时间：2022-02-10 11:11:14
乙方：
根据《合同法》以及期货市场相关管理办法的有关规定，甲乙双方在公平、公正、互利的基础上，经过友好协商，达成如下协议：
一、甲方委托乙方作为期货交易居间人，为甲方介绍客户。
二、乙方在开展业务时，应当向客户明示其居间人的身份，不得假冒甲方员工的身份来开展业务。同时乙方应当根据期货业务规则对客户如实介绍期货市场的相关情况，正确揭示期货市场的风险和收益，不得做虚假宣传，不得做获利保证。
三、甲方有义务对乙方进行期货交易知识和职业道德培训，并有权对乙方的居间活动进行监督。
四、居间报酬
乙方介绍的客户与甲方签约并打入资金后，即视为乙方的居间活动成功。乙方有权在每月_____日前向甲方要求居间报酬，居间报酬按照该客户上月向甲方所交纳的净手续费的一定比例计算，具体比例按照公司的《客户经理人管理办法》执行。
该报酬已包括乙方进行居间活动中所发生的费用，甲方不再承担任何额外的费用。
如果乙方介绍的客户在合约履行过程中有侵害甲方利益的行为，这甲方有权适当扣减乙方的报酬。
五、如果客户因乙方的不当行为造成损失，由此产生的一切责任均有乙方承担，甲方不承担任何责任。乙方应确保甲方的利益不因此而受到损害。
六、甲方每月从乙方报酬中扣除_____％作为风险金，风险金交纳满一年后逐月返还，客户经理人离任时经离任结算后统一返还给该客户经理人。
七、若乙方接受客户委托为客户从事期货交易的指令下达人，则由此产生的相关结果均与甲方无关。
八、乙方在每月_____日前将全部所属客户亲自签收的上月交易结算单交付甲方市场部（或营业部），如逾期则甲方有权暂缓发放乙方的居间报酬，直至乙方将所有客户签收后的结算单交付甲方。
九、合同的终止和解除
本合同到期后自动终止。如果乙方在本合同签订之日起三个月内不能介绍到客户签约，甲方有权解除本合同；或甲方发现乙方在合同履行过程中有违反合同、损害甲方利益的行为，甲方有权解除本合同。
十、本合同有效期一年，自合同双方签字盖章后生效。
十一、《_______期货经纪有限公司客户经理人管理办法》为本合同必要附件，乙方承诺认真遵照执行。
十二、本合同未尽事宜，双方达成补充协议作为本合同附件，附件同本合同具有同等效力。
十三、本合同一式两份，双方各执一份。
[关键词]保证期间 诉讼时效 除斥期间目 录
前言一，保证期间的概念，分类及意义
（一）保证期间的概念
（二）保证期间的分类
（三）保证期间的意义
二，保证期间的性质
（一） 保证期间不属于诉讼时效期间
（二） 保证期间亦非除斥期间
（三） 保证期间乃是保证合同中当事人约定的 “失权条款”上的期间
三，我国关于保证期间的现行立法缺陷及其完善
（一）关于《担保法》第25条第2款中“保证期间的中断”
（二）关于《担保法解释》第34条
（三）关于《担保法解释》第36条
前言
保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（《担保法》第6条）保证作为债权的一种担保方式，属于人的保证，对于资金融通和商品流通发挥着举足轻重的作用。由保证的概念，可看出保证本质上是一种债，是保证人和债权人合意的结果。保证人为债务人提供保证，往往是出于对债务人的信任而与债权人达成合约的。在我国，保证的方式有两种，一般保证和连带责任保证（担保法第16条）。
我国担保法第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立合同。”这样规定主要是基于保证合同的性质而作出的。众所周知，保证合同具有无偿，单务性，如果不以书面形式固定下来，在发生纠纷时，难以认定保证是否成立，难以确定保证债务的发生，当然也难以保障合同当事人的各自合法利益。
保证期间作为保证合同的一项必要内容，我国担保法15条已作出规定。保证期间关系着保证人是否承担保证责任，债权人在债务人不能清偿其债务时能否在保证人身上实现债权等。因此关于保证期间的性质，自从我国《担保法》出台后，引起了学术界的一度争鸣。2000年《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）的公布完善了《担保法》的有些规定，增加了保证法的可操作性，使有关保证期间的争议有所减少，然而《保证法》和《担保法解释》对保证期间进有益的探索，下面笔者将从保证期间的概念，分类，意义，性质，我国关于保证期间的现行立法缺陷及其对策等方面进行系统讨论，希望这将对保证制度的立法与实际操作的不断完善有所裨益。
一，保证期间的概念，分类及意义
（一）保证期间的概念
1，保证期间，有一种观点，将其等同于保证责任期间，即保证人应承担保证责任的起讫期间。后半句“保证责任期间即保证人应当承担保证责任的起讫期间”是正确的，无庸置疑，然而将保证期间与保证责任期间等同，实属概念混淆。
保证责任有狭义，广义之分。狭义的保证责任是指保证人应当实际承担保证债务即在保证期间内，从债权人向债务人提讼或申请仲裁后，经强制执行债务人的财产仍不能清偿债务时（在一般保证中）或债权人向保证人主张权利时（在连带责任保证中）起保证人清偿债务人债务的义务。广义的保证责任是指保证合同成立时产生的，保证人应当承担的在主债务履行期届满时债权人的债权不受清偿时的义务。因而保证责任期间也有广义，狭义，其概念不再赘述。保证期间是债权人与保证人约定的，一般情况下是从主债务履行期届满后开始的，因此很明显不同于广义的保证期间。在一般保证中，保证期间的起算一般是从主债务履行期届满时开始的，而狭义的保证责任期间是从债权人向债务人通过提讼或申请仲裁要求偿还债务未果时，才开始计算的。这正是保证人享有先诉抗辩权的缘故。在连带责任保证中，由于保证人无先诉抗辩权，所以连带责任保证保证期间的起算点与狭义保证责任期间的起算点极易重合，然而并不能说二者等同。因为保证期间是不变期间，而保证责任期间会随着债权人向保证人主张权利，引起保证债务诉讼时效期间的发生，此时连带责任保证期间已无存在意义，保证之债转化为普通之债，由于诉讼时效期间是可变的，那么狭义的保证责任期间也是可变的，同时，《保证法》第25条第2款规定，“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；……”第26条第2款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”只是说明保证责任产生于保证期间内，而不能说保证期间是保证责任的存续期间，与保证责任期间等同于保证期间是同样的道理。
如果将保证期间和保证责任期间混淆，会引导学理上对保证期间的探讨走向误区。如“……A，一般保证的保证期间应当从法院判决或仲裁裁决生效后强制执行无效果之日起算起（考虑到保证人此时所享有的先诉抗辩权）……”正是混淆概念的结果，这样势必使学者对保证期间的理解更加模糊，同时也是与《担保法》第25条第1款相违背的。
2，那么怎样给保证期间下个定义才算合理呢。一个严谨的概念对于保证期间的正确理解和定位至关重要，通过对两则概念的澄清，笔者可以对保证期间下这样的概念；保证期间是保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。
关于此概念的理解可以从以下几方面进行
1）保证期间主要体现了保证合同当事人的自由意志。由于保证合同属于合同的一种，也应体现合同自由订立主义的原则。保证期间应最大限度地尊重当事人的意愿，而不应当过多的限制，只要不违反法律的强制性规定，都即可以自由约定具体的保证期间，当然由于实践中，保证合同的当事人可能欠缺法律知识或疏忽，未约定保证期间或约定不明，如果草率确定保证期间无效，则违反了保证合同当事人订立合同的初衷，因此法律推定作为补充成为必要。当然对于保证期间的约定并非没有限制，《担保法解释》第32条规定，保证期间的约定不得早于或等于主债务履行期限，否则视为没有约定，适用法律推定，则说明了对保证期间约定的限制，但总体而言，保证期间主要源于保证合同当事人的自由约定。
2）债权人向保证人主张权利的前提是债务人对债权人未为完全清偿。这是因为，保证合同是主债权债务合同的从合同，保证之债相对于主债是从债，如果主债权人的债权已由于债务人的完全履行实现，那么主债权债务即主债则因清偿而消灭，从债自然也消灭。保证人可以以债务人因债务已清偿拒绝再履行的抗辩权来对抗债权人向其主张权利。我国《担保法》第20条第1款规定，“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩” 此规定也符合《合同法》的一般规定。因此只有在债务人对债权未为完全清偿时，债权人才可能有权向
保证人主张权利。 3）债权人能向债务人或保证人主张权利的保证期间的起算点一般是主债务履行届满时。这是因为在主债务履行届满前，保证人就没有为债权人的债权提供担保的必要。有两种例外情况值得注意，第一种是保证人与债权人约定在主债务履行届满后的某一期间。这种约定只要不属于《担保法解释》第32条保证期间没有约定或约定不明的情形且不违反法律的强制性规定，应认定为有效约定。此种情形可从《担保法解释》第35条规定的特殊情况找到依据，该条规定，“保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”其中暗含着保证人放弃债务人的诉讼时效抗辩利益而自愿提供保证的，应予以认定有效，这也是充分尊重保证合同当事人意思自治的结果。另一种特殊情况是当主合同对主债务履行期限没有约定时，保证合同的保证期间的起算怎样。《担保法解释》33条对司法实践过程中出现的此类问题做出了规定，33条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”
4）保证期间是保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。保证期间设立的宗旨是保护保证人的利益，如果没有保证期间对债权人向保证人主张权利加以限制，那么债权人可能怠于行使权利，使保证人对于债务人的信用利益丧失，保证人不仅会长期受到保证债务的困扰，而且保证人代债务人向债权人履行债务后的追偿权也可能得不到保证。如此势必会阻碍保证制度作用的发挥，最终影响到商品流通和资金融通。因此，保证期间的意义十分重大，当债权人在保证期间内不向债务人提讼或申请仲裁（在一般保证中）或向保证人主张权利（在连带责任保证中），保证人会因保证期间的通过而免除保证责任。《保证法》第25条第2款，第26条第2款分别对一般保证的保证人和连带责任保证的保证人的免责做出规定。
（二）保证期间的分类
就目前世界各国现存的保证制度来看，保证期间因其产生方式不同，可分为约定保证期间、催告保证期间和法律推定保证期间三种。
所谓约定保证期间是指债权人与保证人在保证合同或保证条款中明确约定的保证期间，学者通称定期保证期间。保证合同是债权人与保证人对双方权利、义务的约定，保证期间是影响保证人保证责任的一项极为重要的内容，期间短则对保证人有利，期间长则对债权人有利，依据意思自治的原则应允许保证人在保证合同中与债权人自主约定保证期间。《担保法》第15条规定“保证合同应当包括以下内容：（一）……；（五）保证的期间；（六）……”，尽管保证人有权约定保证期间，但此权利并非毫无限制，即保证期间不得任意约定。从《担保法解释》中相关条文看，保证期间必须明确“保证期间应当是一个恒定的时间段，即有明确的起始时间和终止时间”，要具有可操作性。
所谓催告保证期间是指保证合同当事人没有约定保证期间或者约定但约定不明确或无效的情况下，在主债务履行期届满后，保证不催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确定的合理期限。如我国台湾地区民法典第753条规定，未约定保证人承担保证期间的，保证人在主债务人的债务清偿期届满后，得定一个月以上相当期限催告债权人对主债务人为审判上的请求，债权人在保证人的催告期内对债务人不为审判上的请求，则保证人免其责任。我国《担保法》《担保法解释》无此类规定，现已将保证期间没有约定或约定不明确的情形归于法律推定保证期间。但此之前《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条规定了催告保证期间。
所谓法律推定保证期间是指当事人在保证合同中没有约定保证期间或约定不明确或约定无效的情况下，根据法律的任意性规定加以补正。即依法律规定以主债务履行期届满后的一段时间为保证期间。我国《担保法》第25、26条，《担保法解释》第32条作了规定。目前大多数学者称之为“法定保证期间”，但笔者认为不甚准确。我国，《担保法》第15条第2款规定“保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”此规定实属法律上任意性的规范，作用在于补充当事人缺少约定，而“法定”却使人误解为法律强制性规范。
（三）保证期间的意义
1保证期间旨在保障保证人的利益。
《担保法》第25条第2款、第26条第2款均规定，债权人未在保证期间内通过法定的方式主张权利，则保证人将免除责任。如果不规定保证期间，对保证人是极为不利的，表现在一方面债权人如不及时行使权利会使保证人长期受制于债权人的债权，另一方面，债权人如不及时通过法定方式主张权利，那么原先保证人对于债务人的信用基础可能已不存在，以致于保证人的追偿权形同虚设。确定保证期间对于平衡债权人与保证人的利益至关重要。因为它可以一方面限制债权人的权利，另一方面敦促债权人行使权利。所以说设立保证期间主要是为保障保证人的利益。
2保证期间的设立是促进交易和稳定市场的需要。
保证期间的设立，使得不稳定的债权债务处于相对的稳定，债权人及时行使对保证人的权利会消灭其与债务人之间的债，从而保全自己的债权，同时保证人也不会长期困扰于保证债务，及时行使追偿权，使得交易安全得到体现，进而促进交易的发展，也会保持市场运作的稳定。
总之，保证期间作为保证合同必不可少的条款，对于保证制度的完善具有不可忽视的重要意义。保证期间的设定旨在保护保证人的利益，可以敦促债权人积极在债务不受清偿时向保证人主张权利，有利于避免保证人长期处于可能承担债务的不利状态，避免债权人怠于行使权利而增加保证人的风险，可以拟制因债权人怠于行使权利而可能因债务人的财产状况恶化而危及保证人的利益。这也是保证制度信用基础的内在要求和合同意思自治的集中体现，是立法上利益分配平衡的结果。
二，保证期间的性质
从立法上看，各国均未对保证期间做出定义，更没对其性质明确界定。然而明确保证期间的性质对于保证期间的正确适用意义重大。在我国《担保法》出台后，我国法学界关于保证期间的性质众说纷纭。这场争论主要是围绕《担保法》第25条、第26条之规定展开的。2000年《担保法解释》公布后，许多学者对于保证期间的性质的认识逐渐明朗，然而由于《担保法》与《担保法解释》保证期间相关规定缺乏连贯性、统一性，性质之争仍在进行。总结起来，大致有以下几种观点：第一种观点，《担保法》第25条、第26条中六个月保证期间届满的后果是保证人的保证责任免除，保证人将获得免责的法定事由，债权人丧失胜诉权，因而具有时效的功能，故属诉讼时效；第二种观点则认为《担保法》第25条六个月之规定应属特殊的诉讼时效，而第26条之保证期间则属除斥期间；第三种观点则依据《担保法解释》31条，认为上述二者均属除斥期间；第四种观点，则认为“保证期间既非诉讼时效期间，又非除斥期间，而是独立于二者之外的另一种法律期间。”笔者亦同意最后一种观点。
（一） 保证期间不属于诉讼时效期间
保证期间的概念本文已经论述，不再说明。现就诉讼时效期间及相关概念说明以下。时效是一定事实状态经过一定时间而发生一定法律后果的法律制度，能引起法律后果的事实状态继续存在的期间为时效期间，它是一定事实状态与一定时间结合在一起的法律事实。诉讼时效是指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利即丧失该权利，人民法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。诉讼时效期间与诉讼时效不同，它是权利人向人民法院请求保护其民事权利的
法定期间。权利人在诉讼时效期间未主张权利的，权利人胜诉权消灭，实体权利并不消灭，权利人仍可以。诉讼时效期间也是权利人胜诉权受法律保护的期间，该期间适用中止、中断或延长的规定从二者的概念可以看出，保证期间与诉讼时效期间是两个性质完全不同的概念，二者区别较为明显：1，规范目的不同。诉讼时效期间起源于罗马法裁判官法上出诉期限，目的在于通过对民事权利的限制，督促权利人行使权利，加快民事流转，并有利于维护稳定的社会经济秩序。尚史宽先生称：“时效制度之设，在于尊重久已继续之事实状态，即在于社会秩序的维持。”保证期间的设立则不然，而基于保证制度中平衡当事人利益的考虑，立法上向保证人倾斜以维护保证人利益的结果，避免债权人因怠于行使权利而加大保证人的风险。2，规范的性质不同。诉讼时效制度的目的在于维持社会的现有秩序，全属法律强制性规范，因此当事人不得以法律行为加长或缩短，也不得预先抛弃时效的适用。时效适用若允许预先约定或抛弃，则无异于对诉讼时效制度的根本否定。总之，诉讼时效期间属于法定期间。然而正如本文所论述的，保证期间属于约定期间。3，起算点不同，诉讼时效期间以有权利而不行使所造成的事实状态为基础，因而起算点为权利人知道或应当知道权利被侵害之时（《民法通则》第137条）。而保证期间的起算点一般为主债务履行期届满之时。4，是否适用中断、中止、延长方面不同。诉讼时效期间属于可变期间，可以由一定的法律事实发生中断、中止或延长（《民法通则》第137、139、140条）》。而保证期间为不变期间，《担保法解释》第31条明确规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”保证期间原则上由当事人约定是契约上的合意，如果法律规定保证期间可以发生中断、中止、延长，显然有悖于当事人的意思自治原则。5，法律效力不同。依世界各国（除日本外）普遍做法，诉讼时效期间届满，消灭的仅是胜诉权或产生抗辩权而已，实体权本身并不因此丧失。而保证期间届满，债权人尚未主张权利的，保证人免除保证责任，债权人丧失的是实体权。6，在保证期间内，债权人请求保证人承担责任，只要保证人无抗辩事由，保证期间就功成身退，让位于诉讼时效期间。这一现象本身就表明保证期间不是诉讼时效期间，因为它若为诉讼时效期间就不会存在着上述“保证期间就功成身退，让位于诉讼时效期间”的问题。 &nbp; （二） 保证期间亦非除斥期间。
除斥期间是指法律规定某种权利预先存在的期间，尚史宽先生认为德国民法中有两种：一种是纯粹的除斥期间，“完全不认有中断及不完成之事由者”，绝对意义上的不变期间，期间不适用中断、中止或延长；另一种是混合除斥期间，“容许准用关于时效之规定，或特别另定其中断事由者”，即相对意义上的除斥期间。据此，有学者认为我国《担保法》第25条 6个月之规定属于混合除斥期间，而第26条6个月之规定属一般的除斥期间即纯粹的除斥期间。姑且不论保证期间的性质如何，就其依据而言，混合除斥期间是无从谈起的。“我民法未为此区别”。除斥期间与保证期间虽均会因一定期间不行使权利而发生权利消灭的效果，然二者规范方式、性质等大有不同。具体表现为： 1，规范目的不同。除斥期间制度创设立理由与时效相同，旨在维持社会之现有秩序。因除斥期间经过而消灭权利，是以行使权利而原秩序为之变更，以不行使权利而原秩序为之维持，故除斥期间旨在维持原事实状态或关系。而如本文先前所述保证期间的创设本旨并不在维持社会秩序，而在于平衡保证制度中当事人的利益，维护保证人的利益。2，规范性质不同。虽然二者均属不变期间，但除斥期间为“法定不变期间”，而保证期间为约定保证期间，即使适用法律推定的期间，也只是法律对于当事人意思自治的补正，本质上仍当事人意思自治，而非“法定”。3，就期间起算点而言，除斥期间自权利发生之时计算，具体规定见《合同法》第55条第1款、第47条第2款及其解释、第48条第2款及其解释，第75条、第95条，而保证期间自主债务履行期届满之日起计算。在一般保证中，此时保证债权尚未存在。4，就客体而言，因除斥期间而消灭的，均为撤消权、解除权等形成权。而因保证期间而免除的是一种可能的保证责任，即保证期间所指向的是请求权，债权人请求保证人承担保证债务或向主债务人提讼或申请仲裁均不是形成权。5，在保证期间内，债权人请求保证人承担保证债务，保证人若无抗辩权可行使，保证期间功成身退，诉讼期间取而代之。而除斥期间不存在这一现象。
（三） 保证期间乃是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间
综上所述，保证期间确有其自身的特点，无论将其归属于诉讼时效期间，还是除斥期间都是不准确的。保证期间可以作为一种独立的免责期间或特殊的权利行使期间，即不必强求其在诉讼时效期间或除斥期间内“对号入座”。
本文认为对于保证期间的定性不能仅从个别法律条文内容出发，而更应考察设立保证期间制度的目的及其功能，并结合相关立法规定，才能对保证期间的性质有较准确的认识。首先，在保证制度中设立保证期间制度，其目的在于缩短保证人保证责任不明确的期限，减少保证人的风险，以保护保证人的利益，从而在债权人和保证人之间寻求利益上的平衡，同时，也敦促债权人积极行使权利。其次，保证期间的设立的根本在于保证合同当事人的自由意志，基于双方的意愿。从保证合同成立来看，保证合同是单务、无偿的合同，是基于信用的合同，保证人基于与主债务人之间的信任关系而提供担保，相信主债务人有足够的偿债能力和良好的信用。再次，在此期间，债权人未主张权利的，保证人不承担或不再承担保证责任，即债权人丧失权利。
因此，保证期间实质上为保证合同当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓“失权条款”，即“当事人约定在一定期间内不行使其权利，其权利即归消灭者”。“失权条款”约定于合同中，当当事人不履行合同约定时，不再需要当事人意思表示，则当然失去一定权利的条款。如在分期付款销售中，按约定买方如拖欠履行的，则买卖即失去效力，买方有返还标地物的义务，而卖方则不返还已收的代价。按我国《担保法》规定，保证期间为保证合同的基本条款之一。若合同中保证期间没有约定或有约定但不明确或视为无效，均可依有关条款加以补正。若债权人在主债务履行期届满未能在保证期间内主张权利的，则当然丧失权利，将不能向保证人享有保证债权，即保证人免除责任。
三， 我国关于保证期间的现行立法缺陷及其完善
立法的最终目的是服务于经济基础上国家占统治地位的阶级的意志，而其直接目的在于维护稳定的政治、经济、文化秩序，只有真正地实现了这个目的才是良法、善法。因此本文的最终目的也在于发现立法不足，从而完善立法。在司法实践中，关于保证期间认识、适用上的混乱最主要的原因在于法律规定的含糊不清，而要适用法律只能从有关条款入手，那结果可想而知。本节着重从与保证期间关系密切的几个条款（即《担保法》第25条第2款，《担保法解释》第34条、第36条）着手，以一般法学理论为依据，来探讨其合法性、合理性，进而提出肤浅的修改建议，望能对我国《担保法》的完善有所帮助。以下分别评析相关条款并提出修改建议：
（一）关于《担保法》第25条第2款中“保证期间的中断”
《担保法》第25条第2款规定，在一般保证中，债权人已提讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。担保法起草者对此解释是“在保证期间，如果债权人对债务人提讼或申请仲裁，那么保证期间就中断，以前经过的保证期间归于无效，保证期间重新计算。”笔者不同意起草者的解释，理由有三：
1，诉讼时效中断是指时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归于无效，待时效中断事由消除后，诉讼时效重新计算。“时效中断者，时效进行中因行使权利之事实而致已进行之期间全归无效之谓也。”可见“中断的规定”实质上是指法律规定保证期间重新计算。即适用诉讼时效中断的立法宗旨是指已经经过的保证期间统归无效，保证期间在诉讼或仲裁后重新计算。而所谓的保证期间，正如前文所述，是
当事人通过约定或法律推定为债权人设定主张权利的期间，逾期债权人未主张权利，则保证人将不承担保证责任。另一方面，也有促使债权人在保证期间及时主张权利的目的。因此，显然中断的“重新计算”实际上延长了债权人主张权利的期间，“经过的保证期间统归无效”既与设立保证期间的宗旨是相悖的，也是对保证期间法律性质的全盘否定，不仅否定了当事人约定的保证期间，也否定了法律推定的保证期间。 2， 该条款规定与《民法通则》关于诉讼时效期间中断的理论不符。
诉讼时效中断是指在诉讼时效已开始进行中，因提讼或当事人一方提出要求或同意履行义务等法定情形的出现而使已经过的诉讼时效全归于无效，而后重新计算诉讼时效的法律制度。从概念可看出，诉讼时效中断的前后应是同一性质的时效期间。
1） 根据本文前述，保证期间是一个与诉讼时效期间完全不同的一个法律期间。所以“保证期间适用诉讼时效中断的规定”本身有违《民法通则》关于诉讼时效期间中断的规定。
2）按照一般的法学理论，保证责任产生于保证合同，保证债务产生于保证责任，但保证责任依附于保证期间。所以保证债务存在于保证合同之中，产生于保证期间失去作用之后，但从其产生之日起，就不再完全依附于保证期间了。也就是说只要在保证合同效力的存续期间即保证期间向保证人主张了保证债务，则保证责任的外在表现形式即保证债务就现实地成为了一项受一般民事规则约束的合同之债了。据此理论，在一般保证中，由于保证人享有先诉抗辩权，在保证期间内，债权人未向债务人提讼或申请仲裁时，保证责任没有产生，那么保证债务也未产生，此时根据诉讼时效的一般原理，保证合同的诉讼时效或保证债务的诉讼时效亦无从谈起，所以在一般保证中，保证期间内，债权人向主债务人提讼或申请仲裁时，也不会产生诉讼时效的中断。
3）对于一般保证与连带责任保证（《担保法》26条第2款）的规定的不一致，容易造成同一法律内部的不统一，这种情况也是立法时应避免的。
因此，笔者认为《担保法》第25条第2款“中断”之规定乃属立法上的画蛇添足，建议修改法律时，将该款中的“债权人已提讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”删掉。
（二） 关于《担保法解释》第34条
《担保法解释》第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担责任起，开始计算保证合同的诉讼时效。”对于此条款依保证方式不同，可分别评析如下：
1，在一般保证中，由于保证人享有先诉抗辩权，因此较连带责任保证复杂。先诉抗辩权是指在保证期间内，保证人在债权人未向债务人提讼或申请仲裁，或者已经提讼或申请仲裁，按照生效判决或仲裁裁决强制执行债务人的财产仍未果前的情况下，有权拒绝承担保证责任的权利。《担保法解释》第34条第1款的规定相比于《担保法》第25条第2款中“"中断”的规定，显然更有利于保护保证人的利益，可算是一大进步，然而《担保法解释》第34条第1款的规定对于保证人来说仍然是不公平的。因为此时即条款规定的“判决或仲裁裁决生效之日”保证债务仍未产生，依据有关条款看出，《担保法》第17条第2款规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”《担保法解释》第125条规定 “……；但是应当在判决书中明确在对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担责任。”可见，《担保法解释》第34条第1款规定有所不妥，保证债务的诉讼时效应始于债务人的财产经强制执行仍未果之时。也有学者认为对债权人可能不公平，理由是债权人对债务人提讼或申请仲裁后到债务人的财产强制执行，可能延续很长时间，如果不起算保证合同的诉讼时效，很容易使得保证期间经过。笔者认为这种担忧大可不必，理由在于保证期间设立的目的旨在保护保证人的利益，同时从债务人的财产经强制执行未果时计算保证合同的诉讼时效也符合本文前述的“保证债务产生于保证责任”的一般理论，而且一般保证的保证责任产生于财产经强制执行未果之时，也可敦促债权人及时主张权利。因此，笔者建议在修改法律时将《担保法解释》第34条第1款修改为“一般保证人在保证期间届满前对债务人提讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效并经强制执行债务人的财产未果时，开始计算保证合同的诉讼时效”，并加入《担保法》。
2，连带责任保证中，由于保证人无先诉抗辩权，债权人一般在主债务履行期届满后，一方面主债务的诉讼时效开始计算，另一方面，债权人也可向保证人主张权利，此时保证期间失去作用，保证责任产生，保证人具有实际必须承担保证责任的义务。从此时计算保证债务的诉讼时效，也符合诉讼时效制度关于诉讼时效期间起算的理论。笔者认为《担保法解释》第34条第2款的规定合理，应予保留，在修改《担保法》时加入其中。
（三） 关于《担保法解释》第36条
《担保法解释》第36条规定，“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”以下分别从保文秘站:证债务的诉讼时效的中断和中止两方面进行评析：
1、关于保证债务诉讼时效的中断
1）一般保证中，由于保证责任的产生或保证债务的产生是以债权人向债务人提讼或申请仲裁后，并依法将债务人的财产强制执行无果时为起点的。所以尽管债权人对债务人提讼或申请仲裁引起了主债务诉讼时效的中断，但不能因此认为保证债务的诉讼时效中断，因为此时保证债务并未产生，何来保证债务的诉讼时效。如果有人依据主合同和保证合同的主从关系，认为在保证债务的诉讼时效已发生的情况下，能否认定本条款的规定，笔者认为仍然不妥。因为保证合同亦有独立性，如果一味遵循主从关系，即主合同的效力影响从合同的效力，那么有违保证合同的宗旨，理由在于主债务诉讼时效的中断，可因《民法通则》规定的三种法定情形中任意一种发生，从而引起保证债务诉讼时效的中断，这样无异于相对延长或加重保证人的责任，而且很容易损害保证人清偿债务人债务后的追偿权。因此，笔者认为，《担保法解释》第36条第1款对“一般保证的保证债务的诉讼时效中断”的规定不甚合理，应予修改。
2）连带责任保证中，连带责任保证具有很大的独立性，债权人可以直接向保证人主张权利，一旦债权人向保证人主张权利，一是保证期间失去作用；二是诉讼时效制度开始起作用，并且开始计算诉讼时效，因此主债务诉讼时效中断，并不必然导致保证债务诉讼时效的中断。所以笔者认为《担保法解释》第36条第1款关于“连带责任保证保证债务诉讼时效中断"的规定合理。
总之，整和以上分析，笔者建议在将《担保法解释》第36条第1款修改为“在一般保证或连带责任保证中，主债务诉讼时效的中断，保证债务诉讼时效不中断”，并加入到《担保法》中。
2、 关于保证债务诉讼时效的中止
根据《民法通则》的规定，诉讼时效中断的原因，往往是由于当事人的行为，即由于当事人的行为（如债权人提讼、提出要求或债务人同意履行债务）而产生。而诉讼时效的中止则是因非当事人所能控制的客观原因产生，如因不可抗力或其他障碍不能行使请求权。因此无论对于主债务还是保证债务均应同样适用，但按此条款，易给人错觉，以为主债务的诉讼时效中止是引起从债务诉讼时效中止的原因，同时，有可能法定的客观中止事由，未必同时发生在两个债务的诉讼时效期间内。因此，笔者认为此条款属画蛇添足之规定，应予删掉。
3） 保证期间是否受法定诉讼时效期间的限制
有学者认为，保证期间的约定一般不应超过法律关于诉讼时效的强制性期间超过部分应认定无效。笔者亦同意此观点，理由是：
1、如果约定的保证期间超过法定的诉讼时效期间，在一般保证中，债权人如果在已超过诉讼时效期间且在保证期间内向债务人主张自己的权利，此时债务人会主张诉讼时效抗辩，而保证人无须等到保证责任的产生，就可以以债务人的诉讼时效抗辩来对抗债权人在保证债务产生时行使其保证债权，也就是说无论是主债务还是保证债务都已成为自然债务。当然上述论述的前提是保证人具有抗辩权且行使抗辩权，但是如果债权人采取了对债务人提讼或申请仲裁以外的两种法定中断情形之一的，虽然债权人在已经超过法律规定的诉讼时效期间且在保证期间内提讼或申请仲裁的，由于保证人的债务在之前未发生，亦无保证债务的诉讼时效，所以保证人无诉讼时效抗辩权，债权人的债权人的债权同样可以得到保全。 虽然上述对一般保证中，约定法律期间超过法定的诉讼时效期间，仍可保全债权，但如果法律允许这种规定，保证期间无以发挥对诉讼时效的限缩和拟制的作用，使保证人处于随时可能承担债务的不利处境，而且等于当事人可以以约定的方式事先排除法定的诉讼时效的作用。这不仅有驳于保证期间设立的宗旨，而且也违背“时效期间不得以法律行为加长或缩短之，并不得预先抛弃时效之利益”原则的嫌疑。因此，笔者认为保证期间的约定不得超过诉讼时效期间的规定。
2、 超过的部分应做无效处理，而不否认整个保证期间的存在也是合情合理的。虽然整个保证期间的约定违反了法律有关诉讼时效的强制性规定，但仍然是保证人与债权人双方意思自治的结果，认定未超过的部分有效也不会损害保证合同当事人的利益。
综上所述，笔者建议在修改《担保法》时，加上“保证期间的约定不应超过法定的诉讼时效，超过部分无效。
参 考 文 献
1. 《合同法》——崔建远主编——3版——北京：法律出版社，2003，1，P148
2. 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用——李国光主编——长春：吉林人民出版社，2000，12，P140-P144，P148-P158
3. 《浅议保证期间》——王彦龙——《当代法学》，1999年，第4期
4. 《试论保证期间及保证债务的诉讼时效》——孙英——《法学论坛》，2001，第2期
5. 《论保证期间》——陈贵——Htt:///lw/lw-view.asp？no=2612
6. 《民法总论》——史尚宽——台北：正大印书馆，1980，P561，P562，P563
7. 《关于保证期间与保证债务时效的中断与中止》——马绪良——重庆钧儒律师事务所
8. 《保证期间性质辨析-兼谈对担保法解释几个条款的评析》——王新法——河北省晋州市人民法院
劳动者发生工伤或者因工致残单位不能辞退员工，但是伤者可以主动申请离职。
【法律依据】
《劳动合同法》第42条，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
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一、司法实践中如何区分保证期间与诉讼时效
保证期间，又称保证责任期间，是指根据合同约定或者法律规定，债权人应向债务人或保证人主张权利的期间，如债权人未在保证期间内主张权利，则保证人不再承担保证责任。保证期间是除斥期间的一种该期间届满消灭的是权利本身，其后果是保证人偿还主债务的法律义务消灭，所以保证期间也是保证合同效力的存续期间。保证期间对债权人权利的这种终结效力是其本质特征。
在一般保证的情况下，债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼、申请仲裁或支付令等诉讼请求的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁或支付令等诉讼请求的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。在连带保证的情况下，债权人未在保证期间内要求债务人履行债务的，或未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
诉讼时效期间和保证期间都是民法上关于时间的规定，虽然两者都是法律规定的一种法律事实，权利人在两者期间范围内没有行使权利时，法院均可依法拒绝其强制保证人履行保证责任的请求，但两者的构成要件和法律效果、处理程序均有不同。首先，作为除斥期间一种的保证期间具有除斥期间的法律特点，而除斥期间与诉讼时效之间即有不同：1.除斥期间是某项权利存续的期间，除斥期间届满，权利本身消灭；诉讼时效期间规定的是胜诉权行使或存续期间，诉讼时效期间届满，只发生消灭胜诉权的效果，权利本身并不消灭；2.除斥期间届满，因权利本身消灭，若对方当事人以除斥期间届满为由提出抗辩，法院应裁定驳回起诉；诉讼时效期间届满，因权利本身并不消灭，若对方当事人以诉讼时效期间届满为由提出抗辩，法院应判决驳回诉讼请求；3.除斥期间是规定权利存续的固定期间，所以依其性质不发生中止或中断的问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“担保法解释”）第31条中即规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”因此除斥期间又称不变期间；诉讼时效则有中断、中止、延长的规定，因此诉讼时效又称可变期间；4.除斥期间是从权利成立之时开始计算，是一种较为“客观”的计算方法；诉讼时效通常是从当事人知道或应当知道权利可以行使之时开始计算，是一种较为“主观”的计算方法。民事立法中关于撤销权、解除权、货物质量异议期等方面的规定，应属于除斥期间的规定；对请求权的规定则应属于诉讼时效的规定；5.诉讼时效期间是法律规定的，当事人不得以约定的方式改变诉讼时效期间；除斥期间虽然也有法律法规予以规定，但法律允许当事人以约定的方式确定除斥期间，如《担保法》第二十五条、第二十六条第一款分别规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月……连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。
我国担保法中规定了保证期间，保证期间不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果，在保证期间届满前，主债权人未向保证人（连带保证中）或主债务人（一般保证中）主张债权的，保证人不再承担保证责任，即保证期间经过，主债务人的债权将失去保证人的担保。因此，保证期间是法律规定的特殊的除斥期间，保证期间除具有除斥期间的一般特点以外，与诉讼时效相比还有以下不同之处：1.法律设立保证期间的目的，主要是为了保护保证人的权利；法律设立诉讼时效的目的，是促使债权人及时行使权利；2.诉讼时效与保证期间在不同的阶段发挥不同的作用，在为确认权利的法律状态（权利本身消灭或是胜诉权消灭）而计算期间时，应先计算保证期间，后计算诉讼时效。因此，在司法实践中，同样是对保证人提出履行保证责任的请求，请求的提出超过保证期间与诉讼时效届满的情况是不同的。以下举例说明。
案例一：1997年6月，甲公司与乙银行签定借款合同，借款300万元，利率为年利率10％。双方约定此借款的期限为1年，甲公司应于1998年6月30日返还本金与利息。按照银行贷款的有关规定，丙公司作为甲公司提供的保证人在甲乙之间订立的借款合同书上签章，担保形式为一般担保，担保范围为此借款的本金300万元，保证期限3个月，即到1998年9月30日止。但甲公司在1998年6月30日之前未能归还借款。1998年11月，乙银行起诉丙公司，要求其履行保证债务，代为给付300万元本金。
案例二：1998年4月，李某通过朋友季某介绍租用了范某的一辆桑塔纳汽车，租期3个月，时间为1998年5月1日至同年8月1日，每月租金1000元。李某与范某约定李某应于4月30日取车时预付租金1500元，其余部分在归还车辆时交付。季某作为保证人对剩余的1500元租金提供担保，保证在李某不履行债务时代为给付租金，但未约定保证期间。李某交付预付款1500元之后，在9月3日还车时以该车在租期内因故障送去修理，花费了修理费为由拒绝给付剩余租金。在多次催讨无效的情况下，范某在同年11月要求季某承担保证责任，代为履行给付义务。季某拒绝。2000年5月，范某起诉要求季某履行保证债务，给付现金1500元。
以上两案例中，同样是债权人怠于行使权利，法院均将依法不再保护其债权，但不予保护的原因和处理方式却有所不同。在前一案件中，丙公司提供的是一般担保。一般担保的特点是保证人有先诉抗辩权，债权人必须在保证期间内向主债务人主张债权，在无法实现可要求保证人承担履行义务；债权人未在保证期间届满前向主债务人主张权利的，保证人将免除保证责任。因此，在该案件中，乙银行未在保证期间内向甲公司主张债权，保证人丙公司依法不再承担保证责任。法院应裁定驳回乙银行的起诉。在后一案件中，保证人季某承担的是连带保证责任（保证合同对保证方式无约定时视为连带保证）。连带保证的特点是主债权人未在保证期间内向保证人主张履行担保债务的，保证人免除保证责任。该案中，主债权人范某在1998年11月，即在保证期间内（保证合同对保证期间无约定时按履行期限届满后6个月计算）对保证人季某提出了给付要求。因此，保证期间的作用停止，自范某提出要求之日起，诉讼时效开始计算。根据我国“民法通则”的规定，租金纠纷的诉讼时效为1年。该案中，保证债务的诉讼时效在1999年11月时即已届满，被保证人，即主债权人范某对保证债权的胜诉权消灭。故，法院应受理范某的起诉，查明自1998年11月以来，保证债务的诉讼时效有无中断、中止、延长等法定事由，查明案件不具有以上事由时，判决驳回范某的诉讼请求。
二、司法实践中如何计算保证期间
保证期间可依其期间的起止时间计算方法的不同而分为三类：
1.定期保证。在保证人与债权人明确约定了保证期间，且当事人关于保证期间的约定符合法律规定时，约定的期间明确指明了债权人主张权利的开始到终止的时间，如双方当事人在保证合同中指定了保证期间的起点和终点。
2.不定期保证。当事人没有约定保证期间或约定违法的，应适用《担保法》第25条第1款和第26条第1款的规定，即保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证人的保证责任以债务人没有或不能按主合同的约定履行义务为前提的，如果当事人约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限时，实际上是在主债务履行期限未到期时或主债务履行期限届满时，保证期间已过，保证人不再承担保证责任。这种违法约定显然违背了当事人订立保证合同的本意。因此，为充分保障债权人的合法权益，“担保法解释”第32条第1款的规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”
3.保证期间约定不明。这种“约定不明”特指保证人与债权人明确了保证期间起算点，而没有明确保证期间终止点的情况，司法实践中也曾出现过这种案件：主债权人为确保起债权完全实现，在保证合同中与保证人约定：保证责任直至主合同项下的债务全部还清时止。对这种情况应当如何认定和处理，有两种不同认识：第一种观点认为，所谓期限是指在规定的一段时间或所规定的时间的最后界限。期间和期限都是民法学上表达时间的概念。“时间是指有起点和终点的一段持续的过程。因此当事人约定保证责任直至主合同项下的债务全部还清时止，这是有起点，而没有终点的约定。没有终点的约定，就是排除了法律规定的诉讼时效期间和除斥期间的作用，那么保证人就永远承担保证责任，这种约定显然违背了诉讼时效期间和除斥期间的立法目的。所以对这种约定，应视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。第二种观点认为，这种约定虽然没有约定具体的时间，但毕竟不同于根本没有约定的情况，且这种约定体现了债权人最大限度地可能保护其债权实现的一种方式，如果视为没有约定，适用保证期间为主债务履行期届满之日起六个月的规定，对债权人未免有所不公。但期限必须规定时间的最后界限点，否则必然造成当事人以约定的方式排除法律的规定，从而使保证人处于永远承担保证责任的不利境地。因此，该观点主张对于这种约定的时间的终点以诉讼时效为限，”担保法解释“第32条第2款的规定：”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。“笔者认为第二种观点值得商榷。首先，第二种观点将不符合法律规定的约定，在诉讼时效期间内的部分认定为有效，超出的部分则认定为无效。其实质是将不符合法律规定、没有明确具体时间的约定，认定为有明确具体时间的约定；其次，第二种观点与民事立法设立除斥期间的性质相悖。除斥期间是诉讼时效的补充，除斥期间的设立主要是为了解决在某些特定的场合，如果不对权利人行使权利的期间另加限制，则仍有可能使某些民事法律关系处于不确定的状态之中。因此，一般说来除斥期间比诉讼时效的期间要短；第三，法律设立保证期间主要是为了保护保证人的利益，即如果债权人不及时行使要求保证人承担保证责任的权利，则保证人免责。对保证期间约定不明的，将保证期间认定为主债务履行期届满之日起二年，则债权人不用急于行使要求保证人承担保证责任的权利；第四，对保证期间约定不明的，将保证期间认定为主债务履行期届满之日起二年，即等同于2年的普通诉讼时效期间。我国《民法通则》第136条规定，延付或者拒付租金的诉讼时效期间为一年。如果出租人与保证人签订的保证合同对保证期间约定不明，将保证期间认定为主债务履行期届满之日起二年，岂不保证期间比诉讼时效的期间要长出一年，显然对保证人有失公平。
在实际案件中，许多当事人并不明确指定保证期间的起点和终点，而是约定一个时段作为保证期间。法院在处理此类案件时就必须首先解决案件中该时段的起点问题，即保证期间的起算。确定保证期间从何时开始，决定了债权人之权利存续和消灭的时间。如何确定保证期间的起算涉及诉讼时效期间的起算问题，对于司法实践具有重大意义。司法实践中保证期间起算点的确定主要有以下几种情况：
1.债权人与保证人在保证合同中明确约定保证期间的始期、延续时间和终期的，按照当事人的约定确定保证期间的起算点。
2.在债权人与保证人在保证合同中，虽然约定了保证期间的始期、延续时间和终期，但没有约定保证期间始期从何时起算；或者在没有约定保证期间、保证期间约定不明的情况下，应依照《担保法》第25条第1款、第26条第1款的规定，保证期间以“主债务履行期届满之日”来确定保证期间的起算点。如果主债务没有约定履行期限或者约定不明，根据《民法通则》第88条、《合同法》第62条的规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”“必要的准备时间”即民法理论上所称的“宽限期”，宽限期届满则视为履行期限届满。因此，在当事人约定不明时，“担保法解释”第33条的规定：“保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”
3.《担保法》第14规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”该条法律规定说明保证人责任的限制表现为两个方面：一是对担保数额的限制，一是对担保期限的限制。因此，对最高额保证的保证期间的计算应按照当事人的约定确定保证期间的始期作为起算点。《担保法》第27条规定：“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。”该条法律虽然规定了保证人在何种情况下有权终止保证合同及其承担保证责任的范围，但并未规定保证期间如何计算。为解决此问题，“担保法解释”第37条的规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”
三、如何处理实践中保证期间与保证债务诉讼时效、主债务诉讼时效的关系问题
如果债权人在保证期间内主张了权利，则保证期间的作用完结，开始计算诉讼时效。我国《担保法》规定了一般保证和连带保证两种担保方式，由于两种保证方式中债权人、保证人的权利义务及主张权利的方式不同，保证期间与保证债务诉讼时效和主债务诉讼时效的关系亦不同。
1.一般保证的保证期间与保证债务诉讼时效和主债务诉讼时效的关系
一般保证是指保证人在主债务纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，方由保证人承担保证责任的保证形式。《担保法》第25条规定，在保证期间内，“债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人们免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”对如何理解《担保法》第25条规定的“保证期间适用诉讼时效中断的规定”，主要有以下几种观点：第一种观点认为，“保证期间适用诉讼时效中断的规定”，就是按照处理诉讼时效的原则来处理保证期间，即中断的法定事由旦发生，保证期间应重新计算。从担保法此条规定的字面上理解，很容易得出这样的结论。这种观点实际上是否定保证期间的除斥期间的性质；第二种观点认为，因一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人向一般保证的保证人请求履行保证债务时，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。一般保证对于主债务具有补充性质，一般保证的责任期间从对债务人因无财产可供执行而中止或终结次日起开始计算。在债权人于保证责任期间内向保证人主张权利之日起，开始计算诉讼时效。这种观点与《担保法》规定的，在保证期间内“债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”相矛盾；第三种观点认为，《担保法》规定的“保证期间适用诉讼时效中断的规定”，应当理解为债权人在保证期间内已提起诉讼或者申请仲裁的，就视为其在保证期间内已要求保证人承担保证责任，应开始计算诉讼时效。这种观点的主要理由是：1.按照《担保法》的规定，一般保证期间是按照合同约定的保证期间或从主债务履行期届满之日起六个月来确定的，不是以债权人是否提起诉讼或者申请仲裁来确定的。2.按照《担保法》的规定，债权人在保证期间内，未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。也就是说，如果债权人在保证期间内已对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，不免除保证人的保证责任。那么，可以得出这样一个结论，如果债权人在保证期间内已对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，就等于在保证期间内向保证人主张权利，除斥期间就转换为诉讼时效期间。“担保法解释”第34条第1款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”关于一般保证债务诉讼时效与主债务诉讼时效的关系问题，“担保法解释”第36条规定，“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断……一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止”。应当注意的是，虽然一般保证的保证人享有先诉抗辩权，如果一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼，法院仍可将二者列为共同被告，“担保法解释”第125条规定：“人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”
诉讼时效期间是三年。法律另有规定的，依照其规定。
诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
【法律依据】
根据《民法总则》第188条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护;有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
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宋某等10人与企业签订了五年劳动合同,后因该厂产品滞销,无力偿还贷款,经法院和有关部门核定宣布处于“濒临破产的法定整顿期间”。该厂决定转产同时裁减人员,宋某等10人被提前解除劳动合同。宋某等人不服,遂向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。<
专家评析:
根据《劳动法》有关规定,企业濒临破产或生产经营状况发生困难,确需裁减人员的,可以解除劳动合同。在市场经济条件下,企业生产经营发生严重困难是随时可能出现的,这时,不能再像经济条件下那样,依靠行政手段摆脱困难,而只能依靠企业自身的力量。如果企业没有生产经营自主权包括用人权,就可能使企业生产经营出现更为严重的局面;如果企业行使上述权利,则有可能减轻困难并逐步摆脱困境。因此,裁减人员对用人单位来说,可能是不得不作出的选择。宋某等人所在的企业因产品滞销,无力偿还贷款而被宣布濒临破产,进行整顿,企业决定转产、裁员是可以理解的,也是合法的。
但是,企业裁减人员必须履行法定的程序。劳动部[1994]447号文《企业经济性裁减人员规定》中指出:①提前30日向工会或者全体职工说明情况,并提供有关生产经营状况的资料;②提出裁减人员方案,内容包括:被裁减人员名单,裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法;③将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见,并对方案进行修改和完善;④向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见,并听取劳动行政部门的意见;⑤由用人单位正式公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金,出具裁减人员证明书。
宋某等10人被解除劳动合同后,该厂应当及时发给他们经济补偿金。这笔钱是对提前解除劳动合同的劳动者的一种补偿,包括他们离开企业后找不到工作造成暂时失业、生活发生困难需要给予的补偿。所以企业无论经营情况好坏,都应该按规定发给。
摘 要 货物品质异议期限是买卖合同中卖方瑕疵担保责任及买方主张货物品质瑕疵权利的平衡“工具”，在国际货物贸易中发挥着重要的作用。《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称《公约》）对异议期限做了系统而周密的规定，我国《合同法》既借鉴《公约》设置了包括相对与绝对的两种货物品质异议期限制度，又有不同于《公约》的规定。本文对《公约》及我国《合同法》相关法条分别进行评析，并对两者进行比较。
关键词 异议期限 货销公约 合同法
作者简介：高琳菲，郑州大学西亚斯国际学院法学院。
中图分类号：d99文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）08-094-02
在《公约》中，针对货物提出异议的范围包括品质异议和权利异议，而作为除斥期间的异议期限，分为法定和约定两种。本文主要探析的是针对货物品质异议提出的法定异议期间。
一、对《公约》第38条、第39条的评析
在对异议期限制度进行探讨的过程中，有两个重要的内容需加以注意，即买方检验货物及将货物不相符的情形通知卖方的义务。《公约》第38条规定了买方检验货物的义务和期限。关于期限的措辞“在按情况时即可行的最短时间”兼顾了很多实际情况，如由于货物的种类不同而可能产生的不同的验货可能性；买方的特殊条件和实际情况。对于确定时间长短这一限度有决定意义的“实际情况”，必须要给予着重考虑的是货物的种类。对于易腐货物，检验总是应该尽快进行，而对于复杂的机械设备甚至是工业设施，有时瑕疵可能只有经过试运行期甚至是一段相当的运行期才可以显现出来，对这种情况绝对应当给予一个相对长一些的时间段。在某些情形下，可能只有通过聘任专家才能判明买入的货物究竟是否存在瑕疵，这时鉴定所需要的时间也要得到考虑。对于涉及运输的货物，第38条第二款将检验货物的时间推延到达某个特定地点之时。买方事后将货物再改变运输方向或者再继续运送出去，比如出于转售的原因，这一类情形，相应的由第38条第三款规范。根据该款的措辞，如果货物基于转售而改运，而卖方在订立合同时已知道或理应知道这种改变或再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行，这样货物的包装就不必在到达最终目的地之前被打开。
对于货物品质异议期限，《公约》第39条作出了规定：异议期限的认定应符合两点要求。第一，买方必须在发现或理应发现货物不符合同情形的“一段合理时间”内通知卖方，并说明不符合同情形的性质，否则就丧失了其主张货物不符合同的权利；第二，在任何情况下，如果卖方不在实际收到货物之日起“两年内”将货物不符合同的情形通知卖方，他就完全丧失了主张货物不符合同的权利，除非这一时限与合同规定的保证期不一致。根据公约第39条第一款的规定，买方必须在“一段合理时间”内提出异议。如果超出了合理时间，应视为所交付的标的物的品质与合同相符，同时公约还明确规定，“一段合理时间”应从买方发现或理应发现的时间算起。公约故意将异议期限规定的不具体，以便应对各种各样的交易。“一段合理时间”的长短应根据货物实际的和虚拟的检验情况来确定。这里具体分为三种情况：对于表面瑕疵或能很快检验的货物，应从速提出；对于不易保存的货物和那些稍有迟延就会引起重大损失的货物应及时提出异议；对于隐蔽瑕疵的货物，其异议期限的认定关键取决于货物检验时间的长短，即货物瑕疵的发现或理应发现的具体情况。根据公约第39条第2款的规定，买方发出异议通知的最长期限为“两年之内”，时间从买方实际收到货物之日起算。该期限是一个绝对的没有弹性的时限，其唯一的例外是该期限与合同规定的保证期不一致，即在国际贸易合同中，如果合同规定的货物质量保证期超过两年，则以合同规定的保证期为准。但这并不意味允许买方把本应在一个月内的合理时间发出的通知都推迟到货物保证期届满时发出，因为买方首先应遵守第一款的规则。
二、对我国《合同法》第158条的评析
对于买受人的通知时间及怠为通知的法律后果，我国《合同法》根据不同的情况分别作了规定。
（一）当事人约定了检验期间的，该检验期间即为买受人履行通知义务的期间
对标的物数量或质量的检验期间，一般为任意性条款，允许当事人通过自愿协商确定，当事人在买卖合同中对检验期间作出明确约定的，买受人即负有在该期间内履行检验的义务，也同时负有在该期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人的义务。买受人如未在该期间履行通知义务，不管标的物的质量或数量实际上是否与约定相符，在法律上即视为标的物质量或数量符合约定，出卖人的瑕疵担保义务也相应被免除。
（二）关于没有约定检验期间买受人的通知义务履行期间的问题
在我国以往的法规及合同法前期立法过程中，对当事人没有约定检验期间的情形，仅规定了法定检验期间，但该期间的确定，也有一定的差异。如在合同法草案三次及四次审议稿中，对买受人履行通知义务的法定期间的确定与以往法规的规定和前期合同法的立法模式相比就有了较大变化，并最终被正式文本所采用。对通知义务法定期间及怠为履行通知义务的后果，需要从如下几个方面来把握：
（1）对当事人没有约定检验期间的，买受人履行通知义务的时间是在发现或者应当发现标的物数量或者质量不符合规定的“合理期间”，这里没有确定具体的法定期间。这是与以往的规制模式最大的差异。至于该期间的确定，应根据瑕疵的性质，正常情况下买受人尽合理注意义务，对可能发现瑕疵的时间及当事人所处的具体环境等因素等因素加以综合考虑。例如，对于表面瑕疵与隐蔽瑕疵的通知时间就不能相同。一般说来，对于表面瑕疵，买受人不须为特殊的检查即可发现，其作出通知的时间应短，可考虑买受人应自收到货物时起一个月（也有的主张为15日）内通知；属于隐蔽瑕疵的，因该瑕疵不是当时即可发现而须为特殊检查才能发现，作出通知的时间应长一些，可考虑自货物收到时起6个月为宜，等等。（2）买受人在合理期间内未尽通知义务的，其法律后果是出卖人免除瑕疵担保义务，即法律上视为出卖人交付的标的物数量或质量符合约定。同时，合同法还规定，自买受人收到标的物之日起两年内未通知出卖人的，也视为标的物数量或者质量符合约定。也就是说，法律上对买受人通知义务的最长时间作了2年的限制，这样可以避免使买卖双方的关系长期处于不确定状态。（3）如果出卖人在其标的物上或者标的物的外包装上明确标明了质量保证期的，该质量保证期构成了当事人约定的内容，不管质量保证期是否超过两年，买受人在质量保证期内均可提出质量异议。
（三）对出卖人知道或者应当知道其提供的标的物不符合约定的，买受人不受前款规定的通知时间的限制
即出卖人明知或应当知道标的物有瑕疵仍交付给买受人的，不管当事人是否约定了检验期间，也不管法律规定的合理期间及两年的最长期间是否届满，买受人可在任何时间提出异议，出
卖人均应负瑕疵担保责任。当然，对出卖人知道或应当知道标的物的数量或者质量与合同约定不符，买受人负有举证责任。
三、对《公约》及我国《合同法》异议期限规定的比较
通过对《公约》及我国《合同法》相关条文的评析，得出二者之间的差异如下：
首先，对于检验期间，《公约》规定“按情况可行的最短时间”为检验期间；而我国《合同法》则规定了两种情形：当事人约定检验期间和当事人未约定检验期间。《合同法》第157条明确规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。据此可知在买卖合同中，买受人有按照约定接受标的物的协作履行义务，同时对收到的标的物的质量、数量等是否与合同约定相符，买受人还负有根据出卖人提供的必要技术资料在一定期限内进行检验的义务。对于当事人在合同中明确约定了检验期间的，买受人应当在约定的检验期间内进行检验，而不能无限期拖延。我国《合同法》不像《公约》第38条那样对涉及运输的货物的检验和货物基于转售而改运的货物的检验进行规定，也没有规定买受人应在可行的最短时间内进行检验，而是规定“及时”检验，笔者认为“及时”的措辞，虽肖似如上述《国际货物买卖统一法公约》中对检验期间的规定（该条文中的“prompt”），但在实际操作中却是模糊不定的，并不如《公约》将检验期间限定地较精准。换句话说，我国对检验期限并不明确，只是规定了应在合同约定的期间内检验，对于合同中没有此约定的时候该如何做没有做出说明，这在实践中势必会造成很多不便。除此之外，需要注意的是，公约中对检验期间内检验的内容包括一切的品质瑕疵，而我国《合同法》则仅规定了货物的“数量”、“质量”，并未涉及货物的“规格”、“包装”的情形。
其次，对货物的检验是买方能够履行通知义务的前提，从而也是对货物品质瑕疵异议期限认定的重要因素。我国《合同法》与《公约》在检验期间规定上的差异则势必会影响到异议期限的认定。我国《合同法》规定当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。该“合理期间”的规定与《公约》的规定是一致的。但在当事人约定检验期间的情况下，我国《合同法》规定，买受人应当在检验期间内将货物不符合约定的情形通知出卖人。也就是说，在检验期间内，买方需履行检验货物及通知卖方货物不符这两项义务。反观《公约》第38条规定买受人须在发现或应当发现不符情形后的一段合理时间内通知卖方。笔者认为《公约》的规定使得买受人可以在大于检验期间的时间内履行检验及通知这两项义务，比我国《合同法》的规定更加宽松，也更加合理。买受人未能通知货物不符约定情形的后果，是一定权利的丧失，所以将检验期间也作为通知义务的履行期间，未免有些严苛。
再次，在怠于或迟延通知卖方货物不符合同情形所产生的法律后果上。《公约》第39条规定卖方将会丧失其根据货物与合同不符应得到的所有救济权利。但《公约》第44条规定，买方如果对他未发出的货物与合同不符的通知具有合理的理由，仍可在两年终极异议期限内，按照公约的50条的规定或要求减少货物价格，或要求除利润损失以外的损害赔偿，但不能主张解除合同。而我国《合同法》虽与《公约》一样，规定了免受异议期限限制的情形，即出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定，买受人不受异议期限的限制。但如《公约》第44条对买方有合理理由的情况下可在两年期限内获得减少货物价格和损害赔偿的救济，我国《合同法》并无规定。
参考文献：
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内容摘要:本文分析不同形式的劳动合同期限对企业劳动关系的影响,探讨企业应如何确定劳动合同期限、调整劳动合同期限结构,从而发挥劳动合同期限在协调劳动关系稳定性与灵活性方面的积极作用,实现企业劳动关系的和谐稳定,增强企业的核心竞争力。
关键词:劳动合同期限 企业劳动关系劳动合同期限结构
西方国家早期对劳动合同期限的研究多是从法律角度和宏观层面进行研究,经历了“私法公法化”的过程,对劳动关系的调整从“意思自治”转向以保护劳动者权益为主旨,劳动合同期限也由固定期限合同为主转向无固定期限合同为主。国外近期对劳动合同期限的研究开始集中于企业微观层面,随着20世纪80年代以来“不稳定雇佣”在全球范围的兴起和不断发展,国外研究者开始研究小时工、临时工、季节工等固定期限劳动合同形式对企业劳动关系的影响(Marlea Clarke、Wayne Lewchuk etc.,2007)。
国内学者对劳动合同期限的研究也多集中在法律角度,探讨国家立法应如何规定劳动合同期限,没有系统深入地分析劳动合同期限对企业内部劳动关系的影响,导致许多企业在不违反国家法律法规的情况下盲目采用固定期限劳动合同,规避无固定期限劳动合同。据调查,劳动合同期限中固定期限劳动合同占整个劳动合同的70%以上,其中以短期合同为主,3年以下的占劳动合同总数的60%左右。3年以下的劳动合同中,一年一签的1年期劳动合同又占相当的比例(潘峰,2008)。因此,探讨不同形式的劳动合同期限对企业劳动关系的影响,有助于企业在国家法律法规等宏观背景下有效地调整劳动合同期限结构,促进企业和谐劳动关系的构建。
劳动合同期限的内涵
企业劳动关系是建立在一定物质基础上,由一定方式规范其建立、运行和调整,发生在就业组织和劳动力市场中主体之间的权利安排以及由此引起的主体行为方式所反映的一种主体间的社会经济关系。在劳动关系中,存在着各个层次、不同意义上的“交换”,并由此形成了契约,劳动合同就是劳动关系中劳动契约的具体表现形式,而劳动合同期限是劳动合同的重要条款,是劳动合同存在的前提,是实现劳动合同内容的保证,是劳动关系双方当事人享有权利和履行义务的时间。
劳动合同期限是指劳动合同的有效时间,它一般始于合同的生效之日,终于合同的终止之时。根据我国《劳动合同法》的相关规定:“劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。”在以完成一定工作任务为期限的劳动合同中,用人单位与劳动者双方把完成某项工作任务作为劳动合同起始和终止的时间,该项工作任务开始时即为劳动合同履行的起始时间,该项工作任务完成时即为劳动合同履行的终止时间,这类劳动合同实质上也是一种固定期限劳动合同,是固定期限劳动合同的另一种表现形式。
固定期限劳动合同对企业劳动关系的影响
固定期限劳动合同是用人单位和劳动者明确约定合同终止时间的劳动合同,是以用人单位和劳动者信息充分为前提,以恪守劳动合同约定和推崇劳动合同实际履行,确保劳动合同双方当事人的预期利益和信赖利益得以实现的劳动合同(李培志,2006)。固定期限劳动合同根据合同期限的长短分为短期劳动合同和长期劳动合同。
(一)短期劳动合同对企业劳动关系的影响
短期劳动合同主要指劳动合同期限在三年以内的劳动合同,短期劳动合同虽然可以增加劳动力的流动性,有利于保持劳动关系的弹性,从而达到保持企业活力的目的,但却造成企业劳动关系的短期化、不稳定,并由此引发劳资纠纷,造成劳动关系不和谐。
首先,员工对企业的贡献程度(劳动的边际生产率)一般是随着员工在企业工作时间的不同而变换的,在工作初期员工对企业的贡献程度总是小于其从企业获得的报酬,两者在一定时期达到平衡,这时企业从员工身上所获得的收益与支付给员工的报酬相等。若员工在盈亏平衡点之前离开企业,企业是亏损的,只有在盈亏平衡点之后离开企业,企业才能从员工那里得到一定的回报。面对短期的自由雇佣,企业会尽量把盈亏平衡点前移,移至雇员可能的离职时间之前,采取降低工资,提高劳动生产率等方法达到盈亏平衡点前移的目的(李敏,2002)。因此,在短期劳动合同下更容易引发与工资、工作强度等相关的劳资纠纷问题。
其次,短期劳动合同极易造成劳动者职业稳定感的缺失,极易引发企业与员工之间缺乏信任,从而造成劳动关系不稳定,由于没有长期稳定的劳动关系,客观上造成企业与员工缺乏长远眼光,只求眼前既得利益,在履行合同中的随意性较大,矛盾较多,为引发劳动争议埋下隐患(姜颖,2006)。
最后,由于在工作组织中,人往往被视为实现目标的方式,而忽视人自身的目标(Thompson,1989),因此,劳动力的商品属性和人力属性之间的张力是导致劳动关系冲突的又一个潜在原因(郭志刚,2008)。在短期劳动合同期限下,企业更多的强调劳动力的商品属性,企业出于投入产出考虑,在人力资本投资问题上持谨慎态度,很少进行大量投资,而且往往只看重员工在雇佣期间所发挥出来的能力,很少关注员工所具有的潜在才能,不愿对员工进行后继培训,更不会为员工的长远利益做出考虑,这就导致员工的组织承诺度低,对企业的归属感不强,导致企业人才流失。企业核心员工的流失不仅会减少企业关键性人力资本的存量,而且会带走与这些员工紧密相联的知识、技能、经验、商业机密及用户,给企业造成很大甚至致命性的打击,并且由此引发不少有关泄露商业秘密的劳资纠纷。
(二)长期劳动合同对企业劳动关系的影响
现代契约理论把雇主与雇员间的雇佣关系看成是委托的契约关系,并且是默认契约(或隐性契约)关系。这种默认契约对签约双方都有一定的约束力,其典型特征是期限较长。企业与员工签订长期劳动合同,可以在企业与员工之间形成一种长期的劳动关系,在这种长期雇佣条件下,劳动关系双方具有长期合作的预期,因此可以有效地实现长期激励,避免劳资双方行为短期化,鼓励长期行为,有利于协调劳资双方利益,减少劳资双方利益冲突,实现劳资双赢,促进企业劳动关系的和谐。
企业通过激励相容的契约设计与员工签订长期劳动合同,有利于降低员工的频繁流动,有利于员工队伍的稳定,有利于促进专用性人力资本积累,增加企业人力资本积蓄,密切员工与企业的关系,从而有利于企业劳动关系的稳定,促进劳动关系的和谐。然而,从契约成本考虑,长期契约的当事人一般会考虑以下几种成本(Hart&Holmstron,1987):雇佣双方预期雇佣关系存续期内可能发生不测事件的成本;处理这类不测事件的协议和决策成本;为确保契约可执行必须用足够清晰、不模糊的方式拟定契约条款要支付的成本;契约执行的法律成本。正是由于这些交易成本的存在,长期劳动合同就只能是不完全的,这就隐含了雇佣冲突:在长期劳动合同签订时,劳动关系双方当事人只能就可预期的事件拟定条款,其余的留待以后解决,并且拟定的条款本身受成本限制也可能是模糊的、表达不清的。因此,在长期劳动合同的履行过程中容易产生各种纠纷。
无固定期限劳动合同对企业劳动关系的影响
无固定期限劳动合同是一种没有确定合同终止时间的劳动合同类型,用人单位基于法律规定或双方约定仍然可以解除。无固定期限劳动合同实际上是一种既为劳动关系双方当事人提供一定程度的保障,同时也为其预留一定行动空间的合理的劳动合同形式。无固定期限劳动合同可以推动劳动关系长期化,促进劳动者就业稳定,在维护劳动关系稳定性的同时也兼顾流动性的要求,有利于和谐劳动关系的构建。
首先,契约理论认为企业是“一个契约组合”或者是“一系列合约的联结”(Nexus of Contracts),这些契约可能是文字的、明确的,也可能是口头的、心理的和隐含的。雇主与雇员通过劳动力市场建立联系,双方彼此交换有关价格和人员素质的信息,当双方取得一致后,需要签订某种契约。但由于不确定性的存在,劳动契约无法事先详细、准确约定需要完成哪些具体工作以及付出何种努力程度,劳动契约的不完全性导致双方之间关于工作公平认知上的冲突(郭志刚,2008)。无固定期限劳动合同正视劳动关系双方当事人之间的不确定性以及劳动合同的不完全性,使劳动关系双方当事人可以在无固定期限劳动合同下进行长期博弈,通过这种长期重复博弈使双方的利益趋于一致,从而缓解雇主与雇员之间的冲突,有利于减少劳资纠纷,而且无固定期限劳动合同赋予劳动关系双方当事人在劳动关系发生摩擦碰撞时自由解除劳动合约的权利,从而防止劳动关系进一步恶化,有利于劳动关系的和谐。其次,企业劳动关系产生冲突的根源在于劳动的议价,即雇员要付出多少努力才能获得既定工资,而且雇主和雇员是以劳动力买卖者的身份在劳动力市场上出现的,作为劳动力的买方和卖方,在工资谈判中不可避免发生冲突。在无固定期限劳动合同下,员工在雇佣前期获得低于其贡献程度的工资可视为对企业的隐性出资,前期的不足支付与后期的超额支付互相抵消,有利于增强员工在工资报酬上的公平感,从而避免和减少冲突。最后,无固定期限劳动合同可以增强员工的雇佣安全感,而且在无固定期限劳动合同下,企业重视劳动力的人力属性,通过持续不断的人力资本投资对员工进行培训,关注员工的工作、生活质量,有利于实现企业与员工之间的相互信任和尊重,有利于增强员工的组织承诺,使企业与员工之间达成一种默契,提高员工对企业的忠诚度,从而有利于缓解和避免劳动关系出现矛盾。
对策建议
为解决劳动合同短期化、临时化造成的劳动关系不稳定,以及由此引发的劳动关系问题,《劳动合同法》对劳动合同期限的规定做了相应调整,放宽无固定期限劳动合同的签订条件,鼓励签订无固定期限劳动合同。这一法律使劳动合同期限在协调劳动关系稳定性与灵活性方面发挥积极作用,以稳定性为基础实现灵活性。
(一)合理调整劳动合同期限结构
劳动合同期限结构是指一个企业或一个地区劳动合同期限的三种类型合同期限所占的比例,及固定期限范围内长短不同期限合同的比例。劳动合同期限的结构是动态的,从整体上观察,一是要注意其动态构成,二是要注意员工队伍的平均劳动合同期限,通常员工平均劳动合同期限长度与企业要求人员流动的难度或成本成正比关系。企业应根据自身特点,确定企业整体劳动合同期限的结构、新员工的招收录用以及劳动合同续订时的期限等。企业要注意劳动力市场的供求状况,对于市场变化容易成为冗员的员工,合同期限相对短些为宜。企业还要考虑劳动者本身因素,要用发展的观点,动态的观点分析确定。总之,在调整劳动合同期限结构方面使固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同有机结合,两者各自承担不同的功能,以实现劳动关系稳定性与灵活性的统一。
(二)科学平衡劳动合同期限形式
企业应合理划分内部劳动力市场,通过严格的岗位分析来确定岗位的重要性,岗位的流动性,由此划分核心岗位和非核心岗位,并分析各岗位需要什么样的人才,更新周期为多长。企业还要准确把握企业未来的人才需求趋势和劳动力市场的变动,确定人员配备的需要。在严格的岗位分析和科学的人力资源规划基础之上,科学平衡企业与员工签订的劳动合同期限形式:与核心岗位员工签订相对稳定的无固定期限劳动合同,从企业的长期竞争力出发开发员工的潜力,使这类员工成为企业人力资本的主力军;与非核心岗位员工签订固定期限劳动合同,使这类员工成为企业人力资本的重要补充。从而形成以稳定的核心员工为中心,以灵活的员工为辅助,保持两者之间相辅相成的稳定的员工队伍,使企业劳动关系在稳定性的基础上兼具灵活性。
(三)畅通固定期限劳动合同向无固定期限劳动合同过渡的通道
企业应当根据《劳动合同法》的相关规定,建立和完善固定期限劳动合同向无固定期限劳动合同过渡的通道,通过科学完善的绩效评估对有潜力的固定期限劳动合同员工进行后续培训,给予其签订无固定期限劳动合同的机会,以此对固定期限劳动合同员工提供一种上升渠道。这既可以达到激励效果,鼓励长期行为,有利于企业劳资利益的协调;又可以减少员工的不公平感,减少其与企业的矛盾与冲突,有利于企业劳动关系的和谐。
(四)发挥劳动合同期限的心理作用
企业与员工续订劳动合同时,在不违反法律法规的情况下,若企业与表示签订长期或无固定期限劳动合同意愿的员工签订短期合同,企业应说明理由,以此促进员工改进和提高;若企业希望与员工签订的合同期限比员工的要求长时,表明企业对该员工的吸引力不足,若企业希望留住其人,需找出原因加以解决。劳动关系双方当事人意识到实际劳动合同期限与期望劳动合同期限之间的差别,可以促进双方改善各自的行为。企业注意并发挥劳动合同期限的心理作用,努力缩小实际劳动合同期限与期望劳动合同期限之间的差距,使劳动关系双方当事人对劳动合同期限达成一致,尽量满足员工劳动合同期限的要求,有利于增强员工对企业的认同,增强企业的凝聚力,从而减少和避免纠纷与冲突,实现企业劳动关系的和谐。
参考文献:
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关键词:保证期间;诉讼时效;关系
中图分类号:D915.1 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2009)08(c)-0107-01
保证期间与诉讼时效期间,都是法律规定的一种重要的法律事实,两者分别处在保证制度不同的阶段,相互衔接,各自发挥着不同的作用,都是要求债权人行使权利的期间。为此,研究两者的关系,具有重要的意义。
一、保证期间与保证合同诉讼时效的联系
保证期间与诉讼时效期间,都是法律规定的一种重要的法律事实,在两者所确定的期间范围内如果债权人没有行使权利,均可能导致保证人不再承担其应承担的保证责任。因此,保证期间与诉讼时效都具有因债权人在一定期间不行使权利,而发生一定的法律后果的作用。从保证合同诉讼时效这一角度上讲,两者都有促使债权人及时行使权利,从而将保证人的保证责任限定在一定的期间内,避免保证人长期处于可能承担责任的不利状态。同时,这两个期间实质上也维护了债权人的利益,促使债权人及时向债务人行使权利,避免因债务人财产恶化而影响到债权的实现。
二、保证期间与保证合同诉讼时效的区别
(1)规范目的不同。诉讼时效起源于罗马法裁判官法上期限,目的在于通过对民事权利的限制,督促权利人行使权利加快民事流转,并有利于维护稳定的社会经济秩序。史尚宽先生认为:时效制度之设,在于尊重久已继续之事实状态,即在于社会秩序的维持。①保证期间的设定则不然,而基于保证制度中平衡当事人利益的考虑,立法上向保证人斜倾以维护保证人的利益,避免债权人因怠于行使权利而加大保证人的风险。(2)规范的性质不同。诉讼时效制度的目的,在于维持社会的现有秩序,全属法律强制规范,因此当事人不得以法律行为加长或减短,也不得预先抛弃时效的适用。时效适用若允许预先约定或抛弃,则无异于对诉讼时效制度的根本否定。总之,即诉讼时效属法定期间。然而,正如本文所论述保证期间主要属约定期间。(3)起算点不同。消灭时效以有权利而不行使所造成的事实状态为基础,因而起算点为权利人知道或应该知道权利被侵害之时。而保证期间自从主债务履行期届满时开始起算。(4)是否适用中断、中止延长方面也不同。诉讼时效,属可变期间,可以由于一定的法定事由而发生中止、中断或延长。而保证期间为不变期间。保证期间原则上由当事人约定,是契约上的合意,如果法律规定保证期间可以发生中断、中止或延长,显然有悖于当事人的意思自治原则。(5)法律效力不同。依世界各国(除日本)普遍做法,诉讼时效届满,消灭的仅是胜诉权或产生抗辩权而已,实体权并不因此丧失。而保证期间届满,债权人尚未主张权利的,则保证人免除保证责任,债权人丧失的是实体权利。
三、保证期间与保证合同诉讼时效期间的起算
如前所述,保证合同的保证期间与保证合同的诉讼时效期间,都是要求债权人行使权利的期间。两者分别处在不同的阶段,相互衔接,各自发挥着不同的作用。为此,研究两者的关系,分析两者各自的起点和终点,特别是两者的衔接点,具有重要的意义。
1)保证期间的起算点。根据《担保法》第6条的规定,保证是保证人向债权人承诺,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务,保证期间也应当以主债务履行期届满时开始计算《担保法》第25条、26条的规定,明确地将主债务履行期届满,作为法定的保证期间始期。如果主合同当事人没有约定主债务的履行期,则如何确定保证合同的保证期间解决这个问题的前提条件是首先确定主债务的履行期。《民法通则》第88条及《合同法》第62条均规定,合同履行期限不明确的,债务人可以随时向债权人履行义务,债权人也可以随时要求债务人履行义务,但是,应当给对方必要的准备时间。民法理论上将“必要的准备时间”称为“宽限期”。《担保法解释》第33条对此作了肯定。债权人对债务人履行债务的时间给予一定的宽限期,这种情况并不属于《担保法》第24条所规定的“债权人与债务人协议变更主合同”,并非为主合同双方变更主合同的履行期。因而也不必“取得保证人书面同意”。因为保证人对主合同中债务提供保证时,应当知道主合同中对主债务没有约定履行期,其仍然为之提供担保,可以认定是对这种无履行期限债务提供担保的认可。即便是保证人先出具担保函,由债务人据此与债权人订立主合同,也仍然是一种放任。2)保证合同诉讼时效的起算点。当债权人在保证期间内,根据法律规定的方式,向债务人(在一般保证的情况下或者保证人(在连带保证的情况下)主张了权利,保证期间作用完结。但保证期间作用的完结,并不意味着任何情况下诉讼时效制度都立即开始发挥作用。保证期间与保证合同的诉讼时效相互衔接,只是说两者在发挥作用的先后程序上相互衔接,两者时间上的衔接有时并不十分紧密。这主要是由于我国《担保法》规定了一般保证与连带保证两种不同的保证方式,并且根据这两种不同的保证方式,对债权人如何主张权利,亦规定了不同的方式。由此也就产生了两者诉讼时效起算点的不同,并不均与保证期间结束点完全衔接。3)一般保证责任的保证合同诉讼时效起算点。《担保法》第25条规定,一般保证的债权人,须在保证期间内对债务人提讼或者申请仲裁。债权人已提讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。学术界对《担保法》此条规定有不同的理解。笔者认为,既然法律规定保证期间适用诉讼时效中断的规定,就说明保证期间仍存在并仍起作用。无非是按照处理诉讼时效的原则,来处理已经中断了的保证期间。因此,应当继续根据保证期间的性质处理有关问题。中断的法律效果发生于保证期间进行之中,因法定事由的发生,致使已经经过的保证期间全部归于无效,保证期间应重新计算。例如,如果当事人没有约定保证期间,则按照法律规定保证期间为主债务履行期届满后的6个月,当债权人在此期间内主张了权利,引起了保证期间的中断,此后债权人仍需每6个月主张一次权利。
作者单位:沈阳职业技术学院计算机学院
参考文献:
摘要滞期费的关键影响因素有装卸率、装卸时间、滞期时间、装卸就绪通知书等。在租船实务中，这些因素经常引起租船人和承运人的异议和纠纷。因此，必须对装卸率、装卸时间和滞期时间的计算方式等进行具体的描述和规定：明确装卸率的表达方式，制定合理的装卸率；规定装卸时间起算与止算的条件；对装卸时间是分开还是合并计算、是连续还是非连续计算进行明确约定；对移泊时间是否计入装卸时间进行约定。通过在租船合同中对相关问题进行明确、合理的规定，减少争议和纠纷，避免产生额外滞期费。
关键词滞期费装卸时间滞期时间
国际贸易中常见的海运方式主要有两种：一种是租船运输方式，适用于煤炭、矿石、粮食、化肥、水泥、木材、石油等散装散件大宗货物；另一种是集装箱班轮运输方式，适合于有外包装物资的运输。随着我国企业越来越多地参与到国际资源能源的开发和利用，越来越多的大宗原材料通过租船方式运回国内，租船运输方式显得越来越重要。而在租船运输实务中，装卸时间和滞期费是最容易引起争议的问题，很大一部分的租船业务纠纷都是由滞期费引起。如何了解与掌握滞期费相关知识，避免在租船操作中产生巨额的滞期费损失就成为一个需要重点关注的问题。
一、与滞期费相关的基本概念
滞期费与装卸率、装卸时间、滞期时间、装卸就绪通知书等相关事项密切相关，要准确把握滞期费的内容，就必须对这些事项有充分的了解和认识。下面对这几个术语进行解释。
1．装卸率：装卸率就是按合同约定的每个工作日装卸货物的数量。装卸率直接影响到装卸时间。工作日的规定方法主要有：日或连续日；累计24小时晴天工作日；连续24小时晴天工作日等。
2．装卸时间：指租船合同双方约定用于装货或卸货作业的时间，它一般以天数或小时数来表示。在租船合同中，一般通过规定一段固定的时间或计算该段时间的方法，来约定租船人用来装卸作业的时间。
3．滞期时间：指装卸作业超过约定的期间，船舶陷入延误的时间。滞期时间是通过实际装卸作业使用的时间与合同允许使用的装卸时间相比较得出的。
4．滞期费：在规定的装卸期限内，租船人未完成装卸作业，使船舶陷入延误，给承运人造成经济损失，租船人对超过的时间应向承运人支付的约定款项。滞期费一般按照实际滞期时间和约定的滞期费率的乘积计算出来。
5．装卸就绪通知书：在航次租船合同下，船舶到达装货港或卸货港后，船长按照合同的规定向租船人或其人发出的关于本船已在各个方面做好装卸工作准备的书面通知。
二、租船合同中常见的滞期费问题及解决方法
在具体的租船实物中，一般由进口商或出口商与承运人签署租船合同，对租船的相关事项进行约定。滞期费是除了运费之外另一项可能导致产生巨额费用的事项，而合同中与滞期费的相关规定是最复杂的，认真了解滞期费计算的基本要素及相关规定，详尽规定卸船时间的计算范围，是避免产生额外滞期费的关键要素。
（一）有关装卸率的规定
装卸率是决定装卸时间和滞期费的基本要素，装卸率的
高低，关系到完成装卸任务的时间和运费水平。如果装卸率定得过高，实际作业时不能按时完成货物装卸，租船人要承担滞期费的损失；反之，如果规定得过低，虽能作业时可以提前完成装卸任务，但承运人会因装卸率低，船舶在港口停留的时间长而提高运费水平，装卸率并非越低越好。因此，规定装卸率时必须认真考虑装卸港的实际情况，做出合理规定。
确定装卸率时需充分考虑装卸港的港口情况，包括航道吃水和潮水情况，码头装卸作业能力，通常情况下港口的装卸率等，同时还要综合考虑恶劣气候、设备故障、安全隐患及不可抗力等因素带来的影响。船舶装载的货物是散装货还是有包装的货物对装卸率也有影响，一般散装货码头对散装货的装卸能力较强，对有包装的散件货物，由于手工操作较多，装卸速度会下降。
装卸率中工作日的约定必须明确。工作日的规定方法较多，如连续日、工作日、晴天工作日，节假日包括在内或者不包括在内，累计24小时晴天工作日，连续24小时晴天工作日等。采用何种方式应该明确表达出来，以免产生纠纷。对于昼夜作业、节假日作业的我国港口，通常可以采用连续24小时晴天工作日（节假日包括在内）的方式；而对一些节假日不工作、晚上不作业的国外港口，则应采用累计24小时晴天工作日（节假日除外）的方式。
关于装卸率的规定，还可以约定为CQD方式，即按港口习惯尽快装卸方式。这种方式可以避免产生滞期费，但对船东不利，需要取得承运人的同意。
（二）关于装卸时间的起算
装卸时间从什么时候开始计算，这是区分时间损失由谁来承担的分界线，它的规定非常重要。关于装卸时间的起算时间，一般规定在船长向租船人或其人递交了“装卸准备就绪通知书”以后，经过一定的时间后开始起算。递交就绪通知书是起算装卸时间的基本条件，它是为了开始计算装卸时间而给出的，因此需要在合同中明确所递交的就绪通知书必须是有效的通知书。
在实务中，船长往往一到港就递交准备就绪通知书。一般认为有效的就绪通知应做到以下三方面内容：第一，船舶必须抵达合同中指定的港口或泊位；第二，船舶已在各方面做好装/卸货准备，包括法律上的准备就绪和实质上的准备就绪，前者指在法律上船舶已完成港口法律要求办理的海关、边防检查、卫生检疫等各项手续并取得相应证书；后者指船舶本身已具备装卸约定货物的各种设备，船舶自身涉及装卸货的各部分已经准备就绪；第三，装卸准备就绪通知书已经递交。否则，租船人可将其视为准备就绪通知无效。如果发现船舶准备就绪状况有问题，租船人应明确地对准备就
绪通知书提出保留、加以拒绝或者要求船长再给一份准备就绪通知书，以阻止装卸时间的不合理起算。
（三）装卸时间的中断与止算
一般情况下，装卸时间一旦起算就应一直计算到装货或卸货结束才终止。但在有些情况下，装卸时间可以中断计算。在租船合同中订有除外或免责条款，明确规定当一些具体事件发生时，不计算装卸时间。当这些事件发生时可以中断装卸时间的计算。船舶出租人违约或为自己的利益妨碍租船人使用装卸时间，造成租船人装卸时间上的损失，也可以中断装卸时间。例如船上装卸设备发生故障、将船舶驶往另一泊位加油等导致的装卸时间损失。
关于止算时间，习惯上以货物装船作业或卸船作业完毕时的时间作为装卸时间的止算时间。装卸作业完毕是指装卸作业完全结束，并使船舶处于可开航状态。它不仅包括装卸过程，也包括货物装卸船后的捆绑、加固、平舱、积载、装卸货工具搬离等工作过程。目前很多租船合同对装卸时间的止算时间不做明确描述，在实际操作中则采用习惯的做法。在实务中，常常有一些船东要求把卸船后做水尺的时间也计入卸船时间。为了避免异议，在合同中最好对止算时间做出明确规定。
（四）装卸时间的分开计算与合并计算
在装货港的装船时间和在卸货港的卸船时间既可以分开计算，也可以合并计算。装卸时间是合并计算还是分别计算对滞期费有较大的影响，在合同中应做出明确规定。
装船时间和卸船时间合并计算主要有三种，即装卸时间共用，装卸时间抵算和装卸时间均算。
装卸时间共用：一般在合同中规定一个装卸货物的总时间。在此情况下，如果在装运港滞期而卸货港速遣、或在装运港速遣而卸货港滞期，只要装卸两港实际使用的装卸总时间没有超过合同规定的合计时间，就不算作滞期时间。但是，如果装货时已将约定的装卸时间用完，租船人将丧失享受在卸货港的正常通知时间的权利，船舶抵达卸货港时就开始计算滞期时间。
装卸时间抵算：租船人可选择将装卸时间加在一起计算或分开计算。如果租船人选择将装卸时间加在一起计算，在实际装货时间没有超过装卸的总时间，即在装货港并未进入滞期时，装卸时间抵算的计算方法与装卸时间共用的计算方法相同。但是在装货港进入滞期时，租船人依然享有在卸货港的正常通知时间的权利，卸货时间在承运人发出卸货准备就绪通知书之后的一段时间后开始计算。
装卸时间均算：合同中分别规定装货和卸货时间，在计算装卸货时间时，也分别计算装货港或者卸货港的滞期或速遣时间，卸货港的速遣时间可以直接抵补装货港的滞期时间，装货港的速遣时间也可以直接抵补卸货港的滞期时间。
分开计算是指在装货港和卸货港编制单独的装货时间表和卸货时间表，分别计算装货时间和卸货时间，分别计算滞期费/速遣费。
一般来说，装卸时间合并计算对租船人较为有利一些，而装卸时间分别计算则对承运人较为有利。
（五）滞期时间连续计算与非连续计算
滞期时间的计算方法主要有两种：第一，滞期时间连续计算，即超过合同规定的装卸时间后的装卸时间，该扣除的星期日、节假日及坏天气因素就不再扣除，而按自然日有一天算一天，均计入滞期时间。
滞期时间连续计算对租船人不利。在合同中，租船人可以利用一般免责条款，约定因恶劣气候、设备故障、安全隐患罢工、移泊、政府限制及不可抗力等因素导致的滞期时间
不计在内，或出现船东违约、发生船东为自己的利益采取行动引起的装卸中断，可中止滞期费的计算等，以改变滞期费连续计算对承租人的不利影响。
第二，滞期时间非连续计算或按同样的日计算，即计算装卸时间的方法也同样适用于计算滞期时间，该作扣除的时间同样扣除。
由于在装卸作业期间可能会发生台风、大雾、雨雪等恶劣天气，以及设备故障、安全隐患及不可抗力等事件，会导致装卸作业不得不中断。因此，合同中最好规定滞期时间非连续计算，并明确规定可以中断滞期时间计算的具体事件，排除不合理的滞期时间，以避免产生大额的滞期费损失。
（六）“一旦滞期，永远滞期”的惯例
一旦滞期，永远滞期是指只要超过租船合同允许的装卸货时间，产生滞期，船舶就处于滞期状态；一旦船舶处于滞期状态，即使遇到星期日、节假日、天气不良等影响装卸的除外时间，也计入滞期时间直至装卸货完毕。
如果租船合同中没有明确规定滞期时间的计算方法，则通常的解释是没有规定情况下滞期时间连续计算，亦即“一旦滞期，永远滞期”。
由于一旦进入滞期，所有节假日或其它除外的装卸时间都要计入滞期时间。对租船人非常不利，也常常在租船人和承运人之间引起争议。因此，在租船合同中可以规定滞期时间非连续计算，装卸时间和滞期时间采用同样的计算方法，以排除此惯例的影响。也可以规定因受恶劣气候等不可抗力影响而产生船舶滞期的滞期时间，做减半计算等。
（七）移泊时间是否计算的问题
移泊一般指正在港口作业的船舶或其他停靠在港口的船舶，因天气原因，港口作业安排或其他原因，船舶从原来的锚泊地或靠泊地移动到另一锚泊地或靠泊地的行为。
在租船合同中，常常忽视对移泊所产生的时间损失进行规定。通常情况下，船舶抵达引水锚地后，从锚地驶向码头靠泊的时间不记入装卸时间，这是实际操作中的惯例，容易被双方接受。但为了避免在操作中产生争议，在合同中应进行相关约定。在其他情形下移泊，例如，在装卸船期间为了躲避台风、应港口当局的要求转移到另一泊位、需要离开前往加油等原因发生的移泊，移泊时间是否计入装卸时间在合同中也应该进行明确约定。一般情况下，如果合同明确规定移泊不算装卸时间，在恶劣气候情况下移泊、因为船东的过错移泊、行政强制移泊，其时间损失可以不计入装卸时间。
三、结束语
由于影响滞期费的因素众多，相关规定和计算方法比较复杂，在租船合同的洽谈与签订过程中，应当尽量详细、明确的对容易产生异议和纠纷的事项进行约定，明确双方的责任范围。要注意的是，在租船操作实务中，一方面我们要合理合法地维护自己的利益，避免产生巨额的滞期费损失；另一方面，也要兼顾公平的原则，充分考虑另一方的利益和合理要求。所以，合同条款应该兼顾双方利益，尽量做到公平合理，合作共赢，这样才有利于租船运输工作的顺利开展，货物运输的顺利完成。
参考文献：
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[3]顾全.浅析航次租船合同下的船舶装卸滞期费问题.人民司法.2003(11).
论文关键词 合同解除 合同目的 第三人利益
一、合同解除的概念
我国关于合同解除，是在《合同法》中“合同的权利义务终止”一章中做出规定的，但并没有对合同解除的概念做出明确的规定，因此在理论界，各个学者对这一概念的归纳不尽相同。如王利明教授认为：“合同的解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向未来消灭的一种行为。”而崔建远教授认为：“合同解除，是指合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。”可以很明确地看到，两位学者对这一问题的焦点争议在于，可以被解除的合同的范围包括哪些？仅仅包括有效成立的合同，抑或是既包括有效成立的合同，也包括成立但未生效的合同？
笔者认为，在回答上述问题时，首先应明确一点，即我国设置合同解除制度的目的何在？一般认为，合同的解除制度解决的是：在合同有效成立以后，由于主客观情况的变化，致使合同的履行成为不必要或不可能，如若强制合同继续发生法律效力，无益于甚至有害于合同的当事人，而且有时会阻碍市场经济的顺利发展，在此情况下，合同当事人迫不得已采取合同解除这一最后救济方式。而认为将成立但未生效的合同涵盖到合同解除对象范围的理由主要有以下几点：其一，我国现行法并未明文规定被解除的合同仅仅限于已经生效的，没有禁止解除已经成立但未生效的合同，而且合同法中关于合同解除后的救济措施，后者也可以加以适用；其二，举重以明轻，已经生效的合同在继续严守合同会带来不适当后果的情况可以得以解除，尚未生效的合同，约束力更弱甚至没有，更应当允许解除，除非阻止此类合同生效履行且宜提前消灭的正当事由不存在；其三，已经成立但未生效的合同的消灭，在不存在着无效、撤销、效力待定场合的不予追认、清偿等原因场合下，只能参照已经生效合同归于消灭的最后处理方法——解除合同。此外，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的第5条、第6条、第8条也采用了这一观点豍。因此，合同解除的对象，既包括有效成立的合同，也包括成立但未生效的合同，无论是上述哪一种合同的解除，都符合我国合同解除制度的设置目的。
二、合同解除的限制
（一）合同严守原则
合同严守原则作为合同法的基本原则之一，主要体现在合同法的第八条中：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、“依法成立的合同，受法律保护”。该原则又称为法律约束力原则，是指依法成立的合同在当事人之间具有法律约束力，当事人必须严格遵守，不得擅自变更或者解除合同，不得随意违约。因为，合同当事人与相对方订立合同，在很多情况下，不过是相互交换允诺的活动，当事人应该为自己的允诺负责，这是自由意志理论的必然结论。这既能有效地减少或制止交易中的机会主义行为，又能在一定程度上保护合同的约束力以及市场交易的道德环境，防止合同一方基于自身利益而擅自变更或解除既存的合同关系，而这一点也与合同法的鼓励交易原则相互呼应。
在我国现有合同解除制度的框架中，无论是协议解除还是单方解除，其实质都是限制合同的解除，而非鼓励合同的解除。就法定解除而言，虽然法条中罗列了种种合同可以解除的情形，看似赋予了当事人动辄解除合同的权利，但其中的法理却是对当事人的解除权予以限制：在不可抗力或根本违约的情形下，须导致合同的目的不能实现方可解除合同；即使合同的一方迟延履行了主要债务，相对方也需在履行催告之后，经过一定的合理期限，方可享有法定解除权。应该说，对合同法而言，合同信守是基本原则，合同解除是一种例外。
（二）合同解除限制的情形
针对不同性质的合同以及当事人间的意思自治，合同解除的情形不同，对此的限制也千差万别。在此，笔者试着浅析两种限制合同解除的情形，以进一步论证合同严守原则在合同解除中的具体体现。
1.期间的限制。不以解除权为存在前提的协议解除中，解除合同的订立规则完全适用合同的有关规则，其中关于期间的限制也可以适用有关的规则，在此笔者不予赘述。以解除权为存在前提的约定解除和法定解除中，所涉及的期间包括除斥期间和约定期间。在除斥期间中，法律对某种权利规定一个不变的存续期间，只要时间届满，不问其他事由如何，该项权利即告消灭。法律如果对合同解除权的行使定有期间，即为除斥期间。该期间届满而解除权人未行使解除权的，则解除权归于消灭。此种期间规定为法律上的强制性规范，且一般存在于某些特殊种类的合同制度中。与除斥期间不同，约定期间是一种任意性期间，是在法律对解除权的行使未规定期间的情况下，由双方当事人自行约定行使合同解除权的确定期间。同样地，如果解除权人在约定期间内未行使解除权，则合同解除权将由于该期间的届满而归于消灭。在理解期间对解除权的限制中，还应注意以下几点：
（1）解除权一旦产生就意味着解除权可以行使，既期间的起算点时间始于何时？在许多情况下，解除权一经产生，权利人即可行使它，换而言之，解除权产生的条件与解除权行使的条件一致。但不可将该项结论的适应范围无限扩大，因为在某些情况下，解除权虽已产生，但尚不具备行使的条件，即解除权产生的条件与解除权行使的条件分离，此时，解除权人仍无权行使解除权，即使通知相对人“解除”合同，也不发生合同解除的效果。在法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的情形中，这一分离现象体现得更为明显。那么，解除权究竟产生于何时？根据我国《合同法》第93条、第94条的规定可知，只要当事人约定解除合同的条件成就时或者出现法定解除合同情形的，解除权就产生了。至于解除效果是否出现，取决于当事人是否以及如何行使解除权：其一，根据《合同法》第96条的规定，合同在解除前还需要通知对方当事人，并且自通知到达对方当事人时合同解除。因此，约定解除权的行使欲发生解除合同的效果，尚须经过法定的通知程序，否则不能视为合同已经解除；如果合同解除权人在起诉前并未以通知对方的方式行使解除权，而是直接起诉要求解除合同，不应从判决确定生效之日起算解除日期，而应将以起诉状副本的送达作为合同解除的起算日期，因为这也是使相对方知晓对方解除合同意思表示效果的通知，除非当事人对通知的方式另有约定；其二，若当事人通过诉讼的方式行使解除权，人民法院或仲裁机构仅仅是确认解除合同的效力，并非依职权裁判合同解除。解除合同的效力仍应于此项意思表示达到相对人处或为他所了解时即已发生，而非自判决或裁决时始行发生。
（2）期间的限制不仅包括解除权除斥期间和约定期间的限制，还包括主债权时效的限制。如果主债权的时效已经届满，而当事人约定解除权的存续期间尚未届满，无疑会导致一个十分尴尬的局面：解除权是直接归于消灭还是继续存在却无法行使？虽然我国合同法规定，解除权的行使期限，可以由法律规定，也可以由当事人约定；在无规定、无约定的情况下，经过对方催告确定的合理期限为行使期限。这一合理期限的存在使得上述疑惑更加令人迷茫。因此，解除权的存在应受制于这三个时间段的同时限制，尤其是合理期限的确定。
2.合同目的的限制。合同目的，可分为广义和狭义。就广义而言，是指合同法的目的即合同法的规范功能。有学者将其归纳为两类，一类是保护合同当事人的权益的功能，另一类是鼓励当事人所从事的自愿交易行为的功能。就狭义而言，是指合同双方当事人通过订立合同所期望的经济利益。当事人订立合同，其目的无不是通过合同这种法律手段实现各自的经济利益。随着合同债务的履行，双方订立合同时的目的就会逐渐实现。如果一方轻微违约，但并未使对方的合同目的落空，甚至可以通过后期的补救予以补足，那么相对方就不会因此而享有解除合同的权利，除非双方协商一致。换而言之，只有一方严重违约，导致相对方的合同目的落空或遭受重大损失时，相对方才享有解除合同的权利。因此，合同目的对合同解除的限制，是通过判断违约的严重性加以实现的。
以根本违约为例，该制度的出发点包括两个方面：一方面，由于违约行为所造成的后果的严重性，使债权人订立合同的目的不能达到，这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，债权人的目的仍不能达到，因此应允许债权人宣告合同解除，从而使其从已被严重违反的合同中解脱出来，所以，根本违约制度明确了解除合同作为一种特殊的补救方式所适用的条件；另一方面，无论是从以违反的条款的性质为依据还是以违反合同的具体后果为依据来确认是否构成根本违约的做法，均在强调当事人订立合同时的目的能否得以实现，严格限制一方当事人在对方违约以后，滥用解除合同的权利。
关键词：保证期间
一、引言
保证，属于人的担保，是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 。保证制度，不仅具有促进交易，确保交易安全的作用，而且还更有利降低交易成本。保证制度的完善与否在相当程度上反映着一个国家交易的信用水准。在保证制度中，保证期间是保证合同的一项重要内容，直接关系到保证责任的存废。然而，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）对保证期间的规定却未尽合理与周详；学界虽从96年来对此有所探讨，但深入系统全面研究者甚少；在审判实践中，人民法院对保证期间的有关法律问题认识也不尽相同，造成同一类型的案件判决结果却有天壤之别。因此，本文试图从我国保证期间的产生渊源及创设保证期间制度的本旨入手，对保证期间的分类、性质及其与诉讼时效的关系进行阐述，旨在求得对该问题的较深认识，并希望这将对保证制度的立法与实际操作的不断完善有所裨益。
二、保证期间的概念
1994年4月15日最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发（1994）8号）第10条、第11条规定了“保证责任期限” 。这是我国法律文件中最早出现相似保证期间的概念, 但其并没有明确定义保证期间或保证责任期限的概念。1995年颁布《担保法》, 正式从法律上确立了保证期间制度，其中涉及“保证期间”的一共有6条，即第15、22、23、25、26、27条，但同样也没有对保证期间做出定义，而仅对保证期间的订立和效力做出原则性规定。
保证期间的界定与保证期间的定性，一直是学界中非常有争议的问题，而如何界定其定义与保证期间的定性密切相关。故准确界定保证期间的含义是非常重要的，它直接关系到保证期间的定性和正确适用。然究竟何谓保证期间？笔者认为，所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间中，债权人应当向债务人提起诉讼或仲裁（在一般保证中）或向保证人(在连带保证中)主张权利。 逾此期限，债权人未提起上述主张的，证人则不承担保证责任。可见，保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任的保权利消灭的法律后果。关于保证期间的概念，笔者认为，应从以下几个方面加以把握：
第一，保证期间原则上由保证合同的当事人自由约定。“从合同关系自身来讲，合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，实现意思自治的理念”, 这同样适用于保证合同。《担保法》第15条把“保证期间”的约定作为保证合同的一个基本条款；当合同没有确定或确定不明确时，按合同漏洞的补充原则由法律加以补正。
第二，保证期间是债权人应当主张权利的期间。在该期间内保证人未主张权利的，保证人则免除责任。因此，本质上，保证期间是一项旨在维护保证人利益的制度。
第三，债权人主张权利的对象及方式因保证方式不同而有所不同。在我国保证制度中，存在一般保证和连带保证两种形式。但因保证形式不同，要求主债权在保证期间应主张权利的对象和方式而有所不同。连带保证中，债权人应在保证期间向保证人提起权利要求，而在一般保证中，权利主张的对象是主债务人，方式仅限于诉讼或仲裁，这是由一般保证的自身性质即保证人所享有的先诉抗辩权所决定的。
第四，从法律后果来看，保证期间的经过具有消灭债权人的权利的法律效果，但其效果取决于在该保证期间内，债权人是否对主债务人或保证人主张权利。一方面，若债权人未主张权利的，则保证人逾期则免除保证责任。另一方面，在债权人按上述对象和方式主张权利的，保证人也未必一定承担保证责任。如在一般保证中，若主债务人在主债权人提起诉讼后完全适当地履行了主债务，则保证人不承担责任；若主债务人未完全适当地履行了主债务，即便保证期间已结束，保证人也仍然承担保证债务。
有些学者认为保证期间，亦称保证责任期限，是保证人承担保证责任的起讫期间. 笔者认为,虽然此后半句“保证责任期限，是保证人承担保证责任的起讫期间”不容置疑，但前半句把保证期间和保证责任期间划上等号，此种提法值得商榷。对于保证责任有两种不同范围的理解：一、广义的保证责任，即在保证合同成立时立即产生，保证人于主债务人届期不履行债务时须承担得以自己的财产代债务人清偿债务的法律后果，因此在实际保证债务产生前就存在，即所谓的“无债务之责任”。 二、狭义的保证责任，即保证债务, 在主债务届履行期(连带责任中)或主债务人财产经强制履行仍未果（一般保证中）才产生。因而，保证责任期限也存在广义保证责任期限和狭义保证责任期限之分。然而，保证期间既不同广义的保证责任期限也不同于狭义的保证责任期限。
首先，从字面上理解，保证责任期限，顾名思义就是保证责任存在的期限，只要存在保证责任就有保证责任期限的存续。可见，保证责任期限起始于保证责任的产生，并随保证责任的消失而终止。广义的保证责任期限是自保证合同成立之时起算。虽然在连带保证中，保证债务期限的起算点与保证期间的起算点是一致的，均从主债务的履行期限届满时开始，但按照《担保法》第25条之规定保证人承担保证债务的前提条件是主债务履行期限届满主债务人不履行债务，但主债务履行期限届满并不是保证债务的充分条件，除此之外，还需要法院强制执行仍未能得到履行。即在一般保证中，保证人的保证债务只有在主债务履行期届满，在约定的期间或法律推定的期间（即保证期间）内积极主张权利（只能是诉讼上权利）而得不到履行时开始。而且，在保证期间内债权人向主债务人提起诉讼或仲裁的（一般保证中）或向保证人主张（连带保证中）保证债权，则保证期间因此而早于约定的期间提前结束，但保证责任期限并不因此而结束。即使超过保证期间，保证人仍然可能承担责任。例如一般保证合同中当事人约定保证期间为主债务履行期届满后一年。债权人因主债务人在主合同履行期10个月仍未能履行，遂向法院提起诉讼，此时保证期间终止，而保证人开始承担保证债务是在胜诉后经法院强制执行仍未果之时。其次，《担保法》舍弃了在其之前适用的“保证责任期限”的概念，而以“保证期间”来取而代之，不能说没有理由。无疑，这是立法技术的一个进步。立法上尚且抛弃“保证责任期限”的概念，学术界又何必抱残守缺？再次，混淆这两概念容易模糊了保证期间与保证债务的诉讼时效的界限。保证责任期限实际上从保证责任产生之时算起直至保证债务得到履行或诉讼时效届满，其中狭义的保证责任期限与保证债务的诉讼时效应是重合的。而一般保证债务的诉讼时效自保证期间届满之后才开始计算。因而区分保证期间与保证责任期限有利于明确保证债务的诉讼时效。最后，混淆这两个概念容易使人将保证期间误认为诉讼时效。 由于保证责任期限与保证债务的诉讼时效存在紧密的联系，将保证期间混谈为保证责任期限的结果可能导致保证期间与诉讼时效的混淆。当前关于保证期间的性质的争议不能说与此没有关系。综上所述，保证期间与保证责任期限显然不是一个概念。前者是根据当事人的约定或法律的推定，债权人应当向主债务人或保证人主张权利的期间；而后者是保证人承担保证责任的起讫期间。然而，有些学者却将它们相混淆，究其原因大概是《担保法》出台前的最高人民法院的《规定》中本来不准确的“保证责任期限”在作怪吧。
三、保证期间的意义与价值
各国民法有关保证的立法中，在保障债权实现的同时，为促使债权人及时地行使对保证人的权利，以平衡债权人和保证人之间的利益，促使这种担保方式发挥社会经济作用，均对保证效力作一定的时间限制 。详细地说来，设定保证期间的意义在于：
首先，保证期间的实质是一项保证人利益的制度，这是立法上平衡保证人与债权人利益的结果，是由保证合同的性质所决定的。保证合同的履行，是发挥保证制度社会功能的中心环节。立法者在做出权利分配时，必须依照正义的价值进行判定和取舍，以寻求保证制度中保证人、债权人主债务人三方之间的权利衡平机制。债权人的合法权利应予保护外，在公平的理念上，保证人的合法权益也应予保护。众所周知，保证合同是单务、无偿合同。在保证关系中，只有存在保证人承担保证债务、债权人并不负对待给付义务，即保证人对债权人承担保证债务，债权人并不对此提供相应代价。 “有偿的约定承受保证契约之订立者，非保证契约。 ”若不对债权人的权利行使加以适当限制，则保证人在保证关系中的地位则极其不利，而债权人似乎可以肆无忌惮地行使权利。而债权人及时行使权利对于保证人的利益是至关重要的，因为债务人的财产状况随时可能发生变化而把债务转嫁给保证人。因此立法中才设定保证期间制度，以求对保证债务的诉讼时效作进一步限缩。这样，如果债权人在保证期间内及时对债务人提起诉讼或者申请仲裁，可以有效地控制和执行债务人的财产，使保证人免于日后可能承担的责任。即便在连带保证中，若债权人及时向保证人主张权利，在保证人履行了保证债务后，也可以及时地向主债务人行使代位追偿权。如果债权人不及时行使权利，一旦债务人的财产发生变化丧失履行能力，保证人在履行了保证责任后，则再也无法行使代位追偿权了。因此立法上根据诚实信用原则和公平理念设立相应的救济手段，在评估当事人各方利益，并在此基础进行平衡。设定保证期间，从立法上向保证人倾斜的体现，将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或是长期处于随时可能承担责任的财产关系不肯定状态, 同时也可抑制因债权人怠于行使权利而主债务人财产状况可能出现恶化，以致影响到保证人的追偿权的实现。因而保证期间是一项旨在维护保证人利益的期间制度。
其次，敦促权利人积极行使权利。债务及时顺利地得到履行是合同当事人和立法者的共同愿望，同时也可稳定经济秩序和促进社会经济的发展。保证具有单务无偿性，而且由于保证合同为从合同，根据主从债务的特点，保证债务的诉讼时效的中断往往随着主债务诉讼时效而中断，如果仍只适用对债权人的债权行使进行限制的诉讼时效制度，则显然对于保证人过于苛刻。对于债务人行使保证债权过于宽容，对促使债权人利益行使权利不利。总之，保证期间将保证人的责任承担作出限缩，一旦保证期间届满保证人将免除责任，以免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，从而敦促了债权人及时行使权利。
再次，保证期间是保证合同中当事人意思自治原则和保证制度的信用基础的必然要求。保证合同的订立当事人意思自治，是当事人的意志结果。当事人在保证合同中约定保证期间也正是当事人“意思自治”的集中体现。另外，保证人之所以同意或愿意提供单务、无偿的保证，是基于相信主债务人有良好的信用和足够的清偿能力，即信任关系。然而这种信任关系是基于保证合同订立前的事实判断，因而，这种信任不应是永久的、无期限的，而应有时间限制，法律允许并鼓励保证人约定容许债权人不行使权利而仍将承担保证责任的期间。
最后，保证期间有助于推动保证制度的发展。保证期间将保证人的保证责任限定于一定的期限内，在很大程度上确认了保证责任的风险范围，有利于减轻保证人的责任，有助于解决觅保难的现象。
总之，保证期间通过当事人约定将债权人的权利主张限定在一定的期限内，增强了债权人及时行使权利的紧迫感，有助于避免保证人长期处于可能承担债务的不利状态，避免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，可以抑制因债权人因怠于行使权利而可能因债务人财产状态恶化而危及保证人的利益。这也是保证制度信任基础的内在要求和合同意思自治的集中体现，是立法上利益分配平衡的结果。
四、保证期间的分类
就目前世界各国现存的保证制度来看，保证期间因其产生方式不同，可分为约定期间，催告期间和法律推定期间三种 。
所谓的约定保证期间是指当事人的保证合同中明确约定的保证期间，学者通称之为定期保证期间。如我国《担保法》第15条规定：“合证合同应当包括以下内容：（一）……；（五）保证期间；（六）……”
催告保证期间是指保证合同当事人没有约定保证期间或有约定但约定不明确或无效的情况下，在主债务履行期届满后，保证不催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确立的合理期限。如我国台湾地区民法典第753条规定，未约定保证人承担保证期间的，保证人在主债务人的债务清偿期届满后，得定1个月以上相当期限催告债权人对主债务人为审判上的请求，债权人在保证人的催告期内对债务人不为审判上的请求，则保证人免其责任。我国《担保法》没有此类规定，但此之前最高人民法院的《规定》第11条也规定了催告保证期间。
法律推定保证期间是指当事人在保证合同中没有约定保证期间或约定不明确或约定无效的情况下，根据法律任意性规范加以补正，即依法律规定以主债务履行期届满后的一定时期为保证期间。如我国《担保法》第25条、第26条规定，法律推定保证期间为6个月，始于主债务履行期届满，止于6个月届满之日。目前，学者大多称之为“法定保证期间”，但笔者认为不甚准确。该法律规定实属于法律上任意性的规范，作用在于补充当事人缺少约定。而“法定”却使人误解为法律强行性规范。
五、保证期间的性质
从立法上看，各国均未对保证期间作出定义，更没有对其性质作出明确界定。然而明确保证期间的性质，对保证期间的正确适用意义重大。在我国《担保法》出台后，我国法学界关于保证期间的性质众说纷纭，显然这场争论主要是围绕着《担保法》第25条、第26条之规定而展开的。关于性质之争，总结起来，大致有以下几种观点：
第一种观点：第25条、第26条中6个月保证期间届满的后果是保证人的保证责任免除，保证人将获得免责的法定事由，债权人则丧失胜诉权，因而具有时效的功能，故属诉讼时效。 第二种观点则认为《担保法》第25条6个月之规定应属特殊的诉讼时效，而第26条之保证期间则属除斥期间 。第三种观点则坚持上述二者间均属除斥期间。 第四种观点则认为“保证期间既非诉讼时效，亦非除斥期间，并无必要强求将其归入诉讼时效或除斥期间。” 笔者亦同意最后这种观点。
（一）保证期间不属于诉讼时效。
所谓的诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。在传统民法或民法理论中，诉讼时效又称消灭时效。 因而诉讼时效与保证期间是两个性质完全不同的概念，二者区别较为明显：1、规范目的不同。诉讼时效起源于罗马法裁判官法上出诉期限，目的在于通过对民事权利的限制，督促权利人行使权利加快民事流转，并有利于维护稳定的社会经济秩序。史尚宽先生称：“时效制度之设，在于尊重久已继续之事实状态，即在于社会秩序的维持。” 保证期间的设定则不然，而基于保证制度中平衡当事人利益的考虑，立法上向保证人斜倾以维护保证人的利益的结果，避免债权人因怠于行使权利而加大保证人的风险。2、规范的性质不同。诉讼时效制度的目的，在于维持社会的现有秩序，全属法律强制规范，因此当事人不得以法律行为加长或减短，也不得预先抛弃时效的适用。时效适用若允许预先约定或抛弃，则无异于对诉讼时效制度的根本否定。 总之，即诉讼时效属法定期间。然而，正如本文所论述保证期间属约定期间。3、起算点不同。消灭时效以有权利而不行使所造成的事实状态为基础，因而起算点为权利人知道或应该知道权利被侵害之时。而保证期间自从主债务履行期届满时开始起算。4、是否适用中断、中止延长方面也不同。诉讼时效，属可变期间，可以由于一定的法定事由而发生中止、中断或延长。而保证期间为不变期间。保证期间原则上由当事人约定是契约上的合意，如果法律规定保证期间可以发生中断、中止或延长，显然有悖于当事人的意思自治原则。5、法律效力不同。依世界各国（除日本外）普遍做法，诉讼时效届满，消灭的仅是胜诉权或产生抗辩权而已，实体权本身并不因此而丧失。而保证期间届满，债权人尚未主张权利的，则保证人免除保证责任，债权人丧失的是实体权利。
（二）保证期间亦非除斥期间。
除斥期间，是指法律规定某种权利预定存在的期间。权利人在此期间不行使权利，期间届满，便发生该项权利消灭的法律效果。史尚宽先生认为德国民法中有两种：一种是纯粹的除斥期间，“完全不认有中断及不完成之事由者”，即绝对意义上的不变期间，期间不适用中断、中止或延长；另一种是混合除斥期间“容许准用关于时效之规定或特别另定其中断事由者”，即相对意义上的除斥期间。 据此，有学者认为我国《担保法》第25条6个月之规定属混合的除斥期间，而第26条6个月之规定则属一般的除斥期间即纯粹的除斥期间。 姑且不论保证期间的性质如何，就其依据而言，混合除斥期间是无从谈起的，“我民法未为此区别”。 除斥期间与保证期间虽均系一定期间不行使权利而发生权利消灭的效果，然二者规范方式性质等大有不同。1、规范目的不同。除斥期间制度创设立理由，与时效相同，旨在维持社会之现有秩序。因除斥期间经过而消灭权利，是以行使权利而原秩序为之变更，以不行使权利而原秩序为之维持，故除斥期间旨在维持原事实状态或关系。如本文先前所述，而保证期间的创设的本旨并不在维持社会秩序，而是在于平衡保证制度中当事人的利益，维护保证人的利益。2、规范性质不同。虽然二者均属不变期间，但除斥期间为“法定之不变期间”，而保证期间为约定不变期间。即便适用法律推定的期间，也只是法律对当事人意思自治的补正，本质上仍属当事人意思自治，而非“法定”。3、就期间起算点而言，除斥期间自权利发生之时计算；而保证期间自主债务履行期届满之日起计算。在一般保证中，此时保证债权尚未存在。4、就客体而言，因除斥期间而消灭的，均为如撤消权、解除权等形成权。而因保证期间而免除的是一种可能的保证责任，即保证期间所指向的是请求权，债权人请求保证人承担保证债务或向主债务提起诉讼或仲裁决不是形成权。
值得注意的是，我国《担保法》第25条规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。对此，有学者欢呼“无疑是对传统民法理论的突破”。 姑且不论此立法科学与否，就我国民法理论而言，将保证期间视作除斥期间是无从谈起的，更不能说是“对传统民理理论的突破”之混合除斥期间。
（三）保证期间乃是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。
综上所述，保证期间确有其自身的特点，无论将其归属于诉讼时效还是除斥期间都是不准确的。保证期间可以作为一种独立的免责期间或特殊的权利行使期间，即不必强求其在诉讼时效或除斥期间内“对号入座”。
本文认为对于保证期间的定性不能仅要从个别法律条文内容出发，而更应考察设立保证期间的制度目的及其功能，并结合相关立法规定，才能对保证期间的性质有较准确的认识。首先，在保证制度中设定保证期间制度，其目的在于缩短保证人保证责任不明确的期限，减少保证人的风险，以保护保证人的利益，从而在债权人和保证人之间寻求某种利益上的平衡，同时，也敦促债权人积极行使权利。其次，保证期间的设立的根本在于保证合同双方的自由意志，基于双方的意愿。从保证合同成立来看，保证合同是单务无偿的合同，是基于信任的合同，保证人基于主债务人之间的信任关系而提供担保，相信主债务人有足够的偿债能力和良好的信用。再次，在此期间，债权人未主张权利的，保证人将不承担或不再承担保证责任，即债权人丧失权利。
因此，保证期间实质上为保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓“失权条款”，即“当事人约定在一定期间内不行使其权利，其权利即归消灭者。” “失权条款”约定于合同中，当当事人不履行合同约定时,不再需要当事人意思表示,则当然失去一定权利的条款。如在分期付款销售中,按约定买方如拖欠履行的,则买卖即失去效力,买方有返还标的物的义务,而卖方则不返还已收的代价。 按我国《担保法》规定，保证期间为保证合同的基本条款之一。若合同中没有约定的，则按第25、第26条由法律推定加以补正。若债权人在主债履行期届满未能在保证期间内主张权利的,则当然丧失权利,将不能向保证人享有保证债权，即保证人免除责任。
六、保证期间与诉讼时效的关系
（一） 保证期间“中断”的质疑
我国《担保法》第25条第二款后句规定，在保证期间内“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”由此有学者据以认定保证期间为诉讼时讼时效，也有学者因此认为此条6个月之规定为混合除斥期间。
立法如此规定，其用意不外乎为了弥补保证人享有的先诉抗辩权之足。一般保证人在主合同未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任（《担保法》第17条、第2款），而债权人向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁所需的期间，若允许保证人免责，则对积极行使权利的债权人未免过于苛刻，故在保证制度中置入中断。 然而上述立法理由，却存在难以自圆其说的漏洞。
首先，诉讼时效中断是指时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归于无效，待时效中断事由消除后，诉讼时效重新计算。“时效中断者，时效进行中因行使权利之事实而致已进行之期间全归无效之谓也。” 可见，“中断的规定”实质上是指法律规定保证期间重新计算。即适用诉讼时效中断的立法意旨是指已经经过的保证期间统归无效，保证期间在诉讼或仲裁后重新计算。 而所谓的保证期间，正如本文先前所述，是当事人通过约定或法律推定为债权人设定主张权利的期间，逾期债权人未主张权利，则保证人将不承担保证责任，另一方面也促使债权人在期间及时主张权利的目的。因此，显然中断的“重新计算”实际上延长了债权人主张权利的期间。“经过的期间统归无效”既与设立保证期间的宗旨相悖的，也对保证期间法律性质的全盘否定；不仅否定了当事人约定保证期，也否定了法律推定的保证期间。
