时间：2022-11-10 08:13:03
申诉人：宋某，女，系某市第四人民医院全民合同制护士。
被诉人：某市第四人民医院。
法定代表人：龙某某，系某市第四人民医院长。
1996年5月25日，申诉人宋某被被诉人以擅自旷工达五个多月之久，根据国家人事部人调发（1992）18号文的规定，对宋菜作辞退处理。宋某不服，委托律师申诉，申诉认为自己并未旷工，而是尚在停薪留职期间，而且本案同一事实已由被诉人进行除名处理而被某市某区劳动争议仲裁委员会依法裁决撤销对其所作的除名处理，此次辞退纯属重复处理，应当依法撤销。
「调查核实情况
申诉人宋某，1988年11月被招收为被诉人某某市第四人民医院的劳动合同制工人，从事清洁工作；1990年7月10日申诉人被诉人签订申诉人离职读书协议后，于同年9月考入某某卫生职业中等专业学校护理专业学习，1993年6月20日毕业，回被诉人单位，被安排在被诉人骨科从事护理工作，在此之前的1993年2月23日，双方签订了一份书面劳动合同，合同期限自1993年12月1日至2002年12月1日，某某市某某区劳动局于同月27日办理行政签证手续。1995年2月22日申诉人向被诉人提出停薪留职申请，同日护理部签署了"同意本人意见"后，宋某又向被诉人提出停薪留职请求没有结果，并于同月27日离开工作岗位到8月14日才返回医院。其间：被诉人于1995年4月曾派护理部寻找申诉人；7月6日申诉人主动打电话给被诉人法定代表人龙某，龙某要求申诉人回单位上班；7月7日，被诉人在当地某某市电视台打广告寻找申诉人；8月2日被诉人到申诉人家中找到申诉人，要求申诉人2天内回医院；8月l 5日，申诉人向院领导写了《思想汇报》，对自己违反劳动纪律表示愿意悔改，请求院里给予改过自新的机会。1995年9月7日被诉人对申诉人作出解除劳动合同处理，并于同月10日下达除名处理决定，9月28日申诉人向某菜市某某劳动争议仲裁委员会仲请仲裁，该会于次年1月29以被诉人是事业单位，不能参照《企业职工奖惩条例》第十八条规定对其所属职工进行除名为由，作出了撤销被诉人对申诉人作出的除名处理决定，在该裁决书送达双方后十五天内，均未向当地人民法院起诉，裁决书依法生效。1996年3月13日至4月9日，被诉人将申诉人收回，仍安排在医院骨科从事护理工作，宋某已领取当月工资487.20元，同年5月24日，被诉人义根据人事部人调发[1992]18号文《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第三条第四款对申诉人作出辞退处理，辞退时间从当年4月9日算起，并一次性支付申诉人生活补助费3056元。另查，被诉人经职工代表大会制订的《劳动用工制度》规定，职工停薪留职应由本人书面申请，所在科室答具意见，由院人事科提交院长办公会议在十五日内作出是否同意的决定，申诉人在取得所在骨科护理部同意其停薪留职书面报告并未转交人事科，医院院长在申诉人出具其已被骨科护理同意的书面停薪留职报告后亦末召开院办公会（无开会记录）。
「分析意见
本案正式以辞退劳动争议立案后，被诉人就提出其为事业单位，不能适用《劳动法》；而应适用人事部人调发（1992）18号文件处理，仲裁委员会不能立案管理本案。其实，根据《劳动法》第二条第二款已明文规定"国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行"，《企业劳动争议处理条例》第三十九条亦规定"国家机关、事业单位、社会团体与本单位工人之间，个体工商户与邦工、学徒之间发生的劳动争议，参照本条例执行"，本案中的申诉人是全民所有制劳动合同制工人身份，与所在单位依法签订有书面劳动合同，显然是《劳动法》调整范围，按照《企业劳动争议处理条例》第二条第（一）项规定，应届仲裁委员会受案范围当无疑问。
其次，申诉人有提出停薪留职申请的权利，能否获得批准，应按用人单位的实际情况由其自主决定，即使同意亦应以办理好相关手续，签订书面停薪留职协议为依据，因此本案中的申诉人在未获被诉人最终同意和未签订停薪留职协议情况下就擅离职守是错误的，停薪留职依法也不能成立。申诉人提出了书面停新留职申请，在获其所在科室同意，而且被诉人法定代表人龙某又亲自看到申诉人送给他的报告时，未能召开院长办公会议在十五日内开会决定是否同意并书面通知申诉人本人，被诉人亦负有一定责任，认定申诉人离岗到1995年7月1日期间为旷工，证据不足，理由不充分。但是1995年7月6日申诉人给被诉人法定代表人龙某打电话时，龙某要求申诉人立即返回医院，申诉人仍不服从，直到8月2日，才在家中校被诉人所派工作人员找到，但在再次要求其2日内回医院时，再次未打招呼拖延到8月14日才返回医院，其行为已严重违反双方劳动合同第四条规定的"乙方（申诉人）应服从甲方（被诉人）管理和安排，遵守用人单位劳动纪律和规章制度"的约定，严重违反劳动纪律和规章制度，被诉人有权依照《劳动法》第二十五条第（二）项规定，依法解除劳动合同。
由于实际上申诉人于1995年9月7日已经被被诉人先行作解除劳动合同处理，双方劳动关系已经依法解除、终止，在法律上申诉人已与被诉人不存在劳动关系，被诉人已经不能再对其进行处理。但此一点未被某某市某某区劳动争议仲裁委员会提及，而其裁决书对其后所作除名处理予以撤销，而且裁决已经生效，事隔8个月再对申诉人进行第三次处理——辞退，已属法律上的同一事实同一理由的重复处分，应当认定其处分是无效的。
「仲裁结果
1.申诉人与被诉人劳动合同于1995年9月7日依法解除，
2.被诉人收回对申诉人作出的辞职处理决定；
3.被诉人一次性支付申诉人3056元生活补助费；
4.本案仲裁费680元，由被诉人负担500元，申诉人负担180元。
(2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)
第一章 总则
第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第五条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。
第六条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。
第二章 劳动合同的订立
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第十七条劳动合同应当具备以下条款：
(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
(三)劳动合同期限；
(四)工作内容和工作地点；
(五)工作时间和休息休假；
(六)劳动报酬；
(七)社会保险；
(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第三章 劳动合同的履行和变更
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第三十二条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。
劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。
第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第四章 劳动合同的解除和终止
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
(二)未及时足额支付劳动报酬的；
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；
(二)严重违反用人单位的规章制度的；
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
(一)依照企业破产法规定进行重整的；
(二)生产经营发生严重困难的；
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；
(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；
(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
(一)劳动合同期满的；
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
(四)用人单位被依法宣告破产的；
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第四十九条国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
第五章 特别规定
第一节 集体合同
第五十一条企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
第五十二条企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。
第五十三条在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。
第五十四条集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。
依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
第五十五条集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
第五十六条用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
第二节 劳务派遣
第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。
第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
第六十二条用工单位应当履行下列义务：
(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
第三节 非全日制用工
第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
第六章 监督检查
第七十三条国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。
第七十四条县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：
(一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；
(二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；
(三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；
(四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；
(五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；
(六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；
(七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。
第七十五条县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。
劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。
第七十六条县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。
第七十七条劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。
第七十八条工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。
第七十九条任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。
第七章 法律责任
第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
(三)安排加班不支付加班费的；
(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第八十八条用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：
(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；
(四)劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。
第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
第九十五条劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章 附则
第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
关键词：新劳动合同法；企业人力资源管理；影响；对策
新劳动合同法的颁布与实施使得劳资关系、劳动力价格等人力资源因素发生改变，在一定程度上优化了企业的人力资源管理[1]。但是由于企业对新的劳动合同法还没有适应，人力资源管理效果并不理想，且呈现出很多问题。因此企业必须立足于新劳动合同法，针对企业制度、招聘、员工培训、管理等内容，以满足企业人力资源管理需求。
一、新劳动法概述
2007年第十届全国人民代表大会通过了《中华人民共和国劳动合同法》[2]，即新劳动合同法，于2008年1月1日开始正式执行，此项法律针对劳动者和用人单位之间的关系及双方的权利与义务问题做出明确规定，其中包括工作时间、休息及休假状况、工资保障、劳动保护、保险情况等内容做出明确规定，是企业进行人力资源管理指导性法律文件[3]。劳动合同法是用人单位和劳动者双方之间确立、变更、解除劳动关系的规范性法律，该法兼顾双方利益，对于保证用人单位及劳动者的合法权益，维持劳动者与用人单位长久、稳定的合作关系及权益具有积极作用。近些年来受经济及政治发展影响，人们的人权意识日益觉醒，以往劳动者相对于企业处于弱势地位，近年来也逐渐得到改善，国家也更加重视优化相关法律法规，新劳动合同法鲜明的体现了这一理念[4]。新劳动合同法在就劳动法基础上发展而来，该法打破企业居于主导地位的理念，关注提升劳动者在用工关系中的地位，在法律当中规定赔偿金、补偿金比例，严格限制试用期等相关用工因素[5]。
二、 新劳动合同法对企业人力资源管理的影响
新劳动合同法的出台对企业人力资源管理提出更规范和严格的要求，并影响到企业人力资源管理。具体分析如下：
（一）对规章制度的影响
新劳动合同法更为注重劳动者的权益保护问题，极大的提升了劳动者的参与度，权利保护问题更为细致，与员工的切身利益相关的工作时间、报酬、休假、安全卫生及保险问题都做了明确的要求[6]。这些规章制度方面的变化使得企业必须改革规章制度，改变人力资源管理方式。
（二）对员工招聘的影响
员工的招聘为企业发展的关键，新劳动合同法在旧劳动法基础上，注重协调企业和劳动者的权利和义务，对员工的招聘问题做出新的规定，且更注重对劳动者的权益予以密切保护，对于合同的期限及相关问题做了补充，对其进行法律性的规定，注重劳动合同的法律化和规范化管理[7]。另外对于企业中的临时工、派遣工等问题予以限制性规定。新劳动合同法对人力成本的提升有了一定的影响，对此企业需要对招聘流程、招聘制度做出规范性调整落实到招聘工作的每一个环节。
（三）对员工培训的影响
新劳动合同法将违约金的设定立足于企业对员工的培训专项费用基础上，明确规定违约金不能超过培训费用[8]。在市场经济、环境影响下企业人力资源培训质量、速度都不断提升，这导致企业面临人力资源成本投资增加、员工流失后损伤加大的风险，因此企业需要在对员工培训的规划及成本问题进行充分的考虑和落实，并通过多样化的人才保留模式实现人才储备目的。
（四）对绩效管理的影响
基于关键事件对员工进行考核为企业的绩效管理的主要方法。但是新劳动合同法鼓励劳动者与企业建立长期合作关系，签订长期合同，并对由于绩效产生的辞退有了明确的规定。这对企业人力资源管理者对员工的绩效考核提出了更高和更规范的要求，才能得以企业长远组织战略目标的实现。
（五）对薪酬管理的影响
新劳动合同法规定员工的薪酬待遇必须以书面化的形式做出明确规定，一旦违背规定则需要赔偿相应的损失[10]。但是在实际操作当中，薪酬待遇具有灵活性，其水平变化受经济、行业、市场、企业发展状况的影响，这种多变性阻碍了薪酬待遇的调整。
三、企业人力资源管理现状
企业人力资源管理的关键在于优化劳资关系，劳动合同法是人力资源管理的主要依据，新劳动合同法的颁布与实施对企业的人力资源的管理造成影响，在一定程度上改变了劳资关系，但是相对来说，劳动者仍然处于劣势地位，人力资源管理中的矛盾仍很突出[11]。笔者对相关研究资料进行搜集整理，并结合自身经验对企业人力资源管理现状进行分析，具体如下。
（一）劳动合同签订率不高，劳动者的合法权益得不到保证
相关统计资料曾针对劳动合同签订率进行调查分析，数据资料显示在新劳动合同法出台以前劳动合同签订率在57%左右，其中私营企业的劳动合同签订率仅为30%左右，对于很多劳动密集型企业劳动合同订立缺失的现象极为普遍[12]。新劳动合同法出台后在一定程度上提升了劳动合同签订率，但是提升幅度并不高，企业不与劳动者签订劳动合同的现象仍极为普遍，由于不签订劳动合同引发的劳资争端居高不下。而劳资双方不签订劳动合同，一旦发生争议性问题，劳动者就无法以合理、有效的法律武器维护自己的正当权益，在此过程中及时申请法律仲裁，劳动者也不能提供有力的证据维护自己的权利，这导致很多劳动者的合法劳动权益得不到保护。
（二）劳动关系稳定性差
劳动合同签订环节的缺失、劳动合同短期化严重为普遍现象，相关数据显示现今企业签订的劳动合同80%以上为短期合同，合同期限不足三年，且部分企业签订的劳动合同没有固定期限[13]。这种状况无论是对企业还是劳动者都极为不利。对于企业，由于合同期短或不定期，劳动者很难对企业产生认同感、归属感，不能全身心的投入到工作当中，工作效率不高，企业发展缓慢，其整体发展战略受到限制，不利于企业的长远发展。对于劳动者而言，合同期短或不定期导致企业以短期利益为出发点，过度用工现象严重，且部分企业由于不定期合同，会出现突发性解除劳动合同现象，损害劳动者的利益。
（三）企业处于强势地位
新劳动合同法的颁布很大程度上改善了劳资关系，在一定程度上提升了劳动者的地位，保护了劳动者的合法权益。但是相对而言，企业仍处于强势地位，不少用人企业利用自身的强势地位优势随意设立试用期、不遵循合同法规定支付加班费和补偿费、逃避法律规定的企业义务、滥用劳动派遣权[14]。
（四）违约金设置具有随意性
新劳动合同法对违约金的设置具有明确规定，但在实际应用当中很多企业没有全面了解违约金设置问题，不了解其中关于违约金设置及更改的内容，不遵循劳动合同的规定，随意设置违约金。一些企业为留住骨干技术人员，刻意提升违约金，导致很多劳动者因为没有能力提供高昂的违约金而不能离开用人单位。四、新劳动合同法下企业人力资源管理新对策在以上分析基础上，笔者针对性对新劳动合同法下企业人力资源管理提出以下几点新对策。
（一）优化制度
企业应对新劳动合同法内容进行仔细研读，明确各方面规定，以此为基础优化、制定新的人力资源管理制度，其中包括员工的入职制度、管理制度、奖惩制度、晋升制度、离职制度等各方面内容。在企业制定优化制定过程中要以新劳动合同为依据，秉承新劳动合同理念，在此基础上制定。且制定过程中既要考虑企业利益，也要兼顾员工的实际情况，保证制度的可行性。制度中的内容应尽量清晰、细致，综合运用定性和定量原则，以此来保证企业人力资源管理中有制度可依。
（二）优化招聘
企业应加大力度考察应聘人员的背景资料情况，明确其真实度，以此提升员工招聘的质量。在这一过程中应聘人员应秉持诚实守信原则，如实交代自己的学历水平、工作经验、与上一工作单位的劳动关系状况等信息。而企业也应全面、真实的阐述相关企业相关信息情况，让应聘者对企业有一个初步、准确的认识，只有这样才能提升招聘质量，并保证用人单位、劳动者建立稳定的劳动关系。
（三）及时合理地签订书面劳动合同
企业应重视劳动合同的签订问题，一旦建立劳动关系就应该及时签订书面劳动合同。对此新劳动合同法规定对于已经明确劳动关系的，企业应于用工1个月内与劳动者签订书面形式劳动合同，以免因为没有及时签订劳动合同引发不必要的争议。对于即将到合同签订期限的劳动者，企业应及时续签或确定解除劳动关系，若劳动双方均有续签意愿则续签合同，否则则解除劳动关系。对于满足无固定期限劳动合同签订条件的劳动者则应该与企业签订无固定期限劳动合同，以保证劳动关系的稳定性。在企业和劳动者确立劳动关系并签订劳动合同后，为尽量避免不必要的纠纷，劳动者应主动与企业保持联系，保证劳动关系的和谐稳定。新劳动合同法对此有明确规定，将长期劳动合同作为主要形式，并将劳动者的试用时间、劳动薪资待遇等都做出了明确规定。这一规定与实际状况有较大差异，现阶段我国众多企业在签订劳动合同时以短期为主要形式不同。对此在签订劳动合同时应根据企业的发展状况，市场形式合理确定合同期限，为降低人力成本应尽量与劳动者签订长期合同，确保合同期限既能保证劳动者的合法权益也能兼顾劳动者的实际利益，给劳动者更多选择空间的同时，保证企业的长远发展，降低人力成本。
（四）优化培训
有效培训能够最大限度提升劳动者的综合素质水平，新劳动合同法也更重视劳动者的培训问题，主张以优质的培训稳定劳动关系。在对员工进行劳动培训时应采取多样化的培训方式，积极纳入第三方培训，以专业化的员工培训机构为劳动者提供优质培训。在培训过程中企业应注意员工的职业发展状况，以培训提升员工的工作能力，使员工的价值得到最大发挥。
（五）优化绩效管理
人力资源管理过程中应注重绩效管理水平的提升，建立切实可行的绩效考核体系，从而对员工绩效管理的各方面内容进行科学规划和管理，准确、及时的更新员工绩效考核情况，并将相关考核结果进行存档。在此过程中，保证绩效考核的透明性、公正性为优化管理的关键。
（六）优化薪酬管理
薪酬管理质量既影响着企业的发展状况，也直接关系到劳动者的权益。新劳动合同法注重明确化薪酬管理，对于养老、医疗、失业、生育以及工伤等保险内容及住房公积金都有明确规定。企业应以新劳动合同为依据制定明确化的薪酬规范，严格遵循薪酬制度对劳动人员发放薪酬。
总结
新劳动合同法的颁布与实施极大程度的保护了劳动者的合法权益，将劳动者与企业之间的劳动关系及设计的各方面问题均做出明确化规定。这对企业的人力资源管理提出了新要求，企业必须立足于新的市场环境、劳动关系状况对自己的人力资源管理做出调整，优化人力资源管理质量，在保证企业长远发展的同时兼顾劳动者的合法权益，创造劳动者、企业共赢局面。
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关键词：劳动合同法；人力资源；劳务派谴
1新《劳动合同法》亮点分析
1.1强调劳动者权益
长久以来，我国经济快速发展很大程度是建立在低廉的劳动力成本之上的。我国劳工问题确实需要强调。因为劳动者待遇低下，用工成本过低，不仅直接影响劳动者的权益，并且还会影响企业的成长，而且甚至影响到国家竞争力。此外，我国劳动法制环境过于宽松，使得企业在劳资关系上受到的约束非常有限。因此，必须加强劳资关系的法制建设，从法律层面保障劳动者权益。而这种对劳动者的保护，是企业建立和谐劳动关系、增强企业创新能力、提高企业竞争力的前提和基础。
1.2加速企业战略发展转型
《劳动合同法》虽然强调劳动者的权益，但并不是不关注企业的利益。如果企业更关心员工，能够充分调动员工积极性，和员工建立起和谐稳定的劳动关系，将对企业的发展非常关键。因此，《劳动合同法》不但不会削弱企业竞争力，反而能促使企业加速转型，提高竞争力。在企业的创新发展中，劳动者是企业创新发展中的一个重要因素。《劳动合同法》对用人单位和劳动者权益作出进一步规定，对于一个守法、诚信、有创新力的企业来讲，不会增加企业成本，反而会更加有利于为这样的企业创造一个更加公平的竞争环境，为企业发展提供更加有力的法律保障，会有利于企业发展。
1.3对劳动力市场产生重大影响
《劳动合同法》针对我国当前劳动关系中存在的突出问题，在坚持现行劳动制度基本框架的基础上，通过总结实践经验，对劳动关系的建立和运行全过程进一步作出了全面系统的规范，具有很强的针对性和操作性，对促进劳动关系有序发展具有极大的推动作用。贯彻实施《劳动合同法》，将有利于从源头上保护劳动者的合法权益，实现劳动关系双方力量与利益的平衡，建立公平有效的劳动力市场秩序，增强劳动者就业的稳定性，提高就业质量。同时也必将推动劳动关系的和谐稳定，进而实现全社会的和谐发展。
2在新《劳动合同法》的指导下规范企业人力资源管理
2.1政策制度制定方面
《劳动合同法》规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。新法加大了有关政策制度通过的难度，企业要想根据管理需要及时进行政策制度调整的灵活性将受到影响。企业必须要着眼于积极完善各级职工代表大会制度，掌握通过职工民主程序实现管理政策意图的方式、方法。显然，所有此类管理制度均通过民主程序是不现实的。为尽可能避免制定程序上的困扰，对于一些人力资源管理方面的技术性、专业性、操作性工作要求，应考虑尽可能以工作手册、操作规范、审批流程、问题解答、请示答复、专项意见等名义下发，定期汇编。只有那些涉及员工行为要求、工作纪律以及人力资源管理中的基本薪酬、福利、考核、聘任政策制度，才通过职工民主程序以正式规章制度的名义制定出台。
2.2招聘用工方面
按照《劳动合同法》规定，实际用工单位与劳务派遣组织要对派遣劳动者承担连带责任。这意味着，如果出现劳动争议和纠纷，实际用工单位将被直接追索。而事实上，企业之所以使用派遣制用工，一个很重要的出发点就是希望利用派遣制的三方机制隔开与这些员工的直接关系，将部分管理责任和法律责任转交派遣组织代为承担。在法律以往并没有明确规定的情况下，企业尚可以利用这种三方机制，以相对独立的第三人身份“回避”与员工的直接争议，尽可能不介入劳动关系处理的纠葛。而在新法背景下，这种隔离机制被打破，企业不再是相对独立的第三人，而要直接面对派遣员工提起的争议，直接作为承担实体责任的被告。当然，从理论上讲，选择管理较为规范，各方面实力较强的派遣组织作为派遣合作对象虽然是缓解企业连带责任压力的一个途径，但就目前而言，除北京、上海、深圳等劳务派遣较为发达的地区存在个别这样的机构外，大部分劳务派遣机构仅具有形式意义上的“派遣资质”，并无资金实力和管理能力，存在较大合作风险。2.3人员退出方面
对于用人单位而言，在劳动合同期限内行使单方解除权的难度要远大于到期不续签。前者必须符合如严重违规或者经培训、调岗仍认定不胜任工作等特别法定理由，而后者可完全依据单位的管理需要，并不需要任何实质性理由。故从理论上讲，无固定期限劳动合同的退出难度要大于有固定期限劳动合同，而长期有固定期限劳动合同则又要大于短期有固定期限劳动合同。在原来的法律制度背景下，企业可以多次与员工签订1-2年的短期劳动合同，直到满10年以后再与员工签订无固定期限劳动合同。这样，如员工有“不当”行为或人员配置管理上有调整的需要，即可以行使到期不予续用的权利，与员工在短期内终止劳动合同。因此，到期不续签是实现人员退出，特别是对“大错不犯，小错不断”员工退出的重要手段。在新法律制度背景下，由于2次续签后即要签订无固定期限劳动合同，为避免在3-4年后即不得不与员工签订无固定期限劳动合同，企业只能选择在制度上普遍延长初次和二次签订有固定期限劳动合同的期限。而在合同期限延长后，如员工出现“不当”行为，除非是严重违规，则并不能强制使其退出。
2.4员工培训和培养开发方面
新法规定了单位只有在提供“专项培训费用”对员工进行培训的情形下，才存在与员工约定违约金的问题，且违约金的数额不能超过单位提供的培训费用。新法的规定无疑对企业培训费用核算管理的精细化和费用支出依据书面化提出了要求。更深远的影响则是在员工的持续培养开发方面。我们认为，尽管员工持续培养开发一直是企业员工队伍建设的重要内容，但在目前新法制度安排下更具有突出的意义。在知识经济快速发展的今天，对员工各方面知识、技能提出新的要求，但新法又通过一系列制度安排鼓励员工长期化、稳定化，这就造成了外部不断提出的“新”要求与单位一直稳定的“老”员工之间的紧张关系。而缓解这种紧张关系的重要一环，就是着眼于对存量员工进行持续培养开发，保证这些员工始终具备适应新业务、新要求的能力。
建立以人为本的人才管理策略
企业营造以人为本的思想，要尊重员工，将员工作为企业的一种资源，善待员工，多从员工角度为员工提供良好的工作环境，为员工购买各类保险，解决员工的后顾之忧。需持之以恒，不能朝令夕改,要不断完善,使之成为企业的长期发展战略方针,作为企业文化的一部分,加大对外宣传,达到一种品牌效应,从而可以吸引更多、更好的人才为本企业服务,在企业内部形成健康向上的企业文化。虽然，企业增加了一定的用工成本，但是形成了良好的雇主形象，可以减少招聘成本与人员的流失，降低企业成本。
规范人力资源管理
《劳动合同法》的颁布，要求中小企业的人力资源管理更加规范，使人力资源管理趋向法制化。首先企业要做好人力资源规划工作，根据中小企业年度发展目标，结合企业的不同发展阶段制定人员定编标准，做好工作分析，做到每个岗位都趋向饱和，不能随意增加人员。增加人员时，要考虑增加人员的目的、主要的工作职责，能够通过内部调整做到不加人的坚决不加人。每增加人员时都要分析，并且经过审批，要提前做好人员需求分析和招聘计划。其次，要加强人员招聘管理。招聘时一定要分析岗位胜任模型，要完善人才测评技术，增强招聘的准确性，不能让不合适的人才上岗。最后，要强化员工的目标管理与绩效考核。一切要以目标为中心，让每个岗位员工明确自己的工作目标，并且完善激励机制，强化考核，让员工认可，提高员工工作积极性和工作热情，提高工作效率，提高人均效率、人均效益，提高员工人均收入、人均收益。
规范工时制度和加班管理
根据不同岗位要求，根据企业自身的特点，实行特殊工时制的人员，按照当地劳动局要求，做好特殊工时制的审批，从法律法规上减少加班时带来的风险，减少公司成本。同时，企业加班费是企业不小的一笔费用，企业要完善加班制度，所有加班需要采用审批制度，防止自行加班行为，对于未审批的加班和自行加班行为，公司可以不给任何加班费，以促使员工在工作时间内专心工作，减少加班，提高工作效益，降低人工成本。
加强劳动关系管理
根据不同的工种和岗位特点，与员工签订不同的劳动合同。劳动合同分为固定期限劳动合同、以完成一定任务期限的劳动合同和非全日制劳动用工，能够签订非全日制劳动用工的工种绝不签订固定期限的劳动用工，能通过劳务派遣的岗位最好采用劳动派遣的方式，这样利于降低企业成本。同时，遇到劳动纠纷，尽量通过平等协商解决，能不通过劳动仲裁形式的，尽量不采用劳动仲裁，这样省时并降低成本。与员工签订的劳动合同，最好是当地劳动局提供的劳动合同范本或者是经劳动局鉴定的劳动合同书。若使用劳动局提供的劳动合同范本，企业最好将规章制度和一些相关协议、岗位说明书作为合同附件，以规范劳动用工，明确责任和义务，降低企业风险。录用员工一个月内要对员工业绩及工作表现进行考核，及时做出转正或辞退决定，录用员工一个月内，企业必须决定是否与员工签订劳动合同。
规范规章制度建设
制定规章制度不能忽视民主管理。《劳动合同法》进一步明确用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。《劳动合同法》还明确要求，直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。企业最好建立工会，并且制度制定后最好通过考试或者培训学习，员工签名等方式证明已经告知劳动者。一套涉及劳动者切身利益的制度必须符合三个要求：内容合法、民主程序和向员工公示。
核心员工管理依托个性化约定
企业的核心竞争力在于核心员工，如何保护核心员工，防范核心员工的无序流动，一直是企业用工管理的重点和难点。对此，《劳动合同法》给予了充分的重视，不仅明确了对企业出资培训的劳动可以约定服务年限和违约责任，并且第一次以法律形式授予用人单位竞业限制的权利。同时，基于公平原则，法律也对培训服务期间的权利义务、违约金的额度、竞业限制的年限和经济补偿等作出了比较详尽的安排。对于核心员工的管理，个性化约定成为用工的重点。如何设计、签署一套内容详细、合法有效的特殊协议，是企业解决核心员工流动的重要措施之一。中小企业完全可以通过与核心员工签订培训协议、保密协议、竞业限制协议，以保护中小企业的利益。
论文关键词:劳动合同;违法解除劳动合同;法律责任
《劳动法)第17条第2款规定:劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的同时，也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的其他情形。劳动合同当事人解除劳动合同，必须符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除劳动合同。司法实践中.对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用间题，无论是劳动争议仲裁委员会，还是人民法院，多是运用(违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号，以下简称(补偿办法))的规定进行裁判.而少用(违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法}(劳部发[1995]223号，以下简称(赔偿办法”的规定。劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判，不符合劳动法的立法宗旨，也不符合《劳动法》及其配套法规、规章的规定。现实中，很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判提出疑义，也很少有人就有关问题进行研究和探讨。
一、用人单位违法解除劳动合同的主要表现
1.试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下.仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。
2.违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法;或者规章制度没有经过职工代表大会讨论通过及公示;或者职工违纪行为较轻，却以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。
3经济性裁员的单方解除权。没有按照劳动法第二十七条规定“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见.经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”而解除与劳动者的劳动合同。
4.劳动者不能胜任工作的单方解除权。不按照劳动合同约定，随意对劳动者调岗、降职、减薪，或提高定额标准，如果劳动者不服从安排，便以不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。
5.解除与劳动者的劳动合同，不出具任何书面通知或决定。当劳动争议发生后，用人单位往往不承认主观上解除与劳动者的劳动合同，而称是劳动者自动离职。
二、用人单位承担违法解除劳动合同法律资任的形式
法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说，今天我们探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。
1.违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质.违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金;惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金;由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号，以下简称(通知))第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了约定违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规没有对法定违约金作出具体规定。
2.赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法、违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。(劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。
3继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任.都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国(民法通则》和《合同法)以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。(民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第l07条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定，但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。
三、用人单位承担违法解除劳动合同的赔偿范围
用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算.我国(劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和(合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。
《合同法)第113条更加明确地规定了实际损失的范围:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，(即实际)损失包括可得利益损失。为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，《赔偿办法》第3条作了具体规定:(1)造成劳动者工资收人损失的.按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用;(2)造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;(3)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(4)造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用(5)劳动合同约定的其他赔偿费用。
四、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足
1.立法把简单的事实复杂化。我国法律给劳动行为定义了两个性质，即劳动关系和劳务关系，但《劳动法)只适于劳动关系，劳务关系却被划到《民法》所属的范围。由于劳动者不能清晰区分劳动关系与劳务关系，致使劳动者无法对自己的劳动住质进行定位。
2.对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。司法实践中缺乏操作性，有支持劳动者继续履行劳动合同谙求的裁判，也有不支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判。
3.对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。司法实践中，有根据违约金的补偿性质进行的裁判，也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判，以致同一情形出现不同的裁判结果。
4.对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不合理及对经济补偿金与损害赔偿可否同时兼得规定不明。
5.对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时，如何赔偿他们的损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点。
6.对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同.应否支付劳动者一个月工资作为补偿，(劳动法》及其配套法规、规章均未作规定。司法实践中出现两种不同的裁判.有支持劳动者该项请求的，也有不支持劳动者请求的。
五、完善用人单位违法解除劳动合同法律资任的建议
应尽快建立起完备的劳动法律体系，尽快出台专门的调整劳动关系的法律，如《促进就业法》、(劳动合同法》、(集体合同法》、《工资法》、(社会保障法》、(劳动争议处理法》等，并及时修改(劳动法)和相关法律法规，吸收目前地方立法中的成功经验，使劳动关系的法律调整趋于统一，构成一个完善的立法体系，从而使劳动者的权益得到全方位的保护。废止《赔偿办法》和(补偿办法)两个规章，将两个规章的内容修改完善后并入《劳动合同法》中，在《劳动合同法)中以法律条文的形式，明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。
1.明确劳动关系与劳务关系的区别与联系.发生劳动争议时，能够清晰明了地找到适应争议的法律与规章。
2.规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够继续履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。
3.规定违约金的性质、数额范围和适用范围。在劳动法律法规中明确法定违约金的性质和适用条件并作出具体规定。为体现对违法行为的惩罚，建议将违约金定性为惩罚性违约金，违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失;为体现违约金的合理性，并根据劳动合同不同于经济合同的性质，对违约金的约定规定一个合理范围;规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定，即构成违法违约，劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。
4.规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。报害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成年工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算，一般以赔偿实际损失为原则，但为休现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒，如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者，则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外，还应参照(补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金。如果用人单位拒绝赔偿，则应加付赔偿数额25%的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收人;劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的，工资应计至医疗期、哺乳期满。
一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生原因
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订产后尚未全部履行之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种[2].违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第二十五条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件；第二十六条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序；第二十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序；第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。
根据劳动和社会保障部、国家统计局每年度《劳动和社会保障事业发展统计公报》统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9.4万件；1999年为12万件；2000年为13.5万件；2001年为15.5万；2002年为18.4万件；2003年预计21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。
（一）用人单位违法解除劳动合同的主要表现
1.滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。
2.滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。
3.滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。
4.滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。
5.滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。
6.随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。
7.辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。
用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。
（二）产生上述情况的主要原因
1.市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。
2.某些企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。
3.某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金分配权和用工自主权，认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减新。
4.不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。
5.劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。
6.劳动争议仲裁委员会和人民法院对用人单位违法解除劳动合同的劳动争议案件的裁判，存在种种错误和不公，不少是偏袒用人单位的，也助长了用人单位的违法行为。
7.劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。
在此，重点就仲裁裁决和法院判决存在错误和不公的问题，结合两个有代表性的劳动争议案例作下说明。
1. 案例一
申诉人胡小姐，2000年5月15日进入深圳市某通信股份有限公司担任会计一职。2002年6月13日，胡小姐符合计划生育生育第一胎。2002年11月6日，公司无故将处于哺乳期内的胡小姐口头辞退，并且没有给胡小姐任何经济补偿或赔偿。胡小姐2002年12月12日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令公司支付其解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金[3]和哺乳期间的工资。
2003年4月3日，仲裁委员会作出裁决，只支持了胡小姐经济补偿金和额外经济补偿金的请求，驳回了胡小姐关于代通知金和哺乳期间工资的请求。仲裁委员会不支持胡小姐关于代通知金的诉求，理由是该诉求不符合应当支付代通知金的法定情形。仲裁委员会不支持胡小姐关于哺乳期工资的诉求，理由是经济补偿金的诉求与哺乳期工资的诉求，是两项相互矛盾的诉求，不应同时得到支持。仲裁委员会适用的法律依据是《劳动法》第29条和《补偿办法》的规定。
2.案例二
申诉人张某，2000年6月5日进入深圳市某礼品有限公司担任生产部副经理一职，劳动合同到2002年6月9日才期满。2001年8月9日，公司以“架构重整”为由书面辞退张某，且未提前一个月通知，只按张某的工作年限给其一个半月工资的经济补偿金。
张某不服公司的辞退和补偿决定，于2001年8月28日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令公司支付其未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金、劳动合同期满前剩余期间10个月的工资。2001年11月15日，仲裁委员会作出裁决，驳回了张某的全部申诉请求，理由是张某人被辞退后未要求回公司上班，视同“由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同”的情形，公司已依法支付张某解除劳动合同的经济补偿金，张某请求支付代通知金和劳动合同期满前剩余期间的工资无法律依据。适用的法律依据是《补偿办法》第5条。
张某不服仲裁裁决，于2001年11月20日向深圳市某区人民法院起诉。2002年1月25日，某区人民法院作出一审判决，支持张某关于代通知金的请求，驳回其要求支付劳动合同期满前剩余期间10个月工资的诉讼请求。
分析上述案例可知，劳动争议仲裁委员会的裁决和人民法院的判决存在如下错误和不公：一是适用法律错误，两个案例都是违法解除劳动合同，本应适用《赔偿办法》来计算赔偿标准，而仲裁裁决和法院判决，却适用《补偿办法》来计算赔偿标准，因《补偿办法》的标准是依法解除劳动合同的补偿标准；二是显失公平，按广东、深圳地方性法规规定，用人单位依据《劳动法》第二十六条的三种情形解除劳动合同，没有提前一个月通知劳动者的，应多付劳动者一个月工资的代通知金。而案例一、二中的用人单位违法辞退劳动者，同样没有提前一个月通知劳动者，反而无须支持劳动者代通金；三是有违劳动法关于对“三期”女职工实行特殊保护的规定，依法，女职工在“三期”内，用人单位不得随意解除劳动合同，而案例一中的用人单位随意辞退哺乳期内的女职工，仲裁委员会竟然不支持女职工关于哺乳期工资的仲裁请求；四是把本属单方解除劳动合同的情形，认定为协商解除劳动合同的情形，案例二明明是用人单位单方书面辞退劳动者，劳动争议仲裁委员会竟因劳动者不要求继续履行劳动合同，就认定本应是单方解除劳动合同的情形为双方协商一致解除劳动合同。
由于劳动争议仲裁委员会裁决和人民法院判决的错误和不公，减轻了用人单位违法解除劳动合同所应承担的法律责任，使用人单位觉得，违法解除劳动合同与依法解除劳动合同的赔偿或补偿是一个样，辞退“三期”女职工与辞退普通员工的赔偿或补偿是一个样，甚至前者的赔偿比后者的赔偿还要少，自然，用人单位就会不惜采取非法手段辞退劳动者（包括三期女工）。
二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围
法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任[4].前面已说，本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。
（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号，以下简称《通知》）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定。
（二）赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113条更加明确地规定了实际损失的范围：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。即实际损失包括可得利益损失。
为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，《赔偿办法》第3条作了具体规定：（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。
法律界对《赔偿办法》第3条第（1）项中“劳动者本人应得工资收入”如何理解，有三种观点。一种观点认为，应得工资收入是指劳动者已经付出劳动而应得的工资收入；第二种观点认为，应得工资收入包括劳动者已经付出劳动应得的工资收入和尚未付出劳动但如果继续履行劳动合同至合同期满可得的工资收入；第三种观点认为，应得工资收入是指因用人单位违反法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。第三种观点实际是《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函》（劳社厅函[2001]238号，以下简称《复函》）的解释。笔者认同第三种观点。理由是，所谓违法解除劳动合同的赔偿责任，是劳动合同违法解除后才承担的法律责任，而劳动者已经付出劳动应得的工资收入，与用人单位违法解除劳动合同的行为无关。
笔者认为，根据《劳动法》、《赔偿办法》和《复函》的规定和立法宗旨，对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围，也应同《民法通则》、《合同法》一样，适用赔偿实际损失原则，实际损失包括可得利益损失，至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。只有这样，才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为；只有这样，才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨；也只有这样，才能体现劳动合同的法律约束力。现实中，外国不少国家的劳动立法也确立了赔偿实际损失原则。如法国劳动法规定：只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的劳动合同；如果雇主违反这一规定，雇员有权得到损害赔偿，数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬[5].为体现《劳动法》、《工会法》等法律法规对女职工和参加工会活动的职工的特殊保护，赔偿实际损失原则也有例外情况，即受特殊保护的劳动者被用人单位违法辞退时，其所得赔偿可以大于其实际损失。《工会法》第五十二条规定，职工因参加工会活动、工会工作人员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿；《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》（法释[2003]11号，下称《工会法解释》）第六条进一步明确规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《补偿办法》第八条的规定给予解除劳动合同时的经济补偿金；《深圳经济特区实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉若干规定》（下称《深圳规定》）第17条也规定：用人单位违法辞退“三期”女职工拒不改正的，发给女职工劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬和国家规定的生活补助费（同经济补偿金）。
笔者认为，《赔偿办法》第3条关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定，虽然有其不足之处，但基本上还是明确和合理的，也具有可操作性的。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，应适用《赔偿办法》的规定，而不宜适用《补偿办法》的规定（只有解除事实劳动关系，才可参照《补偿办法》计算补偿或赔偿）。赔偿劳动者的损失，应以赔偿实际损失为原则（实际损失包括可得利益损失）；为体现特殊保护和对违法行为的惩戒，法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失（包括赔偿金和经济补偿金可以兼得）的，应从其规定。
《深圳规定》明确规定，用人单位违法辞退“三期”女职工的，应当同时支付职工经济补偿金和哺乳期工资。案例一中仲裁裁决仅适用《补偿办法》的规定，只支持胡小姐经济补偿金的诉求，而不支持胡小姐哺乳期工资的诉求是错误的，另不支持胡小姐代通知金的诉求也是错误的。案件二中仲裁裁决和法院判决适用《补偿办法》的规定，而不适用《赔偿办法》的规定，不支持张某要求支付劳动合同期满前剩余期间可得劳动报酬的请求也是错误的。
（三）继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行责任， 是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。我国《劳动法》未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。但《工会法》第五十二条和《工会法解释》第六条规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。现实中，外国不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可颁发“履行令”，强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满[6].继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定， 但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力绝对过剩，就业机会越来越少的情况下，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外，还应根据劳动者的要求，强制违法解劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。实际操作中，强制用人单位继续履行劳动合同，还必须符合如下条件：
1.用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为
继续履行作为承担合同违法违约责任的一种方式，必须要有违法违约行为的存在。要强制用人单位继续履行劳动合同，必须以用人单位存在违法解除劳动合同的行为为前提。
2. 必须是劳动者要求继续履行劳动合同
现实中，当劳动者与用人单位发生劳动争议后，劳动者再回原单位工作，难免会合作不愉快，甚至有些用人单位会记恨于曾投诉过单位的劳动者，还会继续找机会和借口再次辞退劳动者。所以有些劳动者会选择得到适当的赔偿后，不愿再回原单位工作。从保护劳动者的合法权益出发，继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为前提。
3.用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同
劳动合同的继续履行必须存在能够继续履行的客观条件，如果由于客观情况的变化而使劳动合同不能履行，则不能强制用人单位继续履行劳动合同，如出现用人单位濒临破产、依法解散或者被依法撤销等客观不能履行的情况时。
三、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足及其完善建议
（一）现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷和不足
不可否认，现有劳动法律、法规、规章还存在着缺陷、不足、冲突和不合理的地方，法律规定的缺陷也是产生违法现象和司法混乱的原因。笔者认为，现有劳动法规定至少存在如下缺陷和不足：
1.对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。以致司法实践中缺乏操作性，有支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判，也有不支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判。有些用人单位对责令其继续履行劳动合同的裁判拒不履行时，在强制执行过程中会遇到难于执行的问题。
2.对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。以致现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。司法实践中，有根据违约金的补偿性质进行的裁判，也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判，以致同一情形出现不同的裁判结果。
3.对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不明或规定不合理。以致司法实践中，无论是违法解除劳动合同，还是依法解除劳动合同，多是根据《补偿办法》的规定进行裁判。如此一来，就会出现象本文案例一这种明显不公的情况。
4.对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时，如何赔偿他们的损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点，以致司法实践中出现五花八门的裁判。
5.对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同，应否支付劳动者一个月工资作为补偿，《劳动法》及其配套法规、规章均未作规定（只是有些地方法规作了规定）。以致司法实践中出现两种不同的裁判，有支持劳动者该项请求的，也有不支持劳动者请求的。
【关键词】劳动合同法；劳动法
《中华人民共和国劳动合同法》在经历了两年多的反复斟酌和多方探讨权衡之后，于2007年6月29日由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上四审时以绝对压倒性票数审议通过，并已于2008年元月1日起开始正式施行。
《中华人民共和国劳动合同法》从初稿到最后通过经历了四次修订和完善，由此可见立法部门的慎重和这部《劳动合同法》的重要性。此法作为《劳动法》的重要补充与配合之法，因其与广大劳动者的切身利益休戚相关，此法案自提起立法之日起就牵动着亿万劳动者的心。自2005年底公开向社会各界广泛征集意见以来，在社会上引起了普遍的关注和反响。
为了使广大劳动者能够更科学地、更全面地理解新实施的《中华人民共和国劳动合同法》，笔者通过对新旧劳动法进行对比，旨在凸显出新实施的《劳动合同法》的亮点及进步之处。
一、新《劳动合同法》扩展了适用范围
例：小简是某事业单位的会计，系聘用制工作人员，迄2005年底，她在单位工作了将近12年时，收到了人事部门的通知，下个月不再续聘，办理离岗手续，小简要求续聘或由单位支付补偿金，遭到单位拒绝，她到劳动仲裁申诉，仲裁不予受理。WWW.133229.COM
旧《劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
新《劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
释析：新《劳动合同法》中将“用人单位”的概念作了进一步扩展：在原有概念的基础上将“民办非企业单位等组织”纳入“用人单位”主体之中，标志着新《劳动合同法》的适用范围更加广泛化。
在实践中事业单位人员的构成包括：公务员或参照公务员管理的人员；实行聘用制的人员；一般劳动者。由公务员或参照公务员管理的人员不适用《劳动合同法》，一般劳动者适用《劳动合同法》，实行聘用制的人员部分适用。
另外《劳动合同法》“附则”还明确规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”将实行“聘任制的工作人员”交由“法律、行政法规以及国务院”来决定，部分适用于事业单位，拓展了调整范围，标志着新《劳动合同法》的适用范围更加明细化。
二、对有关“试用期”的规定更加全面化、明细化
例：2006年7月份，应届毕业生小芳到深圳市某公司应聘，该公司与她签定一年的劳动合同，规定试用期为6个月，试用期间工资暂定为400元，试用期到期前10天，该公司表示仍需对她进行进一步考察，如果同意，公司再与她续签3个月的试用期，小芳为了今后能留在该公司工作，便同意续签3个月的试用期。然而在合同到期前，该公司通知小芳在试用期内未达到录用条件，决定不予录用。
针对问题：近些年来，一些大学毕业生在找工作时遇到了试用期工资低、“试用期”几乎等同于“白用期”、长期试用不签合同、对同一劳动者多次试用等问题，尤其是他们在遇到不公正待遇后陷入无法可循的困境。
旧《劳动法》第二十一条、三十二条规定：劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。
新《劳动合同法》第十九条、二十一条、三十七条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
违法成本 第八十三条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
三、限制劳动合同短期化
背景：全国人大常委会劳动法执法检查组近期对各地用工市场的调查显示：有60%以上的用人单位与员工签订的劳动合同是短期合同，合同期限大都在一年之内，劳动合同短期化倾向明显。许多用人单位不愿与员工签订书面劳动合同或长期合同的主要原因在于：规避法定义务，尽可能地降低解雇成本，避免因解除劳动合同而支付对方经济补偿金。
新《劳动合同法》在限制劳动合同短期化方面主要作了以下几点规定：
1、强调签订书面合同的重要性。《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
2、规定连续订立两次固定期限劳动合同续订合同的就应当订立无固定期限劳动合同。
3、规定终止合同时用人单位一般情况下应当按照每年一个月的标准向劳动者支付经济补偿，经济补偿最高不超过十二个月。
4、规定在某些特殊情形下（如在该单位连续工作满十年又续订劳动合同的），用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
违法成本：《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
四、鼓励劳动合同无固定期限
例：老易在广州市某公司已经连续工作十一年零两个月，在合同期满前一个月，该公司通知不再与其续签劳动合同，遂终止劳动合同。老易无处维权，只能忍气吞声。
旧《劳动法》第20条规定，双方签定无固定期限劳动合同必须具备3个条件：劳动者在该公司连续工作满10年以上；双方同意续签劳动合同；劳动者提出要签定无固定期限合同。
新《劳动合同法》第十四条明确规定：除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，如果劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度；国有企业改制重新订立劳动合同；劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
释析：旧劳动法律法规规定，只要用人单位不同意签定无固定期限劳动合同，老易就不能与用人单位签定无固定期限劳动合同，导致合同终止，用人单位也可不支付经济补偿金。而按《劳动合同法》规定，老易提出与用人单位签定无固定期限劳动合同，用人单位就必须签定。
五、首次在法律上对劳务派遣进行规制
背景：统计显示，截至2005年底，全国公有制企业、事业、机关单位的劳务工约有2500万人，仅全国建筑系统使用各种形式的劳务工就超过1000万人；另一方面，劳务派遣业还亟待进一步规范，全国有劳务派遣公司26158个，其中仅有18010个公司获得了劳动部门经办或审批。
在某些情况下，劳务派遣作为一种灵活的用工形式对于补充相对欠缺灵活性的传统就业方式具有一定的积极作用。然而目前我国劳务派遣操作的规范性还有很大的进步空间，劳务派遣人员的权益极易受到损害。
旧劳动法律法规 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第十条：劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。
新《劳动合同法》第九十二条：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其它有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千人以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
释析：新《劳动合同法》首次在法律上明确了劳务派遣公司作为用人单位的性质，限定了劳务派遣的适用范围，规定了用工单位的连带责任以及派遣单位与用工单位的义务分配、派遣单位应当与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同等。有利于保障我国劳务派遣制度的建立健全。
六、增加了社会保险条款
针对问题：目前仍然有不少用人单位为了降低成本，经常不依法为劳动者购买社会保险的情况。
新《劳动合同法》规定，用人单位必须按时、足额给员工购买保险，拖延时间或金额不足都要赔偿。根据《劳动合同法》第46条规定，劳动者可以要求解除合同，用人单位要赔偿，并补缴拖欠的社保资金，还要交滞纳金。
分析：《劳动合同法》增加了社会保险条款。依法参加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者的法定义务，无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应依法参加社会保险和缴纳社会保险费。增加社会保险必备条款的意义在于：强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。
自2008年1月1日起开始新实施的《中华人民共和国劳动合同法》除了具备以上提及的六项亮点之外，还具有突出保护劳动者合法权益、强制规定为及时足额取得劳动报酬保驾护航、禁止用人单位向劳动者收取财物、企业保护商业利益可善用竞业限制与保密条款、政府职能部门将深入干预劳资关系、行政部门不作为须承担赔偿责任等诸多新规定、新进步。
显而易见，《中华人民共和国劳动合同法》在《劳动法》基础上完善细化了劳动合同制度，明确了劳动合同双方当事人的权利和义务，更好地保护了劳动者的合法权益，有利于构建和发展和谐稳定的劳动关系。
参考文献：
［1］ 《中华人民共和国劳动合同法》，2007.6.29.
［2］ 《中华人民共和国劳动法》，1994.7.5.
［3］ 王娇萍 郑 莉：《劳动合同法》亮点解析，《农民文摘》，2007.8，10~13.
［4］ 芮立新：劳动合同立法的宗旨、背景及主要制度，《中国劳动》，2007.07，16~20.
关键词：《劳动合同法》；企业；人力资源管理
从立法角度上分析《劳动合同法》内在作用，对我们企业而言，这部法律的颁布实施既是企业规范劳动用工管理的现实挑战，更是提高全员法律意识。避免劳资冲突，构建和谐劳动关系的有效手段。
1 《劳动合同法》对企业人力资源管理的影响
2008年1月1日起实施的《劳动合同法》相比于《劳动法》，在很多条款规定上都具有独特的亮点，该法贯彻了劳动法倾斜保护劳动者的立法理念，承载着保护劳动者的合法权益，建立稳定和谐的劳动关系，促进社会公平正义，最终实现社会和谐的重要历史使命。这对于推进企业人力资源管理方式的转变，优化企业用工管理模式带来了的深远影响。
1.1 突出了普通劳动者合法权益的维护
《劳动合同法》在维护用人单位合法权益的同时，侧重于对普通劳动者合法权益的维护，将关注的目前聚焦在一般员工的身上，以实现双方力量与利益的平衡，从而促进劳动关系和谐稳定，促进和谐社会的构建。
1.2 限制用工单位短期劳动合同的签订
目前，部分企业在用工管理、合同签订上存在着短期化的现象。有60％以上的用人单位与员工签订的劳动合同是短期合同，合同期限大都在1年之内，劳动合同短期化倾向明显。《劳动合同法》制定了多方面的规定，直指目前用工合同管理的薄弱环节。一是规定用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付2倍的工资，已满1年但不与劳动者订立书面劳动合同的，视为签订了无固定期限劳动合同；二是规定连续订立两次固定期限劳动合同续订合同的就应当订立无固定期限劳动合同；三是劳动者在该用人单位连续工作满10年又续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
1.3 用人单位“劳务派遣”用工的形式
近年来，在中国迅速发展劳务派遣用工形式非常普遍，一方面用人单位可降低劳动成本，完成减员增效指标，另一方面集中精力进行专业化生产。根据调查，劳务派遣用工形式存在多方面的漏洞，比如：克扣工资，同工不同酬，工伤责任不明确等问题十分明显。用人单位滥用“劳务派遣”用工形式，使用人单位法定义务严重缺失。极大地侵害劳动者合法权益。针对此类问题，《劳动合同法》对劳务派遣公司提出了许多硬性的要求，规定劳务派遣单位要与被派遣的劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月给予劳动者报酬。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照当地政府的最低工资标准按月支付报酬，同时用工单位与劳务派遣单位向被派遣劳动者承担连带赔偿责任。
1.4 推进和提高和谐劳动关系的发展质量
《劳动合同法》针对中国现在好多劳动关系中存在的突出问题，坚持现行劳动制度基本框架，对劳动关系的建立和运行进一步作全面系统的规范。实现劳动关系双方力量与利益的平衡，同时也必将对推进和谐劳动关系建设，构建和谐社会起到积极的促进作用。
2 不断提升现行企业人力资源管理工作水平
《劳动合同法》的颁布实施，必将为企业优化人力资源提高用工管理水平起到积极的促进作用，如何用活用好现有法律，切实维护好每位员工和企业的利益，进而提升国有企业市场竞争力和创造力是摆在我们面前的一项重要课题。
2.1 严格执行《劳动合同法》。规范企业用工管理
《劳动合同法》颁布前，中国企业在用工方面存在诸多问题，突出表现在不与员工签劳动合同，不为员工缴纳社会保险，试用期成白用期，剥夺员工休息日，劳动合同短期化，工作时间过长，加班费不合理，滥用违约金条款等方面。而劳动合同法的实施明确规范了企业的上述行为，无疑导致了企业用人成本的提高。劳动合同法要求用人单位必须与劳动者签订劳动合同。并为签订劳动合同的员工缴纳社会保险等福利。这一要求进一步提高了对企业用工管理的刚性要求，避免了违法用工所导致的企业劳资纠纷升级，维护和提升了企业的凝聚力、影响力和竞争力。
2.2 加强劳务派遣管理。归避劳务合作风险
《劳动合同法》规定，实际用工单位与劳务派遣组织对派遣劳动者承担连带责任。所以，选择有“派遣资质”、管理较为规范、资金实力和管理能力等，各方面实力较强的派遣组织作为派遣合作对象是缓解企业连带责任压力，归避合作风险的一个重要途径。
2.3 充分发挥工会民主管理作用，制定和谐人力资源政策
为尽可能避免制定程序上的困扰，对于一些人力资源管理方面的技术性、专业性、操作性工作要求，应考虑尽可能以工作手册、操作规范、审批流程、问题解答、请示答复、专项意见等名义下发，定期汇编，而涉及员工行为要求、工作纪律以及人力资源管理中的基本薪酬、福利、考核、聘任政策制度，要通过职工民主程序以正式规章制度的名义制定出台，这样对于优化企业内部人力资源管理，提高单位用工管理水平提供了坚强的保证。
《劳动合同法》自2008年1月1日实施以来,受到了社会各界的广泛关注。因为此法的贯彻实施,涉及到每个用人单位和每个劳动者的切身利益。为此,本文从《劳动合同法》中关于劳动合同订立的新规则出发,并结合科技型企业人力资源管理的特点,着眼《劳动合同法》对科技型企业人力资源管理的影响,有针对性的分析并提出了企业的应对建议和解决办法。
一、科技型企业人力资源的特点
《劳动合同法》的实施,对劳动者来说,是一个利好消息;但对用人单位特别是对企业来说,却心态不一。《劳动合同法》的颁布实施,将要求企业人力资源管理必须确立一个基本理念:即促进企业依法增强“以人为本”(或以劳动者为本)的法治理念。各个用人企业或者事业机关,要充分研究分析本单位的人力资源管理特点,结合本单位实际情况,对《劳动合同法》中所涉及到的条款进行找出切实有效的应对策略,将《劳动合同法》对其人力资源管理积极影响发挥到最大;相反的,将其消极影响尽量降低到最小。
(一)拥有专业资本
从事科技型工作的人,能精通一种或几种专业知识,在本领域内都是专家,因此工作的自主性较高,这些人才的最大的优势就在于他们所拥有的专业知识,这些专业知识是他们不断学习和日积月累的实践的结晶,因而这些知识又具有排他性。
(二)流动性强
在工业经济社会中,劳动为机器所统治,因此,工人一旦离开了机器,就一无所长,其市场价值也就一落千丈,就会沦为失业者,所以工人对机器、工厂具有很强的依赖性,然而在知识经济社会中,科技型企业员工一般是从事智力工作的专业人才,他们可以凭借自己的专业知识和能力,在相关的机构间灵活选择或自己创建公司,因此他们的流动性强,对现有企业的依赖性相对较弱。
(三)注重能力的持续提高
从事科学技术工作的专业人才为了保持他的能力和价值必须不断学习,因此科技人才在工作过程中非常重视组织是否提供给他学习的环境和学习的条件,他们注重的是自身工作能力的不断提高。
(四)自我实现愿望强烈
按照马斯洛的需求层次理论,当人的生理需求和安全需求得到满足后,他们往往会追求更高层次的需求,如归属感的需求、受到尊重的需求和自我价值实现的需求。从事智力劳动的人比较容易实现生理需求和安全需求,所以他们常常期望通过一种创造或挑战性的工作来体现自身的独立性,自我主张意识强烈,希望自己的主张得到别人的认可,反感一切强加于人的观点和做法。
二、《劳动合同法》对企业人力资源管理的影响
相对以前的劳动法而言,新《劳动合同法》突出体现了对劳动者利益保护的立法宗旨。正因如此,企业人力资源管理人员应当熟悉并研究《劳动合同法》的具体规定和相关制度,从而有效地降低企业在劳动用工领域的风险。《劳动合同法》对现行劳动法律体系产生了一定的冲击,对企业人力资源管理提出了全面的挑战,对人员招聘、培训、绩效管理、薪酬管理、企业规章制度等方面都产生了深远影响。
(一)人员招聘方面的影响
在招聘和甄选环节,企业会更加审慎,这种审慎无疑会增加人力资源的吸纳成本。更为重要的是,随着员工雇用合同的延长和严格,企业内部的 “人口红利”优势将大大减弱,劳动力价格将会不断提升。另外,按照《劳动合同法》规定,派遣制用工一般在临时性、辅助性或替代性岗位上使用。
(二)员工培训方面的影响
《劳动合同法》规定了单位只有在提供专项培训费用对员工进行培训的情形下,才存在与员工约定违约金的问题,且违约金的数额不能超过单位提供的培训费用。《劳动合同法》的规定无疑增加了企业人力资本投资风险,以前可以通过与员工签订培训违约金的方式来降低风险的做法在一定程度上失效了。更深远的影响则是在员工的持续培养开发方面,员工持续培养开发一直是企业员工队伍建设的重要内容,但在目前《劳动合同法》制度安排下,员工辞退的成本明显升高了,人员流失的可能性加大,不利于企业员工的持续培养开发。
(三)绩效管理方面的影响
《劳动合同法》扩大了无固定期限劳动合同的适用范围,鼓励企业签订长期劳动合同。以往,由于用人单位可以多次运用一到两年的短期劳动合同,灵活行使到期但不续签的权利,因此即便没有特别的绩效管理和考核要求,员工也会因为续签的压力而努力完成工作。而在员工普遍为无固定期限劳动合同或长期劳动合同的情形下,除非员工严重违规违纪等特殊情形,单位必须要证明员工不胜任工作,才能单方调整员工岗位及对应的薪酬或进而以解除劳动合同的方式实现员工辞退。这无疑对企业的绩效管理提出了更高的要求。在企业内部对绩效考核制度的改进上,过去中国许多企业在绩效考核上相对比较粗放,现在《劳动合同法》的出台也要求企业对绩效管理制度进行完善,特别是在企业与员工的合同管理和考核制度上需要重新进行梳理。
(四)薪酬管理方面的影响
《劳动合同法》中规定在劳动合同中必须写明员工的薪酬水平,违约时必须赔偿的损失,但是这条规定操作起来比较困难,因为随着企业的发展以及外部环境的不断变化,企业的薪酬水平是变化的,特别是对于签约时间很长的员工来说,要想在签约时的劳动合同中就写明员工薪酬水平是很困难的,所以企业在签约前必须做好预测与规划,这就增加了企业管理费用。此外,《劳动合同法》在薪酬管理方面的重要影响还在于关于派遣用工与用工单位的劳动者实行同工同酬的规定以及《劳动合同法》还具体要求用人单位为派遣工提供与工作岗位相关的福利待遇。这两条规定增加了有派遣工的企业的人力成本。
(五)企业规章制度方面的影响
《劳动合同法》规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论.提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。与以前相比,这明显扩大了工会、职工代表大会以及劳动者在用人单位规章制度制定过程中的权利,严格了用人单位制定和修改规章制度的民主程序,降低了企业制定规章制度的自由度。
三、《合同劳动法》下的科技型企业人力资源管理对策
(一)完善人力资源管理的规章制度
依法建立和完善劳动规章制度是新形势下科技型企业的权利,也同样是科技型企业应尽的义务。科技型企业要用好这一权利,在法律赋予的权限内用制度维护科技企业的权益,并保证科企业内部规章制度制定过程中程序的合法性及其条文内容的合法性。具体的操作就是要在进行人力资源管理时,应该注重对每一环节严格把关,环环相扣,从而形成科学的体系,降低其用工的风险与成本。具体要注意以下六个方面:第一、选人要严谨有术;第二、强化试用期考察;第三、劳动合同的订立有讲究;第四、员工配置科学化;第五、善于运用培训;第六、善于运用劳务派遣。
(二)提升人力资源管理人员的水平
第一、转变用工理念。随着《劳动合同法》的出台,科技型企业要转变传统的用工观念,树立一种新的劳动力成本的观点。
第二、强化细节管理。首先,核心员工和非核心员工区别管理;其次,关于合同中培训违约金的约定。最后,严把招聘考核关。
第三、推进管理法制化建设。人力资源管理应该以劳动法律作为依据去开展工作,人力资源管理也应该法制化。为此,科技企业要积极通过转变,强化再造科技企业规章制度,使其合法化、民主程序纸面化、证据化。
(三)加强人力资源激励机制
完善的激励机制是鼓励先进,鞭策落后,激发员工的创造性与工作热情的最直接、最有效的管理措施。我国科技型企业可以采用信任激励法、职务激励法、知识激励法、情感激励法、目标激励法、荣誉激励法、行为激励法等人才激励的方法,建立人力资源激励机制。
(四) 引入三方协商机制
随着改革开放的深入和社会主义市场经济体制的逐步建立,国家、企业、职工三方利益格局日益明晰,科技型企业劳动关系发生了深刻的变化。在这种新形势下,依靠单一的行政手段调整劳动关系,显然与市场经济的变化不相适应。通过政府、职工协会、科技型企业组织建立三方协调机制已成为在市场经济条件下,保护稳定和谐的劳动关系和社会安定的必然选择。
当三方协商机制的作用发挥出来的时候,它会积极引导双方更好地实现其签订的集体合同和协议,会指导帮助科技型企业双方更好地通过协调机制来达到双方的目标。从这个意义上讲,建立有中国特色的劳动关系三方协商机制是我国社会主义发展的必然要求。
(五) 协调科技型企业与工会的关系
为了实现对劳动者权益的保护,充分发挥工会组织在劳资关系调整中的积极作用,使劳资双方以集体化的力量维护各自的合法权益,建立和谐的劳资关系,职工协会或者其他职工组织机构要最大程度的争取与科技型企业的协商权力,主动参与事关职工利益的科技型企业经营决策事项,要郑重周密地与科技型企业签订集体合同,并指导职工与科技型企业签订劳动合同,并且通过长效监督机制将劳动合同落到实处。
总是,在《劳动合同法》下,企业的人力资源成本将大幅度的增加,可能对于科技型企业一时不会显现出太大的、直接的影响。但是难免保证较长时间后会影响企业的发展。所以科技型企业人力资源管理者必须认真分析研究新法对其人力资源管理的深远影响,并结合企业实际,做出应对之策,以维持企业的健康长久发展。
【关键词】劳动关系 劳动合同法 劳动者权益 用人单位行为
《劳动合同法》旨在构建和发展和谐稳定的劳动关系,促进我国和谐社会的建设。立法者针对用人单位和劳动者强弱悬殊的现状,通过对传统的契约自由原则的限制,以达到向弱势的劳动者一方倾斜,实现对劳动者合法权益的保护。但是,法律条文本身并不会直接给劳动者带来任何实际利益,它必须通过影响用人单位和劳动者双方以及其他相关各方的行为而间接地发生作用。无论是用人单位还是劳动者,在趋利避害原则的指导下,都会根据法律的规定来决定和调整自己的行为,而这些行为又会对其他相关各方的利益产生正面或负面的影响。立法者如果缺乏这方面应有的预见性,在规制方法的选择上和具体条文的制订上就难免会发生一些失误,法律推行的效果可能会走向其愿望的反面,也就是说,从保护弱者的立场制定的法律最终反倒损害了弱者的利益。本文尝试通过对《劳动合同法》部分条款对于用人单位行为选择的消极影响进行研究,分析其对劳动者利益可能产生的负面作用。
1 担保禁止条款
当前,一些用人单位为降低员工违反单位规章制度、侵害单位利益及擅自离职的风险,要求员工提供各种形式的担保,比如交纳押金,提供担保人,扣押身份证、健康证、学历学位证书、职业资格证书等,或者通过晚发工资来变相收取押金。在劳动者离职时,一些用人单位还制造各种各样的借口,拒不退还劳动者押金或抵押物品。为了杜绝这些现象,《劳动合同法》专门制定了担保禁止条款,该法第九条明确规定用人单位不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保和以其他名义向劳动者收取财物。
这一规定从一定程度上防止了上述问题的出现,但同时也增加了一些守法单位的用人风险。劳动者进入用人单位之后,在日常工作中将直接接触单位的设备、商品、客户、资金及商业信息等,使得用人单位的利益时时存在着被侵害的可能。一旦员工擅自离职,不仅工作无法正常交接,有的还把设备、商品、货款带走。而少数缺乏诚信、违法乱纪的员工,更是利用职务之便,或侵占单位财物,或出卖单位利益,或损害单位声誉。由于劳动者个体的流动性大,出现问题后往往一走了之,单位对其进行索赔的难度很大、成本很高。用人单位不能收取押金、扣押证件,也不能要求劳动者找人担保,为了规避用人风险,只能聘用自己的亲戚、朋友、熟人、同乡等,或通过他们介绍用工(实际是一种变相的担保),也有的用人单位被迫规定只招用持有本地户口的劳动者。这将给企业和劳动者双方都带来损害,企业方面,由于“近亲繁殖”及地域限制,人员选择的范围大大变窄,人员的素质难以保障,同时也给管理增加了难度;劳动者方面,则因此失去了很多就业机会,尤其是那些既缺少社会关系又没有就业地户口的劳动者。
为了降低用人单位的用人风险,建议将这种绝对的担保禁止进行适度的放宽,转而实行有条件的规范化的担保,具体措施如下:(1)允许企业要求劳动者提供一定限度的财物担保或由第三方进行担保;(2)对担保财物的价值额度予以限定,对担保程序进行规范;(3)为杜绝用人单位变相集资,在员工正常离职时除退还押金外,还应按同期银行利率支付押金利息;(4)加强执法监督,对用人单位超额收取或拖延归还劳动者担保金的行为进行惩罚,对以收取担保金名义进行敛财诈骗等行为则由司法机关依法追究其刑事责任。
2 试用期约定次数的限制
为了防止用人单位滥用试用期来压缩工资成本,随意解除劳动合同,侵害劳动者利益,《劳动合同法》第十九条除了对试用期的最高期限作了严格的限制之外,还特别规定用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以上规定本是保护劳动者的措施,但在一些特定情形下,反而会影响部分劳动者的就业。比如某劳动者若干年前从某单位离职,现在又想通过应聘回到该单位。在这里,可能会存在以下三种情况:
第一种情况:很多年过去,时过境迁,原单位的人员发生了很大的变动,该员工当年的上级主管早已离职,以前的同事也所剩无几,现在的管理人员及普通员工对这位劳动者缺乏了解;
第二种情况:单位业务在这些年取得了很大的发展,或发生了较大的转型,对员工胜任条件自然就有更高的甚至是与以前完全不同的要求;
第三种情况:这位劳动者所应聘的岗位与他以前在这个单位所担任的岗位在性质上差异很大,需要不同的胜任能力。
这三种情况,只要有一种存在,就决定了该单位在正式录用这名老员工之前,必须对其安排一定时间的试用考察,否则很难确保该员工的胜任能力。而这三种情况中的每一种情况,在现实中发生的概率都非常高。由于《劳动合同法》的上述规定,该用人单位最终可能不得不找出各种理由来拒绝录用这名老员工。所以说,这种一刀切式的二次试用期禁止规定未免过于偏颇,它将直接导致一些离职员工失去被原先就职的单位再次聘用的机会。
要解决这个问题,可以考虑在这条规定中设立解禁条款,当劳动者到其以前曾就职过的单位求职时,有以下任何一种情况存在的,原单位可以与其再次约定试用期(但试用期的最高期限可以比第一次试用期适当缩短):(1)该名劳动者从该单位离职时间已达一定年限;(2)该单位业务发生了重大转型;(3)该名劳动者所聘岗位与其以前在该单位所担任的岗位性质不同。
3 对于弱势群体的保护
《劳动合同法》出于保护部分弱势群体和特殊人群、减轻社会负担、促进社会和谐的考虑,在很多条款中都作了相应的规定。如第四十一条对用人单位的裁员在人选方面予以限制,规定在裁减人员时,除优先留用与本单位订立较长固定期限劳动合同及订立无固定期限劳动合同的员工外,还要优先留用家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。第四十二条又对用人单位裁员及对劳动者进行非过失性解除劳动合同及裁员这两种情况均设置了一些禁止条件,除从事职业病危害作业、患职业病或工伤及因伤病处在医疗期的员工外,还包括处于孕期、产期、哺乳期的女职工及在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的老员工。
在这两种情形中所提到的困难员工、女职工和老员工,皆因各自特殊的情况而需要受到照顾或保护。在当前中国尚待发展的社会保障体系下,《劳动合同法》要求用人单位承担一定的社会安置职能,对这些特殊群体进行保护,是有利于社会稳定与和谐的。
但是,仅靠单一的法律强制手段,而缺乏相应的配套措施来进行鼓励和引导,其结果很可能适得其反。上述三类群体,在就业市场上和单位内部本来就相对缺乏竞争力,不受用人单位的欢迎。家庭困难人员的精力和工作情绪受家庭负担影响较大;未婚或已婚未育的育龄妇女则存在因生育而影响工作的可能;而年龄偏大的部分老职工则由于身体和知识结构等原因,一般来说,其工作能力和工作效率都相应下降。而《劳动合同法》的上述规定,又使得用人单位在裁减人员和非劳动者过失解除劳动合同时,需要对这三类人群予以特殊照顾,影响用人单位按照“优胜劣汰”的管理原则正常淘汰低绩效员工。这些规定,使得用人单位因为聘用这三类群体而负担了额外的责任和义务,却没有同时拥有相应和权利和利益。这将大大增加用人单位在招聘员工时拒绝录用家庭困难的劳动者和尚未生育的育龄妇女的意向,同时也会促使用人单位在部分年龄偏大的员工尚未达到上述优待条件之前,予以“优先辞退”。所以,以上单纯的强制性倾斜政策,在实践中反而可能会损害这些受保护的劳动者的就业权。
但是,能否因此而取消对这些困难职工和特殊职工的倾斜和保护措施呢?当然不可以,否则将大大增加政府负担,影响社会稳定。那么怎么做才能避免对用人单位行为产生上述负面影响,而使这些劳动者利益真正受到保护呢?可以参考残疾人就业保障金的方式,按一定比例对用人单位征缴人头费,作为对劳动者中的困难群体及特殊群体的保障金,对于已安置这类职工的单位,按其安置人数或安置人数占员工总数的比例,予以减免。这样一则为政府救助这类劳动者准备了资金;二则鼓励用人单位积极录用和安置这类劳动者。但在具体的运作方式上,还有待立法者及有关部门进行深入的调研和细节的设计。
4 用人单位经济补偿
为了保护劳动者的生存与就业,我国劳动法律遵循解雇保护原则,实行解雇理由法定,严格限制用人单位单方面结束劳动合同。相比于《劳动法》及此前相关劳动法规,《劳动合同法》除了对劳动合同解除制度和终止制度实行双向收紧之外,还有两项新的变化:
(1)扩大了用人单位经济补偿的范围。《劳动法》对于用人单位需要支付劳动者经济补偿的情形主要限定于部分情形的劳动合同解除,而《劳动合同法》则将这种赔偿扩大到部分情形的劳动合同终止。该法第四十六条明确规定以下两种情形的劳动合同终止,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:一是劳动合同期满终止时,用人单位不愿续订或者虽愿续订但要求降低劳动合同约定条件而导致劳动合同未能续订的;二是因用人单位消亡(被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散)而导致劳动合同终止的(此前部分地方性法规也曾规定此类型劳动合同终止时用人单位应向劳动者支付经济补偿,但《劳动法》则无此规定)。
(2)提高了用人单位经济补偿金的标准。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对于经济补偿金的标准设置了上限,即最多不超过十二个月,《劳动合同法》则将取消了这个上限(除月工资高于当地平均月工资三倍的员工外)。
经济补偿范围的扩大将导致经济补偿金成为用人单位的一种经常性成本,而经济补偿金上限的取消又增加了对部分员工(工龄多于十二年且月工资不高于当地平均月工资三倍的员工)的经济补偿支出。这两个因素结合在一起,将较大幅度的加重用人单位尤其是劳动力成本占总成本比重较大的单位的经济负担。用人单位将会采取各种各样的措施来应对这一问题,其中就包括薪酬成本的控制,即在制定员工薪酬计划时会考虑到经济补偿金的因素,在员工的薪酬中划出一部分,作为员工离职经济补偿的预留金。由于相关法规的限制,用人单位不至于强制降低现有员工的现行薪酬标准,但却可以从两处着手:对于老员工,逐步控制其薪酬的增长幅度;对于新进员工,在确定其薪酬时即在以前标准基础上按一定比例扣减。短期之内,对于用人单位个体,未必都会采取这种措施。但经过一个较长的时期之后,当这种成本的上升成为大多数企业共同面临的问题时,这种应对将成为多数企业共同的行为。这种行为的本质是用在职员工收入降低的部分来补偿部分离职员工,它直接减少了在职员工的劳动收入。但部分离职员工却可以在离职时对这种损失得到补偿甚至是超额补偿,而对于那些长期在职的员工,则将长期承担这种损失。
用人单位经济补偿的必要性是毋庸置疑的,但在补偿范围和补偿金上限方面,建议作一定的缩小和降低,以利于维护劳动者的长期利益。
5 培训与服务期
用人单位为了提高员工技能素质,为其出资进行培训,同时与其约定服务期。这对于用人单位和劳动者来说,是一项双赢的政策。但是在现实中,关于服务期的约定存在不少问题,比如一些单位以培训和福利等作为条件,诱使或迫使员工与其约定服务期及高额甚至是巨额的违约金。为对服务期进行规范,《劳动合同法》第二十二条作了如下规定:首先是关于可以约定服务期的情形,规定用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期;其次,如果劳动者违反服务期约定,应当向用人单位支付违约金;此外,将用人单位提供的培训费用作为违约金数额的上限,如果服务期已履行了一部分,则违约金不能超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
这项规定存在两大问题:(1)对于可以约定服务期的情形限制过紧。在《劳动合同法》实施以前,一些地方性法规对于服务期约定情形规定较宽松,用人单位出资招用劳动者、为劳动者提供特殊福利及培训等,都可以约定服务期。而《劳动合同法》则排除了前两种情况,仅保留培训这一种情形,并对培训的类型作了严格的限制,必须满足两个条件:一是必须为劳动者提供了培训费用,这个费用还必须是“专项”的;二是培训类别必须是专业技术方面的。如果所提供的培训不能满足这两个条件,无论用人单位投入多大资金,花费多少时间和人力,也不允许与劳动者约定服务期。(2)对于违约金上限规定的标准过低。用人单位提供培训,除了直接的培训费用之外,还有很多间接的、难以量化或难以提供有效凭据的培训成本,如培训的组织成本、受训人员的误工成本,而且,还有一项重要的成本被忽视了,这就是培训所投入资金的时间价值。
这些限制在很大程度上打击了用人单位出资招用员工及对优秀员工提供特殊福利的积极性,同时也促使用人单位对于培训更加持更加慎重和保守的态度。劳动者将失去很多被出资招用的机会,失去很多特殊福利,失去培训机会,其短期利益和长期利益均受到很大的影响。同时也会促使用人单位寻找内部培训的替代途径,比如花更多的精力和更高的待遇去直接聘用(甚至是从别的单位去“挖”)有知识、有技能、有经验的成熟人才,而不愿招聘知识、技能和经验缺乏的劳动者再对其进行培训。这将加剧人才争夺的混乱,也会进一步导致人才市场上“强者愈强,弱者愈弱”的恶性循环,增加弱势劳动者的就业难度。
为了激励用人单位为劳动者提供更多的就业机会、培训机会及更好的福利,应该对有关服务的条款进行适当调整:(1)对服务期约定的情形适当放宽,允许用人单位可以就出资招用、提供特殊福利等与劳动者约定服务期,并从一定程度上放松通过提供培训约定服务期的两个限制性条件(“专项培训费用”和“专业技术培训”);(2)上调违约金数额的上限,在重新确定这个上限时,应充分考虑到用人单位所投入的间接费用及投入资金的时间价值,允许违约金数额适当高于用人单位为劳动者花费的资金。
参考文献
[1] 陆敬波:《劳动合同法hr应用指南》,中国社会科学出版社,2007年版.
[2] 董保华:《劳动合同法的软着陆—人力资源管理的影响与应对》,中国法制出版社,2007年版.
[3] 问清泓:《<劳动合同法>服务期制度之改进》,载《中国人力资源开发》,2008年第8期.
企业实施劳动合同法概述
劳动合同法的制定目的是为了更好地保障劳动者一方的合法权益,规范雇用单位与被雇佣者之间的雇佣关系的建立。企业实施劳动合同法对于企业本身以及员工自身的利益都是一种促进和保障,劳动合同法一方面迫使雇佣方,即企业本身在其对员工的雇佣管理层面上更加规范化与透明化,促使企业更加重视人才引进过程中的规范化管理,加强了人力资源方面的统筹和规划,令被雇佣者与空缺岗位之间更加匹配;另一方面,从被雇佣者的角度来讲,劳动合同法从根本上保障了劳动者的合法权益,从法规上约束了企业,同时也巩固了企业与劳动者之间的雇佣关系。
企业人力资源工作分析
自劳动合同法实施以来,对于企业人力资源方面的工作要求日渐提高。首先,由于劳动合同法的约束作用,企业对于被雇佣者不再是过去的随意式管理,不能在被雇佣者工作过程中以随意的理由将其开除,如此一来,就促使企业在人才甄选时就需要更为认真的筛选和把关,令被雇佣者与空缺岗位尽可能的相契合,从而避免企业中存在冗余人员。这些甄选与分配适合的工作人员的人物均由人力资源部门所负责,人力资源部门将不仅仅负责将员工招进来,同时还需负责人员的筛选,以及未来的岗位分配,以求做到人力资源的最大化利用。
企业建立人力资源柔性管理三维模式
经以上分析我们可以知道,在劳动合同法实施的背景之下,人力资源管理所肩负的责任更加巨大,其管理效果优劣与否直接决定了企业是否能够和谐运作。人力资源柔性管理是一种在劳动合同法实施背景下应运而生的管理方式,柔性管理讲求在管理过程中做到“以人为本”,以人性化的管理理念去筛选适合于企业、适合于岗位的员工,更好地规范企业员工与岗位以及企业之间的关系。要做好柔性管理,需要做到以下几个方面的超越性工作:
一、超越工作分工,促进文化认同
企业文化是一个企业生存与发展的核心力量的源泉,在企业的大团队中,团队成员必需具备相一致的文化认同感,唯有志同道合,才能共同进步。所以,在人力资源的筛选中,必需将文化认同感放在首要位置上,只有企业与员工之间存在相一致的文化认同,才能将这种文化在工作过程中体现出来,潜移默化的
影响着外界对于公司文化的感受,为企业营造出一种强大的无形资产。另外,员工对于企业文化的认同也影响着员工与企业间的信赖程度,决定着员工在工作中的精神面貌和团队素质,这些都是企业和谐运转与提升的基础和资源。
二、超越绩效考核,整合资源配置
古人讲究因材而施教、因地而制宜,在企业的各项资源配置中,“匹配”是最为重要的指标。只有进行合理的资源配置,让员工能力与岗位之间完美匹配,才能发挥员工的最大能量,在此基础之上,合理的团队设置才能发挥出更加完美的效果。所以,在人力资源管理中,优秀的资源整合能力显得尤为重要,将适合的人放在适合的位置,让他发挥最大的能量,显示了一个成功管理者的优秀能力,也是一个企业发展中的重要资本。
三、超越薪酬激励,注重员工成长
