时间：2023-01-30 23:01:35
委托方（甲方）：____________
受委托方（乙方）：__________
乙方指派__________律师担任甲方的委托人，办理______________。
委托权限：______________________________
律师费：________________________________
律师费付款办法：________________________
特别约定：______________________________
本合同自双方签订之日生效，至该委托事项办妥、费用结清时终止。
委托方：____________________
受委托方：__________________
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［关键词］ 股东代表诉讼 诉讼费用 股东
一、构建我国股东代表诉讼费用规则的原因
从权利性质上来讲，股东代表诉讼是股东针对管理上的不正当行为，为了维护公司利益而采取的补救措施。胜诉，利益归属于公司而非原告个人。败诉，则由原告股东自己承担赔偿责任；从诉讼结构上看，股东代表诉讼是代位诉讼与集团诉讼的混合体，是普通民事诉讼的异常形态。这主要表现在：（1）两种诉讼的诉权不同，在普通民事诉讼中，原告享有的形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是合一的，无论原告胜诉或败诉，一切利益和不利益均归属于原告；而在股东代表诉讼中，原告股东仅有形式意义上的诉权，至于实质意义上的诉权则归属于公司，即形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是互相分离的。胜诉后，利益归属于公司而非原告个人。败诉，则自己承担赔偿责任。（2）两种诉讼主张的权利不同。普通民事诉讼主张的是个人性权利，所谓个人性权利是指直接涉及个人利益的权利。诸如认购股份的权利，要求记录其投票表决的权利等。而股东代表诉讼所主张的是团体性权利，所谓团体性权利是指直接涉及公司利益的权利。（3）两种诉讼的程序规则不同。股东代表诉讼是为公司利益而设计的诉讼制度。鉴于公司利益与股东利益并非始终一致，立法者在诉讼制度的安排上必须最大限度地维护公司利益，防止股东滥用诉权。因此，其公法色彩比一般民事诉讼更浓。有关股东代表诉讼的诸种要求和限制无法适用于普通民事诉讼。
股东代表诉讼的上述特点，决定了以普通民事诉讼为标准设计的民事诉讼费用制度，无法实现立法者保护小股东利益的立法目标。这是因为：
1.股东因为巨额的诉讼费用而被迫放弃诉讼
根据《中国大百科全书/法学》的解释,从一般意义上讲,诉讼费用应当是指进行诉讼所支出的各种费用。日本学者棚濑孝雄将诉讼费用称之为“生产正义的成本”，并将其分为两个部分：国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。而当事人负担的诉讼成本大致又由两部分组成：一是案件受理费；二是律师费；三是其他诉讼费用。在我国，其他诉讼费用的一部分和律师费由当事人自行承担。案件受理费由原告预先交纳，其多少和征收办法依据当事人争执的标的是否具有直接的财产价值而定。即非财产性案件按件收费，财产性案件按诉讼标的价额的大小征收。所谓财产性案件是指当事人争议的权利义务具有一定物质内容或直接体现某种经济利益的案件；非财产性案件是指争议的民事权利义务关系不具有直接的财产内容，而是与争议主体的人格、身份不可分离的案件，一般不直接体现为某种经济利益。法律之所以如此规定，主要是基于“利用者分担”的原理。不可否认，股东提起代表诉讼的目的有维护自己利益的动机，但其利益的实现依赖于公司利益的维护。而公司利益并非股东利益的代名词，包括股东利益、债权人利益、职工利益，甚至所在社区居民的利益。因此，股东代表诉讼的社会效益远远超过了诉讼对原告股东所产生的私人利益。股东代表诉讼的社会性使得利用者负担原则的公正性受到了质疑，依此所构建的民事诉讼费用制度，也客观上阻碍了股东提讼的积极性。
2.股东为了避免承担诉讼费用风险而不愿提讼根据我国民事诉讼法的规定，诉讼费用由原告预先交纳，由败诉方最终负担。诉讼费用的这种分担方法一方面能使原告在诉讼前全面平衡利弊，谨慎行使诉权；另一方面也可以促使被告在诉讼前及时履行义务。
就股东代表诉讼而言，败诉方分担原则的弊大于利。这是因为，股东代表诉讼具有很强的公益性。如果严格适用败诉方承担诉讼费用的原则，原告股东提讼的成本和风险必然超过其诉讼收益。作为理性之人的股东，要么放弃诉讼，通过出卖自己的股票，退出公司。要么借诉讼敲诈公司，股东代表诉讼成为一部分人谋取私利的工具。
总之，在现有民事诉讼费用制度下，股东一般是不愿提讼的，即使提讼，也无法有效地保护公司的利益。
二、我国股东代表诉讼诉讼费用规则的构建
鉴于股东代表诉讼的价值功能，有关股东代表诉讼费用的交纳与负担虽然是程序法问题，但与公司法理论密不可分。各国均是在公司法中予以特别规定。考虑到我国引入股东代表诉讼的目的、立法成本以及小股东提讼的成本或风险过高的现状，最好通过司法解释做出如下规定：
1.明确代表诉讼为非财产诉讼，并以此收取案件受理费
1950年，日本初设股东代表诉讼时，规定股东代表诉讼为财产性诉讼，股东在时，须交纳高额的案件受理费。败诉，则须负担包括案件受理费在内的所有诉讼费用。股东代表诉讼制度几乎没有被利用。为此，日本在1993年修改商法时，不再视股东代表诉讼为财产请求权诉讼，而视其为非财产请求权诉讼，并一律按8200日元收取案件受理费。结果，股东提起代表诉讼的案件巨增。由此可见，为了鼓励股东提起代表诉讼，宜采用非财产案件的收费标准。根据最高人民法院《民事诉讼收费方法》有关非财产案件的收费规定，每件股东代表诉讼案件的受理费可为50元～100元，由原告股东预先交纳。
2.赋予原告股东胜诉费用补偿权
原告股东胜诉费用补偿权是由美国的司法判例首次确认的。其含义是：只要诉讼结果给公司带来了实质性的利益，即使公司未从中获得特殊金额，原告股东就其行为所支付的包括律师费用在内的合理费用有权请求公司给予补偿。从日本的司法实践来看，赋予股东胜诉费用补偿权可以降低股东的诉讼成本和诉讼风险，从而鼓励股东提起代表诉讼。因此，在我国构建股东代表诉讼时，也应该引入该制度。只要少数股东在提起股东代表诉讼时是善意的，无论诉讼是否成功，股东都享有诉讼费用补偿权。
3.股东非出于恶意提讼，败诉后，公司应承担诉讼费用为了鼓励股东提讼，我国未来立法应规定：股东非出于恶意提讼时，公司应承担诉讼的费用。这里的恶意一般解释为股东明知提讼有害于公司或提讼时没有正当的事实。考虑到我国公司治理的实际状况与引入股东代表诉讼的目的，公司欲拒绝原告股东的补偿请求时，必须证明其是出于恶意提讼的。
参考文献：
[1]刘向林，徐增满.股东代表诉讼制度研究[M].陕西:旅游出版社，2004.
[2]元元.大股东掏空上市公司十大案例[J].证券日报，2004-9-14.
[3] [日] 棚濑孝雄.纠纷的解决与审判机制[M]. 北京：中国政法大学出版社，2003.
一、债权人代位诉讼制度的目的
研究代位诉讼制度，必须首先明确设定该制度的目的。合同法之所以要设立代位诉讼制度，是因为债务人怠于行使对次债务人债权的行为损害了债权人的利益，为保护债权人的利益特赋予债权人特定的诉权。按照一般的诉权理论，行使诉权的人必须是争议的法律关系的当事人，即案件的直接利害关系人。按照债的相对性原理，债权债务只发生在特定的当事人之间，当事人不能对次债务人主张权利，次债务人也不能对当事人主张该债权。依据上述分析，代位权似乎缺乏理论依据。但如果拘泥于一般的诉权理论和传统的债的相对性理念，不利于保护权利人的利益。案件非直接利害关系人可以为他人的利益提起诉讼，这已有先例，如遗产管理人和破产清算人虽然不是直接利害关系人，但可以提起诉讼，再如死者的近亲属为保护死者的名誉权可以提起诉讼。因此，在特定情况下应该赋予非直接利害关系人诉权，以保护有关的权益。在债务人怠于行使其债权损害了债权人利益的场合，如果不允许债权人为自己的利益代位诉讼，不仅会纵容债务人的恶意行为，使债权人的利益无法得到应有的保护，而且久而久之，会培植不良的市场经济秩序和商业道德。其次，债权人代位权是债之固有权，是“以行使他人权利为内容的管理权”，[2]是债的保全制度的发展。因此，代位诉讼制度通过将债务人的诉权赋予债权人来体现对债权人的保护，保全债权人的债权，并限制债务人的诉权，让债务人承担必要费用，以示对债务人的惩罚。最后，债务人怠于行使债权侵害债权人的利益，违背了诚信原则，基于诚信原则，应当给予债权人必要的救济。
从上述，代位诉权是维持市场经济秩序的客观要求，有比较充分的理论依据。各国设立代位诉权制度的目的也在于赋予债权人必要的救济，以保全其债权。代位诉讼的司法实务应当从该制度的目的出发来操作。当然，对如何保全债权学者们可能有不同的看法。笔者认为保全债权应当真正体现对债权的保全，如果债权人不能直接取得保全债权的利益或者一种优先受偿权的话，恐怕会极大地减损债权保全的意义，特别是在债务人资产不良和其债权人为多数时更是如此。所以，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）第二十条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。这一解释正是体现了对债权人的真正关怀，对于解决三角债、连环债以及执行难都有现实的积极意义[3].
二、代位诉权与一般诉权
诉权是法律所保障的进入诉讼程序以保护自己的权利。世界各国民诉法对诉权均没有限制，对诉权的保障也体现了一种诉讼人权。但对于是否需要对债权人行使代位诉权予以一定的限制，学者们可能有不同的意见。持肯定意见的人认为，债权人的代位诉权是一种法定的间接诉权，与一般直接诉权还是有一定的差别。如果允许债权人任意对与其无直接利害关系的次债务人提起诉讼，使次债务人随意遭受讼累，对次债务人是非常不公平的。因此，债权人提起代位诉讼，必须提供确切证据证明下列事实：债权人对于债务人的债权确实存在，债务人怠于行使对次债务人的债权且对债权人造成了损害，债权人代位行使的权利不专属于债务人的权利。对代位诉讼权进行限制的依据是次债务人与债权人应当得到同等的保护，如果只偏重于对债权人的保护，难免会现对代位诉权的滥用，对与债权人无直接利害关系的次债务人是不公平的。持反对意见的人则认为既然同为诉权，就应平等对待，就一般诉权来说也存在滥用的问题，对滥用诉权的制裁已刻不容缓，不应以诉权滥用来限制当事人的诉权，否则将使代位诉权流于形式，这在一般诉权已有前车之鉴。
笔者倾向于后一种观点。前一种观点所主张的起诉条件是不符合诉讼逻辑的，这些问题是法院在审理过程中应查明的，并且在判决理由或判决中都要做出判断，法院对此进行判断的目的在于明确债权人是否享有代位权，这构成实体审理的一部分。因此将此列为诉权的条件是不合理的，是对诉权的不当限制。限制诉权的弊端是显而易见的，“告状难”正是限制诉权、不尊重诉权的恶果。
三、债权人代位诉讼的诉讼标的
对债权人代位诉讼的诉讼标的，学者间有分歧。一种观点认为债权人代位诉讼有两个诉讼标的，一为代位权，即债权人是否享有代位权，另一标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。第二种观点则认为债权人代位诉讼的标的只有一个，即债务人与次债务人之间的权利义务关系。认为债权人代位诉讼是债权人以自己的名义为原告，以次债务人为被告，行使债务人对次债务人的权利。债权人行使代位权指向的是次债务人向债务人履行债务，而非向自己履行；其代位权本身并不构成诉讼请求的内容，法院对代位权的判断，仅仅是判断其是否对债务人与次债务人之间的权利义务关系享有诉讼实施权，在债权人胜诉时，仅在判决理由中说明，判决主文中即诉讼标的部分只能是债务人与次债务人之间的权利义务关系，而非债权人与次债务人之间的权利义务关系。[4]因此，债权人代位诉讼的诉讼标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。就传统的代位诉讼制度来说，笔者以为第一种观点较为妥当，理由如下：
1、按照传统的诉讼标的理论，诉讼标的为原告起诉所主张的权利义务关系。债权人代位诉讼中债权人的主张我们可以剖析如下：债权人对债务人享有债权，债务人怠于行使债权且对债权人造成了损害，债权人要求法院确认其代位权；债权人享有代位权，债权人代位要求法院判决次债务人对债务人履行义务。因此，法院不仅对债权人是否享有代位权判断，而且也要对代位权的对象即债务人与次债务人之间的权利义务关系判断。2、如果仅仅承认后一判断为诉讼标的的话，那么，在代位诉讼后，就不能以既判力阻止债权人就同一事实再次提起代位诉讼，这显然不符合诉讼经济原则。3、承认两个诉讼标的，可以直接将债务人纳入诉讼中，即债务人为当然的当事人（被告之一），使其在诉讼中有攻击防御的机会（如就其是否怠于行使债权进行抗辩），从而受既判力约束。将债务人直接纳入代位诉讼，也有利于债权人在诉讼中一并向债务人提出行使代位权所支出的必要费用请求。4、承认两个诉讼标的，有助于理清债权人、债务人和次债务人在诉讼中的关系。对前一个诉讼标的的争议，债务人和次债务人是盟友，可以共同对抗债权人；对后一诉讼标的，如果前一标的债权人胜诉，债权人就担当债务人与次债务人就后一标的进行争议，债务人对后一标的就不能再进行有关诉讼行为，除非对债权人有利。最后，两个标的的意义还在于对债务人所有债权人的公平保护。如果，按照一标的说，在一债权人提起代位诉讼后其他债权人不能再提起代位诉讼，如果其他债权人不能通过参与分配制度实现债权，对其非常不利，难免使代位权因起诉时间先后而有优劣之分。因此，笔者主张代位诉讼有两个诉讼标的。尽管债权人代位诉讼有两个诉讼标的，但这两个标的是有牵连的，前一标的的审理是法院对后一标的进行审理的前提。两者的联系还表现法院应对债务人对次债务人的债权作出同一判断上。债务人是否对次债务人享有债权，在前一标的中仅仅是债权人享有代位权的理由之一，但又构成独立的诉讼标的，法院对之应同时审理，同一判断。
上述分析对传统的代位诉讼是适用的，但在最高法院作出新规定的情况下，笔者以为这又有所不同：如果债权人的债权已为法院的确定判决所确定，诉讼标的基本适用上述分析，但略有不同；若债权人的债权未经法院判决确定，那么，债权人代位诉讼除包括上述标的外，还应当包括债权人对债务人提起的另一诉，构成两个诉的合并。我们可以把《合同法解释》规定的制度做如下拆分：债权人对债务人的提起债权之诉，债权人代位债务人对次债务人提起的诉讼，债权人对债务人的申请强制执行程序，债权人代位债务人对次债务人的申请强制执行程序。《合同法解释》对上述制度的整合简化后，规定次债务人直接向债权人给付，这实质上将代位权最后变成了对次债务人的请求权。从上述分析我们可得知，我国代位诉讼制度是对几个程序的简化处理，是否妥当还有待于商榷。因此，在债权人在其债权未经法院确定判决确定以前提起诉讼的，代位诉讼的标的有三个；如果其债权已确定，那么诉讼标的有两个。这么认识也有助于诉讼费用的收缴，防止债权人逃避交纳应交的诉讼费用。下面在再探讨几个具体问题。
（一）、债权人的诉讼请求
有人认为债权人可请求次债务人对自己直接履行，这更加符合诉讼经济原则和保全债权的目的，否则，债权人辛辛苦苦一场得来的财产仍然为债务人的财产，成为债务人对其所有债权人的的债权共同财产担保，这是非常不公平的。因此主张代位诉讼可以请求次债务人直接向自己履行义务。另一种意见则认为，法律设置代位诉讼制度的目的在于保全债权人的债权，而非实际实现其对债务人的债权，因此，债权人只能以自己的名义请求法院判决次债务人向债务人履行债务，而不能要求直接向自己履行，这也决定了代位诉讼的诉讼标的为债务人与次债务人之间的债权债务关系。如果债权人因为代位诉讼而直接取得行使代位权的利益的话，就违背了债的相对性规则和债权的平等原则，也突破了债权的性质，将债权转化为一种物权。[5]
（二）在代位诉讼系属中债务人能否自行起诉
一种观点认为前后诉不存在一事不再理问题，两诉可以并存，如果判决结果不同的话，债权人可以选择对债务人有利的判决对次债务人主张效力。另一种观点则认为两诉当事人、诉讼标的都相同，法院应以重复起诉为由不予受理，再者，如果允许两诉并存，将使次债务人因同一纠纷受两次诉讼折磨，对次债务人是不公平的，假如次债务人两诉均败诉的话，还要承担两次诉讼费用，而债权人可以选择有利判决，相比之下更显不公，与诉讼经济和防止矛盾裁判原则相矛盾。笔者基本赞同第二种观点。既然债务人的诉权已由债权人行使，债务人没有理由再行使诉权，尽管其诉权是直接诉权。债务人的诉权由债权人行使也是对债务人怠于行使债权的惩罚。同时，根据诉讼标的理论和一事不再理原则，债务人与次债务人之间的权利义务关系已经确定或者争议正在系属中，一般不应允许债务人自行起诉。但如果债务人自行在别的法院起诉，且次债务人也未进行抗辩，次债务人可以违背一事不再理否认后诉的效力，但对此造成损失（如诉讼费用等）应自行负担。但如果债务人就代位诉讼之外的债权另行起诉，由于法律并未规定这部分诉权也转移与债权人，那么，就不受一事不再理的限制，该部分诉权仍由债务人行使。
（三）代位诉讼确定判决的既判力的主观范围
既判力的主观范围是指既判力及于哪些人。代位诉讼的确定判决的效力是否及于债务人，学者们有不同意见。第一种观点认为效力不及于债务人，因为债务人并非诉讼当事人，基于判决的相对性原理，判决只对债权人和次债务人生效，不能拘束债务人。第二种观点则持肯定说，认为既然债权人代位债务人进行诉讼，债权人仅为形式上的当事人，债务人为实质上的当事人，判决效力不仅及于债权人和次债务人，还应及于债务人，否则代位诉讼就无实际意义。第三种观点持有限肯定说，认为债权人在胜诉时判决效力才及于债务人，因为如果债务人不知道债权人代位诉讼，因债权人未主张或举证而败诉，对债务人是不公平的。笔者同意第二种观点。其理由如下：1、当事人是否相同，应以实质为准，不能完全根据形式判断。例如，非法人的其他组织为诉讼当事人时，判决效力当然及于对其负责的组织，不能以该组织未参加诉讼为由否认判决的效力。因此，即使债务人不为代位诉讼的程序当事人，也应受既判力约束。2、前已述及，代位诉讼的诉讼标的之一为债务人和次债务人之间的权利义务关系，代位诉讼的直接结果也应归属于债务人。3、代位诉讼起因于债务人怠于行使债权，代位诉权是对债务人的惩罚。[6]
四、债务人在诉讼中的地位
债务人是否为被告、无独立请求权的第三人还是有独立请求权的第三人呢？有学者主张债务人为代位诉讼的被告，认为代位诉讼因债务人怠于行使债权而起，债务人与此有过错，债权人提起代位诉讼有将债务人列为被告的理由，同时诉讼费用的承担也需要将债务人作为被告同案处理。但也有学者认为，由于代位诉讼是债权人以自己的名义代为债务人行使对次债务人的债权，债务人为实际上的当事人，债权人仅为形式上的当事人，因此，债务人没有必要与次债务人一起成为被告。此外，还有人认为是无独立请求权的第三人，有人认为是有独立请求权的次债务。[7]笔者认为，债务人在诉讼中的地位处于被告的地位，理由如下：1、债权人是否享有代位权，取决于债务人是否怠于行使债权，这一事实的查明必须有债务人参与，债务人也有权对此进行抗辩，在这一点上债权人与债务人是对立的，债权人与债务人之间的关系显然是原被告之间的关系。2、债务人就其对次债务人的债权也有权进行攻击防御，但这种攻击防御要受制于债权人，对债权人有利的诉讼行为才能有效，这一尴尬的地位不能是原告的地位，而是起因于其过错而在诉讼中处于一种特殊的地位，这一地位表现在其虽然为权利人，但其权利却在诉讼中受到限制。这一地位虽类似于无独立请求权的第三人，但由于债务人既与原告对立，又与被告对立，在债务人与次债务人之间的法律关系中是实质的当事人，这与无独立请求权的第三人是不同的。3、如果不将其定位为被告，容易使债务人的地位不确定。在债务人不被列为被告的情况下，债务人可能成为有独立请求权的第三人。因为有独立请求权的第三人是既不同意原告的意见，也不同意被告的意见，以原告和被告为共同被告提起诉讼而参加到本诉中来。在诉讼中债务人可能既不同意原告的意见，也不同意被告的意见，这样债务人就可以作为有独立请求权的次债务人参加诉讼。在债务人不作为有独立请求权的第三人参加诉讼时，债务人又可能成为无独立请求权的第三人。这种不确定的地位不仅容易造成混乱，使法官无所适从，而且无法赋予债务人优厚的程序保障。由于代位权诉讼不仅剥夺债务人的诉权，这对债务人的实体权利有直接影响，而且按照《合同法解释》，债权人在代位诉讼中可以越过债务人直接实现债权，这对债务人的权利影响之大，仅靠一从属性的第三人地位是不够的。同时，案情的查明，债权人与次债务人恶意串通的防止，也都客观上应赋予债务人当事人的诉讼地位，这也是第三人制度所无法作到的（有学者提出将债务人列为必须参加诉讼的第三人，或者由法院书面告知债务人，以赋予其应有程序保障，[8]正是考虑到了对债务人的程序保障）。无论如何，《合同法解释》下的代位诉讼判决的正当性，程序之易操作性，要求债务人地位的恒定化，客观上要求债务人在诉讼中处于被告的地位，这也有助于解决上述问题三中的（二）、 （三）项。
五、代位诉讼的必要费用应由谁承担
根据诉讼费用应由败诉方承担的原则，必要费用不应当包括诉讼费用，这并无争议。必要费用应当为债权人为代位诉讼而多支出的费用，但不包括债权人对债务人提起诉讼而支出的费用（和代位诉讼一并提起时亦如此），具体包括按照国家规定的标准支付的律师费用以及误工费、差旅费等。那么这些费用应由何人承担呢？这可以分为两种情况：债权人胜诉和债权人败诉。在债权人胜诉的情况下，债权人代位行使诉权有理由，其为诉讼支出的必要费用，应当由债务人承担，因为诉讼是因为债务人怠于行使债权所引起，债务人具有过错，其理所当然地应负担这些费用。在债权人败诉时，由于其提起诉讼无正当根据，因此支出的费用应自负，不应当转嫁到债务人的头上。这些必要费用在有其他债权人参与分配时，应优先从实现的债权中拨付。
注释：
[1]江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第899页
[2]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学2000年版，第463页……
[3]韩林成、张伟：《论债权人的代位权》，载《政法论丛》2000年第一期。
[4]杨建华著：《民事诉讼法问题研析（三）》，台湾三民书局1998年版，第363页。
[5]王利明 崔建远著：《合同法新论》，中国政法大学出版社1996年版，第400页
[6]即使债务人不是作为被告参加诉讼，也应当受既判力拘束，上述理由已十分充分。从既判力的角度出发，债务人为既判力所拘束，也决定了债务人作为被告参加诉讼是比较合适的。
[7]参见戚兆波：《谈代位权诉讼主体》。
关键词：代位诉讼 代位权 目的 诉讼标的 诉讼地位 强制执行法 不足
我国合同法第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；代位权的行使以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
我国的这一制度系仿自大陆法系的债权人代位权制度。所谓债权人代位权，是“指债权人享有的为保全其债权，当债务人怠于行使其权利而危及债权人权利的实现时，以自己的名义直接行使债务人权利的权利。”[1]债权人的代位权制度包括代位诉权和诉讼外的代位权，或者仅仅指代位诉权，在其具体内容上各国规定并不统一。如法国旧民法上的债权人代位权称为代位诉权或间接诉权，只有在诉讼中才能行使，而日本及我国台湾的债权人代位权则包括代位诉权及诉讼外的代位权，这一制度设计要优于单纯的代位诉权，因为诉讼外的代位权给予了债权人诉讼外的选择权，使债权人可以选择在诉讼外简便节省地保护自己的权益，当然该权利终究需要代位诉权作为保障。因此，法国后来将其修订为“债权人得行使债务人的一切权利与诉权”。[2]从我国合同法的规定看，我国规定的是“代位诉权”，最高法院称之为代位权诉讼制度，即债权人只能通过诉讼行使代位权。代位诉权包括债权人以自己的名义对次债务人提起诉讼、申请强制执行、申请诉讼保全等一系列诉讼权利，但不包括债务人自己提起诉讼时的诉讼实施权，如债务人不尽力辩论、恶意承诺或放弃诉讼请求时，债权人不能取而代之，此外，债权人代位权也不包括代位执行申请权（见下述）。
合同法对债权人代位诉讼的规定，突出了对债权人的保护，具有重大积极的意义。学界有关这方面的文章已经很多，但是司法实践对这一新生事物还比较陌生，有许多理论和实践问题有待于进一步研究。笔者在此不揣冒昧，试图就一些重要问题作一简单探讨分析，就教于学界同仁。
一、债权人代位诉讼制度的目的。
研究代位诉讼制度，必须首先明了设定该制度的目的。合同法之所以要设立代位诉讼制度，是因为债务人怠于行使对次债务人债权的行为损害了债权人的利益，为保护债权人的利益特赋予债权人特定的诉权。按照一般的诉权理论，行使诉权的人必须是争议的法律关系的当事人，即案件的直接利害关系人。（是否是直接利害关系人，首先应当以原告的诉状声明的为准，因为原告起诉时不能对案件进行实质审查，只能从诉状上判断当事人是否为案件的直接利害关系人。但法院在诉讼中应随时予以调查。）另外，按照债的相对性原理，债权债务只发生在特定的当事人之间，当事人不能对次债务人主张权利，次债务人也不能对当事人主张该债权。依据上述分析，代位权似乎缺乏理论依据。但如果拘泥于一般的诉权理论和传统的债的相对性理念，不利于保护权利人的利益。案件非直接利害关系人可以为他人的利益提起诉讼，这已有先例，如遗产管理人和破产清算人虽然不是直接利害关系人，但可以提起诉讼，再如死者的近亲属为保护死者的名誉权可以提起诉讼。因此，在特定情况下应该赋予非直接利害关系人诉权，以保护有关的权益。在债务人怠于行使其债权损害了债权人利益的场合，如果不允许债权人为自己的利益代位诉讼，不仅会纵容债务人的恶意行为，使债权人的利益无法得到应有的保护，而且久而久之，会培植不良的市场秩序和商业道德。其次，债权人代位权是债之固有权，是“以行使他人权利为内容的管理权”，[3]是债的保全制度的发展。因此，代位诉讼制度通过将债务人的诉权赋予债权人来体现对债权人的保护，保全债权人的债权，并限制债务人的诉权，让债务人承担必要费用，以示对债务人的惩罚。最后，债务人怠于行使债权侵害债权人的利益，违背了诚信原则，基于诚信原则，应当给予债权人必要的救济。
从上述，代位诉权是维持市场经济秩序的客观要求，有比较充分的理论依据。各国设立代位诉权制度的目的也在于赋予债权人必要的救济，以保全其债权。代位诉讼的司法实务应当从该制度的目的出发来操作。当然，对如何保全债权学者们可能有不同的看法。笔者认为保全债权应当真正体现对债权的保全，如果债权人不能直接取得保全债权的利益或者一种优先受偿权的话，恐怕会极大地减损债权保全的意义，特别是在债务人资产不良和其债权人为多数时更是如此。从代位权制度的起源看，债权人代位权的始作俑者法国创设该制度的目的也主要是弥补其强制执行法对债权人保护不周的不足。法国旧强制执行法贯彻平等主义原则，欠缺不动产请求权之执行方法，对第三债务人之债权人之诉也无规定，因此特设代位诉讼制度。[4]（当然，代位权对于强制执行法较为完备的国家也有实益，二者各有作用。）法国后来对强制执行法进行了完善，在一定程度上实行了优先主义，但法国不仅没有取消代位权制度，而且还将这一制度扩展到诉讼外的代位权，以充实对债权人的保护。由此可见代位权制度在对债权人保护方面具有强制执行法所不具有的作用。在我国强制执行法贯彻平等主义的背景下，债权人并不能因提起代位诉讼而取得优先受偿权，这很可能使债权人辛辛苦苦的诉讼结果被其他债权人不劳而获地瓜分，不利于实现代位诉讼的制度价值—真正地保全债权，而且我国强制执行法对债务人债权的执行程序存在极大缺陷，该程序在往往因次债务人的书面异议而虚化为空文，使债权人的执行根据有名无实。正是出于上述考虑，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）第二十条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。这一解释正是体现了对债权人的真正关怀，对于解决三角债、连环债以及执行难都有现实的积极意义[5]，可以在一定程度上弥补我国强制执行法对债权人保护不力的不足，尽管这一解释有以实体法弥补程序法不足之嫌[6]，不尽符合传统的法学理念。
二、代位诉权与一般诉权诉权是宪法所保障的进入诉讼程序以保护自己权利的权利（笔者认为诉权不仅包括进入诉讼程序的权利，程序选择权即当事人在优厚的程序保障和简便迅捷的程序之间的选择权等权利也在诉权的内容之列）。世界各国民诉法对诉权均没有限制，对诉权的保障也体现了一种诉讼人权。但对于是否需要对债权人行使代位诉权予以一定的限制，学者们可能有不同的意见。持肯定意见的人认为，债权人的代位诉权是一种法定的间接诉权，与一般直接诉权还是有一定的差别。如果允许债权人任意对与其无直接利害关系的次债务人提起诉讼，使次债务人随意遭受讼累，对次债务人是非常不公平的。因此，债权人提起代位诉讼，必须提供确切证据证明下列事实：债权人对于债务人的债权确实存在，债务人怠于行使对次债务人的债权且对债权人造成了损害，债权人代位行使的权利不专属于债务人的权利。对代位诉讼权进行限制的依据是次债务人与债权人应当得到同等的保护，如果只偏重于对债权人的保护，
难免会现对代位诉权的滥用，对与债权人无直接利害关系的次债务人是不公平的。持反对意见的人则认为既然同为诉权，就应平等对待，就一般诉权来说也存在滥用的问题，对滥用诉权的制裁已刻不容缓，不应以诉权滥用来限制当事人的诉权，否则将使代位诉权流于形式，这在一般诉权已有前车之鉴。
笔者倾向于后一种观点。前一种观点所主张的起诉条件是不符合诉讼逻辑的，这些问题是法院在审理过程中应查明的，并且在判决理由或判决中都要做出判断，法院对此进行判断的目的在于明确债权人是否享有代位权，这构成实体审理的一部分。因此将此列为诉权的条件是不合理的，是对诉权的不当限制。限制诉权的流弊是显而易见的，“告状难”正是限制诉权、不尊重诉权的恶果。动辄以证据不足或诉讼标的额太小限制当事人进入诉讼程序的权利，这在当代已深深地植入了中国法官的大脑中，也是目前审判方式改革所忽略的。尊重诉权即尊重诉讼中的人权，诉权的深入人心也意味着法治的深入人心，这种理念也是我们的实践界所缺乏的。
三、债权人代位诉讼的诉讼标的对债权人代位诉讼的诉讼标的，学者间有分歧。一种观点认为债权人代位诉讼有两个诉讼标的，一为代位权，即债权人是否享有代位权，另一标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。第二种观点则认为债权人代位诉讼的标的只有一个，即债务人与次债务人之间的权利义务关系。认为债权人代位诉讼是债权人以自己的名义为原告，以次债务人为被告，行使债务人对次债务人的权利。债权人行使代位权指向的是次债务人向债务人履行债务，而非向自己履行；其代位权本身并不构成诉讼请求的内容，法院对代位权的判断，仅仅是判断其是否对债务人与次债务人之间的权利义务关系享有诉讼实施权，在债权人胜诉时，仅在判决理由中说明，判决主文中即诉讼标的部分只能是债务人与次债务人之间的权利义务关系，而非债权人与次债务人之间的权利义务关系。[7]因此，债权人代位诉讼的诉讼标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。
就传统的代位诉讼制度来说，笔者以为第一种观点较为妥当，理由如下：1、按照传统的诉讼标的理论，诉讼标的为原告起诉所主张的权利义务关系。债权人代位诉讼中债权人的主张我们可以剖析如下：原因事实—债权人对债务人享有债权，债务人怠于行使债权且对债权人造成了损害，主张—债权人要求法院确认其代位权；原因事实—债权人享有代位权，主张—债权人代位要求法院判决次债务人对债务人履行义务。因此，法院不仅对债权人是否享有代位权判断，而且也要对代位权的对象即债务人与次债务人之间的权利义务关系判断。2、如果仅仅承认后一判断为诉讼标的的话，那么，在代位诉讼后，就不能以既判力阻止债权人就同一事实再次提起代位诉讼，这显然不符合诉讼经济原则。3、承认两个诉讼标的，可以直接将债务人纳入诉讼中，即债务人为当然的当事人（被告之一），使其在诉讼中有攻击防御的机会（如就其是否怠于行使债权进行抗辩），从而受既判力约束。将债务人直接纳入代位诉讼，也有利于债权人在诉讼中一并向债务人提出行使代位权所支出的必要费用请求。4、承认两个诉讼标的，有助于理清债权人、债务人和次债务人在诉讼中的关系。对前一个诉讼标的的争议，债务人和次债务人是盟友，可以共同对抗债权人；对后一诉讼标的，如果前一标的债权人胜诉，债权人就担当债务人与次债务人就后一标的进行争议，债务人对后一标的就不能再进行有关诉讼行为，除非对债权人有利。最后，两个标的的意义还在于对债务人所有债权人的公平保护。如果，按照一标的说，在一债权人提起代位诉讼后其他债权人不能再提起代位诉讼，如果其他债权人不能通过参与分配制度实现债权，对其非常不利，难免使代位权因起诉时间先后而有优劣之分。因此，笔者主张代位诉讼有两个诉讼标的。尽管债权人代位诉讼有两个诉讼标的，但这两个标的是有牵连的，前一标的的审理是法院对后一标的进行审理的前提。两者的联系还表现法院应对债务人对次债务人的债权作出同一判断上。债务人是否对次债务人享有债权，在前一标的中仅仅是债权人享有代位权的理由之一，但又构成独立的诉讼标的，法院对之应同时审理，同一判断。
上述分析对传统的代位诉讼是适用的，但在最高法院作出新规定的情况下，笔者以为这又有所不同：如果债权人的债权已为法院的确定判决所确定，诉讼标的基本适用上述分析，但略有不同；若债权人的债权未经法院判决确定，那么，债权人代位诉讼除包括上述标的外，还应当包括债权人对债务人提起的另一诉，构成两个诉的合并。我们可以把《合同法解释》规定的制度做如下拆分：债权人对债务人的提起债权之诉，债权人代位债务人对次债务人提起的诉讼，债权人对债务人的声请强制执行程序，债权人代位债务人对次债务人的声请强制执行程序。《合同法解释》对上述制度的整合简化后，规定次债务人直接向债权人给付，这实质上将代位权最后变成了对次债务人的请求权。从上述分析我们可得知，我国代位诉讼制度是对几个程序的简化处理，是否妥当还有待于商榷。因此，在债权人在其债权未经法院确定判决确定以前提起诉讼的，代位诉讼的标的有三个；如果其债权已确定，那么诉讼标的有两个。这么认识也有助于诉讼费用的收缴，防止债权人逃避交纳应交的诉讼费用。下面在再探讨几个具体问题。
（一）、债权人的诉讼请求。
有人认为债权人可请求次债务人对自己直接履行，这更加符合诉讼经济原则和保全债权的目的，否则，债权人辛辛苦苦一场（收集证据、聘请律师、申请强制执行、承担败诉的风险等）得来的财产仍然为债务人的财产，成为债务人对其所有债权人的的债权共同财产担保，这是非常不公平的。因此主张代位诉讼可以请求次债务人直接向自己履行义务。另一种意见则认为，法律设置代位诉讼制度的目的在于保全债权人的债权，而非实际实现其对债务人的债权，因此，债权人只能以自己的名义请求法院判决次债务人向债务人履行债务，而不能要求直接向自己履行，这也决定了代位诉讼的诉讼标的为债务人与次债务人之间的债权债务关系。如果债权人因为代位诉讼而直接取得行使代位权的利益的话，就违背了债的相对性规则和债权的平等原则，也突破了债权的性质，将债权转化为一种物权。[8]
这两种意见都有一定的道理，问题在于立法机关采取的政策。如果偏重于对债权人的保护，则应当取第一种观点，这种观点完全突破了债的相对性原理；如果拘泥于债的相对性理论，对代位诉讼人和债务人的其他债权人予以同等保护，则宜采取第二种观点。合同法对这一问题未予明确，但最高法院的司法解释显然是是取第二种观点。除前述分析外，还有下述理由：既然在执行过程中可以允许债权人申请执行次债务人的财产（1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》61－69条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条），经过严格的诉讼程序反而不允许债权人直接取得次债务人的财产，似乎前后不能相贯通。但如果允许债权人直接取得次债务人的财产又似乎与传统的债的理论相矛盾。笔者认为，比较稳健的做法是在现行规定下，承认债权人的质权，即债权人代位诉讼胜诉后可以对该笔债权有优先受偿的权利，而非直接受偿，这样把代位权就变成了请求权，与传统观念不尽协调。《合同法解释》作出的前卫、创新的规定，其功能的发挥、与其他制度之配合还需拭目以待。
（二）在代位诉讼系属中债务人能否自己起诉。
一种观点认为前后诉不存在一事不再理问题，两诉可以
并存，如果判决结果不同的话，债权人可以选择对债务人有利的判决对次债务人主张效力。另一种观点则认为两诉当事人、诉讼标的都相同，法院应以重复起诉为由不予受理，再者，如果允许两诉并存，将使次债务人因同一纠纷受两次诉讼折磨，对次债务人是不公平的，假如次债务人两诉均败诉的话，还要承担两次诉讼费用，而债权人可以选择有利判决，相比之下更显不公，与诉讼经济和防止矛盾裁判原则相矛盾。[9]笔者基本赞同第二种观点。既然债务人的诉权已由债权人行使，债务人没有理由再行使诉权，尽管其诉权是直接诉权。债务人的诉权由债权人行使也是对债务人怠于行使债权的惩罚。同时，根据诉讼标的理论和一事不再理原则，债务人与次债务人之间的权利义务关系已经确定或者争议正在系属中，一般不应允许债务人自行起诉。但如果债务人自行在别的法院起诉，且次债务人也未进行妨诉抗辩（指被告主张有障碍诉讼的事项存在，请求法院驳回起诉），次债务人可以违背一事不再理否认后诉的效力，但对此造成损失（如诉讼费用等）应自行负担。但如果债务人就代位诉讼之外的债权另行起诉，由于法律并未规定这部分诉权也转移与债权人，那么，就不受一事不再理的限制，该部分诉权仍由债务人行使。
（三）代位诉讼确定判决的既判力的主观范围。
既判力的主观范围是指既判力及于哪些人。代位诉讼的确定判决的效力是否及于债务人，学者们有不同意见。第一种观点认为效力不及于债务人，因为债务人并非诉讼当事人，基于判决的相对性原理，判决只对债权人和次债务人生效，不能拘束债务人。第二种观点则持肯定说，认为既然债权人代位债务人进行诉讼，债权人仅为形式上的当事人，债务人为实质上的当事人，判决效力不仅及于债权人和次债务人，还应及于债务人，否则代位诉讼就无实际意义。第三种观点持有限肯定说，认为债权人在胜诉时判决效力才及于债务人，因为如果债务人不知道债权人代位诉讼，因债权人未主张或举证而败诉，对债务人是不公平的。[10]笔者同意第二种观点。其理由如下：1、当事人是否相同，应以实质为准，不能完全根据形式判断。例如，非法人的其他组织为诉讼当事人时，判决效力当然及于对其负责的组织，不能以该组织未参加诉讼为由否认判决的效力。因此，即使债务人不为代位诉讼的程序当事人，也应受既判力约束。2、前已述及，代位诉讼的诉讼标的之一为债务人和次债务人之间的权利义务关系，代位诉讼的直接结果也应归属于债务人。3、代位诉讼起因于债务人怠于行使债权，代位诉权是对债务人的惩罚，其虽不行使诉权，但也应受裁判约束。4、债务人不能再自行起诉（理由见上），也决定了必须受既判力约束。5、债务人受既判力约束决定于其在诉讼中的地位（见下述）。[11]
四、债务人在诉讼中的地位。
债务人是否为被告、无独立请求权的第三人还是有独立请求权的第三人呢？有学者主张债务人为代位诉讼的被告，认为代位诉讼因债务人怠于行使债权而起，债务人与此有过错，债权人提起代位诉讼有将债务人列为被告的理由，同时诉讼费用的承担也需要将债务人作为被告同案处理。但也有学者认为，由于代位诉讼是债权人以自己的名义代为债务人行使对次债务人的债权，债务人为实际上的当事人，债权人仅为形式上的当事人，因此，债务人没有必要与次债务人一起成为被告。[12]此外，还有人认为是无独立请求权的第三人，有人认为是有独立请求权的次债务人。[13]无独立请求权的第三人（在台湾相类似概念为辅助参加人）在我国台湾已成为通说。
笔者认为，债务人在诉讼中的地位处于被告的地位，理由如下：1、债权人是否享有代位权，取决于债务人是否怠于行使债权，这一事实的查明必须有债务人参与，债务人也有权对此进行抗辩，在这一点上债权人与债务人是对立的，债权人与债务人之间的关系显然是原被告之间的关系。2、债务人就其对次债务人的债权也有权进行攻击防御，但这种攻击防御要受制于债权人，对债权人有利的诉讼行为才能有效，这一尴尬的地位不能是原告的地位，而是起因于其过错而在诉讼中处于一种特殊的地位，这一地位表现在其虽然为权利人，但其权利却在诉讼中受到限制。这一地位虽类似于无独立请求权的第三人，但由于债务人既与原告对立，又与被告对立，在债务人与次债务人之间的法律关系中是实质的当事人，这与无独立请求权的第三人是不同的。3、如果不将其定位为被告，容易使债务人的地位不确定。例如，我国台湾学者陈荣宗教授认为若债务人与债权人在代位权存否问题上有争议，债权人可将债务人列为被告。在债务人不被列为被告的情况下，债务人可能成为有独立请求权的第三人。因为有独立请求权的第三人是既不同意原告的意见，也不同意被告的意见，以原告和被告为共同被告提起诉讼而参加到本诉中来。在诉讼中债务人可能既不同意原告的意见，也不同意被告的意见，这样债务人就可以作为有独立请求权的次债务人参加诉讼。在债务人不作为有独立请求权的第三人参加诉讼时，债务人又可能成为无独立请求权的第三人。这种不确定的地位不仅容易造成混乱，使法官无所适从，而且无法赋予债务人优厚的程序保障。由于代位权诉讼不仅剥夺债务人的诉权，这对债务人的实体权利有直接影响，而且按照《合同法解释》，债权人在代位诉讼中可以越过债务人直接实现债权，这对债务人的权利影响之大，仅靠一从属性的第三人地位是不够的。同时，案情的查明，债权人与次债务人恶意串通的防止，也都客观上应赋予债务人当事人的诉讼地位，这也是第三人制度所无法作到的（有学者提出将债务人列为必须参加诉讼的第三人，或者由法院书面告知债务人，以赋予其应有的程序保障，[14]正是考虑到了对债务人的程序保障）。当然，债务人作为被告，与其在与次债务人的法律关系的实质当事人的地位不相一致，这恐怕是我国台湾学者把其视为辅助参加人的重要原因。无论如何，《合同法解释》下的代位诉讼判决的正当性，程序之易操作性，要求债务人地位的恒定化，客观上要求债务人在诉讼中处于被告的地位，这也有助于解决上述问题三中的（二）、 （三）项。
五、代位诉讼的必要费用应由谁承担。
根据诉讼费用应由败诉方承担的原则，必要费用不应当包括诉讼费用，这并无争议。必要费用应当为债权人为代位诉讼而多支出的费用，但不包括债权人对债务人提起诉讼而支出的费用（和代位诉讼一并提起时亦如此），具体包括按照国家规定的标准支付的律师费用以及误工费、差旅费等。那么这些费用应由何人承担呢？这可以分为两种情况：债权人胜诉和债权人败诉。在债权人胜诉的情况下，债权人代位行使诉权为有理由，其为诉讼支出的必要费用，应当由债务人承担，因为诉讼是因为债务人怠于行使债权所引起，债务人具有过错，其理所当然地应负担这些费用。在债权人败诉时，由于其提起诉讼无正当根据，因此支出的费用应自负，不应当转嫁到债务人的头上。这些必要费用在有其他债权人参与分配时，应优先从实现的债权中拨付。
六、与执行程序中债权人代位申请执行的关系。
「关 键 词行政诉讼 调解制度 必要性 构想
一、引 言
“诉讼调解”，又称司法调解，是指在诉讼过程中，法院应该依当事人的申请或者可以依职权，在自愿、合法的基础上，以调解方式解决当事人之间纠纷的一种诉讼制度。长期以来，我国极为重视和大力倡导法院调解，审判实务中大多数民事、经济纠纷案件是以调解方式解决的，这使调解成为我国民事诉讼中最富有特色的制度。在国内，素有“优良传统”之美誉，在国外，被誉为“东方经验”。但是，遗憾的是学者们却拒绝行政诉讼中引进调解制度。有的学者认为“不以调解的方式结案”是行政诉讼与民事诉讼的区别之一。[①] 而有一些学者则将“不适用调解”作为行政诉讼的基本原则之一。[②]与此相适应，《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》，下同）第50条则明确规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。其理由是诉讼调解是建立在当事人对权利（力）的自由处分的基础上的，而行政权对行政主体而言，既是一种权力，也是一种义务（职责），即行政主体对行政权没有自由处分权，必须依法行使行政职权，所以，行政诉讼不适用调解制度。笔者认为，仅以此为由拒绝行政诉讼调解制度是没有说服力的，我们有必要重新审视行政诉讼调解制度。
二、行政诉讼调解的必要性
1、适应现代行政的需要行政诉讼调解制度的反对理由主要是认为，行政主体对行政职权没有自由处分权，因而不具备诉讼调解所必备的“自愿”与“合法”的基础。笔者不否认行政职权的双重性，行政机关必须依法行政，既不得滥用行政职权，也不得消极不履行职权。但是，行政职权在行使过程中表现为两种，即羁束行政行为与自由裁量行为。所谓“自由裁量”是指行政对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可以采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是招待任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。行政活动必须依进行，这是行政法治的核心内容，那么，行政机关为何要有自由裁量权力呢？我国著名学者王名扬先生总结出如下六方面的原因：第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定；第二，现代社会性极其复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律的严格限制；第六，制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。[③] 因此，在法律授权的范围内，行政机关拥有充分的自由处分权。其中最为典型的就是行政合同。行政合同，“是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。”“行政合同具有如下特征：（二）、合意性：……其一，行政相对一方对合同是否订立、合同内容有一定的选择权，这种选择权是合同自由原理的具体具现……其二，行政合同内容具有可妥协性”[④] 当然，行政自由裁量权必须依法行使，就此而言，民事诉讼中当事人权利的自由处分与之并无本质的区别，只是自由处分权的程度深浅与范围大小有别而已，而不是处分权的有无问题。由此可见，行政机关自由裁量权的广泛存在是法治的必要补充，是现代行政发展的需要。
2、平衡公共利益与个人利益利益多元化是现代社会的一个基本特征，各种利益之间或对立或统一，或融和或冲突。行政主体代表的公共利益与行政相对人代表的个人利益就是其中最为重要的利益，就二者的相互关系而言，它们是对立统一的。一方面，权力本身意味着一种支配力量，必然导致行政主体与行政相对人之间地位的不平等，而权力的易腐败性和人为因素，难免侵害行政相对人的合法利益。另外，行政权力侧重维护整个社会的公共利益，而行政相对人侧重于维护其个人利益，这样就可能发生矛盾与冲突。另一方面，公共利益与个人利益的界限没有绝对明确的界限，公共利益以个人利益为基础，实质上是个人利益在一定社会标准下的有机组合，是具诸多个人利益妥协、平衡的结果。因此，行政主体必须运用行政权维护和保障相对人的个人利益；同时，行政相对人应该服从行政主体维护的合法公共利益。这是公共利益与个人利益一致的表现。鉴于此，应该和可以认为，公共利益和个人利益之间关系的内核心是：平衡。[⑤] 而行政法作为重要的利益调节机制之一，其关注核心问题就是行政主体代表的公共利益与行政相对人代表的个人利益之间的相互关系。考察行政法的发展历史，可以发现行政法经历了由古代“管理法”、近代“控权法”到现代“平衡法”趋势日益明显的过程。[⑥]行政法中的平衡，实质上是一种使各种对峙或冲突因素处于相互协调之中的和谐状态。它可以分解为以下几个方面的要求，即行政法上权利义务的总体平衡，行政主体与相对人之间关系的平衡，公共利益与个体利益之间的平衡以及效率与公正的平衡等。平衡是现代行政法基本精神，因此行政法在实现其监控政府权力，保障相对人权利，提高行政效率，促进社会公正等多重价值目标的过程中，必须统筹兼顾、平衡、协调各种可能相互冲突的因素，才能真正发挥其作用。[⑦]而行政诉讼作为最后的救济手段，与其它制度相比，更是实现公共利益与相对人利益平衡的调节器。但是，在我国现行的行政诉讼中，一般认为主要有两种结案方式，即判决与裁定。其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种，而裁定则分不予受理起诉、驳回起诉、终结诉讼等几种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，公共利益与个人利益仍然处于“失衡”状态，即行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政法的要求。而如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。因为行政诉讼调解所体现的行政性、自愿性与合法性有利于平衡公共利益与个人利益，协调行政主体与行政相对人的关系。
3、维持法治的统一理论的否认，立法的拒绝，却没有消除行政诉讼中普遍存在的“变相调解”与和解问题。近年来引起人们普遍关注的行政案件高撤诉率就是这一状况的反映。《行政诉法》实行后，全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高时达到57.3%！[⑧]此状引起了学者们的关注，学者通常把原告撤诉的情形区分为“正常撤诉”与“非正常撤诉”。所谓“非正常撤诉”，其共同特点是原告对被诉具体行政行为并非没有异议，原告撤诉也非心甘情愿，而是受外力影响；撤诉时原告权益未得到保护；法院对原告的撤诉申请“绿灯放行”。[⑨]大多数文章还指出，法院不但疏于审查原告的撤诉申请，往往自己还动员原告撤诉；这实际上就是一种“变相撤诉”。在实践还存在着，为换取原告的撤诉，而行政主体与原告进行庭外交易的“和解”情况，即被告改变具体行政行为，原告申请撤诉。[⑩] 这种变相的调解与和解，显然有悖于“行政诉讼不适用调解”的原则，其实质就是规避法律，但是“几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准撤诉的裁定。”[j] 这种状况，既损害了法律的权威，破坏了法治的统一，又侵害了了公共利益或个人利益。如果行政诉讼调解法制化，就可以减少这样的情况。
三、关于行政诉讼调解制度的构思
要建立行政诉讼调解制度，不仅要从理论上明确行政调解制度的必要性和重要性，更重要的是在立法上给予明确。我国现行《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。如要在行政诉讼中引进调解制度，就需要对现行法律进行修改。但是从我国目前的实际情况来看，由于我们先前在理论上的欠缺，在立法方面的空白。而在我国民事诉讼中，司法调解历来受到理论和立法的重视，在司法上积累了不少可资借鉴的成功经验。因此，笔者认为，目前，我们不妨将《行政诉讼法》第50条修改为：人民法院审理行政案件，得依当事人申请进行调解；其它可适用民事诉讼法。但是，行政诉讼涉及到公权力的运用问题，关系公共利益和个人利益的平衡，而不同于民事主体之间的平等关系，因而行政诉讼之调解又与民事诉讼调解有所不同。
所以，笔者认为行政诉讼调解制度仍需就如下几个方面作出规定：
1、调解的启动方式：依申请而开始根据我国民事诉讼法的规定，司法调解既可以因当事人的申请而开始，法院也可以依职权而进行。但是我国法院在司法实践中将“依职权进行调解”曲解为凡诉必进行调解，这种偏爱调解的思维具有不少负面影响，如案件久拖不决，规避法律与判决等。将行政诉讼限定在只依当事人的申请而启动更符合行政诉讼的特点，避免法院滥用调解职权而原告人施压，侵害原告人的合法权益。
2、适用范围：自由裁量性的具体行政行为我国民事诉讼法规定，司法调解适用于一切民事权益发生争议的案件，以便充分发挥调解制度在民事审判中的作用。但是行政案件与民事案件之间最大的不同就在于行政案件涉及行政主体行使公权力的问题，而行政主体行使公权力又分两种，即羁束行政行为与自由裁量行政行为。对于前者，行政没有自由裁量的权力，因而其在行政诉讼过程中对行政权也没有自由处分权，这也是许多学者们反对行政诉讼实行调解的主要原因。但是行政主体对于法律赋予其自由裁权的领域却具有依法自由裁量的权力，这就为司法调解提供了自由合法处分权力的基础。由于目前我国只审查具体行政行为的合法性问题，因此，目前行政诉讼只适用于自由裁量的具体行政行为，而不是所有的行政行为。
3、适用阶段：行政诉讼一审期间我国民事诉讼法规定，司法调解适用于当事人起诉之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审，是人民法院的诉讼活动之一。但是，笔者认为，在行政诉讼中，调解只适用于起诉后的一审，不适用于二审。这有利于二审法院对一审诉讼与调解的监督，防止不正当甚至违法调解二审的发生。如原告当事人在二审中迫于某种压力而非自然的进行调解，这种损害原告当事人利益的调解将再很难获得救济，这将有违行政诉讼调解制度的宗旨。
4、行政诉讼调解的原则民事诉讼法规定，应该根据自愿、合法的原则进行调解。笔者认为，行政还应该强调平等原则。平等原则，是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体掌着强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务履行和原告相应权利的行使，以及法庭对被固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自由意志，而不受外在不正当因素的影响。前面已指出，目前我国行政诉讼中，原告的撤诉比重较大，而据专家们分析，其中相当一部分并非完全出于原告自愿，而是来自被告或其他方面的压力所致。行政诉讼调解一方面可以减少非正常的撤诉，另一方面，应该防止被告人借调解之名侵害原告的合法权益。合法原则，是指行政诉讼调解必须依法进行，重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。
5、关于调解方案我国民事诉讼只规定调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫，而没有关于法院为当事人提出调解方案的明确规定。在这一点上，我国台湾地区民事诉讼法的相关规定值得我们借鉴，“当事人不能合意，但已其接近者……二不违反当事人的主要意思范围内，以职权提出解决事件之方案。” [k] 在行政诉讼调解中，这一点尤为重要。因为，在行政诉讼中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但是由于法律知识或其它知识的欠缺，原告往往不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；另一方面，被告则可能为换取原告人的调解同意而牺牲合法的公共利益。在此情况下，人民法院根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，就成为调解能否成功的关键。另外，也可以提高诉讼调解的质量。
注释：
[①] 方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第305页。
[②] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，第265-266页；于安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1997年版，第85-86页。
[③] 王名扬：《美国行政法》（上册），中国法制出版社1995年版，第545-547页。
[④] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第251-252页。
[⑤] 沈岿：《试论现代行政法的精义——平衡》，载《行政法学研究》，1994年第2期。
[⑥] 罗豪才等：《现代行政法的理论基础——平衡论》，载《中国法学》，1993年第1期。
[⑦] 罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年，第56页。
[⑧] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》，2001年第2期。
[⑨] 李海亮等：《关于非正常撤诉行政案件的法律思考》，载《行政法学研究》，1997年第4期。
[⑩] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》，2001年第2期。
关键词: 宪法/民事诉讼/正当性/正当程序
如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。
本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。
“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]
民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。
满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(due process)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。
先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。
一、关于民事诉讼“开始”的正当程序
(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序
为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提起诉讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。
因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。
根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即起诉)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。
民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。
民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(起诉要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的起诉要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的起诉或申请。
就起诉要件而言,我国现行民事起诉条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为起诉要件,使得我国现行起诉要件过于严格而成为“起诉难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]
现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“起诉要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]
(二)民事司法救济权的宪法化
根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]
在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。
我国从实体法方面来说， 全国人大常委会在1993 年先后通过了《产品质量法》和《消费者权益保护法》，此后又有相关的法律法规、司法解释陆续出台，可以说已经初步构建起消费者权益保护的实体法体系。然而，在消费者权益保护的司法程序构建上，我国却显得相对滞后。我们并没有对消费者权益诉讼予以足够的关注，而我国现行《民事诉讼法》所提供的权利救济途径在诉讼效率、审判方式等方面都存在着难以为消费者现实地加以运用的问题。有人说:“十九世纪是工人运动的世纪，二十世纪是消费者运动的世纪。”[1 ]P4021 世纪的今天，我国的消费者运动的确应该被程序法给以更多的关注。
一、消费者权益诉讼的特点
当人类社会发展到市场经济之后，由于生产规模的急剧扩大、生产方式的社会化、人类认识能力的局限性、市场经济中信息分布的不对称和消费者需求的个体差异等原因，致使经营者与消费者之间的利益对立呈现出越来越不均衡的特点，表现为消费者越来越成为市场经济中的弱势群体。这种情况下，消费者权益诉讼具有了不同于传统民事诉讼的新特点，体现出现代型诉讼的某些特征:
(一) 力量的不均衡性
消费者与经营者之间的诉讼，二者根本无法达到实质上的均衡和对等。现代社会，大型的跨国企业日益占据了大量的市场份额，它们和单个消费者之间的实力，更是不具有可比性。
(二) 诉讼的群体性和公益性
现代企业的规模越来越大，一个企业的产品覆盖面越来越广，当产品质量出现问题的时候，受害面相当大，一些重大的案件涉及范围有时高达几十万乃至上百万人之多。在此种情况下，纠纷的解决，不仅关系到受害的消费者个人，甚至有时会关系到重大社会利益。
正是因为上述的原因，消费者权益诉讼不再完全等同于传统的民事诉讼，具有了现代型诉讼的某些特点， ①再加上它自身的独特个性，使得消费者权益纠纷与传统的民事诉讼制度产生了一定的不相容之处:
1. 在消费者与经营者的一对一的诉讼中，涉及的金额往往很小。在传统的民事诉讼中，如果消费者提起民事诉讼，诉讼支出的费用是由自己预付，而商家的诉讼费用却可以打入经营成本。消费者为了讨回“小额的公道”，有可能会影响自己正常的工作和生活，而商家却可以从容地委托律师与消费者展开拉锯式的持久战。这种状况下，很多受到侵害的消费者权衡之后，往往放弃通过司法进行维权，从而使不法经营者逍遥法外。
2. 在群体性的消费者权益纠纷中，虽然总的规模和金额很大，但是单个受害者所受到的损害往往不大。在传统的民事诉讼体制下，受害的单个消费者如果仅仅依靠个人的力量追求合理的赔偿，可能得不偿失，只能选择放弃权利。一个个消费者对于权利的放弃，加在一起就是一个非常可观的数目，实际上是对经营者的放纵。这种情况下，由于司法制度和现实的脱节，导致正义的“缺损”，这不能不说是司法制度本身的一大遗憾。
3. 消费者权益纠纷往往涉及面很大，一个纠纷可以形成成千上万个诉讼。如果按照传统的民事诉讼理念和制度，一个个进行解决，无疑是不现实的。即使解决成功，也是对司法资源的极大浪费。
二、美国、德国和我国台湾地区的经验
在长期的实践中，世界上很多国家和地区都在自身的文化、历史背景和社会条件的基础上，形成了具有特色的消费者诉讼机制。
(一) 美国
在美国，当大规模的消费侵权事件发生的时候，具有同一事实或法律关系的当事者被拟制为一个群体，群体中的一人或数人提起诉讼视为代表整个群体所提起，判决效力扩及群体中的每个个体。这就是美国的“集团诉讼”制度。
美国学者玛莉·凯·凯恩认为:“集团诉讼是允许一人或几人代表他们自己或那些声称受到同样侵害或者是以同样的方式被侵害的其他人起诉或被诉的制度。”[2 ]P39而法律辞典中集团诉讼的定义为:“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共同利害人有效。”②
美国的集团诉讼制度来源于英国的代表诉讼。代表诉讼制度虽然在它的原产地演进缓慢，但在引入美国后，却得到了长足的发展，并广泛应用于消费者权益诉讼领域。例如，曾经炒得沸沸扬扬的东芝笔记本电脑事件，在美国就是以消费者集团诉讼的方式解决的。1999 年春天，两名美国东芝笔记本电脑用户向美国地区法院提出诉讼，认为东芝公司在处理其便携式笔记本电脑软盘控制器存在的问题时，许多方面行事不当，可能导致数据遗失或损坏。美国法院按照集团诉讼受理此案，两名东芝笔记本电脑用户一下子变成了50 万名美国用户。最后，东芝公司与这两位集团的代表，也就是与50 万美国用户达成和解协议。根据协议，每个美国东芝用户最高可获得443 美元的赔偿， 另外还有购物券， 和解金总额达10. 5 亿美元。[3 ]
美国的消费者集团诉讼具有鲜明的特征，表现为: (1) 任何消费者都可以针对产品质量瑕疵代表所有的消费者起诉，除非消费者明确声明退出诉讼集团。对产品赔偿额的计算也是按销售的所有产品计算。(2) 为鼓励个人诉诸司法救济，对法院费用、律师费用或免或垫，还可按胜诉财产总额提成。(3) 法院采取“司法积极主义”，对集团诉讼进行初步审查和全程监督。可见，美国集团诉讼的目的，已不仅仅是保护明确表示起诉的受害人的私人权益，更重在保护社会公共利益，判决的效力主动扩张至未明确表示退出集团的所有集团成员。
(二) 德国
在德国的消费者权益诉讼中，消费者团体的作用尤为突出。在德国，法律明确赋予消费者团体以代表消费者起诉经营者侵害消费者权益行为的权利，这就是具有鲜明大陆法系特色的团体诉讼制度。德国的团体诉讼，是指有诉讼权利能力的公益团体及合格组织，依照法律的规定，就他人违反特定禁止或者无效的行为，向法院请求命令他人中止或者撤回其行为的一种民事诉讼。[4 ] 该制度起源于1908 年的《防止不正当竞争法》，当时为了制止不正当竞争，把提起诉讼请求的当事人适格赋予了一些产业团体。[5 ]
在德国团体诉讼中，消费者协会就经营者侵害消费者权益或者存在侵害消费者权益的潜在危险的行为提起的不作为之诉，是其中非常典型的情形。例如，消费者协会提起的要求某商家停止销售不合格产品的诉讼。
德国民事诉讼中并没有规定团体诉讼，团体诉讼是通过特别的经济立法赋予消费者协会等有关的行业自治组织诉权的方式形成的。例如，1908 年的《防止不正当竞争法》将制止不正当竞争行为起诉权赋予业主，1965 年该法做了修正，将不作为诉讼之起诉权赋予行业外的消费者团体;1976 年的《一般交易条款法》，也把使用违法条款行为的禁止令状请求权(不作为请求权)赋予了消费者团体。除此之外《， 贩卖折扣法》第2 条、《贩卖查奖法》第2 条、《竞争限制禁止法》第35 条、《发明专利法》第2 条、《新型专利法》第7条、《商标法》第11 条都规定了有关的公益团体(如促进工商业利益团体、消费者保护团体等) 可以提出团体诉讼。[6 ]P371德国在经济立法中设立团体诉讼制度的目的，是为了适应自由经济制度的正常发展，维护公平竞争，避免市场中的不法独占，防止经营者以不正当方法为恶意竞争，使工商业者、消费者以及社会均蒙受其害。
(三) 我国台湾地区
我国台湾地区的消费者权益诉讼主要包括小额诉讼、选定当事人诉讼和团体诉讼三种形式，分别规定在台湾地区的《民事诉讼法》、《消费者保护法》中。
1. 消费者个人可以提起小额诉讼程序。我国台湾地区于2003 年1 月通过了最新的《民事诉讼法》，在第4 章中专门规定了小额诉讼程序。台湾地区的小额诉讼程序可以分为依据法律规定应适用的小额诉讼程序和依当事人合意适用的小额诉讼程序。前者是指关于请求给付金钱或其他代替物或有价证券之诉讼，其标的金额或价额在新台币10 万元以下者适用的小额程序。③
2. 消费者可以进行群体性的选定当事人诉讼。台湾最初基本上是仿日本例建立了选定当事人制度。但近数十年来，由于工商业发达而不断发生公害、消费者损害等大量案件，因此类案件被害人众多，待证事实也多而复杂，给法院审理造成了沉重负担;而个人损害轻微的情形，居于弱势的当事人也面临诉讼的困难(如诉讼费用负担等) 。[7 ]P16 - 17 在这种情况下，台湾立法院于2003 年1 月通过了最新《民事诉讼法》的修正案。根据这次最新修正案的规定，选定当事人的要件包括:存在多数当事人且不属于设有代表人或管理人的非法人团体，该多数人就该诉讼具有共同利益，共同利益人全体选定其中一人或数人为原告或被告。选定当事人后，由选定当事人行使诉讼实施权，其他当事人脱离诉讼，对选定当事人所做的判决效力当然及于共同利益人全体。
台湾的选定当事人制度，其选定的不仅仅限于个人，也包括选定公益社团法人为当事人。台湾《民事诉讼法》第44 - 1 条规定:“多数有共同利益之人为同一公益社团法人之社员者，于章程所定目的范围内，得选定该法人为选定人起诉”(第4 项) 。该条第2 项规定:“法人依前项规定为社员提起金钱赔偿损害之诉时，如选定人全体以书状表明愿由法院判定被告应给付选定人全体之总额，并就给付总额之分配方法达成协议者，法院得不分别认定被告应给付各选定人之数额，而仅就被告应给付选定人全体之总额为裁判。”这里的“共同利益之人”，是指同一公益社团法人中的多数社员，存在共同诉讼的关系，且其主要攻击或防御方法相同。同时，共同利益人必须为同一公益社团法人的社员，但不以全体社员或全体共同利益人为必要。[8 ]P189
3. 消费者可以由消费者团体提起团体诉讼。根据台湾《消费者保护法》的规定，消费者团体诉讼是指因为同一事件而使得20 人以上的消费者受害，则受害者(包括房屋所有权人、受害人、受害人的父母、子女与配偶) 可将损害赔偿请求权让与消费者保护团体，以消费者保护团体自己的名义提起诉讼，称为“消费团体诉讼”。④
三、我国消费者权益诉讼机制的建立
在我国现行的民事诉讼制度框架内，与消费者权益诉讼关系较为密切的，当推代表人诉讼制度。在实践中，若干消费者权益案件也对这一制度有所涉及。例如，2001 年8 月，85 名磁卡电话磁卡持有者因磁卡电话所剩无几，手中500 余万元的磁卡使用极其不便，于是集体向北京市第一中级人民法院提起诉讼，状告中国电信。还有2001 年3 月，在“东芝笔记本事件”中，吴俊生等20 位东芝笔记本电脑中国用户在北京市第一中级人民法院对东芝株式会社提起共同诉讼。共同诉讼针对的是东芝株式会社隐瞒产品缺陷，欺诈消费者一事。
应当说，诉讼代表人制度是我国民事诉讼立法在结合我国国情并融合两大法系法律制度的诸多尝试中最难得的成功范例。无论是在我国法律传统背景下汲取外国制度优点和剔除其弱点方面的理论兼容能力，还是从考虑我国当事人素质和平衡各方利益等方面的制度可行性来看，代表人诉讼制度都有很多优点。但是，这一制度在消费者权益诉讼的实践中很少被使用，消费者不愿意采取这种诉讼形式，具体原因如下:首先，我国的代表人诉讼制度坚持诉讼标的是同一利益关系，或属同一种类的共同利益关系。这与共同诉讼制度的适用条件相同，表明代表人诉讼制度没有脱离共同诉讼制度的理论框架，而只是作为人数众多的共同诉讼的特殊处理形式，从而限制了代表人诉讼制度的适用。其次，当事人适格理论的限制导致相当多具有公益性质的群体纠纷并没有作为代表人诉讼而提起。在我国，代表人诉讼制度完全凭借受害者本人的力量来发动。在我国消费者权益诉讼的实践中，如果少数受害的消费者提起诉讼，按照当事人适格理论来衡量，他们作为原告往往不适格，所以，不被看作是群体诉讼，致使这些涉及公益的案件很难得到最终解决。再次，缺乏激励机制，“搭便车”现象的存在也导致消费者权益代表人诉讼制度的提起困难重重。由于我国对代表人诉讼的判决效力具有间接扩张性，即没有参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，法院认定其请求成立的，裁定适用法院已做出的判决或裁定。[9 ] 这极易助长受害消费者“搭便车”的心态。最后，我国代表人诉讼制度中，代表人选出后，其权限仅相当于委托中的一般。他们要变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。但依当事人适格理论，代表人必须同时是他所代表的一方当事人中的一员，与其他成员具有共同的利害关系。也就是说，他既是其他当事人的人，又是本案的当事人，他应享有民事诉讼法上赋予当事人的一切诉讼权利，包括有权变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的诉讼请求，进行和解。如果在处分实体权利时还要受到限制，必须经被代表的全体当事人同意，那这种主体还能不能称作诉讼法意义上的当事人? 某一消费者代表某一消费者群体，本来就是义务的行为，缺乏动力，如果再加以诸多限制，恐怕就更被人视为畏途了。
要建立中国的消费者权益诉讼机制，就必须对代表人诉讼制度进行必要的改革，应该缓和权利登记的程序要件，争取更大的解决纠纷的空间;适当放宽对诉讼标的同一性的要求，进一步扩大适用范围;明确诉讼代表的充分性要求，使其更好地维护被代表人的权利，等等。
此外，借鉴其他国家和地区的经验，建立消费者权益小额诉讼与消费者团体诉讼制度，也是很有必要的。
(一) 消费者权益小额诉讼
小额诉讼程序可分为广义与狭义两种，前者与一般简易程序并无严格区别，二者仅仅是诉讼标的额和简易程度有所不同而已。在这个意义上，各国的地方
法院或简易法院，如法国的小审法院⑤、德国的地方法院⑥及其简易程序都属于小额诉讼程序的范畴。20 世纪后半叶以来，世界各国都在积极进行司法改革，把简易、便利、快速、低廉作为改革民事诉讼程序的基本目标。因此，简易程序开始普遍受到重视。当代小额诉讼程序(即狭义小额诉讼程序) 此时作为一种新型程序应运而生，其建立不仅是基于对民事案件进行分流处理、减轻法院负担的一种构想，也在于实现司法的大众化，“通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务”[10 ]P275 。与传统的简易程序比较，小额诉讼程序具有以下特征:
1. 传统的简易程序是根据诉讼标的额或纠纷的性质及复杂性进行划分的，小额诉讼程序的适用范围则更加单纯，基本上限于债权债务纠纷⑦ ，通常被设立为独立于一般简易程序的特别程序。
2. 程序简便，完全按照常识化的方式进行运作。“小额诉讼请求程序所追寻的理想不需法律技巧的简易和效率”[11 ]P173 。
3. 注重调解。小额诉讼一般采取调解与审判一体化，在审理过程中可通过谈话的方式，让原告和被告直接对话，法官也不使用晦涩难懂的“法律语言”，而是积极规劝，促成当事人的和解。
4. 从形式和性质上看，小额诉讼程序属于一种民事诉讼程序，原则上由职业法官主持审判，因而与各种法院附设的非诉讼程序(ADR) ⑧存在明确的区别。这种程序本身仍属于法院诉讼活动的组成部分，目的在于为公民提供一种低成本的、简便的司法救济。一般而言，在小额诉讼程序中，法官的职权和自由裁量权都得到积极发挥。然而，近年来在实际运作中，有些小额程序逐渐开始与非诉讼程序接近和融合，从而加大了小额程序与普通程序的背离。[12 ]
我国现行民事诉讼法规定了简易程序，但是在实践中，简易程序的规定对简易事件的解决尚不够理想，对涉及消费者的小额纠纷就更难以发挥作用，因为小额轻微事件比简易事件更需要简便迅速的解决，在诉讼程序及审级救济方面有其独特的要求。
在当初制定《消费者权益保护法》的时候，很多专家学者就提出设立小额法庭的议案，建议在该法中对小额法庭和小额诉讼做出特别规定。[13 ]P144 近年来，邱建东诉中国电信、高河垣诉新华书店等代表性案件⑨的出现，也对小额诉讼程序的建立提出了更加紧迫的要求。实践中， 江苏省南京市秦淮区人民法院在1993 年率先成立了保护消费者权益法庭⑩ ，此后云南省昆明市中级人民法院、湖南省常德市临澧县法院等纷纷效仿。这对于我国建立消费者小额权益纠纷的小额诉讼制度提供了有益的经验。由于小额轻微案件争议权利十分微小且与公众日常生活密切相关，因此在我国构建独立的小额诉讼程序非常必要。
构建我国的消费者小额诉讼制度，必须以简易、迅速、低成本理念为指导，保障当事人的裁判请求权，尤其是保障当事人诉诸司法的权利。具体来说，应体现以下原则:
转贴于 1. 保障当事人平等诉诸司法的权利。我国宪法确立了公民在法律面前一律平等的原则，根据这一宪法原则，公民也有平等的诉诸司法的权利。在起诉之前，不论什么纠纷的当事人，都可以平等地诉诸法院。如果普通公民尤其是财力不足的公民为解决小额争议而使用国家设立的诉讼程序需要花费大量的时间、精力和金钱，那么，他们将可能不得不放弃利用诉讼程序的权利。这样的一种程序设计，实际上导致了人们不能平等地使用裁判请求权。
2. 遵行费用相当性原理。“所谓费用相当性原理:是指在当事人利用诉讼程序或由法官利用审判制度之过程中，不应使法院(国家) 或当事人(个人) 遭受期待不可能之浪费或利益牺牲，否则，显受如此浪费或牺牲之人即得拒绝使用此种程序制度。”[14 ]P272 民事诉讼制度目的之一是保护当事人的实体权利，基于费用相当性原理，民事诉讼制度也应当考虑当事人的时间、精力和费用的节省等程序利益。一般来说，程序越复杂，不仅法院工作需要更多的预算，当事人的花费也更多，二者是成正相关的[10 ]P279 ，因此，就小额纠纷的权利保护而言，不应当通过复杂的程序予以保护，而应当从提高诉讼效率的角度通过简易化的程序予以保护。
3. 协调效率与公正之关系。小额程序的设计无疑是主要从诉讼效率的角度来考虑的，让当事人比较容易地诉诸司法，以较少的时间和费用来解决当事人之间的小额纠纷。然而，裁判请求权不仅指诉诸法院的权利，而且包含公正审判请求权。因此，为保障小额争议的当事人的裁判请求权，在设计小额诉讼程序时，必须兼顾效率与公正的关系。既要保证这一程序的简便易行，同时又要考虑给当事人以基本的程序保障。小额诉讼程序的简化必须以不侵犯诉讼公正为前提，否则小额诉讼程序提高诉讼效率的功能将无从体现，反而会走向极端。[15 ] 在小额诉讼程序中，法官应当保持中立;当事人有权参与程序，他们有发表自己意见的机会，有权提出证据，证明自己的主张;当事人双方在诉讼中地位平等，他们具有平等的诉讼权利。这些都是当事人的公正程序请求权的最基本的要素。
4. 尊重当事人程序主体的地位。当事人是裁判请求权的主体，当事人双方都有权要求国家对他们之间的纠纷予以公正审判，这是他们的基本权利。当事人基于裁判请求权诉诸司法的时候，既可以选择更强调公正的程序，也可以选择更强调效率的程序。国家应当保障原、被告双方都有这样的权利。
5. 部分适用非讼程序。根据传统的程序法理二元分离适用理论，对于诉讼事件仅能适用诉讼法理按照诉讼程序进行审理，对于非讼事件仅能适用非讼法理按照非讼程序进行审理。因此，对于私权争议事项，法院在审理时应当遵循辩论主义、直接言词原则、公开原则，并给予当事人充分的程序保障;但非讼事件与此不同，法院在审理时原则上不奉行辩论主义而采取职权主义，公开原则、直接言词原则都受到限制，对当事人的程序保障较弱。小额争讼案件尽管是属于私权争议的诉讼，本应适用诉讼法理。然而，为了达到简易、灵活、迅速处理的目的，法院对小额争讼案件的审理也应当部分地适用非讼法理。例如，强化法官的职权、实行不公开审理甚至可以书面审理，等等。[12 ]
(二) 消费者团体诉讼
我国《消费者权益保护法》第31 条规定，消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督、保护消费者合法权益的社会团体。根据这一规定，我国成立了全国性的消费者组织———中国消费者协会以及各地的消费者协会。
应当说，立法在赋予消费者协会职能的时候，设计的还是比较全面的。但是由于种种原因，消费者协会的作用往往难以发挥。一个比较显著的例子就是2004 年中国消费者协会针对银行“霸王条款”的斗争。在这次斗争中，中国消费者协会一开始似乎底气十足，大张旗鼓的在各种媒体上点名对各大银行的“霸王条款”进行征伐，然而壮则壮矣，最后却不见下文。各大银行有的出来理直气壮的“解释”了一下，有的根本就不予理会，最后这场行动在尴尬中不了了之。
这种情况的出现，笔者认为主要在于消费者协会对于不法经营、侵犯消费者权益的经营者缺乏有效的实质性制约手段。从多年的实践看，消费者协会为消费者维权的主要手段有:通过对消费者投诉的解决在个体上实现对损害行为的制止;向经营者发出相应的函件进行劝谕，通过经营者自身的纠正达到目的;借助媒体的力量，对经营者形成舆论压力，迫使其改变不法行为;向有关行政管理部门提出建议，通过行政手段对经营者施以制裁。但是，这种监督方式说到底仍然是柔性的而不是刚性的，对很多经营者并不能起到实质性的影响。
要改变这种状况，必须要赋予消费者协会提起公益性团体诉讼的权力，对经营者形成实质性的制约。根据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者协会的职能之一是就损害消费者合法权益的行为支持受损害的消费者提起诉讼。实践表明，在不少情况下，消费者希望消费者协会代表其参加诉讼或者受众多消费者委托代表众多消费者利益提起诉讼。法律对此应该做出明确规定，不仅要允许消费者协会支持消费者提起诉讼，而且在特定情况下，能代表消费者提起团体诉讼，成为一个诉权主体。
除赋予消费者协会等团体基于团体章程以公益事业为目的的直接起诉外，还应允许符合一定资格的团体，受有共同利益的多数成员的委托行使诉讼实施权，由其基于任意的诉讼担当，为其成员提起诉讼。为防止该种团体包揽诉讼，应严格其适用条件，这些条件应包括:可以接受诉讼实施权的，应当是以公益为目的的社团法人或团体;该社团法人或团体接受诉讼实施权应在章程所规定的目的与事项的范围内;该社团法人或团体的诉讼担当应向法院提交书面证明文书;该社团或团体仅可为其成员的利益作为原告进行诉讼;该社团或团体不得为放弃诉讼请求撤诉或和解;确定判决的效力，只及于授予诉讼实施权的社员。这样，既可扩大当事人适格的范围，也为消费者群体性纠纷提供了一条新的解决途径。
最后需要说明的是，近年来，在关于消费者群体性诉讼制度的构建上，有很多学者都提出建立与美国类似的集团诉讼制度。但是，笔者认为，任何一种法律制度都是一国特定历史和文化的产物，美国集团诉讼根植于英美法系的司法传统，经过长期的历史发展，在美国本土生根发芽，发展壮大。然而，集团诉讼在理论与我国既有的民事诉讼法学理论有冲突之处[16 ]P371 - 379 ，在实务上我们也缺乏避免其负面影响的必要的配套制度。况且，我国的人数不确定的代表人诉讼，已经在某种程度上具备了类似于美国集团诉讼的功能，只是由于某些原因，它在解决消费者权益纠纷方面的良好效果没有发挥出来。与其另起炉灶，冒不可预知的风险，不如就已有的制度加以完善，并发挥作用。
注释:
① 需要说明的是，消费者权益诉讼属于“现代型诉讼”的范畴，并不意味着忽略其仍然具有的传统意义上民事诉讼的特性。在现实生活
中，消费者因为受到个别的侵害与经营者产生纠纷的情况也是大量存在的，这种纠纷往往涉及金额很小，正是因为如此，国家需要为消费者建构
便捷的诉讼渠道。这也正是下文中研究消费者权益诉讼中的小额诉讼程序的目的所在。
② 参见《哥伦比亚法律词典》第511 页。
③ 参见台湾《民事诉讼法》(2003 年1 月通过) 第436 - 8 条第1 项。
④ 关于这种类型诉讼的性质，学者有不同意见。姜世明认为，台湾的这种类型只是选定当事人诉讼制度的进一步的变革，并不能归入德国式团体诉讼的范畴。参见姜世明:《选定当事人制度之变革———兼论团体诉讼》《， 月旦法学杂志》2003 年第5 期。但是，从很多方面的制度特征看，它在质的规定性上已经与德国团体诉讼相当接近了，故笔者这里将其列为独立的一类。
⑤ 法国的小审法院只受理3 万法郎以下的民事案件，其前身是治安法官制度，设在都市各区和乡镇，不仅受理各类民事案件，而且专属管辖消费者破产案件。
⑥ 德国地方法院(初级法院) 管辖1500 马克以下的一切案件，以及有关租赁、旅馆与旅客、货运、家畜、抚养费、非婚生子女等方面的纠纷。
⑦ 当然，也可以在一般侵权、邻里纠纷、租借纠纷、交通事故纠纷中采用。
⑧ ADR 即各种非诉讼纠纷解决方式(包括协商、调解、仲裁等) 的统称，又译为代替性纠纷解决方式等，参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000 年版第6 - 8 页。
⑨ 参见杨立新，朱呈义，张国宏:《“3·15”十周年:消费者维权经典案件点评》，http :PP chinalawedu. comPnewsP2004-8P25P0905308032. htm。这些案件中，诉讼标的额只有几十元，甚至几元。消费者维权当然是无可厚非的，但是法院按照普通程序，动用相当的资源去审理，从诉讼效益的角度来看是很不经济的。
⑩ 参见薛庆元:《首个保护消费者权益法庭是这样成立的》《， 中国消费者报》2004年12月6日A02版。
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关键词： 宋代；息讼；民事息讼
中图分类号： D929文献标志码： A文章编号： 10012435（2012）06071908
宋代经济，尤其是商品经济获得了前所未有的发展［1］989，民事法律关系日益复杂，民事诉讼案件也不断增多。在民事诉讼中，宋代官吏格外重视“息讼”或“息诉”，成为法制史上的奇特现象，反映出宋代法制的发展和变化。这一点已为学术界所关注，多从诉讼之术角度研究，取得了一些成果①。但是，总体上看，仍缺少深入而系统的研究。本文以法制史料《名公书判清明集》（以下简称《清明集》）为中心②，从民事审判的视角，探讨宋代民事息讼的类型、特点及作用，以推进宋代民法史、民事诉讼史的研究，也期望对当今的民事法制建设有所裨益。
宋朝至迟在仁宗之后，随着私有制的迅速发展及经济利益的多元化，民间善讼之风初露端倪［2］。到南宋时，长江中下游的经济愈加发展，江南民间的田宅等财产流转关系加快，健讼之风更是大兴，鼠牙雀角，动辄成讼，其手段之多，范围之广，为前朝之罕见［3］176，据陈景良考证，南宋时百姓的争讼决非一州一县的孤立现象，几乎各路都有涉及［2］。争讼不仅在富裕地区多见，“荆湖南、北路……南路有袁、吉壤接者，其民往往迁徙自占，深耕穊种，率致富饶，自是好讼者亦多也。”［4］卷88地理志甚至僻陋的地区也如此，“湖湘之民，率多好讼，邵阳虽僻且陋，而珥笔之风亦不少”［5］卷8。宋代史料对“健讼”、“顽讼”、“嚣讼”、“争讼”、“好讼”、“兴讼”、“喜讼”、“妄讼”等多有记载。面对民间多讼的现实，宋朝政府将能否平息民事诉讼作为衡量地方司法官员是否贤能的标志，“夫民必有争而后刑（形）于讼。讼之所起，始于其乡而达于其邑，使邑有贤宰，则讼可息，争可定”［6］刑法3之42。同时，能否息讼也是宋代官吏政绩考核的内容之一，“至于理簿书、课农事、供赋调、求考绩者，固主簿之职；然尔其间有斗讼相高、婚田未决、畜产交夺、契劵不明者，在乎察其情伪、正其曲直、助令长详而决之，使刑罚得其中，则百里之人手足知所措矣。”［7］故在民事诉讼中，宋代名公即司法官吏将息讼作为解决民事纠纷的最终目标，对财产、立继、人伦、婚姻纠纷采取了不同息讼模式。
1．化解纷争的财产息讼
宋代经济关系日益复杂，财产纠纷也不断增多，“人户交易田土，投买契书，及争讼界至，无日无之”［6］食货63之147。在《清明集》所记载的各类纠纷中，财产纠纷最为多见，据初步统计，涉及田产、屋业、山地、地界、租赁、借贷等民事诉讼103例。在这些财产型的民事案件审判中，名公能动司法、化解各类纷争。一方面，针对案情，辨明是非曲直，让两造服从判决，不再生讼意、起争端。朱熹与李思永在谈及“衡阳无根之讼甚多”的原因时说：“与他研穷道理，分别是非曲直，自然讼少。若厌其多，不与分别，愈见事多。”［8］卷63而要分别是非曲直，就必须以事理、事实服众，“事有似是而实非，词有似弱而实强，察词于事，始见情伪，善听讼者不可有所偏也。”［5］卷6陈襄也认为：“判状勿凭偏词”，只有详阅案牍，详览元词，才能定是非曲直［9］卷2。因而在田土交易、租赁契约等财产纠纷中，名公特别重视证据，“争田之讼，税籍可以为证；分财之讼，丁籍可以为证。虽隐慝而健讼者，亦耸惧而屈服矣。”［10］卷6
分清是非曲直固然有利案件的解决，但如果仅以曲直定输赢，可能使两造心生间隙，从而引发新的纠纷，故宋代名公基于息讼的理念，从化解双方的矛盾出发，往往对案件作出直者不全胜、曲者不全输的折中判决，“至于讼略求直可也，必求胜不可也。”［11］下卷在他们看来，谁胜谁负并不重要，重要的是两造关系的恢复，特别是亲戚朋友、兄弟骨肉间尤其如此。“如里巷间、朋友亲戚间有讼，或是一家兄弟骨肉自有讼，某曲某直，虽是见得分晓，直者不必甚胜，曲者不必甚负，宁为民间留有余不尽之意，使亲戚依旧成亲戚，朋友、里巷依旧成朋友、里巷，自家兄弟骨肉依旧成兄弟骨肉。”［11］下卷在辨明是非曲直的基础上，基于化解纠纷的息讼目标，名公在判决时往往从两造之间利益的考量，作出相对衡平的判决。如在“熊邦兄弟与阿甘互争财产”［6］卷4一案中：熊振有三个儿子：熊邦、熊贤和熊资，熊资死亡，其妻阿甘改嫁，仅存的一个在室女还没结婚也死亡，于是熊邦、熊贤争相把自己的儿子过继给熊资，阿甘也要求分得原来购置的田产。名公经审理查明：熊邦两兄弟争相立嗣，目的在于财产，而阿甘原购买的田产由于其改嫁不能分得。根据宋代绝户财产法，熊资的财产是户绝财产，应予没官；即使立嗣成功，继嗣者只能分得四分之一的财产。但是，名公没有完全依法判决，而是分辨是非曲直之后，破例用情，将财产一分为三，争议的三方各分一份，这样既平息了三方的财产争夺，也化解了兄弟俩争相立嗣所带来的新纠纷。
2．辨析伦理的人伦息讼
父慈子孝、兄友弟恭、夫义妇顺是中国传统的伦理道德，也是解决人伦纠纷关系的准则，真德秀在嘉定十年（1217）赴泉州任职时，以“五事谕民”，将“孝弟”放在首位。他说：“其一谓人道所先，莫如孝弟。”并告诫地方官员：“今请知、佐每听讼，常以正名分，厚风俗为先，庶几可革偷薄。”［5］卷1南宋袁采曾担任过县令，他也说：“子之于父，弟之于兄，犹卒伍之于将帅，胥吏之于官曹，奴婢之于雇主，不可相视如朋辈，事事欲论曲直。”［12］卷上在人伦类的争讼案件中，名公往往从辨析伦理角度，通过对两造的教化、谴责或警告达到息讼目的。对于父子、母子之间因不孝和财利而引发的纠纷，名公往往先从名分和伦理角度对两造的行为进行谴责，然后基于息讼目的对两造提出了“再讼将严惩甚至科罪”的判决。在“互诉立继家财”一案中［5］卷10，李氏因立继财产问题受女婿姜子朝的挑拨了儿子徐严甫，名公蔡久轩并没有就双方的财产纠纷进行判决，而是先从人伦角度对母不慈子不孝的行为进行了谴责，“徐严甫为人之子，不能公于财利，而激其母之讼，李氏为人之母，私欲横流，知有婿，不知有子……三人者，皆不为无罪”。同时，为了达到息讼，对两造严重警告，如再讼将正女婿姜子朝“离间人母之罪”、正儿子徐严甫“不能承顺其母之罪”，对李氏也绝不宽恕。对于兄弟、叔侄之间的争财之讼，名公同样采取教化加警告的手段达到息讼。在审理奉琮、奉璿兄弟争夺财产纠纷案件中，胡石壁没有对侵夺财产本身的是非曲直作出判决，而是从兄弟同是祖先之孙、应该互爱的伦理角度对两造进行教育，“兄之身，弟之身，亦祖先之所生，不知爱吾之身，是不知爱祖先也，徒知爱吾之身，而不知爱兄弟之身，亦是不爱祖先也”，责令兄弟和好，不许再起纷争，同时警告二人，如再讼必将重惩罚，“如或不悛，定当重寘，无所逃罪矣。”［5］ 卷10
3．敦厚宗族的立继息讼
立继纠纷在宋代民事诉讼中尤为突出，《清明集》记载的立继纠纷有64件，占整个民事纠纷案件的28%。立继的目的对于立继方来说，是为了传宗接代、祭祀祖先，而对被立者而言，则是财产继承问题。立嗣、承嗣涉及到财产利益，立继纠纷也层出不穷，尤其“富者争相为其嗣”。特别是宗族间多人符合“无子者，听养同宗于昭穆相当者”的立继条件下，基于财产利益而争嗣的现象非常普遍。同时，贫者因无人愿意为嗣而被迫立异嗣，从而引起争端。对于此类诉讼的平息，名公从敦厚宗族出发，认为宗族的和睦最为重要，胡石壁说：“大凡宗族之间，最要和睦，自古及今，未有宗族和睦而不兴，未有乖争而不败。”［5］卷10所以对于“争相立”的纠纷，名公采取了民间传统抓阄的方式，解决宗族间的继嗣纠纷，如“兄弟一贫一富拈阄立嗣”［5］卷7、“探阄立嗣”［5］卷七；对于立异姓后引发的纠纷，名公为了平息纠纷，敦厚宗族，作出“双立”的两全判决。在“双立母命之子与同宗之子”一案中［5］卷7，黄廷吉在南宋端平元年（1234）五月死亡，膝下无子女，同宗哥哥黄廷珍有三个儿子，但三个儿子都与黄廷吉年龄相仿，而且平时与廷吉不和，在法不应该被立。黄廷吉的妻子毛氏迫不得已立表姑家第二个儿子黄臻为黄廷吉的后代，这一立继行为合法，当时族人也没有反对。18年后，黄廷珍的儿子黄禹龙为了争夺产业，要求改立自己为黄廷吉的儿子，法官依法应驳回，当时判语这样评析：“黄臻为廷吉之子，既合于三岁以下异姓听收养之法，又合夫亡妻在之法，止立黄臻，不立禹龙，可也。”但是名公担心如果不立禹龙，后续诉讼可能仍将不断，因为“利所在，小人所必争”，所以从宗族利益和宗族和睦角度，作了双立的判决，即在承认黄臻合法的情况下，又立了同宗子黄禹龙。名公认为只有这样才能平息争讼，“是以又于黄氏子孙之中，亦立一人，以塞诸黄之意，而息其讼。”这种双立两全判决实际上是法官自由裁量权的灵活运用。
4．和睦家庭的婚姻息讼
古人对婚姻特别重视，“婚姻者，礼之本，所以合二姓之好，上以事先祖，下以继后世，可不谨乎？”［11］上卷。因而，婚姻一般要经过“纳采、问名、纳吉、纳征、请期”的程序；一旦定婚后，私自悔婚将受法律制裁。“诸许嫁女已报婚书，及有私约，而辄悔者， 杖六十，虽无许婚之书，但受聘财亦是。若更许他人者， 杖一百，已成者， 徒一年半……女追前夫。”［13］卷13在宋代因婚姻而引起的纠纷中，名公注意到婚姻诉讼与其他诉讼的不同，往往不直接依法判决，而是从和睦家庭角度，采取息事宁人、先调后判的方式。诚如赵惟斋在判语中所说：“男女婚姻与其它讼不同，二家论诉，非一朝夕，傥强之合卺，祸端方始……若不断之以法意，参之以人情，则后日必致仇怨愈深，紊烦不已。”［5］卷9因而在婚姻纠纷中，不管是已婚女再嫁、还是订婚后翻悔，或是争婚的纠纷中，名公意识到如果依法强制判决，必然为以后纠纷埋下讼根，所以，从和睦家庭角度，劝谕两造面对现实。在刘克庄审理的“女家已回定帖而翻悔”一案中，针对谢迪父女已回男方婚姻定帖后翻悔的情形，名公并没有依法作出“止得还亲”的判决，而是劝男方刘颖母子考虑未来的实际，建议和对，“既已兴讼，纵使成婚， 有何面目相见， 只宜两下对定而已”，但如果双方不愿意，将依法判决，“刘颖若无绝意，谢迪只得践盟，不然，争讼未有已也。”又如发生在嘉定十三年（1220）的定夺争婚一案，吴重五的女儿阿吴， 先是被卖给翁七七的儿子为妻， 后来又嫁给李三九，为此发生纠纷，依法应“女追前夫”，但刘克庄在审理时考虑到阿吴嫁给李三九后已有身孕的事实，如果依法判决，将来吴重五、李三九、翁七七之间必将发生纠纷，所以从绝词诉角度， 名公向翁七七分析了利害关系：“他时生子， 合要归着， 万一生产之时或有不测，则吴重五、李三九必兴词讼， 不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多事也。”［5］卷9翁七七在权衡得失之后，同意退婚。这种面对现实灵活处理的方式，既使双方诉讼得以平息，也避免了依法判决、勉强撮合家庭而导致新的纠纷，更有利于现有家庭和睦关系的维持。
二、宋代民事息讼的特色
宋代判官根据案件的类型，采用不同的息讼模式，形成了自己的特色，主要是：以追求民事诉讼的终结作为息讼的价值取向，基于此在审判中采取整体性调判息讼，并根据案件的具体情形因人、因事灵活地采取了不同的息讼方式。
1．追求民事诉讼的终结
宋之前司法中的民事息讼往往通过教化等方式，使两造在诉讼过程停止诉讼，以达到本次诉讼的平息，而宋代名公在调判过程中通过种种息讼方式，使两造不再重复诉讼，追求“一事不再讼”的效果，也即“词讼终绝”和“纷争终绝”。这类追求绝诉的案例，在《清明集》上有大量的记载，宋代名公也喜欢用“绝词诉”、“息他日之争”、“永结讼根”、“词诉可绝”、“庶可息争”、“庶息两家纷纷之诉”、“以绝他日之争”等判语，在《清明集》230 例民事纠纷中，以“息讼”之意为判语的有48 例（见表1）。
从上述判语可以看出，一方面，“息讼”、“息其讼”、“息争”等判词表明：在民事审判中，宋代名公注重本次诉讼的终结和纷争的平息；另一方面，“绝词诉、绝他日之争、永结讼根”等判语又说明：宋代名公更希冀通过审判使两造之间将来不再因此诉讼和纷争，即追求最终的“绝词诉、绝纷争”，从“息讼”到“绝讼”，从“息争”到“绝争、永结讼根”。可见，宋代民事审判追求民事诉讼的终结，息讼是为了终讼，终讼是为了终纷争，并以达到“正名分、厚风俗”的效果，显现出古代法律和司法的伦理化色彩。宋代的官吏，常以在任无讼事为荣，以不能禁讼为耻，胡石壁在评析一起叔侄纠纷案时明确说：“当职德薄望浅，不足以宣明德化，表率上风，而使乖争陵犯之习见于吾党，有愧于古人多也。”［5］卷10为了达到这样的目的，宋代名公能动司法，在判决依据的选择上或“循情”、或依法、或情法两尽，并运用自己的智慧灵活平息各类民事纠纷。
2．整体审判民事案件
基于民事诉讼终结的追求，宋代官吏们在民事审判中，往往从两造的诉求中寻找引起纠纷的真正根源，从而对诉内请求和诉外可能引起的纠纷整体判决，判官不仅重视两造本身的诉求，更重视引起该纠纷的真正起因，以及与诉讼有关的家庭、宗族、邻里关系的和谐。因此，在审理时将当事人诉求和诉外可能引起的纠纷作整体判决，以免发生再讼或再起争端，以达到彻底息讼和绝他日之争。如在吴恕斋审理的《探阄立嗣》一案中［5］卷7，蔡氏的孙子梓、杞俱亡，各人都只有赘婿而无儿子，梓的赘婿杨梦登听从其妻子父亲的生母范氏之命，斫伐蔡氏家族山内柴木，被众人殴打而。此事暂且不论，但必须要解决梓某和杞某的立嗣问题，并认为纠纷是由没有命继所致，如不解决命继问题，还会带来更多的争端。于是采取抓阄的方式，将符合条件的蔡楷的儿子蔡烨、蔡棅的儿子蔡炤，一人立为梓子，一人立为杞子。到此，判官的任务似乎圆满完成了，但考虑命继以后，赘婿与所命的两个儿子之间可能为财产发生纠纷，名公又将两家的家业、田地、山林作了均分处理，“以一半与所立之子，以一半与所赘之婿。”并将年老无依的范氏判给所立儿子供养，只有这样，名公才觉得“庶几死生皆安，争讼可息”。可见仅是一起坎伐树木引起的争端，但名公将命继、财产、老人的赡养等将来可能引起的纠纷作了整体判决，从而达到终讼和终争的目的。在《缘妬起争》一案中［6］卷10，余文子向县官状告，其女婿黄定殴打他。判官经审理后查明，余文子因女婿黄定偏爱妾桂童，而冷落了自己的女儿，于是故意到黄定的店内找茬，从而发生争端。判官就殴打一事裁决黄定当厅拜告余文子以求其谅解，同时判决案外的第三人桂童限期改嫁。名公王实斋认为真正的讼源是桂童，只要桂童还在，这样的纠纷以后还会出现，只有将桂童改嫁才能“庶息两家纷纷之讼”。对此，日本的学者滋贺秀三评价说：“比起西洋人来，中国人的观念更顾及人的全部与整体。也即是说，中国人具有不把争议的标的孤立起来看，而将对立的双方——有时进而涉及周围人们的社会关系加以全面和总体考察的倾向”［14］。
3．灵活处理民事纠纷
基于民事诉讼终结的追求，宋代司法官吏还灵活、主动地处理各类民事纠纷。在民事纠纷中，官吏感化是传统的息讼方式。在历史上，判官往往将实体问题放在一边，采取自责、闭门思过等方法唤起当事人的负疚感和耻辱之心而使其主动息讼［15］。这一方式相对单一，较为被动，回避了具体矛盾。而宋代的名公并不回避案件的实体问题，无论是财产案件还是人伦案件，他们认为只有在是非清楚的情形下，判决才不会失误，“理断公讼，必二竞俱至，劵证齐备，详阅案牍，是非曲直了然于胸，然后剖决。”［9］卷2然而，事实只是审判的依据之一，并不是终诉的全部决定性因素，要到达诉讼的终结，宋代的判官还采取了适当而灵活的息讼方式。
在民事诉讼中，宋代判官首先考虑的是两造亲疏的关系，尤其骨肉亲戚之间的诉讼，往往采取劝谕的方式，从而达到息讼。胡石壁说：“每遇听讼，于父子之间，则劝以孝慈；于兄弟之间，则劝以爱友；于亲戚、族党、邻里之间，则劝以睦姻任恤。”［5］卷10还有人认为两造同牢关押，既可相互监督，还可密切关系，是息讼的重要手段，“二竞俱禁，若令别牢，则狱吏受富强之赂，公然传状稿、递信息，使之变乱情状。不若俾竞主与之同匣，非惟互相讥察，犹有忌惮，且同匣日久，情或亲密，解仇为和，亦息讼之一端也。”［9］卷3其次要考虑两造的身份，采取合适的息讼方式，对于“名宦士类”，应“再三劝谕”，莆阳说：“今来事到本厅，以其各是名宦士类，无不再三劝谕，使之从和，庶可以全其恩义”［5］卷5。对于百姓“愚民”，则晓喻事理、利害后，再 “揭法贴以示之”，“亦当念愚民之亡知……其人果无理矣，则和颜呼之近案，喻之以事理，晓之以利害，仍亲揭法贴以示之，且析句为之解说……故有誓愿退逊而不复竞者，前后用此策以弭讼者颇多”［9］卷2。对于诉讼理曲者，更应“明加开说”，使之“自知亏理”而息诉，胡太初说：“若令自据法理断遣，而不加晓谕，岂能服负者之心哉？故莫若呼理曲者来前，明加开说，使之自知亏理，宛转求和，或求和不从，彼受曲亦无辞矣。”［16］听讼篇第六
宋代名公不仅因人制宜息诉，而且根据案情，因事制宜地灵活息诉。如在判语中，对两造警告，一旦再讼，将会受到不利的判决，从而使两造在权衡得失之后，往往放弃再讼。这类警告判语在《清明集》中常常可以看到：“如再有词，从杖八十科断”［5］卷4，“如再有词，仰本县送狱勘，正其悖理之罪”［5］卷9。在警谕的同时，还通过刑罚使诉者产生畏惧的心理，从而息讼、终讼。朱熹就认为使用刑罚的必要，“号令既明，刑罚亦不可弛。苟不用刑罚，则号令徒挂墙壁尔。与其不遵以梗吾治，曷若惩其一以戒百？”［18］卷108这对民事审判也应该是适用的。至于好诉、屡诉之人，判官有时采取“互换财产”方式止讼。在真宗时，发生了一起亲戚间“争分财不均”更相诉讼的案件，判官就采取让两造互换所争财产的方法来止讼。“即命各供状结实，且遣两吏趣徙其家，令甲家入乙舍，乙家入甲舍，货财皆安堵如故，文书则交易之，讼者乃止。”［10］卷8
由上可见，宋代息诉方式丰富多样，张晋藩先生也说：“宋代和息呈现出制度化的趋势，特别是官府调处下的和息在宋代已很流行。”［17］283284尽管官府调处下的和息在宋代较为流行，但在“田土细故”纠纷的处理中，宋代官吏更注重选择合适的判决方式来达到彻底的息讼，“户婚之法，不断则词不绝。”［5］卷4
三、宋代民事息讼的作用
宋代判官们对民事诉讼终结性的追求，以及在审判中灵活运用息讼方式，不仅完善了宋代民事诉讼的方式和程序，而且在当事人的民事权利保护，缓解家庭和社会矛盾，促进社会和谐稳定等方面，都发挥了重要的作用。
1．完善民事诉讼的方式
首先息讼促进民事断由制度的完善。宋代官吏通过息讼追求民事诉讼的终结，而这一追求又促使统治者不断调整民事司法政策，从而促进民事诉讼方式的完善。他们认为调判后引起当事人一讼再讼的原因之一是所断官司没有给出断由，致使不知情的两造希望通过再讼侥幸获胜，乾道七年（1171）有官吏对此分析道：“民间词讼多有翻论理断不当者，政缘所断官司不曾出给断由，致使健讼之人巧饰偏词，紊烦朝省。”［6］刑法3之34不给“断由”，有违宋代的法律。绍熙元年（1190）六月，臣僚指出：“州县遇民讼之结绝，必给断由，非固为是文具，上以见听讼者之不苟简，下以使讼者之有所据，皆所以为无讼之道也。”［6］刑法3之37况且，断由是官府受理再诉的依据，绍兴二十二年（1152）五月，曾有臣僚指出：“今后民户所讼，如有婚田差役之类，曾经结绝，官司须具情与法，叙述定夺因依，谓之断由。人给一本，如有翻异，仰缴所给断由于状首，不然不受理”［6］刑法3之28。到庆元三年（1197）三月，臣僚进一步强调应依法及时给出断由，“乞申严旧法行下诸路，应讼事照条限结绝，限三日内即与出给断由。如过限不给，许人户陈诉。”［6］刑法3之3738《清明集》上记载的民事断由就比较详细规范，基本是三段论法，即依据的法律和情理、案件的事实和证据、基于事实和法律分析的判决。可见，宋代官吏息讼的追求促进民事诉讼断由制度不断完善，而断由对息诉又是何等重要，正如清代学者指出：“自理词讼，批断不妨详尽，能将两造情伪指出，则直者快，曲者畏，渐渐心平，可以息争，亦使民无讼之一道。”［19］总论
其次息讼促进了民事诉讼的监督。错误的判决是导致诉讼纷纷的原因之一，而要终结诉讼，就必须加强对民事诉讼的监督。孝宗隆兴二年（1164）八月，有官僚言：“伏见御史台讼牒日不下数十纸，皆由州县断遣不当，使有理者不获伸，无辜者反被害，遂经省部，以至赴台。乞令御史台择其甚者，具事因与元断官吏姓名奏劾取旨行遣。”［6］刑法3之31嘉定六年（1213）八月，又有臣僚指出：“自今部中所受民讼，棘寺所勘公事，须令从公予夺，尽情根究，不得更循嘱托，观望顾虑。其或不悛，本台密切体访弹奏。”［6］刑法3之41可见，御史台已是宋代民事监督的重要主体。
再次促成先调后判的民事诉讼程序。基于息讼的终极目的，以及两造间亲属关系的维护，宋代在解决民事纠纷时形成了先调后判的诉讼程序，只有调解不成，才会进行判决，特别是亲戚骨肉之讼。“当职昨在任日，遇亲戚骨肉之讼，多是面加开谕，往往幡然而改，各从和会而去。如卑幼诉分产不平，固当以法裁断，亦须先谕尊长自行从公均分，或坚执不从，然后当官监析。其有分产已平而妄生词说者，却当以犯分诬罔坐之。”［20］卷40在宋代的民事诉讼中无论是“母子之讼”，如“母讼其子而终有爱子之心不欲遽断其罪”［5］卷10、“母讼子不供养”［5］卷10，还是“兄弟之讼”，如“兄弟之争”［5］卷10、“兄弟之讼”［5］卷10，基本上都采取先调后判的方式，尤其在不少案件的调解中，遵循了自愿原则，如上文提到“女家已回定帖而翻悔”［5］卷9、“定夺争婚”［5］卷9案件中， 名公在调解中都没有采取强制的方式，而是遵循两造的自愿，只有调解不成或不愿意调解时，才会依法判决。这反映了宋代民事诉讼制度的进步。
2．重视和保护民事权利
宋代官吏在民事息讼中重视和保护民事实体权利。对于目不识丁、受人鼓诱、自认为有理的百姓，在诉讼中通过“喻之以事理，晓之以利害”的方式息讼，在一定程度上保护了他们的人身和财产权益，免受由于拘禁带来的人身损害，以及在打官司过程中胥吏的层层盘剥。朱熹就指出：“如人相讼，初间本是至没紧要底事，吃不过，胡乱去下一纸状。少间公吏追呼，出入搔扰，末梢计其所费，或数十倍于所争之多。”［18］卷44诉者即使理亏，是“负者”，但并不是完全没有道理，应当重视和保护他们的权利。胡太初说：“胜者固有理，而负者亦未尝无道理可说，特不若胜者之多耳。令合先述其是而折其非，则负者虽欲番诉，不可得矣。”［16］听讼篇而以整体性考量的息讼，可以综合权衡和保护两造甚至第三人的民事权利，避免判决的片面性。前面论及的《探阄立嗣》一案，两造之间的纠纷因砍伐树木引起，但从判决中可以看出，两造诉求以外相关人的财产继承权，以及年老范氏的赡养权也得到了保护。尽管这不符合现代民事诉讼中“不告不理”的原则，但又表明宋代司法对民众民事权利的保护和重视。对于弱势群体，特别是鳏寡孤独，宋代名公更是照顾和保护他们的民事权利。如在《执同分赎屋地》一案中［5］卷6，毛汝良典卖房屋、田地给陈自牧、陈潛，十年后其兄弟毛永成持白约想赎回，县令依法判决毛永成虚妄之罪。毛永成不服上诉到府，名公认为毛永成所持的白约不能作为证据，但应该考虑到毛汝良卖给陈自牧的一间房屋与毛永成所居的一间房屋连桁共柱的事实，陈自牧一旦拆毁房屋，毛永成将无屋可居。为此，尽管白约不能作为证据，仍然判令毛永成照原价赎回房屋。这样的判决与法相悖，但在一定程度上保护了处于困境中毛永成的居住权和部分财产。
宋代官吏在民事息讼中，还重视对民事诉讼权利的保护。两宋时期，民事与受理的有关法律规定已相当严密、完善［21］590，民事案件受理的级别管辖和地域管辖权有了较为明确的规定。在级别管辖上，一般遵循由县到州，再到监司的程序，民事词诉“必须先经本县”［13］卷24，“在法：县结绝不当，而后经州”［6］刑法3之32。在地域管辖上，一般由事情发生地的官府审理，“皆于事发之所推断”［21］591。但在民事司法实践中，名公基于息讼的目的，对于一些本不是其受理的案件也进行调判，如在“兄弟之争”一案中［5］卷10，名公蔡久轩明知自己对该案没有管辖权，但是基于息讼的目的，仍然对案件的是非曲直进行了判断，在判语中说道：“田业事不属本司，但以兄弟之争，欲俾息讼，以全天伦，今三人者嗜利，顽不可化，押下本州，请径自从条断遣。”
3．促进社会的稳定和谐
在古代，家庭是社会的基本细胞，宗族、邻里是社会的基本组织。社会的稳定和谐有赖于家庭、宗族、邻里之间的和睦。家族、邻里间的由欲而争、由争而讼的纠纷是导致社会关系紧张的重要原因，也破坏了社会的稳定和谐，“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能无争。争则乱，乱则穷……”［22］因而在田土细故、人伦立继等纠纷中，“官司的职责便不仅是明辨是非，扬善抑恶，更且要教民息讼，使民无讼，从根本上消灭狱讼之事。”［23］197息讼是缓解家庭和社会矛盾、促进社会和谐的重要方式，可以引导民众不要轻易涉讼，朱熹说：“劝谕士民乡党族姻所宜亲睦，或有小忿，宜且深思，更且委屈调和，未可容易论诉。”［24］卷100而诉讼一旦发生，宋代的官吏又通过息讼来恢复两造关系，缓解家庭和社会矛盾、促进社会的稳定。在他们看来，财产损失可以再得，而人际关系一旦破坏，则很难恢复。胡石壁说：“夫财物，人之所有，失之于此，可以得之于彼；失之于今，可以得之于后。兄弟，天之所生，一失之余，不可复得。”［5］卷10“天下难得者兄弟，易得者田宅”［5］卷10。因而在民事息讼中，无论是财产纠纷，还是婚姻、立继、人伦纠纷，名公灵活运用各种手段，化解矛盾、缓和社会关系，促进社会的和谐与稳定。在财产纠纷中，衡平处理，使“亲戚仍是亲戚、朋友仍然是朋友、兄弟仍是兄弟”；在婚姻纠纷中，“和睦家庭”，缓解了二造的冲突和纷争；在立继纠纷中，“和睦宗族”，兼顾两造利益，“双立”两全；在人伦纠纷中，教化为主，修复亲情裂痕，促使改过自新，“恕其既往之愆，开其自新之路”［5］卷10，或“使之未能忘情”［25］卷192。在息讼中整体性的息讼思维以及灵活息讼处理方式，对于全面调整社会关系、促进社会稳定和谐具有重要的作用。在官府主持下的调解，既恢复了两造和亲族之间的关系，也缓和了双方的冲突，为社会成员间的和谐相处创造了条件。在调判过程中对两造教谕、训谕，使两造在听讼中认识到自己的过错，放弃再讼的念头，促进了邻里关系和谐，“郡守职在宣化，每欲以道理开导人心，闾阎小人，无不翻然悔悟，近来亲戚骨肉之讼，十减七八。”［5］卷7息讼中对百姓权利的重视和保护，特别是对处于困境者给予特殊的照顾，对缓和社会冲突、促进的社会稳定和谐起着重要作用。韦伯认为：与西方将“个人权利和正义”作为判决的目标相比，古代的中国则是将“社会关系的和谐和重建”作为其判决目标［26］。
综上所述，宋代民事息讼运用广泛，息讼手段灵活多样，这在中国民事诉讼制度史上具有划时代的意义。宋代民事息讼的理念和法制，充分反映宋代民事诉讼制度的发达，并彰显出宋代民事审判制度的特色，其中民事诉讼终结的追求和灵活息讼的方式等，对当今民事息讼工作仍然具有一定的借鉴意义。
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论文摘要：股东代位诉讼作为一种诉讼形态，既具有民商事诉讼的共性，又有其独特的一面，明确其与相关概念之间的界限对其性质的界定至为关健，股东代位诉讼在性质上属于派生诉讼和共益诉讼.对股东代位诉讼原告的资格不应进行过多的限制，被告的身份以公司的高级管理人员为主，同时包括其他人。
一、股东代位诉讼的概念
关于股东代位诉讼的概念，学界有不同的见解，有观点认为，“股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于时，公司的股东即以自己的名义，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。”，也有学者认为，“所谓股东代位诉讼是指股份有限公司的董事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、经理等民事赔偿责任的诉讼。”
上述第一种观点将股东代位诉讼等同于股东代表诉讼的做法值得商榷，代表诉讼与代位诉讼是两种性质不同的诉讼形式，不可混为一谈，关于两者的关系，容下文详述。另一方面，股东代位诉讼有其特定的适用范围，不是只要发生公司的合法权益受到侵害且公司怠于时，都可以引起股东代位诉讼权，只有在公司的合法权益受到董事、经理等高级管理人员的侵害时，才可能发生股东的代位诉讼。换言之，股东代为诉讼针对的仅仅是公司内部管理层对公司权益的不法侵害行为。第二种观点将股东代位诉讼仅仅限制在股份有限公司，似有不妥，因为无论是从英美法系商法还是大陆法系商法来看，股东代位诉讼均适用于有限责任公司和股份有限公司，因为不论在有限公司还是在股份有限公司中，都可能存在董事、监事等高级管理人员违反法律、法规或者公司章程侵害公司合法权益的情形，股东当然享有代位诉讼权，因此这种观点其实是剥夺了有限责任公司股东的诉权，同时也纵容了董事等高级管理人员肆意侵害公司利益的行为。
笔者认为，股东代位诉讼，是指公司的董事、监事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、监事、经理等民事赔偿责任的诉讼。
二、股东代位诉讼的性质
有关股东代为诉讼的性质，学界可谓众说纷纭.，莫衷一是。笔者认为，要科学界定股东代位权诉讼的性质，首先必须厘清股东代位诉讼与相关概念之间的关系。
(一)股东代位诉讼与相关概念的界限
1.股东代位诉讼与债的保全之代位权诉讼的关系
所谓债的保全之代位权诉讼(以下简称代位权诉讼)，是指在债务人怠于行使其对次债务人的到期债权，而危机债权人债权实现的情况下，债权人为了保全自己的债权，而以自己的名义向法院提起的请求次债务人向自己履行债务的诉讼。
从两者的概念来看，股东代位诉讼与代位权诉讼都属于派生诉讼，即代位诉讼，详言之，两者都是原告以自己的名义提起的原本不应由其享有诉权的诉讼。因此，从某种意义上说，股东代位诉讼中的“代位”与代位权诉讼中“代位”的内涵本质上是一致的。
但是，这两者在发生条件、法律效果等方面还是存有巨大的差别的。具体表现在:
其一，就发生条件而言，股东代位诉讼是在公司的董事、经理等高级管理人员违法或者违反公司章程损害公司利益而公司怠于行使诉权的情况下始为发生，而代位权诉讼，是在债务人怠于行使其对次债务人的到期债务，而危害债权人的债权实现时方可成立。
其二，就法律效果而言，股东代位诉讼的发生缘由是作为公司的受害人怠于追究侵权责任，股东虽是以自己的名义提讼，并且最终目的亦旨在使自己的合法权益免受损害，但是毕竟股东对公司享有的是股权，而非债权。另一方面，公司怠于诉讼的不作为对股东权益的损害也是间接地、潜在的，故法律规定股东代位诉讼的法律结果由公司而不是作为诉讼当事人的股东承受。而代位权诉讼中，债权人、债务人以及次债务人之间在代位诉讼发生之前就存在三角债关系，债权人提起代位诉讼的直接目的就是为了实现自己对债务人的债权。由此看来，代位权诉讼的法律效果直接及于作为诉讼当事人的债权人。
2.股东代位诉讼与代表人诉讼的区别
代表人诉讼，是指一方或双方人数众多的，而由人数众多方当事人推举的代表人代为进行的诉讼。代表人诉讼是为解决群体性纠纷而设计的，其实质是对具有相同或同一种类诉讼标的的众多当事人纠纷进行诉讼主体上的合并。现代公司法中，也存在代表人诉讼，是指某一类股东的合法权益受到侵害时，由其中一个股东代表其本人和其他股东提起的诉讼。可见，代表人诉讼与股东代位诉讼是两个不同的概念，具体表现在:
其一，诉讼标的不同。代表人诉讼是针对包括代表人在内的人数众多的股东与侵权行为人之间的侵权责任法律关系。股东代位诉讼的诉讼标峋是公司与其董事、经理等高级管理人员之间的侵权责任法律关系。也就是说，公司乃作为实体法律关系的诉讼标的的一方当事人。股东欲成为诉讼当事人须以公司怠于行使诉权为前提。
其二，诉讼当事人不同。代表人诉讼的当事人一方是多数股东，代表人仅是人数众多一方当事人的代言人，其他股东虽未参加诉讼，但并不影响其当事人身份。而股东代位诉讼中，提讼的股东既非公司的代表人，也不是其他股东的代表人，其本身就是一方诉讼当事人。
其三，诉讼法律效果的归属不同。代表人诉讼的法律效果及于人数众多一方的所有股东，代表人本人当然也是诉讼法律效果的直接承受人。而股东代位诉讼的法律效果不由股东直接承担，而是由公司承受。
(二)股东代位诉讼的性质分析
我们分析一个事物的性质，其实就是对其进行归类，换句话说，性质分析即是在被分析事物的上位概念中为其找到一个适当的坐标。因为股东代位诉讼是股东诉讼的一种，故首先须对股东诉讼进行一个类型化解读。
现代公司法中，股东的诉讼形式主要有个人诉讼(personalsu-its)、代表人诉讼((representativesu-its)和派生诉讼((derivativesuits)三种‘按照这一分类标准，股东代位诉讼属于派生诉讼。因为股东代位诉讼不是股东因为自己的合法权益受到直接侵犯而以自己的名义向法院提起的，其发生是有特定前提的，这一点前已论及。股东代位诉讼和股东代表人诉讼更不能混为一谈，两者之间的区别不再赘述。究其本质而言，股东代为诉讼与代位权诉讼属于同一类诉讼，那就是派生诉讼，这也恰能说明两者(股东代位诉讼与代位权诉讼)之间的区别，因为他们是同一层面的两个彼此独立的概念，但这丝毫不影响他们拥有同一个上位概念(派生诉讼)。
依股东行使权利的目的不同又可划分为共益诉讼和自益诉讼两种类型。所谓共益诉讼是指股东以行使参与公司经营的权利为目的的诉讼。股东参与公司经营的权利主要是表决权和监督权，具体体现为通过表决权参与公司重大事项的决策，并选择公司的经营管理者:通过监督权监督董事、监事、经理、高级管理人员等的经营管理行为，规范公司的运行机制，维护股东的整体利益。自益诉讼是股东以行使从公司获得直接经济利益的权利一自益权一为目的的诉讼，股东的自益权包括知情权、利润分配请求权等。其中股东代位诉讼属于共益诉讼，股东代表人诉讼与股东个人诉讼属于自益诉讼范畴。
三、股东代位诉讼的当事人
(一)原告
股东代位诉讼既然是股东代位公司追究董事等损害赔偿责任的诉讼，那么，代位诉讼的原告应是股东。值得注意的是，代位诉讼的股东应满足什么样的条件才能以原告的身份代位公司对依法应承担赔偿责任的董事等向法院提讼。股东资格限制条件分二种情况:一种是有限责任公司的股东;一种是股份有限公司的股东。对于有限责任公司的股东，一般无条件限制，这一点也被我国公司法所确认。对于第二种情况，为了防止股东滥诉，各国和地区法律一般都对原告股东的资格从持股期限、持股的数量等方面对原告股东进行了限制。
我国新《公司法》中规定:股东代表诉讼的原告资格是，有限公司的任何一名股东，股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以代表公司提讼。股份公司的股东由于取得股份和出售股份都比较容易，为了防止滥诉，新公司法在持股时间和持股比例两个方面给予限制性规定。对于公司法的这一规定，笔者认为，股份有限公司持股比例和持股时间限制不甚妥当。持股时间的限制意在防止有人在获知公司遭受侵害之后故意买入股票而通过诉讼牟利的投机行为。而公司董事、经理等高级管理人员侵害公司权益的侵权行为一般情况下是一个长期延续的过程。所以公司法规定的180日以上在实践中并不能很好的贯彻持股时间限制的立法目的。至于持股数的限制，笔者认为没有必要，反而有歧视小股东合法权益之嫌，其实立法者的初衷在于防止小股东滥用诉权，影响公司的正常经营秩序，但是，在实际中，小股东往往并不太关心公司的经营状况，而且由于其持股数量小的缘故，小股东也很难通过知情权了解公司董事、经理等高级管理人员危害公司利益的侵权行为。所以实践中小股东提起的代位诉讼非常少见。从维护公司合法权益的角度来看，赋予所有股东代位诉权也更加有利于公司权益的全面保护。
【关键词】 诉讼文化 诉讼意识 认同
意识、法律意识、诉讼意识是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念，诉讼意识这个概念，显然是“意识”的下位概念。诉讼意识，就是诉讼主体对诉讼环境、诉讼文化、诉讼制度、诉讼法规的有意掌握。具体地说，诉讼意识就是诉讼主体始终站在“客位”的立场，去分析、审察、理解、接受、控制和创造各种诉讼的因素，自觉地去建设诉讼主体，适应诉讼环境，建设诉讼文化。包括诉讼心理和诉讼法律认知等等。[1]
“法律”是一个具体的社会文化现象，它可能因时空、文化、民族、国家等的不同而有所不同，由此，便不同的诉讼主体便有着不同的“诉讼意识”。但法律的对象永远是普遍性的，法律只考虑人民的共同体以及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为。[2]同样，诉讼意识不是指个别人的意识，是一个共同体的意识。不同的法律文化中主体对“诉讼”会有不同的意识、观感与评价，在诸多社会规范（伦理、道德、风俗、习惯、法律等）中其被信任的程度与应用来排难解纷的比重也会有所差异，这便牵涉到所谓“诉讼意识”（procedure consciousness）的问题。[3]
中国的几千年文化造就了中国乡土社会的特征，如费孝通（1985）在《乡土中国》一书中提到的，有三方面特征：追求无讼、存在“绅权”、礼治[4]。总体看来，中国人不好讼。即使须讼，到了一种忍无可忍的地步，也只信仰包青天式的人物。中国人有着深层的“包青天情结”，相信司法正义只能诉诸包青天式的典型人物，误认为神奇、权宜、不畏权势和尚方宝剑等人治色彩浓厚的手段，是达成社会正义的不二法门。[5]但随着对外开放的进一步深入，中国渐渐开始学习西方（具体说从大陆法系到英美法系）法律思想、制度、文化。深刻地影响着本土的诉讼文化，进而中国人的诉讼意识开始转变，趋于对国际主流法律文化的认同与接轨。
1 诉讼意识的认同与接轨是法律文化发展的必然
中国的本土资源和外来法律文化的认同和接轨是法律文化发展的必然。人类宝贵的文化现象是不分国界的，往往是你中有我，我中有你，边际模糊，界限不清的。法律文化亦是如此。无论那个方面，都能认同、接轨和合体的。例如，中国有调解，西方国家也有调解；西方国家是先告诉，法院审判权才启动，中国也是如此。
再则，诉讼意识的认识作用和价值取向决定了诉讼意识的认同和归属是历史的必然。世界各国的法律文化，当然是以你有我也有，我有你也有的趋势纷呈于世的。地球村、信息发展、经济全球化等都将驱使法律文化的认同和接轨。职权主义向当事人主义靠拢，当事人主义吸取职权主义的精髓，民诉的两大模式必定向模式的统一转变。法律文化的冲撞、认同和嬗变，总是在无数个人与社会，人与人之间的法律（诉讼）关系中实现的。两大法系能够在“互喻”法律文化关系上彼此适应，求同存异，采人之是，摒已之非，相互创造，携手共进；法律文化也是这样的，先进的法律文化总是会被人们所认同，所接受，成为一种新的法律文化结晶。从而，形成一种新的诉讼意识。
2 诉讼意识的认同与接轨是两种文化的交流与碰击的结果
本土文化（或称本土资源）与外来文化这两种文化之间经常会发生文化进化、文化播化和文化涵化的现象。在这类现象中两种文化之间就会出现交流与碰击。文化进化，认为文化的发展过程是持续的有阶段的，每个阶段既是过去阶段的产物，又在未来阶段中起一定的作用，文化除了有积累的性质之外，还包含着进步的性质，由低级到高级，由简单到复杂的循序渐进的过程。文化播化，指的是文化现象通过人类的交往联系，如商业、战争、迁徙、体育等而传播开来。文化涵化，是文化传播以后出现的一种现象。当一种文化传入某一地区后，势必引起这一地区原有文化的抵制，两种文化在经过剧烈的冲突斗争后，双方都不能维持原有状态，在原有文化和外来文化之间出现了一个边界模糊，交叉渗透的局面，最后经全社会有意识和无意识的调整，一种非此非彼，即此即彼的新文化就被综合出来了。所以，文化涵化，一般要经历文化传播、文化冲突、文化融合和文化更新四个阶段。法律文化也是如此。中国人传统的诉讼意识被外来法律文化冲击，也变得“好讼”，经常出现为了保护自己的生活安宁权、日照权、亲吻权而诉诸法律。所以说，诉讼意识的认同与接轨是两种文化交流与碰击的结果。
3 诉讼意识的认同与并轨是历史演进的必然趋势。
因为人类社会的发展，总是既有以往历史长期积累起来的传统形成客观影响的一面，同时又有时代向前发展不断提出新的要求的一面，所以在当今社会现代化已日益成为人们迫切追求的发展目标并不断变为社会现实的情况下，传统影响和现代要求的矛盾就越加暴露出来。特别是对于像中国这样正在由传统社会向现代社会过渡的国家，这种矛盾就表现得更为突出。传统文化与现代文化的矛盾与冲突，正是社会本身这种矛盾冲突的一种文化表现和观念反映。整个文化现象领域是这样，法律（诉讼）意识领域自然毫不例外。如何区分传统的和现代的法律意识，一般说来，人们总是把那些由过去历史上长期作用、沉积并世代传承、绵延下来的，表现有明显既往时代特征的法律（诉讼）意识视为传统的法律（诉讼）意识；而与之相对，人们总是把那些具有鲜明时代特征、能够跟上时代步伐、符合现代化要求的法律（诉讼）意识视为现代的法律（诉讼）意识。
毫无疑问，任何传统的或现代的划分都只能是一种相对的划分。因为，传统事物中并非没有优秀成分可供现代事物借鉴和继承，现代事物也绝不可能完全割断历史、抛弃传统，在一片空地上产生。对待法律意识也当采取这种历史的、辩证的科学态度。中华传统法律意识有其固有的封建性、封闭性等弱点和局限，但也不乏有值得弘扬的合理因素；中华传统法律意识必须走向现代化，因为这是时代的呼唤，是中华民族实现现代法治的先决条件，但是中华传统法律意识的现代化又不能离开自己的国情、丢掉自己文化传统中的优秀成分。“我国诉讼现代化建设中面临的主要问题并不是制度化建设问题，而在于诉讼观念和意识的培育上，其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上，使其由传统形态向现代形态转变”。[6]可以坚信，随着中国法治建设的深入推进，中国人的诉讼意识将大大增强。
参考文献
[1] 孙育玮 对法律意识内容结构的再认识 人大复印资料数据库
[2] [法]卢梭 社会契约论 商务印书馆 2003年版
[3] 林端 儒家伦理与法律文化-社会学观点的探索 中国政法大学出版社 2002年版
[4] 转引自 王铭铭 王斯福 乡土社会的秩序、公正与权威 575页 中国政法大学出版社 1997年版
[5] 周天玮 法治理想国-苏格拉底与孟子的虚拟对话 商务印书馆 2000年版
[6] 汪建成 刑事诉讼文化研讨 《政法论坛》1999年6期
同世界上大多数国家一样，我国民事诉讼法也将共同诉讼分成两种，即必要共同诉讼和普通共同诉讼。便对必要共同诉讼在立法及理论上的均未进行进一步的划分，而许多国家则将必要共同诉讼又细分为固有的（真正的）必要共同诉讼和类似的（非真正的）必要共同诉讼。
根据日本学理，固有的必要共同诉讼指只有数人共同才承认他们主张的权利关系并接受判决的适格，即不能以个别地起诉或应诉来请求本案判决。我国台湾学理也认为，固有的必要共同诉讼是指依法律之规定，必须数人一同起诉或数人一同被诉，当事人始为适格，且为诉讼标的之法律关系对于数人必须合一确定是也。《美国联邦民事诉讼规则》第19条规定的当事人的强制合并也与此有共通之处，即如果法院认为某人不参加诉讼就无法对现有的当事人实体问题作出完全公正的判决，若强制合并的当事人不可能参加诉讼，就应驳回诉讼。虽然各国在具体情形上规定不尽一致，但一般都包括下列几种情形：一种是由数人全体对数人全体行使的形成权，如债权人行使对其债务人与第三人订立的合同的撤销权而提起的诉讼；另一种是处分权和管理权由数人行使作为诉讼标的法律关系的有关权利，如共有关系的共有人对共有物的诉讼，数人以当事人地位共同行使职务的诉讼等。这些情况下虽然一方当事人为多个，但他们与对方当事人之间只有一个请求，这意味着固有必要共同诉讼是不可分之诉
而类似必要共同诉讼，依日本民事诉讼法理论，是指对其请求虽然各自具有独立的适格，但共同起诉或应诉时，在法律上要求必须作出合一确定权利义务关系的判断，并统一决定其胜诉或败诉的诉讼，即当事人有选择单独诉讼或共同诉讼的自由，但一旦共同起诉或共同被诉，法律上要求合一确定权利义务关系，统一决定其胜诉或败诉。而一人起诉或被诉时，判决的效力仍及于其他本应成为该案的共同诉讼人，尽管其他共同诉讼人可以再行起诉或被诉。如数人提起的公司合并无效之诉、公司成立无效之诉、撤销股东大会决议之诉等。美国虽没有类似的必要共同诉讼的提法，但《美国联邦民事诉讼规则》第20条规定的“当事人的任意合并”则相似于类似必要共同诉讼。依该规定，基于同一个行为或事件或者数个法律行为或事件产生的共同的可分的、或选择的民事权利或义务，数个原告或被告可合并。
而我国对必要共同诉讼的理解是，当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。对其适用的情形，民事诉讼法并没有具体规定，为补立法之不足，在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定了九种具体情形。有学者依此进行归纳总结，将诉讼标的共同的情形分成两种：一种是当事人之间原来就有的共同权利义务关系，包括：对共有财产的诉讼；对合伙组织的诉讼；承发包期间因承包企业负债引起的诉讼；涉及人与被人共同责任的诉讼；及涉及保证人与被保证人的诉讼等；另一种是一方当事人之间原来没有共同的权利义务，由于同一事实和法律上的原因才使他们之间产生了共同的权利义务关系，包括：多子女继承父母遗产的诉讼；企业分立后产生的与他人之间的债权债务诉讼；共同侵权所致的诉讼；借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行帐户产生的民事责任所致的诉讼等。
从概念的内涵上看，我国必要共同诉讼与国外的必要共同诉讼并不对接。我国的必要共同诉讼都被视为不可分之诉，而国外只把固有必要共同诉讼作为不可分之诉看待，而类似必要共同诉讼则被看作是可分之诉。从这一点上看，我国的必要共同诉讼更接近于国外的固有必要共同诉讼。不同之处在于，固有必要共同诉讼更在意的是当事人的适格性和处分性。因为必须共同进行诉讼当事人若个别地起诉或应诉，则会导致法官以当事人不适格而驳回。相比较而言，我国的必要共同诉讼则更在意法院合并审理的职能性。因为，当上述情况发生时，法官会基于“必须合并审理”的要求而追加相关的人参加诉讼。另外，概念上所反映的另一明显不同在于我国划分共同诉讼是以诉讼标的为标准，诉讼标的共同的是必要共同诉讼；诉讼标的同一种类的是普通共同诉讼。“诉讼标的的共同”与“诉讼标的同一种类”并非是非此即彼的关系，那么，对于除此以外的第三种情形即诉讼标的既非共同又非同一种类，但却有密切的牵连关系的情况，如对无意思联络的数人侵权提起的损害赔偿诉讼，到底该如何适用，立法和理论均没有明确回答。
从概念的外延上看，国外可以适用必要共同诉讼的许多情形，在我国都没有规定，而且从我国法律自身规定来看，内涵和外延也并不一致。对于诉讼标的共同，我国民事诉讼理论一般均认为，指争议的法律关系的权利义务是共同的。但实际上上述规定的几种情形中，有些权利义务并非共同。如被认为典型情形的共有关系中，共同共有情况下，其权利义务共同自不必说，但按份共有的情况则与此不同，各共有人依各自享有的份额而享有权利，承担义务，存在单个请求权。继承案件中也有不同情况。一般情况下为共同继承，但有的遗嘱继承中，各自应继承的财产特定，是单独继承，各自的权利义务并非相同。再比如，涉及保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，可以拒绝债权人要求其履行保证债务的权利。因此，保证人和债务人的权利义务并非共同。但又很显然，这也不属于普通共同诉讼所要求的“诉讼标的同一种类”的情况，而是具有较强的牵连性。我国法院并没有进行具体划分，在实务中也一直作为不可分的对待。这样就出现了概念与所指大大分离的现象。而实际上，若比照国外，则既有固有必要共同诉讼，也有类似必要共同诉讼。而且，对其他有密切牵连关系的情况，《意见》所列九种情形也没有完全涵盖，如受害人对无意思联络的数人侵权提起的损害赔偿诉讼。由于行为人主观上并不具备共同侵权所要求的共同过错，因而只是单独行为，受害人与每一侵权人之间都存在一个侵权赔偿法律关系，不能按共同侵权，不能要求各行为人负连带责任。但他们之间的诉讼利益是互相损益的，诉讼标的间具有较强的牵连性，因而需要合并处理以确定每一行为人的过错责任。再比如，由数人对同一争议的法律关系或同一争议的法律问题提起的确认之诉或变更之诉，如数个股东提起的要求撤销股东大会决议的诉讼。数人都是为各自的利益而起诉，他们之间并无共同的权利义务，但诉讼标的都源于同一争议的法律关系，具有较强的牵连性。为避免作出相互矛盾的判决，数人均起诉时，又需合并审理。对这些情形，国外一般均按类似必要共同诉讼处理。而我国由于法律没有具体规定，而且对必要共同诉讼也没有进行细分，因而实务中也按“诉讼标的共同”的共同诉讼来处理，也就是说对“诉讼标的共同”作了扩大解释。但实际上，这些情况只是诉讼标的有牵连性，与诉讼标的共同有很大差异。
此外，我国现行立法对“诉讼标的共同”也未作抽象解释，只例举了一些“诉讼标的共同”的表现，因而难免有所遗漏。如对国外普遍规定的由数人全体或对数人全体行使的形成权的情况，我国法律就没有涉及。
民事诉讼制度总是伴随着一定的实体法律关系的产生而产生，间接地反映着社会经济关系的要求。共同诉讼制度也不例外。
以对共同共有财产的诉讼为例。在共同共有关系中，各共有人对共有财产共同享有权利承担义务，如对共有财产的处分须全体共有人同意方为有效。实体法关于这些权利的行使和义务的承担的不可分规定，决定了享有诉争权利的若干当事人或承担诉争义务的若干当事人与彻底解决纠纷是不可分的。同时，还因为法院判决的效力也必将客观地及于这些人，因此，要求各共有人必须共同进行诉讼，不能分案起诉，法院也不能分案审理，须对统一的诉讼请求作出一个全部的判决。可见，该诉讼是不可分之诉。
而类似必要共同的诉讼所适用的情形则与此不同。各共同诉讼人与同一相对人争议的权利义务关系源于同一法律事实甚至可能源出同一法律关系，但却不是共同的权利义务，在实体上都有各自的适格要求，因而各自独立，也因此决定了有各自独立的诉权。若单独起诉，法院不能以当事人不适格而拒绝受理。他们若共同起诉或被诉时被合并在同一诉讼程序中共同进行诉讼，又是他们各自诉讼标的牵连性而产生的合一确定的必要所致。但这种“合一确定”是因为法院对类似必要共同诉讼中一人的判决，其效力往往客观上及于其他共同诉讼人，而且强调对涉及到的共同事实要作为统一不悖的认定，对涉及到的共同法律问题再作一致的理解和适用，避免分别审理所可能导致的矛盾判决的产生。可见，“合一确定”非源于实体权利义务的不可分性，而且对彼此独立的诉讼请求也是要分别判决的。因为实体法不要求必须共同行使处分权，因而类似必要共同诉讼是可分之诉。若从宽理解固有必要共同诉讼而影响处分原则的实现，则是不恰当的。
诉讼制度是实体法律关系的要求在诉讼方式和审判结果上的反映。随着民事法律关系复杂化，为满足复杂的实体法法律关系对解决纠纷的需要，有必要承认诉讼形式的多样性。
在国外，则根据不同的情况，分别适用固有必要共同诉讼及类似必要共同诉讼，充分尊重当事人的主体地位，同时在类似必要共同诉讼中通过判决效力的扩张，弥补那些可能对本案的诉讼标的有合一确定必要的当事人未参与本案时所带来的不良后果。可见，这种做法既照顾到了当事人的诉权，又体现了法院审判权的作用，既符合实体法的规定，又具有诉讼技术上的合理性，值得借鉴。
对必要共同诉讼不加区别对待，不仅会妨碍当事人诉权的行使，也会妨碍必要共同诉讼制度的进一步发展。任何一种诉讼形式的形成，不仅为适用实体权利义务关系特点的要求，其中也有诉讼技术合理性上的要求。共同诉讼的立法意图不仅在于为了吻合相应的实体规范，也是为了尽可能通过一个程序查清相关的全部事实，避免分案诉讼所可能产生的矛盾判决，同时实现诉讼经济。现代意义上的共同诉讼，其范围已大大超过了起先的范围，这不仅是基于实体法的相应发展，也是基于立法对共同诉讼制度的价值期望得更大，表现在各国的类似必要共同诉讼范围都出现放宽的趋势。而我国对固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼不加以区分，而把必要共同诉讼限定为诉讼标的共同性的诉讼。对诉讼标的共同性的强调，排斥了许多有牵连的若干法律关系作为共同诉讼处理。尽管实务中也有把诉讼标的有牵连的诉讼和为共同诉讼来处理，但仍不全面。
随着我国社会主义市场经济的进一步发展，以合伙方式进行的经营活动越来越多，随之而来的因合伙事务发生纠纷诉诸法院的案件也日益增加。对于这类案件，首先要解决的是谁应为当事人？是将合伙本身作为民事诉讼中的其他组织（又叫非法人团体）列为当事人，还是将全体合伙人列为当事人，作为共同诉讼人？或者是二者皆可？
应当说，我国目前的司法解释对这一问题的规定是极不明确的，甚至是相互矛盾的。1988年最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第45条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼。诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推选诉讼代表人，应当办理书面手续。”依据这一规定，以是否有字号作为判断合伙是否有当事人能力的标准，起字号的合伙有当事人能力，未起字号的合伙没有当事人能力。1992年最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第40条明确规定，依法登记领取营业执照的合伙属于其他组织。第43条规定，个人合伙挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个人合伙与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。显然，第43条也是将合伙作为独立诉讼主体的。但是，第47条却又明确规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”按照这一规定，因合伙事务发生诉讼时，即使合伙有字号，合伙人仍是当事人，为共同诉讼人（这明显与《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第45条的规定不一致）；尽管全体合伙人在诉讼中可以推选代表人，但这并未改变全体合伙人的共同诉讼人的法律地位。根据上述《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第40、43、47条的规定，似乎应当这样理解：在涉及合伙事务的诉讼中，既可以将合伙列入其他组织，承认合伙的独立民事诉讼主体地位，具有当事人能力，也可将全体合伙人列为共同诉讼人。
理论上，我国民事诉讼法学者对这一问题的探讨还不深入。一般是在论述其他组织时，将合伙列入其他组织，承认合伙的独立诉讼主体地位；而在谈到必要共同诉讼时，又指出因合伙发生诉讼，全体合伙人为必要共同诉讼人。[1]还有学者进一步指出：“对合伙组织起诉，或者合伙组织对他人起诉，合伙组织成员不多的，应作为必要共同诉讼对待，全体合伙人应一同起诉或者被诉。合伙组织人数众多，由其派代表参加诉讼，作为其他组织对待。合伙组织代表人的代表权一经确认，其诉讼行为对合伙组织全体成员有效，由他们共同承担财产责任。”[2]
关于合伙是否有当事人能力问题，在我国台湾地区和一些外国有不同的理解。台湾地区“民事诉讼法”第40条第3款规定：“非法人之团体设有代表人或管理人者，有当事人能力。”[3]对此，有学者认为，合伙不属于非法人团体，无当事人能力，与合伙有关诉讼，应以合伙人全体为原告或被告。[4]也有学者认为，合伙属于非法人团体，有当事人能力。[5]在德国，合伙不能起诉或被诉，诉讼当事人为合伙人，否认合伙有当事人能力。在瑞士，亦否认合伙有自动或被动的当事人能力。在日本，有谓合伙既非法人，不得为原告或被告，故无诉讼当事人能力，又非日本《民事诉讼法》第46条规定非法人之社团，故亦不得以其名义起诉或被诉；亦有主张置有代表人之合伙，有依日本《民事诉讼法》第46条之诉讼当事人能力。[6]而美国《联邦地区法院民事诉讼规则》明确规定，合伙可以以自己通常名义起诉或被诉。[7]
应当指出，我国民法学界对合伙是否为独立民事主体的争论由来已久，民法学者们对此提出了不同的观点。[8]民事诉讼法学界探讨合伙的民事诉讼主体地位与民法学界探讨合伙的民事主体地位密切相关，但不是一回事。确认合伙有无当事人能力，不是实体法上的问题，而是程序法上的问题。当然，如果在实体法上肯定了合伙的独立民事主体资格，那么，合伙在程序法上也就具有独立民事诉讼主体资格，具有当事人能力。但是，如果在实体法上否认了合伙的独立民事主体资格，并不必然导致合伙在程序法上也不具有诉讼主体资格。因此，探讨合伙是否具有诉讼主体资格，必须首先解决合伙在实体法上的法律地位。
二、合伙不是独立的民事主体
在探讨合伙民事主体资格之前，需要指出的是，法国1978年第9号法令重新修订的《法国民法典》第1842条规定：“除本编第三章所规定的共同冒险外，合伙自登记之日起具有法人资格。”[9]既然合伙具有法人资格，其民事主体资格不言自明。因此，我们这里探讨的合伙不包括法律明确规定具有法人资格的合伙。此外，根据我国的实际情况，并使所探讨问题简单化，我们探讨的范围也不包括以下三种情况：
第一，隐名合伙。隐名合伙为法国、西班牙、意大利、比利时、德国、日本等国家和地区民法规定的一种特殊合伙。隐名合伙为当事人约定一方对于他方所经营之事业出资，而分受其营业所生之利益及分担其所损失之契约。隐名合伙中，一方当事人约定对于他方经营事业供给资金，而受损益之分配者，谓之隐名合伙人；他方当事人将其资金以自己名义经营事业者，谓之出名营业人。出名营业人为营业主体，对外关系所有营业上之权利义务，均由其享有或负担，隐名合伙人就出名营业人之行为，对第三人不生权利义务关系。[10]我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，……视为合伙人”。我国司法解释规定的这种情况的合伙人是否属于隐名合伙人，是有争议的。一般应认为，我国无隐名合伙人。[11]
第二，有限合伙。此为英美法上的制度。有限合伙是由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙。有限合伙人是以其出资额为限，对合伙债务承担责任的人。我国《合伙企业法（草案）》原来对有限合伙人专门作为一章加以规定，后来考虑到我国的实际情况，删去了草案中有限合伙人一章。
第三，法人合伙人。法人能否成为合伙人，是我国《合伙企业法》制定过程中争论较大的一个问题，赞成者与反对者各自列举了理由，但最终从我国《合伙企业法》规定来看，没有规定法人合伙人。不过，法人主要是企业法人仍可根据《民法通则》第52条的规定，参加合伙型联营，成为合伙人。但是，由于目前我国正处在由计划经济体制向市场经济体制过渡时期，企业法人分为公司企业法人和非公司企业法人，随着我国企业制度的逐步规范，非公司企业法人将逐渐消失；而公司企业法人依我国《公司法》第12条的立法本意，是不得加入合伙型联营的。[12]
排除以上几种情况，笔者认为，尽管我国民法学界对合伙的概念还有不同的理解，但合伙至少具有以下法律特征：合伙人应为二人或二人以上；为了共同的经营目的；共同出资；合伙事务由全体合伙人共同执行，在合伙业务范围内，各合伙人互为人；合伙财产为全体合伙人共有；全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任。根据这些特征，笔者认为，合伙虽具有一定的团体性，但仍不具有独立民事主体资格。其理由如下：
其一，从人格学说来看，人格是可以成为民事权利主体的资格。一般民法理论认为，组织（团体）具有法律上的人格应当具有自己的组织机构，以形成、表达和执行自己的意志，即团体意志。只有当每一个人的意志形成共同意志，而共同意志又有机地形成团体意志时，团体才可能具有独立人格。[13]而合伙没有自己的组织机构，至少没有法定的组织机构；即使全体合伙人委托一名或者数名合伙人执行合伙事务，该执行合伙人也说不上是合伙的组织机构。因此，对于合伙来说不存在完善的表决规则，相反对于某些重要事项，《合伙企业法》第31条明确规定必须经全体合伙人同意。在合伙中每个合伙人的意志都得到充分表达和体现，则无以形成团体意志。
人格在民法上都具有独立性。人格独立，意味着任何个人和组织只要具有人格，就能独立地形成和表达自己的意志，独立地行为，独立地占有和支配自己的财产，独立地享有权利并承担义务，独立地对自己的行为后果负责。[14] 而合伙没有组织机构即意思表示机关，谈不上独立地形成和表达自己的意志；合伙财产为全体合伙人共有，其权利义务主体为全体合伙人。因此，合伙没有什么独立性，更谈不上具有独立人格。
具有人格的团体是人的有机集合体。当团体只是人的简单集合体时，只有个人才有独立的人格，而团体的人格是不能显现出来的。在解释团体时说：“团体独立的性质，虽然由于它的成员组成全部改换，也不影响其独立存在。”[15]合伙是一种个人权利的联合，并非个人权利的合并，每一个合伙人在合伙中保持独立主体地位，合伙不能显现出团体人格。
其二，从合伙财产所有权主体来看，合伙不具备民事主体资格。合伙财产包括合伙人共同出资的财产和合伙积累的财产。大多数国家立法规定合伙财产属于全体合伙人共同共有的财产，如《德国民法典》第718条、《瑞士债务法》第544条第1款、《日本民法典》第668条。[16]我国台湾地区“民法”第668条也规定：“（合伙财产之共同共有）各合伙人之出资，及其他合伙财产，为合伙人之共同共有。”[17] 我国关于合伙财产的立法见于《民法通则》和《合伙企业法》。《民法通则》第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。《合伙企业法》第19条第2款规定：“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用”。尽管我国民法学界对合伙财产的法律性质存在着不同看法，但争议仅限于合伙人的出资财产是否直接构成合伙的共有财产以及合伙人对合伙财产的共有是按份共有还是共同共有。无论是哪种观点，都承认合伙人是合伙财产的主体，合伙人对合伙财产享有所有权。根据一物一权原则，既然合伙人对合伙财产享有所有权，就不可能存在另一个主体对合伙财产也享有所有权，即合伙本身对合伙财产不享有所有权。此为合伙与无限公司的重要区别之一。尽管无限公司的股东对公司债务负连带无限责任，在这一点上与合伙相同，合伙人对合伙债务也负连带无限责任。但无限公司财产属于无限公司所有，非全体股东共有；而合伙财产为合伙人共有。因此，无限公司具有人格，得为权利义务主体；合伙无独立人格，其权利义务主体为全体合伙人。[18]
其三，从合伙事务执行来看，合伙事务执行的主体是合伙人，而非合伙本身。合伙事务由全体合伙人共同执行，在合伙业务范围内，各合伙人互为人。即使委托一名或者数名合伙人执行合伙事务，该执行合伙人在执行合伙事务时实质上是代表全体合伙人，而非合伙本身。即在这一委托法律关系中，委托人是全体合伙人，而非合伙本身。因此，《合伙企业法》第26条规定，执行合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任，由全体合伙人承担；《合伙企业法》第29条第2款规定，被委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。可见，从合伙事务执行来看，合伙本身并非处于法律主体地位。
此外，有人从我国《合伙企业法》将合伙规定为企业形态之一，合伙可以起字号并以字号的名义从事民事活动出发，肯定合伙的主体资格。笔者认为，此观点理由不充分。企业，不是一个非常严格的法律概念，它未必是独立的主体；可能是一定的组织，也可能不是组织。根据我国有关规定，私营独资企业为营利性的经济组织，它可以有自己的名称；甚至个体工商户也可以有自己的字号名称，并可按登记的字号名称刻制图章。但是，私营独资企业和个体工商户都不是独立的民事主体，民事主体为业主。而且，合伙可以有字号此为中国特有，在国外是不允许合伙有字号的，合伙必须以合伙人的名字作为称呼，合伙不能有独立的名义。
三、合伙不具有民事诉讼主体资格
如上所述，合伙不具有民事主体资格，但这并不意味着合伙当然也不具有民事诉讼主体资格。不具有民事主体资格的团体可能具有民事诉讼主体资格。因此，合伙是否具有民事诉讼主体资格，即是否属于民事诉讼中的其他组织，尚需进一步论证。
合伙是否具有民事诉讼主体资格，关键在于它是否属于其他组织。对此，笔者不同意这样一种观点：即既可将合伙本身列入其他组织，也可将全体合伙人列为必要的共同诉讼人；即既承认合伙有当事人能力，也承认全体合伙人有当事人能力。因此，若合伙为其他组织，有当事人能力，即意味着合伙具有较强的团体性，各个合伙人的主体资格消失于合伙主体资格之中；若全体合伙人为必要的共同诉讼人，有当事人能力，即意味着合伙不具有团体性或者团体性较弱，各个合伙人的主体资格并未消失，全体合伙人的主体资格并未有机地形成单一的主体。因此，合伙为其他组织与全体合伙人为必要的共同诉讼人二者之间是相互排斥的。
此外，笔者不赞成根据某一标准来判断合伙是否属于其他组织。目前判断合伙是否为其他组织的标准不外乎有：是否有字号、是否有营业执照、是否有管理人或负责人、人数是否众多。这些标准总的来说并无充分的理由，且只注重形式，不注重问题的实质。个体工商户也可有字号，有营业执照，但个体工商户连一定的团体性也不具备。合伙中的全体合伙人在实质上均为管理人或负责人。人数众多的必要共同诉讼可以适用代表人诉讼。
笔者认为，合伙不属于民事诉讼中的其他组织，不具有民事诉讼主体资格。其理由如下：
其一，不存在将合伙列入其他组织的原因。从我国民事诉讼法中其他组织存在的原因来看，既有实体法方面的原因，也有程序法方面的原因。在实体法方面，尽管我国《民法通则》规定的民事主体只有自然人和法人两种，但其他一些民事实体法和一些行政法规、规章规定一些不具备法人资格的组织也可享有某些方面的民事权利。如我国《著作权法》第2条规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”。据此，非法人单位可享有著作权。1995年4月22日最高人民法院印发的《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》规定，技术合同的主体具有广泛性，我国公民、法人和其他组织只要具备履行能力，都可以订立技术合同，成为技术合同的主体。第4条更明确规定：“依法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，可以作为当事人订立技术合同，并作为该技术合同的主体参加诉讼”。在我国社会生活中，确实有些组织，尽管没有法人资格，但依法可以参加一些民事法律关系，如村民委员会。但应说明的是，我国民事审判实践中，在涉及村民委员会的诉讼中常常将村民委员会主任列为法定代表人。根据我国《民事诉讼法》第49条规定，法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼。将村民委员会主任列为法定代表人，显然是将村民委员会作为法人。笔者认为，将村民委员会作为法人，缺乏法律依据。这些没有法人资格的其他组织既然可以参加一定的民事法律关系，当他们与法人发生纠纷时，固然可以作为民事诉讼的主体，有当事人能力。从程序法方面来看，一些不具备法人资格的其他组织有当事人能力，纯粹是基于简化诉讼程序的目的。如公司的分公司，在实体法上不是独立的主体，但如果凡是因分公司业务发生的诉讼都将公司列为当事人，有时既不经济也非常困难。如《中华人民共和国商业银行法》第22条规定，商业银行分支机构不具备法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。据不完全统计，中国工商银行拥有31000家分支机构，中国农业银行拥有55000多家分支机构，中国人民建设银行拥有3000多家分支机构，中国银行拥有1500家海内外分支机构。[19]试想，如果商业银行的分支机构发生的诉讼都将总行列为当事人，在作为被告时由被告住所地法院管辖，那么，当事人因诉讼往返于法院之间将要花费大量的时间和金钱，而且北京市的人民法院也难以完成繁重的审判业务。相反，赋予分公司（商业银行的分支机构）以当事人能力，将大大简化诉讼程序。就合伙来说，从实体法上来看，如上所述其不具有独立民事主体资格。民法学界肯定合伙具有独立民事主体资格的学者，有的将合伙列为第三民事主体、非法人组织、非法人团体。[20]对此，现代的学说认为，合伙与非法人团体具有本质上的不同，合伙与非法人团体在内部成员相互关系、事务的执行、是否形成团体意思等方面都不同。[21]合伙不仅与非法人团体具有本质上的不同，而且与社团（指外国法上的财团法人、社团法人意义上的社团）也有本质上的差异。[22]因此，将合伙列入民事诉讼中的其他组织，赋予其当事人资格，缺乏实体法上的依据。从程序法来看，将合伙列为其他组织，不仅不能简化诉讼程序；相反，有可能使诉讼程序复杂化。
其二，合伙不符合其他组织的条件。最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第40条规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。据此，作为其他组织至少要具备的条件有：一定的组织机构和一定的财产。如上所述，合伙没有组织机构，合伙财产为全体合伙人共有，合伙本身不是合伙财产的法律主体。显然，合伙不符合其他组织的条件。相反，因合伙事务产生的诉讼符合必要共同诉讼的条件。根据我国《民事诉讼法》第53条规定，构成必要共同诉讼须具备两个条件：一方或双方为二人以上；诉讼标的是共同的。因合伙事务产生的诉讼作为必要共同诉讼名正言顺。
其三，将合伙作为其他组织，使诉讼程序复杂化。将合伙列入其他组织，赋予其当事人能力，如何列明主要负责人？依照我国《民事诉讼法》第49条规定，其他组织作为民事诉讼当事人时，由其主要负责人进行诉讼。对于合伙来说，各合伙人对合伙事务享有同等的权利，互为，即使存在委托一名或者数名合伙人执行合伙事务，该事务执行合伙人也不宜作为主要负责人，因为事务执行合伙人的权限来源于其他合伙人的委托，其权限一般限于合伙事务，即进行某种经营活动，而进行诉讼很难说是属于合伙事务。况且，若有数名事务执行合伙人，谁为主要负责人？数名事务执行合伙人在诉讼过程中意见不一致时，应如何处理？将合伙列入其他组织，非事务执行合伙人的实体权利如何通过诉讼程序得以保障？我国《合伙企业法》第31条规定，处分合伙企业的不动产、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利，必须经全体合伙人同意。而在民事诉讼中，如果处分实体权利，必须通过处分诉讼权利来实现。通过对诉讼权利的处分，不仅可以处分合伙的一般财产权利，而且事关合伙的生死存亡。若将合伙列入其他组织，只有事务执行合伙人参加诉讼，而非事务执行合伙人不参加诉讼，无从发表意见，他们对合伙财产的处分权在诉讼过程中如何得以实现？从既判力理论上来说，既判力的主观范围原则上只及于诉讼请求的对立双方，即原告和被告。特殊情况下既判力的主观范围扩张及于第三人。[23]若将合伙列为其他组
注释：
[1] 参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第154、155、161页；柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第212、220页。
[2] 柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第161页。
[3] 林纪东等：《新编六法（参照法令判解）全书》，台湾五南图书出版公司1986年版，第376页。
[4] 参见杨建华：《民事诉讼法实务研究》，台湾三民书局1987年版，第35页。
[5] 参见史尚宽：《债法各论》，第688页；吴明轩：《民事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1981年版，第38页。
[6] 参见史尚宽：《债法各论》，第687～688页。
[7] 参见白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第194页。
[8] 参见王利明等：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1988年版，第316页；刘心稳：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第180～181页。
[9] 转引自王利明等：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1988年版，第319页。
[10] 参见史尚宽：《债法各论》，第652、707、708、711页。
[11] 参见佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年版，第140页；杨振山：《民商法实务研究》（总论卷），山西经济出版社1993年版，第170页；高富平等：《合伙企业法原理与实务》，中国法制出版社1997年版，第10页。
[12] 参见江平：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第64页。
[13] 参见江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第7页；孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第58页。
[14] 参见王利明等：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1 995年版，第16页。
[15]参见江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第7页。
[16] 参见佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年版，第144、145页；史尚宽：《债法各论》，第658页。
[17] 参见林纪东等：《新编六法（参照法令判解）全书》，台湾五南图书出版公司1986年版，第165页。
[18] 参见梁宇贤：《公司法论》，台湾三民书局1980年版，第124～125页。
[19] 参见中国人民银行副行长周正庆：《关于<商业银行法（草案）的说明>》。
[20] 参见孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第53页。
[21] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第136页。