时间：2022-08-26 12:59:54
案例：
某餐饮特许经营企业的特许经营合同规定，加盟商如有违反合同的行为，特许人可解除合同，没收保证金。合同规定的违约责任是非常严厉的。但是，在合同执行过程中，加盟商普遍存在不同程度的违约现象，包括拖欠特许权使用费、擅自从其他渠道进货、没有严格遵守操作手册等。特许人要求加盟商改正，但效果不明显。特许人虽然可依约解除合同，但又非常不情愿，认为好不容易发展的加盟店，就此解除合同，觉得十分惋惜。为此，咨询如何处理加盟商的违约行为?
分析：
本案例是国内特许经营企业存在的一个较为普遍的问题，就是特许经营合同对加盟商的违约行为及违约责任规定比较简单，一般只做概括性的规定，如本案例中规定：加盟商如有违反合同的行为，特许人可解除合同，没收保证金。其结果就是，在加盟商违约时，特别是加盟商违约行为并不严重时，往往左右为难，如果解除合同觉得惋惜，不解除合同又难以服众，往往导致加盟商竟相效仿，愈演愈烈。在这样的两难困境中，一些特许经营体系开始失控，最后逐渐名存实亡。也有一些企业，本意就是想没收加盟商的保证金，这是另外的话题，在此不作讨论。
特许经营合同违约条款的简单化，是特许经营合同普遍存在的问题。具体而言，在规定加盟商违约责任时，往往是采取极端的处罚方式：解除合同、没收保证金，即以重罚防范违约。但是，对特许人而言，加盟店是极其宝贵的资源，特别是在加盟店数量较少时，更为珍贵。没有规模化，就没有足够的收益维持特许经营体系的运营，就不会有更好的发展，
导致上述现象的原因，主要是由于合同起草人缺乏对特许经营的理解，不清楚特许经营合同的特性，按照一般民事合同的违约责任条款进行规定。因此，搞清楚特许经营合同的特性，才能合理地制定特许经营合同违约条款。特许经营合同不仅是双方的特许权交易，也包括了加盟店管理的授权，即加盟店必须执行特许人制定的管理规范，按照统一的要求对加盟店实施管理。加盟店的日常经营行为，也是合同的履行行为。同时，加盟店的经营是一个持续的过程，时间比较长。这是特许经营合同在履行方面的基本特性，在纵向上表现为时间的持续性，在横向上表现为内容的复合性，纵横交错，构成了特许经营合同的整体性、全面性。在这样一个持续、复合的合同履约过程中，一方面违约行为难免发生，具有一定的必然性，另一方面违约行为的表现方式繁多。因此，简单地对加盟商的违约予以重罚，不仅有违特许经营的规律，也难以起到应有的效果。没有合理的违约责任条款，面对加盟商的违约行为时，特许人往往是爱恨交加、左右为难。“有法不依，胜于无法”，如果在加盟商违约时不依约处罚，无异于放纵违约，导致特许人对加盟商的管理逐渐失控，最后两败俱伤。
那么，如何制定特许经营合同的违约条款呢?基于特许经营合同持续性、复合性、管理性的特性，在制定违约条款时，应当相应地予以体现。一般而言，特许经营合同的违约条款应当注意以下几点：
1 对违约行为进行具体化，分门别类予以规定。加盟商的违约行为种类很多，但基本上可以分为三类行为，一是欠费行为，即拖欠各种应当交纳的费用，二是违章行为，即违反特许人规定的各种规章制度，三是侵权行为，即侵犯特许人拥有的知识产权。将违约行为规定清楚，这是处罚违约的前提。如果违约行为规定不具体、不清楚，在违约行为发生时，往往容易发生争议，难以实施处罚。
2 设定适合特许经营体系要求的处罚方式。从管理角度讲，特许人对加盟商的管理也是企业管理的一种方式，因此，对加盟商的违规行为应当建立一个系统化、行政化的处罚方式，包括警告、通报批评、罚款等手段。通过行政化的处罚，以纠正违规行为为目标。当然，处罚方式的设定必须符合特许经营体系的管理要求，对于管理要求较高的体系，处罚方式应当更多、更有针对性，相反，对于管理要求较少的体系，处罚方式可以简单一些。
3 规定逐步加重的违约责任。在规定违约责任时，不应“一步到位”，解除合同是不得已而为之的手段，一般不应适用。如同学生违纪行为一样，学校均应以教育为己任，显然不能简单开除了事。发展加盟商是不易的，特别是在特许经营体系的成长期，加盟商是非常宝贵的资源。但是，也不能因此而放纵加盟商的违约，在加盟商违约时，必须严格依照规定进行处罚。因此，逐步加重的处罚，既给予加盟商改正的机会，也不至于左右为难。
总之，特许经营合同就是特许人管理加盟商的“”，违约条款就相当于“行政处罚法”。只有构建一个系统、完善的特许经营合同违约责任体系，做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，才能建立起持续稳定的特许经营管理体系。
审判实践中，对买卖合同逾期付款违约金的判决，当事人在合同中对逾期付款违约金有约定的从约定，没有约定的，从其主张权利之日起，参照人民银行的逾期付款利率，按照每日万分之二点一的标准计算逾期付款违约金。笔者认为，这种适用方法仍是依照以前的法律规定，与现行法律不符，应予修正，理由如下：
一、现行买卖合同法规中没有法定违约金的规定。
违约金有法定违约金和约定违约金之分。由法律直接规定的违约金为法定违约金。在《合同法》施行前，有关买卖合同的法律及条例中都有逾期付款支付违约金的规定，属法定违约金，如1993年9月2日公布的《经济合同法》第三十三条第二款第二项，1984年1月23日国务院的《工矿产品购销合同条例》第三十六条第四项，1984年1月23日国务院的《农副产品购销合同条例》第十八条第五项等。1999年10月1日《合同法》施行后，上述法律条例被新法代替而自然终止，该法分则第九章买卖合同中对逾期付款并没有法定违约金的规定，故对违约金的适用只能从当事人的约定，如当事人对逾期付款没有约定违约金，则不得适用给付违约金的法律责任，判决或调解逾期付款的违约方支付违约金。
二、对最高院就逾期付款违约金计算标准批复的理解。
最高院的批复是对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，原《经济合同法》及有关条例中规定的逾期付款违约金，没有统一具体的计算标准，最高院法函 [1994]10号首次对逾期付款违约金的计算标准作出统一规定，后又以法复[1996]7号、法释[1999]8号批复，两次调整了逾期付款违约金的标准，并规定“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。”《合同法》施行后，最高院法释[2000]34号批复规定，将法释[1999]8号批复中规定的计算标准删除。上述批复，源于原法律条例中有关支付违约金的规定，先前法律已作了修改，旧的解释就不能藉以为据，批复所依据的原法律、条例现已废止，批复的法律基础丧失，如仍按批复精神，在没有约定违约金时，参照人民银行的逾期付款利率，按照每日万分之二点一的标准计算逾期付款违约金，将与现行法律相冲突。
三、有约定违约金时可以适用其他违约责任。
对违约金的适用，有法定的从法定，没有法定的，看合同双方有没有约定，如没有法定，也没有约定，则只能适用其他的违约责任，如继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。逾期付款给相对方造成损失的，应当依照法律规定或根据合同约定承担赔偿对方当事人所受损失的责任。根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定因逾期付款产生的损失赔偿额的计算方法，如没有约定，债权人应提供对方逾期付款给自已造成损失的证据，含利息损失、追款费用等。对没有约定违约金的一方当事人主张违约金的，法官应将法律规定向当事人进行释明，要求当事人变更诉讼请求，当事人坚持不肯变更的再驳回其请求，以充分保护当事人的权益，防止讼累。
四、逾期付款从应当支付价款时承担违约责任。
《合同法》第一百六十一条规定：买受人应当按照约定的时间支付价款，对支付时间没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。当事人约定或者法律规定应当支付价款之日，买受人不自觉履行的，视为违约，应当承担违约责任，而不是从债权人主张权利时才视为买受人违约。
综上，当事人在合同中对逾期付款违约金有约定的从约定，没有约定的，就不适用支付违约金的违约责任，债权人可以要求赔偿损失，但应当提供对方逾期付款给自已造成损失的证据，从当事人约定或法律规定应当支付价款之日起，承担逾期付款的违约责任。
雍志飞
[关键词]法定解除条件 根本违反 预期
合同的法定解除是指在合同有效成立后，没有履行或没有完全履行以前，当法定的条件具备时，根据一方当事人的意思表示，使合同关系消灭的行为。一般说来，合同生效后，当事人一方不得擅自解除合同，但在履行过程中，有时会产生某些特定情况。例如，由于对方当事人严重违约，从而使债权人订立合同的目的不能达到，这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，债权人的目的仍不能达到，因此应允许债权人宣告解除合同，从而使其从已被严重违反的合同中解脱出来，及时消除或减少因对方违约所造成的损失。
但是，这并不是说，一旦违约都可以导致合同的解除。如果对法定解除权不加以严格的限制，就会导致各种交易关系轻易的消灭，既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用，甚至常常会损害合同双方的利益，特别是在一方虽已违约，但违约当事人能够继续履行，而非违约方愿意违约方继续履行的情形时，就应当要求违约当事人继续履行，而不能强令当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的，才能更好地保护非违约方的利益。
鉴于以上考虑，对非违约一方的法定解除权，各国均规定了十分严格的条件和限制，但由于各国合同法律制度的不统一，各国的规定存在着较大差异。本文拟对各主要国家的合同法或判例以及国际统一合同法有关法定解除条件进行比较、评析，以期为进一步完善我国《合同法》法定解除制度提供参考和借鉴。
（一）英国
英国《1979年货物买卖法》将合同条款分为两类，一类是条件条款（conditions），也被称为主要条款；另一类是担保条款（warranties），也称为次要条款。当事人违反两类条款将会产生不同的后果。该法第11条第3款规定：违反主要条款的，将会产生一种权利解除合同；违反次要条款的，将会产生损害赔偿请求权，而没有权利拒绝接受货物。合同条款的上述分类方法由于完全不考虑违约方违反特定合同条款所造成的实际后果有多么严重，显得过于僵硬，在有些案件中可能引起不公正。但这种分类也有一个重要的优势，即具有确定性，双方当事人都可以事先知道违反某个条款必须承担什么样的法律后果。
如果一项条款未被制定法加以分类，法院依据该条款在合同中的重要性来决定其是一个主要条款，还是一个次要条款，其检验的标准是，是否一项特定的许诺涉及事情的根基，以至于如果不履行这项许诺，就会使合同其它部分的履行实质上不同于非违约方的预期。 例如，同样是由于生病不能按时履行合同中的义务，在poussard v. spiers(1876) 一案中，歌手违反合同未能如约参加演出，使整个合同无法履行，被告有权解除合同，另找他人代替原告，而bettini v. gye(1876) 一案中，歌手未能如约参加排演，并不影响合同如约履行，原告仍然可以按约参加演出，所以被告不能解除合同。另外，当事人也可以在合同中对条款进行分类，指出某些条款是主要条款，另一些条款是次要条款，这与（1979年货物买卖法）中的分类具有相同的含义。但在一些情况下，当事人的分类也不是决定性的。 但一般而言，只要当事人清楚地说明了违反某个合同条款的后果，法院就愿意判决当事人的分类是有效的。
自从1962年的一个案例 之后，英国法院开始承认那些无法归属的条款为“中间条款”。对于这类条款，法院主要考虑的是违反该条款实际造成的后果是否严重到足以根本性地破坏合同目的，从而决定非违约方是否有权解除合同。但是，在英国法院的实践中，还是首先要考虑所违反条款属于主要条款还是次要条款，再考虑违反合同的后果。如果前者可以明确，则再无必要考虑后者。
英国法院的实践中还有三种特殊的违反合同的情况：一是预先违反合同；二是违反合同只涉及分期履行合同中的一个小部分；三是违反合同的结果并不影响实际履行合同的可能性，只是影响了合同的商业盈利性。
在第一种情形中，一方当事人在合同履行期限到来之前预先声明他不打算履行合同义务，或者使自己处于一种不可能履行合同的状况， 那么，对方当事人有权解除合同，并且可以立即向法院，请求赔偿；也可以等待合同的履行期限届满时，再看对方当事人是否准备履行合同，如不履行的，再向法院。此处赋予非违约方立即的权利旨在使无辜的当事人遭受的损失尽快获得补偿。如果非违约方选择了等待对方履行，此时合同依然有效，而非违约方为了履行自己的义务，可以产生一些合理的费用，在期限届满以后再以对方根本性违反合同提出解除合同和赔偿请求。对此英国的学术界与法官们有很大的争议，因为在对方当事人清楚地表明了预先违反合同的意图之后，履行合同显然是不必要的，由此而产生的费用也完全浪费了，而且也与受害方减轻损失的义务相矛盾。同时非违约一方也可能承担在期限到来时，他自己可能会违反合同，反而使原来违约一方获得了解除合同的权利。
对于分期履行的合同，当事人违反其中一次履行的行为，是否能够授权对方当事人解除合同，其实质上依然是决定该种违反是否属于前述的根本性违反合同目的，这要取决于每个案件中的合同条款和具体情况。比如买卖合同中，法院并不单纯考虑当事人违反合同所涉货物在合同规定的货物总量中所占的比例，还要结合具体情况决定该种违反的后果，从而判断是否构成了根本性的违反合同。
除此之外，还可能出现一种法定解除的可能，一方当事人履行了他的主要义务，只是在次要的方面违反了合同，其结果并没有影响继续履行合同的实际可能性，只是在商业上，这样做不太合理，以致在事实上根本违反了合同。
（二）美国
英国法关于条件和担保条款的区分，对于美国法也产生了重大影响。但《统一商法典》（下称u.c.c.）并未明确区分条件和担保条款。u.c.c.在第2-703条和2-711条分别规定了买卖合同卖方和买方的各种救济，其中就有法定解除权的行使。第2-612条规定了分批交货合同的违约救济，并明确规定：“一批或多批货物，如果因不符合合同或存在其它违约而使整个合同的价值严重降低，即构成违反整个合同。”u.c.c.第2-610条则规定了“预前毁约”时非违约方的救济措施。美国判例法往往通过判断是否存在“严重违约”或“完全违约”来决定合同一方的违约行为能否成为另一方解除合同的理由。因此， “严重违约”实际上就是非违约方行使法定解除权的条件，而如何来决定“严重违约”又纯属一个事实问题，需要法官在个案中依据具体情况做出决定。
就合同的履行，依据不同程度通常可分为三种：（1）完全履行；（2）基本履行；（3）严重违约。后两种履行情形属于违约行为。由此，决定合同一方的违约行为能否成为另一方解除合同的理由即是要决定该种违约属于基本履行还是严重违约。基本履行指当事人一方基
本履行了合同义务，仅在履行中稍有背离。依据基本履行理论，如果（1）违约履行仅仅轻微低于合理期待的目标和（2）此种轻微背离非为恶意，则非违约方不能解除合同。所以法院需要分析事实，判定该履行行为是“基本履行”还是“严重违反”。 美国合同法学者综合不同意见认为以下是法院判断“基本履行”或“严重违反”合同的依据：（1）受损害一方在多大程度上失去了他所合理预期的从合同中应得的利益；（2）受损害一方的损失在多大程度上是可以适当弥补的；（3）如果受损害一方终止履行，有过失一方在多大程度上会遭受侵害；（4）有过失一方弥补过失的可信度；以及（5）有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。
美国法中没有“迟延履行”的概念，因此对于不能按时履行是否可以使相对方解除合同义务法院也要视具体情况而定。美国法院在分析过程中通常首先要决定约定的履行期限是否构成一项先决条件（condition precedent）。一般来说，美国法院并不认为履行期限条款是一项先决条件。另外也可以考虑该种逾期履行属于上述“基本履行”还是“严重违反”合同。在绝大多数情况下，只要在合理的时间内履行均属于“基本履行”。但如果合同明确规定严格按照预定时间履行非常重要，即“time is of the essence”，则按时履行是一项先决条件，违反这一条件将会使非违约方得以解除其合同义务。如果缺少上述的明确约定，在违约一方仅略迟于约定日期履行时，美国法院一般不愿就此使非违约方解除合同。但也有一些例外情况需要特殊对待。比如在选择权合同（option contract）的情形，一项期限为30天的选择权在第31天行使即为无效。又如虽然在合同中未明确规定，但合同标的物的特殊用途使合同双方均意识到按时履行的重要性，如一批圣诞礼物的买卖合同的履行就必须在节前履行。
美国u.c.c.在总结了英美国家的判例经验的基础上，明确采纳了预期违约制度。该法典第2-610条不仅肯定了美国判例确立的在明示预期违约情况下非违约方享有的选择救济措施的权利，而且还增加了非违约方中止履行合同的权利。而为了准确地判定默示预期违约，u.c.c.第2-609条规定，当一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证。如果对方没有在最长不超过30天的合理时间内按当时情况提供履约的充分保证，则构成默示预期违约。由于单纯地预见到对方将不履行或不能履行合同，并不意味着对方将不履行或不能履行合同，美国法将提供保证作为其他救济手段适用的前提，消除了主观“预见”所带来的随意性，限制了对合同解除权的滥用，因而更为合理，值得我国借鉴。
（三）德国
《德国债法现代化法》于2002年1月1日生效，是自《德国民法典》问世以来最重大，最深刻的一次改革。
新文本第323条是关于双务合同情形法定解除权的特殊规则，它适用于双务合同中一切违反义务的情形，包括不给付、迟延给付和不良给付，且不再限于牵连性主给付义务，亦应适用于从给付义务或者其他附随义务， 其中不良给付情况下的法定解除权是首次被引入到《德国民法典》中，第323条的适用范围显著扩大。该条第1款规定债权人必须为债务人指定一个适当的后续履行期间，并且期间必须届满未果。这是解除的一个要件；在第2款规定了一些免于指定期间的情形； 第3款规定了以警告代替指定期间的情形；第4款规定了预期违反时的解除；第5款规定在单纯一部给付的情形，债务人原则上只能进行一部解除。只有在债务人对一部给付不具有利益时，其才可以进行总体解除。在不良给付的情形，以违反义务为不显著为限，债权人不得解除合同；第6款规定在债权人应对解除原因承担单独责任、或者承担主要责任时，或者在债权陷于受领迟延时，排除解除的权利。
新文本第324条规定，即使只是违反新法第241条第2款规定的不涉及给付的附随义务，债权人仍可以解除合同。依新法第324条解除合同，必须具备以下几个要件：一、必须为双务合同；二、必须违反新法第241条第2款的保护义务；三、不能够苛求债权人信守合同。但在违反此种义务影响到主给付，并使给付不能依约履行时，适用新法第323条。
新文本第321条规定了不安抗辩权制度，在期间届满相对方仍然欠缺给付能力时，先为给付义务人可以解除合同。在此情形上，准用第323条。该条将旧文本中“财产在订约后明显减少” 的不安抗辩权适用前提扩大为“欠缺给付能力”，借鉴了英美法系中的预期违约制度的适用前提，也与第323条所规定的预期违约制度相照应。
新文本第326条第5款规定：“债务人依第275条第1款至第3款不需要给付的，债权人可以解除合同；对于解除，准用第323条，并且无需指定期间。”第275条第1款调整的是所谓“事实不能”，即根本就不能够履行给付的情形；第2款调整的是所谓“事实不能”，即给付虽然在理论上为可能、但却不会为任何理性的债权人所认真期待的情形；第3款则对应由债务人亲自履行给付、即专属给付的情形做出了特别的规定。
（四）cisg
cisg的第49条规定了卖方违约时买方可以解除合同的条件。该条第1款列举了买方可以解除合同的两种情形：（1）“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，构成根本违约”；（2）在卖方不交货时，买方依据第47条规定的程序给了卖方履行的宽期限，而卖方在宽期限内仍不交货或他声明将不交货。类似地，cisg的第64条规定了买方违约时卖方可以解除合同的条件，列举了以下两种情形：（1）“买方不履行其在合同或本公约中的任何义务，构成根本违约”；（2）在买方没有按合同规定的日期履行时，卖方依据第63条规定的程序给予买方履行的宽期限，而买方在宽期限内仍不交货或声明将不履行义务，包括不接收货物或不支付货款。另外，cisg的第72条规定了在履行合同日期到来之前，当事人构成预期根本违约的条件，可以解除合同。第73条指出分批交货合同中一方当事人不履行其中任何一批货物义务构成根本违约，另一方当事人可宣布合同对该批货物无效；若另一方断定今后各批货物履行也将根本违约，可宣告解除整个合同。
综合以上条款可知，cisg中规定的法定解除条件大体可分为两种情形：一是一方当事人根本违约（分为实际根本违约和预期违约），二是当一方当事人的违约尚不足以构成根本违约时逾额外期限而不履行。
cisg没有采纳英国《1979年货物买卖法》将条款分为条件和担保的作法，而是通过确立根本违约这一制度，将合同后果与合同目的实现结合起来，以违约严重性来确定解除合同的条件。依据cisg第25条的规定，构成根本违约必须符合以下条件：第一，违约的后果使受害人蒙受损害，这里所述的损害(detriment)是广义的，包括了商业利益损失，标的物损坏，商业机会损失等多种情况；第二，“以致于实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。此处所称“实质上”，意味着对当事人重大合同利益的剥夺，因此表明了一种违约后果的严重性；“以致于”则表明违约行为和另一方蒙受的重大损失之间的因果关系；第三，违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。在这里，cisg为贯彻过错责任原则，采用
了主客观标准来确定违约人的故意问题。
cisg规定以上三个必备条件严格限定了根本违约的构成，但有时也限制了非违约方法定解除权的行使。例如，违约人对结果的预知程度在不同的案件中是不同的，倘若违约人对结果的预知很少，甚至根本没有预知，而违约的结果实际上造成重大损害，在此情况下，因为违约方的行为不构成根本违约，则非违约方仍必须受已被严重违反的合同的拘束，尽管合同的履行对他已经没有意义，也不能解除合同，这显然不妥。本来违约人能否预见，那是一个过错程度问题，不应影响到解除权的实际行使。所以cisg规定的“可预见性”要件，使其不如美国《统一商法典》仅根据具体违约程度来确定是否可解除合同，更有利于保护非违约方。
第72条在预期根本违约时非违约方可宣布解除合同，在执行中更应慎之又慎，既要“明显看出对方当事人将根本违约”，又要履行该条第2款规定的通知程序，否则属不适当地解除合同，导致非违约方可能不仅在履行期到来时应该接受对方当事人提供的履约，同时还要承担本身构成根本违约的风险。该条第3款是关于明示预期违约的规定，大致相当于u.c.c.第2-610条的规定。所不同的是cisg仅在“时间许可”的情况下要求对方作出保证，而并未如同美国法那样，将其列为其它救济手段的前提，这就可能会导致解约权的滥用。
按照cisg第47条和第63条的规定，对方当事人的迟延履行实际上赋予了非违约方一项选择的权利，从字面意义上讲，他可以不利用宽限期程序，直接宣布解除合同，也可以给出一个宽限期，逾额外期限不履行，再解除合同。而从功能上讲，这两项条款正是为了确定在迟延履行在哪个时间点才构成根本违约，从而确定非违约方可以解除合同的时间。这种宽限期程序使等待履行的非违约方消除了相对方逾期不履行是否足以构成解约权的不确定性，减轻了非违约方可能承担的不当解除的风险。
（五）
院最后判决：双方争议的条款并非条件条款，违反该条款属轻微违反合同，因此解除合同是不合理的。转引自何宝玉：《英国合同法》.
5 hong kong fir shipping co. ltd v. kawasaki kaisha ltd [1962] 2 qb. 26, 转引自何宝玉：《英国合同法》.
关键词：买卖合同；诉讼（仲裁）请求；违约金；利息损失
一、出卖人请求的列明问题
在买卖合同中，买受人收货后无正当理由拒不付款，即买受人拒绝履行构成根本违约，出卖人一般有两种选择：一是行使法定解除权解除合同，并依据合同的约定请求买受人承担拒不付款的违约责任或依据法律规定赔偿出卖人的实际损失；二是因金钱债务不可能存在履行不能的情况，出卖人可以请求继续履行合同，并依据合同的约定请求买受人承担逾期付款的违约责任或者依据法律规定赔偿出卖人的利息损失。但在审判实践中，出卖人在请求法院或仲裁机构确认买卖合同解除的同时，要求买受人支付货款并承担合同约定的违约责任。约定的违约责任通常以违约金的形式出现，但合同约定的违约金性质不尽相同，包括合同解除的违约金与迟延履行的违约金。此时出卖人的请求就存在一定的问题。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”此所谓“终止履行”，宜理解为债务免除，解除权人负有的债务如尚未履行，便因解除归于终结，解除的相对人所负的债务，如仍尚未履行的，当然也因解除而归于终结。①在买卖合同中可以解释为：因买受人根本违约，出卖人行使法定解除权解除合同，则拒不付款的买受人因“尚未履行”付款义务而“终止履行”而免除了付款义务。实务中，出卖人因想从合同义务中解放，免除如质量担保、售后服务等附随义务，其往往会选择解除合同。但根据上述规定，若出卖人请求确认合同解除，则其无权再要求买受人履行付款义务，若双方当事人在合同约定的是迟延履行的违约金，则出卖人也无权要求买受人支付合同约定的迟延履行的违约金。因为，迟延履行违约金条款只适用于合同继续履行的情形，若合同不再继续履行而予以解除的情况下，不应再依据违约金条款判决买受人支付违约金，买受人不履行合同义务的违约行为，出卖人可以依法另行要求其承担采取补救措施或赔偿损失等违约责任。②
因此，实务中，出卖人作为守约方向法院或仲裁机构请求确认合同解除并要求支付拖欠货款的请求不合理。在买卖合同买受人拒不付款的情况下，因买受人承担的是金钱债务，其不存在履行不能的情况，所以出卖人既可以选择解除合同，也可以选择继续履行合同。在列明诉讼请求或仲裁请求时，出卖人应根据自身的实际情况及合同的约定慎重选择，衡量合同约定的合同解除违约金、实际损失与合同约定的迟延履行违约金、附随义务之间的利益。
（一）若合同约定：“因一方违约而导致合同终止，其应支付一定的违约金”，此时即合同解除违约金，若该约定的违约金较高且不违反法律规定，那么出卖人可以请求确认合同解除并要求买受人支付合同解除的违约金。合同解除，出卖人的附随义务也得到免除。此时应注意，出卖人无权再请求买受人支付货款，其可将货款转为实际损失，要求买受人赔偿损失。但要考虑实际损失与约定的违约金能否同时适用的问题，除非合同明确约定：“违约方除了要赔偿守约方的实际损失，还要另外支付合同约定的违约金”，否则应视为合同约定的违约金包含了实际损失在内。（二）若合同约定：“因一方迟延履行合同义务的，其应向另一方支付一定的违约金”，此即为迟延履行违约金，若该约定的违约金较高且不违反法律规定，且出卖人的附随义务较轻，那么出卖人可以请求买受人支付货款并支付迟延履行违约金。（三）若合同同时约定了合同解除违约金和迟延履行违约金，那么买受人可以根据两项违约金的高低并考虑是否履行其附随义务，选择适用。
二、违约金的调整标准
买卖合同中，合同双方当事人一般都会约定因一方违约而要承担一定的违约责任，此约定的违约责任通常以违约金的形式出现。虽然根据契约自由原则，合同当事人可以自由约定违约金的数额，但为了维护市场稳定与公平，各国法律均对违约金进行规范。实践中，因拒不付款而约定的违约金非常高，且形式多样，有滞纳金、罚款、加付款、利息、不变违约金、逾期付款违约金等形式。双方当事人关于滞纳金、加付款、罚款等不含“违约金”表述但具有违约金性质的，买卖合同条款仍适用合同法关于违约金调整的有关规定。③若违约方主张违约金过高，而请求法院或仲裁机构予以调整，则应采取什么样的标准进行调整？根据《合同法》114条的规定，对违约金调整的前提是合同约定的违约金过分高于实际损失。至于“违约金过高”如何判定？《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。
（一）出卖人实际损失的认定
在买卖合同中，买受人拒不付款对出卖人造成的损失如何认定？审判实践中，单就逾期应付而未付的款项而言，买卖双方之间的法律关系类似借贷关系。④法院认为根据日常的生活经验法则，买受人因拒不付款给出卖人造成的主要是利息损失⑤。那么这个利息损失又该如何认定？实践中有以下三种观点：一是参照中国人民银行同期贷款利率，在此基础上上浮百分之三十，即上述规定的“造成损失的百分之三十”；二是参照最新《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）中的“年利率24%”为上限来计算；三是参照银行同期逾期罚息利率即中国人民银行同期贷款利率上浮30%-50%来计算。⑥上述观点是针对逾期付款违约金进行调整所做的分析，其中两种方法都是参照法律关于借贷合同中关于逾期还款的违约金支付问题的规定，虽然实务中人们往往对两者不加以区别，对相关的规定互相参照适用，但究其实质仍有不同。逾期付款是指未按照合同约定的期限给付债权人款项的行为，其基础法律关系是买卖合同，其法律关系所向的是款项支付本身，并非资金利息。对于债权人而言，延迟支付导致的结果为其本应获得的延迟支付的资金利息无法获得，属于法定孳息；而逾期还款是指借款人未按约定的期限返还借款的行为，其基础法律关系为借款合同，借款合同是出借人让渡一定时间的资金使用而获得利息收入，借款人为取得一定时间的资金使用而支付一定利息的合同，因此，利息就是资金的时间价格，是双方对资金使用的约定价格，并非法定孳息。⑦上述关于债权人因债务人逾期付款所受的损失属于法定孳息这个结论的前提是，双方当事人没有另行约定逾期付款的违约责任。根据上述理解可知，虽然逾期付款违约金与逾期还款违约金都可由合同双方当事人约定，但在最高额的限制上，逾期付款违约金应不高于逾期还款违约金，即逾期付款违约金同样不得超过法律对借贷利率最高额的限制。
（二）违约金的调整标准
若合同所约定的违约责任是合同解除的违约责任而非迟延履行的违约责任，且合同解除的违约责任要远远高于出卖人因合同解除所遭受的损失，此时又应该如何调整？作者认为，无论是买卖合同双方当事人对违约责任做的是何种约定，也无论是其对违约责任的表述为何（罚款、利息、滞纳金均可），其都要受到合同法及相关司法解释的调整，即都不能太过高于实际损失。至于买受人因拒绝付款而承担的违约责任的上限，作者建议以应付而未付款项的年利率24%为上限来计算。从违约金的性质来说，其兼具惩罚性与补偿性，且以补偿性为主，但受合同自由与意思自治原则的规制，法院或仲裁机构不宜将违约金限制过低，中国人民银行同期贷款利率平均为年利率6%，出卖人所遭受的损失即为利息损失（除非有证据证明其还有其他损失）。按照《合同法司法解释二》的规定，即不得超过“造成损失的百分之三十”，那么出卖人得到的赔偿额为买受人应付而未付的货款及其以年利率7.8%计算的利息；按照逾期罚息利率计算，即“中国人民银行同期贷款利率上浮30%-50%”，那么出卖人最多得到的赔偿额为买受人应付而未付的货款及其以年利率9%计算的利息；比较之下，年利率24%为上限较好的平衡了两者之间的关系，既较好的尊重当事人意思自治，体现了对违约方的惩罚，又有效的保障了市场秩序，体现了公平原则。《民间借贷规定》第30条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因此，审判实践中，若买卖合同双方当事人约定的因买受人拒不付款的违约责任既包括违约金，又包括逾期利息等形式的违约条款，则出卖人主张的违约责任总计同样不得超过买受人应付而未付货款的年利率24%。（作者单位：暨南大学法学院）
注解：
① 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第529页.
② 参见北京市第一中院（2009）一中民终字第6330号民事判决书.
③ 田朗亮：《买卖合同纠纷裁判规则与案例适用（增订版）》，中国法制出版社2013年版，第385页.
④ 田朗亮：《买卖合同纠纷裁判规则与案例适用（增订版）》，中国法制出版社2013年版，第397页.
⑤ 参见广州市中级人民法院（2010）穗中法民二终字第2289号案民事判决书.
根本违约（Fundamental breach,Substantial breach）是从英国法中产生的一种违约形态。英国法历来将合同条款分为条件和担保两类，“条件”是合同中重要的、根本性的条款，担保是合同中次要的和附属性的条款。当事人违反不同的条款，所产生的法律后果是不同的。按照英美法学者的一般看法，条件和担保的主要区别在于：违反条件将构成根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权要求解除合同。正如法官弗莱彻、莫尔赖在1910年沃利斯诉普拉特案中所指出的：“条件直接构成合同实体，置言之，它表明了合同的具体性质，因此不履行条件条款应视为实质性违约。”［（1）a］按照英美法学者的解释：条件“直接属于合同的要素，换句话说，就是这种义务对合同的性质是如此重要，以致于如一方不履行这种义务，另一方可以正当地认为对方根本没有履行合同。”［（2）a］而对于担保条款来说，只是“某种应该履行，但如不履行还不致于导致合同解除的协议。”［（3）a］因此，违反该条款当事人只能诉请赔偿。
根据一些英国学者的看法，早在1851年出现的Ellen诉Topp案件中，就已经出现了根本违约的概念，但真正确立这一制度，始于1875年波萨德诉斯皮尔斯（Poassard V.Spiers《1876》I.Q.B.D.410）案。本案中，一女演员与剧场约定在歌剧中担任主角，但在歌剧上演期到来时，未到达剧场，剧场经理只得找其他人担任主角并解除合同。该女演员在歌剧上演后一周方到达剧场。法院认为，该女演员违背了“条件”条款，故剧场经理有权解除合同。在1876年贝蒂尼诉盖伊一案中［（3）a］，某歌剧演员许诺为英国的某音乐会表演3个月，并约定在音乐会开始前6天就开始排练，但他实际上仅提前两天抵达伦敦，导演拒绝履约并要求解约，由此提讼。法庭裁定，原告违反的仅是保证条款。因为合同的实质条款是当事人履行表演义务，而排练仅属于次要义务，因此合同并没有被解除。1979年的英国《货物买卖法》第61（1）、11（2）条对此作出了明确的区分。根据该法规定，由于担保仅仅是“一个附随于合同的主要目的”的条款，因此，违反该条款，只是使受害人享有要求赔偿损害的权利。而按照英国的一些判例，违反条件条款，则构成根本违约或重大违约，将使受害人有权解除合同。
英国法关于条件和担保条款的区分，对于美国法也产生了重大影响。尽管《统一商法典》回避了根本违约的概念，没有明确区分条件和担保条款，但美国合同法中接受了这两个概念，并认为违反了条件条款，将构成重大违约，并导致合同解除。［（1）b］
由于条件和担保条款的区分直接影响到违约的补救方式，因此，法官在违约发生后应判断当事人违反的义务在性质上是属于条件还是属于担保条款，并进一步确定违约当事人所应承担的违约责任。然而，在实践中，对这两种条款作出区分常常是困难的。因为“在条款中，表面上通常并不附有对这个问题的回答，即使有，双方当事人所使用的术语也未必确切，因为他们很可能用错这些词。”［（2）b］在学术上对此有各种不同的解释。一种观点认为，应从条款本身的重要性上区分哪些条款是担保条款、哪些条款是条件条款。条件条款是合同的重要的、基本的、实质性的条款，违反该条款将导致合同解除。［（3）b］在某些情况下，如果法律规定当事人必须履行义务（如出卖人应负对产品质量的默示担保义务），违反该义务将构成违反“条件条款”。［（4）b］第二种观点认为应根据违反义务后是否给受害人造成履行艰难（hardship）来决定哪些条款是担保条款，哪些条款是条件条款。［（5）b］由于此种观点将违反条件条款并导致合同的解除的情况局限在以履行艰难的后果作为判断标准上，这就严格且不合理地限制了受害人的解除权，因此并没有被广泛采纳。由于从条款的重要性来区分条件和担保条款，在实际操作中遇到很多困难，因此英国法开始以违约后果为根据来区分不同的条款。正如阿蒂亚所指出的：“违反某些条款的后果取决于违约所产生的后果。其理由是，一方鉴于违约而取消合同的权利，实际上是据违约的严重性和后果决定的，而不是由被违背的条款的类别决定的。有些似乎对合同是非常重要的条款，可能在较小的程度上遭到破坏，且未引起严重后果，这样，也就好象没有什么理由因一方违约而赋予另一方以取消合同的权利。”［（5）b］这就是说，违约违反的条款是属于条件还是保证条款，主要应取决于该违约事件是否剥夺了无辜当事人“在合同正常履行情况下本来应该得到的实质性利益”。［（6）b］英国法院已确认了违反中间条款（Intormediate term）的违约形式，即一方当事人违反了兼具要件和担保性质的中间性条款时，对方能否解除合同，须视违约的性质及其严重性而定。在1962年英国上诉法院审理的香港弗尔海运公司诉日本川崎汽船株式会社案中，法官认为“违反适航性条款可能违反合同的根本内容，也可能仅违反合同的从属性义务”，［（7）b］因而应依据违约的后果而定。
从总体上说，英美合同法在确定根本违约方面，经历了一个从以违反的条款的性质为依据到以违反合同的具体后果为依据来确认是否构成根本违约的过程。由于当前英国法中根本违约的判断主要以违约的后果来决定，因而在这方面很类似于大陆法。
在德国法中，并没有根本违约的概念，但是，在决定债权人是否有权解除合同时，法律规定应以违约的后果来决定。根据《德国民法典》第325条，“在一部分不能给付而契约的一部分履行对他方无利益时，他方得以全部债务的不履行，按第280条第2项规定的比例，请求赔偿损害或解除全部契约。”第326条规定“因迟延致契约的履行于对方无利益时，对方不需指定期限即享有第1项规定的权利。”可见，违约后“合同的履行对于对方无利益”是决定是否可以解除的标准，这里所谓“无利益”是指因违约使债权人已不能获得订立合同所期望得到的利益，这就表明违约造成的后果是重大的。可见，德国法的规定与英美法中的“根本违约”概念是极为相似的。
《联合国国际债物销售合同公约》（简称《公约》）第25条规定“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”这个规定区分了根本违约与非根本违约，根据《公约》的规定来看，《公约》实际上只是根据违约的后果决定根本违约的问题，而不是根据违约人违反合同的条款性质来决定这一问题的。可见《公约》的规定实际上吸收了两大法系的经验。
按照《公约》的规定，构成根本违约必须符合以下条件：第一，违约的后果使受害人蒙受损害，“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。此处所称“实际上”的含义，按照许多学者的解释，包含“实质地”、“严重地”、“主要地”的含义。［（1）c］因此表明了一种违约后果的严重性。所谓“有权期望得到的东西”实际上是指期待利益，即如果合同得到正确履行时，当事人所应具有的地位或应得到的利益，这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中，它既可以是转售该批货物所能带来的利润，也可以是使用该批货物所能得到的利润，但必须是合同履行后，受害人应该或可以得到的利益。所谓“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，乃是违约行为和使另一方蒙受重大损失之间的因果关系，换言之，受害人丧失期待利益乃是违约人的违约行为的结果。第二，违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。这就是说，如果一个违约人或一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约，并对不能预见的严重后果不负责任，在这里，《公约》为贯彻过错责任原则，采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。主观标准是指“违约方并不预知”，他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果，表明他并未有故意或恶意。例如违约方并不知在规定时间不交货可能会使买受人生产停顿，而以为这批货物迟延数天对买受人是无关紧要的，这样，违约人的违约行为虽已造成严重后果，但他主观上不具有恶意。其次是客观标准，即一个合理人（同等资格、通情达理的人）处于相同情况下也没有理由预知。如果一个合理人在此情况下能够预见，则违约人是有恶意的。应当指出，在这两种标准中，客观标准的意义更为重大，因为此种标准在判断违约当事人能否预见方面更为简便易行。一般来说，违约人或一个合理人能否预见，应由违约人举证证明，［（1）d］就是说，违约人要证明其违约不构成根本违约，不但要证明他自己对造成这种后果不能预见，同时还要证明一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也不能预见，从而才不构成根本违约。至于违约人应在何时预见其违约后果，公约并没有作出规定。根据《公约》第74条损害赔偿额的规定，即“这种损害赔偿额不得超违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”，可以推断出违约人预见其违约后果的时间应是订立合同之时，但亦有学者认为《公约》并没有明确规定预知的时间，因此应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间”。［（2）d］
由于《公约》规定必须具备两个条件才构成根本违约，这就严格限定了根本违约的构成。因为根本违约从法律上说等同于不履约，［（3）d］《公约》又严格规定了根本违约的构成，这与《公约》第49条、第64条的规定是相矛盾的，对根本违约规定严格的构成要件，有时会限制非违约方的权利。例如，违约人对结果的预知程度在不同的案件中是不同的，倘若违约人对结果的预知很少，甚至根本没有预知，而违约的结果实际上造成重大损害，在此情况下，因为违约方的行为不构成根本违约，则非违约方仍必须受已被严重违反的合同的拘束，尽管合同的履行对他已经没有意义，也不能解除合同、这显然不妥。所以在此情况下，仅允许非违约方获得损害赔偿，实际履行等救济是不合理的。至于违约人能否预见，那是一个过错程度问题，不应影响到解除权的实际行使。所以《公约》规定的双重要件，不如德国法仅以违约的后果为标准以及美国《统一商法典》仅根据具体违约程度来确定是否可解除合同，更有利于保护债权人。
我国《涉外经济合同法》第29条规定：“一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益”，“在合同约定的期限没有履行合同，在被允许推尺履行的合理期限内仍未履行”，另一方则可解除合同。与《公约》的规定相比，具有如下几点区别：第一，它对根本违约的判定标准不如《公约》那么严格，没有使用预见性理论来限定根本违约的构成，而只是强调了违约结果的严重性可以成为认定根本违约的标准。这实际上是抛弃了主观标准，减少了因主观标准的介入而造成的在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护不利的因素。第二，在违约的严重性的判定上，我国法律没有采纳《公约》所规定的一些标准，如没有使用“实际上”剥夺另一方根据合同规定有权期待得到的东西，而只是采用了“严重影响”的概念来强调违约结果的严重性，这就使判定根本违约的标准更为宽松。总之，我国法律的规定没有采纳《公约》对根本违约的限定，从而赋予了债权人更为广泛的解除合同的权利。
除《涉外经济合同法》的规定以外，其他的有关合同法律、法规并没有对根本违约作出规定，这是否意味着根本违约的规则仅适用于涉外经济合同而不适用国内经济合同？我们认为，从现行法律的规定来说，只能作这种理解，［（4）d］但此种情况确实反映了我国合同立法的缺陷。根本违约制度作为允许和限定债权人在债务人违约的情况下解除合同的重要规则，是维护合同纪律、保护交易安全的重要措施，其适用范围应具有普遍性。在当前的司法实践中，一方在另一方仅具有轻微违约的情况下，随意解除合同、滥用解除权，使许多本来可以遵守并履行的合同被宣告废除，或使一些本来可以协商解决的纠纷进一步扩大，这些现象在很大程度上与我国缺乏完备的、普遍适用的根本违约规则是有关系的。因此，应扩大适用根本违约的规则。
那么，根本违约与合同的解除是什么关系呢？一般来说，违约造成的损害后果，乃是损害赔偿责任适用的前提，也是确定损害赔偿数额的依据，因此，违约的损害后果是与损害赔偿密切联系在一起的。然而，它与解除合同是否发生联系？一种流行的观点认为，根本违约制度突出违约后果对责任的影响，旨在于允许受害人寻求解除合同的补救方式。因为在一方违约以后，受害人仅接受损害赔偿是不公平的，如果受害人不愿继续保持合同的效力，则应允许受害人解除合同，而根本违约则旨在于确定允许合同被废除的情况、给予受害人解除合同的机会。［（1）e］我们认为，这一看法是不无道理的。根本违约制度的出发点是：由于违约行为所造成的后果（包括损害后果）的严重性，使债权人订立合同的目的不能达到，这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，债权人的目的仍不能达到，因此应允许债权人宣告合同解除，从而使其从已被严重违反的合同中解脱出来，所以，根本违约制度明确了解除合同作为一种特殊的补救方式所适用的条件。同时，由于在许多国家的合同法中，对解除合同的适用情况规定得极为分散，在各类违约形态中都可以适用解除合同，这就需要为解除合同规定统一的、明确的条件，而根本违约制度则旨在解决这一问题。
如果简单地认为根本违约与解除合同的关系仅仅是通过根本违约制度给予受害人一种解除合同的机会，则并没有准确认识两者之间的关系。我们认为，确立根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会，而在于严格限定解除权的行使。因此，根本违约与解除合同的关系在于通过根本违约制度，严格限制一方当事人在对方违约以后，滥用解除合同的权利。
诚然，在一方违约以后，应赋予受害人解除合同的权利，但是，这并不是说，一旦违约都可以导致合同的解除。一方面，在许多情况下，合同解除对非违约方是不利的，例如，违约方交货造成迟延，但非违约方愿意接受，不愿退货；或交付的产品有瑕疵，但非违约方希望通过修补后加以利用，这就完全没有必要解除合同。假如在任何违约的情况下都要导致合同的解除，将会使非违约方被迫接受对其不利的后果。所以，如果对违约解除情况在法律上无任何限制，也并不利于保护非违约方的利益。另一方面，要求在任何违约情况下都导致合同解除，既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用。例如一方虽已违约，但违约当事人能够继续履行，而非违约方愿意违约方继续履行，就应当要求违约当事人继续履行，而不能强令当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的，特别是当事人双方已经履行了合同一部分内容，如要求解除合同、返还财产，将会耗费不必要的费用、造成资源浪费。从各国的立法规定来看，对于合同解除都作出了严格限制，也就是说，只有在一方违约是严重的情况下，才能导致合同的解除。我国合同法曾对违约解除作出过限制，如根据旧《经济合同法》第27条第5项的规定“由于一方违约，使经济合同履行成为不必要”，非违约方有权解除合同，该条通过规定“使经济合同履行成为不必要”而对解除作出了限制。学者曾对“不必要”的含义作出了各种解释，如有人认为不必要是指对非违约方不需要，有人认为是指违约使非违约方受到重大损失而又无法弥补，还有人认为是指严重影响债权人所期望的经济目的。［（1）f］尽管解释上看法不一，但仍然存在着必要的限制。实践证明，这种限制对于保证保障解除权人正确行使解除权具有十分重要的意义。
值得注意的是，我国现行的《经济合同法》第26条修改了原《经济合同法》第27条的规定，根据《经济合同法》第26条的规定，“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”，非违约方有权通知另一方解除合同。这就是说，只要债务人在合同约定的期限内没有履行合同，不管此种不履行是否造成严重后果，债权人均可以解除合同。我们认为，该条规定没有对因违约而导致的解除权的行使作出限制，实际上是允许一方在迟延履行后，另一方可自由行使解除权。我们认为这样规定是不妥当的。从解除的性质来看，合同的解除是指在合同成立以后基于一方或双方的意志使合同归于消灭，它通常是在合同不能正常履行时，当事人不得已所采取的一种作法。合同解除关涉到合同制度的严肃性，一旦合同被解除，则基于合同所发生的债权债务关系归于消灭，一方当事人想要履行合同也不可能，因此，法律对解除合同必须采取慎重态度，也就是说，对法定解除权的行使应作严格限制。如果允许当事人随意行使解除权（如在轻微违约时也可以解除合同），则合同纪律就很难维护。
尤其应看到，违约的概念是一个含义非常广泛的概念，从广义上理解，任何与法律、合同规定的义务不相符合的行为，均可以被认为是违约。然而，轻微违约常常并未使非违约方遭受重大损失，亦未动摇合同存在的基础，倘若允许债权人随意解除合同，必将消灭许多本来可以达成的交易，造成许多不必要的浪费和损失。即使在一方迟延履行以后，也并不意味着在任何情况下均可导致合同解除。在合同规定的期限内不履行，本身并不能表明违约在性质上是否严重。期限的规定可能是重要的（例如合同规定必须在中秋节前交付月饼，不如期交付则可能导致合同目的落空）也可能是不重要的，例如出卖人迟延数日交付货物，买受人并没有遭受重大损失。尤其应当看到，当事人虽在合同中未明确规定履行期限，也并不影响合同的成立和生效，由此表明期限并非在任何合同中都十分重要。如果规定迟延履行均可导致合同的解除，则必然会导致如下弊端：第一，不利于诚实信用原则的遵守和双方协作关系的维护。如甲乙双方就购买某机器设备达成协议，合同规定由甲方自提货物，在提货期到来时，甲方因各种原因难以组织足够的车辆提货，拖延五日才凑齐足够的车辆到乙方指定的地点提货。但在提货时，发现货已被他人提去。乙方提出，因甲方迟延，乙方不愿蒙受损失，遂将货物转卖给丙。在本案中，甲方迟延取货，已构成违约，但此种违约只是给乙方的仓储保管带来了不便，乙方并非无地方存放该批货物，该批货物也并非鲜活产品不能存放，因此，乙方在对方迟延数日的情况下解除合同，显然违背了诚实信用原则。第二，有可能使非违约方利用对方的轻微违约而趁机解除合同，从而妨害合同纪律。在上例中，乙方解除合同的主要原因是：该批货物的市场价格已上涨，乙方为获取更大的利润而以对方违约为借口，将货物转卖给第三人。可见，对解除权不作限制将有可能助长一些不正当行为。第三，不利于鼓励交易、促进效率的提高。从经济效率的角度来看，如果一旦迟延履行就导致合同被解除，则会消灭许多本来不应该被消灭的交易，造成社会财富的不必要的浪费，例如一方当事人交付的产品迟延数天，但丝毫不妨碍债权人的使用，而债权人仍然坚持解除合同，不仅使已经生产出来的产品得不到利用，而且会增加履行费、返还财产费等不必要的费用，从而造成财产的浪费。所以，我们认为，在法律上确有必要对解除的行使作出适当限制。
如何对一方违约时另一方所享有的解除权作出限制？我们认为，应扩大适用《涉外经济合同法》第29条的规定，通过根本违约制度对解除权的行使作出明确限定。也就是说，只有在一方违反合同构成根本违约的情况下，另一方才有权行使解除权；如果仅构成非根本违约，则另一方无权行使解除权。正如《联合国销售合同公约》第51条所规定的，“买方只有完全不交付货物或者不按照合同规定交付货物等于根本违约时，才可以宣告整个合同无效。”由于合同的解除涉及到各种违约形态，因而对解除权的限制也应根据各种违约形态来决定。具体来看：
1．完全不履行可导致合同的解除。完全不履行主要是指债务人拒绝履行合同规定的全部义务。在一方无正当理由完全不履行的情况下，表明了该当事人具有了完全不愿受合同约束的故意，［（1）g］合同对于该当事人已形同虚设。在此情况下，另一方当事人应有权在要求其继续履行和解除合同之间作出选择。当非违约方选择了合同的解除时，则合同对双方不再有拘束力。完全不履行是一种较为严重的违约，可以直接赋予非违约方解除的权利。在采纳由法院判决合同解除的法国法中，如果债务人明确宣告他将不履行合同，那么债权人可以不需要请求法院判决就解除合同。在德国法中，债务人明确表示拒绝履行，则债权人可以不要求作出通知或给予宽限期，即可解除合同。因此，在一方完全不履行时，另一方解除合同，是完全正当的。问题在于：在一方明确表示不履行以后，另一方是否必须证明已造成严重后果时才能解除合同？从许多国家的法律规定来看，“如果有过错的当事人表述了一种明显的、不履行合同的故意，那么，没有必要伴有严重损害后果”，即可解除合同。［（2）g］我们认为，无正当理由拒绝履行已表明违约当事人完全不愿受合同拘束，实际上已剥夺了受害人根据合同所应得到的利益，从而使其丧失了订立合同的目的，因此，受害人没有必要证明违约是否已造成严重的损害后果。当然，在考虑违约方拒绝履行其义务是否构成根本违约时，还要考虑到其违反合同义务的性质。一般来说，合同的目的是与合同的主要义务联系在一起的，违反主要义务将使合同目的难以达到，而单纯违反依诚实信用原则所产生的附随义务，一般不会导致合同目的丧失，［（2）g］不应据此解除合同。
值得探讨的是，异种物交付是否等同于完全不履行？学者对此有不同看法，一种观点认为，交付的标的物与合同规定完全不符，则不应认为有交付，而应等同于不履行，另一方有权解除合同。另一种观点认为，异种物交付虽不符合合同规定，但毕竟存在着交付，因此不应使当事人享有解除的权利。从我国立法规定来看，在此情况下，要求买受人提出书面异议。［（1）h］我们认为此种情况已表明当事人完全没有履行其基本义务，应该使另一方当事人享有解除的权利。
2．不适当履行与合同解除。不适当履行是指债务人交付的货物不符合合同规定的质量要求，即履行有瑕疵。不适当履行是否导致合同的解除，在各国立法中具有明确的限制。大陆法判例和学说大都认为必须在瑕疵是严重的情况下才可以解除合同。如果瑕疵并不严重，一般要求采取降价和修补办法予以补救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能够修理，非违约方有权要求违约方修理瑕疵。给予非违约方要求修理瑕疵的权利，实际上使他获得修补瑕疵的机会，从而避免合同被解除。［（2）h］普通法也采取了类似作法。根据美国法，如果瑕疵能够修理，那么就没有必要解除合同，但非违约方有权就因修理而导致的履行迟延而要求赔偿损失。［（3）h］英国法通常也要求在修理、替换后，如果货物质量达到标准，买受人应该接受货物。如果修理、替换没有达到目的，则买受人可以要求解除合同。［（4）h］可见，在交付有瑕疵的情况下，首先应确定是否能采用修理、替换方式，如果能够修理、替换，则不仅能够实现当事人的订约目的，使债权人获得他们需要的物品，而且也因为避免了合同的解除，从而有利于鼓励交易。在这方面，各国立法经验大体上是相同的，即能够修理、替换的，就没有必要采用合同解除方式。我国有关立法和司法实践实际上也采用了此种方式。［（5）h］根据《产品质量法》第28条，在交付有瑕疵的情况下，应采取修理、替换、退货三种方式。其中退货是最后一种方式。表明立法者认为当事人应该首先采用前两种方法，只有在前两者无法适用时，方可采用第三种方式。
3．迟延履行与合同解除。迟延履行是否导致合同的解除，应首先取决于迟延是否严重。从各国立法来看，确定迟延是否严重应考虑时间对合同的重要性。如果时间因素对当事人的权利义务至关重要，则违反了规定的交货期限将导致合同目的不能实现，应允许合同解除。如果时间因素对合同并不重要，迟延造成的后果也不严重，则在迟延以后，不能认为迟延造成合同目的落空而解除合同。当然，在确定迟延是否严重时，还应考虑到迟延的时间长短问题、因迟延给受害人造成的实际损失等。从实际情况来看，对于迟延履行是否构成根本违约，还应区别几种情况分别处理：第一，双方在合同中确定了履行期限，规定在履行期限届满后，债权人可以不再接受履行。在此情况下，期限条款已成为了合同最重要的条款，因此，债务人一旦迟延，债权人有权解除合同。第二，如果履行期限构成了合同必要的因素，不按期履行，将会使合同目的落空，则迟延后应解除合同。例如，对于季节性很强的货物，如果迟延交货，将影响商业销售，债权人有权解除合同。第三，迟延履行以后，债权人能够证明继续履行无任何利益，也可以解除合同。如债权人证明，因为债务人迟延时间过长，市场行情发生重大变化，继续履行将使债权人蒙受重大损失，则应允许解除合同。当然，如果迟延时间很短，市场行情在履行期到来时已发生变化，买受人在按时得到货物的情况下也要遭受与迟延履行相同的后果，则不能认为迟延已造成不利益。第四，履行迟延以后，债权人给予债务人以合理的宽限期，在合理的宽限期到来时，债务人仍不履行合同，则表明债务人具有严重的过错，债权人有权解除合同。［（1）i］
4．部分履行。部分履行是指合同履行数量不足。在部分履行情况下，债务人已经交付了部分货物，是否导致合同的解除？我们认为在此情况下，应限定合同的解除。一般来说仅仅是部分不履行，债务人是可以补足的。如果因部分不履行而导致解除，则对已经履行部分作出返还，也将增加许多不必要的费用。所以除非债权人能够证明部分履行将构成重大违约、导致违约目的不能实现，则一般不能解除合同。如果当事人能够证明未履行的部分对他没有利益，而已经履行部分是他所需要的，则不必采用合同解除的方式而采用合同终止的方式，就可以有效地实现其利益。当然，在决定部分不履行是否构成根本违约时，应考虑多种因素。一方面，应考虑违约部分的价值或金额与整个合同金额之间的比例。例如，出卖人应交付1000斤苹果，仅交付50斤，未交付部分的量很大，则应构成根本违约。如果交付不足部分极少，或者仅占全部合同金额的极少部分，不应构成根本违约。另一方面，应考虑违约部分与合同目标实现的关系。如果违约并不影响合同目标的实现（如出卖人交付的不足部分数量不大，且并未给买受人造成重大损害）不应构成根本违约，但是，如果违约直接妨碍合同目标的实现，即使违约部分价值不高，也应认为已构成根本违约。如在成套设备买卖中，某一部件或配件的缺少，可能导致整个机器设备难以运转。再如，由于合同规定的各批交货义务是相互依存的，违反某一批交货义务就不能达到当事人订立合同的目的，那么对某批交货义务的违反则构成对整个合同的根本违反。当然，如果某批货物的交付义务是相互独立的，则对某批交货义务的违反一般不构成根本违约。
根本违约的概念，对各类严重的违约行为作出了准确的概括，尽管它不是一种新的违约形态，但它对违约形态的研究提供了一种新的思路。根本违约将合同后果与合同目的实现结合起来，以此作为确定违约严重性的依据，从而为确定解除合同的要件、限定法定解除权的行使奠定了基础。在一方违约以后，通过根本违约制度限制法定解除权的行使，对于鼓励交易、维护市场的秩序和安全等具有极为重要的作用。
〔作者单位：中国人民大学〕
（1）a ③Wallis V.Pratt(1910)ZK.B.1003.
（2）a 阿蒂亚《合同法》第147页。法律出版社，1982年版。
（3）a Bettini V.Gye(1876) I.Q.B.D.183.
（1）b G.H.Tractal:Remedies for Breach of cantract P364.Clarendenpress,Oxford.1988.
（2）b 阿蒂亚《合同法》第146页。
（3）b ⑤G.H.Tractal P363.
（4）b Arcos Ltd. V.E.A.Ronanson.Ltd.(1933)A.C.470.
（5）b 阿蒂亚：《合同法》第147页。
（6）b 董安生《英国商法》第50页，法律出版社，1991年版。
（7）b 董安生《英国商法》第51页。
（1）c 陈安：《涉外经济合同的理论与实务》第224页。中国政法大学出版社，1994年版。
（1）d 陈安：《涉外经济合同的理论与实务》第227页。
（2）d 陈安：《涉外经济合同的理论与实务》第229页。
（3）d 参见徐炳：《买契法》第311页，经济日报出版社，1991年版。
（4）d 参见《涉外经济合同法》第2条。
（1）e 陈安：《涉外经济合同的理论与实务》第228页。
（1）f 参见苏惠祥主编：《中国当代合同法议》第227页。吉林大学出版社，1992年版。
（1）g G.H.Trattal:Remedies for Breack of Contract P125,138.
（2）g G.H.Tractal Remedies for breach of contract P368.
（1）h 参见《工矿产品购销合同条例》第14条。
（2）h G.H.Tractal:Remedies for Breach of Contract P371.
（3）h 参见美国《合同法重述》2版第22条、237条的评论。
（4）h Plotnick V.Pennsyvania Smeeting ＆ Refining Ce194F.2d859.863-4(1952).
[关键词]法定解除条件 根本违反 预期违反
[Abstract] The legal right to terminate (avoid) contracts is a remedy for breach of contract provided by laws available by the non-breaching party when it suffers great losses due to the breach. This remedy leads to the termination (avoidance) of the contracts of parties， so all countries provide very strict limitative requirements for it but they are quite different in specific provisions. This thesis will compare and analyze those relative provisions in contract laws or case laws of some main countries and in international uniform codes in order to provide some advice on how to improve the system of legal termination (avoidance) of contracts in our contract law.
[Key Words] Legal requirements to terminate (avoid) contracts; Fundamental breach; Anticipatory breach
合同的法定解除是指在合同有效成立后，没有履行或没有完全履行以前，当法定的条件具备时，根据一方当事人的意思表示，使合同关系消灭的行为。一般说来，合同生效后，当事人一方不得擅自解除合同，但在履行过程中，有时会产生某些特定情况。例如，由于对方当事人严重违约，从而使债权人订立合同的目的不能达到，这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，债权人的目的仍不能达到，因此应允许债权人宣告解除合同，从而使其从已被严重违反的合同中解脱出来，及时消除或减少因对方违约所造成的损失。
但是，这并不是说，一旦违约都可以导致合同的解除。如果对法定解除权不加以严格的限制，就会导致各种交易关系轻易的消灭，既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用，甚至常常会损害合同双方的利益，特别是在一方虽已违约，但违约当事人能够继续履行，而非违约方愿意违约方继续履行的情形时，就应当要求违约当事人继续履行，而不能强令当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的，才能更好地保护非违约方的利益。
鉴于以上考虑，对非违约一方的法定解除权，各国均规定了十分严格的条件和限制，但由于各国合同法律制度的不统一，各国的规定存在着较大差异。本文拟对各主要国家的合同法或判例以及国际统一合同法有关法定解除条件进行比较、评析，以期为进一步完善我国《合同法》法定解除制度提供参考和借鉴。
（一）英国
英国《1979年货物买卖法》将合同条款分为两类，一类是条件条款（conditions），也被称为主要条款；另一类是担保条款（warranties），也称为次要条款。当事人违反两类条款将会产生不同的后果。该法第11条第3款规定：违反主要条款的，将会产生一种权利解除合同；违反次要条款的，将会产生损害赔偿请求权，而没有权利拒绝接受货物。合同条款的上述分类方法由于完全不考虑违约方违反特定合同条款所造成的实际后果有多么严重，显得过于僵硬，在有些案件中可能引起不公正。但这种分类也有一个重要的优势，即具有确定性，双方当事人都可以事先知道违反某个条款必须承担什么样的法律后果。
如果一项条款未被制定法加以分类，法院依据该条款在合同中的重要性来决定其是一个主要条款，还是一个次要条款，其检验的标准是，是否一项特定的许诺涉及事情的根基，以至于如果不履行这项许诺，就会使合同其它部分的履行实质上不同于非违约方的预期。 例如，同样是由于生病不能按时履行合同中的义务，在Poussard v. Spiers(1876) 一案中，歌手违反合同未能如约参加演出，使整个合同无法履行，被告有权解除合同，另找他人代替原告，而Bettini v. Gye(1876) 一案中，歌手未能如约参加排演，并不影响合同如约履行，原告仍然可以按约参加演出，所以被告不能解除合同。另外，当事人也可以在合同中对条款进行分类，指出某些条款是主要条款，另一些条款是次要条款，这与（1979年货物买卖法）中的分类具有相同的含义。但在一些情况下，当事人的分类也不是决定性的。 但一般而言，只要当事人清楚地说明了违反某个合同条款的后果，法院就愿意判决当事人的分类是有效的。
自从1962年的一个案例 之后，英国法院开始承认那些无法归属的条款为“中间条款”。对于这类条款，法院主要考虑的是违反该条款实际造成的后果是否严重到足以根本性地破坏合同目的，从而决定非违约方是否有权解除合同。但是，在英国法院的实践中，还是首先要考虑所违反条款属于主要条款还是次要条款，再考虑违反合同的后果。如果前者可以明确，则再无必要考虑后者。
英国法院的实践中还有三种特殊的违反合同的情况：一是预先违反合同；二是违反合同只涉及分期履行合同中的一个小部分；三是违反合同的结果并不影响实际履行合同的可能性，只是影响了合同的商业盈利性。
在第一种情形中，一方当事人在合同履行期限到来之前预先声明他不打算履行合同义务，或者使自己处于一种不可能履行合同的状况， 那么，对方当事人有权解除合同，并且可以立即向法院起诉，请求赔偿；也可以等待合同的履行期限届满时，再看对方当事人是否准备履行合同，如不履行的，再向法院起诉。此处赋予非违约方立即起诉的权利旨在使无辜的当事人遭受的损失尽快获得补偿。如果非违约方选择了等待对方履行，此时合同依然有效，而非违约方为了履行自己的义务，可以产生一些合理的费用，在期限届满以后再以对方根本性违反合同提出解除合同和赔偿请求。对此英国的学术界与法官们有很大的争议，因为在对方当事人清楚地表明了预先违反合同的意图之后，履行合同显然是不必要的，由此而产生的费用也完全浪费了，而且也与受害方减轻损失的义务相矛盾。同时非违约一方也可能承担在期限到来时，他自己可能会违反合同，反而使原来违约一方获得了解除合同的权利。
对于分期履行的合同，当事人违反其中一次履行的行为，是否能够授权对方当事人解除合同，其实质上依然是决定该种违反是否属于前述的根本性违反合同目的，这要取决于每个案件中的合同条款和具体情况。比如买卖合同中，法院并不单纯考虑当事人违反合同所涉货物在合同规定的货物总量中所占的比例，还要结合具体情况决定该种违反的后果，从而判断是否构成了根本性的违反合同。
除此之外，还可能出现一种法定解除的可能，一方当事人履行了他的主要义务，只是在次要的方面违反了合同，其结果并没有影响继续履行合同的实际可能性，只是在商业上，这样做不太合理，以致在事实上根本违反了合同。
（二）美国
英国法关于条件和担保条款的区分，对于美国法也产生了重大影响。但《统一商法典》（下称U.C.C.）并未明确区分条件和担保条款。U.C.C.在第2-703条和2-711条分别规定了买卖合同卖方和买方的各种救济，其中就有法定解除权的行使。第2-612条规定了分批交货合同的违约救济，并明确规定：“一批或多批货物，如果因不符合合同或存在其它违约而使整个合同的价值严重降低，即构成违反整个合同。”U.C.C.第2-610条则规定了“预前毁约”时非违约方的救济措施。美国判例法往往通过判断是否存在“严重违约”或“完全违约”来决定合同一方的违约行为能否成为另一方解除合同的理由。因此， “严重违约”实际上就是非违约方行使法定解除权的条件，而如何来决定“严重违约”又纯属一个事实问题，需要法官在个案中依据具体情况做出决定。
就合同的履行，依据不同程度通常可分为三种：（1）完全履行；（2）基本履行；（3）严重违约。后两种履行情形属于违约行为。由此，决定合同一方的违约行为能否成为另一方解除合同的理由即是要决定该种违约属于基本履行还是严重违约。基本履行指当事人一方基本履行了合同义务，仅在履行中稍有背离。依据基本履行理论，如果（1）违约履行仅仅轻微低于合理期待的目标和（2）此种轻微背离非为恶意，则非违约方不能解除合同。所以法院需要分析事实，判定该履行行为是“基本履行”还是“严重违反”。 美国合同法学者综合不同意见认为以下是法院判断“基本履行”或“严重违反”合同的依据：（1）受损害一方在多大程度上失去了他所合理预期的从合同中应得的利益；（2）受损害一方的损失在多大程度上是可以适当弥补的；（3）如果受损害一方终止履行，有过失一方在多大程度上会遭受侵害；（4）有过失一方弥补过失的可信度；以及（5）有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。
美国法中没有“迟延履行”的概念，因此对于不能按时履行是否可以使相对方解除合同义务法院也要视具体情况而定。美国法院在分析过程中通常首先要决定约定的履行期限是否构成一项先决条件（condition precedent）。一般来说，美国法院并不认为履行期限条款是一项先决条件。另外也可以考虑该种逾期履行属于上述“基本履行”还是“严重违反”合同。在绝大多数情况下，只要在合理的时间内履行均属于“基本履行”。但如果合同明确规定严格按照预定时间履行非常重要，即“time is of the essence”，则按时履行是一项先决条件，违反这一条件将会使非违约方得以解除其合同义务。如果缺少上述的明确约定，在违约一方仅略迟于约定日期履行时，美国法院一般不愿就此使非违约方解除合同。但也有一些例外情况需要特殊对待。比如在选择权合同（option contract）的情形，一项期限为30天的选择权在第31天行使即为无效。又如虽然在合同中未明确规定，但合同标的物的特殊用途使合同双方均意识到按时履行的重要性，如一批圣诞礼物的买卖合同的履行就必须在节前履行。
美国U.C.C.在总结了英美国家的判例经验的基础上，明确采纳了预期违约制度。该法典第2-610条不仅肯定了美国判例确立的在明示预期违约情况下非违约方享有的选择救济措施的权利，而且还增加了非违约方中止履行合同的权利。而为了准确地判定默示预期违约，U.C.C.第2-609条规定，当一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证。如果对方没有在最长不超过30天的合理时间内按当时情况提供履约的充分保证，则构成默示预期违约。由于单纯地预见到对方将不履行或不能履行合同，并不意味着对方将不履行或不能履行合同，美国法将提供保证作为其他救济手段适用的前提，消除了主观“预见”所带来的随意性，限制了对合同解除权的滥用，因而更为合理，值得我国借鉴。
（三）德国
《德国债法现代化法》于2002年1月1日生效，是自《德国民法典》问世以来最重大，最深刻的一次改革。
新文本第323条是关于双务合同情形法定解除权的特殊规则，它适用于双务合同中一切违反义务的情形，包括不给付、迟延给付和不良给付，且不再限于牵连性主给付义务，亦应适用于从给付义务或者其他附随义务， 其中不良给付情况下的法定解除权是首次被引入到《德国民法典》中，第323条的适用范围显著扩大。该条第1款规定债权人必须为债务人指定一个适当的后续履行期间，并且期间必须届满未果。这是解除的一个要件；在第2款规定了一些免于指定期间的情形； 第3款规定了以警告代替指定期间的情形；第4款规定了预期违反时的解除；第5款规定在单纯一部给付的情形，债务人原则上只能进行一部解除。只有在债务人对一部给付不具有利益时，其才可以进行总体解除。在不良给付的情形，以违反义务为不显著为限，债权人不得解除合同；第6款规定在债权人应对解除原因承担单独责任、或者承担主要责任时，或者在债权陷于受领迟延时，排除解除的权利。
新文本第324条规定，即使只是违反新法第241条第2款规定的不涉及给付的附随义务，债权人仍可以解除合同。依新法第324条解除合同，必须具备以下几个要件：一、必须为双务合同；二、必须违反新法第241条第2款的保护义务；三、不能够苛求债权人信守合同。但在违反此种义务影响到主给付，并使给付不能依约履行时，适用新法第323条。
新文本第321条规定了不安抗辩权制度，在期间届满相对方仍然欠缺给付能力时，先为给付义务人可以解除合同。在此情形上，准用第323条。该条将旧文本中“财产在订约后明显减少” 的不安抗辩权适用前提扩大为“欠缺给付能力”，借鉴了英美法系中的预期违约制度的适用前提，也与第323条所规定的预期违约制度相照应。
新文本第326条第5款规定：“债务人依第275条第1款至第3款不需要给付的，债权人可以解除合同；对于解除，准用第323条，并且无需指定期间。”第275条第1款调整的是所谓“事实不能”，即根本就不能够履行给付的情形；第2款调整的是所谓“事实不能”，即给付虽然在理论上为可能、但却不会为任何理性的债权人所认真期待的情形；第3款则对应由债务人亲自履行给付、即专属给付的情形做出了特别的规定。
（四）CISG
CISG的第49条规定了卖方违约时买方可以解除合同的条件。该条第1款列举了买方可以解除合同的两种情形：（1）“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，构成根本违约”；（2）在卖方不交货时，买方依据第47条规定的程序给了卖方履行的宽期限，而卖方在宽期限内仍不交货或他声明将不交货。类似地，CISG的第64条规定了买方违约时卖方可以解除合同的条件，列举了以下两种情形：（1）“买方不履行其在合同或本公约中的任何义务，构成根本违约”；（2）在买方没有按合同规定的日期履行时，卖方依据第63条规定的程序给予买方履行的宽期限，而买方在宽期限内仍不交货或声明将不履行义务，包括不接收货物或不支付货款。另外，CISG的第72条规定了在履行合同日期到来之前，当事人构成预期根本违约的条件，可以解除合同。第73条指出分批交货合同中一方当事人不履行其中任何一批货物义务构成根本违约，另一方当事人可宣布合同对该批货物无效；若另一方断定今后各批货物履行也将根本违约，可宣告解除整个合同。
综合以上条款可知，CISG中规定的法定解除条件大体可分为两种情形：一是一方当事人根本违约（分为实际根本违约和预期违约），二是当一方当事人的违约尚不足以构成根本违约时逾额外期限而不履行。
CISG没有采纳英国《1979年货物买卖法》将条款分为条件和担保的作法，而是通过确立根本违约这一制度，将合同后果与合同目的实现结合起来，以违约严重性来确定解除合同的条件。依据CISG第25条的规定，构成根本违约必须符合以下条件：第一，违约的后果使受害人蒙受损害，这里所述的损害(detriment)是广义的，包括了商业利益损失，标的物损坏，商业机会损失等多种情况；第二，“以致于实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。此处所称“实质上”，意味着对当事人重大合同利益的剥夺，因此表明了一种违约后果的严重性；“以致于”则表明违约行为和另一方蒙受的重大损失之间的因果关系；第三，违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。在这里，CISG为贯彻过错责任原则，采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。
CISG规定以上三个必备条件严格限定了根本违约的构成，但有时也限制了非违约方法定解除权的行使。例如，违约人对结果的预知程度在不同的案件中是不同的，倘若违约人对结果的预知很少，甚至根本没有预知，而违约的结果实际上造成重大损害，在此情况下，因为违约方的行为不构成根本违约，则非违约方仍必须受已被严重违反的合同的拘束，尽管合同的履行对他已经没有意义，也不能解除合同，这显然不妥。本来违约人能否预见，那是一个过错程度问题，不应影响到解除权的实际行使。所以CISG规定的“可预见性”要件，使其不如美国《统一商法典》仅根据具体违约程度来确定是否可解除合同，更有利于保护非违约方。
第72条在预期根本违约时非违约方可宣布解除合同，在执行中更应慎之又慎，既要“明显看出对方当事人将根本违约”，又要履行该条第2款规定的通知程序，否则属不适当地解除合同，导致非违约方可能不仅在履行期到来时应该接受对方当事人提供的履约，同时还要承担本身构成根本违约的风险。该条第3款是关于明示预期违约的规定，大致相当于U.C.C.第2-610条的规定。所不同的是CISG仅在“时间许可”的情况下要求对方作出保证，而并未如同美国法那样，将其列为其它救济手段的前提，这就可能会导致解约权的滥用。
按照CISG第47条和第63条的规定，对方当事人的迟延履行实际上赋予了非违约方一项选择的权利，从字面意义上讲，他可以不利用宽限期程序，直接宣布解除合同，也可以给出一个宽限期，逾额外期限不履行，再解除合同。而从功能上讲，这两项条款正是为了确定在迟延履行在哪个时间点才构成根本违约，从而确定非违约方可以解除合同的时间。这种宽限期程序使等待履行的非违约方消除了相对方逾期不履行是否足以构成解约权的不确定性，减轻了非违约方可能承担的不当解除的风险。
（五）中国
我国《合同法》第94条规定了法定解除的条件。合同法规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其它情形。 从这个规定可以看出，我国《合同法》主要参考了CISG的作法，规定法定解除的条件主要为预期根本违约，实际根本违约以及逾额外期限仍不履行三种情形，采用“不能实现合同目的”的说法，抛弃了预见性理论主观标准，减少了因此而造成的在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护不利的因素。
一般而言，预期违约制度是英美法系国家特有的合同法制度，而不安抗辩权制度是大陆法系国家合同法的一项特有制度。我国《合同法》充分借鉴了这两大制度以及CISG行之有效的经验，对预期违约制度和不安抗辩权制度采取兼容并包的态度。 也有人认为我国同时规定这两种制度有重复规定之嫌。持这种观点的人实际上混淆了这两种制度。它们虽然相似，但也有显著的区别，如二者产生的前提条件不同，依据原因不同，救济方式不同。 我国《合同法》的规定可以使债权人在不同的情形选择更有利于自己的救济措施，从而加强了对债权人利益的保护。另外《德国民法典》新文本也同时规定了这两种制度，从实例的角度说明我国《合同法》这样立法的合理性。
值得注意的是，我国《合同法》将不可抗力单独列出作为一项法定解除的条件。一方面从各国立法看，各国均未将其单独列为一项法定解除的条件。如《德国民法典》新文本仅在第326条第5款的规定在给付障碍的情形下，债权人可以解除合同。英美法系国家则用合同落空原则解决不可抗力致使合同不能履行的问题，确认合同解除。但这种解除不经过当事人的解除行为，而是由法官裁决。CISG规定非违约方仅在不可抗力导致出现公约法定解除的情形下才可以解除合同； 另一方面，法定解除作为一项违约救济措施，其发生的基本条件是违约行为本身，而不是引起该违约行为的具体事由。因此在不可抗力引起一方根本违约或逾额外期限不履行的情形时，非违约方的法定解除权并非源于不可抗力本身而是源于不可抗力所引起的严重后果。因而无论从各国的通行作法还是从法定解除自身内涵看，均没有必要将不可抗力单独列为法定解除条件之一，我国将其单独列出不利于法定解除立法体系的简洁和明确，容易引起混乱。
从立法结构上看，我国法定解除及其条件被规定在“合同权利义务终止”一章中，这种安排也是比较独特的。如前所述，合同法定解除根本上是非违约方的一种救济措施，是法律赋予非违约方在对方违约的情况下保护自身利益的手段。它与损害赔偿，实际履行等相并列而存在。CISG、PICC、PECL 及U.C.C等均将法定解除规定在违约补救部分。我国的作法实际上是舍本逐末。合同法定解除导致合同终止，但其更重要、更核心的意义在于为非违约方提供了一种救济措施。所以我国应仿效各国通行的作法，将法定解除及其条件规定在合同双方的权利义务或救济措施专章中，这样更符合法定解除的本质，更有利于其在社会经济交往中发挥重要的作用。
结束语
比较以上各国立法和判例，我们可以看出，由于法定解除直接导致双方当事人之间合同终结的法律后果，所以非违约方仅仅有权在严格的法定条件下宣告解除合同。因此，确定法定解除条件是否成就非常关键。各国均以不同规定确立了具体的法定解除条件。我国统一合同法以“不能实现合同目的”为标准，借鉴CISG的作法，将合同后果与合同目的实现结合起来确定合同法定解除的条件，较以前三部合同法来讲，已是向前大大迈了一步，但仍显得太笼统，在实践中因现实情况的复杂多样而显得操作性不强，对于具体情形下当事人是否可以行使法定解除权往往会引起很大的争议，又因立法体例的不清晰，使作为一项违约救济措施的法定解除权不能为当事人有效利用。我国有必要在借鉴各国经验的基础上，进一步针对不同情况下的违约制订更为具体详细的规则，通过完善立法结构和相关法律概念，明确合同法定解除条件。这样，一方面可使合同双方预知何种违约行为将导致合同法定解除从而在履约过程中谨慎行事，在一定程度上减少合同的法定解除，达到维护交易安全和稳定的目的；另一方面可使非违约方在合同法定解除条件成就时充分利用法定解除这一救济措施来减少因对方严重违约所造成的损失，也可以使违约方在条件未成就时，有效地阻却非违约方不当地行使解除权，以维护自身的利益。
注释：
1 何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第615页。
2 Poussard v. Spiers 1876 1 QBD. 351， 转引自何宝玉：《英国合同法》.
3 Bettini v. Gye (1876) 1 QBD. 183， 转引自何宝玉：《英国合同法》.
4 在Schuler AG v. Wickman Machine Tool Sales Ltd [1974] AC. 235， HL一案中，上议院最后判决：双方争议的条款并非条件条款，违反该条款属轻微违反合同，因此解除合同是不合理的。转引自何宝玉：《英国合同法》.
5 Hong Kong Fir Shipping Co. Ltd v. Kawasaki Kaisha Ltd [1962] 2 QB. 26， 转引自何宝玉：《英国合同法》.
6 此即英国法中预期违约的两种形态：明示预期违约和默示预期违约。
7 何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第619页。
8 在Aerial Advertising Co. v. Batchelors Peas (1938)一案中，原告违反合同规定，未经被告同意即在1937年11月11日利用飞机在某地上空做广告，正好在当地为第一次世界大战停战纪念日举行的仪式上默哀的那两分钟，引起数千人的愤慨，导致被告产品的市场需求下降。法官同意被告解除合同的请求，认为原告违反合同的后果非常严重，让原告继续履行合同，被告继续受合同约束，在商业上是完全不合理的。转引自何宝玉：《英国合同法》.
9 但值得注意的是，“基本履行”理论当今并不适用于UCC所管辖的合同，也就是不适用于大多数货物买卖合同。货物买卖的一般要求是“全面符合合同”。
10 徐罡， 宋岳， 覃宇著， 美国合同判例法， [M]， 北京: 法律出版社， 1999. 148-169.
11 Douglas Whitman， John William Gergacz， Murray Levin， The Legal Environment of Business: Regulatory Law and Contracts， McGraw-Hill， Inc.1992， pp. 400-410.
12 王利明，“预期违约制度的若干问题”，民商法研究（第二辑），北京：法律出版社，1999，pp.519-520。
13 下文新文本即指经过该《德国债法现代化法》修订后的《德国民法典》文本。
14 参见改革前《德国民法典》第323条第1款。
15 这些情形为：一、债务人严肃并认真地拒绝给付；二、在相对定期行为的情形；三、出现其它特别事由。
16 杜景林，卢谌编著，德国债法改革：《德国民法典》最新进展，[M]，北京：法律出版社，2003.， pp.74-78.
17 参见旧文本第321条。
18 李巍著， 联合国国际货物销售合同公约评释， [M]， 北京: 法律出版社， 2002， pp. 192-193.
19 王利明，论根本违约与合同解除的关系. jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=13509
20 顾昂然， 中华人民共和国合同法讲话， [R]， 北京: 法律出版社， 1999. p.41.
21 参见《合同法》第68条，69条，94条。
22 刘景一著，合同法新论，[M]，北京：人民法院出版社，1999，pp.237-238
23 参见CISG第79条。
中长期借款合同范文1借款人：___________________________
贷款人：___________________________
签订时间：_______年______月______日
为明确责任，恪守信用，双方遵照有关法律，协商一致，订立本合同：
第一章 借款
第一条 借款金额：__________________(大写)_________(小写)。实际借款额以借据为准。
第二条 借款用途：___________________________________________
第三条 借款期限：自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日止。
第二章 提款和还款
第四条 分次提款。即
(1)_________年_________月_________日，提款_________元;
(2)_________年_________月_________日，提款_________元;
(3)_________年_________月_________日，提款_________元。
第五条 借款人确需推迟提款日期的，应在提款日前天征得贷款人同意，并支付贷款人因此所受的利息损失(推迟提款期的利息-同期活期存款利息=贷款人所受利息损失)。借款的实际提款日以借据为准。借据是合同的组成产分，与本合同具有同等法律效力。
第六条 贷款人应在借款人办理借款手续后_________个营业日内将借款放出。 第七条 分次还款，即 (1)_________年_________月_________日，归还本金_________元; (2)_________年_________月_________日，归还本金_________元; (3)_________年_________月_________日，归还本金_________元。
第八条 借款人用下列资金，但不限于下列资金，归还本合同项下借款本息。
第九条 借款人应在本合同约定的时间主动归还全部借款本息。不主动归还的，借款人同意贷款人从借款人账户划收。
第三章 借款利率和计息
第十条 本合同项下借款利率根据国家有关规定，一年一定，第一年的利率确定为年息_________%，期满后由贷款方根据国家当时规定档次利率重新确定下一年的借款利率。
第十一条 本合同项下借款，自贷款方放款之日起计息，按日计息，按季结息，借款到期还清本息。
第十二条 经贷款人同意，借款人提前归还借款的，仍按合同约定的利率和实际用款天数计算利息。
第十三条 借款人在贷款人结息日前应在其账户内备足应付利息，由贷款人从借款人账户划收。
第四章 担保
第十四条 本合同项下借款本息和可能发生的违约金、实现债权的费用由_________向贷款人提供_________方式担保，并另行签订合同编号_________的担保合同。
第十五条 如担保合同中约定的有关事项发生，贷款人认为足以影响担保人的担保能力的，借款人应重新提供令贷款人满意的担保
第五章 双方承诺
第十六条 借款人承诺
(1)项目自筹资金及其他筹措资金按时足额到位。
(2)按照本合同规定的用途使用借款。
(3)不得利用借款从事违法经营活动。
(4)在本合同项下借款全部清偿前，借款人有任何一种改变经营方式行为(包括承包、租赁、合并、分立、股份制改造、联营、与外商合资或其他形式)时，应最迟于改变经营方式前三十天通知贷款人，并保证贷款本息的清偿。
(5)发生歇业、解散、停业整顿、被吊销营业执照、被撤销时，保证立即归还贷款本息。
(6)当客观上有危及借款安全情况时(包括涉及重大经济纠纷的诉讼、财务状况恶化等)，应当在事件发生后天以内书面通知贷款人，并保证贷款本息的还。
(7)按时如实提供贷款人要求的资料(包括资产负债表、损益表、所有开户行、账号、存款余额等)，并配合贷款人调查、审查和检查与借款有关的生产、经营、财产等情况。
第十七条 贷款人承诺
(1)按期足额发放贷款。
(2)对借款人的债务、财务、生产、经营情况保密。
第六章 合同的变更
第十八条 借款人需要延长借款期限的，应在借款到期日前_________日内向贷款人提出申请，并征得担保人书面同意。
第十九条 借款人如要将本合同项下债务转让给第三者，应经贷款人书面同意。在受让人和贷款人重新签订借款合同前，本合同继续有效。
第二十条 借款人、贷款人任一方需变更本合同其他条款，均应书面通知对方，并经双方协商一致，达成书面协议。
第二十一条 借、贷双方协议变更本合同内容，均应征得担保人书面同意。
第七章 违约责任
第二十二条 借款人未按提款计划，按时到贷款人营业场所办理提款手续，也未和贷款人达成变更提款计划协议的，应根据违约金额和违约天数，每日付给贷款人万分之_________违约金。
第二十三条 借款人未按本合同约定的用途使用借款，贷款人可以停止发放尚未发放的贷款，并提前收回已经发放的部分或全部贷款，同时对违约使用部分按国家规定，在违约使用期间每日计收万分之_________利息。
第二十四条 借款人未按合同约定的还款计划归还借款本息时，贷款人按国家规定对逾期贷款每日计收万分之_________利息。
第二十五条 借款人违反本合同第十三条，不按期支付利息的，贷款人对借款人未支付的利息计收复利。
第二十六条 借款人违反本合同第十五条、第十六条第1项、第3项、第4项、第5项、第十九条时，贷款人可以停止发放尚未发放的借款，并提前收回已经发放的部分或全部借款。不能收回的，视为贷款逾期，贷款人有权按国家规定计收逾期代款利息。
第二十七条 借款人违反本合同第十六条第6项、第7项时，应向贷款人支付违约金__________________。
第二十八条 贷款人未按本合同第六条约定向借款人提供贷款的，应根据违约金额和违约天数，每日付给借款人万分之____违约金
第八章 争议的解决
第二十九条 在本合同的履行中发生的纠纷，双方应首行协商解决，协商不成的，可向贷款人住所地人民法院提起诉讼。
第九章 其他
第三十条 本合同经借款人和贷款人双方加盖公章并由双方法定代表人或由法定代表人授权的人签章后生效。有担保合同的，担保合同生效后，方可办理借款手续。
第三十一条 本合同自其项下贷款本息和可能发生的违约金、实现债权的费用得到全部清偿时，自动失效。
第三十二条 借款人变更住所、通讯地址，以及营业范围、法定代表人、注册资金等工商登记事项时，应在有关事项变更后____日内书面通知贷款人。
第三十三条 双方约定的其他事项
第三十四条 本合同未尽事宜，遵照国家有关法律、法规和规章办理。
第三十五条 本合同一式_________份，借款人和贷款人各执一份。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(签字)：_________ 法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
中长期借款合同范文2甲方(出资人)：
乙方(借款人)： 身份证号：
丙方(担保人)： 身份证号：
经甲、乙、丙三方协商，达成如下协议：
一、借款条例
1、乙方借甲方现金人民币(大写) 元，即￥ 元。
2、期限 天。自 年 月 日起至 年 月 日止。实际借款日以乙方出具的借款借据为准，借款借据为本合同组成部分，与合同效力同等。
3、本次借款利率2.5%，但必须准时归还，不能耽误甲方投资。
4、担保方式为担保人担保，具体约定由本合同中相应担保合同确定。
5、违约责任，乙方应按期偿还借款，如有违约，则：
(1)乙方须每天支付惩罚性违约金 元。
(2)甲方有权提前收回借款。
(3)承担甲方实现债权的费用(诉讼费、执行费、律师案件审理和执行阶段的费用;诉讼材料打字复印费)。
二、担保条款
1、如借款人拖欠，担保人自愿为借款人偿还借款。并承担一切法律责任及民事赔偿。
2、担保责任范围为本合同项目下的借款，延迟履行违约、惩罚性违约金，逾期利息及实现全权的费用。
3、担保期间为主合同履行期限届满之日起两年内。
三、其他
本合同从订立之日起生效。合同共计 页，其中《借款收据》一份。
甲方：
乙方：
丙方：
年月日：
中长期借款合同范文3借款人(甲方)：
法定代表人：
住所地：
电话：
出借人(乙方)：
身份证号：
住所地：
电话：
甲方是一家注册资本__________万元的有限责任公司，因生产经营项目的实施临时需要资金，乙方有闲置资金。为此，甲、乙双方根据有关法律、法规，在平等、自愿的基础上，为明确责任、恪守信用，经充分协商一致签订本借款合同，并保证共同遵守执行。
第一条借款用途：
1、本合同所借款项用于沈煤集团移动通信集团网业务项目。
2、未经出借人事先书面同意，借款人不得改变本合同中确定的贷款用途。
第二条借款金额：人民币________元整, ￥________元。
第三条借款利息采用固定利息形式，不随国家利率变化，年利息为百分之十八。
第四条借款和还款期限：
1、借款时间共___年，自20___年____月____日起，至20___年____月____日止。出借方将于20___年____月____日之前，将该款项一次性交到借款方财务部门。
2、还款时间与金额：
借款方还款时间为20___年____月____日，本金和利息一并还清。
3、借款方如当期在约定时间内未清当期款项应按日息计算,如还款日期超过30天应付当期还款金额10%违约金。
第五条还款资金来源：公司账面金额。
第六条权利义务
(一)借款方义务
1、 借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。
2、 借款方应当按照合同约定期限还本付息。
3、 出借方有权监督借款使用情况，了解借款方的偿债能力等情况，借款方应该如实提供有关的资料。借款方如不按合同规定使用借款，出借方有权收回部分贷款，并对违约部分参照银行规定加收罚息。(借款方提前还款的，应按规定减收利息。)
(二)出借方义务
出借方应当按期足额将款项交付给借款人。
第七条保证条款
1.借款方自愿用____________________________做抵押，到期不能归还出借方的借款，出借方有权处理抵押品。借款方到期如数归还贷款的，抵押权消灭。
2. __________(身份号：______________)自愿为借款方就本次借款提供不可撤销的无限连带责任担保。
3.借款方必须按借款合同规定的用途使用贷款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。
4.借款方必须按合同规定期限还本利息。
第八条强制执行条款与还款时间
1.甲、乙双方共同确认：根据有关法律的规定已经对赋予强制执行效力，经慎重考虑，双方同意本协议签订后，并赋予本协议的强制执行效力。
2.此笔借款的到期时间为_____年___月___日，从_____年___月___日起开始计算诉讼时效，如果借款人到期不还款，出借人有权依据本合同协议向人民法院申请强制执行借款人应向出借人支付的全部未付款项。借款人愿意接受人民法院的强制执行。
第九条 协议的变更或解除：
1、借款人需要延长借款期限的，应在借款到期日前 30 日内向出借人提出申请，征得其同意。
2、出借人若单方解除协议，提前收回本金，需提前 30 日向借款人提出告知，借款人只将本金归还，利息清零无需支付。
3、由于不可抗力的意外事故致使合同无法履行时，公司应进行清算。借款人可以向出借方申请，变更或解除合同，并免除承担违约责任。
4、 本协议的变更，必须经双方共同协商，并订立书面变更协议。
第十条 解决合同纠纷的方式：
执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，任何一方有权向公司注册地所在人民法院提起诉讼。
第十一条 其它：
本合同如有未尽事宜，须经合同双方当事人共同协商，做出书面补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。
本合同正本一式两份，双方各执一份，两份具有同等法律效力。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
简单公司间借款合同范文一
甲方(借款方)： 乙方(贷款方)： 丙方(保证人)：
甲方为进行生产经营活动，特向乙方借款，并由丙方作为保证人;经三方协商，特订立本合同，以便共同遵守。
第一条 贷款种类 ：1.一次性贷款 2.分期贷款
第二条 借款用途 ： 。 第三条 借款金额：人民币 万元(大写： )。 第四条 借款利率：借款利息为 /月。 第五条 借款和还款期限
1、借款时间共年个月，自年日起，至年月借款分期如下：
第六条 还款方式 ：银行转账至乙方账户或至乙方财务部门柜台交付现金支票或汇票，不得将现金或票据交付乙方其他业务人员。 第七条 担保条款
1、甲方将本公司(或个人)资产并办理抵押登记;若到期不能归还乙方的贷款，乙方有权对抵押物进行拍卖、变卖等处理。
2、若甲方不能按时还款，丙方应承担连带还款责任;丙方承担还款责任后，有向甲方追偿的权利，甲方有义务对丙方进行偿还。
3、甲方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。
4、甲方必须按照合同规定的期限还本付息。
5、甲方有义务接受乙方的检查、监督贷款的使用情况、了解甲方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。甲方应提供有关的计划、统计、财务会计报表及资料。
6、由于甲方经营管理不善而关闭、破产，确实无法履行合同的，在处理财产时，除了按国家规定用于人员工资和必要的维护费用时，应优先偿还贷款。
第八条 违约责任
一、甲方的违约责任
1、甲方若未按合同规定的用途使用借款，则乙方有权提前收回部分或全部贷款，对违约使用的部分，按银行同期贷款利率加收罚息。
2、甲方若逾期未还借款，乙方有权追回借款，并按银行同期贷款利率加收罚息作为违约金。甲方提前还款的，应按规定加减收利息。
3、甲方利用借款合同进行违法活动的，乙方有权提前追回贷款本息，并通报有关单位对甲方追究相关责任。
二、乙方的违约责任
乙方未按期提供贷款，应按违约数额和延期天数，付给甲方违约金。违约金数额的计算与加收甲方的罚息计算相同。
第九条 解决合同纠纷的方式：本合同履行过程中若发生争议，由当事人协商解决。协商不成的，任一方均可向乙方所在地人民法院提起诉讼。 第十条 合同的变更和解除当事人一方要求变更或解除本借款合同时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。本合同变更或解除之后，甲方已占用的借款和应付的利息，仍应按本合同规定偿付完毕。
第十一条 合同的生效 本合同自三方当事人签字盖章之日起生效。如有未尽事宜，须经合同当事人共同协商，作出补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。
第十二条 其他 本合同一式三份，甲方、乙方、丙方各执一份;合同副本一份，报送公证单位公正。
甲方：(公章) 代表人：(签字) 地址： 银行帐户： 电话：
乙方：(公章) 代表人：(签字) 地址： 银行帐户： 电话：
丙方：(公章) 代表人：(公章) 地址：
简单公司间借款合同范文二
甲方(借款方)：
乙方(贷款方)：
甲方为进行生产经营活动，特向乙方借款，经双方协商，特订立本合同，以便共同遵守。
第一条 贷款种类 ：一次性贷款
第二条 借款用途 ： 短期借贷 。
第三条 借款金额：人民币 4.64万元(大写：肆万陆千肆佰元整 )。
第四条 借款利率：借款利息为 0 /月。
第五条 借款和还款期限
1、借款时间共个月，自年月月日止。：
第六条 还款方式 ：银行转账至乙方账户或至乙方财务部门柜台交付现金支票或汇票，不得将现金或票据交付乙方其他业务人员。
第七条 担保条款
1、甲方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。
2、甲方必须按照合同规定的期限还本付息。
3、甲方有义务接受乙方的检查、监督贷款的使用情况、了解甲方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。甲方应提供有关的计划、统计、财务会计报表及资料。
4、由于甲方经营管理不善而关闭、破产，确实无法履行合同的，在处理财产时，除了按国家规定用于人员工资和必要的维护费用时，应优先偿还贷款。
第八条 违约责任
一、甲方的违约责任
1、甲方若未按合同规定的用途使用借款，则乙方有权提前收回部分或全部贷款，对违约使用的部分，按银行同期贷款利率加收罚息。
2、甲方若逾期未还借款，乙方有权追回借款，并按银行同期贷款利率加收罚息作为违约金。甲方提前还款的，应按规定加减收利息。
3、甲方利用借款合同进行违法活动的，乙方有权提前追回贷款本息，并通报有关单位对甲方追究相关责任。
二、乙方的违约责任
乙方未按期提供贷款，应按违约数额和延期天数，付给甲方违约金。违约金数额的计算与加收甲方的罚息计算相同。
第九条 解决合同纠纷的方式：本合同履行过程中若发生争议，由当事人协商解决。协商不成的，任一方均可向乙方所在地人民法院提起诉讼。
第十条 合同的变更和解除
当事人一方要求变更或解除本借款合同时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。本合同变更或解除之后，甲方已占用的借款和应付的利息，仍应按本合同规定偿付完毕。
第十一条 合同的生效 本合同自三方当事人签字盖章之日起生效。如有未尽事宜，须经合同当事人共同协商，作出补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。
第十二条 其他 本合同一式三份，甲方、乙方、丙方各执一份;合同副本一份，报送公证单位公正。
甲方：(公章)
代表人：(签字)
地址：
银行帐户：
电话：
乙方：(公章)
代表人：(签字)
地址：
银行帐户：
电话：
简单公司间借款合同范文三
借款人(以下简称甲方)： 法定代表人： 公司住所： 联系电话：
贷款人(以下简称乙方)： 法定代表人： 公司住所： 联系电话：
甲乙双方本着平等、自愿和诚实信用原则，就借款事宜达成一致。特订立本借款合同，供双方恪守履行。
第一条 借款金额与期限
合同双方协商一致，由乙方向甲方出借现金共计人民币____________元整(大写：__________ _____元整)。本合同借款期限为_ __年，自 年____月____日至____年____月____日止。
第二条 借款用途
甲方将借入的资金用于____________ ____。如业务发展需要，甲方也可将该笔本金用于____________________。乙方有权随时对资金去向向甲方索取书面说明。
第三条 利率与利息
1、经甲乙双方协商一致，本合同借款年利率为税后 %，即借款总额 %,合计人民币__________元整(大写：_________ _____元整)。
2、本合同借款自乙方划出资金之日起计息，利息在所借款项到账后当场以现金或现金划账方式支付，不得拖欠;如未能及时支付利息，则视为甲方违约，乙方有权当场解除合同，并向甲方索取相应的经济损失。
第四条 还款方式
1、经协商一致，甲乙双方选择以下第____种还款方式： (1)甲方分期偿还借款： (2)本合同借款期限届满后，甲方一次性偿还借款。
2.乙方指定以下银行账号为收款账号并保证其真实有效。借款期限(或者分期期限)届满前七个工作日内，甲方将本合同借款(或者分期还款金额)汇入该账号。
开户行：________________________________ 开户名：________________________________ 账 号：
3.甲方提前还款的，应当提前七个工作日书面通知乙方，乙方所收取的相关费用不予退还。
第五条 借款展期
甲方不能按期归还本合同项下借款，需要展期时，应在借款期限(或者分期期限)届满前一个月前向乙方提出书面申请，经乙方审查同意，签订借款展期协议后有效，否则视为甲方违约，乙方有权终止合同收回全部借款，并可向甲方索取相应的经济损失。
第六条 贷款的担保
甲乙双方选择履行本条第____款。 1.本合同借款无担保;
2.本合借款的担保方式为____________，由乙方与担保人就本合同的具体担保事项签订编号为_______ _____的担保合同。 第七条 甲方保证
归还期限 还款日期
还款金额
第一期 第二期 第三期
1.甲方是根据中华人民共和国法律依法成立的公司，具有签订和履行本合同所必需的民事权利能力和行为能力，能独立承担民事责任。
2.甲方提供的与本贷款有关的一切文件、报表及陈述均是合法、真实、准确、完整的。
3. 甲方保证：本借款合同不因法人代表或公司股东变更而失效，无任何欺诈行为，并为不可撤销、不可更改的无条件保证兑现的见索即付凭证，具有永久法律效力。所借资金到期后，若不履行承诺，恶意逃避或故意拖延还款，愿接受下列处治：乙方凭本借款合同可直接向法院提起诉讼向我公司追索，我方无条件放弃一切抗辩和反诉权。乙方可凭此借款合同依法冻结我公司的银行帐户;借款合同转为我方欠乙方的欠条;追回应兑现的款项并按该借款总额加收每天 1% 的滞纳金;追索期间所产生的一切费用均由我公司承担。
第七条 甲方义务
1.甲方应按合同约定清偿贷款本金和利息。
2.借款期间，甲方经营决策发生任何重大改变(包括但不限于转股、改组、合并、分立、合资、合作、经营范围和注册资本变更等)，可能影响乙方权益，甲方应至少提前一个月书面通知乙方，并且落实借款清偿责任，或者提前清偿，或者提供乙方认可的担保。
3.甲方应当接受乙方监督。如乙方要求，甲方应当提供真实反映借款使用情况的报表及其他文件。
4.未经乙方书面同意，甲方不得以任何方式转移或变相转移本合同的债务责任。
5.甲方转让、处分其重大资产或营业收入的全部或大部分，应至少提前一个月书面通知乙方，并且落实借款清偿责任，或者提前清偿贷款，或者提供乙方认可的担保。
6.如发生影响甲方合同履行能力的重大事件，包括但不限于重大经济纠纷、停业、歇业、被宣告破产、解散、被吊销营业执照、被撤销、财务状况恶化等，甲方应立即书面通知乙方。
7.借款期间，甲方变更法人名称、法定代表人、项目负责人、住所、电话、传真等，应在变更后七个工作日内书面通知乙方。
第八条 乙方义务
1.乙方应当依照合同约定，按时足额出借资金给甲方。
2.对于磋商、订立、履行本合同的过程中所知悉的甲方商业秘密以及甲方要求予以保密的资料、数据等信息，乙方应当予以保密。
3.乙方应当按照合同约定的利率和期限收取利息。甲方提前还款的，乙方在接到甲方的书面通知后，应当同意。
第九条 违约责任
1.本合同生效后，未按照合同约定履行义务的，应当承担相应的违约责任。 2.乙方未按本合同约定提供借款的，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金的计算收取办法为：
3.出现下列情形的，乙方有权要求甲方立即偿还借款、利息及其他费用，且乙方要求甲方偿还前述款项之日即为本合同借款期限届满之日。
(1)甲方没有按期偿还借款及利息，经乙方书面催告后，仍未偿还的; (2)甲方停业、歇业、被宣告破产、解散、被吊销营业执照、被撤销、涉及重大经济纠纷、财务状况恶化等;
(3)甲方未能按本合同约定的用途使用贷款的;
经贷款人、借款人协商一致，根据国家有关法律、法规和规章的规定，签订本合同。
第一条 借款金额、种类与用途：贷款人同意在_____年__月___日至_____年__月__日期间内向借款人发放贷款，金额为人民币（大写）___________________.借款种类与用途以借款借据为准。
第二条 借款期限：本合同项下各笔借款的借款期限以借款借据约定为准。
第三条 借款利率：本合同借款利率由贷款人、借款人根据当笔贷款时国家利率政策商定，具体以当笔借款借据为准。
第四条 还款方式：本合同约定付息方式为按月预付息，逾期付息视为违约。本金到借款期限届满时一次性归还，利随本清。
第五条 贷款展期：借款人若需延长借款期限，应在贷款到期日前以书面方式向贷款人提出申请。经贷款人、担保人同意后，由贷款人、借款人、担保人另行签订展期还款协议。利率按前约定利率计。
第六条 违约责任：
（一）借款人违约及其违约责任：1、不按期归还贷款本金（含展期），从逾期之日起按借款借据所约定的利率另加收_0.3_%/天的罚息利率计收罚息。2、不按期偿付贷款利息的，按罚息利率计收复息。3、不按合同约定使用贷款，对挤占挪用的贷款在挪用期间按约定利率加收_3_%的罚息利率计收罚息。4、借款人可提前归还贷款；贷款人对未超半个月的借款提前归还的有权按本合同约定的期限、利率向借款人按实际天数加收5日的利息。5、借款人发生如下情形之一的提前收回未到期贷款：（1）不按期偿还贷款本金或不按期支付利息或不按借款借据特别约定的还款方式归还贷款本息的；（2）不按约定的贷款用途使用贷款的；（3）不接受或不配合贷款人对其贷款使用情况的查询或监管的；（4）未按期向贷款人清偿其他到期债务或未按期清偿其他任何金融机构或第三人到期债务的；（5）参与重大、吸毒等违纪违法行为的；（6）发生其他严重影响偿还贷款能力或失去信用情形的。6、借款人所提供的担保应在本合同贷款人权利消灭前保持应有的担保信用能力。如物的担保失去担保作用或保证人发生本合同第六条（一）之5中相同或类同情形之一，贷款人有权提前收回未到期的贷款。
（二）贷款人违约及其违约责任：贷款人未依约向借款人提供贷款的，应向借款人承担下列责任：1、按逾期罚息利率向借款人支付违约金；2，向借款人赔偿超过违约金部分的直接损失（间接损失和可得利益不在赔偿范围）
第七条 合同的履行：借款人应提供最少二个账户，贷款人将借款划入该账户之一时即视为贷款人履行了发放贷款之义务。
第八条 合同的成立、生效：1、本合同自双方签字（盖章）之日起成立。2、借款人应为贷款人债权提供适格的担保。若在本合同成立之日起三十日内，借款人未为贷款人债权提供适格的抵押担保，贷款人有权解除本合同。
第九条 其他约定事项：___________________________________________.
第十条 本合同发生纠纷，由贷款人住所地人民法院管辖。
第十一条 附则
1、借款借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
2、贷款人已提请借款人对本合同各条款作全面、准确的理解，并已将本合同字体加粗部分向借款人作了特别提示和充分的说明；本合同各条款均在订立前进行了充分磋商。
论文关键词 民间借贷 违约金 惩罚性 社会诚信
在国家禁止和打击高利贷的环境下,民间借贷既约定利息又约定违约金的,出借人到法院同时利息和违约金的,法院仅判决支持二者之和为中国人民银行决定的同期同类贷款利率的四倍(以下简称四倍利率数额);超过部分,予以驳回。毋庸置疑,对民间借贷利息作出限制可以起到禁止和打击高利贷的作用;限定/:请记住我站域名/利息和违约金之和不得超过四倍利率数额,可以防止处于优势地位的出借人利用优势地位以约定(过高)违约金之合法形式掩盖高利贷之目的。
一、补偿性违约金难以实现禁止和打击高利贷的目标,反而将严重危及社会诚信
但将民间借贷利息与违约金之和限定为国家规定允许的最大利率限度所计算的数额,将导致违约成本大幅降低,最终演变成违约零成本,社会诚信荡然无存。因为既然利息与违约金二者之和为定值,那么二者之间就是此消彼长的反差值关系,只要借款利息达到利率最大限度所计算的数额,违约金或低或高,终将归“零”。此时,民间借贷违约金将不再是威慑和督促借款人按约履行义务的“紧箍咒”。不论借贷双方有无约定违约金,都无法威慑和督促借款人守约,借款人即便恶意违约,也只是与守约一样,承担返还借款并支付利息(包括逾期还款利息)的责任,而无须再承担支付违约金的其他违约成本。此时,只要借款人仍有资金需求,那么借款人倾向于选择违约而不是履约(主动还本付息),那么出借人在催讨未果的情况下,只能“无奈”地通过诉讼以实现权利,这也是近年来民间借贷案件大量增长的重要原因之一。
事实上,将利息和违约金之和限定为四倍利率数额,并未能阻止高利贷的“盛行”,也无法实现禁止和打击高利贷的初衷,因为出借人完全可以通过其他手段实施,如预扣利息、条据外收取利息、收取其他手续费(如抵押手续费)等。特别是,高利贷或其他非法债务转为民间借贷时,由于违约零成本,借款人往往不到庭应诉,如山东省枣庄市市中区法院受理民间借贷案件中,被告缺席或公告的案件达 40% 左右;2010-2013年福建省泉州市两级法院审理的一审民间借贷案件被告缺席或公告的案件达68%.缺席审理下,法院往往基于法律事实(合法持有借据)而将一些非法债务确认为合法的民间借贷,并判决被告返还借款并支付四倍利率数额利息。
窃以为,在惩罚性违约金的“压力”下,借款人反倒可能到庭参加诉讼,并请求调整(减少)违约金,较之于缺席审理,双方到庭诉讼更利于法院查清本案资金往来是否为合法的民间借贷,对于合法的民间借贷,如果只是约定的利息超过四倍利率,超过的部分,不予保护。否则,法律事实上的“合法”民间借贷,法院往往变成高利贷或非法债务的“保护伞”。有观点认为,允许过高违约金将发生判决“空判”,则过高违约金没有实际意义。这值得商榷,“空判”或“不空判”的现象,根源在于社会诚信缺失导致“执行难”,而非违约金高低所能左右。但支持约定的违约金,不仅能维护社会诚信,而且有利于改善“执行”难,消除“空判”。
二、《合同法》及其他立法并未禁止违约金具有惩罚性的功能
从第一百一十四条的条文来看,《合同法》承认违约金具有补偿性和惩罚性,但并未具体明确区别补偿性违约金和惩罚性违约金的不同情形,故不能认为违约金性质是以赔偿性违约金为原则,惩罚性违约金为例外,而应当以当事人的约定为准确定违约金的性质。换言之,借贷双方既约定了国家规定的最大限度数额利息,又同时约定违约金的,应当认定借贷双方约定的违约金性质为惩罚性违约金。此时违约金具有担保属性, 其功能类似于“定金”,这与损害赔偿作为违约责任形式的区别显而易见。另一方面,不能因为《合同法》规定当事人可以请求调整违约金的数额而否认违其惩罚性。
另一方面,从惩罚性赔偿立法的现状来看,立法并不排斥惩罚性赔偿的适用,确立民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能,具有法理依据。如,《民事诉讼法》第二百五十三条、《担保法》第八十九条、《消费者权益保护法》第五十五条、《商标法》第六十三条、《劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条均规定了惩罚性赔偿。
“我国现行法中的惩罚性赔偿规定,都是针对社会在某一特定时期所产生的特定问题而做出的对策性规定,……它是适用社会发展需要而产生的制度,具有存在的天然的合理性。” 从司法实践来看,社会上存在大量的民间借贷违约行为,可见利息与违约金之和不超过四倍利率数额的设置,并不能满足社会的需要,因此,确立违约金的惩罚性赔偿功能,将有利于打击社会上大量的民间借贷违约行为。
三、确立民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能
民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能,是指借贷双方在借款合同中约定违约金,通过支付违约金对违约方进行惩罚性赔偿所可能 具备的积极作用。确立民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能,主要是以惩罚和遏制违约方(借款人)的违约行为为目的,并非以补偿守约方(出借人)所受损失为目的。除了对违约方具有上述功能外,民间借贷惩罚性赔偿的实施对于社会其他人也具有预防功能的重要作用,即警示和遏制一些潜在的相同或者类似的民间借贷借款人,使其不敢轻易违约,从而减少社会上民间借贷可能出现相同或类似的违约行为。
惩罚性赔偿的社会价值主要有经济价值、道德价值等。 经济价值上,民间借贷在发展社会主义市场经济过程中具有重要作用,确定民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能,有利于威慑和督促借款人守约,遏制“欠债跑路”,收回借贷资金,让更多的民间资本活跃在资本市场;道德价值上,当前社会普遍感觉存在着“诚信危机”,民间借贷案件的大量存在,对于大量借款人严重违反诚实信用原则的违约行为,运用违约金进行惩罚性赔偿,施以高额的惩罚性赔偿金,无疑有利于推动民间借贷和其他民事活动中诚实信用原则的遵守。
借款人还本付息后另行支付约定的违约金,即为适用惩罚性赔偿对借款人科以惩罚性赔偿。从侵权的角度来讲,借款人的违约行为实质上也构成对出借人合法债权的侵权行为。民间借贷违约行为适用惩罚性赔偿的理由主要有:首先,补偿性的违约损害赔偿,往往不足以补偿守约方所受到的全部损失。即便将民间借贷出借人的损失限定为四倍利率数额的利息损失,但出借人所支付的律师费用、所付出的时间精力成本以及出借人因收不回资金而转向第三人借款所支付的四倍利率数额损失等不能得到补偿,因此,需要惩罚性赔偿责任的适用,弥补支付四倍利率数额的违约损害补偿对出借人补偿的不足部分。另外,该四倍利率数额原为出借人应取得的预期收益,显然,未取得的预期收益与受到的损失二者并非等同的概念。其次,惩罚性赔偿责任有利于诚实信用原则的真正执行,有利于正常民间借贷秩序的维持和借贷(融资)成本的降低。如果违约行为得不到制裁,守约方总是吃亏,则没有人会相信借款合同的作用,借贷双方都不会认真履行合同。如此一来,作为民法帝王原则的诚实信用原则就不可能成为民事行为普遍遵守的原则。当前,大量民间借贷案件的现象,在某种程度上正是与违约责任缺少制裁力度有关。因此,要改变当前民间借贷案件上升这种不正常的现象,真正建立诚实信用的民间借贷环境,必须对违反诚实信用原则的行为增加制裁的力度。 因此,民间借贷违约行为应适用惩罚性赔偿,换言之,应单独适用违约金的处理原则,而不应与利息捆绑为“受到的损失”,且限定为四倍利率数额。
四、民间借贷惩罚性违约金的相应调整和限制
当然,民间借贷违约行为适用惩罚性赔偿,也要赋予违约方一定的权利保护和权利救济,即对违约金进行调整和限制。这既符合公平正义原则,又符合《合同法》关于违约金的规定,还有利于禁止和打击高利贷。换言之,对于借款人过失违约或是法律规定借款人不需要承担一般违约责任(如不可抗力)的违约行为,可不适用惩罚性赔偿。对于实践司法中大量缺席审理的民间借贷案件,只能说,借款人自愿承担过高违约金或是自愿放弃司法救济权利的,法院不予干预,违约后果由当事人自行负担。
(一)补偿性违约金:以利息损失为基准,违约金不得超过造成损失(四倍利率数额)的百分之三十
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。也就是说,当事人可以约定违约金高于损失,法院应予支持,但不得超过损失的百分之三十。
(二)惩罚性违约金:以定金限额为参照,违约金不得超过借款金额的百分之二十
如上所述,违约金作为一种违约责任,同时还具有担保属性。因此,当民间借贷双方约定的违约金是惩罚性违约金时,其标准可参照《担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十”的限额规定,限定为不得超过主合同标的额的百分之二十,超出部分,借款人有权请求法院予以撤销。这既符合违约金缺席保护民间借贷的本意,也符合法律对公平正义的价值取向。
(三)出借人还有其他实际损失的,借款人除支付利息和违约金外,还应予赔偿
企业管理的目标就论文联盟是用最小成本实现利益的最大化值。经营中的企业要健康成长，必须建立完善、长效的法律风险防范机制。正如花旗银行总裁瑞斯顿先生所言：“我们的一生是在管理风险”。法律一方面可以帮助企业管理解决问题，另一方面如能发挥良好的合同风险防范功能。在管理中注重审查合同方约定的各自应尽的责任和义务，以及违约应承担的责任。帮助企业维护自身利益，最终实现经济效益的最大化。法律风险存在于公司经营发展中的每一个事前、事中、事后的环节，如果不及时加以重视和规避、化解，风险一旦发生，会给公司带来严重的甚至是灾难性的后果。
作为企业，在对外交往中涉及的大量的合同中会不可避免的经常遇到违约金责任条款。所谓的违约金是指合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。违约金的标的物是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。
违约金既具有赔偿性又具有惩罚性，对督促合同方诚信、充分履行合同具有重要意义。充分认识违约金，也可以极大的防范企业管理法律风险。
一、违约金和定金、订金、赔偿金的区别
（一）法学理论上的违约金有法定违约金和约定违约金之分
由法律直接规定的违约金为法定违约金。在我国现行的《合同法》施行前，有关买卖合同的法律及条例中都有逾期付款支付违约金的规定，属法定违约金，如1993年9月2日公布的《经济合同法》第三十三条第二款第二项，1984年1月23日国务院的《工矿产品购销合同条例》第三十六条第四项，1984年1月23日国务院的《农副产品购销合同条例》第十八条第五项等。
我国《合同法》颁布施行后，上述法律条例被新法代替而自然终止，该法第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，同时规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”故现在对违约金的适用只能从当事人的约定，如当事人对逾期付款没有约定违约金，则不得适用给付违约金的法律责任，判决或调解逾期付款的违约方支付违约金。
（二）所谓定金指合同当事人为保证合同履行，由一方当事人预先向对方交纳一定数额的钱款，是担保的一种方式
我国《担保法》第89条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”这就是我们通常说的定金罚则。第90条规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”第91条规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
综上从法律角度看，定金有双重性质。第一，它可作为合同的担保，以保证合同履行。第二，可以起到合同成立的证明作用。定金作为一把双刃剑，还具有惩罚性。即给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，要双倍返还定金。定金作为法定的形式，法律有其具体的要求：（1）形式要件，必须签定书面的形式；（2）数额的限定，定金的总额不得超过合同标的的20%；此外在选择赔偿时只能在定金和违约金中选其一。
（三）订金与定金仅一字之差，在法律性质上却有天壤之别
订金在法律上属于预付款的性质，是当事人的一种支付手段，不具有担保性质。合同履行的只作为抵充合同款，不履行也只能如数返还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解
转贴于论文联盟
释》第118条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。由此可见，当事人在合同中写明“订金”而没有约定定金性质的，则不能适用定金罚则。因此，签订合同时一定要认真仔细不要写错，否则到时将后悔不迭。
（四）赔偿金是合论文联盟同当事人一方因违约行为给对方造成损失时，依照法律规定支付给对方的一定数额的金钱，用以补偿对方所受到的损失
赔偿金的性质是赔偿损失。而违约金责任不以发生实际损害为条件，即使违约的结果并未发生任何实际损害，也不影响对违约人追究违约金责任。违约金数额在一般情况下与实际损害的是否存在及损害大小无关，法院也不要求对损害举证，因而在追索程序上比损害赔偿责任简便，也免去了适用损害赔偿责任时当事人无法回避的举证困难。
我国《合同法》第112条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”。第114条规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
赔偿损失的范围包括直接损失和间接损失，但只限于财产损失。对于当事人提出的因违约行为造成的精神损失的赔偿要求，法律不予保护。在计算损失赔偿额时应注意减去当事人因合同未履行而减少支出的费用，防止双重计算。
二、违约金和霸王条款有本质区别
“违约金”条款是合同双方在完全自愿的基础上签订的。按照私法自治的理论，民事主体可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，主体的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据，这一原则已在私法领域普遍适用，也就是契约自由原则。这在我国民法基本原则中体现为“自愿原则”。当事人间的权利义务关系。如不存在违反“公序良俗原则”和国家强制性规定的情形，当事人应严格履行。
违约金与“霸王条款”有本质的区别。“霸王条款”指一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告或者行业惯例等，主要存在于消费领域内的一些公用企业和依法具有独占地位的经营者，仅从行业自身利益出发制定惯例，对消费者权利多方限制的规定。
违约方一般不能将“违约金”视为“霸王条款”进行抗辩。转贴于论文联盟
三、违约金既具有赔偿性又具有惩罚性
我国根据《合同法》第114条规定，违约金是当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。从法律审判、仲裁的实践来看，也是尊重当事人合同自由原则的体现。
我国《合同法》的立法本意是论文联盟鼓励诚实守信、制裁违约行为，该法对违约金的规定兼具补偿性和惩罚性，即违约金在实现补偿性作用的同时，还应发挥惩罚性作用。惩罚性就是为了遏制违法，达到事后教育和警示的最终目的，使许多潜在违法者不敢冒法律和合同义务之大不韪。
所以实践中违约金并不以当事人实际过错为其适用条件，只要发生了违约行为就应当支付违约金（法定的免责事由除外），违约金的承担也不以必须有实际损失的发生为条件。所以违约金既具有赔偿性又具有惩罚性。
本文认为违约金具有担保属性的特点（虽然违约金不属于我国担保法中的担保方式）。在合同中约定了违约金，那么拟违约的一方就会衡量其违约的后果，如果违约金超过了因违约而带来的利益时，任何一个理智的人都会在权衡利弊后选择继续履行合同。因此，违约金具有担保属性，且惩罚性越强，担保效力越强。
四、违约金与民法基本原则的“公平原则”法律冲突的调整
我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”
违约金毕竟是以补偿为主，兼具一定的惩罚性，授权法定单位对其做一定程度的干涉相当必要。
如果违约金数额过低不允许增加，将导致违约的成本低，从而间接纵容债务人违约，与完全赔偿的衡平观念不符。
如果违约金数额过高不允许减少，则不仅会使受害人获得不正当利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况，使其丧失正当竞争的条件;更为严重的是，如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴力，也可能促使一方为取得高额违约金数额而故意引诱对方违约。
所以我国《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该款的文意表述，“违约造成的损失”无疑是法律规定最为明确且最为重要的衡量违约金高低的标准，因此自应以此为衡量违约金过高的基础标准。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定第2款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。
法定单位在法律实践中根据实际情况将约定的违约金做了调整就较为合理，体现了民法基本原则的“公平原则”。
在这里，企业管理中签署相关合同时一定要认真审核合同条款，最好有专业法律人士帮助审核，做好风险防范，以免承担不利后果。日常管理工作中做到：
第一，管理者要掌握必要的法律知识。树立依法决策机制，对决策和经营管理全过程进行风险控制。完善公司各项管理制度，重视合同范本制定、公司教育培训、宣传公司风险管理及控制政策等。
1.因无法可依，故推迟判决。法官对此类问题的处理较为谨慎，只能采取消极等待合同期届满，按届期违约处理。而这样做的后果是贻误了商机，扩大了债权人的损失。
2.虽无法可依，但当事人在合同中有关于预期违约的约定，法院依双方当事人的约定加以处理。如在银行的贷款合同中约定：“如借款方未按约定还本付息，贷款方有权停止发放贷款，提前收回已发放的全部或部分贷款”。当事人虽在合同中规定了有关预期违约的内容，但由于当事人自身文化素质的差异，不一定都能意识到应订立这类条款，即使订立了这类条款，也常常出现约定不明确，无法作为依据；约定显失公平，明显偏袒合同一方，加重合同另一方责任等情况。这时，因缺乏法律的统一规定，法官仅依当事人约定断案，也存在很大难度。
3.分期履行义务的长期合同出现预期违约问题，法院的判决不能确实、充分保护债权人利益。对于分期覆行合同义务的情况，法院只处理已到期的部分，对未到期的部分不做处理，而不论审判时债务人是否有可能履行未到期的合同义务。
二、合同法实施后审判实践中存在的问题及解决办法
合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第九十四条第（二）项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的，当事人可以解除合同。上述规定充分保护了预期违约中守约方的利益，但由于人们对这一新制度的接受程度不同，加之立法本身的缺陷和不足，运用上难免存在诸多问题和障碍。对此，笔者从以下几点加以阐述，并提出解决办法。
1.预期违约制度的适用范围。
合同法第九十四条第（二）项的规定，将英美法系预期违约制度中的明示预期违约和默示预期违约统一加以规定，这是一种创新，但同时也带来了具体操作中的困难。鉴于明示预期违约因当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断。但实际金融活动中，明示预期违约鲜有发生，默示预期违约的情况偏多，而该条对默示预期违约的规定缺乏完善的判断标准。笔者认为，判断是否构成默示预期违约；既可以从该当事人的行为判断，也可以根据客观事实进行判断，而不是仅限于依当事人的行为予以判断。实践中比较常见的客观事实主要包括一方当事人的经济状况、商业信用、履约能力等。而合同法第九十四条第（二）项只规定了从“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，显见其判断标准的不完善，进而容易导致预期违约制度的滥用，破坏交易秩序的安全与稳定，并违背了鼓励交易的立法原则。针对这种情况，应排除合同法第六十八条对不安抗辩权规定的适用前提，而将经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形作为默示预期违约的合理理由。
2.主要债务的具体含义。
合同法第一百零八条没有明确规定对于一方当事人多大程度上不履行合同才构成预期违约，而合同法第九十四条第（二）项的规定表明，当事人将不履行合同的主要债务，即构成预期违约。但合同法未就主要债务的具体含义作更详尽的规定，使得审判实践中在认定主要债务时，缺少标准尺度。
笔者认为，所谓主要债务，即合同义务的主要部分，它的履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。预期违约之所以对另一方当事人的利益构成重大威胁，也正是因为被告将不履行合同的主要义务。正如有的学者所指出的，这种拒绝履行应是对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使其合同目的落空。如果被拒绝履行的仅是合同的部分内容，并且不妨碍债权人的根本目的，并没有使债权期待成为不能，就不构成预期违约。如果在法律上允许将一方当事人对另一方当事人的微小合同义务的预期违反视为预期违约，从而中止合同履行、解除合同，势必导致预期违约救济权的滥用，损害合同另一方当事人的利益，而且对整个社会也是无益的。
3.对救济方法的规定过于简单，缺乏可操作性。
依合同法第九十四条的规定，只要当事人一方的行为表明不履行合同主要债务的，对方就可以直接采取解除合同的救济方法。这样做无疑是赋予守约方决定合同生死的权利，严重影响了合同当事人的权利义务平衡。笔者认为，应视违约程度的轻、重、缓、急，采取不同的救济方式。
对一方明示预期违约，导致合同目的落空，无其他补救办法的，另一方可解除合同，并请求行使损害求偿权。
对一方默示预期违约的，考虑到守约方系根据对方的行为或客观情况推断出的，其中含有主观判断因素，故应谨慎采取救济措施。当事人可先行中止履行合同，请求提供履约充分保证；在得不到充分担保的情况下，方可行使解除合同的权利。
合同法对涉外经济合同法中关于守约方要求预期违约方提供充分保证后继续履行合同的请求权未予认可。笔者认为，这是立法的缺憾，无疑剥夺了守约方的一种司法救济手段，亦与国际惯例相悖，应尽快在有关的司法文件中加以弥补。
4.默示预期违约制度运用的制约。
当事人一方需通过行为和客观事实推断另一方当事人是否构成默示预期违约，但推断毕竟不能代替客观事实，甚至有可能与客观事实之间存在巨大差异。加之我国合同立法本身就缺乏默示预期违约制度的适用标准，所以该制度很可能被滥用。例如，1999年6月张某借给刘某55万元人民币，期限为6个月。在该笔款项借出3个月时，张某急需用钱，遂要求刘某提前还款，遭拒绝。此时恰逢刘某未能即时偿还另一笔到期贷款，被诉诸法院。张某获知此情况，即以刘某预期违约为由诉至法院，要求刘某提前还款。而实际上，刘某的独资企业经营很好，但因其产品有季节性，夏季是产销淡季，加之刘某进行设备检修，所以一时间资金周转紧张。随着秋季的到来，刘某的企业很快即可恢复正常的资金流动，归还张某的借款不成问题。法院在审理此案时，考察了刘某的实际情况，认为其不构成预期违约，遂驳回张某的诉讼请求。
张某的诉讼请求虽被驳回，可由于张某滥用预期违约制度的行为将刘某卷入诉讼，不但耗费了刘某大量的时间与精力，而且耽误了为下一产销旺季做准备的时机。刘某由此遭受一定的损失，但法律却没有赋予刘某因此笔损失要求赔偿的权利。因此，为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社 会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给当事人必要的制约。也就是说，法律应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，即中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负赔偿责任。这也与国际立法相一致。
5.预期违约中的担保问题。
（1）担保方的资信情况能否成为预期违约的理由？
当担保方的经济状况出现险情，已届资不抵债时；当担保物被查封、扣押，或者面临毁损时；以及担保自始即为虚假，往往会直接威胁到贷款能否如约归还，作为贷款人的银行也会感到危机，在请求借款方另行提供担保遭到拒绝的情况下，贷款人往往会以此为由诉至法院，要求解除合同，提前收回贷款。那么，能否以担保方明显丧失担保能力为预期违约的理由，请求法院判决解除合同，提前收回贷款呢？从合同原理上看，银行没有权利借贷合同之外的担保方将不承担担保责任为理由提讼。而实际金融活动中，上述两者密切相关。因为我国金融市场一定程度上存在信用危机，各个银行发放贷款都受到贷款额度的限制，往往是在借款方提供了一份可靠的担保之后，银行才能发放贷款，而且很大程度上依赖担保方承担担保责任，以保障贷出款项的顺利回收。实践中，担保合同的签订与否往往成为借款合同能否签订的前提。鉴于此种实际情况，笔者建议，贷款人应加强自我保护措施，在主合同中将担保人的资信危机作为解除合同的条件之一。
（2）借款方预期违约，担保人是否应提前履行担保义务？
贷款银行因借款人预期违约而解除合同，提前收回贷款，如借款人无能力全部还款，这时能否要求担保人履行担保责任，是司法实践中较为棘手的问题。一方面贷款银行当然希望担保人承担担保责任，以弥补未能从借款人处收回的贷款，减少自身损失；另一方面，担保人会以合同提前解除为抗辩理由，拒绝承担担保责任。笔者认为，这类问题应以担保期限的起算时间加以处理。实践中一般有以下两种情况：
