍接受的或经典的理论进行对比。 德国哲学家狄尔塞(wilhelmdilthey,1833-1911)曾介绍过一种研究社会和文化的新方法。他强调,从学者们用以探究社会现象的方法论而言,在自然科学与人文学科和社会科学之间存在着根本性的不同之处。自然科学家运用普遍法则来试图阐明某种现象;而人文学科和社会科学学者则试图通过一些确定的经历,并依赖研究目的,来理解某种现象。如此一来,狄尔塞就把诠释理论带进了“历史知识和人文科学的哲学境界”,其中阐释人类活动的方法基本上是心理的或直觉的。 胡塞尔(edmundhusserl,1859-1938)则把自然科学(或社会科学中的经验主义科学)批判成以“幼稚的客观主义”(或现实主义)来看待社会现实。他特别是对“自然主义”(经验主义或实证论)在哲学探索中企图建立真理持否定态度。胡塞尔强调理解“生活世界”的重要性;强调通过观察体验认知的平凡世界和即得经历的重要性。这个生活世界被看成是活生生的和俗世尘嚣的世界,胡塞尔将其形容成并赋予了这样的内涵:我们人类正经历变化着的事物、期望、情感和观念等等。这个尘世和生活的世界先于所有的内心反省而存在,并且我们必须做如此理解:这个尘世赋予在其中发生的其他所有可能经验世界以意义。 狄尔塞和胡塞尔作为诠释学和现象学哲学家,对进一步推进解释视维的发展发挥着巨大的影响力。其他持解释视维的西方思想家,如海德格尔(heidegger)、萨特(sartre)、梅洛—庞蒂(merleau-ponty)、米德(georgemead)和泰勒(steventaylor)等,通过批判自然科学式探究的预先假定,以及通过提倡发展总体上理解历史、文化、语言、传统和人类现象等的新兴方法,来强调自然科学与人文科学的不同。但是近年来,解释实践活动中所存在的缺陷也遭到一些后现代思想家如罗蒂(rorty)和德瑞达(derrida)的非议。使解释成为独一无二的方法,尤其是使其与行政管理紧密相联的正是解释视维对社会现象持构成主义(constructivist)的立场。这种构成主义立场强调辩证法以非决定论(非因果关系)方式存在的可能性,并且在此方式下,目标、规划、方案则被视为通过参与者们所持有观念和经历的相互分享而使共同行动得以合法化。 解释方法提供了一系列观念和假设帮助我们来理解社会现象和行政管理现象,现可把这些相互联系的观念列举如下: 第一,解释视维,特别是建筑在现象学基础上的解释视维,通过社会情境的参与者角度来寻求理解和阐释社会现实。解释视维在个人的意识和主体性领域中,是通过参考行动的参与者而不是观察者的框架来探求解释。解释视维把社会现实看成是由那些对社会抱有自身利益需求的人引发的突发社会过程。人类是社会真实的创造者,他们通过社会互动来建立社会现象的意义,通过社会互动和观念的分享,一个修正(妥协)意义的活动就出现了。 第二,理解社会现实开始于成功有效的解释活动。正如塞尔沃曼(davidsilverman)指出的:“解释的任务在于理解被解释者,创造解释在于提供对被解释者的理解。”例如,要考察行政管理沟通,现象学(或诠释学)解释就会关注借助于去解释沟通内容的活动,来理解并得出沟通者之间沟通经历的意义。因而,从解释者和内容(或资讯)关系的角度,意义可能被探究和描述。就此层面而言,解释是一种定性的描述。从这种联系可以看出,意义是被创造出来的。 第三,由于个人不仅为他或她自己存在,也为其他人的共同体而存在,因此理解构成各类组织和共同体的主体之间的交互关系就是必要的,即使人与他人之间时常存在着冲突。譬如,在工作场所,人们不仅有着个人利益,而且还必须同他人进行交流。舒茨(alfredschutz)把人的社会交往描述为“我们的关系”(we-relationship),即当两个人处于面对面联系的情况下,他们相互觉察、理解以及分享各自的经历。通过主体之间的相互反省和对话,他们可以对某种情境的意义得出一致看法。要实现主体间的相互影响,“我们的关系”必须是互动性的社会过程:两人必须接触、扩大和丰富彼此之间的理解。在组织中,主体间相互理解使得组织成员的集体活动成为可能。 第四,解释理论家认为,功能主义对人类行动的阐释忽视了对实证论和经验论的认知论之理论预先假定及局限性的审视。功能主义的根本失误在于其对人类和行动所做的假设。功能主义关于人的内容的假定是:主要地说,人是消极被动的客体,屈从于象组织、经济、政治和社会等环境因素的影响。解释理论家则把人定义为积极、有目的和创造性的主体。人们之所以使其行为与法律或职业规章等组织的和外部的要求保持一致,那是因为这是替政府组织工作的任何人无法逃避且必须履行的义务。但是,对于行政官员和管理者来说,迫使组织成员应有一定行为,人们应顺从与合作,这些规范所要求的正当理由必须能够被从事实际活动的成员个人所理解。假如成员们深信,为了平等地对待当事人必须坚持统一的规章和制度,那么,从成员们自己的观点来看,他们自身的行为才能被证明是绝对正当的。因此,相信和行动的理由同行动者对义务所做的解释以及对组织规范和目标的自愿信奉是不可避免地联系在一起的。这样,不考虑个人对于规范要求所做解释的组织义务,将仅会变成具体化的组织需要。正如马克斯·韦伯(maxweber)所指出的:“当并且在行动者个人赋予行动以主观意义的限度上,行动就包含着所有的人的行为。” 第五,因为人们的价值观念是异常复杂、常无定所、非理性以及总体上不具体的,所以就必须以非决定论的(非因果关系的)方式来理解人类行动,即必须从主体者看法的角度来理解。理解并不是由理论来决定的,而是经由研究者对主体的情景移植(empathy)来取得的,主要的研究方法是解释人的表现、情感、交谈、人造物和象征符号。 正如解释和定性研究者所看到的,人文科学把重点放在对日常世界中人的经历进行研究上面,也正是在这个日常世界中,动态的行政管理过程得以产生。通过行动和相互影响,人类的秩序才得以建立和重建,因而研究者的主要任务是通过听、观察和解释主体各种经历的意义来研究这个流动的人类世界。作为主流行政管理基础的功能主义和实证论的方法,其目的是通过得到显而易见的而不是定性、隐含和心照不宣的知识来阐释和预测社会现象。 因为各种各样的组织问题深深地植根于历史和行政组织文化,所以就有必要运用这样一种方法:它有助于使我们关注在社会内容条件下人们所发觉的根本性问题。事实上,解释和批判方法较少地关心得到或验证经验知识,而更多地则是关心理解各种意义。定性研究方法,譬如现场观察研究和访谈分析方法,其目的是从涉及人类行动、象征符号、沟通、经历、价值观念、情感、历史、传统、文化、语言等社会内容中得到学习。为了去理解一个社会情境,研究者必须使用一些朴实无华的方法收集信息,这样才能够向主体学习,以及批判地反省研究设想和研究程序。定性和解释研究方法中理论联系实践,并非实证论和经验论研究的决定论过程,而是一个开放的、能够不断地与主体和社会环境相互影响的以及通过社会实践学习的过程。 总之,解释方法旨在寻求理解为什么事件会这样发生以及人们在不同情境中会怎样行动的共享假设(尽管通常是不明确的)。梅洛—庞蒂指出:“理解最终总是此时此地构建、建立、导致对客体的综合。我们分析一个人的身体和感觉时,其实揭示着比此过程更为深刻的我们与客体之间的关系。”对于解释理论家来说,从主体看法的角度来理解社会现实是所有人类活动的基础,并且借助这个手段社会生活和集体行动得以实现。 二、批判反省的需要 在现代行政管理的历史进程中,有一个令人惊叹的理论观念经久不衰,这就是理性主义。在行政管理和组织理论的字里行间,可以发现理性主义在制度性活动和人类活动中被广泛讨论的踪影。当然,也有一些学者,如尼采(nietzsche)和当今的后现代主义者们,就以反理性的面目出现。反理性主义者承担反传统的任务,但是并没有成功地克服非理性主义所易犯的理论错误,反理性主义者不对构成主义感兴趣,而是把纷繁复杂和破碎不整的问题作为自己关注的焦点。这样,它就无法在处理组织基本问题,如社会秩序、效率、产出能力、沟通、组织变迁和问题解决等方面,提供有意义的建议。尽管后现代主义者是以针对理性主义而进行的反传统的面目出现的,但是他们主要关心在解释过程中诸如内容分解和解释说明等问题上面。 相反地,批判理论主要关注功能主义、制度主义和构成主义等所有理论视维之间跨学科的对话上面,以及为管理活动提供报告方面。批判理论已成为一支批评主流社会理论预先假定的重要知识力量,并且批判视维的争论理由显而易见地得到后构成主义和后现代社会理论的支持。正如凯尔纳(kellner)所暗示的,在社会学领域,批判理论(包括当初的法兰克福学派)和后现代社会理论为行政管理理论带来了多学科的研究取向,从哲学、社会学、政治理论、心理学、文化理论、政治经济学和历史学等领域中介绍了研究视维。批判理论(并非没有争议)批判了主流行政管理的理论与方法;通过为改革现今的制度以及促进行政管理人员基于集体理解采取民主行动而提供新的理论选择,批判理论更是有力地推动着变革。 尽管批判理论还没有得到完全发展,但是这些被许多理论家如阿德诺(adorno)、霍克海默(horkheimer)、哈贝马斯(habermas)、杰伊(jay)、施洛尔(schroyer)等所坚持的观念与理解行政管理中的问题直接相关。建筑在批判理论视维基础之上的行政管理,提倡努力地去影响根本性制度的变革,提倡对制度问题和人的价值观念问题、主体和客体、经验分析科学和诠释(历史的解释)科学、价值中立立场和价值涉入立场以及人的本质中积极能动的方面和消极被动的方面等进行批判性综合。批判理论反对在主体和客体之间或研究者和研究对象之间进行本质性的区分。 批判理论对进行行政管理研究持价值批判态度。例如,由于选择或设计一个理论架构和对事实知识进行分析这两者都受到研究者个人价值观念的影响并且最终使社会现实客观化,那么就有必要对理论(或假设)试验和经由客观研究而得到的经验数据的局限性进行解释,并批判性地重新考验所假定的价值中立观(如韦伯所指出的)。为此目的,解释视维和批判视维为选择性地研究行政管理问题做出了巨大的贡献。 批判理论另一个重要的方面是,去认识众多阐释视维的力量和缺限,并批判性地把它们融入为一个范围更广阔的解释架构中。从这方面说,批判理论为行政管理提供了一个解释性的方法。通过摒弃制度对人类非人道的统治以及行政人员惯常性的行为,批判的行政管理理论根据行为如何符合伦理道德和行动怎样负有责任,来理解和解释所存在着的行为和行动。通过新旧解释方案相互影响、综合为一个辩证的过程,从而使变革得以产生。 假如人们要开放地面对不同理论视维的批判性分析和选择性地变革制度和行动,那么他们必须是自我反省的。自我反省是运用自觉意识,点燃理智之光,照亮个人知识所基于的内在化假设,从而构建个人关于社会秩序、合法行为意识方面的社会知识以及理解和行动所赖以形成的基础。哈蒙(michaelharmon)把自我反省描述为“这样一个过程,人们监视自我内心生活的流动,为的是清醒地认识有意识的目的性行动同那些行动中所反映的不明显的、深层心理构想之间的联系”。哈蒙强调行政管理者必须通过自我反省和对他人所承担的义务使责任重新个体化。自我反省意味着,行政管理者在实现角色任务时去积极能动地“创造”而不是消极被动地“得到”或“接受”责任。 由我们所认识并体现在我们行动中的组织和行政管理世界,正如我们清醒地意识到的,是主体性和相互主体性的组织管理世界,其终极本体论不是植根于自然,而是个人意识活动的历史累积。它是一个相互主体性地分享着世界和日常生活的领域。这样,在这个世界里,自我反省就使理智得到体现,它为理论性地理解由自我和社会现实之间相互构成的关系提供了一条方法,它是理解意识的神秘本质、自我、现实、意义和秩序的人道主义手段。自我反省仅是赋予人类的实践,它是面向意识基础并面向社会秩序预先假定基础所进行的激进的内心理智活动。一个自我反省的人着眼于这种判断基础,为的是通过信念使他的观念有意识地得到坚持,或是为了使观念更适合人类的需要而改变它。 三、行政管理相关的问题 解释和批判理论,其理论观念和方法的运用所面临的一些问题有:一、术语的非普遍性;二、对待行政管理现象的习惯(非批判的)方法;三、理论联系实践的困难。 第一个困难,即这两种理论视维其术语的非普遍性,是学者们对所用理论词汇和抽象隐喻常感全然困惑的原因。大多数学者不是很通晓解释理论的文献,他们对某些所介绍的语言感到陌生。要试图对某一理论的理论假设以及对社会和行政管理实践进行批判,那么专业术语的使用或新隐喻的创建则是必要的。其目的是为了摆脱当今行政管理理论现状的僵局特征。激进的和自由主义理论家的主要任务并非要使人们确信理论假设的缺点(或弱点),而是用辩论去证明选择性的观念,以激起智力的交流。作为一种结果,分裂化的学术努力还会继续下去。 另一个困难来自于人们通常对熟知的理论假设和活动持非批判态度而形成的习惯思维定势。大多数行政管理学者和实践者习惯于在关注制度的、功能的、经济的以及行政管理政治层面的理论架构下工作,并且大多数这类学者和实践者对不符合熟知架构的认知选择方法不感兴趣或不予注意。譬如,当我给自己的研究生或学期培训小组的实践者指派诸如新组织设计这类问题解决的任务时,他们经常把应用诸如描绘层级结构、勾勒权威格局、描述新雇用人员的功能责任等这类正式组织的基本要素作为开端。通常,有些人会关注与传统组织方法相关的问题,并且坚持应从人道主义、学习、变革、文化多样性、可持续发展等方面来讨论组织活动更为广阔的面向和假设。 最后,对于许多人来说,理论观念的效用落到其与行政管理者实践考虑的相关性上面,诸如提高效率、绩效和产生能力的问题。大多数行政管理研究者关心通过演绎理论而得到事实资料和通过行政管理情境的假设来阐释行政管理的现实;在进行实证论研究时,为了阐释和预测行政管理现象而采纳一种独特的理论视维。大多数解释研究普遍是定性取向的;描述和提供定性研究的发现对于大多数持经验取向的行政管理学者来说不是太令人信服。 尽管存在上述局限,但是作为反主流力量的任何新理论视维都值得引起行政管理学者的注意。起初,行政管理的事业是理性地管理政府功能的活动,但是,当今行政管理的范围要比政府组织做什么和怎样做大得多。从该领域绝对地必须从广泛的内容——人类、共同体、社会和世界等层面——去看待这个意义上说,行政管理的今天与以前的日子是不同的。 假如我们作为行政管理者想理解复杂的关系,想承担起提倡的角色并与社团内外的人们一道工作,那么我们就必须超越那些显而易见的事实性的发现。批判性地说,许多行政管理中传统的和狭隘的方法缺乏理智实质。作者并非暗示:针对眼前考虑,如效率、产生能力、定量化政策研究、绩效评估、人类行为的阐释等管理取向的研究,不存在有效性和理智成就。该文趋向于认为:负责任的行政管理学者应有理智好奇心,有批判某些琐碎观念和知识的紧迫感,并把他们的精力投注于去辛勤地探索选择性的视维。 四、结论 现代行政管理,在很大程度上正如科层制管理所体现的,是由一系列规章和层级节制关系在决策及问题解决中的运用而决定的。管理过程总是由组织层面向个人层面流动。为领会行政管理中解释和批判理论的要点,行政管理研究者个人需将他或她的理智视维做至少是暂时的分类,应试图从人类视维(人类活动或实践)的角度去理解社会(或行政管理)现实。研究行政管理的学者有必要把管理过程和社会互动看成是由个人层面向组织层面的流动。缺乏对社会现实的足够理解,管理(来自上层)和社会互动(来自下层)之间有意义的平衡(基于批判综合)就不可能得到发展。 通过组织和共同体成员(理智的)合理的沟通,解释和批判分析可以有意义地在行政管理内部严谨地得到实践。因而,就有必要把批判态度植入行政管理思考中,不仅有必要批判地审视产生行政管理知识所使用的认知假设,而且有必要去理解行政管理制度结构得以形成的行政管理秩序的预先假定基础。解释和批判研究的显著作用在于能够帮助人们更清楚地看到及更牢固地理解行政管理者的非完整的信息和行为所反映出来的行政管理现实。解释视维尽力揭示行政管理之预先假定的问题层面,它触及到知识的基础和行政管理的实践。在这里,实践永远使程序作为解决问题的先决条件不再是绰绰有余的。 行政管理学论文范文:海洋体系行政管理学的论文 一、海洋行政管理学发展现状 海洋行政管理学始自20世纪后期人类对于海洋利益的高度重视。超越陆地,走向海洋,拓展人类生存发展空间成为社会共识,如果说古代海洋开发利用与近代航海时代停留在尚未完全成型、统治管理职能不够明晰的政府的引导之下,那么近几十年来海洋事务的兴盛,则是由成熟的管理型行政的政府统摄之下推进而成,海洋行政管理获得理论与实践的双重内涵。海洋行政管理学正是在工业化时代背景下研究人类海洋事务管理规律,服务于社会对于海洋快速增长的需求。中国海洋行政管理学发端于上个世纪90年代,学者与海洋部门官员对于海洋领域具体管理问题的论述。进入21世纪,学者逐渐开始由实证研究转向理论提升的过程,作为一门学问的海洋行政管理学也在其中不断地得到展开,如郑敬高于2002年出版的《海洋行政管理》一书。目前学界的研究集中在海洋行政管理学定义以及海洋行政管理学框架体系设计上。最初的研究尚无明确的“海洋行政管理学”定义。学者通过基于海洋管理学探讨“海洋行政管理”,略加阐述海洋行政管理学的基本理论。学界对于海洋管理学的定义突出政府的主体作用,这与海洋行政管理学以政府为优秀主体相合。 王琪在《海洋管理:从理念到制度》一书中引述以往有关海洋管理的定义,如美国学者J.M.阿姆斯特朗和P.C.赖纳在《美国海洋管理》对于“海洋管理”的定义:“指政府能对海洋空间和海洋活动采取的一系列的干预行动”。早期国内学者对于海洋管理的理解近似于海洋行政管理的定义,比如“海洋管理市政府对海洋及其环境和资源的研究和开发利用活动的计划、组织和控制活动”。而王琪等编着的《海洋管理:从理念到制度》多是从倡导海洋管理的高度,着重介绍海洋管理的已有研究成果,并且将海洋管理归于公共管理范畴,认为“海洋管理是以政府为优秀主体的涉海公共组织为保持海洋生态平衡、维护海洋权益、解决海洋开发利用中的各种矛盾冲突所依法对海洋事务进行的计划、组织、协调和控制活动”,这一思路与世界公共管理运动的兴起一脉相承,海洋行政管理学只是以专业名词的身份出现,并没有形成独立的篇章,也没有构建海洋行政管理学的理论体系。2013年3月出版的《变革中的海洋管理》一书中在公共管理的思路下审视行政管理,辟有“海洋行政管理”一章。在该书中,王琪等认为“海洋行政管理是指国家尤其是政府部门依法对涉海行业及涉海事务进行的计划、组织、协调和控制活动”,并且按照理论联系实际、突出海洋特色、系统性、以政府为优秀等原则,将海洋行政管理体系划分为基本理论、管理组织、管理行为以及工具、具体实践、海洋行政伦理、海洋行政管理发展等六个方面,并结合国内海洋管理实际,具体分析了海洋执法体制与海洋政策问题。这部分论述关涉海洋行政管理定义、构建原则、体系设计等基础内容,可以视为学界系统探索海洋行政管理的代表,为海洋行政管理学科以及海洋行政管理学自身的发展奠定了良好的基础。《海洋行政管理学》一书是国内第一本系统总结海洋行政管理学理论的着作。 海洋行政管理学从属于行政管理学,行政管理学是“研究国家行政机关依法有效地对国家事务、社会事务和行政机关内部事务进行管理的活动以及一般规律的科学”,因而行政管理学的基础理论对于海洋行政管理学具有总体的规范效应,但是海洋行政管理学有其独特的研究对象,具有学科的独立性,它是“以涉海行政组织及其行政实践行为为研究对象,要揭示海洋行政组织的职能、结构特征,海洋行政组织的运行过程和运行规律,更要研究海洋领域中的特殊管理问题”,由此海洋行政管理学既要研究传统行政管理已有的行政职能、行政组织、海洋政策、行政法治等内容,也要展现海洋信息管理、海域使用管理、海洋环境管理、海岛管理、海洋应急管理等特色部分,海洋行政管理学的理论体系从而兼具行政管理学以及海洋特色内容。针对海洋行政管理学的框架体系,国内学者还有其他表述。郑敬高在《海洋行政管理》一书中将海洋行政管理的体系分为海洋行政管理体制;海洋立法与执法管理;海洋政策与决策;海洋权益管理;海洋资源管理;海洋环境管理等几个方面。滕祖文的《海洋行政管理》一书主要从行政法的角度进行阐述,全书的体系也类似于行政法教材的体系。吕建华等从公共管理的视角出发,将海洋行政管理学的体系设计为“海洋职能、海洋制度、海洋战略、海洋决策、海洋实施、海洋财政、海洋伦理”等七个方面。现有的海洋行政管理学理论体系已经初具规模,但是依然没有达致理论自洽。其一表现在海洋行政管理学的理论基础研究不足。原有研究只是原则性的将其理论基础划分为行政管理学以及海洋科学理论,这种思路无疑是对的,然而由于缺乏细致的理论再分解,因而缺乏较强的理论解释力;第二海洋行政管理学理论体系缺少管理行为工具层面的论述。以往只是在论述政府职能时提及经济职能,体现资源分配作用的海洋政策以及海洋财政没有凸显出来,而海洋政策与海洋财政正是与海洋管理实践结合最为密切的部分。此外,正式着作中缺少海洋战略的规划设计,这与国家层面海洋强国的整体实践不能有效衔接,因而也不能体现行政管理学的问题导向意识。理论体系的前瞻性设计影响着后续理论发展乃至具体实践,实践的需求又会反作用于理论,推动理论的不断发展。中国的海洋行政管理学本就是由海洋管理实践所触发,当前海洋强国建设的实践更是呼唤着完善海洋行政管理学理论体系的指导,由此需要重新构建海洋行政管理学的基本理论体系。 二、海洋行政管理学理论体系构建原则 中国海洋行政管理理论与实践历 经几十载发展,海洋行业管理、海洋综合管理、海洋区域管理等方面已经具备较为丰富的素材,从明确构建原则出发统合素材、形成海洋行政管理学的理论体系就水到渠成。 (一)工具性原则 行政管理学自19世纪末诞生之日起就有着浓厚的工具性与应用性色彩,它是以威尔逊为代表的美国学者为了解决政府管理无效现实以及政党分肥现象而逐步创造出来。技术与效率成为行政管理学研究的主题,尤其以马克思?韦伯的官僚制组织理论为最显着。虽然此后新公共行政与新公共服务等理论对行政管理工具性价值取向大加鞭挞,然而,新公共管理运动却不断提醒世人行政管理追求效率的合理性。行政管理学的发展本身就是民主与效率价值此消彼长的过程。行政管理的发展史证明面对新兴事物,效率是初始阶段的首要价值。针对海洋这一新兴领域发展而来的海洋行政管理几乎是不可避免的走上追求工具性价值的道路。突出工具性价值,强调应用性,能够引导人类实践迅速适应海洋的易变性;并且海洋事务的发展首先需要海洋科技的支撑,技术的发展本身就蕴含着对于工具性管理的需求,因而,海洋行政管理学的发展不应放弃工具性价值,应结合海洋科技,更好的服务人类海洋实践。 (二)差异性原则 海洋赋予海洋行政管理学相较于传统行政管理学的鲜明特质,这样海洋行政管理学在研究目的、研究对象以及具体研究领域等方面不同于传统的行政管理学。一方面,海洋行政管理学以维护国家海洋权益、为国家海洋权益维护提供制度支持为研究目标;其研究对象聚焦于国家海洋事务有效管理的规律;另一方面,海洋又使得海洋行政管理学具有独具特色的研究领域,比如针对海洋信息、海洋环境保护的研究。因而,构建海洋行政管理学的理论体系需要遵循与传统行政管理学相差异的原则。 (三)系统化原则 构建海洋行政管理学理论体系需遵循系统化原则,即“海洋行政管理学理论体系的各个组成部分要相互联系、符合逻辑性,构成一个不可分割的有机体”。这就需要认真考察理论整体与部分、各部分之间的关系,是否能够达到逻辑自洽的效果。比如,海洋行政管理学的内涵与外延意指何在,其外延能否已由各个子部分有效呈现;子部分之间演进的逻辑顺序又是如何,是否遵循一般行政管理学的规律等。系统化原则有助于海洋行政管理学形成完整规范的体系结构,解决以往该领域理论的碎片化现象。 (四)生态性原则 生态性原则可做两层意思来理解。一是与工具性原则相对,生态性原则呼应人类对于环境问题的严重关切,在海洋行政管理学中注入可持续发展的建设理念,侧重海洋环境管理的研究,为人类现实中的环境问题提供解决工具;二是注意西方理论在中国文化生态环境下的适应性,海洋行政管理学在美国也有着自己的学术观点,发展中国海洋行政管理学必然要借鉴国外成果,然而需要利用中国的文化生态加以检验和甄别,不可盲目照搬,单纯从纯学理角度引入国外理论。 三、海洋行政管理学的框架体系 按照人类一般的认知规律以及行政管理学现有的框架体系,海洋行政管理学的基本框架可以包括海洋行政管理学概念阐释、海洋行政管理理论基础、海洋行政管理理念、海洋行政管理主体、海洋行政管理行为工具、海洋行政管理实践等六个部分。理论基础部分主要包括一般行政管理学理论和海洋科学理论;理念层面包括海洋意识与海洋价值、海洋伦理相关理论;管理主体部分按照传统行政管理的定位,应该是以政府为优秀的公共组织;管理实践部分内涵管理客体内容,并且应该是海洋行政管理学海洋性特色的体现,意即包括海洋权益管理、海洋环境管理等。由此,从管理理念到管理主体、行为工具、管理实践部分的设计,体现了由精神层面过渡到制度层面再到操作层面的演变。 (一)概念阐释 在构建框架体系时,概念的区别为体系构建提供边界,因而厘清概念尤为必要。海洋行政管理学研究首先应该认真处理“海洋管理”、“海洋行政管理”、“海洋综合管理”等基本概念的关系。对于海洋管理与海洋行政管理,一般将“海洋管理”定义为“政府以及海洋开发主体对海洋资源、海洋环境、海洋开发活动、海洋权益等进行的调查、决策、计划、组织、协调和控制工作”,海洋管理涉及多元主体,这与强调政府单一主体的海洋行政管理有着明显区别,借助于公共管理和行政管理的区分,比较容易在海洋管理与海洋行政管理的概念区分上达成共识。然而海洋综合管理与海洋行政管理的关系则很难简单加以分别。现有的研究将海洋综合管理定义为“国家和地方海洋行政部门依据法律法规,综合运用行政、经济、法律、科技和教育等手段,对海洋权益、海洋资源和海洋环境等事关全局、影响海洋可持续发展的公共问题进行决策、规划、组织、协调、控制的一系列活动及行为过程”,海洋综合管理与海洋行政管理的主体都是国家和地方海洋行政机关,海洋综合管理属于高层次的战略管理层面。学者在编写教材体例上多将海洋综合管理与海洋行政管理并列,但是没有给出明确的分类理由。笔者认为,随着行政国家的发展,政府往往借助行政、立法乃至部分司法功能达成预定的公共目标,加强海洋的区域管理亦或是综合管理,都是政府行政管理中的应有之义,因而海洋综合管理可以归于海洋行政管理之列。此外在美国学术界。美国的海洋行政管理分为海洋资源管理、海洋工业管理、政策与冲突解决、海洋环境管理四类。这种分类方法侧重于海洋经济价值的开发以及海洋环境保护,但是不能完全照搬。海洋资源管理内涵广阔,参与主体以企业为主,更多的属于工商管理或者经济管理的范畴;海洋工业管理可以说是政府经济职能的体现,没有必要单独列出;至于强调海洋政策以及冲突解决,意在加强所属海洋权益的维护以及国际国内海洋争端的处理,这对于目前中国复杂的海洋事务具有借鉴意义。而美国海洋行政管理(Marine Administration)已经将研究范围从“海岸带(coastal zone)扩展到海洋深处(marine),并且将陆地、海岸带、海洋行政管理结合起来;在具体的海洋行政管理实践中还将注入全球、地区、国家视野。”在中国海洋行政管理学体系的构建中应注意明晰海岸带管理与海洋行政管理的关系,在设计基本框架时要突显海洋行政管理与陆地行政管理的差异,与国外海洋行政管理相接轨。 (二)理论基础 一般性行政管理学理论是指发展较为成熟,可以为海洋行政管理学借鉴的管理理论。权变理论强调组织所处的环境决定着所适用的管理观念与技术手段,以变化与因地制宜的思维方式指 导管理实践;整体治理理论赋予管理者统摄全局的视野、管理过程的开放性。海洋科学理论侧重于海洋生态学理论、系统理论在海洋事务方面的运用以及提升总结。海洋生态学是“研究海洋生物及其与海洋环境间相互关系的科学。它是生态学的一个分支,也是海洋生物学的主要组成部分。通过研究海洋生物在海洋环境中的繁殖、生长、分布和数量变化,以及生物与环境相互作用,阐明生物海洋学的规律,为海洋生物资源的开发、利用、管理和增养殖,保护海洋环境和生态平衡等提供科学依据。”系统论是研究系统的一般模式,结构和规律的学问,它研究各种系统的共同特征,用数学方法定量地描述其功能,寻求并确立适用于一切系统的原理、原则和数学模型,是具有逻辑和数学性质的一门新兴的科学。海洋是具有高度复杂性与流动性的存在,海洋行政管理学需要重视海洋自身的客观规律。海洋生态学与系统论作为海洋行政管理学的理论基础,体现出海洋行政管理学谋求可持续发展的理论旨趣与尊重海洋自身规律的科学精神。 (三)管理理念 海洋行政管理学的理念包含整体性、国际性、生态性。海洋事务具有明显的整体性与国际性特征,海洋行政管理关涉的领域包括领海、毗连区、大陆架、专属经济区、公海等,其管理在地域上有着明显的梯度,由于海洋自身的流动性特征,使得在上述范围内的行政管理需具备整体化思维;海洋行政管理相对传统行政管理,一国政府在海洋行政管理领域的行政行为不仅对本国公民产生影响,而且对于周边国家乃至更广的范围产生影响,换句话说,海洋行政管理政府行为的影响具有强烈的国际化色彩;此外,海洋本身也是全球最大的生态系统,海洋行政管理学的理论与实践均需遵循海洋环境的生态规律,否则将会付出高昂的管理成本,因而海洋行政管理理念更应该突出整体性、国际性、生态性,注意海洋生态环境的整体保护,协调国际海洋事务,不要局限于传统的一国或者一区的范围之内。 (四)管理主体 海洋行政管理学的管理主体自然以政府为优秀,研究内容包括政府职能、涉海行政组织。政府职能包括政治统治职能与管理服务职能,海洋行政管理学更应加强对于行政组织的管理服务职能的研究,尤其要明晰行政组织职能的边界与职责,以优化涉海行政组织结构。中国海警局的成立是对海洋行政组织具有的维护海洋公共秩序与海洋国土权益职能的确认与优先体现,但是不能就此忽视引导海洋有序开发利用和激发国民海洋意识等经济、文化职能的有效实现。职能决定组织结构的设计。“组织的结构域过程影响着组织的行为,也影响着组织成员的行为方式。同样,组织的结构与过程对其顾客或者服务对象也有深刻的影响……因此,组织问题是公共行政研究者和实务者必须首先考虑的中心问题。”以往“九龙闹海”、多头治理海洋事务的局面使得中国在处理国际海洋事务时捉襟见肘,虽然这一情况随着海洋事务委员会以及中国海洋局重置、中国海警局的设立得以一定程度的缓解,但是如何有效整合原有的涉海行政部门、优化涉海组织内部结构是一项全新而又紧迫的课题。 (五)行为工具 海洋行政管理学需要研究海洋行政管理实务中的行为工具,以更好地服务实践要求,这主要包含海洋战略、海洋政策、海洋财政、海洋法治。海洋战略大致分为总体战略与子战略,如海洋强国战略与海洋经济战略的划分;海洋政策主要是为落实海洋战略服务,注重微观层面的规划设计;海洋财政主要针对政府在海洋领域的财政收入与财政支出状况,包括海洋财政占总体财政的比重以及财政手段在海洋开发利用与保护中的有效使用;海洋法治包括海洋立法、海洋司法、海洋执法等一系列过程,其中海洋执法集中体现出海洋行为与技术工具的发展状况。 (六)管理实践 这部分内容应该着力突出海洋行政管理学的特色,体现海洋行政管理学的具体门类,可分为海洋信息管理、海洋环境管理、海洋应急管理等。海洋信息管理依托现代信息技术,构建海洋信息数据库,将其作为海洋行政管理的资源共享平台;海洋环境管理是政府为维护海洋生态环境、促进海洋持续发展,综合运用政治、经济、技术、法律等手段进行的管理活动;海洋应急管理包括一般性海洋突发事件应对(如海上溢油事件)以及非传统型海洋突发事件(如各种形式的海上恐怖主义活动)。 四、深化海洋行政管理学发展的思考 (一)跨学科整合 亚里士多德最早进行了学科划分,近代启蒙思想时期科学技术的突飞猛进带来自然科学领域的重大变革,学科细分成为发展潮流。社会科学领域社会学、政治学、哲学等也有了较为明确的边界,威尔逊与古德诺的学术努力又将行政学从政治学分离出来,使行政学获得独立学科地位。然而,随着社会发展的日新月异,后工业化社会特征凸显,这就使得原有泾渭分明的学科之间有了许多共同主题或者学问交叉点,甚至有学者如张康之认为,“诸如社会学、政治学、公共管理学等可能会整合成为社会治理的科学”,这就意味着后工业社会环境下,学科间由分化走向综合将成为趋势。随着当今行政管理领域对于公共性等价值理性的高度认知,以往过分注重效率等工具理性的做法得以纠正,海洋行政管理学正是在这样的学术背景下发展,作为一个独立学科,其理念中具有工具理性与价值理性的双重品格。海洋科学从本质上是对技术的推崇,也就是对于工具理性的重视,如果仅仅出于认识海洋的目的,工具理性已经足以应对,然而,海洋的多重价值使得人类的开发利用不会单纯停留在认知角度,人类必将对海洋展开全方位、立体式的利用,其中涉及大量组织、协调工作,单靠海洋科学无力回答实践要求,因而从学科整合的角度入手,海洋行政管理学的发展一方面要借鉴海洋科学研究所揭示出来的海洋自身活动规律,掌握涉海科技,尊重海洋的客观规律,探求人类开发利用海洋的限度;另一方面应该探索政府与涉海其他主体的关系,探索政府管理海洋事务的有效方式,为海洋事业的发展供给完整的制度架构与管理手段,开拓海洋科学的运用平台,并为海洋科学的实际应用注入价值理性。 (二)争取学术话语权 “话语权”一词多见于国际政治与国际关系领域,学术意义上的话语权是指“在学术领域中,说话权利和说话权力的统一,话语资格和话语权威的统一,也就是权的主体方面与客体方面的统一”。从“权利”来看有“创造更新权、意义赋予权、学术自主权”;从“权力”角度则有“指引导向权、鉴定评判权、行动支配权”。学术话语权的取得,有赖于学术 的数量与质量以及相关学术组织的建立。海洋行政管理学归属于行政管理学,但是目前海洋行政管理学在行政管理学难以进入正统研究行列,缺乏基本的学术话语权。仅以中国行政管理学会历届年会以及《中国行政管理》杂志为例,历届年会收录的文章中,《中国行政管理》自1994年到2013年间仅有孙迎春的《公共部门协作治理改革的新趋势———以美国国家海洋政策协同框架为例》、吕建华与高娜的《整体性治理对我国海洋环境管理体制改革的启示》、李白齐的《对我国海洋综合管理问题的几点思考》等少数文章。海洋管理类学术组织也只有中国海洋学会、太平洋学会、中国海洋发展研究中心等。党的十八大报告海洋强国战略的提出以及中国海洋领域如海警局的设置等实践的广泛开展,为海洋行政管理学的发展提供了大量的素材,实践上海洋事务的勃兴与理论层面海洋行政管理学研究的“失语”形成鲜明对比,这就迫切要求海洋行政管理学从加强海洋特色管理研究入手谋取学术话语权,积极响应海洋实践的需求,以期成为中国行政管理学的重要理论分支。 (三)深度开展海洋管理实践 “全部社会生活在本质上是实践的”。中国的海洋管理实践由来已久,春秋时期齐国就开始重视开发渔盐之利。建国后也比较重视海洋领域的管理,并且由最初的行业管理发展到综合管理、区域管理,重点集中于海洋行政执法体制的有效整合以及国际海洋事务处理,但是,相比美国、日本、韩国等海洋强国前瞻性的出台海洋基本法律以及相应的海洋发展战略等举措,中国的海洋管理实践具有较强的被动性,缺乏长远设计。同时海洋实践缺少传统行政管理有关行政组织的成熟理论,因而,学界应当加强对于诸如三沙市等涉海行政组织内部运行规律的研究,为海洋行政组织的深入整合提供借鉴。 五、结语 不可否认的是,世界范围内的公共管理思潮已经给自威尔逊、韦伯等就已确立起来的传统行政管理学带来一定程度的冲击。诚然,公共管理以其多元主体参与、民主协商的对话方式等特点有着强大的生命力,然而公共管理并不是完美无缺的理论范式,其中就有管理主体空心化的危险。有学者指出,西方公共事务管理经历了“政府科层、企业市场、公民社会网络”三种治理模式,以上三种模式的协同互补出现的“元治理”模式则使得政府成为唯一主体,近年来金融危机、各类非传统安全等社会治理需求也使得政府重新扮演着应有的重要角色,这说明以政府为中心研究的行政管理学并没有丧失发展活力。与此相对应,海洋以其流动性、复杂性、国际性等特征更加需要政府的良性介入与有效引导,加强对于政府管理海洋事务的研究有助于国家海洋事业的顺利发展,海洋行政管理学未来也将有着长久的学术价值与生命力。 行政管理学论文范文:案例教学行政管理学论文 一、行政管理学课程开展案例教学必要性 1.有利于激发学生的学习潜力,培养学生的自主学习能力在案例教学中,将生活中的真实典型事件引入课堂中,在老师积极引导的前提下,学生在案例中不断充分发挥自己的想象力,结合所学知识,分析并寻求解决问题的最佳方案,积极调动了学生的主观能动性。这种师生角色交互可以激发学生的热情,同时也活跃了课堂氛围,大大提高了学生的自主学习能力,而且案例教学法也要求学生积极主动地参与到教学过程中来,这样,学生就成为教学过程中的重要角色,能够积极思考、自主分析、独立创新,勇于表达自己的观点和想法。同时,案例教学法也可以让学生进入案例描述中的特定情景和角色中去,独立思考问题、积极寻求答案,也提高了学生表达意见和沟通交流的能力。 2.有利于提高学生的团队合作意识和人际交往的沟通表达能力在案例教学过程中,学生充当了教学环节中的主要角色,学生需要摆脱在传统教学过程中养成的对教师的依赖习惯。在教师的正确引导下,学生须独立查阅有关资料和文献,通过独自或者与同学合作的形式对问题进行分析和判断,从而获得问题的各种解决方案。这种积极的自主学习方式,锻炼了学生自主分析处理问题的能力。课前的大量准备为在课堂上发言讨论、思维的碰撞提供了可能,这种循序渐进的自主学习—发言讨论—解决问题的模式既培养了学生的团队合作意识、独立处理问题的能力,同时也锻炼了人际沟通表达的能力。 3.有利于提高教师的专业技能和教学水平案例教学不仅需要教师在课前案例的选择上下工夫,还得在充分熟悉案例的基础上合理设置问题,案例分析中循序渐进地对学生加以引导,把握整个课堂教学环节的走向。教师除要系统地讲授专业理论知识之外,还必须具备丰富的教学经验和教学方法,将学生的理论知识和实践环节很好地结合起来。而且由于行政管理类课程实践性较强,授课教师必须时刻关注国家行政管理理论发展和事实动态,这无疑会对教师的理论知识、结构框架及教学责任心等提出更高层次的要求,这样无疑就会锻炼教师的教学思维,积累了案例素材,提升了专业技能和专业水平。 二、行政管理学课程案例教学的现状 20世纪30年代,案例教学法逐步在美国的公共行政领域中发展起来,该方法首先由哈佛大学创立。目前哈佛大学的案例库有一万多个案例,而且每年都有20%的更新,哈佛每年不菲的案例销售收入为其案例库的建立和完善提供了巨大支持。发展至今,哈佛的案例教学法形成了一套系统健全、操作规范的教学模式,给社会输出了大批商界和政府精英。在国内,行政管理案例教学起步较晚。因学科设置和划分合理性不够,行政管理学科以前隶属于政治学类,偏重于宏观价值,重视原理、轻实证,使案例教学法在行政管理教学中没有得到应有的重视。直到20世纪末,教育部才对高校的专业进行了全面调整,修订并颁布实施了新的《普通高等学校本科专业目录》,行政管理学专业才在很多高校开始开设,借鉴工商管理学的教学模式,行政管理案例教学才被逐渐提上行政管理教学的日程。在专业领域,借鉴国外的先进教学理念,我国的学界专家、相关学者也根据自己多年的教学经验和教学体会收集、整理、编写出一些案例集,如《公共政策学案例精选》(高等教育出版社)、《应用行政管理》(暨南大学出版社)、《行政管理学案例教程》(中山大学出版社)、《公共管理案例教程》等,为行政管理案例的教学提供了一定的导向作用。然而在案例教学上并没有收到良好的效果,一方面是案例库并没有系统化,不专业、不规范,案例的本土化稀缺,在师生中激发不出足够的积极性,主观能动性差;另一方面是经费不足,对案例的调查、编写及整理耗费时间、财力和个人精力,经费不足严重影响了研究人员的个人积极性。在教学环节上,对大多数老师而言,案例教学虽说耳熟能详,但在实践教学中由于缺乏行政管理案例教学的系统培训,缺乏一定的教学技巧和经验,教师角色混乱,案例的选择针对性不够,没有很好地将教与学加以结合,加之学生的主动参与性普遍较弱,使案例教学在行政管理教学中没有发挥应有的效果。 三、行政管理学课程实施案例教学的途径 1.建设行政管理专业案例库从宏观上讲,领导应重视行政管理案例教学模式,提供充足的科研经费,强化组织管理,大力鼓励各地方教育单位对本地方典型的行政管理案例进行整理编写,充分调动科研人员的积极性,对经典行政管理案例统一入库,并组织专门人员对其管理、更新,形成具有时代感、本国特色的经典案例库源。除此之外,还应做好行政管理专业案例库的推广,充分运用现有传播媒介,让更多的同行了解运用案例库的经典案例。 2.提高教师案例教学水平对课堂指导者进行定期培训,让教师在案例教学中形成规范的教学模式。让教师明白在案例教学法下,教师不做课堂的主体,更多的是担任组织和协调的角色。首先,授课教师应摆正自己在课堂中的角色位置。“导航“”导演”“导游”,是教师在整个案例讨论中扮演的角色,不断强化自己的职责,充分调动课堂积极性,发挥师生的潜能意识及主观能动性。这就要求授课者不仅要善于倾听学生的积极发言,还要适当地引导学生思维,用提问或者提示的方式,争当讨论反角,使案例讨论的发言紧紧围绕中心话题顺利展开,绝不偏题或者跑题,使学生的讨论能够积极地深入开展,从而加深学生对理论知识的理解和掌握。其次,教师要不断积累相关案例的教学经验。由于行政管理学具有很强的时政性,这就要求教师必须将理论与实践相结合,不断发现问题,提高案例分析深度。 3.精选时代性强的课堂案例授课教师对案例的选择要合适,要具有专业针对性,按教学要求选择难易相当、繁简相宜的案例,且尽量选择具有本土特色,具有鲜明时代感的案例,这样才能激发学生的积极性,活跃课堂氛围。案例准备前老师应尽量设置可能出现的问题,案例讨论中要根据这些问题对学生进行引导,激发和培养学生敏捷思维能力和雄辩口才,课后要对学生的案例报告进行点评或评价,综合评估学生的理解能力、分析和解决问题的能力。 作者:杨翠碧宦书亮单位:重庆三峡学院 行政管理学论文范文:我国当代教学行政管理学论文 一、中国当代行政管理学课程体系的现状 (一)课程思想过于陈旧由于受到经济体制的影响,我国的行政管理学教学思想显得颇为陈旧。这体现在在计划经济的时代,我国的行政管理方式为政府主导国家、政府管理民众。然而随着市场经济环境逐渐成熟,我国政府的职能已由主导型的政府变为服务型的政府。这种改变就要求行政管理人员不能以主导的思想去看待问题,而要从怎样做好服务工作的思想看待问题。而目前这种服务型的思想还未体现在行政管理课程中。 (二)课程内容过于偏颇由于受到陈旧的教学思想的影响,这使行政管理学的课程内容变得有些偏颇。这种偏颇体现在:重视政治而轻视管理,即学校培养的人才会说出各种政治概念,然而却无法结合现代管理的理论实现政治构想;课程内容缺乏系统性,我国当代行政管理学的部分课程内容与行政管理学知识结合得不紧密,这使学生难以整合学习过的知识。如学生要学好公共财政学这门知识,就要结合经济学相关的知识一起学习,才能使学生的知识结构变得系统化,学生才能灵活应用这门课的知识,而在现有的行政管理学课程中,这门课程的知识是极孤立的。我国当代行政管理学的课程缺乏层次性,比如纵观硕士学的课程和博士学的课程,在课程内容上有很多重复,其课程内容没体现出课程的层次性。 (三)缺少综合实践教学从教育学的角度来说,行政管理学的课程应是实践能力很强的课程,然而由于我国行政管理学教学的内容重政治理论的传授,轻管理技能的培养,这使学校培育出来的学生只擅长陈述理论,却不会结合理论解决实际的问题。比如说,在市场经济的环境中,学生应当如何决择出最优的公共政策策略、应当如何用行政管理知识展开演讲、社交、谈判等,在目前我国行政管理课程中鲜有训练这类职业技能。 二、中国当代行政管理学课程内容的革新 (一)教学思想的改革当代行政管理学,是我国吸收国外的文化以后开辟的一门课程,这门课程中的理论思想以及所举的案例均以国外的行政管理现状为主。然而我国的教育学家们已经意识到中国所处的环境与国外所处的环境是不同的,如果照搬国外的行政管理思想将无法解决我国现有的行政管理问题,所以很多学校的行政管理学课程从教学思想上开始改革,它要求学生能结合国内的环境入手,结合学习的理论知识,解决当前的行政管理问题。 (二)教学内容的改革教学思想的改革促进教学内容的改革,我国各学校在行政管理学课程中融合进自己学校的专门研究,形成具有独到特色的教学内容,比如某一所学校有自己更擅长的研究内容,这些独到的内容是吸引学生学习知识的关键。为了让行政管理学课程的理论能够满足社会的需求,一些学校特别增设与行政管理相关的课程,比如管理学、心理学、经济学等,让学生能够更系统的理解行政管理学知识。为了让行政管理学理论具有可操作性,部分学校把企业管理学知识与行政管理学结合起来,让学生能借鉴企业管理学的操作方法理解行政管理学的操作。 (三)教学方法的改革信息化的发展,使行政管理学也向着信息化的方向发展。目前各类学校把信息技术与行政管理学课程结合起来。这体现在学校可使用信息化的技术引导学生学习,如部分学校要求学生能根据自己对行政管理学理论的理解,设计出一个电子政务网站。教师用这种项目式教学的方法,既能让学生理解到目前行政管理学知识是要用信息化的技术来实现的,又能让学生在实践中培养信息化技术的能力。这种教学方法使学生的知识结构与社会的需求接轨。 三、中国当代行政管理学课程体系的完善 (一)强化课程的方向性我国的行政管理学课程体系需要强化课程的方向性,即这门课程面对的知识是处理行政管理方面的问题。如果方向性模糊,学生学习的知识就会过于零散,不能形成一套完善的知识系统。为此,学校开设与行政管理学相关的课程都要紧紧联系行政管理学的知识,让学生能通过学习各类课程形成完整的行政管理学知识系统。 (二)强化课程的科学性随着社会的发展,目前行政管理学知识已经不再是一种理论知识,它与各种科学结合起来。比如学生在分析一个公共政策时,要能用科学的方法做数据统计,要能用科学的思想做数据模型、要能用科学的分析技术分析数据结果。这些知识已经不再限于文科类的知识,它已涉及到理科类的知识。教师要引导学生理解到科学的思想对行政管理学带来的重要变革,让学生学会用科学的方法思考行政管理学方面的问题。 (三)强化课程的层次性要让行政管理学满足社会的需求,就要强调门课程能突出学科的层次性。比如博士级人才需能从宏观的角度、用科学的方法,抽象的思维提出行政管理学目前存在的问题,且能得出一套解决行政管理问题的模式;硕士级人才则要能分析当前我国行政管理问题存在的原因,能通过自主的思考找到解决问题的根本方法;本科级人才则要能应用学习到的知识解决目前行政管理存在的问题,它需强调学生的实践能力。分层次的培养方式能够挖掘出学生自身的潜力。 中国当代行政管理学课程体系存在一起问题,各个学校结合教育学家们的意见对该课程体系进行了一系列改革,这些改革从总体上来说颇见成效,然而要让该课程体系能真正满足社会的需求,就需要继续完善。 作者:张伟伟聂辉单位:南昌工学院 行政管理学论文范文:课程实践教学下的行政管理学论文 一、理论依据 (一)实践教学是本科教育人才培养目标的基本要求教学方法是为实现教学目标、完成教学任务而设计的。作为一种人才培养的手段,教学方法从根本上来讲是由培养目标决定的,培养目标不同,教学手段也不同,培养目标发生了变化,教学手段迟早会随之进行调整。根据1999年开始实施的《中华人民共和国高等教育法》的规定,本科教育的培养目标是“应当使学生比较系统地掌握本学科、专业必需的基础理论、基本知识,掌握本专业必要的基本技能、方法和相关知识,具有从事本专业实际工作和研究工作的初步能力”。我国《〈普通高等学校本科教学水平评估方案〉指标内涵说明》中明确指出:“实践教学与理论教学既有密切联系,又有相对独立性,它对提高创新精神与实践能力有着理论教学不可替代的特殊作用。”由此可见,培养大学生的实践能力是我国本科人才培养的目标之一,实践教学是实现培养目标的重要方法。 (二)实践教学是行政管理学课程的性质所要求的行政管理学是公共管理学科的优秀基础课程,在公共管理学科体系中具有明显的基础和导向作用,也是法学、新闻学、档案学、财政学等与公共组织密切相关专业本科生的选修课。作为一门研究政府对社会进行有效管理规律的科学,行政管理学的原则、原理有很强的理论性。同时,作为系统总结了国家行政管理的科学方法的学科,又具有很强的实用性,行政管理学“贵在有用”。作为一门科学性与艺术性有机结合的实用性很强的学科,行政管理学在要求学生掌握基本概念、原理及方法等理论知识的基础上必须重视理论在实践中的应用。行政管理学这一鲜明的特征决定了在教学过程中必须把理论讲授和实践教学有机地结合起来,加强实践教学,这是提高教学质量、提升学生能力的关键所在。 (三)实践教学是解决目前行政管理学教学存在的问题、培养新形势下行政管理专业人才的需要持续多年的,导致了我国人才培养的断裂,因此,随着高考的恢复,我国各方面的高等人才的培养急需首先补上理论匮乏这一课。20世纪80年代,我国开始研究行政管理学理论,开设行政管理学课程。行政管理学在研究和教学方法上以政治学作为价值取向,采用传统的研究型、学术型教学方法。这种研究方法满足了当时一个新的理论和课程最初建立和发展的需要。但是,随着改革的不断推进和我国社会的迅速发展,尤其是随着电子信息技术的广泛应用,社会对行政管理专业人才的需求由传统的研究型、学术型向应用型、操作型人才转变。据此,国家在20世纪90年代的学科调整中把行政管理从原来隶属于政治学一级学科转到了隶属于公共管理学,突出了行政管理学学科的管理性,即实践性。从学科的调整可见我国对人才培养目标要求的变化。那么,作为行政管理学科最基础的课程《行政管理学》的研究和教学也必须随之发生变化,突出其实践性。但是长期以来,高校行政管理学教学的软肋就是实践教学环节非常薄弱,严重影响了行政管理学课应有的教学效果,也是导致学生就业形势日益严峻的重要原因之一。 二、具体方法 本科教育培养目标、行政管理学的课程特点以及目前教学中存在的主要问题,决定了在行政管理学的教学方法上必须进行优化和改革,其中首先必须坚持的一个根本原则就是理论联系实际,加强和优化实践教学,综合运用各种方法和手段。 (一)课堂实践课堂实践教学活动是指以课堂为教学场所,在课堂讲授的基础上,为了深化和巩固学生的认知而开展的教学实践活动。课堂实践活动的目的就是为了改变传统的以教师为主体学生处于被动地位的教学模式,让学生积极参与到教学过程中来,体现学生学习的主体性,从而深化学生对教师所传授的理论知识的掌握。课堂实践教学包括以下几种方式: 1.案例分析法。这一方法是20世纪初哈佛大学创造的,即围绕一定的教学目的,把实际中真实的情景加以典型化处理,形成案例,通过学生的独立研究和相互讨论的方式,来提高分析问题和解决问题的能力的一种方法。行政管理学的实用性特别强,它的重点不在抽象的推理,而在指导解决现实的社会公共问题,以及这种解决方法在其他相关情形下的推广。这一特性决定了案例分析在行政管理学教学工作中有普遍的应用价值。 2“.角色模拟”教学法。这一方法在于在课堂上人为地营造某种行政管理情景,让学生扮演不同的行政管理角色,从事相应的具体工作。通过这一方法,可以让学生身临其境,直观地去感受、领悟所涉及的问题,更好地理解和掌握行政管理工作的基本技巧,提高语言表达能力及人际关系处理能力。这一方法比较适用于涉及大量常规细节和现象、需进行较为复杂的综合方法技能训练的场合。行政司法、行政执法、公文处理、会议管理、机关物产材管理等内容非常适合运用这种方法。 3.课堂讨论。这种方法是在教师讲授基础知识后,为加深学生对所讲授内容的理解,在教师的组织与指导下,学生通过充分准备,师生围绕一个主题,发表意见,展开讨论。通过讨论,既可以达到形成共识、求同存异的目的,也可以充分调动学生的主观能动性,提高其创造性学习的兴趣和能力。例如,在教学中针对“西方公共行政理论历史沿革及其启示”“我国大部制改革的困境与对策”“行政决策科学化和民主化的路径“”深化我国行政体制改革的基本路径”“西方行政改革对我国的启示”等理论与实践相结合的问题,就应该运用讨论的方法。 4.换位教学法。对于一些简单的章节可以让学生通过自学的方式备课,然后在课堂上师生身份互换,老师随机点名,让个别同学以老师的身份给大家讲解,其他同学随时提问,老师最后作点评。这样,通过备课、讲课,学生把所学习的内容学懂、学透,提高了其自学能力,同时也提高了学生的语言表达和组织能力。 5.任务驱动法。任务驱动法就是教师通过让学生在完成提出的某一“任务”的过程中掌握知识和技能并提高综合素质的方法。任务驱动法包括以下三个环节:教师根据教学目标布置教学任务、学生独立完成任务、教师进行成绩评定。“任务驱动”作为一种学习方法,它使教师由“主角”转变为“配角,充分体现学生的主体地位,极大地激发学生的求知欲,使学生实现了由被动地接受知识向主动地寻求知识的转变。这一方法既培养了学生的学习兴趣,也培养了学生的动手能力和合作精神,提高了他们解决实际困难的能力。 (二)课外实践课外实践是指学生在课堂之外、在学校的范围内进行的实践活动。这类活动的目的就是为了充分利用学生课下的业余时间,使学生在日常的学习、生活中扩展和加深对理论知识的理解和掌握,并提高其认识问题和分析问题的能力。 1.指导性自学。这一方法是通过教师给学生布置课外作业的方式,让学生自学来理解和掌握基本理论知识的一种方法。自学的内容大体包括两方面:一是布置学生阅读与行政管理学相关的课外书籍,包括经典著作、重要文献、高质量的专业论文等,其目的是扩大和加深学生对所学的教材内容的理解。二是教材中的一些非重点、非难点的章节,学生通过自己阅读就能理解的内容。如行政管理学当中的“行政决策”这一章,关于行政决策的定义、程序、类型以及行政决策的地位和作用等问题,在管理学等课程中基本的东西都学过,因此,这部分内容完全可以布置学生自学,教师没有必要花大力气来讲,只是提示学生在把握的过程中注意决策同行政决策的区别就可以了。教学的重点应该放在“行政决策体制以及我国行政决策存在的问题与对策”的教授上。自学不仅达到了扩大和加深学生对所学知识的理解和把握,更主要的是在自学的过程中学生养成了良好的阅读和思考的习惯。 2.科学研究法。科研是高校的重要职能之一,这种职能不单纯是要求教师从事科研工作,而且要培养学生的科研能力,因此,引导学生参加科研活动是高等教育的特征之一。为了提高学生运用所学的理论知识分析和解决问题的能力,教师应该创造各种机会让学生参与适当的科研工作。如以教学中的疑点、难点问题为突破口,布置学生撰写小论文,选拔基础好的具有刻苦钻研精神的优秀学生参加教师的课题研究或鼓励学生参与科研团体等,让学生有足够的空间充分发挥和展示个人的才华。 3.模拟实验。在校内建立行政管理模拟实验室,模拟各种行政管理场景和运作,使学生身临其境地处于某种管理角色中,从而增进学生对管理知识和方法的认知,培养综合管理能力。 (三)社会实践社会实践是指学生走出校门进入到真实的社会中去,实现理论学习与社会实践的紧密结合,通过社会实践印证和加深学生的理论认知,把学到的理论向实践转化,提升分析问题和解决问题的能力。 1.社会调查。针对行政管理要解决的一些社会热点问题,利用节假日、寒暑假开展专题调研,在调查中深入生活、了解社会,如行政管理学“行政组织“这一章,可以布置“我国省直管县改革———以绥中为例“”辽宁省大部制改革的困境及对策”等。人事制度这一章可以布置“辽宁政府雇员制”“辽宁公务员考试制度研究”等。在调研过程中,学生通过设计调查问卷、发袋徇卷、撰写调查报告等,锻炼学生的交际沟通、撰写调查报告的能力。 2.参观教学法。为了使行政管理学抽象的理论知识感性化,使学生获得新知识的同时巩固验证已学知识,可以组织学生到政府等部门去实地参观。参观法资源鲜活、生动,可以充分调动学生的积极性和激发学生的求知欲,同时教学空间被极大地拓展,教学同社会生活紧密相联。参观访问作为课堂教学的直观印证,对学生的情感、思想和行为的影响非常明显。参观一般由校外实践教师指导和讲解,要求学生围绕参观内容收集有关资料,整理参观笔记,撰写参观报告。 3.实习。顾名思义,实习就是在实践中学习,把学到的理论知识拿到实际工作中去应用,以锻炼工作能力。对于应用性极强的行政管理学这一课程而言,实习具有一切课堂教学所不能替代的特殊功用。为了保证实习的实效,最好应在相对稳定的实习基地进行。 三、问题思考 课堂实践、课外实践和社会实践等多种方法和形式表明了《行政管理学》课程的实践教学方法非常多,五花八门,各具特色,为行政管理学的实践教学提供了丰厚的理论基础。但是这只是从应然的角度来讲的,而在实际上,教学方法作为实现教学目标的手段和措施,是由多种因素决定的,实践性教学方法的采用必须从实际出发。从我国目前的情况来看,行政管理学的实践教学尚属探索阶段,加强实践性教学必须解决好以下几方面的问题: (一)合理地运用实践教学的具体方法,构建比较合适的实践教学方法体系实践教学方法丰富多彩,并不是说在每个学校的教学实践中对每种方法都要采用,也不是某个教学内容都可以随意采用某种教学方法。实际上,每种具体的实践教学方法都有其特定的教学目的和要求,我们必须从客观实际出发,合理地运用各种具体的实践教学方法。在多种教学方法中,从达到教学目标的角度来看,可以分为三个层次:一是最基本的基础实践手段,其目的是加深学生对行政管理学基本理论和知识的理解,如实验、参观、自学;二是强化学生对知识的理解和应用、培养学生运用所学到的理论解决实际问题的能力的中层实践手段,如情景模拟、案例分析、讨论法等;三是为培养学生的综合实践能力和提高学生创新能力而设置的高层综合实践手段,如项目驱动、科学研究法、调研、实习等。因此,应加深对各种具体的实践教学方法的研究和探讨,合理地对各种方法进行组合,构建比较合适的实践教学方法体系。 (二)系统地规划和安排实践教学体系教学方法作为实现教学目标的手段和方式,与教学计划、教学内容、考核方法等要素是相互影响、相互制约的,有什么样的教学方法,就应该有与之相配套的教学计划、教学内容和考核方法。从总体上看,教学方法有理论讲授和实践教学两大类。作为两类不同的教学方法,其在教学计划、教学内容以及考核方法等方面存在明显的区别。在长期的行政管理学的教学实践中,由于更多地采用的是理论讲授法,因此,在教学计划、教学大纲、教学内容以及考核等方面具备了许多经验,理论讲授比较规范和系统。而实践教学虽然随着教学改革的进行其重要性越来越被人们所认识,但是由于多种原因,至今还没有单独的教学计划、教学大纲、教学内容以及考核方法,从而使得实践教学难以落到实处或者变形走样。因此,加强实践性教学,必须首先对其进行系统地安排和规划。如调整和完善教学大纲和教学内容,增加与实践性手段相适应的内容;明确理论教学与实践教学在总学时中的比例,改变实践学时随意性的情况;将实践教学内容纳入到考试制度中,建立和完善独立的实践教学考核办法,从而使实践教学得以贯彻落实。 (三)建立和完善一系列保障机制教师队伍是教学质量提升的根本保障。实践性教学方法运用的一个最基本的要求就是教师必须具备丰富的实践经验和较强的实践能力,但是,由于多种原因,在目前从事行政管理学课的教师队伍中,大部分教师是直接从学校到学校,博士毕业后直接进入到了高校从事教学工作,这种情况不仅是在行政管理学科比较常见,在其他学科也司空见惯。实践教学经验的缺乏严重地影响着实践教学方法的使用,从而成为提高行政管理学课程教学质量的一个瓶颈。因此,加强实践性教学必须在教师队伍的建设上下功夫。如有计划地让从事该课的教师到行政部门挂职锻炼、吸引优秀的行政领导干部加盟等。实践教学方法的成本比理论教学要高得多,一定的物质条件是实践教学方法运用的前提,无论是实验设备的配置、实践基地的建立和使用,还是调查、参观以及实习方法的使用都需要必备的资金物材的支撑,没有这些条件,实践教学无法开展。但是,从目前高校的实际情况来看,这部分投入还有很大差距,部分学校甚至是空白。因此,加强实践教学,学校必须在教学的硬件环境上下功夫。 (四)防止实践性教学方法目的化近年来,随着高校教学模式改革问题的提出,实践性教学方法被许多学者和专家所关注,从而在一些高校的行政管理学课的教学改革中实践性教学方法被提上议事日程,在实践中做了一些可贵的探索。但是也出现了一个极端化的现象,就是为实践教学而实践教学,实践教学被异化为目的。而在客观上,无论是理论讲授还是实践教学,都是实现教学目标的一种手段,方法再重要,也必须要为教学目标服务,否则,过分地抬高实践教学的地位,忽视其实效性,就会使这一教学手段极端化。因此,正确发挥实践性这一教学手段的功用,在教学过程中,首先,必须正确区分在教学内容上哪些内容适合使用实践性教学方法,因为并不是所有的教学内容都适合实践性教学;其次,实践性教学方法丰富多彩,每种方法都有其适合的条件,必须从实际情况出发选择合适的教学方法;最后,检验实践性教学方法效果的唯一标准是教学目标的实现。 (五)正确处理实践教学与理论讲授的关系理论讲授与实践教学是行政管理学教学的两类基本方法,这两类方法各有所长,无所谓优劣,两种方法不能相互代替,因此,在教学实践中必须从战略的高度上使两种方法兼顾,相得益彰。我们现在之所以强调实践教学方法的运用问题,是因为在长期的行政管理学的教学实践中这一重要的教学方法没有得到应有的重视和实施,与其应有的教学地位非常不匹配。因此,在强调实践性教学方法使用的同时,不能从一个极端走上另一个极端而忽视理论讲授方法的运用。当然,也有的学者会认为,现在传统的“填鸭式”“满堂灌”的传统教学方法实在不可取,必须改革。这个观点笔者非常赞同。但要说明的是,传统的“填鸭式”“满堂灌”的教学方法是理论讲授方法存在的问题而不是理论讲授法自身,不能因其存在问题需要改革而对这种方法进行否定。理论讲授作为教师通过口头语言系统连贯地向学生传授文化科学知识的方法,不仅在世界上最悠久,应用最普遍,而且它能在较短的时间内让学生获得大量的系统知识,因此,这一方法不仅非常重要不能被取代,而且因其当之无愧地成为其它教学法的基础而魅力永存。 作者:孟迎辉单位:沈阳师范大学 行政管理学论文范文:课程实践教学行政管理学论文 一、理论依据 (一)实践教学是本科教育人才培养目标的基本要求教学方法是为实现教学目标、完成教学任务而设计的。作为一种人才培养的手段,教学方法从根本上来讲是由培养目标决定的,培养目标不同,教学手段也不同,培养目标发生了变化,教学手段迟早会随之进行调整。根据1999年开始实施的《中华人民共和国高等教育法》的规定,本科教育的培养目标是“应当使学生比较系统地掌握本学科、专业必需的基础理论、基本知识,掌握本专业必要的基本技能、方法和相关知识,具有从事本专业实际工作和研究工作的初步能力”。我国《〈普通高等学校本科教学水平评估方案〉指标内涵说明》中明确指出:“实践教学与理论教学既有密切联系,又有相对独立性,它对提高创新精神与实践能力有着理论教学不可替代的特殊作用。”由此可见,培养大学生的实践能力是我国本科人才培养的目标之一,实践教学是实现培养目标的重要方法。 (二)实践教学是行政管理学课程的性质所要求的行政管理学是公共管理学科的优秀基础课程,在公共管理学科体系中具有明显的基础和导向作用,也是法学、新闻学、档案学、财政学等与公共组织密切相关专业本科生的选修课。作为一门研究政府对社会进行有效管理规律的科学,行政管理学的原则、原理有很强的理论性。同时,作为系统总结了国家行政管理的科学方法的学科,又具有很强的实用性,行政管理学“贵在有用”。作为一门科学性与艺术性有机结合的实用性很强的学科,行政管理学在要求学生掌握基本概念、原理及方法等理论知识的基础上必须重视理论在实践中的应用。行政管理学这一鲜明的特征决定了在教学过程中必须把理论讲授和实践教学有机地结合起来,加强实践教学,这是提高教学质量、提升学生能力的关键所在。 (三)实践教学是解决目前行政管理学教学存在的问题、培养新形势下行政管理专业人才的需要持续多年的,导致了我国人才培养的断裂,因此,随着高考的恢复,我国各方面的高等人才的培养急需首先补上理论匮乏这一课。20世纪80年代,我国开始研究行政管理学理论,开设行政管理学课程。行政管理学在研究和教学方法上以政治学作为价值取向,采用传统的研究型、学术型教学方法。这种研究方法满足了当时一个新的理论和课程最初建立和发展的需要。但是,随着改革的不断推进和我国社会的迅速发展,尤其是随着电子信息技术的广泛应用,社会对行政管理专业人才的需求由传统的研究型、学术型向应用型、操作型人才转变。据此,国家在20世纪90年代的学科调整中把行政管理从原来隶属于政治学一级学科转到了隶属于公共管理学,突出了行政管理学学科的管理性,即实践性。从学科的调整可见我国对人才培养目标要求的变化。那么,作为行政管理学科最基础的课程《行政管理学》的研究和教学也必须随之发生变化,突出其实践性。但是长期以来,高校行政管理学教学的软肋就是实践教学环节非常薄弱,严重影响了行政管理学课应有的教学效果,也是导致学生就业形势日益严峻的重要原因之一。 二、具体方法 本科教育培养目标、行政管理学的课程特点以及目前教学中存在的主要问题,决定了在行政管理学的教学方法上必须进行优化和改革,其中首先必须坚持的一个根本原则就是理论联系实际,加强和优化实践教学,综合运用各种方法和手段。 (一)课堂实践课堂实践教学活动是指以课堂为教学场所,在课堂讲授的基础上,为了深化和巩固学生的认知而开展的教学实践活动。课堂实践活动的目的就是为了改变传统的以教师为主体学生处于被动地位的教学模式,让学生积极参与到教学过程中来,体现学生学习的主体性,从而深化学生对教师所传授的理论知识的掌握。课堂实践教学包括以下几种方式: 1.案例分析法。这一方法是20世纪初哈佛大学创造的,即围绕一定的教学目的,把实际中真实的情景加以典型化处理,形成案例,通过学生的独立研究和相互讨论的方式,来提高分析问题和解决问题的能力的一种方法。行政管理学的实用性特别强,它的重点不在抽象的推理,而在指导解决现实的社会公共问题,以及这种解决方法在其他相关情形下的推广。这一特性决定了案例分析在行政管理学教学工作中有普遍的应用价值。 2“.角色模拟”教学法。这一方法在于在课堂上人为地营造某种行政管理情景,让学生扮演不同的行政管理角色,从事相应的具体工作。通过这一方法,可以让学生身临其境,直观地去感受、领悟所涉及的问题,更好地理解和掌握行政管理工作的基本技巧,提高语言表达能力及人际关系处理能力。这一方法比较适用于涉及大量常规细节和现象、需进行较为复杂的综合方法技能训练的场合。行政司法、行政执法、公文处理、会议管理、机关物产材管理等内容非常适合运用这种方法。 3.课堂讨论。这种方法是在教师讲授基础知识后,为加深学生对所讲授内容的理解,在教师的组织与指导下,学生通过充分准备,师生围绕一个主题,发表意见,展开讨论。通过讨论,既可以达到形成共识、求同存异的目的,也可以充分调动学生的主观能动性,提高其创造性学习的兴趣和能力。例如,在教学中针对“西方公共行政理论历史沿革及其启示”“我国大部制改革的困境与对策”“行政决策科学化和民主化的路径“”深化我国行政体制改革的基本路径”“西方行政改革对我国的启示”等理论与实践相结合的问题,就应该运用讨论的方法。 4.换位教学法。对于一些简单的章节可以让学生通过自学的方式备课,然后在课堂上师生身份互换,老师随机点名,让个别同学以老师的身份给大家讲解,其他同学随时提问,老师最后作点评。这样,通过备课、讲课,学生把所学习的内容学懂、学透,提高了其自学能力,同时也提高了学生的语言表达和组织能力。 5.任务驱动法。任务驱动法就是教师通过让学生在完成提出的某一“任务”的过程中掌握知识和技能并提高综合素质的方法。任务驱动法包括以下三个环节:教师根据教学目标布置教学任务、学生独立完成任务、教师进行成绩评定。“任务驱动”作为一种学习方法,它使教师由“主角”转变为“配角,充分体现学生的主体地位,极大地激发学生的求知欲,使学生实现了由被动地接受知识向主动地寻求知识的转变。这一方法既培养了学生的学习兴趣,也培养了学生的动手能力和合作精神,提高了他们解决实际困难的能力。 (二)课外实践课外实践是指学生在课堂之外、在学校的范围内进行的实践活动。这类活动的目的就是为了充分利用学生课下的业余时间,使学生在日常的学习、生活中扩展和加深对理论知识的理解和掌握,并提高其认识问题和分析问题的能力。 1.指导性自学。这一方法是通过教师给学生布置课外作业的方式,让学生自学来理解和掌握基本理论知识的一种方法。自学的内容大体包括两方面:一是布置学生阅读与行政管理学相关的课外书籍,包括经典著作、重要文献、高质量的专业论文等,其目的是扩大和加深学生对所学的教材内容的理解。二是教材中的一些非重点、非难点的章节,学生通过自己阅读就能理解的内容。如行政管理学当中的“行政决策”这一章,关于行政决策的定义、程序、类型以及行政决策的地位和作用等问题,在管理学等课程中基本的东西都学过,因此,这部分内容完全可以布置学生自学,教师没有必要花大力气来讲,只是提示学生在把握的过程中注意决策同行政决策的区别就可以了。教学的重点应该放在“行政决策体制以及我国行政决策存在的问题与对策”的教授上。自学不仅达到了扩大和加深学生对所学知识的理解和把握,更主要的是在自学的过程中学生养成了良好的阅读和思考的习惯。 2.科学研究法。科研是高校的重要职能之一,这种职能不单纯是要求教师从事科研工作,而且要培养学生的科研能力,因此,引导学生参加科研活动是高等教育的特征之一。为了提高学生运用所学的理论知识分析和解决问题的能力,教师应该创造各种机会让学生参与适当的科研工作。如以教学中的疑点、难点问题为突破口,布置学生撰写小论文,选拔基础好的具有刻苦钻研精神的优秀学生参加教师的课题研究或鼓励学生参与科研团体等,让学生有足够的空间充分发挥和展示个人的才华。 3.模拟实验。在校内建立行政管理模拟实验室,模拟各种行政管理场景和运作,使学生身临其境地处于某种管理角色中,从而增进学生对管理知识和方法的认知,培养综合管理能力。 (三)社会实践社会实践是指学生走出校门进入到真实的社会中去,实现理论学习与社会实践的紧密结合,通过社会实践印证和加深学生的理论认知,把学到的理论向实践转化,提升分析问题和解决问题的能力。 1.社会调查。针对行政管理要解决的一些社会热点问题,利用节假日、寒暑假开展专题调研,在调查中深入生活、了解社会,如行政管理学“行政组织“这一章,可以布置“我国省直管县改革———以绥中为例“”辽宁省大部制改革的困境及对策”等。人事制度这一章可以布置“辽宁政府雇员制”“辽宁公务员考试制度研究”等。在调研过程中,学生通过设计调查问卷、发袋徇卷、撰写调查报告等,锻炼学生的交际沟通、撰写调查报告的能力。 2.参观教学法。为了使行政管理学抽象的理论知识感性化,使学生获得新知识的同时巩固验证已学知识,可以组织学生到政府等部门去实地参观。参观法资源鲜活、生动,可以充分调动学生的积极性和激发学生的求知欲,同时教学空间被极大地拓展,教学同社会生活紧密相联。参观访问作为课堂教学的直观印证,对学生的情感、思想和行为的影响非常明显。参观一般由校外实践教师指导和讲解,要求学生围绕参观内容收集有关资料,整理参观笔记,撰写参观报告。 3.实习。顾名思义,实习就是在实践中学习,把学到的理论知识拿到实际工作中去应用,以锻炼工作能力。对于应用性极强的行政管理学这一课程而言,实习具有一切课堂教学所不能替代的特殊功用。为了保证实习的实效,最好应在相对稳定的实习基地进行。 三、问题思考 课堂实践、课外实践和社会实践等多种方法和形式表明了《行政管理学》课程的实践教学方法非常多,五花八门,各具特色,为行政管理学的实践教学提供了丰厚的理论基础。但是这只是从应然的角度来讲的,而在实际上,教学方法作为实现教学目标的手段和措施,是由多种因素决定的,实践性教学方法的采用必须从实际出发。从我国目前的情况来看,行政管理学的实践教学尚属探索阶段,加强实践性教学必须解决好以下几方面的问题: (一)合理地运用实践教学的具体方法,构建比较合适的实践教学方法体系实践教学方法丰富多彩,并不是说在每个学校的教学实践中对每种方法都要采用,也不是某个教学内容都可以随意采用某种教学方法。实际上,每种具体的实践教学方法都有其特定的教学目的和要求,我们必须从客观实际出发,合理地运用各种具体的实践教学方法。在多种教学方法中,从达到教学目标的角度来看,可以分为三个层次:一是最基本的基础实践手段,其目的是加深学生对行政管理学基本理论和知识的理解,如实验、参观、自学;二是强化学生对知识的理解和应用、培养学生运用所学到的理论解决实际问题的能力的中层实践手段,如情景模拟、案例分析、讨论法等;三是为培养学生的综合实践能力和提高学生创新能力而设置的高层综合实践手段,如项目驱动、科学研究法、调研、实习等。因此,应加深对各种具体的实践教学方法的研究和探讨,合理地对各种方法进行组合,构建比较合适的实践教学方法体系。 (二)系统地规划和安排实践教学体系教学方法作为实现教学目标的手段和方式,与教学计划、教学内容、考核方法等要素是相互影响、相互制约的,有什么样的教学方法,就应该有与之相配套的教学计划、教学内容和考核方法。从总体上看,教学方法有理论讲授和实践教学两大类。作为两类不同的教学方法,其在教学计划、教学内容以及考核方法等方面存在明显的区别。在长期的行政管理学的教学实践中,由于更多地采用的是理论讲授法,因此,在教学计划、教学大纲、教学内容以及考核等方面具备了许多经验,理论讲授比较规范和系统。而实践教学虽然随着教学改革的进行其重要性越来越被人们所认识,但是由于多种原因,至今还没有单独的教学计划、教学大纲、教学内容以及考核方法,从而使得实践教学难以落到实处或者变形走样。因此,加强实践性教学,必须首先对其进行系统地安排和规划。如调整和完善教学大纲和教学内容,增加与实践性手段相适应的内容;明确理论教学与实践教学在总学时中的比例,改变实践学时随意性的情况;将实践教学内容纳入到考试制度中,建立和完善独立的实践教学考核办法,从而使实践教学得以贯彻落实。 (三)建立和完善一系列保障机制教师队伍是教学质量提升的根本保障。实践性教学方法运用的一个最基本的要求就是教师必须具备丰富的实践经验和较强的实践能力,但是,由于多种原因,在目前从事行政管理学课的教师队伍中,大部分教师是直接从学校到学校,博士毕业后直接进入到了高校从事教学工作,这种情况不仅是在行政管理学科比较常见,在其他学科也司空见惯。实践教学经验的缺乏严重地影响着实践教学方法的使用,从而成为提高行政管理学课程教学质量的一个瓶颈。因此,加强实践性教学必须在教师队伍的建设上下功夫。如有计划地让从事该课的教师到行政部门挂职锻炼、吸引优秀的行政领导干部加盟等。实践教学方法的成本比理论教学要高得多,一定的物质条件是实践教学方法运用的前提,无论是实验设备的配置、实践基地的建立和使用,还是调查、参观以及实习方法的使用都需要必备的资金物材的支撑,没有这些条件,实践教学无法开展。但是,从目前高校的实际情况来看,这部分投入还有很大差距,部分学校甚至是空白。因此,加强实践教学,学校必须在教学的硬件环境上下功夫。 (四)防止实践性教学方法目的化近年来,随着高校教学模式改革问题的提出,实践性教学方法被许多学者和专家所关注,从而在一些高校的行政管理学课的教学改革中实践性教学方法被提上议事日程,在实践中做了一些可贵的探索。但是也出现了一个极端化的现象,就是为实践教学而实践教学,实践教学被异化为目的。而在客观上,无论是理论讲授还是实践教学,都是实现教学目标的一种手段,方法再重要,也必须要为教学目标服务,否则,过分地抬高实践教学的地位,忽视其实效性,就会使这一教学手段极端化。因此,正确发挥实践性这一教学手段的功用,在教学过程中,首先,必须正确区分在教学内容上哪些内容适合使用实践性教学方法,因为并不是所有的教学内容都适合实践性教学;其次,实践性教学方法丰富多彩,每种方法都有其适合的条件,必须从实际情况出发选择合适的教学方法;最后,检验实践性教学方法效果的唯一标准是教学目标的实现。 (五)正确处理实践教学与理论讲授的关系理论讲授与实践教学是行政管理学教学的两类基本方法,这两类方法各有所长,无所谓优劣,两种方法不能相互代替,因此,在教学实践中必须从战略的高度上使两种方法兼顾,相得益彰。我们现在之所以强调实践教学方法的运用问题,是因为在长期的行政管理学的教学实践中这一重要的教学方法没有得到应有的重视和实施,与其应有的教学地位非常不匹配。因此,在强调实践性教学方法使用的同时,不能从一个极端走上另一个极端而忽视理论讲授方法的运用。当然,也有的学者会认为,现在传统的“填鸭式”“满堂灌”的传统教学方法实在不可取,必须改革。这个观点笔者非常赞同。但要说明的是,传统的“填鸭式”“满堂灌”的教学方法是理论讲授方法存在的问题而不是理论讲授法自身,不能因其存在问题需要改革而对这种方法进行否定。理论讲授作为教师通过口头语言系统连贯地向学生传授文化科学知识的方法,不仅在世界上最悠久,应用最普遍,而且它能在较短的时间内让学生获得大量的系统知识,因此,这一方法不仅非常重要不能被取代,而且因其当之无愧地成为其它教学法的基础而魅力永存。 作者:孟迎辉单位:沈阳师范大学 行政管理学论文范文:教学改革行政管理学论文 一、充分运用好讲授法,使学生扎实地掌握好基础理论和知识 讲授法作为历史最悠久,使用最广泛的教学方法之一,在任何一门课程当中的作用都不容忽视。它能够最直接、最高效、最系统的将知识点传授给学生。它有无可比拟的优势,但是如果教师照本宣科、“满堂灌”会让授课效果大打折扣。因此,讲授法也要改革、创新。首先,教师要将知识点的脉络和相互之间的关系理清。其次,在讲解的过程中要条理清晰,全面周密,逻辑性强。同时,还要兼顾激发学生的学习兴趣,要讲解的生动,具有感染力和启发力。最后,要让学习积极主动的参与到讲授过程中,要经常提出问题让学生思考并互相交流,才能起到事半功倍的效果。在讲授法结束后,辅以相应的练习将更有助于加深学生对知识的熟悉和理解程度。 二、充分运用多媒体教学,加强与学生的交流 沟通当今,是一个信息爆炸的时代,信息就是知识,信息就是力量。随着多媒体技术的不断发展,它在我们的课堂教学中也发挥越来越重要的作用。原因主要有: (1)传统的教学大多以书本为主要内容,但是现代社会信息量非常大,单纯的学习书本上的案例和知识已经远远不能满足学生对新鲜知识的渴求。所以,网络带给我们很多的便利资源,我们可以在课堂随时连接网络,讲解最新、最热点的问题。另外,学生还可以通过教师制作的教学PPT,更直观、生动的理解书本上的知识点,弥补了以前书本教学的单调和枯燥。 (2)好的教学必须是和学生融为一体的,多媒体的运用可以拉近和学生的距离,更好的了解他们的思想,有的放矢的授课。教师可以开通教学微博,在课下和学生随时的保持互动和交流。 三、充分运用多种教学方法,培养和提高学生的学习能力和思维能力 行政管理学的任务不仅要向学生传授基础知识,更要培养学生的学习能力和思维能力。因此,除了讲授法之外,必须辅以启发讨论法、案例教学法、角色模拟法等多种教学方法。 1.启发讨论法引导学生就某一问题多角度分析、考虑,不给出标准答案,可以鼓励学生大胆发表自己的观念和看法,并给予学生肯定,从而让学生学会大胆表达自己想法的能力,同时也可以适当的引导学生之间互相辩论,激发学生的思维能力,最终达到巩固知识的目的。 2.案例教学法行政管理的实用性特别强,它的重点在于运用理论知识来解决现实中的社会公共问题。这一特性决定了案例教学法特别适用于行政管理的教学。首先,教师在课前准备阶段要根据学生学习的实际情况建立自己的行政管理案例库,所选案例应尽可能地具有代表性和典型性,最好能够选取一些知名或学生熟知的单位的案例,激发学生学习的兴趣。其次,在课堂讨论阶段,教师要通过案例讲解,向学生提出问题,让学生主动去思考,充分调动学生的积极性,可以将课堂思考问题、回答问题的表现与学生的总评成绩结合起来,以此来作为学生课堂发言的动力。同时,作为教师,一定要仔细倾听学生的发言,作有意识的引导,让学生学会用行政管理学的理论知识和专业技能来分析、解决问题。最后,教师讲解、学生讨论过后,总结整理阶段不可或缺。教师要对课堂讨论内容进行整理,并列出相关的专业知识点,让学生通过案例分析更好的掌握书本上要求的理论知识。学生也可以就案例进行小组讨论,选取最优方案,丰富案例库,也便于教师保存归档,以便学生日后参考使用。 3.角色模拟法这种教学方法有助于活跃课堂气氛,让学生更好的融入到课堂活动中。同时,也可以帮助学生积累一定的管理经验,取得较好的教学效果。首先,教师应明确根据情景教学的目标和要求,选定场所,准备道具,并制定具体的实施步骤,同时要将教学计划提前通知学生,分配好角色,让学生有所准备,这样在课堂上学生表演起来也能游刃有余,并有所提高。其次,是行政管理情景开展阶段,它是角色模拟法教学中的中心环节,教师要仔细观察学生在情景模拟过程中的优点和缺点,做好记录,引导学生独立地完成角色的扮演。最后,总结评估阶段,教师要对模拟的效果进行点评,指出模拟中应该注意的问题,并给出正确的指导。该阶段可采取学生自评、互评和教师点评相结合的方式来进行,目的是帮助学生积累行政管理实践经验,也可以帮助教师全面了解学生对行政管理专业知识掌握程度,客观了解教学效果,为后面的课程设计积累一定的经验。 四、加强案例实践教学,切实培养学生解决问题的能力 1.运用好案例教学法,培养学生的综合能力案例教学法起源于20世纪初美国的哈佛大学医学院、法学院,经哈佛大学商学院的推广与发展,逐渐成为一种成熟的教学方法。它以实际案例贯穿教学过程的始终,教学内容与实际密切相连,通过课前预习、分小组讨论、教师点评、分析报告、写作等教学环节,培养学生解决实际问题的能力。传统教学法只注重理论知识的传授,案例教学法更关注复杂的社会现实,能够培养学生的创新思维和应用理论知识解决实际问题的能力,从而全面提高学生的综合素质。大学生一般没有行政管理的实践经验,要使学生尽快了解行政管理实践,并运用所学知识来分析问题和解决问题,只依靠书本学习和课堂教学是远远不够的,必须加强案例实践。我们可以和学生共同搜集案例,筛选案例,在搜集的过程要求学生尽可能选取那些内容丰富、代表性强,与现实联系的较为紧密的案例,实际在案例筛选中学生已经掌握了案例分析所需要掌握的知识点。 2.加强学校与实习基地的联系,开展多种合作实习基地的建设是一个长期的过程,安排学生实习是不可或缺的重要方面。但我们认为,其他形式的合作也很重要。例如,我们的老师可以带队到实习基地去和企业的教师公共指导学生实践,也可以聘请企业的领导到学校担任兼职的副教授,指导我们的课堂教学、开展科技攻关与项目申报。另外,也可以经常的安排一些学术讲座与座谈会,增加企业和学生之间的联系。当然,最主要的我们可以安排有针对性的课堂实践,比如会务安排的内容,我们就可以带领学生到某政府机关去参观会场布置、会务接待等。学生可以通过参观、考察和见习方式来了解行政管理的实际状况。在这一过程中,学生并不是被动的接受外在信息,而是积极主动地多看、多听和多问,通过主观感受,对行政管理及其运行机制形成一个初步“印象”。这一模式可以帮助学生在较短的时间里了解行政管理的概貌,包括行政管理组织的实际运作情况、特定政策的演变过程等。 3.社会调查实践法社会调查实践法是指学生利用社会实践的方式深入到政府工作机构去,了解行政管理工作情况,学习行政管理工作人员工作方式和方法,适应行政管理工作环境,从而增进学生对行政管理工作实际情况的了解。首先。可以采用现场观摩方法,让学生亲自到政府机关中的工作现场去,有可能的话组织学生深入学校所在社区的党政机关进行现场教学。其次,教师可运用实践调查方式,结合所学的有关课程和当时政府部门的热点问题,利用节假日走出校门作专题调研,带领学生到社会中去调查并形成相关的调研报告,在行政管理实践领域中发现问题,分析问题,解决问题,充实课堂教学。另一方面,也可聘请那些具有丰富党政机关工作经验的领导为学生讲解我国行政机构设置、级别划分、权责分配以及中央地方各机构分权授权和执行情况以及机构改革的难点分析和对策等。 作者:张小宁单位:苏州农业职业技术学院 行政管理学论文范文:法学教育行政管理学论文 一、方法论的借鉴 管理学发展至今表明,管理学包括行政管理学的理论和实践都必须融汇各学科领域的知识成果才能完善和丰富自身的知识体系。如今,随着“新公共管理学”的兴起和传统公共行政学派的衰落,公共管理学包括行政管理学在更广阔的定义和更强的使命感的召唤下,必然要追求价值的多元化。作为展现柔性技能知识的行政管理学只有具备多学科性和跨学科性才能产生行之有效、富有开创性并具有影响的理论。所以,行政管理学理论研究的方法不是简单的演绎或归纳,而是采用各学科知识后的综合发展。行政管理学所研究问题的复杂性也决定着其必须运用多种学科知识成果和分析方法来应对。行政管理学教育离不开处于高级知识层级且与之紧密联系的法学方法论的支撑。我们发现,西方在管理思想发展上颇有成就的大师,同时也在法律思想上有着不朽的建树,知识的融通和多样性发展说明二者在学科的哲学思维上一脉相承。法学方法论具有规范性,法学的研究和法律的适用都必须进行严格谨慎的推理。具体到可被借鉴的法学方法论体系的法律方法上,行政管理学教育应当建立用法律思考行政管制问题的思维,以法律中的程序正义为追求,树立用法律衡量事物的标杆,还应当深入思考事件和决策的法律意义。其次,还应在追求法治的价值角度上,让学生学会在法律范围内解决冲突纠纷的法律技能。服务型政府的管理理念预示着行政管理学需要不断借鉴和参考法学方法论。即不仅在政府的行政管理,而且在企业的行政管理中都开始运用法律研究方法进行研究。在行政管理学摒弃了静态主义研究模式且面临更多待解决问题的今天,其与法学比以往任何时候都更为追求民主科学的价值特征。亚里士多德认为由于行政自由裁量的模糊性,公共管理者需要依赖实体规范。他还认为,公共管理者在做出不可避免的行政自由裁量决定时必须理解其行为的命令精神。可见,政府的施政追求,行政管理学研究的目标不再仅仅根植于效率和效能,其应当与要承担起捍卫人民主权、个体尊严、社会公正的责任的实践呼应起来。在不断强调民主科学的行政管理的今天,行政管理学教育应当借鉴法学不断追求从程序性问题上展开思考,让学生理解在行政管理的绩优性之外还要理解程序的正当性和权利义务的合理性。 二、理论知识的融合 在行政管理学教育与法学理论知识的融合方面,最容易想到也最具直接互补互促性的当属行政管理学与行政法学知识的互动。虽然处在不同的学科划分体系,但是行政管理学教育中必须有行政法学理论的参与。因为从行政管理学和行政法学各自产生的时代背景来看,各自的完善对于彼此的发展程度都有着很大依赖,社会对于行政管理活动的要求与兼顾法治与管理、公平与效率是不谋而合的。在“法治化行政管理”成为重要课题的当下,行政效率的提高不能离开法律的控制框架。具体而言,行政管理学研究行政组织机构的设置与安排,如何管理内部行政人员以及行政组织之间的关系问题;而行政法学知识的渗透则为行政管理学在保障基本权利上完整覆盖社会公平的含义,行政法学从外围着手阐释行政权限的范围、行政权力的行使以及对行政侵害的救济。余敏江、杜文娟指出行政程序的合理设计、公共管理的司法审查问题及公共管理的行政法治化问题等都是可以从法律思维角度思考的包括行政管理在内的公共管理问题。随着时代的变革,传统政府与社会开始呈现划分模糊的趋势,而同时诸如协会、行会等介于公共部门与私人部门的“第三方机构”的出现都需要行政法对相应机构的地位性质、权力来源以及相关的监督制约机制给出答案。 在新公共行政学和公共选择理论不断被提及和参照的今天,政府职能的转变、“行政权力”的多方行使已经日益明显而迫切,也都为法学视角下的行政管理学提供了契机。因此,在行政管理学教师队伍结构中有一定比例的法学教师参与,提供包括公法原理、行政法学在内的相关法学课程如法理学、宪法、公务员法等作为必修课程是非常必要的。唐桦指出,应当在公共管理学科中,建立以行政法学为主,以调整公共权力包括行政权力在内的相关领域的法律学科为辅的公共管理法律知识体系。在美国公共管理教育已经采用法律思考途径开设课程的影响下,我国的行政管理教育更应思考将符合中国政府体制的法律理论体系作为公共管理学教育的有益补充。通过法律思维的培养和法学基础的学习,可以使学生养成通过法律途径思考行政管理活动的合法性和在法律基础上分析公共政策的思维模式,并且懂得以程序和规则依法行政的重要性,这对于培养具有扎实理论知识的行政管理人才至关重要。除政府行政管理之外,企业行政管理也应在行政管理学中有一席之地,企业行政管理教育同样离不开法律角度的研究和实践。首先,作为企业管理者不仅要有管理内部组织的技能,还需有对外部环境的敏感度,这包括关注外部的法律制度,使企业的内部规章制度与外部的法律制度相适应;其次,法律制度制约企业管理包括企业行政管理的范围和作用,管理的决策不能忽视对法律制度的研究。目前,企业管理包括企业行政管理已经运用法律方法展开了研究和实践,当代管理者愈加离不开法律思维和法律技能,在未来,企业模式的转变将为企业管理包括企业行政管理与法学的互动带来挑战。因此,企业行政管理教学不能只注重技能的应用型人才培养,还应在教育中融合包括法学在内的多种知识,使之成为复合型人才以适应企业组织特别是大型企业集团的需要。 三、实践的多重性 在行政管理专业实践教学环节,注重用法律思维和应用法律技术对行政管理案例进行深入分析,相对于单纯灌输法学理论知识而言,实践课堂注重讨论、发言甚至辩论的形式,能发挥学生的积极性和能动作用,这有利于学生真正学会从法律思维角度理解和掌握行政管理的精神和技能。同时,在实践中,学生亦可应用管理知识于法律,多角度的思考立法的科学性和效率。目前,行政管理专业的实践教学、社会实践项目与其他社会科学学科的实践一样,难以突破形式大于内容的瓶颈,更难以看到培养具有实践能力人才的效果。在完善高校行政管理学教育实践教学模块时,在建立和创新实践教学体系的同时,也应将法学与行政管理学的互动关系纳入考虑。李邵平,何晓华在谈到面向公务员的MPA教育中指出的一些理论关注点,值得在行政管理学实践教育中有所思考。比如,多重主体的执法问题、相对集中处罚权问题、职能交叉的执法问题等,必然都不是只有在行政法学与行政管理学闭门造车又自说自话的情况下就能得到答案,也不会在纸上谈兵中得到解决。管理包括行政管理学科的复杂性必然带来其实践的复杂性,实践与理论的结合也许更利于问题的解决和创新。因此,在行政管理学教育实践项目中,应当综合思考理论和实践的焦点和热点,设计有利于此类问题解决的社会实习和社会实践。 四、总结 总之,在逐渐以人作为维度的时代,在学术研究回应现实问题不断发展和教育教学为培养人才逐渐整合的背景下,许多新的学科方向正在蓬勃发展,行政管理学和法学正是如此,彼此面临诸多领域的合作和许多复杂的挑战。在法学视角下进行的行政管理学教育是在改革浪潮中服务社会转型的必然之路。 作者:黎月单位:湖南财政经济学院 行政管理学论文范文:行政管理学毕业论文 毕业论文 【内容提要】在如今行政管理实践追求以人为本理念的条件下,行政管理理论中出现的解释方法和批判方法对推动行政管理学学科的发展有着极为重要的作用。该文对建筑在实证主义认知论之上的传统研究方法,尤其是结构一功能主义方法的局限性进行检讨的同时,提出解释理论和批判理论对行政管理研究各理论和方法的相互吸收与借鉴,并共同促进行政管理理论的发展有着突出的贡献,特别是对完善行政管理者和公众之间的有效沟通,以及改进行政管理实践有着积极的意义。 【关键词】实证论/解释视维/批判视维 【正文】 当今的行政管理理论取向从功能主义和制度主义到解释视维(inte-rpretiveperspective)、批判视维(criticalperspective),以及到后现代的视维发展变化着。事实上,还没有任何一种理论方法得到行政管理学术界和实践界大多数人士的支持。在库恩(thomaskuhn)看来,当今行政管理领域正是缺乏一个我们这个学科大多数人认同和支持的典范(即占统治地位的理论)。 在行政管理和工商管理领域,学者们经常使用“典范”(paradigm)这个词,也许是作为引起人们注意力的一种方法,此词经常出现在各类专著和文章的标题中。但是,由于缺乏创造性,许多学者所揭示的典范架构常令人失望。这类典范通常是一些旧的观念的再包装,再加之植根于传统的结构一功能主义、开放系统理论(或新系统理论),因此,只注重于对人的行为和组织现象做一种决定论的阐释。这类典范之认知力实质是一种实证论的探究方法,目的是把人们的组织经历加以客观化,由此来证实科层制的工作绩效。需要说明的是,该文在此决不隐含这样的意思:观念重组和经验资讯的呈现在本质上并不重要。相反地,只要能够对社会情境之中的各类涵义予以清晰划分,只要能够对人类的沟通、管理活动和公共福祉进行改善的话,那么这类工作就是重要的。 尽管存在着理论视维的分裂状态,但是可以说,公共政策和行政管理现象研究中的以宏观或中观为取向的制度方法和功能方法仍占有主导地位,因为其范围和方法能够为行政管理学者和实践者所接受。事实上,实证论和管理取向的思想在行政管理研究和著说中是显而易见的。更进一步说,这类思想方式与主流行政管理中的传统是密不可分的,其理论取向乃是对人的行为进行某种经验性的阐释,或设定一些原则来寻求组织的秩序、效率、绩效、理性和客观的职业责任。 这篇介绍性的文章旨在讨论解释和批判方法在行政管理和组织理论研究中的显著意义。解释视维是一种理解行政管理中复杂现象成份的选择性方法。批判理论视维是许多解释传统,如现象学、诠释学、象征互动主义和心理分析等理论方法的继续或延伸。尽管解释研究在交叉社会科学领域中享有极强的知识影响力,但是仅有一些自由主义理论家运用解释研究方法来探讨民主行政管理的主体性和主体互动性的本质。功能主义和实证论的方法或典范之所以能够在整个20世纪普遍流行,也许在很大程度上是由于科层制的强大影响力及其在公众中的需求。 柏瑞奥(gibsonburrell)和摩根(garethmorgan)认为,解释方法是与功能主义典范抗争时独立出来的典范。然而,解释方法并不是一个明晰清楚的典范,也就是说,它尚没有一整套框架和假设用于对社会现象进行阐释和预测。相反,解释视维只是一些观念和方法,对各层级的组织分析进行含蓄的说明。 一、解释的需要 行政管理学者迫切需要一种认知基础,由此对行政管理的本质提出新洞识,从而不仅能够思考人们所关切的政治、经济和工具的事物,而且能够从人本主义和文化层面上来思考社会现象。当一种实证主义的认知论受到批判的时候,人们总是批驳其基本理论内含的假设(譬如功能主义理论中的科层制、偶然论或系统论)。从一种选择性视维(包括后现代主义的视维)来批判一个理论,这本身就是一个理论构建过程。这种批判假定:人类的理解和行动过程不能仅仅被简化成科学(或实证论)的探究。而且,为了恰当地把功能主义理论置于范围更广的行政文化视域中,我们就不得不寻求一个一般性的人类理解理论,并将几乎从每个点上与普遍接受的或经典的理论进行对比。 德国哲学家狄尔塞(wilhelmdilthey,1833-1911)曾介绍过一种研究社会和文化的新方法。他强调,从学者们用以探究社会现象的方法论而言,在自然科学与人文学科和社会科学之间存在着根本性的不同之处。自然科学家运用普遍法则来试图阐明某种现象;而人文学科和社会科学学者则试图通过一些确定的经历,并依赖研究目的,来理解某种现象。如此一来,狄尔塞就把诠释理论带进了“历史知识和人文科学的哲学境界”,其中阐释人类活动的方法基本上是心理的或直觉的。 胡塞尔(edmundhusserl,1859-1938)则把自然科学(或社会科学中的经验主义科学)批判成以“幼稚的客观主义”(或现实主义)来看待社会现实。他特别是对“自然主义”(经验主义或实证论)在哲学探索中企图建立真理持否定态度。胡塞尔强调理解“生活世界”的重要性;强调通过观察体验认知的平凡世界和即得经历的重要性。这个生活世界被看成是活生生的和俗世尘嚣的世界,胡塞尔将其形容成并赋予了这样的内涵:我们人类正经历变化着的事物、期望、情感和观念等等。这个尘世和生活的世界先于所有的内心反省而存在,并且我们必须做如此理解:这个尘世赋予在其中发生的其他所有可能经验世界以意义。 狄尔塞和胡塞尔作为诠释学和现象学哲学家,对进一步推进解释视维的发展发挥着巨大的影响力。其他持解释视维的西方思想家,如海德格尔(heidegger)、萨特(sartre)、梅洛—庞蒂(merleau-ponty)、米德(georgemead)和泰勒(steventaylor)等,通过批判自然科学式探究的预先假定,以及通过提倡发展总体上理解历史、文化、语言、传统和人类现象等的新兴方法,来强调自然科学与人文科学的不同。但是近年来,解释实践活动中所存在的缺陷也遭到一些后现代思想家如罗蒂(rorty)和德瑞达(derrida)的非议。使解释成为独一无二的方法,尤其是使其与行政管理紧密相联的正是解释视维对社会现象持构成主义(constructivist)的立场。这种构成主义立场强调辩证法以非决定论(非因果关系)方式存在的可能性,并且在此方式下,目标、规划、方案则被视为通过参与者们所持有观念和经历的相互分享而使共同行动得以合法化。 解释方法提供了一系列观念和假设帮助我们来理解社会现象和行政管理现象,现可把这些相互联系的观念列举如下: 第一,解释视维,特别是建筑在现象学基础上的解释视维,通过社会情境的参与者角度来寻求理解和阐释社会现实。解释视维在个人的意识和主体性领域中,是通过参考行动的参与者而不是观察者的框架来探求解释。解释视维把社会现实看成是由那些对社会抱有自身利益需求的人引发的突发社会过程。人类是社会真实的创造者,他们通过社会互动来建立社会现象的意义,通过社会互动和观念的分享,一个修正(妥协)意义的活动就出现了。 第二,理解社会现实开始于成功有效的解释活动。正如塞尔沃曼(davidsilverman)指出的:“解释的任务在于理解被解释者,创造解释在于提供对被解释者的理解。”例如,要考察行政管理沟通,现象学(或诠释学)解释就会关注借助于去解释沟通内容的活动,来理解并得出沟通者之间沟通经历的意义。因而,从解释者和内容(或资讯)关系的角度,意义可能被探究和描述。就此层面而言,解释是一种定性的描述。从这种联系可以看出,意义是被创造出来的。 第三,由于个人不仅为他或她自己存在,也为其他人的共同体而存在,因此理解构成各类组织和共同体的主体之间的交互关系就是必要的,即使人与他人之间时常存在着冲突。譬如,在工作场所,人们不仅有着个人利益,而且还必须同他人进行交流。舒茨(alfredschutz)把人的社会交往描述为“我们的关系”(we-relationship),即当两个人处于面对面联系的情况下,他们相互觉察、理解以及分享各自的经历。通过主体之间的相互反省和对话,他们可以对某种情境的意义得出一致看法。要实现主体间的相互影响,“我们的关系”必须是互动性的社会过程:两人必须接触、扩大和丰富彼此之间的理解。在组织中,主体间相互理解使得组织成员的集体活动成为可能。 第四,解释理论家认为,功能主义对人类行动的阐释忽视了对实证论和经验论的认知论之理论预先假定及局限性的审视。功能主义的根本失误在于其对人类和行动所做的假设。功能主义关于人的内容的假定是:主要地说,人是消极被动的客体,屈从于象组织、经济、政治和社会等环境因素的影响。解释理论家则把人定义为积极、有目的和创造性的主体。人们之所以使其行为与法律或职业规章等组织的和外部的要求保持一致,那是因为这是替政府组织工作的任何人无法逃避且必须履行的义务。但是,对于行政官员和管理者来说,迫使组织成员应有一定行为,人们应顺从与合作,这些规范所要求的正当理由必须能够被从事实际活动的成员个人所理解。假如成员们深信,为了平等地对待当事人必须坚持统一的规章和制度,那么,从成员们自己的观点来看,他们自身的行为才能被证明是绝对正当的。因此,相信和行动的理由同行动者对义务所做的解释以及对组织规范和目标的自愿信奉是不可避免地联系在一起的。这样,不考虑个人对于规范要求所做解释的组织义务,将仅会变成具体化的组织需要。正如马克斯·韦伯(maxweber)所指出的:“当并且在行动者个人赋予行动以主观意义的限度上,行动就包含着所有的人的行为。” 第五,因为人们的价值观念是异常复杂、常无定所、非理性以及总体上不具体的,所以就必须以非决定论的(非因果关系的)方式来理解人类行动,即必须从主体者看法的角度来理解。理解并不是由理论来决定的,而是经由研究者对主体的情景移植(empathy)来取得的,主要的研究方法是解释人的表现、情感、交谈、人造物和象征符号。 正如解释和定性研究者所看到的,人文科学把重点放在对日常世界中人的经历进行研究上面,也正是在这个日常世界中,动态的行政管理过程得以产生。通过行动和相互影响,人类的秩序才得以建立和重建,因而研究者的主要任务是通过听、观察和解释主体各种经历的意义来研究这个流动的人类世界。作为主流行政管理基础的功能主义和实证论的方法,其目的是通过得到显而易见的而不是定性、隐含和心照不宣的知识来阐释和预测社会现象。 因为各种各样的组织问题深深地植根于历史和行政组织文化,所以就有必要运用这样一种方法:它有助于使我们关注在社会内容条件下人们所发觉的根本性问题。事实上,解释和批判方法较少地关心得到或验证经验知识,而更多地则是关心理解各种意义。定性研究方法,譬如现场观察研究和访谈分析方法,其目的是从涉及人类行动、象征符号、沟通、经历、价值观念、情感、历史、传统、文化、语言等社会内容中得到学习。为了去理解一个社会情境,研究者必须使用一些朴实无华的方法收集信息,这样才能够向主体学习,以及批判地反省研究设想和研究程序。定性和解释研究方法中理论联系实践,并非实证论和经验论研究的决定论过程,而是一个开放的、能够不断地与主体和社会环境相互影响的以及通过社会实践学习的过程。 总之,解释方法旨在寻求理解为什么事件会这样发生以及人们在不同情境中会怎样行动的共享假设(尽管通常是不明确的)。梅洛—庞蒂指出:“理解最终总是此时此地构建、建立、导致对客体的综合。我们分析一个人的身体和感觉时,其实揭示着比此过程更为深刻的我们与客体之间的关系。”对于解释理论家来说,从主体看法的角度来理解社会现实是所有人类活动的基础,并且借助这个手段社会生活和集体行动得以实现。 二、批判反省的需要 在现代行政管理的历史进程中,有一个令人惊叹的理论观念经久不衰,这就是理性主义。在行政管理和组织理论的字里行间,可以发现理性主义在制度性活动和人类活动中被广泛讨论的踪影。当然,也有一些学者,如尼采(nietzsche)和当今的后现代主义者们,就以反理性的面目出现。反理性主义者承担反传统的任务,但是并没有成功地克服非理性主义所易犯的理论错误,反理性主义者不对构成主义感兴趣,而是把纷繁复杂和破碎不整的问题作为自己关注的焦点。这样,它就无法在处理组织基本问题,如社会秩序、效率、产出能力、沟通、组织变迁和问题解决等方面,提供有意义的建议。尽管后现代主义者是以针对理性主义而进行的反传统的面目出现的,但是他们主要关心在解释过程中诸如内容分解和解释说明等问题上面。 相反地,批判理论主要关注功能主义、制度主义和构成主义等所有理论视维之间跨学科的对话上面,以及为管理活动提供报告方面。批判理论已成为一支批评主流社会理论预先假定的重要知识力量,并且批判视维的争论理由显而易见地得到后构成主义和后现代社会理论的支持。正如凯尔纳(kellner)所暗示的,在社会学领域,批判理论(包括当初的法兰克福学派)和后现代社会理论为行政管理理论带来了多学科的研究取向,从哲学、社会学、政治理论、心理学、文化理论、政治经济学和历史学等领域中介绍了研究视维。批判理论(并非没有争议)批判了主流行政管理的理论与方法;通过为改革现今的制度以及促进行政管理人员基于集体理解采取民主行动而提供新的理论选择,批判理论更是有力地推动着变革。 尽管批判理论还没有得到完全发展,但是这些被许多理论家如阿德诺(adorno)、霍克海默(horkheimer)、哈贝马斯(habermas)、杰伊(jay)、施洛尔(schroyer)等所坚持的观念与理解行政管理中的问题直接相关。建筑在批判理论视维基础之上的行政管理,提倡努力地去影响根本性制度的变革,提倡对制度问题和人的价值观念问题、主体和客体、经验分析科学和诠释(历史的解释)科学、价值中立立场和价值涉入立场以及人的本质中积极能动的方面和消极被动的方面等进行批判性综合。批判理论反对在主体和客体之间或研究者和研究对象之间进行本质性的区分。 批判理论对进行行政管理研究持价值批判态度。例如,由于选择或设计一个理论架构和对事实知识进行分析这两者都受到研究者个人价值观念的影响并且最终使社会现实客观化,那么就有必要对理论(或假设)试验和经由客观研究而得到的经验数据的局限性进行解释,并批判性地重新考验所假定的价值中立观(如韦伯所指出的)。为此目的,解释视维和批判视维为选择性地研究行政管理问题做出了巨大的贡献。 批判理论另一个重要的方面是,去认识众多阐释视维的力量和缺限,并批判性地把它们融入为一个范围更广阔的解释架构中。从这方面说,批判理论为行政管理提供了一个解释性的方法。通过摒弃制度对人类非人道的统治以及行政人员惯常性的行为,批判的行政管理理论根据行为如何符合伦理道德和行动怎样负有责任,来理解和解释所存在着的行为和行动。通过新旧解释方案相互影响、综合为一个辩证的过程,从而使变革得以产生。 假如人们要开放地面对不同理论视维的批判性分析和选择性地变革制度和行动,那么他们必须是自我反省的。自我反省是运用自觉意识,点燃理智之光,照亮个人知识所基于的内在化假设,从而构建个人关于社会秩序、合法行为意识方面的社会知识以及理解和行动所赖以形成的基础。哈蒙(michaelharmon)把自我反省描述为“这样一个过程,人们监视自我内心生活的流动,为的是清醒地认识有意识的目的性行动同那些行动中所反映的不明显的、深层心理构想之间的联系”。哈蒙强调行政管理者必须通过自我反省和对他人所承担的义务使责任重新个体化。自我反省意味着,行政管理者在实现角色任务时去积极能动地“创造”而不是消极被动地“得到”或“接受”责任。 由我们所认识并体现在我们行动中的组织和行政管理世界,正如我们清醒地意识到的,是主体性和相互主体性的组织管理世界,其终极本体论不是植根于自然,而是个人意识活动的历史累积。它是一个相互主体性地分享着世界和日常生活的领域。这样,在这个世界里,自我反省就使理智得到体现,它为理论性地理解由自我和社会现实之间相互构成的关系提供了一条方法,它是理解意识的神秘本质、自我、现实、意义和秩序的人道主义手段。自我反省仅是赋予人类的实践,它是面向意识基础并面向社会秩序预先假定基础所进行的激进的内心理智活动。一个自我反省的人着眼于这种判断基础,为的是通过信念使他的观念有意识地得到坚持,或是为了使观念更适合人类的需要而改变它。 三、行政管理相关的问题 解释和批判理论,其理论观念和方法的运用所面临的一些问题有:一、术语的非普遍性;二、对待行政管理现象的习惯(非批判的)方法;三、理论联系实践的困难。 第一个困难,即这两种理论视维其术语的非普遍性,是学者们对所用理论词汇和抽象隐喻常感全然困惑的原因。大多数学者不是很通晓解释理论的文献,他们对某些所介绍的语言感到陌生。要试图对某一理论的理论假设以及对社会和行政管理实践进行批判,那么专业术语的使用或新隐喻的创建则是必要的。其目的是为了摆脱当今行政管理理论现状的僵局特征。激进的和自由主义理论家的主要任务并非要使人们确信理论假设的缺点(或弱点),而是用辩论去证明选择性的观念,以激起智力的交流。作为一种结果,分裂化的学术努力还会继续下去。 另一个困难来自于人们通常对熟知的理论假设和活动持非批判态度而形成的习惯思维定势。大多数行政管理学者和实践者习惯于在关注制度的、功能的、经济的以及行政管理政治层面的理论架构下工作,并且大多数这类学者和实践者对不符合熟知架构的认知选择方法不感兴趣或不予注意。譬如,当我给自己的研究生或学期培训小组的实践者指派诸如新组织设计这类问题解决的任务时,他们经常把应用诸如描绘层级结构、勾勒权威格局、描述新雇用人员的功能责任等这类正式组织的基本要素作为开端。通常,有些人会关注与传统组织方法相关的问题,并且坚持应从人道主义、学习、变革、文化多样性、可持续发展等方面来讨论组织活动更为广阔的面向和假设。 最后,对于许多人来说,理论观念的效用落到其与行政管理者实践考虑的相关性上面,诸如提高效率、绩效和产生能力的问题。大多数行政管理研究者关心通过演绎理论而得到事实资料和通过行政管理情境的假设来阐释行政管理的现实;在进行实证论研究时,为了阐释和预测行政管理现象而采纳一种独特的理论视维。大多数解释研究普遍是定性取向的;描述和提供定性研究的发现对于大多数持经验取向的行政管理学者来说不是太令人信服。 尽管存在上述局限,但是作为反主流力量的任何新理论视维都值得引起行政管理学者的注意。起初,行政管理的事业是理性地管理政府功能的活动,但是,当今行政管理的范围要比政府组织做什么和怎样做大得多。从该领域绝对地必须从广泛的内容——人类、共同体、社会和世界等层面——去看待这个意义上说,行政管理的今天与以前的日子是不同的。 假如我们作为行政管理者想理解复杂的关系,想承担起提倡的角色并与社团内外的人们一道工作,那么我们就必须超越那些显而易见的事实性的发现。批判性地说,许多行政管理中传统的和狭隘的方法缺乏理智实质。作者并非暗示:针对眼前考虑,如效率、产生能力、定量化政策研究、绩效评估、人类行为的阐释等管理取向的研究,不存在有效性和理智成就。该文趋向于认为:负责任的行政管理学者应有理智好奇心,有批判某些琐碎观念和知识的紧迫感,并把他们的精力投注于去辛勤地探索选择性的视维。 四、结论 现代行政管理,在很大程度上正如科层制管理所体现的,是由一系列规章和层级节制关系在决策及问题解决中的运用而决定的。管理过程总是由组织层面向个人层面流动。为领会行政管理中解释和批判理论的要点,行政管理研究者个人需将他或她的理智视维做至少是暂时的分类,应试图从人类视维(人类活动或实践)的角度去理解社会(或行政管理)现实。研究行政管理的学者有必要把管理过程和社会互动看成是由个人层面向组织层面的流动。缺乏对社会现实的足够理解,管理(来自上层)和社会互动(来自下层)之间有意义的平衡(基于批判综合)就不可能得到发展。 通过组织和共同体成员(理智的)合理的沟通,解释和批判分析可以有意义地在行政管理内部严谨地得到实践。因而,就有必要把批判态度植入行政管理思考中,不仅有必要批判地审视产生行政管理知识所使用的认知假设,而且有必要去理解行政管理制度结构得以形成的行政管理秩序的预先假定基础。解释和批判研究的显著作用在于能够帮助人们更清楚地看到及更牢固地理解行政管理者的非完整的信息和行为所反映出来的行政管理现实。解释视维尽力揭示行政管理之预先假定的问题层面,它触及到知识的基础和行政管理的实践。在这里,实践永远使程序作为解决问题的先决条件不再是绰绰有余的。 行政管理学论文范文:案例教学行政管理学论文 一、案例教学在行政管理学中存在的问题 1. 学生的问题。案例教学法在行政管理学的运用中可以达到一个很好的教学效果,不仅仅是老师单方面的努力,还需要学生的配合。这对于学生的自身素质、知识量的储备和学科的创造力都是一个极大的挑战。我国教育体制过分的应试化,往往将学科的学习目标定确为成绩的考察,这极大的遏制了学生的创造能力和思考疑问的能力,而且学生在学习中缺乏自主性,以往都是在老师的带领要求下进行学习,完全没有发挥学习的主观能动性。案例教学法要求学生参与其中,互动其中,老师与学生、学生与同伴间的互相配合、互相帮助是达到教学效果的最重要的因素。但是不同的学生自身素质性格等等存在着差异。部分性格开朗的学生对于案例教学法的情景模拟的参与热情较高,配合能力较强,这在于活动中可能就会得到较多的参与实践机会。但是相对于比较内向的同学,不善于表现自己,参与度不高,没有更多的兴趣参与案例教学活动,这对于行政管理知识的学习就会处于一个不利的状态。同时案例教学法在行政管理的运用中对于学校的班级人数有较大限制,对于各个学校扩招生源,学校班级学生量比较大,这样的教学环境对于案例教学法的运用是不利的,班级的学生过多,参与活动的机会可能相对减少,不能达到人人参与自然影响案例教学法在行政管理学中的运用效果。 2. 案例的问题。案例的选取决定了案例教学法在行政管理学中运用的成功与否。好的案例教学可以充分完全的将案例教学法的教学效果表现出来,但是就我国目前情况来看,我国行政管理学中的案例资源需要较大的完善跟补充。就数量而言,我国行政管理教学中的案例较少,对于案例教学在学科中的运用无法满足。同时,在较少的案例教学中西方的案例占较大比重,行政管理所学知识是结合我国基本国情运用到我国行政体制当中,对于西方的案例运用到我国的行政管理学中不够恰当,使学生理解困难,不容易融入到案例模拟当中。就质量而言,案例的选择标准较多,如时效性、有代表性、真实有效性等等,能够同时达到符合标准的案例很少。几乎都是符合一个或者两个,这对于案例教学效果有一定的影响。同时这些案例缺乏更新,一手资料较少,这对于案例的时效性和真实有效性都是一个考验。 二、案例教学法在行政管理学中运用的意义 1. 教学观点的落实。任何学科的学习都是为了学科知识在学生的后继发展中的运用。人是学习的主体,学科的教学要以人为中心,要求从传统的传授行政管理知识转化为学生自主参与学习。对于学生的尊重、指导和参与是案例教学运用的根本目的。案例教学法在行政管理学中的运用,充分调动学生参与活动的积极性,发挥自主学习的能力,这有利于以人为中心教学观点的落实。 2. 教学气氛的调动。传统的行政管理教学模式过于单一,老师独自讲解传授知识,学生只坐在下面听讲,被动的学习。案例教学法在行政管理学中的运用可以最大限度的调动课堂气氛,老师在案例教学的活动中邀请学生积极参与,形成老师与学生、学生与学生之间的互动,让传统枯燥乏味的课堂变得生动有趣,这对于调动学生学习的积极性,知识的探索求知欲,学科的创造思考能力都具有很大的意义。案例教学法的运用丰富了学生的学习模式,调动了学习氛围,在参与教学活动的过程中,学生对于行政管理知识充分的了解学习。 3. 学生团队、协作精神的培养。案例教学活动的开展不仅需要老师选择鲜明具有代表意义的案例,更要求在活动中学生的配合跟参与。案例教学法在行政管理学中的运用,这是老师与学生为了达到更好学习效果这一目标的共同努力。例如,老师在案例教学活动中,给出经典案例,让学生以小组为单位自由组合自由讨论,在讨论之后让学生对于讨论结果发言分析进行自我展示,在展现自身的讨论结果时也虚心听取别人的结果,从而看到自身的不足,加以弥补。在这样的案例教学活动中,不但改变了单一老师讲学生听的教学模式,而且加强了学生之间的相互协作能力,提高了学生的集体荣誉感和团队精神。这对于学生不仅仅是课本知识的教育,更是对学生身心健康的培养。对于学生后继投身到工作岗位是有很大益处的。 三、案例教学法在行政管理学中的教学策略 1. 选择优秀案例。案例教学法的运用中老师对于案例的选择起着至关重要的作用。一个优秀的案例有利于学生提高参与活动的积极性和行政管理学学习目标的完成。老师在选择案例时要考虑到自身对于案例的理解和把握程度同时要考虑学生对于案例难易程度的接受能力。所选择的案例最好是我国的本土案例,行政管理学是贴合我国国情,实际行政管理部门的学习。案例的本土化有利于学生对于行政管理学知识的理解记忆,同时优秀的案例还应具备真实有效性和代表性。老师要选择比近期和受关注度较大的案例,这便于学生很快的融入到案例情景模拟中,有代表性的案例有利于学生在活动参与过程中对于所学知识的举一反三,归纳理解,达到最好的行政管理学教学效果。 2. 改变师生角色。案例教学法的运用要求老师重新摆正自己的角色。老师不仅仅是传统教学模式中知识的传授者跟引导者,更多的是邀请学生参与到案例活动中,充当与学生学习的互动者。学生也不再是只听讲的受教者,更多的是行政管理教学的参与者。经过师生角色的改变达到教学事半功倍的效果,老师跟学生在案例活动中相互协作,共同进步,为同一学习目标而努力。这是达到学生对于行政管理知识更透彻的理解和长久记忆的学习途径。 3. 革新授课技巧。成功的案例教学活动要求老师跟学生默契的配合。在活动当中,老师充当引导者的角色,即使学生处于不了解、不知情的情况下,老师也能在最快最好的气氛中将学生带入到案例情景模拟。这对老师的案例教学能力提出较高的要求,要求老师在教学之前对于案例的时间、背景、事件等等有一个全面的了解,进行案例分析然后联系实际的行政管理知识,创造活动范围和知识讨论空间等等。老师对于授课技巧的革新,有利于案例分析法在行政管理学中成功的运用,以便于学生的学习和对知识认识的强化加深。 4. 深化课堂讨论。案例教学活动的参与讨论之后,要求学生对于讨论结果有一个全新的认识和理解。学生在参与之后,进行自主发言,可以是参与活动的心得也可以是对知识的加深理解等等。最后老师对于每一位学生的发言进行点评分析,好的予以鼓励,不完美的予以总结补充。老师在点评分析的过程中,使案例教学中体现的行政管理知识得到深化跟提升,同时在讨论分析过程中,培养了学生的自主学习能力。这是任何普通教学方法都达不到的效果。案例教学法的运用是老师与学生之间的默契配合达到了一个较好的学习效果,弥补了传统教学模式在行政管理学中的不足。本文通过对案例教学在行政管理学中的问题现状、价值体现和教学策略进行了简单分析,使得案例教学法在行政管理学中的运用更贴合实际,更为学生提供良好便捷的学习途径。 作者:包·哈斯巴根 单位:内蒙古师范大学青年政治学院管理系教师 行政管理学论文范文:大学行政管理学论文 一、设定“翻转式”课堂主体及教学内容 由于行政管理学课程的理论及实践特殊性,我们在“翻转式”课堂教学改革中采用了传统课堂与翻转课堂相结合的教学模式。在行政管理学的教学过程中,为了提高教学和学习效果,我们只选取出部分相对简单易懂的章节进行翻转教学。在翻转教学中,学生是学习的主体,我们改变了往日填鸭式、满堂灌的教学形式,改由学生在课下自主学习,通过观看微视频解决疑惑。在课下学习的过程中由学生提出自己在自主学习过程中遇到的问题并在课堂上汇总由学生讨论。每一章节习题不再像传统教学模式那样由老师讲解,学生记笔记的形式出现,而是学生自由讨论并完成。具体操作方式为:“学生自由分组”,“课下小组讨论”,“课堂成果展示”三结合方式。具体做法是“:学生自由分组”,即学生采取自由组合的形式,每一个小组5人,以小组形式学习,这一模式可以有效带动学生的学习热情,提高学习效率。“课下小组讨论”,即学生在自主学习过程中将无法解决的问题提出来,通过小组讨论来解决,这一环节是对学生知识上的理解进一步加深。“课堂成果展示”,即在课堂上每一个小组对章节的内容进行总结阐释,并提出自己的问题,之后由小组之间相互解答疑惑,教师在这一个环节中主要对学生讨论内容的重点性、准确性进行把握,对于学生无法讨论出的内容进行引导性的解惑。最后老师将习题列出,由学生在课堂完成。 二、翻转课堂学习效果检验 在采用翻转教学过程中,并不是每一位学生都具有较强的自觉性,较强的自学能力,往往会发生偷懒的情况。为了尽可能地杜绝这种情形的出现,在课堂中,老师的作用不可忽视。虽然翻转课堂学生是主体,学生在课堂中自由讨论,但是在这个过程中,老师也应随机参与到学生的讨论中来。在讨论过程中,老师也应该抛出自己的问题随机地让学生来回答,并给出练习题,由学生来完成。在每一堂课后,老师根据学生课堂讨论情形,小组整体表现以及课堂练习情况对每一位同学作出准确的评估。翻转课堂为一些原来在课堂上对知识领悟力较差的同学,在课下提供内化知识学习提供可能,有利于每一位同学发展。同时,通过翻转课堂,通过学生在课堂的表现,老师也对学生有了更加理性清晰的认识,改变了以往老师靠印象评价学生,更加客观公正地评价学生。 三、鼓励机制的建立 布鲁纳曾说过:动力与激情是学习的源泉。因此,要让学生对学习充满热情,激发出学生的学习激情就尤为重要。而要想激发学生学习动机,就应该建立必要的奖惩制度。为了充分调动学生的积极性,在课堂上,老师在布置课下任务的时候,知识点不宜直接展现在学生面前,如果知识点过难,直接导致学生失去学习的动力,因此老师应将知识点分解成若干小问题,由学生一个一个去解决,让学生在学习中找到成就感和满足感。另一方面,为了鼓励学生自主学习,每堂课老师可以选取一定的奖品带上课堂。对于在不同的任务场景里,每一位表现好的同学可以任意选取一样奖品。当然,不同难度的知识,对应的奖品也应该不同,总的来说,难度越大,奖品品质越好。当然,建立必要的惩罚制度也是必不可少的,有制度才会有规范,这样也能够提醒督促学生认真学习,有利于他们取得学习上的进步。以上三个步骤在“翻转课堂”应用中缺一不可,缺少任何一个环节都必将导致这一教学模式最后流于形式,不能对行政管理学的教学产生积极的影响。 四、结语 “翻转课堂”在实际教学中也存在诸多诸如学生能否自觉抵制网络诱惑和学生学习自觉性的问题。但是,如何利用网络资源,如何利用好网络资源以及提高学生自觉性,需要老师、学生和家长的共同努力。需要说明的是“,翻转课堂”并不是在线看视频,而是一种学习的方法,是让学生对自己学习负责的一种手段,老师不再是站在讲台上单纯的传道,负责讲授知识,而是和学生一起讨论、解决问题;“翻转课堂”目的是让学生能够更好地学习,在学习中培养自己发现问题,解决问题的能力。然而,在具体的实践中,还需要老师和同学不断地去探索,不断地去完善翻转教学的各个环节,找出适应我国教育发展和适合学生的教学模式。 作者:王莉 单位:塔里木大学经济与管理学院 行政管理学论文范文:网络教学平台的行政管理学研究论文 一、网络教学平台模块的设计 为了更好地发挥网络教学平台对传统的课堂教学活动的补充和辅助作用,要科学地设计网络教学平台的教学内容。网络教学平台的教学活动要求老师更改原有的教学理念,使教学内容能够很好地辅助学生自主学习。在行政管理学课程中的网络教学平台,以下一些模块是必须要的: 第一,学纲。包括教学大纲和考试大纲。教学大纲有助于学生了解该课程要学习的内容,学习的重点和难点。考试大纲,则有助于帮助学生掌握要考的知识点,帮助学生复习,更有针对性,以获得较好的成绩。 第二,课程教案。包括文本教案和ppt教案。传统课堂教学时,学生对教学内容的把握主要靠听和记,学生在课后则对课文内容有一定的遗忘,如果有了这个教案和课件,学生可以一边看教案和课件一边回忆老师在课堂上所讲的内容。这样,可以改变以往学生在上课时埋头记笔记的情况,学生在课堂中能更好地听和思考,提高学生学习的效果。使网络课件资源与课堂教学做到无缝链接。 第三,行政案例库。案例教学是行政管理学中的一个非常重要的教学方法。案例可以让学生更多地了解和接触行政管理的实践,更可以使本课程的课堂更加富有趣味和现实性。由于课时的限制,老师在课堂中的介绍的案例非常有限。所以为了使案例教学能获得更好的效果,应该要建设案例库,并把这些案例放在网络教学平台中。行政案例库中的行政案例可以是文本案例,也可以是视频案例,可以是国内的的行政案例,也可以是国外的行政案例。行政案例库中的案例要有一定的数量,还要有较强的典型性、代表性,更要体现现在的行政管理实践。所以,案例库中的行政案例要及时更新。 第四,教学视频。一方面可以把老师在课堂中的教学活动过程制成录像,方便学生课后的学习和巩固。另一方面,也可以把学生在课堂中的一些表现制成录像。比如,我们在教学时,会布置学生阅读经典著作,之后,做成ppt文件并利用一定的时间搞读书会。我们就会把学生讲解的情况制作成录像,并把录像上传到网上。这样一方面鼓励学生认真去读书,认真去准备读书会。另一方面,学生也可以通过录像了解自己讲课的情况,可以有效地改善和提高自己。 第五,学习园地。为了更好地拓展和延伸学生学习行政管理学的课程,要好好地建设这一模块的内容。首先,通过这个模块把课堂上不能呈现的内容呈现给学生,让学生自主学习相关的知识,这能很好地弥补传统课堂课时不足的缺陷。其次,可以通过这个模块把行政管理学的一些前沿性理论和实践等信息呈现给学生,让学生通过学习这部分的内容能够扩充行政管理的知识面,又可以达到一定的理论深度。比如,关于大部制改革的内容,教材中几乎没有,老师在课堂上补充这部分知识的时间也有限。为了更好地让学生了解这方面的知识,老师可以先搜集、过滤、筛选有关于“大部制改革”的理论和知识,让学生可以通过这个平台对“大部制改革”有更全面的认识和把握。再次,在这里可以设一个网络链接,把中国行政管理、中国选举与治理网、中国政府网等等的网络链接呈现在这里,让学生可以直接通过链接浏览这些网站的内容。由此,可以不断地让学生充实自己和丰富自己,扩充学生的知识面,也可以让学生能及时地了解和关注国家的时事,了解行政管理的现状,了解行政管理理论的前沿问题。通过这个模块,能很好地培养学生自主的学习能力,又可以培养学生的行政管理的素养。 第六,复习题。要很好地掌握一门学科的知识,应适当地安排一些练习题,以掌握这门学科的答题方法和技巧。行政管理学的传统课堂教学课时有限,练习只能利用课外的时间来完成。网络教学平台教学可以安排这样一个模块,在这个模块里,安排一些练习题、模拟试卷等。包括章节练习题、综合练习题,题型应该包含填空题、选择题、名词解析、案例分析、简答题、论述题等。学生可以自由安排这个模块的学习时间,也可以有选择性地针对自己的学习情况进行学习。如果在做题过程中,有不懂的、不会的可以在网上或是当面请教老师。通过这个模块的学习帮助学生复习和巩固本课程的相关知识,加强学生对行政管理学的相关概念基本原理有更深刻的把握。这样有效地弥补了传统课堂教学课时的不足,夯实学生学习行政管理学的基础知识,提高学生分析问题和解决问题的能力。 第七,互动模块。教师在课堂教学中要用饱满的热情和真挚的情感为晦涩的理论讲解增色添彩,在网络平台教学中同样不能只见其文不见其人,教师要融入其中,跟学生互动交流。通过这个模块,学生可以随时和教师进行互动。学生可以针对行政管理学课堂中的问题进行互动,也可以针对自己在平时学习过程中遇到的问题相互探讨,也可以针对行政管理实践过程中的一些新的问题、热点问题或现象进行探讨。另外教师也可以灵活设置一些不同的讨论题,让学生根据讨论的题目发表自己的看法。通过互动学生可以及时和教师针对行政管理的理论和观点进行沟通,教师也可以及时了解学生的思想动态,积极引导学生理性对待行政管理过程中的问题,以更好地引导和培养学生树立正确的人生观、世界观和价值观;通过互动,能很好地培养学生学习行政管理学的兴趣,也可以提高学生分析问题和解决问题的能力。这是其他的学习方式不能替代的。 二、对优化网络教学平台教学的思考 1学校要给予一定的资金和技术上的支持要进行网络教学平台的教学,首先要有一个较好的网络教学平台。网络教学平台的内容模块,在上面已经分析过了。但是要把这些模块很好地组织起来,还有上传资源、制作多媒体课件等,是专业性非常强的问题,要有专业的技术算机技术和软件技术的人才能完成。行政管理学课程的教师是很难以独自一个人完成的。这就涉及到请专业人员的费用问题,这个费用目前来说,还是比较高的。如果完全由个人来承担,恐怕不现实。为了更好地鼓励教师多多采用网络教学平台,学校应当给予适当的资金或是技术上的支持。现在很多学校是通过重点课程或是精品课程的方式予以资金上的支持。这个支持的面则并不是很广。所以有的学校行政管理学课程可以采用网络教学平台教学,更多的学校则是没有这个平台。在今后,应该加大支持的力度,使更多学校的行政管理学课程能运用网络教学平台教学。 2加强教师的网络知识培训现在是高科技时代,作为教师应该能与时俱进,能很好地利用新的技术为教学服务。教师要意识到这是当前大学教学的一种必然的趋势,积极去适应这种趋势。主动利用先进的技术改进教学方式,充实教学内容,提升教学效果。网络教学平台的教学,首先要求教师能很好地运用这个网络平台。比如整合资源,上传资源,与学生互动等,都需要有一定的技术水平。网络教学平台制作之初,这些专业人员都会设计好和制作好。但是行政管理学的教学是一个持续的过程,是一个不间断的过程。在教学过程中要不断地充实和丰富网络教学平台的内容。这不可能每次都交由专业人员去完成,这就滞后了教学过程,不能充分发挥网络教学平台应有的作用。作为教师,要积极学习相关的技能,掌握了相关的技术,才能及时整合资源,上传资源,与学生互动,才能很好地适应这种基于多媒体环境下的全新教学方式。 3不断丰富和完善网络教学平台教学资源丰富和完善的教学资源是网络教学平台教学的基础。网络上关于行政管理方面的知识多如牛毛,但是内容内容良莠不齐并且不成系统,学生没有足够的时间也没有较好的分辨力,因此很难以让学生自己去学习网络上的知识。因此,有必要建构一个专门的行政管理学生网络教学平台,以帮助学生学习。教师在设计网络教学平台模块时,要根据学生的实际学习情况和需要,有针对性地选择学习材料,对网络上的资源和其他来源的资源进行优化,使其精华浓缩在这个网络教学平台上。同时,因为行政管理学的理论和实践在不断地向前发展,要及时地向学生介绍前沿性的理论和不断发展的行政管理实践,所以要不断地补充新的知识和内容。所以,行政管理的网络教学平台教学资源要进行经常性的更新、完善和扩充,才能保证行政管理的教学活动所需资源的及时性、针对性和有效性。 4合理灵活地安排网络教学活动时间因为行政管理学网络教学平台是传统的课堂教学的有益的必要的补充,所以要安排固定的网络教学平台的学习时间。首先是根据教学内容和时间安排,合理分配传统课堂与网络教学平台的比例。一般四个传统课堂教学课时,最好安排一次网络教学平台学习的时间。这样有助于帮助消化传统课堂教学的内容,有助于及时拓展相关的理论学习内容,及时把相关理论知识和行政管理的实践相结合,也可以及时答疑解惑。其次,在安排网络教学平台学习的时间要灵活一点。学生都有一定的课业,尽量不要太加重学生的学习任务。也不要过多占用学生课余的时间。不然,适得其反,不仅不能激励网络教学平台学习的兴趣,反而会让学生产生一种消极的情绪。 5不断完善网络教学平台不断优化网络教学平台是完善网络教学平台教学的保证。网络教学平台因为它的专业性和技术性强,一般由专业的信息技术人员根据行政管理学课程教师的规划开发设计的。在设计过程中由于考虑不周详或其他原因导致内容或模块方面会存在一些漏洞或问题,因而不能达到当初所设想的目标。因而在实际的教学教程中,要不断地优化网络教学平台,使教学平台更为科学合理,功能强大,教学内容资源丰富,能更好地发挥它的实际效用。在网络技术越来越发达的今天,要提高行政管理学课程教学的成效,必然要开发网络教学平台,这是当前课程改革的一个必然趋势。行政管理学网络教学平台的应用,离不开教师的组织,学生的主动参与。要取得较好的行政管理学网络教学平台的教学效果,不仅要很好地运用网络技术,更要教师的有效组织、整合教学资源,充分开展师生之间的互动,调动学生参与的积极性。 作者:李文钰王经北单位:江西理工大学文法学院 行政管理学论文范文:行政管理学案例教学论文 一、行政管理学案例教学法改革的基本原则 1、真实性原则。所谓行政管理学案例教学的真实性原则就是指所选取的案例必须具备现实可查阅性。那些不能有效查阅的邮件,那些只是在想象中存在的案例,那些案例的部分内容来自于文学手法的案例,都会干扰教师对行政管理学案例的选择,所以一定要尽量避开。比如我们在讲授政府决策失误对国家和社会造成的损失的时候所采用的“三峡决策”的功与过的课件就很好地激发了学生的学习积极性和创造性。 2、针对性原则。作为管理学的分支学科,行政管理学课程不同于一般的经济管理学课程。它需要教师针对该课程的实际进展,采用即时的案例进行讲授。比如在讲解政府管理对社会政治稳定的作用时,我们就采用了时下最为关注的案、案和中国铁道行贿受贿案,这些生动的案例,一方面暴露了中国大一统行政机制的弊端和不足,另一方面也显示出中国政府坚决捍卫民生福祉的信心和决心。如果我们不采取现实发生的生动案例,而是用民国时期的郭嵩焘腐败案例、谭嗣同受贿案例,抑或拿和案例来附会当今的王廷江案件、徐才厚案件,那就很容易使我们的分析陷入死胡同。 3、典型性原则。通过典型案例获得一般性的专业知识,是行政管理学课程教学改革的重中之重。案例的代表性一方面反映了教授者得知识存量和潜在增量,另一方面也对我们产品的知识构成最优化产生不可估量的影响。比如在讲授行政监督中的舆论监督时,可以以孙志刚案作为案例进行分析,使得学生对舆论监督的相关理论能够有更加深刻的理解和把握。另外,对于当今社会反对恐怖主义方面的行政决策,我们要结合国务院出台的针对恐怖主义,特别是东突恐怖主义分子、伊斯兰极端主义分子和中亚地区的宗教极端分子展开论述。这些政府决策理论对于学生获得鲜活的公共管理学知识具有极为重大的现实意义。 4、价值中立原则。在行政处罚法上,任何针对国家和政府的诉讼都会牵扯到行政法方面的知识。最近内蒙古发生的错判误杀的案件就显示了政府司法部门的价值偏好性。一般来讲,一个价值偏好性的政府除了危害社会、祸乱众生、造福土匪、殃及渔民之外,几乎没有什么可以炫耀的地方。有的身处行政管理重要部门的领导和干部,每次下去视察都会发一个几万块钱的红包,而那些没有实权的部门,就只能望洋生叹。所以说,改革中国的行政管理体制,让所有的政府部门都变成清水衙门,让做官变成一种责任,让“为官一方,造福于民”的理念深入人心,绝非靠治标不治本的打打杀杀就能解决,必须靠价值无涉原则。也就是说,一定要让公共管理人员彻底放下功利之心,做一名完全中立的服务生。舍此,中国的问题肯定永远无法得到解决。5、难易适中原则。太难的案例,对于行政管理领域的大学生来说,可能永远无法理解和接受,比如牵扯到国际私法、国际法、国际合约、行政诉讼、刑事诉讼和国家赔赏等方面法律的案件———薄谷开来案件就是一件极为棘手的国际法案件,如果学生没有系统的民法学和刑法学知识和经验,要想真正理解判处薄谷开来死缓的原因是很难的。因为按照国际惯例,特别是英国的国内法,必须将簿谷开来引渡到英国,使用英国的国内法,如果那样,薄谷开来必死无疑。所以从这个角度上讲,有些案例的选择是非常困难的,必须做到难易适中的原则。 二、行政管理学案例教学法改革的实施步骤 行胜于言,任何完美的计划有且只有依赖于并不完美的行动。因为任何完美的行动(行政执行)安排,都排他性的剔除了各种外在变化的可能性。但在我们这个时代,唯一不变的就是变化,所以我们必须在不断变化的世界格局中寻找不变的价值和终极的真理,而不能消极等待。 1、充分的课前准备。课前准备无论是对老师还是对学生都非常必要,它直接关系到案例教学的效果’对老师来讲,首先要制定好课堂计划,预先分析教学案例的难度,仔细安排好讨论的阶段以及组织讨论的方式,预计可能出现的情况或突发问题准备好应变措施等;其次,老师要将所选案例提前分发给学生,适当给学生指出案例发生的背景,要有针对性地让学生预习有关理论,为案例分析讨论做好知识准备。比如我们在讲授行政区域的地缘管辖一章时,就采用了事先准备的策略。我们所使用的案例就是中日关于钓鱼岛事件的管辖权限问题。我们首先拿出了清代以前中国的行政区划图,指出早在明清时期,中国政府就曾到过钓鱼岛,并在岛上建立石碑。虽然由于时代的变迁这一标志性的建筑已经随着岁月的流失而渐趋式微,但文献的记载却是实实在在的。其次,我们也准备了日本明治维新以前的版图材料,指出日本人对钓鱼岛的主权诉求是没有历史依据的,日本人所能拿出的唯一证据是二战时期日本统治台湾和澎湖列岛的强盗版图。而根据《波斯坦公告》的内容,法西斯在二战时期所占领的所有亚洲版图都已失效。必须无条件归还给中国。 2、适时地课堂讨论。老师要根据自己预先设计的教学过程讲解案例,并提出富有启发性的思考题,调动学生的积极性,鼓励学生在分析案例时大胆地去思考!去发挥!去创新!引导学生形成行政管理分析问题的专业化思维。比如我们就根据高等教育领域的腐败案例,来讲解高校管理的去行政化问题。为了引起学生的关注和重视,我们还拿出了徐同文案件、丁凤云案件、李富山案件和安徽校长陈刚案件,指出发生在“象牙塔”内的贪腐大案,一方面暴露了中国“金字塔式”行政管理体制的弊端,另一方面也昭示着改革高校行政管理体制的必要性和紧迫性,同时也在告诫高校教师除了教书育人之外,必须做到为人师表,否则就是人类的败类。 3、案例的巧妙讲解。三千大法在妙解,一度抱负了心中。佛教哲学的微妙在《楞严经》开篇就以明确,即“无上甚深微妙法,百千万劫难遭遇,我今见闻得受持,愿解如来真实义”,此偈语是讲,任何信仰的推行必须借助于合适的讲师才能加以发扬光大,没有“言而无文行之不远”的韬略智慧,再好的理论也会流于形式而无所用。对于行政管理学的知识而言,同样需要高超的讲解和形象化的语言和分析。 4、课后的及时总结。“学然后知困,困然后知自解也。”对于反省的意义孟子有过论述,孟子说:“吾曰三省吾身。”也就是说,只有那些经常反思自己过失的人,才能不断总结经验向前发展,那些固步自封不知悔改的人,大多走向了失败的下场,这其中的教训是深刻的,经验是丰富的。老师要对整个案例分析过程进行总结和评价,对学生在讨论中反映出来的带有普遍性的问题进行引导或集中解答,并指导学生写作案例分析报告。 作者:戴建忠单位:山东理工大学法学院 行政管理学论文范文:海洋体系行政管理学论文 一、海洋行政管理学发展现状 海洋行政管理学始自20世纪后期人类对于海洋利益的高度重视。超越陆地,走向海洋,拓展人类生存发展空间成为社会共识,如果说古代海洋开发利用与近代航海时代停留在尚未完全成型、统治管理职能不够明晰的政府的引导之下,那么近几十年来海洋事务的兴盛,则是由成熟的管理型行政的政府统摄之下推进而成,海洋行政管理获得理论与实践的双重内涵。海洋行政管理学正是在工业化时代背景下研究人类海洋事务管理规律,服务于社会对于海洋快速增长的需求。中国海洋行政管理学发端于上个世纪90年代,学者与海洋部门官员对于海洋领域具体管理问题的论述。进入21世纪,学者逐渐开始由实证研究转向理论提升的过程,作为一门学问的海洋行政管理学也在其中不断地得到展开,如郑敬高于2002年出版的《海洋行政管理》一书。目前学界的研究集中在海洋行政管理学定义以及海洋行政管理学框架体系设计上。最初的研究尚无明确的“海洋行政管理学”定义。学者通过基于海洋管理学探讨“海洋行政管理”,略加阐述海洋行政管理学的基本理论。学界对于海洋管理学的定义突出政府的主体作用,这与海洋行政管理学以政府为优秀主体相合。 王琪在《海洋管理:从理念到制度》一书中引述以往有关海洋管理的定义,如美国学者J.M.阿姆斯特朗和P.C.赖纳在《美国海洋管理》对于“海洋管理”的定义:“指政府能对海洋空间和海洋活动采取的一系列的干预行动”。早期国内学者对于海洋管理的理解近似于海洋行政管理的定义,比如“海洋管理市政府对海洋及其环境和资源的研究和开发利用活动的计划、组织和控制活动”。而王琪等编著的《海洋管理:从理念到制度》多是从倡导海洋管理的高度,着重介绍海洋管理的已有研究成果,并且将海洋管理归于公共管理范畴,认为“海洋管理是以政府为优秀主体的涉海公共组织为保持海洋生态平衡、维护海洋权益、解决海洋开发利用中的各种矛盾冲突所依法对海洋事务进行的计划、组织、协调和控制活动”,这一思路与世界公共管理运动的兴起一脉相承,海洋行政管理学只是以专业名词的身份出现,并没有形成独立的篇章,也没有构建海洋行政管理学的理论体系。2013年3月出版的《变革中的海洋管理》一书中在公共管理的思路下审视行政管理,辟有“海洋行政管理”一章。在该书中,王琪等认为“海洋行政管理是指国家尤其是政府部门依法对涉海行业及涉海事务进行的计划、组织、协调和控制活动”,并且按照理论联系实际、突出海洋特色、系统性、以政府为优秀等原则,将海洋行政管理体系划分为基本理论、管理组织、管理行为以及工具、具体实践、海洋行政伦理、海洋行政管理发展等六个方面,并结合国内海洋管理实际,具体分析了海洋执法体制与海洋政策问题。这部分论述关涉海洋行政管理定义、构建原则、体系设计等基础内容,可以视为学界系统探索海洋行政管理的代表,为海洋行政管理学科以及海洋行政管理学自身的发展奠定了良好的基础。《海洋行政管理学》一书是国内第一本系统总结海洋行政管理学理论的著作。 海洋行政管理学从属于行政管理学,行政管理学是“研究国家行政机关依法有效地对国家事务、社会事务和行政机关内部事务进行管理的活动以及一般规律的科学”,因而行政管理学的基础理论对于海洋行政管理学具有总体的规范效应,但是海洋行政管理学有其独特的研究对象,具有学科的独立性,它是“以涉海行政组织及其行政实践行为为研究对象,要揭示海洋行政组织的职能、结构特征,海洋行政组织的运行过程和运行规律,更要研究海洋领域中的特殊管理问题”,由此海洋行政管理学既要研究传统行政管理已有的行政职能、行政组织、海洋政策、行政法治等内容,也要展现海洋信息管理、海域使用管理、海洋环境管理、海岛管理、海洋应急管理等特色部分,海洋行政管理学的理论体系从而兼具行政管理学以及海洋特色内容。针对海洋行政管理学的框架体系,国内学者还有其他表述。郑敬高在《海洋行政管理》一书中将海洋行政管理的体系分为海洋行政管理体制;海洋立法与执法管理;海洋政策与决策;海洋权益管理;海洋资源管理;海洋环境管理等几个方面。滕祖文的《海洋行政管理》一书主要从行政法的角度进行阐述,全书的体系也类似于行政法教材的体系。吕建华等从公共管理的视角出发,将海洋行政管理学的体系设计为“海洋职能、海洋制度、海洋战略、海洋决策、海洋实施、海洋财政、海洋伦理”等七个方面。现有的海洋行政管理学理论体系已经初具规模,但是依然没有达致理论自洽。其一表现在海洋行政管理学的理论基础研究不足。原有研究只是原则性的将其理论基础划分为行政管理学以及海洋科学理论,这种思路无疑是对的,然而由于缺乏细致的理论再分解,因而缺乏较强的理论解释力;第二海洋行政管理学理论体系缺少管理行为工具层面的论述。以往只是在论述政府职能时提及经济职能,体现资源分配作用的海洋政策以及海洋财政没有凸显出来,而海洋政策与海洋财政正是与海洋管理实践结合最为密切的部分。此外,正式著作中缺少海洋战略的规划设计,这与国家层面海洋强国的整体实践不能有效衔接,因而也不能体现行政管理学的问题导向意识。理论体系的前瞻性设计影响着后续理论发展乃至具体实践,实践的需求又会反作用于理论,推动理论的不断发展。中国的海洋行政管理学本就是由海洋管理实践所触发,当前海洋强国建设的实践更是呼唤着完善海洋行政管理学理论体系的指导,由此需要重新构建海洋行政管理学的基本理论体系。 二、海洋行政管理学理论体系构建原则 中国海洋行政管理理论与实践历经几十载发展,海洋行业管理、海洋综合管理、海洋区域管理等方面已经具备较为丰富的素材,从明确构建原则出发统合素材、形成海洋行政管理学的理论体系就水到渠成。 (一)工具性原则 行政管理学自19世纪末诞生之日起就有着浓厚的工具性与应用性色彩,它是以威尔逊为代表的美国学者为了解决政府管理无效现实以及政党分肥现象而逐步创造出来。技术与效率成为行政管理学研究的主题,尤其以马克思•韦伯的官僚制组织理论为最显著。虽然此后新公共行政与新公共服务等理论对行政管理工具性价值取向大加鞭挞,然而,新公共管理运动却不断提醒世人行政管理追求效率的合理性。行政管理学的发展本身就是民主与效率价值此消彼长的过程。行政管理的发展史证明面对新兴事物,效率是初始阶段的首要价值。针对海洋这一新兴领域发展而来的海洋行政管理几乎是不可避免的走上追求工具性价值的道路。突出工具性价值,强调应用性,能够引导人类实践迅速适应海洋的易变性;并且海洋事务的发展首先需要海洋科技的支撑,技术的发展本身就蕴含着对于工具性管理的需求,因而,海洋行政管理学的发展不应放弃工具性价值,应结合海洋科技,更好的服务人类海洋实践。 (二)差异性原则 海洋赋予海洋行政管理学相较于传统行政管理学的鲜明特质,这样海洋行政管理学在研究目的、研究对象以及具体研究领域等方面不同于传统的行政管理学。一方面,海洋行政管理学以维护国家海洋权益、为国家海洋权益维护提供制度支持为研究目标;其研究对象聚焦于国家海洋事务有效管理的规律;另一方面,海洋又使得海洋行政管理学具有独具特色的研究领域,比如针对海洋信息、海洋环境保护的研究。因而,构建海洋行政管理学的理论体系需要遵循与传统行政管理学相差异的原则。 (三)系统化原则 构建海洋行政管理学理论体系需遵循系统化原则,即“海洋行政管理学理论体系的各个组成部分要相互联系、符合逻辑性,构成一个不可分割的有机体”。这就需要认真考察理论整体与部分、各部分之间的关系,是否能够达到逻辑自洽的效果。比如,海洋行政管理学的内涵与外延意指何在,其外延能否已由各个子部分有效呈现;子部分之间演进的逻辑顺序又是如何,是否遵循一般行政管理学的规律等。系统化原则有助于海洋行政管理学形成完整规范的体系结构,解决以往该领域理论的碎片化现象。 (四)生态性原则 生态性原则可做两层意思来理解。一是与工具性原则相对,生态性原则呼应人类对于环境问题的严重关切,在海洋行政管理学中注入可持续发展的建设理念,侧重海洋环境管理的研究,为人类现实中的环境问题提供解决工具;二是注意西方理论在中国文化生态环境下的适应性,海洋行政管理学在美国也有着自己的学术观点,发展中国海洋行政管理学必然要借鉴国外成果,然而需要利用中国的文化生态加以检验和甄别,不可盲目照搬,单纯从纯学理角度引入国外理论。 三、海洋行政管理学的框架体系 按照人类一般的认知规律以及行政管理学现有的框架体系,海洋行政管理学的基本框架可以包括海洋行政管理学概念阐释、海洋行政管理理论基础、海洋行政管理理念、海洋行政管理主体、海洋行政管理行为工具、海洋行政管理实践等六个部分。理论基础部分主要包括一般行政管理学理论和海洋科学理论;理念层面包括海洋意识与海洋价值、海洋伦理相关理论;管理主体部分按照传统行政管理的定位,应该是以政府为优秀的公共组织;管理实践部分内涵管理客体内容,并且应该是海洋行政管理学海洋性特色的体现,意即包括海洋权益管理、海洋环境管理等。由此,从管理理念到管理主体、行为工具、管理实践部分的设计,体现了由精神层面过渡到制度层面再到操作层面的演变。 (一)概念阐释 在构建框架体系时,概念的区别为体系构建提供边界,因而厘清概念尤为必要。海洋行政管理学研究首先应该认真处理“海洋管理”、“海洋行政管理”、“海洋综合管理”等基本概念的关系。对于海洋管理与海洋行政管理,一般将“海洋管理”定义为“政府以及海洋开发主体对海洋资源、海洋环境、海洋开发活动、海洋权益等进行的调查、决策、计划、组织、协调和控制工作”,海洋管理涉及多元主体,这与强调政府单一主体的海洋行政管理有着明显区别,借助于公共管理和行政管理的区分,比较容易在海洋管理与海洋行政管理的概念区分上达成共识。然而海洋综合管理与海洋行政管理的关系则很难简单加以分别。现有的研究将海洋综合管理定义为“国家和地方海洋行政部门依据法律法规,综合运用行政、经济、法律、科技和教育等手段,对海洋权益、海洋资源和海洋环境等事关全局、影响海洋可持续发展的公共问题进行决策、规划、组织、协调、控制的一系列活动及行为过程”,海洋综合管理与海洋行政管理的主体都是国家和地方海洋行政机关,海洋综合管理属于高层次的战略管理层面。学者在编写教材体例上多将海洋综合管理与海洋行政管理并列,但是没有给出明确的分类理由。笔者认为,随着行政国家的发展,政府往往借助行政、立法乃至部分司法功能达成预定的公共目标,加强海洋的区域管理亦或是综合管理,都是政府行政管理中的应有之义,因而海洋综合管理可以归于海洋行政管理之列。此外在美国学术界。美国的海洋行政管理分为海洋资源管理、海洋工业管理、政策与冲突解决、海洋环境管理四类。这种分类方法侧重于海洋经济价值的开发以及海洋环境保护,但是不能完全照搬。海洋资源管理内涵广阔,参与主体以企业为主,更多的属于工商管理或者经济管理的范畴;海洋工业管理可以说是政府经济职能的体现,没有必要单独列出;至于强调海洋政策以及冲突解决,意在加强所属海洋权益的维护以及国际国内海洋争端的处理,这对于目前中国复杂的海洋事务具有借鉴意义。而美国海洋行政管理(MarineAdministration)已经将研究范围从“海岸带(coastalzone)扩展到海洋深处(marine),并且将陆地、海岸带、海洋行政管理结合起来;在具体的海洋行政管理实践中还将注入全球、地区、国家视野。”在中国海洋行政管理学体系的构建中应注意明晰海岸带管理与海洋行政管理的关系,在设计基本框架时要突显海洋行政管理与陆地行政管理的差异,与国外海洋行政管理相接轨。 (二)理论基础 一般性行政管理学理论是指发展较为成熟,可以为海洋行政管理学借鉴的管理理论。权变理论强调组织所处的环境决定着所适用的管理观念与技术手段,以变化与因地制宜的思维方式指导管理实践;整体治理理论赋予管理者统摄全局的视野、管理过程的开放性。海洋科学理论侧重于海洋生态学理论、系统理论在海洋事务方面的运用以及提升总结。海洋生态学是“研究海洋生物及其与海洋环境间相互关系的科学。它是生态学的一个分支,也是海洋生物学的主要组成部分。通过研究海洋生物在海洋环境中的繁殖、生长、分布和数量变化,以及生物与环境相互作用,阐明生物海洋学的规律,为海洋生物资源的开发、利用、管理和增养殖,保护海洋环境和生态平衡等提供科学依据。”系统论是研究系统的一般模式,结构和规律的学问,它研究各种系统的共同特征,用数学方法定量地描述其功能,寻求并确立适用于一切系统的原理、原则和数学模型,是具有逻辑和数学性质的一门新兴的科学。海洋是具有高度复杂性与流动性的存在,海洋行政管理学需要重视海洋自身的客观规律。海洋生态学与系统论作为海洋行政管理学的理论基础,体现出海洋行政管理学谋求可持续发展的理论旨趣与尊重海洋自身规律的科学精神。 (三)管理理念 海洋行政管理学的理念包含整体性、国际性、生态性。海洋事务具有明显的整体性与国际性特征,海洋行政管理关涉的领域包括领海、毗连区、大陆架、专属经济区、公海等,其管理在地域上有着明显的梯度,由于海洋自身的流动性特征,使得在上述范围内的行政管理需具备整体化思维;海洋行政管理相对传统行政管理,一国政府在海洋行政管理领域的行政行为不仅对本国公民产生影响,而且对于周边国家乃至更广的范围产生影响,换句话说,海洋行政管理政府行为的影响具有强烈的国际化色彩;此外,海洋本身也是全球最大的生态系统,海洋行政管理学的理论与实践均需遵循海洋环境的生态规律,否则将会付出高昂的管理成本,因而海洋行政管理理念更应该突出整体性、国际性、生态性,注意海洋生态环境的整体保护,协调国际海洋事务,不要局限于传统的一国或者一区的范围之内。 (四)管理主体 海洋行政管理学的管理主体自然以政府为优秀,研究内容包括政府职能、涉海行政组织。政府职能包括政治统治职能与管理服务职能,海洋行政管理学更应加强对于行政组织的管理服务职能的研究,尤其要明晰行政组织职能的边界与职责,以优化涉海行政组织结构。中国海警局的成立是对海洋行政组织具有的维护海洋公共秩序与海洋国土权益职能的确认与优先体现,但是不能就此忽视引导海洋有序开发利用和激发国民海洋意识等经济、文化职能的有效实现。职能决定组织结构的设计。“组织的结构域过程影响着组织的行为,也影响着组织成员的行为方式。同样,组织的结构与过程对其顾客或者服务对象也有深刻的影响……因此,组织问题是公共行政研究者和实务者必须首先考虑的中心问题。”以往“九龙闹海”、多头治理海洋事务的局面使得中国在处理国际海洋事务时捉襟见肘,虽然这一情况随着海洋事务委员会以及中国海洋局重置、中国海警局的设立得以一定程度的缓解,但是如何有效整合原有的涉海行政部门、优化涉海组织内部结构是一项全新而又紧迫的课题。 (五)行为工具 海洋行政管理学需要研究海洋行政管理实务中的行为工具,以更好地服务实践要求,这主要包含海洋战略、海洋政策、海洋财政、海洋法治。海洋战略大致分为总体战略与子战略,如海洋强国战略与海洋经济战略的划分;海洋政策主要是为落实海洋战略服务,注重微观层面的规划设计;海洋财政主要针对政府在海洋领域的财政收入与财政支出状况,包括海洋财政占总体财政的比重以及财政手段在海洋开发利用与保护中的有效使用;海洋法治包括海洋立法、海洋司法、海洋执法等一系列过程,其中海洋执法集中体现出海洋行为与技术工具的发展状况。 (六)管理实践 这部分内容应该着力突出海洋行政管理学的特色,体现海洋行政管理学的具体门类,可分为海洋信息管理、海洋环境管理、海洋应急管理等。海洋信息管理依托现代信息技术,构建海洋信息数据库,将其作为海洋行政管理的资源共享平台;海洋环境管理是政府为维护海洋生态环境、促进海洋持续发展,综合运用政治、经济、技术、法律等手段进行的管理活动;海洋应急管理包括一般性海洋突发事件应对(如海上溢油事件)以及非传统型海洋突发事件(如各种形式的海上恐怖主义活动)。 四、深化海洋行政管理学发展的思考 (一)跨学科整合 亚里士多德最早进行了学科划分,近代启蒙思想时期科学技术的突飞猛进带来自然科学领域的重大变革,学科细分成为发展潮流。社会科学领域社会学、政治学、哲学等也有了较为明确的边界,威尔逊与古德诺的学术努力又将行政学从政治学分离出来,使行政学获得独立学科地位。然而,随着社会发展的日新月异,后工业化社会特征凸显,这就使得原有泾渭分明的学科之间有了许多共同主题或者学问交叉点,甚至有学者如张康之认为,“诸如社会学、政治学、公共管理学等可能会整合成为社会治理的科学”,这就意味着后工业社会环境下,学科间由分化走向综合将成为趋势。随着当今行政管理领域对于公共性等价值理性的高度认知,以往过分注重效率等工具理性的做法得以纠正,海洋行政管理学正是在这样的学术背景下发展,作为一个独立学科,其理念中具有工具理性与价值理性的双重品格。海洋科学从本质上是对技术的推崇,也就是对于工具理性的重视,如果仅仅出于认识海洋的目的,工具理性已经足以应对,然而,海洋的多重价值使得人类的开发利用不会单纯停留在认知角度,人类必将对海洋展开全方位、立体式的利用,其中涉及大量组织、协调工作,单靠海洋科学无力回答实践要求,因而从学科整合的角度入手,海洋行政管理学的发展一方面要借鉴海洋科学研究所揭示出来的海洋自身活动规律,掌握涉海科技,尊重海洋的客观规律,探求人类开发利用海洋的限度;另一方面应该探索政府与涉海其他主体的关系,探索政府管理海洋事务的有效方式,为海洋事业的发展供给完整的制度架构与管理手段,开拓海洋科学的运用平台,并为海洋科学的实际应用注入价值理性。 (二)争取学术话语权 “话语权”一词多见于国际政治与国际关系领域,学术意义上的话语权是指“在学术领域中,说话权利和说话权力的统一,话语资格和话语权威的统一,也就是权的主体方面与客体方面的统一”。从“权利”来看有“创造更新权、意义赋予权、学术自主权”;从“权力”角度则有“指引导向权、鉴定评判权、行动支配权”。学术话语权的取得,有赖于学术的数量与质量以及相关学术组织的建立。海洋行政管理学归属于行政管理学,但是目前海洋行政管理学在行政管理学难以进入正统研究行列,缺乏基本的学术话语权。仅以中国行政管理学会历届年会以及《中国行政管理》杂志为例,历届年会收录的文章中,《中国行政管理》自1994年到2013年间仅有孙迎春的《公共部门协作治理改革的新趋势———以美国国家海洋政策协同框架为例》、吕建华与高娜的《整体性治理对我国海洋环境管理体制改革的启示》、李白齐的《对我国海洋综合管理问题的几点思考》等少数文章。海洋管理类学术组织也只有中国海洋学会、太平洋学会、中国海洋发展研究中心等。党的十八大报告海洋强国战略的提出以及中国海洋领域如海警局的设置等实践的广泛开展,为海洋行政管理学的发展提供了大量的素材,实践上海洋事务的勃兴与理论层面海洋行政管理学研究的“失语”形成鲜明对比,这就迫切要求海洋行政管理学从加强海洋特色管理研究入手谋取学术话语权,积极响应海洋实践的需求,以期成为中国行政管理学的重要理论分支。 (三)深度开展海洋管理实践 “全部社会生活在本质上是实践的”。中国的海洋管理实践由来已久,春秋时期齐国就开始重视开发渔盐之利。建国后也比较重视海洋领域的管理,并且由最初的行业管理发展到综合管理、区域管理,重点集中于海洋行政执法体制的有效整合以及国际海洋事务处理,但是,相比美国、日本、韩国等海洋强国前瞻性的出台海洋基本法律以及相应的海洋发展战略等举措,中国的海洋管理实践具有较强的被动性,缺乏长远设计。同时海洋实践缺少传统行政管理有关行政组织的成熟理论,因而,学界应当加强对于诸如三沙市等涉海行政组织内部运行规律的研究,为海洋行政组织的深入整合提供借鉴。 五、结语 不可否认的是,世界范围内的公共管理思潮已经给自威尔逊、韦伯等就已确立起来的传统行政管理学带来一定程度的冲击。诚然,公共管理以其多元主体参与、民主协商的对话方式等特点有着强大的生命力,然而公共管理并不是完美无缺的理论范式,其中就有管理主体空心化的危险。有学者指出,西方公共事务管理经历了“政府科层、企业市场、公民社会网络”三种治理模式,以上三种模式的协同互补出现的“元治理”模式则使得政府成为唯一主体,近年来金融危机、各类非传统安全等社会治理需求也使得政府重新扮演着应有的重要角色,这说明以政府为中心研究的行政管理学并没有丧失发展活力。与此相对应,海洋以其流动性、复杂性、国际性等特征更加需要政府的良性介入与有效引导,加强对于政府管理海洋事务的研究有助于国家海洋事业的顺利发展,海洋行政管理学未来也将有着长久的学术价值与生命力。 作者:娄成武董鹏单位:东北大学文法学院中国海洋大学法政学院 行政管理学论文范文:行政管理学科建设实现特色行政管理论文 编者按:本文主要从中国行政管理学的研究与发展;建设中国特色行政管理学的路径;建议进行论述。其中,主要包括:继承中国传统行政管理思想,在借鉴和吸收的基础上不断发展、中国行政管理学为中国行政改革提供了理论基础和现实指导、建设有中国特色的行政管理学理论、中国特色行政管理学理论形成应有自己的特点、行政管理学建设的生态分析、行政管理学建设的重点转移、行政管理学建设的路径设计、铸就共同的认识和思考、各级政府的重视和支持、不同研究组织或机构的关注和参与、国际国内的学术交流和合作等,具体请详见。 改革开放以来,中国行政管理学的研究和对实践的贡献取得了突出的成绩。同时,在这一背景下,建立中国特色行政管理学已是迫在眉睫。建设中国特色行政管理学是中国行政管理学界的理性选择和使命,也是中国行政实践的现实需要和渴求。 一、中国行政管理学的研究与发展 1.继承中国传统行政管理思想,在借鉴和吸收的基础上不断发展 中国历史上有着丰富的行政管理实践和思想,这是一笔宝贵的财富,至今仍对中国现代行政管理实践产生着深刻的影响。长期以来,中国的专家学者系统梳理了中国传统的行政管理思想,合理借鉴吸收了西方行政管理学研究成果,不断追踪国际上关于行政领域的新理论,对中国现实进行了大量有益的探索和研究,并对中国行政改革进行了卓有成效的总结,取得了丰硕的研究成果,行政管理学领域相关研究空前繁荣和兴旺。 2.中国行政管理学为中国行政改革提供了理论基础和现实指导 迄今为止,中国行政管理学初步确立了行政管理学研究的基本范畴和理论框架,成为社会科学中一门独立和新兴的学科。在中外行政思想研究的基础上,行政管理学研究内容进一步系统化和专门化,形成了一些相对集中的研究领域和议题。随着中国全方位改革,中国行政管理学努力把中国行政改革现实问题作为研究和关注的重点,着重研究中国行政的规律和特点,有力地推动和促进了中国行政改革的步伐。中国行政管理体制的改革、发展和完善积累了一整套经验,走出了一条具有中国特色的发展道路,形成了中国行政管理实践特有的模式,也为构建中国特色的行政管理学打下了基础。 3.建设有中国特色的行政管理学理论,是中国行政管理学的理性选择和使命趋势,也是中国行政实践的现实需要和希望 中国特色行政管理学的建设是指立足对本国或本地区的行政实践思考,透过适当的方法和途径,积极而谨慎地引进、吸收世界先进的行政管理学理论与实践,创立具有自身特色的行政管理学理论体系,以指导行政实践的行政管理学知识生产和发展的活动过程。建设具有中国特色的行政管理学是完善行政管理学自身学科体系的需要,是中国行政管理学发展的必由之路。中国特色行政管理学的建设与发展有助于行政管理学理论和知识的生产和发展,为行政管理学发展提供驱动力;同时也是中国社会发展和行政实践的现实需要,中国行政实践需要具有中国特色的行政管理学理论加以指导。相反,中国特有的行政现实又推动着中国特色行政管理学向前发展,为行政管理学发展提供最基本的素材。 4.中国特色行政管理学理论形成应有自己的特点 首先,中国行政管理学根源于具有中国特色的客观环境。理论是对现实世界的反应和提炼,其产生和发展主要来自于行政实践的需要,建构具有中国特色的行政管理学理论应该主要来源于对中国客观环境的思考。中国客观环境与其他国家迥然不同,建立在此基础上的行政管理学理论及其发展的结果,定会烙上中国特色的印记。 其次,中国行政管理学依赖于具有中国特色的途径选择。理论和知识的生产和发展都有其自身独特的规律,掌握其基本规律,采用不同的方法和途径来实现理论建构和发展,是一种合理选择和要求。各国行政管理学理论产生的基础和发展的程度各不相同,对理论建构的路径选择也会不同。中国行政管理学建立的目的是为促进中国社会进步和人的全面发展,根本上讲,是为社会发展和需要服务。所以,在中国行政管理学发展道路选择上,都会具有中国性格和品行。 第三,中国行政管理学指向于具有中国特色的行政实践。理论的根本生命价值在于能够指导实践活动,以帮助人类认识和改造客观世界。人类在不同历史时期、不同地区或国家所处发展阶段不同,所要解决的社会问题千差万别,对产生于实践的理论需求也会随着变化。中国行政管理学的出发点和归属点是对中国公共问题的关注,行政领域问题反应的是特定中国历史发展阶段的行政实践,指向于行政实践的中国行政管理学理论也应具有中国气质和特性。 二、建设中国特色行政管理学的路径 从行政管理学理论建构和发展角度来看,如何提炼和构建有中国特色行政管理学理论的实践操作性原则,是需要中国行政管理学者深入探究的重要课题。建构有中国特色的行政管理学的路径,可以从三个方面进行探讨和研究: 1.行政管理学建设的生态分析 行政管理学的产生和发展受文化历史、生产力发展水平的影响,与人的认识程度和生产关系等因素的发展变化有密切联系。我们把影响和作用于行政管理学发展的因素和条件称为行政生态环境。一方面,行政生态环境决定着行政管理学的产生、性质、使命以及进程,决定着其变化和发展方向。另一方面,行政管理学的发展反作用于行政生态环境,指导行政实践,利用和改造行政生态环境。两者之间相互作用、相互影响、相互调适,在行政实践中达到动态平衡。 2.行政管理学建设的重点转移 中国行政管理学发展不可能直接用西方话语系统来解说中国实践,任何社会科学离开了对本国或地区的现实分析和思考都会虚幻而不现实。中国行政管理学过去近三十年的发展,如其它社会科学一样,充满了移植和加工的特点和性格。模仿和移植也是一种国际化,是学科早期发展的客观需要,这种行为无可厚非。但是,中国的行政管理实践一直有自己的特点,特别是经过三十年的改革开放,中国的行政管理有自己成功的实践经验,需要总结、提炼和升华。从发展中国行政管理学角度看,建设中国特色的行政管理学是未来发展的方向和最大的挑战。 一是凸显中国问题意识。面对中国语境中的行政问题,从国外的理论和实践中难以找到真正的答案。已有的“答案”可能不仅在西方饱受争议,在中国也会有水土不服的可能。即使是相同或相似的行政问题,运用相同或相似的方法或途径来解决,其效果也可能有巨大反差。中国行政管理学的建设,不要刻意去验证西方行政管理学理论,也无需用西方行政管理学理论来规定中国问题。重点是发现中国问题,从中国具体的行政实践中认识现象,从中找寻具有中国特色的行政规律和本质,逐渐形成和建立中国行政管理学知识自我生产和发展的机制。在中国行政问题的探索和研究中,诸如公共危机管理、绩效管理、大部制、行政三分制、公共服务均等化等当前中国行政领域中的热点或焦点问题,仍然需要进行认真的学术性反思和创新:这些能够解决什么问题?我们真正的问题在哪里?这些问题产生的原因和症结在哪里?如何才能解决这些问题?我们需要发掘和面对的是这些问题。不然,我们解决的将是一个伪问题,即使方法再有效亦是徒劳。 二是创新中国研究方法。行政管理学的研究方法中,实证主义研究方法是主导研究方法,它推动了行政管理学研究的科学化和规范化,对行政管理学知识的生产和发展功不可没。然而,在行政管理学的研究过程中,实证主义研究方法根植于个人主义的张扬,其工具性、经验性、单向度性等弊端暴露无遗,西方学者也对此颇有意见。美国学者怀特认为,行政管理学研究不仅有解释性、诠释性和批判性三种研究模式,而且与解释性研究方法一样,诠释性和批判性研究方法也可以促进行政管理学知识的增长,为行政管理学知识增长作出合法贡献。实证主义研究在中国的开展是一个漫长的过程,不能简单地照搬西方研究方法以及得出的结论。一方面,实证主义研究方法在中国还未被大多数行政管理学者所认识和接受,行政管理学界对实证研究方面的知识还很缺乏;另一方面,实证主义研究方法是与西方行政管理学发展的情境相联系的,它对中国行政现实是否具有解释力和预测力,能否促进行政管理学知识的生产和增长,还是一个未知的疑问。因此,中国行政管理学研究在保持既有的实证主义研究方法基础上,需要克服单一的研究途径,引入哲学形而上学等不同的研究方法,以拓展行政管理学研究视域。在尊重科学理性的基础上,打破以个人主义为优秀的价值理念,引入反思、批判、伦理的价值维度以及以整体主义为优秀价值理念的研究方法,以创新中国行政管理学研究方法。 三是构筑中国对话管道。20世纪50年代以来,社会科学获得空前繁荣和发展,社会科学研究上也出现学科分工,每一学科都有自己的研究对象和明确的研究领域,社会科学领域呈现专门化和碎片化的镜像。人们在为各个学科有自己独立发展路径而沾沾自喜的时候,却发现建构的理论渐渐远离客观世界,对现实世界的解释力日益缺乏。每门学科根据自身特定的知识来建构理论,缺乏整体性的世界知识体系,就如在显微镜下观察事物的部分,显得脱离现实,这就是人们总感觉社会科学的理论与实践不一致的根本原因。因此,构建中国特色行政管理学,一要寻找跨学科研究契合点。行政管理学在社会科学中是一门边缘学科,也就是跨学科、综合性的新兴学科。行政管理学者们运用相关学科的知识来研究行政问题时,需要有相关学科基础知识和理论体系的掌握和运用,对应不同的研究问题或范围予以合理选择,找到跨学科研究契合点。在此基础上,明晰行政管理学的真正使命,增强作为学科的自信心,尊重不同学科的规律,加强学科之间的对话,拓宽行政管理学研究视域,统筹于中国的具体行政问题的研究,建构行政管理学自身的知识和理论体系。二要构筑理论与实践融合平台。 3.行政管理学建设的路径设计 从某种意义上讲,建设有中国特色的行政管理学就是“要在行政管理学的语言、术语上中国化,营造属于中国的行政管理学语境和话语体系。更重要的是要在行政理念、行政思想、行政原则和行政目标等方面从根本上加以中国化。”这种从语言形式到实质内容上的中国化,内在地要求运用现代语境对行政管理学的解读与诠释,对中国特有的传统资源加以深度发掘,找寻积极的具有生命力的因素,重视传统资源对行政管理学建设和发展的影响。 建设有中国特色的行政管理学涉及到对西方行政理论的反思和批判。这不是简单从研究对象、研究议题、研究方法上使之适应于中国,而要涉及到意义的阐释与文化价值问题。行政管理学的本土化与国际化涉及西方行政理论的普遍化或通则化是否可行的问题,牵涉到如何从本土的行政问题建构成为通行西方社会的行政管理学理论。行政管理学迫切面临“知”与“行”之间的关系,尤其是“个别差异”与“文化差异”的问题,必须严肃思考全球化时代东西文化融会贯通以及认识论的问题。 建设具有中国特色的行政管理学需要从行政哲学的视角,立足于中国的行政实践背景和文化特色,对西方行政管理学理论进行批判性反思。这不意味着对西方行政管理学的全面否定,而是重新审视,是对西方的行政管理思想的合理性评价,是对西方行政实践和文化语境下行政管理学特征的思考,是对中国行政生态的适应性分析。总之,根据行政管理学知识生产和发展的逻辑,透过适当的、可行的、有效的设计方法和研究途径,建设中国特色、中国风格、中国气派的行政管理学已是迫在眉睫。 三、建议 建设具有中国特色的行政管理学不是一蹴而就的事情,需要不同层面的协力合作共同致力于这一课题的研究,聚焦于中国特殊生态情境和语境体系下的行政实践,以及中国行政问题或公共问题的解决,建立具有真正意义的中国行政管理学。 1.铸就共同的认识和思考 行政管理学是研究和探索国家行政机关或公共组织依法对国家和社会公共事务进行有效管理规律的应用性学科。中国处于社会转型的历史时期,立足于国情深入研究、全面总结中国行政管理体制改革和创新经验、借鉴其他国家的理论和实践,提炼和形成中国特色行政管理学理论体系,对于强化社会主义行政管理,推进行政管理体制改革和管理方式创新,实现政府管理的科学化、法制化、规范化,将具有非常重大的理论意义和深远的历史影响。要认识到建设有中国特色的行政管理学的必要性和重要性,思考什么是中国特色行政管理学、如何建设中国特色行政管理学等问题。 2.各级政府的重视和支持 中国特色行政管理学研究需要与政府管理的实践形成一种良性的互动。一方面,通过中国特色行政管理学研究,提炼或形成的研究报告和研究成果可以为政府管理或决策提供参考和支持,促进政府管理科学化;另一方面,中国特色行政管理学研究来源于政府管理的实践,尤其是政府管理实践中需要解决的问题,行政管理相关信息等资源需要政府提供支持,这是中国特色行政管理学研究得以进行的基本条件。 3.不同研究组织或机构的关注和参与 行政管理学是一门新兴学科,涉及管理学、经济学、政治学等不同学科、不同领域的知识和方法,需要不同的研究组织或机构从不同的视角或层面来研究行政管理问题。建设中国特色的行政管理学,需要有对西方的行政管理理论的理解和行政实践的考察,对中国行政管理思想的梳理和特有国情的分析,还需弥合不同学科知识发展造成的间隙和隔阂,这些任务依靠少数研究机构或组织难以承担,需要吸纳不同研究组织或机构的关注和参与。中国行政管理学会作为研究行政管理理论和实践、发展行政管理科学、为政府改进行政管理服务的全国性学术团体,建设具有中国特色的行政管理科学是其重要使命之一。一方面,要组织相关科研单位或研究机构进行中国特色的行政管理学研究,形成相关研究报告或研究成果,作为行政管理学研究的累积;另一方面,要积极发挥相关学术出版物,如《中国行政管理》和其他期刊杂志或出版社的作用,使之成为传播行政管理知识、探索行政管理学理论、交流行政管理学研究经验的平台,共同推动中国特色的行政管理学研究。 4.国际国内的学术交流和合作 加强国内外交流和合作,拓宽国内外学术交流的范围和层次,提高行政管理学的学科地位,促进国内外行政管理研究的对话和接轨。在国内交流方面,通过相关课题研究,加强科研单位与各级政府部门的交流与合作;通过主办和参加一些学术会议,加强学术界、国内科研单位之间的学术研讨和联系。在国际交流方面,选派科研人员赴国外著名高等院校或研究机构进行访问研究并参加学术会议,邀请国外著名学者、专家来国内讲学,接受政府官员的访问,就有关行政管理问题进行多层次、多方面的交流与合作。 建设有中国特色的行政管理科学不是狭隘的民族情绪和观念。西方人提出的对人类有普遍意义的行政管理学,不仅仅只适用于西方国家;同样,中国人提出具有普遍意义的行政管理学,也不仅仅是属于中国,一定会属于世界。 综上所述,随着中国社会主义市场经济的不断完善、政治文明建设的发展、和谐社会的推进、市民社会的成长发育、先进文化体系的发展和成熟,通过理论和实践工作者的研究和实践、政府的高度重视和支持,一定会不断推进行政管理学科建设和发展,促进中国特色行政管理学的形成和实现。建设有中国特色的行政管理学是行政管理学理论发展和成熟的必由之路。
行政管理学毕业论文范文:行政管理学毕业论文 毕业论文 【内容提要】在如今行政管理实践追求以人为本理念的条件下,行政管理理论中出现的解释方法和批判方法对推动行政管理学学科的发展有着极为重要的作用。该文对建筑在实证主义认知论之上的传统研究方法,尤其是结构一功能主义方法的局限性进行检讨的同时,提出解释理论和批判理论对行政管理研究各理论和方法的相互吸收与借鉴,并共同促进行政管理理论的发展有着突出的贡献,特别是对完善行政管理者和公众之间的有效沟通,以及改进行政管理实践有着积极的意义。 【关键词】实证论/解释视维/批判视维 【正文】 当今的行政管理理论取向从功能主义和制度主义到解释视维(inte-rpretiveperspective)、批判视维(criticalperspective),以及到后现代的视维发展变化着。事实上,还没有任何一种理论方法得到行政管理学术界和实践界大多数人士的支持。在库恩(thomaskuhn)看来,当今行政管理领域正是缺乏一个我们这个学科大多数人认同和支持的典范(即占统治地位的理论)。 在行政管理和工商管理领域,学者们经常使用“典范”(paradigm)这个词,也许是作为引起人们注意力的一种方法,此词经常出现在各类专著和文章的标题中。但是,由于缺乏创造性,许多学者所揭示的典范架构常令人失望。这类典范通常是一些旧的观念的再包装,再加之植根于传统的结构一功能主义、开放系统理论(或新系统理论),因此,只注重于对人的行为和组织现象做一种决定论的阐释。这类典范之认知力实质是一种实证论的探究方法,目的是把人们的组织经历加以客观化,由此来证实科层制的工作绩效。需要说明的是,该文在此决不隐含这样的意思:观念重组和经验资讯的呈现在本质上并不重要。相反地,只要能够对社会情境之中的各类涵义予以清晰划分,只要能够对人类的沟通、管理活动和公共福祉进行改善的话,那么这类工作就是重要的。 尽管存在着理论视维的分裂状态,但是可以说,公共政策和行政管理现象研究中的以宏观或中观为取向的制度方法和功能方法仍占有主导地位,因为其范围和方法能够为行政管理学者和实践者所接受。事实上,实证论和管理取向的思想在行政管理研究和著说中是显而易见的。更进一步说,这类思想方式与主流行政管理中的传统是密不可分的,其理论取向乃是对人的行为进行某种经验性的阐释,或设定一些原则来寻求组织的秩序、效率、绩效、理性和客观的职业责任。 这篇介绍性的文章旨在讨论解释和批判方法在行政管理和组织理论研究中的显著意义。解释视维是一种理解行政管理中复杂现象成份的选择性方法。批判理论视维是许多解释传统,如现象学、诠释学、象征互动主义和心理分析等理论方法的继续或延伸。尽管解释研究在交叉社会科学领域中享有极强的知识影响力,但是仅有一些自由主义理论家运用解释研究方法来探讨民主行政管理的主体性和主体互动性的本质。功能主义和实证论的方法或典范之所以能够在整个20世纪普遍流行,也许在很大程度上是由于科层制的强大影响力及其在公众中的需求。 柏瑞奥(gibsonburrell)和摩根(garethmorgan)认为,解释方法是与功能主义典范抗争时独立出来的典范。然而,解释方法并不是一个明晰清楚的典范,也就是说,它尚没有一整套框架和假设用于对社会现象进行阐释和预测。相反,解释视维只是一些观念和方法,对各层级的组织分析进行含蓄的说明。 一、解释的需要 行政管理学者迫切需要一种认知基础,由此对行政管理的本质提出新洞识,从而不仅能够思考人们所关切的政治、经济和工具的事物,而且能够从人本主义和文化层面上来思考社会现象。当一种实证主义的认知论受到批判的时候,人们总是批驳其基本理论内含的假设(譬如功能主义理论中的科层制、偶然论或系统论)。从一种选择性视维(包括后现代主义的视维)来批判一个理论,这本身就是一个理论构建过程。这种批判假定:人类的理解和行动过程不能仅仅被简化成科学(或实证论)的探究。而且,为了恰当地把功能主义理论置于范围更广的行政文化视域中,我们就不得不寻求一个一般性的人类理解理论,并将几乎从每个点上与普遍接受的或经典的理论进行对比。 德国哲学家狄尔塞(wilhelmdilthey,1833-1911)曾介绍过一种研究社会和文化的新方法。他强调,从学者们用以探究社会现象的方法论而言,在自然科学与人文学科和社会科学之间存在着根本性的不同之处。自然科学家运用普遍法则来试图阐明某种现象;而人文学科和社会科学学者则试图通过一些确定的经历,并依赖研究目的,来理解某种现象。如此一来,狄尔塞就把诠释理论带进了“历史知识和人文科学的哲学境界”,其中阐释人类活动的方法基本上是心理的或直觉的。 胡塞尔(edmundhusserl,1859-1938)则把自然科学(或社会科学中的经验主义科学)批判成以“幼稚的客观主义”(或现实主义)来看待社会现实。他特别是对“自然主义”(经验主义或实证论)在哲学探索中企图建立真理持否定态度。胡塞尔强调理解“生活世界”的重要性;强调通过观察体验认知的平凡世界和即得经历的重要性。这个生活世界被看成是活生生的和俗世尘嚣的世界,胡塞尔将其形容成并赋予了这样的内涵:我们人类正经历变化着的事物、期望、情感和观念等等。这个尘世和生活的世界先于所有的内心反省而存在,并且我们必须做如此理解:这个尘世赋予在其中发生的其他所有可能经验世界以意义。 狄尔塞和胡塞尔作为诠释学和现象学哲学家,对进一步推进解释视维的发展发挥着巨大的影响力。其他持解释视维的西方思想家,如海德格尔(heidegger)、萨特(sartre)、梅洛—庞蒂(merleau-ponty)、米德(georgemead)和泰勒(steventaylor)等,通过批判自然科学式探究的预先假定,以及通过提倡发展总体上理解历史、文化、语言、传统和人类现象等的新兴方法,来强调自然科学与人文科学的不同。但是近年来,解释实践活动中所存在的缺陷也遭到一些后现代思想家如罗蒂(rorty)和德瑞达(derrida)的非议。使解释成为独一无二的方法,尤其是使其与行政管理紧密相联的正是解释视维对社会现象持构成主义(constructivist)的立场。这种构成主义立场强调辩证法以非决定论(非因果关系)方式存在的可能性,并且在此方式下,目标、规划、方案则被视为通过参与者们所持有观念和经历的相互分享而使共同行动得以合法化。 解释方法提供了一系列观念和假设帮助我们来理解社会现象和行政管理现象,现可把这些相互联系的观念列举如下: 第一,解释视维,特别是建筑在现象学基础上的解释视维,通过社会情境的参与者角度来寻求理解和阐释社会现实。解释视维在个人的意识和主体性领域中,是通过参考行动的参与者而不是观察者的框架来探求解释。解释视维把社会现实看成是由那些对社会抱有自身利益需求的人引发的突发社会过程。人类是社会真实的创造者,他们通过社会互动来建立社会现象的意义,通过社会互动和观念的分享,一个修正(妥协)意义的活动就出现了。 第二,理解社会现实开始于成功有效的解释活动。正如塞尔沃曼(davidsilverman)指出的:“解释的任务在于理解被解释者,创造解释在于提供对被解释者的理解。”例如,要考察行政管理沟通,现象学(或诠释学)解释就会关注借助于去解释沟通内容的活动,来理解并得出沟通者之间沟通经历的意义。因而,从解释者和内容(或资讯)关系的角度,意义可能被探究和描述。就此层面而言,解释是一种定性的描述。从这种联系可以看出,意义是被创造出来的。 第三,由于个人不仅为他或她自己存在,也为其他人的共同体而存在,因此理解构成各类组织和共同体的主体之间的交互关系就是必要的,即使人与他人之间时常存在着冲突。譬如,在工作场所,人们不仅有着个人利益,而且还必须同他人进行交流。舒茨(alfredschutz)把人的社会交往描述为“我们的关系”(we-relationship),即当两个人处于面对面联系的情况下,他们相互觉察、理解以及分享各自的经历。通过主体之间的相互反省和对话,他们可以对某种情境的意义得出一致看法。要实现主体间的相互影响,“我们的关系”必须是互动性的社会过程:两人必须接触、扩大和丰富彼此之间的理解。在组织中,主体间相互理解使得组织成员的集体活动成为可能。 第四,解释理论家认为,功能主义对人类行动的阐释忽视了对实证论和经验论的认知论之理论预先假定及局限性的审视。功能主义的根本失误在于其对人类和行动所做的假设。功能主义关于人的内容的假定是:主要地说,人是消极被动的客体,屈从于象组织、经济、政治和社会等环境因素的影响。解释理论家则把人定义为积极、有目的和创造性的主体。人们之所以使其行为与法律或职业规章等组织的和外部的要求保持一致,那是因为这是替政府组织工作的任何人无法逃避且必须履行的义务。但是,对于行政官员和管理者来说,迫使组织成员应有一定行为,人们应顺从与合作,这些规范所要求的正当理由必须能够被从事实际活动的成员个人所理解。假如成员们深信,为了平等地对待当事人必须坚持统一的规章和制度,那么,从成员们自己的观点来看,他们自身的行为才能被证明是绝对正当的。因此,相信和行动的理由同行动者对义务所做的解释以及对组织规范和目标的自愿信奉是不可避免地联系在一起的。这样,不考虑个人对于规范要求所做解释的组织义务,将仅会变成具体化的组织需要。正如马克斯·韦伯(maxweber)所指出的:“当并且在行动者个人赋予行动以主观意义的限度上,行动就包含着所有的人的行为。” 第五,因为人们的价值观念是异常复杂、常无定所、非理性以及总体上不具体的,所以就必须以非决定论的(非因果关系的)方式来理解人类行动,即必须从主体者看法的角度来理解。理解并不是由理论来决定的,而是经由研究者对主体的情景移植(empathy)来取得的,主要的研究方法是解释人的表现、情感、交谈、人造物和象征符号。 正如解释和定性研究者所看到的,人文科学把重点放在对日常世界中人的经历进行研究上面,也正是在这个日常世界中,动态的行政管理过程得以产生。通过行动和相互影响,人类的秩序才得以建立和重建,因而研究者的主要任务是通过听、观察和解释主体各种经历的意义来研究这个流动的人类世界。作为主流行政管理基础的功能主义和实证论的方法,其目的是通过得到显而易见的而不是定性、隐含和心照不宣的知识来阐释和预测社会现象。 因为各种各样的组织问题深深地植根于历史和行政组织文化,所以就有必要运用这样一种方法:它有助于使我们关注在社会内容条件下人们所发觉的根本性问题。事实上,解释和批判方法较少地关心得到或验证经验知识,而更多地则是关心理解各种意义。定性研究方法,譬如现场观察研究和访谈分析方法,其目的是从涉及人类行动、象征符号、沟通、经历、价值观念、情感、历史、传统、文化、语言等社会内容中得到学习。为了去理解一个社会情境,研究者必须使用一些朴实无华的方法收集信息,这样才能够向主体学习,以及批判地反省研究设想和研究程序。定性和解释研究方法中理论联系实践,并非实证论和经验论研究的决定论过程,而是一个开放的、能够不断地与主体和社会环境相互影响的以及通过社会实践学习的过程。 总之,解释方法旨在寻求理解为什么事件会这样发生以及人们在不同情境中会怎样行动的共享假设(尽管通常是不明确的)。梅洛—庞蒂指出:“理解最终总是此时此地构建、建立、导致对客体的综合。我们分析一个人的身体和感觉时,其实揭示着比此过程更为深刻的我们与客体之间的关系。”对于解释理论家来说,从主体看法的角度来理解社会现实是所有人类活动的基础,并且借助这个手段社会生活和集体行动得以实现。 二、批判反省的需要 在现代行政管理的历史进程中,有一个令人惊叹的理论观念经久不衰,这就是理性主义。在行政管理和组织理论的字里行间,可以发现理性主义在制度性活动和人类活动中被广泛讨论的踪影。当然,也有一些学者,如尼采(nietzsche)和当今的后现代主义者们,就以反理性的面目出现。反理性主义者承担反传统的任务,但是并没有成功地克服非理性主义所易犯的理论错误,反理性主义者不对构成主义感兴趣,而是把纷繁复杂和破碎不整的问题作为自己关注的焦点。这样,它就无法在处理组织基本问题,如社会秩序、效率、产出能力、沟通、组织变迁和问题解决等方面,提供有意义的建议。尽管后现代主义者是以针对理性主义而进行的反传统的面目出现的,但是他们主要关心在解释过程中诸如内容分解和解释说明等问题上面。 相反地,批判理论主要关注功能主义、制度主义和构成主义等所有理论视维之间跨学科的对话上面,以及为管理活动提供报告方面。批判理论已成为一支批评主流社会理论预先假定的重要知识力量,并且批判视维的争论理由显而易见地得到后构成主义和后现代社会理论的支持。正如凯尔纳(kellner)所暗示的,在社会学领域,批判理论(包括当初的法兰克福学派)和后现代社会理论为行政管理理论带来了多学科的研究取向,从哲学、社会学、政治理论、心理学、文化理论、政治经济学和历史学等领域中介绍了研究视维。批判理论(并非没有争议)批判了主流行政管理的理论与方法;通过为改革现今的制度以及促进行政管理人员基于集体理解采取民主行动而提供新的理论选择,批判理论更是有力地推动着变革。 尽管批判理论还没有得到完全发展,但是这些被许多理论家如阿德诺(adorno)、霍克海默(horkheimer)、哈贝马斯(habermas)、杰伊(jay)、施洛尔(schroyer)等所坚持的观念与理解行政管理中的问题直接相关。建筑在批判理论视维基础之上的行政管理,提倡努力地去影响根本性制度的变革,提倡对制度问题和人的价值观念问题、主体和客体、经验分析科学和诠释(历史的解释)科学、价值中立立场和价值涉入立场以及人的本质中积极能动的方面和消极被动的方面等进行批判性综合。批判理论反对在主体和客体之间或研究者和研究对象之间进行本质性的区分。 批判理论对进行行政管理研究持价值批判态度。例如,由于选择或设计一个理论架构和对事实知识进行分析这两者都受到研究者个人价值观念的影响并且最终使社会现实客观化,那么就有必要对理论(或假设)试验和经由客观研究而得到的经验数据的局限性进行解释,并批判性地重新考验所假定的价值中立观(如韦伯所指出的)。为此目的,解释视维和批判视维为选择性地研究行政管理问题做出了巨大的贡献。 批判理论另一个重要的方面是,去认识众多阐释视维的力量和缺限,并批判性地把它们融入为一个范围更广阔的解释架构中。从这方面说,批判理论为行政管理提供了一个解释性的方法。通过摒弃制度对人类非人道的统治以及行政人员惯常性的行为,批判的行政管理理论根据行为如何符合伦理道德和行动怎样负有责任,来理解和解释所存在着的行为和行动。通过新旧解释方案相互影响、综合为一个辩证的过程,从而使变革得以产生。 假如人们要开放地面对不同理论视维的批判性分析和选择性地变革制度和行动,那么他们必须是自我反省的。自我反省是运用自觉意识,点燃理智之光,照亮个人知识所基于的内在化假设,从而构建个人关于社会秩序、合法行为意识方面的社会知识以及理解和行动所赖以形成的基础。哈蒙(michaelharmon)把自我反省描述为“这样一个过程,人们监视自我内心生活的流动,为的是清醒地认识有意识的目的性行动同那些行动中所反映的不明显的、深层心理构想之间的联系”。哈蒙强调行政管理者必须通过自我反省和对他人所承担的义务使责任重新个体化。自我反省意味着,行政管理者在实现角色任务时去积极能动地“创造”而不是消极被动地“得到”或“接受”责任。 由我们所认识并体现在我们行动中的组织和行政管理世界,正如我们清醒地意识到的,是主体性和相互主体性的组织管理世界,其终极本体论不是植根于自然,而是个人意识活动的历史累积。它是一个相互主体性地分享着世界和日常生活的领域。这样,在这个世界里,自我反省就使理智得到体现,它为理论性地理解由自我和社会现实之间相互构成的关系提供了一条方法,它是理解意识的神秘本质、自我、现实、意义和秩序的人道主义手段。自我反省仅是赋予人类的实践,它是面向意识基础并面向社会秩序预先假定基础所进行的激进的内心理智活动。一个自我反省的人着眼于这种判断基础,为的是通过信念使他的观念有意识地得到坚持,或是为了使观念更适合人类的需要而改变它。 三、行政管理相关的问题 解释和批判理论,其理论观念和方法的运用所面临的一些问题有:一、术语的非普遍性;二、对待行政管理现象的习惯(非批判的)方法;三、理论联系实践的困难。 第一个困难,即这两种理论视维其术语的非普遍性,是学者们对所用理论词汇和抽象隐喻常感全然困惑的原因。大多数学者不是很通晓解释理论的文献,他们对某些所介绍的语言感到陌生。要试图对某一理论的理论假设以及对社会和行政管理实践进行批判,那么专业术语的使用或新隐喻的创建则是必要的。其目的是为了摆脱当今行政管理理论现状的僵局特征。激进的和自由主义理论家的主要任务并非要使人们确信理论假设的缺点(或弱点),而是用辩论去证明选择性的观念,以激起智力的交流。作为一种结果,分裂化的学术努力还会继续下去。 另一个困难来自于人们通常对熟知的理论假设和活动持非批判态度而形成的习惯思维定势。大多数行政管理学者和实践者习惯于在关注制度的、功能的、经济的以及行政管理政治层面的理论架构下工作,并且大多数这类学者和实践者对不符合熟知架构的认知选择方法不感兴趣或不予注意。譬如,当我给自己的研究生或学期培训小组的实践者指派诸如新组织设计这类问题解决的任务时,他们经常把应用诸如描绘层级结构、勾勒权威格局、描述新雇用人员的功能责任等这类正式组织的基本要素作为开端。通常,有些人会关注与传统组织方法相关的问题,并且坚持应从人道主义、学习、变革、文化多样性、可持续发展等方面来讨论组织活动更为广阔的面向和假设。 最后,对于许多人来说,理论观念的效用落到其与行政管理者实践考虑的相关性上面,诸如提高效率、绩效和产生能力的问题。大多数行政管理研究者关心通过演绎理论而得到事实资料和通过行政管理情境的假设来阐释行政管理的现实;在进行实证论研究时,为了阐释和预测行政管理现象而采纳一种独特的理论视维。大多数解释研究普遍是定性取向的;描述和提供定性研究的发现对于大多数持经验取向的行政管理学者来说不是太令人信服。 尽管存在上述局限,但是作为反主流力量的任何新理论视维都值得引起行政管理学者的注意。起初,行政管理的事业是理性地管理政府功能的活动,但是,当今行政管理的范围要比政府组织做什么和怎样做大得多。从该领域绝对地必须从广泛的内容——人类、共同体、社会和世界等层面——去看待这个意义上说,行政管理的今天与以前的日子是不同的。 假如我们作为行政管理者想理解复杂的关系,想承担起提倡的角色并与社团内外的人们一道工作,那么我们就必须超越那些显而易见的事实性的发现。批判性地说,许多行政管理中传统的和狭隘的方法缺乏理智实质。作者并非暗示:针对眼前考虑,如效率、产生能力、定量化政策研究、绩效评估、人类行为的阐释等管理取向的研究,不存在有效性和理智成就。该文趋向于认为:负责任的行政管理学者应有理智好奇心,有批判某些琐碎观念和知识的紧迫感,并把他们的精力投注于去辛勤地探索选择性的视维。 四、结论 现代行政管理,在很大程度上正如科层制管理所体现的,是由一系列规章和层级节制关系在决策及问题解决中的运用而决定的。管理过程总是由组织层面向个人层面流动。为领会行政管理中解释和批判理论的要点,行政管理研究者个人需将他或她的理智视维做至少是暂时的分类,应试图从人类视维(人类活动或实践)的角度去理解社会(或行政管理)现实。研究行政管理的学者有必要把管理过程和社会互动看成是由个人层面向组织层面的流动。缺乏对社会现实的足够理解,管理(来自上层)和社会互动(来自下层)之间有意义的平衡(基于批判综合)就不可能得到发展。 通过组织和共同体成员(理智的)合理的沟通,解释和批判分析可以有意义地在行政管理内部严谨地得到实践。因而,就有必要把批判态度植入行政管理思考中,不仅有必要批判地审视产生行政管理知识所使用的认知假设,而且有必要去理解行政管理制度结构得以形成的行政管理秩序的预先假定基础。解释和批判研究的显著作用在于能够帮助人们更清楚地看到及更牢固地理解行政管理者的非完整的信息和行为所反映出来的行政管理现实。解释视维尽力揭示行政管理之预先假定的问题层面,它触及到知识的基础和行政管理的实践。在这里,实践永远使程序作为解决问题的先决条件不再是绰绰有余的。 行政管理学毕业论文范文:公共管理学与行政管理学比较论文 最近一段时间以来,有关公共管理学的问题引起了行政管理学界的关注。其中一个基本问题是:公共管理学与行政管理学到底是一种什么关系?一种观点认为,从国外的研究情况来看,公共管理学就是行政管理学,两者的差别是由于翻译的不同而造成的。另一种观点认为,公共管理学与行政管理学是有区别的,二者不能等同。但这种差别何在?后者没有做出有说服力的解释。笔者认为,在今天的中国探讨公共管理学与行政管理学的关系,不能仅仅以西方学者的观点为依据,而主要应根据中国目前的理论与实践来探讨。本文试图首先通过对公共部门的科学界定来确定公共管理学的研究范围,然后在此基础上探究公共管理学与行政管理学的关系。 一、关于“纯粹的”公共部门与“纯粹的”非公共部门之区别 人类社会是一个整体,然而这个整体又是由各个部分组成的。人们可以对这些不同的部分给予不同的称谓,如社会团体、社会群体、社会部门等。其中,有关这些社会部门的分类,人们又可以从不同的角度或运用不同的标准对之加以区分。例如,传统社会科学一般将整个社会部门分为政治部门、经济部门、文化教育部门、科学技术部门,等等。为了从更宏观上对社会部门进行分类,并有助于研究不同社会部门管理的规律,当代一些社会科学家将整个社会部门区分为三大部门:第一部门为政府组织,这是纯粹的公共部门;第二部门为工商企业,这是非公共部门,西方的一些学者将之称为私人部门;第三部门是介于政府组织与工商企业之间的一些部门,这些部门非常复杂,有的更具有工商企业的特点但又不同于工商企业,往往被称为公共企业或公益企业;有的则更类似于或依赖于政府组织,往往被称为非政府公共机构。前者如在城市中由市政府投资兴办和经营的自来水公司、城市公共交通公司等;后者如由政府投资兴办和主管的高等院校、科研机构、社会福利机构、非营利性的公共医疗机构以及类似于中国青少年基金会的中介组织等等。 政府作为所谓“纯粹的”公共部门,它具有以下基本特点:第一,政府组织的基本职能是对社会公共事务进行管理。这里所说的公共事务包含了社会中除私人领域(按西方学者的观点,竞争性的工商企业一般属于私人投资领域,因而这方面的事务被划归于私人领域,属私人事务)以外的所有事务。在人类社会生活中,有些事情固然可以通过私人或私人组织来进行处理,小到个人的谈情说爱、结婚生子,大到组织生产、经营管理;但是,还有很多事情是无法由私人或私人组织来办理的。例如,人口的控制和管理、社会治安、大江大河的治理和维护、社会公共设施的建设和维护、公民基本生活的社会保障、国民素质的提高和智力开发,等等。有关这些事务的管理,必须由一个超越私人或私人组织之外的公共组织来进行处理或加以管理。第二,政府组织用来从事公共管理的权力是一种公共权力。把这种权力称之为公共权力,主要基于以下两方面的理由:一是这种权力就其性质而言,它总是表现为社会中占统治地位的某一个阶级的权力,而不仅仅是一种个人的私人权力。在中国的封建社会,尽管皇帝把皇权当成自己的一种家族权力,但它实际上是代表整个封建地主阶级的,离开了它所代表的整个阶级,这种权力就不会存在了;在资本主义社会,政府组织的权力被宣称为是一种来自于全体公民的权力,尽管它实际上仍然是有产阶级的权力;在我国社会主义社会,国家的一切权力属于人民,这已经被写入了共和国的宪法。一句话,自从政府产生以来,几乎所有社会的政府组织的权力在性质上都是公共的,当然,由于社会性质的不同,在“公共”这一概念下所隐含的意义有所区别。第三,政府组织所掌握和运用的资源是一种公共资源。我们知道,政府要通过行使其权力来实现其职能,必须以掌握一定的资源为前提。没有一定的人、财、物作基础,整个政府组织就无法运转起来。而在人、财、物等资源中,从政府控制的角度而言,对财源的控制又是非常基础的。政府组织的财政来源于全体公民的税收,因而其财政实质上是一种公共财政。此外,政府所控制的国土、矿山、水利等重要资源,也是一种公共资源。作为一种公共资源,就其本质而言,是为全民所共享的。第四,政府组织为社会所提供的产品是一种公共物品。这种物品的基本特征是:它作为一个整体是不可分割的,它不能单独提供给每一个人,而是自动提供给社会中的所有人。例如,国防作为一种公共物品便是如此。一个国家的国防力量保卫着该国的全体居民,而不需要每一个人单独购买。因此,单个个人不会花钱也可能享受公共物品,即所谓的“搭便车”现象。这样,单个个人一般不会自己花钱来购买公共物品,这种物品只能由政府来购买或提供。第五,政府组织行为的价值取向是公共利益。政府组织是一种公共服务组织,从理念上讲,它应该把全体公民当成自己的服务对象,它不应该有自己的特殊利益。对于政府组织来说,凡是追求自己本组织、本部门利益的行为都是错误的。因此,政府应该是一种“公益人”而不应该是一种“自利人”。它应该也只能把追求和维护公共利益作为本组织、本部门的行为目标。在这里,公共利益应该理解为全体公民的共同利益。当然,在一个存在着不同阶级、不同团体的社会里面,由于不同阶级之间、不同团体之间的利益是相互冲突的,而且这此不同阶级、不同团体的利益与全体公民的共同利益也可能发生冲突,因此,在政府如何对待社会共同利益的问题上也有一个哪个阶级、哪个团体的利益优先的问题,但这并不能因此否定政府组织行为以公共利益作为基本价值取向这一事实。 竞争性工商企业作为“纯粹的”非公共部门,主要有以下特点:第一,竞争性工商企业的基本投资主体,在西方国家主要是私人,因而其权益主要归私人所有。这表明,这类组织所控制的资源,实际上归企业的所有者所有,因而是一种非公共资源。当然,这里的私人不一定是某一个人,而可能是多个人的联合,但其产权是非常明确的,因而每个人所享有的权益也是非常明确的;在我国,国有资产也将逐步从竞争性行业中退出。在有些竞争性企业,虽然国有资产还占有很大比例,但已实行所有权和经营权分离,企业享有充分的自主经营权,实行自负盈亏,因而也正在逐步向真正的非公共部门过渡。第二,竞争性工商企业为社会所提供的产品,一般属私人物品而非公共物品。私人物品的基本特征是:它能够加以分割,因而每一部分能够分别按竞争价格卖给不同的个人,而且一般不会对他人产生外部效应。因此,个人对私人物品的消费是可计价的,这样的物品可以由私人自己购买,而不必由政府来提供;其价格完全可以通过市场竞争来加以确定,而不必由政府来加以控制。第三,竞争性工商企业的行为价值取向是本企业利益的最大化。竞争性工商企业活动所遵循的是“经济人”原则,这种原则实际上是一种“自利人”原则,其目的是追求本企业利润的最大化。尽管企业必须提供社会所需要的产品,并在这个过程中创造出有益于整个社会的价值,但就其基本动机而言,为社会提供产品只是手段,其目的是追求自身利润的最大化。这种经济人的实质正如18世纪英国经济学家亚当?斯密在其著名的《国民财富的性质和原因的研究》(即《国富论》)一书中所指出的那样:“我们每天所需的食料和饮料,不是出自屠户、酿酒家和烙面师的恩惠,而是出于他们利己的打算。我们不说唤起他们利他心的话,而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要,而说对他们有利”[1](第14页)。这就是经济学家眼中的“经济人”,这也是竞争性工商企业的基本特性。 以上分析表明,“纯粹的”公共部门与“纯粹的”非公共部门之间至少存在以下三点区别:一是在它们所占有的资源问题上,作为“纯粹的”公共部门的政府组织所占有的是一种公共资源,公共权力也可以看成是公共资源的一部分;而作为“纯粹的”非公共部门的竞争性工商企业所占有的是一种产权明确的非公共资源。二是在它们为社会所提供的产品和服务方面,政府组织所提供的是一种公共产品和公共服务(包括对社会公共事务的管理),而竞争性的工商企业为社会所提供的则是一种私人化的产品。三是在它们的行为价值取向上,政府组织必须以公共利益作为其行为的价值取向,而工商企业则往往以其自身利润的最大化作为其行为的价值取向。 二、关于第三部门及其与公共部门的关系 第三部门即公共企业或非政府公共机构既不同于竞争性工商企业,也不同于政府组织,但又既与竞争性工商企业相联系,也与政府组织相联系。在保罗?A萨缪尔森、威廉?D.诺德豪斯所著的《经济学》一书中有这样一道供讨论的问题:“思考一下一种从纯粹公共物品到纯粹私人物品序列是有用的。在一张纸上画出这种序列并用下面这些例子填上:纯粹私人、大部分私人、一半私人一半公共、大部分公共、纯粹公共。”[2](第1211页)这个问题表明,从私人物品到公共物品之间存在一个链条,并且这个链条又存在着由细(私)到粗(公)的变化。同样,在竞争性工商企业与政府组织之间也存在着一个链条,这个链条也是变化的,即第三部门由这样一个链条构成:公益性企业、公共事业、非政府公共机构。第一类组织即公益性企业,如城市自来水公司、城市公共交通公司、城市公共工程公司等。其基本特征是:一般由政府投资或政府投资为主体,为社会提供公共服务或准公共物品,生产由政府垄断,其服务或产品价格由政府定价;但实行企业化管理,自负盈亏,必要时由政府补贴。如果套用萨缪尔森等人的话来说,这类组织所生产的是大部分私人或一半私人一半公共的物品,其性质属于(竞争性)企业化倾向比较明显的准公共部门。第二类组织即公共事业,如公立幼儿园、小学、中学;公立高等院校;政府投资兴办的科学研究机构;政府兴办的社会福利机构,如老年人福利院、儿童福利院、残疾人福利院等。这类机构的基本特征是:主要由政府投资,所需资金主要由财政提供,部分资金由其为社会服务所得收入予以补充;其基本功能是为社会提供公共服务或准公共产品,其服务或产品价格由政府定价;但一般不实行企业化管理,政府对这些组织实行必要的行政管制,要求这些组织的活动优先体现政府的意图,甚至直接用来为实现政府的目标服务。这类组织所生产的物品或提供的服务,按萨缪尔森的说法,是大部分公共的。第三类组织即非政府公共机构,如中国妇女联合会、青年联合会、学生联合会、中国青少年基金会等,这类组织活动所需的经费一般可能由政府或财政提供,如中国妇女联合会等组织便是如此;也不一定由政府或财政提供,如中国青少年基金会便是如此。但无论其经费是否由政府或财政提供,它的职能在很大意义上与政府相似,承担着很多有关社会公共事务的管理工作或公共服务工作。这类组织所提供的服务基本上是纯粹公共的,至少也是大部分公共的。以上三类组织除了分别具有上述特征外,它们还有一个共同特征,这就是非营利性。当然由于这三类组织所具有的“公共性”程度的不同,它们所具有的“非营利性”程度也不同。一般说来,第一类组织还具有一定的“赢利”,即“非营利性”程度较低;第二类组织基本无“赢利”或只有少量“微利”,“非营利性”程度较高;第三类组织就其实质而言属于完全无“赢利”组织,因而是真正“非营利性”的。可见,从“营利性”这一特征来看,第三部门由从“少量赢利”组织到“微利”组织再到“无赢利”组织这一系列组织或部门构成。 人们通常所说的公共部门应该既包括“纯粹的”公共部门即政府组织,也包括“准”公共部门即第三部门。第三部门之所以被归入公共部门,主要原因在于:第一,第三部门主要是一些从事公益事业的组织,其生产或活动的基本目标是公益性,即为公共利益服务,这与政府组织即“纯粹的”公共部门的目标是一致的。第二,第三部门市场化程度较低或非市场化,其生产、活动的内容和方式往往由政府实行控制或必要的行政管制,因此它与政府组织存在着十分密切的关系,甚至被当做政府组织用来实现其目标的一个重要工具。第三,第三部门为社会提供的产品也往往是一种公共物品或“准”公共物品,这与政府为社会所提供的物品是一致的,至少基本是一致的。第四,第三部门的投资主体或提供资源的主体也主要是政府。当然,在现代市场经济条件下,某些第三部门也应向私人资本开放,允许私人资本进入某些第三部门,毫无疑问这是对的,甚至是一种趋势。但私人资本在这些领域的投资不可能是完全市场化的,它必须受政府的高度控制,其产品或服务价格必须接受政府的行政管制。第五,第三部门的“非营利性”与政府组织以“公共利益”作为行为价值取向的目标或原则是一致的,即都是以一种“公益人”而非“经济人”的面貌出现的。从这个意义上说,第三部门很难被归入私人企业部门或竞争性工商部门,尽管它不属于“纯粹的”公共部门,将它称之为“准”公共部门是合理的。 三、关于公共管理学的研究范围及其与行政管理学之同异 什么是公共管理学?简单地说,就是研究公共部门管理过程及其规律的科学,主要是研究公共部门如何高效率地为社会提供公共服务和公共产品的科学。既然公共部门既包括作为“纯粹的”公共部门的政府组织,又包括作为“准”公共部门的第三部门,因此,公共管理学不仅仅要研究政府组织的管理问题,而且也要研究作为第三部门的公益企业和事业组织、非政府公共机构的管理问题。政府组织的管理问题与第三部门的管理问题共同构成公共管理学的研究范围。 从上述关于公共管理学的研究范围的观点看,公共管理学与目前我国学界所公认的行政管理学至少在研究范围上存在着明显的区别。早在20世纪30年代,英语中的PublicAdministration一词就被译为“公共行政”,至80年代这一学科在我国恢复时,“公共行政”一词广泛地被“行政管理”所代替。在政府和学界的共同推动下,行政管理学作为一个相对独立的学科被很快地发展起来。从那个时候起,我国的行政管理学就被定义为研究政府组织及其管理社会公共事务的规律的科学,这是人所共知的事实。也就是说,从目前我国的实际状况看,行政管理学的研究范围仅仅是政府组织自身的管理以及政府组织对社会公共事务的管理。至于第三部门的管理问题,即公益企业与事业组织的管理问题、非政府公共机构的管理问题,则在行政管理学的视野之外。 据此,我们认为,仅就研究范围而言,行政管理学与公共管理学在以下方面是共同的:无论是行政管理学还是公共管理学都必须研究“纯粹的”公共部门即政府组织的管理问题,把探讨政府组织如何高效率地运用公共资源为社会提供更有效的公共服务或提供更多的公共产品作为自己的重要研究内容。因此,政府部门的组织问题、领导问题、决策问题、执行问题、监督问题及其管理过程中的规律性问题,既是行政管理学关注的重要问题,也是公共管理学关注的重要问题。对这些问题的关注和探究,构成了行政管理学与公共管理学的共性问题,也就是二者之间的相同点。 但是,公共管理学与行政管理学至少在以下几个方面存在着差别: 第一,公共管理学的研究领域不仅仅是作为“纯粹的”公共部门的政府组织的管理及其规律问题,而且还应包括作为“准”公共部门的第三部门的管理及其规律性问题,而行政管理学的研究领域仅仅限于“纯粹的”公共部门即政府组织的管理及其规律性问题。仅就这一点而言,公共管理学与行政管理学就存在着明显的区别:前者的研究范围要大于后者的研究范围,或者说,前者所探讨的范围是后者的一部分。从这个意义上说,公共管理学与行政管理学的研究范围之间的关系可以看成是整体与部分的关系。 第二,公共管理学所研究的是“纯粹的”公共部门与“准”公共部门管理过程中共有的规律性问题。在公共部门中,“纯粹的”公共部门与“准”公共部门之间是存在着明显区别的,既然二者之间存在着区别,它们各自的管理方式及其规律也是有所不同的,也就是说,它们各自都有特殊的管理方式和管理规律。研究这些特殊的管理方式和规律并不是公共管理学的任务,而是行政管理学、公共事业管理学等学科的研究任务。同时,我们还应看到,“纯粹的”公共部门和“准”公共部门既然都是公共部门,因此,它们除了具有各自特殊的管理方式和管理规律外,还应有共同的管理方式和管理规律,研究各种公共部门所共有的管理方式和管理规律才是公共管理学的任务。由此看来,公共管理学的研究对象是全部公共部门所共有的管理方式与管理规律,而行政管理学的研究对象则仅仅是“纯粹的”公共部门所特有的管理方式和管理规律。从这个意义上说,公共管理学与行政管理学的研究对象之间的关系可以看成是一般与个别的关系。 第三,公共管理学所关注的是公共部门如何高效率地利用现有公共资源为社会提供更多的公共服务和公共产品,它在研究“纯粹的”公共部门即政府组织时,也是把政府组织当成一个为社会提供公共服务和公共产品的机构的,研究的重点是如何把政府机构自身管理好,以便更有效地为社会提供公共服务和公共产品;在公共管理学看来,包括政府组织在内的所有公共部门都是管理的客体,至于政府机构作为管理社会公共事务的主体地位,公共管理学则关心不多,而这一点正是行政管理学所十分强调的。行政管理学把政府机构既看成是管理的客体,又看成是管理的主体。当它把政府机构看成是管理的客体时,它所强调的是要把政府机构自身管理好;当它把政府机构看成是管理的主体时,它所强调的是要求政府把社会公共事务管理好。而在公共管理学的视野里,政府组织与工商企业一样,只是性质以及方式不同罢了。因此,公共管理学更强调公共部门自身的管理,而行政管理学则更强调公共部门(“纯粹的”公共部门)对社会公共事务的管理,这也是公共管理学与行政管理学的区别。 行政管理学毕业论文范文:行政管理学毕业论文 毕业论文 毕业论文 【内容提要】在如今行政管理实践追求以人为本理念的条件下,行政管理理论中出现的解释方法和批判方法对推动行政管理学学科的发展有着极为重要的作用。该文对建筑在实证主义认知论之上的传统研究方法,尤其是结构一功能主义方法的局限性进行检讨的同时,提出解释理论和批判理论对行政管理研究各理论和方法的相互吸收与借鉴,并共同促进行政管理理论的发展有着突出的贡献,特别是对完善行政管理者和公众之间的有效沟通,以及改进行政管理实践有着积极的意义。 【关键词】实证论/解释视维/批判视维 【正文】 当今的行政管理理论取向从功能主义和制度主义到解释视维(inte-rpretiveperspective)、批判视维(criticalperspective),以及到后现代的视维发展变化着。事实上,还没有任何一种理论方法得到行政管理学术界和实践界大多数人士的支持。在库恩(thomaskuhn)看来,当今行政管理领域正是缺乏一个我们这个学科大多数人认同和支持的典范(即占统治地位的理论)。 在行政管理和工商管理领域,学者们经常使用“典范”(paradigm)这个词,也许是作为引起人们注意力的一种方法,此词经常出现在各类专著和文章的标题中。但是,由于缺乏创造性,许多学者所揭示的典范架构常令人失望。这类典范通常是一些旧的观念的再包装,再加之植根于传统的结构一功能主义、开放系统理论(或新系统理论),因此,只注重于对人的行为和组织现象做一种决定论的阐释。这类典范之认知力实质是一种实证论的探究方法,目的是把人们的组织经历加以客观化,由此来证实科层制的工作绩效。需要说明的是,该文在此决不隐含这样的意思:观念重组和经验资讯的呈现在本质上并不重要。相反地,只要能够对社会情境之中的各类涵义予以清晰划分,只要能够对人类的沟通、管理活动和公共福祉进行改善的话,那么这类工作就是重要的。 尽管存在着理论视维的分裂状态,但是可以说,公共政策和行政管理现象研究中的以宏观或中观为取向的制度方法和功能方法仍占有主导地位,因为其范围和方法能够为行政管理学者和实践者所接受。事实上,实证论和管理取向的思想在行政管理研究和著说中是显而易见的。更进一步说,这类思想方式与主流行政管理中的传统是密不可分的,其理论取向乃是对人的行为进行某种经验性的阐释,或设定一些原则来寻求组织的秩序、效率、绩效、理性和客观的职业责任。 这篇介绍性的文章旨在讨论解释和批判方法在行政管理和组织理论研究中的显著意义。解释视维是一种理解行政管理中复杂现象成份的选择性方法。批判理论视维是许多解释传统,如现象学、诠释学、象征互动主义和心理分析等理论方法的继续或延伸。尽管解释研究在交叉社会科学领域中享有极强的知识影响力,但是仅有一些自由主义理论家运用解释研究方法来探讨民主行政管理的主体性和主体互动性的本质。功能主义和实证论的方法或典范之所以能够在整个20世纪普遍流行,也许在很大程度上是由于科层制的强大影响力及其在公众中的需求。 柏瑞奥(gibsonburrell)和摩根(garethmorgan)认为,解释方法是与功能主义典范抗争时独立出来的典范。然而,解释方法并不是一个明晰清楚的典范,也就是说,它尚没有一整套框架和假设用于对社会现象进行阐释和预测。相反,解释视维只是一些观念和方法,对各层级的组织分析进行含蓄的说明。 一、解释的需要 行政管理学者迫切需要一种认知基础,由此对行政管理的本质提出新洞识,从而不仅能够思考人们所关切的政治、经济和工具的事物,而且能够从人本主义和文化层面上来思考社会现象。当一种实证主义的认知论受到批判的时候,人们总是批驳其基本理论内含的假设(譬如功能主义理论中的科层制、偶然论或系统论)。从一种选择性视维(包括后现代主义的视维)来批判一个理论,这本身就是一个理论构建过程。这种批判假定:人类的理解和行动过程不能仅仅被简化成科学(或实证论)的探究。而且,为了恰当地把功能主义理论置于范围更广的行政文化视域中,我们就不得不寻求一个一般性的人类理解理论,并将几乎从每个点上与普遍接受的或经典的理论进行对比。 德国哲学家狄尔塞(wilhelmdilthey,1833-1911)曾介绍过一种研究社会和文化的新方法。他强调,从学者们用以探究社会现象的方法论而言,在自然科学与人文学科和社会科学之间存在着根本性的不同之处。自然科学家运用普遍法则来试图阐明某种现象;而人文学科和社会科学学者则试图通过一些确定的经历,并依赖研究目的,来理解某种现象。如此一来,狄尔塞就把诠释理论带进了“历史知识和人文科学的哲学境界”,其中阐释人类活动的方法基本上是心理的或直觉的。 胡塞尔(edmundhusserl,1859-1938)则把自然科学(或社会科学中的经验主义科学)批判成以“幼稚的客观主义”(或现实主义)来看待社会现实。他特别是对“自然主义”(经验主义或实证论)在哲学探索中企图建立真理持否定态度。胡塞尔强调理解“生活世界”的重要性;强调通过观察体验认知的平凡世界和即得经历的重要性。这个生活世界被看成是活生生的和俗世尘嚣的世界,胡塞尔将其形容成并赋予了这样的内涵:我们人类正经历变化着的事物、期望、情感和观念等等。这个尘世和生活的世界先于所有的内心反省而存在,并且我们必须做如此理解:这个尘世赋予在其中发生的其他所有可能经验世界以意义。 狄尔塞和胡塞尔作为诠释学和现象学哲学家,对进一步推进解释视维的发展发挥着巨大的影响力。其他持解释视维的西方思想家,如海德格尔(heidegger)、萨特(sartre)、梅洛—庞蒂(merleau-ponty)、米德(georgemead)和泰勒(steventaylor)等,通过批判自然科学式探究的预先假定,以及通过提倡发展总体上理解历史、文化、语言、传统和人类现象等的新兴方法,来强调自然科学与人文科学的不同。但是近年来,解释实践活动中所存在的缺陷也遭到一些后现代思想家如罗蒂(rorty)和德瑞达(derrida)的非议。使解释成为独一无二的方法,尤其是使其与行政管理紧密相联的正是解释视维对社会现象持构成主义(constructivist)的立场。这种构成主义立场强调辩证法以非决定论(非因果关系)方式存在的可能性,并且在此方式下,目标、规划、方案则被视为通过参与者们所持有观念和经历的相互分享而使共同行动得以合法化。 解释方法提供了一系列观念和假设帮助我们来理解社会现象和行政管理现象,现可把这些相互联系的观念列举如下: 第一,解释视维,特别是建筑在现象学基础上的解释视维,通过社会情境的参与者角度来寻求理解和阐释社会现实。解释视维在个人的意识和主体性领域中,是通过参考行动的参与者而不是观察者的框架来探求解释。解释视维把社会现实看成是由那些对社会抱有自身利益需求的人引发的突发社会过程。人类是社会真实的创造者,他们通过社会互动来建立社会现象的意义,通过社会互动和观念的分享,一个修正(妥协)意义的活动就出现了。 第二,理解社会现实开始于成功有效的解释活动。正如塞尔沃曼(davidsilverman)指出的:“解释的任务在于理解被解释者,创造解释在于提供对被解释者的理解。”例如,要考察行政管理沟通,现象学(或诠释学)解释就会关注借助于去解释沟通内容的活动,来理解并得出沟通者之间沟通经历的意义。因而,从解释者和内容(或资讯)关系的角度,意义可能被探究和描述。就此层面而言,解释是一种定性的描述。从这种联系可以看出,意义是被创造出来的。 第三,由于个人不仅为他或她自己存在,也为其他人的共同体而存在,因此理解构成各类组织和共同体的主体之间的交互关系就是必要的,即使人与他人之间时常存在着冲突。譬如,在工作场所,人们不仅有着个人利益,而且还必须同他人进行交流。舒茨(alfredschutz)把人的社会交往描述为“我们的关系”(we-relationship),即当两个人处于面对面联系的情况下,他们相互觉察、理解以及分享各自的经历。通过主体之间的相互反省和对话,他们可以对某种情境的意义得出一致看法。要实现主体间的相互影响,“我们的关系”必须是互动性的社会过程:两人必须接触、扩大和丰富彼此之间的理解。在组织中,主体间相互理解使得组织成员的集体活动成为可能。 第四,解释理论家认为,功能主义对人类行动的阐释忽视了对实证论和经验论的认知论之理论预先假定及局限性的审视。功能主义的根本失误在于其对人类和行动所做的假设。功能主义关于人的内容的假定是:主要地说,人是消极被动的客体,屈从于象组织、经济、政治和社会等环境因素的影响。解释理论家则把人定义为积极、有目的和创造性的主体。人们之所以使其行为与法律或职业规章等组织的和外部的要求保持一致,那是因为这是替政府组织工作的任何人无法逃避且必须履行的义务。但是,对于行政官员和管理者来说,迫使组织成员应有一定行为,人们应顺从与合作,这些规范所要求的正当理由必须能够被从事实际活动的成员个人所理解。假如成员们深信,为了平等地对待当事人必须坚持统一的规章和制度,那么,从成员们自己的观点来看,他们自身的行为才能被证明是绝对正当的。因此,相信和行动的理由同行动者对义务所做的解释以及对组织规范和目标的自愿信奉是不可避免地联系在一起的。这样,不考虑个人对于规范要求所做解释的组织义务,将仅会变成具体化的组织需要。正如马克斯·韦伯(maxweber)所指出的:“当并且在行动者个人赋予行动以主观意义的限度上,行动就包含着所有的人的行为。” 第五,因为人们的价值观念是异常复杂、常无定所、非理性以及总体上不具体的,所以就必须以非决定论的(非因果关系的)方式来理解人类行动,即必须从主体者看法的角度来理解。理解并不是由理论来决定的,而是经由研究者对主体的情景移植(empathy)来取得的,主要的研究方法是解释人的表现、情感、交谈、人造物和象征符号。 正如解释和定性研究者所看到的,人文科学把重点放在对日常世界中人的经历进行研究上面,也正是在这个日常世界中,动态的行政管理过程得以产生。通过行动和相互影响,人类的秩序才得以建立和重建,因而研究者的主要任务是通过听、观察和解释主体各种经历的意义来研究这个流动的人类世界。作为主流行政管理基础的功能主义和实证论的方法,其目的是通过得到显而易见的而不是定性、隐含和心照不宣的知识来阐释和预测社会现象。 因为各种各样的组织问题深深地植根于历史和行政组织文化,所以就有必要运用这样一种方法:它有助于使我们关注在社会内容条件下人们所发觉的根本性问题。事实上,解释和批判方法较少地关心得到或验证经验知识,而更多地则是关心理解各种意义。定性研究方法,譬如现场观察研究和访谈分析方法,其目的是从涉及人类行动、象征符号、沟通、经历、价值观念、情感、历史、传统、文化、语言等社会内容中得到学习。为了去理解一个社会情境,研究者必须使用一些朴实无华的方法收集信息,这样才能够向主体学习,以及批判地反省研究设想和研究程序。定性和解释研究方法中理论联系实践,并非实证论和经验论研究的决定论过程,而是一个开放的、能够不断地与主体和社会环境相互影响的以及通过社会实践学习的过程。 总之,解释方法旨在寻求理解为什么事件会这样发生以及人们在不同情境中会怎样行动的共享假设(尽管通常是不明确的)。梅洛—庞蒂指出:“理解最终总是此时此地构建、建立、导致对客体的综合。我们分析一个人的身体和感觉时,其实揭示着比此过程更为深刻的我们与客体之间的关系。”对于解释理论家来说,从主体看法的角度来理解社会现实是所有人类活动的基础,并且借助这个手段社会生活和集体行动得以实现。 二、批判反省的需要 在现代行政管理的历史进程中,有一个令人惊叹的理论观念经久不衰,这就是理性主义。在行政管理和组织理论的字里行间,可以发现理性主义在制度性活动和人类活动中被广泛讨论的踪影。当然,也有一些学者,如尼采(nietzsche)和当今的后现代主义者们,就以反理性的面目出现。反理性主义者承担反传统的任务,但是并没有成功地克服非理性主义所易犯的理论错误,反理性主义者不对构成主义感兴趣,而是把纷繁复杂和破碎不整的问题作为自己关注的焦点。这样,它就无法在处理组织基本问题,如社会秩序、效率、产出能力、沟通、组织变迁和问题解决等方面,提供有意义的建议。尽管后现代主义者是以针对理性主义而进行的反传统的面目出现的,但是他们主要关心在解释过程中诸如内容分解和解释说明等问题上面。 相反地,批判理论主要关注功能主义、制度主义和构成主义等所有理论视维之间跨学科的对话上面,以及为管理活动提供报告方面。批判理论已成为一支批评主流社会理论预先假定的重要知识力量,并且批判视维的争论理由显而易见地得到后构成主义和后现代社会理论的支持。正如凯尔纳(kellner)所暗示的,在社会学领域,批判理论(包括当初的法兰克福学派)和后现代社会理论为行政管理理论带来了多学科的研究取向,从哲学、社会学、政治理论、心理学、文化理论、政治经济学和历史学等领域中介绍了研究视维。批判理论(并非没有争议)批判了主流行政管理的理论与方法;通过为改革现今的制度以及促进行政管理人员基于集体理解采取民主行动而提供新的理论选择,批判理论更是有力地推动着变革。 尽管批判理论还没有得到完全发展,但是这些被许多理论家如阿德诺(adorno)、霍克海默(horkheimer)、哈贝马斯(habermas)、杰伊(jay)、施洛尔(schroyer)等所坚持的观念与理解行政管理中的问题直接相关。建筑在批判理论视维基础之上的行政管理,提倡努力地去影响根本性制度的变革,提倡对制度问题和人的价值观念问题、主体和客体、经验分析科学和诠释(历史的解释)科学、价值中立立场和价值涉入立场以及人的本质中积极能动的方面和消极被动的方面等进行批判性综合。批判理论反对在主体和客体之间或研究者和研究对象之间进行本质性的区分。 批判理论对进行行政管理研究持价值批判态度。例如,由于选择或设计一个理论架构和对事实知识进行分析这两者都受到研究者个人价值观念的影响并且最终使社会现实客观化,那么就有必要对理论(或假设)试验和经由客观研究而得到的经验数据的局限性进行解释,并批判性地重新考验所假定的价值中立观(如韦伯所指出的)。为此目的,解释视维和批判视维为选择性地研究行政管理问题做出了巨大的贡献。 批判理论另一个重要的方面是,去认识众多阐释视维的力量和缺限,并批判性地把它们融入为一个范围更广阔的解释架构中。从这方面说,批判理论为行政管理提供了一个解释性的方法。通过摒弃制度对人类非人道的统治以及行政人员惯常性的行为,批判的行政管理理论根据行为如何符合伦理道德和行动怎样负有责任,来理解和解释所存在着的行为和行动。通过新旧解释方案相互影响、综合为一个辩证的过程,从而使变革得以产生。 假如人们要开放地面对不同理论视维的批判性分析和选择性地变革制度和行动,那么他们必须是自我反省的。自我反省是运用自觉意识,点燃理智之光,照亮个人知识所基于的内在化假设,从而构建个人关于社会秩序、合法行为意识方面的社会知识以及理解和行动所赖以形成的基础。哈蒙(michaelharmon)把自我反省描述为“这样一个过程,人们监视自我内心生活的流动,为的是清醒地认识有意识的目的性行动同那些行动中所反映的不明显的、深层心理构想之间的联系”。哈蒙强调行政管理者必须通过自我反省和对他人所承担的义务使责任重新个体化。自我反省意味着,行政管理者在实现角色任务时去积极能动地“创造”而不是消极被动地“得到”或“接受”责任。 由我们所认识并体现在我们行动中的组织和行政管理世界,正如我们清醒地意识到的,是主体性和相互主体性的组织管理世界,其终极本体论不是植根于自然,而是个人意识活动的历史累积。它是一个相互主体性地分享着世界和日常生活的领域。这样,在这个世界里,自我反省就使理智得到体现,它为理论性地理解由自我和社会现实之间相互构成的关系提供了一条方法,它是理解意识的神秘本质、自我、现实、意义和秩序的人道主义手段。自我反省仅是赋予人类的实践,它是面向意识基础并面向社会秩序预先假定基础所进行的激进的内心理智活动。一个自我反省的人着眼于这种判断基础,为的是通过信念使他的观念有意识地得到坚持,或是为了使观念更适合人类的需要而改变它。 三、行政管理相关的问题 解释和批判理论,其理论观念和方法的运用所面临的一些问题有:一、术语的非普遍性;二、对待行政管理现象的习惯(非批判的)方法;三、理论联系实践的困难。 第一个困难,即这两种理论视维其术语的非普遍性,是学者们对所用理论词汇和抽象隐喻常感全然困惑的原因。大多数学者不是很通晓解释理论的文献,他们对某些所介绍的语言感到陌生。要试图对某一理论的理论假设以及对社会和行政管理实践进行批判,那么专业术语的使用或新隐喻的创建则是必要的。其目的是为了摆脱当今行政管理理论现状的僵局特征。激进的和自由主义理论家的主要任务并非要使人们确信理论假设的缺点(或弱点),而是用辩论去证明选择性的观念,以激起智力的交流。作为一种结果,分裂化的学术努力还会继续下去。 另一个困难来自于人们通常对熟知的理论假设和活动持非批判态度而形成的习惯思维定势。大多数行政管理学者和实践者习惯于在关注制度的、功能的、经济的以及行政管理政治层面的理论架构下工作,并且大多数这类学者和实践者对不符合熟知架构的认知选择方法不感兴趣或不予注意。譬如,当我给自己的研究生或学期培训小组的实践者指派诸如新组织设计这类问题解决的任务时,他们经常把应用诸如描绘层级结构、勾勒权威格局、描述新雇用人员的功能责任等这类正式组织的基本要素作为开端。通常,有些人会关注与传统组织方法相关的问题,并且坚持应从人道主义、学习、变革、文化多样性、可持续发展等方面来讨论组织活动更为广阔的面向和假设。 最后,对于许多人来说,理论观念的效用落到其与行政管理者实践考虑的相关性上面,诸如提高效率、绩效和产生能力的问题。大多数行政管理研究者关心通过演绎理论而得到事实资料和通过行政管理情境的假设来阐释行政管理的现实;在进行实证论研究时,为了阐释和预测行政管理现象而采纳一种独特的理论视维。大多数解释研究普遍是定性取向的;描述和提供定性研究的发现对于大多数持经验取向的行政管理学者来说不是太令人信服。 尽管存在上述局限,但是作为反主流力量的任何新理论视维都值得引起行政管理学者的注意。起初,行政管理的事业是理性地管理政府功能的活动,但是,当今行政管理的范围要比政府组织做什么和怎样做大得多。从该领域绝对地必须从广泛的内容——人类、共同体、社会和世界等层面——去看待这个意义上说,行政管理的今天与以前的日子是不同的。 假如我们作为行政管理者想理解复杂的关系,想承担起提倡的角色并与社团内外的人们一道工作,那么我们就必须超越那些显而易见的事实性的发现。批判性地说,许多行政管理中传统的和狭隘的方法缺乏理智实质。作者并非暗示:针对眼前考虑,如效率、产生能力、定量化政策研究、绩效评估、人类行为的阐释等管理取向的研究,不存在有效性和理智成就。该文趋向于认为:负责任的行政管理学者应有理智好奇心,有批判某些琐碎观念和知识的紧迫感,并把他们的精力投注于去辛勤地探索选择性的视维。 四、结论 现代行政管理,在很大程度上正如科层制管理所体现的,是由一系列规章和层级节制关系在决策及问题解决中的运用而决定的。管理过程总是由组织层面向个人层面流动。为领会行政管理中解释和批判理论的要点,行政管理研究者个人需将他或她的理智视维做至少是暂时的分类,应试图从人类视维(人类活动或实践)的角度去理解社会(或行政管理)现实。研究行政管理的学者有必要把管理过程和社会互动看成是由个人层面向组织层面的流动。缺乏对社会现实的足够理解,管理(来自上层)和社会互动(来自下层)之间有意义的平衡(基于批判综合)就不可能得到发展。 通过组织和共同体成员(理智的)合理的沟通,解释和批判分析可以有意义地在行政管理内部严谨地得到实践。因而,就有必要把批判态度植入行政管理思考中,不仅有必要批判地审视产生行政管理知识所使用的认知假设,而且有必要去理解行政管理制度结构得以形成的行政管理秩序的预先假定基础。解释和批判研究的显著作用在于能够帮助人们更清楚地看到及更牢固地理解行政管理者的非完整的信息和行为所反映出来的行政管理现实。解释视维尽力揭示行政管理之预先假定的问题层面,它触及到知识的基础和行政管理的实践。在这里,实践永远使程序作为解决问题的先决条件不再是绰绰有余的。 行政管理学毕业论文范文:海洋体系行政管理学的论文 一、海洋行政管理学发展现状 海洋行政管理学始自20世纪后期人类对于海洋利益的高度重视。超越陆地,走向海洋,拓展人类生存发展空间成为社会共识,如果说古代海洋开发利用与近代航海时代停留在尚未完全成型、统治管理职能不够明晰的政府的引导之下,那么近几十年来海洋事务的兴盛,则是由成熟的管理型行政的政府统摄之下推进而成,海洋行政管理获得理论与实践的双重内涵。海洋行政管理学正是在工业化时代背景下研究人类海洋事务管理规律,服务于社会对于海洋快速增长的需求。中国海洋行政管理学发端于上个世纪90年代,学者与海洋部门官员对于海洋领域具体管理问题的论述。进入21世纪,学者逐渐开始由实证研究转向理论提升的过程,作为一门学问的海洋行政管理学也在其中不断地得到展开,如郑敬高于2002年出版的《海洋行政管理》一书。目前学界的研究集中在海洋行政管理学定义以及海洋行政管理学框架体系设计上。最初的研究尚无明确的“海洋行政管理学”定义。学者通过基于海洋管理学探讨“海洋行政管理”,略加阐述海洋行政管理学的基本理论。学界对于海洋管理学的定义突出政府的主体作用,这与海洋行政管理学以政府为优秀主体相合。 王琪在《海洋管理:从理念到制度》一书中引述以往有关海洋管理的定义,如美国学者J.M.阿姆斯特朗和P.C.赖纳在《美国海洋管理》对于“海洋管理”的定义:“指政府能对海洋空间和海洋活动采取的一系列的干预行动”。早期国内学者对于海洋管理的理解近似于海洋行政管理的定义,比如“海洋管理市政府对海洋及其环境和资源的研究和开发利用活动的计划、组织和控制活动”。而王琪等编着的《海洋管理:从理念到制度》多是从倡导海洋管理的高度,着重介绍海洋管理的已有研究成果,并且将海洋管理归于公共管理范畴,认为“海洋管理是以政府为优秀主体的涉海公共组织为保持海洋生态平衡、维护海洋权益、解决海洋开发利用中的各种矛盾冲突所依法对海洋事务进行的计划、组织、协调和控制活动”,这一思路与世界公共管理运动的兴起一脉相承,海洋行政管理学只是以专业名词的身份出现,并没有形成独立的篇章,也没有构建海洋行政管理学的理论体系。2013年3月出版的《变革中的海洋管理》一书中在公共管理的思路下审视行政管理,辟有“海洋行政管理”一章。在该书中,王琪等认为“海洋行政管理是指国家尤其是政府部门依法对涉海行业及涉海事务进行的计划、组织、协调和控制活动”,并且按照理论联系实际、突出海洋特色、系统性、以政府为优秀等原则,将海洋行政管理体系划分为基本理论、管理组织、管理行为以及工具、具体实践、海洋行政伦理、海洋行政管理发展等六个方面,并结合国内海洋管理实际,具体分析了海洋执法体制与海洋政策问题。这部分论述关涉海洋行政管理定义、构建原则、体系设计等基础内容,可以视为学界系统探索海洋行政管理的代表,为海洋行政管理学科以及海洋行政管理学自身的发展奠定了良好的基础。《海洋行政管理学》一书是国内第一本系统总结海洋行政管理学理论的着作。 海洋行政管理学从属于行政管理学,行政管理学是“研究国家行政机关依法有效地对国家事务、社会事务和行政机关内部事务进行管理的活动以及一般规律的科学”,因而行政管理学的基础理论对于海洋行政管理学具有总体的规范效应,但是海洋行政管理学有其独特的研究对象,具有学科的独立性,它是“以涉海行政组织及其行政实践行为为研究对象,要揭示海洋行政组织的职能、结构特征,海洋行政组织的运行过程和运行规律,更要研究海洋领域中的特殊管理问题”,由此海洋行政管理学既要研究传统行政管理已有的行政职能、行政组织、海洋政策、行政法治等内容,也要展现海洋信息管理、海域使用管理、海洋环境管理、海岛管理、海洋应急管理等特色部分,海洋行政管理学的理论体系从而兼具行政管理学以及海洋特色内容。针对海洋行政管理学的框架体系,国内学者还有其他表述。郑敬高在《海洋行政管理》一书中将海洋行政管理的体系分为海洋行政管理体制;海洋立法与执法管理;海洋政策与决策;海洋权益管理;海洋资源管理;海洋环境管理等几个方面。滕祖文的《海洋行政管理》一书主要从行政法的角度进行阐述,全书的体系也类似于行政法教材的体系。吕建华等从公共管理的视角出发,将海洋行政管理学的体系设计为“海洋职能、海洋制度、海洋战略、海洋决策、海洋实施、海洋财政、海洋伦理”等七个方面。现有的海洋行政管理学理论体系已经初具规模,但是依然没有达致理论自洽。其一表现在海洋行政管理学的理论基础研究不足。原有研究只是原则性的将其理论基础划分为行政管理学以及海洋科学理论,这种思路无疑是对的,然而由于缺乏细致的理论再分解,因而缺乏较强的理论解释力;第二海洋行政管理学理论体系缺少管理行为工具层面的论述。以往只是在论述政府职能时提及经济职能,体现资源分配作用的海洋政策以及海洋财政没有凸显出来,而海洋政策与海洋财政正是与海洋管理实践结合最为密切的部分。此外,正式着作中缺少海洋战略的规划设计,这与国家层面海洋强国的整体实践不能有效衔接,因而也不能体现行政管理学的问题导向意识。理论体系的前瞻性设计影响着后续理论发展乃至具体实践,实践的需求又会反作用于理论,推动理论的不断发展。中国的海洋行政管理学本就是由海洋管理实践所触发,当前海洋强国建设的实践更是呼唤着完善海洋行政管理学理论体系的指导,由此需要重新构建海洋行政管理学的基本理论体系。 二、海洋行政管理学理论体系构建原则 中国海洋行政管理理论与实践历 经几十载发展,海洋行业管理、海洋综合管理、海洋区域管理等方面已经具备较为丰富的素材,从明确构建原则出发统合素材、形成海洋行政管理学的理论体系就水到渠成。 (一)工具性原则 行政管理学自19世纪末诞生之日起就有着浓厚的工具性与应用性色彩,它是以威尔逊为代表的美国学者为了解决政府管理无效现实以及政党分肥现象而逐步创造出来。技术与效率成为行政管理学研究的主题,尤其以马克思?韦伯的官僚制组织理论为最显着。虽然此后新公共行政与新公共服务等理论对行政管理工具性价值取向大加鞭挞,然而,新公共管理运动却不断提醒世人行政管理追求效率的合理性。行政管理学的发展本身就是民主与效率价值此消彼长的过程。行政管理的发展史证明面对新兴事物,效率是初始阶段的首要价值。针对海洋这一新兴领域发展而来的海洋行政管理几乎是不可避免的走上追求工具性价值的道路。突出工具性价值,强调应用性,能够引导人类实践迅速适应海洋的易变性;并且海洋事务的发展首先需要海洋科技的支撑,技术的发展本身就蕴含着对于工具性管理的需求,因而,海洋行政管理学的发展不应放弃工具性价值,应结合海洋科技,更好的服务人类海洋实践。 (二)差异性原则 海洋赋予海洋行政管理学相较于传统行政管理学的鲜明特质,这样海洋行政管理学在研究目的、研究对象以及具体研究领域等方面不同于传统的行政管理学。一方面,海洋行政管理学以维护国家海洋权益、为国家海洋权益维护提供制度支持为研究目标;其研究对象聚焦于国家海洋事务有效管理的规律;另一方面,海洋又使得海洋行政管理学具有独具特色的研究领域,比如针对海洋信息、海洋环境保护的研究。因而,构建海洋行政管理学的理论体系需要遵循与传统行政管理学相差异的原则。 (三)系统化原则 构建海洋行政管理学理论体系需遵循系统化原则,即“海洋行政管理学理论体系的各个组成部分要相互联系、符合逻辑性,构成一个不可分割的有机体”。这就需要认真考察理论整体与部分、各部分之间的关系,是否能够达到逻辑自洽的效果。比如,海洋行政管理学的内涵与外延意指何在,其外延能否已由各个子部分有效呈现;子部分之间演进的逻辑顺序又是如何,是否遵循一般行政管理学的规律等。系统化原则有助于海洋行政管理学形成完整规范的体系结构,解决以往该领域理论的碎片化现象。 (四)生态性原则 生态性原则可做两层意思来理解。一是与工具性原则相对,生态性原则呼应人类对于环境问题的严重关切,在海洋行政管理学中注入可持续发展的建设理念,侧重海洋环境管理的研究,为人类现实中的环境问题提供解决工具;二是注意西方理论在中国文化生态环境下的适应性,海洋行政管理学在美国也有着自己的学术观点,发展中国海洋行政管理学必然要借鉴国外成果,然而需要利用中国的文化生态加以检验和甄别,不可盲目照搬,单纯从纯学理角度引入国外理论。 三、海洋行政管理学的框架体系 按照人类一般的认知规律以及行政管理学现有的框架体系,海洋行政管理学的基本框架可以包括海洋行政管理学概念阐释、海洋行政管理理论基础、海洋行政管理理念、海洋行政管理主体、海洋行政管理行为工具、海洋行政管理实践等六个部分。理论基础部分主要包括一般行政管理学理论和海洋科学理论;理念层面包括海洋意识与海洋价值、海洋伦理相关理论;管理主体部分按照传统行政管理的定位,应该是以政府为优秀的公共组织;管理实践部分内涵管理客体内容,并且应该是海洋行政管理学海洋性特色的体现,意即包括海洋权益管理、海洋环境管理等。由此,从管理理念到管理主体、行为工具、管理实践部分的设计,体现了由精神层面过渡到制度层面再到操作层面的演变。 (一)概念阐释 在构建框架体系时,概念的区别为体系构建提供边界,因而厘清概念尤为必要。海洋行政管理学研究首先应该认真处理“海洋管理”、“海洋行政管理”、“海洋综合管理”等基本概念的关系。对于海洋管理与海洋行政管理,一般将“海洋管理”定义为“政府以及海洋开发主体对海洋资源、海洋环境、海洋开发活动、海洋权益等进行的调查、决策、计划、组织、协调和控制工作”,海洋管理涉及多元主体,这与强调政府单一主体的海洋行政管理有着明显区别,借助于公共管理和行政管理的区分,比较容易在海洋管理与海洋行政管理的概念区分上达成共识。然而海洋综合管理与海洋行政管理的关系则很难简单加以分别。现有的研究将海洋综合管理定义为“国家和地方海洋行政部门依据法律法规,综合运用行政、经济、法律、科技和教育等手段,对海洋权益、海洋资源和海洋环境等事关全局、影响海洋可持续发展的公共问题进行决策、规划、组织、协调、控制的一系列活动及行为过程”,海洋综合管理与海洋行政管理的主体都是国家和地方海洋行政机关,海洋综合管理属于高层次的战略管理层面。学者在编写教材体例上多将海洋综合管理与海洋行政管理并列,但是没有给出明确的分类理由。笔者认为,随着行政国家的发展,政府往往借助行政、立法乃至部分司法功能达成预定的公共目标,加强海洋的区域管理亦或是综合管理,都是政府行政管理中的应有之义,因而海洋综合管理可以归于海洋行政管理之列。此外在美国学术界。美国的海洋行政管理分为海洋资源管理、海洋工业管理、政策与冲突解决、海洋环境管理四类。这种分类方法侧重于海洋经济价值的开发以及海洋环境保护,但是不能完全照搬。海洋资源管理内涵广阔,参与主体以企业为主,更多的属于工商管理或者经济管理的范畴;海洋工业管理可以说是政府经济职能的体现,没有必要单独列出;至于强调海洋政策以及冲突解决,意在加强所属海洋权益的维护以及国际国内海洋争端的处理,这对于目前中国复杂的海洋事务具有借鉴意义。而美国海洋行政管理(Marine Administration)已经将研究范围从“海岸带(coastal zone)扩展到海洋深处(marine),并且将陆地、海岸带、海洋行政管理结合起来;在具体的海洋行政管理实践中还将注入全球、地区、国家视野。”在中国海洋行政管理学体系的构建中应注意明晰海岸带管理与海洋行政管理的关系,在设计基本框架时要突显海洋行政管理与陆地行政管理的差异,与国外海洋行政管理相接轨。 (二)理论基础 一般性行政管理学理论是指发展较为成熟,可以为海洋行政管理学借鉴的管理理论。权变理论强调组织所处的环境决定着所适用的管理观念与技术手段,以变化与因地制宜的思维方式指 导管理实践;整体治理理论赋予管理者统摄全局的视野、管理过程的开放性。海洋科学理论侧重于海洋生态学理论、系统理论在海洋事务方面的运用以及提升总结。海洋生态学是“研究海洋生物及其与海洋环境间相互关系的科学。它是生态学的一个分支,也是海洋生物学的主要组成部分。通过研究海洋生物在海洋环境中的繁殖、生长、分布和数量变化,以及生物与环境相互作用,阐明生物海洋学的规律,为海洋生物资源的开发、利用、管理和增养殖,保护海洋环境和生态平衡等提供科学依据。”系统论是研究系统的一般模式,结构和规律的学问,它研究各种系统的共同特征,用数学方法定量地描述其功能,寻求并确立适用于一切系统的原理、原则和数学模型,是具有逻辑和数学性质的一门新兴的科学。海洋是具有高度复杂性与流动性的存在,海洋行政管理学需要重视海洋自身的客观规律。海洋生态学与系统论作为海洋行政管理学的理论基础,体现出海洋行政管理学谋求可持续发展的理论旨趣与尊重海洋自身规律的科学精神。 (三)管理理念 海洋行政管理学的理念包含整体性、国际性、生态性。海洋事务具有明显的整体性与国际性特征,海洋行政管理关涉的领域包括领海、毗连区、大陆架、专属经济区、公海等,其管理在地域上有着明显的梯度,由于海洋自身的流动性特征,使得在上述范围内的行政管理需具备整体化思维;海洋行政管理相对传统行政管理,一国政府在海洋行政管理领域的行政行为不仅对本国公民产生影响,而且对于周边国家乃至更广的范围产生影响,换句话说,海洋行政管理政府行为的影响具有强烈的国际化色彩;此外,海洋本身也是全球最大的生态系统,海洋行政管理学的理论与实践均需遵循海洋环境的生态规律,否则将会付出高昂的管理成本,因而海洋行政管理理念更应该突出整体性、国际性、生态性,注意海洋生态环境的整体保护,协调国际海洋事务,不要局限于传统的一国或者一区的范围之内。 (四)管理主体 海洋行政管理学的管理主体自然以政府为优秀,研究内容包括政府职能、涉海行政组织。政府职能包括政治统治职能与管理服务职能,海洋行政管理学更应加强对于行政组织的管理服务职能的研究,尤其要明晰行政组织职能的边界与职责,以优化涉海行政组织结构。中国海警局的成立是对海洋行政组织具有的维护海洋公共秩序与海洋国土权益职能的确认与优先体现,但是不能就此忽视引导海洋有序开发利用和激发国民海洋意识等经济、文化职能的有效实现。职能决定组织结构的设计。“组织的结构域过程影响着组织的行为,也影响着组织成员的行为方式。同样,组织的结构与过程对其顾客或者服务对象也有深刻的影响……因此,组织问题是公共行政研究者和实务者必须首先考虑的中心问题。”以往“九龙闹海”、多头治理海洋事务的局面使得中国在处理国际海洋事务时捉襟见肘,虽然这一情况随着海洋事务委员会以及中国海洋局重置、中国海警局的设立得以一定程度的缓解,但是如何有效整合原有的涉海行政部门、优化涉海组织内部结构是一项全新而又紧迫的课题。 (五)行为工具 海洋行政管理学需要研究海洋行政管理实务中的行为工具,以更好地服务实践要求,这主要包含海洋战略、海洋政策、海洋财政、海洋法治。海洋战略大致分为总体战略与子战略,如海洋强国战略与海洋经济战略的划分;海洋政策主要是为落实海洋战略服务,注重微观层面的规划设计;海洋财政主要针对政府在海洋领域的财政收入与财政支出状况,包括海洋财政占总体财政的比重以及财政手段在海洋开发利用与保护中的有效使用;海洋法治包括海洋立法、海洋司法、海洋执法等一系列过程,其中海洋执法集中体现出海洋行为与技术工具的发展状况。 (六)管理实践 这部分内容应该着力突出海洋行政管理学的特色,体现海洋行政管理学的具体门类,可分为海洋信息管理、海洋环境管理、海洋应急管理等。海洋信息管理依托现代信息技术,构建海洋信息数据库,将其作为海洋行政管理的资源共享平台;海洋环境管理是政府为维护海洋生态环境、促进海洋持续发展,综合运用政治、经济、技术、法律等手段进行的管理活动;海洋应急管理包括一般性海洋突发事件应对(如海上溢油事件)以及非传统型海洋突发事件(如各种形式的海上恐怖主义活动)。 四、深化海洋行政管理学发展的思考 (一)跨学科整合 亚里士多德最早进行了学科划分,近代启蒙思想时期科学技术的突飞猛进带来自然科学领域的重大变革,学科细分成为发展潮流。社会科学领域社会学、政治学、哲学等也有了较为明确的边界,威尔逊与古德诺的学术努力又将行政学从政治学分离出来,使行政学获得独立学科地位。然而,随着社会发展的日新月异,后工业化社会特征凸显,这就使得原有泾渭分明的学科之间有了许多共同主题或者学问交叉点,甚至有学者如张康之认为,“诸如社会学、政治学、公共管理学等可能会整合成为社会治理的科学”,这就意味着后工业社会环境下,学科间由分化走向综合将成为趋势。随着当今行政管理领域对于公共性等价值理性的高度认知,以往过分注重效率等工具理性的做法得以纠正,海洋行政管理学正是在这样的学术背景下发展,作为一个独立学科,其理念中具有工具理性与价值理性的双重品格。海洋科学从本质上是对技术的推崇,也就是对于工具理性的重视,如果仅仅出于认识海洋的目的,工具理性已经足以应对,然而,海洋的多重价值使得人类的开发利用不会单纯停留在认知角度,人类必将对海洋展开全方位、立体式的利用,其中涉及大量组织、协调工作,单靠海洋科学无力回答实践要求,因而从学科整合的角度入手,海洋行政管理学的发展一方面要借鉴海洋科学研究所揭示出来的海洋自身活动规律,掌握涉海科技,尊重海洋的客观规律,探求人类开发利用海洋的限度;另一方面应该探索政府与涉海其他主体的关系,探索政府管理海洋事务的有效方式,为海洋事业的发展供给完整的制度架构与管理手段,开拓海洋科学的运用平台,并为海洋科学的实际应用注入价值理性。 (二)争取学术话语权 “话语权”一词多见于国际政治与国际关系领域,学术意义上的话语权是指“在学术领域中,说话权利和说话权力的统一,话语资格和话语权威的统一,也就是权的主体方面与客体方面的统一”。从“权利”来看有“创造更新权、意义赋予权、学术自主权”;从“权力”角度则有“指引导向权、鉴定评判权、行动支配权”。学术话语权的取得,有赖于学术 的数量与质量以及相关学术组织的建立。海洋行政管理学归属于行政管理学,但是目前海洋行政管理学在行政管理学难以进入正统研究行列,缺乏基本的学术话语权。仅以中国行政管理学会历届年会以及《中国行政管理》杂志为例,历届年会收录的文章中,《中国行政管理》自1994年到2013年间仅有孙迎春的《公共部门协作治理改革的新趋势———以美国国家海洋政策协同框架为例》、吕建华与高娜的《整体性治理对我国海洋环境管理体制改革的启示》、李白齐的《对我国海洋综合管理问题的几点思考》等少数文章。海洋管理类学术组织也只有中国海洋学会、太平洋学会、中国海洋发展研究中心等。党的十八大报告海洋强国战略的提出以及中国海洋领域如海警局的设置等实践的广泛开展,为海洋行政管理学的发展提供了大量的素材,实践上海洋事务的勃兴与理论层面海洋行政管理学研究的“失语”形成鲜明对比,这就迫切要求海洋行政管理学从加强海洋特色管理研究入手谋取学术话语权,积极响应海洋实践的需求,以期成为中国行政管理学的重要理论分支。 (三)深度开展海洋管理实践 “全部社会生活在本质上是实践的”。中国的海洋管理实践由来已久,春秋时期齐国就开始重视开发渔盐之利。建国后也比较重视海洋领域的管理,并且由最初的行业管理发展到综合管理、区域管理,重点集中于海洋行政执法体制的有效整合以及国际海洋事务处理,但是,相比美国、日本、韩国等海洋强国前瞻性的出台海洋基本法律以及相应的海洋发展战略等举措,中国的海洋管理实践具有较强的被动性,缺乏长远设计。同时海洋实践缺少传统行政管理有关行政组织的成熟理论,因而,学界应当加强对于诸如三沙市等涉海行政组织内部运行规律的研究,为海洋行政组织的深入整合提供借鉴。 五、结语 不可否认的是,世界范围内的公共管理思潮已经给自威尔逊、韦伯等就已确立起来的传统行政管理学带来一定程度的冲击。诚然,公共管理以其多元主体参与、民主协商的对话方式等特点有着强大的生命力,然而公共管理并不是完美无缺的理论范式,其中就有管理主体空心化的危险。有学者指出,西方公共事务管理经历了“政府科层、企业市场、公民社会网络”三种治理模式,以上三种模式的协同互补出现的“元治理”模式则使得政府成为唯一主体,近年来金融危机、各类非传统安全等社会治理需求也使得政府重新扮演着应有的重要角色,这说明以政府为中心研究的行政管理学并没有丧失发展活力。与此相对应,海洋以其流动性、复杂性、国际性等特征更加需要政府的良性介入与有效引导,加强对于政府管理海洋事务的研究有助于国家海洋事业的顺利发展,海洋行政管理学未来也将有着长久的学术价值与生命力。 行政管理学毕业论文范文:案例教学行政管理学论文 一、行政管理学课程开展案例教学必要性 1.有利于激发学生的学习潜力,培养学生的自主学习能力在案例教学中,将生活中的真实典型事件引入课堂中,在老师积极引导的前提下,学生在案例中不断充分发挥自己的想象力,结合所学知识,分析并寻求解决问题的最佳方案,积极调动了学生的主观能动性。这种师生角色交互可以激发学生的热情,同时也活跃了课堂氛围,大大提高了学生的自主学习能力,而且案例教学法也要求学生积极主动地参与到教学过程中来,这样,学生就成为教学过程中的重要角色,能够积极思考、自主分析、独立创新,勇于表达自己的观点和想法。同时,案例教学法也可以让学生进入案例描述中的特定情景和角色中去,独立思考问题、积极寻求答案,也提高了学生表达意见和沟通交流的能力。 2.有利于提高学生的团队合作意识和人际交往的沟通表达能力在案例教学过程中,学生充当了教学环节中的主要角色,学生需要摆脱在传统教学过程中养成的对教师的依赖习惯。在教师的正确引导下,学生须独立查阅有关资料和文献,通过独自或者与同学合作的形式对问题进行分析和判断,从而获得问题的各种解决方案。这种积极的自主学习方式,锻炼了学生自主分析处理问题的能力。课前的大量准备为在课堂上发言讨论、思维的碰撞提供了可能,这种循序渐进的自主学习—发言讨论—解决问题的模式既培养了学生的团队合作意识、独立处理问题的能力,同时也锻炼了人际沟通表达的能力。 3.有利于提高教师的专业技能和教学水平案例教学不仅需要教师在课前案例的选择上下工夫,还得在充分熟悉案例的基础上合理设置问题,案例分析中循序渐进地对学生加以引导,把握整个课堂教学环节的走向。教师除要系统地讲授专业理论知识之外,还必须具备丰富的教学经验和教学方法,将学生的理论知识和实践环节很好地结合起来。而且由于行政管理类课程实践性较强,授课教师必须时刻关注国家行政管理理论发展和事实动态,这无疑会对教师的理论知识、结构框架及教学责任心等提出更高层次的要求,这样无疑就会锻炼教师的教学思维,积累了案例素材,提升了专业技能和专业水平。 二、行政管理学课程案例教学的现状 20世纪30年代,案例教学法逐步在美国的公共行政领域中发展起来,该方法首先由哈佛大学创立。目前哈佛大学的案例库有一万多个案例,而且每年都有20%的更新,哈佛每年不菲的案例销售收入为其案例库的建立和完善提供了巨大支持。发展至今,哈佛的案例教学法形成了一套系统健全、操作规范的教学模式,给社会输出了大批商界和政府精英。在国内,行政管理案例教学起步较晚。因学科设置和划分合理性不够,行政管理学科以前隶属于政治学类,偏重于宏观价值,重视原理、轻实证,使案例教学法在行政管理教学中没有得到应有的重视。直到20世纪末,教育部才对高校的专业进行了全面调整,修订并颁布实施了新的《普通高等学校本科专业目录》,行政管理学专业才在很多高校开始开设,借鉴工商管理学的教学模式,行政管理案例教学才被逐渐提上行政管理教学的日程。在专业领域,借鉴国外的先进教学理念,我国的学界专家、相关学者也根据自己多年的教学经验和教学体会收集、整理、编写出一些案例集,如《公共政策学案例精选》(高等教育出版社)、《应用行政管理》(暨南大学出版社)、《行政管理学案例教程》(中山大学出版社)、《公共管理案例教程》等,为行政管理案例的教学提供了一定的导向作用。然而在案例教学上并没有收到良好的效果,一方面是案例库并没有系统化,不专业、不规范,案例的本土化稀缺,在师生中激发不出足够的积极性,主观能动性差;另一方面是经费不足,对案例的调查、编写及整理耗费时间、财力和个人精力,经费不足严重影响了研究人员的个人积极性。在教学环节上,对大多数老师而言,案例教学虽说耳熟能详,但在实践教学中由于缺乏行政管理案例教学的系统培训,缺乏一定的教学技巧和经验,教师角色混乱,案例的选择针对性不够,没有很好地将教与学加以结合,加之学生的主动参与性普遍较弱,使案例教学在行政管理教学中没有发挥应有的效果。 三、行政管理学课程实施案例教学的途径 1.建设行政管理专业案例库从宏观上讲,领导应重视行政管理案例教学模式,提供充足的科研经费,强化组织管理,大力鼓励各地方教育单位对本地方典型的行政管理案例进行整理编写,充分调动科研人员的积极性,对经典行政管理案例统一入库,并组织专门人员对其管理、更新,形成具有时代感、本国特色的经典案例库源。除此之外,还应做好行政管理专业案例库的推广,充分运用现有传播媒介,让更多的同行了解运用案例库的经典案例。 2.提高教师案例教学水平对课堂指导者进行定期培训,让教师在案例教学中形成规范的教学模式。让教师明白在案例教学法下,教师不做课堂的主体,更多的是担任组织和协调的角色。首先,授课教师应摆正自己在课堂中的角色位置。“导航“”导演”“导游”,是教师在整个案例讨论中扮演的角色,不断强化自己的职责,充分调动课堂积极性,发挥师生的潜能意识及主观能动性。这就要求授课者不仅要善于倾听学生的积极发言,还要适当地引导学生思维,用提问或者提示的方式,争当讨论反角,使案例讨论的发言紧紧围绕中心话题顺利展开,绝不偏题或者跑题,使学生的讨论能够积极地深入开展,从而加深学生对理论知识的理解和掌握。其次,教师要不断积累相关案例的教学经验。由于行政管理学具有很强的时政性,这就要求教师必须将理论与实践相结合,不断发现问题,提高案例分析深度。 3.精选时代性强的课堂案例授课教师对案例的选择要合适,要具有专业针对性,按教学要求选择难易相当、繁简相宜的案例,且尽量选择具有本土特色,具有鲜明时代感的案例,这样才能激发学生的积极性,活跃课堂氛围。案例准备前老师应尽量设置可能出现的问题,案例讨论中要根据这些问题对学生进行引导,激发和培养学生敏捷思维能力和雄辩口才,课后要对学生的案例报告进行点评或评价,综合评估学生的理解能力、分析和解决问题的能力。 作者:杨翠碧宦书亮单位:重庆三峡学院 行政管理学毕业论文范文:我国当代教学行政管理学论文 一、中国当代行政管理学课程体系的现状 (一)课程思想过于陈旧由于受到经济体制的影响,我国的行政管理学教学思想显得颇为陈旧。这体现在在计划经济的时代,我国的行政管理方式为政府主导国家、政府管理民众。然而随着市场经济环境逐渐成熟,我国政府的职能已由主导型的政府变为服务型的政府。这种改变就要求行政管理人员不能以主导的思想去看待问题,而要从怎样做好服务工作的思想看待问题。而目前这种服务型的思想还未体现在行政管理课程中。 (二)课程内容过于偏颇由于受到陈旧的教学思想的影响,这使行政管理学的课程内容变得有些偏颇。这种偏颇体现在:重视政治而轻视管理,即学校培养的人才会说出各种政治概念,然而却无法结合现代管理的理论实现政治构想;课程内容缺乏系统性,我国当代行政管理学的部分课程内容与行政管理学知识结合得不紧密,这使学生难以整合学习过的知识。如学生要学好公共财政学这门知识,就要结合经济学相关的知识一起学习,才能使学生的知识结构变得系统化,学生才能灵活应用这门课的知识,而在现有的行政管理学课程中,这门课程的知识是极孤立的。我国当代行政管理学的课程缺乏层次性,比如纵观硕士学的课程和博士学的课程,在课程内容上有很多重复,其课程内容没体现出课程的层次性。 (三)缺少综合实践教学从教育学的角度来说,行政管理学的课程应是实践能力很强的课程,然而由于我国行政管理学教学的内容重政治理论的传授,轻管理技能的培养,这使学校培育出来的学生只擅长陈述理论,却不会结合理论解决实际的问题。比如说,在市场经济的环境中,学生应当如何决择出最优的公共政策策略、应当如何用行政管理知识展开演讲、社交、谈判等,在目前我国行政管理课程中鲜有训练这类职业技能。 二、中国当代行政管理学课程内容的革新 (一)教学思想的改革当代行政管理学,是我国吸收国外的文化以后开辟的一门课程,这门课程中的理论思想以及所举的案例均以国外的行政管理现状为主。然而我国的教育学家们已经意识到中国所处的环境与国外所处的环境是不同的,如果照搬国外的行政管理思想将无法解决我国现有的行政管理问题,所以很多学校的行政管理学课程从教学思想上开始改革,它要求学生能结合国内的环境入手,结合学习的理论知识,解决当前的行政管理问题。 (二)教学内容的改革教学思想的改革促进教学内容的改革,我国各学校在行政管理学课程中融合进自己学校的专门研究,形成具有独到特色的教学内容,比如某一所学校有自己更擅长的研究内容,这些独到的内容是吸引学生学习知识的关键。为了让行政管理学课程的理论能够满足社会的需求,一些学校特别增设与行政管理相关的课程,比如管理学、心理学、经济学等,让学生能够更系统的理解行政管理学知识。为了让行政管理学理论具有可操作性,部分学校把企业管理学知识与行政管理学结合起来,让学生能借鉴企业管理学的操作方法理解行政管理学的操作。 (三)教学方法的改革信息化的发展,使行政管理学也向着信息化的方向发展。目前各类学校把信息技术与行政管理学课程结合起来。这体现在学校可使用信息化的技术引导学生学习,如部分学校要求学生能根据自己对行政管理学理论的理解,设计出一个电子政务网站。教师用这种项目式教学的方法,既能让学生理解到目前行政管理学知识是要用信息化的技术来实现的,又能让学生在实践中培养信息化技术的能力。这种教学方法使学生的知识结构与社会的需求接轨。 三、中国当代行政管理学课程体系的完善 (一)强化课程的方向性我国的行政管理学课程体系需要强化课程的方向性,即这门课程面对的知识是处理行政管理方面的问题。如果方向性模糊,学生学习的知识就会过于零散,不能形成一套完善的知识系统。为此,学校开设与行政管理学相关的课程都要紧紧联系行政管理学的知识,让学生能通过学习各类课程形成完整的行政管理学知识系统。 (二)强化课程的科学性随着社会的发展,目前行政管理学知识已经不再是一种理论知识,它与各种科学结合起来。比如学生在分析一个公共政策时,要能用科学的方法做数据统计,要能用科学的思想做数据模型、要能用科学的分析技术分析数据结果。这些知识已经不再限于文科类的知识,它已涉及到理科类的知识。教师要引导学生理解到科学的思想对行政管理学带来的重要变革,让学生学会用科学的方法思考行政管理学方面的问题。 (三)强化课程的层次性要让行政管理学满足社会的需求,就要强调门课程能突出学科的层次性。比如博士级人才需能从宏观的角度、用科学的方法,抽象的思维提出行政管理学目前存在的问题,且能得出一套解决行政管理问题的模式;硕士级人才则要能分析当前我国行政管理问题存在的原因,能通过自主的思考找到解决问题的根本方法;本科级人才则要能应用学习到的知识解决目前行政管理存在的问题,它需强调学生的实践能力。分层次的培养方式能够挖掘出学生自身的潜力。 中国当代行政管理学课程体系存在一起问题,各个学校结合教育学家们的意见对该课程体系进行了一系列改革,这些改革从总体上来说颇见成效,然而要让该课程体系能真正满足社会的需求,就需要继续完善。 作者:张伟伟聂辉单位:南昌工学院 行政管理学毕业论文范文:课程实践教学下的行政管理学论文 一、理论依据 (一)实践教学是本科教育人才培养目标的基本要求教学方法是为实现教学目标、完成教学任务而设计的。作为一种人才培养的手段,教学方法从根本上来讲是由培养目标决定的,培养目标不同,教学手段也不同,培养目标发生了变化,教学手段迟早会随之进行调整。根据1999年开始实施的《中华人民共和国高等教育法》的规定,本科教育的培养目标是“应当使学生比较系统地掌握本学科、专业必需的基础理论、基本知识,掌握本专业必要的基本技能、方法和相关知识,具有从事本专业实际工作和研究工作的初步能力”。我国《〈普通高等学校本科教学水平评估方案〉指标内涵说明》中明确指出:“实践教学与理论教学既有密切联系,又有相对独立性,它对提高创新精神与实践能力有着理论教学不可替代的特殊作用。”由此可见,培养大学生的实践能力是我国本科人才培养的目标之一,实践教学是实现培养目标的重要方法。 (二)实践教学是行政管理学课程的性质所要求的行政管理学是公共管理学科的优秀基础课程,在公共管理学科体系中具有明显的基础和导向作用,也是法学、新闻学、档案学、财政学等与公共组织密切相关专业本科生的选修课。作为一门研究政府对社会进行有效管理规律的科学,行政管理学的原则、原理有很强的理论性。同时,作为系统总结了国家行政管理的科学方法的学科,又具有很强的实用性,行政管理学“贵在有用”。作为一门科学性与艺术性有机结合的实用性很强的学科,行政管理学在要求学生掌握基本概念、原理及方法等理论知识的基础上必须重视理论在实践中的应用。行政管理学这一鲜明的特征决定了在教学过程中必须把理论讲授和实践教学有机地结合起来,加强实践教学,这是提高教学质量、提升学生能力的关键所在。 (三)实践教学是解决目前行政管理学教学存在的问题、培养新形势下行政管理专业人才的需要持续多年的,导致了我国人才培养的断裂,因此,随着高考的恢复,我国各方面的高等人才的培养急需首先补上理论匮乏这一课。20世纪80年代,我国开始研究行政管理学理论,开设行政管理学课程。行政管理学在研究和教学方法上以政治学作为价值取向,采用传统的研究型、学术型教学方法。这种研究方法满足了当时一个新的理论和课程最初建立和发展的需要。但是,随着改革的不断推进和我国社会的迅速发展,尤其是随着电子信息技术的广泛应用,社会对行政管理专业人才的需求由传统的研究型、学术型向应用型、操作型人才转变。据此,国家在20世纪90年代的学科调整中把行政管理从原来隶属于政治学一级学科转到了隶属于公共管理学,突出了行政管理学学科的管理性,即实践性。从学科的调整可见我国对人才培养目标要求的变化。那么,作为行政管理学科最基础的课程《行政管理学》的研究和教学也必须随之发生变化,突出其实践性。但是长期以来,高校行政管理学教学的软肋就是实践教学环节非常薄弱,严重影响了行政管理学课应有的教学效果,也是导致学生就业形势日益严峻的重要原因之一。 二、具体方法 本科教育培养目标、行政管理学的课程特点以及目前教学中存在的主要问题,决定了在行政管理学的教学方法上必须进行优化和改革,其中首先必须坚持的一个根本原则就是理论联系实际,加强和优化实践教学,综合运用各种方法和手段。 (一)课堂实践课堂实践教学活动是指以课堂为教学场所,在课堂讲授的基础上,为了深化和巩固学生的认知而开展的教学实践活动。课堂实践活动的目的就是为了改变传统的以教师为主体学生处于被动地位的教学模式,让学生积极参与到教学过程中来,体现学生学习的主体性,从而深化学生对教师所传授的理论知识的掌握。课堂实践教学包括以下几种方式: 1.案例分析法。这一方法是20世纪初哈佛大学创造的,即围绕一定的教学目的,把实际中真实的情景加以典型化处理,形成案例,通过学生的独立研究和相互讨论的方式,来提高分析问题和解决问题的能力的一种方法。行政管理学的实用性特别强,它的重点不在抽象的推理,而在指导解决现实的社会公共问题,以及这种解决方法在其他相关情形下的推广。这一特性决定了案例分析在行政管理学教学工作中有普遍的应用价值。 2“.角色模拟”教学法。这一方法在于在课堂上人为地营造某种行政管理情景,让学生扮演不同的行政管理角色,从事相应的具体工作。通过这一方法,可以让学生身临其境,直观地去感受、领悟所涉及的问题,更好地理解和掌握行政管理工作的基本技巧,提高语言表达能力及人际关系处理能力。这一方法比较适用于涉及大量常规细节和现象、需进行较为复杂的综合方法技能训练的场合。行政司法、行政执法、公文处理、会议管理、机关物产材管理等内容非常适合运用这种方法。 3.课堂讨论。这种方法是在教师讲授基础知识后,为加深学生对所讲授内容的理解,在教师的组织与指导下,学生通过充分准备,师生围绕一个主题,发表意见,展开讨论。通过讨论,既可以达到形成共识、求同存异的目的,也可以充分调动学生的主观能动性,提高其创造性学习的兴趣和能力。例如,在教学中针对“西方公共行政理论历史沿革及其启示”“我国大部制改革的困境与对策”“行政决策科学化和民主化的路径“”深化我国行政体制改革的基本路径”“西方行政改革对我国的启示”等理论与实践相结合的问题,就应该运用讨论的方法。 4.换位教学法。对于一些简单的章节可以让学生通过自学的方式备课,然后在课堂上师生身份互换,老师随机点名,让个别同学以老师的身份给大家讲解,其他同学随时提问,老师最后作点评。这样,通过备课、讲课,学生把所学习的内容学懂、学透,提高了其自学能力,同时也提高了学生的语言表达和组织能力。 5.任务驱动法。任务驱动法就是教师通过让学生在完成提出的某一“任务”的过程中掌握知识和技能并提高综合素质的方法。任务驱动法包括以下三个环节:教师根据教学目标布置教学任务、学生独立完成任务、教师进行成绩评定。“任务驱动”作为一种学习方法,它使教师由“主角”转变为“配角,充分体现学生的主体地位,极大地激发学生的求知欲,使学生实现了由被动地接受知识向主动地寻求知识的转变。这一方法既培养了学生的学习兴趣,也培养了学生的动手能力和合作精神,提高了他们解决实际困难的能力。 (二)课外实践课外实践是指学生在课堂之外、在学校的范围内进行的实践活动。这类活动的目的就是为了充分利用学生课下的业余时间,使学生在日常的学习、生活中扩展和加深对理论知识的理解和掌握,并提高其认识问题和分析问题的能力。 1.指导性自学。这一方法是通过教师给学生布置课外作业的方式,让学生自学来理解和掌握基本理论知识的一种方法。自学的内容大体包括两方面:一是布置学生阅读与行政管理学相关的课外书籍,包括经典著作、重要文献、高质量的专业论文等,其目的是扩大和加深学生对所学的教材内容的理解。二是教材中的一些非重点、非难点的章节,学生通过自己阅读就能理解的内容。如行政管理学当中的“行政决策”这一章,关于行政决策的定义、程序、类型以及行政决策的地位和作用等问题,在管理学等课程中基本的东西都学过,因此,这部分内容完全可以布置学生自学,教师没有必要花大力气来讲,只是提示学生在把握的过程中注意决策同行政决策的区别就可以了。教学的重点应该放在“行政决策体制以及我国行政决策存在的问题与对策”的教授上。自学不仅达到了扩大和加深学生对所学知识的理解和把握,更主要的是在自学的过程中学生养成了良好的阅读和思考的习惯。 2.科学研究法。科研是高校的重要职能之一,这种职能不单纯是要求教师从事科研工作,而且要培养学生的科研能力,因此,引导学生参加科研活动是高等教育的特征之一。为了提高学生运用所学的理论知识分析和解决问题的能力,教师应该创造各种机会让学生参与适当的科研工作。如以教学中的疑点、难点问题为突破口,布置学生撰写小论文,选拔基础好的具有刻苦钻研精神的优秀学生参加教师的课题研究或鼓励学生参与科研团体等,让学生有足够的空间充分发挥和展示个人的才华。 3.模拟实验。在校内建立行政管理模拟实验室,模拟各种行政管理场景和运作,使学生身临其境地处于某种管理角色中,从而增进学生对管理知识和方法的认知,培养综合管理能力。 (三)社会实践社会实践是指学生走出校门进入到真实的社会中去,实现理论学习与社会实践的紧密结合,通过社会实践印证和加深学生的理论认知,把学到的理论向实践转化,提升分析问题和解决问题的能力。 1.社会调查。针对行政管理要解决的一些社会热点问题,利用节假日、寒暑假开展专题调研,在调查中深入生活、了解社会,如行政管理学“行政组织“这一章,可以布置“我国省直管县改革———以绥中为例“”辽宁省大部制改革的困境及对策”等。人事制度这一章可以布置“辽宁政府雇员制”“辽宁公务员考试制度研究”等。在调研过程中,学生通过设计调查问卷、发袋徇卷、撰写调查报告等,锻炼学生的交际沟通、撰写调查报告的能力。 2.参观教学法。为了使行政管理学抽象的理论知识感性化,使学生获得新知识的同时巩固验证已学知识,可以组织学生到政府等部门去实地参观。参观法资源鲜活、生动,可以充分调动学生的积极性和激发学生的求知欲,同时教学空间被极大地拓展,教学同社会生活紧密相联。参观访问作为课堂教学的直观印证,对学生的情感、思想和行为的影响非常明显。参观一般由校外实践教师指导和讲解,要求学生围绕参观内容收集有关资料,整理参观笔记,撰写参观报告。 3.实习。顾名思义,实习就是在实践中学习,把学到的理论知识拿到实际工作中去应用,以锻炼工作能力。对于应用性极强的行政管理学这一课程而言,实习具有一切课堂教学所不能替代的特殊功用。为了保证实习的实效,最好应在相对稳定的实习基地进行。 三、问题思考 课堂实践、课外实践和社会实践等多种方法和形式表明了《行政管理学》课程的实践教学方法非常多,五花八门,各具特色,为行政管理学的实践教学提供了丰厚的理论基础。但是这只是从应然的角度来讲的,而在实际上,教学方法作为实现教学目标的手段和措施,是由多种因素决定的,实践性教学方法的采用必须从实际出发。从我国目前的情况来看,行政管理学的实践教学尚属探索阶段,加强实践性教学必须解决好以下几方面的问题: (一)合理地运用实践教学的具体方法,构建比较合适的实践教学方法体系实践教学方法丰富多彩,并不是说在每个学校的教学实践中对每种方法都要采用,也不是某个教学内容都可以随意采用某种教学方法。实际上,每种具体的实践教学方法都有其特定的教学目的和要求,我们必须从客观实际出发,合理地运用各种具体的实践教学方法。在多种教学方法中,从达到教学目标的角度来看,可以分为三个层次:一是最基本的基础实践手段,其目的是加深学生对行政管理学基本理论和知识的理解,如实验、参观、自学;二是强化学生对知识的理解和应用、培养学生运用所学到的理论解决实际问题的能力的中层实践手段,如情景模拟、案例分析、讨论法等;三是为培养学生的综合实践能力和提高学生创新能力而设置的高层综合实践手段,如项目驱动、科学研究法、调研、实习等。因此,应加深对各种具体的实践教学方法的研究和探讨,合理地对各种方法进行组合,构建比较合适的实践教学方法体系。 (二)系统地规划和安排实践教学体系教学方法作为实现教学目标的手段和方式,与教学计划、教学内容、考核方法等要素是相互影响、相互制约的,有什么样的教学方法,就应该有与之相配套的教学计划、教学内容和考核方法。从总体上看,教学方法有理论讲授和实践教学两大类。作为两类不同的教学方法,其在教学计划、教学内容以及考核方法等方面存在明显的区别。在长期的行政管理学的教学实践中,由于更多地采用的是理论讲授法,因此,在教学计划、教学大纲、教学内容以及考核等方面具备了许多经验,理论讲授比较规范和系统。而实践教学虽然随着教学改革的进行其重要性越来越被人们所认识,但是由于多种原因,至今还没有单独的教学计划、教学大纲、教学内容以及考核方法,从而使得实践教学难以落到实处或者变形走样。因此,加强实践性教学,必须首先对其进行系统地安排和规划。如调整和完善教学大纲和教学内容,增加与实践性手段相适应的内容;明确理论教学与实践教学在总学时中的比例,改变实践学时随意性的情况;将实践教学内容纳入到考试制度中,建立和完善独立的实践教学考核办法,从而使实践教学得以贯彻落实。 (三)建立和完善一系列保障机制教师队伍是教学质量提升的根本保障。实践性教学方法运用的一个最基本的要求就是教师必须具备丰富的实践经验和较强的实践能力,但是,由于多种原因,在目前从事行政管理学课的教师队伍中,大部分教师是直接从学校到学校,博士毕业后直接进入到了高校从事教学工作,这种情况不仅是在行政管理学科比较常见,在其他学科也司空见惯。实践教学经验的缺乏严重地影响着实践教学方法的使用,从而成为提高行政管理学课程教学质量的一个瓶颈。因此,加强实践性教学必须在教师队伍的建设上下功夫。如有计划地让从事该课的教师到行政部门挂职锻炼、吸引优秀的行政领导干部加盟等。实践教学方法的成本比理论教学要高得多,一定的物质条件是实践教学方法运用的前提,无论是实验设备的配置、实践基地的建立和使用,还是调查、参观以及实习方法的使用都需要必备的资金物材的支撑,没有这些条件,实践教学无法开展。但是,从目前高校的实际情况来看,这部分投入还有很大差距,部分学校甚至是空白。因此,加强实践教学,学校必须在教学的硬件环境上下功夫。 (四)防止实践性教学方法目的化近年来,随着高校教学模式改革问题的提出,实践性教学方法被许多学者和专家所关注,从而在一些高校的行政管理学课的教学改革中实践性教学方法被提上议事日程,在实践中做了一些可贵的探索。但是也出现了一个极端化的现象,就是为实践教学而实践教学,实践教学被异化为目的。而在客观上,无论是理论讲授还是实践教学,都是实现教学目标的一种手段,方法再重要,也必须要为教学目标服务,否则,过分地抬高实践教学的地位,忽视其实效性,就会使这一教学手段极端化。因此,正确发挥实践性这一教学手段的功用,在教学过程中,首先,必须正确区分在教学内容上哪些内容适合使用实践性教学方法,因为并不是所有的教学内容都适合实践性教学;其次,实践性教学方法丰富多彩,每种方法都有其适合的条件,必须从实际情况出发选择合适的教学方法;最后,检验实践性教学方法效果的唯一标准是教学目标的实现。 (五)正确处理实践教学与理论讲授的关系理论讲授与实践教学是行政管理学教学的两类基本方法,这两类方法各有所长,无所谓优劣,两种方法不能相互代替,因此,在教学实践中必须从战略的高度上使两种方法兼顾,相得益彰。我们现在之所以强调实践教学方法的运用问题,是因为在长期的行政管理学的教学实践中这一重要的教学方法没有得到应有的重视和实施,与其应有的教学地位非常不匹配。因此,在强调实践性教学方法使用的同时,不能从一个极端走上另一个极端而忽视理论讲授方法的运用。当然,也有的学者会认为,现在传统的“填鸭式”“满堂灌”的传统教学方法实在不可取,必须改革。这个观点笔者非常赞同。但要说明的是,传统的“填鸭式”“满堂灌”的教学方法是理论讲授方法存在的问题而不是理论讲授法自身,不能因其存在问题需要改革而对这种方法进行否定。理论讲授作为教师通过口头语言系统连贯地向学生传授文化科学知识的方法,不仅在世界上最悠久,应用最普遍,而且它能在较短的时间内让学生获得大量的系统知识,因此,这一方法不仅非常重要不能被取代,而且因其当之无愧地成为其它教学法的基础而魅力永存。 作者:孟迎辉单位:沈阳师范大学 行政管理学毕业论文范文:课程实践教学行政管理学论文 一、理论依据 (一)实践教学是本科教育人才培养目标的基本要求教学方法是为实现教学目标、完成教学任务而设计的。作为一种人才培养的手段,教学方法从根本上来讲是由培养目标决定的,培养目标不同,教学手段也不同,培养目标发生了变化,教学手段迟早会随之进行调整。根据1999年开始实施的《中华人民共和国高等教育法》的规定,本科教育的培养目标是“应当使学生比较系统地掌握本学科、专业必需的基础理论、基本知识,掌握本专业必要的基本技能、方法和相关知识,具有从事本专业实际工作和研究工作的初步能力”。我国《〈普通高等学校本科教学水平评估方案〉指标内涵说明》中明确指出:“实践教学与理论教学既有密切联系,又有相对独立性,它对提高创新精神与实践能力有着理论教学不可替代的特殊作用。”由此可见,培养大学生的实践能力是我国本科人才培养的目标之一,实践教学是实现培养目标的重要方法。 (二)实践教学是行政管理学课程的性质所要求的行政管理学是公共管理学科的优秀基础课程,在公共管理学科体系中具有明显的基础和导向作用,也是法学、新闻学、档案学、财政学等与公共组织密切相关专业本科生的选修课。作为一门研究政府对社会进行有效管理规律的科学,行政管理学的原则、原理有很强的理论性。同时,作为系统总结了国家行政管理的科学方法的学科,又具有很强的实用性,行政管理学“贵在有用”。作为一门科学性与艺术性有机结合的实用性很强的学科,行政管理学在要求学生掌握基本概念、原理及方法等理论知识的基础上必须重视理论在实践中的应用。行政管理学这一鲜明的特征决定了在教学过程中必须把理论讲授和实践教学有机地结合起来,加强实践教学,这是提高教学质量、提升学生能力的关键所在。 (三)实践教学是解决目前行政管理学教学存在的问题、培养新形势下行政管理专业人才的需要持续多年的,导致了我国人才培养的断裂,因此,随着高考的恢复,我国各方面的高等人才的培养急需首先补上理论匮乏这一课。20世纪80年代,我国开始研究行政管理学理论,开设行政管理学课程。行政管理学在研究和教学方法上以政治学作为价值取向,采用传统的研究型、学术型教学方法。这种研究方法满足了当时一个新的理论和课程最初建立和发展的需要。但是,随着改革的不断推进和我国社会的迅速发展,尤其是随着电子信息技术的广泛应用,社会对行政管理专业人才的需求由传统的研究型、学术型向应用型、操作型人才转变。据此,国家在20世纪90年代的学科调整中把行政管理从原来隶属于政治学一级学科转到了隶属于公共管理学,突出了行政管理学学科的管理性,即实践性。从学科的调整可见我国对人才培养目标要求的变化。那么,作为行政管理学科最基础的课程《行政管理学》的研究和教学也必须随之发生变化,突出其实践性。但是长期以来,高校行政管理学教学的软肋就是实践教学环节非常薄弱,严重影响了行政管理学课应有的教学效果,也是导致学生就业形势日益严峻的重要原因之一。 二、具体方法 本科教育培养目标、行政管理学的课程特点以及目前教学中存在的主要问题,决定了在行政管理学的教学方法上必须进行优化和改革,其中首先必须坚持的一个根本原则就是理论联系实际,加强和优化实践教学,综合运用各种方法和手段。 (一)课堂实践课堂实践教学活动是指以课堂为教学场所,在课堂讲授的基础上,为了深化和巩固学生的认知而开展的教学实践活动。课堂实践活动的目的就是为了改变传统的以教师为主体学生处于被动地位的教学模式,让学生积极参与到教学过程中来,体现学生学习的主体性,从而深化学生对教师所传授的理论知识的掌握。课堂实践教学包括以下几种方式: 1.案例分析法。这一方法是20世纪初哈佛大学创造的,即围绕一定的教学目的,把实际中真实的情景加以典型化处理,形成案例,通过学生的独立研究和相互讨论的方式,来提高分析问题和解决问题的能力的一种方法。行政管理学的实用性特别强,它的重点不在抽象的推理,而在指导解决现实的社会公共问题,以及这种解决方法在其他相关情形下的推广。这一特性决定了案例分析在行政管理学教学工作中有普遍的应用价值。 2“.角色模拟”教学法。这一方法在于在课堂上人为地营造某种行政管理情景,让学生扮演不同的行政管理角色,从事相应的具体工作。通过这一方法,可以让学生身临其境,直观地去感受、领悟所涉及的问题,更好地理解和掌握行政管理工作的基本技巧,提高语言表达能力及人际关系处理能力。这一方法比较适用于涉及大量常规细节和现象、需进行较为复杂的综合方法技能训练的场合。行政司法、行政执法、公文处理、会议管理、机关物产材管理等内容非常适合运用这种方法。 3.课堂讨论。这种方法是在教师讲授基础知识后,为加深学生对所讲授内容的理解,在教师的组织与指导下,学生通过充分准备,师生围绕一个主题,发表意见,展开讨论。通过讨论,既可以达到形成共识、求同存异的目的,也可以充分调动学生的主观能动性,提高其创造性学习的兴趣和能力。例如,在教学中针对“西方公共行政理论历史沿革及其启示”“我国大部制改革的困境与对策”“行政决策科学化和民主化的路径“”深化我国行政体制改革的基本路径”“西方行政改革对我国的启示”等理论与实践相结合的问题,就应该运用讨论的方法。 4.换位教学法。对于一些简单的章节可以让学生通过自学的方式备课,然后在课堂上师生身份互换,老师随机点名,让个别同学以老师的身份给大家讲解,其他同学随时提问,老师最后作点评。这样,通过备课、讲课,学生把所学习的内容学懂、学透,提高了其自学能力,同时也提高了学生的语言表达和组织能力。 5.任务驱动法。任务驱动法就是教师通过让学生在完成提出的某一“任务”的过程中掌握知识和技能并提高综合素质的方法。任务驱动法包括以下三个环节:教师根据教学目标布置教学任务、学生独立完成任务、教师进行成绩评定。“任务驱动”作为一种学习方法,它使教师由“主角”转变为“配角,充分体现学生的主体地位,极大地激发学生的求知欲,使学生实现了由被动地接受知识向主动地寻求知识的转变。这一方法既培养了学生的学习兴趣,也培养了学生的动手能力和合作精神,提高了他们解决实际困难的能力。 (二)课外实践课外实践是指学生在课堂之外、在学校的范围内进行的实践活动。这类活动的目的就是为了充分利用学生课下的业余时间,使学生在日常的学习、生活中扩展和加深对理论知识的理解和掌握,并提高其认识问题和分析问题的能力。 1.指导性自学。这一方法是通过教师给学生布置课外作业的方式,让学生自学来理解和掌握基本理论知识的一种方法。自学的内容大体包括两方面:一是布置学生阅读与行政管理学相关的课外书籍,包括经典著作、重要文献、高质量的专业论文等,其目的是扩大和加深学生对所学的教材内容的理解。二是教材中的一些非重点、非难点的章节,学生通过自己阅读就能理解的内容。如行政管理学当中的“行政决策”这一章,关于行政决策的定义、程序、类型以及行政决策的地位和作用等问题,在管理学等课程中基本的东西都学过,因此,这部分内容完全可以布置学生自学,教师没有必要花大力气来讲,只是提示学生在把握的过程中注意决策同行政决策的区别就可以了。教学的重点应该放在“行政决策体制以及我国行政决策存在的问题与对策”的教授上。自学不仅达到了扩大和加深学生对所学知识的理解和把握,更主要的是在自学的过程中学生养成了良好的阅读和思考的习惯。 2.科学研究法。科研是高校的重要职能之一,这种职能不单纯是要求教师从事科研工作,而且要培养学生的科研能力,因此,引导学生参加科研活动是高等教育的特征之一。为了提高学生运用所学的理论知识分析和解决问题的能力,教师应该创造各种机会让学生参与适当的科研工作。如以教学中的疑点、难点问题为突破口,布置学生撰写小论文,选拔基础好的具有刻苦钻研精神的优秀学生参加教师的课题研究或鼓励学生参与科研团体等,让学生有足够的空间充分发挥和展示个人的才华。 3.模拟实验。在校内建立行政管理模拟实验室,模拟各种行政管理场景和运作,使学生身临其境地处于某种管理角色中,从而增进学生对管理知识和方法的认知,培养综合管理能力。 (三)社会实践社会实践是指学生走出校门进入到真实的社会中去,实现理论学习与社会实践的紧密结合,通过社会实践印证和加深学生的理论认知,把学到的理论向实践转化,提升分析问题和解决问题的能力。 1.社会调查。针对行政管理要解决的一些社会热点问题,利用节假日、寒暑假开展专题调研,在调查中深入生活、了解社会,如行政管理学“行政组织“这一章,可以布置“我国省直管县改革———以绥中为例“”辽宁省大部制改革的困境及对策”等。人事制度这一章可以布置“辽宁政府雇员制”“辽宁公务员考试制度研究”等。在调研过程中,学生通过设计调查问卷、发袋徇卷、撰写调查报告等,锻炼学生的交际沟通、撰写调查报告的能力。 2.参观教学法。为了使行政管理学抽象的理论知识感性化,使学生获得新知识的同时巩固验证已学知识,可以组织学生到政府等部门去实地参观。参观法资源鲜活、生动,可以充分调动学生的积极性和激发学生的求知欲,同时教学空间被极大地拓展,教学同社会生活紧密相联。参观访问作为课堂教学的直观印证,对学生的情感、思想和行为的影响非常明显。参观一般由校外实践教师指导和讲解,要求学生围绕参观内容收集有关资料,整理参观笔记,撰写参观报告。 3.实习。顾名思义,实习就是在实践中学习,把学到的理论知识拿到实际工作中去应用,以锻炼工作能力。对于应用性极强的行政管理学这一课程而言,实习具有一切课堂教学所不能替代的特殊功用。为了保证实习的实效,最好应在相对稳定的实习基地进行。 三、问题思考 课堂实践、课外实践和社会实践等多种方法和形式表明了《行政管理学》课程的实践教学方法非常多,五花八门,各具特色,为行政管理学的实践教学提供了丰厚的理论基础。但是这只是从应然的角度来讲的,而在实际上,教学方法作为实现教学目标的手段和措施,是由多种因素决定的,实践性教学方法的采用必须从实际出发。从我国目前的情况来看,行政管理学的实践教学尚属探索阶段,加强实践性教学必须解决好以下几方面的问题: (一)合理地运用实践教学的具体方法,构建比较合适的实践教学方法体系实践教学方法丰富多彩,并不是说在每个学校的教学实践中对每种方法都要采用,也不是某个教学内容都可以随意采用某种教学方法。实际上,每种具体的实践教学方法都有其特定的教学目的和要求,我们必须从客观实际出发,合理地运用各种具体的实践教学方法。在多种教学方法中,从达到教学目标的角度来看,可以分为三个层次:一是最基本的基础实践手段,其目的是加深学生对行政管理学基本理论和知识的理解,如实验、参观、自学;二是强化学生对知识的理解和应用、培养学生运用所学到的理论解决实际问题的能力的中层实践手段,如情景模拟、案例分析、讨论法等;三是为培养学生的综合实践能力和提高学生创新能力而设置的高层综合实践手段,如项目驱动、科学研究法、调研、实习等。因此,应加深对各种具体的实践教学方法的研究和探讨,合理地对各种方法进行组合,构建比较合适的实践教学方法体系。 (二)系统地规划和安排实践教学体系教学方法作为实现教学目标的手段和方式,与教学计划、教学内容、考核方法等要素是相互影响、相互制约的,有什么样的教学方法,就应该有与之相配套的教学计划、教学内容和考核方法。从总体上看,教学方法有理论讲授和实践教学两大类。作为两类不同的教学方法,其在教学计划、教学内容以及考核方法等方面存在明显的区别。在长期的行政管理学的教学实践中,由于更多地采用的是理论讲授法,因此,在教学计划、教学大纲、教学内容以及考核等方面具备了许多经验,理论讲授比较规范和系统。而实践教学虽然随着教学改革的进行其重要性越来越被人们所认识,但是由于多种原因,至今还没有单独的教学计划、教学大纲、教学内容以及考核方法,从而使得实践教学难以落到实处或者变形走样。因此,加强实践性教学,必须首先对其进行系统地安排和规划。如调整和完善教学大纲和教学内容,增加与实践性手段相适应的内容;明确理论教学与实践教学在总学时中的比例,改变实践学时随意性的情况;将实践教学内容纳入到考试制度中,建立和完善独立的实践教学考核办法,从而使实践教学得以贯彻落实。 (三)建立和完善一系列保障机制教师队伍是教学质量提升的根本保障。实践性教学方法运用的一个最基本的要求就是教师必须具备丰富的实践经验和较强的实践能力,但是,由于多种原因,在目前从事行政管理学课的教师队伍中,大部分教师是直接从学校到学校,博士毕业后直接进入到了高校从事教学工作,这种情况不仅是在行政管理学科比较常见,在其他学科也司空见惯。实践教学经验的缺乏严重地影响着实践教学方法的使用,从而成为提高行政管理学课程教学质量的一个瓶颈。因此,加强实践性教学必须在教师队伍的建设上下功夫。如有计划地让从事该课的教师到行政部门挂职锻炼、吸引优秀的行政领导干部加盟等。实践教学方法的成本比理论教学要高得多,一定的物质条件是实践教学方法运用的前提,无论是实验设备的配置、实践基地的建立和使用,还是调查、参观以及实习方法的使用都需要必备的资金物材的支撑,没有这些条件,实践教学无法开展。但是,从目前高校的实际情况来看,这部分投入还有很大差距,部分学校甚至是空白。因此,加强实践教学,学校必须在教学的硬件环境上下功夫。 (四)防止实践性教学方法目的化近年来,随着高校教学模式改革问题的提出,实践性教学方法被许多学者和专家所关注,从而在一些高校的行政管理学课的教学改革中实践性教学方法被提上议事日程,在实践中做了一些可贵的探索。但是也出现了一个极端化的现象,就是为实践教学而实践教学,实践教学被异化为目的。而在客观上,无论是理论讲授还是实践教学,都是实现教学目标的一种手段,方法再重要,也必须要为教学目标服务,否则,过分地抬高实践教学的地位,忽视其实效性,就会使这一教学手段极端化。因此,正确发挥实践性这一教学手段的功用,在教学过程中,首先,必须正确区分在教学内容上哪些内容适合使用实践性教学方法,因为并不是所有的教学内容都适合实践性教学;其次,实践性教学方法丰富多彩,每种方法都有其适合的条件,必须从实际情况出发选择合适的教学方法;最后,检验实践性教学方法效果的唯一标准是教学目标的实现。 (五)正确处理实践教学与理论讲授的关系理论讲授与实践教学是行政管理学教学的两类基本方法,这两类方法各有所长,无所谓优劣,两种方法不能相互代替,因此,在教学实践中必须从战略的高度上使两种方法兼顾,相得益彰。我们现在之所以强调实践教学方法的运用问题,是因为在长期的行政管理学的教学实践中这一重要的教学方法没有得到应有的重视和实施,与其应有的教学地位非常不匹配。因此,在强调实践性教学方法使用的同时,不能从一个极端走上另一个极端而忽视理论讲授方法的运用。当然,也有的学者会认为,现在传统的“填鸭式”“满堂灌”的传统教学方法实在不可取,必须改革。这个观点笔者非常赞同。但要说明的是,传统的“填鸭式”“满堂灌”的教学方法是理论讲授方法存在的问题而不是理论讲授法自身,不能因其存在问题需要改革而对这种方法进行否定。理论讲授作为教师通过口头语言系统连贯地向学生传授文化科学知识的方法,不仅在世界上最悠久,应用最普遍,而且它能在较短的时间内让学生获得大量的系统知识,因此,这一方法不仅非常重要不能被取代,而且因其当之无愧地成为其它教学法的基础而魅力永存。 作者:孟迎辉单位:沈阳师范大学 行政管理学毕业论文范文:教学改革行政管理学论文 一、充分运用好讲授法,使学生扎实地掌握好基础理论和知识 讲授法作为历史最悠久,使用最广泛的教学方法之一,在任何一门课程当中的作用都不容忽视。它能够最直接、最高效、最系统的将知识点传授给学生。它有无可比拟的优势,但是如果教师照本宣科、“满堂灌”会让授课效果大打折扣。因此,讲授法也要改革、创新。首先,教师要将知识点的脉络和相互之间的关系理清。其次,在讲解的过程中要条理清晰,全面周密,逻辑性强。同时,还要兼顾激发学生的学习兴趣,要讲解的生动,具有感染力和启发力。最后,要让学习积极主动的参与到讲授过程中,要经常提出问题让学生思考并互相交流,才能起到事半功倍的效果。在讲授法结束后,辅以相应的练习将更有助于加深学生对知识的熟悉和理解程度。 二、充分运用多媒体教学,加强与学生的交流 沟通当今,是一个信息爆炸的时代,信息就是知识,信息就是力量。随着多媒体技术的不断发展,它在我们的课堂教学中也发挥越来越重要的作用。原因主要有: (1)传统的教学大多以书本为主要内容,但是现代社会信息量非常大,单纯的学习书本上的案例和知识已经远远不能满足学生对新鲜知识的渴求。所以,网络带给我们很多的便利资源,我们可以在课堂随时连接网络,讲解最新、最热点的问题。另外,学生还可以通过教师制作的教学PPT,更直观、生动的理解书本上的知识点,弥补了以前书本教学的单调和枯燥。 (2)好的教学必须是和学生融为一体的,多媒体的运用可以拉近和学生的距离,更好的了解他们的思想,有的放矢的授课。教师可以开通教学微博,在课下和学生随时的保持互动和交流。 三、充分运用多种教学方法,培养和提高学生的学习能力和思维能力 行政管理学的任务不仅要向学生传授基础知识,更要培养学生的学习能力和思维能力。因此,除了讲授法之外,必须辅以启发讨论法、案例教学法、角色模拟法等多种教学方法。 1.启发讨论法引导学生就某一问题多角度分析、考虑,不给出标准答案,可以鼓励学生大胆发表自己的观念和看法,并给予学生肯定,从而让学生学会大胆表达自己想法的能力,同时也可以适当的引导学生之间互相辩论,激发学生的思维能力,最终达到巩固知识的目的。 2.案例教学法行政管理的实用性特别强,它的重点在于运用理论知识来解决现实中的社会公共问题。这一特性决定了案例教学法特别适用于行政管理的教学。首先,教师在课前准备阶段要根据学生学习的实际情况建立自己的行政管理案例库,所选案例应尽可能地具有代表性和典型性,最好能够选取一些知名或学生熟知的单位的案例,激发学生学习的兴趣。其次,在课堂讨论阶段,教师要通过案例讲解,向学生提出问题,让学生主动去思考,充分调动学生的积极性,可以将课堂思考问题、回答问题的表现与学生的总评成绩结合起来,以此来作为学生课堂发言的动力。同时,作为教师,一定要仔细倾听学生的发言,作有意识的引导,让学生学会用行政管理学的理论知识和专业技能来分析、解决问题。最后,教师讲解、学生讨论过后,总结整理阶段不可或缺。教师要对课堂讨论内容进行整理,并列出相关的专业知识点,让学生通过案例分析更好的掌握书本上要求的理论知识。学生也可以就案例进行小组讨论,选取最优方案,丰富案例库,也便于教师保存归档,以便学生日后参考使用。 3.角色模拟法这种教学方法有助于活跃课堂气氛,让学生更好的融入到课堂活动中。同时,也可以帮助学生积累一定的管理经验,取得较好的教学效果。首先,教师应明确根据情景教学的目标和要求,选定场所,准备道具,并制定具体的实施步骤,同时要将教学计划提前通知学生,分配好角色,让学生有所准备,这样在课堂上学生表演起来也能游刃有余,并有所提高。其次,是行政管理情景开展阶段,它是角色模拟法教学中的中心环节,教师要仔细观察学生在情景模拟过程中的优点和缺点,做好记录,引导学生独立地完成角色的扮演。最后,总结评估阶段,教师要对模拟的效果进行点评,指出模拟中应该注意的问题,并给出正确的指导。该阶段可采取学生自评、互评和教师点评相结合的方式来进行,目的是帮助学生积累行政管理实践经验,也可以帮助教师全面了解学生对行政管理专业知识掌握程度,客观了解教学效果,为后面的课程设计积累一定的经验。 四、加强案例实践教学,切实培养学生解决问题的能力 1.运用好案例教学法,培养学生的综合能力案例教学法起源于20世纪初美国的哈佛大学医学院、法学院,经哈佛大学商学院的推广与发展,逐渐成为一种成熟的教学方法。它以实际案例贯穿教学过程的始终,教学内容与实际密切相连,通过课前预习、分小组讨论、教师点评、分析报告、写作等教学环节,培养学生解决实际问题的能力。传统教学法只注重理论知识的传授,案例教学法更关注复杂的社会现实,能够培养学生的创新思维和应用理论知识解决实际问题的能力,从而全面提高学生的综合素质。大学生一般没有行政管理的实践经验,要使学生尽快了解行政管理实践,并运用所学知识来分析问题和解决问题,只依靠书本学习和课堂教学是远远不够的,必须加强案例实践。我们可以和学生共同搜集案例,筛选案例,在搜集的过程要求学生尽可能选取那些内容丰富、代表性强,与现实联系的较为紧密的案例,实际在案例筛选中学生已经掌握了案例分析所需要掌握的知识点。 2.加强学校与实习基地的联系,开展多种合作实习基地的建设是一个长期的过程,安排学生实习是不可或缺的重要方面。但我们认为,其他形式的合作也很重要。例如,我们的老师可以带队到实习基地去和企业的教师公共指导学生实践,也可以聘请企业的领导到学校担任兼职的副教授,指导我们的课堂教学、开展科技攻关与项目申报。另外,也可以经常的安排一些学术讲座与座谈会,增加企业和学生之间的联系。当然,最主要的我们可以安排有针对性的课堂实践,比如会务安排的内容,我们就可以带领学生到某政府机关去参观会场布置、会务接待等。学生可以通过参观、考察和见习方式来了解行政管理的实际状况。在这一过程中,学生并不是被动的接受外在信息,而是积极主动地多看、多听和多问,通过主观感受,对行政管理及其运行机制形成一个初步“印象”。这一模式可以帮助学生在较短的时间里了解行政管理的概貌,包括行政管理组织的实际运作情况、特定政策的演变过程等。 3.社会调查实践法社会调查实践法是指学生利用社会实践的方式深入到政府工作机构去,了解行政管理工作情况,学习行政管理工作人员工作方式和方法,适应行政管理工作环境,从而增进学生对行政管理工作实际情况的了解。首先。可以采用现场观摩方法,让学生亲自到政府机关中的工作现场去,有可能的话组织学生深入学校所在社区的党政机关进行现场教学。其次,教师可运用实践调查方式,结合所学的有关课程和当时政府部门的热点问题,利用节假日走出校门作专题调研,带领学生到社会中去调查并形成相关的调研报告,在行政管理实践领域中发现问题,分析问题,解决问题,充实课堂教学。另一方面,也可聘请那些具有丰富党政机关工作经验的领导为学生讲解我国行政机构设置、级别划分、权责分配以及中央地方各机构分权授权和执行情况以及机构改革的难点分析和对策等。 作者:张小宁单位:苏州农业职业技术学院 行政管理学毕业论文范文:法学教育行政管理学论文 一、方法论的借鉴 管理学发展至今表明,管理学包括行政管理学的理论和实践都必须融汇各学科领域的知识成果才能完善和丰富自身的知识体系。如今,随着“新公共管理学”的兴起和传统公共行政学派的衰落,公共管理学包括行政管理学在更广阔的定义和更强的使命感的召唤下,必然要追求价值的多元化。作为展现柔性技能知识的行政管理学只有具备多学科性和跨学科性才能产生行之有效、富有开创性并具有影响的理论。所以,行政管理学理论研究的方法不是简单的演绎或归纳,而是采用各学科知识后的综合发展。行政管理学所研究问题的复杂性也决定着其必须运用多种学科知识成果和分析方法来应对。行政管理学教育离不开处于高级知识层级且与之紧密联系的法学方法论的支撑。我们发现,西方在管理思想发展上颇有成就的大师,同时也在法律思想上有着不朽的建树,知识的融通和多样性发展说明二者在学科的哲学思维上一脉相承。法学方法论具有规范性,法学的研究和法律的适用都必须进行严格谨慎的推理。具体到可被借鉴的法学方法论体系的法律方法上,行政管理学教育应当建立用法律思考行政管制问题的思维,以法律中的程序正义为追求,树立用法律衡量事物的标杆,还应当深入思考事件和决策的法律意义。其次,还应在追求法治的价值角度上,让学生学会在法律范围内解决冲突纠纷的法律技能。服务型政府的管理理念预示着行政管理学需要不断借鉴和参考法学方法论。即不仅在政府的行政管理,而且在企业的行政管理中都开始运用法律研究方法进行研究。在行政管理学摒弃了静态主义研究模式且面临更多待解决问题的今天,其与法学比以往任何时候都更为追求民主科学的价值特征。亚里士多德认为由于行政自由裁量的模糊性,公共管理者需要依赖实体规范。他还认为,公共管理者在做出不可避免的行政自由裁量决定时必须理解其行为的命令精神。可见,政府的施政追求,行政管理学研究的目标不再仅仅根植于效率和效能,其应当与要承担起捍卫人民主权、个体尊严、社会公正的责任的实践呼应起来。在不断强调民主科学的行政管理的今天,行政管理学教育应当借鉴法学不断追求从程序性问题上展开思考,让学生理解在行政管理的绩优性之外还要理解程序的正当性和权利义务的合理性。 二、理论知识的融合 在行政管理学教育与法学理论知识的融合方面,最容易想到也最具直接互补互促性的当属行政管理学与行政法学知识的互动。虽然处在不同的学科划分体系,但是行政管理学教育中必须有行政法学理论的参与。因为从行政管理学和行政法学各自产生的时代背景来看,各自的完善对于彼此的发展程度都有着很大依赖,社会对于行政管理活动的要求与兼顾法治与管理、公平与效率是不谋而合的。在“法治化行政管理”成为重要课题的当下,行政效率的提高不能离开法律的控制框架。具体而言,行政管理学研究行政组织机构的设置与安排,如何管理内部行政人员以及行政组织之间的关系问题;而行政法学知识的渗透则为行政管理学在保障基本权利上完整覆盖社会公平的含义,行政法学从外围着手阐释行政权限的范围、行政权力的行使以及对行政侵害的救济。余敏江、杜文娟指出行政程序的合理设计、公共管理的司法审查问题及公共管理的行政法治化问题等都是可以从法律思维角度思考的包括行政管理在内的公共管理问题。随着时代的变革,传统政府与社会开始呈现划分模糊的趋势,而同时诸如协会、行会等介于公共部门与私人部门的“第三方机构”的出现都需要行政法对相应机构的地位性质、权力来源以及相关的监督制约机制给出答案。 在新公共行政学和公共选择理论不断被提及和参照的今天,政府职能的转变、“行政权力”的多方行使已经日益明显而迫切,也都为法学视角下的行政管理学提供了契机。因此,在行政管理学教师队伍结构中有一定比例的法学教师参与,提供包括公法原理、行政法学在内的相关法学课程如法理学、宪法、公务员法等作为必修课程是非常必要的。唐桦指出,应当在公共管理学科中,建立以行政法学为主,以调整公共权力包括行政权力在内的相关领域的法律学科为辅的公共管理法律知识体系。在美国公共管理教育已经采用法律思考途径开设课程的影响下,我国的行政管理教育更应思考将符合中国政府体制的法律理论体系作为公共管理学教育的有益补充。通过法律思维的培养和法学基础的学习,可以使学生养成通过法律途径思考行政管理活动的合法性和在法律基础上分析公共政策的思维模式,并且懂得以程序和规则依法行政的重要性,这对于培养具有扎实理论知识的行政管理人才至关重要。除政府行政管理之外,企业行政管理也应在行政管理学中有一席之地,企业行政管理教育同样离不开法律角度的研究和实践。首先,作为企业管理者不仅要有管理内部组织的技能,还需有对外部环境的敏感度,这包括关注外部的法律制度,使企业的内部规章制度与外部的法律制度相适应;其次,法律制度制约企业管理包括企业行政管理的范围和作用,管理的决策不能忽视对法律制度的研究。目前,企业管理包括企业行政管理已经运用法律方法展开了研究和实践,当代管理者愈加离不开法律思维和法律技能,在未来,企业模式的转变将为企业管理包括企业行政管理与法学的互动带来挑战。因此,企业行政管理教学不能只注重技能的应用型人才培养,还应在教育中融合包括法学在内的多种知识,使之成为复合型人才以适应企业组织特别是大型企业集团的需要。 三、实践的多重性 在行政管理专业实践教学环节,注重用法律思维和应用法律技术对行政管理案例进行深入分析,相对于单纯灌输法学理论知识而言,实践课堂注重讨论、发言甚至辩论的形式,能发挥学生的积极性和能动作用,这有利于学生真正学会从法律思维角度理解和掌握行政管理的精神和技能。同时,在实践中,学生亦可应用管理知识于法律,多角度的思考立法的科学性和效率。目前,行政管理专业的实践教学、社会实践项目与其他社会科学学科的实践一样,难以突破形式大于内容的瓶颈,更难以看到培养具有实践能力人才的效果。在完善高校行政管理学教育实践教学模块时,在建立和创新实践教学体系的同时,也应将法学与行政管理学的互动关系纳入考虑。李邵平,何晓华在谈到面向公务员的MPA教育中指出的一些理论关注点,值得在行政管理学实践教育中有所思考。比如,多重主体的执法问题、相对集中处罚权问题、职能交叉的执法问题等,必然都不是只有在行政法学与行政管理学闭门造车又自说自话的情况下就能得到答案,也不会在纸上谈兵中得到解决。管理包括行政管理学科的复杂性必然带来其实践的复杂性,实践与理论的结合也许更利于问题的解决和创新。因此,在行政管理学教育实践项目中,应当综合思考理论和实践的焦点和热点,设计有利于此类问题解决的社会实习和社会实践。 四、总结 总之,在逐渐以人作为维度的时代,在学术研究回应现实问题不断发展和教育教学为培养人才逐渐整合的背景下,许多新的学科方向正在蓬勃发展,行政管理学和法学正是如此,彼此面临诸多领域的合作和许多复杂的挑战。在法学视角下进行的行政管理学教育是在改革浪潮中服务社会转型的必然之路。 作者:黎月单位:湖南财政经济学院 行政管理学毕业论文范文:案例教学行政管理学论文 一、案例教学在行政管理学中存在的问题 1. 学生的问题。案例教学法在行政管理学的运用中可以达到一个很好的教学效果,不仅仅是老师单方面的努力,还需要学生的配合。这对于学生的自身素质、知识量的储备和学科的创造力都是一个极大的挑战。我国教育体制过分的应试化,往往将学科的学习目标定确为成绩的考察,这极大的遏制了学生的创造能力和思考疑问的能力,而且学生在学习中缺乏自主性,以往都是在老师的带领要求下进行学习,完全没有发挥学习的主观能动性。案例教学法要求学生参与其中,互动其中,老师与学生、学生与同伴间的互相配合、互相帮助是达到教学效果的最重要的因素。但是不同的学生自身素质性格等等存在着差异。部分性格开朗的学生对于案例教学法的情景模拟的参与热情较高,配合能力较强,这在于活动中可能就会得到较多的参与实践机会。但是相对于比较内向的同学,不善于表现自己,参与度不高,没有更多的兴趣参与案例教学活动,这对于行政管理知识的学习就会处于一个不利的状态。同时案例教学法在行政管理的运用中对于学校的班级人数有较大限制,对于各个学校扩招生源,学校班级学生量比较大,这样的教学环境对于案例教学法的运用是不利的,班级的学生过多,参与活动的机会可能相对减少,不能达到人人参与自然影响案例教学法在行政管理学中的运用效果。 2. 案例的问题。案例的选取决定了案例教学法在行政管理学中运用的成功与否。好的案例教学可以充分完全的将案例教学法的教学效果表现出来,但是就我国目前情况来看,我国行政管理学中的案例资源需要较大的完善跟补充。就数量而言,我国行政管理教学中的案例较少,对于案例教学在学科中的运用无法满足。同时,在较少的案例教学中西方的案例占较大比重,行政管理所学知识是结合我国基本国情运用到我国行政体制当中,对于西方的案例运用到我国的行政管理学中不够恰当,使学生理解困难,不容易融入到案例模拟当中。就质量而言,案例的选择标准较多,如时效性、有代表性、真实有效性等等,能够同时达到符合标准的案例很少。几乎都是符合一个或者两个,这对于案例教学效果有一定的影响。同时这些案例缺乏更新,一手资料较少,这对于案例的时效性和真实有效性都是一个考验。 二、案例教学法在行政管理学中运用的意义 1. 教学观点的落实。任何学科的学习都是为了学科知识在学生的后继发展中的运用。人是学习的主体,学科的教学要以人为中心,要求从传统的传授行政管理知识转化为学生自主参与学习。对于学生的尊重、指导和参与是案例教学运用的根本目的。案例教学法在行政管理学中的运用,充分调动学生参与活动的积极性,发挥自主学习的能力,这有利于以人为中心教学观点的落实。 2. 教学气氛的调动。传统的行政管理教学模式过于单一,老师独自讲解传授知识,学生只坐在下面听讲,被动的学习。案例教学法在行政管理学中的运用可以最大限度的调动课堂气氛,老师在案例教学的活动中邀请学生积极参与,形成老师与学生、学生与学生之间的互动,让传统枯燥乏味的课堂变得生动有趣,这对于调动学生学习的积极性,知识的探索求知欲,学科的创造思考能力都具有很大的意义。案例教学法的运用丰富了学生的学习模式,调动了学习氛围,在参与教学活动的过程中,学生对于行政管理知识充分的了解学习。 3. 学生团队、协作精神的培养。案例教学活动的开展不仅需要老师选择鲜明具有代表意义的案例,更要求在活动中学生的配合跟参与。案例教学法在行政管理学中的运用,这是老师与学生为了达到更好学习效果这一目标的共同努力。例如,老师在案例教学活动中,给出经典案例,让学生以小组为单位自由组合自由讨论,在讨论之后让学生对于讨论结果发言分析进行自我展示,在展现自身的讨论结果时也虚心听取别人的结果,从而看到自身的不足,加以弥补。在这样的案例教学活动中,不但改变了单一老师讲学生听的教学模式,而且加强了学生之间的相互协作能力,提高了学生的集体荣誉感和团队精神。这对于学生不仅仅是课本知识的教育,更是对学生身心健康的培养。对于学生后继投身到工作岗位是有很大益处的。 三、案例教学法在行政管理学中的教学策略 1. 选择优秀案例。案例教学法的运用中老师对于案例的选择起着至关重要的作用。一个优秀的案例有利于学生提高参与活动的积极性和行政管理学学习目标的完成。老师在选择案例时要考虑到自身对于案例的理解和把握程度同时要考虑学生对于案例难易程度的接受能力。所选择的案例最好是我国的本土案例,行政管理学是贴合我国国情,实际行政管理部门的学习。案例的本土化有利于学生对于行政管理学知识的理解记忆,同时优秀的案例还应具备真实有效性和代表性。老师要选择比近期和受关注度较大的案例,这便于学生很快的融入到案例情景模拟中,有代表性的案例有利于学生在活动参与过程中对于所学知识的举一反三,归纳理解,达到最好的行政管理学教学效果。 2. 改变师生角色。案例教学法的运用要求老师重新摆正自己的角色。老师不仅仅是传统教学模式中知识的传授者跟引导者,更多的是邀请学生参与到案例活动中,充当与学生学习的互动者。学生也不再是只听讲的受教者,更多的是行政管理教学的参与者。经过师生角色的改变达到教学事半功倍的效果,老师跟学生在案例活动中相互协作,共同进步,为同一学习目标而努力。这是达到学生对于行政管理知识更透彻的理解和长久记忆的学习途径。 3. 革新授课技巧。成功的案例教学活动要求老师跟学生默契的配合。在活动当中,老师充当引导者的角色,即使学生处于不了解、不知情的情况下,老师也能在最快最好的气氛中将学生带入到案例情景模拟。这对老师的案例教学能力提出较高的要求,要求老师在教学之前对于案例的时间、背景、事件等等有一个全面的了解,进行案例分析然后联系实际的行政管理知识,创造活动范围和知识讨论空间等等。老师对于授课技巧的革新,有利于案例分析法在行政管理学中成功的运用,以便于学生的学习和对知识认识的强化加深。 4. 深化课堂讨论。案例教学活动的参与讨论之后,要求学生对于讨论结果有一个全新的认识和理解。学生在参与之后,进行自主发言,可以是参与活动的心得也可以是对知识的加深理解等等。最后老师对于每一位学生的发言进行点评分析,好的予以鼓励,不完美的予以总结补充。老师在点评分析的过程中,使案例教学中体现的行政管理知识得到深化跟提升,同时在讨论分析过程中,培养了学生的自主学习能力。这是任何普通教学方法都达不到的效果。案例教学法的运用是老师与学生之间的默契配合达到了一个较好的学习效果,弥补了传统教学模式在行政管理学中的不足。本文通过对案例教学在行政管理学中的问题现状、价值体现和教学策略进行了简单分析,使得案例教学法在行政管理学中的运用更贴合实际,更为学生提供良好便捷的学习途径。 作者:包·哈斯巴根 单位:内蒙古师范大学青年政治学院管理系教师 行政管理学毕业论文范文:大学行政管理学论文 一、设定“翻转式”课堂主体及教学内容 由于行政管理学课程的理论及实践特殊性,我们在“翻转式”课堂教学改革中采用了传统课堂与翻转课堂相结合的教学模式。在行政管理学的教学过程中,为了提高教学和学习效果,我们只选取出部分相对简单易懂的章节进行翻转教学。在翻转教学中,学生是学习的主体,我们改变了往日填鸭式、满堂灌的教学形式,改由学生在课下自主学习,通过观看微视频解决疑惑。在课下学习的过程中由学生提出自己在自主学习过程中遇到的问题并在课堂上汇总由学生讨论。每一章节习题不再像传统教学模式那样由老师讲解,学生记笔记的形式出现,而是学生自由讨论并完成。具体操作方式为:“学生自由分组”,“课下小组讨论”,“课堂成果展示”三结合方式。具体做法是“:学生自由分组”,即学生采取自由组合的形式,每一个小组5人,以小组形式学习,这一模式可以有效带动学生的学习热情,提高学习效率。“课下小组讨论”,即学生在自主学习过程中将无法解决的问题提出来,通过小组讨论来解决,这一环节是对学生知识上的理解进一步加深。“课堂成果展示”,即在课堂上每一个小组对章节的内容进行总结阐释,并提出自己的问题,之后由小组之间相互解答疑惑,教师在这一个环节中主要对学生讨论内容的重点性、准确性进行把握,对于学生无法讨论出的内容进行引导性的解惑。最后老师将习题列出,由学生在课堂完成。 二、翻转课堂学习效果检验 在采用翻转教学过程中,并不是每一位学生都具有较强的自觉性,较强的自学能力,往往会发生偷懒的情况。为了尽可能地杜绝这种情形的出现,在课堂中,老师的作用不可忽视。虽然翻转课堂学生是主体,学生在课堂中自由讨论,但是在这个过程中,老师也应随机参与到学生的讨论中来。在讨论过程中,老师也应该抛出自己的问题随机地让学生来回答,并给出练习题,由学生来完成。在每一堂课后,老师根据学生课堂讨论情形,小组整体表现以及课堂练习情况对每一位同学作出准确的评估。翻转课堂为一些原来在课堂上对知识领悟力较差的同学,在课下提供内化知识学习提供可能,有利于每一位同学发展。同时,通过翻转课堂,通过学生在课堂的表现,老师也对学生有了更加理性清晰的认识,改变了以往老师靠印象评价学生,更加客观公正地评价学生。 三、鼓励机制的建立 布鲁纳曾说过:动力与激情是学习的源泉。因此,要让学生对学习充满热情,激发出学生的学习激情就尤为重要。而要想激发学生学习动机,就应该建立必要的奖惩制度。为了充分调动学生的积极性,在课堂上,老师在布置课下任务的时候,知识点不宜直接展现在学生面前,如果知识点过难,直接导致学生失去学习的动力,因此老师应将知识点分解成若干小问题,由学生一个一个去解决,让学生在学习中找到成就感和满足感。另一方面,为了鼓励学生自主学习,每堂课老师可以选取一定的奖品带上课堂。对于在不同的任务场景里,每一位表现好的同学可以任意选取一样奖品。当然,不同难度的知识,对应的奖品也应该不同,总的来说,难度越大,奖品品质越好。当然,建立必要的惩罚制度也是必不可少的,有制度才会有规范,这样也能够提醒督促学生认真学习,有利于他们取得学习上的进步。以上三个步骤在“翻转课堂”应用中缺一不可,缺少任何一个环节都必将导致这一教学模式最后流于形式,不能对行政管理学的教学产生积极的影响。 四、结语 “翻转课堂”在实际教学中也存在诸多诸如学生能否自觉抵制网络诱惑和学生学习自觉性的问题。但是,如何利用网络资源,如何利用好网络资源以及提高学生自觉性,需要老师、学生和家长的共同努力。需要说明的是“,翻转课堂”并不是在线看视频,而是一种学习的方法,是让学生对自己学习负责的一种手段,老师不再是站在讲台上单纯的传道,负责讲授知识,而是和学生一起讨论、解决问题;“翻转课堂”目的是让学生能够更好地学习,在学习中培养自己发现问题,解决问题的能力。然而,在具体的实践中,还需要老师和同学不断地去探索,不断地去完善翻转教学的各个环节,找出适应我国教育发展和适合学生的教学模式。 作者:王莉 单位:塔里木大学经济与管理学院 行政管理学毕业论文范文:网络教学平台的行政管理学研究论文 一、网络教学平台模块的设计 为了更好地发挥网络教学平台对传统的课堂教学活动的补充和辅助作用,要科学地设计网络教学平台的教学内容。网络教学平台的教学活动要求老师更改原有的教学理念,使教学内容能够很好地辅助学生自主学习。在行政管理学课程中的网络教学平台,以下一些模块是必须要的: 第一,学纲。包括教学大纲和考试大纲。教学大纲有助于学生了解该课程要学习的内容,学习的重点和难点。考试大纲,则有助于帮助学生掌握要考的知识点,帮助学生复习,更有针对性,以获得较好的成绩。 第二,课程教案。包括文本教案和ppt教案。传统课堂教学时,学生对教学内容的把握主要靠听和记,学生在课后则对课文内容有一定的遗忘,如果有了这个教案和课件,学生可以一边看教案和课件一边回忆老师在课堂上所讲的内容。这样,可以改变以往学生在上课时埋头记笔记的情况,学生在课堂中能更好地听和思考,提高学生学习的效果。使网络课件资源与课堂教学做到无缝链接。 第三,行政案例库。案例教学是行政管理学中的一个非常重要的教学方法。案例可以让学生更多地了解和接触行政管理的实践,更可以使本课程的课堂更加富有趣味和现实性。由于课时的限制,老师在课堂中的介绍的案例非常有限。所以为了使案例教学能获得更好的效果,应该要建设案例库,并把这些案例放在网络教学平台中。行政案例库中的行政案例可以是文本案例,也可以是视频案例,可以是国内的的行政案例,也可以是国外的行政案例。行政案例库中的案例要有一定的数量,还要有较强的典型性、代表性,更要体现现在的行政管理实践。所以,案例库中的行政案例要及时更新。 第四,教学视频。一方面可以把老师在课堂中的教学活动过程制成录像,方便学生课后的学习和巩固。另一方面,也可以把学生在课堂中的一些表现制成录像。比如,我们在教学时,会布置学生阅读经典著作,之后,做成ppt文件并利用一定的时间搞读书会。我们就会把学生讲解的情况制作成录像,并把录像上传到网上。这样一方面鼓励学生认真去读书,认真去准备读书会。另一方面,学生也可以通过录像了解自己讲课的情况,可以有效地改善和提高自己。 第五,学习园地。为了更好地拓展和延伸学生学习行政管理学的课程,要好好地建设这一模块的内容。首先,通过这个模块把课堂上不能呈现的内容呈现给学生,让学生自主学习相关的知识,这能很好地弥补传统课堂课时不足的缺陷。其次,可以通过这个模块把行政管理学的一些前沿性理论和实践等信息呈现给学生,让学生通过学习这部分的内容能够扩充行政管理的知识面,又可以达到一定的理论深度。比如,关于大部制改革的内容,教材中几乎没有,老师在课堂上补充这部分知识的时间也有限。为了更好地让学生了解这方面的知识,老师可以先搜集、过滤、筛选有关于“大部制改革”的理论和知识,让学生可以通过这个平台对“大部制改革”有更全面的认识和把握。再次,在这里可以设一个网络链接,把中国行政管理、中国选举与治理网、中国政府网等等的网络链接呈现在这里,让学生可以直接通过链接浏览这些网站的内容。由此,可以不断地让学生充实自己和丰富自己,扩充学生的知识面,也可以让学生能及时地了解和关注国家的时事,了解行政管理的现状,了解行政管理理论的前沿问题。通过这个模块,能很好地培养学生自主的学习能力,又可以培养学生的行政管理的素养。 第六,复习题。要很好地掌握一门学科的知识,应适当地安排一些练习题,以掌握这门学科的答题方法和技巧。行政管理学的传统课堂教学课时有限,练习只能利用课外的时间来完成。网络教学平台教学可以安排这样一个模块,在这个模块里,安排一些练习题、模拟试卷等。包括章节练习题、综合练习题,题型应该包含填空题、选择题、名词解析、案例分析、简答题、论述题等。学生可以自由安排这个模块的学习时间,也可以有选择性地针对自己的学习情况进行学习。如果在做题过程中,有不懂的、不会的可以在网上或是当面请教老师。通过这个模块的学习帮助学生复习和巩固本课程的相关知识,加强学生对行政管理学的相关概念基本原理有更深刻的把握。这样有效地弥补了传统课堂教学课时的不足,夯实学生学习行政管理学的基础知识,提高学生分析问题和解决问题的能力。 第七,互动模块。教师在课堂教学中要用饱满的热情和真挚的情感为晦涩的理论讲解增色添彩,在网络平台教学中同样不能只见其文不见其人,教师要融入其中,跟学生互动交流。通过这个模块,学生可以随时和教师进行互动。学生可以针对行政管理学课堂中的问题进行互动,也可以针对自己在平时学习过程中遇到的问题相互探讨,也可以针对行政管理实践过程中的一些新的问题、热点问题或现象进行探讨。另外教师也可以灵活设置一些不同的讨论题,让学生根据讨论的题目发表自己的看法。通过互动学生可以及时和教师针对行政管理的理论和观点进行沟通,教师也可以及时了解学生的思想动态,积极引导学生理性对待行政管理过程中的问题,以更好地引导和培养学生树立正确的人生观、世界观和价值观;通过互动,能很好地培养学生学习行政管理学的兴趣,也可以提高学生分析问题和解决问题的能力。这是其他的学习方式不能替代的。 二、对优化网络教学平台教学的思考 1学校要给予一定的资金和技术上的支持要进行网络教学平台的教学,首先要有一个较好的网络教学平台。网络教学平台的内容模块,在上面已经分析过了。但是要把这些模块很好地组织起来,还有上传资源、制作多媒体课件等,是专业性非常强的问题,要有专业的技术算机技术和软件技术的人才能完成。行政管理学课程的教师是很难以独自一个人完成的。这就涉及到请专业人员的费用问题,这个费用目前来说,还是比较高的。如果完全由个人来承担,恐怕不现实。为了更好地鼓励教师多多采用网络教学平台,学校应当给予适当的资金或是技术上的支持。现在很多学校是通过重点课程或是精品课程的方式予以资金上的支持。这个支持的面则并不是很广。所以有的学校行政管理学课程可以采用网络教学平台教学,更多的学校则是没有这个平台。在今后,应该加大支持的力度,使更多学校的行政管理学课程能运用网络教学平台教学。 2加强教师的网络知识培训现在是高科技时代,作为教师应该能与时俱进,能很好地利用新的技术为教学服务。教师要意识到这是当前大学教学的一种必然的趋势,积极去适应这种趋势。主动利用先进的技术改进教学方式,充实教学内容,提升教学效果。网络教学平台的教学,首先要求教师能很好地运用这个网络平台。比如整合资源,上传资源,与学生互动等,都需要有一定的技术水平。网络教学平台制作之初,这些专业人员都会设计好和制作好。但是行政管理学的教学是一个持续的过程,是一个不间断的过程。在教学过程中要不断地充实和丰富网络教学平台的内容。这不可能每次都交由专业人员去完成,这就滞后了教学过程,不能充分发挥网络教学平台应有的作用。作为教师,要积极学习相关的技能,掌握了相关的技术,才能及时整合资源,上传资源,与学生互动,才能很好地适应这种基于多媒体环境下的全新教学方式。 3不断丰富和完善网络教学平台教学资源丰富和完善的教学资源是网络教学平台教学的基础。网络上关于行政管理方面的知识多如牛毛,但是内容内容良莠不齐并且不成系统,学生没有足够的时间也没有较好的分辨力,因此很难以让学生自己去学习网络上的知识。因此,有必要建构一个专门的行政管理学生网络教学平台,以帮助学生学习。教师在设计网络教学平台模块时,要根据学生的实际学习情况和需要,有针对性地选择学习材料,对网络上的资源和其他来源的资源进行优化,使其精华浓缩在这个网络教学平台上。同时,因为行政管理学的理论和实践在不断地向前发展,要及时地向学生介绍前沿性的理论和不断发展的行政管理实践,所以要不断地补充新的知识和内容。所以,行政管理的网络教学平台教学资源要进行经常性的更新、完善和扩充,才能保证行政管理的教学活动所需资源的及时性、针对性和有效性。 4合理灵活地安排网络教学活动时间因为行政管理学网络教学平台是传统的课堂教学的有益的必要的补充,所以要安排固定的网络教学平台的学习时间。首先是根据教学内容和时间安排,合理分配传统课堂与网络教学平台的比例。一般四个传统课堂教学课时,最好安排一次网络教学平台学习的时间。这样有助于帮助消化传统课堂教学的内容,有助于及时拓展相关的理论学习内容,及时把相关理论知识和行政管理的实践相结合,也可以及时答疑解惑。其次,在安排网络教学平台学习的时间要灵活一点。学生都有一定的课业,尽量不要太加重学生的学习任务。也不要过多占用学生课余的时间。不然,适得其反,不仅不能激励网络教学平台学习的兴趣,反而会让学生产生一种消极的情绪。 5不断完善网络教学平台不断优化网络教学平台是完善网络教学平台教学的保证。网络教学平台因为它的专业性和技术性强,一般由专业的信息技术人员根据行政管理学课程教师的规划开发设计的。在设计过程中由于考虑不周详或其他原因导致内容或模块方面会存在一些漏洞或问题,因而不能达到当初所设想的目标。因而在实际的教学教程中,要不断地优化网络教学平台,使教学平台更为科学合理,功能强大,教学内容资源丰富,能更好地发挥它的实际效用。在网络技术越来越发达的今天,要提高行政管理学课程教学的成效,必然要开发网络教学平台,这是当前课程改革的一个必然趋势。行政管理学网络教学平台的应用,离不开教师的组织,学生的主动参与。要取得较好的行政管理学网络教学平台的教学效果,不仅要很好地运用网络技术,更要教师的有效组织、整合教学资源,充分开展师生之间的互动,调动学生参与的积极性。 作者:李文钰王经北单位:江西理工大学文法学院 行政管理学毕业论文范文:行政管理学案例教学论文 一、行政管理学案例教学法改革的基本原则 1、真实性原则。所谓行政管理学案例教学的真实性原则就是指所选取的案例必须具备现实可查阅性。那些不能有效查阅的邮件,那些只是在想象中存在的案例,那些案例的部分内容来自于文学手法的案例,都会干扰教师对行政管理学案例的选择,所以一定要尽量避开。比如我们在讲授政府决策失误对国家和社会造成的损失的时候所采用的“三峡决策”的功与过的课件就很好地激发了学生的学习积极性和创造性。 2、针对性原则。作为管理学的分支学科,行政管理学课程不同于一般的经济管理学课程。它需要教师针对该课程的实际进展,采用即时的案例进行讲授。比如在讲解政府管理对社会政治稳定的作用时,我们就采用了时下最为关注的案、案和中国铁道行贿受贿案,这些生动的案例,一方面暴露了中国大一统行政机制的弊端和不足,另一方面也显示出中国政府坚决捍卫民生福祉的信心和决心。如果我们不采取现实发生的生动案例,而是用民国时期的郭嵩焘腐败案例、谭嗣同受贿案例,抑或拿和案例来附会当今的王廷江案件、徐才厚案件,那就很容易使我们的分析陷入死胡同。 3、典型性原则。通过典型案例获得一般性的专业知识,是行政管理学课程教学改革的重中之重。案例的代表性一方面反映了教授者得知识存量和潜在增量,另一方面也对我们产品的知识构成最优化产生不可估量的影响。比如在讲授行政监督中的舆论监督时,可以以孙志刚案作为案例进行分析,使得学生对舆论监督的相关理论能够有更加深刻的理解和把握。另外,对于当今社会反对恐怖主义方面的行政决策,我们要结合国务院出台的针对恐怖主义,特别是东突恐怖主义分子、伊斯兰极端主义分子和中亚地区的宗教极端分子展开论述。这些政府决策理论对于学生获得鲜活的公共管理学知识具有极为重大的现实意义。 4、价值中立原则。在行政处罚法上,任何针对国家和政府的诉讼都会牵扯到行政法方面的知识。最近内蒙古发生的错判误杀的案件就显示了政府司法部门的价值偏好性。一般来讲,一个价值偏好性的政府除了危害社会、祸乱众生、造福土匪、殃及渔民之外,几乎没有什么可以炫耀的地方。有的身处行政管理重要部门的领导和干部,每次下去视察都会发一个几万块钱的红包,而那些没有实权的部门,就只能望洋生叹。所以说,改革中国的行政管理体制,让所有的政府部门都变成清水衙门,让做官变成一种责任,让“为官一方,造福于民”的理念深入人心,绝非靠治标不治本的打打杀杀就能解决,必须靠价值无涉原则。也就是说,一定要让公共管理人员彻底放下功利之心,做一名完全中立的服务生。舍此,中国的问题肯定永远无法得到解决。5、难易适中原则。太难的案例,对于行政管理领域的大学生来说,可能永远无法理解和接受,比如牵扯到国际私法、国际法、国际合约、行政诉讼、刑事诉讼和国家赔赏等方面法律的案件———薄谷开来案件就是一件极为棘手的国际法案件,如果学生没有系统的民法学和刑法学知识和经验,要想真正理解判处薄谷开来死缓的原因是很难的。因为按照国际惯例,特别是英国的国内法,必须将簿谷开来引渡到英国,使用英国的国内法,如果那样,薄谷开来必死无疑。所以从这个角度上讲,有些案例的选择是非常困难的,必须做到难易适中的原则。 二、行政管理学案例教学法改革的实施步骤 行胜于言,任何完美的计划有且只有依赖于并不完美的行动。因为任何完美的行动(行政执行)安排,都排他性的剔除了各种外在变化的可能性。但在我们这个时代,唯一不变的就是变化,所以我们必须在不断变化的世界格局中寻找不变的价值和终极的真理,而不能消极等待。 1、充分的课前准备。课前准备无论是对老师还是对学生都非常必要,它直接关系到案例教学的效果’对老师来讲,首先要制定好课堂计划,预先分析教学案例的难度,仔细安排好讨论的阶段以及组织讨论的方式,预计可能出现的情况或突发问题准备好应变措施等;其次,老师要将所选案例提前分发给学生,适当给学生指出案例发生的背景,要有针对性地让学生预习有关理论,为案例分析讨论做好知识准备。比如我们在讲授行政区域的地缘管辖一章时,就采用了事先准备的策略。我们所使用的案例就是中日关于钓鱼岛事件的管辖权限问题。我们首先拿出了清代以前中国的行政区划图,指出早在明清时期,中国政府就曾到过钓鱼岛,并在岛上建立石碑。虽然由于时代的变迁这一标志性的建筑已经随着岁月的流失而渐趋式微,但文献的记载却是实实在在的。其次,我们也准备了日本明治维新以前的版图材料,指出日本人对钓鱼岛的主权诉求是没有历史依据的,日本人所能拿出的唯一证据是二战时期日本统治台湾和澎湖列岛的强盗版图。而根据《波斯坦公告》的内容,法西斯在二战时期所占领的所有亚洲版图都已失效。必须无条件归还给中国。 2、适时地课堂讨论。老师要根据自己预先设计的教学过程讲解案例,并提出富有启发性的思考题,调动学生的积极性,鼓励学生在分析案例时大胆地去思考!去发挥!去创新!引导学生形成行政管理分析问题的专业化思维。比如我们就根据高等教育领域的腐败案例,来讲解高校管理的去行政化问题。为了引起学生的关注和重视,我们还拿出了徐同文案件、丁凤云案件、李富山案件和安徽校长陈刚案件,指出发生在“象牙塔”内的贪腐大案,一方面暴露了中国“金字塔式”行政管理体制的弊端,另一方面也昭示着改革高校行政管理体制的必要性和紧迫性,同时也在告诫高校教师除了教书育人之外,必须做到为人师表,否则就是人类的败类。 3、案例的巧妙讲解。三千大法在妙解,一度抱负了心中。佛教哲学的微妙在《楞严经》开篇就以明确,即“无上甚深微妙法,百千万劫难遭遇,我今见闻得受持,愿解如来真实义”,此偈语是讲,任何信仰的推行必须借助于合适的讲师才能加以发扬光大,没有“言而无文行之不远”的韬略智慧,再好的理论也会流于形式而无所用。对于行政管理学的知识而言,同样需要高超的讲解和形象化的语言和分析。 4、课后的及时总结。“学然后知困,困然后知自解也。”对于反省的意义孟子有过论述,孟子说:“吾曰三省吾身。”也就是说,只有那些经常反思自己过失的人,才能不断总结经验向前发展,那些固步自封不知悔改的人,大多走向了失败的下场,这其中的教训是深刻的,经验是丰富的。老师要对整个案例分析过程进行总结和评价,对学生在讨论中反映出来的带有普遍性的问题进行引导或集中解答,并指导学生写作案例分析报告。 作者:戴建忠单位:山东理工大学法学院 行政管理学毕业论文范文:海洋体系行政管理学论文 一、海洋行政管理学发展现状 海洋行政管理学始自20世纪后期人类对于海洋利益的高度重视。超越陆地,走向海洋,拓展人类生存发展空间成为社会共识,如果说古代海洋开发利用与近代航海时代停留在尚未完全成型、统治管理职能不够明晰的政府的引导之下,那么近几十年来海洋事务的兴盛,则是由成熟的管理型行政的政府统摄之下推进而成,海洋行政管理获得理论与实践的双重内涵。海洋行政管理学正是在工业化时代背景下研究人类海洋事务管理规律,服务于社会对于海洋快速增长的需求。中国海洋行政管理学发端于上个世纪90年代,学者与海洋部门官员对于海洋领域具体管理问题的论述。进入21世纪,学者逐渐开始由实证研究转向理论提升的过程,作为一门学问的海洋行政管理学也在其中不断地得到展开,如郑敬高于2002年出版的《海洋行政管理》一书。目前学界的研究集中在海洋行政管理学定义以及海洋行政管理学框架体系设计上。最初的研究尚无明确的“海洋行政管理学”定义。学者通过基于海洋管理学探讨“海洋行政管理”,略加阐述海洋行政管理学的基本理论。学界对于海洋管理学的定义突出政府的主体作用,这与海洋行政管理学以政府为优秀主体相合。 王琪在《海洋管理:从理念到制度》一书中引述以往有关海洋管理的定义,如美国学者J.M.阿姆斯特朗和P.C.赖纳在《美国海洋管理》对于“海洋管理”的定义:“指政府能对海洋空间和海洋活动采取的一系列的干预行动”。早期国内学者对于海洋管理的理解近似于海洋行政管理的定义,比如“海洋管理市政府对海洋及其环境和资源的研究和开发利用活动的计划、组织和控制活动”。而王琪等编著的《海洋管理:从理念到制度》多是从倡导海洋管理的高度,着重介绍海洋管理的已有研究成果,并且将海洋管理归于公共管理范畴,认为“海洋管理是以政府为优秀主体的涉海公共组织为保持海洋生态平衡、维护海洋权益、解决海洋开发利用中的各种矛盾冲突所依法对海洋事务进行的计划、组织、协调和控制活动”,这一思路与世界公共管理运动的兴起一脉相承,海洋行政管理学只是以专业名词的身份出现,并没有形成独立的篇章,也没有构建海洋行政管理学的理论体系。2013年3月出版的《变革中的海洋管理》一书中在公共管理的思路下审视行政管理,辟有“海洋行政管理”一章。在该书中,王琪等认为“海洋行政管理是指国家尤其是政府部门依法对涉海行业及涉海事务进行的计划、组织、协调和控制活动”,并且按照理论联系实际、突出海洋特色、系统性、以政府为优秀等原则,将海洋行政管理体系划分为基本理论、管理组织、管理行为以及工具、具体实践、海洋行政伦理、海洋行政管理发展等六个方面,并结合国内海洋管理实际,具体分析了海洋执法体制与海洋政策问题。这部分论述关涉海洋行政管理定义、构建原则、体系设计等基础内容,可以视为学界系统探索海洋行政管理的代表,为海洋行政管理学科以及海洋行政管理学自身的发展奠定了良好的基础。《海洋行政管理学》一书是国内第一本系统总结海洋行政管理学理论的著作。 海洋行政管理学从属于行政管理学,行政管理学是“研究国家行政机关依法有效地对国家事务、社会事务和行政机关内部事务进行管理的活动以及一般规律的科学”,因而行政管理学的基础理论对于海洋行政管理学具有总体的规范效应,但是海洋行政管理学有其独特的研究对象,具有学科的独立性,它是“以涉海行政组织及其行政实践行为为研究对象,要揭示海洋行政组织的职能、结构特征,海洋行政组织的运行过程和运行规律,更要研究海洋领域中的特殊管理问题”,由此海洋行政管理学既要研究传统行政管理已有的行政职能、行政组织、海洋政策、行政法治等内容,也要展现海洋信息管理、海域使用管理、海洋环境管理、海岛管理、海洋应急管理等特色部分,海洋行政管理学的理论体系从而兼具行政管理学以及海洋特色内容。针对海洋行政管理学的框架体系,国内学者还有其他表述。郑敬高在《海洋行政管理》一书中将海洋行政管理的体系分为海洋行政管理体制;海洋立法与执法管理;海洋政策与决策;海洋权益管理;海洋资源管理;海洋环境管理等几个方面。滕祖文的《海洋行政管理》一书主要从行政法的角度进行阐述,全书的体系也类似于行政法教材的体系。吕建华等从公共管理的视角出发,将海洋行政管理学的体系设计为“海洋职能、海洋制度、海洋战略、海洋决策、海洋实施、海洋财政、海洋伦理”等七个方面。现有的海洋行政管理学理论体系已经初具规模,但是依然没有达致理论自洽。其一表现在海洋行政管理学的理论基础研究不足。原有研究只是原则性的将其理论基础划分为行政管理学以及海洋科学理论,这种思路无疑是对的,然而由于缺乏细致的理论再分解,因而缺乏较强的理论解释力;第二海洋行政管理学理论体系缺少管理行为工具层面的论述。以往只是在论述政府职能时提及经济职能,体现资源分配作用的海洋政策以及海洋财政没有凸显出来,而海洋政策与海洋财政正是与海洋管理实践结合最为密切的部分。此外,正式著作中缺少海洋战略的规划设计,这与国家层面海洋强国的整体实践不能有效衔接,因而也不能体现行政管理学的问题导向意识。理论体系的前瞻性设计影响着后续理论发展乃至具体实践,实践的需求又会反作用于理论,推动理论的不断发展。中国的海洋行政管理学本就是由海洋管理实践所触发,当前海洋强国建设的实践更是呼唤着完善海洋行政管理学理论体系的指导,由此需要重新构建海洋行政管理学的基本理论体系。 二、海洋行政管理学理论体系构建原则 中国海洋行政管理理论与实践历经几十载发展,海洋行业管理、海洋综合管理、海洋区域管理等方面已经具备较为丰富的素材,从明确构建原则出发统合素材、形成海洋行政管理学的理论体系就水到渠成。 (一)工具性原则 行政管理学自19世纪末诞生之日起就有着浓厚的工具性与应用性色彩,它是以威尔逊为代表的美国学者为了解决政府管理无效现实以及政党分肥现象而逐步创造出来。技术与效率成为行政管理学研究的主题,尤其以马克思•韦伯的官僚制组织理论为最显著。虽然此后新公共行政与新公共服务等理论对行政管理工具性价值取向大加鞭挞,然而,新公共管理运动却不断提醒世人行政管理追求效率的合理性。行政管理学的发展本身就是民主与效率价值此消彼长的过程。行政管理的发展史证明面对新兴事物,效率是初始阶段的首要价值。针对海洋这一新兴领域发展而来的海洋行政管理几乎是不可避免的走上追求工具性价值的道路。突出工具性价值,强调应用性,能够引导人类实践迅速适应海洋的易变性;并且海洋事务的发展首先需要海洋科技的支撑,技术的发展本身就蕴含着对于工具性管理的需求,因而,海洋行政管理学的发展不应放弃工具性价值,应结合海洋科技,更好的服务人类海洋实践。 (二)差异性原则 海洋赋予海洋行政管理学相较于传统行政管理学的鲜明特质,这样海洋行政管理学在研究目的、研究对象以及具体研究领域等方面不同于传统的行政管理学。一方面,海洋行政管理学以维护国家海洋权益、为国家海洋权益维护提供制度支持为研究目标;其研究对象聚焦于国家海洋事务有效管理的规律;另一方面,海洋又使得海洋行政管理学具有独具特色的研究领域,比如针对海洋信息、海洋环境保护的研究。因而,构建海洋行政管理学的理论体系需要遵循与传统行政管理学相差异的原则。 (三)系统化原则 构建海洋行政管理学理论体系需遵循系统化原则,即“海洋行政管理学理论体系的各个组成部分要相互联系、符合逻辑性,构成一个不可分割的有机体”。这就需要认真考察理论整体与部分、各部分之间的关系,是否能够达到逻辑自洽的效果。比如,海洋行政管理学的内涵与外延意指何在,其外延能否已由各个子部分有效呈现;子部分之间演进的逻辑顺序又是如何,是否遵循一般行政管理学的规律等。系统化原则有助于海洋行政管理学形成完整规范的体系结构,解决以往该领域理论的碎片化现象。 (四)生态性原则 生态性原则可做两层意思来理解。一是与工具性原则相对,生态性原则呼应人类对于环境问题的严重关切,在海洋行政管理学中注入可持续发展的建设理念,侧重海洋环境管理的研究,为人类现实中的环境问题提供解决工具;二是注意西方理论在中国文化生态环境下的适应性,海洋行政管理学在美国也有着自己的学术观点,发展中国海洋行政管理学必然要借鉴国外成果,然而需要利用中国的文化生态加以检验和甄别,不可盲目照搬,单纯从纯学理角度引入国外理论。 三、海洋行政管理学的框架体系 按照人类一般的认知规律以及行政管理学现有的框架体系,海洋行政管理学的基本框架可以包括海洋行政管理学概念阐释、海洋行政管理理论基础、海洋行政管理理念、海洋行政管理主体、海洋行政管理行为工具、海洋行政管理实践等六个部分。理论基础部分主要包括一般行政管理学理论和海洋科学理论;理念层面包括海洋意识与海洋价值、海洋伦理相关理论;管理主体部分按照传统行政管理的定位,应该是以政府为优秀的公共组织;管理实践部分内涵管理客体内容,并且应该是海洋行政管理学海洋性特色的体现,意即包括海洋权益管理、海洋环境管理等。由此,从管理理念到管理主体、行为工具、管理实践部分的设计,体现了由精神层面过渡到制度层面再到操作层面的演变。 (一)概念阐释 在构建框架体系时,概念的区别为体系构建提供边界,因而厘清概念尤为必要。海洋行政管理学研究首先应该认真处理“海洋管理”、“海洋行政管理”、“海洋综合管理”等基本概念的关系。对于海洋管理与海洋行政管理,一般将“海洋管理”定义为“政府以及海洋开发主体对海洋资源、海洋环境、海洋开发活动、海洋权益等进行的调查、决策、计划、组织、协调和控制工作”,海洋管理涉及多元主体,这与强调政府单一主体的海洋行政管理有着明显区别,借助于公共管理和行政管理的区分,比较容易在海洋管理与海洋行政管理的概念区分上达成共识。然而海洋综合管理与海洋行政管理的关系则很难简单加以分别。现有的研究将海洋综合管理定义为“国家和地方海洋行政部门依据法律法规,综合运用行政、经济、法律、科技和教育等手段,对海洋权益、海洋资源和海洋环境等事关全局、影响海洋可持续发展的公共问题进行决策、规划、组织、协调、控制的一系列活动及行为过程”,海洋综合管理与海洋行政管理的主体都是国家和地方海洋行政机关,海洋综合管理属于高层次的战略管理层面。学者在编写教材体例上多将海洋综合管理与海洋行政管理并列,但是没有给出明确的分类理由。笔者认为,随着行政国家的发展,政府往往借助行政、立法乃至部分司法功能达成预定的公共目标,加强海洋的区域管理亦或是综合管理,都是政府行政管理中的应有之义,因而海洋综合管理可以归于海洋行政管理之列。此外在美国学术界。美国的海洋行政管理分为海洋资源管理、海洋工业管理、政策与冲突解决、海洋环境管理四类。这种分类方法侧重于海洋经济价值的开发以及海洋环境保护,但是不能完全照搬。海洋资源管理内涵广阔,参与主体以企业为主,更多的属于工商管理或者经济管理的范畴;海洋工业管理可以说是政府经济职能的体现,没有必要单独列出;至于强调海洋政策以及冲突解决,意在加强所属海洋权益的维护以及国际国内海洋争端的处理,这对于目前中国复杂的海洋事务具有借鉴意义。而美国海洋行政管理(MarineAdministration)已经将研究范围从“海岸带(coastalzone)扩展到海洋深处(marine),并且将陆地、海岸带、海洋行政管理结合起来;在具体的海洋行政管理实践中还将注入全球、地区、国家视野。”在中国海洋行政管理学体系的构建中应注意明晰海岸带管理与海洋行政管理的关系,在设计基本框架时要突显海洋行政管理与陆地行政管理的差异,与国外海洋行政管理相接轨。 (二)理论基础 一般性行政管理学理论是指发展较为成熟,可以为海洋行政管理学借鉴的管理理论。权变理论强调组织所处的环境决定着所适用的管理观念与技术手段,以变化与因地制宜的思维方式指导管理实践;整体治理理论赋予管理者统摄全局的视野、管理过程的开放性。海洋科学理论侧重于海洋生态学理论、系统理论在海洋事务方面的运用以及提升总结。海洋生态学是“研究海洋生物及其与海洋环境间相互关系的科学。它是生态学的一个分支,也是海洋生物学的主要组成部分。通过研究海洋生物在海洋环境中的繁殖、生长、分布和数量变化,以及生物与环境相互作用,阐明生物海洋学的规律,为海洋生物资源的开发、利用、管理和增养殖,保护海洋环境和生态平衡等提供科学依据。”系统论是研究系统的一般模式,结构和规律的学问,它研究各种系统的共同特征,用数学方法定量地描述其功能,寻求并确立适用于一切系统的原理、原则和数学模型,是具有逻辑和数学性质的一门新兴的科学。海洋是具有高度复杂性与流动性的存在,海洋行政管理学需要重视海洋自身的客观规律。海洋生态学与系统论作为海洋行政管理学的理论基础,体现出海洋行政管理学谋求可持续发展的理论旨趣与尊重海洋自身规律的科学精神。 (三)管理理念 海洋行政管理学的理念包含整体性、国际性、生态性。海洋事务具有明显的整体性与国际性特征,海洋行政管理关涉的领域包括领海、毗连区、大陆架、专属经济区、公海等,其管理在地域上有着明显的梯度,由于海洋自身的流动性特征,使得在上述范围内的行政管理需具备整体化思维;海洋行政管理相对传统行政管理,一国政府在海洋行政管理领域的行政行为不仅对本国公民产生影响,而且对于周边国家乃至更广的范围产生影响,换句话说,海洋行政管理政府行为的影响具有强烈的国际化色彩;此外,海洋本身也是全球最大的生态系统,海洋行政管理学的理论与实践均需遵循海洋环境的生态规律,否则将会付出高昂的管理成本,因而海洋行政管理理念更应该突出整体性、国际性、生态性,注意海洋生态环境的整体保护,协调国际海洋事务,不要局限于传统的一国或者一区的范围之内。 (四)管理主体 海洋行政管理学的管理主体自然以政府为优秀,研究内容包括政府职能、涉海行政组织。政府职能包括政治统治职能与管理服务职能,海洋行政管理学更应加强对于行政组织的管理服务职能的研究,尤其要明晰行政组织职能的边界与职责,以优化涉海行政组织结构。中国海警局的成立是对海洋行政组织具有的维护海洋公共秩序与海洋国土权益职能的确认与优先体现,但是不能就此忽视引导海洋有序开发利用和激发国民海洋意识等经济、文化职能的有效实现。职能决定组织结构的设计。“组织的结构域过程影响着组织的行为,也影响着组织成员的行为方式。同样,组织的结构与过程对其顾客或者服务对象也有深刻的影响……因此,组织问题是公共行政研究者和实务者必须首先考虑的中心问题。”以往“九龙闹海”、多头治理海洋事务的局面使得中国在处理国际海洋事务时捉襟见肘,虽然这一情况随着海洋事务委员会以及中国海洋局重置、中国海警局的设立得以一定程度的缓解,但是如何有效整合原有的涉海行政部门、优化涉海组织内部结构是一项全新而又紧迫的课题。 (五)行为工具 海洋行政管理学需要研究海洋行政管理实务中的行为工具,以更好地服务实践要求,这主要包含海洋战略、海洋政策、海洋财政、海洋法治。海洋战略大致分为总体战略与子战略,如海洋强国战略与海洋经济战略的划分;海洋政策主要是为落实海洋战略服务,注重微观层面的规划设计;海洋财政主要针对政府在海洋领域的财政收入与财政支出状况,包括海洋财政占总体财政的比重以及财政手段在海洋开发利用与保护中的有效使用;海洋法治包括海洋立法、海洋司法、海洋执法等一系列过程,其中海洋执法集中体现出海洋行为与技术工具的发展状况。 (六)管理实践 这部分内容应该着力突出海洋行政管理学的特色,体现海洋行政管理学的具体门类,可分为海洋信息管理、海洋环境管理、海洋应急管理等。海洋信息管理依托现代信息技术,构建海洋信息数据库,将其作为海洋行政管理的资源共享平台;海洋环境管理是政府为维护海洋生态环境、促进海洋持续发展,综合运用政治、经济、技术、法律等手段进行的管理活动;海洋应急管理包括一般性海洋突发事件应对(如海上溢油事件)以及非传统型海洋突发事件(如各种形式的海上恐怖主义活动)。 四、深化海洋行政管理学发展的思考 (一)跨学科整合 亚里士多德最早进行了学科划分,近代启蒙思想时期科学技术的突飞猛进带来自然科学领域的重大变革,学科细分成为发展潮流。社会科学领域社会学、政治学、哲学等也有了较为明确的边界,威尔逊与古德诺的学术努力又将行政学从政治学分离出来,使行政学获得独立学科地位。然而,随着社会发展的日新月异,后工业化社会特征凸显,这就使得原有泾渭分明的学科之间有了许多共同主题或者学问交叉点,甚至有学者如张康之认为,“诸如社会学、政治学、公共管理学等可能会整合成为社会治理的科学”,这就意味着后工业社会环境下,学科间由分化走向综合将成为趋势。随着当今行政管理领域对于公共性等价值理性的高度认知,以往过分注重效率等工具理性的做法得以纠正,海洋行政管理学正是在这样的学术背景下发展,作为一个独立学科,其理念中具有工具理性与价值理性的双重品格。海洋科学从本质上是对技术的推崇,也就是对于工具理性的重视,如果仅仅出于认识海洋的目的,工具理性已经足以应对,然而,海洋的多重价值使得人类的开发利用不会单纯停留在认知角度,人类必将对海洋展开全方位、立体式的利用,其中涉及大量组织、协调工作,单靠海洋科学无力回答实践要求,因而从学科整合的角度入手,海洋行政管理学的发展一方面要借鉴海洋科学研究所揭示出来的海洋自身活动规律,掌握涉海科技,尊重海洋的客观规律,探求人类开发利用海洋的限度;另一方面应该探索政府与涉海其他主体的关系,探索政府管理海洋事务的有效方式,为海洋事业的发展供给完整的制度架构与管理手段,开拓海洋科学的运用平台,并为海洋科学的实际应用注入价值理性。 (二)争取学术话语权 “话语权”一词多见于国际政治与国际关系领域,学术意义上的话语权是指“在学术领域中,说话权利和说话权力的统一,话语资格和话语权威的统一,也就是权的主体方面与客体方面的统一”。从“权利”来看有“创造更新权、意义赋予权、学术自主权”;从“权力”角度则有“指引导向权、鉴定评判权、行动支配权”。学术话语权的取得,有赖于学术的数量与质量以及相关学术组织的建立。海洋行政管理学归属于行政管理学,但是目前海洋行政管理学在行政管理学难以进入正统研究行列,缺乏基本的学术话语权。仅以中国行政管理学会历届年会以及《中国行政管理》杂志为例,历届年会收录的文章中,《中国行政管理》自1994年到2013年间仅有孙迎春的《公共部门协作治理改革的新趋势———以美国国家海洋政策协同框架为例》、吕建华与高娜的《整体性治理对我国海洋环境管理体制改革的启示》、李白齐的《对我国海洋综合管理问题的几点思考》等少数文章。海洋管理类学术组织也只有中国海洋学会、太平洋学会、中国海洋发展研究中心等。党的十八大报告海洋强国战略的提出以及中国海洋领域如海警局的设置等实践的广泛开展,为海洋行政管理学的发展提供了大量的素材,实践上海洋事务的勃兴与理论层面海洋行政管理学研究的“失语”形成鲜明对比,这就迫切要求海洋行政管理学从加强海洋特色管理研究入手谋取学术话语权,积极响应海洋实践的需求,以期成为中国行政管理学的重要理论分支。 (三)深度开展海洋管理实践 “全部社会生活在本质上是实践的”。中国的海洋管理实践由来已久,春秋时期齐国就开始重视开发渔盐之利。建国后也比较重视海洋领域的管理,并且由最初的行业管理发展到综合管理、区域管理,重点集中于海洋行政执法体制的有效整合以及国际海洋事务处理,但是,相比美国、日本、韩国等海洋强国前瞻性的出台海洋基本法律以及相应的海洋发展战略等举措,中国的海洋管理实践具有较强的被动性,缺乏长远设计。同时海洋实践缺少传统行政管理有关行政组织的成熟理论,因而,学界应当加强对于诸如三沙市等涉海行政组织内部运行规律的研究,为海洋行政组织的深入整合提供借鉴。 五、结语 不可否认的是,世界范围内的公共管理思潮已经给自威尔逊、韦伯等就已确立起来的传统行政管理学带来一定程度的冲击。诚然,公共管理以其多元主体参与、民主协商的对话方式等特点有着强大的生命力,然而公共管理并不是完美无缺的理论范式,其中就有管理主体空心化的危险。有学者指出,西方公共事务管理经历了“政府科层、企业市场、公民社会网络”三种治理模式,以上三种模式的协同互补出现的“元治理”模式则使得政府成为唯一主体,近年来金融危机、各类非传统安全等社会治理需求也使得政府重新扮演着应有的重要角色,这说明以政府为中心研究的行政管理学并没有丧失发展活力。与此相对应,海洋以其流动性、复杂性、国际性等特征更加需要政府的良性介入与有效引导,加强对于政府管理海洋事务的研究有助于国家海洋事业的顺利发展,海洋行政管理学未来也将有着长久的学术价值与生命力。 作者:娄成武董鹏单位:东北大学文法学院中国海洋大学法政学院 行政管理学毕业论文范文:行政管理学科建设实现特色行政管理论文 编者按:本文主要从中国行政管理学的研究与发展;建设中国特色行政管理学的路径;建议进行论述。其中,主要包括:继承中国传统行政管理思想,在借鉴和吸收的基础上不断发展、中国行政管理学为中国行政改革提供了理论基础和现实指导、建设有中国特色的行政管理学理论、中国特色行政管理学理论形成应有自己的特点、行政管理学建设的生态分析、行政管理学建设的重点转移、行政管理学建设的路径设计、铸就共同的认识和思考、各级政府的重视和支持、不同研究组织或机构的关注和参与、国际国内的学术交流和合作等,具体请详见。 改革开放以来,中国行政管理学的研究和对实践的贡献取得了突出的成绩。同时,在这一背景下,建立中国特色行政管理学已是迫在眉睫。建设中国特色行政管理学是中国行政管理学界的理性选择和使命,也是中国行政实践的现实需要和渴求。 一、中国行政管理学的研究与发展 1.继承中国传统行政管理思想,在借鉴和吸收的基础上不断发展 中国历史上有着丰富的行政管理实践和思想,这是一笔宝贵的财富,至今仍对中国现代行政管理实践产生着深刻的影响。长期以来,中国的专家学者系统梳理了中国传统的行政管理思想,合理借鉴吸收了西方行政管理学研究成果,不断追踪国际上关于行政领域的新理论,对中国现实进行了大量有益的探索和研究,并对中国行政改革进行了卓有成效的总结,取得了丰硕的研究成果,行政管理学领域相关研究空前繁荣和兴旺。 2.中国行政管理学为中国行政改革提供了理论基础和现实指导 迄今为止,中国行政管理学初步确立了行政管理学研究的基本范畴和理论框架,成为社会科学中一门独立和新兴的学科。在中外行政思想研究的基础上,行政管理学研究内容进一步系统化和专门化,形成了一些相对集中的研究领域和议题。随着中国全方位改革,中国行政管理学努力把中国行政改革现实问题作为研究和关注的重点,着重研究中国行政的规律和特点,有力地推动和促进了中国行政改革的步伐。中国行政管理体制的改革、发展和完善积累了一整套经验,走出了一条具有中国特色的发展道路,形成了中国行政管理实践特有的模式,也为构建中国特色的行政管理学打下了基础。 3.建设有中国特色的行政管理学理论,是中国行政管理学的理性选择和使命趋势,也是中国行政实践的现实需要和希望 中国特色行政管理学的建设是指立足对本国或本地区的行政实践思考,透过适当的方法和途径,积极而谨慎地引进、吸收世界先进的行政管理学理论与实践,创立具有自身特色的行政管理学理论体系,以指导行政实践的行政管理学知识生产和发展的活动过程。建设具有中国特色的行政管理学是完善行政管理学自身学科体系的需要,是中国行政管理学发展的必由之路。中国特色行政管理学的建设与发展有助于行政管理学理论和知识的生产和发展,为行政管理学发展提供驱动力;同时也是中国社会发展和行政实践的现实需要,中国行政实践需要具有中国特色的行政管理学理论加以指导。相反,中国特有的行政现实又推动着中国特色行政管理学向前发展,为行政管理学发展提供最基本的素材。 4.中国特色行政管理学理论形成应有自己的特点 首先,中国行政管理学根源于具有中国特色的客观环境。理论是对现实世界的反应和提炼,其产生和发展主要来自于行政实践的需要,建构具有中国特色的行政管理学理论应该主要来源于对中国客观环境的思考。中国客观环境与其他国家迥然不同,建立在此基础上的行政管理学理论及其发展的结果,定会烙上中国特色的印记。 其次,中国行政管理学依赖于具有中国特色的途径选择。理论和知识的生产和发展都有其自身独特的规律,掌握其基本规律,采用不同的方法和途径来实现理论建构和发展,是一种合理选择和要求。各国行政管理学理论产生的基础和发展的程度各不相同,对理论建构的路径选择也会不同。中国行政管理学建立的目的是为促进中国社会进步和人的全面发展,根本上讲,是为社会发展和需要服务。所以,在中国行政管理学发展道路选择上,都会具有中国性格和品行。 第三,中国行政管理学指向于具有中国特色的行政实践。理论的根本生命价值在于能够指导实践活动,以帮助人类认识和改造客观世界。人类在不同历史时期、不同地区或国家所处发展阶段不同,所要解决的社会问题千差万别,对产生于实践的理论需求也会随着变化。中国行政管理学的出发点和归属点是对中国公共问题的关注,行政领域问题反应的是特定中国历史发展阶段的行政实践,指向于行政实践的中国行政管理学理论也应具有中国气质和特性。 二、建设中国特色行政管理学的路径 从行政管理学理论建构和发展角度来看,如何提炼和构建有中国特色行政管理学理论的实践操作性原则,是需要中国行政管理学者深入探究的重要课题。建构有中国特色的行政管理学的路径,可以从三个方面进行探讨和研究: 1.行政管理学建设的生态分析 行政管理学的产生和发展受文化历史、生产力发展水平的影响,与人的认识程度和生产关系等因素的发展变化有密切联系。我们把影响和作用于行政管理学发展的因素和条件称为行政生态环境。一方面,行政生态环境决定着行政管理学的产生、性质、使命以及进程,决定着其变化和发展方向。另一方面,行政管理学的发展反作用于行政生态环境,指导行政实践,利用和改造行政生态环境。两者之间相互作用、相互影响、相互调适,在行政实践中达到动态平衡。 2.行政管理学建设的重点转移 中国行政管理学发展不可能直接用西方话语系统来解说中国实践,任何社会科学离开了对本国或地区的现实分析和思考都会虚幻而不现实。中国行政管理学过去近三十年的发展,如其它社会科学一样,充满了移植和加工的特点和性格。模仿和移植也是一种国际化,是学科早期发展的客观需要,这种行为无可厚非。但是,中国的行政管理实践一直有自己的特点,特别是经过三十年的改革开放,中国的行政管理有自己成功的实践经验,需要总结、提炼和升华。从发展中国行政管理学角度看,建设中国特色的行政管理学是未来发展的方向和最大的挑战。 一是凸显中国问题意识。面对中国语境中的行政问题,从国外的理论和实践中难以找到真正的答案。已有的“答案”可能不仅在西方饱受争议,在中国也会有水土不服的可能。即使是相同或相似的行政问题,运用相同或相似的方法或途径来解决,其效果也可能有巨大反差。中国行政管理学的建设,不要刻意去验证西方行政管理学理论,也无需用西方行政管理学理论来规定中国问题。重点是发现中国问题,从中国具体的行政实践中认识现象,从中找寻具有中国特色的行政规律和本质,逐渐形成和建立中国行政管理学知识自我生产和发展的机制。在中国行政问题的探索和研究中,诸如公共危机管理、绩效管理、大部制、行政三分制、公共服务均等化等当前中国行政领域中的热点或焦点问题,仍然需要进行认真的学术性反思和创新:这些能够解决什么问题?我们真正的问题在哪里?这些问题产生的原因和症结在哪里?如何才能解决这些问题?我们需要发掘和面对的是这些问题。不然,我们解决的将是一个伪问题,即使方法再有效亦是徒劳。 二是创新中国研究方法。行政管理学的研究方法中,实证主义研究方法是主导研究方法,它推动了行政管理学研究的科学化和规范化,对行政管理学知识的生产和发展功不可没。然而,在行政管理学的研究过程中,实证主义研究方法根植于个人主义的张扬,其工具性、经验性、单向度性等弊端暴露无遗,西方学者也对此颇有意见。美国学者怀特认为,行政管理学研究不仅有解释性、诠释性和批判性三种研究模式,而且与解释性研究方法一样,诠释性和批判性研究方法也可以促进行政管理学知识的增长,为行政管理学知识增长作出合法贡献。实证主义研究在中国的开展是一个漫长的过程,不能简单地照搬西方研究方法以及得出的结论。一方面,实证主义研究方法在中国还未被大多数行政管理学者所认识和接受,行政管理学界对实证研究方面的知识还很缺乏;另一方面,实证主义研究方法是与西方行政管理学发展的情境相联系的,它对中国行政现实是否具有解释力和预测力,能否促进行政管理学知识的生产和增长,还是一个未知的疑问。因此,中国行政管理学研究在保持既有的实证主义研究方法基础上,需要克服单一的研究途径,引入哲学形而上学等不同的研究方法,以拓展行政管理学研究视域。在尊重科学理性的基础上,打破以个人主义为优秀的价值理念,引入反思、批判、伦理的价值维度以及以整体主义为优秀价值理念的研究方法,以创新中国行政管理学研究方法。 三是构筑中国对话管道。20世纪50年代以来,社会科学获得空前繁荣和发展,社会科学研究上也出现学科分工,每一学科都有自己的研究对象和明确的研究领域,社会科学领域呈现专门化和碎片化的镜像。人们在为各个学科有自己独立发展路径而沾沾自喜的时候,却发现建构的理论渐渐远离客观世界,对现实世界的解释力日益缺乏。每门学科根据自身特定的知识来建构理论,缺乏整体性的世界知识体系,就如在显微镜下观察事物的部分,显得脱离现实,这就是人们总感觉社会科学的理论与实践不一致的根本原因。因此,构建中国特色行政管理学,一要寻找跨学科研究契合点。行政管理学在社会科学中是一门边缘学科,也就是跨学科、综合性的新兴学科。行政管理学者们运用相关学科的知识来研究行政问题时,需要有相关学科基础知识和理论体系的掌握和运用,对应不同的研究问题或范围予以合理选择,找到跨学科研究契合点。在此基础上,明晰行政管理学的真正使命,增强作为学科的自信心,尊重不同学科的规律,加强学科之间的对话,拓宽行政管理学研究视域,统筹于中国的具体行政问题的研究,建构行政管理学自身的知识和理论体系。二要构筑理论与实践融合平台。 3.行政管理学建设的路径设计 从某种意义上讲,建设有中国特色的行政管理学就是“要在行政管理学的语言、术语上中国化,营造属于中国的行政管理学语境和话语体系。更重要的是要在行政理念、行政思想、行政原则和行政目标等方面从根本上加以中国化。”这种从语言形式到实质内容上的中国化,内在地要求运用现代语境对行政管理学的解读与诠释,对中国特有的传统资源加以深度发掘,找寻积极的具有生命力的因素,重视传统资源对行政管理学建设和发展的影响。 建设有中国特色的行政管理学涉及到对西方行政理论的反思和批判。这不是简单从研究对象、研究议题、研究方法上使之适应于中国,而要涉及到意义的阐释与文化价值问题。行政管理学的本土化与国际化涉及西方行政理论的普遍化或通则化是否可行的问题,牵涉到如何从本土的行政问题建构成为通行西方社会的行政管理学理论。行政管理学迫切面临“知”与“行”之间的关系,尤其是“个别差异”与“文化差异”的问题,必须严肃思考全球化时代东西文化融会贯通以及认识论的问题。 建设具有中国特色的行政管理学需要从行政哲学的视角,立足于中国的行政实践背景和文化特色,对西方行政管理学理论进行批判性反思。这不意味着对西方行政管理学的全面否定,而是重新审视,是对西方的行政管理思想的合理性评价,是对西方行政实践和文化语境下行政管理学特征的思考,是对中国行政生态的适应性分析。总之,根据行政管理学知识生产和发展的逻辑,透过适当的、可行的、有效的设计方法和研究途径,建设中国特色、中国风格、中国气派的行政管理学已是迫在眉睫。 三、建议 建设具有中国特色的行政管理学不是一蹴而就的事情,需要不同层面的协力合作共同致力于这一课题的研究,聚焦于中国特殊生态情境和语境体系下的行政实践,以及中国行政问题或公共问题的解决,建立具有真正意义的中国行政管理学。 1.铸就共同的认识和思考 行政管理学是研究和探索国家行政机关或公共组织依法对国家和社会公共事务进行有效管理规律的应用性学科。中国处于社会转型的历史时期,立足于国情深入研究、全面总结中国行政管理体制改革和创新经验、借鉴其他国家的理论和实践,提炼和形成中国特色行政管理学理论体系,对于强化社会主义行政管理,推进行政管理体制改革和管理方式创新,实现政府管理的科学化、法制化、规范化,将具有非常重大的理论意义和深远的历史影响。要认识到建设有中国特色的行政管理学的必要性和重要性,思考什么是中国特色行政管理学、如何建设中国特色行政管理学等问题。 2.各级政府的重视和支持 中国特色行政管理学研究需要与政府管理的实践形成一种良性的互动。一方面,通过中国特色行政管理学研究,提炼或形成的研究报告和研究成果可以为政府管理或决策提供参考和支持,促进政府管理科学化;另一方面,中国特色行政管理学研究来源于政府管理的实践,尤其是政府管理实践中需要解决的问题,行政管理相关信息等资源需要政府提供支持,这是中国特色行政管理学研究得以进行的基本条件。 3.不同研究组织或机构的关注和参与 行政管理学是一门新兴学科,涉及管理学、经济学、政治学等不同学科、不同领域的知识和方法,需要不同的研究组织或机构从不同的视角或层面来研究行政管理问题。建设中国特色的行政管理学,需要有对西方的行政管理理论的理解和行政实践的考察,对中国行政管理思想的梳理和特有国情的分析,还需弥合不同学科知识发展造成的间隙和隔阂,这些任务依靠少数研究机构或组织难以承担,需要吸纳不同研究组织或机构的关注和参与。中国行政管理学会作为研究行政管理理论和实践、发展行政管理科学、为政府改进行政管理服务的全国性学术团体,建设具有中国特色的行政管理科学是其重要使命之一。一方面,要组织相关科研单位或研究机构进行中国特色的行政管理学研究,形成相关研究报告或研究成果,作为行政管理学研究的累积;另一方面,要积极发挥相关学术出版物,如《中国行政管理》和其他期刊杂志或出版社的作用,使之成为传播行政管理知识、探索行政管理学理论、交流行政管理学研究经验的平台,共同推动中国特色的行政管理学研究。 4.国际国内的学术交流和合作 加强国内外交流和合作,拓宽国内外学术交流的范围和层次,提高行政管理学的学科地位,促进国内外行政管理研究的对话和接轨。在国内交流方面,通过相关课题研究,加强科研单位与各级政府部门的交流与合作;通过主办和参加一些学术会议,加强学术界、国内科研单位之间的学术研讨和联系。在国际交流方面,选派科研人员赴国外著名高等院校或研究机构进行访问研究并参加学术会议,邀请国外著名学者、专家来国内讲学,接受政府官员的访问,就有关行政管理问题进行多层次、多方面的交流与合作。 建设有中国特色的行政管理科学不是狭隘的民族情绪和观念。西方人提出的对人类有普遍意义的行政管理学,不仅仅只适用于西方国家;同样,中国人提出具有普遍意义的行政管理学,也不仅仅是属于中国,一定会属于世界。 综上所述,随着中国社会主义市场经济的不断完善、政治文明建设的发展、和谐社会的推进、市民社会的成长发育、先进文化体系的发展和成熟,通过理论和实践工作者的研究和实践、政府的高度重视和支持,一定会不断推进行政管理学科建设和发展,促进中国特色行政管理学的形成和实现。建设有中国特色的行政管理学是行政管理学理论发展和成熟的必由之路。
行政管理学论文:公共管理学与行政管理学关系论文 最近一段时间以来,有关公共管理学的问题引起了行政管理学界的关注。其中一个基本问题是:公共管理学与行政管理学到底是一种什么关系?一种观点认为,从国外的研究情况来看,公共管理学就是行政管理学,两者的差别是由于翻译的不同而造成的。另一种观点认为,公共管理学与行政管理学是有区别的,二者不能等同。但这种差别何在?后者没有做出有说服力的解释。笔者认为,在今天的中国探讨公共管理学与行政管理学的关系,不能仅仅以西方学者的观点为依据,而主要应根据中国目前的理论与实践来探讨。本文试图首先通过对公共部门的科学界定来确定公共管理学的研究范围,然后在此基础上探究公共管理学与行政管理学的关系。 一、关于“纯粹的”公共部门与“纯粹的”非公共部门之区别 人类社会是一个整体,然而这个整体又是由各个部分组成的。人们可以对这些不同的部分给予不同的称谓,如社会团体、社会群体、社会部门等。其中,有关这些社会部门的分类,人们又可以从不同的角度或运用不同的标准对之加以区分。例如,传统社会科学一般将整个社会部门分为政治部门、经济部门、文化教育部门、科学技术部门,等等。为了从更宏观上对社会部门进行分类,并有助于研究不同社会部门管理的规律,当代一些社会科学家将整个社会部门区分为三大部门:第一部门为政府组织,这是纯粹的公共部门;第二部门为工商企业,这是非公共部门,西方的一些学者将之称为私人部门;第三部门是介于政府组织与工商企业之间的一些部门,这些部门非常复杂,有的更具有工商企业的特点但又不同于工商企业,往往被称为公共企业或公益企业;有的则更类似于或依赖于政府组织,往往被称为非政府公共机构。前者如在城市中由市政府投资兴办和经营的自来水公司、城市公共交通公司等;后者如由政府投资兴办和主管的高等院校、科研机构、社会福利机构、非营利性的公共医疗机构以及类似于中国青少年基金会的中介组织等等。 政府作为所谓“纯粹的”公共部门,它具有以下基本特点:第一,政府组织的基本职能是对社会公共事务进行管理。这里所说的公共事务包含了社会中除私人领域(按西方学者的观点,竞争性的工商企业一般属于私人投资领域,因而这方面的事务被划归于私人领域,属私人事务)以外的所有事务。在人类社会生活中,有些事情固然可以通过私人或私人组织来进行处理,小到个人的谈情说爱、结婚生子,大到组织生产、经营管理;但是,还有很多事情是无法由私人或私人组织来办理的。例如,人口的控制和管理、社会治安、大江大河的治理和维护、社会公共设施的建设和维护、公民基本生活的社会保障、国民素质的提高和智力开发,等等。有关这些事务的管理,必须由一个超越私人或私人组织之外的公共组织来进行处理或加以管理。第二,政府组织用来从事公共管理的权力是一种公共权力。把这种权力称之为公共权力,主要基于以下两方面的理由:一是这种权力就其性质而言,它总是表现为社会中占统治地位的某一个阶级的权力,而不仅仅是一种个人的私人权力。在中国的封建社会,尽管皇帝把皇权当成自己的一种家族权力,但它实际上是代表整个封建地主阶级的,离开了它所代表的整个阶级,这种权力就不会存在了;在资本主义社会,政府组织的权力被宣称为是一种来自于全体公民的权力,尽管它实际上仍然是有产阶级的权力;在我国社会主义社会,国家的一切权力属于人民,这已经被写入了共和国的宪法。一句话,自从政府产生以来,几乎所有社会的政府组织的权力在性质上都是公共的,当然,由于社会性质的不同,在“公共”这一概念下所隐含的意义有所区别。第三,政府组织所掌握和运用的资源是一种公共资源。我们知道,政府要通过行使其权力来实现其职能,必须以掌握一定的资源为前提。没有一定的人、财、物作基础,整个政府组织就无法运转起来。而在人、财、物等资源中,从政府控制的角度而言,对财源的控制又是非常基础的。政府组织的财政来源于全体公民的税收,因而其财政实质上是一种公共财政。此外,政府所控制的国土、矿山、水利等重要资源,也是一种公共资源。作为一种公共资源,就其本质而言,是为全民所共享的。第四,政府组织为社会所提供的产品是一种公共物品。这种物品的基本特征是:它作为一个整体是不可分割的,它不能单独提供给每一个人,而是自动提供给社会中的所有人。例如,国防作为一种公共物品便是如此。一个国家的国防力量保卫着该国的全体居民,而不需要每一个人单独购买。因此,单个个人不会花钱也可能享受公共物品,即所谓的“搭便车”现象。这样,单个个人一般不会自己花钱来购买公共物品,这种物品只能由政府来购买或提供。第五,政府组织行为的价值取向是公共利益。政府组织是一种公共服务组织,从理念上讲,它应该把全体公民当成自己的服务对象,它不应该有自己的特殊利益。对于政府组织来说,凡是追求自己本组织、本部门利益的行为都是错误的。因此,政府应该是一种“公益人”而不应该是一种“自利人”。它应该也只能把追求和维护公共利益作为本组织、本部门的行为目标。在这里,公共利益应该理解为全体公民的共同利益。当然,在一个存在着不同阶级、不同团体的社会里面,由于不同阶级之间、不同团体之间的利益是相互冲突的,而且这此不同阶级、不同团体的利益与全体公民的共同利益也可能发生冲突,因此,在政府如何对待社会共同利益的问题上也有一个哪个阶级、哪个团体的利益优先的问题,但这并不能因此否定政府组织行为以公共利益作为基本价值取向这一事实。 竞争性工商企业作为“纯粹的”非公共部门,主要有以下特点:第一,竞争性工商企业的基本投资主体,在西方国家主要是私人,因而其权益主要归私人所有。这表明,这类组织所控制的资源,实际上归企业的所有者所有,因而是一种非公共资源。当然,这里的私人不一定是某一个人,而可能是多个人的联合,但其产权是非常明确的,因而每个人所享有的权益也是非常明确的;在我国,国有资产也将逐步从竞争性行业中退出。在有些竞争性企业,虽然国有资产还占有很大比例,但已实行所有权和经营权分离,企业享有充分的自主经营权,实行自负盈亏,因而也正在逐步向真正的非公共部门过渡。第二,竞争性工商企业为社会所提供的产品,一般属私人物品而非公共物品。私人物品的基本特征是:它能够加以分割,因而每一部分能够分别按竞争价格卖给不同的个人,而且一般不会对他人产生外部效应。因此,个人对私人物品的消费是可计价的,这样的物品可以由私人自己购买,而不必由政府来提供;其价格完全可以通过市场竞争来加以确定,而不必由政府来加以控制。第三,竞争性工商企业的行为价值取向是本企业利益的最大化。竞争性工商企业活动所遵循的是“经济人”原则,这种原则实际上是一种“自利人”原则,其目的是追求本企业利润的最大化。尽管企业必须提供社会所需要的产品,并在这个过程中创造出有益于整个社会的价值,但就其基本动机而言,为社会提供产品只是手段,其目的是追求自身利润的最大化。这种经济人的实质正如18世纪英国经济学家亚当·斯密在其著名的《国民财富的性质和原因的研究》(即《国富论》)一书中所指出的那样:“我们每天所需的食料和饮料,不是出自屠户、酿酒家和烙面师的恩惠,而是出于他们利己的打算。我们不说唤起他们利他心的话,而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要,而说对他们有利”[1](第14页)。这就是经济学家眼中的“经济人”,这也是竞争性工商企业的基本特性。 以上分析表明,“纯粹的”公共部门与“纯粹的”非公共部门之间至少存在以下三点区别:一是在它们所占有的资源问题上,作为“纯粹的”公共部门的政府组织所占有的是一种公共资源,公共权力也可以看成是公共资源的一部分;而作为“纯粹的”非公共部门的竞争性工商企业所占有的是一种产权明确的非公共资源。二是在它们为社会所提供的产品和服务方面,政府组织所提供的是一种公共产品和公共服务(包括对社会公共事务的管理),而竞争性的工商企业为社会所提供的则是一种私人化的产品。三是在它们的行为价值取向上,政府组织必须以公共利益作为其行为的价值取向,而工商企业则往往以其自身利润的最大化作为其行为的价值取向。 二、关于第三部门及其与公共部门的关系 第三部门即公共企业或非政府公共机构既不同于竞争性工商企业,也不同于政府组织,但又既与竞争性工商企业相联系,也与政府组织相联系。在保罗·A萨缪尔森、威廉·D.诺德豪斯所著的《经济学》一书中有这样一道供讨论的问题:“思考一下一种从纯粹公共物品到纯粹私人物品序列是有用的。在一张纸上画出这种序列并用下面这些例子填上:纯粹私人、大部分私人、一半私人一半公共、大部分公共、纯粹公共。”[2](第1211页)这个问题表明,从私人物品到公共物品之间存在一个链条,并且这个链条又存在着由细(私)到粗(公)的变化。同样,在竞争性工商企业与政府组织之间也存在着一个链条,这个链条也是变化的,即第三部门由这样一个链条构成:公益性企业、公共事业、非政府公共机构。第一类组织即公益性企业,如城市自来水公司、城市公共交通公司、城市公共工程公司等。其基本特征是:一般由政府投资或政府投资为主体,为社会提供公共服务或准公共物品,生产由政府垄断,其服务或产品价格由政府定价;但实行企业化管理,自负盈亏,必要时由政府补贴。如果套用萨缪尔森等人的话来说,这类组织所生产的是大部分私人或一半私人一半公共的物品,其性质属于(竞争性)企业化倾向比较明显的准公共部门。第二类组织即公共事业,如公立幼儿园、小学、中学;公立高等院校;政府投资兴办的科学研究机构;政府兴办的社会福利机构,如老年人福利院、儿童福利院、残疾人福利院等。这类机构的基本特征是:主要由政府投资,所需资金主要由财政提供,部分资金由其为社会服务所得收入予以补充;其基本功能是为社会提供公共服务或准公共产品,其服务或产品价格由政府定价;但一般不实行企业化管理,政府对这些组织实行必要的行政管制,要求这些组织的活动优先体现政府的意图,甚至直接用来为实现政府的目标服务。这类组织所生产的物品或提供的服务,按萨缪尔森的说法,是大部分公共的。第三类组织即非政府公共机构,如中国妇女联合会、青年联合会、学生联合会、中国青少年基金会等,这类组织活动所需的经费一般可能由政府或财政提供,如中国妇女联合会等组织便是如此;也不一定由政府或财政提供,如中国青少年基金会便是如此。但无论其经费是否由政府或财政提供,它的职能在很大意义上与政府相似,承担着很多有关社会公共事务的管理工作或公共服务工作。这类组织所提供的服务基本上是纯粹公共的,至少也是大部分公共的。以上三类组织除了分别具有上述特征外,它们还有一个共同特征,这就是非营利性。当然由于这三类组织所具有的“公共性”程度的不同,它们所具有的“非营利性”程度也不同。一般说来,第一类组织还具有一定的“赢利”,即“非营利性”程度较低;第二类组织基本无“赢利”或只有少量“微利”,“非营利性”程度较高;第三类组织就其实质而言属于完全无“赢利”组织,因而是真正“非营利性”的。可见,从“营利性”这一特征来看,第三部门由从“少量赢利”组织到“微利”组织再到“无赢利”组织这一系列组织或部门构成。 人们通常所说的公共部门应该既包括“纯粹的”公共部门即政府组织,也包括“准”公共部门即第三部门。第三部门之所以被归入公共部门,主要原因在于:第一,第三部门主要是一些从事公益事业的组织,其生产或活动的基本目标是公益性,即为公共利益服务,这与政府组织即“纯粹的”公共部门的目标是一致的。第二,第三部门市场化程度较低或非市场化,其生产、活动的内容和方式往往由政府实行控制或必要的行政管制,因此它与政府组织存在着十分密切的关系,甚至被当做政府组织用来实现其目标的一个重要工具。第三,第三部门为社会提供的产品也往往是一种公共物品或“准”公共物品,这与政府为社会所提供的物品是一致的,至少基本是一致的。第四,第三部门的投资主体或提供资源的主体也主要是政府。当然,在现代市场经济条件下,某些第三部门也应向私人资本开放,允许私人资本进入某些第三部门,毫无疑问这是对的,甚至是一种趋势。但私人资本在这些领域的投资不可能是完全市场化的,它必须受政府的高度控制,其产品或服务价格必须接受政府的行政管制。第五,第三部门的“非营利性”与政府组织以“公共利益”作为行为价值取向的目标或原则是一致的,即都是以一种“公益人”而非“经济人”的面貌出现的。从这个意义上说,第三部门很难被归入私人企业部门或竞争性工商部门,尽管它不属于“纯粹的”公共部门,将它称之为“准”公共部门是合理的。 三、关于公共管理学的研究范围及其与行政管理学之同异 什么是公共管理学?简单地说,就是研究公共部门管理过程及其规律的科学,主要是研究公共部门如何高效率地为社会提供公共服务和公共产品的科学。既然公共部门既包括作为“纯粹的”公共部门的政府组织,又包括作为“准”公共部门的第三部门,因此,公共管理学不仅仅要研究政府组织的管理问题,而且也要研究作为第三部门的公益企业和事业组织、非政府公共机构的管理问题。政府组织的管理问题与第三部门的管理问题共同构成公共管理学的研究范围。 从上述关于公共管理学的研究范围的观点看,公共管理学与目前我国学界所公认的行政管理学至少在研究范围上存在着明显的区别。早在20世纪30年代,英语中的PublicAdministration一词就被译为“公共行政”,至80年代这一学科在我国恢复时,“公共行政”一词广泛地被“行政管理”所代替。在政府和学界的共同推动下,行政管理学作为一个相对独立的学科被很快地发展起来。从那个时候起,我国的行政管理学就被定义为研究政府组织及其管理社会公共事务的规律的科学,这是人所共知的事实。也就是说,从目前我国的实际状况看,行政管理学的研究范围仅仅是政府组织自身的管理以及政府组织对社会公共事务的管理。至于第三部门的管理问题,即公益企业与事业组织的管理问题、非政府公共机构的管理问题,则在行政管理学的视野之外。 据此,我们认为,仅就研究范围而言,行政管理学与公共管理学在以下方面是共同的:无论是行政管理学还是公共管理学都必须研究“纯粹的”公共部门即政府组织的管理问题,把探讨政府组织如何高效率地运用公共资源为社会提供更有效的公共服务或提供更多的公共产品作为自己的重要研究内容。因此,政府部门的组织问题、领导问题、决策问题、执行问题、监督问题及其管理过程中的规律性问题,既是行政管理学关注的重要问题,也是公共管理学关注的重要问题。对这些问题的关注和探究,构成了行政管理学与公共管理学的共性问题,也就是二者之间的相同点。 但是,公共管理学与行政管理学至少在以下几个方面存在着差别: 第一,公共管理学的研究领域不仅仅是作为“纯粹的”公共部门的政府组织的管理及其规律问题,而且还应包括作为“准”公共部门的第三部门的管理及其规律性问题,而行政管理学的研究领域仅仅限于“纯粹的”公共部门即政府组织的管理及其规律性问题。仅就这一点而言,公共管理学与行政管理学就存在着明显的区别:前者的研究范围要大于后者的研究范围,或者说,前者所探讨的范围是后者的一部分。从这个意义上说,公共管理学与行政管理学的研究范围之间的关系可以看成是整体与部分的关系。 第二,公共管理学所研究的是“纯粹的”公共部门与“准”公共部门管理过程中共有的规律性问题。在公共部门中,“纯粹的”公共部门与“准”公共部门之间是存在着明显区别的,既然二者之间存在着区别,它们各自的管理方式及其规律也是有所不同的,也就是说,它们各自都有特殊的管理方式和管理规律。研究这些特殊的管理方式和规律并不是公共管理学的任务,而是行政管理学、公共事业管理学等学科的研究任务。同时,我们还应看到,“纯粹的”公共部门和“准”公共部门既然都是公共部门,因此,它们除了具有各自特殊的管理方式和管理规律外,还应有共同的管理方式和管理规律,研究各种公共部门所共有的管理方式和管理规律才是公共管理学的任务。由此看来,公共管理学的研究对象是全部公共部门所共有的管理方式与管理规律,而行政管理学的研究对象则仅仅是“纯粹的”公共部门所特有的管理方式和管理规律。从这个意义上说,公共管理学与行政管理学的研究对象之间的关系可以看成是一般与个别的关系。 第三,公共管理学所关注的是公共部门如何高效率地利用现有公共资源为社会提供更多的公共服务和公共产品,它在研究“纯粹的”公共部门即政府组织时,也是把政府组织当成一个为社会提供公共服务和公共产品的机构的,研究的重点是如何把政府机构自身管理好,以便更有效地为社会提供公共服务和公共产品;在公共管理学看来,包括政府组织在内的所有公共部门都是管理的客体,至于政府机构作为管理社会公共事务的主体地位,公共管理学则关心不多,而这一点正是行政管理学所十分强调的。行政管理学把政府机构既看成是管理的客体,又看成是管理的主体。当它把政府机构看成是管理的客体时,它所强调的是要把政府机构自身管理好;当它把政府机构看成是管理的主体时,它所强调的是要求政府把社会公共事务管理好。而在公共管理学的视野里,政府组织与工商企业一样,只是性质以及方式不同罢了。因此,公共管理学更强调公共部门自身的管理,而行政管理学则更强调公共部门(“纯粹的”公共部门)对社会公共事务的管理,这也是公共管理学与行政管理学的区别。 行政管理学论文:公共管理学与行政管理学关系论文 最近一段时间以来,有关公共管理学的问题引起了行政管理学界的关注。其中一个基本问题是:公共管理学与行政管理学到底是一种什么关系?一种观点认为,从国外的研究情况来看,公共管理学就是行政管理学,两者的差别是由于翻译的不同而造成的。另一种观点认为,公共管理学与行政管理学是有区别的,二者不能等同。但这种差别何在?后者没有做出有说服力的解释。笔者认为,在今天的中国探讨公共管理学与行政管理学的关系,不能仅仅以西方学者的观点为依据,而主要应根据中国目前的理论与实践来探讨。本文试图首先通过对公共部门的科学界定来确定公共管理学的研究范围,然后在此基础上探究公共管理学与行政管理学的关系。 一、关于“纯粹的”公共部门与“纯粹的”非公共部门之区别 人类社会是一个整体,然而这个整体又是由各个部分组成的。人们可以对这些不同的部分给予不同的称谓,如社会团体、社会群体、社会部门等。其中,有关这些社会部门的分类,人们又可以从不同的角度或运用不同的标准对之加以区分。例如,传统社会科学一般将整个社会部门分为政治部门、经济部门、文化教育部门、科学技术部门,等等。为了从更宏观上对社会部门进行分类,并有助于研究不同社会部门管理的规律,当代一些社会科学家将整个社会部门区分为三大部门:第一部门为政府组织,这是纯粹的公共部门;第二部门为工商企业,这是非公共部门,西方的一些学者将之称为私人部门;第三部门是介于政府组织与工商企业之间的一些部门,这些部门非常复杂,有的更具有工商企业的特点但又不同于工商企业,往往被称为公共企业或公益企业;有的则更类似于或依赖于政府组织,往往被称为非政府公共机构。前者如在城市中由市政府投资兴办和经营的自来水公司、城市公共交通公司等;后者如由政府投资兴办和主管的高等院校、科研机构、社会福利机构、非营利性的公共医疗机构以及类似于中国青少年基金会的中介组织等等。 政府作为所谓“纯粹的”公共部门,它具有以下基本特点:第一,政府组织的基本职能是对社会公共事务进行管理。这里所说的公共事务包含了社会中除私人领域(按西方学者的观点,竞争性的工商企业一般属于私人投资领域,因而这方面的事务被划归于私人领域,属私人事务)以外的所有事务。在人类社会生活中,有些事情固然可以通过私人或私人组织来进行处理,小到个人的谈情说爱、结婚生子,大到组织生产、经营管理;但是,还有很多事情是无法由私人或私人组织来办理的。例如,人口的控制和管理、社会治安、大江大河的治理和维护、社会公共设施的建设和维护、公民基本生活的社会保障、国民素质的提高和智力开发,等等。有关这些事务的管理,必须由一个超越私人或私人组织之外的公共组织来进行处理或加以管理。第二,政府组织用来从事公共管理的权力是一种公共权力。把这种权力称之为公共权力,主要基于以下两方面的理由:一是这种权力就其性质而言,它总是表现为社会中占统治地位的某一个阶级的权力,而不仅仅是一种个人的私人权力。在中国的封建社会,尽管皇帝把皇权当成自己的一种家族权力,但它实际上是代表整个封建地主阶级的,离开了它所代表的整个阶级,这种权力就不会存在了;在资本主义社会,政府组织的权力被宣称为是一种来自于全体公民的权力,尽管它实际上仍然是有产阶级的权力;在我国社会主义社会,国家的一切权力属于人民,这已经被写入了共和国的宪法。一句话,自从政府产生以来,几乎所有社会的政府组织的权力在性质上都是公共的,当然,由于社会性质的不同,在“公共”这一概念下所隐含的意义有所区别。第三,政府组织所掌握和运用的资源是一种公共资源。我们知道,政府要通过行使其权力来实现其职能,必须以掌握一定的资源为前提。没有一定的人、财、物作基础,整个政府组织就无法运转起来。而在人、财、物等资源中,从政府控制的角度而言,对财源的控制又是非常基础的。政府组织的财政来源于全体公民的税收,因而其财政实质上是一种公共财政。此外,政府所控制的国土、矿山、水利等重要资源,也是一种公共资源。作为一种公共资源,就其本质而言,是为全民所共享的。第四,政府组织为社会所提供的产品是一种公共物品。这种物品的基本特征是:它作为一个整体是不可分割的,它不能单独提供给每一个人,而是自动提供给社会中的所有人。例如,国防作为一种公共物品便是如此。一个国家的国防力量保卫着该国的全体居民,而不需要每一个人单独购买。因此,单个个人不会花钱也?赡芟硎芄参锲罚此降摹按畋愠怠毕窒蟆U庋ジ龈鋈艘话悴换嶙约夯ㄇ垂郝蚬参锲罚庵治锲分荒苡烧垂郝蚧蛱峁5谖澹橹形募壑等∠蚴枪怖妗U橹且恢止卜褡橹永砟钌辖玻Ω冒讶骞竦背勺约旱姆穸韵螅挥Ω糜凶约旱奶厥饫妗6杂谡橹此担彩亲非笞约罕咀橹⒈静棵爬娴男形际谴砦蟮摹R虼耍Ω檬且恢帧肮嫒恕倍挥Ω檬且恢帧白岳恕薄KΩ靡仓荒馨炎非蠛臀す怖孀魑咀橹⒈静棵诺男形勘辍T谡饫铮怖嬗Ω美斫馕骞竦墓餐妗5比唬谝桓龃嬖谧挪煌准丁⒉煌盘宓纳缁崂锩妫捎诓煌准吨洹⒉煌盘逯涞睦媸窍嗷コ逋坏模艺獯瞬煌准丁⒉煌盘宓睦嬗肴骞竦墓餐嬉部赡芊⑸逋唬虼耍谡绾味源缁峁餐娴奈侍馍弦灿幸桓瞿母鼋准丁⒛母鐾盘宓睦嬗畔鹊奈侍猓獠⒉荒芤虼朔穸ㄕ橹形怨怖孀魑炯壑等∠蛘庖皇率怠?/P 竞争性工商企业作为“纯粹的”非公共部门,主要有以下特点:第一,竞争性工商企业的基本投资主体,在西方国家主要是私人,因而其权益主要归私人所有。这表明,这类组织所控制的资源,实际上归企业的所有者所有,因而是一种非公共资源。当然,这里的私人不一定是某一个人,而可能是多个人的联合,但其产权是非常明确的,因而每个人所享有的权益也是非常明确的;在我国,国有资产也将逐步从竞争性行业中退出。在有些竞争性企业,虽然国有资产还占有很大比例,但已实行所有权和经营权分离,企业享有充分的自主经营权,实行自负盈亏,因而也正在逐步向真正的非公共部门过渡。第二,竞争性工商企业为社会所提供的产品,一般属私人物品而非公共物品。私人物品的基本特征是:它能够加以分割,因而每一部分能够分别按竞争价格卖给不同的个人,而且一般不会对他人产生外部效应。因此,个人对私人物品的消费是可计价的,这样的物品可以由私人自己购买,而不必由政府来提供;其价格完全可以通过市场竞争来加以确定,而不必由政府来加以控制。第三,竞争性工商企业的行为价值取向是本企业利益的最大化。竞争性工商企业活动所遵循的是“经济人”原则,这种原则实际上是一种“自利人”原则,其目的是追求本企业利润的最大化。尽管企业必须提供社会所需要的产品,并在这个过程中创造出有益于整个社会的价值,但就其基本动机而言,为社会提供产品只是手段,其目的是追求自身利润的最大化。这种经济人的实质正如18世纪英国经济学家亚当·斯密在其著名的《国民财富的性质和原因的研究》(即《国富论》)一书中所指出的那样:“我们每天所需的食料和饮料,不是出自屠户、酿酒家和烙面师的恩惠,而是出于他们利己的打算。我们不说唤起他们利他心的话,而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要,而说对他们有利”[1](第14页)。这就是经济学家眼中的“经济人”,这也是竞争性工商企业的基本特性。 以上分析表明,“纯粹的”公共部门与“纯粹的”非公共部门之间至少存在以下三点区别:一是在它们所占有的资源问题上,作为“纯粹的”公共部门的政府组织所占有的是一种公共资源,公共权力也可以看成是公共资源的一部分;而作为“纯粹的”非公共部门的竞争性工商企业所占有的是一种产权明确的非公共资源。二是在它们为社会所提供的产品和服务方面,政府组织所提供的是一种公共产品和公共服务(包括对社会公共事务的管理),而竞争性的工商企业为社会所提供的则是一种私人化的产品。三是在它们的行为价值取向上,政府组织必须以公共利益作为其行为的价值取向,而工商企业则往往以其自身利润的最大化作为其行为的价值取向。 二、关于第三部门及其与公共部门的关系 第三部门即公共企业或非政府公共机构既不同于竞争性工商企业,也不同于政府组织,但又既与竞争性工商企业相联系,也与政府组织相联系。在保罗·A萨缪尔森、威廉·D.诺德豪斯所著的《经济学》一书中有这样一道供讨论的问题:“思考一下一种从纯粹公共物品到纯粹私人物品序列是有用的。在一张纸上画出这种序列并用下面这些例子填上:纯粹私人、大部分私人、一半私人一半公共、大部分公共、纯粹公共。”[2](第1211页)这个问题表明,从私人物品到公共物品之间存在一个链条,并且这个链条又存在着由细(私)到粗(公)的变化。同样,在竞争性工商企业与政府组织之间也存在着一个链条,这个链条也是变化的,即第三部门由这样一个链条构成:公益性企业、公共事业、非政府公共机构。第一类组织即公益性企业,如城市自来水公司、城市公共交通公司、城市公共工程公司等。其基本特征是:一般由政府投资或政府投资为主体,为社会提供公共服务或准公共物品,生产由政府垄断,其服务或产品价格由政府定价;但实行企业化管理,自负盈亏,必要时由政府补贴。如果套用萨缪尔森等人的话来说,这类组织所生产的是大部分私人或一半私人一半公共的物品,其性质属于(竞争性)企业化倾向比较明显的准公共部门。第二类组织即公共事业,如公立幼儿园、小学、中学;公立高等院校;政府投资兴办的科学研究机构;政府兴办的社会福利机构,如老年人福利院、儿童福利院、残疾人福利院等。这类机构的基本特征是:主要由政府投资,所需资金主要由财政提供,部分资金由其为社会服务所得收入予以补充;其基本功能是为社会提供公共服务或准公共产品,其服务或产品价格由政府定价;但一般不实行企业化管理,政府对这些组织实行必要的行政管制,要求这些组织的活动优先体现政府的意图,甚至直接用来为实现政府的目标服务。这类组织所生产的物品或提供的服务,按萨缪尔森的说法,是大部分公共的。第三类组织即非政府公共机构,如中国妇女联合会、青年联合会、学生联合会、中国青少年基金会等,这类组织活动所需的经费一般可能由政府或财政提供,如中国妇女联合会等组织便是如此;也不一定由政府或财政提供,如中国青少年基金会便是如此。但无论其经费是否由政府或财政提供,它的职能在很大意义上与政府相似,承担着很多有关社会公共事务的管理工作或公共服务工作。这类组织所提供的服务基本上是纯粹公共的,至少也是大部分公共的。以上三类组织除了分别具有上述特征外,它们还有一个共同特征,这就是非营利性。 人们通常所说的公共部门应该既包括“纯粹的”公共部门即政府组织,也包括“准”公共部门即第三部门。第三部门之所以被归入公共部门,主要原因在于:第一,第三部门主要是一些从事公益事业的组织,其生产或活动的基本目标是公益性,即为公共利益服务,这与政府组织即“纯粹的”公共部门的目标是一致的。第二,第三部门市场化程度较低或非市场化,其生产、活动的内容和方式往往由政府实行控制或必要的行政管制,因此它与政府组织存在着十分密切的关系,甚至被当做政府组织用来实现其目标的一个重要工具。第三,第三部门为社会提供的产品也往往是一种公共物品或“准”公共物品,这与政府为社会所提供的物品是一致的,至少基本是一致的。第四,第三部门的投资主体或提供资源的主体也主要是政府。当然,在现代市场经济条件下,某些第三部门也应向私人资本开放,允许私人资本进入某些第三部门,毫无疑问这是对的,甚至是一种趋势。但私人资本在这些领域的投资不可能是完全市场化的,它必须受政府的高度控制,其产品或服务价格必须接受政府的行政管制。第五,第三部门的“非营利性”与政府组织以“公共利益”作为行为价值取向的目标或原则是一致的,即都是以一种“公益人”而非“经济人”的面貌出现的。从这个意义上说,第三部门很难被归入私人企业部门或竞争性工商部门,尽管它不属于“纯粹的”公共部门,将它称之为“准”公共部门是合理的。 三、关于公共管理学的研究范围及其与行政管理学之同异 什么是公共管理学?简单地说,就是研究公共部门管理过程及其规律的科学,主要是研究公共部门如何高效率地为社会提供公共服务和公共产品的科学。既然公共部门既包括作为“纯粹的”公共部门的政府组织,又包括作为“准”公共部门的第三部门,因此,公共管理学不仅仅要研究政府组织的管理问题,而且也要研究作为第三部门的公益企业和事业组织、非政府公共机构的管理问题。政府组织的管理问题与第三部门的管理问题共同构成公共管理学的研究范围。 从上述关于公共管理学的研究范围的观点看,公共管理学与目前我国学界所公认的行政管理学至少在研究范围上存在着明显的区别。早在20世纪30年代,英语中的PublicAdministration一词就被译为“公共行政”,至80年代这一学科在我国恢复时,“公共行政”一词广泛地被“行政管理”所代替。在政府和学界的共同推动下,行政管理学作为一个相对独立的学科被很快地发展起来。从那个时候起,我国的行政管理学就被定义为研究政府组织及其管理社会公共事务的规律的科学,这是人所共知的事实。也就是说,从目前我国的实际状况看,行政管理学的研究范围仅仅是政府组织自身的管理以及政府组织对社会公共事务的管理。至于第三部门的管理问题,即公益企业与事业组织的管理问题、非政府公共机构的管理问题,则在行政管理学的视野之外。 据此,我们认为,仅就研究范围而言,行政管理学与公共管理学在以下方面是共同的:无论是行政管理学还是公共管理学都必须研究“纯粹的”公共部门即政府组织的管理问题,把探讨政府组织如何高效率地运用公共资源为社会提供更有效的公共服务或提供更多的公共产品作为自己的重要研究内容。因此,政府部门的组织问题、领导问题、决策问题、执行问题、监督问题及其管理过程中的规律性问题,既是行政管理学关注的重要问题,也是公共管理学关注的重要问题。对这些问题的关注和探究,构成了行政管理学与公共管理学的共性问题,也就是二者之间的相同点。 但是,公共管理学与行政管理学至少在以下几个方面存在着差别: 第一,公共管理学的研究领域不仅仅是作为“纯粹的”公共部门的政府组织的管理及其规律问题,而且还应包括作为“准”公共部门的第三部门的管理及其规律性问题,而行政管理学的研究领域仅仅限于“纯粹的”公共部门即政府组织的管理及其规律性问题。仅就这一点而言,公共管理学与行政管理学就存在着明显的区别:前者的研究范围要大于后者的研究范围,或者说,前者所探讨的范围是后者的一部分。从这个意义上说,公共管理学与行政管理学的研究范围之间的关系可以看成是整体与部分的关系。 第二,公共管理学所研究的是“纯粹的”公共部门与“准”公共部门管理过程中共有的规律性问题。在公共部门中,“纯粹的”公共部门与“准”公共部门之间是存在着明显区别的,既然二者之间存在着区别,它们各自的管理方式及其规律也是有所不同的,也就是说,它们各自都有特殊的管理方式和管理规律。研究这些特殊的管理方式和规律并不是公共管理学的任务,而是行政管理学、公共事业管理学等学科的研究任务。同时,我们还应看到,“纯粹的”公共部门和“准”公共部门既然都是公共部门,因此,它们除了具有各自特殊的管理方式和管理规律外,还应有共同的管理方式和管理规律,研究各种公共部门所共有的管理方式和管理规律才是公共管理学的任务。由此看来,公共管理学的研究对象是全部公共部门所共有的管理方式与管理规律,而行政管理学的研究对象则仅仅是“纯粹的”公共部门所特有的管理方式和管理规律。从这个意义上说,公共管理学与行政管理学的研究对象之间的关系可以看成是一般与个别的关系。 第三,公共管理学所关注的是公共部门如何高效率地利用现有公共资源为社会提供更多的公共服务和公共产品,它在研究“纯粹的”公共部门即政府组织时,也是把政府组织当成一个为社会提供公共服务和公共产品的机构的,研究的重点是如何把政府机构自身管理好,以便更有效地为社会提供公共服务和公共产品;在公共管理学看来,包括政府组织在内的所有公共部门都是管理的客体,至于政府机构作为管理社会公共事务的主体地位,公共管理学则关心不多,而这一点正是行政管理学所十分强调的。行政管理学把政府机构既看成是管理的客体,又看成是管理的主体。当它把政府机构看成是管理的客体时,它所强调的是要把政府机构自身管理好;当它把政府机构看成是管理的主体时,它所强调的是要求政府把社会公共事务管理好。而在公共管理学的视野里,政府组织与工商企业一样,只是性质以及方式不同罢了。因此,公共管理学更强调公共部门自身的管理,而行政管理学则更强调公共部门(“纯粹的”公共部门)对社会公共事务的管理,这也是公共管理学与行政管理学的区别。 行政管理学论文:公共管理学与行政管理学比较论文 最近一段时间以来,有关公共管理学的问题引起了行政管理学界的关注。其中一个基本问题是:公共管理学与行政管理学到底是一种什么关系?一种观点认为,从国外的研究情况来看,公共管理学就是行政管理学,两者的差别是由于翻译的不同而造成的。另一种观点认为,公共管理学与行政管理学是有区别的,二者不能等同。但这种差别何在?后者没有做出有说服力的解释。笔者认为,在今天的中国探讨公共管理学与行政管理学的关系,不能仅仅以西方学者的观点为依据,而主要应根据中国目前的理论与实践来探讨。本文试图首先通过对公共部门的科学界定来确定公共管理学的研究范围,然后在此基础上探究公共管理学与行政管理学的关系。 一、关于“纯粹的”公共部门与“纯粹的”非公共部门之区别 人类社会是一个整体,然而这个整体又是由各个部分组成的。人们可以对这些不同的部分给予不同的称谓,如社会团体、社会群体、社会部门等。其中,有关这些社会部门的分类,人们又可以从不同的角度或运用不同的标准对之加以区分。例如,传统社会科学一般将整个社会部门分为政治部门、经济部门、文化教育部门、科学技术部门,等等。为了从更宏观上对社会部门进行分类,并有助于研究不同社会部门管理的规律,当代一些社会科学家将整个社会部门区分为三大部门:第一部门为政府组织,这是纯粹的公共部门;第二部门为工商企业,这是非公共部门,西方的一些学者将之称为私人部门;第三部门是介于政府组织与工商企业之间的一些部门,这些部门非常复杂,有的更具有工商企业的特点但又不同于工商企业,往往被称为公共企业或公益企业;有的则更类似于或依赖于政府组织,往往被称为非政府公共机构。前者如在城市中由市政府投资兴办和经营的自来水公司、城市公共交通公司等;后者如由政府投资兴办和主管的高等院校、科研机构、社会福利机构、非营利性的公共医疗机构以及类似于中国青少年基金会的中介组织等等。 政府作为所谓“纯粹的”公共部门,它具有以下基本特点:第一,政府组织的基本职能是对社会公共事务进行管理。这里所说的公共事务包含了社会中除私人领域(按西方学者的观点,竞争性的工商企业一般属于私人投资领域,因而这方面的事务被划归于私人领域,属私人事务)以外的所有事务。在人类社会生活中,有些事情固然可以通过私人或私人组织来进行处理,小到个人的谈情说爱、结婚生子,大到组织生产、经营管理;但是,还有很多事情是无法由私人或私人组织来办理的。例如,人口的控制和管理、社会治安、大江大河的治理和维护、社会公共设施的建设和维护、公民基本生活的社会保障、国民素质的提高和智力开发,等等。有关这些事务的管理,必须由一个超越私人或私人组织之外的公共组织来进行处理或加以管理。第二,政府组织用来从事公共管理的权力是一种公共权力。把这种权力称之为公共权力,主要基于以下两方面的理由:一是这种权力就其性质而言,它总是表现为社会中占统治地位的某一个阶级的权力,而不仅仅是一种个人的私人权力。在中国的封建社会,尽管皇帝把皇权当成自己的一种家族权力,但它实际上是代表整个封建地主阶级的,离开了它所代表的整个阶级,这种权力就不会存在了;在资本主义社会,政府组织的权力被宣称为是一种来自于全体公民的权力,尽管它实际上仍然是有产阶级的权力;在我国社会主义社会,国家的一切权力属于人民,这已经被写入了共和国的宪法。一句话,自从政府产生以来,几乎所有社会的政府组织的权力在性质上都是公共的,当然,由于社会性质的不同,在“公共”这一概念下所隐含的意义有所区别。第三,政府组织所掌握和运用的资源是一种公共资源。我们知道,政府要通过行使其权力来实现其职能,必须以掌握一定的资源为前提。没有一定的人、财、物作基础,整个政府组织就无法运转起来。而在人、财、物等资源中,从政府控制的角度而言,对财源的控制又是非常基础的。政府组织的财政来源于全体公民的税收,因而其财政实质上是一种公共财政。此外,政府所控制的国土、矿山、水利等重要资源,也是一种公共资源。作为一种公共资源,就其本质而言,是为全民所共享的。第四,政府组织为社会所提供的产品是一种公共物品。这种物品的基本特征是:它作为一个整体是不可分割的,它不能单独提供给每一个人,而是自动提供给社会中的所有人。例如,国防作为一种公共物品便是如此。一个国家的国防力量保卫着该国的全体居民,而不需要每一个人单独购买。因此,单个个人不会花钱也可能享受公共物品,即所谓的“搭便车”现象。这样,单个个人一般不会自己花钱来购买公共物品,这种物品只能由政府来购买或提供。第五,政府组织行为的价值取向是公共利益。政府组织是一种公共服务组织,从理念上讲,它应该把全体公民当成自己的服务对象,它不应该有自己的特殊利益。对于政府组织来说,凡是追求自己本组织、本部门利益的行为都是错误的。因此,政府应该是一种“公益人”而不应该是一种“自利人”。它应该也只能把追求和维护公共利益作为本组织、本部门的行为目标。在这里,公共利益应该理解为全体公民的共同利益。当然,在一个存在着不同阶级、不同团体的社会里面,由于不同阶级之间、不同团体之间的利益是相互冲突的,而且这此不同阶级、不同团体的利益与全体公民的共同利益也可能发生冲突,因此,在政府如何对待社会共同利益的问题上也有一个哪个阶级、哪个团体的利益优先的问题,但这并不能因此否定政府组织行为以公共利益作为基本价值取向这一事实。 竞争性工商企业作为“纯粹的”非公共部门,主要有以下特点:第一,竞争性工商企业的基本投资主体,在西方国家主要是私人,因而其权益主要归私人所有。这表明,这类组织所控制的资源,实际上归企业的所有者所有,因而是一种非公共资源。当然,这里的私人不一定是某一个人,而可能是多个人的联合,但其产权是非常明确的,因而每个人所享有的权益也是非常明确的;在我国,国有资产也将逐步从竞争性行业中退出。在有些竞争性企业,虽然国有资产还占有很大比例,但已实行所有权和经营权分离,企业享有充分的自主经营权,实行自负盈亏,因而也正在逐步向真正的非公共部门过渡。第二,竞争性工商企业为社会所提供的产品,一般属私人物品而非公共物品。私人物品的基本特征是:它能够加以分割,因而每一部分能够分别按竞争价格卖给不同的个人,而且一般不会对他人产生外部效应。因此,个人对私人物品的消费是可计价的,这样的物品可以由私人自己购买,而不必由政府来提供;其价格完全可以通过市场竞争来加以确定,而不必由政府来加以控制。第三,竞争性工商企业的行为价值取向是本企业利益的最大化。竞争性工商企业活动所遵循的是“经济人”原则,这种原则实际上是一种“自利人”原则,其目的是追求本企业利润的最大化。尽管企业必须提供社会所需要的产品,并在这个过程中创造出有益于整个社会的价值,但就其基本动机而言,为社会提供产品只是手段,其目的是追求自身利润的最大化。这种经济人的实质正如18世纪英国经济学家亚当?斯密在其著名的《国民财富的性质和原因的研究》(即《国富论》)一书中所指出的那样:“我们每天所需的食料和饮料,不是出自屠户、酿酒家和烙面师的恩惠,而是出于他们利己的打算。我们不说唤起他们利他心的话,而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要,而说对他们有利”[1](第14页)。这就是经济学家眼中的“经济人”,这也是竞争性工商企业的基本特性。 以上分析表明,“纯粹的”公共部门与“纯粹的”非公共部门之间至少存在以下三点区别:一是在它们所占有的资源问题上,作为“纯粹的”公共部门的政府组织所占有的是一种公共资源,公共权力也可以看成是公共资源的一部分;而作为“纯粹的”非公共部门的竞争性工商企业所占有的是一种产权明确的非公共资源。二是在它们为社会所提供的产品和服务方面,政府组织所提供的是一种公共产品和公共服务(包括对社会公共事务的管理),而竞争性的工商企业为社会所提供的则是一种私人化的产品。三是在它们的行为价值取向上,政府组织必须以公共利益作为其行为的价值取向,而工商企业则往往以其自身利润的最大化作为其行为的价值取向。 二、关于第三部门及其与公共部门的关系 第三部门即公共企业或非政府公共机构既不同于竞争性工商企业,也不同于政府组织,但又既与竞争性工商企业相联系,也与政府组织相联系。在保罗?A萨缪尔森、威廉?D.诺德豪斯所著的《经济学》一书中有这样一道供讨论的问题:“思考一下一种从纯粹公共物品到纯粹私人物品序列是有用的。在一张纸上画出这种序列并用下面这些例子填上:纯粹私人、大部分私人、一半私人一半公共、大部分公共、纯粹公共。”[2](第1211页)这个问题表明,从私人物品到公共物品之间存在一个链条,并且这个链条又存在着由细(私)到粗(公)的变化。同样,在竞争性工商企业与政府组织之间也存在着一个链条,这个链条也是变化的,即第三部门由这样一个链条构成:公益性企业、公共事业、非政府公共机构。第一类组织即公益性企业,如城市自来水公司、城市公共交通公司、城市公共工程公司等。其基本特征是:一般由政府投资或政府投资为主体,为社会提供公共服务或准公共物品,生产由政府垄断,其服务或产品价格由政府定价;但实行企业化管理,自负盈亏,必要时由政府补贴。如果套用萨缪尔森等人的话来说,这类组织所生产的是大部分私人或一半私人一半公共的物品,其性质属于(竞争性)企业化倾向比较明显的准公共部门。第二类组织即公共事业,如公立幼儿园、小学、中学;公立高等院校;政府投资兴办的科学研究机构;政府兴办的社会福利机构,如老年人福利院、儿童福利院、残疾人福利院等。这类机构的基本特征是:主要由政府投资,所需资金主要由财政提供,部分资金由其为社会服务所得收入予以补充;其基本功能是为社会提供公共服务或准公共产品,其服务或产品价格由政府定价;但一般不实行企业化管理,政府对这些组织实行必要的行政管制,要求这些组织的活动优先体现政府的意图,甚至直接用来为实现政府的目标服务。这类组织所生产的物品或提供的服务,按萨缪尔森的说法,是大部分公共的。第三类组织即非政府公共机构,如中国妇女联合会、青年联合会、学生联合会、中国青少年基金会等,这类组织活动所需的经费一般可能由政府或财政提供,如中国妇女联合会等组织便是如此;也不一定由政府或财政提供,如中国青少年基金会便是如此。但无论其经费是否由政府或财政提供,它的职能在很大意义上与政府相似,承担着很多有关社会公共事务的管理工作或公共服务工作。这类组织所提供的服务基本上是纯粹公共的,至少也是大部分公共的。以上三类组织除了分别具有上述特征外,它们还有一个共同特征,这就是非营利性。当然由于这三类组织所具有的“公共性”程度的不同,它们所具有的“非营利性”程度也不同。一般说来,第一类组织还具有一定的“赢利”,即“非营利性”程度较低;第二类组织基本无“赢利”或只有少量“微利”,“非营利性”程度较高;第三类组织就其实质而言属于完全无“赢利”组织,因而是真正“非营利性”的。可见,从“营利性”这一特征来看,第三部门由从“少量赢利”组织到“微利”组织再到“无赢利”组织这一系列组织或部门构成。 人们通常所说的公共部门应该既包括“纯粹的”公共部门即政府组织,也包括“准”公共部门即第三部门。第三部门之所以被归入公共部门,主要原因在于:第一,第三部门主要是一些从事公益事业的组织,其生产或活动的基本目标是公益性,即为公共利益服务,这与政府组织即“纯粹的”公共部门的目标是一致的。第二,第三部门市场化程度较低或非市场化,其生产、活动的内容和方式往往由政府实行控制或必要的行政管制,因此它与政府组织存在着十分密切的关系,甚至被当做政府组织用来实现其目标的一个重要工具。第三,第三部门为社会提供的产品也往往是一种公共物品或“准”公共物品,这与政府为社会所提供的物品是一致的,至少基本是一致的。第四,第三部门的投资主体或提供资源的主体也主要是政府。当然,在现代市场经济条件下,某些第三部门也应向私人资本开放,允许私人资本进入某些第三部门,毫无疑问这是对的,甚至是一种趋势。但私人资本在这些领域的投资不可能是完全市场化的,它必须受政府的高度控制,其产品或服务价格必须接受政府的行政管制。第五,第三部门的“非营利性”与政府组织以“公共利益”作为行为价值取向的目标或原则是一致的,即都是以一种“公益人”而非“经济人”的面貌出现的。从这个意义上说,第三部门很难被归入私人企业部门或竞争性工商部门,尽管它不属于“纯粹的”公共部门,将它称之为“准”公共部门是合理的。 三、关于公共管理学的研究范围及其与行政管理学之同异 什么是公共管理学?简单地说,就是研究公共部门管理过程及其规律的科学,主要是研究公共部门如何高效率地为社会提供公共服务和公共产品的科学。既然公共部门既包括作为“纯粹的”公共部门的政府组织,又包括作为“准”公共部门的第三部门,因此,公共管理学不仅仅要研究政府组织的管理问题,而且也要研究作为第三部门的公益企业和事业组织、非政府公共机构的管理问题。政府组织的管理问题与第三部门的管理问题共同构成公共管理学的研究范围。 从上述关于公共管理学的研究范围的观点看,公共管理学与目前我国学界所公认的行政管理学至少在研究范围上存在着明显的区别。早在20世纪30年代,英语中的PublicAdministration一词就被译为“公共行政”,至80年代这一学科在我国恢复时,“公共行政”一词广泛地被“行政管理”所代替。在政府和学界的共同推动下,行政管理学作为一个相对独立的学科被很快地发展起来。从那个时候起,我国的行政管理学就被定义为研究政府组织及其管理社会公共事务的规律的科学,这是人所共知的事实。也就是说,从目前我国的实际状况看,行政管理学的研究范围仅仅是政府组织自身的管理以及政府组织对社会公共事务的管理。至于第三部门的管理问题,即公益企业与事业组织的管理问题、非政府公共机构的管理问题,则在行政管理学的视野之外。 据此,我们认为,仅就研究范围而言,行政管理学与公共管理学在以下方面是共同的:无论是行政管理学还是公共管理学都必须研究“纯粹的”公共部门即政府组织的管理问题,把探讨政府组织如何高效率地运用公共资源为社会提供更有效的公共服务或提供更多的公共产品作为自己的重要研究内容。因此,政府部门的组织问题、领导问题、决策问题、执行问题、监督问题及其管理过程中的规律性问题,既是行政管理学关注的重要问题,也是公共管理学关注的重要问题。对这些问题的关注和探究,构成了行政管理学与公共管理学的共性问题,也就是二者之间的相同点。 但是,公共管理学与行政管理学至少在以下几个方面存在着差别: 第一,公共管理学的研究领域不仅仅是作为“纯粹的”公共部门的政府组织的管理及其规律问题,而且还应包括作为“准”公共部门的第三部门的管理及其规律性问题,而行政管理学的研究领域仅仅限于“纯粹的”公共部门即政府组织的管理及其规律性问题。仅就这一点而言,公共管理学与行政管理学就存在着明显的区别:前者的研究范围要大于后者的研究范围,或者说,前者所探讨的范围是后者的一部分。从这个意义上说,公共管理学与行政管理学的研究范围之间的关系可以看成是整体与部分的关系。 第二,公共管理学所研究的是“纯粹的”公共部门与“准”公共部门管理过程中共有的规律性问题。在公共部门中,“纯粹的”公共部门与“准”公共部门之间是存在着明显区别的,既然二者之间存在着区别,它们各自的管理方式及其规律也是有所不同的,也就是说,它们各自都有特殊的管理方式和管理规律。研究这些特殊的管理方式和规律并不是公共管理学的任务,而是行政管理学、公共事业管理学等学科的研究任务。同时,我们还应看到,“纯粹的”公共部门和“准”公共部门既然都是公共部门,因此,它们除了具有各自特殊的管理方式和管理规律外,还应有共同的管理方式和管理规律,研究各种公共部门所共有的管理方式和管理规律才是公共管理学的任务。由此看来,公共管理学的研究对象是全部公共部门所共有的管理方式与管理规律,而行政管理学的研究对象则仅仅是“纯粹的”公共部门所特有的管理方式和管理规律。从这个意义上说,公共管理学与行政管理学的研究对象之间的关系可以看成是一般与个别的关系。 第三,公共管理学所关注的是公共部门如何高效率地利用现有公共资源为社会提供更多的公共服务和公共产品,它在研究“纯粹的”公共部门即政府组织时,也是把政府组织当成一个为社会提供公共服务和公共产品的机构的,研究的重点是如何把政府机构自身管理好,以便更有效地为社会提供公共服务和公共产品;在公共管理学看来,包括政府组织在内的所有公共部门都是管理的客体,至于政府机构作为管理社会公共事务的主体地位,公共管理学则关心不多,而这一点正是行政管理学所十分强调的。行政管理学把政府机构既看成是管理的客体,又看成是管理的主体。当它把政府机构看成是管理的客体时,它所强调的是要把政府机构自身管理好;当它把政府机构看成是管理的主体时,它所强调的是要求政府把社会公共事务管理好。而在公共管理学的视野里,政府组织与工商企业一样,只是性质以及方式不同罢了。因此,公共管理学更强调公共部门自身的管理,而行政管理学则更强调公共部门(“纯粹的”公共部门)对社会公共事务的管理,这也是公共管理学与行政管理学的区别。 行政管理学论文:行政管理学毕业论文 【内容提要】在如今行政管理实践追求以人为本理念的条件下,行政管理理论中出现的解释方法和批判方法对推动行政管理学学科的发展有着极为重要的作用。该文对建筑在实证主义认知论之上的传统研究方法,尤其是结构一功能主义方法的局限性进行检讨的同时,提出解释理论和批判理论对行政管理研究各理论和方法的相互吸收与借鉴,并共同促进行政管理理论的发展有着突出的贡献,特别是对完善行政管理者和公众之间的有效沟通,以及改进行政管理实践有着积极的意义。 【关键词】实证论/解释视维/批判视维 【正文】 当今的行政管理理论取向从功能主义和制度主义到解释视维(inte-rpretiveperspective)、批判视维(criticalperspective),以及到后现代的视维发展变化着。事实上,还没有任何一种理论方法得到行政管理学术界和实践界大多数人士的支持。在库恩(thomaskuhn)看来,当今行政管理领域正是缺乏一个我们这个学科大多数人认同和支持的典范(即占统治地位的理论)。 在行政管理和工商管理领域,学者们经常使用“典范”(paradigm)这个词,也许是作为引起人们注意力的一种方法,此词经常出现在各类专著和文章的标题中。但是,由于缺乏创造性,许多学者所揭示的典范架构常令人失望。这类典范通常是一些旧的观念的再包装,再加之植根于传统的结构一功能主义、开放系统理论(或新系统理论),因此,只注重于对人的行为和组织现象做一种决定论的阐释。这类典范之认知力实质是一种实证论的探究方法,目的是把人们的组织经历加以客观化,由此来证实科层制的工作绩效。需要说明的是,该文在此决不隐含这样的意思:观念重组和经验资讯的呈现在本质上并不重要。相反地,只要能够对社会情境之中的各类涵义予以清晰划分,只要能够对人类的沟通、管理活动和公共福祉进行改善的话,那么这类工作就是重要的。 尽管存在着理论视维的分裂状态,但是可以说,公共政策和行政管理现象研究中的以宏观或中观为取向的制度方法和功能方法仍占有主导地位,因为其范围和方法能够为行政管理学者和实践者所接受。事实上,实证论和管理取向的思想在行政管理研究和著说中是显而易见的。更进一步说,这类思想方式与主流行政管理中的传统是密不可分的,其理论取向乃是对人的行为进行某种经验性的阐释,或设定一些原则来寻求组织的秩序、效率、绩效、理性和客观的职业责任。 这篇介绍性的文章旨在讨论解释和批判方法在行政管理和组织理论研究中的显著意义。解释视维是一种理解行政管理中复杂现象成份的选择性方法。批判理论视维是许多解释传统,如现象学、诠释学、象征互动主义和心理分析等理论方法的继续或延伸。尽管解释研究在交叉社会科学领域中享有极强的知识影响力,但是仅有一些自由主义理论家运用解释研究方法来探讨民主行政管理的主体性和主体互动性的本质。功能主义和实证论的方法或典范之所以能够在整个20世纪普遍流行,也许在很大程度上是由于科层制的强大影响力及其在公众中的需求。 柏瑞奥(gibsonburrell)和摩根(garethmorgan)认为,解释方法是与功能主义典范抗争时独立出来的典范。然而,解释方法并不是一个明晰清楚的典范,也就是说,它尚没有一整套框架和假设用于对社会现象进行阐释和预测。相反,解释视维只是一些观念和方法,对各层级的组织分析进行含蓄的说明。 一、解释的需要 行政管理学者迫切需要一种认知基础,由此对行政管理的本质提出新洞识,从而不仅能够思考人们所关切的政治、经济和工具的事物,而且能够从人本主义和文化层面上来思考社会现象。当一种实证主义的认知论受到批判的时候,人们总是批驳其基本理论内含的假设(譬如功能主义理论中的科层制、偶然论或系统论)。从一种选择性视维(包括后现代主义的视维)来批判一个理论,这本身就是一个理论构建过程。这种批判假定:人类的理解和行动过程不能仅仅被简化成科学(或实证论)的探究。而且,为了恰当地把功能主义理论置于范围更广的行政文化视域中,我们就不得不寻求一个一般性的人类理解理论,并将几乎从每个点上与普遍接受的或经典的理论进行对比。 德国哲学家狄尔塞(wilhelmdilthey,1833-1911)曾介绍过一种研究社会和文化的新方法。他强调,从学者们用以探究社会现象的方法论而言,在自然科学与人文学科和社会科学之间存在着根本性的不同之处。自然科学家运用普遍法则来试图阐明某种现象;而人文学科和社会科学学者则试图通过一些确定的经历,并依赖研究目的,来理解某种现象。如此一来,狄尔塞就把诠释理论带进了“历史知识和人文科学的哲学境界”,其中阐释人类活动的方法基本上是心理的或直觉的。 胡塞尔(edmundhusserl,1859-1938)则把自然科学(或社会科学中的经验主义科学)批判成以“幼稚的客观主义”(或现实主义)来看待社会现实。他特别是对“自然主义”(经验主义或实证论)在哲学探索中企图建立真理持否定态度。胡塞尔强调理解“生活世界”的重要性;强调通过观察体验认知的平凡世界和即得经历的重要性。这个生活世界被看成是活生生的和俗世尘嚣的世界,胡塞尔将其形容成并赋予了这样的内涵:我们人类正经历变化着的事物、期望、情感和观念等等。这个尘世和生活的世界先于所有的内心反省而存在,并且我们必须做如此理解:这个尘世赋予在其中发生的其他所有可能经验世界以意义。 狄尔塞和胡塞尔作为诠释学和现象学哲学家,对进一步推进解释视维的发展发挥着巨大的影响力。其他持解释视维的西方思想家,如海德格尔(heidegger)、萨特(sartre)、梅洛—庞蒂(merleau-ponty)、米德(georgemead)和泰勒(steventaylor)等,通过批判自然科学式探究的预先假定,以及通过提倡发展总体上理解历史、文化、语言、传统和人类现象等的新兴方法,来强调自然科学与人文科学的不同。但是近年来,解释实践活动中所存在的缺陷也遭到一些后现代思想家如罗蒂(rorty)和德瑞达(derrida)的非议。使解释成为独一无二的方法,尤其是使其与行政管理紧密相联的正是解释视维对社会现象持构成主义(constructivist)的立场。这种构成主义立场强调辩证法以非决定论(非因果关系)方式存在的可能性,并且在此方式下,目标、规划、方案则被视为通过参与者们所持有观念和经历的相互分享而使共同行动得以合法化。 解释方法提供了一系列观念和假设帮助我们来理解社会现象和行政管理现象,现可把这些相互联系的观念列举如下: 第一,解释视维,特别是建筑在现象学基础上的解释视维,通过社会情境的参与者角度来寻求理解和阐释社会现实。解释视维在个人的意识和主体性领域中,是通过参考行动的参与者而不是观察者的框架来探求解释。解释视维把社会现实看成是由那些对社会抱有自身利益需求的人引发的突发社会过程。人类是社会真实的创造者,他们通过社会互动来建立社会现象的意义,通过社会互动和观念的分享,一个修正(妥协)意义的活动就出现了。 第二,理解社会现实开始于成功有效的解释活动。正如塞尔沃曼(davidsilverman)指出的:“解释的任务在于理解被解释者,创造解释在于提供对被解释者的理解。”例如,要考察行政管理沟通,现象学(或诠释学)解释就会关注借助于去解释沟通内容的活动,来理解并得出沟通者之间沟通经历的意义。因而,从解释者和内容(或资讯)关系的角度,意义可能被探究和描述。就此层面而言,解释是一种定性的描述。从这种联系可以看出,意义是被创造出来的。 第三,由于个人不仅为他或她自己存在,也为其他人的共同体而存在,因此理解构成各类组织和共同体的主体之间的交互关系就是必要的,即使人与他人之间时常存在着冲突。譬如,在工作场所,人们不仅有着个人利益,而且还必须同他人进行交流。舒茨(alfredschutz)把人的社会交往描述为“我们的关系”(we-relationship),即当两个人处于面对面联系的情况下,他们相互觉察、理解以及分享各自的经历。通过主体之间的相互反省和对话,他们可以对某种情境的意义得出一致看法。要实现主体间的相互影响,“我们的关系”必须是互动性的社会过程:两人必须接触、扩大和丰富彼此之间的理解。在组织中,主体间相互理解使得组织成员的集体活动成为可能。 第四,解释理论家认为,功能主义对人类行动的阐释忽视了对实证论和经验论的认知论之理论预先假定及局限性的审视。功能主义的根本失误在于其对人类和行动所做的假设。功能主义关于人的内容的假定是:主要地说,人是消极被动的客体,屈从于象组织、经济、政治和社会等环境因素的影响。解释理论家则把人定义为积极、有目的和创造性的主体。人们之所以使其行为与法律或职业规章等组织的和外部的要求保持一致,那是因为这是替政府组织工作的任何人无法逃避且必须履行的义务。但是,对于行政官员和管理者来说,迫使组织成员应有一定行为,人们应顺从与合作,这些规范所要求的正当理由必须能够被从事实际活动的成员个人所理解。假如成员们深信,为了平等地对待当事人必须坚持统一的规章和制度,那么,从成员们自己的观点来看,他们自身的行为才能被证明是绝对正当的。因此,相信和行动的理由同行动者对义务所做的解释以及对组织规范和目标的自愿信奉是不可避免地联系在一起的。这样,不考虑个人对于规范要求所做解释的组织义务,将仅会变成具体化的组织需要。正如马克斯·韦伯(maxweber)所指出的:“当并且在行动者个人赋予行动以主观意义的限度上,行动就包含着所有的人的行为。” 第五,因为人们的价值观念是异常复杂、常无定所、非理性以及总体上不具体的,所以就必须以非决定论的(非因果关系的)方式来理解人类行动,即必须从主体者看法的角度来理解。理解并不是由理论来决定的,而是经由研究者对主体的情景移植(empathy)来取得的,主要的研究方法是解释人的表现、情感、交谈、人造物和象征符号。 正如解释和定性研究者所看到的,人文科学把重点放在对日常世界中人的经历进行研究上面,也正是在这个日常世界中,动态的行政管理过程得以产生。通过行动和相互影响,人类的秩序才得以建立和重建,因而研究者的主要任务是通过听、观察和解释主体各种经历的意义来研究这个流动的人类世界。作为主流行政管理基础的功能主义和实证论的方法,其目的是通过得到显而易见的而不是定性、隐含和心照不宣的知识来阐释和预测社会现象。 因为各种各样的组织问题深深地植根于历史和行政组织文化,所以就有必要运用这样一种方法:它有助于使我们关注在社会内容条件下人们所发觉的根本性问题。事实上,解释和批判方法较少地关心得到或验证经验知识,而更多地则是关心理解各种意义。定性研究方法,譬如现场观察研究和访谈分析方法,其目的是从涉及人类行动、象征符号、沟通、经历、价值观念、情感、历史、传统、文化、语言等社会内容中得到学习。为了去理解一个社会情境,研究者必须使用一些朴实无华的方法收集信息,这样才能够向主体学习,以及批判地反省研究设想和研究程序。定性和解释研究方法中理论联系实践,并非实证论和经验论研究的决定论过程,而是一个开放的、能够不断地与主体和社会环境相互影响的以及通过社会实践学习的过程。 总之,解释方法旨在寻求理解为什么事件会这样发生以及人们在不同情境中会怎样行动的共享假设(尽管通常是不明确的)。梅洛—庞蒂指出:“理解最终总是此时此地构建、建立、导致对客体的综合。我们分析一个人的身体和感觉时,其实揭示着比此过程更为深刻的我们与客体之间的关系。”对于解释理论家来说,从主体看法的角度来理解社会现实是所有人类活动的基础,并且借助这个手段社会生活和集体行动得以实现。 二、批判反省的需要 在现代行政管理的历史进程中,有一个令人惊叹的理论观念经久不衰,这就是理性主义。在行政管理和组织理论的字里行间,可以发现理性主义在制度性活动和人类活动中被广泛讨论的踪影。当然,也有一些学者,如尼采(nietzsche)和当今的后现代主义者们,就以反理性的面目出现。反理性主义者承担反传统的任务,但是并没有成功地克服非理性主义所易犯的理论错误,反理性主义者不对构成主义感兴趣,而是把纷繁复杂和破碎不整的问题作为自己关注的焦点。这样,它就无法在处理组织基本问题,如社会秩序、效率、产出能力、沟通、组织变迁和问题解决等方面,提供有意义的建议。尽管后现代主义者是以针对理性主义而进行的反传统的面目出现的,但是他们主要关心在解释过程中诸如内容分解和解释说明等问题上面。 相反地,批判理论主要关注功能主义、制度主义和构成主义等所有理论视维之间跨学科的对话上面,以及为管理活动提供报告方面。批判理论已成为一支批评主流社会理论预先假定的重要知识力量,并且批判视维的争论理由显而易见地得到后构成主义和后现代社会理论的支持。正如凯尔纳(kellner)所暗示的,在社会学领域,批判理论(包括当初的法兰克福学派)和后现代社会理论为行政管理理论带来了多学科的研究取向,从哲学、社会学、政治理论、心理学、文化理论、政治经济学和历史学等领域中介绍了研究视维。批判理论(并非没有争议)批判了主流行政管理的理论与方法;通过为改革现今的制度以及促进行政管理人员基于集体理解采取民主行动而提供新的理论选择,批判理论更是有力地推动着变革。 尽管批判理论还没有得到完全发展,但是这些被许多理论家如阿德诺(adorno)、霍克海默(horkheimer)、哈贝马斯(habermas)、杰伊(jay)、施洛尔(schroyer)等所坚持的观念与理解行政管理中的问题直接相关。建筑在批判理论视维基础之上的行政管理,提倡努力地去影响根本性制度的变革,提倡对制度问题和人的价值观念问题、主体和客体、经验分析科学和诠释(历史的解释)科学、价值中立立场和价值涉入立场以及人的本质中积极能动的方面和消极被动的方面等进行批判性综合。批判理论反对在主体和客体之间或研究者和研究对象之间进行本质性的区分。 批判理论对进行行政管理研究持价值批判态度。例如,由于选择或设计一个理论架构和对事实知识进行分析这两者都受到研究者个人价值观念的影响并且最终使社会现实客观化,那么就有必要对理论(或假设)试验和经由客观研究而得到的经验数据的局限性进行解释,并批判性地重新考验所假定的价值中立观(如韦伯所指出的)。为此目的,解释视维和批判视维为选择性地研究行政管理问题做出了巨大的贡献。 批判理论另一个重要的方面是,去认识众多阐释视维的力量和缺限,并批判性地把它们融入为一个范围更广阔的解释架构中。从这方面说,批判理论为行政管理提供了一个解释性的方法。通过摒弃制度对人类非人道的统治以及行政人员惯常性的行为,批判的行政管理理论根据行为如何符合伦理道德和行动怎样负有责任,来理解和解释所存在着的行为和行动。通过新旧解释方案相互影响、综合为一个辩证的过程,从而使变革得以产生。 假如人们要开放地面对不同理论视维的批判性分析和选择性地变革制度和行动,那么他们必须是自我反省的。自我反省是运用自觉意识,点燃理智之光,照亮个人知识所基于的内在化假设,从而构建个人关于社会秩序、合法行为意识方面的社会知识以及理解和行动所赖以形成的基础。哈蒙(michaelharmon)把自我反省描述为“这样一个过程,人们监视自我内心生活的流动,为的是清醒地认识有意识的目的性行动同那些行动中所反映的不明显的、深层心理构想之间的联系”。哈蒙强调行政管理者必须通过自我反省和对他人所承担的义务使责任重新个体化。自我反省意味着,行政管理者在实现角色任务时去积极能动地“创造”而不是消极被动地“得到”或“接受”责任。 由我们所认识并体现在我们行动中的组织和行政管理世界,正如我们清醒地意识到的,是主体性和相互主体性的组织管理世界,其终极本体论不是植根于自然,而是个人意识活动的历史累积。它是一个相互主体性地分享着世界和日常生活的领域。这样,在这个世界里,自我反省就使理智得到体现,它为理论性地理解由自我和社会现实之间相互构成的关系提供了一条方法,它是理解意识的神秘本质、自我、现实、意义和秩序的人道主义手段。自我反省仅是赋予人类的实践,它是面向意识基础并面向社会秩序预先假定基础所进行的激进的内心理智活动。一个自我反省的人着眼于这种判断基础,为的是通过信念使他的观念有意识地得到坚持,或是为了使观念更适合人类的需要而改变它。 三、行政管理相关的问题 解释和批判理论,其理论观念和方法的运用所面临的一些问题有:一、术语的非普遍性;二、对待行政管理现象的习惯(非批判的)方法;三、理论联系实践的困难。 第一个困难,即这两种理论视维其术语的非普遍性,是学者们对所用理论词汇和抽象隐喻常感全然困惑的原因。大多数学者不是很通晓解释理论的文献,他们对某些所介绍的语言感到陌生。要试图对某一理论的理论假设以及对社会和行政管理实践进行批判,那么专业术语的使用或新隐喻的创建则是必要的。其目的是为了摆脱当今行政管理理论现状的僵局特征。激进的和自由主义理论家的主要任务并非要使人们确信理论假设的缺点(或弱点),而是用辩论去证明选择性的观念,以激起智力的交流。作为一种结果,分裂化的学术努力还会继续下去。 另一个困难来自于人们通常对熟知的理论假设和活动持非批判态度而形成的习惯思维定势。大多数行政管理学者和实践者习惯于在关注制度的、功能的、经济的以及行政管理政治层面的理论架构下工作,并且大多数这类学者和实践者对不符合熟知架构的认知选择方法不感兴趣或不予注意。譬如,当我给自己的研究生或学期培训小组的实践者指派诸如新组织设计这类问题解决的任务时,他们经常把应用诸如描绘层级结构、勾勒权威格局、描述新雇用人员的功能责任等这类正式组织的基本要素作为开端。通常,有些人会关注与传统组织方法相关的问题,并且坚持应从人道主义、学习、变革、文化多样性、可持续发展等方面来讨论组织活动更为广阔的面向和假设。 最后,对于许多人来说,理论观念的效用落到其与行政管理者实践考虑的相关性上面,诸如提高效率、绩效和产生能力的问题。大多数行政管理研究者关心通过演绎理论而得到事实资料和通过行政管理情境的假设来阐释行政管理的现实;在进行实证论研究时,为了阐释和预测行政管理现象而采纳一种独特的理论视维。大多数解释研究普遍是定性取向的;描述和提供定性研究的发现对于大多数持经验取向的行政管理学者来说不是太令人信服。 尽管存在上述局限,但是作为反主流力量的任何新理论视维都值得引起行政管理学者的注意。起初,行政管理的事业是理性地管理政府功能的活动,但是,当今行政管理的范围要比政府组织做什么和怎样做大得多。从该领域绝对地必须从广泛的内容——人类、共同体、社会和世界等层面——去看待这个意义上说,行政管理的今天与以前的日子是不同的。 假如我们作为行政管理者想理解复杂的关系,想承担起提倡的角色并与社团内外的人们一道工作,那么我们就必须超越那些显而易见的事实性的发现。批判性地说,许多行政管理中传统的和狭隘的方法缺乏理智实质。作者并非暗示:针对眼前考虑,如效率、产生能力、定量化政策研究、绩效评估、人类行为的阐释等管理取向的研究,不存在有效性和理智成就。该文趋向于认为:负责任的行政管理学者应有理智好奇心,有批判某些琐碎观念和知识的紧迫感,并把他们的精力投注于去辛勤地探索选择性的视维。 四、结论 现代行政管理,在很大程度上正如科层制管理所体现的,是由一系列规章和层级节制关系在决策及问题解决中的运用而决定的。管理过程总是由组织层面向个人层面流动。为领会行政管理中解释和批判理论的要点,行政管理研究者个人需将他或她的理智视维做至少是暂时的分类,应试图从人类视维(人类活动或实践)的角度去理解社会(或行政管理)现实。研究行政管理的学者有必要把管理过程和社会互动看成是由个人层面向组织层面的流动。缺乏对社会现实的足够理解,管理(来自上层)和社会互动(来自下层)之间有意义的平衡(基于批判综合)就不可能得到发展。 通过组织和共同体成员(理智的)合理的沟通,解释和批判分析可以有意义地在行政管理内部严谨地得到实践。因而,就有必要把批判态度植入行政管理思考中,不仅有必要批判地审视产生行政管理知识所使用的认知假设,而且有必要去理解行政管理制度结构得以形成的行政管理秩序的预先假定基础。解释和批判研究的显著作用在于能够帮助人们更清楚地看到及更牢固地理解行政管理者的非完整的信息和行为所反映出来的行政管理现实。解释视维尽力揭示行政管理之预先假定的问题层面,它触及到知识的基础和行政管理的实践。在这里,实践永远使程序作为解决问题的先决条件不再是绰绰有余的。 行政管理学论文:海洋体系行政管理学的论文 一、海洋行政管理学发展现状 海洋行政管理学始自20世纪后期人类对于海洋利益的高度重视。超越陆地,走向海洋,拓展人类生存发展空间成为社会共识,如果说古代海洋开发利用与近代航海时代停留在尚未完全成型、统治管理职能不够明晰的政府的引导之下,那么近几十年来海洋事务的兴盛,则是由成熟的管理型行政的政府统摄之下推进而成,海洋行政管理获得理论与实践的双重内涵。海洋行政管理学正是在工业化时代背景下研究人类海洋事务管理规律,服务于社会对于海洋快速增长的需求。中国海洋行政管理学发端于上个世纪90年代,学者与海洋部门官员对于海洋领域具体管理问题的论述。进入21世纪,学者逐渐开始由实证研究转向理论提升的过程,作为一门学问的海洋行政管理学也在其中不断地得到展开,如郑敬高于2002年出版的《海洋行政管理》一书。目前学界的研究集中在海洋行政管理学定义以及海洋行政管理学框架体系设计上。最初的研究尚无明确的“海洋行政管理学”定义。学者通过基于海洋管理学探讨“海洋行政管理”,略加阐述海洋行政管理学的基本理论。学界对于海洋管理学的定义突出政府的主体作用,这与海洋行政管理学以政府为优秀主体相合。 王琪在《海洋管理:从理念到制度》一书中引述以往有关海洋管理的定义,如美国学者J.M.阿姆斯特朗和P.C.赖纳在《美国海洋管理》对于“海洋管理”的定义:“指政府能对海洋空间和海洋活动采取的一系列的干预行动”。早期国内学者对于海洋管理的理解近似于海洋行政管理的定义,比如“海洋管理市政府对海洋及其环境和资源的研究和开发利用活动的计划、组织和控制活动”。而王琪等编着的《海洋管理:从理念到制度》多是从倡导海洋管理的高度,着重介绍海洋管理的已有研究成果,并且将海洋管理归于公共管理范畴,认为“海洋管理是以政府为优秀主体的涉海公共组织为保持海洋生态平衡、维护海洋权益、解决海洋开发利用中的各种矛盾冲突所依法对海洋事务进行的计划、组织、协调和控制活动”,这一思路与世界公共管理运动的兴起一脉相承,海洋行政管理学只是以专业名词的身份出现,并没有形成独立的篇章,也没有构建海洋行政管理学的理论体系。2013年3月出版的《变革中的海洋管理》一书中在公共管理的思路下审视行政管理,辟有“海洋行政管理”一章。在该书中,王琪等认为“海洋行政管理是指国家尤其是政府部门依法对涉海行业及涉海事务进行的计划、组织、协调和控制活动”,并且按照理论联系实际、突出海洋特色、系统性、以政府为优秀等原则,将海洋行政管理体系划分为基本理论、管理组织、管理行为以及工具、具体实践、海洋行政伦理、海洋行政管理发展等六个方面,并结合国内海洋管理实际,具体分析了海洋执法体制与海洋政策问题。这部分论述关涉海洋行政管理定义、构建原则、体系设计等基础内容,可以视为学界系统探索海洋行政管理的代表,为海洋行政管理学科以及海洋行政管理学自身的发展奠定了良好的基础。《海洋行政管理学》一书是国内第一本系统总结海洋行政管理学理论的着作。 海洋行政管理学从属于行政管理学,行政管理学是“研究国家行政机关依法有效地对国家事务、社会事务和行政机关内部事务进行管理的活动以及一般规律的科学”,因而行政管理学的基础理论对于海洋行政管理学具有总体的规范效应,但是海洋行政管理学有其独特的研究对象,具有学科的独立性,它是“以涉海行政组织及其行政实践行为为研究对象,要揭示海洋行政组织的职能、结构特征,海洋行政组织的运行过程和运行规律,更要研究海洋领域中的特殊管理问题”,由此海洋行政管理学既要研究传统行政管理已有的行政职能、行政组织、海洋政策、行政法治等内容,也要展现海洋信息管理、海域使用管理、海洋环境管理、海岛管理、海洋应急管理等特色部分,海洋行政管理学的理论体系从而兼具行政管理学以及海洋特色内容。针对海洋行政管理学的框架体系,国内学者还有其他表述。郑敬高在《海洋行政管理》一书中将海洋行政管理的体系分为海洋行政管理体制;海洋立法与执法管理;海洋政策与决策;海洋权益管理;海洋资源管理;海洋环境管理等几个方面。滕祖文的《海洋行政管理》一书主要从行政法的角度进行阐述,全书的体系也类似于行政法教材的体系。吕建华等从公共管理的视角出发,将海洋行政管理学的体系设计为“海洋职能、海洋制度、海洋战略、海洋决策、海洋实施、海洋财政、海洋伦理”等七个方面。现有的海洋行政管理学理论体系已经初具规模,但是依然没有达致理论自洽。其一表现在海洋行政管理学的理论基础研究不足。原有研究只是原则性的将其理论基础划分为行政管理学以及海洋科学理论,这种思路无疑是对的,然而由于缺乏细致的理论再分解,因而缺乏较强的理论解释力;第二海洋行政管理学理论体系缺少管理行为工具层面的论述。以往只是在论述政府职能时提及经济职能,体现资源分配作用的海洋政策以及海洋财政没有凸显出来,而海洋政策与海洋财政正是与海洋管理实践结合最为密切的部分。此外,正式着作中缺少海洋战略的规划设计,这与国家层面海洋强国的整体实践不能有效衔接,因而也不能体现行政管理学的问题导向意识。理论体系的前瞻性设计影响着后续理论发展乃至具体实践,实践的需求又会反作用于理论,推动理论的不断发展。中国的海洋行政管理学本就是由海洋管理实践所触发,当前海洋强国建设的实践更是呼唤着完善海洋行政管理学理论体系的指导,由此需要重新构建海洋行政管理学的基本理论体系。 二、海洋行政管理学理论体系构建原则 中国海洋行政管理理论与实践历 经几十载发展,海洋行业管理、海洋综合管理、海洋区域管理等方面已经具备较为丰富的素材,从明确构建原则出发统合素材、形成海洋行政管理学的理论体系就水到渠成。 (一)工具性原则 行政管理学自19世纪末诞生之日起就有着浓厚的工具性与应用性色彩,它是以威尔逊为代表的美国学者为了解决政府管理无效现实以及政党分肥现象而逐步创造出来。技术与效率成为行政管理学研究的主题,尤其以马克思?韦伯的官僚制组织理论为最显着。虽然此后新公共行政与新公共服务等理论对行政管理工具性价值取向大加鞭挞,然而,新公共管理运动却不断提醒世人行政管理追求效率的合理性。行政管理学的发展本身就是民主与效率价值此消彼长的过程。行政管理的发展史证明面对新兴事物,效率是初始阶段的首要价值。针对海洋这一新兴领域发展而来的海洋行政管理几乎是不可避免的走上追求工具性价值的道路。突出工具性价值,强调应用性,能够引导人类实践迅速适应海洋的易变性;并且海洋事务的发展首先需要海洋科技的支撑,技术的发展本身就蕴含着对于工具性管理的需求,因而,海洋行政管理学的发展不应放弃工具性价值,应结合海洋科技,更好的服务人类海洋实践。 (二)差异性原则 海洋赋予海洋行政管理学相较于传统行政管理学的鲜明特质,这样海洋行政管理学在研究目的、研究对象以及具体研究领域等方面不同于传统的行政管理学。一方面,海洋行政管理学以维护国家海洋权益、为国家海洋权益维护提供制度支持为研究目标;其研究对象聚焦于国家海洋事务有效管理的规律;另一方面,海洋又使得海洋行政管理学具有独具特色的研究领域,比如针对海洋信息、海洋环境保护的研究。因而,构建海洋行政管理学的理论体系需要遵循与传统行政管理学相差异的原则。 (三)系统化原则 构建海洋行政管理学理论体系需遵循系统化原则,即“海洋行政管理学理论体系的各个组成部分要相互联系、符合逻辑性,构成一个不可分割的有机体”。这就需要认真考察理论整体与部分、各部分之间的关系,是否能够达到逻辑自洽的效果。比如,海洋行政管理学的内涵与外延意指何在,其外延能否已由各个子部分有效呈现;子部分之间演进的逻辑顺序又是如何,是否遵循一般行政管理学的规律等。系统化原则有助于海洋行政管理学形成完整规范的体系结构,解决以往该领域理论的碎片化现象。 (四)生态性原则 生态性原则可做两层意思来理解。一是与工具性原则相对,生态性原则呼应人类对于环境问题的严重关切,在海洋行政管理学中注入可持续发展的建设理念,侧重海洋环境管理的研究,为人类现实中的环境问题提供解决工具;二是注意西方理论在中国文化生态环境下的适应性,海洋行政管理学在美国也有着自己的学术观点,发展中国海洋行政管理学必然要借鉴国外成果,然而需要利用中国的文化生态加以检验和甄别,不可盲目照搬,单纯从纯学理角度引入国外理论。 三、海洋行政管理学的框架体系 按照人类一般的认知规律以及行政管理学现有的框架体系,海洋行政管理学的基本框架可以包括海洋行政管理学概念阐释、海洋行政管理理论基础、海洋行政管理理念、海洋行政管理主体、海洋行政管理行为工具、海洋行政管理实践等六个部分。理论基础部分主要包括一般行政管理学理论和海洋科学理论;理念层面包括海洋意识与海洋价值、海洋伦理相关理论;管理主体部分按照传统行政管理的定位,应该是以政府为优秀的公共组织;管理实践部分内涵管理客体内容,并且应该是海洋行政管理学海洋性特色的体现,意即包括海洋权益管理、海洋环境管理等。由此,从管理理念到管理主体、行为工具、管理实践部分的设计,体现了由精神层面过渡到制度层面再到操作层面的演变。 (一)概念阐释 在构建框架体系时,概念的区别为体系构建提供边界,因而厘清概念尤为必要。海洋行政管理学研究首先应该认真处理“海洋管理”、“海洋行政管理”、“海洋综合管理”等基本概念的关系。对于海洋管理与海洋行政管理,一般将“海洋管理”定义为“政府以及海洋开发主体对海洋资源、海洋环境、海洋开发活动、海洋权益等进行的调查、决策、计划、组织、协调和控制工作”,海洋管理涉及多元主体,这与强调政府单一主体的海洋行政管理有着明显区别,借助于公共管理和行政管理的区分,比较容易在海洋管理与海洋行政管理的概念区分上达成共识。然而海洋综合管理与海洋行政管理的关系则很难简单加以分别。现有的研究将海洋综合管理定义为“国家和地方海洋行政部门依据法律法规,综合运用行政、经济、法律、科技和教育等手段,对海洋权益、海洋资源和海洋环境等事关全局、影响海洋可持续发展的公共问题进行决策、规划、组织、协调、控制的一系列活动及行为过程”,海洋综合管理与海洋行政管理的主体都是国家和地方海洋行政机关,海洋综合管理属于高层次的战略管理层面。学者在编写教材体例上多将海洋综合管理与海洋行政管理并列,但是没有给出明确的分类理由。笔者认为,随着行政国家的发展,政府往往借助行政、立法乃至部分司法功能达成预定的公共目标,加强海洋的区域管理亦或是综合管理,都是政府行政管理中的应有之义,因而海洋综合管理可以归于海洋行政管理之列。此外在美国学术界。美国的海洋行政管理分为海洋资源管理、海洋工业管理、政策与冲突解决、海洋环境管理四类。这种分类方法侧重于海洋经济价值的开发以及海洋环境保护,但是不能完全照搬。海洋资源管理内涵广阔,参与主体以企业为主,更多的属于工商管理或者经济管理的范畴;海洋工业管理可以说是政府经济职能的体现,没有必要单独列出;至于强调海洋政策以及冲突解决,意在加强所属海洋权益的维护以及国际国内海洋争端的处理,这对于目前中国复杂的海洋事务具有借鉴意义。而美国海洋行政管理(Marine Administration)已经将研究范围从“海岸带(coastal zone)扩展到海洋深处(marine),并且将陆地、海岸带、海洋行政管理结合起来;在具体的海洋行政管理实践中还将注入全球、地区、国家视野。”在中国海洋行政管理学体系的构建中应注意明晰海岸带管理与海洋行政管理的关系,在设计基本框架时要突显海洋行政管理与陆地行政管理的差异,与国外海洋行政管理相接轨。 (二)理论基础 一般性行政管理学理论是指发展较为成熟,可以为海洋行政管理学借鉴的管理理论。权变理论强调组织所处的环境决定着所适用的管理观念与技术手段,以变化与因地制宜的思维方式指 导管理实践;整体治理理论赋予管理者统摄全局的视野、管理过程的开放性。海洋科学理论侧重于海洋生态学理论、系统理论在海洋事务方面的运用以及提升总结。海洋生态学是“研究海洋生物及其与海洋环境间相互关系的科学。它是生态学的一个分支,也是海洋生物学的主要组成部分。通过研究海洋生物在海洋环境中的繁殖、生长、分布和数量变化,以及生物与环境相互作用,阐明生物海洋学的规律,为海洋生物资源的开发、利用、管理和增养殖,保护海洋环境和生态平衡等提供科学依据。”系统论是研究系统的一般模式,结构和规律的学问,它研究各种系统的共同特征,用数学方法定量地描述其功能,寻求并确立适用于一切系统的原理、原则和数学模型,是具有逻辑和数学性质的一门新兴的科学。海洋是具有高度复杂性与流动性的存在,海洋行政管理学需要重视海洋自身的客观规律。海洋生态学与系统论作为海洋行政管理学的理论基础,体现出海洋行政管理学谋求可持续发展的理论旨趣与尊重海洋自身规律的科学精神。 (三)管理理念 海洋行政管理学的理念包含整体性、国际性、生态性。海洋事务具有明显的整体性与国际性特征,海洋行政管理关涉的领域包括领海、毗连区、大陆架、专属经济区、公海等,其管理在地域上有着明显的梯度,由于海洋自身的流动性特征,使得在上述范围内的行政管理需具备整体化思维;海洋行政管理相对传统行政管理,一国政府在海洋行政管理领域的行政行为不仅对本国公民产生影响,而且对于周边国家乃至更广的范围产生影响,换句话说,海洋行政管理政府行为的影响具有强烈的国际化色彩;此外,海洋本身也是全球最大的生态系统,海洋行政管理学的理论与实践均需遵循海洋环境的生态规律,否则将会付出高昂的管理成本,因而海洋行政管理理念更应该突出整体性、国际性、生态性,注意海洋生态环境的整体保护,协调国际海洋事务,不要局限于传统的一国或者一区的范围之内。 (四)管理主体 海洋行政管理学的管理主体自然以政府为优秀,研究内容包括政府职能、涉海行政组织。政府职能包括政治统治职能与管理服务职能,海洋行政管理学更应加强对于行政组织的管理服务职能的研究,尤其要明晰行政组织职能的边界与职责,以优化涉海行政组织结构。中国海警局的成立是对海洋行政组织具有的维护海洋公共秩序与海洋国土权益职能的确认与优先体现,但是不能就此忽视引导海洋有序开发利用和激发国民海洋意识等经济、文化职能的有效实现。职能决定组织结构的设计。“组织的结构域过程影响着组织的行为,也影响着组织成员的行为方式。同样,组织的结构与过程对其顾客或者服务对象也有深刻的影响……因此,组织问题是公共行政研究者和实务者必须首先考虑的中心问题。”以往“九龙闹海”、多头治理海洋事务的局面使得中国在处理国际海洋事务时捉襟见肘,虽然这一情况随着海洋事务委员会以及中国海洋局重置、中国海警局的设立得以一定程度的缓解,但是如何有效整合原有的涉海行政部门、优化涉海组织内部结构是一项全新而又紧迫的课题。 (五)行为工具 海洋行政管理学需要研究海洋行政管理实务中的行为工具,以更好地服务实践要求,这主要包含海洋战略、海洋政策、海洋财政、海洋法治。海洋战略大致分为总体战略与子战略,如海洋强国战略与海洋经济战略的划分;海洋政策主要是为落实海洋战略服务,注重微观层面的规划设计;海洋财政主要针对政府在海洋领域的财政收入与财政支出状况,包括海洋财政占总体财政的比重以及财政手段在海洋开发利用与保护中的有效使用;海洋法治包括海洋立法、海洋司法、海洋执法等一系列过程,其中海洋执法集中体现出海洋行为与技术工具的发展状况。 (六)管理实践 这部分内容应该着力突出海洋行政管理学的特色,体现海洋行政管理学的具体门类,可分为海洋信息管理、海洋环境管理、海洋应急管理等。海洋信息管理依托现代信息技术,构建海洋信息数据库,将其作为海洋行政管理的资源共享平台;海洋环境管理是政府为维护海洋生态环境、促进海洋持续发展,综合运用政治、经济、技术、法律等手段进行的管理活动;海洋应急管理包括一般性海洋突发事件应对(如海上溢油事件)以及非传统型海洋突发事件(如各种形式的海上恐怖主义活动)。 四、深化海洋行政管理学发展的思考 (一)跨学科整合 亚里士多德最早进行了学科划分,近代启蒙思想时期科学技术的突飞猛进带来自然科学领域的重大变革,学科细分成为发展潮流。社会科学领域社会学、政治学、哲学等也有了较为明确的边界,威尔逊与古德诺的学术努力又将行政学从政治学分离出来,使行政学获得独立学科地位。然而,随着社会发展的日新月异,后工业化社会特征凸显,这就使得原有泾渭分明的学科之间有了许多共同主题或者学问交叉点,甚至有学者如张康之认为,“诸如社会学、政治学、公共管理学等可能会整合成为社会治理的科学”,这就意味着后工业社会环境下,学科间由分化走向综合将成为趋势。随着当今行政管理领域对于公共性等价值理性的高度认知,以往过分注重效率等工具理性的做法得以纠正,海洋行政管理学正是在这样的学术背景下发展,作为一个独立学科,其理念中具有工具理性与价值理性的双重品格。海洋科学从本质上是对技术的推崇,也就是对于工具理性的重视,如果仅仅出于认识海洋的目的,工具理性已经足以应对,然而,海洋的多重价值使得人类的开发利用不会单纯停留在认知角度,人类必将对海洋展开全方位、立体式的利用,其中涉及大量组织、协调工作,单靠海洋科学无力回答实践要求,因而从学科整合的角度入手,海洋行政管理学的发展一方面要借鉴海洋科学研究所揭示出来的海洋自身活动规律,掌握涉海科技,尊重海洋的客观规律,探求人类开发利用海洋的限度;另一方面应该探索政府与涉海其他主体的关系,探索政府管理海洋事务的有效方式,为海洋事业的发展供给完整的制度架构与管理手段,开拓海洋科学的运用平台,并为海洋科学的实际应用注入价值理性。 (二)争取学术话语权 “话语权”一词多见于国际政治与国际关系领域,学术意义上的话语权是指“在学术领域中,说话权利和说话权力的统一,话语资格和话语权威的统一,也就是权的主体方面与客体方面的统一”。从“权利”来看有“创造更新权、意义赋予权、学术自主权”;从“权力”角度则有“指引导向权、鉴定评判权、行动支配权”。学术话语权的取得,有赖于学术 的数量与质量以及相关学术组织的建立。海洋行政管理学归属于行政管理学,但是目前海洋行政管理学在行政管理学难以进入正统研究行列,缺乏基本的学术话语权。仅以中国行政管理学会历届年会以及《中国行政管理》杂志为例,历届年会收录的文章中,《中国行政管理》自1994年到2013年间仅有孙迎春的《公共部门协作治理改革的新趋势———以美国国家海洋政策协同框架为例》、吕建华与高娜的《整体性治理对我国海洋环境管理体制改革的启示》、李白齐的《对我国海洋综合管理问题的几点思考》等少数文章。海洋管理类学术组织也只有中国海洋学会、太平洋学会、中国海洋发展研究中心等。党的十八大报告海洋强国战略的提出以及中国海洋领域如海警局的设置等实践的广泛开展,为海洋行政管理学的发展提供了大量的素材,实践上海洋事务的勃兴与理论层面海洋行政管理学研究的“失语”形成鲜明对比,这就迫切要求海洋行政管理学从加强海洋特色管理研究入手谋取学术话语权,积极响应海洋实践的需求,以期成为中国行政管理学的重要理论分支。 (三)深度开展海洋管理实践 “全部社会生活在本质上是实践的”。中国的海洋管理实践由来已久,春秋时期齐国就开始重视开发渔盐之利。建国后也比较重视海洋领域的管理,并且由最初的行业管理发展到综合管理、区域管理,重点集中于海洋行政执法体制的有效整合以及国际海洋事务处理,但是,相比美国、日本、韩国等海洋强国前瞻性的出台海洋基本法律以及相应的海洋发展战略等举措,中国的海洋管理实践具有较强的被动性,缺乏长远设计。同时海洋实践缺少传统行政管理有关行政组织的成熟理论,因而,学界应当加强对于诸如三沙市等涉海行政组织内部运行规律的研究,为海洋行政组织的深入整合提供借鉴。 五、结语 不可否认的是,世界范围内的公共管理思潮已经给自威尔逊、韦伯等就已确立起来的传统行政管理学带来一定程度的冲击。诚然,公共管理以其多元主体参与、民主协商的对话方式等特点有着强大的生命力,然而公共管理并不是完美无缺的理论范式,其中就有管理主体空心化的危险。有学者指出,西方公共事务管理经历了“政府科层、企业市场、公民社会网络”三种治理模式,以上三种模式的协同互补出现的“元治理”模式则使得政府成为唯一主体,近年来金融危机、各类非传统安全等社会治理需求也使得政府重新扮演着应有的重要角色,这说明以政府为中心研究的行政管理学并没有丧失发展活力。与此相对应,海洋以其流动性、复杂性、国际性等特征更加需要政府的良性介入与有效引导,加强对于政府管理海洋事务的研究有助于国家海洋事业的顺利发展,海洋行政管理学未来也将有着长久的学术价值与生命力。 行政管理学论文:案例教学行政管理学论文 一、行政管理学课程开展案例教学必要性 1.有利于激发学生的学习潜力,培养学生的自主学习能力在案例教学中,将生活中的真实典型事件引入课堂中,在老师积极引导的前提下,学生在案例中不断充分发挥自己的想象力,结合所学知识,分析并寻求解决问题的最佳方案,积极调动了学生的主观能动性。这种师生角色交互可以激发学生的热情,同时也活跃了课堂氛围,大大提高了学生的自主学习能力,而且案例教学法也要求学生积极主动地参与到教学过程中来,这样,学生就成为教学过程中的重要角色,能够积极思考、自主分析、独立创新,勇于表达自己的观点和想法。同时,案例教学法也可以让学生进入案例描述中的特定情景和角色中去,独立思考问题、积极寻求答案,也提高了学生表达意见和沟通交流的能力。 2.有利于提高学生的团队合作意识和人际交往的沟通表达能力在案例教学过程中,学生充当了教学环节中的主要角色,学生需要摆脱在传统教学过程中养成的对教师的依赖习惯。在教师的正确引导下,学生须独立查阅有关资料和文献,通过独自或者与同学合作的形式对问题进行分析和判断,从而获得问题的各种解决方案。这种积极的自主学习方式,锻炼了学生自主分析处理问题的能力。课前的大量准备为在课堂上发言讨论、思维的碰撞提供了可能,这种循序渐进的自主学习—发言讨论—解决问题的模式既培养了学生的团队合作意识、独立处理问题的能力,同时也锻炼了人际沟通表达的能力。 3.有利于提高教师的专业技能和教学水平案例教学不仅需要教师在课前案例的选择上下工夫,还得在充分熟悉案例的基础上合理设置问题,案例分析中循序渐进地对学生加以引导,把握整个课堂教学环节的走向。教师除要系统地讲授专业理论知识之外,还必须具备丰富的教学经验和教学方法,将学生的理论知识和实践环节很好地结合起来。而且由于行政管理类课程实践性较强,授课教师必须时刻关注国家行政管理理论发展和事实动态,这无疑会对教师的理论知识、结构框架及教学责任心等提出更高层次的要求,这样无疑就会锻炼教师的教学思维,积累了案例素材,提升了专业技能和专业水平。 二、行政管理学课程案例教学的现状 20世纪30年代,案例教学法逐步在美国的公共行政领域中发展起来,该方法首先由哈佛大学创立。目前哈佛大学的案例库有一万多个案例,而且每年都有20%的更新,哈佛每年不菲的案例销售收入为其案例库的建立和完善提供了巨大支持。发展至今,哈佛的案例教学法形成了一套系统健全、操作规范的教学模式,给社会输出了大批商界和政府精英。在国内,行政管理案例教学起步较晚。因学科设置和划分合理性不够,行政管理学科以前隶属于政治学类,偏重于宏观价值,重视原理、轻实证,使案例教学法在行政管理教学中没有得到应有的重视。直到20世纪末,教育部才对高校的专业进行了全面调整,修订并颁布实施了新的《普通高等学校本科专业目录》,行政管理学专业才在很多高校开始开设,借鉴工商管理学的教学模式,行政管理案例教学才被逐渐提上行政管理教学的日程。在专业领域,借鉴国外的先进教学理念,我国的学界专家、相关学者也根据自己多年的教学经验和教学体会收集、整理、编写出一些案例集,如《公共政策学案例精选》(高等教育出版社)、《应用行政管理》(暨南大学出版社)、《行政管理学案例教程》(中山大学出版社)、《公共管理案例教程》等,为行政管理案例的教学提供了一定的导向作用。然而在案例教学上并没有收到良好的效果,一方面是案例库并没有系统化,不专业、不规范,案例的本土化稀缺,在师生中激发不出足够的积极性,主观能动性差;另一方面是经费不足,对案例的调查、编写及整理耗费时间、财力和个人精力,经费不足严重影响了研究人员的个人积极性。在教学环节上,对大多数老师而言,案例教学虽说耳熟能详,但在实践教学中由于缺乏行政管理案例教学的系统培训,缺乏一定的教学技巧和经验,教师角色混乱,案例的选择针对性不够,没有很好地将教与学加以结合,加之学生的主动参与性普遍较弱,使案例教学在行政管理教学中没有发挥应有的效果。 三、行政管理学课程实施案例教学的途径 1.建设行政管理专业案例库从宏观上讲,领导应重视行政管理案例教学模式,提供充足的科研经费,强化组织管理,大力鼓励各地方教育单位对本地方典型的行政管理案例进行整理编写,充分调动科研人员的积极性,对经典行政管理案例统一入库,并组织专门人员对其管理、更新,形成具有时代感、本国特色的经典案例库源。除此之外,还应做好行政管理专业案例库的推广,充分运用现有传播媒介,让更多的同行了解运用案例库的经典案例。 2.提高教师案例教学水平对课堂指导者进行定期培训,让教师在案例教学中形成规范的教学模式。让教师明白在案例教学法下,教师不做课堂的主体,更多的是担任组织和协调的角色。首先,授课教师应摆正自己在课堂中的角色位置。“导航“”导演”“导游”,是教师在整个案例讨论中扮演的角色,不断强化自己的职责,充分调动课堂积极性,发挥师生的潜能意识及主观能动性。这就要求授课者不仅要善于倾听学生的积极发言,还要适当地引导学生思维,用提问或者提示的方式,争当讨论反角,使案例讨论的发言紧紧围绕中心话题顺利展开,绝不偏题或者跑题,使学生的讨论能够积极地深入开展,从而加深学生对理论知识的理解和掌握。其次,教师要不断积累相关案例的教学经验。由于行政管理学具有很强的时政性,这就要求教师必须将理论与实践相结合,不断发现问题,提高案例分析深度。 3.精选时代性强的课堂案例授课教师对案例的选择要合适,要具有专业针对性,按教学要求选择难易相当、繁简相宜的案例,且尽量选择具有本土特色,具有鲜明时代感的案例,这样才能激发学生的积极性,活跃课堂氛围。案例准备前老师应尽量设置可能出现的问题,案例讨论中要根据这些问题对学生进行引导,激发和培养学生敏捷思维能力和雄辩口才,课后要对学生的案例报告进行点评或评价,综合评估学生的理解能力、分析和解决问题的能力。 作者:杨翠碧宦书亮单位:重庆三峡学院 行政管理学论文:我国当代教学行政管理学论文 一、中国当代行政管理学课程体系的现状 (一)课程思想过于陈旧由于受到经济体制的影响,我国的行政管理学教学思想显得颇为陈旧。这体现在在计划经济的时代,我国的行政管理方式为政府主导国家、政府管理民众。然而随着市场经济环境逐渐成熟,我国政府的职能已由主导型的政府变为服务型的政府。这种改变就要求行政管理人员不能以主导的思想去看待问题,而要从怎样做好服务工作的思想看待问题。而目前这种服务型的思想还未体现在行政管理课程中。 (二)课程内容过于偏颇由于受到陈旧的教学思想的影响,这使行政管理学的课程内容变得有些偏颇。这种偏颇体现在:重视政治而轻视管理,即学校培养的人才会说出各种政治概念,然而却无法结合现代管理的理论实现政治构想;课程内容缺乏系统性,我国当代行政管理学的部分课程内容与行政管理学知识结合得不紧密,这使学生难以整合学习过的知识。如学生要学好公共财政学这门知识,就要结合经济学相关的知识一起学习,才能使学生的知识结构变得系统化,学生才能灵活应用这门课的知识,而在现有的行政管理学课程中,这门课程的知识是极孤立的。我国当代行政管理学的课程缺乏层次性,比如纵观硕士学的课程和博士学的课程,在课程内容上有很多重复,其课程内容没体现出课程的层次性。 (三)缺少综合实践教学从教育学的角度来说,行政管理学的课程应是实践能力很强的课程,然而由于我国行政管理学教学的内容重政治理论的传授,轻管理技能的培养,这使学校培育出来的学生只擅长陈述理论,却不会结合理论解决实际的问题。比如说,在市场经济的环境中,学生应当如何决择出最优的公共政策策略、应当如何用行政管理知识展开演讲、社交、谈判等,在目前我国行政管理课程中鲜有训练这类职业技能。 二、中国当代行政管理学课程内容的革新 (一)教学思想的改革当代行政管理学,是我国吸收国外的文化以后开辟的一门课程,这门课程中的理论思想以及所举的案例均以国外的行政管理现状为主。然而我国的教育学家们已经意识到中国所处的环境与国外所处的环境是不同的,如果照搬国外的行政管理思想将无法解决我国现有的行政管理问题,所以很多学校的行政管理学课程从教学思想上开始改革,它要求学生能结合国内的环境入手,结合学习的理论知识,解决当前的行政管理问题。 (二)教学内容的改革教学思想的改革促进教学内容的改革,我国各学校在行政管理学课程中融合进自己学校的专门研究,形成具有独到特色的教学内容,比如某一所学校有自己更擅长的研究内容,这些独到的内容是吸引学生学习知识的关键。为了让行政管理学课程的理论能够满足社会的需求,一些学校特别增设与行政管理相关的课程,比如管理学、心理学、经济学等,让学生能够更系统的理解行政管理学知识。为了让行政管理学理论具有可操作性,部分学校把企业管理学知识与行政管理学结合起来,让学生能借鉴企业管理学的操作方法理解行政管理学的操作。 (三)教学方法的改革信息化的发展,使行政管理学也向着信息化的方向发展。目前各类学校把信息技术与行政管理学课程结合起来。这体现在学校可使用信息化的技术引导学生学习,如部分学校要求学生能根据自己对行政管理学理论的理解,设计出一个电子政务网站。教师用这种项目式教学的方法,既能让学生理解到目前行政管理学知识是要用信息化的技术来实现的,又能让学生在实践中培养信息化技术的能力。这种教学方法使学生的知识结构与社会的需求接轨。 三、中国当代行政管理学课程体系的完善 (一)强化课程的方向性我国的行政管理学课程体系需要强化课程的方向性,即这门课程面对的知识是处理行政管理方面的问题。如果方向性模糊,学生学习的知识就会过于零散,不能形成一套完善的知识系统。为此,学校开设与行政管理学相关的课程都要紧紧联系行政管理学的知识,让学生能通过学习各类课程形成完整的行政管理学知识系统。 (二)强化课程的科学性随着社会的发展,目前行政管理学知识已经不再是一种理论知识,它与各种科学结合起来。比如学生在分析一个公共政策时,要能用科学的方法做数据统计,要能用科学的思想做数据模型、要能用科学的分析技术分析数据结果。这些知识已经不再限于文科类的知识,它已涉及到理科类的知识。教师要引导学生理解到科学的思想对行政管理学带来的重要变革,让学生学会用科学的方法思考行政管理学方面的问题。 (三)强化课程的层次性要让行政管理学满足社会的需求,就要强调门课程能突出学科的层次性。比如博士级人才需能从宏观的角度、用科学的方法,抽象的思维提出行政管理学目前存在的问题,且能得出一套解决行政管理问题的模式;硕士级人才则要能分析当前我国行政管理问题存在的原因,能通过自主的思考找到解决问题的根本方法;本科级人才则要能应用学习到的知识解决目前行政管理存在的问题,它需强调学生的实践能力。分层次的培养方式能够挖掘出学生自身的潜力。 中国当代行政管理学课程体系存在一起问题,各个学校结合教育学家们的意见对该课程体系进行了一系列改革,这些改革从总体上来说颇见成效,然而要让该课程体系能真正满足社会的需求,就需要继续完善。 作者:张伟伟聂辉单位:南昌工学院 行政管理学论文:课程实践教学下的行政管理学论文 一、理论依据 (一)实践教学是本科教育人才培养目标的基本要求教学方法是为实现教学目标、完成教学任务而设计的。作为一种人才培养的手段,教学方法从根本上来讲是由培养目标决定的,培养目标不同,教学手段也不同,培养目标发生了变化,教学手段迟早会随之进行调整。根据1999年开始实施的《中华人民共和国高等教育法》的规定,本科教育的培养目标是“应当使学生比较系统地掌握本学科、专业必需的基础理论、基本知识,掌握本专业必要的基本技能、方法和相关知识,具有从事本专业实际工作和研究工作的初步能力”。我国《〈普通高等学校本科教学水平评估方案〉指标内涵说明》中明确指出:“实践教学与理论教学既有密切联系,又有相对独立性,它对提高创新精神与实践能力有着理论教学不可替代的特殊作用。”由此可见,培养大学生的实践能力是我国本科人才培养的目标之一,实践教学是实现培养目标的重要方法。 (二)实践教学是行政管理学课程的性质所要求的行政管理学是公共管理学科的优秀基础课程,在公共管理学科体系中具有明显的基础和导向作用,也是法学、新闻学、档案学、财政学等与公共组织密切相关专业本科生的选修课。作为一门研究政府对社会进行有效管理规律的科学,行政管理学的原则、原理有很强的理论性。同时,作为系统总结了国家行政管理的科学方法的学科,又具有很强的实用性,行政管理学“贵在有用”。作为一门科学性与艺术性有机结合的实用性很强的学科,行政管理学在要求学生掌握基本概念、原理及方法等理论知识的基础上必须重视理论在实践中的应用。行政管理学这一鲜明的特征决定了在教学过程中必须把理论讲授和实践教学有机地结合起来,加强实践教学,这是提高教学质量、提升学生能力的关键所在。 (三)实践教学是解决目前行政管理学教学存在的问题、培养新形势下行政管理专业人才的需要持续多年的,导致了我国人才培养的断裂,因此,随着高考的恢复,我国各方面的高等人才的培养急需首先补上理论匮乏这一课。20世纪80年代,我国开始研究行政管理学理论,开设行政管理学课程。行政管理学在研究和教学方法上以政治学作为价值取向,采用传统的研究型、学术型教学方法。这种研究方法满足了当时一个新的理论和课程最初建立和发展的需要。但是,随着改革的不断推进和我国社会的迅速发展,尤其是随着电子信息技术的广泛应用,社会对行政管理专业人才的需求由传统的研究型、学术型向应用型、操作型人才转变。据此,国家在20世纪90年代的学科调整中把行政管理从原来隶属于政治学一级学科转到了隶属于公共管理学,突出了行政管理学学科的管理性,即实践性。从学科的调整可见我国对人才培养目标要求的变化。那么,作为行政管理学科最基础的课程《行政管理学》的研究和教学也必须随之发生变化,突出其实践性。但是长期以来,高校行政管理学教学的软肋就是实践教学环节非常薄弱,严重影响了行政管理学课应有的教学效果,也是导致学生就业形势日益严峻的重要原因之一。 二、具体方法 本科教育培养目标、行政管理学的课程特点以及目前教学中存在的主要问题,决定了在行政管理学的教学方法上必须进行优化和改革,其中首先必须坚持的一个根本原则就是理论联系实际,加强和优化实践教学,综合运用各种方法和手段。 (一)课堂实践课堂实践教学活动是指以课堂为教学场所,在课堂讲授的基础上,为了深化和巩固学生的认知而开展的教学实践活动。课堂实践活动的目的就是为了改变传统的以教师为主体学生处于被动地位的教学模式,让学生积极参与到教学过程中来,体现学生学习的主体性,从而深化学生对教师所传授的理论知识的掌握。课堂实践教学包括以下几种方式: 1.案例分析法。这一方法是20世纪初哈佛大学创造的,即围绕一定的教学目的,把实际中真实的情景加以典型化处理,形成案例,通过学生的独立研究和相互讨论的方式,来提高分析问题和解决问题的能力的一种方法。行政管理学的实用性特别强,它的重点不在抽象的推理,而在指导解决现实的社会公共问题,以及这种解决方法在其他相关情形下的推广。这一特性决定了案例分析在行政管理学教学工作中有普遍的应用价值。 2“.角色模拟”教学法。这一方法在于在课堂上人为地营造某种行政管理情景,让学生扮演不同的行政管理角色,从事相应的具体工作。通过这一方法,可以让学生身临其境,直观地去感受、领悟所涉及的问题,更好地理解和掌握行政管理工作的基本技巧,提高语言表达能力及人际关系处理能力。这一方法比较适用于涉及大量常规细节和现象、需进行较为复杂的综合方法技能训练的场合。行政司法、行政执法、公文处理、会议管理、机关物产材管理等内容非常适合运用这种方法。 3.课堂讨论。这种方法是在教师讲授基础知识后,为加深学生对所讲授内容的理解,在教师的组织与指导下,学生通过充分准备,师生围绕一个主题,发表意见,展开讨论。通过讨论,既可以达到形成共识、求同存异的目的,也可以充分调动学生的主观能动性,提高其创造性学习的兴趣和能力。例如,在教学中针对“西方公共行政理论历史沿革及其启示”“我国大部制改革的困境与对策”“行政决策科学化和民主化的路径“”深化我国行政体制改革的基本路径”“西方行政改革对我国的启示”等理论与实践相结合的问题,就应该运用讨论的方法。 4.换位教学法。对于一些简单的章节可以让学生通过自学的方式备课,然后在课堂上师生身份互换,老师随机点名,让个别同学以老师的身份给大家讲解,其他同学随时提问,老师最后作点评。这样,通过备课、讲课,学生把所学习的内容学懂、学透,提高了其自学能力,同时也提高了学生的语言表达和组织能力。 5.任务驱动法。任务驱动法就是教师通过让学生在完成提出的某一“任务”的过程中掌握知识和技能并提高综合素质的方法。任务驱动法包括以下三个环节:教师根据教学目标布置教学任务、学生独立完成任务、教师进行成绩评定。“任务驱动”作为一种学习方法,它使教师由“主角”转变为“配角,充分体现学生的主体地位,极大地激发学生的求知欲,使学生实现了由被动地接受知识向主动地寻求知识的转变。这一方法既培养了学生的学习兴趣,也培养了学生的动手能力和合作精神,提高了他们解决实际困难的能力。 (二)课外实践课外实践是指学生在课堂之外、在学校的范围内进行的实践活动。这类活动的目的就是为了充分利用学生课下的业余时间,使学生在日常的学习、生活中扩展和加深对理论知识的理解和掌握,并提高其认识问题和分析问题的能力。 1.指导性自学。这一方法是通过教师给学生布置课外作业的方式,让学生自学来理解和掌握基本理论知识的一种方法。自学的内容大体包括两方面:一是布置学生阅读与行政管理学相关的课外书籍,包括经典著作、重要文献、高质量的专业论文等,其目的是扩大和加深学生对所学的教材内容的理解。二是教材中的一些非重点、非难点的章节,学生通过自己阅读就能理解的内容。如行政管理学当中的“行政决策”这一章,关于行政决策的定义、程序、类型以及行政决策的地位和作用等问题,在管理学等课程中基本的东西都学过,因此,这部分内容完全可以布置学生自学,教师没有必要花大力气来讲,只是提示学生在把握的过程中注意决策同行政决策的区别就可以了。教学的重点应该放在“行政决策体制以及我国行政决策存在的问题与对策”的教授上。自学不仅达到了扩大和加深学生对所学知识的理解和把握,更主要的是在自学的过程中学生养成了良好的阅读和思考的习惯。 2.科学研究法。科研是高校的重要职能之一,这种职能不单纯是要求教师从事科研工作,而且要培养学生的科研能力,因此,引导学生参加科研活动是高等教育的特征之一。为了提高学生运用所学的理论知识分析和解决问题的能力,教师应该创造各种机会让学生参与适当的科研工作。如以教学中的疑点、难点问题为突破口,布置学生撰写小论文,选拔基础好的具有刻苦钻研精神的优秀学生参加教师的课题研究或鼓励学生参与科研团体等,让学生有足够的空间充分发挥和展示个人的才华。 3.模拟实验。在校内建立行政管理模拟实验室,模拟各种行政管理场景和运作,使学生身临其境地处于某种管理角色中,从而增进学生对管理知识和方法的认知,培养综合管理能力。 (三)社会实践社会实践是指学生走出校门进入到真实的社会中去,实现理论学习与社会实践的紧密结合,通过社会实践印证和加深学生的理论认知,把学到的理论向实践转化,提升分析问题和解决问题的能力。 1.社会调查。针对行政管理要解决的一些社会热点问题,利用节假日、寒暑假开展专题调研,在调查中深入生活、了解社会,如行政管理学“行政组织“这一章,可以布置“我国省直管县改革———以绥中为例“”辽宁省大部制改革的困境及对策”等。人事制度这一章可以布置“辽宁政府雇员制”“辽宁公务员考试制度研究”等。在调研过程中,学生通过设计调查问卷、发袋徇卷、撰写调查报告等,锻炼学生的交际沟通、撰写调查报告的能力。 2.参观教学法。为了使行政管理学抽象的理论知识感性化,使学生获得新知识的同时巩固验证已学知识,可以组织学生到政府等部门去实地参观。参观法资源鲜活、生动,可以充分调动学生的积极性和激发学生的求知欲,同时教学空间被极大地拓展,教学同社会生活紧密相联。参观访问作为课堂教学的直观印证,对学生的情感、思想和行为的影响非常明显。参观一般由校外实践教师指导和讲解,要求学生围绕参观内容收集有关资料,整理参观笔记,撰写参观报告。 3.实习。顾名思义,实习就是在实践中学习,把学到的理论知识拿到实际工作中去应用,以锻炼工作能力。对于应用性极强的行政管理学这一课程而言,实习具有一切课堂教学所不能替代的特殊功用。为了保证实习的实效,最好应在相对稳定的实习基地进行。 三、问题思考 课堂实践、课外实践和社会实践等多种方法和形式表明了《行政管理学》课程的实践教学方法非常多,五花八门,各具特色,为行政管理学的实践教学提供了丰厚的理论基础。但是这只是从应然的角度来讲的,而在实际上,教学方法作为实现教学目标的手段和措施,是由多种因素决定的,实践性教学方法的采用必须从实际出发。从我国目前的情况来看,行政管理学的实践教学尚属探索阶段,加强实践性教学必须解决好以下几方面的问题: (一)合理地运用实践教学的具体方法,构建比较合适的实践教学方法体系实践教学方法丰富多彩,并不是说在每个学校的教学实践中对每种方法都要采用,也不是某个教学内容都可以随意采用某种教学方法。实际上,每种具体的实践教学方法都有其特定的教学目的和要求,我们必须从客观实际出发,合理地运用各种具体的实践教学方法。在多种教学方法中,从达到教学目标的角度来看,可以分为三个层次:一是最基本的基础实践手段,其目的是加深学生对行政管理学基本理论和知识的理解,如实验、参观、自学;二是强化学生对知识的理解和应用、培养学生运用所学到的理论解决实际问题的能力的中层实践手段,如情景模拟、案例分析、讨论法等;三是为培养学生的综合实践能力和提高学生创新能力而设置的高层综合实践手段,如项目驱动、科学研究法、调研、实习等。因此,应加深对各种具体的实践教学方法的研究和探讨,合理地对各种方法进行组合,构建比较合适的实践教学方法体系。 (二)系统地规划和安排实践教学体系教学方法作为实现教学目标的手段和方式,与教学计划、教学内容、考核方法等要素是相互影响、相互制约的,有什么样的教学方法,就应该有与之相配套的教学计划、教学内容和考核方法。从总体上看,教学方法有理论讲授和实践教学两大类。作为两类不同的教学方法,其在教学计划、教学内容以及考核方法等方面存在明显的区别。在长期的行政管理学的教学实践中,由于更多地采用的是理论讲授法,因此,在教学计划、教学大纲、教学内容以及考核等方面具备了许多经验,理论讲授比较规范和系统。而实践教学虽然随着教学改革的进行其重要性越来越被人们所认识,但是由于多种原因,至今还没有单独的教学计划、教学大纲、教学内容以及考核方法,从而使得实践教学难以落到实处或者变形走样。因此,加强实践性教学,必须首先对其进行系统地安排和规划。如调整和完善教学大纲和教学内容,增加与实践性手段相适应的内容;明确理论教学与实践教学在总学时中的比例,改变实践学时随意性的情况;将实践教学内容纳入到考试制度中,建立和完善独立的实践教学考核办法,从而使实践教学得以贯彻落实。 (三)建立和完善一系列保障机制教师队伍是教学质量提升的根本保障。实践性教学方法运用的一个最基本的要求就是教师必须具备丰富的实践经验和较强的实践能力,但是,由于多种原因,在目前从事行政管理学课的教师队伍中,大部分教师是直接从学校到学校,博士毕业后直接进入到了高校从事教学工作,这种情况不仅是在行政管理学科比较常见,在其他学科也司空见惯。实践教学经验的缺乏严重地影响着实践教学方法的使用,从而成为提高行政管理学课程教学质量的一个瓶颈。因此,加强实践性教学必须在教师队伍的建设上下功夫。如有计划地让从事该课的教师到行政部门挂职锻炼、吸引优秀的行政领导干部加盟等。实践教学方法的成本比理论教学要高得多,一定的物质条件是实践教学方法运用的前提,无论是实验设备的配置、实践基地的建立和使用,还是调查、参观以及实习方法的使用都需要必备的资金物材的支撑,没有这些条件,实践教学无法开展。但是,从目前高校的实际情况来看,这部分投入还有很大差距,部分学校甚至是空白。因此,加强实践教学,学校必须在教学的硬件环境上下功夫。 (四)防止实践性教学方法目的化近年来,随着高校教学模式改革问题的提出,实践性教学方法被许多学者和专家所关注,从而在一些高校的行政管理学课的教学改革中实践性教学方法被提上议事日程,在实践中做了一些可贵的探索。但是也出现了一个极端化的现象,就是为实践教学而实践教学,实践教学被异化为目的。而在客观上,无论是理论讲授还是实践教学,都是实现教学目标的一种手段,方法再重要,也必须要为教学目标服务,否则,过分地抬高实践教学的地位,忽视其实效性,就会使这一教学手段极端化。因此,正确发挥实践性这一教学手段的功用,在教学过程中,首先,必须正确区分在教学内容上哪些内容适合使用实践性教学方法,因为并不是所有的教学内容都适合实践性教学;其次,实践性教学方法丰富多彩,每种方法都有其适合的条件,必须从实际情况出发选择合适的教学方法;最后,检验实践性教学方法效果的唯一标准是教学目标的实现。 (五)正确处理实践教学与理论讲授的关系理论讲授与实践教学是行政管理学教学的两类基本方法,这两类方法各有所长,无所谓优劣,两种方法不能相互代替,因此,在教学实践中必须从战略的高度上使两种方法兼顾,相得益彰。我们现在之所以强调实践教学方法的运用问题,是因为在长期的行政管理学的教学实践中这一重要的教学方法没有得到应有的重视和实施,与其应有的教学地位非常不匹配。因此,在强调实践性教学方法使用的同时,不能从一个极端走上另一个极端而忽视理论讲授方法的运用。当然,也有的学者会认为,现在传统的“填鸭式”“满堂灌”的传统教学方法实在不可取,必须改革。这个观点笔者非常赞同。但要说明的是,传统的“填鸭式”“满堂灌”的教学方法是理论讲授方法存在的问题而不是理论讲授法自身,不能因其存在问题需要改革而对这种方法进行否定。理论讲授作为教师通过口头语言系统连贯地向学生传授文化科学知识的方法,不仅在世界上最悠久,应用最普遍,而且它能在较短的时间内让学生获得大量的系统知识,因此,这一方法不仅非常重要不能被取代,而且因其当之无愧地成为其它教学法的基础而魅力永存。 作者:孟迎辉单位:沈阳师范大学 行政管理学论文:课程实践教学行政管理学论文 一、理论依据 (一)实践教学是本科教育人才培养目标的基本要求教学方法是为实现教学目标、完成教学任务而设计的。作为一种人才培养的手段,教学方法从根本上来讲是由培养目标决定的,培养目标不同,教学手段也不同,培养目标发生了变化,教学手段迟早会随之进行调整。根据1999年开始实施的《中华人民共和国高等教育法》的规定,本科教育的培养目标是“应当使学生比较系统地掌握本学科、专业必需的基础理论、基本知识,掌握本专业必要的基本技能、方法和相关知识,具有从事本专业实际工作和研究工作的初步能力”。我国《〈普通高等学校本科教学水平评估方案〉指标内涵说明》中明确指出:“实践教学与理论教学既有密切联系,又有相对独立性,它对提高创新精神与实践能力有着理论教学不可替代的特殊作用。”由此可见,培养大学生的实践能力是我国本科人才培养的目标之一,实践教学是实现培养目标的重要方法。 (二)实践教学是行政管理学课程的性质所要求的行政管理学是公共管理学科的优秀基础课程,在公共管理学科体系中具有明显的基础和导向作用,也是法学、新闻学、档案学、财政学等与公共组织密切相关专业本科生的选修课。作为一门研究政府对社会进行有效管理规律的科学,行政管理学的原则、原理有很强的理论性。同时,作为系统总结了国家行政管理的科学方法的学科,又具有很强的实用性,行政管理学“贵在有用”。作为一门科学性与艺术性有机结合的实用性很强的学科,行政管理学在要求学生掌握基本概念、原理及方法等理论知识的基础上必须重视理论在实践中的应用。行政管理学这一鲜明的特征决定了在教学过程中必须把理论讲授和实践教学有机地结合起来,加强实践教学,这是提高教学质量、提升学生能力的关键所在。 (三)实践教学是解决目前行政管理学教学存在的问题、培养新形势下行政管理专业人才的需要持续多年的,导致了我国人才培养的断裂,因此,随着高考的恢复,我国各方面的高等人才的培养急需首先补上理论匮乏这一课。20世纪80年代,我国开始研究行政管理学理论,开设行政管理学课程。行政管理学在研究和教学方法上以政治学作为价值取向,采用传统的研究型、学术型教学方法。这种研究方法满足了当时一个新的理论和课程最初建立和发展的需要。但是,随着改革的不断推进和我国社会的迅速发展,尤其是随着电子信息技术的广泛应用,社会对行政管理专业人才的需求由传统的研究型、学术型向应用型、操作型人才转变。据此,国家在20世纪90年代的学科调整中把行政管理从原来隶属于政治学一级学科转到了隶属于公共管理学,突出了行政管理学学科的管理性,即实践性。从学科的调整可见我国对人才培养目标要求的变化。那么,作为行政管理学科最基础的课程《行政管理学》的研究和教学也必须随之发生变化,突出其实践性。但是长期以来,高校行政管理学教学的软肋就是实践教学环节非常薄弱,严重影响了行政管理学课应有的教学效果,也是导致学生就业形势日益严峻的重要原因之一。 二、具体方法 本科教育培养目标、行政管理学的课程特点以及目前教学中存在的主要问题,决定了在行政管理学的教学方法上必须进行优化和改革,其中首先必须坚持的一个根本原则就是理论联系实际,加强和优化实践教学,综合运用各种方法和手段。 (一)课堂实践课堂实践教学活动是指以课堂为教学场所,在课堂讲授的基础上,为了深化和巩固学生的认知而开展的教学实践活动。课堂实践活动的目的就是为了改变传统的以教师为主体学生处于被动地位的教学模式,让学生积极参与到教学过程中来,体现学生学习的主体性,从而深化学生对教师所传授的理论知识的掌握。课堂实践教学包括以下几种方式: 1.案例分析法。这一方法是20世纪初哈佛大学创造的,即围绕一定的教学目的,把实际中真实的情景加以典型化处理,形成案例,通过学生的独立研究和相互讨论的方式,来提高分析问题和解决问题的能力的一种方法。行政管理学的实用性特别强,它的重点不在抽象的推理,而在指导解决现实的社会公共问题,以及这种解决方法在其他相关情形下的推广。这一特性决定了案例分析在行政管理学教学工作中有普遍的应用价值。 2“.角色模拟”教学法。这一方法在于在课堂上人为地营造某种行政管理情景,让学生扮演不同的行政管理角色,从事相应的具体工作。通过这一方法,可以让学生身临其境,直观地去感受、领悟所涉及的问题,更好地理解和掌握行政管理工作的基本技巧,提高语言表达能力及人际关系处理能力。这一方法比较适用于涉及大量常规细节和现象、需进行较为复杂的综合方法技能训练的场合。行政司法、行政执法、公文处理、会议管理、机关物产材管理等内容非常适合运用这种方法。 3.课堂讨论。这种方法是在教师讲授基础知识后,为加深学生对所讲授内容的理解,在教师的组织与指导下,学生通过充分准备,师生围绕一个主题,发表意见,展开讨论。通过讨论,既可以达到形成共识、求同存异的目的,也可以充分调动学生的主观能动性,提高其创造性学习的兴趣和能力。例如,在教学中针对“西方公共行政理论历史沿革及其启示”“我国大部制改革的困境与对策”“行政决策科学化和民主化的路径“”深化我国行政体制改革的基本路径”“西方行政改革对我国的启示”等理论与实践相结合的问题,就应该运用讨论的方法。 4.换位教学法。对于一些简单的章节可以让学生通过自学的方式备课,然后在课堂上师生身份互换,老师随机点名,让个别同学以老师的身份给大家讲解,其他同学随时提问,老师最后作点评。这样,通过备课、讲课,学生把所学习的内容学懂、学透,提高了其自学能力,同时也提高了学生的语言表达和组织能力。 5.任务驱动法。任务驱动法就是教师通过让学生在完成提出的某一“任务”的过程中掌握知识和技能并提高综合素质的方法。任务驱动法包括以下三个环节:教师根据教学目标布置教学任务、学生独立完成任务、教师进行成绩评定。“任务驱动”作为一种学习方法,它使教师由“主角”转变为“配角,充分体现学生的主体地位,极大地激发学生的求知欲,使学生实现了由被动地接受知识向主动地寻求知识的转变。这一方法既培养了学生的学习兴趣,也培养了学生的动手能力和合作精神,提高了他们解决实际困难的能力。 (二)课外实践课外实践是指学生在课堂之外、在学校的范围内进行的实践活动。这类活动的目的就是为了充分利用学生课下的业余时间,使学生在日常的学习、生活中扩展和加深对理论知识的理解和掌握,并提高其认识问题和分析问题的能力。 1.指导性自学。这一方法是通过教师给学生布置课外作业的方式,让学生自学来理解和掌握基本理论知识的一种方法。自学的内容大体包括两方面:一是布置学生阅读与行政管理学相关的课外书籍,包括经典著作、重要文献、高质量的专业论文等,其目的是扩大和加深学生对所学的教材内容的理解。二是教材中的一些非重点、非难点的章节,学生通过自己阅读就能理解的内容。如行政管理学当中的“行政决策”这一章,关于行政决策的定义、程序、类型以及行政决策的地位和作用等问题,在管理学等课程中基本的东西都学过,因此,这部分内容完全可以布置学生自学,教师没有必要花大力气来讲,只是提示学生在把握的过程中注意决策同行政决策的区别就可以了。教学的重点应该放在“行政决策体制以及我国行政决策存在的问题与对策”的教授上。自学不仅达到了扩大和加深学生对所学知识的理解和把握,更主要的是在自学的过程中学生养成了良好的阅读和思考的习惯。 2.科学研究法。科研是高校的重要职能之一,这种职能不单纯是要求教师从事科研工作,而且要培养学生的科研能力,因此,引导学生参加科研活动是高等教育的特征之一。为了提高学生运用所学的理论知识分析和解决问题的能力,教师应该创造各种机会让学生参与适当的科研工作。如以教学中的疑点、难点问题为突破口,布置学生撰写小论文,选拔基础好的具有刻苦钻研精神的优秀学生参加教师的课题研究或鼓励学生参与科研团体等,让学生有足够的空间充分发挥和展示个人的才华。 3.模拟实验。在校内建立行政管理模拟实验室,模拟各种行政管理场景和运作,使学生身临其境地处于某种管理角色中,从而增进学生对管理知识和方法的认知,培养综合管理能力。 (三)社会实践社会实践是指学生走出校门进入到真实的社会中去,实现理论学习与社会实践的紧密结合,通过社会实践印证和加深学生的理论认知,把学到的理论向实践转化,提升分析问题和解决问题的能力。 1.社会调查。针对行政管理要解决的一些社会热点问题,利用节假日、寒暑假开展专题调研,在调查中深入生活、了解社会,如行政管理学“行政组织“这一章,可以布置“我国省直管县改革———以绥中为例“”辽宁省大部制改革的困境及对策”等。人事制度这一章可以布置“辽宁政府雇员制”“辽宁公务员考试制度研究”等。在调研过程中,学生通过设计调查问卷、发袋徇卷、撰写调查报告等,锻炼学生的交际沟通、撰写调查报告的能力。 2.参观教学法。为了使行政管理学抽象的理论知识感性化,使学生获得新知识的同时巩固验证已学知识,可以组织学生到政府等部门去实地参观。参观法资源鲜活、生动,可以充分调动学生的积极性和激发学生的求知欲,同时教学空间被极大地拓展,教学同社会生活紧密相联。参观访问作为课堂教学的直观印证,对学生的情感、思想和行为的影响非常明显。参观一般由校外实践教师指导和讲解,要求学生围绕参观内容收集有关资料,整理参观笔记,撰写参观报告。 3.实习。顾名思义,实习就是在实践中学习,把学到的理论知识拿到实际工作中去应用,以锻炼工作能力。对于应用性极强的行政管理学这一课程而言,实习具有一切课堂教学所不能替代的特殊功用。为了保证实习的实效,最好应在相对稳定的实习基地进行。 三、问题思考 课堂实践、课外实践和社会实践等多种方法和形式表明了《行政管理学》课程的实践教学方法非常多,五花八门,各具特色,为行政管理学的实践教学提供了丰厚的理论基础。但是这只是从应然的角度来讲的,而在实际上,教学方法作为实现教学目标的手段和措施,是由多种因素决定的,实践性教学方法的采用必须从实际出发。从我国目前的情况来看,行政管理学的实践教学尚属探索阶段,加强实践性教学必须解决好以下几方面的问题: (一)合理地运用实践教学的具体方法,构建比较合适的实践教学方法体系实践教学方法丰富多彩,并不是说在每个学校的教学实践中对每种方法都要采用,也不是某个教学内容都可以随意采用某种教学方法。实际上,每种具体的实践教学方法都有其特定的教学目的和要求,我们必须从客观实际出发,合理地运用各种具体的实践教学方法。在多种教学方法中,从达到教学目标的角度来看,可以分为三个层次:一是最基本的基础实践手段,其目的是加深学生对行政管理学基本理论和知识的理解,如实验、参观、自学;二是强化学生对知识的理解和应用、培养学生运用所学到的理论解决实际问题的能力的中层实践手段,如情景模拟、案例分析、讨论法等;三是为培养学生的综合实践能力和提高学生创新能力而设置的高层综合实践手段,如项目驱动、科学研究法、调研、实习等。因此,应加深对各种具体的实践教学方法的研究和探讨,合理地对各种方法进行组合,构建比较合适的实践教学方法体系。 (二)系统地规划和安排实践教学体系教学方法作为实现教学目标的手段和方式,与教学计划、教学内容、考核方法等要素是相互影响、相互制约的,有什么样的教学方法,就应该有与之相配套的教学计划、教学内容和考核方法。从总体上看,教学方法有理论讲授和实践教学两大类。作为两类不同的教学方法,其在教学计划、教学内容以及考核方法等方面存在明显的区别。在长期的行政管理学的教学实践中,由于更多地采用的是理论讲授法,因此,在教学计划、教学大纲、教学内容以及考核等方面具备了许多经验,理论讲授比较规范和系统。而实践教学虽然随着教学改革的进行其重要性越来越被人们所认识,但是由于多种原因,至今还没有单独的教学计划、教学大纲、教学内容以及考核方法,从而使得实践教学难以落到实处或者变形走样。因此,加强实践性教学,必须首先对其进行系统地安排和规划。如调整和完善教学大纲和教学内容,增加与实践性手段相适应的内容;明确理论教学与实践教学在总学时中的比例,改变实践学时随意性的情况;将实践教学内容纳入到考试制度中,建立和完善独立的实践教学考核办法,从而使实践教学得以贯彻落实。 (三)建立和完善一系列保障机制教师队伍是教学质量提升的根本保障。实践性教学方法运用的一个最基本的要求就是教师必须具备丰富的实践经验和较强的实践能力,但是,由于多种原因,在目前从事行政管理学课的教师队伍中,大部分教师是直接从学校到学校,博士毕业后直接进入到了高校从事教学工作,这种情况不仅是在行政管理学科比较常见,在其他学科也司空见惯。实践教学经验的缺乏严重地影响着实践教学方法的使用,从而成为提高行政管理学课程教学质量的一个瓶颈。因此,加强实践性教学必须在教师队伍的建设上下功夫。如有计划地让从事该课的教师到行政部门挂职锻炼、吸引优秀的行政领导干部加盟等。实践教学方法的成本比理论教学要高得多,一定的物质条件是实践教学方法运用的前提,无论是实验设备的配置、实践基地的建立和使用,还是调查、参观以及实习方法的使用都需要必备的资金物材的支撑,没有这些条件,实践教学无法开展。但是,从目前高校的实际情况来看,这部分投入还有很大差距,部分学校甚至是空白。因此,加强实践教学,学校必须在教学的硬件环境上下功夫。 (四)防止实践性教学方法目的化近年来,随着高校教学模式改革问题的提出,实践性教学方法被许多学者和专家所关注,从而在一些高校的行政管理学课的教学改革中实践性教学方法被提上议事日程,在实践中做了一些可贵的探索。但是也出现了一个极端化的现象,就是为实践教学而实践教学,实践教学被异化为目的。而在客观上,无论是理论讲授还是实践教学,都是实现教学目标的一种手段,方法再重要,也必须要为教学目标服务,否则,过分地抬高实践教学的地位,忽视其实效性,就会使这一教学手段极端化。因此,正确发挥实践性这一教学手段的功用,在教学过程中,首先,必须正确区分在教学内容上哪些内容适合使用实践性教学方法,因为并不是所有的教学内容都适合实践性教学;其次,实践性教学方法丰富多彩,每种方法都有其适合的条件,必须从实际情况出发选择合适的教学方法;最后,检验实践性教学方法效果的唯一标准是教学目标的实现。 (五)正确处理实践教学与理论讲授的关系理论讲授与实践教学是行政管理学教学的两类基本方法,这两类方法各有所长,无所谓优劣,两种方法不能相互代替,因此,在教学实践中必须从战略的高度上使两种方法兼顾,相得益彰。我们现在之所以强调实践教学方法的运用问题,是因为在长期的行政管理学的教学实践中这一重要的教学方法没有得到应有的重视和实施,与其应有的教学地位非常不匹配。因此,在强调实践性教学方法使用的同时,不能从一个极端走上另一个极端而忽视理论讲授方法的运用。当然,也有的学者会认为,现在传统的“填鸭式”“满堂灌”的传统教学方法实在不可取,必须改革。这个观点笔者非常赞同。但要说明的是,传统的“填鸭式”“满堂灌”的教学方法是理论讲授方法存在的问题而不是理论讲授法自身,不能因其存在问题需要改革而对这种方法进行否定。理论讲授作为教师通过口头语言系统连贯地向学生传授文化科学知识的方法,不仅在世界上最悠久,应用最普遍,而且它能在较短的时间内让学生获得大量的系统知识,因此,这一方法不仅非常重要不能被取代,而且因其当之无愧地成为其它教学法的基础而魅力永存。 作者:孟迎辉单位:沈阳师范大学 行政管理学论文:教学改革行政管理学论文 一、充分运用好讲授法,使学生扎实地掌握好基础理论和知识 讲授法作为历史最悠久,使用最广泛的教学方法之一,在任何一门课程当中的作用都不容忽视。它能够最直接、最高效、最系统的将知识点传授给学生。它有无可比拟的优势,但是如果教师照本宣科、“满堂灌”会让授课效果大打折扣。因此,讲授法也要改革、创新。首先,教师要将知识点的脉络和相互之间的关系理清。其次,在讲解的过程中要条理清晰,全面周密,逻辑性强。同时,还要兼顾激发学生的学习兴趣,要讲解的生动,具有感染力和启发力。最后,要让学习积极主动的参与到讲授过程中,要经常提出问题让学生思考并互相交流,才能起到事半功倍的效果。在讲授法结束后,辅以相应的练习将更有助于加深学生对知识的熟悉和理解程度。 二、充分运用多媒体教学,加强与学生的交流 沟通当今,是一个信息爆炸的时代,信息就是知识,信息就是力量。随着多媒体技术的不断发展,它在我们的课堂教学中也发挥越来越重要的作用。原因主要有: (1)传统的教学大多以书本为主要内容,但是现代社会信息量非常大,单纯的学习书本上的案例和知识已经远远不能满足学生对新鲜知识的渴求。所以,网络带给我们很多的便利资源,我们可以在课堂随时连接网络,讲解最新、最热点的问题。另外,学生还可以通过教师制作的教学PPT,更直观、生动的理解书本上的知识点,弥补了以前书本教学的单调和枯燥。 (2)好的教学必须是和学生融为一体的,多媒体的运用可以拉近和学生的距离,更好的了解他们的思想,有的放矢的授课。教师可以开通教学微博,在课下和学生随时的保持互动和交流。 三、充分运用多种教学方法,培养和提高学生的学习能力和思维能力 行政管理学的任务不仅要向学生传授基础知识,更要培养学生的学习能力和思维能力。因此,除了讲授法之外,必须辅以启发讨论法、案例教学法、角色模拟法等多种教学方法。 1.启发讨论法引导学生就某一问题多角度分析、考虑,不给出标准答案,可以鼓励学生大胆发表自己的观念和看法,并给予学生肯定,从而让学生学会大胆表达自己想法的能力,同时也可以适当的引导学生之间互相辩论,激发学生的思维能力,最终达到巩固知识的目的。 2.案例教学法行政管理的实用性特别强,它的重点在于运用理论知识来解决现实中的社会公共问题。这一特性决定了案例教学法特别适用于行政管理的教学。首先,教师在课前准备阶段要根据学生学习的实际情况建立自己的行政管理案例库,所选案例应尽可能地具有代表性和典型性,最好能够选取一些知名或学生熟知的单位的案例,激发学生学习的兴趣。其次,在课堂讨论阶段,教师要通过案例讲解,向学生提出问题,让学生主动去思考,充分调动学生的积极性,可以将课堂思考问题、回答问题的表现与学生的总评成绩结合起来,以此来作为学生课堂发言的动力。同时,作为教师,一定要仔细倾听学生的发言,作有意识的引导,让学生学会用行政管理学的理论知识和专业技能来分析、解决问题。最后,教师讲解、学生讨论过后,总结整理阶段不可或缺。教师要对课堂讨论内容进行整理,并列出相关的专业知识点,让学生通过案例分析更好的掌握书本上要求的理论知识。学生也可以就案例进行小组讨论,选取最优方案,丰富案例库,也便于教师保存归档,以便学生日后参考使用。 3.角色模拟法这种教学方法有助于活跃课堂气氛,让学生更好的融入到课堂活动中。同时,也可以帮助学生积累一定的管理经验,取得较好的教学效果。首先,教师应明确根据情景教学的目标和要求,选定场所,准备道具,并制定具体的实施步骤,同时要将教学计划提前通知学生,分配好角色,让学生有所准备,这样在课堂上学生表演起来也能游刃有余,并有所提高。其次,是行政管理情景开展阶段,它是角色模拟法教学中的中心环节,教师要仔细观察学生在情景模拟过程中的优点和缺点,做好记录,引导学生独立地完成角色的扮演。最后,总结评估阶段,教师要对模拟的效果进行点评,指出模拟中应该注意的问题,并给出正确的指导。该阶段可采取学生自评、互评和教师点评相结合的方式来进行,目的是帮助学生积累行政管理实践经验,也可以帮助教师全面了解学生对行政管理专业知识掌握程度,客观了解教学效果,为后面的课程设计积累一定的经验。 四、加强案例实践教学,切实培养学生解决问题的能力 1.运用好案例教学法,培养学生的综合能力案例教学法起源于20世纪初美国的哈佛大学医学院、法学院,经哈佛大学商学院的推广与发展,逐渐成为一种成熟的教学方法。它以实际案例贯穿教学过程的始终,教学内容与实际密切相连,通过课前预习、分小组讨论、教师点评、分析报告、写作等教学环节,培养学生解决实际问题的能力。传统教学法只注重理论知识的传授,案例教学法更关注复杂的社会现实,能够培养学生的创新思维和应用理论知识解决实际问题的能力,从而全面提高学生的综合素质。大学生一般没有行政管理的实践经验,要使学生尽快了解行政管理实践,并运用所学知识来分析问题和解决问题,只依靠书本学习和课堂教学是远远不够的,必须加强案例实践。我们可以和学生共同搜集案例,筛选案例,在搜集的过程要求学生尽可能选取那些内容丰富、代表性强,与现实联系的较为紧密的案例,实际在案例筛选中学生已经掌握了案例分析所需要掌握的知识点。 2.加强学校与实习基地的联系,开展多种合作实习基地的建设是一个长期的过程,安排学生实习是不可或缺的重要方面。但我们认为,其他形式的合作也很重要。例如,我们的老师可以带队到实习基地去和企业的教师公共指导学生实践,也可以聘请企业的领导到学校担任兼职的副教授,指导我们的课堂教学、开展科技攻关与项目申报。另外,也可以经常的安排一些学术讲座与座谈会,增加企业和学生之间的联系。当然,最主要的我们可以安排有针对性的课堂实践,比如会务安排的内容,我们就可以带领学生到某政府机关去参观会场布置、会务接待等。学生可以通过参观、考察和见习方式来了解行政管理的实际状况。在这一过程中,学生并不是被动的接受外在信息,而是积极主动地多看、多听和多问,通过主观感受,对行政管理及其运行机制形成一个初步“印象”。这一模式可以帮助学生在较短的时间里了解行政管理的概貌,包括行政管理组织的实际运作情况、特定政策的演变过程等。 3.社会调查实践法社会调查实践法是指学生利用社会实践的方式深入到政府工作机构去,了解行政管理工作情况,学习行政管理工作人员工作方式和方法,适应行政管理工作环境,从而增进学生对行政管理工作实际情况的了解。首先。可以采用现场观摩方法,让学生亲自到政府机关中的工作现场去,有可能的话组织学生深入学校所在社区的党政机关进行现场教学。其次,教师可运用实践调查方式,结合所学的有关课程和当时政府部门的热点问题,利用节假日走出校门作专题调研,带领学生到社会中去调查并形成相关的调研报告,在行政管理实践领域中发现问题,分析问题,解决问题,充实课堂教学。另一方面,也可聘请那些具有丰富党政机关工作经验的领导为学生讲解我国行政机构设置、级别划分、权责分配以及中央地方各机构分权授权和执行情况以及机构改革的难点分析和对策等。 作者:张小宁单位:苏州农业职业技术学院 行政管理学论文:法学教育行政管理学论文 一、方法论的借鉴 管理学发展至今表明,管理学包括行政管理学的理论和实践都必须融汇各学科领域的知识成果才能完善和丰富自身的知识体系。如今,随着“新公共管理学”的兴起和传统公共行政学派的衰落,公共管理学包括行政管理学在更广阔的定义和更强的使命感的召唤下,必然要追求价值的多元化。作为展现柔性技能知识的行政管理学只有具备多学科性和跨学科性才能产生行之有效、富有开创性并具有影响的理论。所以,行政管理学理论研究的方法不是简单的演绎或归纳,而是采用各学科知识后的综合发展。行政管理学所研究问题的复杂性也决定着其必须运用多种学科知识成果和分析方法来应对。行政管理学教育离不开处于高级知识层级且与之紧密联系的法学方法论的支撑。我们发现,西方在管理思想发展上颇有成就的大师,同时也在法律思想上有着不朽的建树,知识的融通和多样性发展说明二者在学科的哲学思维上一脉相承。法学方法论具有规范性,法学的研究和法律的适用都必须进行严格谨慎的推理。具体到可被借鉴的法学方法论体系的法律方法上,行政管理学教育应当建立用法律思考行政管制问题的思维,以法律中的程序正义为追求,树立用法律衡量事物的标杆,还应当深入思考事件和决策的法律意义。其次,还应在追求法治的价值角度上,让学生学会在法律范围内解决冲突纠纷的法律技能。服务型政府的管理理念预示着行政管理学需要不断借鉴和参考法学方法论。即不仅在政府的行政管理,而且在企业的行政管理中都开始运用法律研究方法进行研究。在行政管理学摒弃了静态主义研究模式且面临更多待解决问题的今天,其与法学比以往任何时候都更为追求民主科学的价值特征。亚里士多德认为由于行政自由裁量的模糊性,公共管理者需要依赖实体规范。他还认为,公共管理者在做出不可避免的行政自由裁量决定时必须理解其行为的命令精神。可见,政府的施政追求,行政管理学研究的目标不再仅仅根植于效率和效能,其应当与要承担起捍卫人民主权、个体尊严、社会公正的责任的实践呼应起来。在不断强调民主科学的行政管理的今天,行政管理学教育应当借鉴法学不断追求从程序性问题上展开思考,让学生理解在行政管理的绩优性之外还要理解程序的正当性和权利义务的合理性。 二、理论知识的融合 在行政管理学教育与法学理论知识的融合方面,最容易想到也最具直接互补互促性的当属行政管理学与行政法学知识的互动。虽然处在不同的学科划分体系,但是行政管理学教育中必须有行政法学理论的参与。因为从行政管理学和行政法学各自产生的时代背景来看,各自的完善对于彼此的发展程度都有着很大依赖,社会对于行政管理活动的要求与兼顾法治与管理、公平与效率是不谋而合的。在“法治化行政管理”成为重要课题的当下,行政效率的提高不能离开法律的控制框架。具体而言,行政管理学研究行政组织机构的设置与安排,如何管理内部行政人员以及行政组织之间的关系问题;而行政法学知识的渗透则为行政管理学在保障基本权利上完整覆盖社会公平的含义,行政法学从外围着手阐释行政权限的范围、行政权力的行使以及对行政侵害的救济。余敏江、杜文娟指出行政程序的合理设计、公共管理的司法审查问题及公共管理的行政法治化问题等都是可以从法律思维角度思考的包括行政管理在内的公共管理问题。随着时代的变革,传统政府与社会开始呈现划分模糊的趋势,而同时诸如协会、行会等介于公共部门与私人部门的“第三方机构”的出现都需要行政法对相应机构的地位性质、权力来源以及相关的监督制约机制给出答案。 在新公共行政学和公共选择理论不断被提及和参照的今天,政府职能的转变、“行政权力”的多方行使已经日益明显而迫切,也都为法学视角下的行政管理学提供了契机。因此,在行政管理学教师队伍结构中有一定比例的法学教师参与,提供包括公法原理、行政法学在内的相关法学课程如法理学、宪法、公务员法等作为必修课程是非常必要的。唐桦指出,应当在公共管理学科中,建立以行政法学为主,以调整公共权力包括行政权力在内的相关领域的法律学科为辅的公共管理法律知识体系。在美国公共管理教育已经采用法律思考途径开设课程的影响下,我国的行政管理教育更应思考将符合中国政府体制的法律理论体系作为公共管理学教育的有益补充。通过法律思维的培养和法学基础的学习,可以使学生养成通过法律途径思考行政管理活动的合法性和在法律基础上分析公共政策的思维模式,并且懂得以程序和规则依法行政的重要性,这对于培养具有扎实理论知识的行政管理人才至关重要。除政府行政管理之外,企业行政管理也应在行政管理学中有一席之地,企业行政管理教育同样离不开法律角度的研究和实践。首先,作为企业管理者不仅要有管理内部组织的技能,还需有对外部环境的敏感度,这包括关注外部的法律制度,使企业的内部规章制度与外部的法律制度相适应;其次,法律制度制约企业管理包括企业行政管理的范围和作用,管理的决策不能忽视对法律制度的研究。目前,企业管理包括企业行政管理已经运用法律方法展开了研究和实践,当代管理者愈加离不开法律思维和法律技能,在未来,企业模式的转变将为企业管理包括企业行政管理与法学的互动带来挑战。因此,企业行政管理教学不能只注重技能的应用型人才培养,还应在教育中融合包括法学在内的多种知识,使之成为复合型人才以适应企业组织特别是大型企业集团的需要。 三、实践的多重性 在行政管理专业实践教学环节,注重用法律思维和应用法律技术对行政管理案例进行深入分析,相对于单纯灌输法学理论知识而言,实践课堂注重讨论、发言甚至辩论的形式,能发挥学生的积极性和能动作用,这有利于学生真正学会从法律思维角度理解和掌握行政管理的精神和技能。同时,在实践中,学生亦可应用管理知识于法律,多角度的思考立法的科学性和效率。目前,行政管理专业的实践教学、社会实践项目与其他社会科学学科的实践一样,难以突破形式大于内容的瓶颈,更难以看到培养具有实践能力人才的效果。在完善高校行政管理学教育实践教学模块时,在建立和创新实践教学体系的同时,也应将法学与行政管理学的互动关系纳入考虑。李邵平,何晓华在谈到面向公务员的MPA教育中指出的一些理论关注点,值得在行政管理学实践教育中有所思考。比如,多重主体的执法问题、相对集中处罚权问题、职能交叉的执法问题等,必然都不是只有在行政法学与行政管理学闭门造车又自说自话的情况下就能得到答案,也不会在纸上谈兵中得到解决。管理包括行政管理学科的复杂性必然带来其实践的复杂性,实践与理论的结合也许更利于问题的解决和创新。因此,在行政管理学教育实践项目中,应当综合思考理论和实践的焦点和热点,设计有利于此类问题解决的社会实习和社会实践。 四、总结 总之,在逐渐以人作为维度的时代,在学术研究回应现实问题不断发展和教育教学为培养人才逐渐整合的背景下,许多新的学科方向正在蓬勃发展,行政管理学和法学正是如此,彼此面临诸多领域的合作和许多复杂的挑战。在法学视角下进行的行政管理学教育是在改革浪潮中服务社会转型的必然之路。 作者:黎月单位:湖南财政经济学院 行政管理学论文:行政管理学毕业论文 【内容提要】在如今行政管理实践追求以人为本理念的条件下,行政管理理论中出现的解释方法和批判方法对推动行政管理学学科的发展有着极为重要的作用。该文对建筑在实证主义认知论之上的传统研究方法,尤其是结构一功能主义方法的局限性进行检讨的同时,提出解释理论和批判理论对行政管理研究各理论和方法的相互吸收与借鉴,并共同促进行政管理理论的发展有着突出的贡献,特别是对完善行政管理者和公众之间的有效沟通,以及改进行政管理实践有着积极的意义。 【关键词】实证论/解释视维/批判视维 【正文】 当今的行政管理理论取向从功能主义和制度主义到解释视维(inte-rpretiveperspective)、批判视维(criticalperspective),以及到后现代的视维发展变化着。事实上,还没有任何一种理论方法得到行政管理学术界和实践界大多数人士的支持。在库恩(thomaskuhn)看来,当今行政管理领域正是缺乏一个我们这个学科大多数人认同和支持的典范(即占统治地位的理论)。 在行政管理和工商管理领域,学者们经常使用“典范”(paradigm)这个词,也许是作为引起人们注意力的一种方法,此词经常出现在各类专著和文章的标题中。但是,由于缺乏创造性,许多学者所揭示的典范架构常令人失望。这类典范通常是一些旧的观念的再包装,再加之植根于传统的结构一功能主义、开放系统理论(或新系统理论),因此,只注重于对人的行为和组织现象做一种决定论的阐释。这类典范之认知力实质是一种实证论的探究方法,目的是把人们的组织经历加以客观化,由此来证实科层制的工作绩效。需要说明的是,该文在此决不隐含这样的意思:观念重组和经验资讯的呈现在本质上并不重要。相反地,只要能够对社会情境之中的各类涵义予以清晰划分,只要能够对人类的沟通、管理活动和公共福祉进行改善的话,那么这类工作就是重要的。 尽管存在着理论视维的分裂状态,但是可以说,公共政策和行政管理现象研究中的以宏观或中观为取向的制度方法和功能方法仍占有主导地位,因为其范围和方法能够为行政管理学者和实践者所接受。事实上,实证论和管理取向的思想在行政管理研究和著说中是显而易见的。更进一步说,这类思想方式与主流行政管理中的传统是密不可分的,其理论取向乃是对人的行为进行某种经验性的阐释,或设定一些原则来寻求组织的秩序、效率、绩效、理性和客观的职业责任。 这篇介绍性的文章旨在讨论解释和批判方法在行政管理和组织理论研究中的显著意义。解释视维是一种理解行政管理中复杂现象成份的选择性方法。批判理论视维是许多解释传统,如现象学、诠释学、象征互动主义和心理分析等理论方法的继续或延伸。尽管解释研究在交叉社会科学领域中享有极强的知识影响力,但是仅有一些自由主义理论家运用解释研究方法来探讨民主行政管理的主体性和主体互动性的本质。功能主义和实证论的方法或典范之所以能够在整个20世纪普遍流行,也许在很大程度上是由于科层制的强大影响力及其在公众中的需求。 柏瑞奥(gibsonburrell)和摩根(garethmorgan)认为,解释方法是与功能主义典范抗争时独立出来的典范。然而,解释方法并不是一个明晰清楚的典范,也就是说,它尚没有一整套框架和假设用于对社会现象进行阐释和预测。相反,解释视维只是一些观念和方法,对各层级的组织分析进行含蓄的说明。 一、解释的需要 行政管理学者迫切需要一种认知基础,由此对行政管理的本质提出新洞识,从而不仅能够思考人们所关切的政治、经济和工具的事物,而且能够从人本主义和文化层面上来思考社会现象。当一种实证主义的认知论受到批判的时候,人们总是批驳其基本理论内含的假设(譬如功能主义理论中的科层制、偶然论或系统论)。从一种选择性视维(包括后现代主义的视维)来批判一个理论,这本身就是一个理论构建过程。这种批判假定:人类的理解和行动过程不能仅仅被简化成科学(或实证论)的探究。而且,为了恰当地把功能主义理论置于范围更广的行政文化视域中,我们就不得不寻求一个一般性的人类理解理论,并将几乎从每个点上与普遍接受的或经典的理论进行对比。 德国哲学家狄尔塞(wilhelmdilthey,1833-1911)曾介绍过一种研究社会和文化的新方法。他强调,从学者们用以探究社会现象的方法论而言,在自然科学与人文学科和社会科学之间存在着根本性的不同之处。自然科学家运用普遍法则来试图阐明某种现象;而人文学科和社会科学学者则试图通过一些确定的经历,并依赖研究目的,来理解某种现象。如此一来,狄尔塞就把诠释理论带进了“历史知识和人文科学的哲学境界”,其中阐释人类活动的方法基本上是心理的或直觉的。 胡塞尔(edmundhusserl,1859-1938)则把自然科学(或社会科学中的经验主义科学)批判成以“幼稚的客观主义”(或现实主义)来看待社会现实。他特别是对“自然主义”(经验主义或实证论)在哲学探索中企图建立真理持否定态度。胡塞尔强调理解“生活世界”的重要性;强调通过观察体验认知的平凡世界和即得经历的重要性。这个生活世界被看成是活生生的和俗世尘嚣的世界,胡塞尔将其形容成并赋予了这样的内涵:我们人类正经历变化着的事物、期望、情感和观念等等。这个尘世和生活的世界先于所有的内心反省而存在,并且我们必须做如此理解:这个尘世赋予在其中发生的其他所有可能经验世界以意义。 狄尔塞和胡塞尔作为诠释学和现象学哲学家,对进一步推进解释视维的发展发挥着巨大的影响力。其他持解释视维的西方思想家,如海德格尔(heidegger)、萨特(sartre)、梅洛—庞蒂(merleau-ponty)、米德(georgemead)和泰勒(steventaylor)等,通过批判自然科学式探究的预先假定,以及通过提倡发展总体上理解历史、文化、语言、传统和人类现象等的新兴方法,来强调自然科学与人文科学的不同。但是近年来,解释实践活动中所存在的缺陷也遭到一些后现代思想家如罗蒂(rorty)和德瑞达(derrida)的非议。使解释成为独一无二的方法,尤其是使其与行政管理紧密相联的正是解释视维对社会现象持构成主义(constructivist)的立场。这种构成主义立场强调辩证法以非决定论(非因果关系)方式存在的可能性,并且在此方式下,目标、规划、方案则被视为通过参与者们所持有观念和经历的相互分享而使共同行动得以合法化。 解释方法提供了一系列观念和假设帮助我们来理解社会现象和行政管理现象,现可把这些相互联系的观念列举如下: 第一,解释视维,特别是建筑在现象学基础上的解释视维,通过社会情境的参与者角度来寻求理解和阐释社会现实。解释视维在个人的意识和主体性领域中,是通过参考行动的参与者而不是观察者的框架来探求解释。解释视维把社会现实看成是由那些对社会抱有自身利益需求的人引发的突发社会过程。人类是社会真实的创造者,他们通过社会互动来建立社会现象的意义,通过社会互动和观念的分享,一个修正(妥协)意义的活动就出现了。 第二,理解社会现实开始于成功有效的解释活动。正如塞尔沃曼(davidsilverman)指出的:“解释的任务在于理解被解释者,创造解释在于提供对被解释者的理解。”例如,要考察行政管理沟通,现象学(或诠释学)解释就会关注借助于去解释沟通内容的活动,来理解并得出沟通者之间沟通经历的意义。因而,从解释者和内容(或资讯)关系的角度,意义可能被探究和描述。就此层面而言,解释是一种定性的描述。从这种联系可以看出,意义是被创造出来的。 第三,由于个人不仅为他或她自己存在,也为其他人的共同体而存在,因此理解构成各类组织和共同体的主体之间的交互关系就是必要的,即使人与他人之间时常存在着冲突。譬如,在工作场所,人们不仅有着个人利益,而且还必须同他人进行交流。舒茨(alfredschutz)把人的社会交往描述为“我们的关系”(we-relationship),即当两个人处于面对面联系的情况下,他们相互觉察、理解以及分享各自的经历。通过主体之间的相互反省和对话,他们可以对某种情境的意义得出一致看法。要实现主体间的相互影响,“我们的关系”必须是互动性的社会过程:两人必须接触、扩大和丰富彼此之间的理解。在组织中,主体间相互理解使得组织成员的集体活动成为可能。 第四,解释理论家认为,功能主义对人类行动的阐释忽视了对实证论和经验论的认知论之理论预先假定及局限性的审视。功能主义的根本失误在于其对人类和行动所做的假设。功能主义关于人的内容的假定是:主要地说,人是消极被动的客体,屈从于象组织、经济、政治和社会等环境因素的影响。解释理论家则把人定义为积极、有目的和创造性的主体。人们之所以使其行为与法律或职业规章等组织的和外部的要求保持一致,那是因为这是替政府组织工作的任何人无法逃避且必须履行的义务。但是,对于行政官员和管理者来说,迫使组织成员应有一定行为,人们应顺从与合作,这些规范所要求的正当理由必须能够被从事实际活动的成员个人所理解。假如成员们深信,为了平等地对待当事人必须坚持统一的规章和制度,那么,从成员们自己的观点来看,他们自身的行为才能被证明是绝对正当的。因此,相信和行动的理由同行动者对义务所做的解释以及对组织规范和目标的自愿信奉是不可避免地联系在一起的。这样,不考虑个人对于规范要求所做解释的组织义务,将仅会变成具体化的组织需要。正如马克斯·韦伯(maxweber)所指出的:“当并且在行动者个人赋予行动以主观意义的限度上,行动就包含着所有的人的行为。” 第五,因为人们的价值观念是异常复杂、常无定所、非理性以及总体上不具体的,所以就必须以非决定论的(非因果关系的)方式来理解人类行动,即必须从主体者看法的角度来理解。理解并不是由理论来决定的,而是经由研究者对主体的情景移植(empathy)来取得的,主要的研究方法是解释人的表现、情感、交谈、人造物和象征符号。 正如解释和定性研究者所看到的,人文科学把重点放在对日常世界中人的经历进行研究上面,也正是在这个日常世界中,动态的行政管理过程得以产生。通过行动和相互影响,人类的秩序才得以建立和重建,因而研究者的主要任务是通过听、观察和解释主体各种经历的意义来研究这个流动的人类世界。作为主流行政管理基础的功能主义和实证论的方法,其目的是通过得到显而易见的而不是定性、隐含和心照不宣的知识来阐释和预测社会现象。 因为各种各样的组织问题深深地植根于历史和行政组织文化,所以就有必要运用这样一种方法:它有助于使我们关注在社会内容条件下人们所发觉的根本性问题。事实上,解释和批判方法较少地关心得到或验证经验知识,而更多地则是关心理解各种意义。定性研究方法,譬如现场观察研究和访谈分析方法,其目的是从涉及人类行动、象征符号、沟通、经历、价值观念、情感、历史、传统、文化、语言等社会内容中得到学习。为了去理解一个社会情境,研究者必须使用一些朴实无华的方法收集信息,这样才能够向主体学习,以及批判地反省研究设想和研究程序。定性和解释研究方法中理论联系实践,并非实证论和经验论研究的决定论过程,而是一个开放的、能够不断地与主体和社会环境相互影响的以及通过社会实践学习的过程。 总之,解释方法旨在寻求理解为什么事件会这样发生以及人们在不同情境中会怎样行动的共享假设(尽管通常是不明确的)。梅洛—庞蒂指出:“理解最终总是此时此地构建、建立、导致对客体的综合。我们分析一个人的身体和感觉时,其实揭示着比此过程更为深刻的我们与客体之间的关系。”对于解释理论家来说,从主体看法的角度来理解社会现实是所有人类活动的基础,并且借助这个手段社会生活和集体行动得以实现。 二、批判反省的需要 在现代行政管理的历史进程中,有一个令人惊叹的理论观念经久不衰,这就是理性主义。在行政管理和组织理论的字里行间,可以发现理性主义在制度性活动和人类活动中被广泛讨论的踪影。当然,也有一些学者,如尼采(nietzsche)和当今的后现代主义者们,就以反理性的面目出现。反理性主义者承担反传统的任务,但是并没有成功地克服非理性主义所易犯的理论错误,反理性主义者不对构成主义感兴趣,而是把纷繁复杂和破碎不整的问题作为自己关注的焦点。这样,它就无法在处理组织基本问题,如社会秩序、效率、产出能力、沟通、组织变迁和问题解决等方面,提供有意义的建议。尽管后现代主义者是以针对理性主义而进行的反传统的面目出现的,但是他们主要关心在解释过程中诸如内容分解和解释说明等问题上面。 相反地,批判理论主要关注功能主义、制度主义和构成主义等所有理论视维之间跨学科的对话上面,以及为管理活动提供报告方面。批判理论已成为一支批评主流社会理论预先假定的重要知识力量,并且批判视维的争论理由显而易见地得到后构成主义和后现代社会理论的支持。正如凯尔纳(kellner)所暗示的,在社会学领域,批判理论(包括当初的法兰克福学派)和后现代社会理论为行政管理理论带来了多学科的研究取向,从哲学、社会学、政治理论、心理学、文化理论、政治经济学和历史学等领域中介绍了研究视维。批判理论(并非没有争议)批判了主流行政管理的理论与方法;通过为改革现今的制度以及促进行政管理人员基于集体理解采取民主行动而提供新的理论选择,批判理论更是有力地推动着变革。 尽管批判理论还没有得到完全发展,但是这些被许多理论家如阿德诺(adorno)、霍克海默(horkheimer)、哈贝马斯(habermas)、杰伊(jay)、施洛尔(schroyer)等所坚持的观念与理解行政管理中的问题直接相关。建筑在批判理论视维基础之上的行政管理,提倡努力地去影响根本性制度的变革,提倡对制度问题和人的价值观念问题、主体和客体、经验分析科学和诠释(历史的解释)科学、价值中立立场和价值涉入立场以及人的本质中积极能动的方面和消极被动的方面等进行批判性综合。批判理论反对在主体和客体之间或研究者和研究对象之间进行本质性的区分。 批判理论对进行行政管理研究持价值批判态度。例如,由于选择或设计一个理论架构和对事实知识进行分析这两者都受到研究者个人价值观念的影响并且最终使社会现实客观化,那么就有必要对理论(或假设)试验和经由客观研究而得到的经验数据的局限性进行解释,并批判性地重新考验所假定的价值中立观(如韦伯所指出的)。为此目的,解释视维和批判视维为选择性地研究行政管理问题做出了巨大的贡献。 批判理论另一个重要的方面是,去认识众多阐释视维的力量和缺限,并批判性地把它们融入为一个范围更广阔的解释架构中。从这方面说,批判理论为行政管理提供了一个解释性的方法。通过摒弃制度对人类非人道的统治以及行政人员惯常性的行为,批判的行政管理理论根据行为如何符合伦理道德和行动怎样负有责任,来理解和解释所存在着的行为和行动。通过新旧解释方案相互影响、综合为一个辩证的过程,从而使变革得以产生。 假如人们要开放地面对不同理论视维的批判性分析和选择性地变革制度和行动,那么他们必须是自我反省的。自我反省是运用自觉意识,点燃理智之光,照亮个人知识所基于的内在化假设,从而构建个人关于社会秩序、合法行为意识方面的社会知识以及理解和行动所赖以形成的基础。哈蒙(michaelharmon)把自我反省描述为“这样一个过程,人们监视自我内心生活的流动,为的是清醒地认识有意识的目的性行动同那些行动中所反映的不明显的、深层心理构想之间的联系”。哈蒙强调行政管理者必须通过自我反省和对他人所承担的义务使责任重新个体化。自我反省意味着,行政管理者在实现角色任务时去积极能动地“创造”而不是消极被动地“得到”或“接受”责任。 由我们所认识并体现在我们行动中的组织和行政管理世界,正如我们清醒地意识到的,是主体性和相互主体性的组织管理世界,其终极本体论不是植根于自然,而是个人意识活动的历史累积。它是一个相互主体性地分享着世界和日常生活的领域。这样,在这个世界里,自我反省就使理智得到体现,它为理论性地理解由自我和社会现实之间相互构成的关系提供了一条方法,它是理解意识的神秘本质、自我、现实、意义和秩序的人道主义手段。自我反省仅是赋予人类的实践,它是面向意识基础并面向社会秩序预先假定基础所进行的激进的内心理智活动。一个自我反省的人着眼于这种判断基础,为的是通过信念使他的观念有意识地得到坚持,或是为了使观念更适合人类的需要而改变它。 三、行政管理相关的问题 解释和批判理论,其理论观念和方法的运用所面临的一些问题有:一、术语的非普遍性;二、对待行政管理现象的习惯(非批判的)方法;三、理论联系实践的困难。 第一个困难,即这两种理论视维其术语的非普遍性,是学者们对所用理论词汇和抽象隐喻常感全然困惑的原因。大多数学者不是很通晓解释理论的文献,他们对某些所介绍的语言感到陌生。要试图对某一理论的理论假设以及对社会和行政管理实践进行批判,那么专业术语的使用或新隐喻的创建则是必要的。其目的是为了摆脱当今行政管理理论现状的僵局特征。激进的和自由主义理论家的主要任务并非要使人们确信理论假设的缺点(或弱点),而是用辩论去证明选择性的观念,以激起智力的交流。作为一种结果,分裂化的学术努力还会继续下去。 另一个困难来自于人们通常对熟知的理论假设和活动持非批判态度而形成的习惯思维定势。大多数行政管理学者和实践者习惯于在关注制度的、功能的、经济的以及行政管理政治层面的理论架构下工作,并且大多数这类学者和实践者对不符合熟知架构的认知选择方法不感兴趣或不予注意。譬如,当我给自己的研究生或学期培训小组的实践者指派诸如新组织设计这类问题解决的任务时,他们经常把应用诸如描绘层级结构、勾勒权威格局、描述新雇用人员的功能责任等这类正式组织的基本要素作为开端。通常,有些人会关注与传统组织方法相关的问题,并且坚持应从人道主义、学习、变革、文化多样性、可持续发展等方面来讨论组织活动更为广阔的面向和假设。 最后,对于许多人来说,理论观念的效用落到其与行政管理者实践考虑的相关性上面,诸如提高效率、绩效和产生能力的问题。大多数行政管理研究者关心通过演绎理论而得到事实资料和通过行政管理情境的假设来阐释行政管理的现实;在进行实证论研究时,为了阐释和预测行政管理现象而采纳一种独特的理论视维。大多数解释研究普遍是定性取向的;描述和提供定性研究的发现对于大多数持经验取向的行政管理学者来说不是太令人信服。 尽管存在上述局限,但是作为反主流力量的任何新理论视维都值得引起行政管理学者的注意。起初,行政管理的事业是理性地管理政府功能的活动,但是,当今行政管理的范围要比政府组织做什么和怎样做大得多。从该领域绝对地必须从广泛的内容——人类、共同体、社会和世界等层面——去看待这个意义上说,行政管理的今天与以前的日子是不同的。 假如我们作为行政管理者想理解复杂的关系,想承担起提倡的角色并与社团内外的人们一道工作,那么我们就必须超越那些显而易见的事实性的发现。批判性地说,许多行政管理中传统的和狭隘的方法缺乏理智实质。作者并非暗示:针对眼前考虑,如效率、产生能力、定量化政策研究、绩效评估、人类行为的阐释等管理取向的研究,不存在有效性和理智成就。该文趋向于认为:负责任的行政管理学者应有理智好奇心,有批判某些琐碎观念和知识的紧迫感,并把他们的精力投注于去辛勤地探索选择性的视维。 四、结论 现代行政管理,在很大程度上正如科层制管理所体现的,是由一系列规章和层级节制关系在决策及问题解决中的运用而决定的。管理过程总是由组织层面向个人层面流动。为领会行政管理中解释和批判理论的要点,行政管理研究者个人需将他或她的理智视维做至少是暂时的分类,应试图从人类视维(人类活动或实践)的角度去理解社会(或行政管理)现实。研究行政管理的学者有必要把管理过程和社会互动看成是由个人层面向组织层面的流动。缺乏对社会现实的足够理解,管理(来自上层)和社会互动(来自下层)之间有意义的平衡(基于批判综合)就不可能得到发展。 通过组织和共同体成员(理智的)合理的沟通,解释和批判分析可以有意义地在行政管理内部严谨地得到实践。因而,就有必要把批判态度植入行政管理思考中,不仅有必要批判地审视产生行政管理知识所使用的认知假设,而且有必要去理解行政管理制度结构得以形成的行政管理秩序的预先假定基础。解释和批判研究的显著作用在于能够帮助人们更清楚地看到及更牢固地理解行政管理者的非完整的信息和行为所反映出来的行政管理现实。解释视维尽力揭示行政管理之预先假定的问题层面,它触及到知识的基础和行政管理的实践。在这里,实践永远使程序作为解决问题的先决条件不再是绰绰有余的。 行政管理学论文:案例教学行政管理学论文 一、案例教学在行政管理学中存在的问题 1. 学生的问题。案例教学法在行政管理学的运用中可以达到一个很好的教学效果,不仅仅是老师单方面的努力,还需要学生的配合。这对于学生的自身素质、知识量的储备和学科的创造力都是一个极大的挑战。我国教育体制过分的应试化,往往将学科的学习目标定确为成绩的考察,这极大的遏制了学生的创造能力和思考疑问的能力,而且学生在学习中缺乏自主性,以往都是在老师的带领要求下进行学习,完全没有发挥学习的主观能动性。案例教学法要求学生参与其中,互动其中,老师与学生、学生与同伴间的互相配合、互相帮助是达到教学效果的最重要的因素。但是不同的学生自身素质性格等等存在着差异。部分性格开朗的学生对于案例教学法的情景模拟的参与热情较高,配合能力较强,这在于活动中可能就会得到较多的参与实践机会。但是相对于比较内向的同学,不善于表现自己,参与度不高,没有更多的兴趣参与案例教学活动,这对于行政管理知识的学习就会处于一个不利的状态。同时案例教学法在行政管理的运用中对于学校的班级人数有较大限制,对于各个学校扩招生源,学校班级学生量比较大,这样的教学环境对于案例教学法的运用是不利的,班级的学生过多,参与活动的机会可能相对减少,不能达到人人参与自然影响案例教学法在行政管理学中的运用效果。 2. 案例的问题。案例的选取决定了案例教学法在行政管理学中运用的成功与否。好的案例教学可以充分完全的将案例教学法的教学效果表现出来,但是就我国目前情况来看,我国行政管理学中的案例资源需要较大的完善跟补充。就数量而言,我国行政管理教学中的案例较少,对于案例教学在学科中的运用无法满足。同时,在较少的案例教学中西方的案例占较大比重,行政管理所学知识是结合我国基本国情运用到我国行政体制当中,对于西方的案例运用到我国的行政管理学中不够恰当,使学生理解困难,不容易融入到案例模拟当中。就质量而言,案例的选择标准较多,如时效性、有代表性、真实有效性等等,能够同时达到符合标准的案例很少。几乎都是符合一个或者两个,这对于案例教学效果有一定的影响。同时这些案例缺乏更新,一手资料较少,这对于案例的时效性和真实有效性都是一个考验。 二、案例教学法在行政管理学中运用的意义 1. 教学观点的落实。任何学科的学习都是为了学科知识在学生的后继发展中的运用。人是学习的主体,学科的教学要以人为中心,要求从传统的传授行政管理知识转化为学生自主参与学习。对于学生的尊重、指导和参与是案例教学运用的根本目的。案例教学法在行政管理学中的运用,充分调动学生参与活动的积极性,发挥自主学习的能力,这有利于以人为中心教学观点的落实。 2. 教学气氛的调动。传统的行政管理教学模式过于单一,老师独自讲解传授知识,学生只坐在下面听讲,被动的学习。案例教学法在行政管理学中的运用可以最大限度的调动课堂气氛,老师在案例教学的活动中邀请学生积极参与,形成老师与学生、学生与学生之间的互动,让传统枯燥乏味的课堂变得生动有趣,这对于调动学生学习的积极性,知识的探索求知欲,学科的创造思考能力都具有很大的意义。案例教学法的运用丰富了学生的学习模式,调动了学习氛围,在参与教学活动的过程中,学生对于行政管理知识充分的了解学习。 3. 学生团队、协作精神的培养。案例教学活动的开展不仅需要老师选择鲜明具有代表意义的案例,更要求在活动中学生的配合跟参与。案例教学法在行政管理学中的运用,这是老师与学生为了达到更好学习效果这一目标的共同努力。例如,老师在案例教学活动中,给出经典案例,让学生以小组为单位自由组合自由讨论,在讨论之后让学生对于讨论结果发言分析进行自我展示,在展现自身的讨论结果时也虚心听取别人的结果,从而看到自身的不足,加以弥补。在这样的案例教学活动中,不但改变了单一老师讲学生听的教学模式,而且加强了学生之间的相互协作能力,提高了学生的集体荣誉感和团队精神。这对于学生不仅仅是课本知识的教育,更是对学生身心健康的培养。对于学生后继投身到工作岗位是有很大益处的。 三、案例教学法在行政管理学中的教学策略 1. 选择优秀案例。案例教学法的运用中老师对于案例的选择起着至关重要的作用。一个优秀的案例有利于学生提高参与活动的积极性和行政管理学学习目标的完成。老师在选择案例时要考虑到自身对于案例的理解和把握程度同时要考虑学生对于案例难易程度的接受能力。所选择的案例最好是我国的本土案例,行政管理学是贴合我国国情,实际行政管理部门的学习。案例的本土化有利于学生对于行政管理学知识的理解记忆,同时优秀的案例还应具备真实有效性和代表性。老师要选择比近期和受关注度较大的案例,这便于学生很快的融入到案例情景模拟中,有代表性的案例有利于学生在活动参与过程中对于所学知识的举一反三,归纳理解,达到最好的行政管理学教学效果。 2. 改变师生角色。案例教学法的运用要求老师重新摆正自己的角色。老师不仅仅是传统教学模式中知识的传授者跟引导者,更多的是邀请学生参与到案例活动中,充当与学生学习的互动者。学生也不再是只听讲的受教者,更多的是行政管理教学的参与者。经过师生角色的改变达到教学事半功倍的效果,老师跟学生在案例活动中相互协作,共同进步,为同一学习目标而努力。这是达到学生对于行政管理知识更透彻的理解和长久记忆的学习途径。 3. 革新授课技巧。成功的案例教学活动要求老师跟学生默契的配合。在活动当中,老师充当引导者的角色,即使学生处于不了解、不知情的情况下,老师也能在最快最好的气氛中将学生带入到案例情景模拟。这对老师的案例教学能力提出较高的要求,要求老师在教学之前对于案例的时间、背景、事件等等有一个全面的了解,进行案例分析然后联系实际的行政管理知识,创造活动范围和知识讨论空间等等。老师对于授课技巧的革新,有利于案例分析法在行政管理学中成功的运用,以便于学生的学习和对知识认识的强化加深。 4. 深化课堂讨论。案例教学活动的参与讨论之后,要求学生对于讨论结果有一个全新的认识和理解。学生在参与之后,进行自主发言,可以是参与活动的心得也可以是对知识的加深理解等等。最后老师对于每一位学生的发言进行点评分析,好的予以鼓励,不完美的予以总结补充。老师在点评分析的过程中,使案例教学中体现的行政管理知识得到深化跟提升,同时在讨论分析过程中,培养了学生的自主学习能力。这是任何普通教学方法都达不到的效果。案例教学法的运用是老师与学生之间的默契配合达到了一个较好的学习效果,弥补了传统教学模式在行政管理学中的不足。本文通过对案例教学在行政管理学中的问题现状、价值体现和教学策略进行了简单分析,使得案例教学法在行政管理学中的运用更贴合实际,更为学生提供良好便捷的学习途径。 作者:包·哈斯巴根 单位:内蒙古师范大学青年政治学院管理系教师 行政管理学论文:大学行政管理学论文 一、设定“翻转式”课堂主体及教学内容 由于行政管理学课程的理论及实践特殊性,我们在“翻转式”课堂教学改革中采用了传统课堂与翻转课堂相结合的教学模式。在行政管理学的教学过程中,为了提高教学和学习效果,我们只选取出部分相对简单易懂的章节进行翻转教学。在翻转教学中,学生是学习的主体,我们改变了往日填鸭式、满堂灌的教学形式,改由学生在课下自主学习,通过观看微视频解决疑惑。在课下学习的过程中由学生提出自己在自主学习过程中遇到的问题并在课堂上汇总由学生讨论。每一章节习题不再像传统教学模式那样由老师讲解,学生记笔记的形式出现,而是学生自由讨论并完成。具体操作方式为:“学生自由分组”,“课下小组讨论”,“课堂成果展示”三结合方式。具体做法是“:学生自由分组”,即学生采取自由组合的形式,每一个小组5人,以小组形式学习,这一模式可以有效带动学生的学习热情,提高学习效率。“课下小组讨论”,即学生在自主学习过程中将无法解决的问题提出来,通过小组讨论来解决,这一环节是对学生知识上的理解进一步加深。“课堂成果展示”,即在课堂上每一个小组对章节的内容进行总结阐释,并提出自己的问题,之后由小组之间相互解答疑惑,教师在这一个环节中主要对学生讨论内容的重点性、准确性进行把握,对于学生无法讨论出的内容进行引导性的解惑。最后老师将习题列出,由学生在课堂完成。 二、翻转课堂学习效果检验 在采用翻转教学过程中,并不是每一位学生都具有较强的自觉性,较强的自学能力,往往会发生偷懒的情况。为了尽可能地杜绝这种情形的出现,在课堂中,老师的作用不可忽视。虽然翻转课堂学生是主体,学生在课堂中自由讨论,但是在这个过程中,老师也应随机参与到学生的讨论中来。在讨论过程中,老师也应该抛出自己的问题随机地让学生来回答,并给出练习题,由学生来完成。在每一堂课后,老师根据学生课堂讨论情形,小组整体表现以及课堂练习情况对每一位同学作出准确的评估。翻转课堂为一些原来在课堂上对知识领悟力较差的同学,在课下提供内化知识学习提供可能,有利于每一位同学发展。同时,通过翻转课堂,通过学生在课堂的表现,老师也对学生有了更加理性清晰的认识,改变了以往老师靠印象评价学生,更加客观公正地评价学生。 三、鼓励机制的建立 布鲁纳曾说过:动力与激情是学习的源泉。因此,要让学生对学习充满热情,激发出学生的学习激情就尤为重要。而要想激发学生学习动机,就应该建立必要的奖惩制度。为了充分调动学生的积极性,在课堂上,老师在布置课下任务的时候,知识点不宜直接展现在学生面前,如果知识点过难,直接导致学生失去学习的动力,因此老师应将知识点分解成若干小问题,由学生一个一个去解决,让学生在学习中找到成就感和满足感。另一方面,为了鼓励学生自主学习,每堂课老师可以选取一定的奖品带上课堂。对于在不同的任务场景里,每一位表现好的同学可以任意选取一样奖品。当然,不同难度的知识,对应的奖品也应该不同,总的来说,难度越大,奖品品质越好。当然,建立必要的惩罚制度也是必不可少的,有制度才会有规范,这样也能够提醒督促学生认真学习,有利于他们取得学习上的进步。以上三个步骤在“翻转课堂”应用中缺一不可,缺少任何一个环节都必将导致这一教学模式最后流于形式,不能对行政管理学的教学产生积极的影响。 四、结语 “翻转课堂”在实际教学中也存在诸多诸如学生能否自觉抵制网络诱惑和学生学习自觉性的问题。但是,如何利用网络资源,如何利用好网络资源以及提高学生自觉性,需要老师、学生和家长的共同努力。需要说明的是“,翻转课堂”并不是在线看视频,而是一种学习的方法,是让学生对自己学习负责的一种手段,老师不再是站在讲台上单纯的传道,负责讲授知识,而是和学生一起讨论、解决问题;“翻转课堂”目的是让学生能够更好地学习,在学习中培养自己发现问题,解决问题的能力。然而,在具体的实践中,还需要老师和同学不断地去探索,不断地去完善翻转教学的各个环节,找出适应我国教育发展和适合学生的教学模式。 作者:王莉 单位:塔里木大学经济与管理学院 行政管理学论文:网络教学平台的行政管理学研究论文 一、网络教学平台模块的设计 为了更好地发挥网络教学平台对传统的课堂教学活动的补充和辅助作用,要科学地设计网络教学平台的教学内容。网络教学平台的教学活动要求老师更改原有的教学理念,使教学内容能够很好地辅助学生自主学习。在行政管理学课程中的网络教学平台,以下一些模块是必须要的: 第一,学纲。包括教学大纲和考试大纲。教学大纲有助于学生了解该课程要学习的内容,学习的重点和难点。考试大纲,则有助于帮助学生掌握要考的知识点,帮助学生复习,更有针对性,以获得较好的成绩。 第二,课程教案。包括文本教案和ppt教案。传统课堂教学时,学生对教学内容的把握主要靠听和记,学生在课后则对课文内容有一定的遗忘,如果有了这个教案和课件,学生可以一边看教案和课件一边回忆老师在课堂上所讲的内容。这样,可以改变以往学生在上课时埋头记笔记的情况,学生在课堂中能更好地听和思考,提高学生学习的效果。使网络课件资源与课堂教学做到无缝链接。 第三,行政案例库。案例教学是行政管理学中的一个非常重要的教学方法。案例可以让学生更多地了解和接触行政管理的实践,更可以使本课程的课堂更加富有趣味和现实性。由于课时的限制,老师在课堂中的介绍的案例非常有限。所以为了使案例教学能获得更好的效果,应该要建设案例库,并把这些案例放在网络教学平台中。行政案例库中的行政案例可以是文本案例,也可以是视频案例,可以是国内的的行政案例,也可以是国外的行政案例。行政案例库中的案例要有一定的数量,还要有较强的典型性、代表性,更要体现现在的行政管理实践。所以,案例库中的行政案例要及时更新。 第四,教学视频。一方面可以把老师在课堂中的教学活动过程制成录像,方便学生课后的学习和巩固。另一方面,也可以把学生在课堂中的一些表现制成录像。比如,我们在教学时,会布置学生阅读经典著作,之后,做成ppt文件并利用一定的时间搞读书会。我们就会把学生讲解的情况制作成录像,并把录像上传到网上。这样一方面鼓励学生认真去读书,认真去准备读书会。另一方面,学生也可以通过录像了解自己讲课的情况,可以有效地改善和提高自己。 第五,学习园地。为了更好地拓展和延伸学生学习行政管理学的课程,要好好地建设这一模块的内容。首先,通过这个模块把课堂上不能呈现的内容呈现给学生,让学生自主学习相关的知识,这能很好地弥补传统课堂课时不足的缺陷。其次,可以通过这个模块把行政管理学的一些前沿性理论和实践等信息呈现给学生,让学生通过学习这部分的内容能够扩充行政管理的知识面,又可以达到一定的理论深度。比如,关于大部制改革的内容,教材中几乎没有,老师在课堂上补充这部分知识的时间也有限。为了更好地让学生了解这方面的知识,老师可以先搜集、过滤、筛选有关于“大部制改革”的理论和知识,让学生可以通过这个平台对“大部制改革”有更全面的认识和把握。再次,在这里可以设一个网络链接,把中国行政管理、中国选举与治理网、中国政府网等等的网络链接呈现在这里,让学生可以直接通过链接浏览这些网站的内容。由此,可以不断地让学生充实自己和丰富自己,扩充学生的知识面,也可以让学生能及时地了解和关注国家的时事,了解行政管理的现状,了解行政管理理论的前沿问题。通过这个模块,能很好地培养学生自主的学习能力,又可以培养学生的行政管理的素养。 第六,复习题。要很好地掌握一门学科的知识,应适当地安排一些练习题,以掌握这门学科的答题方法和技巧。行政管理学的传统课堂教学课时有限,练习只能利用课外的时间来完成。网络教学平台教学可以安排这样一个模块,在这个模块里,安排一些练习题、模拟试卷等。包括章节练习题、综合练习题,题型应该包含填空题、选择题、名词解析、案例分析、简答题、论述题等。学生可以自由安排这个模块的学习时间,也可以有选择性地针对自己的学习情况进行学习。如果在做题过程中,有不懂的、不会的可以在网上或是当面请教老师。通过这个模块的学习帮助学生复习和巩固本课程的相关知识,加强学生对行政管理学的相关概念基本原理有更深刻的把握。这样有效地弥补了传统课堂教学课时的不足,夯实学生学习行政管理学的基础知识,提高学生分析问题和解决问题的能力。 第七,互动模块。教师在课堂教学中要用饱满的热情和真挚的情感为晦涩的理论讲解增色添彩,在网络平台教学中同样不能只见其文不见其人,教师要融入其中,跟学生互动交流。通过这个模块,学生可以随时和教师进行互动。学生可以针对行政管理学课堂中的问题进行互动,也可以针对自己在平时学习过程中遇到的问题相互探讨,也可以针对行政管理实践过程中的一些新的问题、热点问题或现象进行探讨。另外教师也可以灵活设置一些不同的讨论题,让学生根据讨论的题目发表自己的看法。通过互动学生可以及时和教师针对行政管理的理论和观点进行沟通,教师也可以及时了解学生的思想动态,积极引导学生理性对待行政管理过程中的问题,以更好地引导和培养学生树立正确的人生观、世界观和价值观;通过互动,能很好地培养学生学习行政管理学的兴趣,也可以提高学生分析问题和解决问题的能力。这是其他的学习方式不能替代的。 二、对优化网络教学平台教学的思考 1学校要给予一定的资金和技术上的支持要进行网络教学平台的教学,首先要有一个较好的网络教学平台。网络教学平台的内容模块,在上面已经分析过了。但是要把这些模块很好地组织起来,还有上传资源、制作多媒体课件等,是专业性非常强的问题,要有专业的技术算机技术和软件技术的人才能完成。行政管理学课程的教师是很难以独自一个人完成的。这就涉及到请专业人员的费用问题,这个费用目前来说,还是比较高的。如果完全由个人来承担,恐怕不现实。为了更好地鼓励教师多多采用网络教学平台,学校应当给予适当的资金或是技术上的支持。现在很多学校是通过重点课程或是精品课程的方式予以资金上的支持。这个支持的面则并不是很广。所以有的学校行政管理学课程可以采用网络教学平台教学,更多的学校则是没有这个平台。在今后,应该加大支持的力度,使更多学校的行政管理学课程能运用网络教学平台教学。 2加强教师的网络知识培训现在是高科技时代,作为教师应该能与时俱进,能很好地利用新的技术为教学服务。教师要意识到这是当前大学教学的一种必然的趋势,积极去适应这种趋势。主动利用先进的技术改进教学方式,充实教学内容,提升教学效果。网络教学平台的教学,首先要求教师能很好地运用这个网络平台。比如整合资源,上传资源,与学生互动等,都需要有一定的技术水平。网络教学平台制作之初,这些专业人员都会设计好和制作好。但是行政管理学的教学是一个持续的过程,是一个不间断的过程。在教学过程中要不断地充实和丰富网络教学平台的内容。这不可能每次都交由专业人员去完成,这就滞后了教学过程,不能充分发挥网络教学平台应有的作用。作为教师,要积极学习相关的技能,掌握了相关的技术,才能及时整合资源,上传资源,与学生互动,才能很好地适应这种基于多媒体环境下的全新教学方式。 3不断丰富和完善网络教学平台教学资源丰富和完善的教学资源是网络教学平台教学的基础。网络上关于行政管理方面的知识多如牛毛,但是内容内容良莠不齐并且不成系统,学生没有足够的时间也没有较好的分辨力,因此很难以让学生自己去学习网络上的知识。因此,有必要建构一个专门的行政管理学生网络教学平台,以帮助学生学习。教师在设计网络教学平台模块时,要根据学生的实际学习情况和需要,有针对性地选择学习材料,对网络上的资源和其他来源的资源进行优化,使其精华浓缩在这个网络教学平台上。同时,因为行政管理学的理论和实践在不断地向前发展,要及时地向学生介绍前沿性的理论和不断发展的行政管理实践,所以要不断地补充新的知识和内容。所以,行政管理的网络教学平台教学资源要进行经常性的更新、完善和扩充,才能保证行政管理的教学活动所需资源的及时性、针对性和有效性。 4合理灵活地安排网络教学活动时间因为行政管理学网络教学平台是传统的课堂教学的有益的必要的补充,所以要安排固定的网络教学平台的学习时间。首先是根据教学内容和时间安排,合理分配传统课堂与网络教学平台的比例。一般四个传统课堂教学课时,最好安排一次网络教学平台学习的时间。这样有助于帮助消化传统课堂教学的内容,有助于及时拓展相关的理论学习内容,及时把相关理论知识和行政管理的实践相结合,也可以及时答疑解惑。其次,在安排网络教学平台学习的时间要灵活一点。学生都有一定的课业,尽量不要太加重学生的学习任务。也不要过多占用学生课余的时间。不然,适得其反,不仅不能激励网络教学平台学习的兴趣,反而会让学生产生一种消极的情绪。 5不断完善网络教学平台不断优化网络教学平台是完善网络教学平台教学的保证。网络教学平台因为它的专业性和技术性强,一般由专业的信息技术人员根据行政管理学课程教师的规划开发设计的。在设计过程中由于考虑不周详或其他原因导致内容或模块方面会存在一些漏洞或问题,因而不能达到当初所设想的目标。因而在实际的教学教程中,要不断地优化网络教学平台,使教学平台更为科学合理,功能强大,教学内容资源丰富,能更好地发挥它的实际效用。在网络技术越来越发达的今天,要提高行政管理学课程教学的成效,必然要开发网络教学平台,这是当前课程改革的一个必然趋势。行政管理学网络教学平台的应用,离不开教师的组织,学生的主动参与。要取得较好的行政管理学网络教学平台的教学效果,不仅要很好地运用网络技术,更要教师的有效组织、整合教学资源,充分开展师生之间的互动,调动学生参与的积极性。 作者:李文钰王经北单位:江西理工大学文法学院 行政管理学论文:行政管理学案例教学论文 一、行政管理学案例教学法改革的基本原则 1、真实性原则。所谓行政管理学案例教学的真实性原则就是指所选取的案例必须具备现实可查阅性。那些不能有效查阅的邮件,那些只是在想象中存在的案例,那些案例的部分内容来自于文学手法的案例,都会干扰教师对行政管理学案例的选择,所以一定要尽量避开。比如我们在讲授政府决策失误对国家和社会造成的损失的时候所采用的“三峡决策”的功与过的课件就很好地激发了学生的学习积极性和创造性。 2、针对性原则。作为管理学的分支学科,行政管理学课程不同于一般的经济管理学课程。它需要教师针对该课程的实际进展,采用即时的案例进行讲授。比如在讲解政府管理对社会政治稳定的作用时,我们就采用了时下最为关注的案、案和中国铁道行贿受贿案,这些生动的案例,一方面暴露了中国大一统行政机制的弊端和不足,另一方面也显示出中国政府坚决捍卫民生福祉的信心和决心。如果我们不采取现实发生的生动案例,而是用民国时期的郭嵩焘腐败案例、谭嗣同受贿案例,抑或拿和案例来附会当今的王廷江案件、徐才厚案件,那就很容易使我们的分析陷入死胡同。 3、典型性原则。通过典型案例获得一般性的专业知识,是行政管理学课程教学改革的重中之重。案例的代表性一方面反映了教授者得知识存量和潜在增量,另一方面也对我们产品的知识构成最优化产生不可估量的影响。比如在讲授行政监督中的舆论监督时,可以以孙志刚案作为案例进行分析,使得学生对舆论监督的相关理论能够有更加深刻的理解和把握。另外,对于当今社会反对恐怖主义方面的行政决策,我们要结合国务院出台的针对恐怖主义,特别是东突恐怖主义分子、伊斯兰极端主义分子和中亚地区的宗教极端分子展开论述。这些政府决策理论对于学生获得鲜活的公共管理学知识具有极为重大的现实意义。 4、价值中立原则。在行政处罚法上,任何针对国家和政府的诉讼都会牵扯到行政法方面的知识。最近内蒙古发生的错判误杀的案件就显示了政府司法部门的价值偏好性。一般来讲,一个价值偏好性的政府除了危害社会、祸乱众生、造福土匪、殃及渔民之外,几乎没有什么可以炫耀的地方。有的身处行政管理重要部门的领导和干部,每次下去视察都会发一个几万块钱的红包,而那些没有实权的部门,就只能望洋生叹。所以说,改革中国的行政管理体制,让所有的政府部门都变成清水衙门,让做官变成一种责任,让“为官一方,造福于民”的理念深入人心,绝非靠治标不治本的打打杀杀就能解决,必须靠价值无涉原则。也就是说,一定要让公共管理人员彻底放下功利之心,做一名完全中立的服务生。舍此,中国的问题肯定永远无法得到解决。5、难易适中原则。太难的案例,对于行政管理领域的大学生来说,可能永远无法理解和接受,比如牵扯到国际私法、国际法、国际合约、行政诉讼、刑事诉讼和国家赔赏等方面法律的案件———薄谷开来案件就是一件极为棘手的国际法案件,如果学生没有系统的民法学和刑法学知识和经验,要想真正理解判处薄谷开来死缓的原因是很难的。因为按照国际惯例,特别是英国的国内法,必须将簿谷开来引渡到英国,使用英国的国内法,如果那样,薄谷开来必死无疑。所以从这个角度上讲,有些案例的选择是非常困难的,必须做到难易适中的原则。 二、行政管理学案例教学法改革的实施步骤 行胜于言,任何完美的计划有且只有依赖于并不完美的行动。因为任何完美的行动(行政执行)安排,都排他性的剔除了各种外在变化的可能性。但在我们这个时代,唯一不变的就是变化,所以我们必须在不断变化的世界格局中寻找不变的价值和终极的真理,而不能消极等待。 1、充分的课前准备。课前准备无论是对老师还是对学生都非常必要,它直接关系到案例教学的效果’对老师来讲,首先要制定好课堂计划,预先分析教学案例的难度,仔细安排好讨论的阶段以及组织讨论的方式,预计可能出现的情况或突发问题准备好应变措施等;其次,老师要将所选案例提前分发给学生,适当给学生指出案例发生的背景,要有针对性地让学生预习有关理论,为案例分析讨论做好知识准备。比如我们在讲授行政区域的地缘管辖一章时,就采用了事先准备的策略。我们所使用的案例就是中日关于钓鱼岛事件的管辖权限问题。我们首先拿出了清代以前中国的行政区划图,指出早在明清时期,中国政府就曾到过钓鱼岛,并在岛上建立石碑。虽然由于时代的变迁这一标志性的建筑已经随着岁月的流失而渐趋式微,但文献的记载却是实实在在的。其次,我们也准备了日本明治维新以前的版图材料,指出日本人对钓鱼岛的主权诉求是没有历史依据的,日本人所能拿出的唯一证据是二战时期日本统治台湾和澎湖列岛的强盗版图。而根据《波斯坦公告》的内容,法西斯在二战时期所占领的所有亚洲版图都已失效。必须无条件归还给中国。 2、适时地课堂讨论。老师要根据自己预先设计的教学过程讲解案例,并提出富有启发性的思考题,调动学生的积极性,鼓励学生在分析案例时大胆地去思考!去发挥!去创新!引导学生形成行政管理分析问题的专业化思维。比如我们就根据高等教育领域的腐败案例,来讲解高校管理的去行政化问题。为了引起学生的关注和重视,我们还拿出了徐同文案件、丁凤云案件、李富山案件和安徽校长陈刚案件,指出发生在“象牙塔”内的贪腐大案,一方面暴露了中国“金字塔式”行政管理体制的弊端,另一方面也昭示着改革高校行政管理体制的必要性和紧迫性,同时也在告诫高校教师除了教书育人之外,必须做到为人师表,否则就是人类的败类。 3、案例的巧妙讲解。三千大法在妙解,一度抱负了心中。佛教哲学的微妙在《楞严经》开篇就以明确,即“无上甚深微妙法,百千万劫难遭遇,我今见闻得受持,愿解如来真实义”,此偈语是讲,任何信仰的推行必须借助于合适的讲师才能加以发扬光大,没有“言而无文行之不远”的韬略智慧,再好的理论也会流于形式而无所用。对于行政管理学的知识而言,同样需要高超的讲解和形象化的语言和分析。 4、课后的及时总结。“学然后知困,困然后知自解也。”对于反省的意义孟子有过论述,孟子说:“吾曰三省吾身。”也就是说,只有那些经常反思自己过失的人,才能不断总结经验向前发展,那些固步自封不知悔改的人,大多走向了失败的下场,这其中的教训是深刻的,经验是丰富的。老师要对整个案例分析过程进行总结和评价,对学生在讨论中反映出来的带有普遍性的问题进行引导或集中解答,并指导学生写作案例分析报告。 作者:戴建忠单位:山东理工大学法学院 行政管理学论文:海洋体系行政管理学论文 一、海洋行政管理学发展现状 海洋行政管理学始自20世纪后期人类对于海洋利益的高度重视。超越陆地,走向海洋,拓展人类生存发展空间成为社会共识,如果说古代海洋开发利用与近代航海时代停留在尚未完全成型、统治管理职能不够明晰的政府的引导之下,那么近几十年来海洋事务的兴盛,则是由成熟的管理型行政的政府统摄之下推进而成,海洋行政管理获得理论与实践的双重内涵。海洋行政管理学正是在工业化时代背景下研究人类海洋事务管理规律,服务于社会对于海洋快速增长的需求。中国海洋行政管理学发端于上个世纪90年代,学者与海洋部门官员对于海洋领域具体管理问题的论述。进入21世纪,学者逐渐开始由实证研究转向理论提升的过程,作为一门学问的海洋行政管理学也在其中不断地得到展开,如郑敬高于2002年出版的《海洋行政管理》一书。目前学界的研究集中在海洋行政管理学定义以及海洋行政管理学框架体系设计上。最初的研究尚无明确的“海洋行政管理学”定义。学者通过基于海洋管理学探讨“海洋行政管理”,略加阐述海洋行政管理学的基本理论。学界对于海洋管理学的定义突出政府的主体作用,这与海洋行政管理学以政府为优秀主体相合。 王琪在《海洋管理:从理念到制度》一书中引述以往有关海洋管理的定义,如美国学者J.M.阿姆斯特朗和P.C.赖纳在《美国海洋管理》对于“海洋管理”的定义:“指政府能对海洋空间和海洋活动采取的一系列的干预行动”。早期国内学者对于海洋管理的理解近似于海洋行政管理的定义,比如“海洋管理市政府对海洋及其环境和资源的研究和开发利用活动的计划、组织和控制活动”。而王琪等编著的《海洋管理:从理念到制度》多是从倡导海洋管理的高度,着重介绍海洋管理的已有研究成果,并且将海洋管理归于公共管理范畴,认为“海洋管理是以政府为优秀主体的涉海公共组织为保持海洋生态平衡、维护海洋权益、解决海洋开发利用中的各种矛盾冲突所依法对海洋事务进行的计划、组织、协调和控制活动”,这一思路与世界公共管理运动的兴起一脉相承,海洋行政管理学只是以专业名词的身份出现,并没有形成独立的篇章,也没有构建海洋行政管理学的理论体系。2013年3月出版的《变革中的海洋管理》一书中在公共管理的思路下审视行政管理,辟有“海洋行政管理”一章。在该书中,王琪等认为“海洋行政管理是指国家尤其是政府部门依法对涉海行业及涉海事务进行的计划、组织、协调和控制活动”,并且按照理论联系实际、突出海洋特色、系统性、以政府为优秀等原则,将海洋行政管理体系划分为基本理论、管理组织、管理行为以及工具、具体实践、海洋行政伦理、海洋行政管理发展等六个方面,并结合国内海洋管理实际,具体分析了海洋执法体制与海洋政策问题。这部分论述关涉海洋行政管理定义、构建原则、体系设计等基础内容,可以视为学界系统探索海洋行政管理的代表,为海洋行政管理学科以及海洋行政管理学自身的发展奠定了良好的基础。《海洋行政管理学》一书是国内第一本系统总结海洋行政管理学理论的著作。 海洋行政管理学从属于行政管理学,行政管理学是“研究国家行政机关依法有效地对国家事务、社会事务和行政机关内部事务进行管理的活动以及一般规律的科学”,因而行政管理学的基础理论对于海洋行政管理学具有总体的规范效应,但是海洋行政管理学有其独特的研究对象,具有学科的独立性,它是“以涉海行政组织及其行政实践行为为研究对象,要揭示海洋行政组织的职能、结构特征,海洋行政组织的运行过程和运行规律,更要研究海洋领域中的特殊管理问题”,由此海洋行政管理学既要研究传统行政管理已有的行政职能、行政组织、海洋政策、行政法治等内容,也要展现海洋信息管理、海域使用管理、海洋环境管理、海岛管理、海洋应急管理等特色部分,海洋行政管理学的理论体系从而兼具行政管理学以及海洋特色内容。针对海洋行政管理学的框架体系,国内学者还有其他表述。郑敬高在《海洋行政管理》一书中将海洋行政管理的体系分为海洋行政管理体制;海洋立法与执法管理;海洋政策与决策;海洋权益管理;海洋资源管理;海洋环境管理等几个方面。滕祖文的《海洋行政管理》一书主要从行政法的角度进行阐述,全书的体系也类似于行政法教材的体系。吕建华等从公共管理的视角出发,将海洋行政管理学的体系设计为“海洋职能、海洋制度、海洋战略、海洋决策、海洋实施、海洋财政、海洋伦理”等七个方面。现有的海洋行政管理学理论体系已经初具规模,但是依然没有达致理论自洽。其一表现在海洋行政管理学的理论基础研究不足。原有研究只是原则性的将其理论基础划分为行政管理学以及海洋科学理论,这种思路无疑是对的,然而由于缺乏细致的理论再分解,因而缺乏较强的理论解释力;第二海洋行政管理学理论体系缺少管理行为工具层面的论述。以往只是在论述政府职能时提及经济职能,体现资源分配作用的海洋政策以及海洋财政没有凸显出来,而海洋政策与海洋财政正是与海洋管理实践结合最为密切的部分。此外,正式著作中缺少海洋战略的规划设计,这与国家层面海洋强国的整体实践不能有效衔接,因而也不能体现行政管理学的问题导向意识。理论体系的前瞻性设计影响着后续理论发展乃至具体实践,实践的需求又会反作用于理论,推动理论的不断发展。中国的海洋行政管理学本就是由海洋管理实践所触发,当前海洋强国建设的实践更是呼唤着完善海洋行政管理学理论体系的指导,由此需要重新构建海洋行政管理学的基本理论体系。 二、海洋行政管理学理论体系构建原则 中国海洋行政管理理论与实践历经几十载发展,海洋行业管理、海洋综合管理、海洋区域管理等方面已经具备较为丰富的素材,从明确构建原则出发统合素材、形成海洋行政管理学的理论体系就水到渠成。 (一)工具性原则 行政管理学自19世纪末诞生之日起就有着浓厚的工具性与应用性色彩,它是以威尔逊为代表的美国学者为了解决政府管理无效现实以及政党分肥现象而逐步创造出来。技术与效率成为行政管理学研究的主题,尤其以马克思•韦伯的官僚制组织理论为最显著。虽然此后新公共行政与新公共服务等理论对行政管理工具性价值取向大加鞭挞,然而,新公共管理运动却不断提醒世人行政管理追求效率的合理性。行政管理学的发展本身就是民主与效率价值此消彼长的过程。行政管理的发展史证明面对新兴事物,效率是初始阶段的首要价值。针对海洋这一新兴领域发展而来的海洋行政管理几乎是不可避免的走上追求工具性价值的道路。突出工具性价值,强调应用性,能够引导人类实践迅速适应海洋的易变性;并且海洋事务的发展首先需要海洋科技的支撑,技术的发展本身就蕴含着对于工具性管理的需求,因而,海洋行政管理学的发展不应放弃工具性价值,应结合海洋科技,更好的服务人类海洋实践。 (二)差异性原则 海洋赋予海洋行政管理学相较于传统行政管理学的鲜明特质,这样海洋行政管理学在研究目的、研究对象以及具体研究领域等方面不同于传统的行政管理学。一方面,海洋行政管理学以维护国家海洋权益、为国家海洋权益维护提供制度支持为研究目标;其研究对象聚焦于国家海洋事务有效管理的规律;另一方面,海洋又使得海洋行政管理学具有独具特色的研究领域,比如针对海洋信息、海洋环境保护的研究。因而,构建海洋行政管理学的理论体系需要遵循与传统行政管理学相差异的原则。 (三)系统化原则 构建海洋行政管理学理论体系需遵循系统化原则,即“海洋行政管理学理论体系的各个组成部分要相互联系、符合逻辑性,构成一个不可分割的有机体”。这就需要认真考察理论整体与部分、各部分之间的关系,是否能够达到逻辑自洽的效果。比如,海洋行政管理学的内涵与外延意指何在,其外延能否已由各个子部分有效呈现;子部分之间演进的逻辑顺序又是如何,是否遵循一般行政管理学的规律等。系统化原则有助于海洋行政管理学形成完整规范的体系结构,解决以往该领域理论的碎片化现象。 (四)生态性原则 生态性原则可做两层意思来理解。一是与工具性原则相对,生态性原则呼应人类对于环境问题的严重关切,在海洋行政管理学中注入可持续发展的建设理念,侧重海洋环境管理的研究,为人类现实中的环境问题提供解决工具;二是注意西方理论在中国文化生态环境下的适应性,海洋行政管理学在美国也有着自己的学术观点,发展中国海洋行政管理学必然要借鉴国外成果,然而需要利用中国的文化生态加以检验和甄别,不可盲目照搬,单纯从纯学理角度引入国外理论。 三、海洋行政管理学的框架体系 按照人类一般的认知规律以及行政管理学现有的框架体系,海洋行政管理学的基本框架可以包括海洋行政管理学概念阐释、海洋行政管理理论基础、海洋行政管理理念、海洋行政管理主体、海洋行政管理行为工具、海洋行政管理实践等六个部分。理论基础部分主要包括一般行政管理学理论和海洋科学理论;理念层面包括海洋意识与海洋价值、海洋伦理相关理论;管理主体部分按照传统行政管理的定位,应该是以政府为优秀的公共组织;管理实践部分内涵管理客体内容,并且应该是海洋行政管理学海洋性特色的体现,意即包括海洋权益管理、海洋环境管理等。由此,从管理理念到管理主体、行为工具、管理实践部分的设计,体现了由精神层面过渡到制度层面再到操作层面的演变。 (一)概念阐释 在构建框架体系时,概念的区别为体系构建提供边界,因而厘清概念尤为必要。海洋行政管理学研究首先应该认真处理“海洋管理”、“海洋行政管理”、“海洋综合管理”等基本概念的关系。对于海洋管理与海洋行政管理,一般将“海洋管理”定义为“政府以及海洋开发主体对海洋资源、海洋环境、海洋开发活动、海洋权益等进行的调查、决策、计划、组织、协调和控制工作”,海洋管理涉及多元主体,这与强调政府单一主体的海洋行政管理有着明显区别,借助于公共管理和行政管理的区分,比较容易在海洋管理与海洋行政管理的概念区分上达成共识。然而海洋综合管理与海洋行政管理的关系则很难简单加以分别。现有的研究将海洋综合管理定义为“国家和地方海洋行政部门依据法律法规,综合运用行政、经济、法律、科技和教育等手段,对海洋权益、海洋资源和海洋环境等事关全局、影响海洋可持续发展的公共问题进行决策、规划、组织、协调、控制的一系列活动及行为过程”,海洋综合管理与海洋行政管理的主体都是国家和地方海洋行政机关,海洋综合管理属于高层次的战略管理层面。学者在编写教材体例上多将海洋综合管理与海洋行政管理并列,但是没有给出明确的分类理由。笔者认为,随着行政国家的发展,政府往往借助行政、立法乃至部分司法功能达成预定的公共目标,加强海洋的区域管理亦或是综合管理,都是政府行政管理中的应有之义,因而海洋综合管理可以归于海洋行政管理之列。此外在美国学术界。美国的海洋行政管理分为海洋资源管理、海洋工业管理、政策与冲突解决、海洋环境管理四类。这种分类方法侧重于海洋经济价值的开发以及海洋环境保护,但是不能完全照搬。海洋资源管理内涵广阔,参与主体以企业为主,更多的属于工商管理或者经济管理的范畴;海洋工业管理可以说是政府经济职能的体现,没有必要单独列出;至于强调海洋政策以及冲突解决,意在加强所属海洋权益的维护以及国际国内海洋争端的处理,这对于目前中国复杂的海洋事务具有借鉴意义。而美国海洋行政管理(MarineAdministration)已经将研究范围从“海岸带(coastalzone)扩展到海洋深处(marine),并且将陆地、海岸带、海洋行政管理结合起来;在具体的海洋行政管理实践中还将注入全球、地区、国家视野。”在中国海洋行政管理学体系的构建中应注意明晰海岸带管理与海洋行政管理的关系,在设计基本框架时要突显海洋行政管理与陆地行政管理的差异,与国外海洋行政管理相接轨。 (二)理论基础 一般性行政管理学理论是指发展较为成熟,可以为海洋行政管理学借鉴的管理理论。权变理论强调组织所处的环境决定着所适用的管理观念与技术手段,以变化与因地制宜的思维方式指导管理实践;整体治理理论赋予管理者统摄全局的视野、管理过程的开放性。海洋科学理论侧重于海洋生态学理论、系统理论在海洋事务方面的运用以及提升总结。海洋生态学是“研究海洋生物及其与海洋环境间相互关系的科学。它是生态学的一个分支,也是海洋生物学的主要组成部分。通过研究海洋生物在海洋环境中的繁殖、生长、分布和数量变化,以及生物与环境相互作用,阐明生物海洋学的规律,为海洋生物资源的开发、利用、管理和增养殖,保护海洋环境和生态平衡等提供科学依据。”系统论是研究系统的一般模式,结构和规律的学问,它研究各种系统的共同特征,用数学方法定量地描述其功能,寻求并确立适用于一切系统的原理、原则和数学模型,是具有逻辑和数学性质的一门新兴的科学。海洋是具有高度复杂性与流动性的存在,海洋行政管理学需要重视海洋自身的客观规律。海洋生态学与系统论作为海洋行政管理学的理论基础,体现出海洋行政管理学谋求可持续发展的理论旨趣与尊重海洋自身规律的科学精神。 (三)管理理念 海洋行政管理学的理念包含整体性、国际性、生态性。海洋事务具有明显的整体性与国际性特征,海洋行政管理关涉的领域包括领海、毗连区、大陆架、专属经济区、公海等,其管理在地域上有着明显的梯度,由于海洋自身的流动性特征,使得在上述范围内的行政管理需具备整体化思维;海洋行政管理相对传统行政管理,一国政府在海洋行政管理领域的行政行为不仅对本国公民产生影响,而且对于周边国家乃至更广的范围产生影响,换句话说,海洋行政管理政府行为的影响具有强烈的国际化色彩;此外,海洋本身也是全球最大的生态系统,海洋行政管理学的理论与实践均需遵循海洋环境的生态规律,否则将会付出高昂的管理成本,因而海洋行政管理理念更应该突出整体性、国际性、生态性,注意海洋生态环境的整体保护,协调国际海洋事务,不要局限于传统的一国或者一区的范围之内。 (四)管理主体 海洋行政管理学的管理主体自然以政府为优秀,研究内容包括政府职能、涉海行政组织。政府职能包括政治统治职能与管理服务职能,海洋行政管理学更应加强对于行政组织的管理服务职能的研究,尤其要明晰行政组织职能的边界与职责,以优化涉海行政组织结构。中国海警局的成立是对海洋行政组织具有的维护海洋公共秩序与海洋国土权益职能的确认与优先体现,但是不能就此忽视引导海洋有序开发利用和激发国民海洋意识等经济、文化职能的有效实现。职能决定组织结构的设计。“组织的结构域过程影响着组织的行为,也影响着组织成员的行为方式。同样,组织的结构与过程对其顾客或者服务对象也有深刻的影响……因此,组织问题是公共行政研究者和实务者必须首先考虑的中心问题。”以往“九龙闹海”、多头治理海洋事务的局面使得中国在处理国际海洋事务时捉襟见肘,虽然这一情况随着海洋事务委员会以及中国海洋局重置、中国海警局的设立得以一定程度的缓解,但是如何有效整合原有的涉海行政部门、优化涉海组织内部结构是一项全新而又紧迫的课题。 (五)行为工具 海洋行政管理学需要研究海洋行政管理实务中的行为工具,以更好地服务实践要求,这主要包含海洋战略、海洋政策、海洋财政、海洋法治。海洋战略大致分为总体战略与子战略,如海洋强国战略与海洋经济战略的划分;海洋政策主要是为落实海洋战略服务,注重微观层面的规划设计;海洋财政主要针对政府在海洋领域的财政收入与财政支出状况,包括海洋财政占总体财政的比重以及财政手段在海洋开发利用与保护中的有效使用;海洋法治包括海洋立法、海洋司法、海洋执法等一系列过程,其中海洋执法集中体现出海洋行为与技术工具的发展状况。 (六)管理实践 这部分内容应该着力突出海洋行政管理学的特色,体现海洋行政管理学的具体门类,可分为海洋信息管理、海洋环境管理、海洋应急管理等。海洋信息管理依托现代信息技术,构建海洋信息数据库,将其作为海洋行政管理的资源共享平台;海洋环境管理是政府为维护海洋生态环境、促进海洋持续发展,综合运用政治、经济、技术、法律等手段进行的管理活动;海洋应急管理包括一般性海洋突发事件应对(如海上溢油事件)以及非传统型海洋突发事件(如各种形式的海上恐怖主义活动)。 四、深化海洋行政管理学发展的思考 (一)跨学科整合 亚里士多德最早进行了学科划分,近代启蒙思想时期科学技术的突飞猛进带来自然科学领域的重大变革,学科细分成为发展潮流。社会科学领域社会学、政治学、哲学等也有了较为明确的边界,威尔逊与古德诺的学术努力又将行政学从政治学分离出来,使行政学获得独立学科地位。然而,随着社会发展的日新月异,后工业化社会特征凸显,这就使得原有泾渭分明的学科之间有了许多共同主题或者学问交叉点,甚至有学者如张康之认为,“诸如社会学、政治学、公共管理学等可能会整合成为社会治理的科学”,这就意味着后工业社会环境下,学科间由分化走向综合将成为趋势。随着当今行政管理领域对于公共性等价值理性的高度认知,以往过分注重效率等工具理性的做法得以纠正,海洋行政管理学正是在这样的学术背景下发展,作为一个独立学科,其理念中具有工具理性与价值理性的双重品格。海洋科学从本质上是对技术的推崇,也就是对于工具理性的重视,如果仅仅出于认识海洋的目的,工具理性已经足以应对,然而,海洋的多重价值使得人类的开发利用不会单纯停留在认知角度,人类必将对海洋展开全方位、立体式的利用,其中涉及大量组织、协调工作,单靠海洋科学无力回答实践要求,因而从学科整合的角度入手,海洋行政管理学的发展一方面要借鉴海洋科学研究所揭示出来的海洋自身活动规律,掌握涉海科技,尊重海洋的客观规律,探求人类开发利用海洋的限度;另一方面应该探索政府与涉海其他主体的关系,探索政府管理海洋事务的有效方式,为海洋事业的发展供给完整的制度架构与管理手段,开拓海洋科学的运用平台,并为海洋科学的实际应用注入价值理性。 (二)争取学术话语权 “话语权”一词多见于国际政治与国际关系领域,学术意义上的话语权是指“在学术领域中,说话权利和说话权力的统一,话语资格和话语权威的统一,也就是权的主体方面与客体方面的统一”。从“权利”来看有“创造更新权、意义赋予权、学术自主权”;从“权力”角度则有“指引导向权、鉴定评判权、行动支配权”。学术话语权的取得,有赖于学术的数量与质量以及相关学术组织的建立。海洋行政管理学归属于行政管理学,但是目前海洋行政管理学在行政管理学难以进入正统研究行列,缺乏基本的学术话语权。仅以中国行政管理学会历届年会以及《中国行政管理》杂志为例,历届年会收录的文章中,《中国行政管理》自1994年到2013年间仅有孙迎春的《公共部门协作治理改革的新趋势———以美国国家海洋政策协同框架为例》、吕建华与高娜的《整体性治理对我国海洋环境管理体制改革的启示》、李白齐的《对我国海洋综合管理问题的几点思考》等少数文章。海洋管理类学术组织也只有中国海洋学会、太平洋学会、中国海洋发展研究中心等。党的十八大报告海洋强国战略的提出以及中国海洋领域如海警局的设置等实践的广泛开展,为海洋行政管理学的发展提供了大量的素材,实践上海洋事务的勃兴与理论层面海洋行政管理学研究的“失语”形成鲜明对比,这就迫切要求海洋行政管理学从加强海洋特色管理研究入手谋取学术话语权,积极响应海洋实践的需求,以期成为中国行政管理学的重要理论分支。 (三)深度开展海洋管理实践 “全部社会生活在本质上是实践的”。中国的海洋管理实践由来已久,春秋时期齐国就开始重视开发渔盐之利。建国后也比较重视海洋领域的管理,并且由最初的行业管理发展到综合管理、区域管理,重点集中于海洋行政执法体制的有效整合以及国际海洋事务处理,但是,相比美国、日本、韩国等海洋强国前瞻性的出台海洋基本法律以及相应的海洋发展战略等举措,中国的海洋管理实践具有较强的被动性,缺乏长远设计。同时海洋实践缺少传统行政管理有关行政组织的成熟理论,因而,学界应当加强对于诸如三沙市等涉海行政组织内部运行规律的研究,为海洋行政组织的深入整合提供借鉴。 五、结语 不可否认的是,世界范围内的公共管理思潮已经给自威尔逊、韦伯等就已确立起来的传统行政管理学带来一定程度的冲击。诚然,公共管理以其多元主体参与、民主协商的对话方式等特点有着强大的生命力,然而公共管理并不是完美无缺的理论范式,其中就有管理主体空心化的危险。有学者指出,西方公共事务管理经历了“政府科层、企业市场、公民社会网络”三种治理模式,以上三种模式的协同互补出现的“元治理”模式则使得政府成为唯一主体,近年来金融危机、各类非传统安全等社会治理需求也使得政府重新扮演着应有的重要角色,这说明以政府为中心研究的行政管理学并没有丧失发展活力。与此相对应,海洋以其流动性、复杂性、国际性等特征更加需要政府的良性介入与有效引导,加强对于政府管理海洋事务的研究有助于国家海洋事业的顺利发展,海洋行政管理学未来也将有着长久的学术价值与生命力。 作者:娄成武董鹏单位:东北大学文法学院中国海洋大学法政学院 行政管理学论文:行政管理学科建设实现特色行政管理论文 编者按:本文主要从中国行政管理学的研究与发展;建设中国特色行政管理学的路径;建议进行论述。其中,主要包括:继承中国传统行政管理思想,在借鉴和吸收的基础上不断发展、中国行政管理学为中国行政改革提供了理论基础和现实指导、建设有中国特色的行政管理学理论、中国特色行政管理学理论形成应有自己的特点、行政管理学建设的生态分析、行政管理学建设的重点转移、行政管理学建设的路径设计、铸就共同的认识和思考、各级政府的重视和支持、不同研究组织或机构的关注和参与、国际国内的学术交流和合作等,具体请详见。 改革开放以来,中国行政管理学的研究和对实践的贡献取得了突出的成绩。同时,在这一背景下,建立中国特色行政管理学已是迫在眉睫。建设中国特色行政管理学是中国行政管理学界的理性选择和使命,也是中国行政实践的现实需要和渴求。 一、中国行政管理学的研究与发展 1.继承中国传统行政管理思想,在借鉴和吸收的基础上不断发展 中国历史上有着丰富的行政管理实践和思想,这是一笔宝贵的财富,至今仍对中国现代行政管理实践产生着深刻的影响。长期以来,中国的专家学者系统梳理了中国传统的行政管理思想,合理借鉴吸收了西方行政管理学研究成果,不断追踪国际上关于行政领域的新理论,对中国现实进行了大量有益的探索和研究,并对中国行政改革进行了卓有成效的总结,取得了丰硕的研究成果,行政管理学领域相关研究空前繁荣和兴旺。 2.中国行政管理学为中国行政改革提供了理论基础和现实指导 迄今为止,中国行政管理学初步确立了行政管理学研究的基本范畴和理论框架,成为社会科学中一门独立和新兴的学科。在中外行政思想研究的基础上,行政管理学研究内容进一步系统化和专门化,形成了一些相对集中的研究领域和议题。随着中国全方位改革,中国行政管理学努力把中国行政改革现实问题作为研究和关注的重点,着重研究中国行政的规律和特点,有力地推动和促进了中国行政改革的步伐。中国行政管理体制的改革、发展和完善积累了一整套经验,走出了一条具有中国特色的发展道路,形成了中国行政管理实践特有的模式,也为构建中国特色的行政管理学打下了基础。 3.建设有中国特色的行政管理学理论,是中国行政管理学的理性选择和使命趋势,也是中国行政实践的现实需要和希望 中国特色行政管理学的建设是指立足对本国或本地区的行政实践思考,透过适当的方法和途径,积极而谨慎地引进、吸收世界先进的行政管理学理论与实践,创立具有自身特色的行政管理学理论体系,以指导行政实践的行政管理学知识生产和发展的活动过程。建设具有中国特色的行政管理学是完善行政管理学自身学科体系的需要,是中国行政管理学发展的必由之路。中国特色行政管理学的建设与发展有助于行政管理学理论和知识的生产和发展,为行政管理学发展提供驱动力;同时也是中国社会发展和行政实践的现实需要,中国行政实践需要具有中国特色的行政管理学理论加以指导。相反,中国特有的行政现实又推动着中国特色行政管理学向前发展,为行政管理学发展提供最基本的素材。 4.中国特色行政管理学理论形成应有自己的特点 首先,中国行政管理学根源于具有中国特色的客观环境。理论是对现实世界的反应和提炼,其产生和发展主要来自于行政实践的需要,建构具有中国特色的行政管理学理论应该主要来源于对中国客观环境的思考。中国客观环境与其他国家迥然不同,建立在此基础上的行政管理学理论及其发展的结果,定会烙上中国特色的印记。 其次,中国行政管理学依赖于具有中国特色的途径选择。理论和知识的生产和发展都有其自身独特的规律,掌握其基本规律,采用不同的方法和途径来实现理论建构和发展,是一种合理选择和要求。各国行政管理学理论产生的基础和发展的程度各不相同,对理论建构的路径选择也会不同。中国行政管理学建立的目的是为促进中国社会进步和人的全面发展,根本上讲,是为社会发展和需要服务。所以,在中国行政管理学发展道路选择上,都会具有中国性格和品行。 第三,中国行政管理学指向于具有中国特色的行政实践。理论的根本生命价值在于能够指导实践活动,以帮助人类认识和改造客观世界。人类在不同历史时期、不同地区或国家所处发展阶段不同,所要解决的社会问题千差万别,对产生于实践的理论需求也会随着变化。中国行政管理学的出发点和归属点是对中国公共问题的关注,行政领域问题反应的是特定中国历史发展阶段的行政实践,指向于行政实践的中国行政管理学理论也应具有中国气质和特性。 二、建设中国特色行政管理学的路径 从行政管理学理论建构和发展角度来看,如何提炼和构建有中国特色行政管理学理论的实践操作性原则,是需要中国行政管理学者深入探究的重要课题。建构有中国特色的行政管理学的路径,可以从三个方面进行探讨和研究: 1.行政管理学建设的生态分析 行政管理学的产生和发展受文化历史、生产力发展水平的影响,与人的认识程度和生产关系等因素的发展变化有密切联系。我们把影响和作用于行政管理学发展的因素和条件称为行政生态环境。一方面,行政生态环境决定着行政管理学的产生、性质、使命以及进程,决定着其变化和发展方向。另一方面,行政管理学的发展反作用于行政生态环境,指导行政实践,利用和改造行政生态环境。两者之间相互作用、相互影响、相互调适,在行政实践中达到动态平衡。 2.行政管理学建设的重点转移 中国行政管理学发展不可能直接用西方话语系统来解说中国实践,任何社会科学离开了对本国或地区的现实分析和思考都会虚幻而不现实。中国行政管理学过去近三十年的发展,如其它社会科学一样,充满了移植和加工的特点和性格。模仿和移植也是一种国际化,是学科早期发展的客观需要,这种行为无可厚非。但是,中国的行政管理实践一直有自己的特点,特别是经过三十年的改革开放,中国的行政管理有自己成功的实践经验,需要总结、提炼和升华。从发展中国行政管理学角度看,建设中国特色的行政管理学是未来发展的方向和最大的挑战。 一是凸显中国问题意识。面对中国语境中的行政问题,从国外的理论和实践中难以找到真正的答案。已有的“答案”可能不仅在西方饱受争议,在中国也会有水土不服的可能。即使是相同或相似的行政问题,运用相同或相似的方法或途径来解决,其效果也可能有巨大反差。中国行政管理学的建设,不要刻意去验证西方行政管理学理论,也无需用西方行政管理学理论来规定中国问题。重点是发现中国问题,从中国具体的行政实践中认识现象,从中找寻具有中国特色的行政规律和本质,逐渐形成和建立中国行政管理学知识自我生产和发展的机制。在中国行政问题的探索和研究中,诸如公共危机管理、绩效管理、大部制、行政三分制、公共服务均等化等当前中国行政领域中的热点或焦点问题,仍然需要进行认真的学术性反思和创新:这些能够解决什么问题?我们真正的问题在哪里?这些问题产生的原因和症结在哪里?如何才能解决这些问题?我们需要发掘和面对的是这些问题。不然,我们解决的将是一个伪问题,即使方法再有效亦是徒劳。 二是创新中国研究方法。行政管理学的研究方法中,实证主义研究方法是主导研究方法,它推动了行政管理学研究的科学化和规范化,对行政管理学知识的生产和发展功不可没。然而,在行政管理学的研究过程中,实证主义研究方法根植于个人主义的张扬,其工具性、经验性、单向度性等弊端暴露无遗,西方学者也对此颇有意见。美国学者怀特认为,行政管理学研究不仅有解释性、诠释性和批判性三种研究模式,而且与解释性研究方法一样,诠释性和批判性研究方法也可以促进行政管理学知识的增长,为行政管理学知识增长作出合法贡献。实证主义研究在中国的开展是一个漫长的过程,不能简单地照搬西方研究方法以及得出的结论。一方面,实证主义研究方法在中国还未被大多数行政管理学者所认识和接受,行政管理学界对实证研究方面的知识还很缺乏;另一方面,实证主义研究方法是与西方行政管理学发展的情境相联系的,它对中国行政现实是否具有解释力和预测力,能否促进行政管理学知识的生产和增长,还是一个未知的疑问。因此,中国行政管理学研究在保持既有的实证主义研究方法基础上,需要克服单一的研究途径,引入哲学形而上学等不同的研究方法,以拓展行政管理学研究视域。在尊重科学理性的基础上,打破以个人主义为优秀的价值理念,引入反思、批判、伦理的价值维度以及以整体主义为优秀价值理念的研究方法,以创新中国行政管理学研究方法。 三是构筑中国对话管道。20世纪50年代以来,社会科学获得空前繁荣和发展,社会科学研究上也出现学科分工,每一学科都有自己的研究对象和明确的研究领域,社会科学领域呈现专门化和碎片化的镜像。人们在为各个学科有自己独立发展路径而沾沾自喜的时候,却发现建构的理论渐渐远离客观世界,对现实世界的解释力日益缺乏。每门学科根据自身特定的知识来建构理论,缺乏整体性的世界知识体系,就如在显微镜下观察事物的部分,显得脱离现实,这就是人们总感觉社会科学的理论与实践不一致的根本原因。因此,构建中国特色行政管理学,一要寻找跨学科研究契合点。行政管理学在社会科学中是一门边缘学科,也就是跨学科、综合性的新兴学科。行政管理学者们运用相关学科的知识来研究行政问题时,需要有相关学科基础知识和理论体系的掌握和运用,对应不同的研究问题或范围予以合理选择,找到跨学科研究契合点。在此基础上,明晰行政管理学的真正使命,增强作为学科的自信心,尊重不同学科的规律,加强学科之间的对话,拓宽行政管理学研究视域,统筹于中国的具体行政问题的研究,建构行政管理学自身的知识和理论体系。二要构筑理论与实践融合平台。 3.行政管理学建设的路径设计 从某种意义上讲,建设有中国特色的行政管理学就是“要在行政管理学的语言、术语上中国化,营造属于中国的行政管理学语境和话语体系。更重要的是要在行政理念、行政思想、行政原则和行政目标等方面从根本上加以中国化。”这种从语言形式到实质内容上的中国化,内在地要求运用现代语境对行政管理学的解读与诠释,对中国特有的传统资源加以深度发掘,找寻积极的具有生命力的因素,重视传统资源对行政管理学建设和发展的影响。 建设有中国特色的行政管理学涉及到对西方行政理论的反思和批判。这不是简单从研究对象、研究议题、研究方法上使之适应于中国,而要涉及到意义的阐释与文化价值问题。行政管理学的本土化与国际化涉及西方行政理论的普遍化或通则化是否可行的问题,牵涉到如何从本土的行政问题建构成为通行西方社会的行政管理学理论。行政管理学迫切面临“知”与“行”之间的关系,尤其是“个别差异”与“文化差异”的问题,必须严肃思考全球化时代东西文化融会贯通以及认识论的问题。 建设具有中国特色的行政管理学需要从行政哲学的视角,立足于中国的行政实践背景和文化特色,对西方行政管理学理论进行批判性反思。这不意味着对西方行政管理学的全面否定,而是重新审视,是对西方的行政管理思想的合理性评价,是对西方行政实践和文化语境下行政管理学特征的思考,是对中国行政生态的适应性分析。总之,根据行政管理学知识生产和发展的逻辑,透过适当的、可行的、有效的设计方法和研究途径,建设中国特色、中国风格、中国气派的行政管理学已是迫在眉睫。 三、建议 建设具有中国特色的行政管理学不是一蹴而就的事情,需要不同层面的协力合作共同致力于这一课题的研究,聚焦于中国特殊生态情境和语境体系下的行政实践,以及中国行政问题或公共问题的解决,建立具有真正意义的中国行政管理学。 1.铸就共同的认识和思考 行政管理学是研究和探索国家行政机关或公共组织依法对国家和社会公共事务进行有效管理规律的应用性学科。中国处于社会转型的历史时期,立足于国情深入研究、全面总结中国行政管理体制改革和创新经验、借鉴其他国家的理论和实践,提炼和形成中国特色行政管理学理论体系,对于强化社会主义行政管理,推进行政管理体制改革和管理方式创新,实现政府管理的科学化、法制化、规范化,将具有非常重大的理论意义和深远的历史影响。要认识到建设有中国特色的行政管理学的必要性和重要性,思考什么是中国特色行政管理学、如何建设中国特色行政管理学等问题。 2.各级政府的重视和支持 中国特色行政管理学研究需要与政府管理的实践形成一种良性的互动。一方面,通过中国特色行政管理学研究,提炼或形成的研究报告和研究成果可以为政府管理或决策提供参考和支持,促进政府管理科学化;另一方面,中国特色行政管理学研究来源于政府管理的实践,尤其是政府管理实践中需要解决的问题,行政管理相关信息等资源需要政府提供支持,这是中国特色行政管理学研究得以进行的基本条件。 3.不同研究组织或机构的关注和参与 行政管理学是一门新兴学科,涉及管理学、经济学、政治学等不同学科、不同领域的知识和方法,需要不同的研究组织或机构从不同的视角或层面来研究行政管理问题。建设中国特色的行政管理学,需要有对西方的行政管理理论的理解和行政实践的考察,对中国行政管理思想的梳理和特有国情的分析,还需弥合不同学科知识发展造成的间隙和隔阂,这些任务依靠少数研究机构或组织难以承担,需要吸纳不同研究组织或机构的关注和参与。中国行政管理学会作为研究行政管理理论和实践、发展行政管理科学、为政府改进行政管理服务的全国性学术团体,建设具有中国特色的行政管理科学是其重要使命之一。一方面,要组织相关科研单位或研究机构进行中国特色的行政管理学研究,形成相关研究报告或研究成果,作为行政管理学研究的累积;另一方面,要积极发挥相关学术出版物,如《中国行政管理》和其他期刊杂志或出版社的作用,使之成为传播行政管理知识、探索行政管理学理论、交流行政管理学研究经验的平台,共同推动中国特色的行政管理学研究。 4.国际国内的学术交流和合作 加强国内外交流和合作,拓宽国内外学术交流的范围和层次,提高行政管理学的学科地位,促进国内外行政管理研究的对话和接轨。在国内交流方面,通过相关课题研究,加强科研单位与各级政府部门的交流与合作;通过主办和参加一些学术会议,加强学术界、国内科研单位之间的学术研讨和联系。在国际交流方面,选派科研人员赴国外著名高等院校或研究机构进行访问研究并参加学术会议,邀请国外著名学者、专家来国内讲学,接受政府官员的访问,就有关行政管理问题进行多层次、多方面的交流与合作。 建设有中国特色的行政管理科学不是狭隘的民族情绪和观念。西方人提出的对人类有普遍意义的行政管理学,不仅仅只适用于西方国家;同样,中国人提出具有普遍意义的行政管理学,也不仅仅是属于中国,一定会属于世界。 综上所述,随着中国社会主义市场经济的不断完善、政治文明建设的发展、和谐社会的推进、市民社会的成长发育、先进文化体系的发展和成熟,通过理论和实践工作者的研究和实践、政府的高度重视和支持,一定会不断推进行政管理学科建设和发展,促进中国特色行政管理学的形成和实现。建设有中国特色的行政管理学是行政管理学理论发展和成熟的必由之路。 行政管理学论文:公共管理学与行政管理学分析论文 最近一段时间以来,有关公共管理学的问题引起了行政管理学界的关注。其中一个基本问题是:公共管理学与行政管理学到底是一种什么关系?一种观点认为,从国外的研究情况来看,公共管理学就是行政管理学,两者的差别是由于翻译的不同而造成的。另一种观点认为,公共管理学与行政管理学是有区别的,二者不能等同。但这种差别何在?后者没有做出有说服力的解释。笔者认为,在今天的中国探讨公共管理学与行政管理学的关系,不能仅仅以西方学者的观点为依据,而主要应根据中国目前的理论与实践来探讨。本文试图首先通过对公共部门的科学界定来确定公共管理学的研究范围,然后在此基础上探究公共管理学与行政管理学的关系。 一、关于“纯粹的”公共部门与“纯粹的”非公共部门之区别 人类社会是一个整体,然而这个整体又是由各个部分组成的。人们可以对这些不同的部分给予不同的称谓,如社会团体、社会群体、社会部门等。其中,有关这些社会部门的分类,人们又可以从不同的角度或运用不同的标准对之加以区分。例如,传统社会科学一般将整个社会部门分为政治部门、经济部门、文化教育部门、科学技术部门,等等。为了从更宏观上对社会部门进行分类,并有助于研究不同社会部门管理的规律,当代一些社会科学家将整个社会部门区分为三大部门:第一部门为政府组织,这是纯粹的公共部门;第二部门为工商企业,这是非公共部门,西方的一些学者将之称为私人部门;第三部门是介于政府组织与工商企业之间的一些部门,这些部门非常复杂,有的更具有工商企业的特点但又不同于工商企业,往往被称为公共企业或公益企业;有的则更类似于或依赖于政府组织,往往被称为非政府公共机构。前者如在城市中由市政府投资兴办和经营的自来水公司、城市公共交通公司等;后者如由政府投资兴办和主管的高等院校、科研机构、社会福利机构、非营利性的公共医疗机构以及类似于中国青少年基金会的中介组织等等。 政府作为所谓“纯粹的”公共部门,它具有以下基本特点:第一,政府组织的基本职能是对社会公共事务进行管理。这里所说的公共事务包含了社会中除私人领域(按西方学者的观点,竞争性的工商企业一般属于私人投资领域,因而这方面的事务被划归于私人领域,属私人事务)以外的所有事务。在人类社会生活中,有些事情固然可以通过私人或私人组织来进行处理,小到个人的谈情说爱、结婚生子,大到组织生产、经营管理;但是,还有很多事情是无法由私人或私人组织来办理的。例如,人口的控制和管理、社会治安、大江大河的治理和维护、社会公共设施的建设和维护、公民基本生活的社会保障、国民素质的提高和智力开发,等等。有关这些事务的管理,必须由一个超越私人或私人组织之外的公共组织来进行处理或加以管理。第二,政府组织用来从事公共管理的权力是一种公共权力。把这种权力称之为公共权力,主要基于以下两方面的理由:一是这种权力就其性质而言,它总是表现为社会中占统治地位的某一个阶级的权力,而不仅仅是一种个人的私人权力。在中国的封建社会,尽管皇帝把皇权当成自己的一种家族权力,但它实际上是代表整个封建地主阶级的,离开了它所代表的整个阶级,这种权力就不会存在了;在资本主义社会,政府组织的权力被宣称为是一种来自于全体公民的权力,尽管它实际上仍然是有产阶级的权力;在我国社会主义社会,国家的一切权力属于人民,这已经被写入了共和国的宪法。一句话,自从政府产生以来,几乎所有社会的政府组织的权力在性质上都是公共的,当然,由于社会性质的不同,在“公共”这一概念下所隐含的意义有所区别。第三,政府组织所掌握和运用的资源是一种公共资源。我们知道,政府要通过行使其权力来实现其职能,必须以掌握一定的资源为前提。没有一定的人、财、物作基础,整个政府组织就无法运转起来。而在人、财、物等资源中,从政府控制的角度而言,对财源的控制又是非常基础的。政府组织的财政来源于全体公民的税收,因而其财政实质上是一种公共财政。此外,政府所控制的国土、矿山、水利等重要资源,也是一种公共资源。作为一种公共资源,就其本质而言,是为全民所共享的。第四,政府组织为社会所提供的产品是一种公共物品。这种物品的基本特征是:它作为一个整体是不可分割的,它不能单独提供给每一个人,而是自动提供给社会中的所有人。例如,国防作为一种公共物品便是如此。一个国家的国防力量保卫着该国的全体居民,而不需要每一个人单独购买。因此,单个个人不会花钱也?赡芟硎芄参锲罚此降摹按畋愠怠毕窒蟆U庋ジ龈鋈艘话悴换嶙约夯ㄇ垂郝蚬参锲罚庵治锲分荒苡烧垂郝蚧蛱峁5谖澹橹形募壑等∠蚴枪怖妗U橹且恢止卜褡橹永砟钌辖玻Ω冒讶骞竦背勺约旱姆穸韵螅挥Ω糜凶约旱奶厥饫妗6杂谡橹此担彩亲非笞约罕咀橹⒈静棵爬娴男形际谴砦蟮摹R虼耍Ω檬且恢帧肮嫒恕倍挥Ω檬且恢帧白岳恕薄KΩ靡仓荒馨炎非蠛臀す怖孀魑咀橹⒈静棵诺男形勘辍T谡饫铮怖嬗Ω美斫馕骞竦墓餐妗5比唬谝桓龃嬖谧挪煌准丁⒉煌盘宓纳缁崂锩妫捎诓煌准吨洹⒉煌盘逯涞睦媸窍嗷コ逋坏模艺獯瞬煌准丁⒉煌盘宓睦嬗肴骞竦墓餐嬉部赡芊⑸逋唬虼耍谡绾味源缁峁餐娴奈侍馍弦灿幸桓瞿母鼋准丁⒛母鐾盘宓睦嬗畔鹊奈侍猓獠⒉荒芤虼朔穸ㄕ橹形怨怖孀魑炯壑等∠蛘庖皇率怠?/P 竞争性工商企业作为“纯粹的”非公共部门,主要有以下特点:第一,竞争性工商企业的基本投资主体,在西方国家主要是私人,因而其权益主要归私人所有。这表明,这类组织所控制的资源,实际上归企业的所有者所有,因而是一种非公共资源。当然,这里的私人不一定是某一个人,而可能是多个人的联合,但其产权是非常明确的,因而每个人所享有的权益也是非常明确的;在我国,国有资产也将逐步从竞争性行业中退出。在有些竞争性企业,虽然国有资产还占有很大比例,但已实行所有权和经营权分离,企业享有充分的自主经营权,实行自负盈亏,因而也正在逐步向真正的非公共部门过渡。第二,竞争性工商企业为社会所提供的产品,一般属私人物品而非公共物品。私人物品的基本特征是:它能够加以分割,因而每一部分能够分别按竞争价格卖给不同的个人,而且一般不会对他人产生外部效应。因此,个人对私人物品的消费是可计价的,这样的物品可以由私人自己购买,而不必由政府来提供;其价格完全可以通过市场竞争来加以确定,而不必由政府来加以控制。第三,竞争性工商企业的行为价值取向是本企业利益的最大化。竞争性工商企业活动所遵循的是“经济人”原则,这种原则实际上是一种“自利人”原则,其目的是追求本企业利润的最大化。尽管企业必须提供社会所需要的产品,并在这个过程中创造出有益于整个社会的价值,但就其基本动机而言,为社会提供产品只是手段,其目的是追求自身利润的最大化。这种经济人的实质正如18世纪英国经济学家亚当·斯密在其著名的《国民财富的性质和原因的研究》(即《国富论》)一书中所指出的那样:“我们每天所需的食料和饮料,不是出自屠户、酿酒家和烙面师的恩惠,而是出于他们利己的打算。我们不说唤起他们利他心的话,而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要,而说对他们有利”[1](第14页)。这就是经济学家眼中的“经济人”,这也是竞争性工商企业的基本特性。 以上分析表明,“纯粹的”公共部门与“纯粹的”非公共部门之间至少存在以下三点区别:一是在它们所占有的资源问题上,作为“纯粹的”公共部门的政府组织所占有的是一种公共资源,公共权力也可以看成是公共资源的一部分;而作为“纯粹的”非公共部门的竞争性工商企业所占有的是一种产权明确的非公共资源。二是在它们为社会所提供的产品和服务方面,政府组织所提供的是一种公共产品和公共服务(包括对社会公共事务的管理),而竞争性的工商企业为社会所提供的则是一种私人化的产品。三是在它们的行为价值取向上,政府组织必须以公共利益作为其行为的价值取向,而工商企业则往往以其自身利润的最大化作为其行为的价值取向。 二、关于第三部门及其与公共部门的关系 第三部门即公共企业或非政府公共机构既不同于竞争性工商企业,也不同于政府组织,但又既与竞争性工商企业相联系,也与政府组织相联系。在保罗·A萨缪尔森、威廉·D.诺德豪斯所著的《经济学》一书中有这样一道供讨论的问题:“思考一下一种从纯粹公共物品到纯粹私人物品序列是有用的。在一张纸上画出这种序列并用下面这些例子填上:纯粹私人、大部分私人、一半私人一半公共、大部分公共、纯粹公共。”[2](第1211页)这个问题表明,从私人物品到公共物品之间存在一个链条,并且这个链条又存在着由细(私)到粗(公)的变化。同样,在竞争性工商企业与政府组织之间也存在着一个链条,这个链条也是变化的,即第三部门由这样一个链条构成:公益性企业、公共事业、非政府公共机构。第一类组织即公益性企业,如城市自来水公司、城市公共交通公司、城市公共工程公司等。其基本特征是:一般由政府投资或政府投资为主体,为社会提供公共服务或准公共物品,生产由政府垄断,其服务或产品价格由政府定价;但实行企业化管理,自负盈亏,必要时由政府补贴。如果套用萨缪尔森等人的话来说,这类组织所生产的是大部分私人或一半私人一半公共的物品,其性质属于(竞争性)企业化倾向比较明显的准公共部门。第二类组织即公共事业,如公立幼儿园、小学、中学;公立高等院校;政府投资兴办的科学研究机构;政府兴办的社会福利机构,如老年人福利院、儿童福利院、残疾人福利院等。这类机构的基本特征是:主要由政府投资,所需资金主要由财政提供,部分资金由其为社会服务所得收入予以补充;其基本功能是为社会提供公共服务或准公共产品,其服务或产品价格由政府定价;但一般不实行企业化管理,政府对这些组织实行必要的行政管制,要求这些组织的活动优先体现政府的意图,甚至直接用来为实现政府的目标服务。这类组织所生产的物品或提供的服务,按萨缪尔森的说法,是大部分公共的。第三类组织即非政府公共机构,如中国妇女联合会、青年联合会、学生联合会、中国青少年基金会等,这类组织活动所需的经费一般可能由政府或财政提供,如中国妇女联合会等组织便是如此;也不一定由政府或财政提供,如中国青少年基金会便是如此。但无论其经费是否由政府或财政提供,它的职能在很大意义上与政府相似,承担着很多有关社会公共事务的管理工作或公共服务工作。这类组织所提供的服务基本上是纯粹公共的,至少也是大部分公共的。以上三类组织除了分别具有上述特征外,它们还有一个共同特征,这就是非营利性。当然由?谡馊嘧橹哂械摹肮残浴背潭鹊牟煌撬哂械摹胺怯浴背潭纫膊煌R话闼道矗谝焕嘧橹咕哂幸欢ǖ摹坝保础胺怯浴背潭冉系停坏诙嘧橹疚蕖坝被蛑挥猩倭俊拔⒗保胺怯浴背潭冉细撸坏谌嘧橹推涫抵识允粲谕耆蕖坝弊橹蚨钦嬲胺怯浴钡摹?杉印坝浴闭庖惶卣骼纯矗谌棵庞纱印吧倭坑弊橹健拔⒗弊橹俚健拔抻弊橹庖幌盗凶橹虿棵殴钩伞?/P 人们通常所说的公共部门应该既包括“纯粹的”公共部门即政府组织,也包括“准”公共部门即第三部门。第三部门之所以被归入公共部门,主要原因在于:第一,第三部门主要是一些从事公益事业的组织,其生产或活动的基本目标是公益性,即为公共利益服务,这与政府组织即“纯粹的”公共部门的目标是一致的。第二,第三部门市场化程度较低或非市场化,其生产、活动的内容和方式往往由政府实行控制或必要的行政管制,因此它与政府组织存在着十分密切的关系,甚至被当做政府组织用来实现其目标的一个重要工具。第三,第三部门为社会提供的产品也往往是一种公共物品或“准”公共物品,这与政府为社会所提供的物品是一致的,至少基本是一致的。第四,第三部门的投资主体或提供资源的主体也主要是政府。当然,在现代市场经济条件下,某些第三部门也应向私人资本开放,允许私人资本进入某些第三部门,毫无疑问这是对的,甚至是一种趋势。但私人资本在这些领域的投资不可能是完全市场化的,它必须受政府的高度控制,其产品或服务价格必须接受政府的行政管制。第五,第三部门的“非营利性”与政府组织以“公共利益”作为行为价值取向的目标或原则是一致的,即都是以一种“公益人”而非“经济人”的面貌出现的。从这个意义上说,第三部门很难被归入私人企业部门或竞争性工商部门,尽管它不属于“纯粹的”公共部门,将它称之为“准”公共部门是合理的。 三、关于公共管理学的研究范围及其与行政管理学之同异 什么是公共管理学?简单地说,就是研究公共部门管理过程及其规律的科学,主要是研究公共部门如何高效率地为社会提供公共服务和公共产品的科学。既然公共部门既包括作为“纯粹的”公共部门的政府组织,又包括作为“准”公共部门的第三部门,因此,公共管理学不仅仅要研究政府组织的管理问题,而且也要研究作为第三部门的公益企业和事业组织、非政府公共机构的管理问题。政府组织的管理问题与第三部门的管理问题共同构成公共管理学的研究范围。 从上述关于公共管理学的研究范围的观点看,公共管理学与目前我国学界所公认的行政管理学至少在研究范围上存在着明显的区别。早在20世纪30年代,英语中的PublicAdministration一词就被译为“公共行政”,至80年代这一学科在我国恢复时,“公共行政”一词广泛地被“行政管理”所代替。在政府和学界的共同推动下,行政管理学作为一个相对独立的学科被很快地发展起来。从那个时候起,我国的行政管理学就被定义为研究政府组织及其管理社会公共事务的规律的科学,这是人所共知的事实。也就是说,从目前我国的实际状况看,行政管理学的研究范围仅仅是政府组织自身的管理以及政府组织对社会公共事务的管理。至于第三部门的管理问题,即公益企业与事业组织的管理问题、非政府公共机构的管理问题,则在行政管理学的视野之外。 据此,我们认为,仅就研究范围而言,行政管理学与公共管理学在以下方面是共同的:无论是行政管理学还是公共管理学都必须研究“纯粹的”公共部门即政府组织的管理问题,把探讨政府组织如何高效率地运用公共资源为社会提供更有效的公共服务或提供更多的公共产品作为自己的重要研究内容。因此,政府部门的组织问题、领导问题、决策问题、执行问题、监督问题及其管理过程中的规律性问题,既是行政管理学关注的重要问题,也是公共管理学关注的重要问题。对这些问题的关注和探究,构成了行政管理学与公共管理学的共性问题,也就是二者之间的相同点。 但是,公共管理学与行政管理学至少在以下几个方面存在着差别: 第一,公共管理学的研究领域不仅仅是作为“纯粹的”公共部门的政府组织的管理及其规律问题,而且还应包括作为“准”公共部门的第三部门的管理及其规律性问题,而行政管理学的研究领域仅仅限于“纯粹的”公共部门即政府组织的管理及其规律性问题。仅就这一点而言,公共管理学与行政管理学就存在着明显的区别:前者的研究范围要大于后者的研究范围,或者说,前者所探讨的范围是后者的一部分。从这个意义上说,公共管理学与行政管理学的研究范围之间的关系可以看成是整体与部分的关系。 第二,公共管理学所研究的是“纯粹的”公共部门与“准”公共部门管理过程中共有的规律性问题。在公共部门中,“纯粹的”公共部门与“准”公共部门之间是存在着明显区别的,既然二者之间存在着区别,它们各自的管理方式及其规律也是有所不同的,也就是说,它们各自都有特殊的管理方式和管理规律。研究这些特殊的管理方式和规律并不是公共管理学的任务,而是行政管理学、公共事业管理学等学科的研究任务。同时,我们还应看到,“纯粹的”公共部门和“准”公共部门既然都是公共部门,因此,它们除了具有各自特殊的管理方式和管理规律外,还应有共同的管理方式和管理规律,研究各种公共部门所共有的管理方式和管理规律才是公共管理学的任务。由此看来,公共管理学的研究对象是全部公共部门所共有的管理方式与管理规律,而行政管理学的研究对象则仅仅是“纯粹的”公共部门所特有的管理方式和管理规律。从这个意义上说,公共管理学与行政管理学的研究对象之间的关系可以看成是一般与个别的关系。 第三,公共管理学所关注的是公共部门如何高效率地利用现有公共资源为社会提供更多的公共服务和公共产品,它在研究“纯粹的”公共部门即政府组织时,也是把政府组织当成一个为社会提供公共服务和公共产品的机构的,研究的重点是如何把政府机构自身管理好,以便更有效地为社会提供公共服务和公共产品;在公共管理学看来,包括政府组织在内的所有公共部门都是管理的客体,至于政府机构作为管理社会公共事务的主体地位,公共管理学则关心不多,而这一点正是行政管理学所十分强调的。行政管理学把政府机构既看成是管理的客体,又看成是管理的主体。当它把政府机构看成是管理的客体时,它所强调的是要把政府机构自身管理好;当它把政府机构看成是管理的主体时,它所强调的是要求政府把社会公共事务管理好。而在公共管理学的视野里,政府组织与工商企业一样,只是性质以及方式不同罢了。因此,公共管理学更强调公共部门自身的管理,而行政管理学则更强调公共部门(“纯粹的”公共部门)对社会公共事务的管理,这也是公共管理学与行政管理学的区别。