时间：2022-05-13 14:28:46
一
对于无立场理论来说，最为的理解就是将无立场理论的“立场”视为某种观点，我们具有什么样的立场差不多就等于是在说我们具有某种特定的观点。重要的是，这些观点是我们私人所持有的，因此，我们的立场也就成了我们个人的观点。此般形形的观点构成明显的主观堡垒，某一个人的立场是一种从个人自身看的观点和视角，这样的观点与严格的客观性概念有着相当的差距。就像《一个或所有问题》书中“无立场的操作”这一集中论证无立场方式章节的开场白所说的那样，“为什么哲学操作不能有立场？先来看看立场怎么了。一个立场就是一种主观观点，一个主观观点不仅是关于各种事情的一种描述和解释，而且同时充当着关于描述和解释的标准。问题就出在这里，当我们坚持某种立场或观点时，我们就以这种观点本身作为思想标准，于是，按照这种标准，其它观点处处都被‘解释为’错误的”（赵汀阳，1998年，92页）。值得指出的是，赵汀阳最早提出无立场分析方法的客观性却并非在最早明确提出该理论的《论可能生活》，而是在《一个或所有问题》中。客观性确实是理解无立场理论的一个极佳入口，而且在无立场理论中也占据含义的重要部分。以上的引文给了无立场理论一个预备性的解释，其最基本的含义正在于，持有着一定的主观观点进行观看有着巨大的局限性，当我们以更多自我而更少他人的观点进行认识活动时，效果常常是糟糕的。理想的观看方式应当更多客观性而更少主观性，为此，我们所需要做的乃是尽可能地超越自身的主观观点并走向更大程度的客观。
因此，无立场的最基本含义也就是立场之外，它要求的是对主观立场的超脱。此时将无立场说成立场之外或许更加形象，并且不那么容易引起误解，因为当人们思考无立场的含义时，总是很容易将它错误地理解为这是在要求我们放弃所有的立场，直觉告诉我们，没有立场怎么可能？尽管这种直觉源自一种粗糙的、错误地估价了绝对性与相对性的世界观，然而，一旦我们对无立场理论采取这样的理解，则马上就将得出一个糟糕的评价，那就是无立场理论以其对立场消失的论证是虚假的而导致消极认定。事实上，从某种意义来说，我们确实总是需要一定的立场作为我们的依凭，这并不是难题，赵汀阳根本没有想要否定我们的特定的立场，而是指出了一种客观性更多而主观性更少的立场观，这是无立场理论的关键性开始。
内格尔以《无凭借的观点》和其它的一些论文集对客观性问题做出过卓越的探讨，就内格尔来说，对客观性的处理是一种寻求哲学真理的关键方式。我们都感兴趣地希望看到，在内格尔对客观性的论证以及赵汀阳对客观性的论证之间存在着什么样的关系。这个问题相当重要，因为经过比较，人们很容易将两种见解看成是等同的，而这样的看法会遗漏掉两种见解间的一个重要内容区别。我们应当会同意内格尔的这个观点，那就是，我们需要走向更多的客观性而不是更多的主观性，如果希望更大程度地收获真理，则我们就应当避免不恰当的主观性观念。赵汀阳在主观与客观的问题上差不多也是这个意思，特别是当内格尔说“追求真理需要的不仅仅是想像力：它需要考虑各种可能性，然后把大多数可能性排除出去，直到只有一种可能性留下来”（内格尔，2003年，88页）之时。
但是，两人处理客观性问题有着某些相当不同的哲学风格差异与方法论目的。从方法论的角度，我将此称之为对世界观的不同角度取向，内格尔显然在追求着相对于原有哲学理论而言新的真理性世界观，这种世界观通过我们对客观性与主观性之间界限与限度的深入把握而企图朝真理更加靠近，因此，这样的世界观角度取向是一种世界观的分析。而赵汀阳的世界观角度取向与此不同，对赵汀阳来说，仅仅局限在世界观之内的改变是不够的，对主观性和客观性的分析也不是最重要的，赵汀阳曾经明确说过，主观性不需要论证，而客观性也和主观性一样不需要论证。由此产生这样的疑问，如果客观性和主观性不是论证对象，那么，无立场理论在涉及客观性这个问题之余，到底还有什么样的内容？实际上，从客观性角度对世界观的分析并不是赵汀阳的理论目的，赵汀阳想要做的乃是通过这种主观性与客观性的世界观分析，而达到一种超出单纯的真理探寻的行动效果，用较为形象的话说，赵汀阳的无立场理论实际上在客观性问题上诉诸于一种以世界观为中介的世界观策略。或许还可以将其称之为实用倾向的世界观策略，尽管我认为这是更为准确的表述，然而，类似实用倾向这样的称呼只会引起更多的争论和质疑而不是相反。世界观是在客观性之余无立场方法的一个重要变化后果，不过，它将在本文第三节之中得到更为详尽的讨论，对于本节来说，无立场方法规定之初的客观性和主观性仍然是占据中心位置的议题。
赵汀阳的世界观策略所需要的是不偏执于任何一种立场，不管那是一种不恰当的立场或是一种主观的立场。由于主观性使我们的认识变得狭隘，所以容易引起哲学家们的厌恶，然而，反对主观性并不是无立场理论的终点，对于完整意义的无立场理论来说，对主观性的抵制只是一个必要步骤而不是充分的步骤。更好的无立场客观性应该是，我们反对主观性的同时也反对任何一种不恰当的客观立场。不恰当的客观立场有着比单纯的主观性更大的危害，当关注于范围更大的各种不恰当客观性立场时，我们也就超越了内格尔式的主观性与客观性区分。一种不恰当的客观性立场之所以不恰当，主要并非由于这种客观性立场误置了其与主观性之间的关系，而在于这种客观性立场不具有足够的实质内容。客观性立场应该具有的内容是“把各种观点中的各种道理提取出来，用它们创造出某种思想造型”（赵汀阳，1998年，94页）。
观点和道理有所区别，尽管每种观点背后或多或少有着某种道理在对其进行支持，但每种观点背后的道理在各种具体的事态条件下具有不同的力量强度。发现各种观点背后的道理也就成了抵制主观性之后所要做的事情。这么做正好更能开始被接受为无立场，因为，这个时候观点和立场已经隐退了，重要的不是各种观点和立场，而是各种观点立场背后的道理。虽然到为止，本文对这些具体道理的准确含义还不曾给出清晰的论述，但仍然容易感觉到，发现立场之后的道理对无立场理论来说非常重要。修改版《论可能生活》的前言给了它以更新颖的表述形式：“要分析一个观念体系的意义限度或者说它的‘能量’限度，就必须分析它的元定理，即它作为如此这般的一套看法的观念‘底牌’，这些底牌往往是不说出来的，或者是没有被反思的‘潜台词’…假如分析清楚这些底牌，我们就可以知道各种观念是如何给世界制造了问题，或者如果错过了问题，或者如何搞错了问题”（赵汀阳，2003年，7页）。由此，无立场理论的方法论规定开始真正完整起来，无立场方法并不是简单的立场之外或者立场之上，甚至不是什么立场的隐退，而是对各种朴素立场之后道理和底牌的观照，只有这些隐藏于各种立场之后的道理和底牌才是真正具有发言权的立场。
上面的论述容易使我们认为，赵汀阳将立场之后各种事物的道理作为一个理论的落脚点，各种事物的真实的道理似乎成了真理的本质。这就带来下一个问题，那就是，难道无立场理论同时是一种本质主义的理论？一旦无立场理论被论证成为本质主义的一种，那么我们原先对它的期待就将大为落空，而如果需要使无立场理论避免成为本质主义的一种，则足够强的证据就应该被提出来。让我们将这种依靠各种事物道理的观点与康德的观点做一些比较，众所周知，康德持有很强的本质主义倾向，在康德看来，如果一种理论没有成为所要论证内容的本质性表述，那种理论就有缺陷。严谨的康德确实发挥了哲学阵营中本质主义者具有的优点，不过，这里不需要马上反对本质主义。与之不同，更重要的乃是指出，无立场理论的本质主义倾向在与康德本质主义方式的比较中是否可以获得一种无辜的辩护。实际上，无立场方法的背景基础更应该是经验性的，而非本质性的。它更具有经验论性质而不是本质主义的性质。问题的关键还在于，经验论与本质主义对无立场方法的作用程度是不同的，或者更准确地说，具有经验论性质的元哲学理论将使其偏离某些糟糕的本质主义。
除了赵汀阳本人明确在《一个或所有问题》等著作中提出的反本质主义主张之外，这样的提问还使我们转向了无立场理论容易被视为本质主义倾向的源头，那就是，赵汀阳将创造性赋予了其哲学理论中的各个部分。这些根源于人的创造性的理论赋予比无立场理论要求看清各种事物的真正道理鲜明得多的本质主义倾向。事实上，在其最为出色的伦与元哲学理论部分，创造性在其依凭的各种具体立场都有着最为重要的地位。然而，转入对该部分的论证之前，需要先涉及无立场理论所遇到的实质内容与形式之间关系的问题。
实质内容与形式之间关系的问题可以从王庆节对赵汀阳的质疑中发现，按照其看法，“假如你我都是腐败的官员，而且你我都不以贿赂为耻，反而以之为荣。当我贿赂你时，我知道你想我以‘贿赂’的方式对待你，并且假设你也会同意以同样的方式回报我。但是，我们知道，按这种方式进行的行为，无论是出于‘主体观点’还是‘他人观点’，都不能改变‘贿赂’的不道德性”（王庆节，2004年，306页）。正如赵汀阳在回应文章中所说的那样，此问题牵涉到其它的许多个方面，而且幸福原则基本足以提供实质内容上的保证。不过，就无立场理论在哲学方法上所具有的实质内容与形式之间的关系而言，该问题给了无立场理论以丢失了道德内容的发问。为了回答它，我们只需记得，无立场理论实际上是以哲学方法论亦即元哲学理论的面目出现的，对于无立场理论来说，它并不具有一般的哲学论证在具体内容上的重负，相反，如果我们需要就无立场理论提出批评，那么，我们的批评方向就应该被严格限制在与之在某种意义上同等形而上学限度的范围之内。既然无立场方式是一种哲学方法论含义上的理论方式，则对于诸如腐败是种不道德行为的具体哲学事例来说，它就将获得哲学方法论层次的辩护以及世界观判定上的逃逸。之所以将这种哲学方法所导致的世界观现象称为世界观逃逸是由于，虽然无立场方法不是解释性或规范性的哲学理论，但它的元哲学性质在使其理论秉性更为抽象的同时，也保证了对具体哲学内容的真正严肃、更深层次反思。对于一种解释学性质的哲学运思和一种无立场方法的哲学运思来说，两者间的差异实际是层次上的而非内容上的。顺便说一句，解释学容易使我们的哲学反思更少根本上的深度，这将妨碍解释学本来所能达到的哲学成就。
二
上一节从客观性这一角度集中讨论了无立场的一些基本秉性，不过，正是创造性与行动性才使这种理论真正产生了疑难，本文接下来的部分就将对这一进行讨论，其中，第二节将表明无立场理论的特殊地位给赵汀阳的整体理论带来的方向指南后果，第三节则将探讨其在理论之余实际方面的后果与问题。值得说明的是，这些探讨主要并非意在解决这些问题，我的目的更在于展示这些问题。
人的创造性的观点是这样一种见解，这种见解将人最重要的人性特点视为一种创造性的活动。尽管如一些批评者指出的那样，有时我们会产生对这种极为积极的人性观与尼采的道德理论多少相似的怀疑，不过，这种活动与尼采夸张的人性观有着根本上的不同，赵汀阳的这种创造性的观点实际上既来源、受制于真实，又有效地改变着真实。正像他反复说明的那样，人们的创造性活动是生命中最具意义和价值、最念念不忘的渴望，人类的图景绝大部分是一幅人类创造的图景。创造活动给出了一种无法从知识角度上怀疑的存在性真理。但是，正像上面所说的那样，我们马上需要面对的问题也就成了，这种将创造性置于如此重要位置的观点是否会使无立场方法失去其本来所应该具有的客观性和真理性，从而在哲学上滑入另一种遗憾的本质主义理论中去。为了更有效的分析这个问题，除了需要始终将无立场方法定位为一种元哲学的哲学方法论之余，还需要对哲学本身做出更加细致的区分。我将对此进行一次尝试，有三种意义上的哲学：伦意义上的哲学，知识论意义上的哲学，以及行动意义上的哲学。
诸如这种形式的区分肯定会引起异议，因为无论如何，至少伦理学与行动哲学都具有直觉上的相似。实际上，我仅仅是为了强调伦理学作为一种哲学理论与真实的行动之间所具有的差距。用赵汀阳的话来说，伦理学并不就是伦理。关于哲学区分的前两者则是极为近似的，伦理学意义上的哲学与知识论意义上的哲学都属于理论哲学，不过，伦理学同时是关于人的行动的哲学理论，它与知识论哲学所具有的是一般所熟知的认识者与行动者之间的区别。需要指出的是，这样的区分其目的完全是为了更好地对无立场方法加以论证，它服从的乃是解决此问题方面的功能。按照赵汀阳的哲学理论，一旦这样的区分纳入视野，对其哲学的认识就能更加恰当。
伦理学著作《论可能生活》一书中，赵汀阳的无立场方法首先服务于对规范伦理学理论的批评功能，因为，无立场方法是赵汀阳所发现的足够强的怀疑方式，依靠无立场方法，我们就能够超越规范伦理学的认识论视角而获得真正的伦理洞见。在伦理学的无立场方法应用中，如果一种无立场方法是在尽量地避免各种认识论的偏见以及立场偏见对哲学观察的妨碍，那么，这样的无立场方法在反思性质上是否相当于亚里士多德所称的幸福的反思？我们应该能记得，在《尼各马可》中，亚里士多德的德性论对这种只需基本必需品的纯净反思形式备加推崇（亚里士多德，2003年，306页）。然而，赵汀阳的这种无立场的反思形式并不是亚里士多德式的，也就是说，赵汀阳眼中的无立场方法并非一种毫无真实价值意义的反思。也许亚里士多德的一个重大失误就在于他过于轻松地相信，一种在其哲学理论中最稳固最纯净的道德实践形式也将被所有人欣然接受。这有些像许茨所称的哲学家，这类哲学家对理论构造中行为人日常生活的真实欲望进行了过于武断的安排（许茨，2001年，70页）。对赵汀阳的无立场理论来说，类似这样的反思形式不是在立场上太多，而恰恰是在立场上剩余得太少。无立场理论的一个优点正在于，它将一种特定的立场依托与无立场的方法论良好地结合在一起，上面已经说过，在哲学与伦理学中赵汀阳的这种无立场方法依托是人的创造性所构成的存在态势。而在伦理学中，赵汀阳实际上还通过人的创造性所意味的必然行动给了无立场方法以目的论的哲学保护。
无立场方法在知识论意义的哲学中面对的情况与其在伦理学中所面对的有些区别。知识论是人们眼中拥有更多正宗性的哲学，到为止，熟悉无立场方法的人应该会对知识论中的认识者模式产生足够的抵制。事实上赵汀阳的元哲学著述正是对此最费笔墨，不过，从元哲学的价值角度来看，更重要的显然是对知识论中认识者模式的批评之余，明确无立场方法所处的位置及其作用。我们将会看到，无立场方法在知识论中最终靠近了一种最近几年里赵汀阳称之为综合文本的知识论哲学理论。《没有世界观的世界》关于方法论说明的序言部分，对综合文本理论的论述中有这样的关键表述：“我进一步提出一个比哲学方法论更广义的一般知识方法论概念，称作‘syntext’…给定对于任何一个事物存在着关于它的百科全书知识，那么，必定存在着某种方法能够使得不同知识体系形成互惠的改写，从而达到1.使各种参与互动的知识体系发生某些结构性的变化和问题的改变，2.合作地产生新的知识和创造新的问题”(赵汀阳，2003年，2页)。不管怎样，综合文本理论与无立场分析方法之间都有着千丝万缕的联系，这么说的原因在于，一旦首先对知识进行无立场方法的观察，那么，无立场方法本身必然要求我们在知识论上做出综合文本的具体操作方式。
既然知识论是拥有更多正宗性的哲学，无立场方法所形成的综合文本理论也就成为知识论哲学的核心理论。除此之外，赵汀阳同样给了人类的文化以未来哲学发展的至关重要位置。伦理学中人类创造性所形成的存在性的真理由此也就成了整个人类文化和人类知识系统所形成的真实存在，这些真实存在是不断生长着的客观性，尽管我认为诸如道德意识这样的意向性会改变我们的存在性事实，但基本上人类文化和知识确实表现为一种存在论意义上的客观。这样的客观性与无立场性正好使无立场分析方法得到了落脚点。
到目前为止，我们遇到了无立场分析方法所能碰到最严峻的挑战，即行动性与无立场方法之间的复杂关系问题。话说回来，若仅仅从无立场方法作为一种知识论与伦理学之元理论自身的完善性来看，它是不需要面对行动性问题的，但既然赵汀阳眼中的创造性真理肯定需要人们的行动来表达，而行动性又是与认识者模式对立的更具体的人类创造性问题，那么，无立场分析方法就应该处理这样一个问题：在行动性过程中人们所体验和发展的无立场分析方法与一种更纯粹的哲学方法论无立场理论之间，应该找到怎样的论证方式才可能弥补两者之间的差距。
哲学、对话与接受、博弈问题与暴力问题是《没有世界观的世界》中综合文本理论所应用的一些主要对象，在这种哲学活动中，赵汀阳试图通过改变问题和观念来达到改变人类行动的目的。不过可以注意到，作为一种观念的哲学是无法与真正的行动完全等同的，对于观念性的哲学理论来说，所能够做到的最佳状态只能是对不恰当立场的超越，达到一种无立场的状态，或者说将无立场分析方法应用到人类的各个知识文化领域中并改变这些领域的思想方式和基本观念。但不管是政治哲学、博弈问题还是暴力问题却都无法直接在这种对思想方式和基本观念的哲学方法改造过程中产生行动性的效果，或者说，无立场分析方法在知识论哲学与文化哲学的改造过程中所发挥的后果终究不是直接行动上。赵汀阳在伦理学著作中反复强调创造性与行动的重要性，但在《没有世界观的世界》中却闭口不谈行动性问题，而以知识论和元哲学意义上的无立场方法与综合文本理论作为论证中心，原因正在于此。
上面的分析并不是在表明，赵汀阳的哲学观点因此成为罗蒂式的后实用主义，相反，与罗蒂仅仅强调并限制于纯粹文化和知识论层面上的哲学活动不同（罗蒂，2003年，第八章），赵汀阳始终没有将真实的行动性抛弃不顾。对赵汀阳来说，哲学最终应当成为一种知识论上的元哲学反思以及行动性的价值真理，既然知识论上的元哲学反思可以通过无立场分析方法形成完善的综合文本理论解决，那么，无立场分析方法的行动有效性就成为检验无立场方法的重要环节。我将通过两个关键概念的引入以试图论证此问题，第一个概念是本文之前已经有所讨论的世界观逃逸，第二个概念是在一般的世界观基础上形成的常人世界观。通过这世界观逃逸与常人世界观这两个概念，无立场方法一些最艰难的问题将得到揭示。
三
常人世界观有助于想像一般人的世界观状态而不仅仅是家的世界观状态，如果把无立场置于赵汀阳的整体哲学中看待的话，常人肯定比单纯的哲学家问题更为重要。每一个常人都是行动中的常人以及处于某种世界观状态中的常人。众多常人的世界观状态以及行动方式共同构成了赵汀阳所言人类的文化性存在状态。现在的问题在于，尽管常人的文化性存在状态从无立场方法来说是无可挑剔的，也就是说这种文化性整体存在是无立场方法的满意依托，但是常人的具体行动方式以及世界观状态在无立场理论框架中却必将呈现出鲜明的立场性特征来。无立场方法并非仅属于职业哲学家的方法，对于所有一般的成员来说，只要愿意，就可以在自己的观念中采用这种系统的哲学方法。同时，常人这一概念还暗示着它是一种更普遍的检验方式，对无立场方法来说，在常人世界观与常人行动中的有效性是一个不亚于其在仅限于哲学知识论或者伦中检验有效性的领域。换句话说，问题成了，人的这两种参与世界的方式以及创造性方式中，尤其是对于人的行动来说，尽管它并不能说是一种立场，但是，无立场方法具有足够强的哲学真理性吗？
在这篇论文的前面部分我已经讨论了常人世界观在无立场方法关照之下所具有的客观性品质问题，现在，无立场分析方法对常人世界观的第二个方面的也将被指出，那就是一种世界观逃逸的现象。此现象发生在无立场分析方法对常人世界观的运用过程之中，当然，如果愿意的话，它也会发生于知识论哲学之中。世界观逃逸的例子就是，当我们以无立场方法去看待这个世界之时，我们的观点就会处于一种不断游离我们最初所具有观点的独特状态之中。观点不断游离的原因在于，无立场分析方法要求的正是对每一种出现在我们思维意识中的非绝对真理加以自我否定，并转向更为符合特殊情境的认识与行动解决方式的观点。从我们的世界观形态上看，这种不断游离原有观点和立场的无立场方法形态就类似于世界观的逃逸。当然，世界观逃逸还需要在对某种特殊情境中真正有效的立场、道理与同样环境中其它立场道理之间关系的反思平衡。对于一般人来说，我们在意识过程中所经受的确实正是这种世界观逃逸的过程。
不过，尽管常人世界观的意识发展形态确实是无立场分析方法角度的世界观转变，但是，当我们在某一具体的条件下进行认识活动之时，某种特定的立场却是很难避免的。而且，正如内格尔的客观性理论中所表明的那样，特定条件下的某种特定客观立场常常是极为有效的。常人世界观在具体条件下对某种特定立场的无法避免性看起来与赵汀阳的无立场分析方法相互冲突。我想指出的是，这种冲突只是一种表面现象，重要的并不在于常人世界观的具体认识方式确实需要一定的立场作为依凭，而在于，常人世界观的具体认识方式所需要的真正的哲学方法论，以及经历有效的哲学方法论指南后所找到的依凭之处。前已指出，这种哲学方法论在赵汀阳看来就是无立场方法，而无立场方法在许多地方找到的依凭之处是人类的整个文化与创造性存在方式。
无立场方法形成的世界观逃逸以及高强度的认识要求虽然从元哲学的角度相当必要和正确，但在常人世界观的实践中却可能发生一些意想不到的后果。对这一点赵汀阳有着清晰的认识，就像其所说的那样，即使是哲学家有时也会有局限。不过，无立场方法毕竟暗含着某种元哲学反思方法论的负担，尤其是它需要被精确完好地于常人世界观之时。元哲学反思方法论的重负从表面上看难度不如世界观的具体，然而实际上这是比具体的世界观和立场观要艰巨得多的问题。当处理一些具体的世界观内容之时，人们并不需要对方法论本身的周全反思，但一种反思的方法论却要求我们在持有某种立场之前对该立场采取一种哲学上的反思要求。对于一般的人来说，在其立场观的经验性发展过程中，虽然确实发生着类似于“没有世界观的世界”这样的过程，这种过程表现着我们对周围世界越来越深刻的理解，但是，那些尚未直接达到这种立场观的人，例如那些处于初等与中等阶段的世界观就需要被超越，达到类似于赵汀阳所言“最后超越对任何观点的固执，直面问题本身”（赵汀阳，2004年，7页）的层次。在此过程中，是否有一些哲学反思之外的东西将被牺牲？
思考这样的简单例子，商人总是在发现商机，同一个世界给商人与消费者来的认识性印象完全不同。通常商人所看到的世界是闪现着商机与金钱的世界，而对同一条件下的消费者来说，既可能怀有单纯的消费心理，也更有可能是一种消费者的商品购买立场，而非商人的商品推销立场。把消费者置于此处考虑之外，就能提出这样的问题：无立场方法对商人来说难道仅意味着商机吗？或者说在商人的视角中难道它仅意味着看清商人模式与消费者模式差别并将自己定位于商人立场模式？一旦情况果真如此，则问题有可能会是，假如那个商人仍希望从更为朴素的商品买卖立场进行交易，而不希望从血淋淋的、此场合必要的利益立场来考虑交易，该商人应该如何依凭其立场。赵汀阳肯定会说，应该按照这个情境中真实的道理来决定立场，如果这个情境要求的是血淋淋的利益关系，那么就应该依凭于此，否则商人将会没有饭吃，而如果此处也出现了一些温情，那么商人当然也可以且应该从温情的角度来进行理解体验。
这个例子所展示的乃是常人世界观与无立场分析方法之间在互动时的一些摩擦，例如，文学性的情感理解方式就和哲学性的思想反思有着极大区别。它想要表明的是，人们在真实处境中对无立场方法的应用并不是单一指向的，我们需要同时在不同的层面，例如利益的层面与更接近生活目的论不同层面上使用这种哲学方法；不仅如此，常人世界观终究具有着多种多样的形态和所处阶段。当然，这些都不是可以在本文的篇幅内能够有机会讨论的问题。以上两者将在给无立场分析方法更多的检验的同时让我们更加清楚无立场方法所应该具有的元哲学方法论品性，那就是，尽管我们的世界观与一定的立场发生着不可分隔的联系。然而，最重要的毕竟是借用无立场分析来使我们摆脱那些错误的立场。虽然以上的论证中我指出了常人世界观与无立场方法不符的一些情况，但这样的论证事实上恰恰是为了表明，无立场方法必须被当成一种元哲学方法论来看待与利用。人们不一定在持有某种世界观的时候具有对其行为的充分意识，不过，无立场方法的元哲学性质使其可以适应并支持各种不同的理解方式。一个所有人都充分拥有无立场方法的世界是太过理想的，但从经验角度，无立场方法确实是哲学理论对真实世界的恰当映射，它符合这个坚硬世界的本来意味。况且，由于无立场方法从秉性上没有侵占实质内容的可能，它就在这样的周全映射之余也给出了合理的可能事态发展空间。
这一点相当重要，不对之加以承认而先顾及具体论证内容的理解是不恰当的，只有首先保证方法论才能在最关键的地方坚持思考的清晰性，按照赵汀阳的话说，也就是让哲学成为人类在这个混乱世界中最后的反思救济方式。此论证是对无立场方法在世界观部分的最后辩护，其过程正好就是本文之前曾经提及的实质内容与形式间的差别。事实上，由于无立场方法的定位最终是一种元哲学方法论，因此，从元哲学以及方法论的角度，它都在该层面避免了某种其它层次的哲学质疑。至于此处所涉及的案例与理论之间的摩擦，则应该以一种退回和还原到哲学方法论范畴内的方式处理。毕竟，如果不以这种角度看待这个问题的话，不必要的误解和争辩又将产生。
与常人世界观较为单纯的认识角度不同，真实世界中人们还需要在不断的行动中依凭着种种立场。前已指出，在认识性的世界观之中无立场分析方法确实是极为重要的方式，那么，人们是否也能够于行动性的活动中按照该方法去进行便成为需要论证的又一个问题。我们需要回顾无立场方法的世界观逃逸这一概念，在处理人们的日常行动问题时，也需要借助世界观逃逸来对无立场方法的发生机制加以理解。赵汀阳的此行动观接近于麦金太尔在其德性论中所称的判断力，这种判断力已经被不同的学者表述成诸如伦理智慧、日常实践智慧等不同的术语：“在实践理性方面，拥有这种德性并不就意味着有如此多的可供我们实践推理的大前提的普遍规则或格言知识，倒不如说这种德性表现在一种判断力中，行为者具有这种能力，在于知道如何在相关的许多准则中选择准则与如何在特殊的环境中运用准则”（麦金太尔，1995年，282页）。
如果我们在行动的概念而非道德选择的概念上理解麦金太尔的此论述，那么无立场方法的行动性形式就变得清晰起来，对无立场方法的行动来说，至关重要的乃是建立于不断超越之世界观基础上的行动性本身。一旦行动性对无立场方法加以有意识考虑或仅仅是无意识的应用，行动性所依凭的就将更为地朝赵汀阳所称的诸如价值真理这样的正确立场靠近。然而，无立场方法在给出一些结论性和指针性原则之余并未对具体行动方式予以说明，该现象的原因在于它尚无法兼顾元方法论之余更为琐碎以及被认为是不言而喻的行动性细节，以及那些被认为同样不言而喻的基础知识性原则。这与那些更偏于特定立场的人文学科思考方式完全不同，其回报是这种思考方式正是人们真实的思考方式。由此一来，无立场方法伴随下的行动相比于该方法论伴随下的认识性观看也就显得更为直接和迅速，这是行动与观察的一个显著但并不那么重要的区别。
最后，无立场方法也面临着一个极限问题，那就是，无立场方法有可能被理解成元哲学思考的终点，在抵达这个终点之后，进入的是哲学方法论之余思考与行动的虚空，这不是危言耸听，而且，所有真正的哲学困难也就在这样的情况之中。因此，在对无立场分析方法在行动问题上的肯定之余，也不得不指出，我们的真实世界观和行动已经如此多地成了一个创作及其效果的问题，这应该是在其元哲学方法论之余，另一个或许难度更大的命题：“如果我们不是在考虑文化局部的认识问题，而是在思考文化的创造性过程，就会进入一个‘创造者难题’：我们如何才能判断我们的创造是有道理的？既然外在的标准再也没有了，我们就不得不在创作方式本身中创作出标准。这确实是个非常困难的无立场问题。”（赵汀阳，1998年，104页）当然，这已经是超出本文范围的另外问题了。
当许多不同的人想要声称哲学应该是这样或者应该是那样之时，无立场分析方法与它们产生了区别，它提醒我们认真考虑无立场理论的这样一些核心界定：超越主观立场，以事观事，揭示各种立场的底牌，并创造性地改变我们的文化性实存。
书目：
赵汀阳，1998年，《一个或所有》，江西出版社
——，2003年，《没有世界观的世界》，人民大学出版社
——，2004年，《论可能生活》，中国人民大学出版社
内格尔，2003年，《什么是客观性？》，姚大志译，世界第5期
亚里士多德，2003年，《尼各马可伦》，廖申白译，商务印书馆
罗蒂，2003年，《哲学与之镜》，李幼蒸译，商务印书馆
麦金太尔，1995年，《德性之后》，龚群等译,中国出版社
——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察 本文以法律移植与现代国家转型为背景，考察了最近20年来法理学思潮从马克思主义法理学到法律文化论和法律现代化论的内在发展逻辑，作者提出这些主流思潮坚持一种“没有国家的法律观”，它不仅是法律移植的政治意识形态得产物，而且是法律共同体的职业意识形态的产物。这种思考与法学家的自我身份认同密切相关，由此被称为“法律人的法理学”。基于反思这种法理学在处理国家与法律关系上的方法论误区，作者考察了当代法理学中的边缘学说，即实用主义法理学，对整个主流思潮的批判，以及由此形成本土主义方法论与本土主义政治立场之间的张力。在此基础上，作者提出“立法者的法理学”，试图在更广阔的理论背景上，重新把国家与政治作为法理学思考的中心，从而在技术意义上整合“法律人的法理学”，思考中国在民族国家与文明国家的转型中面临的理论问题。 关键词法律移植没有国家的法律观法律人的法理学立法者的法理学 当代中国法律发展往往被看作是清末法制改革所推动的法律现代化运动的自然延伸，这场法律现代化运动并不是来自中国文明内部的变革力量，而是对西方文明外部冲击的回应，它意味着中国必须放弃作为“文明国家”所形成的一整套政教体制，在国际法律关系之中建构现代“民族国家”。这场影响深远的国家转型使法律获得了前所未有的重大意义，它不仅是司法意义上解决纠纷、维持秩序的工具，而且是政治意义上建构民族国家的工具。在这“亘古未有之大变局”中，法律移植作为中西文明撞击的结果，构成一场前所未有的法律革命。 当这场革命进入法学研究的视野时，我们的法理学总是纠缠在“移植”概念上，要么把法律移植理解为要不要移植的意识形态问题，把反对法律移植看作是糟糕的保守派，把支持法律移植看作是开明的改革派，要么把法律移植理解为如何移植的技术问题，比较法律“移植”与生物有机体“移植”的异同，探讨“移植”究竟是“机械移植”还是“有机移植”，究竟是“照搬照抄”，还是“学习借鉴”，但却很少追问“法律移植”中所谓的“法律”究竟是什么，也不会关注法律移植与国家转型之间的内在关联，更不会对法律移植本身进行反思。法律移植尽管是法理学中反复谈论的话题，但并没有产生真正的法理学问题。 从学术问题的理论建构而言，把“法律移植”建构为理论问题，其困难并不在于“移植”概念，而在于“法律”概念。如果说“法律”是立法者制定的法条，那么只要立法者愿意，怎么不能进行移植呢？在这短短二十多年间，我们不是已经通过法律移植建立起相对完善的法律体系吗？但是，如果说“法律”是人们在生活中共同遵循的生活方式，那么，只要生活方式没有发生变化，“法律移植”是不可能的，就像《德国民法典》中“不动产”概念是不可能移植到青藏高原牧区的，因为“这里没有不动产”。在这个意义上，《埃塞俄比亚民法典》和《俄罗斯公司法》这两部据说分别综合了西方民法和公司法中最优秀成果的法典又有什么意义呢？当然，如果说法律体现某种理解世界意义的方式，法律移植就意味着一场生死存亡的文化战争。法律移植理论中对“法律是什么”的遗忘，并不意味着我们的法理学根本没有思考这个问题。相反，它恰恰证明“法律是什么”这个问题在法理学中已彻底解决，成了无需反思的前提假定，“法律移植”才变成要不要移植或如何移植的问题。因此，只要全面考察当代主流法理学如何解决“法律是什么”这个问题，揭示它与法律移植之间的隐秘关联，才有可能在“文明国家”和“民族国家”转型的背景上，重新思考法律移植。 一、没有国家的法律观 当代法理学中关于“法律是什么”的追问始于对教条化的马克思主义法理学的“胜利大逃亡”，其结果构成了对马克思主义法理学的集体反叛。这种法理学认为，法律是阶级矛盾不可调和的产物，是一个阶级统治另一个阶级的国家暴力机器，是执行统治阶级意志的工具。这种法律观实际上是法律的政治观，法律最终体现的是国家意志或者说统治者的政治意志。法理学也就是“国家与法的理论”，讲法律就必须讲国家。随着思想解放运动带来的关于法律本质问题的大讨论，以及由此产生的法律文化论和法律现代化论，使得当代法理学的主流思潮彻底抛弃了法律的政治观，把“政治”和“国家”等这些法律的外部要素逐步从法理学思考中排除出去，从法律内部要素和形式要素来理解法律，形成“没有国家的法律观”。 （一）法律本质的大讨论：法律的继承性与社会性 随着1979年“人治”与“法治”大讨论揭开法学思 想解放的序幕，在建设社会主义民主与法制背景下，法理学开始淡化法律背后的政治力量，强调法律自身的发展规律，由此，展开了法律的阶级性与继承性、阶级性与社会性的大讨论。这场大讨论强调法律是独立于国家意志的普遍性规则，因此，社会主义法完全可以继承资本主义法，甚至封建法，法律除了表达特定统治阶级的意志，还必须表达整个社会管理公共事务的共同愿望，必须符合某些客观规律。正是为了淡化法律背后的国家暴力和政治意志，“法学基础理论”也取代了“国家与法的理论”，后来，这门课程正式更名为“法理学”，成为一门体制化的知识类型。 尽管目前《法理学》教材中依然保留某些教条化的马克思主义法律观，但不可否认，用“法理学”来取代“国家与法的理论”，强调法的社会性和继承性来弱化法的阶级性，强调法的公共管理职能以弱化法的暴力统治职能，无疑是一场发生在马克思主义法理学内部的理论革命，其目的是要摆脱前苏联维辛斯基教条化的马克思主义法理学，在法理学中摆脱前苏联的影响。由于笼罩在马克思主义法理学上的意识形态教条扼杀了马克思主义法律观的活力，具有创新意识的年轻一代法学家在理论上开始另起炉灶，采取回避的方式对马克思主义法理学进行了不公开的反叛。在新的理论范式迅速兴起的情况下，马克思主义法律观不是在理论上被驳倒了，而是被遗忘了，“法律本质”的追问作为一个理论范式在法学界被抛弃了。这种对马克思主义法理学的遗忘、抛弃甚至反叛首先来自法律文化理论。 （二）法律文化论 法律文化理论是1980年代“文化热”的产物，它把法律理解为一种文化现象，而不是统治阶级的意志。这种思路摆脱了经济基础与上层建筑关系的理论框架，为法学理论的发展开辟了一个全新的空间，由此很快吸引了年轻一代法学家们的关注。他们在中西法律文化比较中，主张中国必须抛弃落后的传统法律文化，全面吸收先进的西方法律文化。法律文化论认为法律是社会生活中长期稳定下来的规则，它与这个社会的风俗习惯的一部分，体现了特有的文化价值。法律与其说是统治阶级意志的体现，不如说是长期历史文化传统的产物。在法律文化研究中，法律背后的国家意志不见了，法律变成了历史中形成的跨越国界的具有普遍性的文化现象。这样的法律观与比较法中的“法系”概念具有异曲同工之妙。比较法与中西法律文化比较研究往往结合在一起，构成法理学中的重要主题。国家、阶级、政治、权力和斗争等等所有这些马克思主义法理学中的理论要素差不多被清除出法律文化研究和比较法研究的视野，或者至少从文化的角度对这些概念进行了重新塑造。法律文化比较研究曾经风靡一时，产生了大量的文献，但这种理论本身存在着内在的缺陷。一方面，“文化”概念过于笼统抽象，“法律文化”就变成了一个无所不包的概念，如果不是发展为一种文化解释的方法论，很容易丧失理论上的解释力。另一方面，法律文化的比较研究很容易陷入到“文化类型学”的框架中，无法解释社会变迁引起的法律变化。此外，中西法律文化的比较不仅要面对文化相对主义的挑战，而且要面对“全盘西化”的意识形态指责。正是为了克服这些缺陷，法律文化理论逐步发展为法律现代化理论。 （三）法律现代化范式 “法律现代化”不仅是一种系统的理论，也是一种研究范式，它以迈向现代化作为思考法律的出发点，把法律文化论中“中国与西方”的文化比较问题转换到“传统与现代”的历史发展问题。正因为如此，法律现代化理论首先就要建构一个关于法律发展的历史叙事。在观念史的历史建构中，法律从传统向现代的演化与人权概念的萌芽和演化息息相关，法律发展的历史就是人权保护的历史，人权保护是法律发展的必然方向。人类法律的演化进程，被建构为从传统的“义务本位”迈向现代的“权利本位”，“权利本位”或者说对人权的法律保护就构成了法律现代化的重要标志。在这个观念史的建构也得到了社会史的支持，中国法律发展的历史也就是迈向法律现代化的历史，尤其是当代中国处在“走向权利的时代”，关于权利的法哲学思考由此构成了当代法理学的核心思想。 市场经济体系已经突破国家的界限，在全球范围内联为一体。在全球化的背景下，符合市场经济的法律制度也必然要突破国家主权而变成一种全球性的法律制度。中国法律的现代化说到底就是把现代西方法律秩序变成中国法律秩序的一部分，实现中国法律与国际接轨。当代法理学强调法律的普遍价值，强调对人权的保护是法律发展的必然，强调法律自身的形式合理性，在理论上意味着现代法律超越了主权国家的界限，变成了人类普遍的法律秩序。由此，在法律现代化理论中 ，“权利本位”、“形式理性法”与“法律的普适性”构成现代法律区别于传统法律的三个最基本的理论要素。 无论从内部对教条化的马克思主义法理学加以革新，还是从外部另起炉灶从而遗忘马克思主义法理学，当代法理学成功地建构了一种全新的法律观，即倡导一种没有国家的法律观，或者说是一种没有政治的法律观。如果说马克思主义法理学强调法律背后的阶级统治和国家暴力之类的政治要素，强调法律服务于政治统治的工具性特征，那么，这种没有国家的法律观事实上在强调法律自身的内在特性。从形式上说，这种法律观体现了一种“法制主义”（legalism），即从形式合理性、普遍适用性、程序正义和法律的内在道德性等这些法律规则本身的内在特征入手来理解法律；从实质上说，这种法律观体现了一种自由主义的权利观，即把自然权利作为思考法律内容的出发点。 二、法律人的法理学 “法制主义”取代法律工具论，自由主义法律观取代马克思主义法理学。当代法理学摆脱前苏联法学思想的桎梏，极大地丰富了对法律的认识。法理学的发展也似乎摆脱了政治意识形态的束缚，在社会科学研究自主性的基础上向学术研究的道路上迈进。不过，学术范式的变迁不仅是由学术发展的内在逻辑所决定的，外部世界的改变也对学术范式的发展提出要求。当代法理学之所以形成这种没有国家的法律观，不仅因为它为法律移植的立法实践和法律共同体的建构提供了意识形态基础，而且也与法学家的自我身份认同密切相关，可以说，它属于“法律人的法理学”。 （一）作为立法活动的政治意识形态 从1970年代末，随着改革开放的发展，中国法制建设进入立法时期。如何移植西方成熟的法律制度、加快立法的步伐，开始成为建设社会主义法制的关键所在。在这种背景下，从内部更新马克思主义法理学，强调法律的继承性与法律的社会性，无非是想指出：社会主义可以继承资本主义的法律制度，尤其是继承那些承担社会管理职能的法律。在法律文化论范式和法律现代化范式成功地勾勒出法律发展的图景中，移植西方现代法律是中国法律从传统迈向现代的必然要求，是落后国家加速发展的必由之路。[12]这种对法律史的理论建构成功地为移植西方法塑造了共同的意识形态。[13]没有国家的法理学所隐含的“变法论”或者“与国际接轨论”为改革派进行法律移植提供了正当性。 需要注意的是，最早在中国反对法律移植的恰恰是两个外国学者，他们批评在改革开放的深圳移植西方的法律制度，理由就在于中国的国情不同于西方国家。[14]但这样的声音很快就被中国学者的法律移植论所淹没，这种理论有效地打破法律移植问题上的思想障碍和禁区，主张全面移植西方的法律制度。在法律移植论的意识形态背景下，全国人大及其常委会明确提出“移植或借鉴”西方成熟的法律制度，加快建立和完善社会主义市场经济的法律秩序，实现“与国际接轨”。没有国家的法律观作为一种话语表达，与法律移植的权力实践密不可分。 （二）法律共同体的职业意识形态 如果“没有国家的法律观”仅仅是法律移植的意识形态外衣，那么，一旦法律移植的政治任务完成之后，这种法律观就如同传统马克思主义法律观一样，难免遭到被遗忘的命运。然而，时至今日，我们看不出这种法律观有丝毫衰落的迹象，反而更加生机勃勃，其秘密既不是因为法律移植仍在进行，也不是这种法律观在理论上具有天然的合理性，而在于这种法律观已经成为法律共同体的职业意识形态，成为法律共同体的自主意识的表达，其生命力不仅在于法律移植，而且来自法律共同体的形成。法律共同体的形成是中国法制建设的一个重要成就，律师、法官、检察官乃至法学家之所以构成一个共同体，是因为他们分享了一套共同的对法律的认识，并把这种对法律的认识作为自我意识的一部分贯穿到职业伦理之中。这种对法律的认识基本上坚持了没有国家的法律观，即区分法律与道德、通过法律诉讼来创设规则的法制主义；不分高贵卑贱地保护公民的权利并且为实现这种平等的公民权而斗争；通过法律技术来解决政治和道德问题的程序正义原则。[15] 事实上，在整个法律共同体的发展过程中，每一次职业意识形态的改变都强化着没有国家的法律观。律师职业的发展经历了作为国家工作人员到自由职业者的转型，其职业伦理也逐步抛弃任何国家的、政治的或道德的考虑，严格服从当事人主义。律师职业发展的国际市场化使得律师服务本身已经超越了国界。法官队伍在迈向职业化和精英化的过程中，其司法职业意识形态也从传统的“国家暴力工具”、“维护社会稳定”和“ 为改革开放保驾护航”逐步转化为“司法公正”和“司法独立”。正是由于司法职业的这种转型使得“司法权”概念发生了巨大的转化，即从传统的包括公检法司的“大司法”转变为围绕法院审判的“小司法”概念，甚至连“检察权”概念也要从“司法权”概念中剔除出去，因为“检察权”服务于国家利益，是国家利益的代言人，而不是捍卫司法公正。[16] （三）法律人的法理学 无论参与立法的政府官员和法律专家，还是司法过程中律师和法官，这些国家精英之所以在自觉不自觉中接受了没有国家的法律观，固然受到了他们所从事职业的影响，但也与他们潜移默化地接受的法律知识和法律理念有关，而这些知识和理念都是由法学家们提供的。法学家不仅作为专家教授占据了法律课堂，而且作为公共知识分子占据公共舆论空间，成为塑造意识形态的重要力量。从1980年代对知识分子独立人格与良知的拷问，到1990年代知识分子作为市民社会的一部分，在自主性知识场域中从事规范化的学术研究，[17]知识分子与国家体制的关系重新进行了定位。在这种知识与政治关系的调整过程中，法学家从作为自由精神象征的知识分子的一部分，逐渐发展为法律职业共同体的一部分。[18]这种转型导致从法律内部来研究法律的注释法学成为法学界的主流。[19]这种注释法学的思路已经占据了法律课堂，它关注法律文本，忽略其背后的国家、政治和经济等要素，强化了法律共同体的法制主义倾向。而那些不满足于注释法学的法学家也往往作为公共知识分子，在公共空间中宣扬权利至上的法律理念。 法学家的这种自我认同强化着“没有国家的法律观”，我们可以把这种当代主流的法理学称之为“法律人的法理学”，它意味着没有国家的法律观不是短期的法学思潮，而会长期影响着我们对法律的思考。但需要提防的是，法理学可能由此变成法律人的意识形态，丧失作为一门科学所具有的开放性和发展可能性，逐渐沦为一种新的教条。今天，法学研究中的教条化倾向已经初见端倪。在法律话语中流行的是“隐私权”、“沉默权”和“知情权”等日日翻新的权利概念，“权利”已经取代了“阶级性”成为法学研究中新的意识形态。这种意识形态化的思考方式从根本上遏制了法学思想的发展。我们的法学已经丧失了严肃思考的动力，我们法学家也因此过早地丧失了思想创新的能力。 三、国家与法律关系的反思 每一个理论只有在发展到极端的时候才能触摸到其边界。当没有国家的法律观放弃对国家的思考，而转向作为其逻辑对立面的个人，演变成权利教条主义的时候，这种理论才暴露出了其自身内在的矛盾。出于对国家暴力侵害公民权利的恐惧，没有国家的法律观试图把国家彻底从法律的视野中排除出去，但没有国家的保护的法律和权利如何可能？因此，自由主义法律观的精髓不是对权利的关注，而是对国家的思考，权利也许可以作为法律思考的起点，但绝不是终点。要在“法理学中重新找回国家”[20]，就必须反思没有国家的法律观在理论建构的方法论上的误区，重新思考国家与法律的关系。 （一）自然权利与空洞化的国家 当代法理学的主流思潮被称为“没有国家的法律观”，并不是说这些理论没有思考国家，而是说这些理论范式都把国家放在次要的或者派生的要素来思考。在法律文化比较研究中，中国往往被假定为统一的文化单元，由此建构同质性的中国法律文化，以至于受到严肃的法律文化理论的批评，因为这个同质性的文化建构忽略了其中所谓的“大传统”与“小传统”之间的区分。[21]尽管如此，国家并不是被作为独立自在的实体来思考，而被看作是文化传统的产物，中西方不同的国家建构形式是两种不同文化思维的结果。[22]在法律现代化范式中，国家的“变法”行动被看作是推动法律现代化的重要动力，无论对保护公民的权利，还是维持市场经济的法律秩序，以及实现与国际接轨的法律发展，都离不开国家。不过，在这些理论中，传统向现代的转型的关键在于梅因所谓的“身份”到“契约”变迁、滕尼斯所谓的“社区”到“社会”的变迁，或者托尔干所谓的社会分工和韦伯所谓的理性化力量，国家不过是这种社会转型的产物。没有国家的法律观在理论上把国家放在次要或者派生位置的同时，也在政治价值判断的天平上，把国家放置在恶的位置上。国家不再是个人实现自身伦理价值的场所，而是产生邪恶和暴虐的渊源，国家不再是捍卫的对象，而是需要防范的对象。在这方面，没有国家的法律观和“国家与社会”理论尽管在理论范式上大不相同，但在理论假设的政治价值上形成默契。国家与社会范式不仅把市民社会作为国家之外独立存在社会 实体，而且把市民社会作为给国家提供正当性基础的逻辑前提。也就是说，国家与社会理论为权利法哲学提供了社会理论的支持，权利不仅是一个逻辑建构的抽象价值，而且具有了市民社会的社会学基础。这两种理论范式结合在一起，产生两种理解国家的学说。其一是社会契约论。该理论认为国家权威的正当性基础不是来自人民主权的政治内容，而是来自普遍自然法，正是基于这种自然法赋予每个人的自然权利，才使得他们通过社会契约产生国家政治权力，由此，保护自然权利的自然法和人们在“无知之幕”下缔结的社会契约，构成了国家权威的正当性基础。这种学说在国家与法律的关系上，彻底颠倒马克思主义法理学，法律不是来源于国家，也不是国家意志的产物，而是自然权利和社会契约的产物。其二是程序正义论。在社会契约论的基础上，如果国家不再能给法律提供正当性基础，反而要法律给国家提供正当性，那么法律自身的正当性何在？法律的正当性就在于人们通过程序进行相互协商而达成的一致看法。法律的正义基础不是国家意志，而是人们认可的保证他们相互协商的程序。社会契约之所以能为国家权威提供正当性基础就在于社会契约本身就是一个程序。程序正义论不仅是诉讼法的法理基础，而且构成了法律的哲学基础，甚至是国家的哲学基础，它把政治秩序理解为通过程序的相互协商和妥协所形成的秩序，为整个法律和国家提供正当性。[23] 没有国家的法律观运用权利法哲学对法律发展历史过程的建构，以及国家与社会理论对国家和政治秩序的建构，完成了对国家与法律的关系重构。一方面它仅采取方法论上的个人主义来理解政治秩序，从而将国家还原为个人，以至于国家成为理论思考中无足轻重的要素，另一方面它在道德价值上，彻底抽空了国家的伦理意含。无论在社会契约论中，还是在程序正义论中，国家最终不过是一套复杂的法律程序，抛开这些法律程序，国家也就无法存在，或者丧失了存在的理由。法律通过复杂的程序技术征服了国家，国家变成了没有意志的一组法律关系，甚至国家就是法律关系的总和。[24]法律主权也由此取代了人民主权。[25]在这个意义上，不但“国家利益”没有实际的意义，“爱国主义”概念也必然成为“拜物教”，在全球化过程中被逐渐抛弃。没有国家的法律观之所以遗忘国家，是因为它用自然权利和程序规则，抽空了国家的伦理意含，把国家变成法律机器。法律移植由此成为一场政治革命，其目的是彻底摧毁传统的文明国家，而把国家建构为法律机器。 （二）文明、国家与个人权利 如果说没有国家的法律观在方法论上，用个人权利来思考法律，用法律来思考国家，在政治价值上，用个人权利来评价法律，用法律来评价国家，那么，要在“法理学中重新找回国家”，就需要反思没有国家的法律观所依凭的理论建构的方法论。 无论是近代以来中西文化的相互撞击，还是传统转向现代的转型，都是我们必须面对的历史“事实”，但是，从历史发展的客观事实中并不能理所当然地产生相应的价值。也就是说，历史发展的客观事实并不能证明在道德价值上西方文化或现代就是优越的，而中国文化或者古代就是低劣的。这样的问题在卢梭对科学发展是否导致道德进步的追问中进一步彰显出来，而法兰克福学派对现代性的道德批判加剧了问题的尖锐性。没有国家的法律观恰恰在方法论上将“事实”与“价值”问题混淆起来，把传统到现代的发展看作是价值提升，由此西方文明与中国文明之间也构成了价值等级制。在这种价值先行的情况下，西方法律文化或者现代法律就成为构建法律发展坐标，法律发展的历史和中国移植法律的历史被描述为法律进步或道德进步的历史。中西法律文化的冲突或者传统向现代转型的传统自然变成了落后与进步、野蛮与文明、恶与善的历史。在这种“价值”预设的前提下，上述对国家与法律关系的思考理论不过是在逻辑上证明这些“价值”假定，而不是对权利、法律和国家所作的现实的历史思考。正如我们可以在逻辑上假定个人权利先于国家而存在，但在现实历史中，个人总是生活在特定的政治共同体之中，没有国家的个人不过是原始的野蛮人，没有国家的权利也是没有意义的。 从现实的历史的角度看，“国家”不同于“政府”，它不是法律建构起来的机器，而是先于法律而存在的具有文明伦理意含的政治共同体，[26]国家先于法律不仅具有现实的历史基础，而且具有伦理上的意义，因为国家作为“想象共同体”是基于人们对共同文化伦理传统的信仰建构起来的。[27]因此，法律的价值不是由抽象的逻辑推论赋予的，而是有具体国家的历史文化赋予的。中国法律的现代化不能简单地理解为传统向现代的过渡，或移植西 方法律，而实际上涉及到国家利益之间的冲突，以及隐藏在这些国家利益背后更深层次的文化价值的冲突，这种冲突被亨廷顿称之为“文明的冲突”。[28]面对这种历史事实，我们无法得出二者在“价值”上的优劣判断，只能如韦伯所说的那样，认识到这是不同神祗之间永恒殊死的斗争。[29] 正是在“诸神之争”的“事实”基础上，理论逻辑上的“价值”建构才体现出重要意义。没有国家的法律观所建构的中西文化、传统与现代之间价值等级制，与其说是基于伦理价值的考虑，不如说是基于工具效能的考虑。这些理论之所以在逻辑上将中国传统文化建构为道德上低劣的，恰恰是因为在中西文化的殊死斗争中，中国传统文化没有起到“保国保种”的功能，因此丧失了工具意义上的价值。近代中西文化撞击中，从器物到制度和文化的“全盘西化”，基本是在工具效能意义上来理解的。如果中西文化或传统与现代的价值等级制变成了工具意义上的效能等级制，那么，我们就要问：这些工具的效能是依凭什么标准来衡量的？答案无异是建立强大的国家，使中华民族屹立于世界民族之林。因此，在“诸神之争”历史局面中，中国作为一个国家或文明，具有不可辩驳的价值上的优先性。这其实是隐含在法律人心目中但不知如何在理论上表达的一个主题。因此，法律移植无法在权利法哲学所建构的历史进步的必然性上理解，而必须放在近代以来中西文明之间殊死斗争的背景上理解。 从这种现实的历史的方法出发，就会发现在文明之间殊死斗争的“时代宿命”（韦伯语）中，国家而不是个人，文明而不是权利，才是这场永恒斗争中真正的价值主题。在此，国家并不是空洞的法律机器，而是由文明加以充实的伦理实体。“法理学中重新找回国家”就是要采取这种现实历史的和政治的方法论视角，把国家作为法理学思考的出发点，这种思考方法并没有排斥对个人权利的考虑，反而尤其看中对人权的保护，只不过对人权的保护不是由于个人权利在逻辑上的天然价值优先性，而是由于个人权利的保护是现代国家得以强大和现代文明得以提升的重要内容。[30]如果从这个角度来思考法律移植，就会发现尽管法律移植对建构强大的现代国家具有重要的价值，但由于涉及到不同利益和意识形态的分歧而变得尤其困难，在这种情况下，没有国家的法律观仿佛是一种“高贵的谎言”（尼采语），通过创造一套关于法律普适性和保障权利正当性的现代法律神话，成功地创造了移植西方法律并实现“与国际接轨”的意识形态，从而加快了法律移植和法制建设的步伐，加快了建设强大民族国家的步伐，为文明的复兴奠定坚实的基础。 （三）后现代与实用主义法理学 把国家和文明作为法理学思考的中心，无疑是对“没有国家的法理学”的扬弃。法律必须作为建构国家和捍卫文明的工具来理解，这种主张很容易让人们联想到马克思主义的法律工具论。考察当代法理学的发展，会发现法律工具论的确构成对“没有国家的法律观”的潜在批判和挑战，这种批判既不是来自马克思主义法理学，也不是来自文明冲突的政治哲学，而是来自基于后现代主义的实用主义法理学。 如果抛开意识形态之争，单从法学研究的方法看，后现代思潮抛弃了主流法理学中对法律的本质主义思考或教条主义理解，从而坚持一种灵活实用的理论立场，把法律看作是特定历史条件下用以解决现实问题的工具。这种实用主义法理学采用经济学、社会学、统计学、人类学、社会生物学等等现代社会科学的研究方法，取代法制主义的注释法学方法或者自由主义法律观的哲学思辨。[31]这种后现代方法所支持的实用主义法律工具观与马克思主义的法律工具论遥相呼应，但不同于后者，它对法律工具并不是持一种负面的态度，把它看作阶级压迫的工具，看作阶级革命所必需砸碎的国家机器，相反，它对法律工具本身持一种积极肯定的看法，它关心的是法律工具是如何被用来实现各种利益，由此，从具体个案中的“法律规避”到国家治理的“送法下乡”，法律不仅是当事人实现自己利益的有效工具，而且是国家与社会在彼此博弈中被双方都采用的工具。[32]如果说在马克思主义那里，操作法律的主体就是统治阶级，那么在实用主义法理学中，操作法律工具的主体是分散的，可能是立法者、可能是利益集团、可能是律师法官，可能是当事人，甚至也可能是法学家自己。实用主义法律工具论和后现代法理学紧密地结合在一起，构成了一场的分散的、微观权力的法律游击战。 但是，实用主义法理学无法评估这场法律游击战的价值或意义，这与其说是因为它强调自己是一门解释的科学而不是评价的科学，不如说是由于其后现代主义本身所包含的相对主义的价值立场 。价值相对主义可以用来解构没有国家的法律观，但它同样可以解构法制，甚至可以解构国家与文明。这种理论上的困境展示出“学术”与“政治”之间的内在紧张。不过，这种实用主义法律观仅仅是技术层面的，而这个技术的背后有一个坚定不变的，或者说不能被后现代方法所解构的政治立场，这就是苏力提出“本土资源”概念背后所隐含的本土主义的政治立场。[33] （四）本土主义：学术立场与政治立场 坚持后现代立场的法理学自然会破除没有国家的法律观所隐含的普适性权利的迷信：没有什么抽象的普遍权利，权利从来都是具体的和历史的，与国家的政治现实密切相关，由此，对权利的思考也会从抽象的概念转向对现实的生存境况的理解。如果对“权利”概念采取这种彻底的法哲学思考，自然会摆脱对西方权利概念的无反思接受，而强调本土文化作为哲学主体进行思考的权利，从而将对权利哲学的思考建立在本土主义的政治立场上。[34] 由此，我们必须区分方法论上情境主义的本土化与政治哲学立场上文化主体的本土性，在苏力引发广泛争论的“本土资源”概念中，恰恰将这两种不同层面的问题纠缠在一起，增加了问题的复杂性。一方面，本土化立场作为一种情境主义的方法论，基于人文社会科学中对普遍性客观知识本身的否定，由此，坚持社会科学研究的规范化，其结果就要坚持社会科学研究的本土化；另一方面，本土化立场是一种确立自身思考正当性的主体性立场，给中国的文化、历史与现实赋予哲学上的正当性。正是这种本土的哲学主体性构成了“诸神之争”的根源和原动力，其目的在于捍卫本土文明的“哲学权利”（夏勇语）。面对诸神之争的“时代宿命”（韦伯语），我们必须思考中国文明本身具有的真理意义上的正当性，即它究竟包含了普遍的真理价值，还是彻底丧失了真理的价值而沦落到“尾随者”的地步？这个问题的答案在某种意义上与“知识”无关，而与“信仰”和“意志”有关。因此，现代性对中国构成的挑战，表面上是“传统”与“现代”的问题，实质上依然是“中国”与“西方”两种文明的问题，所谓“诸神之争”最终是一场文化战争，一场捍卫真理的战争，一场“求真意志”之间的较量。中国或许能够在技术意义上全面移植西方的法律制度，实现法律的现代化，建立起强大的现代民族国家，但是，这个国家机器的灵魂，或者说中国人生活方式中的伦理内容是否必须由西方文明来充实呢？面对现代性宿命给中国人作为文化主体带来的挑战，这种本土主义的政治态度也要在“知识”上变成对现代性的思考：现代性是不是耗尽了全部的可能性？中国文明在现代是否真的丧失了普遍价值？历史是不是就此终结？这样的问题显然不是后现代主义的情景主义本土化思路所能思考的。不过，要把“诸神之争”带到法理学思考中，第一步就要从“法律人的法理学”中把“国家”拯救出来，以“国家”作为法理学思考的核心，因为只有法律意义上建构起现代民族国家，才有可能从文化伦理意义上重新塑造文明国家。[35] 四、立法者的法理学 以国家为思考中心的法理学表面上似乎构成对当代主流法理学的一个反动，从而回到传统的马克思法理学上来。但实际上，这种法律观恰恰要把二者结合起来，把当代主流法理学中对法律技术的强调与马克思主义法理学中对国家和政治的强调有机地结合起来。这种法理学并没有否定法律人的法理学，而是在政治立场上重新整合这种法律观，把权利本位的形式理性法看作是现代国家的治理术。这种法理学无异超越了法律职业视角的“法律人的法理学”，构成了政治视角的“立法者的法理学”。 （一）国家利益与法律艺术 立法者的法理学从国家治理的角度来思考法律，也是从政治秩序的角度来思考法律。它首先要思考“前法律”意义上国家政治秩序，法律制度不过是国家政治秩序中的特殊安排，司法体制如此，立法立体亦如此。因此，立法者的法理学绝不是目前流行的“立法学”，这里所说的“立法者”也不是现代立法意义上的法律制定者（law-maker），而是古典意义上创建政体的立国者或者立法者（legislator）。[36]它不是假定政体建成之后如何完善立法技术，通过立法来平衡各种社会利益，而是思考如何通过法律来创建政体，这里所谓的法律显然是在最一般广泛的意义上来使用的，正如孟德斯鸠所言：“法是由事物的性质产生出来的必然关系”。[37] 从这个角度看，立法者的法理学固然要思考国家利益，但它决不是如同马克思主义法理学所主张的那样，把某些特定社会集团的利益上升为国家利益，它首先要思考两个更为根本性的、前提性的问题。 第一，什么才是真正的国家利益？这意味着它不仅研究国家中的不同社会集团，而且要在更广泛的背景上研究整个国家的具体状况，因为不同的国家其利益也是不同的。大国的不同于小国的，单一民族国家的不同于多民族国家的，古代国家的不同于现代国家的，文明国家的不同于野蛮国家的，处于和平国家的不同于处于战争国家的，追求安全、财产和自由的民族与追求自由、尊严和荣耀的民族显然有不同的国家利益，有信仰的民族与无信仰的民族也追求不同的国家利益。所有这些复杂性意味着国家的地理环境、人口和民族构成、社会经济结构、文化传统、风俗民情以及现实的历史机遇等等都应当成为这种法理学所要考察的范围。这种法理学要对人性和民族性具有深刻的理解，因为人性和民族性中那些最深层的看不见的力量往往构成其“想象”国家利益的基准。只有这样，我们才能探测到在特定的历史时期，对于特定的国家，其真正利益究竟是什么。立法者的法理学要思考的这些内容被孟德斯鸠统称为“法的精神”。第二，怎样才能使国家利益恰当有效地表达出来？国家利益有各种表达方式，可以由国家的少数精英来表达，也可以由国民大众来表达，可以通过充满激情的方式来表达，也可以用理性审慎的方式来表达，可以用民主集中的方式来表达，也可以用分权制衡的方式来表达。所有这些不同的表达方式构成了不同的政体。君主政治、贵族政体和民主政体的划分其实不过体现了对国家利益的不同表达机制。古典政治哲学中所谓的正常政体与变态政体的划分，实际上是对这种表达国家利益的机制进行效果上的评估。君主政体若不能有效地表达国家利益，这种政体就蜕变变成了专制政体，同样民主政体若不能有效地表达国家利益，自然就蜕变成了“多数人的暴政”。正是在这种意义上，法律在古典政治哲学中才和诗歌一样，被理解为一种艺术，是用来建构政治秩序的艺术。无论在柏拉图，还是在霍布斯，法律都被理解为至高的政治艺术，是建构城邦或利维坦的“金质的纽带”。无论对于古罗马帝国，日不落的大英帝国，还是目前的美国推动的新罗马帝国，法律从来都被看作是“帝国的艺术”。当然，这里所谓的法律，实际上指的是礼法，是建构政治秩序的根本法，亚里士多德把它理解为政治秩序本身的构成（constitution），我们今天把这种法律称之为“宪法”。 需要注意的是，国家利益的上述两个问题是紧密地结合在一起的，因为不同的国家需要不同的方式才能真正表达其利益，而不同的表达方式既可能创造也可以掩盖真正的国家利益。比如，处于战争时期的国家，集权政体更有利于表达国家利益，而处于和平建设时期的国家，民主自治政体更符合其国家利益；民风彪悍的国家，专制政体能更好地表达其国家利益，而民风淳朴的国家，贵族政体能更好地表达其国家利益。因此，最佳的政体既不是民主制，也不是君主制，而是最能有效地表达其国家利益的政体，不同的国家情况需要不同的政体形式。民主政体之所以在现代受到普遍的推崇，并不是因为民主政体具有天然的优越性，而是因为经过启蒙运动的洗礼，加之商业化带来的利益多元化，使得人们为了把自己的利益上升为国家利益，必须寻找恰当的表达国家利益机制，在这种情况下，宪政民主作为一种法律构造，更有利于形成现代国家的利益。但是，如何实现这种民主，采用哪一种形态的民主，是渐进式民主，还是革命式民主，是采取联邦制还是采取单一制，是采取议会至上，还是采取分权制衡，并不是由单纯的民主理念所决定的，而是由国家的实际政治情况所决定的。国家利益与国家利益的表达构成了政治秩序的两个方面，我们可以把国家利益所要考虑的内容看作是政治的“质料”，而表达国家利益的政体形式或者宪政看作是政治的“形式”。而好的政治就是完美的“质料”找到了最恰当的“形式”，或者说用最恰当的“形式”塑造了完美的“质料”。正是亚里士多德意义上的质料与形式的关系中，立法者的法理学并不是否定或者抛弃法律人的法理学，而是从政治的视角重新吸纳法律人的法理学所包含的巨大贡献。它把权利哲学从形而上学的思辨中解放出来，置于对国家利益的考量之中，把对自然权利的道德想象通过立宪和法律制定活动变成活生生的法律权利；它把注释法学从概念法学的桎梏中解放出来，重新指向法律概念的政治原则，由此法律解释技术成为一项政治的技艺。[38]简而言之，在立法者的法理学中，法律不是保护权利的简单工具，而是一项政治的技艺，是一门国家治理的艺术，由此形成了政治与法律、原则与技术之间的匹配。在现代多元复杂的社会中，法律技术越发达，越能有效地实现政治利益，政治原则明确有力，越能够驾驭法律技术。 （二）民族国家与 文明国家：现代中国的转型 从国家利益的角度思考法律其实是一个现代现象。无论古代城邦，还是前近代的王朝，“国家”本身并没有成为法理学思考的中心。“国家”首先进入法理学视野是由于民族国家兴起的过程中，各民族国家为了争夺欧洲政治的统治权，不仅使“主权国家”成为政治生活中必须面对的要素，而且国家面对外部威胁的安全问题成为思考的重心。“国家理性”学说由此诞生，以探索主权国家持续存在的机理，宪政和法治正是在“国家理性”的背景上开始兴起的。[39]而19世纪全球体系的形成时代，争夺政治领导权的斗争不仅在国家之间展开，而且在文明之间展开，中国正是在这种“文明冲突”的背景中进入现代的。 古代中国是一个文明国家，而不是民族国家，中国人“只知有天下而不知有国家”（梁启超语）。面对西方文明的冲击，中国面临的不仅是“亡天下”，而且还要“忘国灭种”。因此，“救亡图存”的第一步就是放弃“保天下”，放弃传统文化，全面学习西方文化，建构一个民族国家。因此，法制、宪政和民主等等这些西方传入的概念在中国都服务于国家主义和民族主义，服务于民族国家的建构。“国家”由此进入了法理学的视野，马克思主义法理学也因此而兴起。由于“文化大革命”对国家主义带来的负面影响，以及冷战思维的持续影响，我们的法理学开始抛弃了“国家”概念。因此，要把国家重新纳入到法理学的思考中，立法者的法理学必须重新回到在文明冲突中建构民族国家的政治立场上，对中国的国家利益有一个整体的认识。 首先，在整个现代化发展进程中，中国作为一个后发达国家在国际竞争的局面中依然处于被支配地位。在这个意义上，我们还要承认，面对西方世界的竞争压力，国家利益在目前依然具有优先于个人权利的重要性。正如邓小平针对西方的人权政治，反复强调指出，要讲人权，还必须要讲“国权”，要讲人格，还必须要讲“国格”。[40]立法者的法理学一方面必须认识到中国的现代化过程是一种“压缩的现代化”，在对内保护人权的同时，还必须要对外维护“国权”，人权与主权的张力强化了中国法制进程的复杂性，[41]另一方面也必须认识到，法制是一种全新的治理术，是一种省力有效、迂回隐蔽的现代治理术，[42]“科学执政、依法执政、民主执政”不仅有助于长治久安，有助于国家强大，而且有助于推动“政治文明”建设而实现中华民族伟大复兴。 其次，中国是一个区域性的政治大国，维护国家的统一和政治安全不仅是国家的首要利益，而且是对整个世界的责任。大国不同于小国的地方就在与容易被其他国家想象为敌人，大国的敌人总是想尽办法来削弱大国甚至肢解大国，大国的安全由此比小国的安全更难以保障。小国可以通过依附于大国获得安全，大国除了被瘫痪或肢解成小国之外，获得安全的唯一途径就是通过增加实力而确保安全，[43]这是19世纪国际关系中实力政治取代道德正统政治之后，大国获得安全的重要途径。立法者的法理学正是要把中国作为政治大国所面临的统一和安全作为首要考虑的因素，在思考法治、宪政和民主化进程的时候，必须考虑统一多民族的政治现实和通过“一国两制”实现国家统一所面临的复杂性，从而探索新的政治模式和民主化道路，由此实验主义的渐进改革就具有了特别的意义。目前关于中国宪政民主化的思考中，有一种似是而非的横向比较思路，要么与东欧前社会主义国家的民主化作比较，要么与日本、韩国、新加坡和台湾这些儒教文明的国家和地区的民主化进行比较，试图说明中国民主化的发展道路。这些在法律技术层面的简单化比较恰恰忽略了这些小国或地区不仅本身容易实现转型，并不存在复杂的内部问题，或者这些问题在超级大国的庇护下比较容易解决。相比较之下，苏联民主化进程导致国家分裂、经济衰退、种族冲突等问题，到值得的中国汲取其中的教训，因为中国和苏联一样，是一个政治大国。而大国的和平崛起并在转型中维持统一和稳定，是它对整个世界的责任。 最后，中国在文化上属于文明国家，作为一个政治民族，中国文明对于人类政治秩序安排承担着文化上的责任。如前所是，古代中国不是民族国家，而是文明国家，这里所谓的文明包括宗教信仰、文化价值、社会关系、传统习俗等等能够提供自我认同的一系列有意义的事务，它试图回答人类生存必须面对的最根本的问题：我们是谁？因此，儒家文化一直被西方世界看作是儒教文明。[44]在中西方文明的撞击中，中国人一直努力抛弃文明的包袱，全面接受西方的制度和文化，把中国定位为一个“民族国家”。这种反传统文明的思路作为建构民族国家的策略无疑取得了巨大的成功，但是，它在不经意中 将“现代化”等同于“西化”。由于“诸神之争”的现代宿命，中国即使进行全盘西化，也不会被西方国家认同为西方文明的一部分，目前西方化的土耳其和俄罗斯就是例子。因此，亨廷顿敏锐地指出，随着建构“民族国家”的完成，非西方世界很快出现了一个非西方化甚至反西方的“第二代本土化现象”。这一方面是由于即使上层精英接受了西方化，下层民众依然保留着文化传统，民主化的力量自然会抛弃上层精英的西方化努力，另一方面是由于文化认同的存在使得国家无论如何西方化都会被西方文明想象为“非我族类”。[45]因此，正如区域政治大国必须用坚定的意志和冷峻的克制承担起面对必然崛起的命运，作为一个政治民族，也必须以博大的心胸和坚韧的努力承担起提升中华文明的普遍价值的重任，这是民族复兴对全人类担负的文化使命。随着中国民族国家建构的完成，文明国家的建构必然成为一项重任。[46] 结论 “一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”[47]法律移植无疑是我们建构民族国家中必须面对的选择，我们的法学也因此打上了移植的品格。从马克思主义法理学到韦伯的法律社会学，从权利哲学论到程序正义论，从吉尔兹到哈耶克，从福柯到波斯纳，西方法学流派在中国法理学的舞台上匆匆旋转而过，我们的法学史仿佛是对西方法学思想的消费史，我们法学家仿佛成了西方二手文献的拙劣贩卖者，以至于年轻一代往往不尊重上一代的研究成果，因为他们有更多的机会接触西方的最新文献。我们的法学也因此容易沦为追求哗众取宠的时尚，难以形成自己的学术传统。这样的困境很大程度上由于西学进入造成中国思想的失语症。今天，我们不得不用西学的概念来表达自己的思想，以至于在本土问题意识与西方思想资源之间形成了复杂的紧张关系。一方面，本土问题意识在不得不借助西学概念来表达时，本土问题与西学概念在西方所对应的问题之间发生了微妙的偏离，另一方面，研究西学的时候自觉不自觉地把西学所要解决的西方的问题当成了我们自己当下要解决的问题。这种复杂局面一方面要求我们在“词”与“物”的迷宫中，透过我们的法理学文献中对西学概念的想象性运用来把握中国思想的脉络，从而把握我们思考自身命运的方式；另一方面，它对我们的法理学本身提出了挑战，即如何通过西学传统进入西方世界的问题意识，在人类命运的最深处来真正把握本土问题，以此作为我们学术思考的出发点。由此，真正危险的恰恰在于我们对西学的肤浅理解，由此形成对本土问题的肤浅把握。“没有国家的法理学”之所以流于肤浅，就在于它简单地借用了自由主义的概念和命题，而没有把握自由主义包含的个人通过国家进行自我治理的精神实质。[48]因此，坚持本土主义绝不是排斥西学的狭隘主义，相反，它是一项任务艰巨的学术使命，它意味着我们必须深入理解西方文明对人类命运的理解，从而把握中国文明对人类命运的思考。在这个意义上，西学不仅是理解中国古典文明的钥匙，而且由此构成了中国文明不可分割的一部分。 因此，立法者的法理学一方面要抵制对西方法学采取肤浅的消费主义，另一方面更要抵制把本土问题简单化，仅仅理解成一种作为例外的“地方性知识”，而要把它理解为人类文明所面临的普遍性问题。只有采取这样的立场，我们才能打破中西文化对立、传统与现代对立给我们的思考所带来的困难，把西方与传统纳入到文明国家的建构之中。立法者的法理学正是在这个意义上把法律作为一种文明秩序的安排来思考。法律移植由此不仅作为一个法理学命题而终结，而且作为一种法律实践而终结，因为法律移植不过是立法者建立政治秩序过程中采取的简便而暂时的立法方式而已。而真正的法律不是制定在法典中，而是播种在整个民族的心灵上的，这样的立法必须符合民情，不可能依赖移植而完成，它最终还要回归到这个民族的文明传统上来。当然，这样的法理学很难由目前学科体制下来完成，它首先要求我们要打破19世纪以来形成的专业化的现代学科体制，而采取古典的追求整全的知识立场，把对政治哲学和社会理论的思考纳入到对法律的思考之中，立法者的法理学正是要承担起这样的任务。然而，更重要的是，立法者的法理学所追求的政治使命也无法由法学院目前通过简单的职业教育所训练出来的法律人阶层来承担，而只能由深厚的公民教育和严格的职业训练中培育出来的政治家来承担。在这个意义上，如果说法律人阶层试图承担起完善民族国家、构思文明国家的政治使命，那么，我们法学院的法律教育也必须摆脱目前以市场利润为导向的职业教育，而要把培养法律人政治家（lawyer-stateman）作为自己的首要任务。[49]
从整体上看，我国新刑法典规定的税收犯罪，其规范是全面的、细致的，其设置种类和分布也比较合理，与国际上惩治税收犯罪的规范逐渐趋于一致。新刑法典还注重了刑法的经济功能，对许多税收违法行为，都划定一定的数额标准来量定。在具体法条的设置上，对于每一种犯罪在承担人身自由刑的同时，也考虑了财产刑的承担，而且还根据每项具体犯罪的不同数额档次设计了不同的经济刑的标准。这种财产刑上的细密规定，符合税收犯罪作为经济犯罪所应当承担的刑事责任，也是与世界各国在刑事立法上追求刑法的经济价值目标相一致。但勿容置疑，由于受各种因素的制约，我国现行税收犯罪的刑事立法无论是在立法模式、立法观念、法网的严密性还是罪刑条款的设置上均存在明显缺陷，因此，为了使制裁税收犯罪的刑法手段更为有效，有必要重新构建和完善税收犯罪的规范体系。一、建立附属刑法式的税收犯罪立法模式所谓附属刑法式的立法模式，是指在经济以及行政类法律中专门设置刑法规范的立法方式。在我国现行的经济和行政立法中，一般说来，都有刑法规范的内容，但是这些刑法规范必须依附于刑法典，尤其是分则中对具体犯罪的规定才有意义。换言之，如果离开了刑法典，这些经济以及行政法律中的刑法规范就成了无源之水、无本之木。因此，有学者将这种立法方式叫做依附性的散在型经济犯罪立法方式。［1］ 这些经济或者行政法律中的刑法规范有三种表现形式：一是原则性的刑法规范，即在经济、行政法律法规中笼统规定对某种经济或者行政违法行为“依法追究刑事责任”或“依法处理”、“依法惩处”。我国税收法中的刑法规范都是属于原则性的刑法规范。二是援引性的刑法规范，即在经济、行政法律中具体规定对某种经济或者行政违法行为“依照刑法第条的规定追究刑事责任”。三是比照性的刑法规范。即在经济、行政法律中类推规定对某种经济或者行政违法行为“比照刑法第条的规定追究刑事责任”。对于第三种情况，由于1997年修订后的新刑法典确立了罪行法定原则，取消了类推的适用，因此，1997年以后出台的经济、行政法律这种情况就较为少见。这三种刑法规范虽有所不同，但不能离开刑法典单独适用是其共同特征。刑法典具有相当的稳定性，而经济、行政法律则需要随着经济关系、行政管理关系的不断变化而及时作相应的修订，即具有可变性特征，这就使两者之间形成了一个无法调和的矛盾。当这种矛盾突出时，必然出现经济、行政法律中的原则性刑法规范无法从刑法典找到可以“照应”的条款；或者援引性刑法规范模糊不清，生搬硬套；或者比照性刑法规范类推不合理，自身理论混乱等致命缺陷。正是我国现行经济、行政法律中的刑法规范的空洞、乏力、缺乏科学性，使得它们所显示的作用极为有限，在司法实践中，执法部门几乎很少利用这类刑法规范来追究行为人的刑事责任。建立附属刑法式的税收犯罪立法模式，必须改变上述依附性的刑法规范过分依赖刑法典的状况，采取具有相对独立性的立法方法，即在经济、行政法律中明确规定税收犯罪的罪刑条款，包括具体税收犯罪的构成特征和与此对应的法定刑，而刑法典分则不再规定具体的税收犯罪。这里的相对独立性，是指这些附属刑法必须受刑法典的约束。因为作为专门系统规定刑事犯罪及其刑罚的法律文件，刑法典具有独立的法典形式和结构体系，是刑法规范的基本表现方式。它对犯罪概念、刑法效力、刑法的基本原则、刑事政策、各种具体犯罪的构成要件以及刑罚体系、刑罚制裁的方法和量刑制度等基本内容作出明确的规定，并对刑法适用所涉及的特殊概念和技术问题予以特别的说明和解释。刑法典是单行刑法和附属刑法的立法前提和基础。刑法典的总则对单行刑法和附属刑法均具有约束力。附属刑法式的税收犯罪立法模式，首先，能避免前述单一的刑法典型立法的诸多弊端，较好地实现罪刑法定原则所要求的罪与刑的具体化、明确化要求，也能防止因税收犯罪形式变化以及新型税收犯罪形态的出现所带来的“朝令夕改”，保持刑法典的相对稳定。其次，由于附属刑法依附于各种经济、行政管理类法律之中，有着较强的专业特点和行业特色，常常要比刑法典具有更强的预防特种行业犯罪的警示功能——因为专业人员对行业法律的熟悉程度往往要高于对刑法典的理解。［2］第三，它使附属刑法真正发挥对犯罪行为的规制作用的同时，也有力地显示国家对合法行为的强权保障。有学者认为，违反税收法律构成犯罪理应属于刑法规范调整的内容，在经济、行政法律中不应当也不能够详细规定税收犯罪和刑罚；将附属刑法规范直接作为定罪量刑的依据，使人对经济、行政法律调整的法律关 系的内容产生错觉；这种立法方式有损刑法典的权威性和严肃性。这种观点值得商榷。在经济、行政类法律中规定刑法规范是有充分的理论根据的。任何法律规范都有假定、处理、制裁三个部分。按照法学理论，法律规范的制裁部分可以规定在该法律文件的一部分条文中，也可以规定在另一法律文件中。经济、行政法律中的刑法规范作为经济、行政法律规范的法律制裁部分，当然可以规定在经济、行政法律之中。在司法实践中对犯罪分子定罪量刑的法律依据是刑法规范，而刑法规范所依附的经济、行政法律只是表明了刑法规范出处，并不意味着它们本身是定罪量刑的法律依据。刑法典是刑法规范，刑法典之外的刑法规范同样是刑法规范，都可以作为定罪量刑的法律依据。刑法典的稳定性是刑法典权威性的可靠保证，也是其严肃性的必要前提。刑法典的不稳定，朝令夕改，必然会丧失刑法典的权威性和严肃性。采取附属刑法式的税收犯罪刑法立法模式根本目的是为了帮助刑法典摆脱自身无法克服的困境，以此来更好地保护刑法典的威望。在西方，对于法定犯，主要是经济犯罪，大多数是规定在刑法典以外的经济立法和行政法规中，并且无论是英美法系还是大陆法系国家的经济立法和行政法规中，根据需要都有罪与刑的条款设置。这种有罪刑条款规定的刑法规范在刑法理论中一直以来被称之为附属刑法，成为刑法渊源的重要组成部分。根据我国的立法实践，正如前面所述，现行经济、行政法律中关于追究刑事责任的原则性条款、援引性条款、比照性条款等也都是刑法规范，尤其是比照性条款，更是具有创制新罪名的功能，只是没有规定刑罚而已。附属刑法式的税收犯罪立法必须受制于以下条件：一是其立法的内容不得违反刑法典总则的规定。二是税收犯罪的罪名和刑罚与刑法典分则不冲突。所谓不冲突，是指附属刑法规范所规定的税收犯罪行为在刑法典分则中无明文规定。凡是刑法典分则已有明文规定的，则只能使用原则性的和援引性的刑法规范，且其本身还必须与刑法典分则中其他犯罪的规定保持总体上的平衡。三是税收犯罪的立法与其他经济犯罪的立法之间要协调一致。由于税收犯罪的刑法规范是以个别规范的形式被规定在税收法律之中，因而在制定时立法者容易习惯于将其置于其所在的税收法律的整体之中进行纵向考察，而疏于将其与其他的经济、行政法律中的刑法规范进行横向比较，以致彼此之间缺乏协调。四是根据我国宪法的规定，国务院没有刑事立法权。因此，在国务院的经济、行政法规中，除了全国人民代表大会及其常务委员会特别授权外，不允许设置具有独立罪名和刑罚的税收犯罪刑法规范。建立附属刑法式的税收犯罪立法模式，这需要立法者迅速转变传统观念，从更加有利于预防和有效惩治变化多端的税收犯罪的需要考虑，从建立完善的税收犯罪刑事立法模式出发，在附属刑法规范中详致而又具体描述税收犯罪的构成特征并明确规定与此相对应的法定刑。二、加强税收犯罪立法的超前性立法的超前性是指刑事立法应当充分反映社会未来的发展趋势和未来的犯罪变化特点，从而使其能够适应历史发展的要求，以保证刑事立法的相对稳定性。［3］在刑法理论界有的观点对立法的超前性是持否定态度的，认为立法应该是滞后的，法律应当成熟一个制定一个，甚至于有观点进一步表述为成熟一条制定一条。其基本理由是：现在处于改革的时代，我们还缺乏经验，要先经过社会实践的摸索，取得了经验，当试验性的东西成为成熟的事物时，再把这种成熟的、肯定的经验用法律的形式固定下来。因此法律应该是滞后的，这是传统的立法基本原则，也是在我国立法实践中占主导地位的立法基本原则。还有一种观点是既反对立法的超前性，也不赞成立法滞后，而认为立法应该与社会发展同步。其理由是，滞后立法不能发挥法律应有的作用，不利于法制建设，超前立法不符合客观实际，法律难以贯彻执行。［4］其实，根据马克思主义哲学的认识论，人的理性是具有对社会发展的预见能力。人类有认识世界的能力，可以对社会发展的趋势和规律加以正确的认识和预见，在此基础上，将其转化为明确的法律规范，以引导并规范人们的行为活动。此其一，其二，法不仅仅是消极地反映或者确立某种社会关系，还能积极地引导和促进社会关系的发展。法可以通过改变重复性的行为方式以促进社会的变迁。［5］基于此，超前立法不仅具有可行性，也有其必要性。确实，法不能超越现实，客观实际是一切立法工作的出发点。但强调立法的超前性与从实际出发并不矛盾。超前也只能建立在从实际出发的基础之上。在这个意义上说，立法的超前性与现实性是统一的，作为立法原则的超前性不能脱离于现实，它必须是在现实中孕育着“应该”与 “可能”的超前性。［6］立法超前是社会基本矛盾运动和法律规范之社会功能的题中之义，是立法活动整体内容的组成部分，是法律运行的规律之一，也是当代信息社会发展的必然要求。［7］立法超前是有限度的，它应当建立在对社会发展趋势预测的科学性之基础上。对于刑事立法来说，强化超前性，必须建立在对犯罪发展趋势进行科学预测的前提下。犯罪预测就是运用科学的理论和方法，对未来一定时期内犯罪增减总趋势、犯罪类型、犯罪特征、变化规律以及特定个体犯罪或者再犯罪的可能性等内容所进行的有根据的科学假定。加强税收犯罪刑事立法的超前性，就是要改变我国目前税收犯罪刑事立法总是围绕着税制的一举一动而被动地摆布着，成为围着税制改革的屁股打转转的刑罚机械的状况。这种被动的立法状况突出表现在于，今天实行出口退税，一下子大量的骗取出口退税危害税收行为蜂拥而出，就设计一个骗取出口退税罪加以约束。明天增值税全面推行，一些不法分子又钻其漏洞，大肆虚开和倒卖、伪造增值税专用发票，立法机关便出台一系列规制增值税专用发票违规使用的犯罪。特别是在税务专司机关“以票管税”的偏狭宣传导向的影响下，一下子产生了十多个内容雷同的、相交叉的发票犯罪。这种缺乏超前性的税收犯罪规范体系已经到了极端被动的、尴尬的地步，任凭这种被动局面发展下去，刑法的威慑功能就无法发挥其功用。对税收犯罪的发展趋势进行科学的预测是税收犯罪立法超前性的前提和基础。与其他犯罪现象一样，税收犯罪都是客观存在的，受一定的客观规律所支配，按照一定的规律发展变化的。只要我们坚持唯物主义世界观和方法论，正确认识和掌握税收犯罪的罪因，就可以对税收犯罪在今后一个时期的发展趋势作出科学的推测和预见。从总体上看，由于我国正处在社会主义初级阶段，商品经济尚不发达，市场经济固有的负效应仍将在一定范围内对未来税收犯罪产生直接或间接影响。税收权力错位、综合治理能力弱化、社会环境的负面影响等一系列导致税收犯罪产生的因素还不能消除。新旧税制交替，相应的法律、政策、管理一时难以跟上，各种漏洞增多，税收犯罪的土壤、条件、诱因和助因仍大量存在，税收犯罪的“可能性空间”还会增大。尤其是我国加入WTO后，涉外税收因素的介入，跨国以及其他各种涉外税收犯罪大量出现，使我国税收犯罪在表现形式上发生重大变化，在犯罪主体上不断扩大增新。电子商务以及高新科技的发展，也必将使税收犯罪手段日趋隐蔽化、智能化。因此，我国的税收犯罪将将会更加复杂、更加严重。针对上述税收犯罪的发展趋势，借鉴世界上先进刑事法律政策理念的国家的税收犯罪立法经验，根据我国传统的犯罪特征，紧跟和预测税制变革的主潮流，同时考虑司法运作上的可能性，设计好未来我国税收犯罪规范体系：一是对跨国公司及其三资企业滥用转移定价恶意避税行为予以犯罪化。早在1975年的第五届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会就将这种情况作为犯罪的新动向提出来。丹麦把这种恶意转移定价的行为明确规定为犯罪加以惩治。美国的《外国银行保密法案》也规定，对美国居民使用外国银行帐户逃税给予严厉处罚。意大利对这种情况处罚额度为偷漏税的100％—200％。目前在我国境内的40多万家外资企业中有60％账面亏损，年亏损总额达1200亿元，尽管事实上不少外资企业处于盈利状态，但一些跨国公司利用非法手段，每年避税达300亿元以上。［9］这种恶意规避税收行为，在我国市场未全面放开之前尚且如此，随着加入WTO后外资企业的大规模进驻、市场全面开放而变本加厉。它有悖于政府的税收政策导向，不仅会使国家税基受损，导致税款流失，减少财政收入，而且会影响资本的正常流动，破坏公平竞争的经济环境。因此，作为 WTO成员中的发展中国家，应充分利用WTO规则，构建自己的税收犯罪规范体系，将滥用转移定价的恶意行为大胆地加以犯罪化，以有效地遏止跨国公司和其他三资企业的偷逃我国税收犯罪行为的日益蔓延。二是对电子商务偷逃税以及科技含量高且严重危害税收征管的非实害行为予以犯罪化。规避税收缴纳义务严重的行为除了传统的偷税、抗税之外，出现了一些新兴的、科技含量高的行为。这些新型行为，有的掺杂在传统的偷税、骗税犯罪方式之中，有些是单独的实施犯罪之中。对这些新兴行为，传统的税收犯罪规范已经无能为力。这些行为主要包括利用电子计算机作假帐偷逃税；利用其他网络手段偷逃税；利用电脑伪造税收专用发票和其他可以用于抵扣税款、办理出口退税特种发票；电子商务偷逃税等。另外，我国税收犯罪规范注重的是对税收实害行为的约束，而对税收欺诈的未然行为却缺乏关注，这 无助于预防和威慑税收犯罪。因此税收犯罪规范必须对上述行为作出明确的规定。三是对境外税收贿赂主体贿赂行为予以犯罪化。我国加入WTO后，纳税主体扩大增新，致使税收征管面增大，而且在政府职能转变中越来越显要。一些外资企业、跨国公司或者外籍人员，为了获取减免税款、出口退税、减免偷逃税罚款等方面的不法利益，实施贿赂行为势在难免，且这种贿赂之势将会越来越大、越猛。而现行税收贿赂犯罪中没有明确外企及其外籍人员行贿行为可以治罪的规定。因此，税收职务犯罪规范应将外企及其外籍人员的贿赂行为收纳其中，增设外企及其外籍人员行贿犯罪。 三、注重税收犯罪法网的严密性现行税收犯罪的法网表现出对税收违法行为以及违法主体的不断扩张，而立法者由于认识上的局限和立法技术的粗糙，其结果必然是税收犯罪法网出现相当程度的粗疏，这就给司法解释留下较大的操作空间，在某种程度上使追究税收犯罪刑事责任具有一定的随意性。因此，必须堵塞立法上的漏洞，严密税收犯罪法网，使所有具有相当社会危害性的税收违法行为都可以追究刑事责任。在犯罪主体方面，将扣缴义务人明确规定为抗税罪的主体，当其以暴力、威胁的方法拒不缴纳已扣、已收的税款时，应以抗税罪定罪处罚。另外，如果单位为了本单位的利益，指令其工作人员以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，应规定构成单位抗税罪，除对其判处罚金外，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。随着我国经济的发展和税制改革的进一步深化，税务人将大量出现，其既非纳税人，也不属于扣缴义务人，但他们完全可能实施偷税行为，因此必须将其纳入偷税的主体范围。对于税收渎职犯罪，应将徇私舞弊不征、少征税款罪和徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪中的“税务机关的工作人员”修改为“税务工作人员”，这是因为，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十四条的规定，税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员零星分散和异地缴纳的税收，这些单位和人员即为人。虽然当人接受税务机关的委托，以税务机关的名义，依法代行税务机关工作人员行使职权时，其法律地位与税务机关的工作人员无本质上的区别，但他们本身并非税务机关的工作人员，当他们徇私舞弊不征、少征税款，致使国家税收遭受重大损失或者违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，却无法追究其刑事责任。对两罪主体的上述修改能使问题得到很好的解决。同样，由于我国的国有商业银行和其他金融机构虽然从事出口退税凭证工作，但其工作人员却不属于国家机关工作人员，无法以违法提供出口退税凭证罪追究刑事责任，因此应当将“国家机关工作人员”修改为“国家工作人员”。在犯罪的客观方面，对于偷税罪，取消“经税务机关通知申报而拒不申报”的立法规定；改变现行刑法典中的数额＋比例的立法方式，借鉴1986年最高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理的经济检察案件的立案标准的规定（试行）》和1992年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解答》中的相关规定，对个人偷税的定罪标准采取单纯的数额标准，对单位偷税则同时采取数额标准和数额加比例标准，并分别确定可以适用于第201条规定的两档法定刑的多层次的定罪标准。这种针对不同性质的偷税主体来区分定罪标准的设计不但与税收平等原则一脉相承，也能体现刑法平等的真实内涵，比较合理地表达出偷税行为的社会危害程度与主观罪过程度。对于骗取国家出口退税罪，取消“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条（偷税罪）的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚”的规定，只要行为人采取了刑法第204条第1款规定的欺骗方法，无论其是否交纳税款，也无论所骗取的是否为其所缴纳的税款，所骗取的数额是否超过其已缴纳的税款部分，均以该款的规定定罪处罚。对于刑法第206条规定的伪造或者出售伪造的增值税专用发票罪，将变造行为纳入该罪罪名和罪状之中；对于伪造增值税专用发票后又虚开的，明确规定以虚开增值税专用发票罪定罪处罚，并作为该法条单独的一款。在第209条中增加“擅自制造增值税专用发票”的规定。另外，将刑法第三章第六节危害税收征管罪中所有的 “可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票”修改为“具有申请出口退税、抵扣税款功能的发票”，以矫正容易产生错觉的句子，还国家发票的本来面目。对于单位犯走私普通货物罪，应参照对自然人犯走私罪的规定，明确判处罚金的额度，以便司法机关统一掌握。对于税收渎职犯罪中的徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，删除“违反法律、行政法规的规定”中纯属多余的规定；另外，应增设税务机关工作人员擅征、多征税款罪，以惩治税务工作人员动用税收征管权，法外多征、滥征各种税款，严重损害单位和个人合法权益的行为。四、贯彻税收犯罪刑罚轻宽化原则现代社会，刑罚总体上轻缓化是全球性的发展趋势。科学时代，缓和刑罚更是成为各国刑事立法的指导性原则。现代刑罚理念强调的是刑罚应确定不移地成为犯罪的后果，并以此达到遏止犯罪的目的，并不追求刑罚的残酷和无节制，只要刑罚是犯罪不可避免的后果，只要其最终必定降落到犯罪人身上，即使刑罚本身并不严峻，也会对犯罪人产生极大的威慑力；相反，即使刑罚十分严厉，但只要逃脱刑罚惩罚的概率很高，则行为人也极易产生实施犯罪的冲动。对此，贝卡里亚在其1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中就明确指出：“对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”［10］我国现行刑法对税收犯罪规定的刑罚从总体上看是过于严厉蹬。在所有税收犯罪所涉及的十七个条文、十六个罪名中，可以适用死刑的有三个罪名，分别为走私罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，涉及了四个条文。可以适用无期徒刑的有骗取出口退税罪、非法出售增值税专用发票罪以及上述可以适用死刑的罪名，它们是将无期徒刑作为与死刑并列规定的刑种。此外盗窃、诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，分别以盗窃罪和诈骗罪定罪量刑，这两个罪都可以适用无期徒刑。这样无期徒刑涉及的条文就有八个。最高法定刑为15年有期徒刑的有五个罪名，分别为非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；徇私舞弊不征、少征税款罪；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪和违法提供出口退税凭证罪，涉及四个条文。最高法定刑均为七年有期徒刑的有五个，具体为偷税罪；抗税罪；逃避追缴欠税罪；非法制造、出售非法制造的发票罪以及非法出售发票罪，涉及四个条文。最高法定刑为五年有期徒刑的一个罪名，涉及一个条文，即非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。也就是说，最高法定刑为15年有期徒刑以上直至死刑的有十个罪名，占全部税收犯罪的三分之二。对于税收犯罪规定如此严厉的刑罚，在世界上是较为少见的。司法实践也证明，近年来，我国的税收犯罪不但没有得到有效的控制，反而呈愈演愈烈之势。因此，税收犯罪重刑化的合理性大有质疑的余地。通常刑之轻重与一个国家的政体有着密切的联系。正如法国著名启蒙学家孟德斯鸠所指出，严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和品德为动力的君主政体和共和政体。在政治宽和的国家，爱国、知耻、畏惧责难，都是约束的力量，能够防止许多犯罪。对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪。因此，民事上的法律可以比较容易地纠正这种行为，不需要许多大的强力。在这些国家里，一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗，多于施用刑罚。在专制国家里，人民是很悲惨的，所以人们畏惧死亡甚于爱惜其生活。因此，刑罚便要严酷些。在政治宽和的国家里，人们害怕失去其生活，甚于畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了。［12］ 在专制国家，由于少数人掌握着国家政权，因此需要用严酷的刑罚维护其统治，重刑化是其必然的结果。而在民主国家，法律体现人民的意志，实行刑罚的轻缓化是其当然的选择。政治生活的民主化是我国当前政治的主要发展趋势，重刑化明显与我国国家性质、任务及文明发展的客观进程不相适应。此其一。其二，我国正处于社会主义市场经济的初级阶段。在市场经济条件下，一切经济生活都发生于市场上，体现出市场主体之间根据平等自愿原则而发生的经济关系。虽然由于市场经济的发展，各种新型的经济关系出现刑事干预的范围有所扩大，但刑事干预的力度却必须有所节制，这种刑事干预力度的节制即为刑罚的轻缓化。重刑化不利创造一个市场经济发展的宽松环境。第三，在现实社会中，犯罪尤其是经济犯罪的成因较之传统的刑事犯罪要复杂得多，其中包括了来自于社会制度、管理体 制、分配方式、政策变动之类的因素。由于经济犯罪原因日趋复杂和多元，致使经济犯罪中的个体责任明显减弱，从而一定程度上削弱刑罚所固有的对于传统刑事犯罪的强威慑力，在这种状况下，仍然寄希望于通过加重刑罚的方法来抗制经济犯罪，无疑是一种乌托邦式的幻想。基于上述理由，我们主张刑罚应当向轻刑化方向发展，通过立法降低一些犯罪尤其是经济犯罪的法定刑幅度，使其制裁体系达到缓和化。作为经济犯罪范畴的税收犯罪，使其轻刑化首先必须废除死刑的适用。这是因为，第一，死刑的现实功能是满足报应观念，而人们报应观念的产生源于行为自身的恶，即行为的伦理可谴责性。而税收犯罪属于行政犯，其恶源于法律的规定，而非行为自身，因此以死刑惩罚税收犯罪丧失伦理基础。第二，税收犯罪的恶害是造成国家税收的流失，是以金钱来衡量的，而因税收犯罪而被执行死刑的恶害则是剥夺罪犯的生命，生命的价值却无法衡量，尤其在社会文明程度迅速发展的时代背景下，人们对生命价值重要性有了更为深刻的理解，没有什么价值重于生命的价值，税收犯罪所造成的恶害与罪犯生命的被剥夺在价值上是无法实现均衡的，第三，税收具有强制性、固定性与无偿性的性质，决定了人们对税收犯罪的态度较为宽容，对这样的犯罪施以极刑，一般的守法公民的法感受性是迟钝和漠然的。对于潜在犯罪人来说，税收犯罪中执法机关往往难以及时、有效的发现犯罪，且现行税收体制存在诸多漏洞，死刑对其威慑效果也是有限的。因此，作为最严厉的刑罚措施的死刑，虽然消灭了犯罪主体，在特殊预防上具有彻底性，但对于税收犯罪的一般预防无法起到最大化效应。第四，在可适用死刑的税收犯罪中，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的犯罪的行为人的虚开行为只是制造了国家税收流失的前提条件，而受票方才是税收流失的直接原因，以国家的税收损失这种实害结果作为对虚开行为人适用死刑的一个判断标准，显然与罪责自负的刑法基本原则不相吻合。其次，限制无期徒刑。无期徒刑是仅次于死刑的重刑，它以终身剥夺犯罪人的人身自由为内容。对税收犯罪可以规定无期徒刑，但必须限制。对于所有的发票犯罪，不管行为人的行为是虚开、伪造、变造、擅自制造，还是非法出售、非法购买以及窃取、骗取；行为的对象也不论是增值税专用发票、可以用于出口退税、抵扣税款的其他发票，还是普通发票；不管发票的数额多大，也不管发票所涉及的税款多少，如果没有造成国家的税款实际被骗取或者流失，法定最高刑均不得规定为无期徒刑。这是因为，发票犯罪属于源头犯罪，设置这些犯罪的目的是为了从源头上遏制国家税款的流失，即遏制偷税罪、骗税罪的发生。它们的社会危害性最终要从偷税罪、骗税罪这些“流”犯罪或下游犯罪体现出来，因此，其社会危害自然也低于偷税罪、骗税罪，按照罪责刑相适应的原则，发票犯罪的法定刑应轻于偷税罪、骗税罪。而偷税罪最高法定刑只有七年有期徒刑，而骗取国家出口退税罪的最高法定刑才是无期徒刑。第三，完善附加刑的规定。（1）改变罚金刑中对数额仅只作倍数的规定，使得处罚幅度过大的状况，明确罚金刑数额的上限。（2）明确对单位判处罚金的具体幅度，避免适用上的随意性。（3）取消刑法第212条的规定。一方面，该条仅规定了对部分税收犯罪适用，有失罪刑均衡；另一方面，在对税收犯罪进行制裁时规定必须追缴行为人未缴或者少缴的税款，在规定过高的罚金或者没收财产，既无必要也不可行。由于与其他经济犯罪一样，税收犯罪不仅具有惟利是图、铤而走险的人格心理特征，而且其行为人大多狡猾奸诈，具有较高的智力。他们熟悉各种生产、经营环节，了解各种流通渠道，并掌握各种税收违法活动之奥秘。这种职业上的“内行”一旦与主观上的贪利欲想结合，便会产生一种强大的犯罪动力，促使犯罪人再次实施税收犯罪活动。因此，建议针对税收累犯、惯犯、常业犯以及其他再犯可能性较大的税收犯罪，借鉴国外的立法例，增设规定一种旨在剥夺其在经济领域中从事经济活动权利的资格刑，它属于一种附加刑，这种附加剥夺经济活动权利可以采用定期制的期限规定，具体时间以一年至五年为妥。对于情节特别严重的税收犯罪，可规定三年至十年的期间。剥夺经济活动权利的生效日从自由刑执行完毕之日起算。第四，设立特别自首和立功制度。我国刑法虽然在总则中规定了自首和立功从宽处罚，但这些规定没有考虑到税收犯罪的特殊性，且从宽处罚的条件过于苛刻。应借鉴德国和我国台湾地区的相关规定，在刑法分则中专门规定税收犯罪的自首和立功的具体条件，明确行为人具有自首或者立功情节时从宽处罚 的原则。台湾学者陈清秀提出了自首免罚的处理原则，虽然他这里所指的罚包括了行政处罚和刑事处罚，针对的仅是逃漏税收行为人的自首，法律后果是免除处罚，但法理上的依据对我们设立税收犯罪的特别自首和立功仍然具有借鉴意义。注：［1］参见陈兴良主编《经济刑法学》（总论），中国社会科学出版社1990年版，第58页。［2］参见郑伟主编《新刑法学专论》，法律出版社1998年4月版，第470页。［3］参见陈兴良《我国刑事立法指导思想的反思》，载《法学》1992年第7期。［4］参见张根大等编著《立法学总论》，法律出版社1991年版，第91—92页。［5］参见陈兴良著《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第444页。［6］参见陈兴良著《当代中国刑法新视界》，中国政法大学出版社1999年4月版，第520页。［7］参见何勤华《立法超前——法律运行的规律之一》，载《法学》1991年第4期，第9页。［8］参见《在华外企偷税漏税严重 中国反避税任重道远》，2005年5月9日《中国经济周刊》。［9］贝卡里亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第81页。［10］参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，商务印书馆1961年版，第82页。
论文摘要：血缘关系是中国行政立法的重要依据，比较中国古今的血缘行政立法，现行法在消除血缘行政特权方面有巨大的进步，但是在血缘任职回避、血缘受贿立法等方面，应充分汲取古代法之精华。论文关键词：血缘 行政立法 任职 回避 受贿 中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：夏商周分封诸王，血缘是行政组织的依托，宗族是行政系统的主干。随着生产力的发展，社会交往的拓展，血缘关系在组织国家政权和推动社会运转中的作用日益淡化。但是血缘关系在皇权制度、选官制度、行政制度、回避制度、反贪制度等行政立法方面，仍有着重要的地位。比较古代与现行的血缘行政立法，既能窥见古代法的辉煌，也能觉察到现行法的不足。一、 血缘与选官制度1、中国古代选官制度的一个重大特色是孝悌为官。一个人对血缘亲属尊老爱幼，堪为楷模者，可以被选为官员。汉宣帝时“其令郡国举孝弟有行义闻于乡里者各一人。” “唐以孝著，为郎中令。” 官员不举孝是重罪，被选举者不就职也是重罪。 “不举孝，不奉诏，当以不敬论。”西汉举孝廉约32000人，东汉约42000人。孝悌为官制度一直延续到清末。2、父祖为官，子孙亦可为官。行政官员血缘亲属有任职特权，在任官员的子孙依据血缘关系和父祖的品位，有免试担任行政职务的权利。唐代规定，皇亲国戚及五品以上官之子孙，可以凭父祖的官品取得做官的资格，五品可荫孙，三品以上可荫及曾孙，李德裕与父祖三代荫叙为官即是证明。3、血缘与行政处罚有直接关系。有些行政处罚因血缘而起，有些因血缘而轻重，有些因血缘而免除。例如，所任官名与父祖名同字或谐音，则应辞职；如果老亲有疾病在身，又无人照顾，也必须辞职；在为父或母守丧期间也不能任公职。“诸府号、官称犯父祖名，而冒荣居之；祖父母、父母老疾无侍，委亲之官；在父母丧，生子及娶妻；兄弟别籍异财，冒哀求仕；……免居所官。”“诸庙享，知有缌麻以上丧，遣充执事者，笞五十；陪从者，笞三十。主司不知，勿论。”官员不得随意役使部属，如果与部属有亲属关系，则不受限制，“若有吉凶，借使报监临者，不得过二十人，人不得过五日。其于亲属，虽过限及受馈、乞贷，皆勿论。” 唐律按血缘构建了户赋制度，一个直系血缘近亲群体为一户，家长是责任人，承担交征税役的责任，“诸脱户者，家长徒三年；无课役者，减二等 。女户，又减三等。” 根据血缘选官、任官和行政处罚是中国古代自然经济时代的产物，现行行政法彻底抛弃了这一封建特权立法，是中华法制文明的重大进步。但是，现实中许多人没有认识到法律的这种时代精神，“裙带”意识严重，是人事领域腐败的重要根源。二、 血缘与行政任职回避血缘任职回避是中国古代行政立法的重要内容。明洪武元年规定：在两京，其父兄伯叔担任行政主管者，其弟男子侄不得担任监察之官；内外主管衙门及所属衙门中有系父子、兄弟、叔侄关系者，要回避；回避的原则是依官阶以低就贵，清代把任职回避的范围扩大到了祖孙关系、姐妹关系和姻亲关系，“京师中央各部、院尚书、侍郎以下，至翻译满语文的笔贴式以上，有嫡亲祖孙、父子、伯叔、兄弟之关系者，不得同时在同一衙署供职，令官阶低者回避。乾隆五十八年规定，母亲之父及兄弟，妻之父及兄弟，女婿、亲姐妹之子，都不得在同一衙门内为上下隶属之职。” "如有捏称宗族姻亲，择缺美恶者革职（私罪）。该上司自认姻族扶同捏报者，亦革职（私罪）。在外失于详查之出结官，降一级调用，在京查之出结官，降一级留用（俱公罪）。凡假借回避，有意择缺者，均照此例议处。"[12]我国还未制定系统的任职回避行政立法，中共中央、国务院及人事部出台了《关于实行党风廉政建设责任制的规定》、《党政领导干部选拔任用工作条例》、《国家公务员暂行条例》和《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》： "第二条 国家公务员有下列亲属关系之一的，必须按规定实行任职回避和公务回避：（一）夫妻关系；（二）直系血亲关系，包括祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女；（三）三代以内旁系血亲关系，包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女；（四）近姻亲关系，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配 偶。""第三条 国家公务员凡有第二条所列亲属关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一行政首长的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中担任领导职务的机关从事监察、审计、人事、财物等工作。""第四条 （二）一般由职务较低一方回避；职务相同的，由任免机关根据工作需要和公务员的实际情况决定其中一方回避。""第八条 国家公务员办理任职手续前，应当如实向主管部门报告应回避的亲属关系，对隐瞒不报的，予以批评教育并调整工作。应回避的国家公务员，无正当理由拒不服从组织安排的，应采取行政措施予以调整。""国家公务员从事公务活动时，应主动报告应回避的关系。对隐瞒不报的，予以批评教育，其中因未回避给公务造成损失或者造成恶劣影响的，应给予相应的处分。”[13]新近颁布的《党政领导干部选拔任用工作条例》规定，“党委（党组）及组织（人事）部门，在讨论干部任免时，凡涉及与会人员本人及其亲属的，本人必须回避。干部考察组成员在干部考察工作中涉及其亲属的，本人必须回避。"此规定有利于抑制选拔环节中的“裙带”腐败。比较古代与现行血缘任职回避立法，其基本一致的是：第一，现行行政法继承了古代法中任职回避的范围，三代以内的血亲都属回避的对象。第二，回避的办法是以低职回避高职。第三，对不遵守回避规定的行为，都给予处罚。但是二者也有很大的差异：第一，现行法规定了公务回避的要求，古代法则没有。第二，古代法对违背回避规定的处罚比现行法严厉，分革职查办和降级二种。现行法的制裁太轻，最重处分也只是开除，但现实中从未有一例因违背回避规定而被开除公职的案例，违规成本太低。而违规利益的丰厚，使敢于以身试法而高枕无忧者日多，这与今天的腐败现状有着直接的关系。第三，古代法中回避的职业范围包括一切公务，而现行法只涉及行政机关，排除了党务部门和司法机关，而前者是领导决策机关，后者是社会正义的最后防线，是社会的中枢，而血缘任职却无法律禁止。第四，古代法的法律渊源是较完备的行政法，现行法的法律渊源是国务院和部门的暂行条例，法律效力层次较低，不利于对人事腐败的打击。三、 行政官员血缘亲属受贿的立法近年来，全国特别是湖南的血亲曲线受贿案直线上升，一些领导干部唆使、纵容自己的血亲大肆收受贿赂，或者由血亲开公司、办实体，自己隐居幕后操纵，利用手中权力牟取暴利，马某某受贿案就是典型。法庭上检察机关指控马某某担任省交通厅副厅长期间，利用主管全省公路重点工程及担任厅招标领导小组成员的职务之便，伙同妹妹、女儿、女婿，帮助他人中标、分包工程和承担业务，为他人谋取利益，先后单独和共同收受个人和单位贿赂226.6万元。马某某本人虽然只单独受贿13万元，其它则均为共同受贿，所受贿赃款大部分留存在他妹妹、女儿和女婿手里。对此，马辩称他不知妹妹和女儿等人收受钱财数额，无受贿故意，故不构成犯罪。控方认为，马某某明知妹妹和女儿等人要利用其职务为请托单位谋取利益,任由他的亲属向请托单位收取钱财，因此马某某与妹妹和女儿等人形成了其同受贿故意。[14]本案的特点是公务员与血亲精心策划，曲线受贿，数额巨大，并企图规避法律。马某某辩称，自己不知道妹妹和女儿等人等是否收了钱，收了多少钱，自己也没收到和保管钱物，因此就妹妹和女儿等人收受钱物的行为，与己无关，自己无受贿的故意，不构成受贿罪。控方驳辩说，马某某明知妹妹和女儿利用自己的职务之便，收受请托单位和个人的贿赂，构成共同受贿的故意。笔者认为，虽然马某某对自己的行为心知肚明，在强大的政治攻势面前，不得不接受法律的制裁，但是从法律的严密性和法律的功能看，本案审理存在二个问题，首先是个直接问题：共同故意的指控不能成立。即使凭案情发展的一般规律，可以基本肯定马某某等人预谋曲线受贿，被告人后来也确实这样运作，但是控方如果没有举出被告等人如何策划、如何分工、如何联系的具体事实，包括时间、地点、主体、客观方面等，就不能认定曲线受贿。从法理考虑，认定一个行为是否故意，第一，要看行为人是否实施了行为，包括个人行为和共同行为；第二，要看行为人是否预见到自己行为的后果；第三，要看行为人是否积极追求或放任特定效果的发生；第四，如果是受贿的故意，还要看受贿人是否知道行贿人和行贿数额。从本案的法庭辩论看，如果控方不能提供其他证据，马某某可以作这样的辩护：就妹妹 和女儿等收取财物的行为，我没有参与谋划，我不知道行贿人是谁，数额多少、请求事项，没有占有妹妹和女儿等人收受的财物，因此，我既没有受贿的故意，也没有受贿的赃物，因此不构成共同受贿。其次是个间接问题：法律不能制裁马淇英等人的行为。如果马某某的辩护成功，妹妹和女儿等人收受请托人财物的行为，可能会作二种定性，其一是诈骗行为，其二是合法行为。在司法实践中，定为合法行为的居多，因为其行为可以理解为中介费、劳务费、无偿赠予等，如果碰上腐败的司法官，这正是徇私枉法的好机会。在现实生活中，许多类似的行为没有受到法律的制裁，被告无罪释放，贿赂公行而无可奈何。试举一个审结无罪的案例：甲为一私营原料生产企业主，为争取某大型国企购买自己的原料，以老乡名义资助该企业领导人乙之子丙注册的公司10万元。资助之初，甲乙没有提及原料之事，半年之后，甲以产品积压太多为理由，请求乙帮忙，乙暗示自己的采购科长丁与甲协商，甲成功地以略高于市场的价格向该国企推销原料50吨，获取超额利润30万元。后由于原料积压变质，该国企损失近60万元。此事被侦查起诉后，甲、乙和丁都否认有行贿受贿行为，声称甲之资助完全是朋友行为，原料购买是正常业务关系，较高价格和企业损失是市场变化引起的，是经营风险的体现。审理结果是罪名不成立，乙无罪释放，当然乙之子丙也无共同受贿的故意。此案的作案手法比马案更为狡猾，从长计议，打擦边球，但实质一样，是利用血亲曲线受贿。此类案件的犯罪嫌疑人，智商较高，谋划周密，熟悉相关法律，利用血亲关系的亲密和稳定性，钻法律的空子，达到行贿和受贿的目的。此类现象，路人皆知，但是依刑法第382条、385条、393条、394条，不能认定犯罪嫌疑人有罪。为什么现行法律这样苍白无力？就是立法中有二个缺口，其一，立法要求控方承担血亲是否勾结的举证责任，事实上控方很难取证。其二，立法没有明确规定血亲取财是受贿，曲径通幽，犯罪分子暗渡陈仓。血亲曲线受贿，自古有之，对比现行法律，我国古代立法更行之有效，以唐律为例：“诸监临之官家人于所部有受财、乞物、借贷、役使、买卖有剩利之属，各减官人罪二等，官人知情与同罪，不知情者各减家人罪五等。"“非监临之官及家人有犯者，各减监临及家人罪一等”。[15]凡州、县、镇、戍、折冲府等判官以上，都是监临之官，一般指有领导职务之人，非监临之官指办事员，这些官吏的家人如果收受部下的财物，或向部下借债，或无偿使用部下的劳动，或与所管理部门交易时假公济私，都属犯罪行为；该官吏如果事前不知道家人的上述行为，也默认有罪，如果事前知道，则按一般的受贿罪处罚。唐明律基本一致，试举一个明代的案例：“宣德四年七月庚午，宥刘观死罪，谪其子辐辽东充军，令观随辐闲住。观为都御史，贪赃狼籍，……其子辐尤无状，与皑等相为表里，各道御史悉听指使。浙江奸民伍辰、顾宗淳等皆犯死罪，辐受其白金数百两，皑与观皆播弄得免死。辐之所得，盖与观等。辐贪淫狼愎，靡所不至。上初有闻，犹以旧臣曲容观，及史劾奏其父子，备得实状，然后发之。”[16]本案审理有它的法理基础：第一，血亲或家人收受部下财物，必有所应，必然告知官吏，受人之托，用人之财，必有所偏。事前不知，有失教之责，事前知道，有纵贪之恶，不能治家，怎能治国？不能正己，怎能正人？家人受财，官员的责任是不能推卸的。第二，如果要求控方承担事前是否知道的举证责任，则是缘木求鱼，因为家人之间的交流往往对外有一定的封闭性和隐密性，不易取证。第三，官员和家人是利益共同体，案发后，家人为了保护该官吏，会不惜一切把责任揽到自己头上，以规避法律制裁，以确保家庭的整体利益。第四，提高腐败的成本，依托血缘或亲缘立法，对症下药，制度反腐，从体制上进一步堵塞腐败的通道。鉴于以上分析，可以肯定，血缘关系是一种普遍的社会关系，也是一种特殊的社会关系，在行政立法和刑事立法中要反映这种特殊性：首先，鉴于我国政治体制的特殊性，应把一切国家作人员视为公务员，制订一个规范全体公务员行为的规范性法律文件；其次，要坚决抑制人事任命和公务活动中的血缘因素的腐败，有针对性地制订预防血缘因素腐败的操作性条款；其三，在刑事法律中，应增加针对血缘因素行政腐败行为的制裁条款，对公务活动中的裙带行为和亲属共同受贿行为进行刑事制裁，提高血缘因素行政腐败的成本。 海书店1986年出版，第389页。《汉书.宣帝纪》[M]，《二十五史》[M]第一册，上海古籍出版社、上海书店1986年出版，第218页。《汉书.宣帝纪》[M]，《二十五史》[M]第一册，上海古籍出版社、上海书店1986年出版，第383页。黄留格著，《秦汉仕进制度》[M]，西北大学出版社1985年出版，第106页。《旧唐书.职官一》[M]卷42，中华书局1975年出版，第1804页。《旧唐书.李吉甫传》[M]卷148，中华书局1975年出版，第1975年出版，第3992页。长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第57页。长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第190页。长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第225页。长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第231页。徐溥等撰，《明会典.改调》[S]卷5，《四库全书》[M]第617册，上海古籍出版社1985年出版，第151页。[12]《光绪会典事例》[S]卷47，转引自中国人民大学中国古代史教研室等编《中国历朝行政管理》[M]，中国人民大学出版社1998年出版，第835页。[13] 国家人事部（人发1996年第48号），《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》[S] （1996年5月27日）。怀化地区人事局编印，《人事政策法规新编》[S],第198页。[14]刘政，《湖南日报》2001年9月14日B3版：“家族腐败”警示录[N]。[15]长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第237页。[16]刘海年等著，《中国历代贪贿案件选注》[M]，法律出版社1998年出版，第49页。Abstract: Consanguinity is importance gist in administration lawmaking in China,compare with the consanguinity and the administration lawmaking between ancient and modern,the modern law gain a great advancement on eliminating consanguinity franchise of administration,but,it is not as good as the ancient law in blench,bribery law of consanguinity,it bring on some holes of the administration.Keyword:consanguinity;administration lawmaking;hold a post blench;bribery
竞争是市场经济的一个最基本的特征，而市场经济的正常有效运作，又必须有一个良好的竞争秩序和竞争法制环境为前提。自我国政府全面推行社会主义市场经济体制以来，竞争法制建设问题就一直为各界所关注，随着我国立法机关不断加快建设较为完善的社会主义市场经济法律体系的步伐，制定我国市场竞争规则的核心法律——反垄断法，也正式地列入本届人大的立法日程，因此，科学发展观就是反垄断法在立法过程中必须贯彻的原则精神。本文试图从经济学及法理学的角度对其进行推理和分析。一、反垄断法本质上是和科学发展观契合的反垄断法出现时期是19 世纪末20世纪初，那时正值发达资本主义国家进入垄断时期，由于发展不平衡市场竞争变得异常激烈和残酷，种种垄断行为使得中小企业和市场新进入者的发展权受到了极大的抑制，消费者权益被藐视，社会公益被虚化，因此反垄断法从一开始就必须具备经济和社会两个层面发展的双重任务，促进经济发展和维护社会公共利益。一百多年过去了，这两大社会基本诉求对法律的呼唤并没有减弱，相反，伴随着各国经济交往的增加和竞争程度的提高，经济效益和人本意识更成为人们所共同关心的一个话题，因此以人为本和统筹发展的理念在各国赢得了共识。但需要指出的是这种精神契合并不意味着科学发展观下对反垄断法的实际研究任务的减弱，考虑到新时代的瞬息万变和市场规制需要的不断演变，如何结合当前城乡区域等趋向一体化，与矛盾重重的复杂形势，确保我国最终出台这部21世纪的《反垄断法》仍然是一个需要认真分析的课题。二、我国反垄断法与其它相关法律的关系尽管从广义上讲人们通常认为反不正当竞争法和反垄断法同属于竞争法的范畴，但是如果对已经建立的相关法律展开深入的考察和分析我们就会发现反垄断法同反不正当竞争法等相关法律无论在立法目的上，还是在基本原则的确立上相应执法机关的设计以及实施手段运用等方面都存在明显的差异。我国现行《反不正当竞争法》中包含部分理应由“反垄断法”来规制的内容，如何从立法的角度处理好现行《反不正当竞争法》与未来《反垄断法》的关系，笔者认为保留原有的反不正当法而将其原有的属于反垄断规制的内容归入到正在起草制定的反垄断法中较为合适。因为：第一，反不正当竞争法这一立法形式已得到法律界和法学界的普遍认同，并随着我国普法工作的不断开展，已被越来越多的人士所认识。第二，这样做将会进一步地强化我国对知识产权的保护力度，同时也会进一步地完善我国现有的保护知识产权的法律制度规范、我国市场竞争规则和相应的法律体系。第三，有利于构筑我国反垄断法的经济宪法地位，以及在社会主义市场经济条件下建筑起我国经济法及其理论研究的新体系。第四，将有利于我国与其它国家以及各个国际组织开展反不正当竞争和反垄断法制的学术交流和对话，同时也有利于我国在该两个领域从事理论研究和教学的专家、学者向国际上介绍我国的反垄断法和反不正当竞争法制建设和运作状况，并且能够在各国经济不断走向区域化和国际化的新的国际经济发展形势下更多地参与该两个领域的论证和制定工作，以更好的维护我国的经济利益。三、从科学发展观的角度观看三大传统经济垄断行为各国现有反垄断法的调整范围一般都包括经济力量过度集中、垄断协议和滥用市场支配地位三大块，2009年的我国《反垄断法》征求意见稿第3条写道：“本法所称的垄断是指下列排除和限制竞争，损害其他经营者或消费者权益，危害社会公共利益的行为：（一）经营者之间的协议决定或者其它协议一直的行为；（二）经营者滥用市场支配地位的行为；（三）企业兼并造成过度集中（或者企业过度集中）的行为，”具体来讲，当代反垄断法所需求调整的范围应当主要包括以下几个方面的内容：（一）垄断协议（又称为限制竞争协议）这种垄断最为常见，危害也极其明显，因为不同经营者之间的竞争乃是市场机制和价值规律产生作用的根本原因，竞争实现了各种经济资源的自由流动和优化配置，并促使经营者不断的提高生产效率，提供更为优质价廉的产品，而垄断协议会削弱甚至会消除竞争，使得经营者满足现有的经济技术条件，而不思更新。一些经营者结成同盟，会产生对其他经营者的竞争的排斥，也增加了潜在的经营者进入市场的难度。而价格的固定和市场的划分，使得来自消费者的市场压力减轻，从而导致消费者权益的弱化。总之，垄断协议不利于市场的扩大与发展，不利于保护消费者，经营者的合法权益和社会公共利益。对于我国这样一个经济转型尚未完全结束的国家，用“科学 发展”的实质性标准来对种种情形的联合经营行为做出评判，显然具有更现实的意义，尤其在入世背景下出于对“统筹国内发展和对外开放”的考虑，应坚持促进经济社会基本发展的实质性原则，而不是单纯的形式标准。以我国国民经济全面协调可持续发展为实质标准，禁止一切干扰竞争阻碍发展的联合协议，而对某些有益于社会整体利益的协议予以豁免，应该是我国反垄断法调整的重要内容。（二）滥用市场支配地位的行为市场优势地位企业滥用市场支配地位的行为一般包括损害行为，价格歧视等。其目的在于损害，消除已经存在的竞争者或者通过提高强化市场壁垒，阻止和排斥潜在可能的竞争者进入市场。这显然限制了生产和销售的扩大，不利于生产效率的提高和新技术的产生和推广，严重妨碍了社会的发展。同时市场支配力的滥用还表现为优势地位的企业不正当的确定维持变更价格的行为，同时商品质量和服务也更加缺乏保证。这种对广大消费者权益的损害，侵蚀着公众对社会的认同度，也是对人本质主义的漠视。当然需要注意的是，现代反垄断法规制的正是滥用市场支配地位的行为而不是市场支配地位本身。所以只有在拥有该地位的企业做出了有碍发展和损害民生的行为时，才会被纳入反垄断法的调整范围，“竞争法应严格限定垄断状态违法的必要条件，而对于垄断力量的滥用所造成的限制竞争行为，不仅在立法上而且在执行上都应作为严厉打击制裁对象” 。技术进口是我国对外经济交往中的一项内容，而这方面的限制竞争的问题也较为突出，已经严重影响我国“全面、协调可持续发展”。虽然相关法律如《技术引进管理条例》对此已做了一些规定，但反垄断法仍然应当明确将之纳入调整范围，以防止和纠正这种滥用市场优势地位的行为，当然考虑到“统筹国内发展和对外开放”的需要以及技术作为知识产权的敏感性，在具体权利义务设置上应当审慎考虑，其应当充分吸收许多国际条约和文件的规定。同时，立法和执法过程又要注意到贯彻反垄断法政策和知识产权充分行使的权力平衡，既尊重知识产权合法形式，维护科学创新的激励机制，做到技术的不断持续发展，但同时又要禁止知识产权的滥用，保护公众对技术信息的合法使用，维护广大消费者的利益。（三）企业合并造成经济力量过度集中各国反垄断立法一般把企业合并造成经济力量过度集中也纳入反垄断法的调整范围，根据美国的《克莱顿法》以及各国以后的立法例，反垄断立法中的企业合并除了企业法意义上的公司合并，还包括各种形式的组合或联合，如对其他企业股份和资产的收购，一般包括横向合并和纵向合并，以及所谓混合合并三种形式，造成经济力量过度集中的企业合并对竞争和经济发展的弊端在于：由于经济力量的过度集中市场上往往只存在几个甚至一个经营者，大大增加了滥用支配地位行为和垄断协议行为发生的危险性，使其他经营者的处境更为不利，潜在竞争者进入市场难度也大大提高，产生“阻却竞争”效应。而经济力量过度集中对民主社会的基本秩序所可能造成的消极影响更值得关注。“现代反垄断法最初主要是出于遏制反民主的经济势力而产生的”，早期美国学者指出：“从公司和商号中产生了私人权利的相反现象：一种不但缺乏合法性而且有侵害各个私人的经济自由以及因其具有飞扬跋扈的力量，而侵害公共决策的平衡的可能性。” ——在饱受各种强权之苦的中国，既然要建设“以人为本”的社会，对经济强权的警惕是必需的，事实上一些大型公用企业和跨国企业所产生的不良影响已经为我们所感知，因而反垄断法将其问题纳入调整范围也是势在必行。但是需要指出的是，鉴于我国市场经济还不成熟的现状，这个问题处理起来比西方要复杂的多，在我国有益于提高效率的企业合并在相当长一段时间内仍然可以合法进行，甚至政策上还会予以一定的促进和鼓励。如国务院1986年3月的《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》。用现在的眼光看，国务院有意通过横向联合冲击作为行政性垄断的条款分割和地区封锁，有效率的横向联合是一种“统筹城乡发展、统筹区域发展”的良好形式。当然我们也要看到，仍然是由于行政势力的不当干预，许多地区的横向经济联合并没有按照市场法则自愿进行，而是按照隶属关系在本地区、本地区进行，反而巩固了条款分割和地区封锁。因此，当市场初步建成，要用反垄断法来面对这些问题的时候，我们尤其需要用辩证的思维来观察这种合并是否伴随着市场的开放、是否有利于竞争、是否符合“统筹城乡发展、统筹区域发展”的要求，能否带来全面协调可持续发展，但总的来说，考虑到我国市场经济还 处于发展早期，应对此持宽容态度，而把主要力量放在保持市场开放性上。另外考虑到我国已经入世，而市场环境和企业竞争力恐怕还没有同步的质的提高，出于“统筹国内发展和对外开放”的考虑，一方面对竞争强度过大，企业经营处于困境之中且退出困难的企业，不但不能限制合并，还要鼓励兼并、收购。 对中小企业合并也要像德国一样，设置“容忍条款”；另一方面，反垄断法要重视把跨国企业境外企业涉及到的合并（主要是横向合并）纳入调整范围的问题，在开放的同时通过反垄断法的域外适用保护国内的发展。 四、如何选择规制的模式——结构规制主义与行为规制主义在我国的法学界，曾有不少学者对我国的反垄断法究竟应当采取什么样的规制模式，即是坚持“结构规制主义”还是坚持“行为规制主义”展开讨论。 当然，这也是目前已经建立起反垄断法律制度的国家和地区所普遍采用的两种不同的规制模式。但是，应当指出的是，从一般意义上讲，对于限制了市场竞争的企业行为实施规制，却历来是各国或地区反垄断法的核心内容，而就实体规定而言，有关以市场构造为对象实施的规制，则主要针对“垄断状态”和企业集中（或结合）设立的。通常作为反垄断法的规制手段，主要有：禁止和消除人为设定的限制市场竞争的障碍、创造和维护始终处于竞争状态下的市场结构。其中对市场结构问题所采取的规制手段，也就是所谓的“结构规制主义”主要包括：(1) 积极介入式的规制——即以占据市场支配地位的企业为对象对其进入分割，以此来维持一个处于竞争状态的市场结构，也就是通过分割在市场内拥有市场支配力的既有企业来使市场恢复到原有的竞争性的结构状态。(2)消极防御式的规制——即对企业的集中行为实施规制，也就是通过禁止市场主体利用企业集中的方式形成拥有市场支配力的组织体，来阻止出现垄断或寡占的市场结构状态。当然，如果从一般性的法学原理来思考，那么，较易让人接受和理解的当是将企业的市场行为作为反垄断法的规制对象，但是由于市场经济规律的作用，企业市场行为是完全受制于相应的市场结构的，因此，若从这一角度来说，对市场结构实施的规制才是最基本的规制了。然而，由于影响市场结构的因素较多，因此在现实生活中实施结构性规制，实际上是相当困难的，也正是基于此，目前世界上已制定并实施了反垄断法的各个国家和地区，为了维护其竞争性的市场结构而采取的规制模式，基本上都是“消极防御式的规制”方式。基于以上的考查分析，我国的反垄断法以采取上述目前世界上已拥有反垄断法律制度的大多数国家和地区的通行做法为宜，也就是以“行为规制”为主，而对企业集中等市场结构性问题采取“消极防御式的规制”手段来构建适合我国需要的反垄断法的规制模式，这样的做法益处在于既可以防范企业的过分集中而影响市场的竞争秩序，又可以充分有效的打击各种妨碍市场竞争的限制竞争行为和滥用优势地位的行为，同时有助于提高我国企业在国际市场中的竞争能力。五、科学发展观下制定反垄断法需要重视的几个问题（一）“统筹观”与“以人为本”必然反对行政垄断在当前经济生活中，仍然存在的以“限制外地产品流入本地市场，或者本地商品流向外地市场”等一系列行为为特征的行政垄断行为所体现出来的为维护本部门、本地区利益而出现的地区限制、地区排除、地区抑制观念，这是与全面统筹的科学发展观格格不入的。同时我们也不难看到，最漠视市场其它经营主体的权利和消费者利益的，践踏“以人为本”精神最甚的，也恰恰是实行行政垄断的政府部门和得到行政垄断支持的经营者。因此只要行政垄断还未彻底消除，反垄断法就不能不把行政垄断纳入调整范围并作为一项重点，否则就难以保证科学发展观在市场中的实现。也就难于促进区域经济合理布局和协调发展，逐步缩小地区发展差距，最终实现共同富裕。（二）“统筹国内发展和对外开放”与反垄断法中的对外贸易豁免制度科学发展观的提出，使在我国已经入世的背景下提出的，一方面我们要进一步打开国门，但另一方面因我国尚未形成整体化的，有国际竞争力的产业格局，所以在扩大的国际交往中如何正确地“统筹国内发展和对外开放”使开发不至于影响发展，更具有明显的重要性和紧迫性。而各国反垄断法中通行的对外贸易豁免制度就是值得关注的一个方面，但是我国对外贸易制度尚处于发展早期，对此问题的规定几乎没有。2 009年的《反垄断法》征求意见稿中，涉及“协议的豁免”第九条对对外贸易豁免尚未规定。2009年《对外贸易法》有反垄断条款，但对此豁免也无规定，这应引起立法机关的重视（三）将有益于环保的限制竞争行为纳入反垄断法调整范围科学发展观指出“实现可持续发展，要把坚持以人为本，与尊重自然规律相结合努力为人类的长期生存和发展创造一个良好的环境条件”。 科学发展观中对可持续发展的关注和“统筹人与自然和谐发展”的要求，使环境保护这一具有鲜明新时代色彩的话题更突出地进入了我们的视野，由于环境保护着眼的是人和社会，所以和主要关注经济效益的竞争往往会产生冲突，反垄断法如何面对这些问题，显然是需要认真研究的。笔者认为出于对促进经济、社会和人的全面发展的追求，反垄断法应该将环境保护目的放到较之单纯经济性目标更为优越的地位，也就是说，对即使存在限制竞争影响，但能带来环境保护效果的行为给予豁免，作为反垄断法的适用外情形。例如，允许有实力的企业对其所用资源进行占有并在占有的基础上以资金技术和科学的管理为后盾，合理开发和节约使用，实现永续利用，允许行政机关在某些特定条件下强烈推广具有国家认定的环保优势的产品。（四）科学发展观与反垄断法在知识产权保护领域的收敛科学发展观指出我国的新兴工业化道路是“科技含量高，经济效益好，资源消耗低，环境污染少，人类的资源得到充分发挥”的新兴工业化道路，而这种工业化道路的实现主要依靠科技进步和提高劳动者素质。因此我们显然应该更重视和保护知识对经济的推动作用。对知识产权的保护从本质上讲是带有“垄断”性质的，但是并不意味者有关知识产权的豁免需求将和反垄断法产生冲突。据报载，名列前茅的世界富豪，几乎都是进十几年靠掌握和运用所谓“知识资本”通过知识产权制度发迹的。因此有必要就有关保护事关提高人们生活水平、改善生活状况、有利于社会进步和人类幸福的知识产权的保护制度在适当的更大的范围减弱其“垄断”性，扩大法定许可和强制许可。但是从另一方面来讲，知识产权有利于促进技术革新和技术创新，提高企业的竞争力，从而创造了一个充满活力、竞争有序、高效、繁荣的社会。因此如何使知识产权政策和竞争政策达到协调平衡也是反垄断立法和实施中为贯彻科学发展观而必须加以关注的问题。制定法律的目的是为了实施法律。反垄断法也不例外。因此我们必须在立法过程中充分考虑到某些官员领导及部门机构为了其个人目的，以不符合科学发展之名，借反垄断法之手打压、限制、排挤竞争对手，从而违背反垄断法这一基本精神。反垄断立法的真正目的也就难以实现。所以在反垄断立法过程中要注意既要体现科学发展观，又要防止科学发展观的滥用，从而制定牛出一部既体现时代特征，又符合时代要求；既立足现实，又展望未来；既立足国内，又走向国际的反垄断法。
关键词 毕业论文模式 独立学院 法学专业 案例型
中图分类号：G424 文献标识码：A
1 传统模式运行现状分析：“法学院”内毕业论文存废之争
进入21世纪以来，有关“本科毕业论文存废之争”一直受到媒体与学界关注，成为中国高等教育的热点话题。而《光明日报》在2012年5月7日、8日和18日分别刊载《取消本科毕业论文答辩可不可行》、《本科毕业论文存亡不应一刀切》、《毕业论文应加强而非取消》三篇文章，则直接让这一场“存废之争”白热化。相比其他人文社科专业，法学教育天然具有学术研究性和职业技能性双重性特点，则直接导致各大高校法学院将这场“存废之争”延伸到实践。
支持者认为，“本科毕业论文的问题不是应不应该取消，而是应该如何加强，对以培养应用型人才为主的地方高校，同样不例外”。①但大部分认为毕业论文制度应该坚持，但应该改良，是“对学生如何运用知识解决问题的综合训练，它能有效地培养学生的文献检索与运用、逻辑思维、动手、写作能力”。②大部分高校法学院实践中也持这种态度。取消者认为，“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”，应用型人才目标定位下高校法学教育应该重视对学生实践能力的培养，视科研创新为生命的毕业论文与法律实践性和应用型培养目标相悖。悖论下毕业论文已是“人神共怒”，“与其目前这种尴尬局面，不如放弃”。③2008年底西南财经大学法学院宣布取消毕业论文，以案例分析取代毕业论文。折衷者认为，应该对待毕业论文应改变原来“二元对立”的思维模式，改革传统毕业论文模式，适应法学教育对科研创新能力和职业应用能力的双重要求。代表性模式是武汉东湖学院法学院实施的“双轨制”。
正如有学者言，孤立地争论毕业论文的“存”抑或“废”本身没有任何意义。毕业论文只是高校人才培养目标实现的一环，任何脱离高校人才培养目标定位的争论都是空谈。换句话说，如果毕业论文有利于高校人才培养目标的实现，则应该坚持加强；反之，则应该改革甚至取消。高校教育大众化趋势下，我国高等教育人才培养目标逐渐分化。独立学院以培养应用型人才为目标，其法学教育定位为培养法律实务应用型人才的培养，相比研究性法律人才，应更重视学生法律实务操作能力的培养。至于传统毕业论文模式是否可以适应独立学院法学教育的需要，笔者以为将模式放到独立学院培养目标下重新评析至关重要。
2 模式创新的必要：传统毕业论文模式评析
2.1 与培养目标不合
独立学院作为我国高等本科办学的新生力量，更多是依母体高校优质教育资源托建而成。然相比母体的法学院系“研究型”或“高端应用型”法律人才的培养，独立学院法学专业人才培养目标却存在本质的差异，更多应定位为“普通应用型”或“高端辅助类”法律人才，具体包括基层法官、检察官、律师、公证员、律师助理、司法执行人员以及在公司企业等其他机构从事法律业务的人员等。显然应用型培养目标下，各独立学院法学院专业应该强调的是对学生法律实务能力的培养，即运用法律知识分析问题、解决问题的能力，而非照搬母体院校模式强调学术创新能力。故视学术创新为生命的传统毕业论文模式与独立学院应用型人才培养目标不合。也正如有学者言：对本科生毕业论文的要求，说到底是对大学培养不同人才的要求，需要区别对待。不同的大学定位，不同的人才培养目标，对毕业论文的要求也应有所不同。④
2.2 与重实践理念不合
毕业论文属于学术论文范畴，学术论文“不是写出来的，是做科研做出来的，不进行科学研究写出的文章不是学术论文”。⑤科研能力的培养是不能一蹴而就，“不是毕业论文写作一门课程能解决的，不是指导老师一个人能解决的”，⑥而是需要大量的“前伸性”工作，即把撰写法学本科毕业论文的科研能力培养拓展并延伸到整个法学教育培养过程，在日常教学工作的各个环节都应重视对学生科研理论创新能力的培养。显然这种能力培养理念，是与传统“研究型”大学“重理论”教学理念相一致的。而随着“应用型”人才培养目标的确立，独立学院教学理念由传统“轻实践”转变为“重实践”已成趋势与必然。当下独立学院法学教育改革，课程设置、教学方法、师资队伍建设等都重在围绕“实践性”展开，突出法学实践教学的质量决定了法学本科教育的质量。总之加强独立学院学生实践能力的培养已经成为重中之重，显然不是毕业论文所强调的科研创新能力。
2.3 与学生智力不合
独立学院生源特点是独立学院“独”特性之一，与普通高校招收的“一本”、“二本”学生相比，他们在基础知识、知识结构、综合素质方面存在一定差距。但传统毕业论文模式的目标定位上显然还是按照“一本”、“二本”的生源特点进行要求与设定，以此来指导独立学院学生的毕业论文工作，势必会挫伤学生的自信心，打击学生对毕业论文写作的积极性和主动性，只能感到力不从心。正如有学者言，“几乎所有高校都要求毕业论文具有创新性。其实“创新”别说对大学生，对我们大学生的老师一生也未必能完成几个。我们可以鼓励创新，但不能把社会对高等教育中拔尖人才的期冀当成大学本科生的基本目标。”⑦笔者以为，忽略生源特点地强调毕业论文创新，强调“教育公平”是不切实际的，毕竟不可能让所有大学生都写出有创新、有学术价值的毕业论文。
综上所述，传统毕业论文模式难以适合独立学院法学教育应用型人才培养目标的需求，必须对其进行比较彻底的改革和创新。应用型人才培养目标下，构建一套更强调应用型和实践性的毕业论文模式，显得尤为重要。
3 模式创新的途径：案例型毕业设计模式构建
案例型毕业设计模式，将学生毕业设计与法学专业学生在司法机关、律所的毕业实习结合起来，围绕实习过程中接触的经典案例，采用案例选择、文书设计、模拟审判、案例分析“四步走”模式。相比传统毕业论模式，实践性是案例型毕业设计模式的灵魂。一方面，强调整个设计以具体案例为中心，要求学生从原告、被告、法官等多种角色的视野去阅读案例，并运用所学理论去分析和解决案例中发现的问题，目的性强，有效地避免脱离实际的倾向，真正起到强化学生实践能力培养的目的。另一方面，强调把设计与毕业实习结合，突破往常“闭门造车”，要求学生在法院（或检察院、律所）实习时去发现问题、分析问题、解决问题，不仅提高了毕业实习质量，也加强了“法律人”素质的培养。
3.1 案例选择
案例型毕业设计模式强调对学生法律实务能力的考核。按照这一模式，不仅对学生实务能力提出了更高的要求，给教师的指导也提出了更大的挑战。案例选择是整个模式的基础，所选案例的实践与理论价值将直接决定整个毕业论文设计的质量。相比法学教学中案例教学法、模拟法庭中案例选择注重专业性、典型性、现实性，以达到紧扣专业课程教学具体内容，解决教学中的重点难点，提高学生课堂学习氛围的目的，案例型毕业设计模式下的案例选择考虑综合性、疑难性、不确定性三个因素，这样才有助于对独立学院法学专业学生法律实务应用能力的综合考核。
其一，综合性。毕业（论文）设计是对法学专业学生四年法学知识与技能学习的整体考核。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为，法律人才需具备三个要件：一是法律的学问；二是法律的道德；三是社会的常识。所选择的案例涉及的知识应该有一定的跨越度，可以学科之间有跨越，也可以部门法之间跨越。其二，疑难性。过分简单的案例让学生觉得容易，无法激起学生毕业设计的兴趣，也容易导致整个设计模式“走过场”；但是太难，又容易导致学生无所适从，整个模式停滞不前。所以指导老师在指导学生选择案例的时候，应该把握好“度”，合适的案例应该是能让学生经过认真思考和分析后，运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题。其三，不确定性。案例的选择必须具有一定的不确定性，不要强调一律得出一个正确的结论，正如一位美国法官所说“我们能够做出最终判决并非因为我们判决正确，相反，我们之所以判决正确，是因为我们有终审权”。案例的不确定性能为学生多重视角、多角度分析案例埋下伏笔，便于最大限度激活学生的思维并进行考核。
3.2 文书设计
法律文书被称作“看得见的正义”，以其为载体所体现的司法直接体现法律的权威。在当代，法律文书作为一种重要的精密的司法技术，日益凸显其重要性。⑧故对这一技术能力的掌握，将直接体现独立学院法学专业法律应用型人才培养的质量。独立学院对法学专业学生文书设计能力考核时，笔者以为应该强调文书设计的完整性和规范性。
其一，完整性。案例型毕业设计模式文书设计阶段要求学生对整个案例所涉及的诉讼文书进行设计，因此对学生设计文书进行考核的第一个要素就应该是其所设计文书是否完整。而一个案例所设计的文书是否完整，又直接取决于案例的性质与案情需要。指导老师在指导时应该把握好，也为指导老师对法律实务能力的掌握提出了更高的要求。其二，规范性。文书设计的规范性，一方面体现在格式规范性，不同种类的法律文书有不同的格式要求，此点较易把握；另一方面体现在文书语言规范性，此点更难把握，对学生法律应用能力和综合素质能力提出了更高的要求。具体而言，文书用词规范性应从以下四个方面考核：表意准确、质朴庄重、严谨意赅、逻辑严谨。⑨
3.3 模拟审判
通过模拟法庭进行模拟审判一直高校法学专业提高学生法律实务应用能力的重要手段，也是法学实践性课程教学的重要一环节。模拟法庭被定性为高校培养“法律人”的“职业训练场”，从“法学院到法院的桥料”。但是相比模拟法庭，除了在角色分配、开庭程序等相同外，毕业设计模式下模拟审判有两个重要的不同点上：其一，案例的二次选择性。毕业设计模式要求每个学生都要根据自己实习的单位进行案例选择、文书设计，但对模拟审判案例进行选择时，要求指导老师在学生提供的案例进行二次选择，依据指导的人数在本组指导学生提供案例中选出一两个更典型、更能对学生法律审判实务能力考核的案例进行角色分配和审判。其二，审判的“实战性”。相比传统模拟法庭教学，更多是围绕教学需要（尤其是诉讼法教学），重视附着在“法庭审理”的“程序性”上面的“表演性”，设计模式下的模拟审判，不仅要求学生熟练掌握整个庭审程序，还更强调对学生法律审判实务应用、应变能力的考核，故应该重视过程的“实战性”或“对抗性”，而毕业设计案例选择环节要求案例的不确定性，也为“实战”预留了空间。
3.4 案例分析
模拟审判的结束并非意味整个毕业设计的结束，还要求学生根据选择或参与的案例选择角度进行分析总结，一方面考核学生发现、解决问题的能力，另一方面也促使学生更深入地学习、研究法律知识，提升法律实践技能，具备现代法律人素质。而根据选取的角度不同，案例分析可以包括评述型、分析型。
其一，评述型。这种类型要求学生从案例选择到模拟审判的整个过程自行评述总结，如案例的选择是否具有综合性、不确定性、疑难性，文书的写作是否规范、案例审判时证据是否确实充分、辩论是否有理有据、运用法律是否得当等等。肯定成果，指出不足，启发以后更深入地学习，也进一步提升了学生法律实践技能。其二，分析型。学生在围绕案例进行毕业设计时对其中的某一个问题感兴趣，然后把问题挖掘出来，结合专业深度讨论，提出观点。这一类型不仅注重对学生分析问题、解决问题能力的考核，还强调观点创新，要求学生有创新思维。分析型一方面适应了对独立学院法学专业学生能力“多元化”的需要，部分学生经过四年法学知识学习后具备一定理论创新能力，甚至考上了研究生，即将跨入“研究型”法律人才培养模式，分析型案例分析为这部分学生毕业考核提出了更高的要求；另一方面也避免了对传统毕业论文模式进行改革，追求“一元化”、“一刀切”带来的弊端。
高等教育大众化背景下，高等教育出现多层次性、多类型性、专业差异性，因此，对毕业论文的要求和形式，也应“因校制宜”、“因业制宜”。独立学院 “应用型”人才培养目标的定位，决定了其毕业论文模式考核指标的“应用型”。法学专业案例型毕业设计模式的提出和构建，为独立学院毕业论文模式的改革与创新做出了建议性的尝试。
基金项目：江西省教育厅2011年高等学校“高校独立学院毕业论文模式的改革”教学改革研究项目（JXJG-11-86-11）
注释
① 巩建闽.毕业论文应加强而非取消[N].光明日报，2012-05-15：002.
②③江胜清.论“本科毕业论文存废之争”对当前地方高校本科毕业论文的影响[J].宿州学院学报，2012.27（4）：93-96.
④ 郭立场.本科毕业论文存亡不应一刀切[N].光明日报，2012-05-08：002.
⑤ 杨晓旗.论创新型国家发展战略下大学生科研能力的培养——关于当下本科毕业论文现状的反思[J].中国科教创新导刊，2009（8）：6-7.
⑥ 汪涛.本科毕业论文质量提升的路径分析——以襄樊学院法学专业为例[J].襄樊职业技术学院学报，2012.11（1）：118-121.
⑦ 吴凡.法学专业本科生毕业论文改革问题探讨[J].黑龙江高教研究，2010.192（4）：144-146.
内容提要： 在中国知识产权的立法进程中，存在“单行立法”、“一般性规定”和“法典化”三种进路，它们基本上沿袭了世界上既有的知识产权三种立法模式。“单行立法”模式容易导致条文之间的矛盾、冲突与重复，“一般性规定”模式面临着逻辑上和实践中的困难。在中国语境下，“法典化”具有一种比较优势，但不具有现实性。在此基础上，本文提出了制定一部知识产权通则的构想。 论文关键词： 知识产权立法 法典化 单行立法 一般规定模式 通则 关于中国知识产权立法模式的讨论，存在“单行立法（特别立法）”、“一般性规定”和“法典化”三种进路。“单行立法”进路主张，在民法典之外以单行法的形式规范知识产权，这一模式为当今大部分国家所采用。“一般性规定”模式主张在民法典中纳入有关知识产权的一般性规定，同时保留知识产权各单行法。“法典化”模式主张将整个或者主要的知识产权制度纳入民法典，或者制定单独的知识产权法典。他们都为中国的知识产权立法历程提供了重要的参考框架，并具有不同的优势。尽管如此，这三种模式在当今中国语境下，又有各自难以克服的不足。 “单行法”模式存在的问题在于知识产权法的各个组成部分之间不可避免地存在着矛盾、冲突和重合：“一般性规定”论者主张在民法典中纳入知识产权的性质、范围、效力、利用、保护以及与其他法的关系等内容， 这一建议最终也会使计划破产。如，将“知识产权的私权性质”纳入民法典本身就构成了一种重复：“知识产权的范围”属于民法典第一编总则的内容：“知识产权的保护”应当归属侵权责任法：“知识产权的效力以及与其他法的关系”属于附编的内容。我们固然可以主张这些应该纳入其他编章的内容具有很大的特殊性，但即使如此，在结构上也破坏了与民法典其他编章的协调，至少破坏了民法典各编“一般规定—特殊规定”的顺序。 目前呼声最高的是知识产权的法典化模式，正如一位知名的学者所指出的，“基于各国立法例的历史考察与现状分析，无论何时采取何种途径，法典化将是中国知识产权立法的必由之路”。 一、法典化论证批判 “法典化”论者的理由主要包括三个方面的内容：第一，知识产权在知识经济中占有非常重要的地位，未来世界的竞争是知识经济的竞争，如果不对知识产权加大保护力度，那么，中国将在新世纪的竞争中处于劣势。因此，必须在立法上对知识产权给予特别的重视。第二，知识产权的法典化在比较法上有成功的先例。 在民法典之外编纂与之并列的知识产权法典的国家包括法国、葡萄牙、波兰、菲律宾等；在民法典之内编篡知识产权编的国家包括意大利、蒙古等。第三，法典化有助于促进人类的某些最终目的，如经济发展、民主政治、法治等。[3-4] 笔者认为，上述理由与知识产权法的法典化有一定的联系，但又没有必然的联系。第一，知识产权的重要性只能得出我们必须对其加以保护的结论，至多得出应当对其完善立法的结论，而并不必然要进行法典编纂。第二，知识产权的法典化在比较法上有成功的经验，同样也不能作为我国对知识产权法进行法典化的理由。其原因不仅在于在比较法上存在一些不对知识产权法进行法典化的反例；而且同样重要的还在于，这种基于归纳推理得出的命题，其说服力自休谟之后，已被公认是有限的。 第三，主张法典化的最深层的理由认为，法典是理性、现代化的体现，它可以促进一国经济的发展，并有助于该国人权的保护。 这种观点蕴涵着法典化是实现人类某些最终目标的一个必经之路的认识。我们的疑问是，没有法典化是否就不能促进这些目标？ 答案显然是否定的。的确，马克斯·韦伯曾经详细阐述了法典化与理性、经济发展、法治目标之间的亲和力， 正如有的学者所评论的，“韦伯最感兴趣的现代法律形式是被它称为‘形式理性'的那些形式。那是一种最能代表19世纪欧洲法律之特征的法律推理，和在那一世纪颁布的伟大的法典特别是法国和德国的法典。” 然而，他必须回答的问题是：为何没有理性法的英国却更早更快地发展了现代经济？对此，英国历史上著名的大法官柯克指出：“理性是法律的生命，普通法本身不是别的，就是理性。应该把这种理性理解为通过漫长的研究、考察和经验而实现的一种在技艺上对理性的完善，而并非每个人都具有的自然理性，因为没有人生来是有技艺的。这种法律理性是最高的理性。而且因此，即使散布在这么多头脑中的所有理性都结合在一个人头脑中，他也仍然不能产生英国法这样的法律，因为它是经历了许多时代的兴替，为无数伟大的博学之士一再去芜取精，完善而成，并借助漫长的经验，这种法 律才成长为这一领域中治理的完善状态。这正验证了一句古老的法则：没有人，出于他自己的理性，能够比法律更有智慧，因为法律是完善的理性。” 显然，柯克与韦伯关于理性与法律之关系的理解存在着重大的分歧。韦伯认为，理性外在于法律，法律的理性化需要最终通过法典化来完成；而柯克认为，理性内在于普通法，理性并不高于普通法，相反，普通法本身就是理性。“英国问题表明，理性可以采用不同的形式。没有什么法律推理的特定模式、特定的法律编排形式或者概念体系可以被确定为我们所定义的法治所必不可少的东西。” 显然，理性与法典化并没有必然的关系，法典化诚然承载着理性；但是，这并不能否认普通法也是理性。事实上，理性存在不同的法律编排形式。 法律与理性相关，并非只与法典化的法律相关，这一认识最终否定了“要推进法治必须制定民法（包括知识产权法）典”这一主张。 二、法典化的比较优势 尽管“法典化”不是一个国家所采取的必然立法模式，但与“单行立法”模式相比，它具有一些比较优势。 第一，尽管法典形式的立法成本远远高于单行法， 但这种立法成本几乎是一次性的。与法典形式相比，单行法具有面对新情况进行修改的灵活性。如20、21世纪之交的知识产权法单行法的连续修改就证明了这一优势。但是，正是这一优势造成了单行法的多次修改。显然，就立法成本而言，单行法的这一可以尽快进行修改的优势却增加了这一法律产品的投入，它的边际成本增加了。 第二，法官受理案件以后，首先面对的是一个“找法”的过程。与“单行法”模式相比，“法典化”的纳入更易为法官所获取。或许，有人会提出异议，认为现代分工制度下的法官应当对法律非常熟悉，因此找法成本并不像想像得那么高。但是，中国目前的法官选拔制度和审判组织制度的确造成了找法的高成本。自司法改革以来，法官资格在目前主要甚至说唯一的管道便是通过每年一度的司法考试。只有通过了司法考试，才具备了充任法官的必要要件。正因为如此，司法考试对于那些准备从事法官职业的人来说，是一种功利性的事业。考试的目的是取得资格，而不是获得知识。这样，人们的考前学习时间就按照司法考试科目的分值进行分配。由于每年知识产权法在司法考试中仅占最多十几分的分值，而且多数情况下只占几分，所以渴求考生把过多的时间花费在对知识产权法的复习上也是不现实的。正因为如此，每年出版的有关司法考试法规汇编的书籍中只包括了有关知识产权法的最基本的内容，尽管知识产权法在现代法律体系中属于最复杂的那种。当然，这并不必然导致法官对知识产权法不熟悉。至少，法官可以在上任以后再学习法律。然而，这同样也存在问题。目前，绝大多数法院对法官实行换岗制。即，在一个业务庭工作几年之后，再调职去其他业务庭工作。业务庭的划分基本上代表了法律部门的划分。知识产权的案件目前主要集中在中级法院的民三庭审理（个别省市指定部分基层法院也可以审理知识产权案件）。的确，即使在考试时没有对知识产权法进行充分了解的人，在进入法官行列以后也可以在办理具体业务的过程中进行学习。然而，正是几年一换的换岗制抵销了这一可能性。当从事知识产权审判的法官刚刚熟悉了相关的法律规定以后，他又必须被调职去其他业务庭。新来的法官同样面临着知识产权法搜寻成本高昂的困难。 第三，法典是一种象征符号，它体现了一个国家或者地区的民族情感。对于采纳了法典的国家或者地区而言，法典的完成与在世界级的运动会上多得了几块金牌一样，给这个国家的国民带来的是一种自信，尽管有时这种自信是盲目的。例如，法国大革命运动的热情导致了《法国民法典》的编纂；而德国拥有“热血民族情绪”的众多人也不愿将“一部毫无民族特色的、世界民事的、非国家的法律提升到总德意志私法的位置”，“他们着迷似的且毫无耐性地不允许他们的精神出卖到一个非德意志的法典之中。” 一如安德森指出民族国家是一个想像的共同体，[12] 法典这一“特殊的文化的人造物”也直指集体认同的“认知”面向。在这个意义上，中国知识产权法的法典化给多数人带来的是一种信心。20世纪80年代曾进行过相当激烈争论的判例法在我国的地位问题，也在一定程度上再现了这个问题。 第四，是否采用法典模式，还必须考虑一个民族国家的文化和法律传统。法律史学家指出，律典的编纂体例是中国法的主要表现形式。[13] 晚清以降，中国开始法律的现代化运动，法典化编纂的集体心理结构使中国学者很快地接受了大陆法系的立法模式。新中国为与资本主义法权划清界限，彻底打 碎了国民党的《六法全书》，代之以新民主主义乃至之后的社会主义新法。新中国成立后的社会主义新法主要继承了革命根据地的传统以及苏联的做法，在学术研究与立法上仍然与大陆法系的法典模式具有亲和性。在改革开放以后，最早恢复研究的绝大多数学者是“文革”以前留学前苏联的学者，他们很快成为学术研究的权威。继而，他们的学生也继承了他们的传统，学习苏联或者大陆法系的法律。其原因并不是他们绝对认为大陆法系的法律就非常优越，但之前的积累、掌握的外语都为他们将眼光指向大陆法系国家准备了条件。当然，大陆法系国家的法律也并非全部都是法典，但如果翻一下民法学者的研究成果，在引用这些国家的法律时，绝大多数引用的都是“某某法典”或者是围绕着“某某法典”的学术研究成果。在这个意义上说，人们的集体认知结构为法典化的编纂形式和学术研究提供了一定的基础。 三、知识产权法典：现实性的检讨 尽管如此，理性的分析告诉我们，知识产权的法典化至少目前阶段不具现实性。其理由既有中国的，也有世界的。 第一，尽管在世界上存有知识产权的法典模式，如法国等，但严格说来，它根本不是一个严格意义上的法典。法国知识产权法典只是“将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，……从而使有关执法程序的规定在行文上较为重复。”[14] 法国知识产权法典没有总则性规定，没有从知识产权的各单行法中抽象出共同的东西。尽管法典模式未必设立一个总则，但对于中国而言，这恰恰是最需要的。它可以给各种知识产权的冲突、新型知识产权的认定、处理知识产权纠纷的原则等提出方向。 第二，尽管中国政府的稳定与民主化进程为知识产权法典的制定提供了外部条件，但知识产权法学研究的内部知识储备不足。一位比较法学者在对日尔曼法系和英国法与法国法的比较中就强调了法学研究在法典编纂中的准备作用。[15] 事实上，围绕一个认识对象而构建起来的法律框架必须对该对象以及该对象的构成要素和它们之间的关系具有比较成熟并且一致的认识，才有进行建构的可能。就此而言，知识产权的法典化目前还不具备这个条件。新中国的知识产权研究起步较晚，民主革命时期形成的法律传统几乎没有涉及到知识产权。改革开放以后所进行的知识产权研究绝大多数是应急式的，主要的目的在于在国际关系的影响下，尽快搭起一个保护知识产权的框架，因此，这种研究主要是（尽管并非全部）注释性的。研究的方向是概念的、制度的（非经济学上的制度），研究的方法主要是比较的，多数参考了外国特别是发达国家的知识产权法律法规。这是知识产权研究的一个必经阶段。但是，这又不是知识产权法学研究的全部。现在，知识产权法的法学研究已经开始进入第二阶段，在这一阶段，学者们更多关注的是有关知识产权的一些理论性问题，如知识产权的哲学、知识产权的历史、知识产权的经济分析、知识产权的性质、知识产权的体系等。这些进路引证的知识资源多数来自知识产权、民法乃至法学的外部，其原因除了学术上的偏好之外，更重要的是，他/她们在某些方面指出了法条主义的不足。这两种研究方式并无高低之分，也不存在道德上的好坏判断，只是一种学术上的职业分工。这种学术分工有利于导致由竞争而产生的质量优等的法学产品，但这种竞争还没有充分进行。笔者认为，目前的知识产权学术研究储备无法澄清和论证许多立法中的难点，无法提出很多可以在法典中予以体现的解决具体问题的方案，无法为法典的起草和实施做好充分的理论准备和学术支持。[16] 第三，新技术的发展方兴未艾。知识产权与新技术的发展密切勾连，技术领域的每次飞跃都会给知识产权的发展带来根本性革命，特别是在著作权法和专利法领域。这种影响既有实体性的，也有程序性的。一方面，因为新技术问题带来的问题，在知识产权法上存在着诸多争议，如技术措施获得著作权法保护的范围，遗传基因在专利法上的条件，集成电路布图设计的保护等；另一方面，即使这些问题得以解决，新技术的发展方向仍难预测。这时，如果对知识产权进行法典化，就失去了法典化本身的意义。毕竟，法典化本身要求稳定，而这里讨论的问题又是未定的。 四、知识产权通则：折中性选择 为此，无论是“为法典而奋斗”的学者，还是“倾听他人声音”的学者，都必须基于中国的语境和实际来选择立法方案。我们必须“认识中国”，方能迈向“从实践出发的社会科学。”[17] 为此，笔者提出了一个折中的妥协型方案，即制定一部知识产权通则。 这种方案与“单行立法”模式存在着根本的不同，其目 的在于制定对知识产权各单行法具有统领作用的共同性规定。它与既有的“一般性规定模式”类似，但又存在根本的不同。“一般性规定模式”主张在民法典中纳入知识产权的共同性内容。这一看上去既不破坏民法典美感又具操作性的主张不仅在立法实践中陷入了困境，[18] 也面临着逻辑上是否可能的挑战。 知识产权通则是否必要？知识产权实践需要一些对各具体的知识产权法有统领意义或者个别领域的知识产权法所不能包括的规范。在各具体的知识产权法中存在一些共同性的内容，但是，各具体法在这些内容上的规定不尽一致，以致让人误解其立法精神是不一致的。如关于侵害知识产权的损害赔偿额的计算方式，《专利法》第60条、《商标法》第56条、《著作权法》第48条的规定不完全一致，而按照立法精神，其规定应当是一致的。 另外一些问题个别的知识产权法无法包含，如有关知识产权的冲突。目前的解决办法是借用最高人民法院的司法解释来解决。的确，这是解决目前存在问题的一种管道，但又不是最终途径。毕竟，法院包括最高人民法院，只是司法部门而不是立法部门，如果大幅度地任由最高人民法院来解决问题，则面临着法院职能僭越的危险，构成了一个宪政问题。为此，已有学者对知识产权法官造法问题进行了批判。[19] 从位阶上看，最高人民法院的司法解释低于著作权法、商标法、专利法等。属于知识产权冲突的内容应当在高于著作权法等法律之上的法律中加以规定，最高人民法院只能是对此加以解释。显然，最高人民法院僭越了职权。[20] 现行的各知识产权单行法中包含了一些共同性的规定，如权利的许可使用和转让、设定质权、对侵权的行政处罚、诉讼时效的规定、临时措施、证据和财产保全、损害赔偿额的计算方式等。这些内容有必要抽象出来，做出统一规定。这样既能防止法条之间的重复，也可以防止具体规定上的不一致。 在性质上，知识产权通则应当是具有一般意义的知识产权法律，当然，这并不否定知识产权对民法典的适用，也不否认民法在私法中的一般法地位。在内容上，知识产权通则至少包括以下内容：知识产权通则的立法目的、解决知识产权冲突的原则、外国人在中国的知识产权的保护、外国人在中国行使知识产权的问题、知识产权的效力、知识产权的归属、知识产权的转让和许可使用、以知识产权设定质权、知识产权的保护、禁止知识产权的滥用、临时措施、证据保全和财产保全、赔偿额度的计算、诉讼时效、与特别法的关系、与反不正当竞争法的关系、与中国参加的国际公约的关系等。 附：《知识产权通则》建议稿 笔者在参照了郑成思和吴汉东教授的总则设计的基础上，提出知识产权通则建议稿如下： 第一条 [立法目的] 为保护知识产权权利人的专有权，促进知识的创新、传播与应用，制定本通则。 第二条 [基本原则] 民事主体在知识创新活动中应当遵循诚实信用、公平竞争的原则，不得侵害他人的在先权利。 第三条 [禁止权利滥用] 知识产权权利人不得滥用知识产权，侵害社会公共利益和竞争者的合法权益。 第四条 [知识产权的归属] 知识产权不属于夫妻、家庭共同财产；但是，知识产权的收益属于共同财产；当事人另有约定的除外。 第五条 [知识产权的效力] 知识产权的取得、内容及其限制、保护期限等，依据相关的法律、法规确定。 第六条 [知识产权与有关载体的分离] 知识产权可以与有关载体分离，知识产权的转移并不意味着有关载体的转移；有关载体的出租、出售及其他转移，也不意味着知识产权的转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第七条 [知识产权的行使] 知识产权权利人可以转让、许可他人使用自己的知识产权，或者以知识产权为标的设定质权。转让、许可或者设定质权合同中，权利人未明确的权利内容，另一方当事人不得行使。转让合同和设定质权合同自合同登记之日起生效。 第八条 [外国人知识产权在中国的保护] 外国人在中国知识产权的保护，依照有关法律法规或者与中国签订的协议或者与中国共同参加的国际公约办理。 第九条 [外国人在中国知识产权的行使] 外国人在中国办理知识产权的有关事宜，应当委托中国认定的具有资格的组织办理。 第十条 [损害赔偿额的确定] 侵害 他人知识产权的，侵权人按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人未制止侵权所支付的合理费用。 被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定。 被侵权人的损失或者侵权人获得的利益以及按照知识产权许可使用费难以确定赔偿额度的，人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 第十一条 [财产保全] 知识产权权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯知识产权的行为，如不及时制止将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。 人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。 第十二条 [证据保全] 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，知识产权诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。 第十三条 [被许可人的诉讼地位] 知识产权的独占被许可人，可以独立地对侵害知识产权的行为提起诉讼。 知识产权的非独占被许可人，依照与许可人订立的合同，也可以行使上述权利。如果双方没有就此订立合同或者合同没有规定，只有在被许可人告知权利人或者独占被许可人，而被告知者不作为而且其不作为已经或者必将使被许可人遭受损失的情况下，可以行使上述权利。 第十四条 [违法所得、侵权品和侵权器具的处理] 人民法院审理案件，对于侵害知识产权的，可以没收违法所得、侵权品以及进行违法活动的财物。 被没收的违法所得、侵权品以及进行违法活动的财物，人民法院应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有意收购的，可以有偿转让给知识产权权利人。知识产权权利人没有购买意愿的，可以在消除侵权特征后依法拍卖，拍卖所得应当转交给社会公益机构。侵权特征无法消除的，应当予以销毁。 第十五条 [诉讼时效] 侵害知识产权的诉讼时效为两年，从权利人或者利害关系人能够行使权利之日起计算。 权利人或者利害关系人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在进行，在该项权利有效期限内，人民法院应当判决侵权人停止侵权行为；损害赔偿额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。 第十六条 [级别管辖] 知识产权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。 各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审知识产权民事纠纷案件。 第十七条 [地域管辖] 因侵犯知识产权行为提起的民事诉讼，由侵权行为地、侵权品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。 第十八条 [证据的认定] 当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。 公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程中出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。 第十九条 [合同责任] 当事人不履行合同义务或者履行合同不符合约定条件的，应当按照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》（民法典）等有关法律的规定承担民事责任。 第二十条 [行政处罚] 侵害知识产权的行为，如果同时损害了公共利益，知识产权行政管理部门可以责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权品，并可以罚款。 被没收的违法所得、侵权品以及进行违法活动的财物，知识产权管理部门应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有意收购的，可以有偿转让给知识产权权利人。知识产权权利人没有购买意愿的，可以在消除侵权特征后依法拍卖，拍卖所得应当转交给社会公益机构。侵权特征无法消除的，应当予以销毁。 第二十一条 [知识产权纠纷的调解、仲裁与诉讼] 知识产权案件可以调解，也可以根据当事人的书面仲裁协议或者知识产权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。 当事人没有书面仲裁协议，也没有在知识产权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院起诉。 当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院起诉，期满不起诉又不履行的，知识 产权行政部门可以申请人民法院执行。 第二十二条 [刑事责任] 侵害知识产权构成犯罪的，适用我国刑法的有关规定。 第二十三条 [与特别法的关系] 本通则所涉及知识产权的其他具体规范由特别法规定。 第二十四条 [生效时间] 本通则自通过之日起生效。 【英文标题】The General Regulation of Intellectual Property： A Kind of Trial of The Process of Legislation^LI Yu-feng（ Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, china） 【英文摘要】During the legislative process of intellectual property law in China, there exist three legalization modes including separate legislation, general regulation and codification, all of which inherit existed three legalization modes of intellectual property law in the current world. Separate legislation would probably lead to contradiction, conflicts and repetition among the rules； general regulation mode encounters logical and practical difficulties. Under the context of China, codification enjoys comparative advantage while lacks of practicality. In accordance with the analysis, this article puts forward a conception of formulating the principles of intellectual property law. the intellectual property legislation/transformation of code/separate regulation/the mode of general rule/the general regulation 注释： 吴汉东。 国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路[J]. 法商研究，2004，（3）。 徐国栋。 民法典草案的基本结构[A]. 徐国栋。 中国民法典起草思路论战[C]. 北京：中国政法大学出版社，2001. 魏振瀛。 中国的民事立法与民法法典化[J]. 中外法学，1995，（3）。 孔祥俊。 民法典：建设社会主义法治国家的基础[J]. 法律科学，1998，（3）。 苏力。 基层法院审判委员会制度的考察及思考[A]. 北大法律评论（第1卷第2辑）[C]. 北京：法律出版社，1999. M. C. Mirow. The Power if Codification on Latin America： Simon Bolivar and the Code Napoleo[J]. 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关键词:民办高等教育法律缺失民办教育促进法
一、引言
当代民办高等教育始发轫于1982年的中华社会大学,历经恢复发展期(1978—1991)、数量繁荣期(1992—1996)、控制发展期(1997—2002)以及规范提高期(2003—至今),逐步发展起来。根据2007年全国教育事业发展统计,我国共有民办高校297所,其中民办本科院校40多所;在校生163.07万人,另有其他形式教育的学生22.36万人;独立学院318所,在校生186.62万人。
考察民办高校的发展历程,我们可以清晰地看到,每一个发展阶段都与该阶段国家法律政策安排密切相关的。据文献,在各项调查中国家的法律政策安排均被列为影响并推动民办高等教育发展的主要因素。而民办高等教育的合法性变迁,亦历经合法性依附、合法性的主动建构直至合法性危机和对新的合法性诉求三个阶段。
2003年9月1日,《民办教育促进法》(下简称《促进法》)正式实施,《民办教育促进法实施条例》》(下简称《实施条例》)也于2004年4月1日起施行,可以认为,在未来相当的时期内,《促进法》及其《实施条例》是关于民办高等教育最重要的法律政策安排。该法的出台,结束了长期以来在理论界和立法工作中的许多争论不休的问题。与之前的《社会力量办学条例》相比,《促进法》及其《实施条例》在形式和内容等方面均实现了重大的突破,对我国民办教育的创新与发展奠定了法律基础。然而,考察《促进法》制定过程,由于参与者的多元性及其政策偏好的不同,以及在法律制定过程中影响力的相互制约,在面临全国人大这一政策之窗即将关闭的关键节点,在全国人大领导的协调下进行了折衷选择,因此,《促进法》某种程度上呈现出一定的模糊性、妥协性,尽管解决了一些问题,但同时也回避了一些问题。
二、我国民办教育政策法规的发展
民办高等教育,结合《促进法》和《高等教育法》之有关规定,可定义为经政府批准的,国家机构以外的社会组织或者个人,利用非国家财政性经费,面向社会举办并由上述有关组织或公民个人经营的在完成高级中等教育基础上实施的教育。较之公办高等教育,民办高等教育具有“民间举办”、“民间管理”和“民间出资”特定内涵。(本文讨论不涉及到公办高校的独立学院。)
在我国,对民办高等教育的调整主要是通过法律法规以及行政规章进行。目前为止,上述法律法规以及行政规章大致分为两类,一类是对民办高等教育领域有所涉及的诸如《宪法》、《教育法》、《高等教育法》等;另一类诸如《促进法》及其《实施条例》等。自1980年以来,全国人大、国务院、教育部(原国家教委)等所的有关民办高校的法律法规以及规章政策主要有:1982年《宪法》第十九条规定:国家鼓励集体经济组织、事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业;1995年全国人大颁布了《教育法》及以后相继颁布的《教师法》、《职业教育法》、《高等教育法》等都有关于民办高等教育的政策规定;1993年国家教委颁布了《民办高等学校设置暂行规定》;1996年国家教委颁布了《关于进一步做好高等教育学历文凭考试试点工作的意见》;1997年国务院颁布了《社会力量办学条例》、国家教委颁布了《关于加强高等教育自学考试社会助学管理工作的通知》;2002年全国人大颁布了《民办教育促进法》;2003年国务院颁布了《民办教育促进法实施条例》。
三、《促进法》及其《实施条例》中的法律缺失新制度经济学告诉我们,一个节省交易成本的制度安排、制度框架和制度创新的空间是至关重要的。
一个国家的基础制度安排、制度结构、制度框架、制度环境和制度走向决定了它的经济绩效。《促进法》的出台,可以认为是对我国民办教育事业发展的一项最重要的制度安排,它将决定我国民办教育事业在未来一定时期的发展趋势。如潘懋元先生所说,在现阶段,《促进法》“是具有相对的合理性与可行性”。但由于立法过程中的实用主义,《促进法》某种程度上呈现出一定的模糊性、妥协性。这种模糊性、妥协性,在其后的《实施条例》中也有体现。其中的一些问题,已成为《促进法》立法精神能否得以贯彻落实、民办高等教育能否进一步发展的重要制约因素。主要体现在:(一)民办高校的产权问题的规定。民办高校的产权是对民办高校资源的不同属性主体(所有者、经营者、使用者)在对不同属性(占有、使用、收益、处分)进行使用于经营时的收益关系的动态描述,包括物权、用益物权、债权、知识产权以及人力资本产权,焦点在于所有权和收益权。《促进法》第35、36以及51条等的规定可以看作是对民办高校产权问题的一个总结。在产权界定这个敏感问题上,《促进法》只是明确了民办学校在存续期间享有法人财产权,但回避了对投资人权属、权能及退出机制的安排等问题,民办高校产权不清晰的问题依然存在。
应该说民办高等学校产权远比企业产权、公办高校产权要复杂,一是因为其结构的多元化;二是因为民办高校的非营利性。但根据科斯定理,如果产权被清楚地界定,当交易费用很低时,产权无论被界定给那一方,各方都会得到同一个最有效率的决策。反之,产权不明将导致效益的低下。要提高办学效益,就必须明确和规范产权关系。
考察《促进法》,对民办高校产权法律关系主体即投资人、举办者的产权主体地位与权能所包括的所有权、交易权、收益权等权利与义务的内容规定不明晰,直接影响实践中的产权关系。比如:对民办高校财产权的界定,只体现了国家与学校之间的权责关系,私人所有者和学校之间的权责关系;在产权的权能方面只考虑了办学期间学校的法人财产权,而没有考虑投资者或举办人的私人所有权;另外允许出资人取得合理回报的规定也仅仅是作为扶持与奖励的手段,而不是正式承认出资人对财产的收益权;清偿后的资产按有关法律、法规处理,只有投入机制,没有退出机制,收益与各自投入成本不相符合。
如《促进法》规定:“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累,享有法人财产权。”“民办学校存续期间,所有资产由民办学校依法管理和使用,任何组织和个人不得侵占。”从中我们可以看出,民办教育的出资人不能享有其所投入资产的产权,而民办学校只是一个法律意义上的实体,究竟由谁代表学校处理财产问题并不明确;另外《促进法》第59条规定:民办学校终止并进行财产清算时,在清偿各种费用、债务后,“剩余财产,按有关法律、行政法规的规定处理”。在此,既没有明确规定返还出资人的投入,也没有明确规定出资人投入的资产及办学积累的最终归属。而《实施条例》也仅对民办学校资产中的国有资产和受赠资产的监督、使用和管理作了原则规定,完全回避了对举办者投入和办学积累增值部分校产的产权及民办学校终止时清偿债务后剩余财产的分配问题。同时,根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定:“举办者将财产投入民办非企业单位后,财产便转归法人所有,举办者不能分配利润,法人终止时无权获得剩余财产”。显然,关于产权的相关法律、法规的表述不利于保护举办人的积极性。
(二)“合理回报”与“非营利性”的表述。教育“不得以营利为目的”即不能以谋求利润为目的,这是教育公益性的本质所在,也是教育内在规定性下的特定要求;《促进法》也强调“民办教育事业属于公益性事业”,只规定“出资人可以从办学结余中取得合理回报”。但“不得以营利为目的”与“盈利”并不是相对应的一对范畴。“不得以营利为目的”并不反对“赢利”或“盈利”,有“营利”行为也并不等于是以营利为目的。按照国际上通行的对非营利私立学校的界定标准,非营利性民办学校应该只包括捐资举办的民办学校一种。我国民办教育由于办学主体和资金来源的独特性及其社会积累的相对不足,民办学校必须依靠盈利来积累资金,以获得进一步的发展。在这种情况下,认为“民办教育事业属于公益性事业”,显然不是指民办教育提供这种免费的福利,而是指它能增加“国家和社会的公共利益”。据《促进法》第51条,“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后,出资人可以从办学结余中取得合理回报”;《实施条例》第14、38、44、45、46、47条确立了取得“合理回报”指导原则及程序。“合理回报”的立法原意是优惠政策、鼓励措施,吸引社会资金进入教育。营利不享受任何政策优惠,不营利享受一切优惠,合理回报介于营利与非营利二者之间,允许一点点营利,并给予优惠政策。尽管“合理回报”的表述较为准确地体现了我国民办教育目前的处境与现状,兼顾了民办教育的公益性、不以营利为目的和盈利的事实,并给民办教育举办者带来法律保障,但由于“合理”是一个具有价值特征的判断,因此,对什么是合理回报?什么样的回报是合理的?回报合理的界限在哪儿?又应如何确定?这些问题在《促进法》及其《实施条例》或者地方的促进条例并未予确认,只能依靠实践中利益各方妥协后的默认机制。同时,我国民办高校都依法登记为“民办非企业单位”,按照财政部《民间非营利组织会计制度》的规定:“收支结余不得向出资者分配”、“清算后的剩余财产应按规定继续用于社会公益事业”,显然这与《促进法》有关“合理回报”的规定是相冲突的;另外,根据《实施条例》第45条的规定,要确定合理回报的比例,首先需要测定“用于教育教学活动和改善办学条件的支出占收取费用的比例”以及“办学水平和教育质量”,然后还要与同级同类的其他民办学校相比较,显然这些是任何一所民办学校自身难以完成的,需要政府来操作、监督、实施。《实施条例》第46条规定,“民办学校应当在确定出资人取得回报比例前,向社会公布与其办学水平和教育质量有关的材料和财务状况。”这显然也不具操作性。在现有的社会制度环境下,对于学校的财务状况进行审计、让学校公开收入支出情况,事实上的操作和监管都很难落到实处。因此,实践中很多民办高校为避免营利的嫌疑,都选择“不要求合理回报”。取得“合理回报”过高的成本,使得很多学校都存在不同程度变相营利。
(三)民办高校法人地位的确立。根据《促进法》第9条:“民办学校应当具备法人条件”。民办高校应当具备法人资格,但其具体归类于哪种主体类型,《促进法》未予说明。操作中常依据国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》登记为民办非企业法人,但是这种新兴的法人类型却无法纳入《民法通则》中现有的法人类型之中,因为我国的《民法通则》根据生产职能的差别将法人分为企业法人和非企业法人,非企业法人则划分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。作为基本法的《民法通则》的法律效力无疑是高于国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》的,根据这个分类,民办高校应该属于非企业法人中的哪个亚类型不得而知。
不同于公办高校高等教育机构被归类为“事业单位法人”,也不同于欧美及日本将民办高等教育机构归类为财团法人、学校法人,作为“民办非企业单位”的民办学校无法纳入传统的法人分类,这必将制约民办高校在民事活动中依法享有民事权利、承担民事责任,影响有关民办学校与公办学校“具有同等的法律地位”规定的有效落实,同时也会对师资队伍的合理流动造成人为障碍。某种意义上,这正是引起民办教育与公办教育之间诸多的法律问题、政策问题、实际问题的逻辑起点。
(四)政府在民办高等教育中职能的界定。我国目前对民办教育机构的管理制度是直接从公立学校的管理制度中演化而来的,其内容、方式、方法大多仍沿用对公立学校的管理内容、方式、方法。而公立学校的管理模式源于国家对公办学校的管理者与经营者的双重身份,但民办教育的出现打破了举办者与经营者二位一体格局,民办学校举办者与管理者甚至办学者的相互分离,这种状况要求三者各司其职,而现行的以合理性为特征的公立学校管理模式将不再适合民办教育实践。
对于民办教育立法来讲,既要规范民办学校的办学行为,同时又要规范政府对民办学校的管理行为。《促进法》及其《实施条例》,在规定民办教育机构要接受主管部门的审批、监督、检查、审查的同时,也赋予民办教育机构一定的自。但在实际运行过程中,在政府如何处理与民办高等院校关系的问题上,并非是清晰可辨的。比如,民办高校的自与责任应如何平衡?政府应对发展民办高等教育拥有怎样的权利、承担什么责任?政府与民办高校之间的关系是管理与被管理、控制与被控制的关系还是指导与被指导的关系?另外,由于在教育资源的配置上公办高校占有优势地位,政府作为公共资源的拥有者,同时也是公办学校的管理者与经营者,制定相关政策时应使公办与民办高校在资源配置中处于平等和公平竞争的环境,而不应使公办与民办高校之间业已存在的差距扩大。
(五)其他问题。《促进法》及其《实施条例》的主旨是要为民办学校营造“公平、公正”的法制环境,但实体正义并不会必然带来社会正义,它需要程序正义的保证。尽管《促进法》第5、27、31条规定民办学校、教师、受教育者与公办学校、教师、受教育者具有同等的法律地位,但在实践中由于缺乏必要的配套措施,民办学校的教师、学生因受财政体制、人事制度、编制管理制度、社会保障、社会保险制度的限制,许多政策没有落实,如教师的户籍、人事档案、职称评定、医疗养老等,学生在助学金申请、助学贷款、学籍档案、医疗、就业、社会活动中受到身份歧视。
关于资助,《促进法》第45条:“县级以上各级人民政府可以采取经费资助,出租、转让闲置的国有资产等措施对民办学校予以扶持。”尽管“只要‘可以’,已经跨出一大步了,有了争取资助的空间”[5],但作为立法,“可以”就意味着赋予教育行政部门较大的自由裁量权,结果往往导致法律条文道德化、空洞化。
更值得注意的是,《促进法》、《实施条例》及相关政策法规,还存在着政策“棚架”和相互制约现象,“大法与大法、大法与小法,小法与小法”相互制约、相互矛盾,导致在民办教育实践中无法可依。如《促进法》第46条、“民办学校享受国家规定的税收优惠政策。”但2004年财政部、国家税务总局颁布的《关于教育税收政策的通知》未能与《促进法》及其《实施条例》很好地衔接,同时《税法》规定“凡民办非企业单位都要向国家交纳税款”,使得哪怕不要求“合理回报”的民办高校也难以享受的税收优惠。再如《促进法》规定国家鼓励金融机构运用信贷手段支持民办教育,而《实施条例》则定:不得向社会、学生、家长集资办学;《担保法》规定民办学校不得作为保证人和教育设施不得作抵押。
四、总结
《促进法》是我国第一部冠以“促进”名称的教育法律,体现了对民办教育给予积极鼓励和大力支持的价值取向,并且在民办教育的公益事业属性、民办学校出资者的“合理回报”等问题作了一定回答。但就自洽性和与其他法律法规的统一性而言,《促进法》尚未称得上是一部完善的法律,这也影响到其法律的权威性与立法精神的贯彻。针对《促进法》及《其实施条例》的不足,需就以下几个问题进行探索:
(一)明确民办高校产权关系。要探索建立民办学校办学资金注册登记制度,区分举办者与民办学校资产;要完善民办学校的收费管理制度;加强民办学校资金账户管理,建立民办学校办学风险防范制度,设立风险金、担保金等;规范民办学校退出机制,建立与完善民办学校清算制度、清偿制度、剩余财产处理制度以及资不抵债责任追究制度。
1.案例立体教学中教师占据着主导地位
采用案例立体教学可更好地发挥教师在教学中的主导作用，教师将教学的内容与实际病例密切联系，循序善诱地引导学生去独立思考。同时不断提出问题进行总结和分析。案例立体教学法对教师的综合素质和综合能力提出了比传统讲课法更高的要求，教师要掌握教材重点和难点及各内容内在联系，及时更新教学内容，补充教案，不断地搜集适宜教学的临床病例。充分利用各种辅助检查资料及结果，以及现代化技术手段，将各学科知识相互联系。通过剖析实际病例，引导学生将基础医学和临床医学知识等纵向联系，并将口内、口外、正畸、修复等相关专业知识进行横向联系，融会贯通、相互渗透、灵活运用。因此案例立体教学法是临床实际病例的真实模拟，教师以培养学生分析和处理实际问题的能力为核心，让学生掌握分析和解决临床实际问题的方法，提高学生的综合运用能力，使教学质量和教学水平不断提高。
2.案例立体教学的设计及案例选择对教师提出更高要求
在口腔临床案例立体教学中，如何选择合适的病人，并根据学生已有的知识以及教学目标设计问题是案例立体教学的首要问题。教师必须按照教学大纲的要求，明确重点和难点问题，同时考虑不同层次学生的学习和接受能力，有针对性地严格选择典型案例。所选的典型案例可由简单到复杂，内容丰富且有一定难度，并根据典型病例设计出一系列问题。案例问题的设计，可以是医学常识也可以是口腔医学的特殊问题，可以是单一问题也可以是综合分析问题。例如上颌前牙根端囊肿，可根据患者的典型口腔X线及三维CT成像片，结合患者的病史及临床表现，利用牙齿标本、模型、病例照片、病理图片、视频教学、网络教学平台技术等手段，演示病变从龋齿开始、经牙体牙髓病到根尖病、进一步到颌骨病变的疾病发展进程，以揭示从微观变化到宏观的变化，以及牙与颌骨病变三维立体空间关系。教师先提出根端囊肿的一系列问题，直观形象地讲解发病原因及与含牙囊肿、角化囊性瘤及成釉细胞瘤的鉴别诊断。学生先在离体牙及仿真头模多媒体系统上进行开髓及根管治疗，教师利用上颌根端囊肿手术示教系统，以高清信号输出在网络上，进行一体化同步直播、录制，最后进行病例分析讨论。恰当的典型病例通过教师的讲解启发，由表及里，由浅入深，循序渐进，留给学生足够广阔的思维空间，以及参与课堂讨论的空间，使学生掌握上颌骨囊肿的理论知识和基本操作技能。
二、案例立体教学有利于激发学生的主观能动性，提高教学效果
1.案例立体教学激发学生学习的兴趣
口腔案例立体教学通过典型病例及仿真模型等各种现代化的教学设施模拟口腔临床环境，使枯燥的医学理论知识的学习更具吸引力。教师精心选择好符合教学大纲及教学内容要求的教学案例，在课堂讨论中审时度势、因势利导，使学生在模拟的口腔临床情境中设身处地、主动地思考和分析各式各样的临床问题，为口腔医学生的临床分析和综合诊治提供了一个训练的场景。口腔案例立体教学生动形象、内容丰富，激发了学生的学习兴趣、活跃了课堂气氛。教学更形象化、可视化、直观化及可操作化，缩短了理论与实践之间的距离。学生通过真实病例的讨论，亲身感受了临床思考、分析、推理和判断的全过程，充分体会到主动参与及正确诊治疾病带来的荣耀感及成就感。口腔案例立体教学有利于增强教师与学生之间的互动，能够最大限度地调动学生的学习积极性，自觉地参与学习和讨论，在分析案例、课堂讨论及仿真头模实际操作等环节中充分发挥学生的主体地位和主体作用，使学生由被动接受知识变为主动接受知识与运用知识，提高了教学效果。案例立体教学是以教师引导、学生参与为主的全新的口腔临床教学方法，案例立体教学的实施提高了口腔临床医学教学质量。
2.案例立体教学培养了学生的综合能力
口腔案例立体教学通过展现一些真实的典型问题模拟临床环境，为每个学生提供了一个相对个性化的、多渠道的获取知识的机会，提高了学生临床前期的实践操作技能。在紧密结合实际的理论学习中提高了学生的综合素质，为学生的终身发展奠定了基础。口腔医学生以一个医生的角度分析、解决问题，从而提高了学生处理、解决问题的能力。这充分体现以学生为中心的特征，从而能够充分调动学生的学习热情和潜能。同时克服了学生多、患者少、学生只能看到每个病人病程中的一个点的问题;也克服了书面病例教学不能展示图像、音频、视频内容的缺点。通过图片、动画、音频，能生动形象地全方位展示疾病的特点，丰富案例教学内容，使案例教学迈上新台阶。口腔医学专业学生临床实习前仿真教学就是在这种模拟的临床治疗环境中学习，使学生尽早了解、掌握临床上口腔专业课程的各项操作技术，并且熟悉临床环境，很好地将口腔专业理论教学、实验室教学与临床教学有效地结合起来。这种教学模式大大调动了学生的专业学习积极性和兴趣，强化了学生的理论知识，培养了口腔医学生的临床思维能力，提高了学生临床实践操作能力。
[摘要]诚信是保险业的“立业之本”。诚信原则是保险法的基本原则。修改后的《中华人民共和国保险法》对诚信原则的运用和保护，除“总则”新增条款将其确定为基本原则外，还体现在对投保诚信原则、承保经营诚信原则、索赔诚信原则、理赔诚信原则和对违背诚信原则的惩治等方面都作出了新的明确的规定，从而为营造良好的信用环境，确保我国保险业的健康发展提供了法律保障。 [关键词]保险法 诚信原则 保险活动 法律责任修改后的《中华人民共和国保险法》（以下简称新《保险法》）已于2009年1月1日起施行。新《保险法》的重要特点之一，就是突出了诚信原则的核心地位，加大了对违背诚信原则行为的惩处力度，从而为营造良好的信用环境，维护正常的保险秩序提供了法律保障。《说文解字》曰：“诚，信也，从言成声”；“信，诚也，从人从言”。诚实守信——这一中华民族的传统美德，今天，它不仅是我国公民道德建设的重要内容，更是市场经济条件下保险业健康发展的必要条件。因为市场经济是信用经济，而作为经营风险和信用的特殊行业的保险业，对诚信的要求更为严格。然而，由于社会信用缺失和法制的不健全，近年来，保险领域违背诚信原则的情况屡有发生，不仅干扰了保险市场的健康发展，甚至危及到社会大局的稳定，因而必须用法律来保障社会信用。对此，新《保险法》予以高度关注，从总则到分则，处处体现出对诚信原则的规范以及违背其应承担的法律责任。一、诚信原则在保险法中的规范作用诚实信用原则简称诚信原则，它是民法中的一项重要原则，该原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡。诚信原则始于罗马法，后大陆法系国家民法先后确立了诚信原则。中华人民共和国《民法通则》第四条规定：“ 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。诚信原则作为一项重要的法律原则，在社会主义市场经济建设中地位越发重要。他已为不少部门法规定为基本的原则。中华人民共和国《保险法》第五条规定：“ 保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”作为社会主义市场经济条件下保险经营的基本原则。诚信原则在《保险法》中的规范作用主要体现在如下几个方面：（一）诚信原则是保险法的基本原则保险，就其实质而言，是投保人和保险人之间的一种信用活动。为维护保险秩序，从而保证保险市场的良性运行，新《保险法》在“总则”中特别增加一条作为第5条，即“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。这不仅适应了社会主义市场经济条件下公民道德建设的要求，也是在保险活动中的特殊要求。其基本要求就是保险双方当事人应善意地进行保险活动，不规避法律，不损人利已，讲究信用，诚实不欺，正当行使个人权利，忠实履行法定义务。与此相反，那种哄骗对方、不讲信用的保险欺诈行为，不仅是对诚信原则的亵渎，甚至是一种严重的违法行为。（二）诚信原则对投保行为的规范 投保是保险活动的开始。新《保险法》对投保人在该环节的诚信要求具体表现在如下两个方面：首先，投保人在保险合同订立之前，必须履行如实告知的义务。《保险法》第十七条 规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”保险合同是典型的诚信合同，其最大诚信就是告知。实践证明，保险人危险负担的有无或大小，很大程序上取决于投保人能否恪守诚信原则。因此，为避免保险人的合法权益受到损害，这就首先要求投保人在订立之前，如实、准确、无保留地向保险人告知其投保标的的一切重要情况，并就保险人的询问，尤其是“保险标的或者被保险人的有关情况”的询问如实告知，否则，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务，或因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的，保险人有权解除合同；投保人故意不履行如实告知义务，保险人对于合同解除前发生的保险事故不承担赔偿或给付保险金的责任，并不退还保险费；投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对保险合同解除前发生的保险事故亦不承担赔偿或给付保险金的责任。对于人身保险，新《保险法》第54条规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同”。若投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人实付的保险费少于应付的保险费的，保险人有权 更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。当然，若投保人基于善意，且无过失，则不违反告知义务，自然不承担相应的法律责任。其次，投保人必须履行通知的义务。新《保险法》第22条规定，“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。”此外，在保险实务中，还会经常出现一些“保险标的危险程序增加”的意外情况，此时，投保人必须按照《保险法》的有关规定，及时通知保险人，这是投保人的又一法定义务。对此，新《保险法》第37条规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人”，否则，“因保险标的的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任”。另外，新《保险法》有关投保人应按合同约定交付保险费、遵守法律、法规和社会公德的规定也体现出法律对投保人的诚信要求。（三）诚信原则对承保经营的规范诚信是保险合同的基础。保险诚信原则不仅适用于投保人、被保险人和受益人，同时也是对保险人的一种约束。因而，贯彻诚信原则应从保险人自身做起，用自己的真诚之心感化投保人。对此，新《保险法》第106条、第131条均作出明确规定：保险公司及其工作人员、保险人、保险经纪人在办理保险业务活动中应自觉遵循诚信原则，不得“欺骗保险人、投保人、被保险人或者受益人”；不得“对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况”；不得“阻碍投保人履行……如实告知义务，或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务”；不得向投保人、被保险人或者受益人承诺“给予保险合同规定以外的其他利益”；更不得“利用行政权力、职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或者限制投保人订立保险合同”。归纳起来，保险实务中，新《保险法》对保险人的诚信要求主要包括如下两个方面：一是对客户如实告知的义务。为保证保险合同的公平、有效，在保险合同订立前，保险人切不可误导客户，相反，他有义务向处劣势的投保人准确披露信息，提供最合适的险种。尤其是在保险人确已知道投保人的投保标的已经发生危险事故（但投保人尚不知情）的情况下，保险人应该如实告知投保人并拒绝接受投保。否则，投保人事后有权解除合同或要求补偿。二是对保险合同内容如实说明、解释的义务。新《保险法》第17条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容”。在现行的保险实务中，诚信原则是通过营销员的活动而实现的。所以，在向客户的告知环节中，若营销员对合同条款说明不实（如夸大保险责任、诱导投保人签单；回避或曲解责任免除条款以及回避或曲解投保人解除合同处理条款等），都将会带来保险纠纷。因此，作为保险人，在具体的操作过程中，营销不仅要对保险标的和投保人的声明事项作严格审核，还必须就合同条款内容及与之相关的事项（如险种、保险费、合同生效的时间与条件、投保人的义务及法律责任、出险通知期限与方式、保险索赔条件与范围、合同的截止时间等）作为如实说明与解释。尤其是对合同免责条款和保险人的合同解除权等易引起误解和纠纷的条款内容必须向投保人作出准确无误的说明。对新《保险法》第18条规定：“保险合同中规定关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明”，否则，“该条款不产生效力”。经营之道在于诚信。随着加入WTO后我国保险市场的逐步放开，国内外保险业之间的竞争将日趋激烈。在这激烈的竞争中，诚信是保险业的“立业之本”。面对“入世”挑战，保险公司应自觉遵循和努力实践诚信原则，坚持“质量第一，服务至上”和“以质量求生存，以诚信求发展”的宗旨和经营理念，这是提升保险公司竞争力的关键。为此，新《保险法》第136条规定，在日常经营中，保险公司应当加强对工作及“保险人的培训和管理”，不断提高其“职业道德和业务素质，不得唆使、误导保险人进行违背诚信义务的活动”；不得提供虚假的报告、报表、文件和资料。新《保险法》第122条规定，保险公司的“营业报告、财务会计报告、精算报告及其他有关报表、文件和资料必须如实记录保险业务事项，不得有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏”。此外，保险公司还要尽可能地为客户提供全面的信息咨询服务。精诚所至，金石为开。唯有诚信取众，保险公司才能激烈的市场竞争中立于不败之地。 （四）诚信原则对索赔活动的规范 保险合同订立后，一旦出现合同条款约定的赔偿事件时，就会引起投保人、被保险人或受益人的索赔请求，从而启动保险赔偿程序。近年来，索赔过程中因违背诚信原则而引发的保险纠纷时有发生，或纵火或自残甚至杀害当事人从而骗取保险金的恶性案件屡见于媒体、报端。鉴于此，新《保险法》第28条从反面列举了索赔过程中违背诚信原则的各种表现形式，并规定了相应的法律责任：投保人、被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下，谎称发生保险事故而向保险人提出索赔或者给付保险金请求的；故意制造保险事故以及保险事故发生后伪造、变造有关证明、资料或其他证据，编造虚假的事故原因或夸大损失程度的，保险人有权解释合同，并不退还保险费、不承担赔偿或者给付保险金的责任；保险人因此而支付的保险金或支出的费用，投保人、被保险人或者受益人必须退回。新《保险法》第65条、第67条规定：“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的”和“被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的”，保险人均不承担给付保险金的责任；而“受益人故意造成被保险人死亡或者伤残，或者故意杀害被保险人未遂的，丧失受益权”。（五）诚信原则对理赔活动的规范保险人的诚信原则除体现在上述告知和说明外，更主要体现在其对承诺的履行，即保险事故发生后的理赔上。对此，新《保险法》对保险事故发生后的理赔程序及理赔时限作了规定，从而确保了被保险人索赔权的实现。理赔是保险实务中的重要环节。因而这就要求保险人在理赔过程中不但要遵循诚信原则，更要做到：“主动、迅速、准确、合理”。对此，新《保险法》第24条规定：保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时勘察、核定，并将核定结果及时通知被保险人或受益人，一旦达成赔偿或者给付保险金的协议，保险人人应在10日内履行赔偿或给付保险金的义务，从而真正起到为被保险人排忧解难的作用。若保险人未及时履行理赔义务，除支付保险金，还“应当赔偿被保险或者受益人因此受到的损失”。此外，为保证理赔过程的顺利进行，新《保险法》第106条、第123条规定：保险公司及其工作人员在理赔过程中，必须恪守诚信原则，不得“故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金”。“依法受聘对保险事故进行评估和鉴定的评估机构和专家，应当依法公正地执行业务。因故意或者过失给保险人或者被保险人造成损害的，依法承担赔偿责任”。保险公司及其工作人员在理赔过程中，严格按照上述规定办理，不但切实维护了被保险人的合法权益，同时也树立了良好的公司信誉。二、违反诚信原则应承担的法律责任新《保险法》对诚信原则的保护，主要体现在加大了对违背诚信原则行为的惩治力度，这既是“入世”后保险业发展的客观要求，更是保险双方当事人的强烈呼声。为此，新《保险法》第138条、第139条、第140条和第141条等条款对保险实务中种种违背诚信原则的保险欺诈行为，分别规定了具体的惩治措施落 （一）对投保人、被保险人或者受益人违背诚信原则的处罚规定投保人、被保险人或者受益人故意虚构保险标的；谎称发生保险事故；故意造成财产损失或被保险人人身伤残的保险事故；伪造、变造与保险事故有关的证明、资料和其他证据，或者指使、唆使、收买他人提供虚假证明、资料或其他证据；编造虚假事故原因或夸大损失程序进行保险欺诈活动而骗取保险金等，有上述行为之一者，构成犯罪的，依法追究其刑事责任；情节轻微，尚不构成犯罪的，依照国家有关规定给予其行政处罚。（二）对保险人违背诚信原则的处罚规定保险公司及其工作人员在保险业务中违背诚信原则，隐瞒与保险合同有关的重要情况，欺骗投保人、被保险人或者受益人，或者拒不履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金的义务；阻碍投保人履行如实义务，或者诱导其不履行如实告实义务，或者承诺向投保人、被保险人或者受益人给予非法回扣或其他利益以及故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金者，构成犯罪的，依法追究其刑事责任；尚不构成犯罪的，由保险监管机构对保险公司处以5万元以上30万元以下的罚款，对有违法行为的工作员处以2万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，限制保险公司业务范围或责令停止接受新业务。（三）对保险人、保险经纪人违背诚信原则的处罚规定保险人或者保险经纪人在其业务中欺骗保险人、投保人、被保险人或者受益人，构成犯罪的，依法追究其 刑事责任；尚不构成犯罪的，由保险监管机构责令改正，并处以5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，吊销其经营保险业务许可证或者经纪业务许可证。有法信则灵。随着新《保险法》的实施和对保险欺诈行为打击力度的不断加大，诚实守信将成为保险双方当事人的自觉行动，我国保险业亦将步入有序竞争、健康发展的良性运行轨道，从而以崭新的姿态迎接“入世”带来的机遇与挑战！[
一、空动成本法与完全成本法的概念及某区别 变动成本法是指在产品成本 计算 过程中只将变动生产成本作为产品成本的构成 内容 ，而将固定生产成本及非生产成本作为期间成本的一种成本计算模式。完全成本法是将全部生产成本均作为产品成本的构成内容，只将非生产成本作为期间成本。将变动成本法与完全成本法所描述的产品成本可图示为： 两种成本构成的共同之处是销售费用和管理费用都列为期间成本。不同的是完全成本法将固定制造费用计入产品成本，而变动成本法则把固定制造费用列为期间成本。 由于完全成本法下产品成本中包含了固定制造费用，因此本期销售产品成本及期末库存产品成本都相应包含了固定制造费用，而变动成本法下产品成本中无论是本期已销产品还是期末库存，都不包含固定制造费用。所以按两种成本法计算的销售毛利必然受到固定制造费用 影响 ，也必然使两种成本法计算出来的税前利润受到影响。 鉴于我国 企业 会计 准则以完全成本法计算产品成本并以此编制对外报表，为便于企业利用现有的完全成本法下的产品成本资料推算出变动成本法下的税前净利，有必要建立一个数学模型，使企业在完全成本法下税前净利的基础上，运用数学模型快速、简便地计算出变动成本法下的税前净利。 二、变动成本法下税前净利数学模型的建立及实证 1、变动成本法下税前净利数学模型的建立。 设：X1为上期或知存货量，X为上期生产量，X2为上期销售量，X3为上期期末存货量；X1‘为本期期初存货量（X3），X’为本期生产量，X2‘为本期销售量，X3’为本期期末存货量；k为销售费用与管理费用之和，b1为直接材料单价，b2为直接人工单价，b3为单位变动制造费用，a1为固定制造费用总额；p为单位售价，v1为完全成本法下的税前净利，v2为变动成本法下的税前净利，pX2‘为销售收入。 假设企业只生产一种产品，单位变动生产成本水平及固定制造费用总额在相关范围保持稳定不变。按先进先出法计算已销产品成本和期末库存成本。 完全成本法： 销售成本=[（b1＋b2＋b3）x3＋（a1／x）x3]＋[（b1＋b2＋b3）（x2‘-x1’）＋（a1‘／x）（x2’-x1‘）] 税前净利润v1=px2‘-{（[（b1＋b2＋b3）x3＋（a1／x）x3]＋[（b1＋b2＋b3）（x2’-x1‘）＋（a1／x’）（x2‘-x1’）]}－k 变动成本法： 销售成本=（b1＋b2＋b3）x3+（b1＋b2＋b3）（x2‘-x1’） 税前净利v2=px2‘－[（b1＋b2＋b3）x3＋（b1＋b2＋b3）（x2’-x1‘）]-（k+a1） 两种成本计算法计算的税前净利差额（u）： u=v1－v2-（a1／ax‘）（x2’-x1‘）－（a1/x）x3 则：v2=v1－[a1－（a1／x‘）（x2’－x1‘）－（a1／x）x3），即为从完全成本法下的税前净利计算变动成本法下的税前净利的数学模型（以下简称模型）。 一、空动成本法与完全成本法的概念及某区别 变动成本法是指在产品成本 计算 过程中只将变动生产成本作为产品成本的构成 内容 ，而将固定生产成本及非生产成本作为期间成本的一种成本计算模式。完全成本法是将全部生产成本均作为产品成本的构成内容，只将非生产成本作为期间成本。将变动成本法与完全成本法所描述的产品成本可图示为： 两种成本构成的共同之处是销售费用和管理费用都列为期间成本。不同的是完全成本法将固定制造费用计入产品成本，而变动成本法则把固定制造费用列为期间成本。 由于完全成本法下产品成本中包含了固定制造费用，因此本期销售产品成本及期末库存产品成本都相应包含了固定制造费用，而变动成
关键词：解释学转向，方法论，本体论，法律解释，法律诠释
中图分类号：D90；C04 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1673-8578.2016.06.011
Abstract： The turnaround of hermeneutics led to a divergence between the position on methodology and the position on ontology in the philosophical hermeneutics. The universal methodology of humanities turned into the humans way of life， since then the terms of “explanation” and “interpretation” appeared， which led to different legal connotations of “legal interpretation” and “legal explanation”. Distinguishing the two terms has academic significance in legal conceptualism， political philosophy， and moral philosophy.
Keywords： interpretive turn， methodology， ontology， legal interpretation， legal construction
法律解释的概念正如解释本身的研究一样都依赖于研究者多元的解释观念，在法学研究中，法律解释一直是一个意义丰富但又不太确定的概念。波斯纳（Richard Allen Posner）说：“解释可以是对交流的译解，可以是理解、翻译、扩充、补充、变形，甚至转换。”[1]由于解释概念的不确定性，各种法学流派都采用解释学的进路摆脱自身的理论困境，并通过提出各自的解释概念来批驳各自的论敌，尤其是人文社会科学领域的解释学转向（interpretive turn）加剧了解释学界内部的概念分歧，理解和解释从人文社会科学领域的普遍方法论上升到人的存在方式的本体论高度，导致在解释学界出现了方法论立场与本体论立场的对立。哲学解释学发展的学术谱系直接影响了法律解释学，法律解释由实现法律真理的工具和手段，转变为法律意义的创生方式。自此，“法律解释”与“法律诠释”分别代表着方法论与本体论两种哲学立场，成为旨趣迥异的概念术语。本文力图以哲学上的解释学转向为知识背景对这两个术语进行辨析，并说明其区分意义。
一何为“解释”：哲学解释学意义上的概念检讨
我们欲定义“法律解释”的概念，首先必须清楚什么是“解释”。就笔者阅读的资料来看，以哲学解释学为知识背景对“解释”的定义主要有以下几种。
（1）迈克尔・摩尔（Michael Moore）曾经从语言哲学的角度对解释的概念进行过探讨，他认为存在着五种解释的概念。一是僭越的解释主义概念：将世界作为文本，关于描述、说明、理解的一切活动均视为解释；二是沟通主义模式：解释某事物就是探寻其作者的意图，从而将对意向状态的描述与解释等量齐观；三是形而上学的二元论模式：所谓有意义的现象是这种特殊现象――客观正确的解释等着我们去发现；四是惯习主义或社会学模式：由于解释共同体发展出了解释的概念和实践，所以只要有了解释共同体，就有了解释；五是中道的解释模式：所谓解释，就是当人们有某种很好的理由把某种现象视为一个根据句法具有完整性的文本时，所从事的一种活动，而所谓有效的解释就是那种可以给人们提供新的、意向依赖性的采信或行动理由的解释[2]30。在摩尔看来，法律解释适用于中道的解释模式，即法律解释是根据法律文本为法律判决提供行动理由。“法律解释显然是解释性的，法官们将制定法视为可以在句法上加以个别化的文本，并把对它们的解释作为他们采信或行动的理由，而他们就是这样服务于一种价值的。”[2]34
（2）德沃金（Ronald M.Dworkin）认为解释有三种不同的类型。一是科学性解释，是对事物因果关系的说明；二是对话性解释，根据说话者的动机、目的以及所关心的事情对其声音和标志进行解释，从而判断其真实意图；三是创造性解释，关注的是解释人类所创造出来的事物，是解释者目的与解释对象相互作用下的建构性活动。法律解释是法官在特定的传统中所进行的整体性、创造性和建构性的解释活动[3]。
（3）弗朗西斯・利波尔（Francis Lieber）从解释学的角度对解释的概念进行探究，他认为：“解释就是对用来表达思想的任何符号的真实含义的发现和描述。”[4]64在英语中，解释（interpretation）和诠释（construction）具有不同的定义，弗朗西斯・利波尔将诠释定义为：“根据从文本中了解到的或给定的部分，提取文本的直接陈述背后所隐藏的有关主题的结论――这一结论虽然直接表现在文本的字里行间，但它存在于文本的精神之中。”[4]56简言之，解释是对文本含义的发现，而诠释则是对文本精神的把握。以上学者关于解释概念的探讨大致是立足于解释学的智识资源进行的。在解释学上，“说明”“解释”与“诠释”是存在区分的①。这种区分尽管是分析性的，但是对于理解法律解释现象具有重大的意义。所谓“说明”，即自然科学意义上的对事物因果关系客观规律的描述，可以借助科学手段将事物规律进行复现和还原；所谓“解释”，是在认识论的认知框架下对文本含义或者作者意图的发现和还原，是在主客二分的认知模式下对文本含义或者作者意图的发现；而所谓“诠释”则是在解释者与解释对象之间的互动关系中对文本意义的呈现，“在观察事物与体会内在的心灵感应的基础上创发意义，然后用语言表述出来的过程”[5]，是以历史为视域，以文本为中心，以解释者为主体，在解释者与文本的视域融合中的意义创生。
二 “法律解释”与“法律诠释”之术语界分：以解释学转向为背景
受解释学转向的影响，英美的法理学家均认识到法律解释的对话性、实践性和创造性的特征，国内不同的理论家基于不同的理论需要，对法律解释某个方面的特征进行了突出和强调，这些关于解释以及法律解释的定义中，都具有鲜明的解释学意识。其中，以哲学解释学为知识背景对法律解释的定义有以下几种。
（1）谢晖从本体论解释学的角度对解释法律与法律解释进行了区分，从而诠释了法律解释的含义。他指出，法律解释是对法律的具体化、明晰化，因此，法律解释是在规范层次上贯彻立法者的法律。法律解释的主体以官方为主，它以本国的现行法律为对象。法律解释的方法具有明显的职业或者专业特征。法律解释的目的是为了使人们更好地理解、运用或者健全现行法律，其最终目的是维护现行的法律秩序，其具有正式的效力[6]。谢晖强调了法律解释的独断性特征，将其视为“根据法律进行解释”的法律思维形式，这突出了法律职业群体对法律的服从和忠诚及其对法律进行解释所产生的正式效力。谢晖关于法律解释的定义是与其关于“解释法律”的定义相对应的。解释法律则为“关于法律的解释”，这突出了法律解释的探究性特征，探究型解释并非为了定纷止争，而是体现了法律解释者的精神享验。
（2）张志铭认为，法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。在该定义中，“意思”即通常所说的“含义”“意义”，包括内涵和外延，或者说“指称”；“理解”是指解释者对法律文本意思的内心把握；“说明”指对理解结果的外在展示。简单地说，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来[7]。张志铭突出了法律解释的对象是法律文本，坚持了法律解释研究的方法论立场，致力于法律解释操作技术的研究，将法律解释的操作技术与具体的制度背景结合起来，避免了对法律解释纯粹思辨的研究，而使法律解释具有经验上的操作价值。
（3）苏力认为，司法中所说的法律解释并不限于甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学解释学意义上的解释存在于任何人类活动之中，因此必然存在于任何案件审理之中，但是司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时法官或者学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释”，其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、重新界定概念术语乃至“造法”。法律文本的解释是狭义上的法律解释[8]。苏力的法律解释概念彰显了哲学解释学关于解释普遍性的原理，将法律解释贯穿于法律适用的整个过程中，将法律方法论上所主张的漏洞补充等方法也纳入了法律解释的范畴，从而没有区分法律解释与法律续造。
（4）郑戈认为，“有两种最基本的‘法律解释模式’：一种可以成为‘法律开示模式’，即把法律视为既存的、不容违背的‘客观’规则，解释者只能尽力去发现其真实含义，并将之揭示出来，适用于具体个案；另一种是‘法律诠释’模式，法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释活动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流和共识” [9]。
（5）强世功认为，一般说来，我们是在两种意义上适用法律解释这一概念的，其一是方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺，其二是一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。方法论意义上的法律解释建立在自足的、权威的规范性文本与机械性法官的关系模式上；本体论意义上的法律解释是以哲学解释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与诠释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来，语言的意义只有在使用中才能把握。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性，对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出了挑战，实现了法学理论中的“诠释学转向” [10]223。
郑戈和强世功关于法律解释模式的区分最符合解释学范式转换的理论脉络。郑戈所主张的法律开示模式即为方法论意义上的法律解释，而法律诠释模式则是本体论解释学立场下的法律解释概念，郑戈将法律解释正确性的标准由传统认识论的客观性替换为作为共识的主体间性。强世功进而指出，方法论意义上的法律解释属于法律决定论的思维模式，而本体论意义上的法律解释是法律现实主义的唯意志论的法律思维模式，“本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动”[10]240。尽管强世功对本体论意义上法律解释的理论背景的理解是准确的，但是将本体论意义上的法律解释完全作为现实主义的法律解释，则是一种简单化的理解方式，忽视了本体论法律解释学中建构主义的理论趋向，因为本体论意义上的法律解释尽管承认法官在法律解释过程中的主观性，然而本体论意义上的法律解释并非如同现实主义法学那样完全背离文本，“在诠释学看来，解释者的前见并非是完全主观的，而是语言共同体所共享的语言文化传统”[11]。因此，法律诠释学尽管承认法律解释的主观性，但没有像法律现实主义一样将法律解释的过程纯粹视为依靠法官直觉或意志进行裁判的行为，而是将其视为通过立足于特定的诠释学境况中、依托于特定的传统所进行的创造性诠释行为。强世功进而在法律社会学的意义上指出，中国司法场域中的法官处于知识结构和权力结构双重结构化的张力中，处在追求真理和追逐权力的矛盾中，使法律解释表现为权力角逐似的策略性机会选择。在中国式的审判结构中，由于法官并不具备真正的独立，法官对法律解释实际上受到法律知识和权力因素的双重影响，从而使本体论意义上的法律解释和方法论意义上的法律解释的区分没有意义。强世功在审判的制度背景下对法律解释的探讨，将权力等非法律因素对法官解释法律的影响进行考量，事实上坚持了法律解释的本体论立场，可以说，他对法律解释的这种研究是以批判法学作为知识背景的，是关于法律解释的政治学。
受解释学转向的影响，法学中“法律解释”与“法律诠释”成为意义大相径庭的一对术语。法律解释是在主客二分的认识论图式下，利用文义、逻辑、体系、历史等解释方法对法律文本含义或者立法者意图的发现；而法律诠释则是法官在具体的裁判过程中，根据法律文本对法律意义和法律精神的把握，从而构建针对个案的裁判规范，是解释者意图、文本意图和立法者意图视域融合的解释过程。西方学者往往将法律解释和法律诠释设定于不同的场合，认为法律解释发生于法律文本含义清晰的简单案件场合中，而法律诠释发生于法律文本存在意义模糊、法律漏洞的疑难案件中，功能在于衡平、意义追加或者漏洞填补。这些学者所采取的立场其实仍然是传统方法论解释学的立场。在本体论解释学的立场上，主客二分的法律解释其实是不存在的，法官任何适用法律的行为必然是诠释行为，在具体的个案中，法官根据个案情形总存在着对法律意义的追加。
三法律解释与法律诠释之区分意义
法律解释和法律诠释的区分作为两种不同的解释立场，并不仅仅体现在作为方法论的法律适用理论上，同时也体现了法律解释研究在道德哲学和政治哲学立场上的分歧，并且其区分也必须与具体的传统和法治的发展阶段结合起来进行理解，因而这种区分对于法律解释学的研究具有重大的意义。
首先，法律概念论上的意义。法律解释和法律诠释由于采取了不同的解释学立场，在解释的对象上，即在确定法律文本的范围上也采取了不同的态度。法律解释立足于传统认识论主客二分的认知图式，作为对法律文本含义或作者意图的解码，将制定法律规范作为其对象，认为法律解释者无论如何都可从法律的内部体系中发现解决问题的答案，而不需要求助于法官的主观判断或者法律之外的道德、政策、理念等，从而将法律作为公理化的封闭自足体系。在这种立场下，大陆法系将具有自足性的法典作为法律解释的对象，“普通法自彼时就开始被视为一有拘束力的先例体系，被视为一种准法典或和谐一致和逻辑统一的书面规则。法官拟宣告之法律已经书写或确定在制定法和有拘束力的先例中了”[12]。法律诠释学立足于本体论解释学的高度审视和考察一切法律现象，法律规范之外或者之上的价值等因素也列入法官考量的范围，从而法律文本成为一个动态、开放的体系，成为与人的社会生活密切关联的价值体系与目的体系。哲学解释学关系本体论对传统形而上学实体本体论进行改造，在这一哲学理念和哲学背景下，考夫曼（Arthur Kaufmann）通过在法学中引入关系本体论认为：“规范科学――伦理学、规范理论、法学――的对象决非实体，而是关系（verhaltnisse）、关联（relationen）。”[13]在关系本体论的基础上界定法律的性质，法律体系无法成为封闭的体系，拉伦茨（Karl Larenz）提出了类型、须具体化的原则以及规定功能的概念所构成的内部体系代替了概念法学以概念思维为基础建构的、封闭的法律外部体系[14]317。在德沃金所塑造的法律体系中，原则和政策作为隐性的法律也被纳入。“法律不能由任何原则或规则体系阐述得淋漓尽致，每种这样的体系都有自己控制的具体行为领域。任何官员与权力也不可支配我们的生活。法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。”[15]可见，解释学转向松动了法律文本与法官机械性的关系，法律解释者采取“解释”抑或“诠释”的姿态，则直接影响了法律文本的范围。惠廷顿（Keith E. Whittington）则认为，宪法诠释与宪法文本的关系更为脆弱和疏松，“在宪法文本之外但贯穿其中并作为其基础的，则是宪法的诠释，它通过对宪法文本与外界政策理念和政治原则环境的调和，进一步扩展了宪法文本的适用范围”[16]。从而，在解释学转向后，美国宪法解释中的争论再也不是是否解释的问题，更重要的是确定宪法文本（the constitution）的范围问题。
