时间：2022-09-05 14:36:55
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论文摘要:格式条款的大量使用在给人们带来方便、快捷的同时,也带来了潜在的不公平的可能性。现代司法实践的发展使得司法规制成为对格式条款进行规制的主要方式。对格式条款司法规制需要依据诚实信用原则,通过判断格式条款是否订入合同、解释格式条款之疑义、认定格式条款之效力来进行。
在法治社会中,司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用。正如我国民法学者王利明教授指出的那样,司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位,而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段,法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。现代社会的发展,使司法维护正义的功能面临着许多前所未有的新挑战。其中最为典型的是格式条款的大量使用,经济强者在“契约自由”的幌子下迫使经济弱者接受不公平的合同条款。在这种情形下,如何通过司法对格式条款进行规制,以实现社会公正,即系一典型新课题。本文拟从诚实信用原则的视角对这一问题作初步的探讨。
一、诚实信用原则与格式条款司法规制
诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的,并最终发展成为现代民法的一项基本准则。诚信由道德准则上升为法律规范最早出现在合同履行领域,《法国民法典》第1134条规定:“契约应当以善意履行”。1863年《撒克逊民法典》将诚实信用作为法律规范确立下来,但当时诚实信用的规定在性质上只属于任意性规定。《德国民法》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来,并将其由合同领域扩大到一切债的关系中去。1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域,成为民法的一项基本原则。有的学者甚至指出,诚实信用原则为法律之最高原则,一切法域皆受其支配。关于诚实信用原则之本质,学者问有不同认识:第一说,以诚实信用原则之本质为社会理想;第二说,认为诚实信用原则本质上为市场交易中,人人可得期待的交易道德之基础;第三说,认为诚实信用原则的本质在于当事人利益之平衡。史尚宽先生认为,第一及第二说均未免过于抽象,适用困难。第三说较为具体,便于适用。笔者赞同史尚宽先生的观点,诚实信用原则的本质在于谋求当事人利益之平衡,要求人们在法律活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。
在格式条款违反哪些民法原则时无效方面,学界的看法却不尽相同。如杜军副教授认为,这些原则是公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。黄立先生认为,主要是诚信原则和显失公平原则,显失公平原则又包括违反平等互惠原则者、排除任意规定而与该规定立法意旨矛盾者、因条款之限制致契约之目的难以达成三种情况。王泽鉴教授认为,“实则以诚信原则作为审查标准,即为己足。”综合上述几种观点笔者认为,对格式条款的司法规制,除了法律强行规定之外,还有诚实信用原则。关于违反强行规定的格式条款无效,这一点已得到了广泛的认同、无甚争议。在当前中国,格式条款违反强行规定主要是指违反《合同法》第40条和《消费者权益保护法》、《民用航空法》等法律的相关规定。除法律强行规定之外,格式条款的司法规制,还应通过诚实信用原则这个弹性法律原则来实现。为什么是这个原则而不是其它,比如禁止权利滥用和显失公平等原则呢?这主要基于以下两方面的理由:其一,这个原则是民事法律领域最基本、最上位的原则,其它诸原则都服从于这一原则,或只是这一原则在某一领域的具体体现。其二,这个原则包括了一切民事活动,特别是合同行为的所有领域。其中诚实信用原则既规范合同当事人之间的关系,又规范的是合同当事人与他们之外的人群、世界的关系,所以诚实信用原则完全可以作为司法活动中规制格式条款的依据。
二、格式条款司法规制的前提:根据诚实信用原则判断格式条款之订入
王泽鉴教授曾指出,定型化契约条款系企业经营者所自创,虽大量使用,但不因此而具有法律性质,仍须经由双方当事人意思表示的合致,始能成为契约内容。这一段论述的是格式条款订入合同问题,因为由一方提出的格式条款只有订入合同成为合同的一部分才发生合同效力,如果格式条款未订入合同则不产生合同上的效力。这样格式条款是否订入合同就成为通过诚实信用原则对格式条款进行司法规制的前提。关于格式条款订入合同的标准或者说格式条款订入合同的条件,有学者提出,格式条款订入合同应具备积极要件和消极要件,其中积极要件为:应采取明示原则,须经相对人同意,消极要件是格式条款不属于异常条款并不与个别约定条款抵触。笔者认为格式条款是否订入合同的关键要看相对方是否理解并接受了该条款,即条款双方当事人是否达成了合意,也就是在此过程中双方是否遵守了诚实信用原则。如果相对方真正理解格式条款的内容并自愿接受它,那么这一条款还有什么理由不成为合同的内容呢?反之如果相对方没有理解没有真正自愿的接受该条款,那么这一格式条款就不应被视为订入合同。在对格式条款进行司法规制中,我们判断一格式条款是否订入合同也应当以相对方是否理解并接受这一条款,即双方当事人的意思合致为认定标准,以维护最低限度的契约自由。但当事人的意思合致并非一个纯粹的主观标准,它通过许多外在的标准表现出来,正是这些外在的客观标准为我们判断格式条款是否订入合同,从而对格式条款进行司法规制提供了根据。
(一)诚实信用原则判断提请注意是否合理
我国《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款提供方的提请注意的义务之中的难点在于如何认定相对方提请注意是否“合理”,提请注意到什么程度方是合理?
根据诚实信用原则判断提请注意是否合理,可以从以下几个方面加以认定:首先,是文件的外形。即载有格式条款的文件从其外在形式上看,应使相对人能产生它是规定当事人之间权利义务关系的合同条款的印象,否则当事人难以对此加以注意,此时条款使用人提请注意即为不充分。其次是提请注意的清晰明白程度,即格式条款使用人提醒相对人注意的语言或者文字必须清楚明白。如果提醒注意的文字或格式条款本身已被污损或字迹不清,相对人无法辨认,则不产生提请注意的效果。再次,是提请注意的时间。条款使用人提醒相对人注意的行为必须在合同订立之前或订立之时作出,如果在合同订立之后再提示格式条款,则该条款不能成为合同内容。因为只有在合同订立之前相对人知道格式条款的存在及其真意,才能决定是否订立合同。因此,明示格式条款最迟应于缔约合同时为之。最后,是提请注意的程度。提请注意的程度到多少才为合适,这是一个较难把握的问题,学者们大都认同一个原则,即“特定合同条款越是不同寻常或出乎意料,将其订入合同所需要的提请注意的程度就越高。”就提请注意程度的衡量标准而言,主要有客观说、折衷说和主客观结合说。笔者认为,从格式条款的具体应用情况来看,它所针对的对象是不特定的多数人,所以提请注意的程度以客观说为妥。
(二)诚实信用原则判断是否了解并接受格式条款
格式条款相对方是否了解并接受该条款是判断格式条款订入合同的最主要的标准。相对方是否了解格式条款是一个看似非常主观的问题,但按照诚实信用原则的要求我们可以找到一些相对客观的标准对其加以认定。其中最主要的有两点:其一相对方是否有机会了解格式条款。这里的机会是指条款使用人除了提醒相对人注意格式条款以外,还要将载有格式条款的地点和了解方式通知相对人,以便相对人能够利用机会知道其内容。如果以个别提请注意的方法提示相对人的,一般应于提请注意时将一般契约的条款一并交给相对人阅读。其二是相对方是否有足够的时间来了解合同条款。一些国家和地区为了保护相对人的合法权益,法律以强制性规范对某些合同的成立规定了一定的时间段。如我国台湾地区《消保法施行细则》第11条特别规定,企业经营者与消费者订立定型化契约前,应有30日以内之合理期间,使消费者审阅全部条款内容,违反前项规定者,该条款不构成契约之内容。可见时间是否足够也是判断相对人能否了解模式条款内容的一重要外在标准。相对方接受格式条款的问题,从形式上看有明示和默示两种情况。明示同意比较好认定,只要相对人在格式条款上签字,认可其成为合同内容即可,即使相对方根本没阅读该条款或不了解该条款的法律后果,也可以认定格式条款订入合同。当格式条款没有规定在书面合同文本之中,而是规定在公告、通知等文件中时,则适用默示规则。根据诚实信用原则如果格式条款使用人已提请对方注意,并且对方已了解格式条款内容,但相对人没有做出相反的意思表示,可以认为这一格式条款已被接受。
(三)诚实信用原则判断格式条款是否异常条款
所谓异常条款又称不寻常条款,是指依交易的正常情形非相对人所能预见的条款。在日常交易中可能会出现一些相对人不能预见的条款,这时即使相对方可能已阅读并签字同意该条款,那么该条款仍然是无效的,不能订入合同。因为在这种情况下,如果要求相对人对与该法律行为通常约款相左的条款亦应予以注意并表示异议,这对相对人提出了过高的要求,是不公平的。因此为了维护合同正义,真正体现相对人的真实意愿,异常条款不能订入契约。判断某一格式条款是否为异常条款理论界也有不同的看法,笔者认为,根据根据诚实信用原则可以从条款的内容、语言和表达方式来判断是否为异常条款,如果该条款的内容与同类一般条款的内容差异过大,如果其语言过于晦涩难懂,如果其表达方式过于怪异,使普通人不能理解条款的内容、意义及效果,就可以认定该条款为异常条款,将其排除在合同之外。
三、格式条款司法规制的关键:运用诚实信用原则解释格式条款之疑义
格式条款订入合同成为合同内容之后,会出现两种情形,一种是双方当事人对格式条款内涵认识一致,另一种是双方对格式条款的内涵认识不一致,产生了疑义;在第二种情形下,法院对格式条款疑义的解释就成为格式条款司法规制的重要内容。在大陆法国家,合同解释一般依诚实信用原则、依交易习惯来进行,同时也考虑合同文义、合同历史因素、体系因素、目的因素等发挥不同功能的多种合同解释因素。在英美法国家,合同解释的首要问题是确定双方谁的意思和意图具有法律效果。笔者认为,格式条款之解释是为了实现合同正义这一根本目的,由于在格式条款使用过程中条款提供人最可能利用提出条款的时机对合同正义造成危害,所以依据诚实信用原则格式条款解释的具体操作又表现为有利于相对人制度。按照诚实信用原则的要求,有利于相对人制度制度在格式条款司法规制中又具体表现为客观解释、限制解释和不利解释。
(一)诚实信用原则与格式条款的客观解释
所谓格式条款的客观解释是指除当事人另有约定外,对于条款缔结时的特殊环境及当事人的特殊意思表示,不应列入解释考虑的因素,而应依该条款类型的一般共同真意。因为格式条款的相对人是不特定的多数,为维持格式条款合理化的功能,应采用客观解释。同时格式条款的相对人千差万别,如果相对人的缔约能力较低,很可能陷入提供者的条款陷阱,签订对己不利条款。采用客观解释法可以将此种情形认定为无效,从而保护缔约能力低的相对人。如果相对人的缔约能力较高,条款提供者可能以此为借口,认为不公平格式条款已为相对人同意而生效,从而使相对人处于不利的境地。采用客观解释也可以将此种情况解释为无效,从而实现保护相对人利益的目的。格式条款客观解释中的“客观”应包括两个部分:一是该条款的一般使用者所能理解的意义;二是格式条款的解释应该做到统一化。具体而言,格式条款的解释不应以制作人的理解进行解释,而应以一般人即知识、能力很平常的人的理解进行解释;对其中的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释;若格式条款经过长期使用,应以交易时相对人能理解的标准进行解释。另外要做到客观解释必须注意解释的统一化,格式条款用于很多契约,相对人不固定,只有统一解释才有可能实现客观化。
(二)诚实信用原则与格式条款的限制解释
限制解释就是在对格式条款进行解释时,应本着从严、从狭解释的原则。因为格式条款的使用多数意在排除任意规定,对其作限制解释就可以相应缩小条款的效力范围,从而达到限制条款提供人意图的目的。具体来说,限制解释要求在解释过程中不得类推或扩张格式条款的适用范围;对免责的格式条款适用范围不明确的情况,应从最狭义的含义进行解释;对概括性规定要求其解释与所列举的具体事项属于同一种类。通过这些方式可以缩小格式条款的适用范围,从而维护格式条款相对人的利益。
(三)诚实信用原则与格式条款的不利解释
当格式条款有两种以上解释时,作出不利于提供格式条款方的解释。适用不利解释的原因在于格式条款一般作为一个行业或大企业的合同条款,经过多方专家和律师的精心研究起草而成,肯定经过仔细措词,以尽可能地保护自己的利益,对方当事人通常没有能力修改和完全理解这些条款。因此一旦格式条款的含义不清,双方当事人对条款用词的含义或解释出现争议,这时法院应当采取不利于格式条款提供方的解释,方显公正。当然不利解释法的适用也不是毫无限制的,当格式条款由第三人,比如由政府制定时,这时的解释应注意平衡合同双方的权益,而不宜一味作出对提供方不利的解释。
四、格式条款司法规制的根本:通过诚实信用原则认定格式条款之效力
格式条款订入合同,并经解释确定其含义后,格式条款司法规制面对的任务就是审查其是否有效,以确定其有无拘束当事人的效力。关于格式条款的效力问题,国内外立法和学说都已有很多规定和探讨。诚实信用原则在格式条款效力认定中的作用体现在,以双方当事人利益的平衡作为判断标准,认定违背当事人利益平衡违反诚实信用原则的格式条款无效。要想实现利益平衡要求民事活动中的双方避免显失公平和严禁权利滥用。因而,诚实信用原则对格式条款效力的认定又可以具体化为二个方面。
(一)违背诚实信用原则之一——显失公平的格式条款无效
公平是民事活动的最终要求,要求民事法律行为内容的确定,应当遵循公平的原则,特别是在由当事人一方确定民事法律行为内容的,其确定只在符合公平原则时,始得对他方当事人发生效力。公平原则本身具有抽象性、显失与否也是一个较主观的标准,那么到底如何评价一法律行为是否显失公平呢?依据诚实信用原则发要求可以推定以下情形是显失公平,即违反平等互惠、条款与所排除的任意规定的立法意图明显矛盾这两种情况。
获得利益是当事人从事民法律活动的主要目的之一,而要想通过契约活动获取利益就必须在自己取获利益的同时使对方相对人也获得一定利益,这就是互惠,只有在互惠的基础上真正的契约关系才能产生,因而契约不是一种“零和博弈”,而是一种“双赢”。对于平等互惠原则的违反我国台湾学者提出四种情形可资判断,一、当事人间已给付与对待给付显不相等的。二、消费者应负担非其所能控制之危险者。三、消费者违约时,应负担显不当之赔偿责任者。四、其他显有不利于消费者之情形者。从中可以相应推论出,如果格式条款提供者给予相对人的给付与相对人对条款提供者的给付显不相等、如果格式条款要求相对人负担不是他能控制的风险、如果格式条款要求相对人负担明显不当的赔偿责任、如果存在其他对相对人明显不利的情形,就可以认定这一格式条款违反诚实信用原则之平等互惠的要求。
民事法律特别是合同法中存在大量的任意规定,这主要是基于合同关系要维护当事人的契约自由的考虑。这些任意法是指法律所规定的事项,私人可以进行选择而不必一定遵守的法律。可见对于任意规范合同,双方可以通过格式条款予以排除。任意规定是由立法机关所制定,它们往往站在第三人的角度对当事人的利益关系进行平衡,其立法意旨在于维护公平。如果格式条款与任意性规定的立法意图相违背,必然会背离双方利益的平衡,同时由于格式条款多是由一方提供另一方接受,所以违背任意规定立法意旨的格式条款必然会因违反诚实信用原则而导致显失公平。超级秘书网
(二)违背诚实信用原则之二——权利滥用的格式条款无效
一、高校学业评价权及其特征
高校学业评价权是指高校在教学活动中，通过组织考试、论文答辩等过程，采取由教师、评议组织进行评议的方式，对学生的知识和能力水平进行评定的权力。考试和论文答辩是学业评价的程序，教师的评分以及评议委员会的评议是学业评价的方式，分数和评议结论是评价行为的外在表现形式。在学期评价中，高校学业评价实施主体是任课教师，评价方式一般有考试、撰写论文、日常课堂表现等方式。在毕业评价中，实施主体为学位论文答辩委员会、学位评定分委员会和校学位委员会等，组织评议委员会对学生论文评议，如论文答辩委员会对于论文是否通过答辩作出的评议，学位评定委员会对于是否向学生颁发学位的评议［1］。学业评价权是一种以学术权力为主，行政权力为辅的权力。首先，学业评价权是一种学术权力。对于学生学业的打分、决定学生是否通过答辩、论文的评议结论等是教师作为专业人员，根据自己的知识所进行的专业判断行为，属于学术权力。学术权力不属于国家行政职权的范畴，它属于专家学者的学术水平和专长，其正当性和权威性在于专业知识和学术能力及其自律道德，而非职务或职位(当然在一定情况下，行政职权也会影响学术权力，成为学术权力实现的基础)。其次，学业评价中的考试的组织、分数的计算、分数的登记、评定的组织属于教务行政，是一种行政权力。高校学业评价权只有通过高校行政权的组织管理才能发挥其作用，显示其权力的存在，因而具有行政权力性质。
二、高校学业评价中学生与学校的法律关系
在学业评价中，高校与学生之间体现的是修正的特别权力关系。高校学业评价中学校与学生之间的特别权力关系，是由教育的目的和学术权力的性质决定的。根据教育的目的和特点，教学活动不应视为一种行政管理的行为。首先，尽管教师所代表的公立学校跟学生的关系并非契约关系中的平等主体间的关系，然而，基于学术自由、教学相长的特征，在教学活动中学校与学生的关系———具体表现为教师与学生的关系，跟行政机关行使行政职权时表现出来的行为法定性、意思表示单方性等特征还是有很大不同的，不应把教学中的支配力量理解为一种行政高权。其次，一般而言，教学活动本身并未改变学校与学生之间的行政法律关系，一般也不会造成对学生的重大侵害，除非发生了一些特殊情况，例如教师对学生的不利评价、教师严重不负责任而怠于教学、课程内容令学生严重不满，等等。教学活动中教师与学生的地位不完全对等，教师代表学校运用内部规则(例如学术规范、学术惯例甚至学术道德等)对学生进行学术管理等现象，应该用“学术权力”的概念去解释，而不是行政权力。学术权力体现了高校作为具有教育目的性的特殊“部分社会性”的特质所在［2］。高校学业评价行为指向真正具有特别权力关系(严格来说是部分社会中的特别社会关系)内容，是基于学术权力的学术管理行为，这些行为尊重教育管理本身的专业性和高校的自主管理权。然而特别权力关系关于偏重学校的权力而忽视学生的权利，实质是法治国家的一个裂隙，随着时代的发展逐渐受到质疑，因此需要对其加以修正。在德国，对特别权力关系修正的理论有重要性理论和基础关系理论。基础关系理论认为涉及学生法律地位的设定、变更或终止的行政行为，如入学、退学和开除时，才有司法权介入的余地。重要性理论则从基本权利保障的角度来决定司法审查的范围，当行政行为涉及学生的基本权利时，即应受依法治国原则的支配。因此高校学业评价中学校与学生之间是修正的特别权力关系，这可以减少大学自治中的法律真空，为学生的合法权益提供一定的法律保障。
三、高校学业评价权的法律效果
高校学业评价行为是其他行为的直接依据，不产生直接的法律效果，只产生间接的法律效果，属于预备性、中间性或程序。入学时的考试成绩是决定是否录取的最主要的依据，但是否录取由高校招生部门以高校的名义作出决定;论文答辩委员会作出论文是否通过答辩的决定是决定学生是否可以获得学位的前提条件，但能否获得学位则由学位授予单位在学位评定委员会作出授予学位的决议后，颁发学位证书;按照大多数高校的学籍规定，不及格达到一定门数的时候，高校可以要求学生退学。具体的课堂测试以及评分可能对该学校就该学生的最终决定(结业成绩、升学、毕业)有影响，也可能对该决定无明显影响(因为其他成绩，综合印象等)，因此老师所作的测试评分不是一个已损害学生权利的决定。学业评价行为对于学生是否取得录取资格、能否保有学籍和获得学业证书具有直接的影响，关系到受教育权能否进一步实现，影响学生未来的生存和发展。但最终对学生受教育权产生实质影响的决定由学校根据学业评价决定作出，因而只产生间接的法律效果。
四、高校学业评价权的司法审查及其限度考试分数、论文评定成绩等学业评价行为不同
于其他行政行为，涉及高度属人性的判断，通常具有不可代替性，而法院不是超级考试和评议委员会，即使是受过相当专业训练的法官，要对太空、生物、医学等各个专业领域的知识都深入了解也是不可能的。因此应当承认考试机关和高校对于学术行为享有独立判断的权力，法院原则上应尊重考试评议委员会的评议决定，不作审查［3］。美国法院认为，“教授对学生课程正确的分数决定是专家综合各种信息后的评价，不适用司法或行政决定的程序工具。没有该门课程科目知识和专门技术的第三方，通常没有能力在该课程的考试中评价学生的表现。唯一有资格对课堂表现作出评价的人是在课堂中提问和听取学生回答并对其进行评价的教授。因此，不论是外部的法学家还是教授同一课程和使用同一教材的同事也不具备完全资格评价学生这种表现。”［4］“……考试分数的教育性评价，所以最好由教育者，而不是法院来决定，我们认为其诉求中没有法律认可的主张……作为一个普遍规则，司法审查评分争议是不适当的，它会将法院陷于学术和教育决定的中心。而且法院评价特定分数的适当性会促使大量成绩不及格学生提出诉讼，因而会损害教育机构学术决定的可信性。因此，……在不能证明恶意、反复无常、不合理或违反宪法或法律，学生质疑特定分数或其他涉及学生学术能力真实实质性评价的学术决定，超出了司法审查的范围。”［5］德国法院发展出了判断余地理论，认为“第一，考试评分涉及考试委员个人高度学术、教育专业性判断，由于各个评分委员个人不同特质具高度属人性，因而，局外第三人应尽量不予介入。第二，考试进行中不可避免地受外界因素影响，而这些因素却是无法预料，一般称之为‘考试经验’，而此一经验在行政诉讼程序中，法官亦难以事后设身想像及审查。第三，基于客观不可能，纵使经过审慎的举证亦难以在法官面前重建考试情状，考试状况无法重新进行性。第四，法院在事后审理个案时，无法比较其他应考人之考试成绩。考试评分往往是具有相同专业人员组成委员会对考生个人所作成之评价，行政法院不是‘超级的’考试委员会，成为提供成绩不好考生更改分数的救济管道”［6］。但是，学业评价行为既包含有专业问题，如学术水平、论文质量、答案是否正确;也包含有法律问题，如考试的组织、考试的评分计算、答辩或者评议委员会的组成、答辩或者评议程序等。法院对于学术评议行为中的法律问题进行审查并不违反司法节制的原则，亦不会造成对于高校学术自主以及教师学术权威的损害。相反，如果不对学术权力设置任何约束和监督，则可能造成某些享有学术权力的人滥用权力，侵犯他人合法权益。如果在学业评价中存在以下情形，司法则应当介入:其一，是否遵守考试和评议的程序性规定，即有无考试程序上的瑕疵，如考试委员的聘任、评议委员会的组成是否合法，命题、考试时间与方法、阅卷等是否遵守考试法规。其二，是否对具体的事实有误认，如是否误认解答文句的内容，或遗漏部分答案。其三，是否偏离一般的公认的评判标准，如考试的评分是否以比较方式评定。其四，是否参考了与考试和评议无关的因素，如私人恩怨，好恶或偏见等。其五，是否存在计算分数错误等程序性问题。其六，是否违背平等原则，如男女或种族间之差别待遇［7］。司法在一定程度上介入高校学生学业评价纠纷，既有利于促进学术研究的繁荣，也有利于维护学生的受教育权。
五、高校学业评价权司法审查的时机
高校学业评价权只具有间接法律效力，而对于产生间接法律效果的评议行为，根据行政诉讼可诉行为的成熟性标准，不可单独进行诉讼［8］。在我国，成熟原则是指被指控的行政行为只有对行政相对人的权利义务产生了实际不利影响并适于人民法院审查时，时机才算成熟，行政相对人才能提起行政诉讼，人民法院才能进行审查。因此在学业评价行为的司法介入时机上，可以采取吸收原则，即法院在审理某个涉及学业评价行为的具体行政决定时，以具体的行政行为吸收学业评价行为，通过审查具体行政行为起到间接审查学业评价行为的作用。例如，平时的考试评分可以分为两种情况，一种是所有的评分行为，另一种是判为不及格的评分。从理论上说，所有的评分都会影响到学生的权益，不及格的评分可能导致学生被学校强制退学，即使是及格的评分也会直接影响到学生的评优、评奖、保研的资格，因此，从理想的角度来说，所有的评分行为都应当是可诉的。但是在现行的法律环境下，从审慎的角度出发，对于单次的评分行为还不宜直接进行诉讼。司法实践中可以考虑采取逐步扩大的方式，首先将判为不及格的评分决定纳入诉讼范围，具体方式可以采取吸收原则。由于不及格的评分是高校对学生作出强制退学决定的事实依据之一，二者之间具有紧密的联系。可以将不及格的评分决定与学校作出的退学决定合并审查，即当学校由于学生数次考试不及格，因而依校规要求学生退学时，法院可以应当事人的申请，在审查高校作出的退学决定时一并审查考试不及格的评分决定。以同理论之，论文答辩审议和学位评定是前后相连的行为，法院可以在审查不授予学位的决定时一并审查论文答辩的组织、答辩委员会的成员资格、答辩的程序等法律问题［9］。
经过认真总结多年来司法机关办理未成年人刑事案件的实践经验和改革探索,新修改的刑事诉讼法增设了未成年人刑事案件诉讼程序一章。据有关资料显示,我国有80%的少年犯被判处监禁刑,在德国,只有4%的少年犯被判处监禁刑,日本则更低,仅为1%,因此,我国法律专章规定未成年人刑事案件诉讼程序是对中国特色未成年人刑事司法制度的一次重要推进和完善。回顾历史,我国古代先有矜老恤幼的传统法律,后取西方司法人道主义传统之精华,由坚持刑法的谦抑性发展到加入联合国未成年人司法保护公约,从出台对未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非监禁化、非刑罚化)政策到建立社会观护体系,我国的未成年人司法特别程序博采众长,中西并蓄,体现了鲜明的司法人道主义与恢复性司法的价值追求。
一、附条件不起诉的概念
附条件不起诉制度共存于大陆法系和英美法系,如德国《刑事诉讼法》153条a、日本《刑事诉讼法》第248条、我国台湾地区《刑事诉讼法》253条对此就有所规定。德国明确规定附条件不起诉适用于轻罪案件,我国台湾地区则规定为被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顾了个别预防和一般预防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德国要求附条件不起诉适用法定刑时不能侵犯法院的独有审判权。日本刑事诉讼没有规定附条件不起诉的具体适用的法定刑范围,但公诉机关可以自由裁量,台湾地区亦然。可见三者的具体规定存在细微差别。不同国家和地区的附条件不起诉制度概念有所不同,有暂缓起诉、暂缓不起诉、起诉犹豫等,笔者认为,基于附条件不起诉制度的理论基础和价值初衷,定义为附条件不起诉更为适宜。我国规定的附条件不起诉针对的主体是未成年人,附条件不起诉制度可以这么界定:在审查起诉过程中,对于未成年人涉嫌可能判处一年有期徒刑以下刑罚而又符合起诉条件的特定案件,根据犯罪嫌疑人的悔罪表现,附加一定考察期限和条件暂时不予起诉,再根据犯罪嫌疑人的考察结果来决定是否终止诉讼程序。
二、未成年人附条件不起诉制度的价值
未成年人犯罪诉讼特别程序所确立的未成年人犯罪附条件不起诉制度具有巨大的历史进步意义,它贯彻了对未成年人的教育、感化、挽救方针,是建设未成年人保护机制的又一举措,是落实宽严相济刑事政策的现实需要。附条件不起诉制度具有以下价值:
(一)理论方面
附条件不起诉制度是起诉便宜主义的一种表现形式。起诉便宜主义是与起诉法定主义相对应的范畴,又称起诉合理主义、起诉裁量主义,是指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑,并具备起诉条件的案件,可以斟酌决定是否起诉的原则。罪行法定原则主导下的刑事诉讼制度以起诉法定主义作为刑罚适用标准,通过检察官的积极起诉行为将有罪必罚贯穿于整个诉讼过程中,但其施行效果不尽人意,未能有效遏制、减少未成年人犯罪,与教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而驰。我国刑事诉讼法规定的不起诉制度赋予了检察机关一定的裁量权,修改后的刑事诉讼法所确立的附条件不起诉制度丰富了我国检察机关不起诉裁量权的格局,也是我国积极拓展不起诉适用范围的有益探索。
(二)政策方面
1.符合宽严相济刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群体特性,制定刑事司法政策和设计具体的诉讼制度、程序和规则应当以未成年人利益最大化和有利于其未来发展为基点。附条件不起诉制度呼应了我国宽严相济的刑事政策,较好地体现了宽严相济中宽的一面。通过对符合条件的未成年犯罪嫌疑人不起诉,可以给予他们真诚悔罪、改过自新的机会,使他们在宽容的氛围中得以改过自新,重回社会怀抱。
毕业论文是教学计划中的最后一个重要教学环节，是加强学生理论联系实际、培养学生严谨勤奋的工作态度和求实创新的科学作风、锻炼学生独立工作能力、提高学生全面素质的有效手段，也是对学生掌握和运用所学基础理论、基本知识、基本技能和从事科学研究能力的综合考核，是达到培养目标的必要步骤。
因此，毕业论文具有十分重要的地位。
二、时间安排
1、毕业论文的时间为8周；
2、一般在毕业前一学期，社会调查完成之后进行。
三、选题原则
1、毕业论文选题应当在法学专业范围之内，并符合法律专业的特点；
2、毕业论文选题应当分为规定性命题和自选命题两种。选题时应当结合我国司法实践，选择应用性强或当前司法实践亟待解决的实际问题作为毕业论文的主要方向和主要内容；
3、鼓励学生对当前改革中出现的问题进行探讨。
四、写作要求
1、论文应中心突出、结构严谨、层次分明、论述清楚、文笔流畅，符合规范的格式；
2、论文应达到一定的字数
本科：8000字以上
专科：6000字以上
3、论文应是在调查研究的基础上写出的、有学生自己观点和见解的学术性论文。在毕业论文写作过程中要虚心学习，尊重导师，严谨为学，诚实为人。收集资料、占有材料均要实事求是，摘录要符合作者原意，不能断章取义，资料要注明出处。通过毕业论文写作应培养严谨的学术作风。
4、学员应独立完成毕业论文，论文写作应有计划地进行，论文内容应包括：
（1）前言含简要说明选题的意义，主要创新观点、见解、对策和结论；
（2）论证分析部分这是论文的主要部分。要求思路清楚、逻辑严密、文字通顺、结论科学。全文应论点层次分明，要分章节或大小标题，标题要简洁醒目；论文不能只是材料的堆积，要言之有物，运用材料说明问题，论据充分、材料丰富且运用得当；论文要按照理论联系实际的原则分析问题和解决问题，最后得出合乎逻辑的结论。
（3）对策建议创新见解要在这里总结、表述清楚。
（4）结束语。
（5）参考资料目录（包括：专著、著作、学术论文等）。
五、写作计划
论文应制定写作计划，包括：论文大纲，大小标题，基本论点和论点句；进度计划（社会调查计划，资料调研计划，时间进度表）。
学员撰写论文可以参照以下程序：
1、准备阶段：
（1）完成“毕业论文写作指导”的学习；
（2）了解毕业论文写作过程及要求。
2、选题阶段：
（1）收集、阅读、分析资料和文献；
（2）在导师指导下选题、命题和构思论文。
3、读书报告阶段：
（1）在选好题目的基础上，调查研究、大量阅读文献、收集资料（含社会调查）、阅读消化、调查研究。要求每位学生阅读20篇以上文献资料，其中包括专著、著作、学术论文等；
（2）写出3000字以上的读书报告（最后与论文一并交指导教师）。
4、撰写论文初稿阶段：
学生在读书报告基础上，撰写提纲并进行写作论文初稿。
5、论文修改完善阶段：
学生在指导教师的指导下对论进一步的充实、修改与完善。
6、论文提交阶段：
（1）根据导师最后提出的定稿意见做最后的完善；
（2）检查论文的格式和文字等细节；
（3）按照论文的统一格式排版并将最终的论文定稿打印、装订；
（4）提交的论文为一式三份；
（5）提交论文定稿的电子版给导师。
7、论文评审与答辩阶段：
（1）由相关部门组成毕业论文评审、答辩小组组织毕业论文评审、答辩。
（2）答辩在江苏大学或符合条件的校外教学站进行；
（3）给出毕业论文综合成绩。
六、指导教师
1、指导教师及主持答辩的教师必须是具有中级（含中级）以上专业技术职称的法学教师、法学研究人员或具有同等资历并从事法律实务工作五年以上的人员，其资格由我校成人教育学院负责审核；
2、指导教师只能指导相关专业的毕业论文，不得跨专业指导；
3、一位指导教师指导学生人数不得超过10名，指导每个学生不得少于10个学时；
4、指导教师应认真履行职责，指导学生完成毕业论文的全过程。一般应包括指导学生选题、收集资料、撰写提纲、撰写初纲、提出修改意见，直至定稿和写出评语。
七、论文格式
1.论文要求一律用A4白纸打印。
2.封面：论文一律用统一封面，论文封面格式另行规定
3.任务书：内容包括论文要求、主要内容、进度安排等。任务书由学校统一印制。
4.摘要与关键词：论文要有150-200字的摘要，并列出论文3-5个关键词（中、英文对照）。
5.正文：论文统一用A4纸，计算机打印。正文标题用二号黑体字，行文用小四号宋体字。论文正文打印格式及尺寸要求：版芯尺寸为15CM×23CM，统一用小四号宋体字打印。
6.脚注：论文中引用资料时要加以脚注。法学专业论文脚注统一使用小五号宋体字，脚注按：著者姓名、文献名、卷册序号、出版单位、出版时间、页码次序标注。
7.参考文献：论文正文后须附参考文献，著明论文所依据的文献资料情况，文献著录格式主要有下列几种：
（1）专（译）著：作者.书名(，译者).出版地：出版者，出版年.起~止页码；
连续出版物：作者.文题.刊名，年，卷号(期号)：起~止页码；
（2）论文集：作者.文章标题：编者，文集名.出版地：出版者，出版年.起~止页码；
（3）互联网资料：作者.文章标题，完整网址，年代。
8.鸣谢：本页内，学生可以表达对论文指导教师和在论文写在过程中给予帮助和支持的其他人的感谢。
9．装订：毕业论文按如下顺序排列和装订：
（1）封面；
（2）目录；
（3）中英文摘要与关键词页；
（4）论文正文；
（5）参考文献页；
（6）鸣谢页；
（7）封底。
读书报告另行装订。
八、成绩评定
毕业论文成绩分优、良、中、及格、不及格五个等级。
1、优：能很好地综合运用所学知识进行分析问题，论文选题恰当，能以正确的观点和方法提出问题，对研究的问题论述清楚，分析透彻，论据充分，资料丰富，层次清楚，文笔流畅；对所研究的问题有创建性发挥和见解；答辩时口头表达清晰，回答问题正确无误。
2、良：能很好地综合运用所学知识进行分析问题，论文选题恰当，能以正确的观点和方法提出问题，对研究的问题论述清楚，分析透彻，论据充分，资料丰富，层次清楚，文笔流畅；答辩时口头表达清晰，回答问题正确无误。超级秘书网
3、中：能较好地综合运用所学知识进行分析问题，论文选题恰当，能以正确的观点和方法提出问题，对研究的问题论述清楚，分析透彻，论据比较充分，资料比较丰富，层次清楚，文笔通顺；答辩时口头表达清晰，回答问题基本正确。
4、及格：基本能运用所学知识进行分析问题，论文选题尚可，能以正确的观点和方法提出问题，对研究的问题论述清楚，论据能说明问题，资料符合规定，层次基本清楚；答辩时口头表达基本清晰，回答问题没有明显错误。
5、不及格：有下列情况之一者论文不及格：
（1）未完成预定的论文写作内容；
（2）抄袭他人的论文或文章；
（3）没有掌握必要的基础理论和专业知识；
（4）论文分析有明显错误；新晨
（5）论文结构不合理；
（6）质量较差；
（7）字数少于规定要求；
（8）打印装订不合格；
关键词：劳动争议；仲裁时效；诉讼时效
一、我国关于劳动仲裁时效的立法沿革
1994年7月5日公布的《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，以法律的形式对我国劳动争议仲裁时效制度作出了明确的规定。2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，至此我国劳动争议仲裁时效确定为一年。
二、我国关于劳动争议时效相关规定和司法解释在司法实践中存在的问题
1、法律未规定劳动争议诉讼时效，导致仲裁机构和人民法院在适用时效制度上出现混乱。
根据我国劳动法的规定，发生劳动争议实行劳动仲裁前置，只有先经过仲裁才能向人民法院提讼。民事诉讼和劳动仲裁在程序上相互独立，诉讼程序并不是仲裁程序的“二审”，并不对仲裁结果进行评判，因此劳动仲裁时效只能适用于仲裁程序中，不能适用于诉讼程序，诉讼时效和仲裁时效不能混淆。对此，有学者主张根据《民法通则》普通诉讼时效的规定，劳动争议诉讼时效应当是二年，也有人主张为了保证法律适用的统一性，劳动争议诉讼时效应为一年。
在司法实践中，各地法院对此也有不同的规定，例如江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条“对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年”，由此看出江苏高院将仲裁时效与诉讼时效概念混同，且未签订劳动合同双倍工资适用的时效期间与仲裁时效相同。广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》第一条“人民法院审理劳动争议案件，应当适用劳动法关于仲裁时效特别规定和民法诉讼时效之规定。对于劳动者追索两年内的劳动报酬和加班工资，人民法院应当予以保护”，广州中院将二者概念加以区分，针对劳动报酬和加班工资的诉求适用了不同的时效期间。
2、仲裁机构和法院自设仲裁时效司法审查权，违背司法机构居中裁判的审判规则。
依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条“仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：……（三）在申请仲裁的法定时效期间内”，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，法院对于劳动仲裁委以超过仲裁时效而不予受理的案件应主动审查是否超过仲裁时效。以上规章和司法解释构成了我国司法机构主动审查仲裁时效的法律依据，但该规定与我国现行的法律和司法解释有诸多的冲突之处。首先，《劳动人事争议仲裁办案规则》是人社部出台的部门规章，法律位阶较低；其次，根据2008年9月实施的最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”，上述《劳动争议司法解释》是2001年颁布实施的，已与现行的司法解释相冲突，根据新法优于旧法的原则，法院不应再主动审查仲裁时效；最后，劳动争议是平等的民事主体之间发生的民事纠纷，仲裁时效抗辩权本质上是当事人的一项民事权利，当事人是否行使应由当事人自由决定，司法不应过多干预，公权力应当给私权利放行，这是民法意思自治原则的根本要求，也是民事诉讼处分原则的应有之意。
三、关于完善我国劳动争议时效制度的建议
如上所诉，我国劳动争议时效制度存在诸多缺陷，其根源在于未设立劳动争议诉讼时效制度，因此首先应考虑在《劳动争议调解仲裁法》中明确仲裁时效的法律性质和适用规则、范围，规定仲裁时效只能适用于仲裁程序，同时最高人民法院应出台司法解释明确劳动争议诉讼时效的期间，中止、中断的情形，考虑与仲裁程序的衔接，避免仲裁时效已过而诉讼时效未过情形的发生，诉讼时效的期间和起算时点应与仲裁时效相同，应为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。其次，对《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条予以修改，变仲裁时效主动审查制为被动审查制，对《劳动法司法解释》第三条予以废除，法院不再主动审查仲裁时效。根据相关司法精神，一方当事人向人民法院的，仲裁裁决书即应失效，法院应全面审查，故若当事人在诉讼阶段提出诉讼时效抗辩时，法院应予以审查，而不必考虑劳动争议是否经过实体仲裁。但是为了保障当事人的权益，促使当事人积极行使自己的权利，对于在仲裁阶段没有提出时效抗辩的，应视为放弃时效抗辩权利，若在诉讼阶段提出时效抗辩的，法院应不予支持。
参考文献：
[1]汲静韬：《劳动争议时效法律问题的探究》，中国政法大学硕士学位论文，2010年3月；
[2]吴文芳：《劳动争议仲裁时效与民事诉讼时效冲突探析》，法学论坛；
[3]张冬梅：《劳动争议仲裁时效制度的突破及其局限》，中国劳动关系学院学报，2009年4月；
[4]赵艳艳：《劳动争议仲裁时效制度研究》，中国政法大学硕士学位论文，2008年10月；
XX年，是我们法院努力克服案多人少、债务累累的重重困难，取得两个文明建设双丰收的一年。一年来，办公室全体人员与全院法官干警一道，在院党组正确领导下，在各部门的大力协助下，围绕法院审判工作重点，统一思想、坚定信心，按院领导的要求，抓紧司法政务后勤服务管理，做好为领导、为领导机构、为法官干警三个方面的服务，认真履行了司法政务的各项职责，在各个岗位认真有序地开展工作，各项工作圆满达到了目标要求，取得了较好的工作实绩。
一、加强学习，提高办公室人员思想政治素质。
（一）从年初开始，按照法院的政治学习安排，结合本部门实际，挤时间组织了学习。并把学习理论和解决问题结合起来。在学习中，通过讨论，相互启发，共同提高。每个人都写出学习规章制度、观看廉政建设录像等的深刻体会，强化敬业意识，改变工作作风，增强信念，尽职尽责，踏实做好本职工作，争做好干警。
（二） 全体人员围绕“公正执法，司法为民”的主题，展开了积极讨论，办公室作为法院工作的枢纽和“窗口”，努力树好“窗口”形象、注重部门人员在思想上提高认识，在工作上注入激情、活力，在事业心、责任感、凝聚力上下功夫。通过开展民主生活会等活动，解开了平日里工作中思想上的“疙瘩”、放下了“包袱”，工作的积极性和主动性大大提高，思想意识上发生了很大的转变。
二、主要工作任务完成情况
（一）积极转变工作作风，强化部门内部管理。办公室，计财科是全院承上启下、联系左右、协调内外、沟通四方的枢纽。一年来，全体人员以“为全院各部门提供优质服务”为宗旨，深刻剖析自己，积极转变工作作风，端正工作态度。每周五按时召开室务会，将工作细化、深入化，强化了内部管理，规范了工作程序，保证了工作的及时性、准确性和全面性。
（二）、结合法院的职能和各部门的不同特点，努力完善各类规章制度。印发多项规章制度，使全院的各项管理制度形成系列化，使管理和服务更加科学化、制度化。
（三）、在文秘工作中，办公室着力强化运行的规范 。一是在收文的处理上，要求传递、阅文、办理过程原则不超过一周工作日，除因领导出差等原因外，多数文件的处理达到了这一目标。相关的文件资料除特殊情况外，基本做到了当日送达，有效地提高了公文的运行效率，为法院工作的正常进行提供了保证。二是在发文的管理上，对公文的拟制和审签等方面，都基本达到了国家公文管理办法要求的水平。
（四）、会议服务水平进一步提高。会务工作做得如何，是对办公室服务水平的一个总体检验。一年来，成功的组织和协助各部门顺利完成了全州立案工作现场会等一些大小会议，接待了州、市等有关部门的各种检查，没有出现失误。
论文关键词 法律内涵 社会效果 特殊条件 调试手段 细化分析
司法限定的社会效果一直以来引起有关人员的广泛关注，特别是在学术研究领域中回响颇为震撼。涉及社会效果定义，首先，指法律对于社会健康形态产生一定的规范作用，包括经济社会协调关系以及社会秩序稳定价值目标的实现现象等；其次，司法运作过程和最终结果需要与国情、当地政策指标相符；再次，司法在社会能否收到良好回应，关键看是否能够有机协调社会舆论，保证当事人清除任何质疑思想；最后，司法调试过程以及结论需要保证对社会进步趋势的推动功效，这种标准具体依照对后期社会发展成果的科学判断能力，不可时刻迁就眼前现实状况。综上所述，若想在法律规范环境之中寻求有机社会效果，就必须结合群众回应态度、社会长期发展前景、国情设定指标等元素进行调试。
一、司法社会效果内涵机理以及相关特性研究
社会与法律管制效果时刻维持和谐交接状态，在研究司法内部限定的社会效果话题过程中，有关学术界已经历经长期探讨，有关结论可谓是众说纷纭，不但未能统一设定出一个标准结果，反而限制了司法执行效应。部分管制人员法律对社会统一效果有着完全控制能力，立法机关会相应地将一切社会外在因素整编到法律文件内部，实现法律规范指标就等于实现标准社会发展效果。但是另一部分人认为，司法存在的意义就是全面服务于社会调整任务，全程将社会效果作为追求的重要价值元素，此时社会价值已经完全超越法律限定实效。后期经过标准法律实践探析，有关执法人员的违法行为开始清晰呈现，但其却将全部责任归咎于社会和谐风尚保卫动力之中。由此可见，此类问题如若不能够得到及时解决，法律内涵澄清潜质就会被长期湮没。因此，设计主体会将社会、法律延展过程中的统一、矛盾细节阐述完全，必要时可在特殊状况之下，利用严格规范程序引导途径，灵活地调试法律实施模式，但不可超越预期限定尺度。
（一）法律动机与功能的社会性
法律对于社会关系调整贡献良多，其间任何纰漏问题都将得到有机梳理，使得大众获取应有的社会福利。如若说法律在具体运作过程中必须参照社会规范动机指标，那么特定法律活动就可能产生过分服从效应，最终必将产生与法律原始理念相互背离的结果，使得执法人员一时之间不知所措。
（二）法律仍旧存在部分局限与滞后特性
尽管立法人员已经将各类可能社会现象纳入法律整编任务之中，但是由于人类认识不可能毫无破绽，加上工作本身具备博弈性质以及相对于社会的滞后回应作用，这便使得立法结果不尽理想或者严重脱离社会现实。
（三）司法程序对于实体公正保留一定的或然性
司法疏导过程与商品交易不尽相同，有关内部正义光芒必须借助系统程序引导、调试。有关专家也曾针对程序、实体正义关联进行三种类型的设置，部分程序可以维护实体正义内涵，就是说规范理念与现实不谋而合。但是大多是状况下，即便是程序本身公正性能饱满，但产出实体也会因为各种原因变质。其实司法疏导与公正成品之间关系并不确定，反而体现深刻的或然特征，这就需要法官进行全面的主观努力，将这部分社会公正氛围拓展开来。
（四）社会大众对于司法公正认识存在差异现象
有关司法公正、实体正义属于价值主观判断行为，这就造成现实中单位人员思想的冲突结果，决定司法活动必须校正正义产品的输出媒介，如若将社会效果刨除在外，单纯将社会公认价值观灌输其中，就会与核心价值体系相悖，这时要想获得扭转先机便显得步履维艰。另一方面，现实社会始终对于司法公正持有质疑态度。因为种种因素限制，目前我国司法执行公信力度还不尽理想，使得公民对于司法产生一定的怀疑。如若在判案过程中能够完全依照程序办事，而将社会民意以及接受底限完全摒弃在外，就会加剧司法系统自我评价的紧张局势。按照上述内容陈述，规划主体认为社会效果在所有国家内部都会对司法校正产生辅助功效，必须引起相关管制人员的高度重视。特别是在我国转型发展阶段，法律制度与司法公信力度仍旧不高，便更应该在这部分社会效果上加以改良。
二、在法律之内寻求社会效果的细化措施分析
这部分研究活动存在着广泛的调试空间，因为立法过程中有关社会良性效果已经全部录入其中，如若后期再次强调就证明前期工作处理不够到位。所以，有关规范细节具体如下所示：
（一）法律精神实质的科学掌控
法律管制过分遵照文字限定要求，就会令实质性正义与社会健康发展局势产生矛盾危机。部分司法人员限于维护个人专业能效，往往将思想限定在某种狭隘空间内部，文意解释处于孤立状态，产生了法律机理的机械运转迹象，大众普遍表示反感，正是在这种基础条件下，严格执法工作风尚始终不能在我国自如开启。具体来讲，这类社会迹象与法律严格执行并无直接性关联，恰恰是管制主体不能将法律精神实质有效掌控造成的，也就是执法需要在特定案件背后进行政治、社会关系协调，适当把握法律真正含义。为了将这部分内涵实质解读完整，就必须结合社会规范动机指标进行同步导入，如刑法的禁止类推原则等。这类原则主张全面克制重罪类推行为，而相对于被告有利的政策、原则便可适当放松限制力度，这就是所谓的精神实质科学把握。
（二）相关法律规定的全面掌握
社会中经常出现案件完结之后当事人仍旧不满事件，这就证明原定裁判隐藏问题众多，主要因为法官始终片面适应法律内涵，不会将相关机理元素搭接实现细化分析。事实上我国法律体系十分复杂，其间涉及异质化层次规范元素众多，对于同等社会关系以及相关事项有这种法律条文间接调试，但是经常存在一些审判人员只将注意力集中投射在本身倾向知识之上，全程遵照辩护人设定方向。当事人总是主张对其有利的法律规范内容，任何不利元素都会人为摒弃。法官在这种状况之下必须维持清晰界定思路，确保已经完全掌握相关法律限定要素。例如：在刑法犯罪构成机理之上，社会舆论会对案件判定结果持有质疑态度。依照刑法分则规定角度探析，犯罪嫌疑人的确罪有应得，这些矛盾现象都是经由法律总则协调的。再如：刑法认定在情节轻微且危害不重的时候可以将犯罪头衔摘除，分则规定内容便应细化应承。在各类民事案件中，往往就是依照某项条文执法，基本原则运用基本处于亏空境地。其实，大多数法律内容都是可以达到自足效应的，就是这部分细则内部存在着某种协调体系架构，如若管控人员能够注意这部分协调特性，适当转换内部机制，实质性正义与社会同步良性回应便全面展现。目前我国许多法律基本原则之间存在着相互制约特性，长期维持某种统一、对立关联，当适用某项原则时便可能激发正义偏离反应，此时便可应用另一种原则进行适当矫正。
（三）执法人员须依照科学规则适用法律
任何国家法律都存在缺陷，需要人类社会发展过程中能够针对这一迹象进行有机补充，确保法律适用规则的全面呈现。法律适用空间十分广阔，按照极端定义规范，基本上除了人名、数字等，其余语义内涵都是多变的，理解结果也就不尽相同。这类规律为我国解释法律内涵提供一种弹性作用，保证内部隐患调整工作的有序进行。法律科学解释方式基本包括四类模式：包括文意、理论体系、比较模式以及社会学解释等。将上述解释方式灵活应用就可以适当规避正义实质性流失结果。针对一些社会效果不佳的裁判结果进行科学判断，就可以将其中敷衍行为清晰呈现，保证任何不正确的法律适用习惯得以扼制。要真正在法律内部寻求社会效果维持经验，最重要的就是依照科学解释原则进行法律适用规则补充。实际上，同类案件大都需要运用理性法律进行人为解释，保证后期判断结果的公正特性。因此，我国有关司法部门需要做的就是建立其法律共同体，针对同类法律条文解释进行同等结果分配，确保衔接程序能够顺畅运行。
（四）合理解决规范环节的冲突隐患
法律规范自身拥有多个层级，其中不同阶段异质化主体规范经常产生矛盾冲突反应，这时就不得不运用规则加以疏导，如若单纯凭借外援声势克制，无疑会影响法律的稳定性能。现下我国在解决这类冲突环节中遗留隐患众多。具体表现为：首先，解决法律规范冲突的规则是粗线条的。简单的说“后法优于前法”、“高层级的法优于低层级的法”、“特别法优于普通法”等。其次，解决法律规范冲突的规则具有太多形式主义的法治观，实质正义考虑得太少。最后，对每一种规则适用的前提和条件界定得不清楚。上述问题导致在解决同一冲突规范时，不同的法官、不同区域的法院在解决规范冲突的时候得出不一样的结论，有的说这个规范有效、有的说那个规范有效。这种状况需要改善。
（五）必须正确行使自由裁量权
【关键词】关联企业；破产；外部债权人
一、关联企业的概述
我国目前对于关联企业的概念并没有明确的定义，只是在目前《税法》、《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》中对关联企业作了简单的规定。其对关联企业的一般规定为因为投资、股权、合同或者人事而使一个公司控制另一个公司。但细读会发现该界定很是有局限性，使用范围非常狭窄，并不能作为关联企业的一般定义。除了从我国现行的法律、法规中寻找关联企业的定义之外，笔者还一直关注我国众多法律学者的研究成果，总结发现由学者们对关联企业下的定义并不相同甚至还很有出入。有些学者将关联企业分为狭义的关联企业与广义的关联企。狭义的关联企业，是指仅由其他公司持有一定份额的股份但未由其控制的关联企业；广义的关联公司，是指两个以上独立存在相互之间具有投资关系或者业务关系的集合体。尽管对关联企业的定义可谓仁者见仁、智者见智，但是深入剖析会发现实质上都围绕着“实质控制关系”或者“重大影响力”来说的。我们可以由此出发对关联企业加以界定。笔者认为，关联企业就是两个以上独立存在，相互之间存在契约、股权或其他控制与影响关系的企业组成的无法人资格的联结体。
二、保护外部债权人利益的必要性
在市场经济关系中，关联企业中的控制企业与被控制企业之间形成的债权债务关系为内部债权债务关系，关联企业与外部人进行交易时产生的债权债务关系为外部债的关系。在外部债的关系中，对关联企业享有债权者即为本文所要讨论的关联企业的外部债权人。在关联企业破产中，在无法充分实现债权时，有必要对外部债权和内部债权给予区别对待，特别是给予外部债权人利益特别关注和保护，才能达到平衡债权人利益与衡平破产法利益的最终价值目标。
三、我国关联企业破产外部债权人保护的现状
我国现行法律、法规对于关联企业破产与关联企业破产债权人保护都没有给出具体的规定。我国目前关于保护关联企业外部债权人利益的制度散见于民法确定的诚实信用原则、公平交易原则，公司法制定的法人人格否定制度以及破产法中的破产撤销权和破产无效行为制度。但是这些制度都是仅仅针对单个独立企业设计的，对于实际控制人控制的关联企业并不能直接适用，对外部债权人利益的保护更加缺乏针对性。
（一）法人人格否认制度的局限
《公司法》第20条规定的公司人格否认制度，弥补了公司人格独立和股东有限责任制度在司法实践中屡屡出现的缺陷，该制度也成为保护外部债权人利益的有利武器。
但是法人人格否定制度在实务中遇到了各种问题，缺乏可操作性。具体该原则在解决关联企业破产问题中有以下几方面的局限性：1、该制度规定的太过原则化，此理论没有对在具体案件中适用提供提供明确的标准。2、公司法第20条规定的是通过控股形成控制关系的关联企业，除此之外还有大量其他形式滥用公司人格的行为。3、法人人格否认制度的举证责任，对于关联企业破产特别是债权人利益的保护缺乏适用性，需要进一步完善。
（二）破产撤销权制度和破产无效行为制度的局限
《企业破产法》第31、32、33条规定了破产法中撤销权制度与无效行为制度。这两项制度对于保障债权人的利益得到合理清偿方面起到了一定的作用，但是与国外相比我过的这两项制度仍然有众多的不足：1、责任主体的范围狭窄；2、撤销权的行使主体的局限性；3、可撤销期间的规定有不足。
四、我国关联企业破产外部债权人利益保护的完善措施
针对我国司法实务中出现的种种问题，笔者主张在坚持现有的公司法人人格否认制度、破产撤销权制度与无效行为制度的基础上引入英美法系的横平居次原则与实质合并原则。希望通过这些制度的引进可以为外部债权人利益提供完整的保护措施。
（一）完善我国公司法人人格否认制度与破产撤销权制度
1、首先通过在司法解释对法人人格否定的适用条件、适用结果进行具体规定。在个案中对公司人格的否定，已经是对“有限责任”修正在破产法中的适用成为实体法理论向企业法理论过渡的重要桥梁。也正是因为该制度的广泛适用性导致了其在关联企业破产问题上针对性的不足，需要其他原则的补充。
2、关联交易分为公平与非公平两种，而在关联企业之间多发生非公平关联交易。因为关联企业之间对彼此企业的经营状况更加了解，更加有利于转移资产。因此为了维护外部债权人利益，需要完善对关联企业破产撤销权制度的规定。
（二）引入衡平居次原则
1、横平居次原则的适用对象。总结国外法律的规定可以看出，横平居次原则一般针对控制公司对从属公司的债权。笔者主张，当控制公司的债权人是从属公司时，从属公司也会当然的利用关联关系使自身的债权优先受偿，进而损害到外部债权人的利益。另外当两个公司同受一个母公司控制时，这种兄弟公司或者姊妹公司之间也会很有可能进行不正当利益转移。所以很平居次原则不仅适用于控制企业与从属企业之间还要扩展到其他关联企业与实际控制人（自然人）。
2、适用横平居次原则的举证责任
笔者建议，由外部债权人或破产管理人对于自身提出的适用衡平居次原则的主张承担初步举证责任，一旦其所提供的证据对关联企业之间不正当行为能够证明存在合理怀疑，就转由关联企业内部债权人承担之后的举证责任，该内部债权人须举证其交易行为对相对方有利，如果其不能够举证证明自己的行为时公正的，则只能将其所有债权完全居次清偿。
参考文献：
[1]江平.新编公司法教程[M].北京：法律出版社，1994：39
[2]施天涛.关联企业法律问题研究[M].北京：法律出版社，1998：6-14
[3]石静遐.跨国破产的法律问题研究.武汉：武汉大学出版社，1999：229
毕业论文是教学计划中的最后一个重要教学环节，是加强学生理论联系实际、培养学生严谨勤奋的工作态度和求实创新的科学作风、锻炼学生独立工作能力、提高学生全面素质的有效手段，也是对学生掌握和运用所学基础理论、基本知识、基本技能和从事科学研究能力的综合考核，是达到培养目标的必要步骤。
因此，毕业论文具有十分重要的地位。
二、时间安排
1、毕业论文的时间为8周；
2、一般在毕业前一学期，社会调查完成之后进行。
三、选题原则
1、毕业论文选题应当在法学专业范围之内，并符合法律专业的特点；
2、毕业论文选题应当分为规定性命题和自选命题两种。选题时应当结合我国司法实践，选择应用性强或当前司法实践亟待解决的实际问题作为毕业论文的主要方向和主要内容；
3、鼓励学生对当前改革中出现的问题进行探讨。
四、写作要求
1、论文应中心突出、结构严谨、层次分明、论述清楚、文笔流畅，符合规范的格式；
2、论文应达到一定的字数
本科：8000字以上
专科：6000字以上
3、论文应是在调查研究的基础上写出的、有学生自己观点和见解的学术性论文。在毕业论文写作过程中要虚心学习，尊重导师，严谨为学，诚实为人。收集资料、占有材料均要实事求是，摘录要符合作者原意，不能断章取义，资料要注明出处。通过毕业论文写作应培养严谨的学术作风。
4、学员应独立完成毕业论文，论文写作应有计划地进行，论文内容应包括：
（1）前言含简要说明选题的意义，主要创新观点、见解、对策和结论；
（2）论证分析部分这是论文的主要部分。要求思路清楚、逻辑严密、文字通顺、结论科学。全文应论点层次分明，要分章节或大小标题，标题要简洁醒目；论文不能只是材料的堆积，要言之有物，运用材料说明问题，论据充分、材料丰富且运用得当；论文要按照理论联系实际的原则分析问题和解决问题，最后得出合乎逻辑的结论。
（3）对策建议创新见解要在这里总结、表述清楚。
（4）结束语。
（5）参考资料目录（包括：专著、著作、学术论文等）。
五、写作计划
论文应制定写作计划，包括：论文大纲，大小标题，基本论点和论点句；进度计划（社会调查计划，资料调研计划，时间进度表）。
学员撰写论文可以参照以下程序：
1、准备阶段：
（1）完成“毕业论文写作指导”的学习；
（2）了解毕业论文写作过程及要求。
2、选题阶段：
（1）收集、阅读、分析资料和文献；
（2）在导师指导下选题、命题和构思论文。
3、读书报告阶段：
（1）在选好题目的基础上，调查研究、大量阅读文献、收集资料（含社会调查）、阅读消化、调查研究。要求每位学生阅读20篇以上文献资料，其中包括专著、著作、学术论文等；
（2）写出3000字以上的读书报告（最后与论文一并交指导教师）。
4、撰写论文初稿阶段：
学生在读书报告基础上，撰写提纲并进行写作论文初稿。
5、论文修改完善阶段：
学生在指导教师的指导下对论进一步的充实、修改与完善。
6、论文提交阶段：
（1）根据导师最后提出的定稿意见做最后的完善；
（2）检查论文的格式和文字等细节；
（3）按照论文的统一格式排版并将最终的论文定稿打印、装订；
（4）提交的论文为一式三份；
（5）提交论文定稿的电子版给导师。
7、论文评审与答辩阶段：
（1）由相关部门组成毕业论文评审、答辩小组组织毕业论文评审、答辩。
（2）答辩在江苏大学或符合条件的校外教学站进行；
（3）给出毕业论文综合成绩。
六、指导教师
1、指导教师及主持答辩的教师必须是具有中级（含中级）以上专业技术职称的法学教师、法学研究人员或具有同等资历并从事法律实务工作五年以上的人员，其资格由我校成人教育学院负责审核；
2、指导教师只能指导相关专业的毕业论文，不得跨专业指导；
3、一位指导教师指导学生人数不得超过10名，指导每个学生不得少于10个学时；
4、指导教师应认真履行职责，指导学生完成毕业论文的全过程。一般应包括指导学生选题、收集资料、撰写提纲、撰写初纲、提出修改意见，直至定稿和写出评语。
七、论文格式
1.论文要求一律用A4白纸打印。
2.封面：论文一律用统一封面，论文封面格式另行规定
3.任务书：内容包括论文要求、主要内容、进度安排等。任务书由学校统一印制。
4.摘要与关键词：论文要有150-200字的摘要，并列出论文3-5个关键词（中、英文对照）。
5.正文：论文统一用A4纸，计算机打印。正文标题用二号黑体字，行文用小四号宋体字。论文正文打印格式及尺寸要求：版芯尺寸为15CM×23CM，统一用小四号宋体字打印。
6.脚注：论文中引用资料时要加以脚注。法学专业论文脚注统一使用小五号宋体字，脚注按：著者姓名、文献名、卷册序号、出版单位、出版时间、页码次序标注。
7.参考文献：论文正文后须附参考文献，著明论文所依据的文献资料情况，文献著录格式主要有下列几种：
（1）专（译）著：作者.书名(，译者).出版地：出版者，出版年.起~止页码；
连续出版物：作者.文题.刊名，年，卷号(期号)：起~止页码；
（2）论文集：作者.文章标题：编者，文集名.出版地：出版者，出版年.起~止页码；
（3）互联网资料：作者.文章标题，完整网址，年代。
8.鸣谢：本页内，学生可以表达对论文指导教师和在论文写在过程中给予帮助和支持的其他人的感谢。
9．装订：毕业论文按如下顺序排列和装订：
（1）封面；
（2）目录；
（3）中英文摘要与关键词页；
（4）论文正文；
（5）参考文献页；
（6）鸣谢页；
（7）封底。
读书报告另行装订。
八、成绩评定
毕业论文成绩分优、良、中、及格、不及格五个等级。
1、优：能很好地综合运用所学知识进行分析问题，论文选题恰当，能以正确的观点和方法提出问题，对研究的问题论述清楚，分析透彻，论据充分，资料丰富，层次清楚，文笔流畅；对所研究的问题有创建性发挥和见解；答辩时口头表达清晰，回答问题正确无误。
2、良：能很好地综合运用所学知识进行分析问题，论文选题恰当，能以正确的观点和方法提出问题，对研究的问题论述清楚，分析透彻，论据充分，资料丰富，层次清楚，文笔流畅；答辩时口头表达清晰，回答问题正确无误。
3、中：能较好地综合运用所学知识进行分析问题，论文选题恰当，能以正确的观点和方法提出问题，对研究的问题论述清楚，分析透彻，论据比较充分，资料比较丰富，层次清楚，文笔通顺；答辩时口头表达清晰，回答问题基本正确。
4、及格：基本能运用所学知识进行分析问题，论文选题尚可，能以正确的观点和方法提出问题，对研究的问题论述清楚，论据能说明问题，资料符合规定，层次基本清楚；答辩时口头表达基本清晰，回答问题没有明显错误。
5、不及格：有下列情况之一者论文不及格：
（1）未完成预定的论文写作内容；
（2）抄袭他人的论文或文章；
（3）没有掌握必要的基础理论和专业知识；
（4）论文分析有明显错误；新晨
（5）论文结构不合理；
（6）质量较差；
（7）字数少于规定要求；
（8）打印装订不合格；
（9）答辩时不能阐明论文内容，又不能回答提问；
（10）其他。
成绩评定方法与原则是：
1、指导教师应根据学生写作态度和论文质量给出建议成绩；
2、经过口头答辩，由答辩小组根据毕业论文与答辩情况给予成绩；
3、最终成绩由江苏大学成人教育学院负责审定。
九、附则
罪刑法定原则的含义是:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等,均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。概括起来说,就是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。同时罪刑法定原则有四个派生原则:排斥习惯法、排斥绝对不定期性、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。排斥习惯法即成文的罪刑法定,凡是刑法,必须是被立法者通过立法的方式所表现的。虽然最高人民法院和最高人民检察院不能规定犯罪和刑罚,但是两者都可进行司法解释以此来正确的解释与应用法律。排斥绝对不定期性是刑法中刑法条文确定性的表现。要求对刑罚,刑法必须明文规定犯罪的最低和最高期限以及犯罪的选择性期限及其适用条件。禁止有罪类推要求严格按照刑罚的具体条文来定罪处罚,禁止对新出现的犯罪进行定罪处罚。禁止重法溯及既往即事前的罪刑法定即禁止重法(不利于被告人的法律)溯及既往。由于法不溯及既往是对国民自由的保障所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往,如果新法有利于被告人,则可以溯及既往使用新法。
首先,适用罪刑法定原则不仅有利于维护社会秩序,也有利于保障人权。在刑事法律中,立法者规定哪些行为是犯罪行为以及应受到什么样的惩罚。这就使刑事处罚有了确定性,强化了威慑力。而社会也会从中得益。对于人权的保护,防止法官的擅断,约束其权力。
其次,法律的确定性约束了法官的自由裁量权,避免法官在审判案件时滥用职权。
第三,罪刑法定原则有利于提高人民的法律认识,培养法律思维,真正的做到用法律来思考问题,灵活的运用法律维护自己的合法权利。
在刑事法治之中,罪刑法定突出表现其合理性昭示合理性的优先性。第一,罪刑法定意味着受法律约束的法官的权力在量上和质上都有所缩减或割舍,法官裁量的灵活性和自由行会降低。第二,罪刑法定要求一切服从普遍的规则、牺牲个体正义和个别正义。第三,实行罪刑法定会造成某些具有社会危害性的行为不受法律的调整或者手调整的时候因形式合理性的必要性而被忽略。第四,罪刑法定原则明显的昭示出法律的制定与实施具有明显的滞后性,因而事后法不能完全的适应千姿百态不断不变化的社会生活。
然而当新的犯罪行为出现而法律条文没有规定或者一旦出现刑法在字面上的规定不明确时,罪刑法定原则又在一定程度上限制了法官的自由裁量权,阻碍了法官对案件做出正确的判断甚至是延长了审理期限或当事人的合法权利难以实现因而大多数情况下都寻求司法解释而不是具有司法精神的法律文件。
司法解释是由最高司法机关对刑法的含义所作的解释。中国司法实践部门对最高人民法院、最高人民检察院的司法解释的迷信程度远远高于对法律本身的信仰,将正义等法律价值引人构成要件符合性判断过程会引起法律形式主义者的恐慌,这种恐慌的根源之一是对罪刑法定的过于机械的理解,一是缺乏一种刑罚知识上的自信:二是与中国现行错案评价机制有关。因而司法解释在相当大的程度上对刑法具有补充作用。但同时司法解释并不是规范性文件的一种,因而司法解释只能作为一种指导性的意见,并不具有法律效力和法律约束力。因而司法解释可作为补充性的因素补充说明罪刑法定的不足之处。
然而罪刑法定最终的四个派生原则并不能完全否认其合理性与有效性。的《乡土中国》将基层社会的特点归结为乡土性。当出现问题时多是利用传统习惯来解决问题并不完全依赖法律。另外,最高人民法院和最高人民检察院的司法判例也同时为下级法院和检察院提供了指导性的意见,可作为定案处罚的依据。另外,学理〔有关宣传机构、社会组织、教学科研单位或学者、专家、法律工作者通过刑法教科书、专着、论文、案例分析以及刑法典的注释等方式表达的对刑法规范含义的理解和看法〕学理不具有法律效力,但却往往是司法人员理解刑法规范含义的重要途径,从而影响司法人员办案。因而可以从非正式的渊源中可以体现法律多元化。
罪刑法定原则是刑法中定罪处罚的基本原则,但并不是唯一的一个定罪处罚所遵循的原则。除此之外还存在司法解释,习惯、判例以及道德学理解释。因此,罪刑法定原则是定罪处罚的显性因素,一切以刑法中的条文为依据作为定罪的基础,同时习惯等影响因素更多的是影响量刑,但并没有法律对其进行细致的规定,可作为隐性因素来定罪量刑。只有当显性因素和隐性因素的结合,才能够正确的做到定罪量刑,使罪刑法定原则正确的适用,补充不足之处。
[论文关键词]公司人格否认；制度；立法；完善
公司法人人格独立和股东有限责任是公司法制度的重要基础，极大地激发了市场活力，并最大限度地发挥了公司的市场主体作用，有效地缓和了市场经济效率原则和公平正义原则之间的矛盾和冲突。随着市场经济的发展，原有的公司法制度出现了越来越多的漏洞，滥用公司独立人格和股东有限责任侵害债权人和公司利益的行为频频发生，在此情况下，公司人格否认制度便应运而生。公司人格否认制度是对公司人格独立制度的必要补充，合理维护了债权人和公司的利益，有力地打击了部分股东的非法行为。因此，公司人格否认制度对于公司法制度在新形势下的发展和完善具有重要意义。
一、公司人格否认制度概述
公司人格否认这一概念最早出现在以美国为首的英美法系的司法原则中，旨在通过法律制度的形式填补因公司法人独立和股东有限责任制度所带来的漏洞。即公司人格否认制度是指在特定的情况下，为了平衡各方利益，维护债权人和公司的合法权益，对滥用股东有限责任的行为进行制约的制度。由于公司人格否认制度打破了原有的公司人格独立制度，使侵权股东直接对债权人承担无限责任，因此，很多西方法学家形象地将该制度称为“揭开公司法人面纱”制度。
公司人格否认制度的设立目的是提高经济运行效率，最大限度地维护社会公平正义，防止不法分子利用法律漏洞侵害他人的合法权益。实际上，公司人格否认制度的产生和发展同样源自于社会公众法律意识的提高和法律理念的进步。在二十世纪初期，资本主义社会进入到了发达的自由经济时代，国家对经济发展采取不干涉的政策，以求激发市场活力。然而，个人经济行为的利益最大化趋向极有可能导致不正当竞争以及损害社会公共利益现象的出现。股东利用公司独立人格和股东有限责任谋取非法利益就是自由经济模式所导致的不良后果之一。为了弥补自由经济模式的不足，国家开始有选择性地进行经济干预，通过法律、行政等多种途径维护经济正常秩序，这也是立法开始由个人本位向社会本位转变的一个重要标志。
二、公司人格否认制度的基本特征
（一）制约性
英美法系国家有一句古谚语“任何拥有权力的人都有可能滥用权力，因此，权力必须得到适当的限制。”法律制度的建立在很大程度上就是为了限制权力的的使用，使权力在制度的框架内运行，防止因权力滥用对他人的合法权益造成损害。公司人格否认制度有效制约了股东权力的滥用，该制度不是对公司独立人格制度的否定，而是对其合理的发展和完善。
（二）公平性
公司独立人格制度的价值取向是效率优先、兼顾公平，而公司人格否认制度的价值取向则是公平优先、兼顾效率。两者的法律原则看似相互冲突，实际上却是辩证统一的，共同维护着法律的权威。不法分子对公司独立人格的滥用严重违背了设立该制度时候的基本宗旨，造成了严重的不公平不合理，使公司独立人格制度甚至有沦落为侵权工具的危险。公司人格否认制度的产生发展实现了经济风险和经济利益的再分配，重新激发了债权人的投资积极性，使原来失衡的利益天平又再次回复平衡。因此，可以说公司人格否认制度的立法基础就是公平正义原则。
（三）个案性
有些西方法学家研究公司人格否认制度的时候评论说“公司人格否认制度只是公司人格独立之墙上的一个小孔，对于该小孔之外的部分而言，这面墙依然是岿然不动的。”这句话形象地说明了公司人格否认制度的个案性，即该制度的使用仅仅限于特定的情况和特定经济案件中的特定法律关系，而不具有普遍适用性。公司人格否认制度只是对公司人格独立和股东有限责任的部分否定，而非全面彻底的否定，该制度的适用应当遵循严格的法律程序，其适用目的应当是实现个案正义而不是社会普遍正义。只有在极为特殊的情况下，公司独立人格制度严重背离原有的立法宗旨的时候，法律才能够对公司的独立人格进行否认，直接让侵权股东对债权人承担无限责任。
三、国外公司人格否认制度的立法经验
（一）英美法系国家的立法经验
英美法系的人格否认制度最先起源于美国，美国的法官在司法实践中逐步研究建立了公司人格否认的法理学基础，并进一步将其作为指导相关案件审判的指南。在1905年“美国诉米尔沃基运输公司案”的审判过程中，法官认为，除非有充分的反对理由，公司法人的独立人格一般不得被否认。如果股东利用公司独立人格损害社会公共利益或者进行其他侵权行为，那么法院不再认同公司人格否认制度的合理性，将直接追究侵权人的无限连带责任。
根据美国相关的立法，美国法院可以在以下几种情况适用公司人格否认制度，即公司资本明显不足、公司未履行必要的手续、公司与股东人格混同。其中，公司与股东人格混同是适用公司人格否认制度的主要情形，包括公司资产与股东个人资产界限不明、大股东过度干预公司运营等。尽管股东在公司资本不足的情况下也可能滥用公司独立人格制度，但是，这却不是美国法院适用公司人格否认制度的情形。因为对公司人格进行否认往往要综合考虑各种情形，如果仅仅使用公司资本不足这一单一因素，很可能会导致新的不合理不公平，这与公司人格否认制度的本质内涵也是不相契合的。
（二）大陆法系国家的立法经验
德国是大陆法系的代表国家，不论其立法理念，还是立法模式都在全世界范围内发挥着重要影响。德国的公司人格否认被称为“直索责任”，即否认公司法律意义上的独立人格，责令有侵权嫌疑的股东对外部债务承担连带责任。虽然公司人格否认制度在德国得到了越来越多的适用，但是，公司独立人格与股东有限责任依然是公司法的统领性原则。德国法院对直索责任的适用非常严格，只要能够通过其他法律途径解决的经济纠纷，那么一般不会动用否认公司人格的方式追究法律责任。
日本从二十世纪五十年代开始引入英美法系国家的公司人格否认制度，由于日本属于大陆法系国家，在立法方面深受德国法的影响，因而日本的公司人格否认制度同时借鉴了英美法系和大陆法系的精华，具有更强的实用性和操作性。日本法律规定，公司具有独立的人格是适用公司人格否认制度的基础和前提，对公司人格否认具有特殊性和针对性，并不能彻底否定公司人格独立的基本原则。日本法律对提起公司人格否认之诉的起诉人目的也作了较为严格的规定。在日本，提起公司人格否认之诉的主体必须是为了善意第三人的合法利益，而不得为了股东的相关利益。提出诉讼的主体通常是公司的合法债权人或者代表社会公共利益的政府部门。由于股东是公司人格独立制度和股东有限责任制度的最大受益者，根据法律公平性原则，为了形成竞争有序、风险均衡的市场环境，股东必须在享受公司制度带来利益的同时也要承担起必要的风险和责任，因此，法律没有赋予股东为维护自己权益而否认公司人格的权利。
四、完善我国人格否认制度的若干建议
（一）健全我国现有的法律法规
新《公司法》正式确立了公司人格否认制度，但是，对该制度的具体适用却没有详尽的规定，还有待通过司法解释的方式予以细化，在一般性的规定之外，尽可能多地列举适用公司人格否认制度的基本情形。新《公司法》只对滥用公司独立人格和股东有限责任的行为作出了承担连带赔偿责任的规定，而对具体的损害赔偿标准和限额却没有提及，给案件审理和判决增加了难度。因此，新《公司法》应当增加公司人格否认专章，将我国司法中常见的公司人格否认情形特定化、法定化。对适用公司人格否认制度的具体条件、情形、处罚标准等进一步明确化，增强法律条文的可操作性，为司法审判提供更加权威和系统的法律依据。
（二）明确公司人格否认之诉的举证责任
有些学者认为公司人格否认之诉的举证责任规则应当是“谁主张，谁举证”，有些学者则认为诉讼的举证责任规则应当采用“举证责任倒置”。实际上，在具体的诉讼活动中，债权人是否能够赢得诉讼在很大程度上取决于能否提供充足的证据。公司的债权人并不参与公司的经营活动，相对于股东来说处于信息严重不对称的位置，使得作为原告的一方的债权人很难通过自身的能力收集到足够的证据。
因此，如果单一地采用“谁主张，谁举证”一般性规则，则很难维护债权人一方的合法权益，也极大地增加了债权人的诉讼风险和诉讼成本，无法充分体现公司人格否认制度的立法价值。目前，我国的民事诉讼法并没有对公司人格否认之诉的举证责任分配进行明确，导致了司法审判中程序适用混乱等问题。立法部门应当确定以举证责任倒置为主，以“谁主张，谁举证”为辅的举证规则，并通过司法解释的形式对适用的具体情形更加明晰化，为司法实践活动提供更加全面的法律保障。
（三）充分借鉴外国的立法经验
【关键词】环境共同侵权；责任认定；专门审理
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2016）01-165-03
一、环境共同侵权民事责任制度概述
（一）环境共同侵权民事责任
环境共同侵权行为是一种行为主体为一个复数、行为具有特殊性的共同的侵权行为，如果要深入探究它的本质属性，则须明确环境共同侵权行为的内涵与外延。从概念的组成上来说，环境共同侵权行为并不是一个单一的概念而是一个由几个概念而形成的组合，相较于一般侵权行为来说，它是一种特殊的侵权行为：一是一种共同侵权行为，二是一种环境侵权行为，环境共同侵权行为是二者的组合。
环境共同侵权的这一性质，决定了学界研究的环境共同侵权行为是在侵权行为规则之内进行的，因此，环境共同侵权行为会同时受到环境侵权行为和共同侵权行为这二者相关的行为规则的制约，但又不仅仅是这二者的单向的叠加。①目前我国对于环境共同侵权行为的研究并没有形成完整的体系和统一的认识，正因为如此，直到现在对环境共同侵权行为的概念也并没有形成一个叙述较为确定的、被研究者普遍接受的定义。
环境共同侵权行为是特殊的共同侵权。学界目前比较普遍的观点认为，环境共同侵权是由多个行为主体所实施的或者由多个污染源所引起的导致他人利益受到损害的行为。
（二）环境共同侵权民事责任的承担方式
民事责任是指民事行为主体违反相关民事法律所规定的义务而应当承担的相关责任。我国《民法通则》第134条规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金等十种承担民事责任的方式，从理论上讲，这些民事责任承担方式也应当适用于环境共同侵权民事责任中。但《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到危害的单位或者个人赔偿损失”，由此看来，《环境保护法》中，只是规定了两种承担环境共同侵权民事责任的方式，即排除危害和损害赔偿。因此，我们可以认为，环境共同侵权民事责任的形式主要是排除危害与赔偿损失。
排除危害是指当民事主体的合法权益受到侵害行为人的损害时，受害者一方可以向侵害行为人要求停止侵害行为，并采取相应措施保证不会再次出现相关的危害行为和事实。②
赔偿损失作为环境共同侵权行为的主要救济方式的一种，可以对受害人因环境共同侵权而造成的相关的损害、损失进行补偿。环境共同侵权所造成的损失既包括直接损失也包括间接损失。不论是直接损失还是间接损失，都应该进行赔偿
（三）环境共同侵权民事责任的归责原则及适用
所谓归责，即是指“国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。”③环境共同侵权民事责任的认定过程中应遵循的归责原则包括：责任法定原则，即责任认定的认定需要依据法律的规定来进行，而不能在超出法律的范围内进行责任认定。
责任与处罚相当原则，即环境共同侵权民事行为人的责任承担与处罚应当是有统一的认定标准，相应责任应当对应相应的处罚措施和数额，不能任意就其应承担的责任进行处罚。
无过错原则，即环境共同侵权民事行为人即使在实施侵害行为时主观上没有故意或过失，也应该对造成的损害承担赔偿责任的规则原则。目前，世界上大部分国家都将无过错责任原则作为环境共同侵权民事责任的规则原则。在我国，《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”这是对无过错原则的法律规定。
二、目前我国环境共同侵权民事责任认定存在的问题
（一）立法不健全，导致无法准确认定相关行为人的责任
我国的《侵权责任法》对于环境保护和环境污染方面所具有的问题做了专门的规定，这无疑体现出我国对于环境问题，特别是环境污染的相关问题高度的重视，但是就目前来看，我国的环境立法并不完善，《侵权责任法》中，与环境污染的责任认定相关的法律规定只有短短的四条，且大多是原则性的法律规范，仅为环境问题相关责任认定提供了一个整体的框架和原则，导致仅有的这些规定在实际操作的过程中，具有一些适用上的困难。④
相关法律法规的不健全，导致在司法实践中，对于环境共同侵权行为的责任认定存在一些困难。在认定环境共同侵权行为的过程中，多采用“客观说”，即，只要有共同侵害事实出现，就认定为环境共同侵权，而不必须各行为人之间具有意思联络。这确实有利于保障受害人的利益，但是，由于法律规范仅是原则性规定，因此，极易造成多方行为人中的某些行为人利用法律规定的模糊来逃避应当承担的相关责任。
（二）尚未形成系统的认定标准，影响责任承担和划分
在司法实践的过程中，由于并不存在一个统一的环境共同侵权行为相关责任的认定标准，因此，法官在实际案件的审理过程中很难做到根据侵权行为人的各自排放污染物的具体情况来比较准确的认定各环境共同侵权行为人对共同造成的损害后果所应承担的相关责任的比例分配。
一旦出现了侵权行为人由于提供了规避责任的相关证据，从而导致减轻甚至免除了相关责任的承担，那么对于司法公正的破坏是不可估量的，这不仅可能会导致更多类似情况的出现，甚至会形成一种不正之风。因此，形成统一的环境共同侵权责任认定标准，是十分必要、也十分迫切的。
（三）法官很少掌握相关的专业知识，容易造成认定过程中的失误
环境共同侵权损害赔偿案件由于涉及到环境污染、生态破坏等与环境问题息息相关的专业问题，这也就使得这类案件具有专业性较强、认定过程较为繁琐和案情错综复杂的主要特点。在案件审理和认定的过程当中，案情涉及到的问题很有可能涵盖多个自然学科，并不仅仅涉及法律相关知识，特别是某些关键问题的认定，甚至需要专业人士和专业数据的支持和帮助，而法官在其中所能掌握的专业知识，无疑数量和深度上都不会达到很高的标准。⑤这无形之中就增加了案件审理的难度系数，极有可能由于法官的专业知识不足而造成案件审理当中出现失误，导致案件审理出现一定得偏差。
对于环境共同侵权的案件，在责任认定的过程中，各侵权行为人所应承担的相关责任比例划分，需要对各侵权行为人的行为造成的环境污染程度进行分析，如果没有足够的专业知识，法官在认定过程中一定会出现一些偏差，而这些偏差很可能导致在最终的判决中应当承担责任的各方责任人所实际承担的责任比例与其在共同侵权行为中所产生的污染比例不相当，进而导致判决结果不能得到各方责任人或者受害者的认可，影响司法权威。
三、部分发达国家的环境共同侵权民事责任认定相关理论
（一）英美在环境共同侵权民事责任认定中的相关理论
由于英国和美国都是实行判例法的国家，因此在这两个国家的侵权法的表述中并没有出现明确的与共同侵权相关的概念，仅仅通过“连带责任和分别责任”这样的术语来讨论数人侵权的行为。在英美法系国家的侵权行为法中提到，“各自的行为相互结合在一起而给他人造成损害的，对受害人承担连带责任的人称为共同侵权人”。《美国侵权行为法重述（第二次）》第875条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。”在英美法中，由于数人侵权导致损害负连带责任的情形之一就是造成受害人的不可分割的损害是由两人或两人以上的行为所引起的。但是，从目前的状况来看，公众已经开始质疑以传统的连带责任制来判定环境污染的责任的方式，由于这种情况的出现，英美法系的国家逐渐开始取消这种判定方式。比如说，美国采用“市场份额责任”这种理论制度来减小限制连带责任的使用范围，同时英国也逐步摒弃在环境污染共同侵权问题上的连带责任制，取而代之的是较为合理的责任分摊制度。⑥
（二）日本在环境共同侵权民事责任认定中的相关理论
在日本，有一个“公害”的概念，所谓公害，是指由于人为原因造成环境污染进而给人类生活的环境造成的损害。日本采用了德国民法典中“共同侵权行为”的相关规定。例如，日本民法典第719条第1款规定“由于多人共同的不法行为而对他人造成了损害时，各人对于该损害负有连带赔偿责任。无法得知共同行为人中的某一人是否施加了该损害时亦同样。”上世纪中期以后，环境共同侵权行为带来的危害逐渐突出，比例呈上升态势，为了能够达到更好的保护环境共同侵权案件中相关受害者的利益，日本确立了环境共同侵权中的“客观关联共同”立场，即并不要求实施环境共同侵权行为的各个行为人之间的行为具有共同的意思联络，无意思联络的行为人，只要其行为的结合造成了共同的危害结果，就认定为环境共同侵权行为成立。
四、环境共同侵权民事责任制度未来发展方向探究
（一）完善我国环境共同侵权民事责任制度
1.完善归责制度
我国环境共同侵权民事责任的归责原则有责任法定原则、责任与处罚相当原则和无过错原则。在这些归责原则的指导之下，形成了一定的归责制度，但是，这一制度目前仍然存在一些不足。
针对这些不足，我国应当建立起一套比较完善的环境共同侵权民事责任归责制度。要完善这一归责制度，应当从以下几个方面进行：
首先，确立环境共同侵权民事责任是一种无过错责任，以存在相关的侵权行为和实际相关的侵害后果以及侵权行为与损害后果之间存在一定的因果关系为构成要件。这有助于在环境共同侵权民事案件中，对于是否构成共同环境侵权进行比较准确的认定。
其次，在归责制度中，要形成保护受害者利益的意识。在整个环境共同侵权民事案件审理过程中，由于受害者一般不具备环境问题相关的专业知识，受害者所能掌握的对案件审理有重要作用的资料和证据比较少，这也就进一步导致了在诉讼中，受害者一般处于一个相对弱势的地位。因此，在环境共同侵权民事案件审理过程中，要注意保护受害者的利益。
第三，实行举证责任倒置。由于在环境共同侵权民事案件的审理过程中，受害者由于认识水平有限且侵权行为人一般都将自己的生产工艺进行保密处理，这不利于受害者进行相关的取证和举证。因此，国外在立法和司法实践过程中，一般都在环境污染侵权诉讼中采取举证责任倒置，由侵权行为人承担举证责任。⑦
2.建立惩罚性赔偿制度
惩罚性损害赔偿，又称为显示性损害赔偿功能，起源于英国的判决，其原理是对使用极端的方法给受害者带来一定损害的行为人，不仅需要提供恢复原有环境的填补性的赔偿，而且还需要进行带有惩罚性的赔偿。
在环境共同侵权民事责任制度中，环境共同侵权的侵权行为人和受害者在绝大多数的情况下都为多人，这就使得在环境共同侵权行为在认定的过程中具有较为复杂的形式特点，并且在大多数情况下，侵权行为人和受害者的地位是不平等的。比如，大型国有企业和私人企业，都会以牺牲环境为代价而进行发展，一定会导致在相关民众的人身和财产权益受到冲击和损害。⑧由于环境共同侵权行为人具有较为强势的社会地位，受害者一方在举证过程中会由于认知水平的限制导致举证困难。这时，如果仅仅是采取填补性的赔偿方式，受害者可能会因为过高的诉讼成本或者难以估计的损害赔偿结果而导致放弃自己的诉讼权利，从而可能会进一步导致更多类似的环境共同侵权行为的发生。
故而，我们需要对环境共同侵权行为人采取惩罚性的赔偿方式，这样不仅有利于维护受害者弱势群体的利益，还有利于打击环境共同侵权行为的大面积出现。从另一个角度来说，还有利于规范大型企业的生产和运营工作，也在一定程度上，达到了惩治违法犯罪行为，树立司法权威的目的。
（二）建立环境法院，单独受理环境案件，进行专门审理
结合目前我国的司法形式来看，民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼这三大诉讼形成了我国诉讼活动“三足鼎立”的局面。没有将环境诉讼案件单独列为一类诉讼来进行受理和审判，才容易导致审判过程中出现失误，影响司法公正。想要解决这一问题，改善当前我国环境诉讼的现状，有必要单独设环境法院：在条件成熟的情况下，应当设立专门负责审理环境案件的环境法院。由于环境侵权案件涉及的问题具有较强的专业性，因此与一般的民事、刑事、行政问题的解决方法和途径还有一定差别。另外，目前，我国环境问题正日益凸显出来，以环境共同侵权民事诉讼为典型代表的诉讼案件正在逐渐增多。我国应尽快将环境诉讼从民事、刑事、行政三大诉讼中独立出来，设立专门的环境法院，受理和审判环境诉讼案件。⑨
目前，在我国不同地方已经设立并开始运行相关的具有当地特点的环境法庭，这是我国环境司法机制改革的有益尝试，为我国实行环境司法专门化提供了本土实践经验，是值得肯定的。⑩但是实践经验看来，一些成立负责专门受理和审判环境案件的法庭的地区，其反响平平，主要原因是受理的案件数量有限，法院本身和人普遍很难界定案件的性质。因此，环境案件的独立司法想要发挥比较理想、高效的效果，还要经过多年的探索和论证。
（三）加强具备环境专业相关知识的法官队伍建设
法官的审判工作具有较强的专门性、特殊性和技术性。法官进行司法活动的过程就是一个能够合理的运用各种不同学科知识进行相关事实的认定和责任划分的有机统一的过程。由于其工作涉及的知识非常广泛，对于其逻辑性思维要求非常高，同时又要求具备比较严谨的态度，因此，作为一名合格的法官必须做到通晓各项基本政策、相关法律知识，熟练掌握法学理论，了解司法工作过程中必要的各种社会科学与自然科学知识。
对于环境共同侵权民事案件的审理而言，由于涉及到环境问题较多，并且在举证过程中，会出现较多涉及化学、生物等多个自然学科的相关证据，这就要求法官在掌握足够的环境法学相关知识的同时，还要具备多个自然学科的基本知识。司法机关在今后选拔和录用参与环境案件审理的相关人员时，应当提高录用门槛，选拔具有环境法相关专业知识的人作为审理环境案件的专门法官。这样不仅有利于环境案件的公正审理，还有利于形成法官队伍建设的良性循环，使得更多的具备环境方面专门知识的人参与到审理环境案件的过程中。
注释：
①张吉强.环境侵权民事责任研究[D].山东大学硕士学位论文， 2012：2.
②李慧玲.排除危害环境责任探析[J].法学杂志，2007（3）.
③孙国华，朱景文.法理学（第三版） [M].中国人民大学出版社， 2010：338.
④丘明烨.浅析环境污染共同侵权――对侵权责任法第67条的解释与分析[D].华东政法大学硕士学位论文，2013：1-5.
⑤丘明烨.浅析环境污染共同侵权――对侵权责任法第67条的解释与分析[D].华东政法大学硕士学位论文，2013：6-10.
⑥戴茂华，吴萍.我国环境侵权民事责任制度的立法完善[J].江西社会科学，2011（6）.
⑦刘伟刚.论环境共同侵权的民事责任[D].华南理工大学硕士学位论文，2012：31.
⑧明辉.环境侵权的特征及其法律责任[J].环境与可持续发展， 2007（3）.
⑨蔡守秋.关于建立环境法院（庭）的构想[J].东方法学，2009（5）.
⑩卢俊辉.论我国环境司法专门化[D].江西理工大学硕士学位论文，2012：10-11.
参考文献：
[1]李亮.环境污染侵权问题研究[D].吉林：吉林财经大学，2012.
[2]余江涛.环境侵权民事责任制度探析[J].华章，2013（22）.
