时间：2022-09-10 22:26:15
一、境内的法律文书
（一）仲裁文书
《仲裁法》第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。第3条规定，下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。由此可以看出，除与身份权有关和行政专管的纠纷外，其他的合同和财产权益都可以通过仲裁来处理。
《仲裁法》第52条规定，调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。裁决书自做出之日起发生法律效力。
在具体实践中，如果当事双方不签字，法院或者仲裁委不会对外出具正式的调解文书，因此，无论是仲裁的调解书、裁决书还是裁定书，只要当事人手持仲裁文书申请登记，都属于生效的法律文书。
（二）人民调解委员会的调解书
《人民调解法》第1条规定，为了完善人民调解制度，规范人民调解活动，及时解决民间纠纷，维护社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。可以看出，只要是民事的纠纷，都可以通过人民调解来解决。
《人民调解法》第33条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。在我国尚没有建立个人信用制度的前提下，在登记实务中，如果没有经过法院确认的人民调解书，需要双方申请。经过法院裁定确认后，调解书就取得了生效法律文书的地位，可以单方申请。
（三）人民法院的文书
根据《民事诉讼法》的规定，与房屋登记相关的人民法院的文书主要有调解书、判决书、裁定书等。
1.调解书
《民事诉讼法》第97条规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。《房地产登记技术规程》B.0.15规定，用于申请房地产登记的人民法院、仲裁委员会法律文书应为已生效法律文书。已生效的一审人民法院法律文书，除民事调解书、不予受理民事裁定书、驳回民事裁定书和管辖权异议民事裁定书外，尚应提交一审人民法院出具的法律文书生效确认证明材料或协助执行通知书。因此，民事调解书可以直接使用。
2.判决书
判决书中可以分成一审判决、终审判决、再审判决。终审判决书的标识为××民终字第××号民事判决书；再审判决书中最后会有一句“本判决为终审判决”。如果有以上两种情况的，则可以认定其为生效法律文书，可以直接使用。如果没有以上内容且无法明确判断的，则需要有法院的生效证明或者协助执行通知书方可认定为生效法律文书，然后予以单方申请。
3.裁定书
一般我们遇到都是与执行有关的裁定，按照《民诉法》154条对于裁定和执行的规定，都属于生效法律文书，可以直接使用。
二、境外的法律文书
我国港澳台地区法院的文书主要有以下3种。
1.香港的法院文书
根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第4条规定，申请认可和执行符合本安排规定的民商事判决，在内地向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院提出，在香港特别行政区向香港特别行政区高等法院提出。
2.澳门的法院文书
根据《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第4条规定，内地有权受理认可和执行判决申请的法院为被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院。两个或者两个以上中级人民法院均有管辖权的，申请人应当选择向其中一个中级人民法院提出申请。
3.台湾的法院文书
根据《最高人民法院关于认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第3条规定，申请由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级人民法院受理。
从以上法律规定中可以看出，港、澳、台地区的民事判决书都不能直接使用，都必须通过国内相应的中级人民法院裁定或者执行。所以，在实际工作中，必须参照国内法律来判断，需要有国内中级人民法院的裁定书或者协助执行通知书方可办理相应登记，不能直接使用港、澳、台的法律文书。
三、国外仲裁和法院的文书
最高人民法院关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知中规定，根据《1958年纽约公约》第4条的规定，申请我国法院承认和执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决，是由仲裁裁决的一方当事人提出的。对于当事人的申请应由我国的中级人民法院受理。
《民事诉讼法》第282条规定，人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反我国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反我国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。第283条规定，国外仲裁机构的裁决，需要我国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。
由此可以看出，境外法律文书在实务中使用时，也需要中级以上人民法院出具协助执行书后方可使用。
四、应当注意的问题
[案情摘要]
2008年3月，A公司出资与B公司合作开发房地产项目，该项目用地、规划、建设、预售等批准文件主体均为B公司。2011年6月，因合作协议纠纷A公司申请仲裁。2012年4月，仲裁委员会作出裁决，将该项目的部分在建商品房裁决归A公司所有。2012年10月，A公司为了限制B公司销售已裁决归A公司所有的房屋，持仲裁委员会生效的裁决书，向房屋登记机构单方申请预告登记，房屋登记机构认为该申请不符合《房屋登记办法》规定的预告登记情形，作出了不予受理的决定。A公司认为该申请符合法定条件，登记部门没有依法办理，于是向登记机构上一级主管部门申请行政复议。
[分析]
一、关于预告登记的目的
预告登记是基于《城市房地产管理法》中的预售制度而产生的，目的是防止开发企业一房多售，切实保护购房人的权益。购房人依据预告登记制度，为了保证将来取得物权，可以将已预购的商品房申请房屋登记，以保护自己的合法权益。
在《物权法》施行之前，一些地方性法规对预告登记制度做出了规定。例如，《天津市房屋权属登记条例》第47条规定：“购买期房的购房人为了保障将来取得房屋所有权，限制房地产开发企业处分该商品房，可以向房屋权属登记机关申请房屋所有权预告登记。预告登记后的期房，他人不得处分。”《新疆维吾尔族自治区城市房屋权属登记条例》第48条规定：“预购或者预租尚未建成的房屋，房屋预购人或者预租人，可以凭签订的预购房屋买卖合同或者预租合同，向登记机构申请办理预告登记。”《上海市房地产登记条例》第49条规定：“预购商品房及其转让，以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让，以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让可以申请预告登记。”
《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”
《房屋登记办法》第67条规定，“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：预购商品房；以预购商品房设定抵押；房屋所有权转让、抵押；法律、法规规定的其他情形”。第68条规定：“预告登记后，未经预告登记权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”
由此可知，预告登记是依据协议和约定，针对将来可能取得的不动产物权进行的一项登记。预告登记是对合同债权效力的增强，是为了有效保障不动产物权变动协议中债权人的合法权益，限制非经预告登记权利人同意的擅自处分行为，以便将来顺利完成物权变动登记，取得不动产物权。
二、此案中登记机构能否办理预告登记
本案中，申请人A公司依据仲裁裁决书单方申请预告登记，房屋登记机构能否将仲裁裁决书视同不动产物权协议，并据此办理预告登记呢？我们以为，应从以下几个方面来分析。
首先，仲裁裁决书能否视为不动产物权变动协议？不动产物权变动协议是指作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间以物权变动为目的，而自愿达成意思表示一致的一种民事法律行为。协议具有如下特点：其一，协议主体平等，当事人在协议签订的过程中地位平等。其二，协议是一种双务行为，协议双方互相享有权利，承担义务。其三，协议是自愿达成的，协议一方不得将自己的意愿强加给另一方，必须是基于双方自愿。因协议引起的物权变动，经依法登记，发生物权效力。而仲裁裁决是指凭借国家的仲裁裁决权对当事人之间的权利义务的一种确认，是公权力的行使导致的权利义务变动，申请仲裁裁决的事项往往是当事人之间存在的纠纷。仲裁裁决具有如下特点：其一，仲裁实行一裁终局制度，裁决书自作出之日起发生法律效力。其二，一事不再理，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。其三，具有强制执行力，一方当事人拒不履行裁决的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。生效裁决引起的物权变动，自裁决书生效时发生物权效力。由以上分析得出：仲裁裁决书和不动产物权变动协议两者形式、特点和效力截然不同，故仲裁裁决书不能视为不动产物权变动协议。
其次，如何理解依约定申请预告登记？所谓依约定申请预告登记，顾名思义，当事人签订不动产物权变动协议，协议中应包含双方同意申请预告登记的约定事项，协议中未约定的，可以单独约定，约定一方作为预告登记权利人，另一方作为预告登记义务人。既然协议的双方当事人是预告登记的权利义务主体，预告登记义务人有义务协助预告登记权利人完成预告登记，故申请预告登记也应由达成预告登记约定的双方共同申请，这也符合《房屋登记办法》中房屋登记以共同申请为原则的规定。虽然《房屋登记办法》第12条对单方申请房屋登记的情形进行了列举，其中包括因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利，可以由当事人单方申请房屋登记。但我们认为本条规定仅适用于已经取得的房屋权利，而预告登记本质上还是一种针对房屋权利请求权的登记，故不适用本条规定。那预告登记能否单方申请呢？《房屋登记办法》第69条有明确规定：“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。”本案中，A公司认为可以依据《房屋登记办法》第12条规定单方申请预告登记，但其未能提供有关约定预告登记事项的证明材料，既不符合《物权法》关于依约定申请预告登记的规定，也不符合《房屋登记办法》第69条关于单方申请预告登记的规定。
另外，因生效的法律文书办理的登记类型有哪些？《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”据此，《房屋登记办法》对依据生效法律文书办理的登记进行了规定，主要包括房屋所有权转移登记、注销登记和更正登记，但不包括预告登记。例如，《房屋登记办法》第35条第2款规定“因人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书取得的房屋所有权，人民法院协助执行通知书要求房屋登记机构予以办理的，房屋登记机构应当予以办理。”很显然，这里讲的协助登记是房屋所有权登记，并不包括预告登记。
综上，本案中A公司持生效的裁决单方申请预告登记，既未能提供不动产物权变动协议，也没有就预告登记事项进行双方约定，不符合预告登记的相关规定，故房屋登记机构作出不予受理的决定是正确的。
三、本案中当事人应当如何保障自己的权利
本案中A公司应该通过什么途径保障自己的权利，我们认为法律上提供了其他的救济手段。《仲裁法》第28条规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交人民法院。”第62条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以向人民法院申请执行。”最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条规定：“作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。”第16条规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。”
在本案中A公司可以申请财产保全，由法院进行预查封，房地产管理部门依据法院出具的协助执行通知书和裁定书办理预查封登记。该项目竣工后，预查封登记自动转为查封登记，当B公司不履行仲裁裁决，不配合办理房屋所有权转移登记时，A公司可以向人民法院申请执行，由人民法院出具协助执行通知书和裁定书，登记机构协助办理房屋所有权转移登记。
四、登记机构办理预告登记过程中应当注意的几个方面
首先，申请事项应属于预告登记的受理范围。目前可以办理房屋预告登记的主要包括预购商品房、以预购商品房设定抵押、房屋所有权转让和抵押等几种情形。预购商品房转让及预购商品房抵押权转让不得办理预告登记。以正在建造的建筑物抵押的，应当办理在建工程抵押登记。法院和其他有权机关对不动产进行查封、预查封等限制不动产处分的情形，采取的是查封登记的方式，不适用预告登记。
其次，申请材料应符合《物权法》和《房屋登记办法》对预告登记的规定。一是要有买卖房屋或其他不动产物权的协议；二是要有双方当事人对预告登记的约定；三是申请预购商品房预告登记的，商品房预售合同应已经登记备案。
最后，申请主体上共同申请是原则，单方申请是例外。除了预购商品房，预售人未按约定与预购人共同申请的，预购人可以单方申请外，其他预告登记都要求双方共同申请。预售人和预购人双方对预告登记约定附条件的，预购人单方申请时须提交相应的证明文件。
参考文献：
一、代位执行的执行依据
执行必须具有一定的执行依据，这是依法执行的前提。申请执行人申请对被执行人进行强制执行，其所依据的是生效的法律文书。在代位执行中，生效法律文书对第三人没有法律拘束力，那么对第三人迳行执行的执行依据是什么呢？有人提出代位执行的理论依据存在缺陷，违背了判决效力相对性原则，况且代位执行没有法定执行依据，剥夺了第三人的诉讼权等救济权（注1）。有人认为执行依据是人民法院向第三人发出的履行到期债权的通知书（注2）。也有人认为执行依据是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书（注3）。多数人认为执行依据应该是人民法院针对第三人对履行通知书无异议又不履行的情形而制作的民事裁定书（以下简称执行裁定书）（注4）。笔者同意第四种观点。第一种观点，只局限于判决效力相对性原则，而忽视了判决效力和执行效力的扩张性原理。在特殊情况下，法律为保证判决的统一性，保障判决得以实现，赋予判决一定对外效力，即对当事人以外特定的第三人发生法律效力。《最高人民法院关于适用执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定，就体现了执行力的扩张。而代位执行正是基于执行力的扩张而设定的，其理论基础源于合同法中代位权理论，因此，代位执行是有法律依据的。第二种观点认为履行通知书是执行依据。而履行通知书只能起到告知作用，并不能产生特定的法律效力，不能作为执行依据是法律文书，况且第三 人可以对履行通知书提出异议，只要第三人一提出异议，履行通知书就失去效力，因此，履行通知书不能作为执行依据。第三种观点，更是难以成立。根据判决效力相对性原则，判决效力仅及于当事人，原则上不对第三人产生法律拘束力，当事人不得以生效的法律文书向第三人主张判决效力，更不得以对自己确立的判决为执行名义要求对第三人强制执行。虽然在特定情况下，法律赋予判决效力和执行效力的扩张性原理，但是我们不能依据扩张性原理直接以对被执行人生效的法律文书迳行对第三人强制执行。否则，既违背了判决效力的相对性原则，又剥夺了第三人依法享有的异议权。
执行裁定书，既有效发挥了执行效力的扩张性的原理，又充分保障了第三人的异议权，是代位执行强有力的执行依据。1、执行裁定书，具备法律文书的功能。最近《全国人大常委会关于刑法第三百一十三的拒执罪的解释》对“人民法院的判决、裁定”作了阐述，“人民法院的判决、裁定”是指人民法院依法作出的具有执行内容并发生法律效力的判决、裁定。而对第三人的执行裁定书就具有特定的执行内容，况且该裁定书送达第三人后即发生法律效力，符合解释的精神。根据最高院“对被执行人到期债权的执行”的规定，第三人在履行到期债务通知书指定的期限内未向人民法院履行，人民法院对其作出强制执行的裁定，应当向其发出执行通知书，按一般执行程序予以执行。从这两方面规定可看出，对第三人的执行裁定具有确定性和强制性，应按一般执行文书的程序执行，因此，执行裁定书作为执行依据是有法律根据的。2、执行裁定书能有效保障第三人权益。代位执行设定了严格的适用条件，既要求被执行人对第三人享有的债权已到期，又赋予第三人15天的异议期，况且法院原则上不对第三人的异议进行实质审查，对第三人作出强制执行的裁定后，应当直接送达给第三人，在第三人未按裁定书履行的情况下，向其发送执行通知书，按一般执行程序执行，所有这些条件的规定，足以保护第三人的救济权。
二、代位执行的性质
由于司法解释只对代位执行作了简单的规定，所以对代位执行的性质有不同的认识。有人认为，代位执行是“继续执行制度”的体现（注5）。持这种观点的人认为民事诉讼法第223条规定：“人民法院采取本法第221条、第222条、第223条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”这里的“其他财产”包括对第三人享有的到期债权。所以，代位执行是“继续执行制度”的表现之一。也有人认为，代位执行是第三人协助人民法院执行工作是一种行为（注6）。而笔者认为，代位执行只是一种执行方法。持“继续执行制度”观点的人将被执行人的“其他财产”扩大解释到被执行人到期债权，是缺乏法律依据的。因为财产一般仅指财产所有权的有形物标的，不包括权利，因为债权是有风险的。法律规定：在案件未执毕前，被执行人应当继续履行，申请执行人一旦发现被执行人有其他可供执行的财产，可随时提出执行请求。其目的在于发动申请执行人的主动性和积极性，不能把赋予申请执行人的继续申请执行请求权等同于代位执行。同时，代位执行也不是协助执行制度。协助执行是法律对有关单位和个人规定的义务，与生效法律文书对被执行人确定的义务有质的区别，协助执行人协助执行是履行其法定义务，而不是履行生效法律文书确定的义务。代位执行就是对第三人的财产进行强制执行，而不是要求协助执行。因此，代位执行不属协助执行制度。代位执行是在被执行人采取强制措施后，被执行人仍不能履行法律义务时对被执行人享有的债权所采取的一种执行方法，其目的是为了执行，即实现申请执行人的债权，而不是为了保全债权。代位执行与民事诉讼法中设立的如查封、扣押、冻结、划拨等执行措施在性质上是一样的。只是代位执行并非能普遍适用于各种执行程序，只能适用于被执行人享有债权的情形。
另外，代位执行也与债权转让有严格地区别。债权转让是指债权人通过协议将其债权的全部或部分转让给第三人的行为。债权转让后原有债权债务关系消灭，新的债权债务关系产生，债权人不得再向债务人追索，必须自行向第三人追索，并自行承担转让风险。而代位执行只是依申请人或被执行人申请所采取的一种执行措施，在一定程度上变更了执行主体，目的在于执行被执行人享有的债权，制止逃废债行为。只有第三人履行债务后，从实体法上讲其对申请人负有的债务在第三人履行的范围内消灭。如果第三人确无财产可供执行，只能说明所采取的执行措施无法实现执行目的，此案仍无法执结，那么被执行人对申请人负有的履行义务仍不能消灭，被执行人就不能以债权已转移为由进行抗辩。
三、代位执行的条件。
在执行中，并非所有被执行人的债权均可执行。一般情况下，只能执行被执行人现有财产，在具备下列条件时，才能执行被执行人的债权。
1、被执行人现有财产不能清偿债务。
只有当被执行人现有财产到了不能清偿债务时，才能执行被执行人对第三人享有的到期债权。实践中，如何认定被执行人现有财产能否清偿债务？由于执行过程中，对被执行人的现有财产认识一般仅停留在表层，即对其外在的财产状况有所认识，如房产、车辆等，而对被执行人隐性的财产现况一般很难调查，如以他人名义的存款等等。如果以外在的财产现状来判断其能否清偿债务，可能只是虚假的事实，而不是客观上的事实。况且以调查认定的外在现状来判断，有时很难准确认定，也很难操作。笔者认为，当执行法院穷尽执行措施后仍不能达到执行目的的，就可认定被执行人现有财产不能清偿债务。这种方法，便于执行法官掌握，也容易操作。
2、被执行人对第三人享有债权。
债权既包括金钱请求权，也包括实物请求权，但不包括专属于被执行人本身的权利。此外，对第三人享有的债权既包括到期债权，又包括未到期的债权。虽然目前法律、法规将代位执行仅限于到期债权，但笔者认为，代位执行应适用于未到期债权，因为代位执行的目的是执行债务人的债权，虽然债权未到期，法院仍应对未到期债权采取控制性执行措施，以防止未到期债权流失，从而最大限度保护债权人利益。在强制执行法草案中将未到期债权列为对象之一。到期债权既包括经生效法律文书确认的到期债权，又包括未经生效法律文书确认的到期债权。而我们通常所指的也是未决到期债权，《关于人民法院执行工作若干问题的规定〈试行〉》也只规定了这一情形，而对已判决到期债权却没有明确规定。已决到期债权又分为两种情形：一是被执行人已经对第三人申请执行。这类情况比较好办，可以要求其他法院协助执行。二是被执行人尚未对第三人申请执行。当债务人的已决到期债权不足以清偿到期债务时，一些债务人往往对已决到期债权的申请持消极态度，他们或者怠于申请执行，或者因对已决到期债权有利益上的牵连，有意不申请执行。这时，允许债权人对债务人的已决到期债权行使代位申请执行权，已成为现实的需要。从执行工作规定来看，对到期债权并没有特别限制，况且已决到期债权是得到确认的到期债权，因此在理论上对已决到期债权申请人也可代位申请执行。
3、被执行人怠于行使权利或虽行使债权但未达到目的。
这里有两层意思，一是被执行人怠于行使，意指应当行使并能够行使而不行使，二是虽行使其债权但未达到目的。因为对代位执行而言，被执行人是否怠于行使债权从实质上讲意义并不明显，而是能否达到执行目的才是真正意义所在。
4、申请执行人或被执行人的申请。
因为执行人到期债权是申请执行人代位行使的权利，这种权利是否行使取决于申请执行人。如果人民法院不依申请执行人的申请，而依职权直接执行，则将剥夺申请执行人的处分权，有悖民诉法的处分原则。被执行人申请代位执行的应区别处理。如果被执行人确无财产可供执行的，其申请要求对到期债权执行的，此种申请符合代位执行规定的情形，可予以准许。如果被执行人有财产可供执行，那么对其申请代位执行的，应予驳回。
四、 代位执行行使效果的归属
行使效果的归属直接影响到债权的分配和优先受偿等问题，其意义重大。对于申请执行人依法行使代位执行权后，第三人向谁清偿债务，是申请执行人还是被执行人，存在两种观点：一种观点认为，依传统民法的代位权理论和债的相对性原则，第三人只对被执行人负有履行义务，通过法院执行回来的债权的所有权人只能是被执行人。当被执行人存在多个债权人时，其他案件的申请执行人可按债权比例受偿，否则将损害未申请代位执行的其他债权人利益。另一种观点认为：代位执行所得的债权直接由第三人向申请执行人履行，因为执行工作规定和合同法解释（一）均采用这一观点。执行工作规定第61条第二款第12项规定：“第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿。”合同法解释（一）第11条规定："债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……"，即由第三人直接向申请执行人履行债务，申请执行人在受偿时具有优先的效力。笔者同意第二种观点。
首先，此项规定具有较强的实体意义。代位执行可直接裁定第三向申请执行人履行债务，第三人向申请人履行债务后可抵消申请人对被执行人的债权，并且使被执行人和第三人间的债权债务关系归于消灭。其次,此项规定可以简化诉讼程序，减少程序上的繁杂和不便，便于及时清洁债权债务，体现出交易活动的效能原则。第三，此项规定可激励积极行使代位权利的债权人。申请执行人最先积极寻找财产，应该得以优先受偿，让没有行使权利的其他债权人轻而易举地分享积极行使者辛苦得来的成果，是不公平的。
注脚：
注1：焦一宁《关于代位执行的问题与出路》，2002年9月17日发表在中国法院互联网《民事审判研究》。
注2：谢春和、黄胜春《代位执行制度的理论与实践》，1995年6月《现代法学》。
注3：吴英姿《代位执行之我见》，1997年9月发表在《南京大学法学评论》。
注4：傅明亮《代位执行若干问题探析》，1997年9月《法学》。
一、我国法院对域外法院裁决承认与执行从我国司法实践看，对域外法院裁决承认与执行的案件中，域外离婚判决的承认占相当比重。正是在对这些域外法院裁决承认案件审理经验的基础上，最高人民法院审判委员会于1991年7月5日讨论通过了《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》，于同年8月13日印发。该规定共22条。其主要内容：对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据此规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，按照协议的规定申请承认。外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用此规定。向人民法院申请承认外国法院的离婚判决，申请人应提出书面申请书，并须附有外国法院离婚判决书正本及经证明无误的中文译本。否则，不予受理。申请书应记明以下事项：（一）申请人姓名、性别、年龄、工作单位和住址；（二）判决由何国法院作出，判决结果、时间；（三）受传唤及应诉的情况；（四）申请理由及请求；（五）其他需要说明的情况。申请由申请人住所地中级人民法院受理。申请人住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地中级人民法院受理。申请人不在国内的，由申请人原国内住所地中级人民法院受理。人民法院接到申请书，经审查，符合本规定的受理条件的，应当在7日内立案；不符合的，应当在7日内通知申请人不予受理，并说明理由。人民法院受理申请后，对于外国法院离婚判决书没有指明己生效或生效时间的，应责令申请人提交作出判决的法院出具的判决己生效的证明文件。外国法院作出离婚判决的原告为申请人的，人民法院应责令其提交作出判决的外国法院已合法传唤被告出庭的有关证明文件。按照上列要求提供的证明文件，应经该外国公证部门公证和我国驻该国使、领馆认证。同时应由申请人提供经证明无误的中文译本。居住在我国境内的外国法院离婚判决的被告为申请人，提交上列所要求的证明文件和公证、认证有困难的，如能提交外国法院的应诉通知或出庭传票的，可推定外国法院离婚判决书为真实和已经生效。经审查，外国法院的离婚判决具有下列情形之一的，不予承认：（一）判决尚未发生法律效力；（二）作出判决的外国法院对案件没有管辖权；（三）判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的；（四）该当事人之间的离婚案件，我国法院正在审理或己作出判决，或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承认；（五）判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家、安全和社会公共利益。对外国法院的离婚判决的承认，以裁定方式作出且不得上诉。没有上列规定的情形的，裁定承认其法律效力；具有上列规定的情形之一的，裁定驳回申请人的申请。裁定书一经送达，即发生法律效力。申请承认外国法院的离婚判决，委托他人的，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书，委托人在国外出具的委托书，必须经我国驻该国的使、领馆证明。人民法院受理离婚诉讼后，原告一方变更请求申请承认外国法院离婚判决，或者被告一方另提出承认外国法院离婚判决申请的，其申请均不受理。人民法院受理承认外国法院离婚判决的申请后，对方当事人向人民法院离婚的，人民法院不予受理。当事人之间的婚姻虽经外国法院判决，但未向人民法院申请承认的，不妨碍当事人一方另行向人民法院提出离婚诉讼。申请人的申请为人民法院受理后，申请人可以撤回申请，人民法院以裁定准予撤回。申请人撤回申请后，不得再提出申请，但可以另向人民法院离婚。申请人的申请被驳回后，不得再提出申请，但可以另行向人民法院离婚。
为了配合上列规定的执行，最高人民法院于1997年7月16日转发了我国外交部、司法部、民政部于1997年3月27日发出的《关于驻外使、领馆就中国公民申请人民法院承认外国法院离婚判决等进行公证、认证的有关规定》。此规定共有9条，其主要内容：婚姻当事人一方为中国公民的外国法院的离婚判决书在国内使用，须经国内中级人民法院对该判决裁定承认后，才能为当事人出具以该外国法院离婚判决为准的婚姻状况公证。婚姻当事人一方为中国公民的外国法院离婚判决书在国外使用：（一）若居住国可根据外国法院离婚判决书或其他证明材料，为当事人出具婚姻状况证明，不需要我驻该国使、领馆出具以外国法院离婚判决为准的婚姻状况公证，我使、领馆可不予干预，但不干预不等于承认。（二）若当事人不能在居住国取得婚姻状况证明，需我驻该国使、领馆出具以此判决为准的婚姻状况公证，应先向国内中级人民法院申请对该判决的承认。该判决经裁定承认后，才能为当事人出具有关公证。国内中级人民法院受理当事人的申请时，对外国法院离婚判决书的真伪不能判定，要求当事人对该判决书的真实性进行证明的，当事人可向驻外使、领馆申请公证、认证。外国法院的离婚判决书可经过居住国公证机构公证、外交部或外交部授权机构认证，我使、领馆认证；或居住国外交部直接认证，我使、领馆认证。进行上述认证的目的是为判决书的真伪提供证明，不涉及对其内容的承认。当事人不能亲自回国申请承认外国法院的离婚判决，可委托他人。驻外使、领馆可为此类委托书办理公证或认证。受理委托书公证应要求当事人亲自申请。当事人或其人申请国内中级人民法院对外国法院离婚判决书的裁定承认，必须提供：（一）外国法院离婚判决书正本及经证明无误的中文译本；（二）若申请人是离婚判决的原告，作出判决的外国法院出具的被告已被合法传唤出庭或合法传唤出庭文件己送达被告的有关证明文件及经证明无误的中文译文；（三）若判决书中未指明判决己生效或生效时间的，作出判决的外国法院出具的判决已生效的证明文件及经证明无误的中文译文。驻外使、领馆应按照公证、认证程序为上述文件办理公证或认证。上列所述的“经证明无误的中文译文”，可经如下途径证明：（一）外国公证机构公证、外交部或外交部授权机构认证及我驻外使、领馆认证；（二）驻外使、领馆直接公证；（三）国内公证机关公证；外国法院离婚判决书生效日期与我国法院裁定承认日期不同，离婚后未再婚公证应以外国法院离婚判决书生效日期为准。国内中级人民法院裁定对外国法院离婚判决不予承认的，当事人可到国内原户籍所在地或婚姻缔结地中级人民法院离婚。驻外使领馆可根据国内法院的离婚判决，为当事人出具在国外期间的婚姻状况证明。有关外国法院离婚判决中夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养等方面判决承认执行的公证、认证，不适用本规定。
最高人民法院2000年2月29日公告公布了《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》，自同年3月1日起施行。该规定共有3条，其主要内容：中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理；中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下作出的离婚判决，应同时向人民法院提交作出该判决的外国法院巳合法传唤其出庭的有关证明文件。外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，如果其离婚的原配偶是中国公民的，人民法院应予受理；如果其离婚的原配偶是外国公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的，人民法院应予受理，并根据《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行审查，作出承认或不予承认的裁定。
现在再讨论域外法院民商事案件（即过去的经济纠纷案件）裁决在我国承认和执行。
首先，应该指出，从法律上看，我国法院在这方面是持谨慎态度。其法律依据就是最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第二条的规定：“外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用本规定。”
其次，随着我国的入世，最高人民法院就承认与执行域外法院裁决的有关事宜，又作出了一个新的规定，以推动此项工作的健康发展。为了进一步规范海事审判活动，最高人民法院审判委员会根据我国《海事诉讼特别程序法》的规定，讨论通过了《海事诉讼文书样式（试行）》，并于2003年3月18日了《关于印发〈海事诉讼文书样式（试行）〉的通知》，要求在海事审判工作中遵照执行，并把《样式》运用到海事审判的实践中去，实现海事诉讼文书样式统一。同时规定，此样式仅适用于我国《海诉法》所涉及的内容，其他海事诉讼文书的制作仍适用最高人民法院办公厅1992年6月20日印发的《法院诉讼文书样式（试行）》，在海事审判工作中应将两个诉讼文书样式结合使用。凡已制定新的诉讼文书样式的，原同一种诉讼文书样式不再适用。此《样式》共有87种，其中涉及到域外法院裁决承认与执行的诉讼文书式样共有3种，即式样之四：民事裁定书（承认外国法院判决或裁定用）；样式之五：执行令（执行外国法院判决或裁定用）；样式之六十九：承认和执行外国法院判决（或裁定）申请书。上述样式之五的说明称：供海事法院去根据申请人的请求，作出承认外国法院判决或裁定的申请后，对于该裁定的内容的执行事项发出执行令时使用。
二、我国法院裁决在域外承认与执行域外法院裁决的承认与执行包括两个方面的内容，一是我国法院对域外法院裁决的承认与执行，已如上述。二是我国法院裁决在国外的承认与执行。下面对后者作一讨论。
我国法院裁决在国外承认与执行的法律依据，概括起来有3个方面。一是我国的立法。根据我国《民事诉讼法》第二百六十六条第一款的规定，我国法院作出的发生法律效力的判决，裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由我国法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。为了向当事人提供方便，我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第320条规定，当事人在我国领域外使用的人民法院的判决书、裁定书，要求我国人民法院证明其法律效力的，以及外国法院要求我国人民法院证明判决书、裁定书的法律效力的，我国作出判决、裁定的人民法院，可以本法院的名义出具证明。二是我国缔结或参加的国际条约。三是互惠原则。关于后两者，已在别处作了讨论，此不赘述。
可见，当事人如果以我国法院已发生法律效力的裁决为依据，请求外国法院承认和执行，其途径有3：一是以其自身的名义申请外国法院承认与执行。二是依据我国缔结或参加的国际条约的规定，请求外国法院承认与执行。三是某外国与我国未签署国际条约，但双方有互惠关系，当事人可依我国与该国共同认可的方式请求该国法院承认与执行。在我国法院的裁判中也有涉及需在域外执行的。
据悉，至今为止，我国与美国尚未签订司法协助条约，亦无两国共同参加的司法协助国际条约。因此，由我国法院请求美国法院协助执行无法律依据。另一方面，笔者尚未得到两国之间在相互承认与执行对方法院裁决方面存在互惠的信息。因此，根据我国《民事诉讼法》第二百六十六条的规定，当事人可直接向被告所在地的有管辖权的美国法院申请承认与执行。
三、港澳台法院裁决在内地法院承认与执行由于港澳已先后于1997年和1999年回归祖国且台湾又是我国不可分割的一部分，同时港澳台各有一套法律制度，所以从法律上看，我国是一个具有多元法律秩序或复合法律秩序的国家。所以，涉港、澳、台民事案件是当事人一方或多方居住在香港、澳门、台湾地区的中国公民，或者当事人各方均为内地中国公民但讼争的财产在港、澳、台地区，或者当事人争议的民事关系据以发生、消灭、变更的法律事实发生在港、澳、台地区，依法由我国人民法院审理的案件。涉港、澳、台民事案件并不是涉外案件，而是国内民事案件，但又是区别于我国内地一般民事案件的特殊民事案件。从诉讼程序上来讲，这类案件参照我国涉外民事诉讼程序的有关规定。法律依据是最高人民法院2001年12月25日通过的《关于涉外民商事案件诉讼管辖权若干问题的规定》第五条的规定（在此之前最高人民法院的有关司法解释也有类似的规定）。
香港特别行政区基本法第95条规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”此即内地与香港相互开展司法协助的法律依据。关于香港与内地民事司法协助的性质问题，有的提出，这种协助属于一国内部平等法域之间的区际司法协助。有的学者还提出，“从国际私法的历史看，国际私法的本体是在区际冲突法的基础上产生并发展起来的。在有些国家，这两者一直相互影响，相互促进，以致发展到相辅相成、紧密结合的程度。区际冲突法至少在目前应当是国际私法学的研究对象已成为国际私法学界的共识。”“区际冲突是一国内各法域之间民商事法律适用上的冲突，就是说，并能将国内各法域的民商事法律制度对同一民商事关系规定的歧义本身视为法律冲突，只有当国内某一跨区域的民商事关系涉及这些不同的规定，而适用其中某一法域的法律结果与适用另一法域法律的结果不同时，各法域间的法律在该民商事问题上才产生法律冲突。”6另外，有的学者提出了不同的观点，认为香港特别行政区与内地之间的民事司法协助，不属于一国内部平等法域之间的区际司法协助，而是根据一国两制产生的中央与地方之间的一种特殊关系。如果要称之为区际司法协助，也只能算是一种特殊的、中央法制施行区域与地方特殊法制施行区域之间的区际司法协助7.这一观点在介绍了英美法系（如英、美、澳大利亚、加拿大等）一些国家和前苏联以及瑞士这些国家有关在一个国家内各平等法域之间的司法协助制度后指出，香港与内地的关系，同上列各国平等法域之间的关系，既有类似之处，又有重大差异，其异有三：一是香港与内地的法律，不仅在法律体系和具体规范上有不同，而且本质也有区别。因此，这就决定了香港法律不仅有其独特性，且这种独特性较之其他多法域国家中各法域的法律更为突出。二是香港享有高度自治权，其本地法律涵盖的事项之广，也不是其他多法域国家中各个法域的法律所能比拟的。香港调整民事关系的法律完全自成体系，并不在任何方面依附于中央的同类法律。三是香港法律与内地法律之间并不具备其他多法域国家中各法域法律之间相互平等的特点。这是因为，香港虽然享有高度自治，但毕竟是一个特别行政区即一非地区。虽然香港法律与内地法律在调整民事法律关系的某些规范及其适用上有平等的一面，但这二者不可能完全平起平坐，也不能把实行全国性法律的区域与香港特别行政区视为完全平等的法域。不过，在目前的情况下，由于香港、澳门已先后回归，二者之间的法律应该说是一个国家下的平等法域中的法律。
笔者以为，这种观点是有道理的。一个基本的事实就是，香港无论怎么说，毕竟是祖国大家庭中的一员，其特殊性是由香港特别行政区基本法的规定决定的。这种特别的相互关系是随着一国两制的出现而来的。也是国家制度在世界范围内的创新。这一创新与原有的联邦制在某些方面有相似的一面，但也有不同的一面。正是这不同的一面构成一国两制与联邦制的区别，也是一国两制的特点所在。而香港法律与内地法律的相互关系仅在一个角度反映出一国两制的特点。应该说，在这一领域，实践已提出了许多可以继续研究和探讨的问题。
目前，内地与港澳之间虽然在民事司法协助方面出台了3个安排，即《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》、《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》和《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》8，但是，法院裁决在对方领域内的承认与执行却无一个全面的“安排”或规定。不过，随着时间的推移，近些年来，内地与港澳台关系的发展和经济、文化、人员交流的增多，对这些地区法院民事裁判的承认与执行已成为人民法院处理涉港澳台民事案件的一个内容。各地人民法院也陆续收到当事人要求人民法院承认与执行这些地区法院裁决的申请9.为了使香港同胞和内地公民的婚姻权利得到法律保护，最高人民法院1991年9月20日在答复黑龙江省高级人民法院的请示时作出了《关于我国公民周芳洲向我国法院申请承认香港地方法院离婚判决效力我国法院应否受理问题的批复》，其内容：我国公民周芳洲向人民法院提出申请，要求承认香港地方法院关于解除英国籍人卓见与其婚姻关系的离婚判决的效力，有管辖权的中级人民法院应予受理。受理后经审查，如该判决不违反我国法律的基本原则和社会公共利益，可裁定承认其法律效力。
笔者以为，澳门与香港同属我国的特别行政区，其法律地位是一样的。因此，最高人民法院上述批复规定的内容也可作为内地法院受理当事人申请承认澳门当地法院离婚判决的法律效力及其审查的依据。
但另一方面，限于笔者目前手头的资料，尚无内地法院承认与执行香港法院（含澳门）关于民商事案件（如合同、产权等）的裁决的规范或规定。但这方面的实践是有的。
为了保障我国台湾地区和其他省、自治区、直辖市的诉讼当事人的民事权益与诉讼权利，最高人民法院于1998年5月22日公布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，并于同月26日施行。此规定共19条，其主要内容是：台湾地区有关法院的民事判决，当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其他省、自治区、直辖市的，当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。申请人应提交申请书，并须附有不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决书正本或经证明无误的副本、证明文件。申请书应记明以下事项：（一）申请人姓名、性别、年龄、职业、身份证号码、申请时间和住址（申请人为法人或其他组织的，应记明法人或其他组织的名称、地址、法定代表人姓名、职务）；（二）当事人受传唤和应诉情况及证明文件；（三）请求和理由；（四）其他需要说明的情况。
人民法院收到申请书，经审查，符合上列条件的，应当在7日内受理；不符合上列条件的，不予受理，并在7日内通知受理人，同时说明不受理的理由。人民法院审查认可台湾地区有关法院民事判决的申请，由审判员组成合议庭进行。人民法院受理申请后，对于台湾地区有关法院民事判决是否生效不能确定的，应告知申请人提交作出判决的法院出据的证明文件。台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的，裁定予认可：（一）申请认可的民事判决的效力未确定的；（二）申请认可的民事判决，是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力有未得到适当的情况下作出的；（三）案件系人民法院专属管辖的；（四）案件的双方当事人订有仲裁协议的；（五）案件系人民法院已作出判决，或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的；（六）申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则，或者损害社会公共利益情形的。人民法院审查申请后，对于台湾地区有关法院民事判决不具有上述所列情形的，裁定认可其效力。申请人委托他人申请认可台湾地区有关法院民事判决的，应当向人民法院提交由委托人签名或盖章并经当地公证机关公证的授权委托书。人民法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后，对当事人就同一案件事实的，不予受理。案件虽经台湾地区有关法院判决，但当事人未申请认可，而是就同一案件事实向人民法院提讼的，应予受理。人民法院受理认可申请后，作出裁定前，申请人要求撤回申请的，应当允许。对人民法院不予认可的民事判决，申请人不得再提出申请，但可以就同一案件事实向人民法院提讼。人民法院作出民事判决前，一方当事人申请认可台湾地区有关法院就同一案件事实作出的判决的，应当中止诉讼，对申请进行审查。经审查，对符合认可条件的申请，予以认可，并终结诉讼；对不符合认可条件的，则恢复诉讼。申请认可台湾地区有关法院民事判决的，应当在该判决发生效力后1年内提出。被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理。
为了切实贯彻执行好上述规定，最高人民法院于1998年6月17日专门发出通知，明确要求，在目前一段时间内，当事人申请认可台湾地区有关法院的民事判决，人民法院在裁定认可或不予认可之前，应当报请本辖区所属高级人民法院进行审查，高级人民法院经审查同意或不同意认可，均应当及时予以答复，并报最高人民法院备案。依照《规定》向人民法院申请认可台湾地区有关法院民事判决的，不收取案件受理费。
随着时间的推移，四川省高级人民法院针对实践中的问题，向最高人民法院呈报了《关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机关出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可，人民法院应否受理的请示》。最高人民法院于1999年4月27日公告了《关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机关出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可，人民法院应否受理的批复》，自同年5月12日起施行，其内容：台湾地区有关法出具的民事调解书，是在法院主持下双方当事人达成的协议，应视为与法院民事判决书具有同等效力。当事人向人民法院申请认可的，人民法院应比照我院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》予以受理。但对台湾地区有关机构（包括民间调解机构）出据或确认的调解协议书，当事人向人民法院申请认可的，人民法院不应予以受理。
判决书执行申请时间=判决生效时间（一般7日）+判决书确定的给付时间（一般是30日）
申请执行期限：判决生效后2年内。
一、案件的一般执结期限：6个月。这主要是指被执行人有财产可供执行的案件，执行法院一般应当在立案之日起6个月内执结（非诉执行案件即由行政机关作出具体行政行为，由法院采取强制措施，保证具体行政行为的实现，此类案件一般应当在立案之日起3个月内执结）有特殊情况须延长执行期限的，应当报请本院院长或副院长批准，申请延长执行期限的，应当在期限届满前5日内提出。
二、法院确定案件承办人的期限：7日内。法院执行立案后，法院应根据工作的需要和实际情况，在立案后7日内确定案件承办人。承办人员确定后，法院要以适当的方式及时通知申请执行人和被执行人，当事人可以根据法律的规定，对符合回避条件的法官提出申请回避。
三、开始执行的期限：3日内。法院应当在收到案件材料后3日内向被执行人发出执行通知书，通知被执行人按照有关规定申报财产，责令被执行人履行生效法律文书确定的义务。被执行人在指定的履行期间内有转移、隐匿、变卖、毁损财产等情形的，人民法院在获悉后应当立即采取控制性执行措施。承办人收到案件材料后，经审查认为情况紧急、需立即采取执行措施的，经批准后可立即采取相应的执行措施。
四、通知申请执行人提供执行线索的期限：3日内。根据法律的规定，当事人对自己的主张有责任和义务提供证据，在执行案件过程中，执行法院应当根据这一规定，在收到案件材料后3日内通知申请执行人提供被执行人财产状况或财产线索，对于申请执行人不能提供的，要承担对自己举证不利的责任。
五、执行人员查证申请执行人举证线索的期限：5日内；人民法院依职权调查的期限：10日内。执行人提供了明确、具体的财产状况或财产线索的，承办人应当在申请执行人提供财产状况或财产线索后5日内进行查证、核实。情况紧急的，应当立即予以核查。申请执行人无法提供被执行人财产状况或财产线索，或者提供财产状况或财产线索确有困难，需人民法院进行调查的，承办人应当在申请执行人提出调查申请后10日内启动调查程序。根据案/！/件具体情况，承办人一般应当在1个月内完成对被执行人收入、银行存款、有价证券、不动产、车辆、机器设备、知识产权、对外投资权益及收益、到期债权等资产状况的调查。
六、确定评估、拍卖机构的期限：10日内。执行过程中，根据案情的进展，法院对被执行财产需要实施评估、拍卖措施的，承办人应当在10日内通过一定的方式完成评估、拍卖机构的遴选。
七、发出协助执行通知的期限：5日内。执行中涉及不动产、特定动产及其它财产需办理过户登记手续的，承办人应当在5日内向有关登记机关送达协助执行通知书，有关机关应当根据法院的指定期限，完成协助执行义务。
八、审查执行异议的期限：15日；办理完毕的期限：1个月。法院在收到执行异议后，承办人应当在收到异议材料及执行案卷后15日内提出审查处理意见。执行异议的审查，人民法院一般应当在1个月内办理完毕。需延长期限的，承办人应当在期限届满前3日内提出申请。
九、听证的期限：10日内；提出审理处理意见的期限：5日内。对执行异议的审查需进行听证的，合议庭应当在决定听证后10日内组织异议人、申请执行人、被执行人及其他利害关系人进行听证。承办人应当在听证结束后5日内提出审查处理意见。
关键词 执行和解 性质 效力 另行
中图分类号：D925.1 文献标识码：A
我国的执行和解制度于1982年《民事诉讼法（试行）》第181条中开始确立，由于它一方面产生了实体法上权利义务关系变更的效果，另一方面也是导致执行程序中止的原因，因此，执行和解行为只是单纯的私法上的和解契约，还是公法上的诉讼契约，抑或是两种性质同时兼有，便成为争论的一个焦点。确定执行和解行为的性质，不仅关乎到执行和解在私法上以及诉讼程序上的效果，也影响着执行程序终止、恢复执行以及可否另行等一系列问题。因此，对执行和解的性质进行分析，并确定其效力，是执行制度中的一个重要内容。
1执行和解概述
1.1概念
执行和解，指在执行程序中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就彼此之间的权利义务关系达成协议，从而结束执序。
1.2对现行法的解读
2013年新《民事诉讼法》第230条对执行和解进行了修改和添加，具体规定为：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当人事不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”该规定有以下要点：
1.2.1主体
执行和解的主体，是在执行程序中相互对立的双方当事人，并不包括执行人员。
1.2.2客体
执行和解的客体，是生效裁判所确定的权利义务关系，即执行依据。执行和解是在生效法律文书的基础上进行的协商与退让，但它并不是对生效法律文书的变更，而只是作为一种辅助执行的方式，原生效法律文书的既判力并不因此受到影响。
1.2.3形式
从法律规定来看，执行和解应当采取书面的方式来进行，并由双方当事人在和解协议上面签字或者盖章而产生法律效力。但实际上，执行和解并不是一种要式行为，通常采取书面的行为只是为了更加有利于对和解行为的保存。而根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（简称《执行规定》）第86条第2款规定：“和解协议一般应当采取书面形式，执行人员应当将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或者盖章。”从条文本身来看，达成协议唯一的条件是双方当事人自行和解，而将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章，是执行人员在协议成立后“应当”做的行为。如果执行人员未按照法律要求将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章，并不影响已成立的和解协议的效力。而且，执行人员将协议内容记入笔录的前提为当事人自行和解达成协议，因此，在执行人员记录之前，协议已经达成。因此，和解协议并不必须采用书面的方式进行。
1.2.4自愿达成
和解协议是由独立的双方当事人在互谅互让的基础上自愿达成的，它是当事人行使处分权的一种结果，人民法院不得强制对双方当事人进行执行和解。但是，根据最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调节在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第18条规定：“民事执行案件按照执行依据的全部内容进行强制执行确有困难的，经双方当事人同意，人民法院可以组织当事人进行和解。经和解达成协议的，按照民事诉讼法相关规定处理。”因此，可以说，执行和解并不仅仅是当事人双方的排它行为，人民法院也可以为促进当事人的执行和解而创造条件。
1.2.5内容
（1） 变更义务履行主体，例如由担保人承担债务。
（2） 变更履行之方式，例如代物清偿。
（3） 变更标的数额，例如债权人放弃部分权利。
（4） 变更执行期限，例如分期或延期履行。
1.3执行和解的作用
1.3.1执行和解有助于解决“执行难”的问题
“执行难”长期以来就是我国司法存在的诟病，“执行难”的存在，一方面使得生效判决难以得到有效执行而影响当事人之间的实体权利义务关系；另一方面，它也阻碍了纠纷解决的时效性而使得法律的权威受到影响。而执行和解在是双方当事人自愿协商的基础上达成的，是当事人自己根据自身的执行能力而确定的，因此，执行和解制度有助于解决“执行难”的问题。
1.3.2执行和解有助于减少社会矛盾，平和的解决问题
执行申请人与被执行人之间是一种对立的关系，再加上执行机关执行行为的主动性与强制性，执行程序中不可避免地又产生了新的矛盾。而执行和解制度，是双方当事人自愿平等的协商，和平的解决纠纷，它避免了执行程序中附随出现的社会矛盾，有利于社会秩序的稳定。
1.3.3执行和解有助于节约司法资源，提高纠纷解决效力
在具有给付请求的案件中，一纸生效的法律判决有时候并不能从实质上完成对当事人权利的保护，继而还需要交付执行，而执行程序是一种成本较高的程序。但是如果在执行程序开始之前，或者在执行程序未完成之前，当事人双方达成执行上的和解，那么便能够一方面减少执行成本，节约诉讼制约；另一方面，也可以减少执行程序使用的时间，提高纠纷解决的能力。
2我国执行和解制度存在的问题
执行和解制度自在我国确立以来逐渐得到了发展，本次《民事诉讼法》改革，也对执行和解制度进行了完善，但我国对执行和解的规定还不够完备，仍存在以下问题：
2.1执行和解行为的性质没有得到确定
自和解制度确立以来，学术界对执行和解行为性质的争议就没有停歇过，具体而言，执行和解行为的性质主要有以下三种观点：
2.1.1私法行为说
认为执行契约只是当事人在私法上的契约，仅能发生实体法上的拘束力，不能在强制执行上有拘束力，因而执行机关不受执行契约之拘束。申请人故意违法执行契约，请求执行机关强制执行的，则对被执行人负有民法上的债务不履行的责任。我国台湾地区便采取的是这种观点。
2.1.2诉讼行为说
主张按照民事诉讼法的规范来评价执行和解行为，实体法中关于和解无效、取消等原因的规定，都不对诉讼和解产生影响。
2.1.3兼有说
持兼有说观点的学者认为，执行和解制度不仅仅是当事人双方在私法制度层面上的行为，该行为也同时受到诉讼法的规范。有的观点认为，执行和解究其本质，“是公权力措施兼纳私法效力的行为。”执行和解是一种特殊的执行方式“属于附条件的私法上的契约，且在一定条件下具诉讼行为的性质。”
笔者认为执行和解行为应该是一种具备私法行为和诉讼行为性质的兼有行为。从立法规定和司法实践两个层面考察：
在法律规定上，2003年12月1日，最高人民法院原执行工作办公室给山东省高级人民法院的[2003]执他字第4号复函中指出：当事人之间在执行前达成的和解协议，具有民事合同的效力，但协议本身并不当然影响债权人申请强制执行的权利。债权人在法定的申请执行期限内申请执行的，人民法院应当受理。该司法解释直接印证了我国认可执行和解行为的私法效力，但约束了其在公法上的执行力。综合上文所述的《民事诉讼法》230条，《执行规定》第86条第2款，《最高人民法院关于适用的若干意见》（以下简称《民诉意见》）第266条之规定可知，我国立法对执行和解行为偏向私法行为说的观点。在司法实践中，目前没有对执行和解协议进行强制执行的先例。在签订执行和解协议后申请人反悔，或被执行人未履行的，申请人仍可得申请恢复原生效法律裁判的执行。因此，我国司法实践也未认可执行和解的强制执行力。
同时，《执行规定》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”当事人在执行中自行达成的和解协议具有私法上的契约性质，一旦当事人在执行中达成的和解协议已部分履行或全部履行的，其已履行的部分或全部当事人不得反悔。可见 ，我国民事执行中的执行和解协议在法律性质上应属于附生效条件的契约，该生效条件即为和解协议的履行。同时，执行和解协议一旦履行完毕，当事人不得反悔，执行程序即告结束。从这个意义上讲，民事执行和解协议又兼具有诉讼行为的性质。达成执行和解协议和采取强制执行措施一样，都是为了实现执行名义所确认的债权。这是基础，也决定了执行和解作为公权力行为的基本性质。因而执行和解又是一种特殊的执行方式，是一种特殊的单务合同，是附条件的民事法律行为，具有一定公法上的意义。因此，笔者认为执行和解行为应该是一种具备私法行为和诉讼行为性质的兼有行为，但当事人无法依据和解协议申请强制执行，其私法性要明显高于公法性。
2.2是否应该对执行和解协议进行审查
我国《民事诉讼法》第230条只规定了执行员将和解协议的内容记入笔录，而没有规定对和解协议的审查，而最高人民法院关于《人民法院执行工作若干问题的规定》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院做执行结案处理。”从该规定来看，执行结案的前提条件有两个，一是和解协议的合法有效，二是和解协议履行完毕。因此，尽管《民事诉讼法》中并没有对和解协议是否应进行审查进行规定，但是，我们可以看到，和解协议的合法有效，是执行结案的一个前提，如果不对和解协议进行审查，那么执行程序上面便可以被认定为有瑕疵。那么应该采取实质审查还是形式审查？笔者认为，审执分离是民事诉讼的一大原则，应尽量减少执行庭对案件的实质性审查，法院对执行和解协议的审查，应当以采取形式审查为妥。另外，对于当事人履行完执行和解协议之后，应该向法院进行报告，法院在进行形式审查之后，才宣告执行结案。
2.3当事人基于执行和解协议能否
我国新《民事诉讼法》对于执行和解的规定：“如果申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当人事不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”由此可以看出，我国法律只规定了当事人申请恢复执行这一救济行为，并没有赋予当事人基于执行和解协议另行的权利。但是，根据我国司法实践的现状来看，不乏当事人根据执行和解协议而另行的先例。例如：
在中国农业银行潍坊市奎文区支行诉潍坊市农业机械供应公司和潍坊市民丰农业机械有限公司一案中，中国农业银行潍坊市奎文区支行（以下称为原告）与潍坊市民丰农业机械有限公司和潍坊市农业机械供应公司（以下称为被告）于2001年9月20号经法院调解达成了调解书，但是被告在还款期限届满时仍然没有进行还款，于是双方当事人又于2001年12月14日达成了新的还款协议。协议确立后，被告仍然迟迟不履行还款义务，原告便于2002年6月25日以先前的调解协议为依据申请法院执行，但是经过调查，该调解协议已经超过了申请执行的期限，于是法院驳回了原告的执行申请。于是，原告方又以之后形成了新的还款协议为由，向法院申请强制执行。法院认为，新达成的协议与之前的调解书具有紧密的联系，但是新协议所确定的权利义务关系与调解书所确立的权利义务关系是两个相互独立的法律关系，并且新协议是双方当事人之间自愿平等签订的合法有效的协议，因此，法院依据该协议判决被告方履行该还款义务。除此之外，人民法院也通过了一系列的司法解释，来确定执行和解协议另行的权利。
1995年，最高人民法院在致广东省人民法院的《关于当事人在执行中达成执行和解协议且已履行完毕的不应该恢复执行的函》提出：“和解协议履行完毕后，债权人提出和解协议中确定的以物抵债的标的物质量不合格的问题，不能否定和解协议已经履行完毕的事实，有关抵债标的物质量问题应当通过另行诉讼决定。”
1997年4月16日，最高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》指出：“超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的和解协议，属于新的债权债务关系。”
1999年4月21日，最高人民法院执行工作办公室在《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》提出：“双方当事人于判决生效后达成还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改，但债权人可以以债务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提讼。”
但是，从上述情形来看，当事人基于执行和解协议另行的原因，一般只局限于因达成和解协议后而超过申请执行的期限，或者超过申请执行期限以后达成的和解协议的情况。那如果当事人在未超过申请执行期限内以执行和解协议为由另行能否得到法院支持呢？笔者认为，生效法律裁判对诉讼标的的权利义务关系的判断产生既判力，而执行和解协议由于欺诈、胁迫、重大误解或者一方当事人不履行的，另一方当事人是基于不同于原诉讼标的的新的诉讼标的而提讼，故基于执行和解协议另行应该得到支持。具体而言：申请人一方无法律上的原因（不存在欺诈、胁迫、重大误解等可撤销事由）反悔的，被执行人仍可按和解协议的约定履行并另行，要求确认义务履行完毕或要求申请人承担违约责任；被执行人一方未履行和解协议的，申请人一方可选择申请恢复原判决执行或另行，要求依照和解协议确定被执行人的义务，并据此申请执行。
3对我国执行和解制度的完善
3.1明确法院的审查以及释明义务
（1）在双方当事人向法院提交执行和解协议时，法院应当对执行和解协议进行形式审查，如果没有不符合形式条件的情况，则予以登记备案；如果有不符合形式要求的情形，则法院应当进行告知，并要求补正，补正之后方能进行备案。如果当事人不予以补正，则视为执行和解协议没有达成，执行程序继续进行。
（2）法院在对执行和解协议进行审查的同时，应当告知双方当事人不履行执行和解协议的后果以及具体的救济方式。
3.2赋予执行和解协议的效力
如前所述，执行和解协议存在着欺诈、胁迫、重大误解情况时，执行和解协议违反了合同自愿成立的前提，执行和解协议当然无效。在和解协议达成后一方未按约定履行的（申请人反悔拒绝受领，被执行未履行或未完全履行的），依执行和解协议，所争权利义务关系和原生效法律文书所确定的法律义务关系是两个诉讼标的不同的独立的法律关系，双方当事人均应当被赋予依据执行和解协议的权利。《民诉意见》第 266条规定“对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已经履行的部分应当扣除”。“和解协议已经履行的部分应当扣除”显然意味着人民法院只是对没有履行的部分是以生效法律文书为根据去执行的，那对已经履行的部分只能是以和解协议为执行的根据，则人民法院前后执行的根据不一致，有损法律的严肃性。而赋予双方当事人依和解协议的权利，对双方权利义务再次加以认定，是比较适当的解决办法。
3.3规范执行和解的次数和期限
为了防止当事人滥用执行和解的权利而反复进行执行和解，或者是进行财产转移等行为，导致执行程序拖延，阻碍当事人权利的实现，也应该对执行和解的次数和期限进行规范。
3.3.1次数的限制
一般只能允许当事人达成执行和解协议一次，对首次执行和解逾期不履行，双方当事人合意再次达成和解协议的，除对原和解协议的补正外，法官不再审查认可并协助履行，可由双方当事人约定撤回执行申请，退出执行程序自行和解并履行。
3.3.2期限的限制
执行和解的期限也不宜过长，从各国立法例来看，法律对执行和解协议的履行期限一般限制在3 至6 个月内，最长不超过 12 个月，我国立法也应参照此作出相应规定。此外，对于因执行和解程序可以暂缓强制执行的期间，法律也应该有所表态，可参照执行担保的类似规定，确定因执行和解程序致使暂缓强制执行的期限不得超过1 年。
参考文献
[1] 杨与龄.强制执行法论[M].中国政法大学出版社，2009.
[2] 江必新.新民事诉讼法执行程序讲座[M].法律出版社，2012.
涉外民事诉讼程序的特别规定
304．当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。
305．依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。
306.中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。
307．对不在我国领域内居住的被告，经用公告方式送达诉状或传唤，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应将裁判文书依照民事诉讼法第二百四十七条第(七)项的规定公告送达。自公告送达裁判文书满6个月的次日起，经过30日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。
308．涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。
309．涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民民事诉讼。
310．涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。
311．当事人双方分别居住在我国领域内和领域外，对第一审人民法院判决、裁定的上诉期，居住在我国领域内的为民事诉讼法第一百四十七条所规定的期限；居住在我国领域外的为30日。双方的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。
312．本意见第145条至第148条、第277条、第278条的规定适用于涉外民事诉讼程序。
313．我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，一方当事人不履行，对方当事人向人民法院申请执行的，应依照民事诉讼法第二十八章的有关规定办理。
314．申请人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决，须提出书面申请书，并附裁决书正本。如申请人为外国一方当事人，其申请书须用中文本提出。
315．人民法院强制执行涉外仲裁机构的仲裁裁决时，如被执行人申辩有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，在其提供了财产担保后，可以中止执行。人民法院应当对被执行人的申辩进行审查，并根据审查结果裁定不予执行或驳回申辩。
316．涉外经济合同的解除或者终止，不影响合同中仲裁条款的效力。当事人一方因订有仲裁条款的涉外经济合同被解除或者终止向人民法院的，不予受理。
317．依照民事诉讼法第二百五十八条的规定，我国涉外仲裁机构将当事人的财产保全申请提交人民法院裁定的，人民法院可以进行审查，决定是否进行保全。裁定采取保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供
担保的，裁定驳回申请。
318．当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。
【关键词】民事财产调查制度；财产调查权；制度完善
民事执行，也叫做民事强制执行亦或是强制执行，它是指国家执行机关依据已经生效的法律文书，运用国家强制力使债务人履行在生效法律文书中要求其履行的义务，从而能够满足、实现债权人民事权利的这样一种行为。民事执行的目的在于能够使债权人的权利得到很好的实现，从而确保法的实现。在民事执行中，财产调查程序是实现民事执行的重要环节。
通过我国民事执行中财产调查制度的立法和运行情况可以看出，目前我国财产调查制度仍存在众多的问题，相关的立法过于简略，财产调查的方式在现实中还存在着很多的问题，以及硬件条件方面还不够完善。而通过对他国相关制度的研究，可以发现很多值得我国借鉴的制度，在调查主体，调查方式和调查的相关保障措施上他国的相关制度都为我国提供了丰富的借鉴经验，尤其是德国的代宣誓制度和英国的债务人名簿制度对该制度的完善有重大的启示。民事执行中的财产调查制度不仅关乎我国法院执行的效率，关乎着权利人的合法权利，更关乎着我国法的价值的实现。因此对这一制度的完善是充分实现相关利益的最重要的环节，存在实现现实价值的意义。而对该制度完善的最主要方面在于现实的立法形式需要进一步规范和填充，在财产调查的三种最主要方式上进行内容上和可行性的完善，并在传统的三种方式上引进更新的补充调查方式以及相关的协助调查制度。
目前，民事执行案件中数量最多的就是金钱债权案件。而此类案件的执行，关键在于调查被执行人可供执行的财产。只有全面掌握被执行人的财产状况，法院才能针对不同履行能力的被执行人采取不同的措施。要解决当前“执行财产难寻”，完善民事执行财产调查制度成为关键。虽然新民诉法第217条增加了被执行人强制报告财产制度，有力补充了现行的财产调查制度，但目前我国民事执行财产调查制度仍存在一些不足。主要体现在：
一、法院依职权调查存在的问题。在长期以来的执行实务中，法院包揽整个执行过程，承担了包括搜集被执行人财产线索在内的所有义务，逐渐形成了只要法院立案受理，就对案件全权负责到底，申请执行人完全依赖于法院，没有主动调查被执行人财产状况的意识，认为自己只需要等待法院通知，接受执行标的。但这种模式客观上却存在一些问题。首先，在这种模式下，当事人脱离在整个执行程序之外，不仅浪费了有限的司法资源，而且产生角色错位，直接影响法院及时执结日益增加、日趋复杂的民事案件，承受了过重的压力。其次，对于申请执行人来讲，案件单一，可以集中精力调查，且花费较少；而执行人员一般案件很多，难免精力分散，且法院在调查前对被执行人财产状况往往一无所知，调查的效果很大程度上取决于执行人员的责任心和工作经验，往往达不到预期效果。另外，法院进行调查，需投入大量的人力、物力和时间，尤其被执行人在异地的情况下投入更大，实践中经常发生因调查被执行人财产的费用由申请执行人承担而引发不满的事件。
二、被执行人财产申报制度仍存在不足。新民诉法第217条规定：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。这一规定有力补充了我国被执行人财产申报制度，但仍存在不完善之处 .主要是申报内容、申报程序尚不明确和完善，仅笼统地规定被执行人必须如实报告财产状况，至于如何申报，申报应包括哪些具体内容，还未加以细化，有待相关司法解释的补充和完善。
三、申请执行人自行调查被执行人财产状况有待加强。首先，我国现行法律、法规关于申请执行人自行调查责任的规定甚少，仅在《执行规定》第28条第1款规定：“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人财产状况或线索。”这些规定对申请执行人自行调查责任仅作了概括规定，过于原则，可操作性不强。其次，申请执行人缺乏调查被执行人的可供执行财产的手段。有的机关对当事人的调查以没有法律规定或为客户保密为由拒绝协助调查，不少机关根本不接受当事人的调查，当事人调查困难重重，无法完成调查责任。第三，由于长期以来的执行实务中法院包揽整个执行过程，承担了包括搜集被执行人财产线索在内的所有义务，申请执行人完全依赖法院，根本没有主动调查被执行人财产状况的意识。
笔者认为，要建立完善民事执行财产调查制度，可以从以下几个方面入手：
一、要明确执行程序中相应主体对被执行人财产状况的举证责任。不同当事人在执行程序的不同阶段应负有不同的举证责任。申请执行人（债权人）在强制执行程序开始前、法院执行不能而需中止终结执行阶段负有限的举证责任。被执行人（债务人）在整个执行过程中负有主要的举证责任。当事人靠自己的力量仍无法获取证据的，这时的调查取证工作则由人民法院执行法官来完成。
二、强化申请执行人提供被执行人财产的义务。要解决被执行人财产难寻的状况，应强化申请执行人向法院提供被执行人财产状况的调查义务。首先当事人双方有往来关系，申请执行人最可能了解被执行人的财产状况，有提供财产线索的客观基础。其次将提供被执行人的财产状况作为申请执行人的义务，可以调动申请执行人的积极性，增强其自我权利保护意识。再次这种义务承担也可以避免司法资源的浪费。若申请人丝毫不承担执行财产调查义务，则法院就成为唯一与被执行人进行抗衡的调查主体，一方面法院容易忽视被执行人的合法权益，另一方面当事人之间的矛盾也会转移到法院，这并非现代司法改革的目标。当然在相配套的制度设计上也需要明确赋予申请执行人适当的调查财产的手段和途径。比如有人提出的协助调查令制度。执行机构可以根据申请执行人的申请，向申请执行人或其律师发出协助调查令。协助调查令是指在执行程序中，因申请执行人无法获取相关材料，经向人民法院申请，由人民法院批准签发的供申请执行人向有关单位调查特定证据的法律文书。如果协助机关不按照调查令内容协助，是对协助义务的拒绝，也构成妨碍执行，可以追究未尽协助义务的法律责任。
三、进一步完善被执行人申报财产的义务。明确财产申报期限，细化财产申报范围，增加被执行人在财产申报之后新获得的财产或收益的后续申报义务。
四、与相关机构建立信息共享机制。法院应与相关机构特别是金融机构建立信息共享机制，使法院和金融机构能够信息共享，通过这样的机制法院在金融机构的任一营业网点就能查询到被执行人在该行所有营业网点的存款情况，这样执行法官就能迅速查到被执行人的存款，及时执结案件。金融机构也可利用该机制及时了解每个客户在法院是否有执行案件，掌握其信用程度，减少其经营风险。
参考文献：
「关键词执行和解，执行和解协议
执行和解是指在执行过程中，申请执行人与被执行人通过友好协商、互谅互让，就如何实现生效法律文书中确定的权利义务关系自愿达成某种协议的行为。执行和解制度充分体现了即使在诉讼程序的执行阶段，我国民事诉讼当事人也有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。此项制度有利于增强当事人双方的理解和信任，缓解当事人之间的紧张关系，有利于促进社会的安定，同时也可以节约因强制执行所需要的人、财、物力。（出处一） 但我国相关法律对此项制度的规定极不完善，在甚少的条文中也有着不合理之处，本文就对此谈谈自己的思考。
一、 关于恢复执行时和解协议已部分履行的规定
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第266条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已经履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”从本条规定中可以看出，在和解协议未履行完毕之前，由于某种原因恢复执原生效法律文书时，对于和解协议已经履行的部分，“应当扣除”。例如法院判决乙应当在三个月内向甲支付3万元人民币；在执行过程中，为了避免强制执行已经生效的法律文书将使甲陷入生产经营的危机，甲与乙达成了和解协议约定：允许乙分三期支付，每两个月支付1万元人民币；当乙按协议支付两次后，由于某种原因恢复执行原生效法律文书，则乙已经向甲支付的2万元人民币应当扣除，乙需要再向甲支付1万元人民币即可。在这种情况下，并没有什么问题。但是如果甲与乙达成的和解协议约定：乙在三个月后六个月内一次或分期向甲支付3.5万元人民币。这时就有可能出现下面的情况：乙向甲支付了3.3万元人民币后，拒绝继续支付剩余的0.2万元人民币。这时候甲应该怎么办？如果甲申请恢复执行原生效法律文书，按照相关规定对于“和解协议已经履行的部分应当扣除”，就难免出现下面的尴尬局面：人民法院恢复执行原生效判决，由乙向甲支付3万元，扣除乙已经向甲支付的3.3万元，最终需要由甲向乙支付0.3万元人民币，或者是把相关的利息也考虑进去，向乙支付0.3万元和乙按照判决应支付而实际延迟支付期间的贷款利息之差；如果不申请执行，就只好自认倒霉。明明是由于乙方不履行双方自愿达成的执行和解协议，而按照相关规定，就难免出现不利于遵守协议的甲方而有利于违背协议的乙方，这样就会鼓励一些人主动的违反自愿达成的执行和解协议，使得执行和解协议的功能的发挥大打折扣。
二、应该由谁申请恢复执行的规定
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第266条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行……”《民事诉讼法》第211条规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复原生效法律文书的执行。”由此可见，如果一方当事人不履行或者不完全履行执行和解协议，对方当事人可以申请恢复原生效法律文书的执行，如果对方当事人申请的，人民法院应当恢复执行。笔者认为这样的规定是有问题的。如上面的例子，当在甲与乙达成分期支付的和解协议后，假设甲并不愿遵守和解协议，要求乙按照生效判决履行义务，这时候按照现行法律规定，乙可以以甲不履行和解协议为由，向人民法院申请强制执行原生效判决的。如果乙这样做了，人民法院应当恢复执行，这样就会产生下面的结果：甲违背执行和解协议的目的通过遵守执行和解协议的乙的申请恢复执行得到实现，而且还是通过乙自己申请人民法院对自己进行强制执行毫无办法地帮助甲共同破坏双方自愿达成的协议得到实现的。我们知道法律以公平为自己的价值衡量标准，按照公平原则，双方当事人对自愿达成、意思表示真实、合法的协议必须遵守，否则就要承担不利于自己的法律后果。甲方不遵守执行和解协议，本应承担不利于自己的后果，但现行法律的规定使得不遵守协议的甲方能够没有任何不利的达到目的，遵守协议的乙方落了个自动申请被强制执行的下场，这是不应该的，这样的结果也使得乙不会去申请恢复执行。虽说现行法律并没有禁止违反执行和解协议的一方申请恢复执行，但按照法律的精神，即使违反和解协议的一方申请恢复执行，人民法院也应该以对方没有违反和解协议为由，驳回申请的，否则法律就被改为了“任何一方当事人申请恢复执行的，人民法院应该恢复执行”。于是就会出现甲方不履行执行和解协议，要求乙方履行原生效判决，而乙方坚持按照执行和解协议履行，不愿申请恢复执行的僵持局面，于是在现行法律的规定下双方当事人或不能或不愿打破这种僵局，这对当事人是十分不利的。
三、 执行和解协议争议的救济途径
我们知道，执行和解协议是双方当事人在执行过程中对如何实现生效法律文书所确定的权利义务法律关系自愿达成的合法协议，既然是双方当事人自愿做出的意思表示，它就会向合同一样，在履行的过程中难免会发生争议。当执行和解协议发生争议后，当事人可以选择的救济途径有三种：1、向人民法院申请恢复执行原生效法律文书；2、向人民法院申请对执行和解协议进行执行；3、以执行和解协议为诉由提起新的诉讼。（出处二）
民事诉讼的目的是解决民事纠纷，对执行和解协议争议救济的目的也应该符合这一目的——解决原生效法律判决所针对的民事纠纷。如果当事人对执行和解协议发生争议，使民事纠纷的解决受到延迟，这时人民法院应该尽快使久拖不决的民事纠纷得到解决，应该只存在执行的问题，而不应该以新的诉讼代替旧的诉讼，原因如下：第一，这些争议是在民事诉讼的执行阶段发生的，救济方式应该和执行紧密相连，而不应该回到民事诉讼的起点——起诉；第二，执行和解协议只是当事人双方自愿的意思表示，它并不具有撤销原生效法律文书的效力，如果允许以执行和解协议为诉由提起新的诉讼，无疑于承认了执行和解协议具有撤销原生效法律文书的效力，削弱了法律的强制性，造成私权利对公权力的冲击；第三，“迟到的正义等于非正义”，即使在新的诉讼中作出了符合正义的判决，也会因为它的姗姗来迟而黯然失色。我国的立法上不承认执行和解协议具有强制执行力，当发生执行和解协议争议后，一方当事人都会认为另一方不履行或者不完全履行和解协议，当向人民法院提起申请恢复执行时，人民法院就要审查当事人之间的争议，对被申请者是否不履行或者不完全履行和解协议做出判断，由此可见我国选择的是第1种救济途径。此种选择的合理性值得商榷：既然人民法院要对执行和解协议进行审查并作出判断，而最终是恢复执行原生效法律文书，这是一种对司法资源的浪费；因为当事人希望变更生效法律文书才能自愿达成的执行和解协议，恢复执行法律文书也不是当事人的所愿；另外如前文所述，恢复执行原生效法律文书难免出现的一些尴尬局面。
探望权的规定，有利于离婚家庭的子女享受到父母双方的关怀和爱护，有利于未成年子女的身心健康。我国新《婚姻法》中第一次规定了探望权，这是个突破，但仍存在立法中不完善的问题，司法实践中对如何实现探望权的做法也不一，笔者试通过阐述存在的一些问题，提出完善探望制度的建议。
一、我国对探望权的规定及其实现所存在的问题
（一）探望权的性质
从我国新《婚姻法》第三十八条的规定看，探望权是指不直接抚养子女的父或母一方探望子女的权利。从该法条来看，探望权不是一种义务，而是一种权利。既是权利，当事人可以行使，也可以放弃。如果父或母应探望子女而不探望，使子女长期享受不到父爱或母爱，则这样的探望权制度的确定尚不足以维护子女的利益。
探望权是以亲子血缘关系为基础的，但从探望权的立法宗旨来看，立法并不是为父或母之利益来设立探望权，而是以子女利益为最优先考虑，即探望权作为父或母之一项权利，其依附于子女最佳利益而存在。2从父母子女关系来说，探望权既是一种权利，也是一种义务。而我国新《婚姻法》对探望权的规定，未能体现立法宗旨。由此对于一些夫妻离婚时，约定一方抚养子女，另一方无权探望的协议，或一些父或母拒绝探望的行为，从立法宗旨来看，这样的约定或行为，是损害子女利益的应予否定行为，但从新《婚姻法》第三十八条的规定来看，则得不出这样的结论。因此，将探望权仅规定为父或母的权利，是以父或母之利益来设定，并没有考虑子女的权益与要求。
（二）探望权的主体
从我国新《婚姻法》第三十八条的规定看，探望权的主体，是离婚后不与未成年子女共同生活的一方（即不直接抚养子女的父或母）。即我国的《婚姻法》把未成年子女排除在探望权的主体外，未成年子女只能成为被探望的客体，这样导致在审判实践中，在确定探望权时，可以不听取未成年子女的意见；而对于父或母借口工作忙或其他原因而怠于或放弃行使探望权，或父、母约定不直接抚养子女的父或母一方不得行使探望权时，子女由于不是探望权的主体，就不能要求怠于行使探望权的父或母行使探望权来关心、探望自己，也不能要求法院确认父或母一方关于一方不行使探望权的约定无效，法院也不能强制怠于行使探望权的父或母行使探望权。此外，对于10周岁以上的子女主动要求探望父或母的愿望不能实现时，也无可实现其正当要求和愿意的司法救济渠道。这样，受伤害的是子女的情感和心灵。
（三）探望权实现的方式、时间
根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法若干问题的解释〉（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第二十四条的规定，人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼，人民法院应予受理。笔者认为，这里的离婚判决应包括调解，在当事人提起的离婚诉讼中未就探望权提出诉讼请求的，人民法院不应予以审理并做出判决，如已提出有关探望权的诉讼请求则应一并处理。对于生效的离婚判决或调解未涉及探望权的，或协议离婚时的协议中未涉及探望权的，当事人均可单独以就探望权问题提出诉讼。根据《婚姻法》第三十八条第二款的规定，行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。但在诉讼中如何确定行使探望权利的方式、时间、地点，人民法院如何判决才能便于探望权的行使，实践中审判人员对此感到难以把握，因而有不同的做法。审判实践中主要有两种情况：第一种情况是：为保证判决生效后探望子女的权利能顺利行使，判决中对行使探望权的方式、时间规定得较具体，但这样的判决产生的问题是，在确定的时间内如有子女所在学校有活动或孩子生病等情形，探望权不能或未能完全按判决予以实现，另外确定时间又违反了判决书所确定的内容，因而易产生新的矛盾。第二种情况是：为防止探望权行使的方式、时间规定得过死，可能影响生效裁判文书的执行，在判决中对行使探望权的方式、时间只作原则性规定，但这样的判决在执行中遇到的问题是：探望一方来探望孩子时，孩子可能不在家，二是探望一方事先打电话与孩子共同生活的一方商量探望的具体方式和时间，与孩子共同生活一方往往借口推托，不主动协助和配合。
笔者认为，不论在裁判文书中确定行使探望权的方式、时间是非常具体还是原则，都会存在不主动协助和配合行使探望权一方探望子女的情况。因此在诉讼过程中，审判人员应耐心细致地做工作，尽量促使当事人达成协议，达不成协议的，应根据具体情况，做出合理的判决。由于现实生活是不断变化的，裁判文书的主文中对探望的时间、方式不宜规定太细，如果裁判过细，因为孩子上课、生病等原因或探望权人自身的原因而使探望权人的探望权难以实现，容易产生新的矛盾。同时一旦情况发生变化而又无法按照原来的裁判文书履行时，会使纠纷再次诉诸法院或在执行中对因客观原因无法按原裁判执行时难以强制执行。而较为原则的规定，可以使父或母都较为灵活行使其探望权，在另一方不予协助时，可申请法院强制执行，法院可以根据子女的学习生活等情况，在裁判文书确定的范围内灵活掌握执行的时间。
（四）探望权的执行
尽管《婚姻法》将探望权作为一项法定的权利加以保护，但在探望权的实现方面，有的父或母以对方不付抚养费为由拒绝对方探望，或因对原配偶的仇恨而把子女带走远离对方，使另一方无法探望，或不履行协助义务让另一方探望子女，当事人要行使探望权探望子女时，则需申请法院执行。《婚姻法》第四十八条也规定了对拒不执行探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。对于探望权的执行，实践中存在的问题有：
1、对拒不履行协助义务的当事人的处罚力度还不够。
根据最高法院《婚姻法解释（一）》第三十二条规定，《婚姻法》第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。从现有的案例来看，根据现行法律可采取的强制手段有限，且效果不好。比如，实践中出现过将拒绝对方探望的人给予司法拘留的处罚后，当事人仍然拒绝对方探望孩子。4对拒不履行人民法院已生效的探望子女的调解书确定的义务的，当事人根据我国《民事诉讼法》第二百一十六条第二款的规定，可向法院申请执行。但在婚姻法及其解释中均只规定拒不执行探望子女等的判决、裁定的，人民法院依法强制执行，而未规定有拒不执行探望子女的调解书的行为如何处罚。
2、对不直接抚养子女的探望权人在探望子女后，未将子女送回直接抚养子女的一方当事人的，没有如何处理的规定。直接抚养子女的一方是否能申请强制执行？如可以，其申请执行的期限如何确定？对此，均有不同的认识与做法。
3、在决定中止探望时未能充分考虑子女的意愿。
《婚姻法解释（一）》第二十六条规定，未成年子女有权向人民法院提出中止行使探望权的请求，这一请求在一定程度上体现了未成年子女的利益和愿望。但笔者认为，对于已满十岁以上的未成年子女，因其可以做出与其年龄、智力相当的意思表示，也清楚其请求的法律后果，对已满十周岁的子女可以直接以其名义提出或由直接抚养未成年子女的父或母提出中止行使探望权的请求。而未满十周岁的未成年子女，难以独立而清楚地表达自己的意愿及了解中止探望权的后果，由于直接抚养子女的父或母或其他监护人也有权提出中止行使探望权的请求，如父或母探望子女，不利于子女身心健康的，未满十周岁的未成年子女的权益可以通过直接抚养的父或母或其他监护人提出中止探望权而得到保障。
在当事人请求中止行使探望权的，《婚姻法解释（一）》第二十五条规定，人民法院应征询双方当事人的意见，但未规定应征询已满十周岁的未成年子女的意见，这样在做出是否中止行使探望权的裁定时，就难以体现子女的意愿。
4、探望权的强制执行申请中遇到的问题，由于探望权的实现不是一次性就能完成的，一般都确定为一月一次或数次行使探望权。当对方不履行协助义务，不直接抚养子女的一方无法实现探望权而向人民法院申请执行时，是一次申请后，人民法院做为一个执行案件，一直强制执行下去？还是对方不履行协助义务一次时就申请一次，实现了原未实现的探望权后即结案？当事人申请执行时，往往已有几次以上无法按生效的法律文书探望未成年子女，在法院强制执行时，是否要把原未实现的探望权的时间累加起来一并执行？
二、对完善探望制度的思考
我国《婚姻法》以及《婚姻解释（一）》有关探望权的规定，为解决离婚双方探望子女的纠纷提供了法律依据和保障，对维护子女的身心健康，促进社会稳定及家庭安宁正起着积极的作用。但是作为我国第一次以法律形式确定的一项实体权利，在立法与司法实践中尚有不少值得探讨和完善之处。
（一）应明确父母探望子女既是一种权利，也是一种义务。
探望权系以亲子血缘关系为基础，但立法不应仅为父或母之利益来设立探望权，而应以子女利益为最优先考虑。而依我国《婚姻法》第三十八条规定，探望只是一种权利，在父或母不行使这一权利时，子女的利益就得不到保障，因此，应在《婚姻法》中规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利和义务”。这样可以从法律上确定，父或母不能抛弃或怠于行使探望的权利，在未直接抚养子女的父或母不履行探望义务时，直接抚养子女的父或母为了子女的利益可以要求对方探望子女或申请法院依法执行，未成年子女也可以要求父或母履行探望义务。此外还应规定未直接抚养子女的父或母，有权监督子女的抚养及教育的权利，为子女的利益管理子女财产的权利，请求告知子女情况的权利。
（二）应规定未成年子女为探望权的主体之一。
探望做为一种权利时，我们称之为探望权，依我国《婚姻法》第三十八条之规定，探望权的权利主体只能是离婚后不直接抚养子女的父或母，子女仅为这一权利的客体。这样的规定尚未充分考虑子女的利益及其正当需求，探望权不仅应为父或母之权利，还应是子女的权利，子女有权利要求探望父母。在子女应否成为探望权主体的问题上，学者存在不同看法。肯定说认为，子女要求会见未直接抚养的父或母乃基于血缘之上的固有权利，对其要求接触、交往之权利不能无故加以剥夺，子女也应享有探望权。否定说认为，父母离婚后子女通常由父母一方抚养，由于子女为未成年人，如果法律赋予其探望权，那么其向法院提出探望权时，须其法定人或同意。考虑到子女行使探望权在事实上的困难，故法律不赋予子女探望权，5否定说并不否认子女应的探望父母的权利，而是从权利实现困难的角度来主张不创设子女的探望权。但这种事实上的困难并不能否定权利的存在，并且依事实上的困难也并没有解决的办法，当父或母不同意或其未子女的探望权请求时，可以由法院为其指定临时监护人或委托少年儿童权利保护机构代为行使。德国和我国台湾地区都承认子女的探望权。
因此，笔者认为，我国的婚姻法中应规定，未成年子女有探望离婚后不对其直接抚养的父或母的权利。在未成年子女提出要求探望父或母时，直接抚养未成年子女的父或母，应为其实现探望权提供帮助。直接抚养子女的父或母不同意子女的请求不提供帮助或不同意作为法定人向法院提出探望权之请求时，未满十周岁的未成年子女可以申请法院指定或委托少年儿童维权机构代为行使法定人职责，子女也可直接向少年儿童维权机构申请其代为行使。这样的规定有利于保障未成年子女与父或母会面、交往或暂时共同生活的正当需求。
（三）应完善保障探望权实现措施及对违反法律文书确定的义务应采取的措施。
我国现有有关法律对拒不履行生效的法律文书中确定的有关探望子女的义务的保障措施有限，由于不能也不应强制执行子女的人身及探望行为，因而有时在对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取强制措施后，仍难以实现探望权。因此，可参照国外立法的一些规定，在婚姻法中明确直接抚养人的协助义务，加重其不履行协助义务的责任：
1、对因直接抚养人不履行协助义务而导致行使探望权的一方不能行使其权利的，每一次都要补偿探望权人一定数量的款项。
2、拒不履行协助义务，致使有探望权的父或母多次不能实现探望权的，可在考虑子女的学习、生活便利等基础上，将未实现探望权的时间累加起来，确定一段时间由未直接抚养子女的一方短期内与子女共同生活。
3、由于现代社会经济生活与人员流动性大，直接抚养子女的一方带着孩子远走他方的情况已逐渐增多，致使有权探望的一方不知孩子的下落。针对这种情况，应规定直接抚养孩子的父或母，在带孩子搬离原住所时，负有告知探望权人搬离后的住所及联系地址、方式的义务，否则视为其拒不履行有关探望子女的法律文书的义务。
4、应规定对探望权人探望子女后，未按法律文书所确定的时间将孩子送回直接抚养子女一方的行为的处理。如规定直接抚养子女的一方有权申请法院强制执行，并可以此为由申请中止行使探望权。并明确申请人可在探望权人未将子女送回之日起一定的期限内可申请强制执行。
5、应在婚姻法及其解释中补充规定：对拒不履行人民法院已生效的探望子女的调解书所确定的义务的，人民法院依法强制执行。
6、美国、俄罗斯联邦等国的法律中规定，在直接抚养人故意不执行法院判决时，可根据不与子女生活的父母一方的请求，作出将孩子移送或取消监护权的判决。7因此，在采取强制措施后，义务人仍不履行协助义务的，权利人可以提出变更抚养权之诉，对当事人行使探望权多次受妨害的案件，可以支持权利人变更抚养权的请求。
（四）在审判和执行时尊重子女的意愿。
人民法院在审理探望权诉讼中，在确定探望权行使的时间、方式时，应尊重有识别能力的未成年子女的意思表示，探望权的行使应体现子女的意志。为强化协助义务人的义务意识，在做出探望权的判决时，应同时判令直接抚养子女的一方对对方行使探望权有协助义务，应为对方行使探望权提供方便。在决定中止探望权时也应尊重子女的意愿。当事人提出中止行使探望权请求时的在适用婚姻法的解释中应明确，应征询双方的意见和十周岁以上的未成年子女的意见。
（五）要规范执行案件的受理与执行。
关键词 离婚协议 赠与合同 撤销
中图分类号：D923.9 文献标识码：A
一、问题由来
原告李某与被告邵某婚后育有一子一女，至今尚未成年。因夫妻感情破裂，李某离婚，经人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下离婚协议：（1）原告与被告自愿离婚。（2）婚生子、女均由被告抚养教育，原告按2000元/月支付抚养费。（3）原、被告共有的五套房屋中的三套归婚生女所有，剩余两套中的一套归被告与婚生子所有，一套归婚生子所有。上述房产由原告负责在2个月内办理房产过户手续，并承担所有税费，被告应提供协助。 民事调解书生效后，李某反悔，邵某申请强制执行。某法院立案庭认为，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，故不予立案。笔者作为本案审理阶段的承办法官，认为本案争议焦点在于：（1）离婚时夫妻将房产赠与子女约定应如何定性（2）经生效调解书确认过的房产赠与约定能否被撤销？（3）离婚协议中的房产赠与约定能否申请强制执行？
二、离婚协议中房产赠与约定的法律性质
实践中，对于离婚时夫妻将房产赠与子女约定的法律性质，主要有三种观点：观点一认为该约定属于第三人利益合同；观点二认为该约定属于赠与合同；观点三认为该约定属于单方民事法律行为。
笔者认为，上述观点均失之偏颇。第三人利益合同是指当事人约定债务人向第三人为给付，第三人因此而取得所生债权之合同，又称向第三人给付之合同，或称利他合同。第三人利益合同涉及三种法律关系：债权人与债务人之间的对价关系；债权人与第三人之间的补偿关系和债务人与第三人之间的给付关系，其中最基本的是第三人的利益和立约人的给付义务。 第三人利益合同的当事人身份为债权人和债务人，双方之间的关系为对价关系。这是第三人利益合同得以发生的基础。 但夫妻之间不存在债权人和债务人的主体身份关系，也不存在对价关系。这就从债的发生原因上排除了离婚协议中房产赠与约定属于第三人利益合同。
赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。赠与合同属于双方行为，须赠与人和受赠人双方意思表示一致才能成立，如果赠与人有赠与的意思表示，但受赠人并没有接受赠与的意思表示，则合同仍不能成立。在子女为完全民事行为能力人的情形下，离婚协议中仅包括夫妻双方共同作出的赠与要约，没有子女作出接受赠与的承诺，因而不属于赠与合同。夫妻双方共同处分共有财产的行为，对于具有完全民事行为能力的子女一方来说，宜归入单方民事法律行为的范畴。在子女为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情形下，夫妻在离婚协议中约定将共有房产赠与子女并非单一法律行为，该行为既包括夫妻对共同财产作出赠与的要约，也包括父母共同作为未成年子女的法定人对赠与要约表示承诺，因而属于赠与合同。
三、经调解书确认的房产赠与约定能否被撤销
为保护赠与人的利益，当今世界诸多国家均从利益平衡角度和公平原则出发，在立法上规定赠与人在赠与合同成立后，法定要件实现前具有撤销权。使赠与人不致因情绪冲动，思虑欠周，贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿赠与他人后，即受法律上的约束，遭受财产上的不利益。赠与合同的撤销一般可分为两种：任意撤销和法定撤销。
任意撤销是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。大陆法系国家和地区民法典普遍许可赠与人在赠与合同成立后可撤销赠与。我国《合同法》亦规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。然而，如果对赠与人的撤销赠与不加任何限制，则等于赠与合同无任何拘束力，这不符合诚实信用原则的要求，对受赠人显失公平。因此，对于赠与人的任意撤销必须加以一定的限制。我国《合同法》规定了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不得行使任意撤销权。法定撤销是指在出现法律规定的可以撤销的特定情形时，允许赠与人或其继承人、法定人行使撤销权，撤销赠与合同。设立法定撤销权的目的主要在于对受赠人的忘恩负义行为或不履行义务进行惩罚，而且这种撤销权的行使有溯及效力，无论赠与标的物给付与否，都可发生使赠与合同失其效力的作用。为保护赠与人的利益，我国《合同法》规定了受赠人具有严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属，对赠与人有抚养义务而不履行，不履行赠与合同约定的义务等行为时，赠与人可撤销赠与。
对于经生效民事调解书确认的房产赠与能否被撤销的问题，也有两种不同的观点：一种观点认为，经调解书确认的房产赠与约定，其效力等同于或高于经过公证的房产赠与合同，因此不可撤销； 另一种观点认为，房产属于不动产，在办理过户登记前，权利尚未转移，故可以撤销。
笔者认为，离婚时夫妻将房产赠与子女的协议经人民法院民事调解书确认后，如果不存在欺诈、胁迫等法定撤销事由，夫妻任何一方都不得申请撤销，理由主要有如下三点：
首先，夫妻基于离婚事由约定将共有房产赠与子女，应当认定为是一种以解除双方身份关系为目的的赠与行为，这种发生在特定身份关系当事人之间的、有目的的赠与，具有一定的道德义务性质。同时在双方婚姻关系事实上因离婚协议得以解除、且离婚协议的其他内容均已履行的情况下，应视为赠与财产的目的已经实现，故该赠与依法不能随意撤销。
其次，夫妻将共有财产赠与子女有别于普通民事主体之间的赠与，这种赠与往往与父母对子女的抚养义务以及其他附随义务具有密切联系。如上文所提李某与邵某离婚协议在约定财产处理问题的同时，对子女的抚养教育问题也作了相应约定。因此，对离婚协议中的房产赠与协议效力的认定，直接适用合同法中关于任意撤销权的规定是不恰当的。我国《合同法》明确规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。离婚协议属于有关身份关系的协议，不宜直接适用合同法，应优先适用婚姻法及相关司法解释。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。同时，该解释第九条也规定了男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。
最后，我国《合同法》规定经过公证的赠与合同不得行使任意撤销权，是基于公证效力的法定性，优先性以及订立程序的严肃性。民事调解书一经送达，立即生效。作为人民法院生效的法律文书，其证明效力的法定性和优先性应当高于公证文书，其权威性和严肃性也高于后者。因此，根据举轻以明重的法律思想，对于经人民法院生效民事调解书确认过的赠与约定，夫妻一方不得行使任意撤销权。
对于夫妻在离婚时通过以将房产赠与子女的合法形式，达到转移财产、逃避债务等非法目的的行为，债权人可以依照《民法通则》以及《合同法》相关规定行使撤销权。
四、离婚调解协议中房产赠与约定能否申请强制执行
该类案件在申请执行过程中往往会遇到如下问题：（1）立案庭认为该协议夫妻任何一方、子女均不能作为申请人，故不予立案；（2）立案庭立案后，执行庭以主体不适格为由，驳回执行申请；（3）人民法院要求房管机关协助执行，房管机关认为协助执行的内容与法律文书当事人不符，故不予协助。由此就产生下列疑问：该类案件夫妻一方能否以自己名义申请强制执行？子女能否以自己名义申请强制执行？
有观点认为，夫妻任何一方如果主张将房产过户给子女，就有权利对不同意过户的另一方申请执行。申请人相对另一方就是权利人，另一方就是义务人。这样处理绝对没有问题。以子女作为申请人的做法倒是应当谨慎。也可考虑比照第三人履行合同的观点，不一定要求权利人一定是当事人。
也有观点认为，从调解书确认的房产赠与约定系夫妻单方达成的房产赠与合意，而不构成房产赠与合同的事实可以看出，夫妻之间单方达成的房产赠与合意除了约束夫妻双方处分房产的权利外，受赠子女因根本不可能在离婚调解书中与父母达成房产赠与合意，所以该种合意并不能发生赠与合同所具有的法律效力，且根本不具有可操作性和可执行的效力。
笔者认为，在不具有可撤销事由的前提下，接受赠与的子女可以申请强制执行，而夫妻任何一方均无权申请强制执行，理由如下：
（一）接受赠与的子女系权利承受人。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》指出，申请执行人是指生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。从中我们可以推断，执行权利人的继承人、权利承受人可以成为执行申请人。笔者认为，对“权利承受人”宜作广义理解，包括通过债权转让的方式承受法律文书确定的债权的人，也包括通过法律文书受让权利的人。在子女系不具有完全民事行为能力人情形下，如前文所述，离婚协议一经签订，赠与合同便成立生效，子女成为赠与标的的权利承受人。夫妻一方不履行赠与协议的，另一方有权作为子女的法定人以子女名义申请执行。在子女系完全民事行为能力人情形下，子女作出接受赠与的承诺后，亦成为赠与标的的权利承受人，有权申请强制执行。
（二）夫妻任何一方申请强制执行无法律依据。
如前文所述，该类赠与约定不属于第三人利益合同，且无论离婚协议中房产赠与约定的性质属于赠与合同还是单方法律行为，夫妻任何一方均不属于权利人或其继承人、权利承受人的范畴。因此，夫妻任何一方申请执行离婚协议中将房产赠与子女的协议均无法律依据。
五、对该案件所出现争议的检讨
法律的作用在于定分止争。李某与邵某离婚纠纷一案虽已达成调解协议，对审理该案的法官来说在程序上“结案”了，但争议仍然存在，与“案结事了”的目标相去甚远，故该案存在诸多需要检讨的地方。
如何避免类似的问题再次产生？笔者认为，首先立法上应进一步明确申请执行人的范围，特别是对“权利承受人”的含义需要作出相应解释；其次今后在审理类似案件时，当夫妻双方共同作出赠与的意思表示后，可将受赠人列为第三人参加诉讼，听取受赠人的意见。如果受赠人不接受赠与，由夫妻双方重新达成财产分割协议；如果受赠人接受赠与，将其接受赠与的意思表示在司法文书反映出来。在向各赠与人充分释明法律后果，并且各赠与人一致同意的前提下，在司法文书中明确赋予受赠人申请强制执行的权利。
（作者单位： 浙江省上虞市人民法院）
注释：
参见浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞民初字第39号民事调解书。
参见谢鸿飞.合同法中的“二人世界”与“三人世界”——读张家勇〈为第三人利益的合同的制度构造〉.http：///article_print.asp？articleid=40960，2012年9月18日访问.
参见黄立林.也谈离婚调解协议中房产赠与约定——与杨慧文、郭晓菊商榷.长白学刊.2010年第6期.
参见李益松、孙广东.法院生效调解书确认的赠与不得任意撤销.人民司法.2009年第22期.
众所周知，在民事诉讼活动中，人民法院强调的是当事人举证的重要性，即“谁主张，谁举证”当事人在举证不能时，则由此而承担败诉的法律后果。但这一规定，对于在强制执行程序中是否可适用举证责任问题，即对申请执行人（债权人）被执行人（债务人）及案外人来讲是否存在举证责任问题。在实践中各有不同的看法。笔者认为当事人在执行程序中不同阶段负有不同的举证责任。申请执行人（债权人）在强制执行程序开始前、法院执行不能而需中止终结执行阶段负有限的举证责任。被执行人（债务人）案外人在整个执行过程中在查明财产阶段负有主要的举证责任。当事人靠自已的力量仍无法获取证据的，这时的调查取证工作则由人民法院执行法官来完成。
一、债权人举证
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条规定，申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况。目前在债权债务关系这一层次上，我国法律是绝对为债权人的利益设计和服务的。在执行程序中，债权人债务人的地位不平等，债权人对此享有强制执行请求权，该权利与诉权有一定的相似之处，都是一种请求主张，适用有关举证责任的规定。但是随着人民法院改革，要求法官处于中立地位，强调执行各种程序公正、程序在先。这就越来越显示出申请执行人举证的重要性。体现了举证不能的法律后果，那就是承担执行不能的风险。申请执行人应在诉前、诉讼阶段或执行阶段举证。
第一，诉讼保全的举证。一般案件的当事人都能积极主动向法院提供被保全人的财产，要求法院保全。但是在实际操作上仍存在一些问题。民事诉讼法第92条、第93条谈到权利人发现债务人的财产，申请法院财产保全和诉前保全时均规定：“裁定采取保全措施的应立即开始执行。”但并未规定由哪个机构来执行。《若干规定》第三条规定财产保全和先予执行裁定由审理案件的审判庭负责执行。通过实践证明审判庭负责执行存在以下几点不足：（1）审判人员不积极主动要求权利人进行财产保全。由于实行审执分开，审判员与执行员各负其职，一些该保全的案件因审判员没有告知当事人保全，最后造成执行财产无处可查。（2）在诉讼前或诉讼过程中，一个债权人申请保全，待多个债权人取得多份生效法律文书均申请分配被执行人仅有的已被保全财产。根据《若干规定》第90条，申请保全人保全的财产就不能全部实现。这样就无形增加保全人的诉讼成本，产生对执行工作的误解。（3）保全债务人到期的债权与有关法律法规不符，最高人民法院法释（1998）第10号关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复中明确规定：对于债务人的财产，不能满足保全请求，但对案外人有到期债权人民法院可以依债权人的申请，裁定对该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求给付的，由人民法院提存财物和价款。但是人民法院不应对其财产采取保全措施。而目前实践中，只要当事人提出保全申请审判庭就裁定执行。造成财产保全裁定的结果于法无据与执行程序中的执行裁定书相互冲突。
鉴于保全的执行，笔者提出如下观点，申请执行人提出财产保全的执行，应由执行人员负责执行，也就是执行前置。执行人员提前介入。凡是当事人提出财产保全的，审判员告知权利人到执行机构办理保全手续，由执行人员负责执行，内勤人员负责编号建档，以便案件进入执行程序后及时执行。这就避免了审执脱节的现象发生。
被执行人未在生效法律文书规定的期间履行义务，申请人在向法院申请强制执行时应负有举证责任。这一条在《若干规定》第28条及民诉法第64条、第2款都作出规定。这在英美法系中称为发现程序，即一方当事人请求法院命令对方当事人或第三人把占有、保全或在他控制范围之内的与诉讼有关的书证资料，向执行法院和其他诉讼当事人披露的程序。我国台湾地区执行法中关于债务人财产的查报方面，要求债权人申请执行机关强制执行时，除应提交执行名义的证明之外，必须提供债务人可供强制执行的财产。从另一角度来看，申请人自行提供，这样符合申请人利益，申请人往往在诉讼前对被执行人的财产状况较为了解掌握。因此，在执行程序开始前申请人负有举证责任是非常有必要的。这一阶段，执行法院在立案时向申请人送达举证通知要求提供其所掌握的被执行人财产状态，包括财产名称、种类、性质、地点等情况。在举证通知书中载明若申请人在3个月内不能举证被执行人可供执行财产，人民法院依职权调查后也证实被执行人暂无财产可供执行时，同意法院裁定中止执行或向法院申请领取债权凭证。由于执行规定对执行期限作出了规定，某种程度上说更加重申请人的举证责任。特别是临近执行期限最后时间，申请人必须积极作好提供被执行人财产状况工作。否则将承担执行判决无法兑现的风险。
恢复执行启动工作的举证，若干规定第一百零四条规定，中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。依这一规定恢复执行有两种情况，一种是依职权，一种是依当事人申请。但实际操作中法院依职权恢复执行的案件只占有一小部分，一般是代表国家利益的案件，如刑事案件中的罚金、没收财产。而绝大部分案件的恢复执行是靠申请执行人发现被执行人的财产后才进行，这就要求在中止执行期间，申请人必须注意发现被执行人可供执行财产，然后法院才可以启动恢复执行程序。
值得注意的是执行程序中许多人过分强调申请执行人的举证责任，有一些申请执行人由于不能承担这样的所谓“举证责任”而被拒之法院的大门之外，有的案件也被轻易的裁定中止或终结，这种不负责任的做法与法律法规不符，一些案件申请人是无法靠自己的来举证的，如个人存款帐户帐号，单位开户银行帐号等。况且若干规定第28条也没有强制要求当事人承担不能举证的法律后果，只是规定申请执行人应当就其所了解的被执行人的财产状况或线索提供给法院。这是一条比较原则性的规定，在立法理论上被称之为倡导性条款，因此，应将执行中的举证责任同诉讼中的举证责任区别开来。
二、执行人财产申报。
若干规定第28条规定了被执行人必须如实向法院报告其财产状况。这就说明被执行人申报财产是其应尽的义务。规定中规定了被执行人向法院报告财产的内容包括：财产状况（被执行人及其家属的房屋、车辆、工资收入）、生活状况、债权债务、投资状况等。但实践当中，觉得这一条款形同虚设。首先，被执行人在判决规定的期间内未自动履行义务，这就证实了有逃避执行的心理，在法院送达执行通知书后，千方百计去转移财产，设法对抗法院执行，根本不可能主动向法院申报财产。其次，在强制执行程序中，若干规定只是规定了被执行人必须如实申报其财产状况，而没有规定不申报财产或申报不实所应承担什么样的法律后果。从而助长了被执行人轻视报告财产的心理。笔者认为，如若被执行人不能如实申报其财产状况，其法律后果应是惩罚性的。可适用民事诉讼法第一百零二条第一款第三项，若干规定第一百条的规定，视其情节予以罚款、拘留，对于情节严重的，构成犯罪可按刑法第三百一十三条和第三百一十四条的规定，依法追究被执行人的责任。相反，如果被执行人能提供证明其无财产可供执行的报告，通过法院查实，申请人的认可后，执行员可按若干规定第一百零二条第二项和民事诉讼法第二百三十四条第二百三十五条的规定，予以中止或终结执行。这样不仅提高案件的效率，而且能够消除申请人对法院中止或终结执行的误解。
三、法院依职权收集证据
在国外的立法中，对于被执行人的财产状况的查明，绝大多数是由被执行人或申请人承担的，法院或执行人员并不承担这一责任。但是在我国，在执行程序中通过当事人来收集财产证据较难。国外申请执行的期限一般当作时效来理解的，存在着中止、中断、延长的制度。而我国的执行期限规定较短，逾期不申请就丧失申请执行的权利了。如果采取完全由当事人查明财产后，再申请的做法，则很多当事人申请的机会就没有了。这就决定了主要调查取证工作仍由法院完成。被执行人报告或申报财产状况实际上多数也是在法院依职权调查中在法院的责令下进行的。然而实践中法院在执行中调查被执行人财产状况往往效果不尽如意，经常出现执行人民“跑细了腿，说破了嘴，收获甚微”的现象。这是因为在法律赋予收集证据的法官权利过弱。在执行过程中往往会遇到行政管理部门执法部门的协助，如公安、工商、审计等部门，在查处有关案件过程中收集的证据，这些也可以成为执行法院的证据来源。评估部门的评估报告，也是一种有力的执行证据。在现实工作中，对这些行政机关一般采取的方式是，向其发出“协助执行通知书”、“委托书”等。现在看来，这一习惯做法是不妥当的，应当改为“调查令”或“通知书”的方式。因为这些部门应属于配合、服从的地位，而不是监督、协助部门。所以，法院要求“协助执行”行为混淆了执法机关与业务执行机关的界线，消弱了法律的权威。因此，正确地界定其权限，合理地划分其职责是非常必要的。这样就会给法官节省更多的时间来分析证据认定证据。
法院获取证据应为当事人所无法提供的，当事人依靠自己的力量仍无法获取的。这时法院可以采取传唤、搜查等强制措施来得到。
四、群众举证
