时间：2022-02-27 19:55:15
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律解释，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
单就合同解释而言，该之所以产生，一般都是合同当事人在事后对所用语言、文字的含义或合同有所争议，诉诸法院裁决所致，所以它在性质上属于一种事后解释作业。可见，文字的含在内容上固有的多义性，以及在外延上难以避免的模糊性，决定了绝大多数的合同或多或少地存在着意思表示的不明确甚至遗漏，这进一步到当事人具权利、义务的确定以及合同效力的真正实现，合同解释最直接的作用，就在于通过权威机关的实际作业，明确当事人经合意而形成的具体权利义务关系，从而解决合同内容的暧昧可能导致的争议。
在法律适用的层面上，合同解释的意义尤为重大。一般而言，法律的适用是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。首先，在法律的适用中需寻找一个对于待决案件有其适用性的法律规定，这项作业称为“找法”，它包括法律解释和法律漏洞补充两项具体作业。法律适用的第二个步骤是形成小前提，即明确系争事实的内容和审查其真实性，并评价其法律意义，以便把该事实置于法律规范构成要件之下，从而形成三段论法的小前提。最后，在获得对于待决案件具有适用性的法律规定，以及把案件事实涵摄到该规定的构成要件之后，法院或仲裁庭应按照三段论方法，将法律规范的效果归属案件事实上去，从而作出判决。[1 ] （P49～61）
具体到合同案件中，法院或仲裁庭为适用法律，以确定合同的法律效力以及当事人各方的权利和义务，一方面应明确应适用之法律规范的意义，以便确定逻辑上的大前提，另一方面须明确应适用之合同的含义，以确定逻辑上的小前提，由此构成法律适用上的有机运行过程。换言之，法律解释和合同解释从终极意义上讲都是以法律的适用为目的，亦即解释者对某个法律规范或合同文本进行解释，不仅仅限于理解该法律规范或合同文本，而是要确定法律适用上的大小前提，并从中得出判决。但是，从两者的直接意义来看，前者的目的应该在于使法律的抽象规定可适用于具备相同要件的同类法律行为，后者则旨在使具体的意思表示可个别地适用法律。[ 2 ] （P613）
由此可见，合同解释主要是在法律适用的层面才在法学理论和司法实践方面具有的意义。
一、合同解释的基本问题
（一） 合同解释的主体。
关于合同解释的主体，学界意见不一。有人认为，它既包括受理案件的法庭或仲裁庭，也包括合同当事人乃至其他任何和合同无关的人；另有观点认为，它仅指受理案件的法庭或仲裁庭。[3 ] （P324）
欲对此分歧作出正确论断，须首先认识合同解释的意义。正如前述，对合同进行解释之所以成为必要，乃因其内容不够明确或不够完善而致当事人之间的权利义务难以确定。然而，显然的事实是，要对当事人之间的此种分歧做出有约束力的裁断，需借助一定的权威。而能担当这一角色的，非审理案件的法庭或仲裁庭莫属。诚如学者所言， “真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同纠纷过程中， 对作为裁判依据的事实所作的权威性说明。”[4 ] （P246） 而由当事人自己亦或他人对合同所作的解释，即使可能有相当的精确度或合理性，或者具有一定的学理价值，[3 ] （P325） 在司法实践上也只是具有价值。
由此可见，合同解释的主体，严格来说，应专指受理案件的法庭或仲裁庭。
（二） 合同解释的对象。
通俗地讲，合同解释的对象就是合同的内容（即当事人的具体权利义务） ，或曰合同条文所用的文句。但合同解释的目的，在于透过符号，特别是生活中使用的语言、文字，探求当事人的真意。因此，合同解释之抽象意义上的对象，就是所谓的“当事人的真意”。合同是典型的双方法律行为，这一观念表明其中的真意是指当事人双方达成一致并表示于外部的意思。对这一表述，应从以下几个方面进行理解。
首先，按理论上的，意思表示分为内心意思和外在表示两个阶段。其中内心意思的构成要素，通常认为应包括目的意思和效果意思两项。前者是确定合同具体内容的意思要素，如标的物的名称、数量、价金等，这种意思的欠缺将导致具体权利义务的无从确定，其后果是意思表示的不成立。因此，合同解释的对象主要是针对目的意思而言的。但是，由于完整的内心意思是目的意思和效果意思的结合，而其中的效果意思，又称法效意思，是希望目的意思具有法律效果的意思，所以合同解释针对的目的意思，并非单纯的目的意思，而是指附加效果意思的目的意思。例如，甲向乙表示将实施某项工作，这仅仅是目的意思的表示，并不意味着甲受到了约束；而假如甲表示有义务从事该工作，则为目的意思表示和效果意思表示的结合，意味着甲使自己受到了约束，丧失了改变其意思表示的可能。显然，仅对前者进行解释是毫无意义的，因为此时行为人并不具有追求法律后果的意图。
其次，必须注意的是，合同解释所针对的意思，不是隐藏于当事人内心的意思，而是当事人表示于外部的意思。事实上，从意思表示行为的形态来看，对纯粹内心意思的解释也是不可能成立的，此类意思如果未被表示出来，根本不可能被人识别。据此，在对合同进行解释时，应坚持以下三个原则：（1） 解释原则上应采取客观性立场。在表示和意思不一致的情况下，应以外部表示为准； （2） 法官应就当事人最终的表示确定其含义，不能去探索其在作出表示之前的打算； （3） 所谓表示于外部的意思，应作广义的理解，它不仅包括明示的意思（如以语言、文字等符号形式表现） ，而且也包括默示的意思（如以行为、特定的沉默而推定的意思） .
最后，按照合同的一般理论，由于它是当事人双方的合意，所以合同解释的对象不能是表示于外部的当事人一方的意思，而应为表示于外部的当事人的共同意思。
（三） 合同解释的内涵及其具体类型。
（1） 阐明解释。阐明解释，是指当事人的意思不够明确时，借解释方法使合同文义趋于明确，从而确定双方当事人意定的合同内容。一般认为，意思表示一致是合同成立的本质，而合意的有关事项又必须通过语言、行为的表示得以体现，故阐明解释往往表现为明确合同所用语言、文字的含义（即文义） .然而，阐明解释的目的毕竟在于阐明当事人的真意，并非对词句进行“翻译”，因此当事人真意的探求，固然不得擅离所用文字的通常含义，但文义解释也不能被绝对化。在绝大多数情形中，当事人的真实意思尚需参酌合同的目的、交易习惯等因素方可得到显现。在某些情况下，通过目的解释、诚信解释等方法，甚至可以置合同词句的本来含义于不顾。例如，附保底条款的联营合同，虽然使用了“联营”一词，但无论依何种解释方法，它均属借贷而非联营。
（2） 补充解释。补充解释是指合同当事人在缔约时，由于预见不足、表达能力有限或欠缺法律知识，致使其意思表示留有漏洞，而由解释者借助解释的方法对该漏洞进行填补的作业。
阐明解释和补充解释构成合同解释的两个阶段，其区分标准为该解释活动是否超出合同词句的可能文义范围：在阐明解释的情形，须在已作出的意思表示的可能文义范围内为之；至于补充解释，则应在可能文义范围之外为之。由此可见，合同漏洞的补充构成合同解释的延长。
显然，合同解释的此种类型所探求的并不是当事人事实上的意思，而是所谓的“假设的当事人意思”[3 ] （P335） ，即由解释者根据定型化交易中普遍发生的情况（法律往往将其归纳为有名合同中的任意性规范） 或当事人在此类交易中应具有的一般理性而合理拟制的合同内容。这种拟制旨在补充合同内容的不完备，而非为当事人订立合同，因此应禁止解释者在作业时变更合同内容，以致侵害当事人的意思自治权。
（3）修正解释。修正解释是指法院或仲裁庭无视当事人本来表示的意思，基于公共政策或公平诚信的考虑，对合同进行价值判断，进而拟定特定的合同意思，使合同内容发生变更的作业。合同解释的本来意义在于使隐藏的意思显现出来以及使不清楚的意思变得清楚， 它是在对合同文本所含意义的理解基础上的阐发。换言之，它只是把已经或应当包含在合同文本中的当事人意思阐发出来。因此，合同解释要受到合同文义的限制， 即使是补充解释，也是建立在当事人意思之基础上的一种拟制，解释者在进行此种作业时须受当事人选择之价值基础的约束。而所谓的修正解释，不过是对当事人真意的公然无视，它以法官所理解的社会普遍理念取代当事人的意思，实质上是合同公正或合同社会化观念对意思自治原则的限制或修正。因此，与其把它理解为合同解释的特殊类型，不如将其定性为“对合同的司法变更”。
关于文学作品的翻译，钱钟书先生有过著名的“化”境之说：“既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹，又能完全保存原作的风味”[2] .阅读文学作品的时候，本人自然是向往这种“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时，发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟：法律术语的翻译是不能追求“化”境的！
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系
刑法解释如何达致限度，首先需解决刑法解释限度自身的标准问题，因此，探讨如何达致限度问题之前，我们必须基于法理和司法实践，对我国刑法学界关于刑法解释限度观点进行梳理、考察和反思。
一、刑法解释限度标准的确立：对我国刑法学界关于刑法解释限度观点的梳理、考察和反思
与世界上大陆法系、英美法系各主要国家刑法解释限度理论研究“观点纷呈”状况不同，我国刑法学界几乎一致地主张以法文语义作为刑法解释限度，认为，刑法解释应被限定在国民可预测范围的“文义射程”之内；或者是刑法用语可能具有的含义之内。纵观这种主张的提出，刑法学界主要有如下几种理由：
第一，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是形式合理性、形式法治优先于实质合理性、实质法治的需要，是符合我国国情的优先保障人权的需要。罪刑法定是刑法解释的范围与限度，是刑法解释的大，这是刑法解释论中的铁则，任何关于解释限度的原则与理论都不能与之相违背。而罪刑法定兼具有形式合理性与实质合理性、形式法治与实质法治两方面的意义，这种意义的侧重将取决于“不同的时代不同的文化要求”立场，质言之，“立场的选择是解决问题的关键”。在当下的中国，市场与法治正逐步走向成熟期，需要发挥刑法的人权保护机能，一定程度上控制解释限度，严格限制司法自由裁量权，也就是说，在我国，严格限制刑罚权的发动，保障人权，是我国当代法律文化对罪刑法定的实质性要求，罪刑法定形式侧面的提倡应是我国文化和罪刑法定立场的主流。在这种背景下，形式合理性自当成为当代中国罪刑法定的首选，虽然罪刑法定的实质侧面我们不能忽视；由此，当代中国形式法治应当优先于实质法治；在刑法解释限度问题上，应被限定为征表形式合理性、形式法治意义的“文义射程”之内。[1]
第二，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是罪刑法定原则自身内涵和刑法解释文本的固有要求。“罪刑法定原则的精神在于从强者的压力下保护弱者，只要在社会上存在着强者和弱者的对立，罪刑法定主义就是刑法上铁的原则”，[2]因此，对于刑法司法解释而言，罪刑法定原则就是刑法司法解释的制度性限制，就是刑法司法解释限度总的标准。罪刑法定原则的基本内涵是限制权力和保障公民权利，在解释论上，前者体现为自律原则，后者体现为可预测原则。自律原则要求解释结论能为刑法规范所涵括，可预测原则要求解释结论对于普通公民而言都不感到意外。而要使刑法司法解释结论为刑法规范所涵括，要在刑法司法解释中将罪刑法定原则贯彻到底，就必须关注解释是否从文本的文义入手这一根本性问题：在文义范围内进行解释符合罪刑法定原则，反之则不然；而文义的范围，“文字的意义一般并不是一个具体的含义，而是一个意义域”，因此，要使司法解释结论不超越文义范围，就必须以可预测原则为标准进行检定。可见，刑法司法解释必须符合可预测原则的文义范围。又由于刑法解释的文本就是刑法规范，所有的解释结论都应当依靠文本而作出，因此，考察文义范围就是考察文本自身及其字义。文本自身就是一种语言符号，其生命存在于人的运动中，是展现存在的过程，对文义范围的考察也就是考察文义展现存在的过程，这种展现存在的过程，申言之，就是语言现在的、客观的含义。由此，刑法司法解释符合可预测原则的文义范围，应当是符合可预测原则的文本的现在的、客观的含义。这种现在的、客观的含义发挥到极致也不过就是条文用语之语言学意义的最宽限度。[3]
第三，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是实现刑法正义性与安定性的要求。对于法或法律而言，“是不可能缺少正义的，相反，只有在正义里面，法或法律才变得生机勃勃”，正义可以说是法或法律追求的终极美德。在自然法领域，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，但对于法律而言，例如刑法，由于“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”，因此，活生生的正义必须具体化、实证化，并深深打上刑法自身固有的正义烙印。可以说，刑法之内的正义(刑法正义)与刑法之外的正义(正义，是刑法正义的高一级状态)在此(客观性上)有所分野。对于刑法解释论而言，虽然刑法之外的正义具指导性功用，但作为体现罪刑法定原则的刑法来说，刑法之内的正义由于更具客观性、功用性和实践理性，其才是刑法解释论所真正追求的正义，因此，要实现刑法的正义，不能脱离刑法而只能在刑法自身中去寻求，完全脱离刑法对正义的寻求不是解释而是种推测。法学解释的对象是成文的法律，刑法通过文字及其含义规范人们(包括一般人与司法者)的行为，也将正义规范在文字的范围内。因此，刑法的正义，只能是在刑法文字范围内探询；刑法的正义，只能是刑法用语可能具有含义内的正义。将刑法用语可能具有含义作为正义探询的限度，并没有影响到国民的预测可能性和刑法的安定性价值，相反，是实现国民预测可能性和刑法安定性价值的需要。对于刑法而言，只要具备了法治的形式特征，可以说国民就具有预测可能性；只要是在用语可能具有的含义内做出解释，就不会超出其预测可能性，国民的自由就能得到保障，刑法本身的安定性也就能够实现。总之，解释者在解释刑法时要做的就是根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。唯有如此，才能在实现刑法正义性的同时，实现刑法的安定性。①
总之，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是罪刑法定主义自律原则与可预测原则的要求，是实现刑法正义性与安定性的需要，是符合我国当代法律文化对罪刑法定主义形式侧面(形式合理性、形式法治)实质性要求的。
当然，值得一提地是，有学者在坚守法文语义是刑 法解释限度的基础上，将此观点往前推进了一步，主张概念的本质属性、核心属性作为刑法解释的限度。②该论者认为，罪刑法定原则中的“明文规定”，是指法律的明文规定，而不是孤立的某个词语、词组的规定。刑法规范的真正含义，并不是其所在的刑法条文中各个词语含义的简单组合，而是在刑法系统中，通过刑法规范内部各个部分的相互作用以及与其他刑法规范相互作用，所获得的与所在刑法条文的词语意义有关但有可能不完全一致的含义，在此意义上，根据法律字面上含义与根据法律规范所做出的解释并不完全一致，法律字面上没有的含义，从规范意义上言，有可能是法律真正包含的含义。由此，法律真正包含的含义，并不能从严格遵守字义解释获得，相反，应当从概念的核心属性或本质属性上求取。求取概念的核心属性或本质属性，必须充分考虑该概念的语境、立法意图、社会、政治经济因素等，尤其是人们的通常观念，并联系其具有的社会危害性有无及其严重程度，只有这样，才能获得概念的核心属性或本质属性，如画的图形性的核心属性决定了其应包括的电影、录像；丢失枪支不报告罪中的丢失行为的失掉状态核心属性就决定了其也包括枪支被盗、被抢、被骗的行为。获得概念的核心属性或本质属性就意味着解释限度的确立：凡是所解释进去的事项具有被解释概念的核心属性的，就是合理的解释；如果不具有这种核心属性，就超出了解释的限度，属于不合理的解释，而可能成为类推解释。[4]
笔者认为，法文语义观点强调地是语言的语词意义，这种语言意义，或是日常普通意义或是法律规范性的意义，换句话说，强调地是语词的普通意义或是规范性意义，并将其作为解释的限度；而概念核心属性观点强调地是语言概念的内涵和外延，并将概念的内涵作为刑法解释的限度，为概念内涵所包摄则属于限度内的解释，反之，则是超越限度的解释。与法文语义观点笼统强调语言意义是刑法解释限度，没有提出任何可操作性的方法或工具相比，概念核心属性观点则是在法文语义观点的基础上，进行了具有操作性方法的有益探索，可以说是在法文语义基础上深入了一步；概念核心属性观强调地是概念的规范内容，而不是概念的形式，规范内容就在于概念的社会危害性，就这一点而言，是可取的，如果这样的思考正确的话，则已深入到了事物本质的范围，强调地是规范分析而不仅仅是概念分析，是从概念分析到规范分析的转变，因此，无论从可操作性方面还是从本质性方面而言，概念核心属性观都比法文语义观走得更远，更深入。
从上述笔者对我国刑法学界关于解释限度观点的梳理、考察来看，我国刑法学界是将法文语义或概念的核心属性作为解释限度。
对于将法文语义作为解释限度观点，笔者认为，无论是基于何种理由之主张，均会受到不同程度的质疑。
第一种理由基于形式合理性、形式法治优先于实质合理性、实质法治的需要，基于优先保障人权的需要，认为司法应该严格遵循“法义”，应将解释限度限定于刑法用语可能具有的含义之内，在论说上无疑具有合理成分，因为，刑法条文是由不同的概念通过相关的意义脉络连接组合而成的，对这些概念的解释限度当然不能超过这些概念所可能具有的最宽含义，这是自然涵摄之义，可以这样说，主张概念的解释限度就是概念可能具有的最宽含义，是在任何情况下任何法律文化环境中都适用的颠簸不破的“永世真理”。但问题是“被承受者”——法文语义能承担刑法解释限度之重任吗？法文语义的内涵意指法文所能达到的最宽含义，这种最宽含义将足以涵括法律规范“所有”的内涵与外延，质言之，在语词释放意义的过程中，由于语词意义的丰富性和多样性，难免会呈现复杂性和多样性的格局，由此而带来语词可能具有含义的各异、多义性，这样，导致的后果就是法文语义可能具有含义的宽泛性以及由宽泛性带来的多样性、不一致性尽显，但又皆是“法义射程之内”，这无疑影响到法文语义作为刑法解释限度的功用发挥。事实上，笔者认为，法文语义限度的最大缺陷应该在于它所提供的限度只是一种模糊性和广义性的限度，这和我们所要深入探讨的具体性和客观性的限度相比，显然是有所欠缺的。曾经有学者毫不客气地对法文语义的宽泛性和抽象性做过如下批评：可能的语词意义之界限标准是含糊的，且是如此的可任人摆布的，以致完全不再具有实践意义。[5]
同样会引起疑虑的问题是对法文语义限度的坚持就意味着能实现形式合理性对实质合理性的优先性吗？实现形式合理性对实质合理性的优先性，限制司法权的恣意发动，从而保障人权的必然结论就是坚持法文语义的限度吗？如上所述，法文语义具有抽象、宽泛的限度，即使法文语义在某种程度上发挥着制约司法权恣意发动的功效，但这种功效也应是微乎其微，因为，“法文语义的特点是经常在概念意义对立形式下打转。在此意义上，法文语义的限度作用就被虚置，法文语义的限度只形同虚设而已。经常被列举的例子就是，有关替代品窝赃的可能的语词意义。如果对‘通过一个非法的行为而获得’概念进行严格意义的解释，则其指直接通过前犯罪者自己的非法行为所获得的财物，相反，如果将那种财物的替代品说成是‘通过一个非法的行为而获得’时，这是语言意义的延伸，刑罚与否，可以说都在法文语义的意义限度之内；再比如对制定法经常利用‘造成’的意义解释和法院对行为人行为未遂的不处罚的法条解释，可以说都说明法文语义限度的虚设性”。[6]
退一步而言，主张将法文语义作为刑法解释的限度，受到的质疑还有：其实质上是一种严格解释，是对国民人权过分保护思想的产物。因为对于罪刑法定而言，人权保障与社会保护应该受到同样的关注是罪刑法定思想自然之内涵，两者不可偏废。如果对国民的人权过于保护，则势必会对社会利益保护不利，侵害到社会其他国民的权益，到最后也会损及到罪刑法定的法律效果。
可见，仅凭法文语义抽象、宽泛的限度性，我们无法实现形式合理性对实质合理性的优先性，无法实现优先保障人权的需要；“实现形式合理性对实质合理性的优先性，限制司法权的恣意发动，从而保障人权”的合理、必然结论也未必就是坚持法文语义的限度；而法文语义的宽泛性与抽 象性，导致其不具有操纵性的客观存在，也决定着将其作为解释限度会受到根本性的质疑。
第二种理由从罪刑法定原则限制权力和保障公民权利的基本内涵出发，主张解释应从文本的文义入手，解释不应超过以国民预测原则为检验标准的文本现在、客观的含义，无疑也具有正确的成分。但问题是：这种旨在限制权力和保障公民权利的法文语义，由于其足够的宽泛性和抽象性，是不能很好地履行限制司法权的恣意行驶和保障公民权利的，质言之，司法者完全有可能在法文语义的含义内，对刑法规范作有利于自己的解释，在这种情况下，限制司法权的初衷设计无疑化为乌有。同样值得关注的是：国民预测可能性原则如何发挥检验标准的作用？怎样才是体现国民预测可能性原则的法文语义？虽然说对于刑罚处罚而言，是否违反国民预测可能性会起到良好制约司法权的作用，如现实生活中发生的许霆案、李昌奎案，均是由于国民预测可能性而导致司法权的民意回归。但对于犯罪认定而言，由于犯罪认定主要依据法律标准而不是国民预测可能性，因此，以国民预测可能性为检验构成犯罪标准是否妥当就值得怀疑。再有，主张从文本出发解释法律与解释对象是否文本并不能相互混淆。“现代解释学表明，解释的真实过程就不应仅仅是文本自身的独白，法律的意义只有在解释者目光往返来回于事实与规范之间才能最终呈现出来。在这个意义上，刑事司法的核心任务，无非是如何在事实与规范之间建立起没有裂缝的对接，司法的过程于是就成为一个案件事实、刑法规范之间的合意过程”，[7]可见，刑法解释的对象并不简单地是文本而是事实与规范。
第三种理由追求法律之内的正义，主张在刑法文字范围内探询刑法的正义，认为对于刑法而言，只要具备了法治的形式特征，可以说国民就具有预测可能性；只要是在用语可能具有的含义内做出解释，就不会超出其预测可能性，国民的自由就能得到保障，刑法本身的安定性也就能够实现。但仍然存在问题：刑法用语的变化性和某种程度的不可预测性不可能真正实现刑法正义性和安定性，要实现刑法的正义性和安定性，我们必须将形式法治和实质法治有机地结合起来，这也决定了我们必须对法文语义限度作出某种程度的补充或修正。
综上考量，将法文语义作为刑法解释限度的主张，不仅在逻辑论证前提、思路上存在可质疑之处；没有真正契合当前我国公民法律文化对实质正义追求的内在精神，体现从形式法治向实质法治的推进，从而实现刑法正义和安定；更重要地，如果从法文语义的真正内涵、功用方面考察，法文语义作为解释限度功用的虚置将使其正当性受到根本性地动摇。
对于将概念核心属性作为解释限度观点，笔者认为，概念核心属性观虽是在法文语义观基础上，进行了具有操作性方法的有益探索，在法文语义观基础上深入了一步，但以概念核心属性为刑法解释限度，也不具合理性和可行性。
对于概念核心属性观，必须作出说明地是，其虽然强调概念内涵不是一成不变，对于概念内涵的澄清必须充分考虑该概念的语境、立法意图、社会、政治经济等因素，但并没有将其作为概念内涵变化的依据或根本，并没有将其提升到与概念内涵密切相关并能影响概念内涵的根本性地位，可以说这是与规范本质论或犯罪定型——事物本质论的不同之处。事实上，从概念核心属性观发挥功用的过程看，不论是在论述画是否包括的电影、录像，还是在论述丢失枪支不报告罪中丢失行为是否包含了枪支被盗、被抢、被骗以后不及时报告，造成严重后果的行为过程中，其都论述了概念内涵的确定与所面临事实的密切关系，并且也都是从其相互关系立论，也就是有的放矢，但令人遗憾地是，概念核心属性观事实上关注到了关联性但在方法论的提出上并没有予以关切。在此意义上，我们可以说，概念核心属性强调地是单向度的概念分析，其逻辑分析起点是概念的内涵和外延；而犯罪定型强调地是双向度的事实到规范，规范到事实，抑或是概念到类型，类型到概念的关联分析，其逻辑分析起点是概念与类型的关联性。
由此，概念核心属性观自身的缺陷就是出于对概念的过分强调。虽然这种概念是探询刑法解释限度不可或缺的工具，但由于概念自身具有的封闭性、孤立性、区隔性的特征，当面对特殊社会生活事实时，在把握刑法解释限度方面，是不能够开放性地探索概念的本质内涵，从而完成自身使命的。不厌其烦地仍是盐酸是否武器的例子。当我们对武器概念的核心属性——“能够带来危险、足以致人伤亡的器具”有个固定把握时，此时，由于概念的封闭性，我们对概念核心属性的分析，无论怎样，都不会得出盐酸是武器的结论；而如果我们采取开放性的概念即类型，将盐酸与武器进行事实与规范双向度的考量，我们就会揭示出特殊情况下武器概念的核心内涵。
可见我国刑法学界关于刑法解释限度理论存在着某种虚空现象，需要作出某种深刻意义之检讨，并作出相应转变。借鉴大陆法系、英美法系典型国家关于刑法解释限度学说观点，结合我国司法实践，笔者认为，为了克服法文语义宽泛性、抽象性的缺陷，契合从形式法治向实质法治推进的法治本质，我国应坚守犯罪定型作为解释限度。③
将犯罪定型作为解释限度，基于如下考虑：
首先，将犯罪定型作为解释限度，将克服法文语义宽泛性、抽象性和解释限度被虚置的根本性缺陷。如上所述，法文语义之所以具有宽泛性、抽象性的特点和限度被虚置的根本缺陷，是因为概念的内涵与外延只要延伸至足够宽泛的地步，并且这种足够宽泛的地步为法文语义所包含，这种解释都不会过度；而且，对于法文语义而言，经常在概念对立意义下打转甚至语义释放空间的无向的性也从根本上削弱法文语义的限度功用；而犯罪定型作为一种规范类型，虽然体现类型的整体性、开放性、关联性的特质，但这种特质是在具体的“事实”与“规范”之间打转，体现着构成要件要素的法定性、具体性和客观性，因此，将犯罪定型作为解释限度，实质上是在法文语义基础上，深入到了事物与规范的客观性之中，有利于克服法文语义宽泛性、抽象性与限度被虚置的根本性缺陷。
其次，将犯罪定型作为解释限度，契合现代刑法解释理论，契合从形式法治向实质法治推进的法治本质。犯罪定型以构成要件为依归，暗含着构成要件“概念”要素在 向社会生活事实开放时，向“类型”特征的转化，这种在“概念”与“类型”或“事实”与“规范”间相互转化的定型契合现代刑法解释理论：刑法解释的对象并不是文本，而是在事实与规范之间，更加符合实践理性；与此同时，这种在“概念”与“类型”或“事实”与“规范”间相互转化的定型，由于是对“概念”与“类型”或“事实”与“规范”内涵之相互补充和相互限制，在实现着法文语义“概念”形式法治的同时，也体现着“类型”实质法治的正当性，在客观上也就克服了单纯以法文语义作为解释限度所不能实现的从形式法治向实质法治推进的法治本质。
最后，将犯罪定型作为解释限度，是正确剖析法文语义、国民预测可能性与犯罪定型三者内涵、功用的合理结论。事实上，三者的关系体现为：“法文语义观点坚持规范实证的立场，注重概念和法律的内在逻辑分析，是探求刑法解释限度的逻辑分析工具，属刑法解释限度的技术之维；④预测可能性观点坚持社会实证的立场，以法律赖以生存的人本主义或人性主义为基础，来分析刑法条文中‘活的’法律，关注着刑法的调整与效果问题，是探求刑法解释限度的原则根据和理论支撑，属刑法解释限度的事实和效果之维；而犯罪定型观点站在规范性的视角，提出犯罪定型作为刑法解释限度，属刑法解释限度的本体，三者是两维一体的关联关系，法文语义的逻辑分析和基础功能和预测可能性的原则根据与理论支撑功能共同制约着犯罪定型这一刑法解释限度的宽窄。”[8]
二、刑法解释达致限度的实践模式
刑法解释限度不在于法文语义或概念的核心属性，而在于犯罪定型，那么，犯罪定型作为刑法解释限度的基本样态，又该如何实现或达致呢？
有别于传统刑法解释从语义解释开始寻找可能的语义，也并非如有的学者所言“在实质解释论面前，语义解释这个‘堡垒’不攻自破，从而为实质解释敞开了广阔的防线”，[9]基于刑法解释就是在事实类型与规范类型之间往返流连的事实以及“事物本质的考察，犯罪定型的把握，来源于在法律意旨、意义关系同质性寻求前提下，演绎与归纳等置模式推论”的基本观念，笔者拟从如下四个方面进行探讨。
(一)从事实本质出发对规范类型的把握
事实本质特征尤其是非典型事实本质特征的出现，将促使规范类型作新的更张。这种新的更张起着扩充规范类型意涵的作用，也延伸着刑法解释的限度。质言之，刑法解释的限度止于事实本质的特征之处。最为典型的事例莫过于“盐酸”是否属于“武器”的案例。撇开事实的发生，单纯从规范中“武器”用语的字面含义及可能的词语意义来考察，盐酸无论如何也不会解释为武器。此时“武器”的规范类型只不过呈现为一种静止、封闭的状态。只有当案件事实发生了，“武器”类型的规范性才遭遇到盐酸是否属于武器的问题，此时，事实本质特征的呈现就决定着规范类型是否扩张，规范类型的解释限度是否进行质的突破的问题。于是，“泼洒盐酸”的事实本质对决定“武器”规范类型的本质就有着前提性的重要意义，而从事实本质出发把握规范类型也就获得了正当性的理由。在这里，我们可以再次强调的是：概念和类型解释的区别。从逻辑上言，“武器”是一个事物，但“携带武器抢劫”是一个具有指称谓语的陈述性命题。刑法解释的任务，并不单独解释事物，而是解释事物的性质。将“武器”作内涵和外延式的概念解析，只是将“武器”作为一个事物进行解析，并不能很好地揭示事物的性质，但将“武器”作为类型进行规范解读，则是对事物进行的本质或性质解读。由此，在刑法解释过程中，概念并不是解释的重点，类型则是解释的重点或者概念应该关注的重心在于事物的本质而不是事物本身。具体到“盐酸”是否属于“武器”案件中，此时解释关注的重点应该是“泼洒盐酸”的事实本质是否与加重抢劫犯中的“使用武器”的本质具有相当性，也就是从事实本质出发对规范类型进行把握，而不是简单的“盐酸”是否属于“武器”的概念辨析问题，尽管概念辨析在演绎、归纳推理的逻辑过程中有着非常重要的作用。
沿此思路出发，我们可以看到：行为人将盐酸倾倒在被害人的脸上，从本质上而言，是一种极其严重的伤害方法，这要比使用一般的武器例如棍棒、普通刀具的一击还要严重。而联邦德国刑法之所以规定使用武器抢劫属加重抢劫罪，就其本质而言，旨在对特别危险的伤害方法给予更严厉的惩罚，因为使用武器进行抢劫随时都有严重伤害结果的发生。同时，通过我们前文的分析，我们知道，德国刑法关于“武器”的规定应是一种类型性——本质性的规定而不只是一种概念性——事物本身性的规定。也就是说，“武器”的类型应该是一种给受害人造成极其严重的伤害方法的类型。从此意义出发，案件中的“盐酸”和“武器”在能给受害人造成极其严重的伤害方法这一点上就取得了同质性，“盐酸”被解释进“武器”的类型范畴当从本质上而言是正当的。“盐酸”当属“武器”的类型，“武器”的规范类型当然也就应延伸到“盐酸”的事物上，换言之，此时刑法解释的限度在质上已扩展至“盐酸”的范围。
此种思路也再一次证明：当我们把盐酸视为武器时，这并非从武器的概念得出，而是从事实的本质出发，对加重抢劫罪的类型进行把握得出的。
如果说“盐酸”是否“武器”的解释是日常生活中并不常见的特例，那么，对涉及普通事例而言，当我们对规范类型进行把握时，事实的本质分析仍然是我们逻辑分析的起点和终点，刑法解释的限度也仍然延伸于事实本质特征之处。
毁坏财物罪中“毁坏”类型的认定也是一个不错的例子。“何谓毁损，是毁损罪解释论上的难题”。[10]对于毁坏行为的理解，我们首先想到 的毁坏行为的本义说，即行为人对财物的整体或部分造成物质的破坏或毁坏，从而使此种财物完全不能或部分不能按其本来用途使用的，或行为人采取破坏性手段毁坏财物的行为，这应该是我们理解的起点。但这种本义说存在着明显的缺陷：这种经验式对接并不能有效地使规范语言涵盖日常生活中行为模式的多样性。因为，法律(解释)的基础虽然在于实证，即来源于生活经验，但还需兼顾价值。“法律要契接我们的生命，必须在生活经验之外，领略价值”。[10]这里的价值应指一种本质性的思考，也即法律解释除了尊重实证，还要进行本质性的考察。由此，要使规范语言能够涵盖日常生活中行为模式的多样性，我们必须在对日常生活行为模式的多样性进行本质性考察的基础上，对“毁坏”类型作进一步的更张。现实生活中，出现的关于“毁坏”行为的事例主要有：使他人鱼池的鱼流失、将他人的戒指扔入大海、放走他人笼中的鸟儿、将粪便投入他人餐具，使他人不再使用餐具，将他人财物隐藏起来，这种种行为的重点，并不在于对财物的整体或部分造成物质的破坏或毁坏，而只是在于使物的效用丧失的行为。当然，对财物的整体或部分造成物质的破坏或毁坏，也是一种使物的效用丧失的行为，但我们不能反过来说使物的效用丧失的行为，就都是对财物的整体或部分的破坏或毁坏行为。质言之，在市场经济时代，毁坏财物的毁坏行为重点已经并不在于对财物的整体或部分造成物质的破坏或毁坏上，也并不在于对行为手段破坏性的强调上，而是在于使财物经济效用无效的本质上。事实上，“由于行为人会使财物的效用无法，有时甚至会使得财物永久性无法利用，其已经将财物绝对性排除在经济流转之外，体现了对一种经济型流转的毁坏，而非物之本来用途之狭窄范围的毁坏”，这种理解，“是符合市场经济时代法经济型的要求的”。[11]
在对日常生活中种种毁坏行为的本质考察后，我们再回过头来把握“毁坏”的犯罪定型，便有了充足的本质性基础。这时“毁坏”的犯罪定型，刑法解释的限度便从本义说又延伸至日常生活行为中或事实本质的特征之处。
(二)从规范本质出发对事实范型的把握
事实范型的把握，涉及事实本质特征的取舍问题。事实本质特征的取舍，当取决于规范本质的类型。
事实本质特征的取舍，可以去年发生的梁丽案为例。梁丽案存在三种争议观点：一种观点认为她的行为构成盗窃罪；一种观点认为她的行为构成侵占罪；还有一种观点认为她的行为不构成犯罪。这三种观点都有客观事实作为认定依据。认为构成盗窃罪的主要犯罪事实是：梁丽主观上有非法占有目的，客观上又实施了盗窃行为，理应构成盗窃罪。⑤认为构成侵占罪的主要事实是：梁丽捡拾他人的遗忘物，并拒不返还。而认为不构成犯罪的主要事实是：梁丽捡拾纸箱的行为是公开的，而不是秘密的。因而，从性质上讲，她的行为不属于盗窃。⑥梁丽主观上也不具有盗窃的故意。⑦梁丽虽然把纸箱拿回家里，但仍然不具有非法占有的目的。⑧按照通常的道德标准，捡到的遗忘物，可以上交给单位或其他有关部门，也可以自己代为保管。是否构成犯罪，关键是看财物所有人前来认领时是不是交还。如果拒不交还，应构成侵占罪；如果交还了，不但不构成犯罪，财物的主人还应当支付保管人一定的保管费用。从这些自在事实本身来看，其均具有盗窃罪、侵占罪和不当得利的本质特征。挑选某些事实，即构成盗窃；挑选另一些事实，则不构成盗窃甚至不是犯罪。事实在规范化的过程中，可以说充满着极大的可塑空间。
究竟哪些事实具有规范化价值或者应该取舍哪些本质特征，或者说事实解释的限度究竟如何呢？笔者认为，在取舍本质特征或探究事实解释限度的过程中，犯罪定型限度的作用仍不可少。由于犯罪定型是非价之规范类型，而“规范类型规定了裁判事实的合法性维度”，因此，规范类型的本质、法律意旨和意义关系的同质性应该决定着事实本质特征的取舍。
具体到梁丽案中，对于犯罪定型中的“窃取”、“遗忘物”和“拒不返还”的类型本质应该有个清楚的阐述。首先，是“窃”还是“捡”，这直接关系到盗窃事实或侵占事实的本质取舍。刑法中规定的“窃”是盗窃罪的核心要素和本质特征，窃的基本字义一为偷盗，这是窃的典型意义；二为用不合法不合理的手段取得。而“捡”的基本字义是拾取，没有用不合法不合理的手段取得应该是“捡”的本质意涵。⑨由此观之，是“窃”还是“捡”，关键在于是否违反制度规定。如果违反机场管理规定，拿走小推车上的物品，则明显具有非法占有目的，当具有“窃”的本质。反之，手段并没有不合法不合理的，则为“捡”。经调查，梁丽在这个过程中违反了机场管理规定：一是清洁工不能推机场的行李小推车，不能拿小推车上的物品；二是在机场发现和拾得遗失物应上交，不能带出机场。这两个规定梁丽本人参加过培训，应该知晓。由此，规范类型中“窃”的本质一目了然。其次，关于“遗忘物”。“遗忘物”的本质宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物”。[12]而“占有”的本质宜理解为“从客观上说，是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。从主观上说，是指只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识”。而从梁丽案中可以得知，失主并没有失去对纸箱的占有，更谈不上是遗忘物了。再次，关于“拒不返还”。拒不返还是构成侵占罪的实质要件之一。对于“拒不返还”的本质，宜坚持“立案标准说”，即以法院是否立案受理作为拒不退还或交出的最后时限。[13]而梁丽案中，此案还在侦查阶段，所以尽管梁丽是在警方规劝了20余分钟才交出财物，这并不能认定其为“拒不返还”的本质意涵。由此观之，规范类型的“窃”的本质与梁丽案中的事实本质特征具意义关系上的一致性，而类型中 “遗忘物”、“拒不返还”等本质特征与梁丽案中的事实本质特征在法律意旨、意义关系上则不具有一致性，因此，梁丽行为的本质特征应选定为“窃”而不是“捡”，其应构成盗窃罪。(尽管此案最后因检察机关认定为侵占，而交由当事人自己决定是否起诉。)
(三)在等置思维模式下，通过法律意旨、意义关系的同质性对犯罪定型的把握
从事实本质出发把握规范类型和从规范本质出发把握事实范型，都离不开关联本质的中介，也就是法律意旨、意义关系的强类比存在。法律意旨、意义关系的强类比，作为类比推理的支点，在认定犯罪过程中具有非常重要的“桥梁”作用，它直接决定着事实本质与规范本质是否能够得到良好和一致的沟通，从而决定着刑法解释质的限度的延伸程度。强类比主要体现地是事实本质与规范本质的相当性。这种相当性的判断当以法律规范类型回归到类型本质或者法政策目的或者法律秩序精神的层面，并以事实本质为参照点，来进行逻辑推理和价值评价。再进一步说，虽然强类比的判断离不开逻辑推理，但事实上，由于其与纯逻辑无关，“逻辑必须与目的论相连”，[14]因此，强类比的判断“无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作”。[15]
强类比的判断，可以杭州飙车案为例。对于飙车是否构成以危险方法危害公共安全罪，或者说飙车行为与以危险方法危害公共安全罪具有强类比还是弱类比的关系？当时有两种主要观点，一种观点认为，“一旦飙车的事实得以认定，‘以危险方法危害公共安全’的性质，没有太大争议”，也就是飙车行为与以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”本质上具有相当性；另一种观点认为，飙车并不意味着就是以“危险方法危害公共安全罪中的危险方法，其并不一定具有相当性，[16]也就是在认定飙车是否本质上与”危险方法相当时，有不同之处足以排斥此种相当性的法定评价。笔者认为，判断强类比抑或弱类比时，当从事物本质着手进行分析。一方面要使规范类型回归本质，另一方面要使事实回归本质，并且证明：事实本质的特殊性(飙车)与存在着规定的普适性(规范类型)，共同具有那种法律规定基于之上的要素。以此为思维起点，我们可以进行如下分析：
我国刑法典第114、115条对以危险方法危害公共安全罪进行了规定，本质在于(目的旨在)对以与放火、决水、爆炸、投放危险物质这类危险方法相当的危险方法进行惩罚，以保护不特定或特定多数人的生命、身体的安全及公共生活的平稳与安宁。与放火、决水、投放危险物质本质上相当的方法，指的是一旦实施这些行为，就会造成不特定或特定多人重伤、死亡或者公共生活广泛而重大的损失，因此，这类“其他危险方法”应当具有非常现实、急迫、严重危险以及危害必然性的特点，至少在程度上是非常严重的。这从法条对其规定的最高刑为死刑亦可以得知其危害性的非常严重性和公共安全法益的高度保护性。
对飙车而言，其本质上是否可以具有此等危险方法的特点的结论需要我们基于日常的法律经验和实践，并在对生活事实逻辑分析和价值评价的基础上得出。一般而言，基于日常经验和实践，如果飙车者有良好的驾车技能，并且具备驾驶车辆的基本条件；如果飙车时道路上穿行的人员、行驶的车辆很少甚至没有；如果事后感到很意外，尽可能采取措施避免危害后果进一步扩大化，例如，事故发生时有刹车减速的动作，有将撞伤的人员送往医院救治等等行为，应认定飙车的本质与以危险方法危害公共安全罪中的危险方法具有较大的差异，因为此时的飙车并不具有如放火、投放危险物质行为不可收拾和结果必至性的特点。这种本质性特点的异质性或弱类比性足以将以危险方法危害公共安全罪予以排除。反之，如果飙车者并没有良好的驾车技能、并不具备驾驶车辆的基本条件、飙车时道路上行人、车辆很多、事后也没采取防止危害结果进一步扩大的措施，[16]从这些行为本质来看，则此时飙车本质上带来的结果就具有了非常现实、急迫、严重危险以及危害必至性的特点，此时，事实本质与规范类型在法律类型之上具有共同性的本质要素，当属强类比无疑。
当然，需注意的是，上述第一种观点之所以认为一旦飙车的事实得以认定，“以危险方法危害公共安全”的性质，没有太大争议，实质上是对以危险方法危害公共安全罪作普通用语的理解，而不是规范用语的解读。即在强类比判断时，对于刑法中的语言，不论是普通用语还是规范用语，由于它们均是规范性概念，对它们均应从规范性角度予以确定，只有对其从规范性角度理解不精确、不合理时，才应回到普通意义上进行。由此，判断强类比或相当性时，除了事实与规范本质上具有基于法律规定之上的要素之外，还要其具有的不相适应点不足以排除本质性的相同，否则，强类比或相当性不能成立。
在判断强类比时，如果从不同角度而论，同质或异质(相同点或不同点)均具有某种程度的合理性，此时，我们该如何判断呢？
一则案例应该能很好地说明此种局面。1920年制定的一部法律禁止人们“出卖婴儿”。1993年，琼斯夫妇雇佣安德丽亚·史密斯女士做替身母亲。这种合同是否违反了法律？史密斯构成贩卖婴儿的刑事犯罪吗？[17]对此案件，实质涉及地问题是：替身母亲协议与出卖孩子是相同的吗？还是在有关方面不同？一种观点认为，“替身母亲的协议是合法的……在替身母亲协议和出卖已经出生的孩子之间至少有一个似乎可信的区别。替身母亲协议，除了协议，孩子并不存在。一般而言，禁止出卖已有的孩子对孩子及对贫穷的父母都会造成特殊的风险。为了出卖孩子，他们的父母可能要承受特殊的压力。事实上，替身母亲的情形不一样。没有该协议，孩子将不存在，孩子在任何交易中面临的风险更低，而且替身母亲的情况与出卖已出生的孩子父母的情况也是大不相同的。无论如何，规定出卖孩子违法的立法机关并没有对禁止替身母亲提出具体的、深思熟虑的意见”。另一种观点认为，“替身母亲协议跟出卖普通婴儿一样，都会带来各种危险。他们认为，替身母亲是不合法的，因为它类似于明显不合法的情形。据他们推断，上述法律规定适用于这个案件，因为此案与明显适用这一 规定的案例并非刚好不同”。[17]上述两种观点对立的理由一是替身母亲的协议是合法的或非法的；二是替身母亲的协议与出卖孩子之间有似乎可信的区别或并非刚好不同；三是基于法律理由的说明，立法机关并没有对禁止替身母亲提出具体的、深思熟虑的意见或适用这一规定并非刚好不同。第一种观点是一种典型的“自下而上的思维，”也就是霍尔姆斯所说的，“普通法院要先判案，然后再确定原则”。[17]法院在面对这一问题时，首先基于自己的法律理解选择了替身母亲协议的合法性，然后紧紧围绕参照点来确立替身母亲协议和出卖婴儿之间可信的区别，从而得出其认为正当性的原则和法律理由。第二种观点虽也是类推，但只是从危险性的实质出发(没有关注危险的程度)，认为应该等同，从而得出替身母亲协议与出卖婴儿一样具有违法性。可见，由于各自的价值评价不同，他们在相似性的选择上存有分歧。
这两种观点看起来似乎都有说服力，但问题是，司法实践是“禁止法律沉默”的，法律必须在这两者间作出一个合法合理的裁断。那么，替身母亲协议与出卖孩子之间究竟是相同还是不同呢？或者究竟是同质起着决定性的作用还是异质起着决定性作用呢？
笔者认为，类推这种评价性的思考过程，虽然受着解释者政治、利益偏好与当时社会的法律文化和社会愿望的影响，但其揭示规范隐含的原则和本质的宗旨始终是不会变的。在分析强类比或相当性时，我们仍需将规范类型回溯到本质的意义上，并参照事实本质的特征，进行逻辑分析和价值评价，只是在分析时，我们必须分清同质合法性和异质合法性各自所站立的立场及其各自合法性程度与规范本质是否具有重要的关联性，这一点应该是至关重要的，否则，极易混淆非本质性特征与本质性特征的界限，造成强类比判断乃至犯罪定型把握的困难。
很显然，就规范本质而言，法律规定禁止出卖婴儿，保护的不仅是被出卖婴儿父母的权益，更主要地是被出卖婴儿的权益。即使是自己的父母，由于婴儿已经“不纯粹是母亲身体的组成部分”，母亲不能像支配自己的财产那样“不假思索地支配个人的法益”，[14]所以对于自己的父母而言，其对婴儿的这种权益也是不可侵犯的。当然，这里需明白的一点是：胎儿和婴儿是不具有此法条同时保护的法益。因为按照法律通论，胎儿在出生前是不能被称为法律所保护的“人”的，尽管法律上有堕胎罪的规定，但是与禁止出卖婴儿却是不同的，由此，禁止出卖婴儿的本质是不包括保护胎儿权益的。就替身母亲协议而言，替身母亲协议是否就具有出卖婴儿的本质特征呢？替身母亲协议是合法抑或非法对出卖婴儿的本质有影响吗？或者说替身母亲协议的合法或非法是出卖婴儿罪的非本质性特征还是本质性特征？我们可以具体分析一下：如上所述，对事物本质性地思考是一个价值评价的过程，虽然揭示规范隐含的原则和本质是其宗旨，但解释者的政治、利益偏好以及当时社会的法律文化和社会愿望的影响也是不可忽略的。从当时社会的法律文化和社会愿望来讲，如果替身母亲协议只是属于道德上或一般违法性的问题，属于道德领域或民法领域调节，则刑法应保持谦抑原则，不应过多地干涉；如果社会上出现替身母亲协议并有人专门从事此种行业，并出卖婴儿，则此时刑法应予以干涉。当然，此时刑法干涉地仍然会是出卖婴儿的行为，而不是替身母亲协议的行为，也不是协议中关于胎儿的行为，由此，实质上，不论替身母亲协议是合法还是非法，其并不影响到刑法的干涉，刑法干涉地仍然是具有法益侵害并且需要动用刑法的行为。从此也可以看出，替身母亲协议的合法或非法并不是出卖婴儿的本质性特征，相反，只是非本质性特征，替身母亲协议的合法或非法并不能影响到出卖婴儿的本质。这样，我们就可以得出结论：替身母亲协议与出卖婴儿的本质并没有强相同之处，其异质性仍然起着决定性的作用，并且替身母亲协议与出卖婴儿的同质性(即应受道德谴责性抑或法律制裁性)并不足以排斥不适用该项法律规定。
总之，当我们面对同质或异质都具有合理性或合法性时，我们仍然需要考证同质或异质与规范类型本质的关联，必须得出哪种关联才是真正起影响、决定作用的关联，并且要有着充分理由证明非影响、非决定作用的关联对规范本质而言，并不重要或作用不大。
当然，从上述两种观点的论述过程中，我们应该有所借鉴：第一种观点虽然是法官或释法者实际上一贯的思维，但从其论述来看，似乎并不那么着重本质性的比较；第二种观点虽紧紧围绕本质展开论证，却没有注意本质不仅具有质的不同，还同时具有程度上的差异。这两点对我们把握强类比来说都是应该注意的。
(四)演绎与归纳的综合推理
从事物本质产生的思维，是一种本质性思维。这种本质性思维虽然在质上延伸着刑法解释的限度，但也只是提供了生活事实与规范性质之间实际上存有的关联性格。这种关联性格在某种程度上是抽象、非典型的，并不能具体、典型地再现刑法解释限度。要从具体、典型的视角把握刑法解释限度，还需要我们从量上对这种关联性格予以补充和量化，这种补充和量化就离不开演绎和归纳的综合推理。
[关键词]法律解释，法律解释的对象，法律解释的目标
法律解释是从神学解释及解释延生出来的一门古老学问。上，法律解释主要见于并依附于民法学说的。到近代法律解释已逐渐出现了成为一门独立学问的倾向。从解释学的发展脉络来看，就是由具体解释学发展到一般解释学。法学解释学与文学解释学及神学解释学共同构成一般解释学的历史渊源。[1]对于法律解释这一概念一般学者虽不太陌生，但却对此缺少全面的了解。本文试对法律解释的一些相关基本原理作一探讨。分述如下：
一 、法律解释的必要性
在这里，我们必须先介绍一下法的适用。法的适用通常被认为系属于逻辑上三段论法的，也就是法律之一般的规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属与法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。[2]法官在法律适用时必须先确定大前提，也就是所谓“找法”。在这一过程中有三种可能：其一，有可适用的法律；其二，没有可适用的法律（即存在法律漏洞）；其三，虽有规定，却因过于抽象，须加以具体化（这种情形则涉及价值补充）。[3]事实上，上述三种情形均是法官经过解释得出的结论。因此，广义的法律解释包括上述三种情形，即法律解释、漏洞补充和价值补充。
法律解释以法的适用为目的，也是法的适用所不可或缺的前提，法律必须经解释才能适用。法律是由立法者制定的，立法者是人，而人的理性是有限的，因而由立法者所制定的法律必然具有局限性。即使立法者是万知万能的上帝，而法律必须最终通过文字、语言表达出来，但文字、语言则不能将立法者的意愿全部的。明确无误的表达出来文字所表现的法律，表面上其意义似极了，无须解释，然一旦欲适用于某种具体事实而确定其意义时，反难免含糊不清，模棱两可，倘不加以解释，则必无法适用。[4]此外，对于同一法律事实，不同的法律也可能赋予不同的法律效果。对此拉伦茨先生指出“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是法律经常利用的日常用语与数理逻辑和性用语不同，它并不是外延明确的概念。[5]所有这些即产生法律解释的必要性。
二 、法律解释的对象与方法
法律解释的对象，又称法律解释的标的，学者对此争论盛大。有学者认为法律解释的对象为法律文本，即国家立法机关制定的成文法规范及习惯和判例规则。[6] 有学者认为是法律规范的“条文”和它的附随情况。[7]有学者则认为包括法律文本和法律事实。[8]在这里我倾向于第三种解释。前两种见解其实大通小异，法律解释以文本为对象，解释者如不能确定文本的确切意旨时，必然须借助文本外的附随情况，如立法过程中的一切纪录、文件、立法理由书等资料，但这一切必须以“对一般大众公开者为限”。因此，从这个意义上说，对“附随情况”的考察只是法律解释的依据或者方法，而不称之为对象。但是，法律的适用是事实与制定法的结合，作为解释主体按其权限来说不可能仅就制定法的条文进行解释而不去顾及法律事实。制定法对适用主体来说总是处于流动中，与具体的案件相比较它总处于未定状态中，法律面对历史的变迁应有部分的调适能力，否则制定法便会僵化。所以作为法律解释对象的法律不仅仅是指制定法还应包括法律主体活动所面对的法律事实。法律解释的意义恐怕也在于此，即通过解释者把在事实之先的成文法律与当今现实的案件结合起来，所以在法律解释过程中存在两个方面的交流，一方面是解释主体与文本的交流，另一方面是解释主体与案件的沟通。[9]
法律解释的方法（仅指狭义）包括文意解释、体系解释、比较解释、历史解释、合宪解释等方法，其目的旨在澄清法律疑义，使法律含义明确化、正确化。在上述的各种解释方法中，文意解释是基础。在解释法律时应先为文意解释，但有复数解释之可能性时，才采用其它的解释方法。“原则上讲，解释者可能而且应该注重所有的解释规则，并非总是能够采用它们；倘若（法律里）所选择的措词有多种含义，则重视一般的习惯用语或者语法的规则将不会达到目的。但是任何一种方法不应该从一开始就被排除在外。”[10]法律解释是一个以法律目的或目的为主导的思维过程，每一种解释方法各具功能，但亦受有限制并非绝对，都不能成为支配法律解释的唯一方法每一种解释方法的分量虽有不同，但须互相补足，共同协力，才能获得合理的结果，在个案中妥当地调和当事人的利益，实现法律正义。
三、法律解释的特性
关于法律解释的特性，学者黄茂荣将其归纳为六项：（1）法律解释对具体案件的关联性；（2）法律解释的价值取向性；（3）法律解释的文义范围性；（4）法律解释的解释循环性；（5）法律解释的历史性；（6）法律解释的合宪性。[11]当然这种划分并不是绝对的，如法律解释的合宪性可以归入到法律解释的价值取向性中。下面将对前五项特性作一简要论述：
（一）法律解释对具体案件的关联性。即法律解释必须针对具体的案件事实。在大陆法系或英美法系，各种解释活动都不是无的放矢，都是针对具体应用法律对法律文本及法律事实所作的说明，“对法律条文言，只有它那与具体案件有关的部分才是重要的；对具体案件言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。” [12]在具体的法律适用中，对于被评价的案件事实与被解释的法律文本，相互渗透、相互界定，从而使不确定的概念渗入到具体的裁判过程中，使成文法律条款与法律事实在法制的框架内合而为一。
（二）法律解释的价值取向性。法律解释具有价值取向性为理所当然，法律解释是主体参加的活动，这其中必然存在着解释主体对解释对象的主观方面的渗透，这种渗透从心里学的角度讲实际上是一种主体价值观念的外化。[13]法律解释的价值取向性主要利用“公平”、“正义”等宪法上的基本价值决定，以及散见各法的一般性条款（如诚实信用）。[14]
（三）法律解释的文义范围性。即法律解释必须在文义所及的范围内为之。不论是立法者的意愿还是法律规范本身所具有的客意旨，都必须依附于法律规范之上。因此法律解释必须以该法律规范及相关资料为范围。
（四）法律解释的解释循环性。即指在解释法律规范中，它的每一用语、条文或规定都必须考虑到整个体系；而整个体系也必须考虑到它所包含的个别用语、条文及规定被了解。[15]正如有的学者所说“解释与理解必须先由部分开始，而理解部分又必须先理解整体，因为部分只有在整体上才获得了意义和理解的可能，而解释和理解又只能从部分开始。[16]
（五）法律解释的历史性。这里主要指由于立法者享有优先具体化法律原则的优先权，因此法官在解释法律时必须探求历史上立法者的意愿。关于此点，下文将具体论述。
四、法律解释的目标
法律解释的目标与法律解释的标的（即对象）是不同的概念。法律解释的目标，是指解释者通过对法律条文、立法及附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。在十九世纪，法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解，解释目标或是对历史上立法者意志的领悟，或是对法律在今天的目的之考虑。 [17]即所谓的“主观说”与“客观说”。
“主观说”主张，解释的目标在于探求上立法者在制定法律当时的心里意愿。主观说有其一定的合理性，法律与法则不同，它是由人类为人类所创造的，法律背后隐含了参与立法之人的规定意向，其价值追求以及对于事物的考量。[18]
“客观说”主张，法律解释应以解释法律内在的意义为目标。按照客观说，法律一经制定即从立法者分离，成为一种客观存在。立法者于当时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是作为独立存在的法律内部的合理意义。客观论的真理在于：法律一旦开始适用，就会出固有的实效性，其将逾越立法者当初德预期。[19]
主观说的缺陷在于过分注重历史上立法者的意思，立法者的意思，一般言之，是一个莫测高深的东西，没有人能够看透它，认知它；即使立法者的意思能够认识，而法律规范由于的变迁也会产生不同的内涵。正如学者拉德·布鲁赫所言：法律犹如航船，虽由引航者引导出航，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者支配，否则将无以应付惊涛骇浪，风云变幻也！ [20]客观说德缺陷在于忽视立法者的意思，可能导致法律意旨的根本改变。由解释获得的结果只是解释者基于各自不同的观点所作的偶然性决定，其结果客观说就法律解释者之解释作成而言，常是极主观的。[21]
很明显主观说的其本身不能克服，须借助于客观说的修正，反之亦然。因此法律解释的目标应结合主观说与客观说。法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[22]
结论：法律解释在法学论乃至整个法中占有十分重要的地位，是法律适用的前提。对于法律解释的是一及其复杂、繁琐的工作，本文仅对此作了简单探讨。最后以学者王泽鉴的依据话结束本文：“法律解释是一种”，美哉斯言！
注释：
[1]《民法解释学》 梁慧星 政法大学出版社 1995年版，第147页。
[2]《法学方法与民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第181页。
[3]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版，第192页。
[4]《民法总则》 郑玉波 中国政法大学出版社 2003年版，第28页。
[5]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第193页。
[6]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版，第148页。
[7]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第263页。
[8]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。
[9]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。
[10]《法》 （德）科殷 华夏出版社 2002年版，第215页。
[11]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第250页至第262页。
[12]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第252页。
[13]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第60页。
[14]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第259页。
[15]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第260页。
[16]《理解的命运》 殷鼎 三联书店 1988年版，第31页。
[17]《当代法哲学和法律导论》 （德）考夫曼·温弗里德·哈斯默尔/主编 法律出版社2001年版 第382页。
[18]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第198页。
[19]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第198页。
[20]转引自王泽鉴《民法实例研习·基础理论》 中国政法大学出版社 1997年版，第129页。
在本文中，“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者由此出发，先尝试分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路，次之，分析法律解释方法的本体意义，再次，分析精英话语在法律解释中的历史进路及其引出的法律现代性困境，最后，分析在中国语境中，法律解释采取何种姿态是适宜的。笔者将表明，法律解释不仅具有方法论意义，而且具有“政治确证”的本体论意义，后者远比前者来得更为重要，在当下中国法律理论和实践中，这是更应引起关注的。
一、大众话语与精英话语中的法律解释机制
为了便于分析，笔者拟从三个法律解释实践问题进入论题：1、房屋合建；2、企业间相互借贷；3、“安乐”剥夺他人生命。
房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下，一方提供土地使用权，另一方提供资金，待房屋建成之后，双方依约定化分房屋产权，这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺，这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言，房屋所有权视土地使用权而定，没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此，双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定，土地使用权不得非法转让，出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是：如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。
与房屋合建类似，我国企业（指无权经营金融业务的企业）间借贷也是颇为普遍的，在宏观调控的经济政策下，这种借贷尤其广泛。一般来说，这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定，经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。目前的问题也是：如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。
“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中，行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命，而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为，但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定，任何人不得非法剥夺他人生命。这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。
在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据，认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点，其结论通常便指向了单一直观的大众目标。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。
但是，某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的：首先思考法律的各种相关规定，并探求法律的目的、精神、原则，同时以法律理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位，然后再略微结合法律外在的各种价值，思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语，其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义，而作为法律适用中的法律官员，其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求，或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值，只是尤为强调从法律的内在价值反观法律的外在价值。可以看到，法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此，其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据，认定上述三类行为是无效的。换言之，以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对，精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。
由于不同的背景文化品格，大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普泛化的倾向，而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态，表现为对法律观念的一种宽松理解，即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则（精神或目的）”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态，即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此，大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中，即使解释者以法律的外在价值为最终目标，其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中，由于学科知识固有的意识形态作用，大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位，而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。
在法律解释的过程中，两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么，而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说，它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么，而且确定了一般的法律概念是什么，从而将各自话语的知识内容在具象和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中，解释者认为，法律的具体内容应当是：如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖，那么合建行为是有效的；如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的，而且借贷利息不高于银行同期借贷利率，则借贷行为有效；如果在患者（有不治之症且痛苦异常）本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡，则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为，在一般意义上，法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则，另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中，法律解释者较多认为，法律的具体内容是：房屋合建属变相转让土地使用权，除经有关部门补办有关建房手续外，应认定为无效民事行为；无权经营金融业务的企业相互借贷，超越了工商登记核准的经营范围，并且逃避了国家有关机构的金融管理，其行为无效：“安乐”促使他人死亡，对社会仍有一定的危害性，属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为，在一般意义上，法律不仅包括明文规定的具体行为规则，而且包括法律的目的、精神及原则，包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容，自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然，在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野，并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中，精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内，主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样，在法律科层内，读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。
通过各自的解释机制，两种话语试图解决法律解释的两个基本问题：解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。可以看出，在解释的实际过程中，两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位，当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时，这种“霸权”争夺尤为激烈。
二、法律解释中的“作者”、“读者”、“听者”和“本文”
在一般法律解释中，有四个要素应该给予关注：法律作者、法律读者、法律听者 和法律本文。相对于这四个要素，大致存在着四种法律解释理论：立法意图论、读者决定论、听者决定论和本文论。其中首要者为立法意图论。意图论如果可以成立，则大众话语与精英话语的霸权争夺将失去存在的正当根据。
有论者以为，就法律规定而言存在着一个“作者”（比如个人主权者、统治阶层或民主代议机构），在一般正常条件下，“作者”制定法律可以具有正当性。因此，法律解释应是立法意图论，即在解释中追寻法律作者的意图。英国学者布莱克斯通（William Blackstone）指出：解释制定法应当理解立法者的意志，而“最正当合理的理解立法者意志的方法是用最可能的符号查明其立法时的意图。这些符号或者是字词、语境、主题、效果或结果，或者是法律的精神或理由”。中国也有学者主张：“法律的解释是科学地阐明法律规范的内容与涵义，确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用”：“所谓法律解释，就是根据统治阶级的政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明”。
立法意图论相信，追寻法律作者的意图不仅是应该的，而且是可能的。法国学者惹尼（Francois Geny）说：“法律是立法者有意识反复思考的成品，立法者不仅精确地设想其要确立的规范，而且字斟句酌地选择表达其思想和意志的语言”，因此，法律本文必然表达立法者的意图。
立法意图论的赞同者意识到，由于时过境迁，制定法的原有意图（如果存在的话）可能会与现实的“公正”境遇发生矛盾或冲突，但他们同样以为，即使在这种情况下，法律解释者的目标仍是“在制定法所运用的语词中寻找立法机关的意图”。因为，这是法律解释者与法律作者之间的“正当性”关系的要求使然。美国学者迪克森（F. T. Dickerson）指出：在每个制定法背后都存在一个立法意图，“立法意图”概念的主要功能是使法院具有一个对立法机关的参照态度和尊重态度。换言之，法律制定与法律解释之间的权力分配的制度安排所具有的正当性预设，要求无条件地遵循法律作者的意图。
根据立法意图论，在前述三个中国法律实践问题中，法律读者应该在有关民事法律、土地管理法律、金融管理法律和刑事法律的具体本文（法律条文或立法资料）中探究法律作者的具体愿望和意图。就房屋合建而言，法律读者应当仔细分析有关本文中的“协议效力”、“土地使用权”、“土地利用”、“土地回收”、“建设用地”、“非法转让租赁土地的惩罚”的含义；针对相互借贷，分析“协议效力”、“经营范围”、“信贷管理”、“存贷利率”的含义；而对“安乐死”，则应分析“故意杀人”、“社会危害性”的含义，从而从中分析理解法律作者相关的愿望或要求。
应该认为，从政治学的角度观之，立法意图论是可以接受的。因为，立法司法分立的关系，要求法律读者必须尊重法律作者的意图。
但是，这种意图论存在着三个困难。第一，意图似乎是很难寻找的。立法意图论来源于法律意志说，而意志说最初来自于设想具有心理状态的个人可以具有意志行为。然而，“意图”毕竟是个心理学的概念，是在涉及人之主观思想、希冀的语境中被使用的词语，针对整体的法律作者如立法机构使用这一词语，将会产生无法对应的描述结果。因为，立法活动尤其是现代社会的立法活动，是种极为复杂的多重差异心理状态相互交叉甚至相互对抗的过程，在心理学的意义上探求每个立法起草者、投票者、签署者和公布者等各类成员针对具体法律本文的意图活动从而把握立法机构的“整体意图”，会遇到无法克服的操作困难。正如美国学者德沃金（Ronald Dworkin）指出：“只要我们认为立法意图是某人内心思考而用投票方式来表达的问题，我们便必须把一些具体个人的心理状态视为首要的因素。但是，立法机关本身没有思想。因此，坚持意图论必然要为如何将诸多个别意图合并成集体的、虚幻的意图而自寻烦恼。”这意味着，在前述“房屋合建”、“相互借贷”和“安乐死”的法律实践问题中，法律读者实际上难以从有关文本中分析作为整体的法律作者的意图。因为，在立法的过程中，对于“土地管理”、“金融管理”和“故意杀人定性”等问题，具体立法成员会有不同的心理活动和意识。这是方法论上的困难。
第二、法律读者具有自己的知识状态和价值姿态，他们不仅对法律本文及各类立法资料本文中的语言会有不同理解，而且对找到的“意图”也会具有不同的理解。因此，英国学者特威宁（William Twining）和密尔斯（David Miers）强调：“对规则制定者的意图、目的和理由应该给予怎样的权衡，是可以存在争论余地的……”美国学者格雷（John Chipman Gray）同样强调：“当思想重新产生于法官头脑之中的时候，它可以具有不同于立法者头脑中的思想形式”；法官发现的“意图”，可能是法官自己的意图，当法官声称或想象“立法者意图”时，与其说法官在“发现”或“想象”，不如说法官在创造而且在把自己的意图归之于立法者。笔者以为，在法律解释中，最为困难的问题是如何实现解释的客观性。当读者和本文之间出现不断往返交互作用的阐释学循环时，“意图”的解释结果可能并不体现为常识理解的客观性。此外，法律本文解释过程中的意图挖掘，不同于日常对话过程中的意图问寻，在前者中，不存在像在后者中可以展开的不断交往的反复问答。“言语”和“文字”存在着重要区别。在日常对话中，人们可以用“言语”交谈的方式来理解对方的意思和想法，以查明说话者的意图。但在法律中，尤其在面对一般意义的法律文本时，人们只能通过“文字”做出理解和解释。文字表征之一是说话人的缺席，而且文字本身有时亦会引起误解。在这种情形下，即使得出一个理解“意图”的结论甚至是曲解的结论，也极难得到立法者的证实或证伪。这从另一方面表明，意图论不能保证读者的解读与作者的意图的一致，不能保证读者解释之间的统一性。从这点来看，在前述三个法律实践问题中，法律读者得到的“意图”结论或许是读者自己的“意图”表述，并非是法律作者的意图转述。当读者认为中国法律作者的意图是限制房屋合建、信贷专营管制和禁止一切形式非官方剥夺他人生命的时候，实际情形也许与此是不同的。反之亦然。这是认识论上的困难。
第三，在法律语境中，作者和听者有时不能处于政治上正当的相对位置。虽然在特定时间和特定空间，以民主代议制为条件的法律作者可以成为一般听者的代言人而使其意图具有正当性，但是，当一部法律制定出来经过若干时期后，便会出现新的作者和有授权资格的新的听者。当新听者与原作者在意愿上存在差异时，便会导致新听者与原作者之间出现是否正当合法的紧张关系。换言之，原作者并不是新听者的直接代言人从而具有“意图”上的正当性。在现代代议制国家里，原作者的正当性基础在于民主机制，它是由民主过程产生的，并因此具有制定法律的正当权力。而一般民主的概念是种固定时间固定地域的概念，它不可能也不应超越时间超越空间。这样，新听者的出现有时会使原作者的正当地位遇到合理挑战。此时，再主张探寻原作者的意图，等于否认了新听者的正当法律地位。这是本体论上的困难。在当下中国的法律实践中，这一问题尚未显得十分紧要。但是，我们可以预计，随着法律制定在时间延续上的稳定化，像“房屋合建”、“相互借贷”和“安乐死”一类棘手的法律解释问题，将会使新听者和原作者之间的本体论冲突显现出来。
不难理解，在意图论至少存在上述困难的情况下，为何有论者会主张读者决定论。格雷以为，如下观点是不可质疑的：“无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法或成言法（spoken law），那么，正是他而非先说先写的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者”：“正是司法机关所表述的才是何为法律的最后语言”。德沃金认为：“法官形成并精炼对那些决定案件法律解释问题敏感的政治理论，据此产生具体的法律解释方法……每个法官关于最好解释的观念均是其他法官不需具有的信念结果。”中国某些学者也表达了类似的观念。他们以为，法律不应以探究立法原意为限，而应创造性地揭示法律本文的意蕴，使之能够与现实相吻合。“立法意图是法律文件中客观体现出来的意图，不是立法者在创制法律时的意图”。根据读者决定论，在有关中国“房屋合建”等实践问题中，人们不应究问法律读者是否追寻或发现了法律作者的意图，而是在承认读者决定阅读的前提下思考进一步的选择问题。在这些实践问题中，有关的解释结论只能是读者的自我合理化的策略思考，而他者的批评亦只能是以合理化为遮拦的“他者要求”。
当然，也有论者主张听者决定论。法国法官巴洛-博普雷（Ballot-Beaupre）指出：“法官不应一味试图寻找百年前法律的制定者在起草某一条款的意图。他应向自己提出这样一个问题：面对一个世纪以来法国思想、习俗、政治结构、社会和经济方面发生的一切变化，面对正义和理智要求法律条文灵活地适应于现代生活的现实，原立法者应有怎样的意图。”实际上，与巴洛-博普雷的观点相类似，法律解释的社会需要说、情理说或习惯说等都是一种听者论的诉求。
也有论者主张本文决定论。这种理论以为，当法律作者制定出法律本文后，其意图是不可重复的，在本文固定化之时已经永远消失了。本文存留的只有符号，其存在使法律主体之间的阅读交流成为可能。而正是法律作者使用的符号而非其意图，对法治的作用发挥才是最为基本的。“……一旦规则本文被统治权威确立了，其本身便构成了判决案件的权威。因此，法治预设了文本（texts）统治，而非创造文本的人的统治”。中国有学者指出：法律一经制定，便与立法者分离而成为一种客观存在；立法者在立法时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是存在于法律内部的合理意义。与上述本文论略有不同的是语境本文论。英国学者阿伦（Carleton K. Allen）和丹麦学者罗斯（Alf Ross）说过：任何法律字句离开语境是没有意义的，因此，法律解释应该在法律的语境中展开。英国法官西蒙兹（Viscount Simonds）同样以为：“不能孤立阅读（法律）文字尤其是一般术语的文字。它们的意思和内容来自它们的语言环境。所以，我的确认为我的权利和义务就是在语言环境中考察每个法律文字。”美国学者奥特曼（Andrew Altman）则在“语境”一词的更广意义上以为：就法律规则的术语和句子来说，如果脱离句子体系孤立地加以阅读，当然不会得出确定的意义，但它们完全可以在法律句子的体系中予以把握；对于任何一个较为成熟的法律体系，实践的法律工作者都会在更大的法律体系中和具体实际案件中考察一个具体规则的术语或句子的意义，以此来确定规则是否适用。
在本文决定论看来，“安乐死”这类实践问题的解决只能而且应该是在法律本文及其语境中的“阅读理解”中得以实现。法律读者可以在相关的刑事法律本文语境中，或在医疗法规、民事法律（有关权利的处分、意思表示）与刑事法律的相互联系的语境中，求得可以合理理解的解释结论。
关键词:用电合同;企业法律风险;合同履行率
一、代位代权在供用电合同中的应用
案例:某钢厂欠某市供电公司电费300万元久拖未还,某物资公司拖欠该钢厂货款500万元,已逾期一年,钢厂多次催讨未果。现供电公司得知物资公司刚收回400万元的货款,就打算转而向物次公司讨债。是否可行?应该如何具体操作?这就是《合同法》规定的代位权制度。
(一)代位权的定义
所谓代位权,是指债务人怠于行权利,而影响了全权人债权的实现,债权人为了保护自己的债权,以自己的名义向次债务人行使债务人现有债权的权利。其中,次债务人即债务人的债务人。代位权具有以下特征:(1)债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义行使债务人的权利,此点不同于权;(2)债权人代位权的行使,针对的是债务人不行使到期债权的消极行为,此点与债权人撤销权不同;(3)债权人代位权在内容上是为了保存全债权,此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权;(4)债权人代位权体现了债的对外效力。
(二)代位权发生的条件
(1)债权人对债务人的债权合法,且已逾期;(2)债务人对次债务人享有到期债权;(3)债务人对次债务人亨有的债权,不是专属于债务人自身的。例如财产继承权、抚养费请求权、离婚时的财产请求权、人身伤害的损害请求权等均为专属性债权;(4)债务人有怠于行使其债权的行为。根据有关司法解释,只要债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其债权而影响其偿还债权人的债权,都视为“怠于行使其债权”。(5)债务人怠于行使自己债权的行为,已经对债权的给付造成损害。代位权是一种法定权能,无论供用电双方是否有约定,只要构成以上五个条件,供电方就可行使该项权利。
(三)供电方行使代位权的注意事项
(1)供电企业在行使代位权时,必须向人民法院提出请求,而不能直接向第三人行使,禁止债权人的私力救济;(2)代位权的行使范围以保全债权的必要范围为限。在必要范围内,可以同时代位行使债务人的数个债权,对一项债权行使代位权已足以保全债权的,债权人不得再行使债务人的其他权利;(3)依最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第14条的规定提出代位权诉讼的,由被告住所地法院管辖;(4)代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,丛实现的债权中优先支付。
二、公证程序在供用电合同中的应用
案例:某焦化厂是某供电公司的欠费户,该厂是重点企业,该厂自持重要,认为供电公司不敢对其采取停电措施,从2000年1月至11月,共欠电费达80万元。为保证电费足额回收上交,供电公司采取特专递邮寄方式向该厂送达了《停电通知书》,该厂竟将《停电通知书》邮件原封不动退回,供电公司经过认真研究,决定对该焦化厂采取公证送达《停电通知书》的方式。该措施的实施为供电公司收回电费在程序上和固定证据方面提供了法律上的保证。
(一)应用公证的方式来送达一些具有法律意义的文书
1.有关文书必须依法制作,内容要完备,形式要规范。
2.送达的各环节,从文书制作、送达过程到送达完毕,均应有公证人员参与,体现在公证书上应形成严密的证据链条,不可脱节。
(二)供用电合同是否要公证的问题
1.公证具有作为证据的效力,在诉讼过程中,公证书能直接证明公证所确认的法律行为、有法律意义的事实和文书是真实的、合法的。它对人民法院认定案件事实,是一个有力的证据。我国《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实、和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以公证证明的除外。”
2.公证证明具有使法律行为生效的效力。即依照法律规定或者当事人的约定,某项行为必须进行公证才能生效,只有经过公证,该项法律行为才能成立,并发生效力。但目前我国法律、法规规定以公证作为法律行为生效的前提条件的只是少数的法律行为,如域外委托、域外收养、继承权证明书等。公证不是供用电合同成立和生效的前提条件,合同是否公证不影响其效力,特别对格式合同,公证的法律意义不大,反而增加了合同管理成本。
3.关于经公证的供用电合同是否具有强制执行力的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第207条第二款规定:“法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”又根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第256、218条规定,从上面的规定可知经公证的债权文书可直接申请法院强制执行。根据中华人民共和国最高人民法院、司法部2000年9月21日的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定,公证机关赋予强制执行效力的债权文书有(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。从上面的规定可知供用电合同不属赋予强制执行效力的债权文书。虽然供用电合同公证不具强制执行的效力,但是作为供电方与用电方(下转第69页)(上接第63页)约定的一些清还电费款协议还是可通过公证赋予强制执行效力。
三、在供用电合同中对解决争议条款的理解
(一)关于行政主管部门调解的问题
在供用电双方发生争议时,可以采取双方协商解决或调解解决方式,实践中常用的是政府协调方式。但这类调解所达成的协议是没有法律效力的,当事人在履行前可以返悔。因而,一般效果并不理想。
(二)双方可按司法程序解决
是指或申请仲裁,根据我国法律提讼或申请仲裁只能选其一,不能同时适用。申请仲裁应注意以下几个问题必须事先订有有效仲裁协议或事后达成了仲裁协议,一个效的仲裁协议应当具有以下内容:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选择的仲裁委员会。对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的,可以协议补充,达不成补充协议的仲裁协议无效。
四、现行法律、法规对供用电合同的规定
(一)合同法对供用电合同规定为
《合同法》用了八个条款从供用电合的各方面作了规定,其中包括供用电合同的定义、履行方式、履行地、供电人安全供电义务、停电通知义务、用电人缴电费义务等。具体为第一百七十六条:供用电合同是供电人向用电人供电,用电人支付电费的合同。第一百七十八条:供用电合同的履行地点,按照当事人约定;当事人没有约定或者约定不明确的,供电设施的产权分界处为履行地点。第一百八十条:供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因,需要中断供电时,应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。第一百八十二条:用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的,应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的,供电人可以按照国家规定的程序中止供电。
(二)电力法律法规对供用电合同的规定为
论文提要：法律解释是法律适用的前提，法律经过解释才能有效适用，这已经成为常识。法官在审理案件中，判断当事人请求权的性质、选择案件裁判依据的过程，都蕴含着法官对法律条文意义的解释与探索。于基层法官而言，其在正确地理解与适用法律处理案件，并将法律适用过程展现在裁判文书中，实质上就是对法律进行解释的过程。案件事实情况作为法律适用的对象，应是选择与运用法律解释方法对法律进行解释时，考虑的重要因素。审判过程中，基层法官对法律解释方法的选择与运用，以待决案件的实际情况为依据，基层法院案件多、情况复杂的特点，决定着法律解释基本上成为一种个性化的司法实践。试图构建一统一的有效的法律解释方法运用规则较为困难，但也因此首先对基层法官尤其独任审判法官个性化法律解释模式与规律的探索显得意义十分重大。
引言：从一则案例说起：20__年4月份被告乙在原告甲处购买了农药，并使用原告的药桶喷药，后被告小麦二亩未出穗而绝产。被告找到原告要求赔偿损失，为此双方发生纠纷。经丙调解未果，后在某村委会主任丁调解下，原告给予被告现金1500元。后原告诉至法院，要求被告返还不当得利款1500元，被告赔偿经济损失、精神损失3500元，被告承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的责任；被告承担一切诉讼费用。在庭审过程中，原告变更了诉讼请求，要求被告返还不当得利款1500元，承担一切诉讼费用。本案立案时案由为不当得利纠纷，而《民法通则》第92条为处理不当得利纠纷的法律依据，但该条文为一般概括条款，理解起来十分抽象。本案的裁判过程，展示了法官对于《民法通则》第92条的意义理解与效果判断，同时提供了基层法官尤其独任审判法官的个性化法律解释的实践样本，即将一般该概括条款经理解与解释而具体化的过程。
一、分析：请求权性质校正案由适用
（一）案由的"双重"判断
司法实践中，通常情况下立案者并非裁判者，最高人民法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》第5条规定，人民法院实行立案与审判分开的原则。立审分离模式在于强化审判权运行的内部制约，然该模式一定程度上导致了案由适用的不确定性。现实中纠纷进入法院，案件受理过程中，立案法官根据当事人诉争法律关系的性质，确定了案由。然而，卷宗分配给主审法官后，主审法官同样要对案件的案由进行判断。每一个案由都反映案件所涉及的民事法律关系的性质，案由彼此之间都有明确的界线，如果对案由的理解和认识不透，就容易出现案由确定错误。立案法官与主审法官确定案由，都是依据对案争法律关系即当事人诉讼请求性质的分析与判断。若二者对当事人诉讼请求权性质的判断不同，抑或对案由的理解和认识不一致，就会出现一案案由双重判断，而结果不一致的情况。然案由确定错误，案件上诉后将成为发回的理由，此种情况下，立案法官不会承担责任。因此，责任意识就会促使主审法官对立案法官所确定的案由进行重新校正。
（二）请求权性质的认定
关于如何确定案由，最高院有规定民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，当事人主张的民事法律关系的性质即当事人诉讼请求权的性质。本文提及案例中（下称"本案"），原告要求被告返还不当得利款1500元，被告赔偿经济损失、精神损失3500元，被告承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的责任；被告承担一切诉讼费用。主审法官通过对原告所主张的法律关系以及要求被告承担责任方式的判断，原告所主张的要求被告返还不当得利款法律关系为不当得利之债权请求权，要求被告赔偿经济损失、精神损失等法律关系为侵权之债权请求权。不当得利之诉的案由为不当得利纠纷，赔偿经济损失的案由为侵权责任纠纷。本案并非不当得利之诉与侵权之诉的竞合，然而，在立案时，立案法官将本案案由确定为不当得利纠纷。立案法官关于本案案由的确定，没有书面说明，立案法官是否认为本案为典型的不当得利纠纷，赔偿损失没有事实基础，当然主审法官也无法猜测立案法官的内心确认。因此，主审法官需要对案由的确定重新进行审视，在当事人主张的法律关系涉及二个债权请求权时，且请求权的性质不同时就涉及二个案由。
（三）诉求的独断解释
《民事诉讼法》第108条规定时的诉讼请求必须具体，当事人锁定请求权或者提出具体的诉因后，法律不允许法官帮助当事人再选择请求权或诉因，但当事人主张的请求权冲突的情况除外。结合对法条的理解，主审法官认为，在当事人主张的法律关系涉及二个债权请求权时，且请求权的性质不同时就涉及二个案由。通常情况下，一案只能审理一法律关系，本案只能在当事人于不当得利之诉与侵权之诉中选择一法律关系进行诉讼时，才能确定案由。由于本案原告人法律知识欠缺，对于所主张的法律关系冲突不理解，这需要主审法官予以释明。主审法官向原告释明其诉讼请求，涉及二个法律关系，并根据其诉争的法律关系的性质，告知其基于同一事实主张的二个法律关系相互冲突，只能择一进行诉讼。释明后，原告放弃了要求被告赔偿经济损失、精神损失3500元，被告承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的责任的诉讼请求，故导致诉讼请求变更。因此，主审法官根据原告只主张要求被告返还不当得利款法律关系为不当得利之债权请求权的情况，内心确认本案的案由为不当得利纠纷。
（四）不当得利请求权发生
不当得利，指无法律上的原因而受益，致他人受损害者，应负返还的义务。不当得利制度的机能，在于认定财产变动过程中受益者得保有其所受利益的正当性，是否具有法律上的原因。规范私法上无法律上原因的财产变动，由不当得利制度加以执行。不当得利制度的规范目的不在于考察赔偿利益损失人所受的损害，而在于考察受益人取得利益有无法律上的原因，没有法律上的原因利益就被取除，受益人行为是否违法，其是否有故意或过失，在所不问。不当得利为债的发生原因，至于不当得利请求权的发生基于"无法律上的原因而受利益，致他人受到损失"的事实（事件），但不追问事实的形成，是否基于人的行为。本案原告诉称，被告及其家人多次到原告开的农资门市无理取闹，被告称因喷原告卖给他的农药造成他的部分小麦不出穗，给被告及其家人耐心解释，但无济于事，被告将原告车上的账本强行拿走，后经派出所处理，被告拒不退还账本，向原告索要现金1800元，后经丁说和，被告要求原告支付1500元，原告交给丁1500元，要回了账本。原告认为，被告小麦出现问题并非是喷原告所售农药造成的，被告无真凭实据却在原告门市无理取闹，影响原告门市正常经营，在当地造成严重的负面影响，给原告及其家人带来巨大精神伤
害。变更诉讼请求后，要求被告返还不当得利款1500元。本案被告主张的不当得利请求权发生，系基于原告给付被告现金1500元之事实，因此在原、被告之间发生纠纷。
二、理解：结果导向决定解释目标
（一）请求权基础的分析
不当得利请求权基础为《民法通则》第92条，该条规定:没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。关于不当得利的相关规定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。不当得利由于没有合法的根据，这种既成的事实不受法律保护，当事人之间形成债权债务关系，故这种因不当得利而生的债被称为不当得利之债。因不当得利事实发生而遭受损失的一方称为债权人，因不当得利事实而获取财产利益的一方是债务人，债权人有权请求债务人返还该利益。不当得利的构成要件包括四个方面:1.一方获得利益，一方获得利益是指因为产生一定的法律事实结果，使得当事人财产的增加或利益上的积累财产、权利都属于利益的范围，但除精神利益外;2.他方受有损失，因有一定事实而使得财产总额减少;3.受益和受损之间存在因果关系，受到损失是由获得利益的人造成的后果;4.获得利益没有法律上的根据, 即没有法律上、也没有合同上的根据，或曾有合法根据，但后来丧失了这一合法根据。
(二)是非感与社会观念
是非感指法律适用者，尤其法官的是非感，在依法条为依据对纠纷进行判断之前，法官对于纠纷凭个人直觉进行判断，判断过程的依据基于法官个人的经验理性，并参照法官多年司法过程中培养的直觉。《民法通则》第92条是不当得利请求权的基础，但对于案件的判断也结合情理因素，尤其要重点考虑法律适用者的是非感及社会一般观念。"在处理常规案件时，直觉也很重要。" "法律者，尤其是法官……经常发现，他的决定所依据的完全是另一种方式，即直觉地、本能地求助于是非感。"通常情况下，凭直觉依据是非感就可以判断纠纷，因为人类对善良本性的发现，同样是法律功能引导的目标。"以事实为依据，以法律为准绳"主张严格法治主义，但这逾越不了社会的一般观念。"只要依社会一般观念，认为财产之移动，系属不当，基于公平原则，有必要调节，即应依不当得利，命受益人返还。"司法实践中将社会的一般观念作为合理的判断标准，可解决裁判的困难。凭借是非感、社会一般观念，可以判断得利是否"不当"，因为不当一词就是对得利行为的道德评价性词汇。
（三）纠纷解决之结果导向
依据通行的司法三段论，对于裁判结果的判断，总是在建构了案件事实后，在依据法条为前提，进行演绎推理，得出案件结果。但实践中，法官不会严格的按照形式逻辑三段论进行判断。如法官已经凭借是非感或社会一般观念，对于纠纷的解决有了初步判断，案件就有了假定存在的结果。那么对于法条的引用，也只不过是形式上的依据而已，其功能在于证立其判断结果的合法性，而不是由法条推导出结果。不当得利纠纷诉讼中，被告取得原告给付利益的原因有许多，但原告接受利益并非全部不当，在查明给付原因之前，认为原告是受害者，假定被告取得的是不当利益，或者相反，均有先入为主之嫌，同样这也违背现代的司法规律。但法官解决纠纷最关注结果，逐渐形成问题解决思维模式的结果导向，结果导向首先强调的一个要素就是站在结果的角度思考问题，并养成一种思维习惯。法官站在结果的角度思考问题，而不拘泥于司法三段论的逻辑束缚，其结果导向决定了法律解释的目标，影响法官对于法律语词意义的确定。
（四）解释目标的个案具体化
"当然，时至今日，已无人再将法官视为一个制定法的自动机器，认为只需要阅读完整的法律规定，就可由此纯粹地演绎推导出判决。长久以来，人们已摆脱法秩序的全备性与无漏洞性的信条，并且因为不能改变不得以无法律而拒绝审判的禁令，而赋予法官填补漏洞的创造性任务。"在法律适用过程中，法官可在制定法"可能的字义范围内"对法律进行解释，尤其针对不确定的概念的解释适用。"依客观说，法律解释的目标，即在探求一个内在于法律的意旨。"法律解释的对象是法律规范的条文，其为解释活动的基础，法律解释的目标"所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨"探寻法律的语词意义，确定该条文的真正目的意思。"解释法律必须注意其社会性，亦即就具体事件阐释法律时，应顾及具体的妥当性。"法官解释法律应以法律条文的字面含义为基础，不能突破可能的文义范围进行解释。应当结合现实，于纠纷解决而言，就是要结合具体的个案，与特定的案件事实相联系，对法律作出符合当下社会需求的客观的符合法律目的的有效的解释。
三、推论：裁判结论基于前提解释
（一）"没有合法依据"的理解
《民法通则》第92条"致他人受损失"，是在认定不当得利的当事人，谁能向谁主张不当得利。本案中解释问题的关键，在于对《民法通则》第92条中"没有合法依据"的理解。"没有合法依据"系解释的对象，"法律的解释，可使法律具体化、明确化及体系化，良以法律殆为抽象的原则，其概念不确定者，宜予具体化，以维护法律的安定"，"没有合法依据"可视为法律中不确定的法律概念，对于不确定的法律概念，需要价值补充，通过价值补充可对不确定的概念予以具体化或类型化，可用"某类型，可视为《民法通则》第92条中的’没有合法依据’"，这是法律发现的路子。但于法律解释而言，不确定的概念的内容和范围必须予以确定。本文同意有的学者的观点，即"没有合法根据"表明了法秩序对于不当得利的否定性评价。这种否定性评价因不当得利的不同类型有不同的学理基础。给付不当得利的正当性基础在于给付转移了财产利益，但给付的目的没有达到。非给付不当得利的"没有合法根据"，也并非目的未实现，而是这些不当得利的事实本身，就说明了其得利是"没有合法根据"的，是有违交换正义的利益平衡要求的。
（二）本案得利事实的建构
金钱转移及为某事的事实构成给付的必要条件，但并非所有的金钱转移及为某事都构成给付。构成"给付"的金钱给付应具备两个条件，一方面"得利"是因为"给付"的法律行为，而不是货币移转占有的事实，另一方面导致"得利"的"给付"伴随着给付方对接受方的特定要求，这种特定要求与导致"得利"的给付构成一种利益平衡。给付不当得利反应的应是一种自愿的交易。"没有合法根据"在给付不当得利的场合，指的是"给付的目的未达到"。给付的目的是为了清偿债务，给付的目的是为了成立一个有因或无因的行为，或者给付的目的是为了要使他方为某种行为。基于给付的不当得利中"没有合法的依据"即给付欠缺原因，在认定有没有合法依据时，应予以具体化和类型化，使不当得利请求权建立在一个客观上可供检验的构成要件上。无合法依据，有的说法就是没有合同依据、没有法律规定。本案中，原告给付被告现金，是典型的给付不当得利纠纷。在某村委会主任丁调解下，原告给予被告现金1500元时，原告的给付目的有待考察；被告取得利益，占有货币是基于丁的调解，丁的调解可否视为"合同依据"有待论证。
（三）纠纷的基础法律关系
本案在审理中，主审法官对原告的主张进行审查后，发现原告虽以不当得利，但实际上双方另有基础法律关系-基于丁的调解，即原、被告之间达成的口头协议，该基础是被告得利的基础法律关系。基础法律关系的性质是不当得利确定的先决条件，必须首先审理基础法律关系，然后才能确定是否构成不当得利。主审法官针对原告的诉讼请求涉及的法律关系，依法进行释明后，告知原告可以变更诉讼请求，同时重新给予双方新的举证期限。但原告在变更诉讼请求时，并不主张否认调解的正当性进而主张撤销双方之间的口头协议，原告自己应承担选择何种法律关系进行诉讼带来的相应风险。本案为给付型不当得利，处理的重点在于，原告给付被告金钱有没有目的，给付的目的通常情况下为清偿债务，其前提通常为自愿。本案中原告认为被告小麦出现问题并非是喷原告所售农药造成的，原告不应赔偿被告损失，但在调解中，为了解决纠纷，被告却给予了被告现金，依据事理 及社会一般观念，在给付明知无给付义务所为之给付，可推定其有意抛弃所给付之请求返还权，据此对原告的主张可不予支持。
（四）基础法律关系的解释
本案中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。目前相关法律法规对不当得利纠纷中得利人取得利益没有合法根据的举证责任分配未作出明确规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案原告应提供证据证明主张得利的被告取得利益，得到利益的被告应当提供取得该利益在法律上或双方约定上的依据，否则应承担不利的后果。
本案被告取得利益，占有现金是基于丁的调解，调解中当事人对自己的权利可自由处分，此为双方当事人的协商、交涉、讨价还价以及自主达成解决协议提供了可能，而这一切，必须建立在双方自愿的基础上，只有在双方当事人自愿的基础上达成协议，才是意思自治和处分原则的真实体现。《最高人民法院公报》案例中提出，不当得利是指没有法律或合同等合法根据，因他人财产受到损失而使自己获得的利益。丁在双方自愿基础上主持调解，该调解合法正当，被告取得利益可视为有双方约定上的依据-"有合法依据"，即《民法通则》第92条意义上的合法依据。
四、判断：效果判断规制行为模式
（一）独任审判法官的结论
本文主审法官为独任审判，主审法官认为，原、被告因被告小麦绝产发生纠纷后，经某村委会主任丁调解，原告给予被告现金1500元，原告系出于自愿，其意思表示真实，应对其行为承担法律责任。被告取得利益，系基于上述调解之民事法律行为，于法有据，不构成不当得利。原告诉称给付被告现金的目的是赎回账本无据，故对原告诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第92条，《中华人民共和国民事诉讼法》第52条、第64条之规定，判决驳回原告甲的诉讼请求。
本案中，依据原告的诉求，审理查明的重点不在调查被告小麦受损失的原因是什么，即原告农药与被告小麦死亡是否存在因果关系，关键调查其基础关系调解是否合法，原告给付被告现金是否自愿。本案的裁判，认定于双方之间的调解是合法正当的，应得到法律的肯定，推定原告对于调解结果认可，原告给付现金系其自愿。基于原告自愿给付，被告取得现金，被告认为目的在于赔偿其小麦损失。原告对于给付现金的目的，没有任何证据证明，不予支持其主张，故推定其给付现金在于赔偿被告的小麦损失。因此，裁判认为，自愿合法正当的调解是被告取得利益的合法依据，认定被告不构成不当得利，驳回原告诉讼请求。
（二）解释结论的逻辑功能
自愿合法正当的调解，可视为《民法通则》第92条意义上的"合法依据"。自愿合法正当的调解是受益人取得利益的合法依据，为独任审判法官最终获得的裁判依据，即解释结论。解释结论的得出，是要寻求妥当性的裁判依据，其因法条适用于特定案件而产生，不能脱离特定个案中的事实，它是法官对法条的个性化认知与意义探寻的结果。解释结论经过正确的逻辑表达，对案件的当事人而言，才具有说服力，司法判决权威性的来源就是这种说服力。解释结论在司法审判中具有实际意义和法律拘束力，对于案件的判决结果具有决定性的意义，是法官在法律发现过程中确定的权威性的意见。解释结论是司法判决的基础，因而其必须具体、明确、没有歧义，使不确定的概念和不明确的规定具体化、明确化，以维护法律的安定。"法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。"该结论于法律规则而言，能够促进稳定社会秩序的形成，为人们尤其法律主体提供稳定的预期。
（三）合立法目的的法律效果
考察解释结论的法律效果，要考察法律实施效果的妥当性，及关注解释结论之产生的法律适用过程是否规范、公正，价值判断是否遵循法律的目的。"所谓法律效果，是指通过法律适用作出裁判，体现法制的原则与内涵，要求法官在审理案件时既要遵守法定程序，又要维护司法公正，体现法自身的价值。"本案独任审判法官以发现和确定法条的含义为目的，兼顾法的安定性和妥当性，经公正审判得出的解释结论，符合法律的精神具有合立法目的的法律效果，因为裁判过程中法官做到了忠于法律，对法律文义忠诚，从文本即《民法通则》第92条出发，进行合理理解，结合字面含义进行解释，并未随意歪曲或超越文本。在解释中，认真分析当事人的诉讼请求，依程序对当事人进行释明，做到了程序合法正义。在实体处理中，将法条与案件事实紧密联系，查明该法条适用于该案件的合理性。以公平正义的社会一般观念来进行价值判断、检验推论，追求最妥当的效果，且经过解释获得结论作为裁判依据具有确定性，给不当得利一类型化具体化，最后获得了清晰明确的规则。
（四）合理性预期的社会效果
考察解释结论的社会效果，要关注社会大众依据社会发展的现状对司法活动的一种主流评价。"所谓社会效果是指具体案件通过法官的审理和裁判，所获得的社会各界和人民群众的评价和认可程度。它的实质在于司法的结果要满足实质正义，满足社会的主流价值观和长远发展利益，获得公众的情感认同和尊重。"独任审判法官遵循的情理及对一般社会观念的运用，遵循了社会上大多数人具有普遍共识的价值判断。该解释结论清晰、具体，符合立法目的，其结果也维持了人们对于稳定交往秩序的期望，满足实质正义，其创造的规则，使主体在实施相应的行为之前，就可预知行为的后果，其追求的是提供一个安全的、有秩序的法律运行环境，人们对其行为后果产生合理期待，实现法律规范人们行为的目的。实现人们对生活的可预期性，"经由概括条款具体化所形成的个别案例，可透过案例比较，使之同类相聚，组成类型，并进而建立体系，以促进法律适用的安定性。"，同样的道理，依据该结论同案同判，维护法律秩序的稳定，保障人们对于法律实施效果的认可。
结语
法律适用的过程，也是法官从自己对法律文本的理解出发进行解释，并将法律使用到个案的过程。法官法律适用到个案过程中，法律的意义得以特定化。基层法官能够正确地理解和适用法律，其在个案中的法律解释，可发现清晰具体的裁判规则。"中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。"基层法官的法律解释，发现的规则，可为人们提供安全稳定的法律环境，为规制人们的交往行为提供参照。
参考文献：
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[10]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社20__年版。
[关键词]房屋合建，企业间相互借贷，安乐死，大众话语，精英话语
应该认为，任何制定公布出来的成文法律，比如制定法或者判例法，它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此，美国学者TalcottParsons认为：“解释功能可以说是法律制度的核心功能”。现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之，法律解释的分析与期待，首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语境中，这种把握与权衡似乎尤为重要。
在本文中，“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者尝试用三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路。
1、房屋合建。房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下，一方提供土地使用权，另一方提供资金，待房屋建成之后，双方依约定化分房屋产权，这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺，这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言，房屋所有权视土地使用权而定，没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此，双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定，土地使用权不得非法转让，出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是：如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。
2、企业间相互借贷。与房屋合建类似，我国企业（指无权经营金融业务的企业）间借贷也是颇为普遍的，在宏观调控的经济政策下，这种借贷尤其广泛。一般来说，这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定，经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。目前的问题也是：如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。
3、“安乐死”剥夺他人生命。“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中，行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命，而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为，但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定，任何人不得非法剥夺他人生命。这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。
在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据，认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点，其结论通常便指向了单直观的大众目标。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。
但是，某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的：首先思考法律的各种相关规定，并探求法律的目的、精神、原则，同时以法律理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位，然后再略微结合法律外在的各种价值，思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语，其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义，而作为法律适用中的法律官员，其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求，或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值，只是尤为强调从法律内在价值反观法律的外在价值。可以看到，法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此，其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据，认定上述三类行为是无效的。换言之，以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对，精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。
由于不同的背景文化品格，大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普遍化的倾向，而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态，表现为对法律观念的一种宽松理解，即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则（精神或目的）”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态，即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此，大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中，即使解释者以法律的外在价值为最终目标，其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中，由于学科知识固有的意识形态作用，大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位，而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。
在法律解释的过程中，两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么，而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说，它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么，而且确定了一般的法律概念是什么，从而将各自话语的知识内容在具体和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中，解释者认为，法律的具体内容应当是：如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖，那么合建行为是有效的；如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的，而且借贷利息不高于银行同期借贷利率，则借贷行为有效；如果在患者（有不治之症且痛苦异常）本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡，则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为，在一般意义上，法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则，另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中，法律解释者较多认为，法律的具体内容是：房屋合建属变相转让土地使用权，除经有关部门补办有关建房手续外，应认定为无效民事行为；无权经营金融业务的企业相互借贷，超越了工商登记核准的经营范围，并且逃避了国家有关机构的金融管理，其行为无效：“安乐”促使他人死亡，对社会仍有一定的危害性，属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为，在一般意义上，法律不仅包括明文规定的具体行为规则，而且包括法律的目的、精神及原则，包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容，自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然，在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野，并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中，精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内，主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样，在法律科层内，读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。
通过各自的解释机制，两种话语试图解决法律解释的两个基本问题：解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。可以看出，在解释的实际过程中，两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位，当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时，这种“霸权”争夺尤为激烈。
参考文献：
《解释的难题》朱苏力著
《法律及其本土资源》朱苏力著
【关键词】司法解释；法律含混性；改善
法律的含混性是每个国家法律都具有的特征，只是含混程度各不相同。为此，世界各国不断地通过法律解释、修正案、判例或指导性判例等措施来解决这一特征所带来的适用难问题。当然，我国也不例外。尽管原则上我们强调法律的稳定性，避免朝令夕改，然而每年大量的司法解释的出台，不得不让我们有种眼花缭乱的感觉。笔者通过查阅“两高”官网，获悉，尚且不看之前的解释，单从2010年2月9日起至今，中国最高人民法院就了132条司法解释和指导性意见。另一方面，中国最高人民检察院自2004年11月11日起至今，也了144条司法解释和指导性意见。再通过曾经成为法律案件当事人的反映与法律判决书中所记载，我们惊讶地发现，判决所依赖的法条中司法解释占据很大一部分。
一、司法解释的存在原因法理分析
解释，顾名思义，就是对某一事物或者现象经过思考而做出的探究其真意与规律给出的说明。我国的法律解释包括了立法解释、司法解释和行政解释。司法解释只是法律解释的一种，是指国家最高司法机关在法律适用过程中为解决适用问题而做出的法律说明。它的形式主要有三种，即审判解释、检察解释与审判、检察联合解释。前两者主要是“两高”分别在其审判活动或检察工作之中对法律适用做的解释，后者是两个联合做出的颇具特色解释。
司法解释存在主要是法律的局限性所导致的，法律僵硬化和稳定性不能适时适应灵活多变的社会生活，进而留下空白和粗略的一面。再加之法律语言晦涩难懂，大部分的普通百姓只能依赖法律解释主体来阐明他们所不了解的语言。此外，司法解释存在“粗立法”、“概括性立法”。综观我国法律，我们能够清晰地了解到，与台湾法、日本法等相比，我国的法条不仅数量少，还过于概括、宽泛、不具体，使得很多法律条文不能够直接作为判决的有力依据。依赖法条的进一步细化才能够判决。
二、司法解释合理合法性的考量
那么，司法解释是否真的合法合理？
（一）从司法解释条文本身来看
近来给普通大众留下深刻印象的司法解释恐怕要数婚姻法解释（三）和2013年9月9号出台，10号施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。婚姻法解释（三）明确了婚前财产所属，为离婚案件中复杂的财产纷争提供了法律依据。但同时也引起了更多人的担忧，首先是对婚姻中作为弱势一方的妻子来说是严重打击，离婚对在“男主外，女主内”的家庭结构中的妻子更为不利；其次它的出台强化了婚姻关系中的财产关系，好似结婚就是一种AA制的契约，夫妻双方在行为上、思想上都在为自己考虑出路，这对人们预期的行为影响至深。试想在每个小家庭里夫妻都各怀心思，掂量着彼此的利益，怎么能期待爱情和家庭根基常固。而有关网络诽谤的司法解释中称同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的入刑。其后几天便有初中生转发被刑拘的事件发生。者与转发者信息不对称，网民不知真假的转发，如此规定不仅影响了人们自由的表达权还影响了正常的社会秩序。诸如此类合法却不合理司法解释仍然有大量存在。而这些司法解释不仅不能处理好社会问题，反而给法律适用增加了不少负担。那么，从这一角度上考虑，司法解释并没有让法律含混性得到很好的解决。
（二）从司法解释行为和主体来看
贝卡利亚对司法解释持否定态度，他认为“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”所有人都是在社会共同约定下达成了一致，除由我让渡出的那部分权力制定的规则可以来定性和处罚我的行为外，其他任何人都不能判定和处罚我的行为。而司法机关并不是人民契约直接规定的权力代表，所以它是无权来解释法律。与此同时，就如他所言，“人类传统的可靠性和确定性随着逐渐远离其起源而削弱。”所以，立法者来解释自己的所立法律相比司法者来说更加可靠和确定。
三、影响司法解释考虑因素
司法解释相比立法解释来说，是二次解释。它离立法考量的因素更远，与影响判决的因素更近。就是说，司法机关是直接运用法律机关，虽说它更接近案件事实，却在适用法律所面临的诱惑更大更多。首先是政治考量，波斯纳眼中的美国最高法院是一个政治性的法院，那么中国法院何尝不是呢？司法工作人员在大部分案件中都需要进行政治衡量，特别是在一些关系着政治体制和危及国家安全的解释上。司法工作人员的所有升职加薪都在一定的政治结构下，不可能不进行政治考量。其次，司法解释还要受解释者的影响，比如年龄、情感、经验、思想形态等等。试想一下婚姻法解释者都是一些五六十岁以上，大半人生都生活毛邓时期简单而纯真的岁月里度过的人，又怎能了解日新月异的现代生活中那些婚姻家庭中的男男女女。
四、结语
如此看来，依赖大量的司法解释来完全消除法律本身的含混性只能是妄想，但也不能否定其对法律补充作用。为此，笔者认为，法律含混性是不可能全面消除的，但在立法方面规定得更为具体详细，加强立法解释，适时配合司法解释，我国法律才能发挥更好的效用。
参考文献
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关键词：股东优先受让权股权转让同等条件
优先受让权，又称优先购买权，是指权利人以法律规定或以合同约定在出卖人出卖其某种标的物时，在同等条件下享有优先于第三人购买的权利。在我国现行法律制度规范下，优先受让权的情形颇多，有限责任公司股东股权转让时的优先受让权就是其中的一种。
不同于上市公司及规模较大的股份有限公司，有限责任公司规模较小，信息公开化程度不高，具有封闭性特点；同时，有限责任公司又具有人合性，股东人数较少，股东之间往往以相互之间的信任而成立有限责任公司。所以，有限责任公司股东转让其股份的一部或全部给公司股东以外的第三人时，会涉及到受让第三人在受让股份后取得其他股东的信任问题。股份优先受让权就是在这种情形下应运而生的。但这种优先权的适用前提是什么，优先权的行使期限如何合理化确定及”同等条件”的界定问题，法律都没有明确规定其标准，需要我们在理论上进一步的分析和探讨。
一、股东优先受让权的适用前提
转让部分或全部的股份是公司法赋予股东的一项权利，但又考虑到有限责任公司的稳定性和公司的人合性特点，法律又对股东对外转让股份在一定程度上予以限制。我国《公司法》第条前两款规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”这说明，股份在内部股东之间可以自由转让，其对公司的稳定性不会产生影响(股东人数为两人的除外)，故法律不对其进行强制性的规定，而把这项权利赋予股东，允许其在公司章程中自由约定。但对于股权的外部转让，其涉及内部股东、股权转让股东、受让第三人三方当事人的利益，又关系到受让第三人在公司中得到认可的问题。故股东对外转让股权，须征得其他股东的过半数同意并赋予其他股东在同等条件下享有优先购买权。公司法这样规定的目的，主要是在于保持维持公司的信用和公司的经营；但同时我们会注意到，法律在赋予异议股东优先购买权的情况下又规定了其异议期限，法定期限内不行使权利，则应当视为同意其股权转让。由此我们可以得出，股东优先受让权适用的前提应当是股东在向外部转让股权，股东会通过其他股东没有异议的情况下，并且充分考虑了市场交易安全，善意第三人利益的保护、公平与效率相结合的模式下展开的。
二、权利行使期限的确定
公司法第条仅规定了”经公司股东同意转让的股权，其他股东在同等条件下享有优先受让的权利。”但股东的优先受让权是否受到期限限制?法律没有明确规定，主要原因在于待转让股权的标的不能确定，且有标的额大小、标的物转移期限的长短等因素影响；明确规定固定的期限在实际操作中缺乏可行性。但当股东长期怠于行使其权利，势必会造成交易资源的浪费并危及到交易安全。当股东忽略其利益时，如果让牺牲善意受让人的利益和保护交易安全来，则对善意第三人来说是不公平的。对此，笔者认为，股权优先受让权作为请求权的一种，应当给予其合理的期限限制。过期而怠于行使其优先权必然要导致权利的丧失；期限的限制是法律赋予权利人以请求权的本质要求。
在是否为股东优先受让权设定期限时，存在一个保护内部股东利益与保护善意受让人利益的价值博弈问题。此时法律应当考虑社会交易安全，对这种优先权进行适当限制，包括期限限制是很有必要的。在目前的司法实践操作中，股东优先受让权行使期限从转让股权的股东公开表达转让意图并正式通知转让条件时起算，其他股东在得知转让条件后，超过合理期限不主张购买，应认定其放弃优先受让权；任何权利在不加限制的情况下都有被滥用的可能。因此，为股东的优先受让权设定合理的行使期限是符合公司法的基本精神和立法目的的。
三、对"同等条件”的界定
按照通常的理解，优先受让权中的”同等条件”被认为在同等的价格水平下进行交易，即将其单一地视为转让价金的等同，并将其作为衡量股权转让时其他股东是否享有优先购买权的”同等条件”的唯一指标因素。对股权转让交易条件中应当包含的无法用货币度量或表达的股权转让对价因素却视而不见。由于股东之间交易条件属于私法自治的范畴，公司法对此没有做硬性的规定。另外一种观点是，”同等条件”即等同于转让方与受让方最后确定的交易条件。但这样的确定标准存在的弊端显而易见，因为转让方与受让方的交易条件只有在签署协议以后才能最终确定，如果此时其他股东主张优先受让权的话，将使转让方陷入双重买卖的尴尬境地，给交易带来极大的风险。另外，交易成本高地也是一个不能忽略的问题。在实践中，一些拍卖公司为了避免在签署协议后再有其他股东要求受让的情况出现，在拍卖股权之前就要求其他老股东决定是否行使优先受让权，放弃者签署放弃优先受让权的声明，不放弃者便要求和其他股东一起参加股权拍卖程序进行竞价。这样必然会使交易成本增加，造成交易不便。笔者认为，在股东行使优先购买权时，应当充分考虑建议双方当事人协商的价格及市场交易价格、双方是否存在关联关系或其他特殊关系、交易过程中是否另附条件等因素着手，在考虑交易安全个交易双方当事人利益的同时，兼顾公司利益及股东的法定优先受让权。
还应当注意的是，股东优先权作为民法中优先权的一种，比如对于以共有物部分出资的股东转让其股份时，内部股东的优先受让权和共有人的优先受让权的竞合问题，众所周知，优先权竞合应当属于物权法的范畴；根据物权法定原则，法律应当规定此种竞合的处理原则，然后依”私法自治n的精神，可以允许股东在公司章程中予以约定。《公司法》第72条规定：”公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”新公司法允许章程对股权转让做出优先于《公司法》的规定，说明我国新《公司法》对有限责任公司股权的内部转让及外部转让均属任意性条款而不是强制性条款。
论文摘要：制度是人们行为与权利的边际，知识产权的制度安排是实现知识产品有效供给和社会福利改善的最优选择。从产权经济学、交易成本理论和博弈论的经济分析方法上分析，产权界定、产权激励、经济人的理性选择需要一种正式的制度安排。
在我国，知识产权制度虽然建设时间较短，但在这相对较短的时间内通过和修订了《商标法》《专利法》以及《著作权法》等主要的知识产权保护立法，基本上完成了发达国家几十年来的立法工作，并积极参与了国际知识产权保护协议与公约，以适应知识产权的国际化趋势，已建立起一个相对完整的知识产权法律保护体系。
资源的稀缺性和人类无限的需求之间的矛盾，当这种矛盾产生的资源争夺与竞争无法通过主体间的谈判与交易解决或者谈判与交易的成本高昂时，这些竞争和冲突就必须以合理的制度或规则来加以约束和规范。从知识产品的经济属性上说，它具有公共产品的特征，非竞争性特征使知识产品产生了巨大的正的“外部性”，而当外部市场不存在一种市场机制能够为知识产品的所有者提品的“外部性内在化”的激励时，就需要以产权制度这种正式的制度安排来界定产权的交换原则及保护产权所有者利益分配，并明确界定知识产品的所有者对产品的获益、受损的边界与侵害补偿、惩罚规则。否则知识产品在交易、使用中的利益冲突就无法解决，资源的合理配置和有效利用也无法实现。
知识产权制度，是关于在承认知识是一种财产，对其进行保护的基础上促进知识的创造、传播和应用的一种重要法律制度。作为一种有效的行为规则总和，它主要的立法价值在于明示我们的社会应该保护与激励什么样的创造活动，需要怎样的一个激励规则，或者说就是怎样才能达到“激励相容”最优效果，个人权利保护与公众利益保护之间的冲突协调。各国经济技术发展的实践都证明了知识产权保护制度是有效促进知识资产生产进而促进经济发展的制度。因为它对知识创造提供了激励，有助于增加知识资产的供给，同时产权法律制度对权利的清晰界定降低了交易成本，提供了产权流转的效率，实现资源的合理配置。
一、知识产权法律制度的产权解释
从资源配置或利益博弈的角度上看，知识产权法律制度是平衡权利所有者与公众利益的一系列法规的综合。调整知识产权的制度试图在提供创造激励的需要与公众获得社会收益的需求之间达成一种均衡。产权制度出现的首要意义是赋予了有创造性的智力成果明示、正式的产权保护。德姆塞茨认为:产权是一种社会工具，其重要性在于它能够帮助一个人形成与他人进行交易的合理预期，产权的一个主要功能是引导人们实现将外部性较大地内在化的激励。知识产权作为一个排他性权利，在国家法律的宏观层次上它是由人们之间以知识财产为内容的法律关系的权利约束，而在交易与消费的微观层次上，个人对知识成果的产权主要由消费知识成果、从知识成果中取得收入和让渡知识成果的权利构成。因此综合法律制度和交易消费两个层次，知识成果所有者的权利是他们自己努力加以保护、他人企图夺取和政府予以保护程度的复合函数。这个复合函数生成机制的逻辑可以理解为:首先，在权利的经济属性上，产权所有者最有价值的权利就是转让知识产品与获取收益的权利，市场交换成为实现权利价值的重要手段，但知识产权资产的交换价值是它能产生的总收人的函数和测度与控制它的交易成本的函数。其次，由于权利的所有者与权利的潜在交易者由于都是追求自身利益最大化的理性人，因此在权利交易中的双方博弈行为都是自利的，但在没有强制性惩罚机制的私力救济体系中，权利所有者自我界定和控制权利的成本是昂贵的，所以就会出现某些人掠取他人财富的机会。法律对知识产权的具体界定和保护机制能产生有效率的另一原因在于:知识产权的市场交易是需要市场信息的。在信息经济学的观点看来，信息是需要生产成本与传递成本的，当市场交易存在成本的时候，初始产权的清晰界定有利实现“帕累托最优”。同时从市场交易制度的本质上来说，对知识产权的法律保护能够满足人类不断增长的需求，其原因在于知识是种稀缺资源，对知识的产权保护实质上就是一个资源的配置问题，而这种配置是以知识产权法律制度以及在这种制度下产生的均衡对价为基础，将私有资源演化成有条件的社会资源，这节约了知识资源的社会稀缺性，延伸了资源的使用主体。其中的“有条件”是指知识产权的交易双方在产权交易谈判中重复博弈中最后的支付函数。
综上所知，从“产权的定义、产权的激励机制到产权交易主体间的经济理性再到法律的规制到最后的有效均衡”的逻辑过程分析，我们可以得出知识产品的产权属性产生了对知识产权法律制度的需求，或者说对知识产品的产权保护是最优的制度安排。
二、知识产权法律制度的博弈分析
法律制度的出现是人类追求自身利益最大化的结果，在法的价值体系中，法律制度不仅仅追求效率，也承载着公平、正义等价值功能。但效率与公平是不矛盾的，正如理查德·A·波斯纳所论述的，效率就是最大的公平，效率包含公平的价值含义。有效的法律制度安排应该驱使个人从事符合社会需要的活动，最终实现个人收益与社会福利的匹配与协调。因此，知识产权法的合理构架依赖于在产权所有者与公众之间达到一个社会可接受的均衡。这就存在两个问题:第一，社会要确保通过对智力成果的保护来提高社会的福利水平;第二，国家应在创作者与智力成果的消费者之间达成一个公平、合理的协议。下面从博弈经济学的视角出发，分析在两种不同的法律状态下(一种是没有提供知识产权保护制度，另一种是提供知识产权保护的制度)，智力成果的市场交易的博弈均衡结果和反映的制度含义:
1.当不存在知识产权法律保护制度的情形下(各构成要素及博弈结果见表1):一方面，智力成果的潜在使用者作为理性人他最优的策略选择就是“不支付使用”而不会选择“支付使用”策略，因为在没有法律保护制度的情况下，智力成果的潜在使用者就不会面临法律的惩罚威胁。因此，只要所有者提供其智力成果，他们就有无偿盗用的巨大偏好，自己获得完全的收益R2(>0)而不是“支付使用”策略下的收益R2-R1(< RZ)。另一方面，在潜在使用者“不支付使用”的策略选择下，智力成果所有者的最优策略选择只能是“不提供”，因为最少节约了传播其智力成果的有关信息、搜寻交易对象的相关成本。最后达成的均衡策略组合为[不提供 不支付使用]，均衡收益为(0 0)。这是典型的“囚徒困境”式的无效率均衡。这是一个存在“帕累托改善”的博弈均衡，为智力成果提供法律上的产权保护就是改善均衡结果、提高社会福利水平的路径之一。
2.当存在知识产权保护的条件下，智力成果的所有者为了得到法律的保护权利，必须付出一定的交易成本。智力成果的法律保护成本包括所有者申请法律保护的相关制度性费用、时间成本以及机会成本等，这些成本记为C1;下面我们来分析在存在知识产权法律制度的市场条件下，知识产权所有者与产权的潜在使用者之间的博弈过程(各构成要素及博弈结果见表2):
首先，在双方的策略选择上，所有者的策略空间有[交易 不交易]，潜在使用者的策略空间有[支付使用费 不支付使用费]。由于市场交易双方都是理性的经济人，他们都是为了实现自身利益或效用的最大化为目的。因此，在一方策略固定的情况下，另一方都是选择能够实现自身利益最大化的策略。
其次，在双方的支付函数上:(1)所有者进行产权的交易就会有一定的市场收益，记为 R1(>0)，那么其产权收益记为R1一C1且其大于0;不进行市场交易就不存在市场收益，那么所有者的支付函数就是知识产权的权利成本-C1(0)外还需要支付使用费用，这就是知识产权所有者的交易要价R1(>0)，因此使用者的支付函数为R-R1且>0;当使用者实行市场盗窃策略的时候，就能不支付使用费用而获取净收益凡(>o)，但是由于知识产权法律保护制度的存在，这种盗用行为面临法律制裁的风险，并假设盗用行为被发现并予以制裁的概率记为P (o
最后，在博弈的均衡结果上，知识产权所有者的最优策略选择是进行市场交易。而对潜在的使用者来说，其最优的策略选择取决于两种策略的支付函数的比较:(1)当也即时，潜在使用者的最优策略是“不支付使用或盗用”，双方的最优策略选择是(交易不支付使用或盗用)，但是这不是有效率的均衡结果，因为它损害了产权所有者利益而放任了使用者的侵害行为。这是违背了知识产权法律制度的立法精神，违背了公平、公正的最高法律原则，从另一方面来说也说明了知识产权法律制度对于约束这种不正当行为的必要性。但也有类外，就是知识产权法律制度中的“强制许可使用”，这是法律从提高社会效率和社会福利的角度来约束知识产权所有者的行为，但这种强制也是需要以补偿知识产权所有者为前提的。(2)当也即，时，潜在使用者的最优策略是“支付使用”，均衡的结果是(交易支付使用)，实现了“纳什均衡”也是有效率的均衡结果。但是这种“帕累托最优”的出现，需要知识产权法律制度的有效执行以及法律制裁的合理性安排。只有在有效发现知识产权侵权行为(这表现为提高P值越接近1)，并合理予以法律制裁(C1)，使知识产权法律的综合威慑力或惩罚力度P* C1超过潜在使用者的使用成本。那么，这对知识产权法律制度的生成过程提出了两方面的要求:第一，要清晰界定知识产权的侵权要件，为知识产权的纠纷提供具有可操作性的判断标准。第二，对知识产权的侵权行为要在结合成本——收益的综合评价上，提出有效率的惩罚力度以实现既要保障知识产权的交易，又要防范知识产权的侵权行为的“纳什均衡”状态。在具体的知识产权法律中，如《著作权法》第46~ 48条;《商标法》第52、 56条;《专利法》第57~ 67条和《实施细则》第84 、 85条就是相关的具体法律规定。
必须补充的是，上述的只是静态的博弈均衡分析，当知识产权交易是重复进行时(事实上市场交易往往都是重复进行的)，由于市场交易主体都是理性人，因此交易的任何一方只要有一次受骗就会启动“扳机”策略，当市场上存在N个盗用者时，知识产权的市场交易就会减少N次，那么社会总福利水平就损失了艺 (其中表示知识产权所有者对第i个知识产权使用者的许可要价，R表示知识产权被许可使用者使用被许可权利所产生的收益，)。这种福利的损失根源就在于对知识产权的缺乏法律保护或保护的不力，因此从动态博弈的结果上我们不难得出知识产权法律保护的意义。
上述两个博弈分析能够得出两个论断:(1)从社会福利水平的改善角度分析，需要对智力成果提供知识产权法律制度的保护;(2)知识产权法律制度对知识产权的保护与社会福利水平的提高依赖于法律制度对侵权行为的发现机制与惩罚力度的合理设计。
学习了《解释》，虽然略有头痛医头，脚痛医脚之嫌，但学习下来，感到还是非常贴近近年来商品房买卖合同纠纷中出现的新动向的。
我个人认为，近几年出现的商品房买卖合同纠纷与过去有不同的特点，其原因可能是商品房市场供需关系发生了较大变化。大家可能还记得，东南亚金融危机以来，我国商品房市场遭受重创，价格下挫，因此在过去（可以粗略地指99年以前）产生的商品房合同纠纷，往往表现为出现“烂尾楼”，办不出“小产证”，开发商不接受小业主退房等。而近年来，我国商品房市场复苏，价格上扬，甚至有人认为过热或产生泡沫，因此近年产生的商品房合同纠纷，往往表现为产生问题后（包括无证预售或存在质量缺陷等），开发商同意退房而小业主不同意退房。
针对商品房市场供需关系的变化，商品房合同纠纷也呈现不同特点，因此，《解释》出台十分必要。下面我就《解释》的部分条款，结合近年来商品房买卖合同纠纷实务，谈一下学习体会。
一、 无证预售，合同是否有效
对于无证预售问题，过去一般按照《合同法》的基本原理，以及《城市房地产管理法》的有关规定，认为开发商在未获得《商品房预售许可证》的情况下预售商品房，是一种违反法律和国务院行政法规强制规定的行为，应当确认合同无效。对此，《解释》仍然遵守了这一法则，在第一条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”
但实务中，出现了这种情况，开发商为尽早获得建设资金，违规在未取得《商品房预售证》的情况下，就与购房者签订商品房预售合同，并获取部分或全部房价款。但由于近年商品房价格的上扬，开发商利用“无证预售合同无效”这一法律规定，要求认定为该销售合同无效，以便另行高价出售。显然这是违背公平法则，也就导致了违法者获利。因此，第一条进一步规定：“但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这应该是保护了消费者的合法权益。反过来看，如果房价下跌，购房者以开发商无证预售为由，要求确认合同无效而退房，是否可以？《解释》没有细分，但从以往审判实践看，一般出于尊重当事人意思自治，以及维护市场稳定角度出发，也可以认定合同有效。
从正反两方面比较分析，我感到最高院仍然认为，只要在起诉前补出手续，仍倾向于合同有效。
二、 广告及宣传资料是否具有法律约束力
从以往的司法实践看，以及从《商品房销售管理办法》有关条款看，开发商售楼广告及宣传资料，一般不作为合同一部分，不具有法律约束力。只是《商品房销售管理办法》规定购房者可以要求将开发商在售楼广告或宣传资料中的承诺写入合同。但这等于是说，如果不写入合同，还是没有法律约束力。就此，《解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请”，这一规定应该与《商品房销售管理办法》精神一致。所谓要约邀请，从合同法原理看，当然不存在对方一经承诺立即生效的问题，当然也就是不具有法律上的约束。但《解释》第二条并不局限于此，而在条款上作了重大突破，第二条进一步规定：“……但是出卖人就商品房开发规划范围内房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”
这一规定应该说对开发商相当严厉，对购房者权益保护有很大好处。但这条究竟是指什么呢？什么叫“商品房规划范围内的房屋及相关设施”？什么叫“具体确定”？什么才算“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”？
这里可以举两个例子，一个是会所，一个是学校。在开发商售楼广告中，如果明确将在什么时间内提供会所，以及购房小业主将享受哪些服务，笔者个人认为应当符合“视为要约”的条件。近年来，对于会所问题其实购房者投诉也比较多，但一是缺乏合同依据，二是房价上涨，只要一向开发商投诉，开发商就说可以退房，许多购房者也只能哑巴吃黄莲了。那么，如果在售楼广告中介绍商品房周围将建成九年一贯制小学，并且小业主不用缴纳入学赞助费，笔者认为则并不符合“视为要约”的条件，具体讲就是学校设施并不在商品房规划范围内的房屋及相关设施，对于入学的承诺在时间和条件上并不具体明确。为什么这样讲，又如何套用第二条的有关规定呢？这有待通过司法部门的具体适用案例作进一步分析，但我初步认为，第二条规定的“商品房规划范围”指的应当是商品房《建设用地规划许可证》确定的用地范围，在开发商大产证上体现的是商品房共用土地面积的四至范围。所谓“房屋及相关设施”应当指建筑物、构筑物以及其他具有使用功能的机器、设备、线路、管道及装饰。所谓“具体确定”，比较难以掌握，但基本上我认为以审判机关据此作出判决是否可供执行为标准，如果审判机关按照广告中允诺作出判决根本不能执行，理解会发生歧义，则不符合“具体确定”这一条件。所谓“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”也比较难掌握，必要时可委托评估机构就此评估。
总之，在此条款下，很大程度上约束了开发商在售楼广告和宣传资料中允诺的任意性，并且一旦发生符合第二条规定的广告允诺未兑现，则购房者可以要求开发商承担违约责任，而不用担心开发商说可以退房。
三、 如何界定认购书的法律性质
实践中也有这种情况，开发商与购房者签订了认购书，或预订书，但由于商品房价格上扬，所以有的开发商以种种理由拒绝与购房者进一步签订《商品房预售合同》。
从传统法理角度分析，认购书、预订书是一种约定签署合同的合同，也就是说，商品房认购书是，开发商与购房者约定在某一时间，或在某一条件成就时，签署商品房预售合同，悔约不签，则需承担某种违约责任。但《解释》第五条也作了较重大的突破，第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
那么是不是真的会发生认购书具备了商品房买卖合同的主要内容这种情况呢？的确是有的。最初的开发商制作的商品房认购书一般都比较简单，购房者在签署认购书时支付一定比例的订金。但也发生了购房者悔约退订的情形，而且购房者为了订金不被没收，其往往不说自己悔约，而是说自己和开发商在签署预售合同过程中重要条款不能达成一致，按照市房地局的有关规定，应获全额退订。
针对这种情况，开发商也有相应对策，就是将一份认购书制定得十分详尽，其目的是为了避免在预售合同签订时产生重要条款不能达成一致的情况。那么，这种合同应该说已经具备了《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容。对于这种认购书，在出卖人已经按照约定收受购房款的情况下，第五条规定“应当认定为商品房买卖合同”，也就是说，对于这种认购书，如果价格上扬，开发商拒绝与购房者进一步签署商品房预售合同的，则该认购书就是一份预售合同约束于开发商。
当然，如果深入讨论，个人认为这也仅在司法实践中可以应用，也就是最终该认购书是否可认定为是一分预售合同，需要从程序上由法院或仲裁机构来认定。如果以此认购书向房地产交易管理部门申请产权证，可能会不被接受，当然也不能以条款认为房地产交易管理部门行政不作为。
四、 商品房退一赔一问题
商品房是否适用消费者权益保护法中有关“商家欺诈、退一赔一”的条款，曾经是一个争议焦点，可以说也一直没有解决。最高院有关司法解释曾明确，商品房作为大宗商品，不适用退一赔一。但实践中，也发生过在仲裁案件中，支持了退一赔一。当然，与消法不同的是，此退一赔一是指退赔购房者已支付房款的一倍，而不是房价款的一倍。
对此，《解释》基本上采纳了仲裁实务的一些做法，应该说也是一个重大突破。在第八条规定了两种情形，即在商品房买卖合同签订后，出卖人将房屋出卖或抵押给第三人，导致买受人无法取得房屋的，买受人可请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。在第九条还规定三种情形，即出卖人与买受人订立商品房买卖合同时，出卖人隐瞒未获预售许可证的事实、隐瞒房屋已抵押的事实、隐瞒房屋已出售的事实，导致合同无效或被撤销，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
