时间：2022-09-07 22:35:03
关键词：法律文化现代化；政策过程；法治
中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）06-0299-02
1 法律文化与政策的功能一致性
作为文化现象的法律是与作为治国手段的法律是一个过程的不同方面。我们要了解走向现代化的法律文化与政策过程之间的关系，有必要了解作为治国手段的法律和政策之间的内在联系。
法律和政策都是统治阶级推行政治统治和政治管理的基本手段。它们为了维系统治者政治权力的持久的合法性存在，必须推行表面上“不偏不倚”的形象来整合各方面的利益要求，以社会的最具权威的“仲裁者”的身份，通过颁布法律和推行公共政策对人们生活中的各种关系和行为进行规范和调整，并对各种社会政治组织进行监督。法律和政策之间的这种在功能上的根本统一性决定了作为法律运作过程中的观念形态反映的法律文化和政策过程之间有着不可分割的内在联系。
法律在公共政策学的视野里，就是“立法决策”，是地位和内容特殊的政策，是获得“法的形态”的政策。
法律和政策不仅在政治功能上是一致的，而且在社会职能上也存在着高度的一致性。法律和政策都是调整人的行为，亦即调整社会关系的准则、尺度的特殊表现形式。它们通过明确制定规则，指引人们作出特定的选择；对个人、团体、组织的行为作出某种判断；通过规范的实施过程来对相关人员进行教育；同时根据既定的规范推测当事者相互间作为的可能趋势；对违反既定规则的当事人进行必要的制裁和惩罚等等。
2 促成法律文化现代化与政策过程民主化产生联系的条件分析
2.1 市场化改革使我国经济体制发生了历史上最深刻的伟大变革
社会主义市场经济的建立，是我国法律文化现代化的现实物质层面的原因。传统法律意识是封建的经济基础以及社会经济生活、文化生活极端落后的产物。所以,真正的治本之策的是消灭它存在的基础。小农经济不能为人们带来更多的利益追求，而市场经济则引领人们不断突破家庭的藩篱，促使人们在更广范围的族群中追求更大的利益。市场经济的突出特点是自由交易、公平竞争，是规则经济、权利经济。而法律文化、治国之策都会在生产关系、经济运行机制中、在人们的经济交往方式中寻找到真实的答案。市场经济的主体具有自主性、契约性、竞争性、统一性和流动性，他们身上所表现的权利义务的相对性, 能够自然但却有效地维护社会的总体和谐与安定有序。在计划经济条件下，人治的传统极大地伤害了法律文化的现代化进程，使得诸多政策深深打伤了传统社会主义模式的烙印，以首长意志和行政命令代替法律和市场规律，严重压制了市场主体主动性、积极性和创造性的发挥。资源优化配置和政府角色科学定位内在要求市场经济体制改革的继续深入。市场经济体制改革不断深入的过程也就是法律文化不断更新、决策体制不断科学化和民主化的过程。
2.2 利益是两者产生联系的永恒的纽带
利益是政策利用权威性资源进行分配的重要对象。同时，利益是法律文化的价值向度。随着我国市场经济体制改革的不断深化，我们的社会生活出现了经济成分、组织形式、物质利益、就业方式和分配方式多样化。政策的制定和执行要求兼顾日益多元化的利益格局。我们需要构建的全新的法律文化同样要抓住这一点。通过对法律文化的把握，我们可以坚持与推广符合法治精神与最广大人民根本利益的政策，并在时机成熟时，使其获得法的形态。为最广大人民根本利益服务，这是上法律文化现代化与我国政策、决策科学化、民主化内在统一的最根本的现实基础。我国法律文化的现代化需要法制人文基础的加固，“人文精神对人的价值的关怀和人生意义的追求是人类创设一切制度的基本动因。”我们在决策时，理所应当地需要深入体察民情、广泛集中民智、合理珍惜民力，以实现好、维护好和发展好最广大人民的根本利益为根本出发点和落脚点。
2.3 法律文化现代化的基本方向，决定着政策过程中所必须把握的基本准则
受经济基础变动的影响，政治上层建筑也发生了重大变革。今天我们进入了全面建设小康社会的新时期，社会的变迁呼唤着法律文化的变迁；我国社会主义现代化的光明前景，内在地要求我们在建设社会主义政治文明的进程中推进我国法律文化的现代化。
首先，我国法律文化现代化就是一个人治观念流行向法治观念流行的过程。如何看待权力与法律的关系是区分人治观念和法治观念的分水岭。前者认为领导人的权力高于法律，后者认为法律高于领导人的权力。我国的法律是体现人民的已知和愿望的。法律规定的决策、政策的程序性必须得到应有的尊重。有利于人民根本利益的政策必须适时地升为法律，成为全体公民共同遵守的准则。
其次，我国法律文化的现代化同时又是一个“国家权力本位”观念向“公民权利本位”不断转变的过程。现代法学认为，权力和职责相对应,权利和义务相对应。由权力本位向权利本位转变是法治社会得以形成的人文条件。权力本位是指以国家权力为本位,强调公民只有服从的义务,专制社会的法律文化都是如此。权利本位是指以公民权利为本位,要求国家权力必须以维护和服务于公民权利为义务,民主社会的法律文化便是如此。人民选举国家官员是体现民利的重要表现，然而民利更多的情况下是通过政治参与来体现。在政策制定的过程中，迈向现代化的法律文化内在要求我们的法律必须安排民众有序参与政策制定过程。这是评价社会民主程度高低的重要标准，这也是制定出来的政策能否充分反应和表述人民最根本利益的重要标准。我们很难想象一项政策在脱离广大公民政治参与的前提下能够充分表达和体现自己的根本利益和现实利益，从而实现自己的合理诉求。
再次，我国法律文化现代化同时又是行政官员服务意识和公民主人翁责任感不断增强的过程。我国社会主义法治建设进程的深入，将不断荡涤持久积淀在我国公民心中的臣民心理，进一步地树立公民观念。在全新观念塑造的过程中，善于发现政策过程中违背自己愿望、侵犯自身利益、抵触具体程序原则的环节和过程，并在遵循法制精神的原则基础上与之进行有理、有利、有节的斗争，捍卫自己的合法权利。同时，各级领导干部要彻底摈弃“官本位”思想，明确认识到权力只能姓“公”，不能姓“私”。只有在政策制定、执行的整个过程中贯彻“全心全意为人民服务”这个宗旨、把握“执政为民”这个原则，才能赢得人民的尊重和应有的地位，才能获得自己合法的权利和利益。
又次，行政法治是法律文化在制度层面上同政策过程民主化相结合的现实体现。以公民权利为本位的中国特色社会主义的现代化的法律文化，是在中国共产党领导下逐步构建的。它的构建的过程，必定也是中国共产党“全心全意为人民服务”的根本宗旨不断付诸实践的过程。与此同时，走向现代化的法律文化也是突出强调对权力实施必要的监督和制约的法律文化。公共政策的制定和执行是党和政府处理行政事务的基本方式。而行政权力行驶的特点之一是行政首长负责制，是上下级之间的命令和服从。
第四，加入世界贸易组织是加强中国法律文化现代化和政策民主化之间联系的外部原因。世界贸易组织是市场经济在全球范围内长期运行的产物。加入世贸组织,不仅会对中国的经济发展带来全面、深刻的影响,而且也使中国的法制建设面临着难得的历史机遇与严峻挑战。为了切实履行作为世贸组织成员应尽的义务和中国所作的承诺,我国基本完成了法律、法规、规章的清理和修改工作,按照法制统一、非歧视和公开透明的原则,抓紧完善既符合世贸组织规则,又符合我国国情的涉外经济法律法规体系,为发展中外经贸合作关系提供良好的法制环境。同时入世也给中国的司法改革带来了新的契机。加入世界贸易组织的中国将坚持兼顾公正和效率的价值取向,与时俱进地深化司法改革,建构具有中国特色的现代司法制度。加入世贸组织之后,中国法律文化与世界各国各地区法律文化的交流与融合大大加快,这将极大地促进中国法治文明与世界法治文明的共同发展。同时，加入世界贸易组织，也是一次重大的机遇，这对于中国人民认识这一套规范体系、各行政部门遵循世贸组织规则行事有着重大的意义。我国约有百分之九十以上的行政部门收到世贸组织规则的约束。这同样迫切需要我国各有关行政部门认真对待与全球化浪潮相适应的法治化进程，慎用自由裁量权，广泛倾听社会的声音尤其是专家的意见，确保民主决策、科学决策，以适应入世的需要。
3 结论
经过以上分析，我们可以得出结论，中国法律文化现代化的过程是伴随社会主义市场经济逐渐走向完善，由“人治”走向“法治”的过程，是公民的政治参与程度不断提高的过程、是国家权力本位转向公民权利本位的过程。在政策的准备阶段，由于公民民主意识不断增强，社会利益格局不断调整，民主程序的不断完善，一些有利于大多数公民根本长远利益的政策提案将会不断酝酿形成；在政策的执行阶段，由于行政法治的推行，权力结构的科学调整，加上加入世界贸易组织外部力量的推动，公共政策的执行日益注重权力的监督制约，行政执法责任制的落实，提高政策主体的综合素质，而政策客体在自身利益得到切实尊重、障和增进的过程中增强了对政策的社会认同感。当然，一些曾经在计划经济的条件下行之有效的政策必将随着市场经济的深入发展走向终结。而符合市场经济规律的政策将会继续完善，甚至可能进一步获得法的形态。
总之，法律文化的现代化是法律实践的深化，渗透到政策过程的各个环节，必定也是政策实践的现代化。我们坚信，我国的法律文化现代化与政策过程民主化必将继续在全面建设小康社会的历史进程中继续良性互动下去！
参考文献
［1］陈振明．公共政策分析［M］．北京：中国人民大学出版社，2003.
［2］参见张策华. 当代中国法律文化的三次飞跃［J］.扬州大学学报(人文社会科学版)，2004.
【关键词】法治化政府市场经济人民群众
我国法治的动力问题，是法学界在讨论法治模式选择问题所关注的焦点。对这一问题的不同回答，就形成了不同的法治模式选择。目前，我国法学界认为法治化的基本动力来源于两个方面：一是政府（有的学者称国家），一是社会（有的学者称民众）；其前进的方式亦有两种：一是推进，一是演进。①这样就形成三种占主导性的观点：
其一，有的学者认为，中国法治只能是政府推进，选择强制的法治模式，即由国家强制实行法治，“借助于国家强制力量推行法治，以期克服法治化进程中的动力不足问题；通过实行法治的赶超发展，以期节省时间，在较短时间内完成法治化进程：通过精密的尽可能周全的设计与操作谋划，以期避免和降低法治化过程可能出现的社会代价。”②这种观点强调国家在法治中的主导地位，认为中国目前还处在法治转变的历史过程中，法治建设主要还是一种政府推进型的法治，其前景在很大程度上取决于政府对法治目标和实现步骤的战略设计和思考，取决于国家对近期行动计划与长远目标行动的统筹谋划和适时合理推进的结果。
其二，有的学者认为，法治建设只能依靠社会的演进。其理由主要是，“人的理性认识和判断能力的局限性，决定了人们不可能按预先设定的计划去构建完备的法治秩序。法治和整个进程一样，在相当程度上是一个自发演进的过程。”③这种观点认为，中国法治现代化的实现是一个渐进的历史过程，作为一种制度的现代化不可能靠“变法”或移植来建立，而必须依靠中国人民的实践，利用本土资源，重视社会活动中形成的习惯、惯例和传统。
其三，有的学者认为，中国法治应该走政府推进型与社会推进型相结合的道路，以政府推进法治的改革为主导，辅之以社会民间自然生成的具有现代法治精神的制度、规范和力量。
以上三种观点各有其立论的角度和强调的重点。政府推进型法治主要从法律制度变迁的角度，强调法治的紧迫性。社会演进型法治则从法治观念的确立和法制的民众基础的角度，强调法治的渐进性，而第三种观点则取折衷主义态度，但倾向于政府推进型。
在对法治化模式进行探讨时，有一点需要明确，法治模式的选择，是对法治发展规律的揭示，而不是从主观愿望出发人为地创造一种模式强加给社会。只有正确地认识法治发展的基本规律，才能引导我国法治建设朝着健康的方向发展，使我国以最短的时间和最少的代价实现法治社会。
在构建我国法治模式时，首先应搞清我国实现法治的基本动因。因为只有回答了为什么会选择法治，才能搞清我国法治的动力是什么？按照法学界目前比较一致的意见，我国法治从二十世纪初算起已有百年历史，但我国真正开始由法治代替人治，则是二十世纪70年代末开始的。其基本的动因，从政治上说是对时期由人“治”造成的混乱和灾难的拨乱反正，从经济上说是实行市场经济和扩大对外开放的需要。可以说，政治上的自我反思是党和政府主动选择法治的直接动因。十一届三中全会前，邓小平同志在中共中央工作会议上讲话指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种创伤法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。往往把领导人说的话当作‘法’，不赞成领导人说的话就叫做‘违法’，领导人的话改变了，‘法’也就跟着改变。”④这实际上是宣布了我党以法治代替人治的决心。而市场经济的推动作用，则是政府选择法治的又一动因。党的十四大在确立社会主义市场经济体制的同时，把加强法制建设作为一项关系全局的工作任务，指出：“加强立法工作，特别是抓紧制定与完善保障改革开放、加强宏观经济管理、规范微观经济行为的法律和法规，这是建立社会主义市场经济体制的迫切要求。”⑤随着实践的深入和认识的深化，“市场经济是法治经济”的观念，越来越成为全党和全国人民的基本共识。要坚定不移地推行社会主义市场经济，就必须坚定不移地实行法治。
从以上分析我们可以得出这样的结论：在我国法治模式中，除了政府和人民群众这两个纬度外，我们还应该引入社会主义市场经济这一纬度。在政府、人民、社会主义市场经济这三维空间中，社会主义市场经济作为我国现时代社会生产力发展的基本方向，代表社会发展的客观必然的趋势，是实现法治的客观推动力量。政府是实现法治的组织者和领导者，而人民群众则是法治的实践者和实现法治的基础力量。社会主义市场经济的客观趋势是通过人民群众的实践得以实现的，而人民群众则是在政府的组织和领导下从事社会实践的，同时，政府又是在人民群众的约束下行动和决策的。
基于以上分析，我认为，我国法治化的模式，应该是在社会主义市场经济的推动下，通过政府的组织和引导，促进法治价值在人民群众中的确立，使人民群众对实行法治的必要性有清醒的认识和透彻的了解，通过人民群众与政府在市场体制下的良性互动，促进法律制度的完善和法治的确立。在这一模式中，市场经济是一种客观的、不以人的意志为转移的推动力量，它确保我国法治之路已经不可逆转，是对政府和人民群众都产生决定性作用的力量，因此，可以把这种法治化的模式称为“市场推进型”。
在这一模式中，市场经济、人民群众、政府分别发挥着不同的功能。
（一）社会主义市场经济体制的确立，决定了法治社会是我国社会发展的必然趋势，这是不以人的意志为转移的。一个社会的法治，即有关法治的理性原则、价值观念、以及按照这种价值理念建立起来的社会政治制度和社会秩序，属于社会意识形态的范畴。因此，法治的进程是与经济市场化、政治民主化同步进行的社会主义现代化的有机组成部分。这一进程受经济基础和上层建筑其它因素的制约和影响，有其客观性。首先，法治社会与市场经济是相生相伴的。从西方法治产生与发展的历史看，法治的兴衰与市场经济的发展有着密切的关系。法治思想最初是由古代希腊提出来的，其产生的经济背景就是古代希腊、尤其是雅典的商品经济，力主法治的亚里斯多德，正是工商阶层的利益代表者。法治的理性原则都是从市场经济中产生出来的，它反过来又促进市场经济的发展。现代资本主义市场经济的发展是与法治社会的日臻完善同步进行的。建立和完善社会主义市场经济体制，是我国在20世纪经济体制改革的重大选择。建立促进市场经济健康发展的法律秩序和价值理念，是完善社会主义市场经济体制的重要任务。其次，法治社会是我国对外开放的需要。市场经济是开放的经济。在经济日益全球化的今天，中国只有积极参与国际市场的竞争，才能优化国内市场的资源配置，充分利用世界市场资源来加快我国经济的发展。这一方面要求我们接受国际市场的交易规则和价值理念，另一方面要求我们建立相对稳定的、可以预期的社会经济秩序，从我国对外开放的实践来看，良好的法律环境是投资环境的一个重要方面。只有建立完备的法律体系，培养严格执法的公务员队伍，树立忠诚守法的社会风尚，才能在国际竞争中树立良好的形象，为国际投资创造良好的社会环境，使我国在经济全球化中处于有利的地位。
实行法治，是建立、完善社会主义市场经济体制和扩大对外开放的需要，是对经济基础发生重大变革、社会生产力取得较大发展之后，在上层建筑领域提出的变革要求的主动回应。而社会主义市场经济的发展，又不断地为实行法治创造了民主、公平、自由、透明的社会经济环境。随着市场经济的发展和对外开放的深入，法律的制度体系将日益完善，法治的观念将逐步在社会各层面确立，法治的价值原则将得到越来越多的认同。市场经济与法治社会、政治民主将相互促进，协调发展。从这个意义上说，把法治当成是外在于我国社会的东西，认为法治化是强加给我国社会的观点，是不正确的。
（二）人民群众是法治的主体，是实现法治最深厚的基础。人民群众是历史的创造者，是社会前进的主要动力，这是历史唯物主义的基本观点，也是马克思主义的历史观与唯心史观的根本区别。社会发展的历史也充分证明了这一点。任何重大的历史变革，都是由人民群众推动的。杰出人物和有作为的政治家在社会发展中的地位，主要表现为他们能够敏锐地把握和反映人民群众的意志，认识社会发展的趋势，从而成为人民群众利益的代表者，成为被人民群众拥护的领导者。任何政治家或政治集团，如果没有人民群众的拥护和支持，都将一事无成，其抱负再美好，也只能是空想。在我国由人治到法治的社会变革中，如果没有人民群众的积极参与，法治社会是不可能实现的。
人民群众对法治的愿望，是法治强大而持久的动力。这是我国法治最重要的本土资源。良好的社会秩序，公正透明的社会规则和最大限度的个人自由是每个人所向往的。尤其是在市场经济体制下，人的主体意识在市场竞争中逐渐觉醒。当人们开始习惯于自主地安排自己的命运和前途时，他对个人事务的计划总是建立在对现有社会规则的了解的基础上。如果社会能公正、平等地对待每一个人，理性的选择就会得到社会的回报。这是实现法治的社会心理基础。在人治的环境中，这种社会心理受到抑制，由于社会秩序不是靠稳定的规则而是靠掌权者的意志维持的，个人的权利得不到有效的保障，对未来的预期缺乏可靠的社会规则为依据，人们只能依附于权力而生存。这是法治实现障碍的总根源。一旦人们从权力的依附中解脱出来，必将焕发出对法治建设的极大热情。
人民群众在法治中的地位，主要体现在法治的文化基础方面。由于我国传统文化中缺乏法治的文化传统，法治的实现有待于对现有文化进行创新和改造，以形成法治成长的文化土壤。列宁曾经这样评价苏维埃俄国的法治状况与文化建设的关系，他说，“苏维埃政权在原则上实行了高得无比的无产阶级民主，对全世界做出了实行这种民主的榜样，可是这种文化落后性却贬低了苏维埃政权并使官僚制度复活，苏维埃机构在口头上是全体劳动群众都参加的，而实际上远不是他们全体都参加的……只有法律是不够的。必须有广大的教育工作、组织工作和文化工作，这不能用法律迅速办到，这需要进行长期的巨大的努力。”⑥列宁的这段话对我们理解法治与文化的关系是非常有益的。文化是法治的基础，法治是在一定的文化基础之上实现的；没有一定的法律文化的基础，法治就是无源之水，无本之木，只能停留在政治家的口头上和法学家的书本中，根本不可能实现。
从事物的外在表像看，法治首先是一种社会治理方式。采纳法治这种社会治理方式或治国方略，就是要遵循法律至上、权利平等和社会自治等法治理念去制定和执行法律，去管理社会事务，去建立和维持社会秩序。不过，从文明的内在机理看，法治这种社会治理方式如何才是可能的？这取决于是否存在一种特定的社会生活方式，即在社会交往的过程中，法律至上、权力平等和社会自治成为一种普遍的行为方式。只有当法治成为一种普遍的社会生活方式时，它才可能同时也被作为一种相应的社会治理方式而得到采纳。很难合理地想象，在一个以人治和他治为基本生活方式的社会中，会真正实行法治这种社会治理方式并取得成功。
法治实现的文化基础，其本质也是民众基础，人民群众的价值观念、思想意识以及行为方式、思维方式，是法治文化构成的主体。“政府推进型”法治论的立论基础，就是认为人民群众“还不是懂得民主，不是十分懂得法制，他们管理自己的能力还需要提高”，因此，人民群众只能是法治的客体，在法治进程中还是“受教育的对象，管理的对象，领导的对象”。这就把法治变成了“治民”，是与法治精神背道而驰的，其结果只能是人治的继续。
（三）市场推进型的法治化进程并不意味着国家在法治化进程中无所作为。与社会演进型法治论者相比，国家在市场推进型法治化过程中应该充当更为积极的角色。
第一，国家是市场经济的推动者。二十多年来改革开放的实践经验已经证明，在我国这样一个由封建半封建经济到计划经济的国家，由于执政党对国际国内形势的清醒认识，果断地作出了经济体制改革的决策，放弃了计划经济的模式，通过制定正确的政策，引进发达国家先进的管理经验和技术，我国经济实现了跨越式的发展，创造了经济发展的奇迹。在二十一世纪，国家应该按照市场经济规律的要求，继续推进市场经济发展的进程，促进经济主体的多元化，在加强宏观调控的同时，积极培育市场中介组织，提高经济主体自主决策、自我发展的能力，使国家的宏观调控与市场的自我调节实现良性互动。
第二，国家应该结合制定经济政策，积极向社会宣传平等意识、权利意识、自律意识、法治意识等法治社会的价值观念。由于这些观念是市场经济的伴生物，又是市场经济健康发展的推进剂，所以，国家在宣传这些观念的时候，并不是从外面硬把这些观念塞给社会，而是市场经济社会本身就有的。只不过在社会中这些观念与其他一些由于市场负面效应以及由于传统文化的影响而产生的消极观念掺杂在一起。如果没有正确的引导，这些积极的观念在人们思想中占据主导地位就需要很长的实践认识过程。国家的正确引导可以大大缩短这一进程。
第三，国家通过制定公正、合理的法律授予人们实实在在的权利，使人们通过这些法律的实施，真正感受到法律给他们带来的好处，对法律产生亲切感，从而激发人们对法律的信任感。当然，这对立法工作提出了很高的要求。但是，这一要求也是可以通过制度创新尽快实现的。
第四，国家通过公正的执法和司法，给人们树立良好的法律形象。人们对法律的信念、信仰，关键取决于执法者、司法者对他们的影响。树立法律权威的责任在国家，在党和国家的各级权力机构，而不在人民群众。只有各级领导干部、各级国家机构的执法者、司法者都能做到准确、及时、合理、公正地执行法律，法律的权威才能树立起来，人们才能产生对法律的信仰，法律才能取得至上的地位。
第五，国家通过制度创新，自觉地对权力的行使加以约束，并建立完善的权力监督机制。法律和权力是一个对立统一的矛盾体系。权力如果过于强大，越出了法律授权的范围，则法律就无法发挥应有的威力；如果法律被社会掌握，成为一种权力难以随心所欲地加以控制的力量，权力就的滥用就会得到遏制。另一方面，法律的实施一定程度上又依靠权力，而权力无论合法还是非法，都是打着法律的旗号行使的。在我国权力本位的传统文化背景下，要使法律真正成为人民群众所掌握的武器，还需要相当长的时间。这就需要集中代表人民利益的执政党从国家和人民的长远大计出发，通过进行政治体制改革，自觉地限制权力行使的范围，通过制度创新的办法，实现“所有权力必经法律授予”的目标，同时通过机构改革和立法，真正建立起“以权力制约权力”的权力制约和监督机制，主动地为人民参与权力监督提供畅通的渠道。
市场推进型法治化模式即可以防止以政府为主体推进法治过程中，因政府的偏狭和爱好对法治造成的扭曲，又可以最大限度地吸收发达国家法治化的成功经验，缩短时间，减少成本，是一种适合我国实际国情的、真理与价值相结合的法治化模式。
实现法治最根本的、也是最困难的是文化的创新。法治的信仰和观念的建立是实现法治的关键环节。而人民群众的思想信仰、观念的转变不能靠强制的办法，只能靠人们在社会实践中去认识提高。由于我国社会主义市场经济体制是在全球化的环境中建立的，我们可以借鉴发达国家在市场体制建设中的经验和教训，通过制定正确的政策缩短我国经济市场化的进程，我国法治社会也同样可以借鉴西方发达国家的成功经验，避免他们走过的弯路，缩短法治化的进程。根据党的十五大对我国社会发展的规划，我国建成社会主义法治国家从现在起将需要大约五十年的时间。
【注】
1、卓泽渊《中国法治行为模式的选择》，云南法学2000年第1期。
2、蒋立山《中国法治道路问题讨论》（下），中外法学1998年第4期）
3、叶传星《论法治的人性基础》，天津社会科学，1997年第2期
4、《邓小平文选》第二卷，第146页。
5、《十四大以来重要文献选编》上，第29页。
[论文摘要]经济全球化的发展是国际经济法化的经济基础，WTO为其提供了组织与制度模式。内国涉外经济法化是国际经济法进路中的必由之路。但在理论上存在着、法律适用等障碍。在中国构建涉外经济法的体系，应修改或完善相关的宪法规范及制度。
一段时间以来，特别是在WTO建立以来，西方权威的国际经济法学者一再声称：国际贸易法正在“宪法化”或经历“宪法化”的转型。同时，由于宪法在国内总是一个与特定的政府或国家联系在一起的概念，所以，还是有不少人反对使用贸易法宪法化的术语。然而，对于任何一种法律体系来说，不管所涉及的是国内性规范还是国际性规范，宪法化不但是其必然的发展趋势，而且也是在特定的国家视角下合法与合理的形式象征。国际经济法的内国宪法化因此是一个不能回避的现实问题。
一、国际经济法的化依据
(一)国际经济法化的经济基础
国际经济法是调整国家、法人、自然人及其他的经济组织在参与国际经济交往时所产生的各种法律规范的总称。应该说，国际经济法赖以产生并发展的经济基础就是跨越国境的经济交往活动。而目前正在进行着的经济全球化，使得所有的市场主体，无论是政治的还是经济的，都成为实现这一目标的工具，而宪法的基本范畴和基本制度是随着市场经济的产生而产生并且是和市场经济相配套、相适应的——如果说宪法是近代市场经济的产物，那么宪法的发展则在于现代市场经济。因此，经济全球化不可避免地会对宪法产生影响，也由此成为国际经济法化的经济基础。
首先，经济全球化为国际经济法宪法化提供了根本动力。市场的全球化必然要求市场规律超越各国家的地域限制发挥作用。结果，各成员国通过协议对市场规律与原则逐渐接受与认可的过程就是贸易法宪法化的过程。
其次，经济全球化还为国际经济法宪法化搭建了政治的支点。全球化导致各国之间的相互依存十分突出，并使国家遵守贸易法所带来的利益要远远大于违反贸易法所带来的收益，从而使作为维系国家间相互依存的制度性纽带的贸易法的宪法化有了共同的利益基础。因此，国家愿意就贸易与经济关系的国际调整制定全球性的“社会契约”，贸易法具有了空前的严格性与体系性，并向着宪法化的方向发展。
最后，经济全球化还为国际经济法宪法化营造了一种精神氛围。市场经济与制度实质上都是限制政府权力，保障个人权利与自由的机制。因此，贸易法的宪法化实质上是全球化的市场经济内在要求在法律上的集中反映。
(二)国际经济法化的法理依据
尽管一些西方学者常常把当今的世界贸易体制称作贸易宪法，但对于国际经济法的“宪法化”的内涵的理解却是大相径庭的。应该说，国际经济法的宪法化有着多层次的内涵，但其实质却是对宪法的指导思想与理论依据的落实。
首先，国际经济法的宪法化实际上是指国家在经济全球化下把国际经济关系发展的必然要求表述为法律规则与原则的过程。它具体表现为wro成员围绕全球统一大市场的创建与维护而设定了一系列基本原则，如包括“最惠国待遇”和“国民待遇”原则在内的非歧视原则，要求削减关税和非关税壁垒并约束国家干预的自由贸易原则，以维护市场环境的公开、公平和公正性为宗旨的公平竞争原则和要求国家的贸易政策及政府的管理行为具有公开透明与可预测性的透明度原则等，并使国家在面对经济与市场的全球化的同时不得不接受与遵守贸易法的规则与原则。
其次，国际经济宪法化是指世界贸易体制在宪法化的过程中借助经济全球化和市场规律的强大推力实现了革命性的发展，并具有了基本的宪法性构架。其首要的内容就是世界贸易体制实现了从“权力取向”到“规则取向”的根本转变，从而使世界贸易相对地摆脱了国内和国际政治斗争的制约，初步实现了国际贸易关系领域内的法治。同时，随着世界贸易体制在组织化上的突出进展，贸易法开始奉行“按功能分权”的宪法理念与制度。它除了在纵向上限制各级政府权力之外，还在横向上按照功能进行机构之间的分权。WTO法中作为统领的《建立世界贸易组织马拉喀什协定》所设立的世界贸易组织，其主要机构包括“部长级会议”、“总理事会”、“争端解决机构”等。根据WTO法对各机构权限与职责的设定，它们依次可以被视为广义的立法机构、行政机构和相对独立的司法机构。在WTO中还建立了贸易政策审查机制。尽管贸易政策审查不是一种司法审查，但通过定期的贸易政策审查，各成员国在多边贸易体制的平台上形成对彼此的贸易政策及相关做法进行相互监督、相互约束的态势。贸易政策审查所指向的对象实际上是各成员国的政策制定权力，从而使各成员国的经济立法权在WTO面前受到了一定的软约束，或者说是“多边监控”。贸易政策审查机制发挥了与争端解决机制相类似的功能。
最后，国际经济法的宪法化也是指贸易法的发展过程中对精神的融入，对理念的信奉和对宪法价值的保障。而这集中体现在WTO法对具有核心意义的宪法理念和终极目标——“限制政府权力，保障民众权利与自由”的信奉与实践。而且，随着经济全球化及世界贸易体制的进一步发展，国际经济法这方面的思想定位进一步得以确认和加强。
(三)中国涉外经济法化的外在动力
首先，中国人世后相关的WTO规则在中国的适用，使得中国涉外经济立法的化问题突显。为保证国内法制与WTO规则统一，出现了大量的相关新的立法及旧法的修订与废止活动。这种频繁的立法活动首先就会引起一个法律问题，即各种具体法律规范是否与我国宪法所确定的根本国家制度相一致?其中所涉及的热点问题此起彼伏，如涉外经济行政立法的权限问题、外贸救济的法律制度的合法性问题、WTO规则在中国的直接适用问题等等。在对上述各种问题的分析与解决中，无论是法律制度的构建者或是执行者均认为：将WTO规则与中国的宪法相结合，走一条涉外经济法的化道路是避免与解决上述各种问题的根本方法。
其次．中国建设法治国家的政治方针使得各种具体法律制度化的问题成为一种法制建设的基础思路。在构建国家的法律制度体系时，必须保证宪法作为根本法的地位，使得宪法所追求的民主、人权保障、有限政府的价值得以实现。因此，关于国际经济法的化问题不但是一个学术问题，也是一个有关重要的现实意义的实践问题。
二、国际经济法在内国化过程中存在的主要法理问题
(一)国际经济法化过程中的问题
国际法是随着一国逐渐受到限制而发展起来的，而宪法部门正是一国的最高表现。这就在国际法与宪法部门之间产生了两者效力的高低问题，主要表现为宪法典与国际条约的冲突和宪法性法律与国际条约的冲突问题。在国家并存的国际社会中，要把为国家所“肢解”的碎片化市场“拼凑”成全球统市场，并在此过程中严格规定国家不得或必须(可以)做出的行为的内容，只能是宪法才能完成的任务。国际经济法的宪法化只能是国际社会及世界贸易体制发展到一定阶段的产物。这其中包括了的转移，最典型的例子是欧盟成员国为促进欧洲一体化，将本国部分(如货币发行权)让与给欧盟，实现经济的共享；的销蚀，指国家内部和外部力量对国家行使的干扰和影响所导致的质和量的缩减；的限制等等问题。
应该认识到，问题也是一个随着时代与社会的发展而在内容与内涵上不断发展与演变的问题。重新对目前历史条件下的认识与定位，是解决国际经济法的化的困扰的关键所在。
(二)国际经济法化过程中的法律适用问题
在国际法方面，国际法律文件一经签署便对签署国形成约束力，签署国必须在国家的日常活动中予以遵守、贯彻和实施，而这些国际法律文件与各国国内法之间不可避免地存在重叠、交叉甚至冲突。但由于国际经济法的效力优先性原则，相对于其他国内法与国际法关系来说，内国经济法与国际经济规则之间的关系又最具有垂直性。这是因为，在经济及市场全球化的时代，内国经济法是地域性的普通经济立法，而国际经济法却是全球性的经济宪法。如果仅仅泛泛而谈“国内法与国际法的关系”是无法揭示国内经济法与国际经济法之间的关系的特殊性与复杂性，也无法指出我国经济法需要一场“宪法指导下”的变革的实质所在。
三、国际经济法化中的内国制度构建
(一)宪法制度的修订与完善
在追求之下，一个法律体系中各个具体法律制度的构建无疑应以宪法(包括宪法条文及其精神)为最终依据，各法律主体的行为也必须合乎宪法。这在现代各主要国家的宪法实践中都是基本原则。中国《宪法》第五条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”在现有的国际关系体系中，对中国这样一个人口众多、人均自然资源相对缺乏的国家来说，对外贸易是维持整体经济持续增长和繁荣不可或缺的关键因素之一，外贸活动会直接或间接地深入社会生活的各个方面并因此牵涉政府的权力分配、整体社会利益调整、个体权利保障等诸多宪法问题。事实上，外贸制度中的规定本身涉及的很多现实和潜在问题也都不仅仅是外贸部门内的问题，而是往往会触及宪法层面要靠诉诸宪法及宪法精神来加以根本解决的。
以宪法为理由来“对付”世贸组织及其规则具有相当大的正当性依据。比如美国贸易法301条款对世贸组织争端解决机制的形成有着极为重大的影响，但要注意的是，在法律领域，支持301条款发挥作用的其实是美国宪法(这里主要在法律规则范围内考察)，是美国的宪法体制，使得一个内国法规则最终能具有超越世贸组织规则的效力。这正如有的学者所说的，GATr若不符合美国宪法规定的程序仍然不会起国内法的效果。重要的是，以宪法为理由来对付世贸组织规则还使得其他成员很难攻击这一从国际法角度看来不合理的制度，因为现代主流政治观点本身就认可宪法在一国国内的至高地位，体制本身在现代政治制度中具有很难置疑的正当性。反过来，世贸组织规则对一国宪法及体制的构造亦有影响。这在所谓的宪法不完善、体制不健全的国家中可能尤其明显。
目前对中国而言，国际经济法的化问题在实践主要表现为以世贸规则为代表的各种涉外经济立法是否存在宪法依据的问题。因此，完善宪法的相关规定，特别是直接在宪法中通过具体的规范明确对涉外经济管制方面的权力配置，是至关重要的环节。这既能保证我国涉外经济立法的合法性，同时又可能在宪法的原则授权下采取灵活的法律制度和措施保证我国特别是经济的完整。
(二)宪法原则下的中国涉外经济法制的构建
首先，立法权的配置问题。这首先是解决国际条约与国内法冲突的问题。根据我国宪法典，现行条约批准的《宪法》程序见诸第62条第14项、第67条第l4项、18项、第81条、第89条第9项。这些条款包括了两种条约批准程序：第一种是同战争与和平有关的条约批准程序，即，全国人民代表大会有权“决定战争和和平的问题”，全国人大常委会有权“在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际问共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布”。可以理解，全国人大决定战争与和平的权限包括批准缔结有关条约。第二种是和平时期的条约批准程序，即全国人大常委会有权“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，国家主席有权根据全国人大常委会的决定，“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”；国务院有权“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”。
从第二种条约批准程序来看，主要存在的问题有：重要协定与一般协定的区分不明，导致一些诸如2O世纪90年代若干中美知识产权协定之类的重要协定实际上均未履行全国人大常委会的批准程序；全国人大作为制宪机关和修宪机关却没有批准条约的权力，这就造成实际的批准机关一全国人大常委会有可能批准违宪的条约；学理上国际条约效力优于国内法的规定，但是各种具体法律的实施方式却不尽相同，不够统一等等。
从上文阐述的实际发展态势来看，无论是司法审查、宪法法院以及宪政院都呈现上升的发展态势，特别是当今司法审查和宪法法院以及法国宪政院不断上升的发展势头，本身就足以表明宪法监督司法化将在未来的全世界绝大多数国家的宪法、宪政和宪治中大昌其道！ 在此基础上，我们可以对世界范围内宪法监督司法化的发展前景进行一定的展望。自第二次世界大战以来，随着世界各国内部社会经济政治关系的日益复杂化以及彼此之间联系的日益紧密性，国家权力结构的重心日益偏重于行政部门，行政部门的权力呈扩张之势，个人自由和权利受到越来越多的限制，这是社会发展的内在需要所导致的，是不可逆转的发展潮流趋势。但是，与此同时，各国并没有减弱甚至放弃对个人自由与权利的宪法保障，反而日益加强了对个人基本自由和权利的宪法保障。事实上，这是两个相互对立的发展趋势：一方面，国家权力（主要是行政权力）日益加强了对个人自由和权利的渗透和限制，个人自由和权利面临着较以往更多的被国家权力侵犯的机会和可能性；另一方面，以西方国家为首的世界各国基于保障人权的传统宪法和法律价值出发，日益加强了对国家权力中行政权力的司法化的宪法和法律监督。这两种发展趋势是在彼此对立中相互增强的，从而使得宪法和法律的结构和功能日益复杂，甚至将传统的个人依据宪法所享有的只针对国家权力的个人自由和权利扩张适用于私人领域，出现了个人自由和权利的“对第三者的效力”问题，私法领域和公法领域日益相互渗透、界限模糊，私法权利和公法权利出现了交叉和混同。德国、美国和日本等国司法实践中出现的个人基本自由和权利 “对第三者效力”的案件就是明证。 在这种社会和国家日益紧密地联系和结合在一起的发展总趋势中，宪法监督司法化的地位和作用将日益加强，不可或缺，这是我们从社会和国家的发展趋势中可以大致得出的对宪法监督司法化发展前景的总括性的展望。至于宪法监督司法化的具体制度模式，也许美国式的司法审查制度和欧洲大陆的宪法法院、宪政院模式将会长期并存，在某些理念和具体操作环节也许还会彼此借鉴，各自取长补短，法国宪政院的模式在司法化的道路上大概还会进一步成长和增强吧。 四、中国宪法监督司法化的探索——反思与选择 在前面的论述中，我们对当代世界性的宪法监督司法化的理论与实践进行了比较详尽的、认真的探索。现在让我们把目光转向自己的国家来，看看在中国有没有必要走宪法监督司法化之路？如果有必要，中国应当如何确立宪法监督司法化的理念，以及怎样建立和实行宪法监督司法化的体制？ （一）现行宪法监督体制的反思 1、中国宪法监督体制建立的理论背景和政权基础 中国在宪法观念上，一直延用原苏联的体制，即由最高国家权力机关监督宪法的实施。这种体制的建立和实行，从思想渊源上来讲，是马克思主义国家权和权力观在国家制度上的体现。马克思主义认为，在无产阶级革命成功以后应建立无产阶级专政的国家政体。无产阶级（通过党）联合除被划分为阶级敌人的其他人民，特别是工人、农民、手工业者等劳动者组成无产阶级专政国家的阶级基础，再由人民选举各级人民代表组成地方和全国的政权机关，不同形式和名称的全国代表大会是国家的最高权力机关。它不仅有权为国家制定宪法和法律、而且有权组建其他国家机关如行政、司法机关等，并监督它们的工作。这种政权组建方式与活动原则被称为“议行合一”，这与西方的“三权分立”的政权组建方式和制衡原则，无论在理念上还是在建制上，都是显然不同的。“议行合一”的政治理念与政权设计的实质是要实现国家“一切权力归人民”，由人民真正实现在国家层面上的“当家作主”。但实践证明，这种理念与建制似乎太过理想化和简单化了。它没有顾及到这样的事实和需要，即迄今为止的世界上绝大多数的国家都不可能是由人民以最直接的方式实现对国家的治理的，一如某些古希腊城邦国家那样。至于在后来以“议行合一”方式建立国家政权的新兴国家中，无一例外地都是由各种不同形式的代表机关，而非是人民自己来治理国家的。“议行合一”政权的最初蓝本“巴黎公社”式的政权在迄今为止的政权建制史上再也没有出现过，以后恐怕也难以再现。既然人民总是要以选举 代表组建国家政权机关以间接的方式来实现对国家的治理，那么就必然地会出现人民与代表机关的关系问题，如何对待和处理这种关系？原来设想的人民代表人民选，人民代表代表人民的紧密关系太过理想化，即使通过努力做到这一点，也还有个代表机关与它派生的行政机关、司法机关等之间的关系问题，它们之间的关系虽然在理论层面上仍然是紧密的，但面对一个庞大、稳定的行政、司法官僚集团，作为国家最高权力的代表机关，首要应当考虑的是如何监控它们的行政和司法行为了。这一点在社会转型期间，国家法制尚不健全的时期尤为重要。因为在这样的时期，行政和司法机关更容易与部门、行业、地方的利益纠缠在一起，从而滋生大量的集权、滥权、专断乃至腐败现象。当事态发展到成为社会热点、难点问题，以及成为社会和国家“痼疾”的程度时，再来用“议行合一”的原则来审视这种关系，就已经是毫无意义了，即使转而强调代表机关加强宪法监督的力度，恐怕已是力不从心了。而对于广大人民来说，除了以举报的方式向有关组织、机关检举某些贪赃枉法的官员或司法人员外，很难再找到其他更有效的、能够组织起来的形式或途径来监督和控制本来应当全心全意为人民服务的政府机关了。除此之外，“议行合一”的理念与政体似乎也没有考虑到权力本身内部分工的必要性和可能性。要做到把各项国家权力，包括立法、行政、司法等集中行使并不难，几千年的封建专制社会就是这样做的，这竟构成了它走向灭亡、被近代民主政体取代的一个根本性的理由。在现代民主国家的政体中，如果还要坚持决策（立法）与执行（行政）合一而行，显然这是与职业之间的自然的、必要的分工是背道而驰的。可见，就政府运作和政府职能管理的纯技术层面上来说，将政府的三大职能以“议行合一”的体制来运作，也是不符合职能分工的科学管理规范的。当然，就纯理论的立场上看，人们可以提出很多的理由对“议行合一”的政治体制予以支持；与此同时，人们也可以提出很多的理由对“三权分立”的政治体制加以反对。1事实上，这种状态已经持续一百多年了，迄今仍在争论。不过，从实践的效果上看，特别是在实现以权力制约权力，防止权力的过度集中、专断与腐败方面，由于“议行合一”缺乏内在的制约机制，经验证明，它并不比“三权分立”的政治体制优越，因而是不可欲的政治体制。
摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源
世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统法律文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页
（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页
（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页
（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页
（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期
（17）金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年，第142页
（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期
作者简介：
高军（1972— ），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州， 213001
论文摘要：宪法司法化是宪法法律性的内在要求，也是宪法发展趋势之一，但我国并没有真正地实现宪法司法化。近年来，我国的一些司法判例引发了人们对宪法司法化的思考。我国必须要走宪法司法化路线来更好的保障公民基本权利，而宪法是可以而且应当具有司法适用性的。我国宪法应当明确规定，各级人民法院具有直接依据宪法裁判具体违宪案件的权力，从而为各级人民法院行使宪法司法化的权力提供最终和最高的法律依据。 论文关键词：宪法司法化 违宪审查 司法判例 一、宪法司法化在我国的兴起 宪法司法化是指宪法可以进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，并依照宪法进行司法审查的制度。它与一国的违宪审查制度密切相关，事实上，我国宪法是以规定宪法监督制度的方式来体现违宪审查制度的。1982年《宪法》既在序言中宣布宪法是国家根本法，具有最高的法律效力;又在第5条规定一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权;同时在第62条和第67条规定全国人民代表大会及其常委会监督宪法的实施。此种行使违宪审查权的模式，在某种程度上保证了我国最高国家权力机关得以经常性的行使监督宪法实施的职权。但是，它依然存在着诸多缺陷，例如由于缺乏专任机关造成监督不力、缺乏完善的监督程序及相关规定导致我国宪法监督的实体内容成为无法运行的空洞理论等。尤其是因为监督方式相对单一，侧重于对法律法规而忽略了对其他具体行为的合宪性监督，直接导致一方面具体的违宪案件得不到法律的纠正，另一方面也不符合用“司法程序解决司法案件”的原则，另外对以请求方式提出审查的主体亦无救济程序保障。目前，我国法院不会仅仅依据宪法来裁判私人之间的法律关系，而需要找一个具体的法律规定同时适用，如果没有，那就只有类推适用一个最相近的具体法律规范或干脆不受理这类案件。 11年前的齐玉苓案在社会各界尤其是法学界产生了强烈反响并引发激烈争论，争论焦点涉及宪法和宪法学研究中的重要内容——宪法适用及相关问题引发的纠纷，给中国司法界出了一道不小的难题。齐玉苓、陈晓琪均系山东省滕州市八中1990届初中毕业生。陈晓琪在1990年中专预考时成绩不合格，失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试，并在中专统考中获得高分，超过了录取的分数线。随后，山东省济宁市商业学校发出录取齐玉苓为该校1990级财会专业委培生的通知书。但齐玉苓的录取通知书被陈晓琪领走，并以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈继续以齐玉苓的名义到中国银行滕州市支行工作。1999年1月29日，齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后，以陈晓琪及陈克政(陈晓琪之父)、滕州八中等为被告，向枣庄市中级人民法院提起民事诉讼，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。1999年5月，枣庄市中院作出一审判决。齐玉苓不服，遂向山东省高院提起上诉。2001年8月23日，山东省高院依据宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关条款，做出终审判决。 2002年1月，四川大学法学院学生蒋韬向成都市武侯区人民法院起诉，将中国人民银行成都分行列作被告，理由是该行在招录行员启事中规定招录对象条件之一为“男性身高168公分，女性身高155公分以上”，违反了宪法关于“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”的规定，侵犯了其享有的依法 担任国家机关工作人员的平等权与政治权利。该案受到社会各界的广泛关注，被称为“中国宪法平等权第一案” 以上两个案例，都提出了一个相同的问题——宪法司法化。什么是宪法司法化，宪法司法化在我国是否需要建立和发展，各学者看法褒贬不一，各持己见。 对于宪法司法化的概念，学者们普遍认为是指宪法规范在司法领域获得适用，可以像其他法律法规一样进入司法程序，并经由法院加以适用作为裁判案件的依据。 至于我国宪法是否可以实现司法化，赞成与反对者各执一词。赞成者认为，宪法是我国的根本大法，既然是法律就应当由司法机关加以适用。如果宪法只是作为权威的象征，不能解决违宪案件，不能保障公民实实在在的权利，那么它就如同一纸空文，没有任何实际法律意义，所以宪法应当司法化。随着违宪案件的不断出现，社会对宪法的司法适用性有更加强烈的需求。反对者主张，我国从来没有宪法适用的先例，而且宪法在我国制定法中具有最高权威的地位，它只做原则性的规定而不具有直接适用性。另外，公民权利可以依据其他法律法规的具体规定获得保护，没有必要一定要直接依据宪法，这也是对宪法权威的一种保证。 二、宪法司法化在我国司法实践中的必要性 目前，我国并没有建立完全的宪法诉讼制度，也并没有真正地实现宪法司法化。所以，是否需要从根本上为宪法司法化奠定一个理论化、制度化、法律化的基础，使得宪法在实践中“活”起来，以真正保护公民宪法上的基本权利，是理论与实务界面临的一个难题。 笔者认为，宪法首先是法，其次才是根本法。和其他法律相比，宪法带有很强的政治性，但它仍然是法。如果宪法只能作为立法和公权力行使的根据，不能作为司法裁判的根据;在要求立法和公权力的行使以宪法为根据时，又无适当程序和机构来审查它们是否违宪并予以纠正或救济，那么我国的宪法就陷入了“白马非马”的悖论。接连不断的违宪案件得不到解决，也意味着我国的违宪审查模式已无法满足法律实践需求。因此，我们必须要走宪法司法化路线来更好的保障公民基本权利，而宪法是可以而且应当具有司法适用性的，依据如下: 首先，宪法司法化是由宪法的法律性特征所决定的。宪法首先是一种法，它的法律性导致它与其他部门法一样，通过司法途径才能使文字成为现实而有效的规则。从法治层面上看，法律是体现国家意志的实在性法律规范。我国的宪法规范具有法律规范的一般特征，它其实也是一种法律，那么就具有适用性。宪法不应该只停留在静态的纸上描述，它应当是一个动态的事实过程，如果制定的宪法得不到实施，那么它就会是一纸空文，没有任何实际意义。 其次，宪法司法化是宪法的最高权威性的需求。宪法既然是一种法律，那么它就应该和其他法律、法规一样，发挥法的作用。法律真正的权威性与至上性不是只停留在纸面上，只有让宪法“动”起来，才能使宪法的权威与至上得到真正的体现，也才能使广大人民群众体会到。如果在依据具体的法律法规得不到救济时，那么就应当且可以依据宪法的规定，来保障自己的权利实现。因此，只有在实践中实现宪法司法化，宪法最高性和神圣性方能真正得到彰显。 再次，宪法司法化有利于公民基本权利的保障。公民的基本权利是由宪法规定的公民所享有的必不可少的某些权益，是公民确保其自身生存与发展而享有的权利。虽然我国现行的法律体 系对公民权利的保障较为完备，但仍然有一些宪法权利在部门法中没有得到具体的保障，法院对此类问题的诉讼请求，只能以“没有任何法律依据”为理由而不予受理此案。宪法权利受到侵犯却得不到救济与恢复，违宪行为得不到法律惩罚，会使人们对宪法的人权保障产生怀疑。宪法司法化则丰富了公民宪法权利的保护途径，也使宪法权利成为有着救济途径的实实在在的权利，在推进人权保护步伐的同时唤醒了民众的宪政意识。 最后，宪法司法化是我国法治建设的需要。有宪法不等于有法治，宪法的存在只是依法治国的前提和依据，要实现法治，就不能只停留在宪法条文之中，必须坚定地实施宪法，贯彻宪法的基本精神。只有实现宪法司法化，使宪法规定的内容真正贯彻落实到实际生活中，才能切实保障公民基本权利的实现，才能使宪法的权威和效力不流行于形式，才能使人们养成良好的宪法意识，进而最终实现依法治国。宪法司法化也实在地将宪法推崇到根本大法的位置，使执法者和人民对宪法心存敬畏。宪法司法化是法治的起点，是“依法治国，建设社会主义国家”的要求。 三、我国宪法司法化的实现路径 由于各国的政治制度和国家制度都有所不同，国情差异也很明显，于是造就了不同的宪法司法化制度。我国的社会主义制度和人民代表大会制度从根本上决定了我国的宪法司法化与其他国家的不同，我们需要在符合本国国情的前提下，借鉴国外的成功经验，寻找具有中国特色的宪法司法化的路径。 美国的违宪审查权是由普通法院来行使的。联邦系统的所有法院，包括联邦地区法院、联邦上诉法院和联邦最高法院都是宪法审判机关，享有违宪审查权。美国的违宪审查以普通诉讼的存在为前提，只有在普通诉讼中发现了有关法律、法令及行政行为的违宪问题才能引发违宪审查。有关诉讼必须涉及具体争议，当事人必须是认为自己已经遭受直接、重大的伤害，或者正处在即将遭受此种伤害的危险之中才能在初审或上诉审的案件中就某项法律或者法令的合宪性问题提出异议，公民不能因为对于某项法律或者法令可能违宪的兴趣而直接请求法宣告其无效。美国并不存在违宪审查的专门司法程序，在诉讼中提出违宪审查不会引起正在进行的程序中断。 德国1949年的《基本法》在一般的司法系统上建立了独立的宪法法院来专门进行违宪审查。联邦的每个州都有一个宪法法院，其职责在于确保州宪法的正确实施，联邦宪法法院是其最高的上诉法院。德国宪法法院的审理与一般法院的审理是分别进行的两个诉讼，虽然宪法诉讼可能由一般诉讼引起，但是这两个诉讼相互独立，各有各的管辖法院，各有各的审理程序，各有各的判决。 法国的宪法委员会成立于1946年的第四共和国，其作用是调解政府机构间关于宪法问题的纠纷，但由于缺乏直接采取必要行动的管辖权，所以它并不具有司法的性质。1958年法国建立了第五共和国，其新宪法承认了“有限政府”原则，即每一项政府权力(包括立法权)一一都有其限制，宪法委员会才具有了一定程度的司法权和违宪审查的权力，法国特色的宪政才具备实质的意义。 英国议会是英国的最高立法机关，由国王、上院和下院组成，是主权者。三位一体的英国议会在理论上可以制定、修改、废除任何现行法律。所以，英国的违宪审查大体上是由议会行使的，但是这种立法审查方式并不具有司法的性质。英国司法形式的违宪审查具体有二个方面，其一是议会上院的判例贡献，其二是议会自身立法授权法院的审查。英国议会2000年生效的《人权法》使得《欧洲人权公约》开始在英国具有国内法效力。英国的违宪审查具有司法适用性质，其独特之处在于法院的审查方式，即不是采用撤销或宣布法律无效的强形式，而是以敦促议会修改法律从而抵消恶法的弱形式来进行的。 各国现状说明宪法司法适用在各种违宪审查模式中都是可行和 必要的，也为我国提供了参考和借鉴的依据。关键问题是要把这一制度本土化时，如何根据我国的具体情况选择与其相适应的违宪审查模式? 我们不难发现，设立专门的宪法法院或者宪法委员会，或许有些劳师动众，而且可能会与我国现行存在的司法制度相冲突，到时不仅保障不了人民群众的权利，反而使诉讼更加复杂化。而且，一些处于中间地带的案件可能得不到任何方式去解决，宪法法院与普通法院相互推诿，使得最初设立宪法法院或者宪法委员会的目的无法实现。另外，对立法、司法及行政机关的各种违宪的立法和行为都集中于一个专门机关审查，难以保证这些案件的迅速处理。 由最高立法机关实现宪法司法化，也不太符合我国的现状。我国的立法机关即最高国家权力机关(全国人大及其常委会)行使的职权相当广泛，即使它希望行使该权利，也可能会因为有心无力而不得不放弃。同时，因为法律法规由其制定又与之没有利害关系，这样就很难发现违宪问题，对于具体的违宪案件，仍然不能够以司法程序解决。 美国实行的由普通法院行使宪法司法化的权力，在一定程度上与我国宪法司法化的需求是相符合的，但由于两国的政治、经济、文化、风俗习惯差异太大，导致我们不能完全照搬美国的模式。现阶段，我国实现宪法司法化的条件已经日趋成熟，对法律法规的违宪审查制度已经相当完善，现在面临的最重要的问题是如何解决具体行为的违宪案件，即在宪法私权诉讼方面保障公民的权利。 (一)宪法司法化在我国立法上的实现 宪法是国家的根本大法，规定着一国最基本、最重要的事项，具有最高的法律权威性。由于宪法司法化在我国法制建设中具有极其重要的意义，因此，也应在宪法中得到根本性规定。我国宪法应当明确规定，我国各级人民法院具有直接依据宪法裁判具体违宪案件的权力，从而为各级人民法院行使宪法司法化的权力提供最终和最高的法律依据。当然，如果有必要，还可以根据宪法对此项的规定，制定相应的法律或法规，规定具体的实施细则。但是，宪法的规定才是最根本的，如果在宪法上没有依据，得不到宪法的承认，那么一切都仅仅是空谈。也许这对于一个缺乏违宪审查传统的国家来说有些困难，但是如今的法律实践的确很需要这方面的规定(实体规定和程序规定)，以完善欠缺，真正做到依法治国，建设社会主义法制国家。 (二)宪法司法化在我国法律适用上的实现 有了宪法对宪法司法化最高性的依据规定后，还得有具体的实施，才能真正的实现宪法司法化。法律的具体实施是由审判机关来完成的。我国的审判机关分为四级人民法院，各级人民法院都行使司法管辖权，对具体的案件有审判权。以前缺乏宪法的依据性规定时，法院是没有权力处理具体的违宪案件的，它们不敢也不愿直接依据宪法所规定的公民基本权利来保护公民的权利，但有了宪法的承认之后，则一切都将发生改变。法院可以直接作出裁判，任何主体都不能再借任何借口以规避法律的制裁。因此，在得到宪法承认的前提下，实施对具体违宪案件的管辖权，处理宪法纠纷，使得违宪案件得不到解决的局面彻底改善。 注释: 王晓燕.略论宪法司法化.徐州教育学院学报.2005(4).第30页. ; 林弥.论我国违宪审查模式的构建.西南政法大学2009年硕士论文.第5页. 胡锦光.中国宪法的司法适用性探讨.中国人民大学 学报.1997(5).第59页. 刘旺洪.国家与社会——现代法治的基本理论.黑龙江人民出版社.2011年版.第463页. 张千帆.宪法学导论.法律出版社.2008年版.第165页. 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com
摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源
世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统法律文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页
（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期
论文摘要:美国司法审查的制度基础在于宪法所确定的三权分立机制，以及权利与权力均衡的社会机制，而这种制度保障的构建需要以一定的民情为基础，西方法律文化就是构筑在独立人格观念的基础之上，正是从这一基础出，西方国家构建了代议民主、司法独立等制度，美国法院的司法审查权也是以此为基础。但司法审查权不仅与我国传统文化，也与我国主流法律文化存在不兼容的地方。
前言
我国现行宪法和立法法较为粗略地规定了违宪违法审查制度，就是立法审查制度，但是并没有真正彻底解决我国存在的法律冲突、法规打架问题，诸多学者建议引进西方国家的司法审查制度，由法院对法律法规的合宪性、合法性进行直接或者附带审查，美国的司法审查制度是我国学者所极力鼓吹的选择之一。另一方面，也有很多学者，尤其是法理学者，感叹于外来法律制度与我国社会实际的落差，对引进司法审查制度持有疑问，担心也如同听证制度那样在引人之后发生变异，不能解决存在的问题，反而造成一定的弊端。外来法律制度引人之后发生变异不能简单地归结为国情差异，更需要深人思考差异之所在，作者认为，最大的差异就在于文化，也就是关于社会的基本思维不同。因，在引人司法审查制度之前需要对其文化基础进行研究，并讨论与我国文化的兼容问题。
一、美国司法审查的概况
(一)美国司法审查制度的建立和发展
1787年美国宪法没有明确赋予最高法院司法审查的权力，在1803年马布里诉麦迪逊案的判决中，马歇尔大法官宣布:必须强调，认定什么是合法，这是司法分支的职责范围。从而建立了司法审查制度，一方面使法院有权监督和判定行政机关的行为是否合法，如果行政机关被认定为是“执法犯法”，法院有权按照法律予以制裁。另一方面，确定司法机关对立法机关的制约，认定宪法高于其他所有的法律法令，而认定法律本身是否合法这样一个法律审查权不属于立法机关，而属于法院，使立法机构不能随意立法。
从此之后，美国法院的司法审查权，除了在沃卡斯特诉佐治亚州等极少数案件中受到挑战外，逐渐得到加强，虽然出现了司法能动主义和司法保守主义的争论，但并没有从根本上挑战法院的司法审查权，在坦尼法院时期，最高法院的司法审查权甚至通过布朗案等判例发起了一场社会革命，直接消除了美国社会中所存在的合法种族隔离政策。当然，也存在一定的弊端，在罗斯福新政时期，保守的最高法院由于跟不上时代的发展，也曾经利用司法审查权给罗斯福总统的改革造成一定的麻烦。
(二)美国司法审查制度的机制保障
美国的司法审查制度是由一系列其他的制度和机制来保障的。首先，是美国宪法所确定的三权分立制度，在联邦政府一级，立法、执法、司法相互制约、相互平衡，保障了司法机关的独立性，使法院可以不受其他机关不正当的干扰，独立行使司法权有效制约立法权和行政权。其次，是民主的政治体制，通过选举产生出总统、国会议员、州长等，这就使当权者不能过分地忽视民意，必须注重舆论的声音，也就不能滥用职权干扰法院的司法工作。最后，是美国完善的社会监督机制，公民个人具有很强烈的权利意识，对政府有必要的怀疑和监督，而社会上又存在表达个人观点的途径，舆论监督可以实质上发挥很大的作用，也存在诸多的民间团体和机构，可以发挥团体的力量。
二、美国司法审查的文化基础
在美国，法院的管辖范围非常广泛，几乎所有的政治题或迟或早都会转变为司法问题，而司法审查权又涉及政爪立法、行政行为的存废，通过对宪法的最终解释，联邦法院散够裁定包括国会在内的各级立法部门通过的法律、包括总纺在内各级行政当局的政策行为是否合乎美国宪法的条文衣要义，有权判定违宪的法律和政策无效。但是，我们始终投有解决的一个疑问是，美国的法院，无论是联邦法院系统还是州法院系统，都是如同亚历山大·汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇所指出的那样，既没有“剑”，也不掌握“钱袋子”，甚至在宪法中的地位都没有其他分支重要，宪法都没有明确最高法院的作用，相对于行政、立法分支来说，宪法关于最高法院的规定少得可以说成“可”。但是，它却拥有如此巨大的权力，以至于可以宣布法律和政府行为违宪而无效，这种宜布不仅具有法律拘束力，还占据了很高的道德地位。原因何在?我们说是制度保障、机制保障，但制度机制为什么会保障如此的制度设计，在保障不存在的情况下是如何建立的?这一切的疑问，作者认为需要从文化上寻找答案。
笔者认为，美国司法审查制度的文化基础之中最重要的一点就是:独立人格观念。
(一)独立人格观念之源流
对于人类社会来说，最基本的一个问题就是人与人如何相处。任何一个思想者或者制度设计者所考虑的也是:我作为一个人，如何与其他人相处，相处的理想模式是什么样的状态，如何使其他个体之间的关系按照这种理想模式运作。西方文明在中世纪的时候所重点考虑的是人与上帝的关系，在人需要服从上帝的前提下，天主教所走的路子之一就是人也需要服从其他的人，因此教皇才得以存在。而其他教派，尤其是在对欧洲历史产生深远影响的宗教革命中所出现的教派，在肯定人需要服从上帝的同时，所提出的是另外的路径，每个人都以自己直接对上帝负责，人与人之间就不再存在人格上的服从依赖关系。
每个人都是直接对上帝负责，由此而产生的观点就是:人都是在统一规则支配下的不同个体，而这些个体通过他们都同意的契约结合在一起构成国家，政府就是按照契约行使公共管理职责的机构;而政府的存在应该是为了维护个人的自由，政府很容易滥用权力的事实促使他们对政府不信任，要用民主选举、社会监督的方式防止公权力对个人权利和自由的侵犯，民主的政治体制就合乎逻辑地建立起来。
(二)独立人格观念对美国司法审查的影响
我们在翻译美国宪法序言所说的“人人平等”时忽略了其本来具有的宗教色彩，遗忘了主语“造物主”，准确的翻译应该是“造物主创造了平等的个人”，但这并不影响我们判断独立人格观念对美国宪法的影响，所谓民主、自由本身就是独立人格观念的必然延伸，具体到司法审查，其影响之深远，还是需要从上述的疑问说起，大法官的“权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律，他们就力大无边;而如果人民忽视法律，他们就无能为力。而人民支持的原因，美国学者自己的解释是，最高法院对自己的判决提出了法律上的理由，通常与民意恰好重合，它的司法意见看起来很有权威，甚至是卓尔不群，还有最高法院很幸运地拥有一些政治机敏的舵手，其他政府部门向最高法院让与了决策权。(z)这些说法固然是很有道理，但作者认为，人民之所以始终支持法院的司法审查权，即便是最高法院存在诸如斯科特案等错误也如此，更深刻的原因在于是一种从内心深处的文化认同。可以说，独立人格观念为法院司法审查提供了生命的源泉，具体分析如下:
首先，独立人格观念使法官只对自己和法律负责，独立判断。既然每一个人都是对自己负责，那么法官就应当只依据自己的良心和对法律的理解作出判断，其他机关和个人对法官判断的强制性约束，就被法官视为对自己的侮辱和不敬。这种意识就构成了法官独立的基础，没有法官个人的独立意识，司法审查权必然也要沦落为其他公权力的仆从。
其次，独立人格观念使人民支持法官的独立判断。独立人格观念一方面导致人民对公权力的不信任，而这种不信任又促使人民使用各种方式制约公权力，保持权力之间的平衡，法院的司法审查权作为对行政权、立法权的一种制约，存在就成为必然;另一方面，人民也就对法官的独立判断给予尊重和支持，使司法审查权获得了最大的保障力量。
最后，独立人格观念还为司法审查制度的存在提供了必要的社会保障机制。正如前文所论述的那样，美国司法审查制度的存在并良好运作是需要一系列的社会保障的，独立人格观念催生的必然结果之一就是言论自由，每个人对自己负责也包括对自己的言论负责，社会也就应当提供个人表达言论的自由空间和环境。于是，舆论从业人员也是对自己负责，而不是从属于政府或者其他机构;律师也是对自己负责，按照自己对法律的理解表达自己的观点，而立法、行政机关的工作人员也是要做好自己职权范围内的事，不能强迫其他人按照自己的意愿行事也不被强迫按照别人的意愿行事，这就从根本上保障了司法审查制度。
三、司法审查与中国文化的兼容问题
慎子说:“法非从天下，非从地出，发于人间，合乎人心而已。”意思就是说，法律必须符合人民的思维和观念，西方文化的基点之一就是独立人格观念，而我们东方文化则遵循着另外一条路径。一般的说法是，中国传统的理念是“家国一体”，简单解释就是:个人融于家庭之中，家庭则是家族的部分，而家族就转化为国家。所以是“一人得道，鸡犬升天”，由此所衍生的社会必然地就重视道德伦理，国家的法律制度也就必然地是以教化为主要目的，宋代名家苏轼就很明确地说:“仁义之道，起于夫妇父子兄弟相亲之间，而礼法刑政之原，出于君臣上下相忌之际…人的行为源于欲望和理念，人生而有欲，东西方或者其他文化均是认识清楚，但人类社会作为一个团体的存在，就需要以一定的理念去化解人的欲望对社会造成的伤害，荀子就看得很清楚，所以他说:“人之生，不能无群，群而无分则争，争则乱，乱则穷矣。固无分者，人之大害也;有分者，天下之本利也……”西方选择的路径是在法律的范围内张扬个人的欲望，通过欲望与欲望在法律下的共生共存达成一种平衡，简单的比喻就是使人像刺猜一样生存，由于欲望之刺的存在，人与人之间就要保持适当的距离，每个人都要对自己负责，而东方选择的路径则是非常理想化，通过教化消除人的欲望之刺，没有欲望的个体自然就可以融人到社会整体之中，而社会也就实现了和谐共处。从这一思维出发，所导致的一个必然后果就是—独立人格观念的缺失，人不是作为一个独立的个体存在，而是作为某一种族、某一团体、某一家庭的一员存在。
这种思维不仅仅影响我国的古代，也影响我国的现在，它就是中华民族的文明之根。同样，也当然要影响我国司法审查制度的构建。作者认为，司法审查制度与我国固有文化存在诸多不兼容的地方，可能出现下列冲突。
第一，法官独立审判在伦理上的不道德性。仅仅依据自己的良心和自己对法律的理解作出判断，且不说即便是受过专业法律训练的人能否做到，就是做到了，也会因为对人情世故的刻意忽略而受到人们的谴责。在我们的眼里，法官也同样是要隶属于某一个群体、家族，在审判的过程中，也同样应该考虑当事人之间的伦理关系，但这又与法官的独立判断不相容。所以，我国虽然引入了西方的司法制度，但却是法院独立行使司法权，就是在独立判断与群体性思维之间的必要折中。
第二，社会保障机制的必然缺失。这一点，从台湾的现状中就可以看出来，掌握公权力者没有尊重他人独立思维的意识，而是想方设法将自己的思考强加给别人;新闻从业人员和其他如律师等职业同样缺乏独立思维、独立判断的思维习惯，更多地沦为了世故人情下的投机者，得不到社会的尊重，当然也就不能为司法审查的运行提供必要的保障。
第三，制度建构与司法审查的不兼容。从我们整体性的观念出发，个人必然要服从于整体的需要，代表整体利益的政府与公民个人就不是处在平等的位置，公民个人利益在与整体利益—可能是整个国家，也可能是某个区域、某个群体—发生冲突的时候也就当然地要有所牺牲，这就使我们的宪政结构，包括中央与地方的关系、政府与公民的关系、政府不同部门之间的关系，跟美国有很大差异，由此所形成的制度就无法像三权分立那样与司法审查制度相契合。
四、结语
任何的法律制度都是根植于本土的文化之中，法律就像魔镜，反映的不仅是我们的生活，而且是曾经存在过的所有人的生活。从不同的观念出发，形成不同的基本社会秩序，所构筑的当然也是不同的社会结构。因此，在考虑引人外来的法律制度时，必须注重与我国实际情况的结合，东西方社会存在的巨大差异，更使我们不得不慎重。
然而，宪法的私法化必须慎重、严格地对待。根据国外的经验，应按下面的原则把宪法私法化适用减少到最小范围，以避免不利影响。 1.间接适用原则。宪法在对公权适用的情况下，法院当然可以直接用宪法的条文裁决。 宪法对私权适用时，法院尽量不直接适用宪法条文去处理纠纷，而适用法律或法律原则。宪法常常只作为引入宪法诉讼的依据，具体适用有关法律条文处理纠纷。（注：特别是在宪法私法化适用的情况下更是如此，下文将具体谈到。）无论是美国还是德国，宪法在私法化适用时都承认这一原则。美国在宪法私法化适用时坚持“国家行为”理论，就是认为宪法只适用于公民与联邦或各州政府间的争议，不直接适用于个人。德国等大陆国家虽然承认宪法对私法的影响，但宪法作为公法的最高形式，对私法的影响可以说是例外——而非规则。（注：张千帆：《西方宪政体系》（下册），第449页。）宪法作为最高的法律规则，它规定的大多是一些原则。一个法治的国家，宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施，特别是涉及公民基本权利的规定。在解决涉及公民基本权利的纠纷中，有法律条文规定的，先适用法律条文，没有具体条文规定的，适用有关的法律原则。这种情况下，一般能解决各种纠纷。（注：像齐玉玲案性质属于民事侵犯责任，适用教育法第81条，侵犯受教育权的应承担民事责任的规定，是可以解决受案的法律根据。据分析，当时法官没有发现教育法的规定，无论是基层法院还是最高法院都没有提及教育法，不能不说是个很大的疏忽，才引起舍近求远引用宪法。既使没有教育法的规定，法院完全可以适用《民法通则》第120条关名誉权条款和民法的侵权责任原则加以解决。适用因为侵权责任原则可以解决民事侵权中的各种问题。） 如果确实没有法律条文和法律原则加以适用，又涉及公民宪法基本权利受侵害的情况，才可审慎适用宪法。 一般情况下，公民的宪法权利的私法诉愿要经过诉讼的转换。宪法私法化适用的多数情况是，不论宪法权利有法律或没有法律保护，这种权利常常涉及一种或两种对抗的权利是宪法性权利，即在普通民事权利的背后是宪法权利的冲突，如公民的言论自由权与公民名誉权的冲突，公民的契约自由与公民的婚姻权、休息权的冲突等。这种普通的民事权利需要条件才能转变上升到宪法诉讼，这个条件就是法院的审理或政府的介入。通常情况是法院的判决会成为提起宪法诉讼的转换因素。原告方以法院的判决没有保护宪法权利为由提起宪法诉讼。 这种宪法诉讼实际上是对公民宪法基本权利保护的一种权衡，由护宪机关权衡决定保护哪种权利，或是否要保护某种权利，最后以维持或推翻前审法院的判决来保护重要的宪法权利。大量私权上的宪法权利冲突是通过这种间接适用宪法的方式得以保护。 主张间接适用宪法的理论基础，是维护宪法最高规范的地位。宪法作为根本法，是其他法律制定的依据。具体纠纷当然应由每个具体法律加以调整，如果宪法规范直接适用于具体争端，就不能保证宪法规范的根本性和终极性。 2.尊重具体法律原则。德国宪法的私法化适用十分强调宪法性权利只限于对私法原则产生一定影响，而不是完全取代私法，私法规则只是在相应的宪法规范基础加以解释，最终适用的还是私法规则。私权上的宪法权利纠纷，无论从事实上还是从程序上讲都属于民事纠纷。（注：参见Peter Guint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。） 之所以遵守尊重具体法律原则，一是怕宪法适用于私法关系时公权过多侵入私权领域而影响私法自治和个人自由权。因此宪法的私法适用必须采取克制态度。二是由于宪法过于原则，不好具体准确适用于案件，必须依靠具体法律条款，才能把纠纷准确具体地加以解决。 强调尊重具体法律条文是为了防止宪法被滥用、误用。宪法的私法化适用实际上是对宪法的“借用”。我说的“借用”是指本不该直接适用宪法对抗公民，因宪法权利缺少有关法律保护而只得暂时“借用”宪法条文启动权利的救济途径，从而为救济基本权利提供依据。具体处理纠纷还需依靠相关法律——民事的、行政的或刑事的法律。（注：有些学者批评齐玉玲案是误用宪法或滥用宪法。它不应在有民法原则和教育法可用的情况下适用宪法。假如齐玉玲不是因陈晓琪冒名上学使她失学，而是因学校或教委的错误造成她没能上学，齐玉玲诉学校或教委侵犯教育权，这就是一个比较典型的宪法私法化诉讼案。宪法在其中也只是起提起宪法诉讼的作用，具体的判决还是要根据民法的有关规定做出。）如侵权纠纷诉讼的解 决还是依靠民法的侵权理论认定侵权行为，并依民法的损害赔偿规定进行赔偿，不可能只靠宪法解决具体纠纷。 国内外学者反对或担心宪法私法化的主要理由：一是固守宪法传统理论，把宪法定格限制国家权力不得为非，从而保障公民权利的法律。担心宪法私法化有悖传统的宪法理论，损害宪法精神。二是私法关系领域是传统自由主义推崇的契约自由、私人自治领域，宪法私法化会导致公权力介入私人领域，从而损害私法关系的基本精神。甚至有学者认为硬要将国家力量注入私人生活，无异敲起“自由之丧钟”（注：参见陈新民《德国公法学基础理论》上册（山东人民出版社，2001年）第301、304—312页。沈岿博士在研究美国和德国的宪法适用后也得出结论：尽管社会发展对宪法适用范围提出了新课题，但无论德国的间接适用私法理论，还是美国的“国家行为”理论，虽然名义上把私人行为纳入宪法规制领域，但似表明他们依然坚持古典宪政理念，即契约自由、私人自治。只是谨慎地发展其宪法司法理论，以回应新的环境，他认为中国的宪法司法化前景，若向他们展示，很可能不是自由的福音。参见张庆福主编《宪政论丛》第3卷第521页。）。三是宪法私法化有损于宪法作为根本法的地位。如果允许宪法像普通法一样由私人诉讼，法院也可适用宪法，就会把宪法降为普通法。 还有一些人从实践的角度反对宪法私法化：法官需要更明确、更详尽的规范来解决争议，而不是花费大量精力来讨论基本权利的效力及限制问题，让谙熟民事法律的法官适用宪法不妥；如果基本权利要在私法中适用，就不必要地加重了立法者的负担；宪法适用于私法领域会导致法律的不确定性和法官适用法律的随意性。 实际上，从中国的现实情况看，对宪法地位和精神的损害不是来自它可能适用于私权关系，而是宪法没有在社会生活中真正适用，使得宪法在相当程度上成为一具空文。宪法能通过私法化为公民基本权利受侵害提供一种最终最有效的救济手段，宪法私法化是激活中国宪法的一条进路。由于中国目前的法律不完备，宪法上的公民基本权利有很多没有制定法律加以具体保护。在这种情况下，公民的宪法权利裸露，直接面对社会的侵害。所以，一方面宪法面对来自国家立法、行政等公权力的侵犯，由于我们体制上的问题，一时无力去对抗，难以适用于实际。另一方面，宪法又面对来自其他公民、社会组织的侵犯。难道我们仅仅为了维护所谓的宪法精神而让宪法束之高阁？如果宪法权利救济司法化和私法化，使宪法能找到发挥作用、维护其权威和尊严的机会和空间，我们为什么要退避呢？ 宪法的私法适用并不等于把公民作为违宪的主体，如果因此把宪法理解为约束规范公民行为的法律，那就大谬不然。宪法适用于私法与公民个人可以成为违宪的主体不是一回事。（注：保护私权中的宪法权利并不存在公民违宪的问题。中国宪法有关条文也反映了这种区别。宪法序言规定，全国各族人民，一切国家机关和武装力量……都必须以宪法为根本的活动准则，并且有维护宪法尊严，保护宪法实施的职责。但第5条第3款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。可见，这里把个人与国家机关和社会组织相区别，没有对民追究违宪责任的内容。）宪法的私法适用只是由法院权衡决定是否保护某种公民的权利，而不是裁决谁违宪，不存在公民成为违宪主体的问题。将宪法直接适用私法关系不会改变宪法精神。 至于宪法适用私人领域会损害私法自治和契约自由、会敲响自由的丧钟的说法，有点夸大其词。国外宪政发展的历史表明，宪法适用私法领域，有利于公民基本权利的保护。强化宪法的适用性，增强宪法的权威。不但没有对私权和个人自由造成什么损害，相反，更好地保障了个人权利和自由。如果要说限制了私权和契约自由，也是限制那种严重损害他人、极不平等、极不合理的自由。（注：如限制雇主无限制的劳动时间，不合理解雇工人的自由等。） 它的结果是保护大多数人的权益，有利于社会的和谐、稳定与发展。 关于宪法私法化产生的其他一些副作用，如宪法适用的确定性、明确性、解释宪法的水平等问题，都可以通过技术手段加以解决，如加强对宪法适用的规范限制，集中宪法适用权，选任高素质的法官来适用宪法，等等。 关于宪法私法化在中国的必要性，李忠、章忱两位学者在“司法机关与宪法适用”一文中作了很好的论述。（注：参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第525、522页。） 要推动宪法的实 施，应改变宪法是公法的观念，摆脱宪法实施完全依赖于立法机关的做法，让司法机关也加入到保障实施宪法的行例，中国宪法就多了一层司法机关的保护。另一方面，随着社会公民对权利保障要求的提高，在司法实践中也日益出现与宪法权利有关、但仅靠适用普通法律难以解决的案件，为了促进中国人权保障机制的完善，进一步保障公民的基本权利，使宪法私法化并在司法中加以适用是宪法实施的有效途径。（注：参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第525、522页。） 三、走宪法私法化之路 如何保障宪法实施？过去我们主要讲政治保障，靠中国党领导人民自觉地遵守宪法和贯彻执行宪法。（注：参见彭真《论新时期的社会主义民主与法制建设》（中央文献出版社，1989年）第171—172页。）宪法实施的这种外部保障、特别是政治上的保障是十分重要和必要的。但是，仅有外部保障是远远不够的。宪法作为国家的根本法有其自身的实施机制。如果不靠这种机制发挥作用，宪法照样可成为一纸具文。近现代宪法发展的历史经验表明，宪政制度的建立很大程度上依赖于宪法实施保障机制的建立。借鉴国际社会宪政经验，建立适合中国当前的宪法实施机制，是中国走向法治和建设社会主义政治文明所必需的。 西方国家宪政发展的历史证明，宪法对公民基本权利的保障是一个不断演进、发展和完善的过程，宪法的实施保护也出现多样化、具体化趋势，宪法适用于私法关系已是不争的事实。西方发达国家对公民基本权利保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程。根据中国国情，中国宪法基本权利的保护完全可能走另外一条路，即先从私法领域的保护逐步发展到公法领域，（注：我赞成李忠、章忱先生对此提出的见解。参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第538页。）创造一种新的实施宪法的途径。因为中国先走违宪审查的路无疑存在巨大的体制上、观念上的障碍。从三个博士上书全国人大常委会要求对收容遣送制度进行违宪审查一事，充分说明现行的体制和观念对接受违宪审查制度还有相当的障碍。（注：全国人大常委会有关部门接受公民上书违宪审查案后，根据《立法法》也做完了内部应有的审查工作，最后以常委会领导批示的方式转国务院，国务院也以积极主动的态度撤销了该条例，但这个过程说明政治家就是有意回避违宪审查制度的建立，这有深层的政治原因。） 中国国情决定中国实施宪法要走私法化之路，这是一种现实选择。通过宪法私法化开辟宪法的实施途径，先把宪法适用起来，把宪法的作用发挥起来，把宪法保障公民权利的价值体现出来，把人们对宪法只是政治纲领而不是法律的认识和观念转变过来。然后再推动宪法针对公权力的违宪审查制度可能就会容易一些。这或许就是中国不同于西方宪政发展的途径。 从西方宪法实施的制度分析发现，宪法适用实施不仅有保证“政治宪法”的途径——违宪审查，还有保证“社会宪法”实施的私法化途径——宪法私权诉讼。在中国当前难以建立宪法专门机构和进行违宪审查的困境下，把“政治宪法”与“社会宪法”分而施之，先启动公民宪法权利诉讼机制，实行宪法的司法化。把两者分开有利于有步骤分阶段地推进宪法在中国的适用，以避免一方受阻，全盘皆不能进的境地。所以，在理论上要把违宪审查与宪法诉讼分开，在实践上把这两者分由不同的机构行使，有利于解决宪法实施的理论困境和实践问题。 过去中国宪法学界一直把宪法监督理解为广义上的违宪审查，即包括像美国式的司法审查、德国式的宪法诉讼和法国式的合宪性审查等内容的一种宪法实施制度。所以我们在讨论建立中国的宪法实施制度时，总是难以摆脱由全国人大及其常委会监督宪法，与建立专门法院或由普通法院施行宪法的矛盾。当涉及宪法的司法案例出现以后，立即碰到全国人大的宪法监督权与法院施行宪法诉讼的矛盾。在中国最高立法机关监督宪法实施的制度下，怎么现行宪法的司法化和宪法的私法化？全国人大的宪法监督权和解释权是什么含义？法院有没有权司行宪法和解释宪法？以上的研究就是试图解决这个理论难题。
论文摘要：中国传统法律文化是源远流长，丰富多彩的，在世界法律文化中有着举足轻重的地位。其可以追溯到我国原始社会的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化和国家的出现，传统法文化也在习俗文化的基础上得以产生。中国传统法律文化历经几千年积淀而成，在构建当代中国特色社会主义法律文化的过程中，应占有重要的地位。本文主要论述了中国传统法律文化的渊源，发展过程，以及其所体现的时代价值。并且利用民法方法论的价值分析方法分析中国传统法律文化，以求继承中国传统法律文化的积极价值，推进当今司法建设。
早在公元前3000年左右的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化与国家的出现，传统法文化就在习俗文化的基础上得以产生。中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。
1 中国传统法律文化的演进
中国传统法律文化是源远流长，丰富多彩的，在世界法律文化中有着举足轻重的地位。其可以追溯到我国原始社会的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化和国家的出现，传统法文化也在习俗文化的基础上得以产生。
夏商周三代，在法律的精神方面，确定了“明德慎罚”的原则。要求当时的统治者要张明礼仪道德，加强犯罪预防，一实现理性结合，达到国泰民安的目的。这一时期，重视“礼治”，使得礼学文化得到了充分发展，成为“制治之源”。
西周时期在总结以往经验的基础上，归纳出“礼以遵其志，乐以导其声，政以一其行，刑以防其奸”，礼，乐，刑，政综合为之的法律学说。wWw.133229.cOM中国封建时代的法律文化，形成于战国秦汉时代，成熟于魏晋隋唐，发展演变于宋元明清，具有完整的发展命脉。
汉朝统治者总结了秦朝“二世而亡”的历史教训，确立了以“德主刑辅”为标志的儒家综合为之的法文化学说。这诠释了法律之学，已经与先秦时期自由研究方法有所不同，它受制于封建纲常礼教，听命于官方的权威说教，基本上是一种官学。唐代是以往各种法律文化的集大成者，在法学上的最大贡献是完善了封建法学体系，使封建行政法学分离出来，形成独立的分支。唐朝开元时期，在《唐律疏议》的基础上，制订了我国历史上第一部较系统完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互为用的两大法学分支，对后代产生了重大影响。明清之际，资本主义经济的萌芽与初步发展，影响到法学建设。
中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。
2 中国传统法律文化的时代特点
以宗法家族主义为本位的的伦理法是中国古代法律文化的基本构成因素。在普遍重视伦常观念的中国古代社会，伦理观念形成了以权利义务为基本内涵的法律关系。之后，随着儒家思想被确立为国家的统治思想开始了法律道德化和道德法律化相结合的伦理法。中国传统法律文化也是伦理主义的法律文化。以人本主义为基础，以家族为本位，以血缘关系为纽带，以宗法伦理为核心是中国传统法律文化的基本特征。其具体表现是：礼法结合，以礼统法；德刑并用，以德为主；重人治，轻法治；重刑法，轻民法；皇权至上，以言代法。
中国古代社会历史的一个显著特征就是等级的长期存在和牢不可破。礼就在于通过论证等级秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化，礼对社会秩序的维护，是通过确立“别贵贱，序尊卑”的等级制度来实现的。强化社会政治的等级规范，是礼制的一个重要功能，以此来达到维护社会秩序，整合社会的目的。礼不仅是严格的政治等级制度，而且是一种严格的日常行为规范。礼确认王权的特殊地位的合法性，中国古代的思想家非常重视礼在治理国家、维护社会秩序方面的功能和作用。
3 中国传统法律文化的价值分析
中国传统法律文化的因素丰富多彩。如：人治观念、皇权思想，以言代法，封建等级观念，特权思想，司法与行政合一等，这些因素与现代法治格格不入，在法治建设的过程中必须彻底根除。但是，我们也应该看到的是，中国传统法律文化中的许多积极因素并未失去其价值，值得我们继承与发扬。中国传统法律文化对于我们了解中国的国情，深入研究法学理论，挖掘传统法律文化的优秀成果，促进当今法文化建设，具有十分重要的意义。
3.1 中国传统法律文化蕴含人文精神
中国文明具有人文性的特点，中国传统法律文化蕴含人文精神，人文精神必然含有对个体人格价值的尊重。他所肯定的是群体而不是个体。个人价值收到了身份，性别，血缘等级的严格限制，个人权利相对于义务是第二位的这是我们认识中国传统文化应当考虑的。人本主义是中国传统文化的精华，体现在法律领域，就是主张立法、司法都以民为本。早在两千六百多年前，管仲就明确提出：“下令如流水之原，令顺民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯说：“民者，国之本也”。他主张立法当以便民为本。这种以人为本的基本价值观念，在依法治国，建设社会主义法治国家的今天并不过时。我们知道，法是由一定的生产方式产生的需要和利益的表现，同时也是对人们的各种利益和需求进行调整的重要手段，社会主义法以确认、维护广大人民群众的根本利益为根本目的，因此，在法律实践中，必须时刻关注和尊重人的需要，既不能无视民众的需要，也不能强迫民众接受他们所不需要的东西。
3.2 礼法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心
在古代中国律多指制度规范，法的价值剥离为礼，于是礼就成为了中国古代法律所追求的目标。以礼为主，礼法结合是中国古代刚柔相济的管理模式。在实践中，中国古代管理者发现礼治并不是完美无缺.礼治必须得到法治的配合，才能刚柔相济，相得益彰，相辅相成，二者成为中国古代管理的两根支柱。同时强调礼治居于主要地位，是仁治的基础，法治位于次要地位，是以弥补礼治不足。所以，礼是一种“序民”的“度量分界”，是一种所谓“不以规矩不成方圆”的“经纬蹊径”。社会安定，政治稳定，则偏重于礼治；若社会动乱，政治不稳定时偏重于法治。礼治是基础，是前提，礼治必须有法治的配合。礼由氏族社会一般的祭祀习惯，演变为中国古代法的精髓是古代由具有极强血缘关系合为一体的家国相通统治模式的结果，也是数千年立法、司法的实践、选择的结果，“礼”蕴涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圆通、和谐的特征，至今闪现理性的光芒。
4 结束语
中国传统法律文化历经几千年积淀而成，在构建当代中国特色社会主义法律文化的过程中，占有重要的地位。中国传统法律文化需要批判，也要继承，要吸收中国产同法律文化的精华，去其糟粕，我们既要实现中国传统法律文化的现代化价值体系的转化，也要警惕西方的文化霸权。这是我们在进行社会主义法治建设的理论和实践中需要特别注意的。
参考文献：
[1]张中秋.中西法律文化比较研究.第二版.南京大学出版社，1999.
[2]武树臣.中国法律思想史.法律出版社.200，1
关键词 依法治国 文化困境 人文精神 对策
一、依法治国的文化困境
（一）中西法治传统的历史分途
1、中国重人治轻法治传统的历史渊源
春秋战国时期，各派思想家们应诸侯国征战以及国家治理的需要，提出了多样的治国方案。儒家主张“礼治”“德治”，法家主张“法治”，墨家主张“天治”，道家主张“道治”。
当时在治国方略上，儒、法的主要分歧在于治国是用“德”还是“法”。这种分歧首先表现在治国标准上。儒家将国家的兴衰、政治的良莠完全归结为治国者的品行和智慧。法家主张“为政以法”。其次，表现为“德”与“法”的关系上。儒家主张道德与法律都应当加以运用，但德为主法为辅。法家则主张“唯法而治”，最后，分歧表现在治国的措施上。儒家主张道德教化，法家则主张重刑以增加法的威慑力。
“两千年来，中国社会结构背后的意识形态既然主要是儒家思想，所以中国法律，可说全为儒家的伦理思想和礼治主义所支配。古代法典中可以说大部分皆为关于亲属及阶级的特殊规定，其余的部分始为一般的规定”。①
作为一种治国理念，法家的“法治”与儒家的“德治”形为两异实则内合，二者都是以君主为主体，“君权至上”，“法自君出”，在君主至尊的前提下为君主提供的谋略，这种内合就决定了中国古代的治国传统从根本上来说是人治。
2、西方“法治优于一人之治”的传统
西方的法治理论渊源可以追溯到希腊城邦特别是雅典城邦时期，柏拉图和亚里士多德提出了西方最早的法治理论。“在西方，自柏拉图提出法治理论后，法治就意味着法律的权威高于统治者的权威”。②亚里士多德在柏拉图法治思想的基础上，提出了更系统的法治理论。到了中世纪，古希腊时期形成的理性传统很快被神性所取代，直到反对神性、呼唤理性的人文主义思潮出现，才为西方理性主义的恢复和发展奠定了基础。
（二）近现代我国依法治国的文化困境
新中国成立以后，“法治”一直被“法制”这一概念所取代，建国后的30年中，学术界尽量回避对“法治”做出正面的解释，仅仅作为批判性的概念确定下来，将法治这一概念与资产阶级联系起来，认为它是一个“非阶级的或超阶级的观点”。 70年代末80年代初开始，在解放思想的指引下才真正揭开了正面解释“法治”的序幕，对法治的解释逐渐跳出中国古代法家和近代资产阶级政治主张的范围，将其界定为“用法律来治理国家的原则”，不断将法治概念扩展到我国社会主义法治领域。90年代中期以来，依法治国已经成为我国治国的基本方略。
二、文化困境对策分析
（一）转换观念：打破传统法治观念束缚，撇开对西方法治理论的偏见
同样具有深厚人文底蕴的中国为何没有孕育出具有理性的现代法治思想的萌芽？这种差异从中西观念上的对比可以窥见一二。这种观念上的差别在历史的实践中的利弊是显而易见的，所以在现代实行依法治国就必须抛弃传统的法治观念，撇开对西方法治理论的偏见，从其理论与实践中汲取合理的、可借鉴的因子。
（二）对传统人文精神的优秀成分加以继承与改造，使社会主义法治具有中国底蕴
现代法治理论作为一种非内生文化，必须加以本土化。在本土化的过程中，要以我国固有的文化作为载体和桥梁，赋予本土化以内在的人文精神。在传统文化中，“法不阿贵”、“刑无等级”、“民贵君轻”等思想经过改造，均可与现代法治体现的民主、平等所契合；传统文化中的德、礼、仁、义、智、信等，作为一种内在的约束力和道德追求，是可以对现代法治精神的确立与实施产生积极的影响的。对固有文化中与现代法治观念所契合的内容加以继承与改造，是有助于法治理念转化为中国人的精神情感认同并加以信仰的。
（三）借鉴西方法治思想合理成分，助跑中国法治建设
在我国当下进行现代化建设的过程中，依法治国是国家的基本方略，法治权威的确立无论是对于市场经济体制的健全与发展，还是对于社会主义和谐社会的构建，都是必不可少并需要一以贯之的策略。现代法治思想主要发源于西方，其发展历史源远流长，通过时间的沉淀依法治国的优势也是有目共睹的。西方法治思想中包含的理性主义、民主主义等合理内容是可以加以借鉴的，我们需要客观、公正的对待这些人类所共有的精神财富。
中国重人治轻法治的治国传统使人们养成了“信权不信法”的意识传统，极大的削弱了现代社会法治所需要的人文精神基础，因此，重建人文精神与法治信仰是我们走出文化困境的内在动力。只有重塑了我们的人文精神和法治信仰，依法治国才能迸发活力、拥有动力。
注释
①瞿同祖.中国法律与中国社会[M].商务印书馆，1947.
②张乃根.西方法哲学史纲[M].中国政法大学出版社，1997.
参考文献：
[1]梁漱溟.中国文化要义[M].上海人民出版社，2011.
【关键词】传统文化；发展历程；劳动法理念
我国是一个文明古国，传统文化丰富多彩，受以往劳动者与雇佣者存在种种问题的影响，我国建立劳动法势必受到传统文化的影响。
一、简述我国传统文化及劳动法的发展历程
（一）我国的传统文化发展过程
我国是一个有着五千年的文明史的国家，其传统文化结构复杂，经历了一个漫长而曲折的发展历程，形成了独树一帜的传统法律文化。
远古至夏朝建立以前为中国文化的起源阶段；夏、商、西周、春秋时期，是中国文化的形成阶段；战国、秦、汉时期，是中国文化的发展阶段；魏晋南北朝时期，是中国文化的繁荣阶段；宋辽夏金元时期，是中国古代文明发展的巅峰阶段；明清前期，是文化领域的辉煌成果和中国文化继续发展的标志，随着西方资本主义文化的涌入，中国文化在一定程度上又面临比较劣势，处于出现转机的阶段；鸦片战争至民国时期，中国人向西方学习的心态文化成果也纷纷出现，在西方文明的冲击下，中国文化开始走上了近代化阶段。
我个人赞成“中国文化是‘和’的文化”观点。中国传统文化的精髓应该是“和”，同时，“和”也应该是华夏民族的共同心理特征。
（二）劳动法的发展过程
历朝历代的封建法典中就有相关的劳动关系的规定，劳动法传入中国始于1840年的鸦片战争，随着我国沦为半殖民地、半封建社会和早期工人阶级的出现，外国关于劳动法当然相关概念也开始慢慢渗入中国。中国首次劳动立法是由北洋政府完成的，之后中国劳动法在国民政府统治时期获得了较大的发展，后来是中国共产党领导的革命根据地和解放区的劳动立法， 实现了劳动法的宗旨，但受到多种因素的影响，实施效果大打折扣。新中国成立后的劳动立法大致可以分为以下四个阶段：从1949年到1957年的形成和发展阶段；从1958年到1976年的荒废低估阶段；从1977年到1993年的恢复和发展阶段以及1994年以后的高速发展、日益完备的阶段。
二、相关概念
1、劳动：（1）一般意义上的劳动，是指人们通过使用劳动力，运用劳动资料作用于劳动对象，创造使用价值以满足人们需要的有目的的有意识的活动。（2）劳动法上的劳动，是指劳动者为谋生而从事的，履行劳动法所规定的义务而进行的具有职业性质的集体劳动。
2、劳动法：（1）狭义劳动法一般是指国家最高立法机关制定颁布的全国性、综合性的劳动法，即法典式的劳动法。（2）广义劳动法是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。
三、我国传统文化对劳动法理念的影响
我国劳动法理念具有重意识形态，轻经济；重劳动，轻资本；重政府，轻市场；重干预，轻自治；重“公平”，轻效率的传统。
（一）我国传统文化对劳动者不是商品理念的影响
在中国传统文化的影响下，劳动者的地位是低下的，并不具有完备的人格，其通常是被当做商品来交换使用的。
我国经历了计划经济到市场经济的转变。市场经济是自由经济， 自由经济要求交易的公开与平等， 而公开、平等的交易离不开市场主体人格的平等和交易客体产权的明晰。惟有使广大劳工以自由平等的主体资格参与市场交易，市场经济才能建立和繁荣，这就决定了劳工不能够物化为商品。而惟有坚持劳工不是商品的理念， 作为不可或缺的生产要素之一的劳动力的产权才能得以明晰。惟其如此， 劳工非商品才使其得以凭借其所有的劳动力平等地参与到社会化大生产中去， 因而劳工不是商品这样一个理念就成了现代劳动法的基础性理念。
（二）我国传统文化对劳动法倾斜保护理念的影响
我国的传统文化中蕴含的深厚的封建思想，劳动者与雇佣者地位悬殊，劳动者处于受剥削受压迫的地位，受到这种思想的影响，在如今社会普遍提倡人权，地位平等的环境下，势必在思想深处存在倾向于保护劳动者的理念。
我国受到传统文化的影响，性别歧视、户籍歧视、残疾歧视不断出现。《中华人民共和国劳动合同法》在具体的制度设计中均体现了对劳动者的倾斜保护，如用人单位规章制度的制定、成立无固定期限劳动合同的情形以及劳动者的单方预告解除权等。但倾斜保护并非没有限度，倾斜保护的目的是改善劳动者的弱势地位，实现其与用人单位的实质平等，最终实现二者之间的利益平衡。
劳动者的权利是否能够得到保障，保障的水平如何，不仅决定了这个国家劳动者的生存状态，同时也决定了这个国家经济发展的健康程度。
然而，在如今社会形势下，形式平等的精神已经深入人心，进行倾斜立法是否会消解自由市场的活力，是否会成为自由精神的羁绊，理论界存在一定的争议。但就目前来看，这种倾斜保护受我国传统文化的影响，但我认为是有必要的。
（三）我国传统文化对劳动法的公权干预理念的影响
我国单一行政干预劳动关系理念，劳资自治意识薄弱。历史地看， 劳动关系最初都被认为是雇佣者与劳工之间的双方关系。在自由资本主义时期， 国家很少干预雇佣劳动关系， 资本家与工人之间的劳动关系按普通民事合同关系处理，由于劳工在这种双边关系中处于弱势， 劳动合同就非常不平等， 工人的利益经常被剥夺， 工人阶级生活在水深火热当中， 过着牛马不如的生活。
当前，中国正处于从计划经济到市场经济转轨的阶段，更多地提倡劳动自由、劳资自治，逐步减少政府对劳动关系的干预，是建立市场经济的劳动运行规则的要求。在市场经济条件下，对劳动关系的调整，应该采取劳资自治和行政干预双管齐下的方式，单纯依靠任何一种方式都不是实现对劳动关系的调整。
（四）我国传统文化对劳动法合作理念的影响
早期劳动关系的表现形式使激烈的对抗劳动关系处于不稳定和直接对立之中，这种对抗造成了生产力低下，人们的生活水平不高，权利得不到保障，社会发展速度慢。
劳动法应当在维护经济的正常流通，消除或减轻由于劳资双方矛盾而产生的对经济自由流通的重大阻挠方发挥作用；其中，建立和谐的劳资协商机制是劳动立法的中心。在西方发达国家的经济现实中，我们经常可以看到有规则的、理性的劳资谈判带来的双赢局面。以合作理念取代传统的对抗理念，突出劳动关系协调法在市场经济劳动法体系中的重要性是完善我国劳动法的制度选择。
四、结论
我国的传统文化博大精深、源远流长，其对我国社会、经济、政治等各个方面都产生了一定的影响，尤其是和人民息息相关的劳动法，在劳动法理念的形成过程中更是有着不可磨灭的作用。
【参考文献】
[1]徐智华.劳动法学[M].北京：北京大学出版社，2008.
[2]郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京：中国政法大学出版社，2008.
[3]彭付芝.中国传统文化概论[M].北京：北京航空航天大学出版社，2007.
[4]石莹.我国劳动力市场中的性别歧视与户籍歧视[D].山东大学，2010.
