时间：2022-03-23 21:34:45
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律思考论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、什么是保险竞合
保险竞合，是指同一保险事故发生导致同一保险标的受损时，两个或两个以上的保险人对此均负保险赔偿责任的情形。保险竞合通常发生在以下两种情况：投保人以自身为被保险人投保二个以上种类不同的保险；或不同的投保人投保不同种类的保险，在保险事故发生时导致两个以上的保险人对同一保险事故所至同一保险标的物的损失都应对同一人负赔偿责任。注1典型的保险竞合必须保险事故发生时，数保险人应给付保险金的对象均为同一被保险人。保险竞合有广义与狭义之分，在财产保险与人身保险中都存在。限于篇幅，本文仅研究财产保险中的保险竞合问题。
二、保险竞合与相关概念的联系与区别
1.保险竞合与重复保险
重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个或二个以上的保险人订立保险合同的保险。注2保险竞合如果符合重复保险的条件，则成为重复保险。保险竞合与重复保险的法律规定都可以防止被保险人的不当得利。但两者又有明显的不同。首先，重复保险的投保人必须是同一投保人，保险竞合的投保人可以是不同的投保人；其次，保险竞合的投保人对同一保险标的可以是不同的保险利益；再次，重复保险的处理在我国保险法有明文的规定，保险竞合的处理法律无规定；最后，重复保险在国外的保险立法中多指狭义的重复保险，注3目的是防止投保人的不当得利，保险竞合产生的原因是保险条款及险种在承保标的及风险上的交叉及被保险人在特定情形下身份的重叠。
2.保险竞合与法律责任竞合
民法中的法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任的产生，这些责任之间是相互冲突的。注4保险竞合从某种意义上说就是法律责任的竞合。只不过由于保险补偿理论的存在，保险竞合研究的重点在于一方面使被保险人不能获得不当得利，另一方面在不同的保险人之间寻求合理的赔偿责任的分配。法律责任的竞合研究的核心在于对受害人提供更有效的法律救济。
3.保险竞合与保险条款的冲突
保险竞合与保险责任分配条款的冲突是紧密相联的。保险竞合的重点是研究在保险责任分配条款相冲突时如何在不同的保险人之间寻求合理的赔偿责任的分配。
三、保险竞合常见的情形与处理
1.保险竞合的种类
保险竞合有广义与狭义之分。广义的保险竞合包括了保险金给付对象为同一人的情形，也包括保险金给付对象不是同一人的保险竞合。有学者认为广义的保险竞合是指不同险种之间的保险竞合，注4我们认为这种分类是不科学的。狭义的保险竞合，是指保险事故发生时，数保险人应给付保险金的对象均为同一被保险人的保险竞合。不论保险竞合发生在同一种类的保险条款之间还是非同一种类的保险条款之间，如果最终保险金的给付在不同保险人之间，则往往可以通过保险的代位求偿权的行使来解决。
2.各种责任分配条款竞合时的处理
保险人的保险责任是通过保险法及保险条款来体现的。在保险条款中确立保险责任分配时，通常采用三种条款来表述：
A：溢额保险条款：某一损失发生，如还有其他保险人的，本保险人仅就全部损失扣除其他保险人应负担赔偿额之后的余额（即超额部分）负责赔偿。
B：不负责任条款
某一损失发生，如还有其他保险人的，本保险人不负责赔偿。
C：比例分摊条款
由于存在上述三种条款，其竞合的情况存在多种组合的可能：
各保险人关于责任分配条款相同的情况
即保险人选择的责任分配条款都是一样的，如都是A或B或C.如都是C，比较好办，按比例分摊即可。如都是B，则各保险人都不负责，显然不当。如都是A，则保险人均主张在全部损失扣除其他保险人应负担之保险赔款后的余额才负责，则实际会导致各保险人均不负责的情况。国外在处理此种情况时，一般有三种方法，即比例分摊原则、最大损失原则及保险费比例原则，以比例原则居多，美国近期的判例有以最大损失原则为主的趋势。
各保险人关于责任分配条款不相同的情况
这种情形，以责任保险中出现得最多。需要分别讨论：
1）不负责任条款与溢额保险条款的竞合
出现此种情形，少数人认为应依保险人之保险金额的比例分摊，多数主张以有“不负责任条款”的保险人为第一责任人，若有“溢额”，则由有溢额保险条款的保险人负责。
2）比例分摊条款与溢额保险条款的竞合
出现此种情形，少数人认为应依保险人之保险金额的比例分摊，多数主张以有“比例分摊条款”的保险人为第一责任人，若有“溢额”，则由有溢额保险条款的保险人负责。
3）比例分摊条款与不负责任条款的竞合
出现此种情形，少数人认为应依保险人之保险金额的比例分摊，多数主张以有“比例分摊条款”的保险人为第一责任人。若有“溢额”，则由有不负责任保险条款的保险人负责。
之所以有如此的分配，都是探求保险人在订立责任分配条款时的真实本意，兼顾公平的原则。当然，上述主张，都是学者的看法。
四、保险公估实务中保险竞合的运用
我国现行的财产保险条款，对保险竞合时如何处理，多无规定。有些，则仅仅从重复保险的情况予以界定。如财产保险基本险条款和财产保险综合性条款19条，涉外财产险条款及一切险条款总则中的第8条。如上所述，重复保险与保险竞合并非完全相同。实务中出现保险竞合的情形在责任险中经常出现。例如：广东某保险公司承保广东某旅行社责任险，被保险人扩展到旅行社雇请的其他人员，如导游、司机等。广东某旅行社聘请山东某旅行社为地陪单位，山东某旅行社又租用山东某出租车公司的大客车为接待用车。出租车公司派司机张某开车随行。在保险期限内发生严重车祸，司机张某受重伤，医药费合计人民币10万元。张某所属单位曾向山东某保险公司投保车上责任险，张某作为旅行社临时聘用人员与作为山东某出租车公司的司机，其身份的多样性导致保险的竞合，本案该如何处理？由于我国现行的保险条款中对此无责任分配条款的约定，我们认为应该按照比例分摊的原则予以解决。
注释：
注1：刘宗荣著《保险法》三民书局1995年版P207。
注2：《中华人民共和国保险法》第40条第二款。
注3：《保险合同法总论》周玉华著、中国检察出版社P95。
注4：《合同法新论总则》王利明、崔建远P620。
[关键词]融资制度制度创新短期融资渠道权益性融资债务性融资
一、整体制度演进下的证券公司融资制度创新
中国资本市场经过十多年的发展已跨过了制度奠基阶段，进入了市场化的转轨阶段。（注：参见陈红：《制度创新——中国资本市场成长的动力》，《管理世界》2002年第4期。）转轨时期的中国资本市场在发展的过程中要面对各种历史遗留问题与市场化要求之间的剧烈而又无法绕开的矛盾和冲突，而要逐步化解这些矛盾和冲突，整体制度演进就成为我国资本市场可持续发展的必然选择。
在中国资本市场整体制度快速演进的背景下，伴随着市场化步伐的不断加快，制度创新已成为资本市场发展的主旋律。与此相对应，作为资本市场重要金融中介之一的证券公司，其制度创新的步伐却一直停滞不前。与获得跨越式发展的资本市场相比，（注：我国资本市场经过短短十多年的发展，迈过了西方发达国家数百年的历程。）由于融资机制的缺失，我国证券公司的发展面临着极大的制度困境，突出的表现之一是证券公司资本金规模偏小、资产质量差、资产扩张基础薄弱。截至2004年3月底，我国共有券商129家，注册资本总额1250亿元，平均注册资本9.67亿元，（注：参见《我国共有证券公司129家券商注册资本达1250亿元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中规模最大的海通证券注册资本仅为87.34亿元。相比之下，西方发达国家投资银行的平均资本规模为几十亿美元，而一些著名投资银行的资产规模更是庞大，如美国最大的投资银行之一摩根士坦利，其资产总额折合人民币为6万亿元，净资产总额为3551亿元，收入总额为2457亿元，分别是我国所有证券公司资产总额的12倍，净资产总额的3倍，收入总额的10倍。（注：参见巴曙松：《证券公司渴盼融资补血》，.）由此可见，资金实力弱小可以说是我国证券公司的最大弱势。不仅如此，我国证券公司还普遍存在着资产质量差、资产流动性低的问题。过少的资本金和较差的资产质量直接限制了券商的资产扩张能力和业务拓展能力。我国证券公司的发展面临着制度困境的另一突出表现是券商的机构数量过多、行业集中度低，难以形成规模效应。目前，我国有129家专营证券业务的券商，兼营证券业务的信托投资公司、财务公司、融资租赁公司和证券经营部则数以千计。各机构分散经营，各自为战，导致了低效的无序竞争。据测算，我国最大的三家券商的注册资本总额占行业总额约10%，利润占行业总额不足20%，（注：参见夏勇、盛艳华：《我国投资银行存在的问题及对策建议》，《计划与市场探索》2003年第7期。）虽初步显示规模效应，但与西方发达国家的几大投资银行相比，仍有很大差距。
资本金是金融中介机构实力的象征，也是公众信心的基础，更是防范经营风险的最后一道防线。而规模化意味着成本的降低、效率的提高和竞争力的增强。证券公司能否在较短时间内实现经营规模的高速扩张，是一个亟待解决的问题，它关系到我国证券公司未来能否在竞争日益激烈的环境内生存和发展。为扩充资本、实行规模化经营，证券业必须打造业内的“航母”。面对如此迫切的市场需求，在资本市场整体制度创新加速的背景下，证券公司融资制度创新就显得尤为重要。在中国目前的金融体制下，证券公司融资制度的创新，具体是指券商融资渠道的多元化和融资机制的市场化。这是针对我国传统计划经济体制下企业非常单一的融资方式和行政化的融资机制以及证券公司融资渠道仍较狭窄、融资机制仍带有较多行政色彩的现状提出来的金融改革深化问题之一。在金融创新之后，随之而来的往往是法律制度的创新，法律制度的创新可以为金融创新提供必要的条件和空间。证券公司融资制度的创新，即融资渠道多元化和融资机制市场化绝不只是一个技术层面的问题，它首先而且主要是制度层面的问题。因为融资渠道多元化、融资机制市场化必须以整个宏观金融管理体制和银行金融机构的改革为前提，同时还要以政府管理职能的改革为前提，而且在很大程度上还受宏观资本市场的发育和完善状况的制约。由于这种创新不仅有利于资本市场的发展与壮大，而且更有利于金融体制的创新，同时对金融市场也起着重要的补充作用，因此它实际上包含于金融创新这个范畴之中，是金融创新在资本市场领域内的具体体现。证券公司融资制度创新同时也是法律制度的创新。在开拓证券公司多样化融资渠道和推进融资机制市场化的改革进程中，我们必须修订现行法律体系中对券商融资的种种不合理限制，以立法促发展，为证券公司的发展创造更广阔的发展空间和更宽松的发展环境，进而为我国资本市场培育真正意义上的国际化投资银行创造条件。
二、证券公司融资法律规制分析
分业经营背景下的谨慎监管、货币市场与资本市场的界线分明、法律制度上的融资障碍等，这些都一直是证券公司融资机制缺失的主要原因。要打造证券业内的“航母”，关键是要解决券商融资渠道短缺的问题，而准确认识阻碍证券公司融资机制变革的法律障碍，是我国证券公司融资机制变革的前提条件。以下容笔者对目前规制我国证券公司融资制度的重要法律法规加以简析。
（一）《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）对证券公司融资资金来源的规制
《证券法》上有关证券公司融资渠道的条款有很多，如第36条、第73条、第124条、第132条、第133条和第142条等。这些法条的内容概括起来有三：一是规定证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动；二是规定客户交易结算资金必须全额存入指定的商业银行，严禁证券公司挪用客户交易结算资金；三是规定证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金，严格禁止银行资金违规流入股市。由此可见，《证券法》严格禁止资本市场上的证券信用交易，同时只是对证券公司几种非法的资金来源作了界定，但并没有规定证券公司合法资金来源的种类。虽然这给证券公司融资的实际操作带来了一定的难度，因为证券公司现在占用资金的法律地位还有待明确，但毕竟为以后具体细则的制定留下了一定的制度空间。
（二）证券公司进入银行间同业市场的法律规制
1999年10月13日，中国人民银行总行的《证券公司进入银行间同业市场管理规定》（以下简称《管理规定》）指出，经中国证监会推荐、中国人民银行总行批准，符合条件的券商可以成为全国银行间同业市场成员，进行同业拆借和国债回购业务。该规章的出台，对于进一步发展货币市场、适当拓宽证券公司的融资渠道、促进货币市场与资本市场的协调发展发挥了重大的作用。《管理规定》规定了证券公司进入银行间同业市场的准入条件。主要有：（1）资本充足率达到法定标准；（2）符合《证券法》要求，达到中国证监会提出的不挪用客户保证金标准；（3）业务经营规范、正常，按会计准则核算，实际资产大于实际债务；（4）内部管理制度完善，未出现严重违规行为。除符合以上基本条件外，还有特别的资格认定，包括：（1）在任何时点上其流动比率不得低于5%；（注：流动比率=流动资本/公司总负债×100%.流动资本包括国债、可在全国银行间同业市场流通的其他债券、自营股票、银行存款和现金（含交易清算资金），已被用于回购融资的国债和其他债券不得计入流动资本。公司总负债取其前12个月末的负债额的平均值。）（2）公司净资本不得低于2亿元；（注：净资本=净资产-（固定资产净值+长期投资）×30%-无形及递延资产-提取的损失准备金-中国证监会认定的其他长期性或高风险资产。）（3）负债总额（不包括客户存放的交易结算金）不得超过净资产的8倍；（4）达到中国证监会关于证券经营机构自营业务风险管理规定的其他有关标准。从上述规定来看，由于较高的市场准入门槛和资格的限制，一些具有历史问题的老证券公司和大量的经纪类证券公司无法进入银行间同业市场。而央行允许这些未能进入同业市场的券商所做的隔夜拆借业务，（注：《管理规定》第13条规定：“未成为全国银行间同业市场成员的证券公司，仍按原规定，由其总部进行一天的同业拆借业务，在双方交易前须报所在地人民银行分支行备案，否则按违规处理。”）尽管其利率低于同期银行贷款水平，但由于受融资期限短、融资用途固定两项因素限制，目前基本很少被这些券商用作融资渠道，所以上述这些证券公司的短期融资渠道十分狭窄。少数有幸进入银行间同业拆借市场的证券公司，在具体的融资业务操作上仍有相当多的约束，主要的限制条款有：（1）期限的限制：成为全国银行间同业市场成员的证券公司的拆入资金最长期限为7天，拆出资金期限不得超过对手方的由人民银行规定的拆入资金最长期限；债券回购的最长期限为1年。同业拆借和债券回购到期后均不得展期。（2）融资额度控制：成为全国银行间同业市场成员的证券公司拆入、拆出资金余额均不得超过实收资本金的80%，债券回购资金余额不得超过实收资本金的80%.（3）资金使用途径的限制：如自营股票质押贷款只能用于营业部网点建设等等。因此，在这些条款的限制下，《管理规定》虽然开辟了证券公司的短期融资渠道，但由于种种原因，通过这一渠道所融得的短期资金仍无法满足证券公司的实际资金需要，不少证券公司对这些短期融资渠道的实际使用频率并不高。
（三）证券公司有关增资扩股的法律规制
1999年3月，中国证监会的《关于进一步加强证券公司监管的若干意见》规定券商增资扩股应当具备严格的条件，如：（1）距前次募集资金1年以上；（2）申请前3年连续盈利，且3年平均净资产收益率不低于10%；（3）申请前2年公司无重大违法违规行为，财务会计文件无虚假记载；（4）新增股本的5%以上为公积金转增。2001年11月，中国证监会出台了《关于证券公司增资扩股有关问题的通知》，放宽了券商增资扩股的条件限制，认为：“证券公司增资扩股属于企业行为。凡依法设立的证券公司均可自主决定是否增资扩股，中国证监会不再对证券公司增资扩股设置先决条件。”与原有政策相比，此次出台的政策取消了对券商增资扩股的限制性规定，简化了程序，增资扩股的申报、审核也更透明公开。由于证券公司的增资扩股相对于改制上市来说，程序较为简单，过程也不太复杂，广大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增资扩股一度成为证券公司募集中长期资金的主要捷径。虽然私募增资扩股融资方式为券商的发展作出了巨大的贡献，但2001年6月以来，由于证券市场行情疲弱、证券行业亏损面提高，（注：以2002年为例，我国券商的亏损面高达85%，亏损金额总计逾400亿元。）目前券商增资扩股出现了相当大的困难，甚至有些原来参股证券公司的机构也退出了证券行业。因此，开辟新的中长期融资渠道，是证券公司生存发展的燃眉之急。
（四）证券公司有关股票质押贷款的法律规制
2000年2月，中国人民银行和中国证监会联合《证券公司股票质押贷款管理办法》，允许符合条件的综合类券商经批准可以自营股票和证券投资基金券作抵押向商业银行借款。但借款人通过股票质押贷款所得资金的用途，必须符合《证券法》的有关规定；股票质押贷款期限最长为6个月，到期后不得展期。质押率由贷款人依据被质押的股票质量及借款人的财务和资信状况与借款人商定，但股票质押率最高不能超过60%；贷款人发放的股票质押贷款余额，不得超过其资本金的15%；对一家证券公司发放的股票质押贷款余额，不得超过其资本金的5%.该办法允许符合条件的券商以自营的股票和证券投资基金券作抵押向商业银行借款，从而为券商提供了新的融资来源。但是证券公司对此并无太高的积极性。这里除去申请手续烦琐外，（注：证券公司向银行申请抵押贷款的程序比较复杂，从立项申请、资信调查、逐级上报、审批下达、证券冻结到资金拨付，周期比较长，估计会超过一个多月，因此这种融资方式一般只有在证券公司需要获得长期资金的情况下才会加以运用。）主要原因是这种方式在现阶段还存在许多问题。首先，根据《证券法》的规定，券商股票质押贷款所得资金——银行资金是不能流入股市的。也就是说，券商无法通过这种融资方式来扩大自营资金的规模，因此其融资热情有限。其次，只有综合类券商自营的股票才能用于质押贷款，证券公司出于保密的原因也不愿采用质押方式获得贷款。再次，券商以股票质押贷款，如遇上股票市价下跌，超过了商业银行规定的警戒线，将被商业银行要求强行平仓，从而会造成券商所不愿看到的实际亏损，这也挫伤了证券公司参与股票质押贷款的积极性。最后，管理层对该项业务作了较严格的资格认定，目前我国只有部分券商获准进行股票质押贷款业务。
（五）证券公司发行金融债券的法律规制
2003年10月8日，《证券公司债券管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）正式实施。该《暂行办法》允许符合条件的证券公司在报经中国证监会批准的前提下，向社会公募或向合格投资者定向发行债券。《暂行办法》的出台，对于拓宽券商融资渠道、改善券商资本结构、提高证券业规范经营水平都将发挥重要作用。不过我们也应看到，《暂行办法》具有明显的阶段性特征，主要体现在：（1）《暂行办法》对融资主体的约束性规定、对券商债券融资合约某些内容的规定，显示出监管者对券商与投资人具体契约的深度介入，从而使券商与投资人签订的具体融资合约的公共部分增大。虽然在《暂行办法》中也有这样的规定：“中国证监会对本期债券发行的批准，并不表明其对本期债券的投资价值作出了任何评价，也不表明对本期债券的投资风险作出了任何判断”，但这还是会使部分投资者对债券质地的判断依赖于中国证监会对债券发行的“把关”。（2）比较国外关于券商发行债券的法律，《暂行办法》对我国证券公司发债主体的规定更为严格，对发债的具体条件也有较强的硬性规定。（3）券商发债资格认定仍较多地使用传统的财务指标硬性规定。如证券公司发行债券应符合《公司法》的有关规定，即：累计债券总额不超过公司净资产额的40%；公开发行债券的证券公司应为综合类证券公司，最近一期期末经审计的净资产不低于10亿元，最近一年盈利；定向发行债券的证券公司最近一期期未经审计的净资产不低于5亿元；等等。这样的规定，往往不能及时有效地揭示券商的财务风险，达不到事中监管的目的，也不符合国际化的趋势。（4）《暂行办法》对券商发债时机的选择没有作出灵活规定，不利于券商根据市场情况和自身条件，灵活选择发债时机，以规避发行失败的风险。同时，按照现行有关规定，证券公司债券融资的利率浮动区间为同期存款利率之上的20—40%，发行手续费率一般为2.5%，债券融资的成本相对最高。但对于券商而言，债券融资方式的最大优点是融资期限长、融资规模大，更能顺应目前我国证券公司业务周期长期化、业务发展多元化趋势，因此债券融资方式比较适合综合类券商中规模大、信誉高、经营好的证券公司采用，但不适合作为所有券商的常规融资手段。（注：参见巴曙松：《拓展券商融资渠道获重大突破》，《中国证券报》2004年2月4日。）
三、拓宽证券公司融资渠道的法律思考
2004年1月，国务院的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（以下简称《若干意见》）在涉及中国资本市场改革与发展的一系列重大问题上取得了重要突破。其第3条明确提出：“拓宽证券公司融资渠道。继续支持符合条件的证券公司公开发行股票或发行债券筹集长期资金。完善证券公司质押贷款及进入银行间同业市场管理办法，制定证券公司收购兼并和证券承销业务贷款的审核标准，在健全风险控制机制的前提下，为证券公司使用贷款融通资金创造有利条件。”这是迄今为止，法律法规首次对证券公司融资渠道予以清晰的界定，这也标志着监管当局对证券公司融资的态度发生了转折性的变化。笔者认为，全面修改限制证券公司融资的法律制度迫在眉睫。
（一）《证券法》面临重大修改
1998年通过的《证券法》在当时严格的分业经营与分业监管的背景下，在证券公司融资渠道上设立了货币市场与资本市场之间的“防火墙”，严格限制证券公司开展融资与融券的信用交易。在证券市场的起步阶段，如果允许信用交易，将会助长投机，不利于培养理性投资者，同时会加剧市场的波动和风险，并可能引发市场危机。因此，《证券法》禁止证券公司开展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保证市场稳定和保护交易者利益。但随着时间的推移，西方发达国家金融混业经营的潮流逐渐影响到我国，货币市场与资本市场之间加强协调的呼声也越来越高。在此背景下，自2002年11月起，《证券法（修改稿）》的第二稿开始在业内部分机构中征求意见。据了解，此次征求意见的《证券法（修改稿）》在多处作了重大修改。现行《证券法》中限制“银行资金入市”、“股票质押贷款”、“国有企业炒作股票”的有关条款皆在拟定删除之列。有关客户融资、质押贷款的多条限制条款得到原则性修改。例如，禁止证券公司向客户融资、融券的《证券法》第35条拟修改为：“证券经营机构可以为客户提供融资融券服务，具体方法由国务院证券监督管理机构制定。”《证券法》的重大修改，特别是涉及证券公司融资、融券条款的修订，将为证券公司的发展提供更广阔的空间，有助于国际化大投资银行的构建。同时，在我国证券市场上引进证券融资、融券交易制度是我国证券市场稳定发展和改革开放的一项基础性制度创新，是完善证券市场机能的积极举措，是进一步推进金融产品创新的重要环节，对投资者、证券公司、商业银行以及证券市场的长远发展都具有积极作用。
（二）完善证券公司短期融资渠道的法律规制
在现有的法律规制下，证券公司可以通过同业拆借、国债回购和质押贷款等方式进行短期融资。但由于种种制度障碍，我国券商的短期融资渠道利用效率并不高，也无法满足广大券商对短期流动资金的渴求。管理层应考虑逐步放宽对短期融资渠道的限制，并完善相关法律法规，使短期融资渠道发挥最大效用。首先，在银行间同业拆借市场，应逐步降低证券公司的准入门槛，让场外半数以上券商中的合标者（注：在全国129家券商中，获准进入银行间同业拆借市场的资格券商只有55家，场外券商占到半数以上。）进入银行间同业拆借市场扩充融资渠道；适当延长拆借期限，允许同业拆借到期后可适当展期，同时可考虑增加7天至6个月同业拆借品种；放宽证券公司同业拆借余额的最高限额，扩大同业拆借的资金规模；适当放宽拆借资金的使用范围，提高拆借资金使用效率。其次，在国债回购市场，应考虑在银行间债券市场（注：我国国债回购市场被割裂为两大市场，即银行间国债回购市场与两大交易所场内国债回购市场。）引入开放式债券回购；建立和完善经纪人制度、做市商制度以活跃市场，并考虑逐步建立统一的托管清算制度和交易管理办法，打通交易所和银行两个市场，逐步向统一市场过渡，让商业银行充足的资金供应和证券公司旺盛的资金需求通过国债回购市场连接起来，达到短期资金融通的效果。再次，在质押贷款方面，应考虑扩大质押有价证券的范围，在条件成熟时允许证券公司以固定资产、存单、其他有价证券等进行质押融资；放宽对现有股票质押贷款的限制，简化贷款手续；放宽借贷主体的范围，允许满足一定条件的经纪类证券公司从事质押贷款；放宽股票质押贷款的时间限制，适当延长贷款期限，允许到期后继续展期；将股票质押率大大提高；等等。最后，在完善现有同业拆借、国债回购、质押贷款等融资渠道的基础上，还可考虑尝试建立并逐步放开信用贷款、项目融资、票据融资等渠道。当前，在法律制度建设上贯彻落实《若干意见》的当务之急是：制定证券公司收购兼并和证券承销业务贷款的审核标准，在中国的证券市场上建立起合规的“过桥贷款”，（注：过桥贷款（BridgeLoan）又称搭桥贷款，通常是指公司在安排中长期融资前，为公司的正常运营而提供所需资金的短期融资。过桥贷款在国内多应用于券商担保项下的预上市公司或上市公司流动资金贷款，以及企业兼并、重组中的短期贷款等。）为证券公司使用贷款融通资金创造有利条件。
（三）完善证券公司权益性融资的法律规制
在证券公司的长期融资渠道中，外部权益性融资和外部债务性融资是证券公司最经常使用的融资方式。其中，外部权益性融资又包括私募增资扩股和公开上市。自2001年11月中国证监会出台《关于证券公司增资扩股有关问题的通知》以来，增资扩股已成为我国券商壮大资本实力的一条重要途径。但完全依靠增资扩股这一个手段，国内券商要发展成规模庞大、实力雄厚和拥有优质客户群的超大型投资银行为期甚远。而对于公开上市这一外部融资渠道来说，如果参照普通企业的上市标准，符合条件的证券公司又非常之少。仅从连续三年盈利这一标准来看，在市场进行调整的大环境下，能够盈利的证券公司本来就十分有限，更何况要保持三年连续盈利，这对于证券公司来说更是难上加难。因此，如果不从证券行业的实际出发，考虑证券行业盈利波动性大的特定因素，并有针对性地适当降低证券公司的上市门槛，那么公开上市渠道在短期内对绝大部分证券公司来说不过是一大“画饼”而已。为解决这一难题，笔者建议修改相关法律法规，制定证券公司上市标准，调整上市门槛，推动证券公司整体上市。笔者认为，可采用相对排序法确定证券公司的上市门槛，对全部证券公司近三年来的资产规模、业务价值量、盈利能力等单项指标按一定方式进行综合排名打分，得分在某一水平以上的证券公司即具有上市资格；也可以行业平均水平为基准，凡高于行业平均水平一定幅度的证券公司即具备上市资格。这些方法，由于涉及对《证券法》等法律法规的调整和细化，在短期内很实现。因此，目前推动证券公司外部权益性融资的另一可行方法是对证券公司进行分拆上市，即允许证券公司把某一业务单元分拆出去，对其经营业绩的计算，采用政策扶持性的会计计算方法，使其满足普通公司上市标准。
关键:词合同;中标通知书;招投标法
一、问题的提出
2007年4月，广东省惠州某学校（下称采购人）监控保安设备采购项目，经市财政局政府采购监管科批准采用竞争性谈判采购方式，采购人委托某市国际招标有限公司（下称招标机构）进行招标，到谈判截止时间2007年4月13日上午10：00，共有4家供应商（分别为某市广视通教学设备厂、某市奥胜信息技术有限公司、某市美视科技有限公司和某市大鹏科技发展有限公司）按时在招标机构开标室递交了谈判文件。谈判小组按照评标方法和政府采购程序进行评审和谈判，最终确定二次报价最低的某市大鹏科技发展有限公司（下称中标人）为本项目预中标单位。《谈判结果确认函》经采购人确认后，于2007年4月14日由招标机构发出中标通知书。之后，采购人称对本项目中标人不了解，其方案设计、设备性能、日常维护、售后服务等能否满足学校的需求，是否符合招标文件的采购要求存在不确定性。因此，要求中标人在签订合同期间，携带主要设备来校现场演示，并得到中标人同意。2007年4月23日上午11：30，中标人应要求在校进行了演示，演示结束后，采购人对结果不满意。2007年5月15日，招标机构重新组织了原谈判专家小组对采购人提出的意见进行了复议，在复议过程中，中标人派出专人到现场进行答辩，结果原谈判小组成员一致同意取消中标人的中标资格，同时正式宣布该项目招标失败。2007年5月18日，招标机构下发了《惠州某学校监控保安设备采购项目复议结果》，认为“经过谈判小组复议，某市大鹏科技发展有限公司的编码器输出格式和环球无线网络摄像机集成程度均不符合采购要求，原谈判小组一致同意取消上述单位的中标资格”。2007年6月2日，财政局转来中标人的举报信，政府采购监管科立即组成调查小组进行调查，调查小组分别对本项目负责人、谈判小组成员、采购人的相关经办人员进行了询问和笔录。调查后，政府采购监管科做出了维持“原判”的决定。监管部门认为，惠州市从2003年8月开始，暂不设市政府采购中心，全市政府采购执行职能由政府采购招标机构履行。政府采购监管科审批采购方式后，由采购人选择，并委托在惠州市设有办事处的招标机构进行政府采购。本次政府采购活动自发出《中标通知书》时止的采购程序，符合《政府采购法》的有关规定，但在发出《中标通知书》后，招标机构过分迁就采购人，召集原谈判小组对本项目进行复议，并取消中标人的中标资格，缺乏相应的法律依据。为此，维持“原判”以保护中标人的正当利益。
随着市场经济的发展与逐步完善，招投标制度已成为市场经济中的一项重要制度，极大地推进了社会主义市场经济的建设。尽管如此，我国招标投标制度在实施中仍存在着诸多的问题，广东省惠州某学校招投标的典型案例清晰地告诉我们我国《招标投标法》和《合同法》对招标投标过程中中标通知书的法律效力的界定存在着理论上的缺陷。亟需理论界和实务界人士加以研究探讨。
二、中标通知书之合同概念分析
合同又称契约，在罗马法中契约被定义为“得到法律承认的债的协议”。在罗马法中买卖合同是纯粹合意的产物，合同的成立即合意的达成。《法国民法典》规定：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物做或不做某事的义务的合意。”《德国民法典》规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有双发当事人之间的契约。”美国《合同法重述》（第二版）第一条规定：“合同是一种允诺或一系列允诺，违反该允诺是法律在某些情况下所确认的一项义务。”英国《大不列颠百科全书》给合同下的定义为：“合同可以是依法执行的诺言，这个诺言可以是作为也可以是不作为。”这种允诺并非一种单方的允诺，而是以交易为基础的允诺，不要误以为是一种单方的法律行为。我国《合同法》规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。
综上可见合同即是一种合意，但罗马法认为，仅有当事人的协议并不构成一个契约，一个完整的“契约”是一个协议加“债”。海因·克茨指出：“只有协议对双方都具有‘拘束力’时，才具有允许请求履行合同或请求对不履行合同所造成的损害予以赔偿”。合同是一种法律行为，即能够发生当事人所预期的法律效果。因此合同应当是发生民法上效果的双方当事人的合意。中标通知书是招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面中标文件。在经过了招标，投标，评标，中标过程以后，应该可以认为招投标双方当事人已经就招标事项达成了合意。而我国招投标法也规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。
三、中标通知书之合同成立要件分析
我国《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”招投标程序的整个过程与合同的成立要件完全吻合，订立合同的第一个阶段是要约，要约必须向特定的受要约人发出，是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容应当具体确定并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。招标人以公开招标或者邀请招标的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，这一行为属于要约邀请，我国合同法中已予于明确规定。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。之所以招标不属于要约并不是因为招标人的邀请行为内容不够具体明确，而是因为并未表明经投标人承诺，招标人即受该意思表示的约束。招标是一种“众中选优”的行为，投标人必须经过竞标后方能获得中标。投标人按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。这一行为属于要约，理论界对这一认定已达成了共识。招标人根据招标文件的要求的时间和地点开标以后，由招标人依法组建的评标委员会评标，确定中标人。中标人确定后，招标人向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有的投标人，至此招标程序已经结束。
中标通知书应该是招标人向投标人作出的承诺。我国合同法也规定承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立，同时第四十四条也规定依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。可以认定自投标人收到中标通知书以后合同已经成立并生效，但是我国的招投标法却又规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，要承担法律责任。招标人与中标人要按照招标文件和中标人的投标文件来订立合同，招标人、中标人订立合同不能背离合同实质性内容，因此可以认定中标通知书从内容到效力与其后订立的合同没有任何差别，只是一个形式上的问题。无论从理论亦或实践的角度分析，我国中投标法规定：“在中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同，在一般场合均非必要”。我国中投标法之所以这样规定，其立法目的在于警示招投标人对于他们所进行招投标活动要慎之又慎，不可轻率为之。然而这样规定的结果却削弱了中标通知书的权威性，与合同法的理念也不相符。
四、中标通知书之合同形式分析
法定形式是合同成立或生效的要件，还是合同存在的证据？各国立法对此持不同的观点：一是要件主义，即如果合同不按法定形式订立，合同归于不成立或无效，而不问当事人是否可以提出合同存在的证据。二是证据主义，即合同的法定形式只是合同成立的证据，不具备合同形式的合同并非不成立或无效，只是不能通过法院强制执行。三是折衷主义，即根据不同类型的合同，分别采取要件主义和证据主义。
我国合同法规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。由此可以看出我国合同法采用要件主义。我国合同法采用要件主义主要是基于以下几点：一是为了减少合同纠纷，规范合同双方当事人行为。二是警示合同双方当事人对待合同的严肃性。三是有些合同如不具备一定的形式，可能会损害国家利益和社会公共利益，如计划合同。但仔细分析这些理由，可以说有一定合理性，但不完全科学。第一，不能为尽量减少合同纠纷，就置私人的自由权利于不顾，合同法是私法要充分体现合同双方主体的自由意志。第二，不能为了提到制度的公正、安全性，而忽视市场效率的提高，不利于促进商业的发展。第三，宣布欠缺法定形式的合同无效，有时结果却适得其反。因为合同无效的结果反而是国家计划无法完成。
我们不能把书面形式等同于合同书，我国合同法规定的书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的一切形式。因此招标文件、招投标书、中标通知书都是书面形式。招标人与中标人要按照招标文件和中标人的投标文件来订立合同，中标人发出投标文件是其对招标文件一种接受，招标人发出中标通知书表示其对中标人投标文件的接受，招标文件、招投标书、中标通知书所承载的内容与招标人、中标人订立的合同其实质性内容是一致的。为了节约交易成本，促进商业活动的发展，保护招投标双方的合法权利，提高招投标活动的严肃性，防止出现招标方发出中标通知书后又拒签合同，导致同一标的多次反复中标的情况出现。也为了防止中标人随意放弃中标标的等混乱情况的出现，应当加大拒签合同一方的风险，确认在中标通知书发出以后，项目合同不仅成立而且有效。
注释：
王利明，崔建远．合同法新论总则．中国政法大学出版社．2000．222.
随着我国社会主义现代化的不断发展，法制建设得到了不断的完善，并取得了显著成效。由于我国处于社会主义初级阶段，仍然存在着大面积的弱势群体，特别是社会主义新时期的法盲依然存在。为了更好地促进我国法制文明建设，特别要在高校法制文明建设的进程中，大学生法律援助中心的成立对于大学生和社会弱势群体，能让他们打得起官司，能平等地用法律武器维护自身的合法权益重大意义。本文将结合笔者在石河子大学法律援助中心的工作，来探究大学生法律援助的存在意义。
关键词：石河子大学法律援助中心法律援助弱势群体
“国无法不立”，法对于一个国家而言就像铁轨对于火车一样，脱离了这条轨，必将导致国家的混乱甚至国家的存亡。法律对于国家是如此之重要。我国的法制建设虽已取得了显著成效，但是由于我国所处的特殊历史阶段，我国公民在法律知识方面仍然很欠缺。特别是位于西部边陲的人们。因此，加强法制建设，大力宣传法律知识，不仅是国家的事，更是我们每个法学专业者的责任。同时，法学专业的学生大力普法宣传，还是锻炼自己的一个好机会。本着“学法用法，服务社会”的宗旨，石河子大学法律援助中心在这种情况下应运而生了。
一、法律援助的产生
据相关材料调查显示，我国最早出现的从事法律援助方面的组织是武汉大学的“社会弱者权利保护中心”，它是一家民间的法律援助组织。由此可见，法律援助并不是从来就有的，而是近几年才产生的，还是个新生儿。2003年7月16日国务院第15次常务会议通过并于2003年9月1日颁布施行《法律援助条例》后，我国法律援助事业进入了崭新的阶段，进入了法律化的阶段。那么怎样来给法律援助定义呢？
广义上的法律援助是指为经济困难的或者特殊案件的当事人（社会上的弱势群体）提供减收或者完全免费的法律帮助的一种制度。服务的形式可以是法律咨询，代拟法律文书，提供刑事、民事、行政诉讼、非诉讼法律事务和公正。狭义上的法律援助是指符合资格的申请人，在民事、行政、刑事诉讼中提供代表律师（法律援助工作者）的服务，目的是确保任何具备充分理由提出诉讼或答辩的人，不会因为缺乏经济能力或出于弱势群体地为而无法打官司，保护自己的合法权益。
《法律援助条例》第三条第一款规定，法律援助市政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展；第八条规定，国家支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身的资源为经济困难的公民提供法律援助。由此可见，社会各界法律援助组织的成立是有法律依据的。石河子大学法律援助中心就是依据《法律援助条例》的规定，依靠法学专业的法律知识资源优势，经院团委同意，报校团委批准成立的。
二、石河子大学法律援助中心的成长历程
（一）、石河子大学法律援助中心的成立及内部组织结构
“大学生法律援助组织,是一个以大学生为主体,面向社会,无偿为公众服务的公益性组织,它有着先天的优越性,对于培养法律后备人才和解决法律援助供需矛盾起着极其重要的作用。”石河子大学法律援助中心正是本着“学以致用，服务社会”的宗旨而成立的。
石河子大学法律援助中心前身为石河子大学学生法律援助中心，成立于2003年11月，它是一个以在校法律系本科生为主要成员，并聘请校内外教师，律师为指导老师和顾问，面向社会经济困难的公民依法提供无偿的法律服务的志愿者社团。
该中心以理论联系实际为工作原则，以义务法律咨询、宣传法律法规为其基本的工作内容；以论坛、讲座等方式学习法律法规，总结实践经验；组织其成员深入社会开展多种形式的法律服务活动，并且积极开展同国内各法律院校同类社团的学术交流与合作。
成立之初，中心下设团支部，主任，秘书处，事务部一部，事务部二部，事务部三部。秘书处（下设网络组、刊物组、外联组）的主要工作是办公室日常事务，值班、负责接待来访等。事务一部的主要工作为行政复议，劳动纠纷，妇女，儿童权益来案件的咨询及相关法律法规的宣传；事务二部的主要工作为一部以外的民事类案件的咨询及相关法律法规的宣传；事务三部的主要工作为刑事案件的咨询及相关法律法规的宣传。石河子大学法律援助中心有其自己完整的章程，法律援助服务范围，法律援助审核程序，法律援助中心工作制度和值班守则，以确保法律援助中心的一切工作能顺利开展。
事物总在不断发展中壮大，作为石河子大学学生面向社会开展的法律援助的专业性公益性社团，该中心自它成立起的第一天就谨奉“学以致用，服务社会”的宗旨，围绕“学法、用法、普法、援助”这一核心大胆尝试，尽其所学积极为在校师生和社会弱势群体服务。
石河子大学学生法律援助中心发展到今天的石河子大学法律援助中心，由于工作的需要，精简了一些部门，其内部组织结构为委员会，团支部，主任，副主任，事务部，档案部，外联部和宣传部部门。
（二）、石河子大学法律援助中心的活动
石河子大学法律援助中心，以接待咨询为日常工作。同时举办自成立以来的每年的重大法制宣传日活动。例如，举办每年的“315消费者权益保护日”法制宣传活动；举办每年的“五一”、“六一”、“十一”校园法制宣传活动；举办每年的“124宪法宣传日”普法宣传活动；并成功举办了首届“十一物权法宣传”活动，承办石河子大学政法学院“大学生暑期三下乡”送法下乡活动，以及协办每年的“西域法学高峰论坛”。
在活动中，我们组织学生参加，邀请指导老师带队，接受相关的新闻媒的采访报道。我们发放各种法制宣传单，接待来访咨询，现场为他们解决疑难问答，提供解决办法，若遇有重大案件，则有专门人员负责接待，并给予满意答复。在三下乡中，我们送出了法律咨询，普法宣传，法律援助，不仅发放法律法规传单，接待咨询，还进行了问卷调查，深入群众，知群众之所难，给群众之所需，真正地做到了学以致用，服务群众，并受到了群众的一致好评。
石河子大学法律援助中心成立以来，共接待来访咨询上万次，接待案例上千个，并案件近十余起，真正地帮助了经济困难的公民，收到了良好的社会效果。
2006年9月2日，我校成功举办了“第三届西域法学高峰论坛”。我国著名法学家，刑法学泰斗，武汉大学博士生导师，资深法学教授马克昌来我校作专题讲座，并高兴地给法律援助中心题词：“维护弱者权利，保护公平正义”。马克昌教授治学严谨，学贯中西，享誉学界，与中国人民大学高铭暄教授合成为我国刑法学界的“北高南马”。马老对法律援助中心给予厚望，他希望我们能够运用所学知识为弱势群体做好法律援助工作，加大普法宣传工作，提高人们的法律意识，真正做到保护弱者权益，维护公平正义，我们将继续努力，不辜负马老厚望。
2007年10月13日，我校再次成功地举办了“第四届西域法学高峰论坛”。北京大学法学院院长朱苏力，宪法与行政法学研究室主任姜明安，宪法与行政法学研究室副主任兼石河子大学政法学院院长王磊，刑法学研究室主任陈兴良一行四人来到我校，分别作了专题讲座，并分别高兴地给石河子大学法律援助中心题词，对石河子大学法律援助中心给予了厚望。
三、大学生法律援助存在的重要意义
从以上的论述可知大学生法律援助的存在有着多方面的意义，下面笔者结合以上论述来具体分析大学生法律援助存在的意义。
（一）、大学法律援助中心存在对学生的重要意义
石河子大学法律援助中心是一个以在校法律系本科生为主要成员，并聘请校内外教师，律师为指导老师和顾问，面向社会经济困难的公民依法提供无偿的法律服务的志愿者社团。该中心自它成立起的第一天就谨奉“学以致用，服务社会”的宗旨，围绕“学法、用法、普法、援助”这一核心大胆尝试，尽其所学积极为在校学生和社会弱势群体服务。
根据石河子大学法律援助中心成立的宗旨，石河子大学法律援助中心的日常事务及开展的活动，（这些已在上文中论述过了，这里不在赘述）组织学生开展案例分析讨论，论坛及模拟法庭等内部活动，提高了学生的基础理论水平，使学生的专业技能更加坚实，还为对外援助打下了坚实的基础。
由此可见，石河子大学法律援助中心首先为石河子大学政法学院法学专业学生提供了一个很好的学习，实践平台，有利于自身理论的提高，真正体现了“法律援助可以全面培养学生的专业技能”。
其次，石河子大学法律援助中心给学生提供了解社会法律需求的窗口，促进学生良好法律职业道德素质的形成。法援通过对外开展普法宣传，法律咨询与援助活动，帮助需要帮助的弱势群体，为他们提供无偿的法律咨询，案件等，在很大程度上锻炼了我们自己的专业技能，真正地做到了边学习边实践，理论与实践相结合的效果。
石河子大学法律援助中心，能够为贫困者提供有效的法律服务创造一种很好的法律援助模式。“法援所承办的每一件案件都是贫困者的案件,这有助于学生了解社会最普通民众的法律需求，使学生在承办具体的案件中了解什么是真正的司法公正。在这样的案件中进行律师职业道德教育所达到的效果是学生在课堂上不可能达到的。这有利于培养承办案件的学生对于全社会特别是当事人的责任心,培养学生对于实现司法公正目标的奋斗、献身精神。学生在办案中能够培养社会正义感和职业道德,从而使法律援助案件有质量上的保证。”
总之，大学生法律援助的存在不仅可以使法援的成员学到法律方面的知识，更能学到社会实践的本领。我们运用自己所学的知识，服务于社会，不仅把我们所学的理论得到了应用，还锻炼的我们的沟通交际等综合能力。
（二）、大学法律援助对社会的重要意义
石河子大学法律援助中心是一个面向社会经济困难的公民依法提供无偿的法律服务的志愿者社团。学生法律援助中心自它成立起的第一天就谨奉“学以致用，服务社会”的宗旨，围绕“学法、用法、普法、援助”这一核心大胆尝试，尽其所学积极为在校学生和社会弱势群体服务。从该中心的性质就能看出它的成立对社会有着不可替代的作用。
石河子大学法律援助中心每年利用节假日和法制宣传日开展的法律宣传活动，大力宣传法律法规，一方面使更多的人了解了法律知识，增强了他们的用法律武器维护自身合法权益的意识，使广大群众受益。另一放方面也为国家普法，进行法制建设作出了重大贡献，收到了良好的社会效果。
四年来，法援通过定期的普法宣传，法律知识讲座和举办法律咨询等多种活动方式，使法援在学校师生和观大市民及周边团场连队里有了一定的影响。特别是近两年来，该中心立足于团场，扎根团场，在团场司法办的大力支持下成立实践基地，为团场职工全心全意服务。另外，法援以节假日为契机，广泛开展市内街头的法律咨询活动，接触到诸如劳动纠纷，债权债务纠纷，离婚财产等各种常见的法律问题，为不少的人提供了良好的解决方案。法律援助中心安排由人员值班，接受来访、来电咨询。一旦遇到无法一次性给予答复的疑难纠纷，我们会向我们强大的依靠力量——法律系精通各部门法的老师请教，集体协商争取找到最为经济有效的方案，以解决当事人的困难。
我们中心每年举办的各种法制宣传活动，有利于进行普法宣传，分担了国家的职责，为进行社会主义法制文明建设作出了重大贡献。特别是今年，我中心又成功的联合乌鲁木齐一所高校的法学会共同开展“124宪法宣传日”活动，得到了兵团电视台的特别采访，受到了乌鲁木齐市民的一致好评。同时，我们中心提供的无偿的法律援助，帮助了那些真正经济上困难，又需要法律援助的公民，为我国司法部门减轻了工作负担。
总之，石河子大学法律援助中心，用它的经历证明了它存在的意义，证明了大学生法律援助存在的意义，用它的付出饯行了“学以致用，服务社会”的宗旨。淋社会底层风雨，方知书本知识的有限和自身力量的微薄；睹众生艰辛的生存挣扎，才会真正明白法制、法律这些字眼与现实生活自然存在的天堑距离。“民为本，法为器”，“学法、用法、普法、援助”，本着心中无比坚定的信念，我们每一个法援学子以青春的激情和有限的学识投入到社会需要帮助的人们的无偿法律援助中。一代又一代的法律人会秉承为“天地立心，为生命立命，为万世开太平”的古训，用我们最真诚的心和热情服务周围的人，让更多的人用法律武器维护自身的合法权益，让更少的人陷入权益无从救济的困境，让社会所有人知道法律是我们每个人最亲近的守护神。风雨成长路，我们携手走过；坎坷未来路，期待你的关心和支持！相信在我们所有法律援助组织的不断努力之下，相信我们笑傲挫折的年轻，相信我们的明天不是梦，法律援助的队伍会更大、更强，法律援助的明天会更好！
注释：
《法律援助条例》.新疆维吾尔自治区司法厅法律援助中心翻印.2003年7月21日.
练琪，欧阳梅，陈建军.大学生法律援助中心与法科学生实践能力的培养.中国期刊网，第5期，/kns50/detail.asp*?QueryID=68&CurRec=1
邱文华.法律援助与法学教育职业化改革探索.中国期刊网，第23期，2005年，/kns50/scdbsearch/cdbinde*.asp*
作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。
关键词法律思维方式独特性法治意义
一、法律思维方式具体模式形态的分析
有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。
法律思维方式的具体形态表述如下：
（一）以权利和义务为分析线索
法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。
（二）合法性优于客观性
与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：
1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。
2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。
3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。
（三）普遍性优于特殊性
法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。
（四）程序优于实体
法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。
（五）形式合理性优于实质合理性
对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。
（六）理由优于结论
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。
（七）人文关怀优于物质工具主义
法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。
总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。
二、关于法律思维方式独特性的内在观察
以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。
（一）法律思维要素的独特性
法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。
第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。
第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。
（二）法律思维方法的多重性
思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。
（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性
一、案情简介
原告之一的王某于某天早晨9时左右带5岁的儿子去村医疗站接种疫苗。因医疗站等着接种疫苗的人很多，王某即将儿子放在医疗站门口，自行进了医疗让先去交费。交完费后出来找不到儿子，即四处寻找，后在医疗站的西墙边（被告刘某在此处利用农闲用手工制作水泥窗框出售，并将已做好的水泥窗框斜靠在该墙堆放，该空地为被告享有使用权的土地）发现儿子被窗框砸住，即一边呼救，一边用手将窗框扶起，同时另一只手将儿子拖出后冲回医疗站求救。在医疗站门口由两位医生进行了检查并注射了强心针。此后不久死亡。现场的人将死者尸体抬回原告家里。原告在当天下午在没有报警的情况下自行将尸体收殓下葬。此后两月有余，原告在他人的指点下向法院提出诉讼，要求法院判令被告赔偿原告（死者父母）死亡赔偿金35260.45元，丧葬费4千元；精神损失费1万元，共计49260.45元。法庭审理后认为原告因监护不力应承担主要责任，被告因没有设置警示标志而有过错应承担次要责任，并据此判决被告承担死亡赔偿金，丧葬费7852.09元及精神损失费1千元。原被告服从判决，均未上诉。
二、法律思考
笔者在接受被告的委托后，已预知到上述判决，实际上这样的处理方式在本市处理相同或类似案件中已成为通例。这样的判决在表面上似乎是非常公正的，而笔者却认为本案中包含着许多更深刻的法律问题值得思考。
（一）、关于侵权的认定
这是一起人身损害赔偿案件，在法律上应属于侵权之诉。根据我国《民法通则》的规定，侵权行为包括一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为和特殊侵权行为的归责原则大不相同。一般侵权行为适用“过错责任原则”，而特殊侵权行为适用“无过错责任原则”或“推定过错责任原则”。因本案中所涉及的侵权行为不属于我国《民法通则》规定的九种特殊侵权行为中的任何一种，因此本案属于一般侵权案件。众所周知，一般侵权行为包括四个必不可缺的构成要件：即损害行为，损害结果，行为与结果之间的直接因果关系及当事人的主观过错。那么，本案中的被告是否实施了损害行为呢？笔者认为没有。损害行为，在法律上不外乎表现为两种形式。即作为和不作为。所谓作为，是指行为人用积极的行动去实施侵害他人人身、财产的行为。本案中被告在事发时并不在现场，因此根本谈不上对受害人实施任何的积极行为。换句话来说，本案的被告不可能构成作为的侵权。那么，被告是否构成了不作为的侵权呢？所谓不作为，系指行为人消极地不去实施自己所应当实施的行为。“应当实施的行为”在法律上即是“义务”。也就是说，只有当行为人负有某种义务而不履行该特定义务并造成损害后果，才构成不作为侵权。可见，判断行为人是否负有“特定义务”是认定不作为侵权的关键所在。从义务的产生方式来看，产生义务的方式不外乎以下三种情形：一是法定义务，即法律明文规定的义务或因行为人的法定职责而产生的义务。如监护人负有保护被监护人的人身财产安全的义务；医生的救死扶伤的义务等。该种义务的产生必须于现行的法律的直接规定为前提。二是约定义务，即双方当事人通过合同的形式建立起来的特定义务，也即是民法中的“合同之债”。如保管人因保管合同而产生的保管义务，承运人因运输合同而产生的将托运人的财产或人身安全送达目的地的义务等。该种义务的产生以双方之间的有效合同为前提。三是先行为义务，即行为人在先的某种针对特定相对人的积极行为导致相对人处于某种实质上的危险状态时产生的解除该危险状态的义务。如A将不熟水性的B带到深水中游泳而致危险进负有积极援救的义务。本案中，法庭认定被告承担次要责任的理由是被告没有在堆放窗框的地方设置警示标志。言外之意即被告负有设置警示标志的义务。那么，该义务是什么义务呢。如果说它是“法定义务”，本人遍查建国以来的我国立法及有关的司法解释，也没有发现相关的规定，而如前所述，法定义务必须以现行生效法律的存在为前提。因原告与被告之间从未订立任何形式的托管合同，故该义务更不可能是“约定义务”。那么，该义务能否构成“先行为义务”呢？笔者认为也不构成。首先，被告的在先实施的行为是堆放窗框，这一行为不是直接针对死者实施的，而是被告谋生的手段。其次，被告堆放窗框的行为本身也不具有实质性的危险，导致死者处于危险状态的是死者自己的行为（攀援窗框）。第三，从“警示标志义务”产生的一般法理学角度而言，只有行为人提供某种具有危险性的作业时才会产生设置“警示标志的义务”。如行为人进行带电作业、机械化作业等。而本案被告是在农闲时用手工制作水泥窗框，其行为本身并没有任何的危险可言。第四，该空地是被告方的私人地方，未经许可而擅入本身就是非法。综上，笔者认为，被告的行为并非侵权，依法不应民事赔偿承担责任。
（二）、关于监护制度
本案中两原告监护不力的情形一目了然，因此法庭以两原告监护不力为由判决原告方承担主要责任并无不当。笔者注意到，几乎所有同类型的案件无一例外的都以监护人监护不力为由判令监护人承担责任，只是承担责任的轻重不同而已。也就是说只要是未成年人因意外受到伤害，监护人就难逃其责。这样的做法是否合法、合理的问题，也即在法律上如何认定监护不力及如何完善我国的民事监护制度问题便是笔者在本案中思考的第二个问题。众所周知，无民事行为能为人和限制民事行为能力人的父母是其第一顺序的监护人，依法享有监护权，同时必须履行法定的监护职责。根据《最高人民法院关于贯彻招待〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条的规定，监护人的职责包括：保护被监护人的身体健康；照顾被监护人的生活；管理被监护人的财产；被监护人进行民事活动；对被监护人进行管理和教育；在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时，其进行诉讼。可见，监护人的职责是广泛而明确的。但是，如何认定监护人是否履行了监护职责，在法律上却是一片空白，也导致在司法实践中监护人的责任被不适当的扩大。而这一方面才是监护制度的关键所在。监护制度是针对无民事行为能力人或限制民事行为能力人，为了保护其人身或财产安全而产生的一种法律制度。但是无民事行为能力人或限制民事行为能力人本身也是一个活生生的具有法律人格的社会个体，他们也有权利参与各种社会活动（法律只是禁止或限制其从事民事法律行为），也要进行学习和锻炼。这就意味着他们不可能任何时候均在监护人的管理和控制之下。另一方面，监护人也要参与各项活动，在客观上也不可能时刻地实施对被监护人的直接监管。而如前所述，在司法实践中，只要是未成年人发生意外伤害，几乎无一例外地会认定监护人监护不力。这种现象对监护人而言是非常的不公平的。因为被监护人因实际需要而脱离监护人监管或监护人有充分的理由须暂时不能直接履行监护职责时，监护人客观上已不可能对被监护人直接实施监管，再认定监护人监护不力显然是不合理的。因此，笔者认为，有必要对我国的监护法律制度进行完善。这除了进一步明确监护人的职责之外，还必须制定监护不力的认定制度、监护人监护职责的临时转移制度以
及监护人不履行监护职责的法律责任等。监护责任的监时转移制度在司法实践中已有所体现。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第160条的规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人和限制民事行为能力人或在精神病院治疗的精神病人，受至伤害或给他人造成损害时，单位有过错的，可以责令这些单位适当给预赔偿”，实质上就是监护责任的临时转移的一个具体体现。但该规定仅是司法解释，不仅效力层次低，而且适用范围特定，因此应立法完善。关于监护人不履行监护职责的法律责任虽有规定，但多是有关被监护人因被监护人造成他人损害时由监护人承担民事赔偿责任的规定。对于监护人本身不履行监护职责而对被监护人的法律责任问题则基本上是空白。而且根据我国法律，被监护人在自己权益受到侵害时应由监护人代为行使诉权。因此，一旦出现监护人侵害被监护人利益的情形，被监护人在法律上便连最基本的诉权也无法行使。这些情形显然违背了立法者设立监护法律制度的初衷。所以，在法律上有必要明确规定监护人监护不力造成被监护人损害的法律责任，而且应设立类似公诉机关的机构，以法律授权的方式确定其在发现监护人监护不力时能代表被监护人依照法律程序对监护人追究法律责任。至于如何认定监护人监护不力的问题，笔者认为，目前可以考虑以《未成年人保护法》中有关父母对未成年人的责任的规定为基础，来把握监护人是否监护不力的认定。这有利于在法律上公平监护人和侵害人的责任。
民事诉讼中第三人如何确定一直是理论界较有争论的话题，在审判实践中，第三人的确定也是一个难点，往往因把握不准第三人确立的标准或因地方保护主义作怪，实践中经常存在错列、漏列或乱列第三人的现象，也因此损害案外人的合法权益。民事诉讼的“第三人"规定在我国民事诉讼法总则第五章的诉讼参加人中，所谓诉讼参加人，是指依照法律规定，主动或由人民法院通知其参加到民事诉讼活动中，并依法享有权利和承担义务的人，是因为民事权利义务关系发生争议，或者民事权益受到侵害，以自己的名义参加诉讼，并受人民法院裁判约束的利害关系人，因此，第三人在诉讼中具有当事人的地位，享有当事人的诉讼权利和义务。
我国民事诉讼法第五十六条第一款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提讼；该条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果，同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或由人民法院通知其参加民事诉讼。该规定为民事诉讼第三人的确定提供了法律上的根据和标准。即民事诉讼的第三人是指对他人之间的诉讼标的有权主张独立的权利，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中去的人，由此可见，第三人有以下特征：
1、对他人之间的诉讼标的有独立请求权；或者无独立请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系。在这点上，诉讼第三人不同于共同诉讼人、证人和鉴定人，共同诉讼人，不管是必要的共同诉讼人还是普通的共同诉讼人，他们都有相同的诉讼标的或同类的诉讼标的，即对同一诉讼标的或同类诉讼标的具有相同的权利和义务，而诉讼第三人既非与原告有共同的权利义务客体，也非与被告就同一诉讼标的共享权利和义务；另外，第三人与案件的处理结果有法律上的利害关系，而不象证人、鉴定人那样仅以自己的名义参加诉讼，与案件的处理结果并无直接的利害关系。
2、参加到他人之间已经开始的诉讼中，即第三人参加诉讼时，他人之间的诉讼已经开始，但法院尚作出裁判前，第三人参加诉讼是以本诉的存在作为其前提和基础的，属于两诉的合并，称为参加之诉，而本诉则是指原、被告之间的诉讼。
3、第三人参加诉讼的目的在于维护其自身的合法权益，在这点上又区别于诉讼人。如果参与诉讼不是为了维护其自身的合法权益，而是为了维护原告或被告一方的合法权益，则只能是诉讼人，而第三人在诉讼中处于当事人的地位，享有当事人的诉讼权利和义务。
根据我国民事诉讼法第五十六条第一、二两款的规定，诉讼第三人可分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，本文主要就无独立请求权的第三人的确立阐述粗浅的认识。所谓“无独立请求权的第三人"是指对他人之间的诉讼标的没有独立的请求权，但由于案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中去并依附于一方当事人，以维护其自身的民事权益的人。无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是本诉案件的处理结果与其有法律上的利害关系，其无权处分原被告之间的实体权利和诉讼权利，但其在诉讼中具有独立的诉讼地位，有权充分陈述自己的意见，也有权提供证据进行辩论。其既非原告，也非被告，但其必须依附于原告或被告一方，并支持该方的主张，如果其支持的一方当事人败诉的话，则其有可能承担某种法律上的义务。
二、如何把握“与案件的处理结果有法律上的利害关系"
对他人之间的诉讼标的无独立的请求权，这是无独立请求权第三人的明显特征。但其本质特征是“与案件的处理结果有法律上的利害关系"，这也是确立无独立请求权的第三人的实体标准。根据该实体标准，联系第三人制度的立法意旨，笔者认为以下二种情况下的第三人应当作为无独立请求权的第三人参加到他人之间已经开始的诉讼中去：
1、对本诉原、被告之间争议的诉讼标的有直接牵连关系的人应当作为无独立请求权的第三人。
这里所称的直接牵连关系，是指第三人与当事人一方已有的法律关系与当事人双方之间的法律关系存在着法律上的权利义务关系的牵连，进一步说，也就是两个法律关系在权利、义务上有内在的链条关系，两者之间相互影响或相互作用，而不是一般事实上的牵连、感情上的牵连或者其他非法律上的牵连。譬如：某甲因经营需要向某农业银行借款100000元，当时约定六个月内归还借款，甲还以其自有的机器设备作抵押，甲在借款后四个月时因经营不善而亏损，便以其全部资产(含设定抵押的机器设备)转让给某乙，条件是某乙必须承担某甲的全部债务，但该行为并未得到某农业银行的同意，借款期满后，某农业银行向甲索款无着，便向当地法院提讼，这时某乙是否应当参与诉讼、如果参与诉讼，其诉讼主体是被告还是第三人便成了争议的焦点。本案中，某农业银行对某甲享有基于借款法律关系而形成的债权和抵押权，故某甲应当是本案的被告，而由于某甲将其资产转让给某乙，并将其债务也一并转让给某乙的行为并未得到某农业银行的同意，故某甲和某乙均侵犯了某农业银行对某甲的机器设备所享有的抵押权，这时的某乙和某农业银行与某甲之间所争议的诉讼标的并无直接的法律关系，故某乙不能作为本案的共同被告参与诉讼，但其如果不作为诉讼主体参与诉讼，则某农业银行所享有的抵押权被侵犯便无法得到救济，兼于某农业银行未同意某甲的债务转让行为，而作为抵押物的机器设备又被某乙实际控制，故某乙与某甲之间的资产转让关系和某农业银行与某甲之间的借款法律关系存在直接的牵连关系，故某乙应当作为无独立请求权的第三人参与某农业银行与某甲之间的借款合同纠纷案的诉讼活动，这样才能依法维护债权人和抵押权人的合法权益。此外，还必须强调这里所称的直接牵连关系，是指民事法律上牵连关系，在民事诉讼中，合并审理非民事法律关系的案件是不恰当的，例如，因法人的工作人员或者法定代表人的职务行为而引起的两个法人单位的争议案件中，将一方或双方的工作人员或法定代表人列为第三人的作法是值得商榷的。
2、与当事人一方之间的法律关系的履行及其适当与否直接影响了当事人双方的法律关系的履行及其适当与否的人，应当作为无独立请求权的第三人。
这种情况下，在本诉当事人争议的法律关系当中，一方当事人不履行或不适当履行义务，从而给对方造成损失的，直接责任固然由不履行或不适当履行义务的一方当事人承担，但造成这种后果的原因，则是由于第三人对于他与该方当事人之间法律关系的不履行或不适当履行。这也正是第三人同本诉当事人之间案件的处理结果有法律上利害关系的前提。而相反，如第三人与当事人一方的法律关系对本诉当事人的法律关系而言，处于受影响地位，在后一法律关系因争议而致诉讼的情况下，第三人基本上处于权利者的地位，无论本诉争议的结果如何，他都可要求其相对方向其履行义务，亦可放弃对权利的行使，因而相对于本案的处理结果无所谓法律上的利害关系，他完全可以不参加本诉，更不应被通知并被强迫参加到本诉中去。所以说法律上的利害关系在内容上应当首先表现为一定的责任和义务，比如“返还的责任和赔偿的义务"。第三人参加本诉的依据应在于其一定的义务或责任。譬如：A公司委托B公司加工一批外贸服装，同时提供了加工服装的图纸和加工所需要的面辅料，而加工服装的面料需要水洗后才能生产，故B公司又委托C公司进行面料的水洗，并严格限定了C公司的交货时间，C公司按时交货后，B公司在生产过程中发现C公司所水洗的面料存在严重的色差，而多次向C公司提出，尽管C公司对面料重新进行了水洗，仍未能达到双方合同所确定的质量标准，后B公司按时履行了其与A公司所订合同的交货义务，终因面料的水洗质量不过关，产品经检验不合格而致A公司无法向外方交货，为此A公司向B公司提起了履行不能的赔偿诉讼，因本案中B公司的履行不能是由于C公司的不适当履行所致，故C公司应当作为无独立请求权的第三人参与到A、B两公司的赔偿诉讼中去。
此外，理解“与案件的处理结果有法律上的利害关系"还应当明了第三人在法律上的利害关系只能依本诉案件的处理结果而定。换句话说，第三人在确定时，其权利、义务是不确定的，他仅仅是可能要承担一定的责任或义务，但是否承担则因案件处理结果的不同而有所不同。也就是说，法院在处理本诉当事人之间的争议时，对于第三人是否承担责任只是一种预测。譬如：甲公司向乙公司购买钢材5吨，随后甲公司将该5吨钢材销售给了丙，因甲未能按约给付货款而成讼，诉讼中甲称有丙委托其购买钢材的前提，其才向乙公司购买钢材的，而丙购货后也未给付货款，故要求将丙列为无独立请求权的第三人参与诉讼。法院经审理认为，甲公司与乙公司之间的买卖法律关系与甲公司与丙公司间的买卖法律关系之间并无牵连关系，乙公司与甲公司的买卖之诉处理结果与丙公司之间也就不存在法律上的利害关系，故这时的第三人丙就不承担责任。
三、民事诉讼第三人成立的阻却
第三人制度其实是同案合并审理实体上相关联的两个法律关系的案件，则其必受制于实体上和程序上两方面的规定，实体上的规定性反映了第三人在实体上的特定要求，侧重于两案件在实体上的相互关系，程序上的规定性反映民第三人在程序上的特定要求，侧重于两案件在适用程序上的相互协调关系，两者相辅相成，缺一不可，如果片面追求实体标准而忽略了第三人确定的程序标准，必将顾此失彼，重实体而轻程序。那么，从程序法的角度考虑第三人的确定，主要有那些方面呢!
第三人参加诉讼是一种合并审理，而不是诉的合并，案外人要进入本诉正在进行的诉讼的话，其所依据的法律关系必须为法院所主管，并且本诉的受理法院必须对该具体的法律关系享有管辖权。首先就主管而言，我国民事诉讼法第三条明确规定，民事案件原则上由法院主管，这一规定也就限定了第三人参加诉讼所凭据的法律关系必须属于民事性质，例如：甲厂供销员李某持甲厂的合同章代表甲厂向乙公司购买劳保用品若干，后因甲厂尚欠李某工资未付，李某即将所购的劳保用品若干擅自抵了工资并处分了该部分劳保用品，乙公司为索要货款而对甲厂提讼，甲厂认为李某与本案有牵连关系，要求将李某追加为无独立请求权的第三人参与诉讼，本案中，甲厂与乙公司之间存在着民事法律关系，但甲厂与李某之间并不存在平等主体之间的民事法律关系，故甲厂与李某之间的法律关系并不属于法院就民事案件方面所主管的，故非主管成为本案无独立请求权的第三人成立的阻却因素。此外即使是民事性质的法律关系，但第三人与一方当.1事人在产生民事法律关系时明确约定了仲裁条款的话，因仲裁条款产生妨诉抗辩的效力，故这时的第三人也不能被列为无独立请求权的第三人参与本诉已经开始的诉讼；其次就管辖而言，根据一般法理，当事人之间争议案件的受诉法院通常因合并审理第三人参与诉讼的案件而自然取得合并管辖权，但合并审理也有其限度，因为我国民事诉讼法关于管辖规定了一般地域管辖、协议管辖、专属管辖和级别管辖，而专属管辖和级别管辖是法律规定的特定的案件由特定的法院管辖，协议管辖又强调当事人意思自治，它确认了当事人关于管辖的意思自治在效力上高于除专属管辖和级别管辖以外的其他管辖，如果本诉之间的法律关系与第三人与一方当事人之间的法律关系确实存在直接的牵连关系，但第三人与一方当事人的法律关系产生时，明确约定了纠纷的管辖法院的话，除非所约定的管辖法院正好就是本诉案件的受诉法院外，无独立请求权的第三人的成立便因无管辖权而受阻。故受诉法院取得的合并管辖权仅仅限定于一般地域管辖的情况下。综上，如果合并审理第三人参与诉讼的案件，是否属于法院主管和受诉法院是否对该具体的法律关系享有管辖权成了民事诉讼第三人成立的阻却因素。
四、民事诉讼第三人制度中就第三人合法权益保护方面的建议。
现代物流起源于美国，发展于日本，成熟于欧洲，拓展于中国。这是公认的世界物流发展轨迹。 年2 月，我国出台了物流业调整和振粉规划，物流业成为我国第十大振兴产业。
物流被定义为经济活动中涉及到实体流动的物质资料从供应地向接收地的实体流动过程。根据实际需要，将运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等基本功能实行有机结合。物流业振兴规划的出台，使物流法律制度的研究更具有现实意义。物流法是指国家制定的调整与物流活动相关的社会关系的法律制度的总称。
一、我国物流法律制度的现状及存在问题
经过近几年的飞速发展，我国的物流业已初具规模，但相应的法律法规的修改和制定有一定的滞后，到目前为止，我国还没有一部专门的、统一的物流法，我国现行的调整物流方面的法律法规都散见于关于物流各个环节的法律、法规、规章和国际条约、国际惯例以及各种技术规范、技术法规中，还没有形成一套比较完整的体系，物流法律制度还存在不少问题，其主要表现在以下几个方面：
1、现有规范不协调从总体结构上来看，我国目前还没有一部专门而系统地调整物流法律关系的部门法。现行的物流立法涉及众多部门，中交通、铁道、航空、内贸、外贸等等，而这些法律法规过于分散，缺乏系统性，甚至各个法律法规之间还存在着不协调和冲突现现象，这就使得物流法律法规的指导和规范作用难以落到实处。
2、现有规范不完整从完整性上来看，不少物流关系没有法律法规加以调整和规范，物流业仍有不少法律真空地带。物流业发展迅速，现代物流业务已经远远超出最初的仓储运输，而对于出现的新业务和新问题，原有的物流法律法规没有对其进行调整和规范。比如对于物流标准化问题，我国目前只颁布了《国家物流术语标准化规定》，而对于其他各个方面的标准则无规定。
3、法律规范效力层次低从法律效力上来看，我国现行的物流法律法规层次较低、法律效力不强。现行很多物流法律法规多是由中央各部委、地方制定和颁布的，大多是一些条例、办法、规定和通知等，规范性不强，在具体运用中缺乏操作性，难以产生法律效力，多数只适合作为法庭审判的参照性依据，不利于调整各物流主体之间的相互关系。
4、物流立法相对滞后从时效性来看，我国物流法律法规相对滞后。随着经济体制、管理体制以及市场环境等的变化，现代物流与传统物流已大为不同，但由于现行的一些物流法规还是从原计划经济体制中延续下来的，所以很难适应市场经济环境下物流的发展，更难适应我国加入wto 以后物流国家化发展的需要。
二、我国物流法律制度的框架构建
完善物流法律制度，建立符合我国社会主义特色的物流法体系，是促进我国物流业健康发展的必然要求。
产权（财产权利Propertyright,也等同权利）制度是文化传统与法律制度相融合的集中体现，因而，她是一个国家、一个政府、一个企业、一个组织的绩效的本质特征。
对于产权理论的研究和实践，无论从哪个意义上说，都是一件具有开拓性和挑战性的事情，因而，同时也是一件令人关注和振奋的事情。
一、产权制度建立的哲学基础
人类在以相互给予爱为存在和发展的基础的同时，也努力谋求从社会和他人身上获得更多的属于自己能够支配的东西。事实上，这种追求本身正是人类创造“美”的源动力。人性的美、智慧的美、艺术的美，以及人类征服自然的伟大的力量之美贯穿于这一追求的全过程。因而，属于“我的所有，他人不得干涉”的财产权利，是人格本身具有的品性和能力。
财产所有权的存在符合人类高级理性的原因，就在于所有权本身扬弃了人格中纯粹的主观性，而使人格趋于客观和完美。赋予人们以财产所有权后，能够使该财产所有者从其所能控制的财产上体现出他的意志中的规定和灵魂，从这种体现的过程和体现的结果看，这些财产已具有了人的目的性。
在人的需求体系中，对财产（或通称财富）的需要是第一位的。基于这种需要，当个人的能力不足以达到获得更多的财富或满足更高的欲望时，人们选择了婚姻这种合作方式，以使共同创造的家庭财富远远多于个人的创造。在婚姻家庭中，即使只有一个人从社会上获得收入，其他人所做的一切（妻子操持家务，孩子认真读书），也是共同谋求最大化财富的合作模式。因而，婚姻在经济学上的意义就是创造了两者相加后的财富的增值，以达到各自的需求和满足，因婚姻所产生的家庭财富的性质及其维系的理由，在这个意义上显露得十分充分。所以我们应该理解，也必须理解，基于爱情所产生的婚姻，因财产的争夺而解体或因解体而引起财产的争夺的客观存在。这时，因灵魂（或精神）的需求和满足而产生的爱情，已被具有实物状态的财产所征服。因而，在婚姻家庭法中，浓墨重彩地规定了夫妻离异时财产分割的原因。
对事物的分析，往往先从哲学的范畴或角度去思考，能使人怀有人性的情感，因而，也可以使人全面本制地去认识。
二、产权及产权交易的法律意义
产权（财产权）是人们对有价值的特定物具有排他性控制的权利，这种控制权充分表达和体现了财产所有者在自由的前提下任意运作的各项权利。因而，财产权就是自由权，这是法律的维度内所界定的。这就意味着，当将一组关于某些特定财产的权利以法律的形式分配给了某个人时，则同时就将该财产项下的自由权赋予给了这个人，那么，这个人就可以按着自己的意志，在不需要任何人知晓和允许的情况下，对该财产自由地行使其项下的权利。
财产权具有任何条件下的绝对所有权，笔者是难以苟同的。例如，在中国的国有企业工作的职员，享有企业分配给他居住房屋的财产权，这时对该房屋的财产权仅包含了使用权和一定条件下的处置权，而不涉及具有绝对性意义上的所有权。鉴于，对该房屋的使用权利，是企业分配给该职员相应劳动对价的一部分，就是说，如果职员放弃了对该房屋的使用权利，则他会得到例如现金收入上增多的补偿。因而，当该职员接受了房屋使用权利的时候，就放弃了其他形式的权利，而对房屋行使其权利之时，就具有了法律意义上的财产权的排他性和非相容性。
一个通俗的典故，能让我们形象地理解财产权的意义：
此路是我开
此树是我栽
要想从此过
留下买路财
这个拦路要财者对这条路虽然不具有完全法律意义上的所有权，然而，他具有与其他任何人相比较而言的相对优势，这时，他就具有了他人所不具备的也无法行使的权利。
“财产权”,更诱人的意义,在于这种权利具有可替代性、可变换性和可流通性。
当财产权利者对他们的某一财产产生兴趣，而对自己所拥有的财产失去经营价值时，他就想用自己的财产换取他所感兴趣的财产，这样，财产交易就由此产生了。然而，任何仅利已而无利于对立的交易是无法实际的，因而，人们试图努力地探求可以达到交换目的和满足的交易对象及交易条件，这样，基于期待获得成功交易的“谈判”就成为欲做交易者首要思考的课题。因而，谈判理论是基于私人产权的前提下产生的，并在保护、巩固和扩大私人产权的实践范畴内，得到了完整的彻底的体现。
人们把财产拿来进行交易，目的在于期望通过这种交易，使他获得比交易前更大的需要、满足和愉快。而约束这些交易行为并使交易的收益最大化的法律制度是实际、进行和完善交易的唯一保障。
法律的奥妙在于她会设计出在交易过程中，能够使交易的成本最小，而交易的收益或交易所创造的增值最大的一套规则及方案。同时，当交易出现障碍或困难之时，法律也能够帮助人们克服这些障碍或困难，以达目的。另一种情况，就是在交易之中或之后若产生纷争，而交易者力图摆脱这种困扰又无可奈何时，法律又会帮助人们平衡这一纷争的利益关系，从中找到适当的切入点，以解决双方交易者的不快。
产权法律制度建立的原则，就是遵循财产经济学理论的核心，即，在赋予财产权的一组权利时，要使这种权利的使用效率和由此给社会所增加的财富均为最大化，只要该法律制度或规则的建立和履行所支付的成本小于所获得的收益，那么，这个制度或规则就是合理的、有效的。
三、世界产权贸易市场的创立与中国产权制度的进化
世界产权贸易市场（WorldTradeAssetsMarketInc.简称WTAMI）的创立，为全球寻求财产交易和增值的人士提供了最佳舞台。一方面，她促进了财产的流动性，为财产更能充分地体现其价值创造了条件；另一方面，又有力地推动了全球性的和国家地域性的产权交易规则及法律制度的建立及完善。
中国占有全球人口的四分之一的比例。如此巨大的人口数量无疑与所需求的交易数量是等同比例的。基于上述的分析，可以认定，产权的法律制度不仅仅是法律体系中核心的部分，同时，是代表文化程度的重要标志。
绝对地难以置信，在一个没有私人产权，没有产权保护体系，没有产权交易的游戏规则的环境下，会有什么艺术家会天才般地创造出属于自己版权的能流芳人类的大作来？又会有什么艺术家在被人掠夺而署上别人名字的危险中，能将其用灵魂创造的大作诚奉人类？又会有什么艺术家在没有产权保护的压抑环境下，能够最大化地发挥其天赋？而如果没有艺术和艺术家，那么，这个社会的文明又用什么载体体现出来呢？
关键词侵权责任法;精神损害赔偿;构成要件;赔偿数额
精神损害赔偿作为侵权法中的精神损害的救济方式,是保护人身权益的重要制度。随着社会实践的发展,我国关于精神损害赔偿的规定逐步发展,渐趋完善。从1986年《民法通则》第120条的规定,到2001年《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》的出台,再到2009年《中华人民共和国侵权责任法》中精神损害赔偿的规定,这些规定都体现了精神损害赔偿立法的完善。分析当前关于精神损害赔偿的新规定,对保护民事主体的权益具有重要的理论和现实意义。
一、精神损害赔偿概念之界定
(一)精神损害的概念
在明确精神损害赔偿的概念之前,首先要理解精神损害的概念。关于精神损害概念的界定,理论上存在广义和狭义两种学说。广义说认为,精神损害包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指自然人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦,导致公民的精神活动出现障碍,或使人产生愤怒、绝望、焦虑、不安、悲伤、抑郁等不良情绪。精神利益的损失是指公民和法人的人身利益遭到侵害。狭义说认为,精神损害就是指自然人因其人格权受到侵害而遭受的生理上、心理上的痛苦及其他不良情绪,即精神痛苦。
笔者赞同狭义说,根据《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条的规定,已经明确地将法人的精神损害赔偿请求权排除在外。因此,采用狭义说更符合我国目前的实际情况。
(二)精神损害赔偿的概念
我国目前尚无一部法律明确地界定精神损害赔偿的概念。国内的学者对精神损害赔偿概念的解释,有助于我们正确理解和界定精神损害赔偿的概念。主要有以下几种定义:
1.精神损害赔偿是受害人因人格利益或身份利益受到损害或者遭受精神痛苦而获得的金钱赔偿。
2.精神损害赔偿是指,因人身权益遭受侵害而产生严重精神损害时,被侵权人请求侵权人或者其他赔偿义务人承担的支付精神损害抚慰金的侵权责任。
3.所谓精神损害赔偿,是指行为人的行为使被侵害人的人格权、受法律保护的人格利益、特定的身份权利等遭受侵害时,赔偿义务人依法应承担的向赔偿权利人给付精神损害赔偿金的责任。
4.精神损害赔偿是民事主体因人身权利受到不法侵害,使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害时,要求侵权人通过财产形式的赔偿等方法,进行救济和保护的民事法律制度。
通过以上的概念分析,可以看出,精神损害赔偿的定义不尽相同。结合民法原理和法条规定,笔者认为,精神损害赔偿是指民事主体因人身权益受到不法侵害而遭受严重精神损害时,被侵权人请求侵权人以财产赔偿等方式进行救济的民事法律制度。
二、精神损害赔偿的构成要件
《中华人民共和国侵权责任法》第22条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”根据该条规定,并结合相关的民法原理,笔者认为,精神损害赔偿的构成要件包括以下几个方面:
(一)违法行为
违法行为,是自然人或者法人以及其他组织违反法律规定,从而给被侵权人以及社会造成损害的行为。引起损害发生的违法行为,即侵害他人人身权益。精神损害赔偿的实现就是赔偿义务的负担。要寻找赔偿义务的主体,就得寻找主体与损害联系的因素,行为是连接赔偿义务人与需要赔偿的损害之间的唯一合理的因素。现实生活中构成精神损害侵权,首先要有违法的损害行为。
(二)损害事实
损害事实,也就是损害后果,即造成他人严重精神损害。精神损害的后果不是轻微的损害后果,而应当是严重的侵害后果。根据《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第2款规定:“因侵权致人精神损害,造成严重后果的,人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”所谓严重后果,是指社会一般人在权利遭受侵害的情况下,都难以忍受和承受的精神痛苦和肉体痛苦。至于如何判断“严重”的情况,还有有待于法院在司法实践中的认定。
(三)因果关系
因果关系是指违法行为作为原因,损害事实作为结果,在它们之间存在的前者引起后果、后者被前者所引起的客观联系。也就是说,违法的损害行为是损害结果的原因,损害是损害行为的结果。只有侵权人的损害行为与被侵权人的严重精神损害结果之间存在必然的因果关系,才能认定侵权人承担侵权责任。
(四)过错
过错是指侵权人在实施侵权行为时对于损害后果的主观心理状态。过错包括故意和过失。故意是指行为人明知其行为的后果或者其行为违反了某种义务而仍然有意为之的一种主观心理状态,因此故意必须包含两个要素:明知与欲求。过失是指行为人虽然并非故意,但按其情节应注意并且能注意而不注意,或者对构成侵权行为的事实虽然预见其发生,但确信不会发生的一种心理状态。
根据《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条规定:“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的,可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”虽然侵权责任法中并无明文规定精神损害赔偿是否要求侵权人有过错,但是根据司法解释和民法原理,笔者认为,根据一般侵权行为适用过错责任的原则,精神损害赔偿并不是法律明文规定的特殊侵权行为,因此应当要求侵权人有过错。
三、精神损害赔偿的适用范围
(一)现行法律、司法解释关于精神损害赔偿范围的规定
1.《民法通则》120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”
2.《中华人民共和国侵权责任法》第22条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”
3.《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定:“自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:生命权、健康权、身体权;姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;人格尊严权、人身自由权。违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”
4.《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定:“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由,向人民法院请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。”
(二)精神损害赔偿的适用范围
根据现行法律及司法解释的相关规定,笔者认为,精神损害赔偿的适用范围不宜扩大,包括以下几个方面:
1.自然人的人格权益,包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、人格尊严权、人格自由权。
2.自然人的身份权益,包括监护权、婚姻自等。根据《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条规定:“非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害,监护人向人民法院请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”
3.死者的人格利益,包括姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体和遗骨。根据《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定:“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;非法披露、利用死者隐私,或者以违公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
4.具有人格象征意义的特定纪念物品。根据《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定:“具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”
四、确定精神损害赔偿数额的因素
目前我国尚无法律规定统一适用确定精神损害赔偿数额的标准,不同地方、不同法院适用不同的立法。笔者认为,实践当中还是应该按照《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定进行操作。该解释第十条规定:“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;侵权行为所造成的后果;侵权人的获利情况;侵权人承担责任的经济能力;受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定。”
五、结语
侵权责任法的出台和实施,是我国法治建设中的一个新的里程碑,在法律上对精神损害赔偿的规定是一种新的突破。随着社会实践的发展,有关精神损害赔偿的规定还有待于立法的进一步完善,在实践中便于操作,更加充分地保护民事主体的权益。
注释:
王利明.人格权法.北京:中国人民大学出版社.2009.334,361.
王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义.北京:法律出版社.2010.107,94,28,29.
陈现杰.中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析.北京:中国法制出版社.2010.72.
[论文摘要]我国在加入WTO后,面临一些发达国家和跨国公司滥用知识产权,在国际技术许可中进行不合理限制的巨大压力。而我国虽然已经制定了对限制性商业行为进行规制的相关法律,并出台了《中华人民共和国反垄断法》,但法律体系还很不完善。本文重点论证应建立一个以反垄断法为核心的对国际技术转让中规制限制性商业行为的法律体系,以维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。
国际技术贸易中的限制性商业条款,也称限制性商业行为,是指通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位,限制进入市场或以其他方式不适当的限制竞争,对国际贸易特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响的行为。由于我国在技术贸易方面起步较晚,我国对限制性商业行为进行规制的法律体系还很不完善,与发达国家、地区和国际条约的规定还存在很大差距。因此,在我国应构筑并不断完善以反垄断法为核心的对限制性商业行为进行规制的法律体系,以实现其与国际社会先进经验的接轨。
一、以反垄断法为核心对限制性商业行为进行规制的必要性分析
1.有利于从根本上遏制知识产权的滥用,弥补民商法调整的缺陷。
知识产权的滥用要受到知识产权法自身规范的限制,同时还要受到民法的基本原则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。它们从各自特有的角度出发,确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是民法基本原则对知识产权滥用的限制,受到民商法自身固有性质和手段的局限,并不能解决个体同社会之间的全部矛盾,也不能满足社会和时展对法律的全部要求。此时对知识产权滥用行为予以规制的任务就最终落到了反垄断法上。
《反垄断法》是保护自由竞争为基本使命的法律,素有“经济法”之称。如果在《反垄断法》中对知识产权滥用行为进行规制,则当知识产权权利人利用知识产权与《反垄断法》通过保护竞争所要实现的社会整体目标相冲突时,《反垄断法》应当优先适用。“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法的缺陷,以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”[1]因此,反垄断法对知识产权滥用的约束与限制,一方面可以运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷,以不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。另一方面反垄断法所进行的限制必然主要运用公法的方法,有专门机关的主动介入,这种刚性调整比知识产权法的软性调整能取得更有效的法律效果。
2.有利于完善我国对限制性商业行为进行有效规制的法律体系。
实际上,禁止市场支配地位滥用制度是《反垄断法》实体制度的基本组成部分之一,属于结构规制制度,典型的体现了反垄断法的本质和特点。其依据是由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性,其相对于其他企业更容易从事违法行为,因而《反垄断法》需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。《技术进出口管理条例》在我国属于行政法规,其法律效力层次是不高的,如果将《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《技术进出口管理条例》一起组成我国的“经济宪法”,那么我国关于技术转让及其他经济领域的法律便会更加成熟和完善。
3.有利于与国际社会接轨,维护国际技术贸易市场的公平竞争。
《TRIPS协议》规定,各国有权在其国内法中对可能构成对有关市场竞争具有不利影响的知识产权滥用的专利权使用做法和条件详细载明,并可采取适当措施阻止或控制此种做法和条件。尽管各国或地区使用的名称和立法模式有所不同,但其立法宗旨却是共同的,即都是为了反对和禁止限制、妨碍正当竞争的垄断行为,保护公平竞争,维护市场经济秩序。这类强制性规定无条件地适用于转让合同,包括技术受让方和转让方各自国家的规定,已经成为国际技术转让合同法律适用领域公认的惯例,即使当事人对合同的准据法作出有效选择,这些“强制性规定”仍应优先适用。因此,应该侧重在反垄断视野内对国际技术贸易中出现的限制性商业行为进行规制,将缩短我国与发达国家和国际条约对知识产权保护的差距。
二、完善以反垄断法为核心的规制法律体系
1.可借鉴美国、日本和欧洲一些国家的经验,出台《中华人民共和国反垄断法实施细则》或者制定专门性的《反垄断指南》,细化可操作的限制知识产权滥用的条款。在《实施细则》或《反垄断指南》中尽可能详细、具体地分析阐明各类限制竞争行为的合法与违法的界限,从反垄断法自身的特点和内容出发,将知识产权行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制性竞争行为中进行分析,充分体现从反垄断法角度控制知识产权滥用的特点。特别是在国际技术贸易领域,要根据国际技术转让的特殊性,详细规定限制性商业行为的判定标准与反垄断制裁。要设定一种恰当的、确定性较高的法律机制,既方便当事人高效率地行使知识产权,又可以降低法律风险并预防违法。比如可将限制性商业行为分为三类,一类是可以完全豁免的条款,一类是属于限制性豁免的条款,对此类可进行合理性原则的分析,再作出是否豁免的决定,第三类是自身违法的条款,不予豁免。在列举之后,可规定一般条款作为补充,这样可以适应经济的不断发展和滥用知识产权的新情况。
2.我国是发展中国家,技术来源以引进技术为主,而在“入世”后,发达国家和跨国公司限制、打压我国产业发展不再局限于国内市场,因此应把反垄断重点放在国际技术转让中滥用知识产权的垄断行为,将《反垄断法》规制与《技术进出口管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《对外贸易法》等涉外法的规制结合起来。
3.根据反垄断法的基本原则制定与之相配套的行政法规和规章。在必要的时候,就国际技术许可合同的不同类型,技术贸易的不同领域制定具体的审查条例、管理办法等行政规章。这些规章可以就某一时期、某一类型的限制性商业行为进行规制,更灵活、更有针对性地解决问题,利于司法和行政机关的法律适用,以及当事人的法律救济。
4.有效利用在我国反垄断法的域外效力。作为国内法的反垄断法,其效力范围应当限于该国管辖所及的一切领域。但是随着跨国经营的增加,使得反垄断法出现域外适用的问题。我国《反垄断法》第2条亦规定了域外适用的内容,“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”这样,为我国对外国企业和跨国巨头的知识产权滥用行为进行制裁提供了保障。但从国际上来看,虽然反垄断法的域外适用有利于保护本国、本地区的利益和市场竞争秩序,但也会直接引发贸易摩擦,面临严重的司法管辖权冲突,甚至涉及到司法问题。“如果一个国家没有足够的政治、经济、军事实力而行使域外效力,很可能出现不仅本国法的域外效力不能实现反而为其他大国在本国适用域外效力提供了口实的尴尬。”[2]因此,很多发达国家在实践中很少适用域外效力,我国也应当谨慎和有效地行使这项权力。
5.修改《反不正当竞争法》,使其与《反垄断法》相互配合,完善我国的竞争法体系,共同为我国国际技术贸易的发展保驾护航。《反垄断法》已经出台,所以我们需要修改现行的《反不正当竞争法》?熏将其中若干垄断行为纳入反垄断法统一规制,以保证法律的统一适用。另外,我国《反不正当竞争法》立法比较原则和粗线条,立法技术上缺乏严密性,在实践中缺乏可操作性,非常有必要进行修改,不断地加以完善。如《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体,对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上的要求,造成有的实践部门机械地理解法条,不考虑经营者的市场地位,认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。
而且,世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性,反垄断机构依照国家经济环境、宏观经济政策,并结合个案情况,运用裁量权认定滥用行为。而我国《反不正当竞争法》只确立了四种滥用行为,没有概括规定或一般条款(兜底条款)。《反不正当竞争法》的一般条款是指“规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。”[3]一般条款具有概括性、广泛的适用性等特点,可作为法院或执法机关认定具体列举的不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为的依据。如《保护知识产权巴黎公约》规定了“在商业活动中违反城市管理的任何竞争行为,构成不正当竞争行为”,在这个一般条款之下,列举了部分不正当竞争行为的类型。我国《反不正当竞争法》这种封闭性的缺陷,已影响了该法的灵活性与适应性。尤其是在国际技术转让领域,新技术的不断出现,发达国家进行限制性商业行为的做法也不断翻新,实践中已经出现的盘剥购买者、排他易、拒绝交易、歧视待遇等行为因法律的缺位而得不到有效规制。因此,应当确立一个一般条款(兜底条款),以增加其可操作性。超级秘书网
6.我国要加紧与其他国家缔结知识产权反垄断合作协议。近年来,反垄断法的国际化与国际合作越来越受到广泛的关注。各国制定国内反垄断法和进行反垄断执法的视角均发生变化,都充分考虑了国际化因素,将国际化的商业现实纳入考虑范围。如对于国际卡特尔、跨国购并等行为在认定和处理时都从国际或多国角度着眼。而且,反垄断执法的双边合作逐渐加强。美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本等发达国家或国际组织之间已经签署和实施了竞争执法协作的协议。比如相互通报反竞争行为的线索、在制止国际垄断行为时相互支持和互通情报等。这些协议的签订在一定程度上弥补了用单方主义处理跨国垄断的不足。另外,竞争规则统一化进程也在加快。反垄断法和竞争政策问题正在成为国际经贸交往中的热点问题,无论是联合国贸发会议、世界贸易组织还是经济合作与发展组织,对竞争法和竞争政策都越来越重视。WTO甚至成立了竞争政策的专门机构,来推动反垄断法和竞争政策的国际合作,联合国制定反垄断法多边规则的呼声也逐渐提高。因此,中国要呼吁和推动符合中国国家利益的多边竞争规则的制定,以完善我国的知识产权反垄断法律体系,维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。
参考文献:
[1]张守文,于雷.市场经济与新经济法[M].北京:北京大学出版社,1993.96.
1.浅论两种法律硕士并轨培养的可行性
2.职业化视角下法律硕士培养模式的构建
3.医学院校法律硕士专业学位研究生培养模式的构建
4.法律硕士职业技能培养的实践路径
5.法律硕士专业学位研究生培养实习实践环节模式设计探析
6.法律硕士研究生实践教学设计研究
7.全日制法律硕士实践教学体系构建
8.从负动机角度探讨法律硕士学位教育中的英语教学
9.诊所式教学法在法律硕士课程中的应用
10.法律硕士“双导师”培养模式研究
11.法律硕士（法学）专业研究生培养模式的问题与对策
12.论法律硕士教育与职业资格考试衔接机制
13.案例教学法在法律硕士教育中实践分析
14.“法律硕士学位论文工作坊”实验计划总结
15.浅析广东省法律硕士特色教育培养研究
16.广东外语外贸大学法律硕士特色教育优势与发展探析
17.法律硕士专业学位研究生培养机制改革初探
18.论法律硕士实践性教学基地建设
19.我国法律硕士教育的现状及其改革研究
20.关于提升法律硕士学位论文写作质量的研究报告
21.“双导师制”在法律硕士教学与培养中的完善与推广
22.知识产权法律硕士培养模式探讨
23.法律硕士教育改革的困境与出路
24.法学法律硕士培养模式之完善
25.法律硕士(法学)的培养模式研究
26.研究生教育转型发展与西部高校法律硕士培养模式改革
27.资源环境特色法律硕士培养目标初探
28.法律硕士学科教学(英语)议论文写作模式之问题探究
29.资源环境特色法律硕士教育的思考
30.贵州大学法律硕士教育方法改革初探
31.研究生教育转型发展背景下法律硕士教育改革思考
32.资源环境特色法律硕士实践基地教学研究
33.法律硕士状告母校无需尴尬
