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发票申请书

时间:2022-08-27 22:31:55

发票申请书

第1篇

一、法院受理执行案件应发出受理通知书。

案件执行存在期限规定,当事人逾期不提出执行,会被视放弃执行权利。因此,当事人向法院提出执行请求时应留下证据。

过去人民法院受理执行案件,由于申请执行人要预先缴纳申请执行费,申请执行人手里会有法院开具的收费收据,该收据可证明案件已被人民法院受理。

为减轻申请执行人的经济负担,现在有的地方法院已不再预收申请执行费,改由被申请执行人在案件执行中缴纳,这的确是一个很好的举措,但在执行中也存在不容忽视的问题。

一些法院受理执行案件时,对申请执行人提交的材料进行审查后,认为符合执行申请条件的就收下,口头告知当事人已受理,不给申请执行人任何案件受理凭证。因为不预收申请执行费,所以也不会给申请执行人任何收据。

依据法律规定,申请执行期间自生效裁判文书规定履行期限的最后一天起,法人为六个月,自然人为一年。如一当事人在其案件申请执行期满后提出,其曾在法定申请执行期间向某法院递交了执行申请书,案件已被受理。由于该法院受理申请执行案件都不给受理通知书或其它受理凭证,所以他手里自然也没有案件受理通知书或其它受理凭证。当有的案件当事人提出执行的期限问题时,法院提出未收过该当事人的执行申请材料。这种情况下,如何认定该当事人是否已在法定期间提出过执行申请呢?

由于申请执行人手里没有任何申请执行案件被受理的证据,一但因为意外、不可抗力或者人为因素,致使案卷被丢失、灭失或被隐匿时,法院如果否认收到了申请执行书等材料,申请执行人将无法证明已申请执行且案件已被受理的事实。没有超过申请时效的,还好说,申请执行人可再次申请。但对于已超过申请执行时效的,申请执行人可能将面临丧失申请执行的权利,这对于标的巨大的案件,申请执行人的损失将是惨重的。申请执行人在这种情况下申请执行权的丧失,无疑是法院受理案件却未给受理通知书所导致的,但他无法说得清。

在超过申请执行期限后,被申请执行人接到法院执行通知的,被申请执行人有理由行使抗辩权,对申请执行人是否已超过法定申请执行期限申请执行提出异议。由于法院没有给申请执行人发放通知书等案件受理凭证,仅靠申请执行书与法院关于已在法定期间立案的说明,将难以令被申请执行人信服,无法打消被申请执行人可能存在的关于申请执行人实际在法定期限届满后申请,法院仍予受理的疑惑。

由于不给案件受理通知书或其它形式的案件受理凭证,当事人可能要问:人民法院会不会出现受理已超过期限的执行申请?会不会出现否认已受理的执行申请案件的存在,导致申请人最后丧失申请执行权?这样问题的存在,无疑对人民法院司法公正形象的树立不利。

我国的民事诉讼法对于法院受理规定了七日内发放受理通知书,但对于申请执行立案应否发放受理通知书未作规定。不发放受理通知书,可能是法院出于省事、方便考虑。但我认为这至少是不规范的,前面所述问题已说明了人民法院受理申请执行案件发放受理通知书的必要性。

可以这样说,发放执行案件受理通知书,对人民法院是一种解脱,对案件当事人是一种踏实!

二、人民法院应给使用支票支付执行费用的当事人提供方便。

相当长的时间以来,当事人到北京市的人民法院去立案,在凭法院通知向银行缴纳诉讼费时,如使用支票,大都要等两三天支票款项到帐后,银行才能给开具缴费凭证。两三天后,当事人再次到银行领取缴费凭证,然后以该凭证去法院换取正式立案收据,此时案件才被正式受理。

作为一名律师,我经常企事业等单位到法院去立案,由于大都以支票缴纳诉讼费用,所以经常要两三天后再到银行领取缴费凭证,然后再去法院换正式收据。等到支票到帐银行才能给开具缴费凭证、案件才能被正式受理,不外乎是法院或者银行担心当事人的支票存在空头、伪造等款项不能到帐情形。但这样做一方面是无视《中华人民共和国票据法》关于支票正常流通、使用的规定,另一方面又无形中给案件当事人带来不便且增加了诉讼支出。

《银行结算办法》规定:单位、个体经济户和个人在同城或票据交换地区的商品交易劳务供应以及其他款项的结算均可以使用支票。《中华人民共和国票据法》规定:支票是出票人签发的,委托办理存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。同时,该法律也规定了支票持有人享有的付款请求权和追索权,即法院不会因为支票存在空头等不能兑现问题而无法收取诉讼费用。可以说,要等支票款项到帐才给开具收款凭证的作法是没有法律依据的。

过分考虑自身收款保障,而无视给支票正常流通、使用带来的不利影响,无论对于以法律为准绳行使裁判权的人民法院,还是对于支票等票据的发放单位银行,都是不可取的。

另外,当事人结算诉讼费的支票出现空头等不能入帐情形的毕竟是个别的,且完全可以在发现该情形后中止对案件的审理,要求该当事人承担相应的法律责任,也可行使票据追索权,收回该笔诉讼费用。总之,不能因可能存在的个别支票不能入帐问题,而让众多的当事人等上两三天,让众多的当事人再次往返银行与法院,这样既浪费了人力、物力,又影响了案件进程。

也许有人说,用现金缴纳诉讼费不就无需等两三天了吗?的确是这样,但问题是小额诉讼费用现金缴纳自然方便,而缴纳大额诉讼费对于企事业等单位就不方便了。按照财务要求,企事业等单位的大额款项往来应尽量以票据通过银行结算。企事业等单位确需使用大额现金的,一般都要到银行临时提取。相对以支票形式缴纳诉讼费,大额现金形式明显是不安全、不方便的。

第2篇

基本案情

2003年3月26日深圳市画仓投资发展有限公司(以下简称“深圳画仓”)开出收款人为郑州日产有限公司、票面金额为500万元经深圳市中信银行红荔支行(以下简称“深圳中信”)承兑的汇票一张。郑州日产有限公司(以下简称“郑州日产”)将该份汇票背书转让给郑州汽车制造厂(以下简称“郑汽制造厂”),郑汽制造厂委托郑州工行三里店支行(以下简称三里店工行)收款,三里店工行以邮寄的方式要求深圳中信解付。在邮寄过程中,邮政机构将汇票误邮到深圳工行南粤支行(以下简称“南粤工行”),并经该行保安员签收后,该份汇票遗失。由于郑汽制造厂已于1998年9月被河南中信中原汽车有限公司(以下简称“中信中原”、系郑州日产的股东之一)兼并,主体资格被工商行政部门注销,但账户还存在,三里店工行就只能以中信中原的名义于2003年9月27日向深圳南山区法院申请公示催告,以期对该票据进行除权判决,南山法院受理后,经审查认为中信中原不是被背书人,也就是说不是最后的合法持票人,不符合申请公示催告的主体资格,于2003年12月17日裁定驳回中信中原的申请。由于申请公示催告被驳回,三里店工行无法完成委任收款业务,同时将面临被的法律风险,为此笔者进行了相关法律论证,以期找到合法有效的法律途径去解决票据遗失问题。

法律分析

本案涉及六方当事人:出票人(深圳画仓)、承兑人(深圳中信)、收款人(郑州日产)、委托收款人(三里店工行)、被背书人(郑汽制造厂)以及其债权债务承担者或兼并者(中信中原)。根据《票据法》第15条第3款:“失票人应当在通知挂失止付后三日内,也可以在票据丧失后,依法向人民法院申请公示催告,或者向人民法院提讼”之规定,从多角度对解决本案的方法及可行性进行了如下论证。

申请公示催告的法律障碍

根据《票据法》规定,只有失票人有权提出申请。本案中,出票人(深圳画仓)已将票据背书转让给收款人郑州日产,申请公示催告的主体资格被排除。

如果以收款人郑州日产的名义向法院直接申请公示催告,则存在郑州日产已将该份票据背书转让给郑汽制造厂的事实,从票据法的意义上讲,郑州日产已不是该份票据的最后持有人,在主体上不合格。

如果以被背书人郑汽制造厂的名义向法院直接申请公示催告,则存在郑汽制造厂被中信中原公司兼并,且被工商行政部门注销,没有营业执照、机构代码、法人代表等主体资格的资料,其法律人格已经丧失,而重要的是票据丧失的法律事实发生在兼并之后。因此无论是中信中原或者郑汽制造厂从票据法的意义上讲,都不能构成该份票据的失票人,申请公示催告的主体上都不合格。

提讼的法律难题

《票据法》规定除了公示催告的程序外,还规定可以启动诉讼程序进行救济。相对于公示催告程序来说,少了60天的公告期。只要起动诉讼程序,就能进行除权判决,来确定谁是最后的票据权利人。但问题是谁有资格、谁谁?

如果郑州日产三里店工行,但郑州日产把票据背书给了郑汽制造厂,不具备诉讼主体资格。同样也没有资格南粤工行和邮政机构;如果付款人深圳画仓,而事实上付款人深圳画仓已经把汇票背书给了郑州日产,履行了付款义务,如果,将会被法院以主体不适格而驳回。

如果被背书人郑汽制造厂委托付款人三里店工行,仍然存在着被兼并而没有诉讼主体资格问题,且票据背书行为发生在兼并之后。

如果以中信中原的名义,又由于郑汽制造厂被兼并的事实发生在票据背书行为之前,南山法院已经裁定不符合主体资格而驳回申请,该途径已无法救济。

如果三里店工行邮政机构,把南粤工行作为第二被告,而根据现行的邮政经营相关法律规定,邮政机构仅负责邮寄资料丢失的责任,不会直接赔偿票据项下的款项,也不能追咎南奥工行的全部责任,不能达到的目的,同时又涉及到诉讼费以及工行工行的问题;如果邮政机构三里店工行,则存在两方都有过错的问题。

主体资格确认的法律尝试

通过上述分析,如果申请公示催告,则找不到合格的申请主体;如果通过诉讼,要么没有合格的诉讼主体,要么不能达到实质性的诉讼目的。因此,确定法律主体资格是本案所面临的首要问题。为了明确谁有申请公示催告或诉讼的主体资格,就需要通过一个确权判决来解决。那么,由谁来申请法院确权判决呢?本文试图寻找另外一个办法来解决。

假如郑州日产以被背书人并不存在为由,向背书行为所在地法院申请确权判决,确认背书行为无效,从而使自己成为最后的合法持票人,然后以票据权利人的身份再向票据付款地法院申请公示催告,这样就找到了一个适格的申请公示催告的法律主体。如果在公示催告期间没有人申报票据权利,就可以申请法院进行除权判决。除权判决后就可以向承兑人深圳中信申请解付。这个办法从法律上应该可行,但在实际操作过程中,背书行为所在地法院答复的结果是没有处理过这样的案件,法律尝试没有实现。

点评

一个简单的票据丢失的案例,无法找到合法的解决途径,连受理法院也无法给予有效的答复,问题出在什么地方,笔者认为还是从银行自身去找原因。根据中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》的相关规定,存款人被撤销、解散、宣告破产或关闭的以及被注销、吊销营业执照的,必须在5个工作日内主动向开户银行提出撤销其所有银行账户的申请。存款人未主动办理销户申请手续的,银行有权停止其银行结算账户的对外支付,并尽快通知存款人办理销户手续。同时还规定,银行应对已开立的单位银行结算账户实行年检制度,检查开立的银行结算账户的合规性,核实开户资料的真实性,对不符合规定的应予撤销。

据此,账户管理存在以下问题:一是商业银行的年检一般都在年底进行,而工商行政部门的企业年检是在每年的一月份开始,一般在四月份或六月份结束,在时间上商业银行的账户年检滞后了半年,不能及时发现开户单位的变化;二是商业银行的账户管理不太规范,对存款人的变更,撤销等情况不能认真检查,原有账户依然存在,有的甚至由于多种原因,帮助开户单位违规开户;三是在银、企对账中发现开户单位已不存在,但没有主动进一步调查,达不到人民银行对账户管理的要求。

第3篇

票据权利救济的选择

开诚律师事务所 郎元鹏

在商业实践中,经常会发生票据纠纷或票据遗失,被盗、灭失等情况,作为:失票人的经营者,通常运用票据诉讼、申请公示催告、票据挂失、遗失声明四种手段来保护自己的合法权益;但这几种手段很容易混淆,有必要划清。界限,便于经营者做出最佳选择,使其票据权利得到及时、有效地效济。

1、票据诉讼。票据诉讼的提起以票据纠纷为基础,票据纠纷既可能由票据转让、支付、保证等事由引起,也可能由票据被盗或遗失引起;票据诉讼的适用范围较广,适用于各类票据的纠纷,不限于可以背书转让的票据纠纷。另外,票据纠纷必须以有明确的利害关系相对人为前提,否则无法提起。

2、申请公示催告,公示催告是指人民法院根据当事人的申请,以公示的方式催告不明的利害关系人在一定期间内申报权利,如果逾期无人申报,根据申请人的申请,依法做出除权判决,它只适用于可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失的情况,其他票据或票据纠纷不能申请公布催告。

这里必须注意,当可以背书转让的票据遗失或被盗后,是提起票据诉讼,.还是申请公示催告,取决于:第一、有无明确的利害关系相对人。如果已经找到了相对人,就不能申请公示催告。第二、丢失的票据的权利是否已实现。如果经调查明确认票据权利已经实现,贝怃申请公示催告的必要,只能对由此产生的权利纠纷提起票据诉讼。

3、票据挂失。我国《票据法》和新的(支付结算办法》对票据挂失做了明确规定,票据丧失后,失票人可以及时通知付款人(或代理付款人);挂失止付,付款人应当立即暂停支付。但是票据挂失有很多限制;第一,严格的时效性;矢票人应当在通知挂失止付后3日内向法院申请公示催告或提起诉讼,否则挂失失效;付款人(或代理付款人)自收到挂失止付通知书之日起12日内没有收到人民法院止付通知的,自第 13日起,持票人提示付款并依法向持票人付款的,不再承.担责任。第二、有限的适用范围。票据挂失只限于已承包的商业汇票、支票、填明“现金”字样和代理付款人的银行汇票以及填明“现金”字样的银行本票,其他票据不得挂失止付。从法律规定来看,票据挂失与申请公示催在程序上有前后衔接的关系。

4、遗失声明。在商业实践中,一些经营者有种误解,认为票据遗失后,通过新闻媒介公开声明遗失票据无效就可免除法律责任,这种想法是错误的,没有任何法律依据,不具有法律效力,不得对抗第三人,票据债务人仍应无条件承担票据义务。但是这种手段在商业习惯中已被大量运用,它对社会其他经营者是有一定的警示作用和防范意义,不失为一种有限的救济手段。

第4篇

关键词:公示催告程序 立法完善

公示催告程序是民事诉讼法中的一种特别程序,是指法院根据当事人基于法定理由提出的申请,以公示的方式,催告不特定或不明的利害关系人在一定期间申报权利,如不申报,即产生失权效果或其他不利法律后果的程序。设置公示催告程序的意义在于:实践中,因某种情况的存在,使当事人的民事权利陷入不确定的状态而不能行使,若此种权利不确定的状态任其长久存在而不除去,则所造成的结果不仅会使当事人的权利无法满足而受损害,而且从公益上而言,还会危害一般的交易安全。所以,立法上为兼顾当事人及不明的利害关系人之双方利益,有必要设立公示催告程序,以便一方面使当事人能够依法定程序获得其权利之行使,另一方面使利害关系人能够获悉该项权利有他人在主张之事实,在其认为自己享有正当权利时,即可适时地出面寻求保护。通过公示催告程序的运作,在消除权利不确定的状态之同时,个人权益可以获得保护,一般交易安全也得以维护。正因为公示催告程序具有此种重要作用,因而1991年颁布的《民事诉讼法》对此类程序作出了规定。但是,由于当时的经济发展、社会生活、理论研究等各方面因素的制约,公示催告程序在内容上还存在诸多缺陷,有必要尽快从立法上予以完善。

一、应当拓宽适用公示催告程序的案件范围

适用公示催告程序的案件,各国一般都要求应当以法律有明确规定的为限,其范围也不尽相同。例如在德国,可以申请公示催告的事项是相当广泛的。根据德国民事诉讼法的规定,公示催告主要分为以下几种:(1)死亡宣告的公示催告;(2)排除土地所有人或船舶所有人的公示催告;(3)排除各种债权人的公示催告;(4)宣告证券无效的公示催告。[①]上述四类中,第一类和第四类是大多数国家所共同规定的,不过,对于第一类,即宣告死亡问题,很多国家并不将其规定于公示催告程序中,[②]而对于第四类,德国民法和民事诉讼法所规定的证券种类极为广泛,包括票据(汇票、本票)、支票、无记名证券、抵押证券、土地债务债券及定期土地债务债券、股票、商人的指示证券、提单、仓单、载货证券、运送保险证书、寄托证书、保险单等。在日本和我国台湾地区,可以申请公示催告的事项也较多,例如台湾地区民事诉讼法第539条规定:“申报权利之公示催告,以得依背书转让之证券及其他法律有规定者为限。”得以背书转让的证券包括指示证券、无记名证券、提单、仓单、载货证券、汇票、本票、支票、公司股票等。另外,台湾民法第1157条规定了要求被继承人之债权人于一定期限内申报其债权的公示催告;第1178条规定了要求继承人于一定期限内承认继承的公示催告;第1179条规定了要求受遗赠人表明应否接受遗赠的公示催告;等等。[③]

相比较而言,我国民事诉讼法所规定的可申请公示催告的案件范围是相当狭窄的。《民事诉讼法》第193条第1款规定:“按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项,适用本章规定。”因此,从当时的规定来看,《民事诉讼法》对适用公示催告程序的案件范围是作了较为严格的限制的,即主要限于可以背书转让的票据在被盗、遗失、灭失时当事人可以申请公示催告。但考虑到我国经济发展的未来趋向和国外实行市场经济的国家的立法经验,该条款的后段又作了一项较为灵活的原则性规定,即规定对于其他事项,有关法律也可规定依照民事诉讼法的规定申请公示催告。目前,《公司法》和《海事诉讼特别程序法》规定对记名股票和提单可以申请公示催告。《公司法》第150条规定:“记名股票被盗、遗失或者灭失,股东可以依照民事诉讼法规定的公示催告程序,请求人民法院宣告该股票失效。依照公示催告程序,人民法院宣告该股票失效后,股东可以向公司申请补发股票。” 《海事诉讼特别程序法》第100条规定:“提单等提货凭证持有人,因提货凭证失控或者灭失,可以向货物所在地海事法院申请公示催告。”

可见,在我国,适用公示催告程序的案件仅限于上述三种情况,即可以背书转让的票据(包括汇票、本票和支票)、记名股票和海事诉讼中的提单等提货凭证发生丧失时,当事人可以申请公示催告。我们认为,随着我国社会经济的发展,为了更好地保护有关当事人的合法权益、维护法律关系的稳定和交易的安全,拓宽可以申请公示催告的案件范围是十分必要的。一方面,应当扩大可以申请公示催告的有价证券的种类,而不应仅仅限于现行法所规定的票据、记名股票和海事诉讼中的提单这三种。也就是说,可以背书转让的有价证券在被盗、遗失或者灭失时,应当规定原则上当事人都可以依照公示催告程序申请公示催告,除非有例外规定。这就要求,对于仓单、债券、载货凭证等有价证券,也应当允许申请公示催告。另一方面,对于丧失有价证券之情形以外的其他特定事项,规定公示催告程序也是十分必要的,例如对遗产报明债权、搜集继承人等情形,但这一点与有关实体法制度的完善有密切关系。例如,我国继承法对于从遗产中清偿被继承人的债务问题虽然作了规定,但并没有规定使债权人报明债权的公示催告程序,这样一来,在用遗产来清偿被继承人的债务时,就很可以会遗漏某个或某些债权人,因为被继承人的债权债务关系并不一定全部是公开的,并不一定为继承人或遗嘱执行人所知晓。所以,为了保护全体债权人的合法权益,规定债权人报明债权的公示催告程序就显有必要。

二、基于票据丧失而申请公示催告的主体应予完善

依据《民事诉讼法》和司法解释的规定,可以背书转让的票据丧失时,有权申请公示催告的主体仅限于票据丧失前的最后持有人。这就会产生一个怪现象,即当票据持有人与票据权利人不一致时,票据权利人反而无权申请公示催告。例如,甲持有某票据,但票据背书上记载的受让人为乙,甲对该票据并不享有权利,依照民事诉讼法的现行规定,在持有人甲丧失票据的情况下,权利人乙却并不享有公示催告申请权。又例如,根据1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》第75、76条的规定,票据可以作为质押权的标的,在以票据进行质押时,质权人即成为票据持有人,而出质人(即票据上所记载的权利人)则丧失对票据的持有。在设定质押的场合,如果票据被盗、遗失或灭失,依据现行规定,则只能由质权人申请公示催告,而出质人无权申请公示催告。

显然,现行民事诉讼法对公示催告的申请主体所作的规定,有时可能并不利于充分保护真正的票据权利人的合法权益。所以,立法上有必要对此加以完善。例如可规定:票据丧失时,对该票据可以主张权利的人有权申请公示催告。所谓对票据可以主张权利的人,是指票据如果未丧失时,可以根据票据主张权利的人,包括票据上记载的权利人(收款人或被背书人)、质权人、票据在签发后但尚未交付给收款人前即丧失时的出票人,等等。何人能依票据主张权利,应以实体法的规定进行判断。从德、日等国和我国台湾地区的规定来看,对于记名证券的公示催告,一般也是规定由可以对证券主张权利之人作为申请人。

三、应当规定对驳回申请的裁定之救济程序

依据《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第227条的规定,人民法院对公示催告的申请进行审查后,认为不符合受理条件的,应在7日内裁定驳回申请。对于这种裁定,按照现行法律的规定,申请人并无表示不服或异议的机会和手段,这对申请人的权益保护是极为不利的。因为,法院驳回申请的裁定并非在任何时候都是正确的,而法院一旦错误地驳回公示催告申请人的申请,申请人对票据所享有的权利就难以实现,这显然有悖于公示催告程序的设立宗旨。因此,基于充分保护公示催告申请人的合法权益之考虑,对于法院所作的驳回申请的裁定,民事诉讼法理应赋予申请人相应的救济手段。具体来说,对于这类裁定,应当规定申请人有权提起上诉,通过上诉审程序的运作,来最后确定申请人是否享有公示催告申请权。

四、应当完善对票据支付人的通知程序

公示催告程序终结之后,法院应当通知票据支付人,以便解除在此之前法院向支付人所发出的停止支付通知书对支付人的约束效力。对此,《民事诉讼法》第196条规定,因利害关系人申报权利而终结公示催告程序时,应当通知支付人;第97条亦规定,除权判决作出后,也应当通知支付人,这是非常有必要的。但是,《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第232、235条规定的在下述两种情形下终结公示催告程序时,却并没有规定对支付人的通知程序:(1)公示催告申请人没有在法定期限内申请法院作出除权判决;(2)在公示催告期间申请人撤回申请。其实,在这两种情形下终结公示催告程序的,也应当通知支付人,否则,停止支付通知书对支付人的效力何时解除呢?鉴于此,最高人民法院在以后颁布的司法解释中或《民事诉讼法》再次修订时,有必要对此作出补充规定。

五、申请人自判决公告之日起有权向人民法院请求支付之规定应予修改

依据《民事诉讼法》第197条的规定,宣告票据无效的判决自公告之日起,申请人有权向支付人请求支付。乍一看,这一规定似乎非常合理,但是它却忽视了一个重要问题,即:如果除权判决生效的时间早于票据上实际记载的付款时间,票据付款人(支付人)可否主张抗辩呢?依据上述条款和《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第233条的规定,在这种情形下,票据付款人并不享有抗辩权,判决生效后,付款人即负有付款义务。显然,这种规定对票据付款人是不公平的,也有违票据法的一般原理。因为,在票据不丧失的情况下,持票人于票据到期日前请求付款时,通常会遭到付款人的抗辩;而在其丧失了票据的情况下,反倒可以根据判决提前实现其票据权利,从票据法上来说,这无论如何是站不住脚的。不管是从哪个角度而言,除权判决所载的权利仅能等同于而不应优于原票据上记载的权利。故此,关于公示催告申请人请求付款人付款的规定有必要修改为:自判决公告之日起,已到原票据记载的付款日期的,申请人有权依据判决请求付款人付款;尚未到原票据记载的付款日期的,申请人在到期日方可请求付款人付款;判决中应当注明原票据的付款日期。

六、应当规定利害关系人可提起撤销除权判决之诉

在公示催告期间届满后无人申报权利,或者有人申报但被驳回时,人民法院可以根据申请人的申请,作出宣告票据(或股票、提单等)无效的判决。这种判决在民事诉讼理论上称为“除权判决”,它是申请人申请公示催告的主要目的,因为只有作出除权判决,申请人才可以在不占有票据的情况下主张该票据所记载的权利。

除权判决的作出,仅仅是根据公示催告申请人的申请和无人申报权利的事实,推定该申请人为票据权利人,这种推定可能与事实不符,不一定反映票据关系的真实情况。也就是说,在除权判决作出之前没有申报权利的利害关系人,有时可能在事实上享有票据权利,只是因为正当耽误而没有及时申报权利。在这种情况下,就产生了如何恢复利害关系人的票据权利,为其提供法律救济的问题。对于这一问题,《民事诉讼法》第198条规定:“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的(指申报权利-引者注),自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院。”由于这种并不是直接针对除权判决本身而提起,因而可称为“另行”制度。这种另行的救济制度,虽然对于保护利害关系人的合法权益具有重要意义,但是其缺点也是非常明显的。其一,利害关系人另行后,法院按照票据纠纷进行审理,审理后所作的判决,可能与除权判决的内容相一致,也可能与除权判决的内容相抵触。二者内容相抵触时,应当以哪一个判决为准呢?在此情况下,按理应当承认后一判决,但除权判决又应当如何处置呢?对于这一重要问题,《民事诉讼法》和相关司法解释的态度是不明确的,既没有规定法院在作出内容不同的新判决时应当一并撤销原除权判决,也没有规定内容不同的新判决作出后原除权判决即视为撤销。如此一来,对于同一事项,就可能出现相互矛盾的两个判决,这势必有损于司法程序的严肃性,也不利于当事人的权益保护。其二,利害关系人另行的理由仅限于“因正当理由不能在除权判决前向人民法院申报权利”,而对于其他影响其权益的重大事项,例如申请事项不属于公示催告的范围、法院违反法定程序、审判人员滥用审判权等等,则不能作为提讼的根据,因而“另行”制度保护利害关系人的权益之功能是很有限的。

鉴于上述情况,立法上有必要完善对利害关系人的法律救济制度。对此,可借鉴大陆法系国家的通行做法,规定利害关系人可提起撤销除权判决之诉。现行《民事诉讼法》第198条所规定的“利害关系人因正当理由不能在除权判决前向人民法院申报权利”之情形,可以作为撤销除权判决之诉的法定事由,但撤销除权判决之诉的理由应不限于这一种情形。

从德、日等国和我国台湾地区的规定来看,撤销除权判决之诉的法定事由是很多的。例如德国民事诉讼法第957条第2款规定:“有下列情形之一时,对除权判决,可以以申请人为被告,向管辖公示催告法院所在地区的州法院提起撤销之诉:(1)没有法律准许公示催告的情形;(2)对公示催告未予公告或未按法律规定的方式予以公告;(3)未遵守规定的公示催告期间;(4)作出判决的法官依法应该回避;(5)已有申报的请求权或权利,但在判决中未依法予以考虑;(6)具备根据犯罪行为提起回复原状之诉的要件。”[④] 日本和我国台湾地区的民事诉讼法亦有类似的规定,但是所规定的提起撤销除权判决之诉的法定理由更为广泛,即除了类似于上述德国民事诉讼法所规定的法定事由外,还规定关于提起再审的某些法定事由也可以作为撤销除权判决之诉的理由,例如:作为判决证据的文书或其他物件,是经过伪造或变造的;以证人、鉴定人、翻译人员的虚伪陈述作为判决的证据的,等等。[⑤] 这些有关撤销除权判决之诉的立法例,对于完善我国公示催告程序中利害关系人之救济程序具有很好的借鉴意义。民事诉讼法再次修订时,实有必要吸收其中的合理之处,并结合我国的实际情况,对撤销除权判决之诉作出规定。

参考文献:

[①] 参见谢怀?蛞耄骸兜乱庵玖?罟埠凸?袷滤咚戏ā罚?泄?ㄖ瞥霭嫔?001年版,第261页以下。

[②] 在德国,1951年1月15日的《失踪法》颁布之后,公示催告程序中也不再规定宣告死亡问题。参见谢怀?蛞耄骸兜乱庵玖?罟埠凸?袷滤咚戏ā罚?泄?ㄖ瞥霭嫔?001年版,第263页。

[③] 陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,台湾三民书局1996年版,第919页。

第5篇

承兑申请人:_________

法定代表人:_________

地址:_________

电话:_________

承兑人:_________

法定代表人:_________

地址:_________

电话:_________

经承兑申请人申请,承兑人同意,双方就商业汇票(下称汇票)承兑有关事项达成协议如下:

第一条 承兑申请人开出汇票_________张,金额合计(小写)_________元,(大写)_________。

第二条 前述汇票经承兑人承兑,承兑申请人(下称申请人)愿意遵守《中华人民共和国票据法》、《支付结算办法》的有关规定及下列条款:

1.申请人在承兑行存有承兑汇票票面金额的_________%保证金,并实行专户管理。

2.申请人于汇票到期日前将应付票款交存承兑人。

3.承兑手续费按票面金额万分之_________计算,在银行承兑时一次付清。

4.因汇票项下的基础交易关系而产生的纠纷,由纠纷双方自行处理,对本协议项下双方的权利,义务不产生影响,申请人仍须遵守本条第一款的约定,将应付票款足额按时交存承兑人。

5.如承兑汇票到期之日申请人不能足额交付票款时,承兑人对不足支付部分的票款转入承兑申请人的逾期贷款户,并计收罚息。

6.申请人按承兑人的要求在承兑人开立本、外币账户,并进行结算往来。如承兑汇票到期之日申请人未能支付足额票款,承兑人无需事先通知申请人,即可从申请人任何账户中扣取相应票款、利息和手续费。

7.如因申请人不履行本协议或承诺书项下内容,给承兑人造成任何损失均由申请人承担;为履行本协议而产生的一切费用均由申请人向承兑人或有关方面支付。

第三条 承兑的担保

本合同项下承兑款(含利息及手续费)由(或以)_________担保,在承兑申请人不能于汇票到期日前足额交付票款或发生其他违约事由时,按约定的方式承担担保责任,承兑人有权从保证人账户中或其他收入款项中扣款,以财产担保的,承兑人有权处分担保财产。

第四条 申请人声明和保证

1.申请人声明如下:

(1)申请人系依据中华人民共和国法律登记注册的企业法人,具备所有必要的权利和授权进行经营活动,且对其经营管理的资产享有合法的处分权;

(2)申请人已得到充分和合法的授权和履行本协议;

(3)申请人保证向承兑人提供的所有资料和凭证是准确、真实、完整和有效的。

2.申请人保证如下:

(1)遵守《中华人民共和国票据法》、《支付结算办法》的规定,履行本协议的各项条款。

(2)本协议所指的汇票是以合法交易为基础的,并对该交易的合法性承担一切责任。

(3)按承兑人要求提供所需的包括但不限于申请人的经营状况、财务状况之报告、报表等文件、资料,并对其准确性、真实性和有效性承担责任。

(4)不以任何方式减少注册资本。

(5)申请人进行分立、合并、重组、股份制改造等体制变更或撤销、解散、停业、破产行为,必须事先书面通知承兑人,未经承兑人书面同意不得进行前述任一行为。

(6)申请人隶属关系的变更,机构的调整、重大人事变动、合营合同、公司章程的修改应及时通知承兑人。

(7)在本协议下当事人违约或发生本协议以外的任何纠纷,可能影响承兑人权益的实现时,应立即通知承兑人。

(8)现时或将来政府有任何针对本协议项下征收税赋,由申请人承担。若承兑人代为支付该税赋,申请人将立即补偿给承兑人。

(9)承兑人给申请人任何宽容或优惠或延缓行使本协议项下的任何权利,均不影响、损害或限制承兑人依本协议和法律法规而享有的一切权益,也不应视为承兑人对协议项下权利权益的放弃。

申请人在本条所做的声明和保证,在对本协议进行任何修改、补充或变更时,均视为申请人重复作出。

第五条 协议附件

下列文件为本协议的组成部分,与本协议具有同等效力。

1.银行承兑汇票内容(参见附件五);

2.担保文件;

3.双方认可必需的其他资料。

第六条 本协议适用中华人民共和国法律。在协议履行期间,如发生争议、纠纷,双方可协商解决。协商不能解决时,双方可协商申请仲裁解决,任何一方也可依法提起诉讼。

第七条 本协议经双方法定代表人或授权代理人签字并加盖公章后生效。

本协议一式_________联,第一联由出票人执存,第二联上加印2,第三联加印(副本)字样。

承兑申请人(盖章):_________ 承兑人(盖章):_________

第6篇

一、商标注册同日申请的审查程序

商标注册同日申请是指两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册。

依据《商标法》第29条及《商标法实施条例》第19条的规定,确认为同日申请的商标,商标局向申请人发出《商标注册同日申请补送使用证据通知书》,相关申请人应当自收到通知之日起30天内提交其申请注册前使用该商标的证据。申请人一方提供有效使用证据,另一方未提供或未在法定期限内提供有效证据,初步审定并公告有效使用的商标申请,驳回或部分驳回另一方商标注册申请。申请人均在法定期限内提供有效使用证据,初步审定并公告使用在先的注册申请,驳回或部分驳回其他人的商标申请。一方申请人自愿放弃部分或全部商品上的申请,该申请人可以向商标局提供书面声明。根据其声明作出驳回或者部分驳回该注册商标申请的决定,并初步审定其他人的商标注册申请。

申请人均未在法定期限内提供使用证据或者提供的使用证据均无效,以及提供的是同日使用的有效证据,商标局同时向申请人发出《商标注册同日申请协商通知书》,申请人自收到通知之日起30日内自行协商,并将书面协议报送商标局。商标局根据申请人提供的书面协议,作出初步审定、驳回或者部分驳回商标申请的决定。在规定期限内未提交书面协议或协议无效的,视为协商不成。

对于没有达成协议的商标注册申请,商标局向申请人发出《商标注册同日申请抽签通知书》,通知其在规定时间内到商标局抽签。依据抽签结果,初步审定并公告中签者的商标注册申请,驳回或者部分驳回其他人的商标注册申请。商标局已经通知但一方申请人未参加抽签的,视为放弃申请,另一方自然中签:商标局已经通知但各方申请人均未参加抽签的,商标局应当驳回或者部分驳回各方的商标注册申请。

二、商标使用证据形式及效力分析

证据有下列几种:(一)书证、(二)物证、(三)视听资料、(四)证人证言、(五)当事人的陈述、(六)鉴定结论和(七)勘验笔录。以上证据必须查证属实,才能作为认定事实的依据。《商标法实施条例》第3条规定:“商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上包括:商标使用在商品外包装、容器、标签上,或者使用在商品标牌、产品说明书、介绍手册,以及使用在商品销售协议、发票、票据、收据、单据、商品进出口检疫证明、报关单上等。将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中包括:商标使用在广播、电视等媒体中,或者在经国务院或省级出版行政部门批准公开发行的出版物中的广告上;或者使用在广告牌、邮寄广告或者其他广告方式中:以及使用在各级政府有关管理部门批准举办的展览会、博览会上提供的使用商标的印刷品及其他资料、照片等。

上述情况只是商标使用的一般形式或方式,但不是每一种使用方式都能独立成为商标真实使用的直接、充分、有力证据。有些使用证据必须同其他证据相互印证,形成证据链,才能成为有效使用证据。如:商品销售合同或提供服务的协议、合同,书面证言等。有的证据需要一定的形式要件,如要求提供原件或经过公证的影印件。只有符合商标使用证据的基本要求,能够清楚显示实际申请人于申请注册之日前,在相冲突的商品上,真实使用该申请商标,才是有效的使用证据。许可他人使用是间接证据,还需提供其他证据予以支持。

商标使用证据由于载体和形式的不同,效力也有差异。在商标实际审查中,申请人提供比较多的证据形式是购销合同、协议等。购销合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同,是经济生活中的民事法律行为。如果单独以购销合同、协议作为商标使用的证据,效力较小,必须随附购销活动中产生的有证明价值的票据相印证。如果附送收据、入库单等内部流程使用的单据作为佐证,一般不予采信。

发票的证据效力比较直接有效,增值税专用发票和税控装置打印的发票证据效力则更为充分有力。增值税专用发票不仅是商事凭证,也是税款抵扣的凭证,使用范围限于一般纳税人,其日常管理和开具使用有严格的制度规范。而收据、送货单、入库单等内部流程单据的证明力就较弱,必须有其他材料进行佐证。

报纸、杂志等大众传播媒体,能提供广告实体内容,真实、清晰地反映商标的标识、使用的商品、使用的时间,因而其法律效力充分有效。申请人企业内部交流用的定期或不定期资料性出版物登载的宣传材料,一般不予采信。

展览会、博览会、交易会上提供的使用商标的印刷品及其他资料、照片,如果能清晰地反映出商标标识和使用的商品、时间。也是有效的证据之一。

检验检疫证明是监管机构签发的,用于证明货物已经查验,品质和数量均符合既定标准的证明文件,是商标使用的有效证据。

报关单是按照海关制度办理通关手续的法律文书,因而既是海关监管、征税、统计以及开展稽查和调查的重要依据,又是加工贸易进出口货物核销、出口退税和外汇管理的重要凭证。如果单据内容清晰全面,是直接有效的证据。

三、商标注册审查实务中存在的问题

从近年来的审查实务来看,商标注册同日申请补送使用证据不予采信的情况较多,常见的问题有:

(一)申请人缺乏商标法律知识或疏忽大意,提供申请日之后的使用证据。商标申请人没有认真阅读和领会补送使用证据通知书的内容及要求,提供的商标使用证据在注册申请日之后,导致商标使用证据无效。申请人应该提交注册申请日之前在相关商品上使用该商标的证据材料。

(二)提供的使用证据不是原件或公证件,证据不能被采信。如提供的使用证据是当地工商部门《未注册商标备案登记证》的复印件,尽管该备案登记证可以作为证据,但由于是复印件,没有提供原件或经过公证的复印件,在审查实务中不予采信。申请人向商标局提供书证的,应当是原件:提供原件确有困难的,应当提供经公证的与原件一致的复印件:提供

由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章。申请人向商标局提供外文书证或者外文说明资料的,应当附有中文译本。

(三)证据材料所证明使用的商品不是与其他申请人同日申请商标相冲突的商品。有的是举证商品和权利冲突的商品不在同一类别,有的虽然属于同一类别的商品,但按现行《类似商品和服务区分表》类似群的划分,不属于类似商品。如:第一类商品上同日申请注册“天球”商标,相同或近似的商品是工业用粘合剂,申请人提供的其中一份使用证据却是“天球”打火机的使用证据,而打火机与工业用粘合剂分属不同类别。

(四)使用证据之间没有形成完整的证据链,出现断裂、相互矛盾或推理结论不唯一。如:在第二十类商品上同日申请注册“金牛”商标,提供商标使用证据是以A公司的名义。证据显示A公司是由另外一家B公司变更而来,B公司曾经拥有“金牛”商标,但该商标在2003年过期未续展,现在实际申请商标注册的又是一个自然人,整个证据链出现断裂,不能相互印证,也不能被采信。申请人提交的不同证据材料之间应该相互呼应,彼此衔接,相为佐证。

(五)商标使用证据的内容不符合规定要求。如:产品的宣传单、价目表、广告资料等不能反映真实的使用时间:发票上没有体现申请商标的名称:销售合同、协议没有对应的发票佐证:有的证据材料没有体现具体使用的商品:有的提供了授权使用委托书,却没有提供被授权方使用该商标的相关证据,也不能形成一个完整的证据链:提供的印制包装盒的证据,由于没有提交当年签订包装盒印制合同及其他交易单据的证据材料,也不能被采信。

(六)同一法人或同属于一个母公司的申请人,以相同或近似商标同日进行了商标注册申请,造成权利冲突。如:两个申请人分别在第十九类以“世纪建安及图形”、“世纪晨宇及图形”申请商标注册。这两个商标的图形部分是相同的,商标局确认为同一天申请,下发补送商标使用证据通知书。而实际上这两个公司,同属于一个法人。企业只好放弃了其中一个商标的注册申请,增加了企业的经济和时间成本。

(七)以共有申请人和其中某个单一申请人在不同类别近似商品上同日申请注册商标,造成权利冲突。商标注册同日申请产生的原因,客观上主要是大量商标注册申请的偶然性因素引起的概率性事件,但也有注册申请人主观疏忽大意造成的。如:A公司和B公司在第五类商品卫生巾上共同申请一个商标,同日又以其中一公司的名义在第十六类卫生纸等商品上申请注册,导致权利冲突。申请人没有注意到类似商品区分表中关于这两种商品互为类似商品的说明。

针对以上出现问题,为进一步促进商标申请人以合法规范的经营行为,维护自身的合法权益,对商标申请人提出如下建议:

1、对商标标识要规范地进行使用。申请人在印制包装物、签订合同、使用商品标签标牌、广告宣传、出具各种交易票据时。做到申请人名称、商标、商品同时对应。商标标识所处的位置要显著、醒目,让消费者一日了然。对申请的商标不要随便进行更改使用,品牌是需要申请人用时间、质量、信誉来经营的。

2、商品生产者、经营者规范自身经营行为。申请人要建章立制,遵纪守法,依法纳税,规范发票的开具和管理。在填写商品和服务名称的同时,认真填写商标名称,保管好各种财务票据,为商标的使用留下有力的证据,对不需要办理税务登记,临时需要使用发票的纳税人,可以直接向税务机关申请领购,或者向税务机关申请代开发票,即需要发票时,可以凭发生购销业务、提供接受服务或者其他经营活动的书面证明直接到税务机关申请开具。

3、商标注册申请人的名义、地址发生变更和转让其申请商标的,要及时办理相关手续。近年来,由于全社会商标法律意识的增强,商标申请量很大,商标审查周期偏长,在商标申请待审查期间,申请人如果发生变名或变址以及转让商标等情况,要及时办理相关手续,否则,将无法收到审查法律文书,延误法律救济的时效,给申请人造成不必要的经济损失。

四、完善商标注册同日申请审查程序及规定的一些建议

(一)在《商标注册同日申请补送使用证据通知书》中增加《补送使用证据须知》的说明。由于申请人对商标注册申请在先使用证据的基本要求不了解或掌握不全面,导致补送的使用证据材料出现诸多问题,影响申请人真实、合法权利及时、有效取得。建议商标局在下发商标注册同日申请补送使用证据通知书时,在其背面后附补送使用证据须知,指导申请人正确地收集、整理、补送商标使用证据。

(二)根据实际情况,审查人员可以要求申请人继续补送商标使用证据,现行的审查程序要求申请人补送商标使用证据只有一次机会,为了更好地审查同日申请商标,切实保护申请人的真实合法权利,根据实际情况,可以要求申请人继续补送商标使用证据。通过此方法既能进一步理清关系、剥茧抽丝、去伪存真,也能使申请人提交较为规范的商标使用证据。

(三)应申请人的要求,结合实际情况,可以允许当事人对他方提交的使用证据进行阅卷、质证。目前,商标注册同日申请的实质审查是单方行政法律行为,没有设置申请人陈述交换意见、质证等程序。鉴于商标注册同日申请涉及双方当事人的权利,而商标局作为居间裁决方,只能书面审查,不能全面掌握申请商标的真实使用情况。应申请人的要求,结合实际情况,在商标审查合理的期限内,可以允许申请人阅卷。当然,质证与前面所提出的“可以要求申请人继续补送商标使用证据”这两个环节的工作,不是审查的必经程序,应属自由裁量范畴。

(四)因程序繁琐,可不再保留“协商”这一环节。按照现行法律规定,一个复杂的同日申请的审查要经过多个环节。同日申请一提供使用证据一协商―,抽签等,协商程序的工作可以在补送商标使用证据的过程中完成。设置协商程序,增加了审查人员的工作量及行政成本。

(五)补送商标使用证据的时效问题。由于商标审查周期过长,申请人收到补送使用证据通知时,要收集、整理的是几年前商标使用的证据,有的证据材料还需要进行公证,补送使用证据工作量大、时间紧。从以往的经验来看,补送使用证据的质量大多不高,可能是由于补送使用证据时效短,准备证据材料比较匆忙所致。加之如果取消“协商”这一环节,要求申请人收到通知后30天内完成补送使用证据工作,对申请人而言,稍显仓促。建议可参照撤销三年不使用商标答辩时间的规定,在《商标法》修改时,将补送商标使用证据的时效改为两个月。

第7篇

《中国建设银行商业汇票承兑与贴现业务内部管理规程(暂行)》(以下简称《规程》),已经建设银行第15次行务会正式通过。现印发你们,并将有关事项通知如下,请遵照执行。

一、各分行要严格按《规程》规定办理商业汇票业务,严禁越权、违规操作。对已经办理的商业汇票承兑贴现业务要根据《规程》要求进行一次自查,对存在的问题予以纠正。

二、关于办理承兑汇票总量限额,请各分行根据当地实际情况和自身管理的要求,于10月20日前向总行资金计划部提出申请数额,总行将根据各分行的风险控制能力和管理水平核定下达。

三、各一级分行要按《规程》第十四条规定,制定收取保证金的比例,并抄报总行资金计划部备案。

四、要加强贴现票据保管。贴现票据是一种重要的有价单证,是银行资产,必须妥善保管,严格台帐登记制度,切实做到票据帐实相符。

五、附式一至四请各分行根据规定的内容与格式自行印制;有关商业汇票承兑贴现业务统计的内容、表式、报送程序和要求,由总行财会部另文布置。

附:中国建设银行商业汇票承兑与贴现业务内部管理规程(暂行)

第一章、总则

第一条、为进一步规范建设银行商业汇票承兑和贴现业务,建立健全内部管理和操作程序,根据《中华人民共和国票据法》和国家有关金融法规,制定本管理规程(以下简称《规程》)。

第二条、办理商业汇票承兑和贴现业务要严格执行国家有关法律、法规及本《规程》,切实以真实、合法的商品交易为基础。严禁无合法商品交易的商业汇票承兑和贴现。

第三条、各分行资金计划部门、财会部门和信贷部门在办理商业汇票承兑和贴现业务中,要相互协调、积极配合、各司其职、各负其责。

第二章、商业汇票承兑

第四条、银行对商业汇票的承兑是指银行根据承兑申请人的申请,允诺对有效商业汇票按约定的日期向收款人或被背书人无条件支付票款的行为。

第五条、办理银行承兑汇票承兑的行须同时具备下列条件:

(一)二级(地市)分行及其以上机构;

(二)内部管理完善,制度健全;

(三)具有到期履行支付票款的能力。

县市支行原则上不得办理银行承兑汇票承兑,少数管理水平高、经营规模大、效益好的县市支行,确需办理此项业务的,在事先征得总行同意后,由一级分行授权办理。

第六条、银行承兑汇票的承兑权限按上级行的贷款审批授权执行。承兑期限最长不得超过6个月。每张汇票承兑金额最高不得超过1000万元。各级行办理的银行承兑汇票中,承兑申请人尚未足额付款的银行承兑汇票(包括到期未付款和未到期汇票)累计金额不得超过各行流动资金贷款余额的一定比例(具体比例或限额另行下达)。

第七条、银行承兑汇票的承兑申请人须同时具备以下各项条件和要求:

(一)在经办行开立存款帐户,经工商部门批准的国有企业、股份制企业、集体所有制工业企业、供销合作社以及三资企业;

(二)以真实合法的商品交易为基础,并在购销交易合同中注明以银行承兑汇票作为结算工具和方式;

(三)承兑申请人经济效益好、信誉高、汇票到期具有支付能力;

(四)在经办行存款、结算情况良好,原应付贷款利息和到期贷款已按期清偿,原签发的银行承兑汇票能按期兑付;

(五)能提供符合法定条件的第三人不可撤销担保或财产抵押、质押担保。

不同时具备以上条件的,不得申请办理承兑。

第八条、承兑申请人向经办行提出承兑申请时应提供以下材料:

(一)承兑申请书(附式一);

(二)一式四联的《银行承兑汇票》;

(三)出示商品交易合同原件并提供复印件;

(四)承兑申请人的财务和会计报表(复印件);

(五)抵押及质押物的清单、所有权凭证或担保人上年度及本年度的财务、会计报表(复印件);有处分权人同意抵押、质押的证明及保证人同意担保的有关证明。

第九条、银行承兑汇票承兑实行信贷、计划、会计部门分工审查,主管行长审批的制度。

信贷部门经办人员对承兑申请人提供的材料进行核实,并负责严格审查其是否符合第七条的各项要求和条件。如符合条件和要求,经办人在《商业汇票承兑和贴现会审单》(附式二)上签署意见后将承兑申请人提供的材料一并按次序交信贷部门负责人、资金计划部门和会计部门分别审查。

信贷部门负责人审查:经办员签署的意见是否真实、充分和完整。

资金计划部门审查:本行资金情况是否可在将来满足承兑垫付要求;单笔承兑金额和累计承兑金额是否超过规定。

会计部门审查:承兑申请人提供的银行承兑汇票数字是否清晰,要素是否完整、规范。

第十条、信贷部门、资金计划部门和会计部门审查通过并在会审单上签署意见后送主管信贷的行长或副行长审批。

第十一条、通过审批的,信贷部门在承兑申请人落实了担保手续后签订《银行承兑协议》(附式三)。会计部门应由专人在《银行承兑汇票》上用压数机压印汇票金额并加盖汇票专用章及名章,同时向承兑申请人按规定收取手续费。会计部门审核已承兑的银行承兑汇票后,由信贷部门将《银行承兑汇票》连同《解讫通知书》、《银行承兑协议》各一份交承兑申请人。

第十二条、《银行承兑协议》一份及《抵押(质押)协议书》或《第三人不可撤销担保书》等有关材料由信贷部门专人保管。《银行承兑协议》一份交会计部门做凭证附件。

第十三条、信贷部门应于商业汇票到期前,督促承兑申请人将款项划转经办行。会计部门对承兑申请人不足支付而由经办行垫付资金的,要作为逾期贷款在“其他贷款——汇票承兑垫款”科目核算并按流动资金贷款逾期利息规定计收利息,并及时通知信贷和资金计划部门。信贷部门应及时通知担保人代为支付票据款项。若有抵押、质押担保的,如承兑申请人未在经办行规定的期限内清偿应付款项,经办行应依法处分抵押、质押物并将所得款项优先偿付所垫资金;若仍不足偿付,信贷部门应尽快追索。

第十四条、各级行在办理银行承兑汇票承兑时,应根据承兑申请人的不同资信状况收取一定比例的保证金,具体标准由一级分行确定。

第三章、商业汇票贴现

第十五条、商业汇票贴现是指商业汇票的持票人将未到期的商业汇票转让于银行,银行将票面金额扣除贴现利息后将余额付给持票人的一种融通资金行为。

现阶段办理贴现的汇票一般限于银行承兑汇票,办理商业承兑汇票贴现的需由上级行另行授权。一级分行由总行授权,经总行授权的一级分行可对其所辖行授权。

第十六条、商业汇票贴现申请人提供的有关履行该票据项下商品交易合同的发货单、运输单、提单等凭证的内容应与商品交易合同内容相一致,其内容必须符合国家法律、法规及有关政策。

第十七条、向银行申请贴现的申请人必须具备以下条件:

(一)必须是具有法人资格或实行独立核算、在经办行开立存款帐户并依法从事经营活动的经济单位;

(二)持有的商业汇票凭证真实,票式填写完整,盖印、压数无误,凭证在有效期内,背书连续完整;

(三)贴现申请人经营状况良好,具有到期还款能力。

第十八条、贴现申请人申请贴现必须向经办行提交以下材料:

(一)商业汇票贴现申请书(附式四);

(二)商业汇票;

(三)出示贴现票据项下的商品交易合同原件并提供复印件,或其他能够证明汇票合法性的凭证;

(四)能够证明票据项下的商品交易确已履行的凭证(如发货单、运输单、提单、增值税发票等复印件);

(五)贴现申请人的财务会计报表(复印件)。

第十九条、在办理银行承兑汇票贴现时,经办行要认真审查承兑银行的资信状况,对承兑信誉较差的,应慎重办理。现阶段只办理工商银行、农业银行、中国银行、交通银行、投资银行及建设银行其他分支行承兑汇票贴现。如需扩大范围,必须请示总行批准后进行。

第二十条、贴现汇票的每笔金额不得超过1000万元,各级行办理贴现的总量(减去向其他银行办理转贴现和再贴现的净额)必须纳入信贷总量考核,并控制在上级行下达的贷款限额或资产负债比例管理控制指标之内,不得突破。

第二十一条、商业汇票贴现要由信贷部门、资金计划部门和会计部门根据其所负责的内容进行认真审查。

信贷部门审查:

(一)贴现申请人是否在本行开立帐户,其存款和结算情况;

(二)贴现申请人(如是商业承兑汇票,还应了解承兑人)的资信、资产负债状况及其还款能力;

(三)商业汇票是否以真实、合法的商品交易为基础;

(四)商业汇票项下的商品交易合同是否注明以商业汇票作为结算工具或方式;

(五)贴现资金的用途是否符合国家产业政策和信贷政策。

资金计划部门审查:

(一)贴现金额是否超过限额;

(二)是否能安排所需的贴现规模和资金。

会计部门审查:

(一)商业汇票记载的要素是否完整;

(二)数字、印章等要素是否合法、规范,背书是否连续;

(三)凭证、印模、压数是否真实、可靠(对凭证、印模、压数真伪进行鉴别);

(四)对银行承兑汇票贴现要向承兑银行进行电报、传真查询,并了解承兑银行资信情况。

会计部门要加强对商业汇票真伪的鉴别工作,防止伪造、变造的商业汇票的贴现。

第二十二条、信贷、资金计划、会计三部门通过会审后,将《会审单》报分管信贷的行长或副行长审批。若通过审批,信贷部门将填制的《贴现凭证》交会计部门审核,并由会计部门办理划款手续,信贷部门通知贴现申请人用款。

第二十三条、贴现率按人民银行的有关规定执行。贴现期限从办理贴现之日至汇票到期日止,最长不超过6个月。贴现金额的计算公式为:

                    月贴现利率

贴现金额=票面金额×(1————-×贴现天数)

                        30

第二十四条、信贷部门负责对贴现到期前的跟踪检查,对可能影响贴现到期结算的情况,应及时通报有关部门并采取相应措施。对不能按期收回贴现款又没能在贴现申请人帐户内扣收的,信贷部门负责及时做好贴现款项的追索工作。

第二十五条、会计部门负责在贴现到期日前将办理贴现的商业汇票划给承兑银行,收取票款;对不能按期收回汇票款项的,若贴现申请人帐户内有余额,会计部门应及时从其帐户内扣收并将扣收结果通知信贷部门;对到期未收回的贴现款项转入“贴现——未收回款项”科目核算,并列入逾期贷款管理和考核。

第四章、商业汇票转贴现

第二十六条、商业汇票转贴现是指商业银行将其已贴现的未到期商业汇票向同城或异地的另一家商业银行进行贴现的资金融通行为。其他银行持贴现票据向本行转贴现为转入,本行持贴现票据向他行转贴现为转出。

第二十七条、转入业务中的转贴现申请人须具备以下条件:

(一)在人民银行当地分行开立帐户的商业银行二级分行以上机构;

(二)转贴现的票据必须是商业银行已贴现、尚未到期、要式完整的商业汇票;

(三)转贴现资金投向符合国家信贷政策和产业政策。

第二十八条、现阶段各行办理转贴现只限于已贴现的银行承兑汇票,各级行不得向工商银行、农业银行、中国银行、交通银行和投资银行以外的金融机构办理已贴现票据的转入。未经上级行批准,建设银行系统内各分支机构间不得办理转贴现业务(分支机构为集中向人民银行办理再贴现而与其所属机构办理的转贴现业务除外)。

第二十九条、转贴现期限从办理转让之日至汇票到期日止,最长不得超过4个月;利率参考公开市场同业拆借资金利率确定;办理转贴现的单笔金额不得超过1000万元。转贴现行办理的转入票据在贴现科目核算,转出则减少贴现余额,均要纳入贷款限额和资产负责比例之内考核,不得突破。

第三十条、转入业务中的转贴现申请人向我行申请转贴现需提供以下材料:

(一)转贴现申请书(以银行承兑汇票贴现申请书代替);

(二)转贴现凭证(以贴现凭证代替)一式五份;

(三)经申请行背书的银行承兑汇票;

(四)已办理贴现的凭证;

(五)商业汇票查询书、商品交易合同或其他能够证明汇票合法性的凭证。

第三十一条、各级行资金计划部门收到转贴现申请后要按以下要求进行认真审查:

(一)转贴现申请是否符合第二十七条的要求;

(二)汇票、贴现凭证、查询书、商品交易合同等有关证明文件的真实性、合法性及有效性;

(三)申请转贴现行是否具备转贴现的条件,到期是否具有偿还债务的能力;

(四)转贴现申请书、转贴现凭证是否内容完整,要素齐全,正确无误。

第三十二条、审查同意后,资金计划部门签署意见后报送主管资金计划的行长或副行长审批。各转贴现行要加强对转贴现办理后的管理,对转贴现到期申请人未能按时付款要及时追索。

第三十三条、已贴现票据的转出业务,由各级行资金计划部门提出转贴现申请,经主管资金计划的行长或副行长审批后办理。

第三十四条、再贴现业务按人民银行的有关规定办理。

第五章、附则

第三十五条、各级行办理商业汇票承兑和贴现时,要视同贷款管理,按照信贷政策和贷款风险管理要求对贴现的用途、审批权限、风险度进行认真审查和测定,严防贴现风险。

第三十六条、商业汇票承兑和贴现审批要贯彻集体审批、分级审批的原则,不得化整为零。

第三十七条、严格管理商业汇票承兑和贴现业务,防止持票人以要求承兑和贴现的行为来套取银行资金,严禁利用帐外承兑和贴现扩大信贷规模。

第三十八条、各经办行要建立办理商业汇票承兑、贴现、转贴现和再贴现业务台帐。

第三十九条、各级行应加强对所属票据承兑和贴现业务的检查考核。对违反本规程规定的行,应根据具体情况予以通报批评、减少承兑或贴现规模、降低审批权限、暂停办理承兑和贴现业务等处罚。经办行垫付承兑汇票资金和到期未收回的贴现资金(“其他贷款——汇票承兑垫款”科目及“贴现——未收回款项”科目)两项余额合计,超过该行流动资金贷款余额的5%时,办理新的承兑和贴现业务,须逐笔报上级行审批;如超过流动资金贷款余额10%,必须立即停止办理新的承兑、贴现业务,对原业务清理检查并向上级行写出专题报告。

第四十条、本《规程》由中国建设银行总行负责解释。建设银行原有关规定中,与本《规程》不相符的,以本《规程》为准。

第四十一条、本《规程》自下发之日起执行。

附式:一银行承兑汇票承兑申请书

申请日期        年    月    日第    号

---------------------------------------

|                            承兑申请人及承兑基本情况                      |

|-------------------------------------|

|名称(全称)      |          |承兑金额          |                      |

|---------|-----|---------|-----------|

|法定代表人        |          |到期日            |                      |

|---------|-----|---------|-----------|

|经营范围          |          |购销合同内容及号码|                      |

|---------|-----|---------|-----------|

|住    所          |          |收款人全称        |                      |

第8篇

[摘要]在银行承兑汇票公示催告期间,实际持票人基于各种原因,极有可能对公告毫不知情。而在汇票到期托收解付时,却被告之票据已被除权并已解付。持票人当如何维护自己的合法权益?此时,持票人可以按票据法规定行使票据付款请求权和票据追索权,亦可按民法规定行使票据侵权之诉,还可按真实交易关系进行。各种诉讼在实际中会遇到什么样的问题,面临怎样的诉讼风险?而民诉法第223条所称之诉,又应作如何理解。本文试图通过对各种诉讼的分析,谈谈作为法官如何引导当事人进行诉讼,对目前公示催告程序,存在的问题,提出了自己的看法。

[关键词]票据 除权 救济 侵权

银行承兑汇票作为一种支付手段,在现代商业交往中发挥着越来越大的作用。银行承兑汇票以商业银行信誉作为保证,对于建立社会信用体系,充分利用资金时间价值,都具有十分重要的意义。但是若有人恶意利用公示催告制度,一方面作为支付手段背书流转换取对价,一方面骗取人民法院作出除权判决并以此向银行解付,双重获得票据利益,最终将导致善意实际持票人被银行拒绝兑付,而蒙受损失。此时对于善意持票人而言拿回正当的票据金额是唯一宗旨。

根据《民事诉讼法》第223条规定,在公示催告程序中,利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报权利的,自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院。20__年民诉法大修,此条未作一字修改,目前亦没有配套司法解释。所以对该条所指之“诉”,是何种之诉,目前存在巨大争议。

从票据法角度出发,善意持票人最终实际拥有票据,只要票据真实合法,必要记载事项齐全,形式上背书连续,能够证明其与前手之间的真实交易关系和债权债务关系,就应当拥有票据权利。在汇票到期被承兑人拒绝付款时,持票人可以向出票人、承兑人、背书人以及其他票据债务人行使“票据付款请求权”和“票据追索权”;再者,最终票据持有人是因为生效除权判决导致票据无效,而致使无法获得票据利益的,票据持有人如果有证据证明,除权判决所依据的事实是错误的,理论上可以申请人民法院撤销除权判决。

但是,《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第16条规定,票据债务人依据票据法有关规定,对持票人提出的票据付款请求权和票据追索权,以“人民法院作出的除权判决已经发生法律效力”为由,予以抗辩的,人民法院应予支持。在人民法院的除权判决被撤销之前,意味着持票人手中的票据已被宣告无效,因票据而产生之付款请求权和追索权亦归于无效。所以,在行“票据付款请求权纠纷”之诉或“票据追索权纠纷”之诉之前,应当先申请撤销除权判决。但撤销之诉如何提起,目前各地法院的做法主要有二种。一是,要求当事人按审判监督程序提请再审,撤销除权判决。另一种是,当事人可以直接按民诉法第223条向原审法院,要求撤销除权判决。显而易见第二种做法,更利于当事人行使权利。个人认为,民诉法之所以在审判监督程序之外,针对票据除权单列一条,其本意应是给未能及时申报权利的票据当事人一个救济途径,目前有少数部分法院已经有以“撤销除权判决纠纷”为案由的案件判决。但是最高人民法院《民事案件案由的规定》中,并没有“撤销除权判决纠纷”,加之民诉法第223条规定又不太明确。这就成为各地法院受理此类案件的最大障碍。要想将此种做法全面推开,有待于最高人民法院针对此条的司法解释出台,并专门添加此项案由。

由此可见,若按票据法,当事人至少要进行二次诉讼,时效过于冗长,也面临着较大的诉讼风险。即使获得撤销除权的判决书,是否就能直接要求承兑人付款,仍然存在巨大的争议。那么是否存在其他更为简洁的诉讼途径,来维护持票人的合法权益呢?个人认为,此类纠纷完全可以跳出票据法,而依据侵权责任法和基础法律关系来。

既然持票人并没有凭借票据而获得交易对价,那么基于真实交易关系,直接前手之付款义务便尚未履行,持票人完全可以将被除权票据退还给前手,并基于真实交易关系要求前手重新付款。但是,如果公示催告的时间发生在持票人获得票据之后,也就是该票据在直接前手背书给持票人时未被公示催告,属有效票据,那么当时的背书转让应当是有效的。此时如果再判决前手重新给付对价,有违公证,与法理也不相吻合。发生此种情况后,本人认为导致票据除权是由于持票人在公示催告期间内,未及时申报权利造成,自身存在过错,未履行注意义务,应当视同前手已完成付款义务,所以应当驳回持票人重新付款的请求。所以公示催告的时间与持票人受让票据时间的先后,成为案件的关键。

此外,票据只有一张,承兑人只可能付一次款。票据持有人最终没有获得票据利益,而票据利益却由除权申请人获得,如果能够证明除权申请人之申请行为不当,除权申请人实际就侵犯了持票人的合法权益,持票人可行侵权之诉,即“票据损害责任纠纷”之诉;根据《民诉法》第218条规定,申请公示催告的主体应是合法的票据持有人,申请事项限于被盗、遗失和灭失。此时应着重审核其取得票据的证据,以及申请事项的真实性、合法性,与除权判决卷宗的一致性。但是,证明其存在不当除权申请,证实其构成侵权行为的证明责任在于持票人,实际诉讼中取证难度极大。加之除权申请人大多是“皮包公司”,与持票人不直接发生经济往来,法律文书难以送达,应诉率极差,所以也是难度重重。即使胜诉后,执行也存在较大困难。

可见,一旦票据被除权,最终持票人维权之路困难重重。而各地法院公示催告案件日渐增多,其中不乏恶意申报之人,如何防范于未然?目前法院在审理公示催告案件时,真正的利害关系人,往往因不知公告而不能参与诉讼。审理过程中,法官只能听到一面之词,没有了抗辩,法院往往不能全面地了解案情,而作出了不一定正确的判决。故个人认为应从以下几个方面,逐步健全制度,完善相关法律规定。

首先,法院应对申请人获得票据,所依据的基础法律关系予以严格审查,不能单凭一纸证明就确认其合法获得票据。如:因

合同之债而获得票据,因审查合同的真实性,以及合同的实际履行的证据。

其次,法院应对申请人所称的公示催告的理由要进行严格审查,必须要求申请人提供相关证据证明被盗、遗失或灭失的事实。

再次,应当引入担保制度,在受理公示催告申请时,应当要求其提供适格担保,以防止恶意申报的情形,也便于持票人行使权利时多一份保证。事实上,《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第38条规定,失票人向人民法院提讼的,除向人民法院说明曾经持有票据及丧失票据的情形外,还应当提供担保。担保的数额相当于票据载明的金额。只可惜这里的“”并不包括公示催告申请。

最后,人民法院作出除权判决的时间,应在银行承兑汇票到期日的十天后。这样即使利害关系人未能看见公告,也能在提示付款时知道票据被公示催告,促使其申报权利或进行票据保全。因为失票人拿到除权判决书后,即可凭此向承兑人要求付款,不一定要等到汇票到期。事实上,这样对于承兑人来说也是不公平的。

还应提醒当事人在受让票据时,应当及时到银行办理查询,确认不存在权利瑕疵时再行受让。此外就是及时提示付款,不能延期,尽早发现问题。

总之,我国票据法中有关票据公示催告的规定,过于简单,诉讼制度尚不完善,有待于我们通过诉讼促进法制的健全和完善。

[参考文献]

[1]张德荣:《票据诉讼(民商事诉讼实务丛书)》,法律出版社20__年6月版。

第9篇

关键词:票据损害赔偿案件票据权利 除权判决 法律救济

1案情介绍

1.1基本信息

原告:辽源矿业(集团)有限责任公司。

被告:鞍钢集团国际经济贸易公司。

被告:鞍山市佳恩经贸有限公司。

被告:鞍山市光通物资有限公司。

被告:交通银行股份有限公司鞍山分公行。

1.2原告的诉讼请求及提出的事实和理由

1.2.1原告的诉讼请求

1.2.1.1判令被告承担原告票据损失人民币五十万元;

1.2.1.2判令被告承担原告票据损失的利息;

1.2.1.3判令四被告之间对本案承担连带责任;

1.2.1.4案件受理费由被告承担。

1.2.2事实与理由

被告鞍钢集团国际经济贸易公司是原告多年的煤炭用户,因欠原告煤款,向原告交付银行承兑汇票一张抵偿五十万元。原告在承兑时,承兑人交通银行以该票据被冻结为由,拒绝向其承兑,同时广通物资有限公司以票据丢失为由,向鞍山市铁东区人民法院申请公示催告,法院判决该票据无效。

被告佳恩经贸有限公司作为出票人当年2月10日通过承兑银行交通银行向收款人广通物资开具汇票。而在流转过程中,被告广通物资于4月1日,将此汇票通过背书转让给佳恩经贸, 4月3日,佳恩经贸又将该汇票转让给中昊储运,此后,该票据流转至原告,原告成为合法的票据持有人。

原告认为,被告广通物资在票据流转过程中,通过背书已将票据转让,转让后已经不是持有人,无权再对转让后的票据主张权利,更不能以持有人的身份向法院申请除权判决。其以票据丢失向法院申请公示催告是诉讼欺诈。

被告佳恩经贸作为出票人,在出现回头背书的情况下继续转让,在广通公司向法院申请公示催告程序后,明知广通已不是票据持有人而恶意获得欺诈款项。

被告交通银行作为承兑银行,明知汇票在到期日前已拒绝承兑,在公安解除冻结后不及时通知持票人,损害了持有人利益。故向法院提讼,请法院依法判令被告赔偿五十万及利息,四被告之间承担连带责任。

原告提出的证据有:煤炭买卖合同,证明与被告鞍钢集团国际经济贸易的债权债务关系;收托凭证,用于证明委托工商银行向交通银行收款;交通银行拒绝付款理由书,证明被拒绝付款;铁东区法院民事判决书,用于证明持票人所持票据被法院判决无效。

2审理结果

2.1被告鞍山市佳恩经贸有限公司于本判决生效后十日内返还原告辽源矿业(集团)有限责任公司不当得利款500000元及利息。

2.2被告鞍山市广通物资有限公司在被告鞍山市佳恩经贸有限公司返还不当得利的范围内与被告佳恩公司承担连带责任。

2.3被告交通银行股份有限公司鞍山分行于本判决生效后十日内给付原告辽源矿业(集团)有限责任公司票据款项被公安机关冻结期间的利息。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

2.4驳回原告辽源矿业(集团)有限责任公司对被告鞍钢集团国际经济贸易公司的诉讼请求。

2.5驳回原告辽源矿业(集团)有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元由被告鞍山市佳恩经贸有限公司承担。

3判决评述

3.1本案判决评述

本案第一项判决不当。理由是,佳恩公司获得该票据款项是基于法院的除权判决,如果重新认定伪报人获得利益没有法律根据,则否定了先前除权判决的效力。所以在法院没有撤销除权判决前,不能认为被告佳恩公司构成不当得利。

本案第二项判决不当。理由是,被告广通公司恶意申请公示催告获得除权判决,造成持票人财产利益的损失,构成侵权,应当承担原告票据损失及利息。前述除权判决撤销前被告佳恩公司不构成不当得利,故要求广通公司在被告鞍山市佳恩经贸有限公司返还不当得利的范围内与被告佳恩公司承担连带责任不能成立。

本案第三项判决不当。理由是,2006年8月1日原告委托工商银行向被告交通银行收款,2006年9月10日被告交通银行向原告出具拒绝付款理由书,其中拒付理由一栏中写明:此汇票已冻结。商业汇票是指由付款人或存款人签发,由承兑人承兑,并于到期日向收款人或被背书人支付款项的一种票据。所谓承兑,是指汇票的付款人愿意负担起票面金额的支付义务的行为,就是它承认到期将无条件地支付汇票金额的行为。本案中,出票人佳恩公司在出票时,该票据已被交通银行承兑,即交通银行在见到该承兑汇票时,就应当无条件付款。被告交通银行的拒付理由为该汇票已被冻结,其不能成为银行拒付的理由,被告交通银行应照常付款。其不予付款,没有法定依据,造成持票人的利益损失,应承担赔偿责任。

本人认为本案第四项判决正确的。理由是,被告鞍钢经贸公司通过正当的煤炭买卖,合法的向原告交付了汇票,在其履行义务过程中并无过错,故不承担赔偿责任。

3.2本案引发的法律问题分析

3.2.1我国法律规定,可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。法律亦明确指出,可以申请公示催告的失票人是指按照规定可以背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人。法院受理公示催告的申请,应对当事人提示的材料进行书面审查,包括票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。前已论述,本案公示催告的申请人被告广通公司并不是票据丧失前得最后合法持票人,也不是因票据被盗、遗失或者灭失而丧失票据。法院受理了其公示催告申请并最终作出除权判决,存在过错,损害了票据持有人的合法权益。

3.2.2除权判决生效后,申请人有权向支付人请求支付,除权判决维护的票据权利,归属申请人。而本案中,除权判决生效后,法院却将该票据款项划给出票人佳恩公司,是不符合法律规定。

3.2.3关于除权判决能否撤销的问题,本人认为,本案除权判决应予撤销。理由如下:首先,除权判决是人民法院应失票人的申请,适用公示催告程序而作出的宣告所失票据无效的判决,其效力是使票据权利与票据分离,从而恢复失票人的票据权利。由于除权判决是根据失票人申请作出的,未经诉讼程序,判决结果具有法律推定性,可能会使相关人遭受不利益。因此,有必要为利害关系人设定救济途径。基于此,我国《民事诉讼法》在第一百九十八条设定了对利害关系人的救济程序,但从该条规定看,能够适用该条规定得到救济的仅限于那些“因正当理由不能在判决前向人民法院申报权利”的利害关系人,对于其他因除权判决遭受不利益的利害关系人并不能适用该条规定得到救济。审判实践中,申请人滥用权利恶意申请公示催告、法院违反程序错误作出除权判决等现象时有发生。由于缺乏相应的法律依据,这些问题不能按通常诉讼程序予以解决,那些因除权判决遭受不利益的利害关系人得不到救济。而且,根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第三百二十九条的规定,对“因正当理由不能在判决前向人民法院申报权利”的利害关系人依据《民事诉讼法》第一百九十八条提起的诉讼,法院应按票据纠纷适用普通程序审理,在法院支持利害关系人诉讼请求时,必然出现对同一事项适用普通程序所作判决与适用公示催告程序所作除权判决相互矛盾的情况。上述现象的存在既不利于保护利害关系人的合法权益,也有损于司法的严肃性和权威性,表明我国《民事诉讼法》设定的对公示催告程序中利害关系人的救济制度无论在救济范围上还是在救济手段上都是不完善的。因此,个人认为,我国《民事诉讼法》有必要明确规定除权判决的撤销制度,赋予利害关系人在一定条件下提起撤销生效除权判决之诉的权利,对那些因申请人滥用权利恶意申请公示催告、法院违反程序而作出的错误除权判决予以撤销,以最大限度地保护利害关系人的合法权益,维护司法的严肃性和权威性。从有些国家和地区民事诉讼立法看,对除权判决均不得上诉,但允许在一定情形下撤销生效的除权判决,如德国、日本和我国台湾地区民事诉讼法均规定,因法院进行的公示催告程序本身不合法(如法律不许行公示催告程序、未为公示催告之公告或不依法定方式为公告、不遵守公示催告之公告期间、为除权判决之法官未自行回避、已经申报权利而不依法律于判决中斟酌)时,利害关系人可以公示催告申请人为被告,向作出除权判决的法院提起撤销之诉。我国《民事诉讼法》对申请认定公民无民事行为能力或者限制行为能力、申请宣告公民失踪或者死亡、申请认定财产无主等案件,都规定了相应的撤销之诉,而对同属于形成之诉的公示催告程序所作除权判决却未规定撤销之诉,似难谓妥当。

其次,当事人恶意申请法院作出除权判决,不仅扰乱正常的经济流转秩序,而且浪费司法资源。为防止这种行为发生,最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第三十八条规定失票人向人民法院提讼的,应当提供担保;第三十九条并规定对于伪报票据丧失的当事人,人民法院在查明事实,裁定终结公示催告或者诉讼程序后,可以参照民事诉讼法第一百零二条的规定,追究伪报人的法律责任。虽然法律和司法解释未明确规定当事人伪报票据丧失而获得除权判决可否撤销,但从最高人民法院的上述规定看,对申请人伪报票据丧失的行为是持否定态度的。而撤销除权判决、恢复票据上的票据权利是否定行为人伪报票据丧失、恶意申请公示催告行为最直接、最有效的途径。

3.2.4关于除权判决撤销前原告是否享有票据权利的问题,本人认为,除权判决撤销前,原告不享有票据权利,理由如下:首先,学理上,通说认为,除权判决一经作出,具有如下效力:已作除权判决的票据,丧失其效力,即票据权利与票据分离。这时的票据已经不再是一般意义上的作为有价证券的票据,而成为不代表任何权利的普通的一张纸,持有人不能再依据该票据行使票据权利;其次,人民法院受理公示催告申请后,依法应发出公告,催促利害关系人在一定期间内申报权利。如在公示催告期间收到了利害关系人的申报,人民法院则裁定终结公示催告程序,如公示催告期间没有人申报,人民法院则根据申请人的申请,作出除权判决宣告票据无效。人民法院的公告具有公示的法律效力,利害关系人应当及时申报。本案中,原告持有票据却未及时申报权利,致使人民法院作出了除权判决宣告其持有的票据无效。由此产生的法律后果应由其自行承担;再次,最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十六条规定:票据债务人依照票据法第九条、第十七条、第十八条、第二十二条和第三十一条的规定,对持票人提出下列抗辩的,人民法院应予支持:……(三)人民法院作出的除权判决已经发生法律效力的……。第三十四条规定:依照民事诉讼法第一百九十五条第二款的规定,在公示催告期间,以公示催告的票据质押、贴现,因质押、贴现而接受该票据的持票人主张票据权利的,人民法院不予支持,但公示催告期间届满以后人民法院作出除权判决以前取得该票据的除外。上述规定实际明确:除公示催告期间届满以后人民法院作出除权判决以前取得的票据外,经除权判决的其他票据,持票人不再享有票据权利。本案中原告是在公示催告前取得的票据,故除权判决撤销前,原告不享有票据权利。

3.2.5合法持票人的权利救济。首先,持票人所持票据已被除权判决宣告失效,不能向付款人行使付款请求权,也不能向前手行使追索权,他只能以凭借除权判决取得票款的伪报人为被告,但此类诉讼的性质并不是《民事诉讼法》司法解释第二百三十九条所认定的票据纠纷诉讼。因为《票据法》司法解释第一条将票据纠纷定义为“因行使票据权利或者票据法上的非票据权利而引起的纠纷”,持票人与伪报人之间的诉讼解决的既不是因行使票据权利而引起的纠纷,也不是因票据法上的非票据权利而引起的纠纷。 伪报人没有合同和法律根据而获得利益,使持票人遭受损失,属民法上的不当得利,持票人向伪报人提起返还不当得利之诉。这里的问题是,伪报人是凭借法院的除权判决获取票款的,如果重新认定伪报人获得利益没有法律根据,则要先否定除权判决。而《民事诉讼法》对错误的除权判决如何处理未予规定,由于票款已付,票据债务已消灭,若重新恢复除权判决之前的状况是不现实的,个人认为,错误的除权判权只需由作出的法院撤销即可。故法院在持票人与伪报人之间的不当得利返还之诉中,应先查明伪报票据丧失的事实,撤销除权判决,再依法对纠纷作出裁判。

其次,民事债权的行使。民事债权的行使,是指民事债权人实现其权利内容的行为。其方式包括向债务人要求履行义务,满足其权利的行为,如买卖合同的出卖人请求买受人支付价款;以及向法院提讼主张权利的行为。民事债权的行使由权利人的意思决 定,任何人和任何组织不得非法干涉。行使民事债权不得损害他人利益和公共利益,应当诚实信用,不得滥用。总之,在该案例中,持票人辽源矿业(集团)有限责任公司因法院做出的除权判决而丧失票据权利,导致票据追索权的丧失,但可以不当得利请求佳恩公司返还票据金额及利息。若仍然没有得到满足,还可以依据民法原理,向其前手主张民事债权,以保障票据流通的顺畅,维护市场经济交易的安全。

除权判决效力与票据合法持有人的票据权利的关系,实则是法律选择优先保护何种权利的问题。从公平的角度考量,公示催告程序作为特别程序所具有局限性,以此作出的除权判决不具有既判力,若善意第三人及其他合法持有人取得票据后,有正当理由未在公示催告期间申报权利的,其仍然享有票据权利,可以直接以诉讼的方式行使票据权利,除权判决仅具有证据作用;但若善意第三人或其他合法持有人无正当理由在公示催告期间未申报权利的,则其对除权判决的作出具有过错,视为对票据权利的放弃,法律无优先保护其权益的必要,除权判决对其具有拘束力,其只能依法主张民事权利。对于当事人伪报票据遗失,恶意申请除权判决的,票据合法持有人票据权利优先,其可以诉讼的方式行使票据权利,恶意申请人因扰乱正常的市场经济秩序,浪费司法资源,应承担相应的法律责任。

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作者简介:

李笑天(1993~)男,辽宁岫岩人,学校:宁波大学,研究方向:行政法;

第10篇

近年来,义乌国际贸易综合改革试点顺利推进,义乌小商品出口的通关效率大大提升。但是在出口报关的过程中难免会遇到一些特殊的情况,例如申报内容错误、货物查验、货物查验退关、出口产品涉及征税、出口产品与实际不符移交缉私、出口转关反核销等,对于这些情况,报关行也必须采取规范的措施进行处理,从而使自身的报关行为更加规范合理。

一、申报内容错误处理

如果报关内容申报错误的话,要及时向海关提交修改或撤销报关单申请,如不修改,很有可能会影响货柜的顺利进港和放行,一般贸易错误的则会影响其退税。申报内容错误主要分为两种情况,一种是报关申报录入界面申报错误:另外一种是转关申报界面申报错误。报关申报错误比较常见的情况有:经营单位和发货单位名称或代码错误、运输方式错误、备注错误、商品编码、单价错误等;转关申报错误主要包括口岸报错、境内运输方式错误、境内运输工具白卡号和车牌号错误、船名及航次错误等。

报关申报错误实例:2014 年3 月3日,义乌市五联进出口有限公司委托义乌长航物流有限公司出口报关一批货物,贸易方式为一般贸易,出口口岸为舟山海关。因为是舟山海关为出口口岸的话,要在出口报关单界面进行录入,而备注信息一定要打上FB 而不能是LZ,否则会影响集装箱柜的正常进港。录单员在QP 系统录入的时候,误把FB 录成了LZ,导致柜子在舟山港无法进港。

解决方案:修改出口报关单。准备修改报关单的资料主要包括:进出口货物报关单修改/ 撤销申请表、进出口货物报关单修改/ 撤销确认书、进出口货物报关单、正本的商业发票、装箱单、销售合同、报关委托书随附单据。准备好这些资料之后,交到义乌海关通关科进行报关单修改。

转关申报错误实例:2014 年3 月18日,义乌市卓莼商品采购有限公司委托义乌长航物流有限公司出口报关一批货物,预录入号为214545655,贸易方式为旅游购物商品,出口口岸为北仑海关。由于出口口岸为北仑海关,则此票货物的报关方式为转关提前报关,则应在QP 系统的转关提前申报的出口业务录入界面进行录入和申报。在转关页面中,按照规定,从义乌到宁波的境内运输方式绝大多数都是公路运输,而录入员却误把公路运输录为水路运输,导致货物无法转关,进入宁波北仑港口。

解决方案:作废原转关申报单,对境内运输转关方式申请捆绑修改。首先录入员登陆QP 系统的转关申报界面,进入后,点击转关单菜单中的出口业务,录入该票货物的正确转关信息,检查完毕无误后点击申报,然后点击查询菜单查看转关单状态,一旦转关单状态显示为海关接受通知后,就可以查看新的转关预录入号,这个时候要把这个号码记下来;接下来就要准备捆绑改单的具体资料,主要包括义乌海关作废转关申报单申请审批表、进出口货物报关单修改/ 撤销申请表、情况说明、正本海关报关单、商业发票、装箱单、报关委托书、小商品清单,以及报关单号条形码和转关单预录入号条形码(在浙江电子口岸集装箱运抵报告中打印);最后把全套资料交到义乌海关查验科的转关岗位申请删除原来的转关单,查验科删除转关申报单后,再去义乌海关通关科申请改单,需要提供全套资料(作废转关申报单上面需要查验科的签字),通关科审核无误改单之后,然后再提交进出口货物报关单修改/ 撤销申请表、情况说明以及报关单号条形码和新的转关单预录入号条形码到查验科重新做转关放行。

二、货物查验处理

货物查验指的是该票货物经过在QP 系统报关申报和电子口岸补充申报之后,等柜子进场之后,电子口岸海关的指令显示为待查验的状态。一旦确认柜子被海关布控查验,作为查验员就要及时和司机联系,告之其柜子以备查验,并通知其查验的具体要求,比如何时何地开到查验台,是机检还是人口掏箱。

查验实例:2014年3月26日,金寨县百花进出口有限公司和义乌倪琦商品采购有限公司委托长航物流有限公司出口一批货物,两个公司的货物拼箱装柜,集装箱号为CAIU8681290,金寨县百花进出口有限公司的货物为退税货物,报关单预录入号为214545733,义乌倪琦商品采购有限公司的货物为不退税货物。货物报关申报及补充申报后,海关QP系统214545734该票单据状态显示为通关无纸化查验,并可以打印查验通知书。此外,由于该票货物时拼箱的货物,在电子口岸补充申报的时候还要和214545733进行拼箱申报。补充申报后点击通关综合查询,这个时候电子口岸会显示214545733 和214545734 两票的货物的海关指令都会显示为待查验状态。

解决方案:此时查验员要准

备好这两票货物待查验的资料,主要包括如下单据:待查验的报关单(复印后要去掉经营单位和发货单位)、商业发票、正本报关委托书、小商品货物清单(旅游购物贸易方式需要提供)、实际货物的装载清单。准备好报关查验单据之后,就可以联系司机进场查验。该票货物经海关确认为机检,那么司机就必须及早把集装箱开到相应场地,等海关查验指令后,就要把集装箱车开过FS3000 机检系统。注意控制好车速,不能超过15 公里/ 小时,监管区内车速不能超过20 公里/ 小时。机检完毕后,经过FS3000 系统判别实际查验的货物和申报的货物保持一致,海关做出当场放行的决定。此时再重新查看QP 系统的单据状态,则214545734 的单据状态会显示为通关无纸化放行。电子口岸海关指令变为待转关,出场后指令变为可放行。

三、查验退关的处理

查验退关指的是该票货物经过海关人工或者机检查验以后,货物的申报品名与实际货物不完全符合,不符率在10%以下的海关做出临时不再允许此票货物出口的行为。由于义乌小商品种类繁杂,如果小商品没有做简化的情况下,货物品名最多只能报20个,因此经常出现货物与实际清单不符的情况。通过查验退关的措施,可以有效的打击一些不法商户利用义乌小商品出口的便利措施和优惠政策来牟取不当利益的行为,也从客观上要求义乌商户和报关公司一定要按照实际货物如实完整的进行申报。

对于退关后的货物,一般义乌的商户还会选择继续出口,报关行应该按照海关查验的实际情况重新进行申报。但是需要特别注意的是,重新申报的时间一定要在该票货物退关出场之后才能进行申报,具体要等到浙江电子口岸的通关查询显示已出场之后才能重新进行申报。如果柜子没有出场之前就申报的话,则电子口岸的该票货物会显示有拼箱。查验退关实例:2014 年3 月10 日,义乌久贵进出口有限公司向义乌海关申报出口一批小商品货物,申报品名为拉杆箱等货物,报关单号为214545568,实际装柜货物有玩具车(95030010)等。3 月11 日,海关查验时发现实际货物与公司申报有2%不符,并对该票货物进行了当场处罚。

解决方案:首先报关行要按照处罚决定书的要求进行处理;处理完毕后,报关行要及时准备好查验退关的资料,才能保证该票货物成功退关,包括义乌海关退关申请表、放弃陈述申辩声明、情况说明、授权委托书,办理退关手续;最后如若要重新进行申报的话,则一定要等待电子口岸的通关查询电子指令显示为以已出场后才能进行申报,注意重新申报的时候,一定要把原先没有申报的品名申报出来。

四、出口产品与实际不符移交缉私的处理

出口产品与实际不符移交缉私,是指出口报关的申报货物与实际装柜的货物不完全一致,经海关查验判断后,申报申报货物与实际不符的比例达到一定的标准,按照规定要求应予给予处罚,并移交缉私部门的处理。

移交缉私实例:2014 年4 月8 日,义乌市奥讯商品采购有限公司委托义乌长航物流有限公司出口报关一批货物,贸易方式为旅游购物商品,出口口岸为北仑海关,出口商品种类有15 种商品,主要以塑料、纸制、纺织材料等家用产品为主。该票货物当天按照客户给的数据正常进行报关,报关后显示的状态为通关无纸化查验。报关行按照查验的要求准备好全套的资料,交给海关查验科。义乌海关查验科通过人工掏箱的方式对该票货物进行查验,发现申报的品名与实际货物不完全相符,不符率大概在17%左右,因此对该票货物进行了处罚,做出了移交缉私部门的处理决定。

解决方案:对于该票货物的后续工作,报关行还要做好退关删单等工作,并备齐全套退关删单的报关单据资料:(1)报关行首先准备进出口货物报关单修改/撤销申请表, 因为该票货物是退关删单,因此要写明退关删单的原因;(2)其次准备好义乌海关查验科的处罚决定书以及案件移交单;(3)最后准备好基本的报关单据,如报关单、商业发票、报关委托书、小商品货物清单。

五、出口产品征税处理

出口产品征税是指出口的产品需要缴纳出口关税的货物,应该如何办理报关申报和出口缴税的处理。

出口产品征税实例:2014 年义乌东傲进出口有限公司委托义乌长航国际物流有限公司出口一批货物,报关单号为213672781,其中第一项产品雪糕棒,商品编码为4421902190,为商检商品,涉及出口征税,出口暂定税率为10%,成交总价为3500 美元,其中雪糕棒的申报要素材质为木制、种类为雪糕棒,白桦木制拉丁学名(Betula Platyphylla),一次性产品,尺寸110*10*2MM,必须录入完整,才能进行申报。

解决方案:报关行首先要去银行开设电子缴税账户;然后进行无纸化申报,海关审核转为有纸交单,报关行准备报关单、商业发票、装箱单、报检单、报关委托书、小商品清单交往海关大厅通关科;其次单证资料审核无误后,海关会签发出口关税缴税通知书;最后按照关税缴款通知书上的账号,报关行去中国银行缴纳之后,海关进行后续放行处理。

六、出口产品许可证处理出口许可证是由国家对外经贸行政管理部门代表国家统一签发的、批准某项商品出口的具有法律效力的证明文件,也是海关查验放行出口货物和银行办理结汇的依据。一旦货物属于国家许可证管理的商品,出口商或者出口货物发货人首先向发证机构申请办理出口许可证,许可证办理好之后,要在许可证有效期前进行报关。

出口许可证实例:2013 年12月24 日,缙云华洋动力机械有限公司委托义乌长航国际物流有限公司出口报关一票货物,报关单预录入号为213758991,出口商品品名为小马力摩托车,商品编码为8711205000。商品的申报要素为:发动机类型,250 毫升装往复式活塞内燃发动机;排气量,250CC;品牌KAYO;型号,T2。该产品属于国家许可证管理商品和国家出口商品检验商品,因此出口商还提供了许可证(号码13-11-124794), 出口商品通关(证号331200213107626000)。同时缙云华洋动力机械有限公司还提供了商业发票、装箱单、合同、报关委托书。

解决方案:报关行首先录入报关界面,录入方法和正常的一般贸易方法一致,但是许可证号及随附单证这里一定要输入。输入检查完毕无误后,同时上传商业发票、装箱单、合同、报关委托书、许可证进行申报。

七、出口转关反核销的处理

出口转关反核销是指货物经起运地海关正常申报后转关至出境地海关,在出境地海关由于查验申报不符移交缉私或者贸易纠纷取消出货,导致该批货物需要办理退运手续,退回到原申报地海关,在此种情况下则需要在出境地海关做反核销和重箱出卡手续,货物才能退运,同时在原申报地海关要删除原来的报关单和转关申报单。

出口转关反核销实例:2014年3 月20 号,义乌市合京进出口有限有限公司委托义乌长航国际物流有限公司出口一票货物,预录入号为214545670,出口口岸为北仑海关,贸易方式为旅游购物商品,商品品名数量20 个。报关行在义乌海关进行转关提前报关申报,申报之后改票货物放行后从义乌海关运往宁波北仑海关,在北仑海关时候,由于该票货物产生贸易纠纷,国外客户未付款,为避免在北仑海关长时间滞留,客户决定取消订单,不再出口该票货物,故准备办理货物退运到义乌海关的手续。

解决方案:首先报关行应在宁波北仑海关办理货物的退运手续,需要提交的资料有出口转关运输货物反核销申请表、出口转关运输货物重箱出卡手续;然后到义乌海关查验大厅删除该票货物的转关申报单,主要提供的资料有作废转关申报单审批表、退关申请表、情况说明;最后还要到义乌海关通关大厅办理该票货物删除手续包括出口货物报关单修改/ 撤销申请表、正本报关单、商业发票、装箱单、正本报关委托书等,同时还要把全套的资料单据都整理好交往海关进行存档。

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第11篇

 

关键词:公示催告 适用范围 票据法

根据我国民事诉讼法和其他有关法律的规定,公示催告程序的适用范围包括两个方面:

一、依照规定可以背书转让的票据

所谓票据,是指发票人(出票人)依票据法签发的,约定由本人或委托他人在见票时或者在票载日期向收款人或持票人无条件支付一定金额的一种有价证券。依照规定可以背书转让的票据在被盗、遗失或灭失时,权利人可以向人民法院申请公示催告。

根据我国票据法的规定,票据包括汇票、本票和支票三种。汇票是出票人签发的,委托付款人在见标间地或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票又分为银行汇票和商业汇票两种。根据1997年9月19日中国人民银行颁布的《支付结算办法》的规定,银行汇票是出票银行签发的,由其在见票时按照实际结算金额无条件支付给收款人或者持票人的票据。在银行汇票中,出票人与付款人都签发该汇票的银行,出票银行一般委托“代理付款人”向收款人或持票人支付票面金额。商业汇票则是出票人签发的,委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。商业汇票根据承兑人的不同,又分为银行承兑汇票和商业承兑汇票。银行承兑汇票由银行承兑,商业承兑汇票由银行以外的付款人承兑。与银行汇票不同,商业汇票必须承兑,商业汇票的付款人即为承兑人。商业汇票的使用主体也有限制,即只有在银行开立存款帐户的潜以及其他组织之间,才能使用商业汇票。

本票是出票人签发的,承诺自己在见时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。本票的一个主要特点是,出票人也是付款人,这是本票与汇票、支票的重要不同之处。根据出票人的身份不同,本票可分为银行本票和商业本票。银行本票是指银行签发的本票,商业本票是指银行以外的其他企业、事业单位、机关、团体签发的本票。我票据法所规定的本票,仅指银行本票,而不承认商业本票。

支票是由出票人签发的,微波办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的给收款人或持票人的票据。支票的付款人是特定的,即仅限于银行等法定金融机构。按照支付方式的不同,可将支票分为现金支票、转帐支票和普通支票。根据《支付结算办法》第115条的规定,支票上印有“现金”字样的支票为现金支票,转帐支票只能用于转帐,不得支取现金;支票上未印有“现金”或“转帐”字样的支票为普通支票,普通支票既可以用于支取现金,也可以用于转帐,但在普通支票左上角划两条平行线的,由为划线支票,划线支票只能用于转帐,不得支取现金。

汇票、本票和支票三者之间的主要区别在于,汇票和支票是委托式的票据,其基本当事人包括三方,即出票人、付款人和收款人,而本票是允诺式的票据,其当事人只有两方,即出票人和收款人,出票人和付款人是同一的。就汇票和支票二者的区别来说,支票的付款人仅限于银行或者其他金融机构,而汇票的付款人则不以此为限;支票都是即期的,即都是见票即付的票据,而汇票则有限期和远期之分。

票据在发生被盗、遗失和灭失时,并不是在所有情况下都可以向法院申请公示催告。依据《民事诉讼法》第193条的规定,其范围仅限于“按照规定可以背书转让的票据”。所谓背书,是指在票据的背面或其粘单上记载有关事项并签章的票据行为。票据的背书转让,则是指持票人以背书方式将票据权利转让给他人的票据行为。那么,哪些票据可以背书转让呢?对此问题,应从以下几个方面加以界定:

1、从理论上讲,无记名票据无须背书,仅以直接交付即发生转让票据的效果,记名票据和指示票据则应当以背书方式转让。因此,无记名票据丧失,不可以申请公示催告。

2、根据我国《票据法》第22条、第24条、第76条的规定,在我国,仅承认记名汇票和记名本票,而不承认无记名式和指示式的汇票和本票。因此在一般情况下,除非有例外规定,汇票和本票是可以背书转让的。对于支票,根据《票据法》第85条、第87条的规定,则包括记名支票和无记名支票。记名支票在没有例外规定的条件下可以背书转让;而对于无记名支票,在没有依法补记收款人名称之前,不得背书转让。

3、《票据法》和中国人民银行发布的《支付结算办法》对票据的背书转让问题作出了某些限制。包括:(1)根据《票据法》

第27条,出票人在票据上记载“不得转让”字样的,票据不得转让。(2)根据《票据法》第36条和第81条、第94条的规定,票据被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的,不得背书转让;(3)根据《支付结算办法》第27条的规定,填明“现金”字样的银行汇票、银行本票和用于支取现金的支票不得背书转让。不过,这一规定并非适当,因为它与《票据法》的相关规定不符,后者并没有作出这种强制性的限制;而且,该条款所作的限制大大干预了市场经济中当事人的自由意志,与票据法的一般原理相违背。

二、依照法律规定可以申请公示催告的其他事项

从国外情况看,可以公示催告的事项,除了票据外,还包括其他有价证券,如指示证券、抵押证券、提单、仓单、股票、载货证券、保险单等。这些证券目前在国内大多数是禁止公示催告的。但1991年的《民事诉讼法》针对我国的实体法制度不健全、不发达的现状而特意设置了一项弹性规定,指出对于其他事项,如有关法律规定可以申请公示催告的,也可以依照民事诉讼法的规定申请公示催告。这一规定具有非常重要的立法技术意义,即它可以适应以后经济发展的需要,允许其他法律在必要时可以增加使用公示催告程序的事项,从而为扩大公示催告程序的适用范围、增强公示催告程序的功能留有余地。因此,其他事项是否可以依公示催告程序申请公示催告,取决于有关法律是否有明确规定。

目前,根据有关法律的规定,可以申请公示催告的其他事项包括下述两类:

1、记名股票丧失时的公示催告

1993年颁布的《中华人民共和国公司法》第150条第1款规定:“记名股票,股东可以依照民事诉讼法规定的公示催告程序,请求人民法院宣告该股票失效。”依据这一条款的规定,只有丧失记名股票时,才可以申请公示催告,而对于无记名股票,即使发生被盗、遗失或者灭失情况时,也不能依公示催告程序申请公示催告。

2、提单等提货凭证丧失时的公示催告

第12篇

 

关键词:公示催告 适用范围 票据法

根据我国民事诉讼法和其他有关法律的规定,公示催告程序的适用范围包括两个方面:

一、依照规定可以背书转让的票据

所谓票据,是指发票人(出票人)依票据法签发的,约定由本人或委托他人在见票时或者在票载日期向收款人或持票人无条件支付一定金额的一种有价证券。依照规定可以背书转让的票据在被盗、遗失或灭失时,权利人可以向人民法院申请公示催告。

根据我国票据法的规定,票据包括汇票、本票和支票三种。汇票是出票人签发的,委托付款人在见标间地或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票又分为银行汇票和商业汇票两种。根据1997年9月19日中国人民银行颁布的《支付结算办法》的规定,银行汇票是出票银行签发的,由其在见票时按照实际结算金额无条件支付给收款人或者持票人的票据。在银行汇票中,出票人与付款人都签发该汇票的银行,出票银行一般委托“代理付款人”向收款人或持票人支付票面金额。商业汇票则是出票人签发的,委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。商业汇票根据承兑人的不同,又分为银行承兑汇票和商业承兑汇票。银行承兑汇票由银行承兑,商业承兑汇票由银行以外的付款人承兑。与银行汇票不同,商业汇票必须承兑,商业汇票的付款人即为承兑人。商业汇票的使用主体也有限制,即只有在银行开立存款帐户的潜以及其他组织之间,才能使用商业汇票。

本票是出票人签发的,承诺自己在见时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。本票的一个主要特点是,出票人也是付款人,这是本票与汇票、支票的重要不同之处。根据出票人的身份不同,本票可分为银行本票和商业本票。银行本票是指银行签发的本票,商业本票是指银行以外的其他企业、事业单位、机关、团体签发的本票。我票据法所规定的本票,仅指银行本票,而不承认商业本票。

支票是由出票人签发的,微波办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的给收款人或持票人的票据。支票的付款人是特定的,即仅限于银行等法定金融机构。按照支付方式的不同,可将支票分为现金支票、转帐支票和普通支票。根据《支付结算办法》第115条的规定,支票上印有“现金”字样的支票为现金支票,转帐支票只能用于转帐,不得支取现金;支票上未印有“现金”或“转帐”字样的支票为普通支票,普通支票既可以用于支取现金,也可以用于转帐,但在普通支票左上角划两条平行线的,由为划线支票,划线支票只能用于转帐,不得支取现金。

汇票、本票和支票三者之间的主要区别在于,汇票和支票是委托式的票据,其基本当事人包括三方,即出票人、付款人和收款人,而本票是允诺式的票据,其当事人只有两方,即出票人和收款人,出票人和付款人是同一的。就汇票和支票二者的区别来说,支票的付款人仅限于银行或者其他金融机构,而汇票的付款人则不以此为限;支票都是即期的,即都是见票即付的票据,而汇票则有限期和远期之分。

票据在发生被盗、遗失和灭失时,并不是在所有情况下都可以向法院申请公示催告。依据《民事诉讼法》第193条的规定,其范围仅限于“按照规定可以背书转让的票据”。所谓背书,是指在票据的背面或其粘单上记载有关事项并签章的票据行为。票据的背书转让,则是指持票人以背书方式将票据权利转让给他人的票据行为。那么,哪些票据可以背书转让呢?对此问题,应从以下几个方面加以界定:

1、从理论上讲,无记名票据无须背书,仅以直接交付即发生转让票据的效果,记名票据和指示票据则应当以背书方式转让。因此,无记名票据丧失,不可以申请公示催告。

2、根据我国《票据法》第22条、第24条、第76条的规定,在我国,仅承认记名汇票和记名本票,而不承认无记名式和指示式的汇票和本票。因此在一般情况下,除非有例外规定,汇票和本票是可以背书转让的。对于支票,根据《票据法》第85条、第87条的规定,则包括记名支票和无记名支票。记名支票在没有例外规定的条件下可以背书转让;而对于无记名支票,在没有依法补记收款人名称之前,不得背书转让。

3、《票据法》和中国人民银行发布的《支付结算办法》对票据的背书转让问题作出了某些限制。包括:(1)根据《票据法》第

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条,出票人在票据上记载“不得转让”字样的,票据不得转让。()根据《票据法》第条和第条、第条的规定,票据被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的,不得背书转让;()根据《支付结算办法》第条的规定,填明“现金”字样的银行汇票、银行本票和用于支取现金的支票不得背书转让。不过,这一规定并非适当,因为它与《票据法》的相关规定不符,后者并没有作出这种强制性的限制;而且,该条款所作的限制大大干预了市场经济中当事人的自由意志,与票据法的一般原理相违背。

二、依照法律规定可以申请公示催告的其他事项

从国外情况看,可以公示催告的事项,除了票据外,还包括其他有价证券,如指示证券、抵押证券、提单、仓单、股票、载货证券、保险单等。这些证券目前在国内大多数是禁止公示催告的。但年的《民事诉讼法》针对我国的实体法制度不健全、不发达的现状而特意设置了一项弹性规定,指出对于其他事项,如有关法律规定可以申请公示催告的,也可以依照民事诉讼法的规定申请公示催告。这一规定具有非常重要的立法技术意义,即它可以适应以后经济发展的需要,允许其他法律在必要时可以增加使用公示催告程序的事项,从而为扩大公示催告程序的适用范围、增强公示催告程序的功能留有余地。因此,其他事项是否可以依公示催告程序申请公示催告,取决于有关法律是否有明确规定。

目前,根据有关法律的规定,可以申请公示催告的其他事项包括下述两类:

、记名股票丧失时的公示催告

年颁布的《中华人民共和国公司法》第条第款规定:“记名股票,股东可以依照民事诉讼法规定的公示催告程序,请求人民法院宣告该股票失效。”依据这一条款的规定,只有丧失记名股票时,才可以申请公示催告,而对于无记名股票,即使发生被盗、遗失或者灭失情况时,也不能依公示催告程序申请公示催告。

、提单等提货凭证丧失时的公示催告