时间：2022-05-08 07:45:53
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
但这个任务不是容易的事情，表达自由也不是一种绝对的权利，司法有时需要对此加以协调。言论自由也要因国家安全、公共秩序、公众的健康与道德，个人的名誉与隐私而受到限制。问题的复杂性在于言论自由应当在什么时候受到什么样的限制，媒体到底有哪些权利。这方面，我国至今没有人介绍其国际准则，我在此进行简要介绍。
1994年8月18日—20日，在国际法学家协会的司法与律师独立中心的召集之下，40名来自世界各地的杰出的法学家和媒体代表，在西班牙的马德里相聚，研讨媒体与1985年联合国《司法独立基本规则》所确立的司法独立之间的关系；系统规范表达自由与司法独立关系的规则。最后形成了《关于媒体与司法独立关系的马德里准则》。其主要内容如下：
一、媒体监督司法的具体规则
（一）审前程序中
在审前程序中，《媒体与司法关系的马德里准则》第1条规定：“基本准则并不排斥在司法调查程序阶段对法律秘密的保守。这种情况下，秘密保守的目的主要是为了实现对被怀疑和被控告的个人的无罪推定的实现。不能限制任何人了解官方调查结论和调查情况的信息。”
总的来说，《马德里准则》要求，在审前程序中，对公众的知情权要进行一定的限制，以免造成审判尚未开始，民众即已经产生民意审判的结论；另外还要保护个人的隐私，以防止公众对犯罪嫌疑人无罪推定的权利进行侵犯。但根据国际公约和各国的立法实践，在这一阶段，媒体只少可以从事以下的活动：1、司法当局不提供审前调查信息，这并不限制媒体的独立调查，调查所得的信息事实上可以出版和发表。2、当被拘留的人带到法官面前时，在法官面前的听证程序是可以公开的。3、审前信息的秘密性并不能限制犯罪嫌疑人的言论自由权。如他可以将自己受到虐待的情况公诸于众。犯罪嫌疑人对于过度的强制措施和虐待行为都可以提出自己的看法，这些媒体是可以报道的。以上内容是基于无罪推定又不妨害和泄露官方调查短信息的前提下进行的，对以上内容保密是违背人权标准的要求的。
（二）庭审过程中
这与审前程序有很大的差别。在审理程序中，一般情况下，公众和媒体有权参加庭审。这时媒体与司法双方应当说在地位上没有谁是特殊的一方。
1、一般情况下审判是公开的，但对于是否录音、录像没有对法院提出特别的要求。《媒体与司法关系的马德里准则》第5、6条规定：“基本规则并不排除对因私人原因而进行的调解与协商过程的录音、录像。基本规则并不要求有对庭审过程现场直播或者现场录像的权利。”由于法庭的严肃性以及避免因为录音录像对诉讼参与人心理上的不良影响，这一规定是符合审判的基本规律的。
2、不能公开审理的情形，必须遵循“法律先定”的原则。《马德里准则》第7条规定：“任何对基本准则的限制必须由法律事先作出规定。如果有授权自由裁量，这种权力只能授予法官。”言论自由也要因国家安全、公共秩序、公众的健康与道德，个人的名誉与隐私而受到限制时，应当根据法律的事先规定。
3、适用的程序。《马德里准则》第11、12条规定：“辩方和媒体有权利在最大程度上知悉进行限制的理由（如果必要，对此理由有保密的义务），并有权对这些限制提出抗辩。法院对媒体进行必要的限制总是难免的，问题的关键是这种权力容易被滥用，应当如何防止这些例外扩大化。一般来说补救的办法是要求法院对不能公开的原因进行听证。
（三）审判后程序中
审判后，唯一的问题是司法的威信，这个时期媒体的作用主要表现为对司法裁决的评论。这时当事人双方的纠纷已经解决，司法与媒体的关系也变得相对简单。要解决的问题是在司法威信和言论自由之间求得平衡。《马德里规则》第1条规定，媒体有权“在不妨害无罪推定原则的前提下，对审理前、审理中和审理后的案件加以评论。”媒体自由的界限是只要不煽动对抗法律的执行就行。各国的情况来看，对此除了加以对于言论自由的一般性限制以外，不另附加特别的限制。
二、司法的配合与媒体的自律
（一）鼓励法官向媒体提供信息
《马德里规则》在《附录·实施的策略》中指出：“法官应当接受有关处理媒体事务的规定。应当鼓励法官提供牵涉到公共事务的案件的判决书的简写本或者以其他形式向媒体提供信息。尽管对于法官回答媒体的问题可以通过立法作出合理的规定，但法官不应当被禁止回答公众提出的与司法有关的问题。”各国司法机关都建立了新闻发言人制度来实现《马德里规则》的这一规定。
（二）在对媒体的约束方面
在媒体的制约方面，除了前述法院根据事先制定的法律对其加以约束以外，各国的媒体一般通过媒体内部的职业道德准则来实现。我国还没有专门的新闻法和媒体法律规范，现在只少可以通过媒体制定媒体从业人员道德准则来进行自律。
三、媒体自由优先于司法权力
内容提要:仲裁与司法是我国互为补充的两种解决民事纠纷的法律途径。仲裁对司法起辅助作用；司法对仲裁起支持和监督作用。然而，由于立法的缺陷，仲裁与司法的这种相互作用并没有得到充分的发挥。为协调仲裁与司法监督的关系，应对《仲裁法》作以下修改:明确仲裁庭对仲裁协议有效性具有优先决定的权利；取消对生效仲裁裁决司法监督的双重制度设置；将撤销仲裁裁决审查范围限于仲裁的程序问题；赋予仲裁庭证据保全和财产保全的权力。
本文所指仲裁，仅指民商事仲裁，不包括劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁，是指双方当事人在争议发生之前或发生之后，在自愿基础上达成书面仲裁协议，将协议所约定的争议提交约定的仲裁机构进行审理，并由其做出具有约束力的仲裁裁决的一种争议解决方式。与诉讼不同，仲裁是非经司法诉讼途径即具有法律约束力的争议解决方式，是一种准司法活动。由于仲裁具有自愿、秘密、快捷、经济等特点和优势，因此，在仲裁被法律确定为解决民事纠纷的法律途径时，就受到了人们的充分肯定，尤其是在这样一个被人们称为“诉讼爆炸”的社会里，在“传统的司法体制面对日益增长的诉讼负荷开始显得力不从心，难以满足现实生活需要，由此引发了所谓的司法危机”[1]的情况下，仲裁成为民事诉讼的重要补充，在解决民事纠纷方面，对民事诉讼起到了重要的辅助作用。
但是，从本质上讲，仲裁毕竟是一种民间的自治机构在双方当事人自愿的前提下对争议进行的处理，因此，它不可能像民事诉讼那样，可以通过国家强制力来确保程序的顺利进行和保证将来的裁决得以实现。所以，要充分地发挥仲裁解决民事纠纷的重要补充和辅助作用，司法的支持是必不可少的。而且，由于仲裁完全是在当事人自愿的基础上进行的，并实行一裁终局，为了切实保障仲裁裁决的公正性，以维护当事人的合法权益，也有必要对仲裁实行司法监督。由此可见，司法与仲裁的关系应当是一种支持与监督的关系。
一
为了确保仲裁功能的实现，我国《仲裁法》和《民事诉讼法》规定了一系列程序和制度，以实现对仲裁的支持和对仲裁活动的监督。我国司法对仲裁的支持主要体现在对仲裁中的证据保全、财产保全和对生效仲裁裁决的执行等三个方面。[2]第一，关于证据保全方面，我国《仲裁法》第46条作出了明确的规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”第二，我国《仲裁法》第28条对财产保全作出了如下规定:“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全”，“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。我国《民事诉讼法》第258条也对涉外仲裁的财产保全作出了明确规定:“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”第三，我国《仲裁法》第62条是关于对仲裁裁决执行的规定，根据该条规定:“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”对此，我国《民事诉讼法》第217条和第259条进一步规定:“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”，“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行”。
关于司法对仲裁的监督，根据我国现行的《仲裁法》和《民事诉讼法》规定，它包括开庭前的监督（即事前监督）和对仲裁裁决后的监督（即事后监督）两个方面。开庭前的监督，即对仲裁协议的效力的审查与确认。
根据我国《仲裁法》第20条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”仲裁裁决后的监督，即对仲裁裁决的司法复审。在我国，仲裁裁决后的监督又可具体分为三种制度，即申请撤销仲裁裁决、通知重新仲裁和申请不予执行裁决制度。关于申请撤销仲裁裁决制度，我国《仲裁法》第58条作出了明确的规定:“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的”，“人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销”，“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”。第71条规定:“当事人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭，裁定撤销。”通知重新仲裁，是指在一定条件下，人民法院可以要求仲裁庭对已经作出裁决的案件重新进行仲裁。根据我国《仲裁法》第61条规定:“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”至于申请不予执行裁决制度，我国《仲裁法》第63条规定:“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第217条第2款规定情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。”第72条规定:“当事人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭，裁定不予执行。”
同时，我国《民事诉讼法》第217条和第260条进一步对国内和涉外申请不予执行裁决制度分别作出了规定。我国《民事诉讼法》第217条规定:“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行:（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的。”第260条规定:“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行:（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”
二
上述法律规定，构成了我国司法对仲裁的支持和司法监督的基本模式，它对于促进仲裁事业的发展，发挥仲裁在解决民事争议过程中的辅助作用方面确实起到了积极的影响。但是，从上述规定中我们不难看出，由于立法上存在司法对仲裁支持的规定过于概括、欠缺可操作性及司法对仲裁的监督过于宽泛和严厉的缺陷，这不仅影响了司法与仲裁的正常关系，而且，在一定程度上还束缚了仲裁工作的开展，妨碍了仲裁在维护我国市场经济发展方面发挥更大的积极作用。
首先，由于我国《仲裁法》和《民事诉讼法》都对司法审查进行了多重制度设计，使仲裁裁决的终局性不能得到充分的保障，而且，由于审查内容过于宽泛，这在一定的程度上也限制了当事人选择仲裁的权利，直接影响了我国仲裁事业的发展。具体来说，主要表现在以下四个方面。第一，我国《仲裁法》与最高人民法院的司法解释对仲裁协议效力的审查与确认的规定，立法目的不明，损害了仲裁的优越性。[3]
根据我国《仲裁法》第20条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”《仲裁法》的这一规定，实际上是使审判权过早地介入了仲裁领域，从而增加了决定仲裁管辖的难度，也使得当事人有可能恶意拖延或破坏仲裁程序的进行，造成仲裁的快捷、高效的优势不能得以体现。而且，它也没有从根本上体现审判最终决定原则。因为1998年10月21日最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》明确规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理。”
由上可见，只要仲裁机构先于人民法院受理申请并作出决定，那么其对仲裁协议效力的裁决就是终局裁决，就不再受人民法院审判权的干预或监督。因此，这一司法监督制度的设置，实际上是为当事人恶意拖延仲裁程序、影响仲裁效率提供了籍口，它并不能有效地行使审判权对仲裁裁决公正与合法的监督。
第二，监督制度设置重叠，使仲裁裁决长期处于效力不稳定的状态，损害了仲裁的快捷性和高效性。[4]根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，在仲裁机构作出仲裁裁决后，当事人可以基于一定的法律事由，向人民法院申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决。由于我国现行法律是将申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决两种制度分别设置的，当事人就可以依据这些规定，阻却生效仲裁裁决的实现，从而影响仲裁的效率。因为，根据上述规定，如果当事人在申请撤销仲裁裁决被驳回的，他还可以向人民法院申请不予执行仲裁裁决，或者相反，当事人也可以事先申请法院不予执行仲裁裁决，如未获支持，再向人民法院申请撤销仲裁裁决，迫使人民法院中止对生效仲裁裁决的执行。这样，就可能使已经生效的仲裁裁决长期处于效力不稳定的状态，影响了当事人合法权益的实现。加之撤销仲裁裁决的案件和不予执行仲裁裁决的案件，往往是由不同法院或同一法院的不同审判庭受理的，这样就很可能出现裁判冲突的现象。同时，由于不予执行仲裁裁决的裁定只能阻却仲裁裁决的执行效力，而不能否定仲裁裁决本身的法律效力，所以，如果双方当事人要求重新仲裁或向人民法院，那么，这还会出现同时存在、相互冲突却又都具有法律效力的仲裁裁决和法院判决的混乱局面。
第三，司法审查的内容过于宽泛，造成了对当事人意思自治的实际损害。仲裁实质上是解决争议的一种合同制度。当事人同意将他们之间的争议交给仲裁机构和仲裁员解决，作为一项合同安排，仲裁应当受当事人意思自治原则的支配。从这一原则出发，只要仲裁程序符合当事人之间的约定，当事人一般就应当接受仲裁员在法律或事实方面的错误裁决。所以，从世界各国仲裁立法的发展来看，司法监督作用的着眼点，已经从在裁决实体内容上进行监督以维护法律的统一性和公正性，转向从仲裁程序上保证仲裁的公平进行。但是，我国《仲裁法》及《民事诉讼法》在规定法院可以就诸如是否有仲裁协议、裁决的事项是否属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会有无权力仲裁、仲裁庭的组成或者仲裁的程序是否违反法定程序以及仲裁员在仲裁该案时是否有索贿受贿、、枉法裁决行为等仲裁程序进行审查外，同时还规定可以对裁决所根据的证据是否伪造、对方当事人有无隐瞒足以影响公正裁决的证据及是否违反公共利益等实体问题进行监督。如此宽泛的监督内容，严重限制了当事人之间的意思自由，因而也造成了当事人权利的实际损害。
第四，关于重新仲裁制度的规定过于笼统，缺乏具体的操作性，从而影响了实际效果的发挥。[5]根据我国《仲裁法》第61条规定:“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定的期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当恢复撤销程序。”由于上述规定过于原则，它既没有规定在什么情况下人民法院可以通知仲裁庭重新仲裁？也没有明确仲裁庭重新作出仲裁裁决后，人民法院是否可以直接进行司法审查？[6]因此，在实践中很难操作，这就直接影响了该项制度实际效果的发挥。还有，重新仲裁制度也没有充分尊重当事人的意思自治。因为，在申请撤销仲裁案件中，申请人往往已经丧失了对仲裁庭最基本的信任，在这种情况下，如果人民法院不征得当事人的同意就通知仲裁庭重新仲裁，就很容易引发申请人与仲裁庭（甚至是与人民法院）之间的对立情绪，带来不好的社会效果。
其次，由于我国现行立法中，关于仲裁的证据保全、财产保全等规定过于原则，这不仅造成了制度体系不配套、内容不协调的问题，而且程序的过于概括又使该项制度增大了实施成本，甚至丧失其可操作性。[7]以仲裁中的财产保全为例，我国《仲裁法》虽然对仲裁当事人的财产保全申请权作出了规定，同时，也要求“仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。但是，《民事诉讼法》中明确规定当事人既可以申请诉讼中的财产保全，也可以申请诉讼前的的财产保全。那么，仲裁当事人是否也可以提起仲裁前的财产保全呢？而事实上，在仲裁中是不能像民事诉讼中那样提起仲裁前的财产保全的，因为这一规定被普遍认为是“申请人在仲裁机构决定受理仲裁申请之后，对仲裁案件作出裁决之前”方可提出。[8]因此，《仲裁法》和《民事诉讼法》在这个问题上显然是不协调的。此外，根据《仲裁法》第28条第2款和《民事诉讼法》第258条的规定，仲裁庭对当事人的财产保全申请是不具有决定权的，如果当事人提出财产保全申请的话，仲裁机构只能向人民法院“提交”，由被申请住所地或财产所在地的基层人民法院或中级人民法院对是否准许财产保全作出决定。[9]那么，如果受理仲裁案件的仲载机构与被申请人住所地或财产所在地不在同一个地域内，仲裁机构对申请人的申请应当如何提交？如果以直接送达的方式“提交”，那么，这些仲裁成本应当由谁负担？如果以邮寄送达的方式“提交”，那么，这能否实现当事人申请财产保全的目的？[10]这样规定，不仅在程序上缺乏可操作性，而且还会大大增加仲裁的成本，这与仲裁的快捷和经济特质完全是相悖的。
三
鉴于上述种种原因，我们完全有必要对现行的仲裁裁决司法监督制度和司法对仲裁支持的有关规定进行必要的完善，以充分实现司法对仲裁的支持和监督作用。首先，《仲裁法》应当明确规定仲裁庭对仲裁协议的有效性具有优先决定的权利，以确保仲裁庭自裁管辖权的实现。从目前各国的立法情况看，解决当事人对仲裁协议效力的争议，主要有以下途径。
第一，由仲裁庭对仲裁协议的效力作出最终判断。这也就是所谓Kompetenz-Kompetenz（管辖权—管辖权）原则，即仲裁庭对当事人提出的管辖权异议有管辖权，中国学者有人称之为“自裁管辖权说”。赋予仲裁庭对仲裁协议的效力和管辖权作出决定的权利，这不仅更符合仲裁的独立性和自愿性特点，而且也有利于避免法院过早地干预仲裁过程，及时确定仲裁管辖权，消除影响仲裁效率的因素和环节，真正实现迅速、及时、高效的仲裁原则，有效地防止一方当事人利用人民法院具有裁定仲裁庭是否具有仲裁管辖权的权力，恶意拖延和破坏仲裁程序的进行，这也是现代国际立法的一种趋势。譬如，伦敦国际仲裁院《仲裁规则》第14条第1款规定:仲裁庭有权对其本身的管辖权作出决定，包括对有关仲裁协议的存在或有效性的异议作出决定。为此，构成合同一部分的仲裁条款应被看作是独立于合同其他条款之外的协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定依法律不应引起仲裁条款无效的结果。这一规定推动该原则成为主要的国际商事仲裁机构及其所在国接受，使其成为现代国际商事仲裁法的一个重要发展。我国台湾地区1998年“仲裁法”也有类似的规定。该法第22条和第30条规定:“当事人对仲裁庭管辖权之异议，由仲裁庭决定之。但当事人已就仲裁协议标的之争议为陈述者，不得异议”，“当事人下列主张，仲裁庭认其无理由时，仍得进行仲裁程序，并为仲裁判断:一、仲裁协议不成立??”。
第二，由仲裁机构认定，即由仲裁机构对仲裁协议的效力和自身管辖权作出最终判断。这是少数国家采用的认定方法，中国在《仲裁法》施行前的做法比较典型。在《仲裁法》施行前，由于《民事诉讼法》没有规定认定仲裁协议效力的诉讼，因此，根据中国国际贸易促进委员会（CIETAC）1994年以前的《仲裁规则》规定，由仲裁机构决定仲裁协议的效力，但裁决作出后在执行程序中，该决定的效力由法院决定。但是，在《仲裁法》施行后，中国国际贸易促进委员会（CIETAC）的《仲裁规则》发生了变化，该规则第20条规定，当事人对仲裁协议有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或请求法院裁定；一方请求仲裁委员会决定，另一方请求法院裁定，由法院作出裁定。这一规定实际上是赋予了法院和仲裁机构共同认定仲裁协议的效力的权利。而且，这种格局在1998年10月21日最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》及2006年9月8日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》中也予以了保留。
第三，由法院对仲裁协议的效力和仲裁庭是否具有管辖权进行最终决定。我国《仲裁法》第20条的规定基本应当属于这种情况。该规定虽然同时赋予了仲裁委员会和法院对仲裁协议效力审查的权利，但同时规定了法院优于仲裁委员会的最终决定权。这种规定虽然体现了司法的决定权和最终审查权，有利于防止仲裁委员会的决定有失公正，以保护当事人的合法权益，但法院这种对仲裁过程实施的监督，显然是不利于仲裁程序顺利进行的。
上述三种不同的制度设置可以说是各有利弊。赋予仲裁庭对仲裁协议效力的完全决定权，能够充分体现当事人意思自治的原则，并确保仲裁能够高效、有序地进行；赋予司法的决定权和最终审查权，有利于防止仲裁决定有失公正，保护当事人的合法权益；而赋予仲裁机构对仲裁协议的决定权，有利于仲裁机构对仲裁活动的管理，防止仲裁员的擅权。但是，直接赋予司法对仲裁协议的决定权和最终审查权，有司法过度干预仲裁之嫌，不利于仲裁功能的有效发挥；规定仲裁机构对仲裁协议的决定权，不仅容易使仲裁员对仲裁机构的过分依赖，影响仲裁庭和仲裁员的自主性和独立性，让当事人产生对仲裁裁决公正性的不必要怀疑，而且，一旦仲裁机构错误地作出管辖权决定，还将会置仲裁庭于十分尴尬的境地，甚至造成对仲裁机构声誉的损害；而赋予仲裁庭对仲裁协议不加限制的、完全的决定权，从目前我国现有的仲裁员管理状况看，确实会存在很大的风险。因此，笔者认为，2006年9月8日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》对仲裁协议效力认定的有关规定值得借鉴。根据该解释的第13条规定:“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理”，“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理”。该项规定实际上已经就人民法院对仲裁协议效力先行裁定的权力作出了明确的限制，确保了仲裁机构在仲裁过程中对仲裁协议效力的决定权。但仍嫌不足的是，该项规定仍然将对仲裁协议效力的决定权赋予了仲裁机构，而且，也没有确认仲裁庭对仲裁协议的有效性具有优先决定权利。因此，笔者建议修改《仲裁法》第20条之规定，取消人民法院对仲裁协议效力先行裁定的权力，赋予仲裁庭对仲裁协议效力的决定权。当事人对仲裁庭的决定有异议的，可以在仲裁裁决后，依据《仲裁法》第58条之规定以仲裁违反程序为理由申请撤销。
其次，《仲裁法》应当取消对已经发生法律效力的仲裁裁决进行司法监督的双重制度设置，明确规定当事人对已经生效的仲裁裁决，只能向人民法院申请撤销。如前所述，我国现存的对生效仲裁裁决司法监督的双重制度设置，不仅容易使当事人恶意拖延仲裁裁决的执行有所籍口，而且还很容易造成生效仲裁裁决与人民法院判决的冲突，[11]所以，我们必须对该项制度进行科学的取舍。那么，我们为什么保留申请撤销仲裁裁决的制度，而取消申请不予执行生效仲裁裁决的制度呢？这主要是因为，撤销生效仲裁裁决不仅在申请主体上可以吸收不予执行生效仲裁裁决的申请主体，而且，撤销生效仲裁裁决所适用的审判程序要比不予执行生效仲裁裁决所适用的执行程序更为严谨和规范。不予执行一般只能由败诉的一方提起，因此，该项制度主要保护的是败诉一方，对当事人的保护并不彻底。假如胜诉的一方对仲裁的裁决也不满意，他就无法通过不予执行程序来保护自己的利益。对于败诉方来说，如果该项仲裁裁决不需要强制执行，那么，他也无法自己认为不公正的仲裁裁决。而撤销仲裁裁决的申请既可以由败诉的一方提出，也可以由胜诉的一方提起，因此，只有撤销仲规定:“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”这一规定实际上解决了当事人在申请撤销仲裁裁决被驳回后又申请不予执行的不当行为；那么，如果当事人在先申请不予执行被驳回后，能否再申请撤销仲裁裁决呢？该解释并没有对此作出明确的规定。
裁裁决的司法审查制度才是彻底提供保护双方当事人利益的方式。
再者，《仲裁法》应当明确撤销生效仲裁裁决的审查范围，并将审查范围局限于仲裁的程序问题。目前，我国人民法院在撤销仲裁裁决制度中的司法审查既包括程序问题，也包括实体问题（即实行程序监督和实体监督并存），范围过宽，与大多数国家和地区的仲裁立法和实践的普遍趋势相冲突。为此，笔者同意有的学者提出的观点，即将人民法院撤销仲裁裁决限定在程序司法审查的范围，具体包括:（1）当事人在合同中没有订立仲裁条款或者没有达成书面仲裁协议的；（2）仲裁裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构越权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（4）申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于不属于申请人负责的原因未陈述意见的；（5）仲裁员未能处断当事人提交的一切争端的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、、枉法裁判行为的；等等。
最后，《仲裁法》应当赋予仲裁庭进行证据保全和财产保全的权力，增强仲裁在社会经济生活中的公信力。在我国，尽管对仲裁和仲裁权的性质还存在较大的争议，[12]但是，在对仲裁庭是否应当具有采取证据保全和财产保全措施的权力问题上却是少有的统一。而否定仲裁庭决定权的理由多是认为“仲裁委员会不是国家权力机关”，“它是一个民间性组织，不具有国家赋予的可以采以强制措施的权力”。[13]其实这是因为混淆了仲裁权和仲裁机构的性质而造成的误解。[14]认为仲裁机构“属民间性，就得出仲裁权也只具有民间性，这是错误的；而由于对仲裁权的错误界定，导致运作仲裁权的主体无财产保全权力，更是错上加错！”[15]通过考察国外的仲裁立法，我们可以惊奇地发现:无论是采取职权主义仲裁立法模式的国家，还是采取当事人主义仲裁立法模式的国家，都殊途同归地赋予仲裁庭以财产保全的权力，这也成了“现代国际商事仲裁基本精神和趋向”。[16]
注释:[1]焦太升:《浅谈经济合同仲裁和农村承包合同纠纷仲裁司法监督》，访问日期为2003年8月25日。
[2]江伟、李浩:《论人民法院与仲裁机构的新型关系》，载《法学评论》1994年第4期。
[3]王牧:《国内仲裁司法监督的反思与重构》，载《人民法院报》2003年4月8日第12版。
[4]王牧:《国内仲裁司法监督的反思与重构》，载《人民法院报》2003年4月8日第12版。
[5]张艳丽:《人民法院对仲裁裁决监督程序的修改与完善》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2001年第1期。
[6]2006年9月8日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》虽然对重新裁决问题进行了细化，对裁定重新仲裁的法定情形作出了具体的规定，并对重新作出的仲裁裁决申请撤销权及其期限作出了明确的规定。但是，它仍然没有对重新裁决的具体期限以及是否需要征求当事人的意见等问题作出规定。
[7]王弘斐:《中国仲裁财产保全制度的瑕疵及其立法完善》，载《河北法学》2000年第4期。
[8]杨荣新:《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社1998年版，第209页。
[9]1997年3月26日，最高人民法院《关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》规定:“在仲裁过程中，当事人申请财产保全的，一般案件由被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院裁定。”《民事诉讼法》第258条规定:“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”
[10]因为，“提交”到被申请人住所地或财产所在地的法院已经需要较长的时间，而且，该法院是否会采取保全措施，如果遭遇“地方保护主义”怎么办?当事人对此只能束手无策。如果在这个过程中，被申请人可能已闻风而动将财产转移了，那法院就是裁定了财产保全又有什么意义呢?![11]根据2006年9月8日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第26条规定:“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”这一规定实际上解决了当事人在申请撤销仲裁裁决被驳回后又申请不予执行的不当行为;那么，如果当事人在先申请不予执行被驳回后，能否再申请撤销仲裁裁决呢?该解释并没有对此作出明确的规定。
[12]学界主要有契约理论、司法权理论和混合理论三种不同的观点。契约理论强调的是当事人协议对仲裁和仲裁权的影响;司法权理论强调司法权在仲裁制度运行中的作用;而混合理论则强调的是仲裁和仲裁权的契约性与司法权性的结合。
[13]杨荣新:《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社1998年版，第205页;姜宪明、李乾贵:《中国仲裁法学》，东南大学出版社1996年版，第221页。
[14]王弘斐:《中国仲裁财产保全制度的瑕疵及其立法完善》，载《河北法学》2000年第4期。
(一)司法监督范围
相对于富有具体化、操作性等特点的程序公正而言，实体公正更具有抽象性和缺乏操作性［2］，因此，实现实体公正的成本会比实现程序公正的成本高得多。实际上，也只有程序公正才能保障实体公正的实现。如果因为追求实体公正而进行过度的监督，就可能像没有监督一样产生同样多的弊端。适度司法监督论顺应和反映了国际商事仲裁实践发展的趋势，因而在国际公约、国内立法和国际商事仲裁机构的仲裁规则中得到了采纳。在国际条约方面，《纽约公约》的相关规定将法院的司法监督范围予以合理的限制，从而使得国际商事仲裁裁决与法院判决相比更加容易得到执行。同时，《纽约公约》还严格限制执行地法院的司法监督范围，从而大大增加裁决被承认和执行的机率。该公约第5条周密地列举了拒绝承认与执行仲裁裁决的事由，以有效地防止执行地国法院滥用司法监督权，对仲裁裁决进行超范围监督。该公约还明确规定，只有在申请人承担举证责任证明仲裁程序确实违法的情况下，执行地法院才可以据此拒绝承认和执行裁决。《国际商会仲裁规则》的一些规定也排除了法院对商事仲裁的干预。如规定仲裁庭是惟一拥有和行使仲裁权的主体，是纠纷的最终决断者，仲裁裁决应当与法院判决具有同样的效力。当事人双方一旦同意了适用国际商会仲裁规则，就意味着放弃了要求法院进行司法监督的权利。在国内法方面，作为世界上仲裁立法最早的国家，英国在仲裁司法监督方面的法律传统是主张司法对仲裁的严格监督。但在《国际商事仲裁示范法》颁布之后，英国制定了1996年的仲裁法，开始控制司法权力干预仲裁。如该法第68条列举了9种可以导致当事人向法院申请撤销裁决的仲裁庭的“严重的不规范行为”。这些“严重的不规范行为”主要包括了仲裁程序中的缺陷以及违反公共秩序的情形。这些规定与1958年《纽约公约》的相关规定基本相符，从而大大限制了法院对仲裁裁决的监督范围。比利时国际仲裁立法也反对过分的地方司法干预。1985年比利时的仲裁法规定，仲裁裁决除非违反了比利时的公共秩序，则可能完全不受法院的干预。1998年，比利时修改了仲裁法，规定仲裁裁决当事人可以通过明确的约定来排除法院撤销裁决的管辖权力⑧。法国的仲裁法规对司法监督也作了限制。《法国民事诉讼法典》规定，当事人虽然无权在仲裁协议或其他文件中放弃他们的上诉权，但就“友好仲裁”这一特殊仲裁形式上，仲裁裁决是不允许向上诉法院上诉的，除非当事人在仲裁协议中明确保留了该种权利，或者发生了相应的法定情形⑨。因此，在国际上，不论是国际公约还是国内立法，司法监督制度均贯穿着适度监督理念，即法院主要只对仲裁程序性问题进行监督，只有涉及公共政策和存在当事人协议的特殊情况下，才可能对实体问题进行监督。
(二)国际商事仲裁裁决司法监督的方式
一般来说，对国际商事裁决的司法监督主要有两种方式。第一种方式是仲裁裁决的撤销。这一般是指应当事人的申请，法院依法对仲裁裁决的有效性行使司法监督权后作出予以撤销的司法裁决。撤销裁决具有三个特点:一是撤销仲裁裁决是法院的司法行为。仲裁机构无权撤销其已作出的裁决。行使司法监督权的法院一般是仲裁机构所在地法院瑏瑠，比较少见的是仲裁裁决所适用法律的国家法院瑏瑡。二是当事人提出撤销申请是法院启动监督的前提。即法院不能依职权自行启动监督仲裁裁决的程序。三是撤销裁决必须履行严格的法定程序，以尽可能支持仲裁解决纠纷。第二种方式是不予执行仲裁裁决。它是指义务人不自动履行仲裁裁决确定的义务，权利人向执行地法院申请执行裁决，受理申请的法院以执行裁决可能与执行地国的公共秩序不符，或根据该国的国内法或加入国际条约的规定应不予执行该裁决为由而作出不予执行该裁决的司法决定。拒绝执行裁决也具有三个基本特点:一是拒绝执行裁决只能由有管辖权的法院作出。有管辖权的法院一般是指被执行人所在地或被执行财产权法院。二是拒绝执行裁决的程序也是因申请人的申请而启动，法院不主动启动该程序。三是拒绝执行裁决的司法决定也必须履行严格的法定程序。国际公约及许多国家的国内法都对司法监督方式进行了规制。《纽约公约》第5条明确规定了对仲裁裁决拒绝承认和不予执行的条件，将司法监督的方式规制为法院拒绝承认和执行仲裁裁决，以及撤销仲裁裁决和停止执行仲裁裁决。其中撤销和停止执行裁决被称为对国际商事仲裁裁决的追诉方式瑏瑢。《纽约公约》在法院对仲裁裁决的监督形式问题上，规定了撤销和不予执行这两种制度，其中撤销、停止执行裁决主要由仲裁地法院依当事人申请而定，而拒绝承认与执行裁决则主要由执行地的法院依当事人申请而定。再如，《国际商事仲裁示范法》第34条明确规定了撤销仲裁的追诉方式，第36条则规定了仲裁裁决被司法拒绝承认或执行的具体情形。在内国法方面，许多国家和地区的仲裁法都包含有关撤销仲裁裁决的详细规制。如1996年英国《仲裁法》第69条规定了裁决的四种追诉制度，即仲裁裁决的撤销、修改、宣布无效、发回重审。若争议产生于仲裁的实体管辖权，法院可判决修改或者全部或部分撤销裁决;若争议产生于“严重不当行为”，则可全部或部分发回重审，撤销，宣布无效;若是对法律问题有异议，则可以全部或部分发回重审或撤销。
(三)撤销与不予执行仲裁裁决的法定事由
从国际立法层面上来看，关于撤销仲裁裁决的各类事由基本上是在《国际商事仲裁示范法》中予以规制。该法第34条第(2)款列举了仲裁裁决可以被法院撤销的六种情形:其一，当事一方缺乏具体行为能力，或仲裁协议无效;其二，提出申请的一方当事人没有得到有关指定仲裁员或仲裁程序的通知，或未能获得机会陈述案情;其三，裁决超过仲裁协议确定的范围;其四，仲裁庭组成或者仲裁程序与仲裁协议不同;其五，争议标的不具可仲裁性;其六，裁决违反公共政策。该示范法还规定，在撤销裁决程序中，法院只应监督程序事项，除非存在公共政策事由，不应就实体事项进行司法监督。《纽约公约》第5条则详细规定了不予承认和不予执行裁决的事由。这些事由可以分为两类，一类是申请人申请并承担举证责任证实的事由，另一类是有管辖权的法院认定存在的事由。第一类事由有五项:一是仲裁协议当事人法律行为能力缺失，或仲裁协议无效;二是当事人未得到有关指派仲裁员或仲裁程序的适当通知，或者被申请人没有得到申辩机会;三是仲裁超过仲裁协议范围的(但未超过仲裁协议范围的裁决部分应当予以承认和执行);四是仲裁庭组成或仲裁程序违反仲裁协议，或者仲裁地国法律;五是裁决没有生效，或者被撤销，或者被停止执行。第二类事由有两项:一是依照受理国法律规定，纠纷事项属于不能通过仲裁解决的;二是承认或执行裁决违反该国的公共政策的。值得注意的是，与《国际商事仲裁示范法》规定的裁决撤销理由相比较而言，《纽约公约》规定的裁决不予执行的理由仅仅多一项，即裁决无拘束力或已被撤销或停止执行。因此，在《国际商事仲裁示范法》的规定中，仲裁裁决承认和执行程序实际上与撤销程序的差异大大缩小，这就极大地减省了司法监督的繁琐程序。正因为如此，《国际商事仲裁示范法》赢得了国际仲裁界的普遍欢迎。
(四)国际商事仲裁司法监督的价值取向
一般说来，法院对仲裁的监督历史呈现出三个阶段性的变化:从最早的轻视仲裁，到后来的全面监督，再到当代的适度监督。每个阶段不同司法监督的强度变化都体现了相应时期内的社会经济状况和贸易形势发展的要求，也反映了不同时期法院在解决纠纷方面受到的压力的不同。当代出现了诉讼爆炸的现象，如果仅仅通过司法这一管道解决纠纷，不仅成本高、效率低，不利于促进经济发展与社会稳定，而且会使司法机关受到社会的空前压力与指责。因此，司法机关为了减少压力，必须打开其他的替代管道，而仲裁显然是最佳的选择。为了提高仲裁的权威性，司法必须采取支持仲裁的价值取向，具体表现为对仲裁实行适度的监督而不是全面的严格的监督。另一方面，国际商事仲裁在当代已是一种经济效益非常可观的法律产业。各国司法机关为了支持本国仲裁在全球市场上实现市场份额最大化，也需要采取支持仲裁的价值取向，从而在司法监督过程中选择适度监督的态度。实践表明，适度的司法监督，可以充分保护国际商人的意思自治，促进国际经贸关系的快速有序发展，同时提高国际商事仲裁的权威性，从而激励国际商人选择通过仲裁途径解决他们之间的纠纷。如果走向两个极端，进行过度的司法监督或完全的放任，则会要么有碍纠纷解决的效率，要么有损社会公平正义，从而对经济贸易发展起到扼制的消极作用。因此，应构建适度司法监督的制度，既保持仲裁的自由高效优势，又发挥司法的公正与强制性长处，促进司法监督制度在理性道路上不断向前健康发展。
二、我国国际商事仲裁司法监督制度的若干特点
我国国际商事仲裁的司法监督制度起步晚，发展快，是随着我国改革开放不断深入而建立和发展起来的，因此，具有一些鲜明的时代特点。
(一)判断国际商事仲裁的标准独具特色
国际仲裁理论和实践的主流观点认为，国际商事仲裁是指发生在本国国境以外的商事仲裁，即以仲裁地国籍作为判定商事仲裁国籍的标准。但我国的判定标准却有很大不同。在我国仲裁立法与司法实践中，国际商事仲裁裁决包括了两个方面内容:第一是我国“涉外”商事仲裁，即由中国仲裁机构作出的，但仲裁事项中含有涉外因素的仲裁裁决;第二是外国商事仲裁，即为外国仲裁机构作出的仲裁裁决，而无论该仲裁裁决在何处作出。这说明我国实际上存在两个标准，一个是争议事项涉外因素标准，另一个是仲裁机构国籍标准。
(二)对涉外仲裁裁决采取适度从宽的监督态度
国际上大多数国家没有区分纯粹国内仲裁与涉外仲裁，而是将二者统一作为国内仲裁进行规制。但我国对涉外仲裁给予了超国民待遇。对于涉外仲裁机构作出的涉外仲裁裁决的司法监督，我国《仲裁法》第70条和第71条分别援引了1991年《民事诉讼法》第260条第1款的规定作为监督事由。该款规定了裁定撤销和不予执行涉外仲裁裁决的四项事由瑏瑣。这四项事由在性质上均属程序性事项，既是撤销涉外仲裁裁决的事由，也是不予执行涉外仲裁裁决的事由。这四项事由必须由义务人承担举证责任证明其存在。1991年《民事诉讼法》第260条第2款还规定了人民法院主动依职权裁定不予执行裁决的事由，即执行裁决可能违背我国社会公共利益。但司法实践中很少适用这一条款。比较而言，我国司法监督制度对涉外仲裁采取了适度从宽监督的态度，因为我国仲裁法规定的对于纯粹国内仲裁裁决的监督标准比涉外仲裁的监督标准更高，即对纯粹国内仲裁裁决规定了六项监督事由，其中包括有实体监督的内容，即对纯粹国内仲裁在事实认定与法律适用方面要进行监督。这样的规定，有利于吸引外资，并在保护外国投资商的合法权益与维护我国法律尊严之间寻求平衡。对于承认和执行外国仲裁裁决(外国仲裁机构作出的裁决)申请的监督，我国2013年《民事诉讼法》第四编(有关涉外民事诉讼程序的特别规定)第283条规定，我国法院受理承认和执行外国仲裁裁决的申请时，依照我国缔结或者参加的国际条约办理;但如与该国没有会员国关系，则按照互惠原则办理。需要指出的是，在适用国际条约法时，要注意保留声明问题。这里的保留即互惠保留声明和商事保留声明瑏瑤。比较前述《纽约公约》规定的不予执行的监督范围，我国有关涉外仲裁的监督范围要小一些，因为我国法律规定的涉外仲裁裁决的司法监督事项只有四项，而《纽约公约》的规定则多达七项。
(三)支持国际商事仲裁的报告制度
在我国的司法监督实践中，建立和实施了国际商事仲裁裁决司法监督的报告制度瑏瑥。这一制度实际上将撤销和不予执行涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的最终决定权赋予了最高人民法院，从而有效防止了中级法院司法监督权的滥用，减少了过分监督的冲动，加强了司法对仲裁的支撑作用，并通过一种机制在司法人员心中逐步树立起支持国际商事仲裁、适度监督的理念。应当说，这一制度的实施，既有效实现了司法对仲裁的适度监督，又有力地防止了地方保护主义的消极影响，更会增强当事人对我国涉外仲裁的信心。因此，报告制度实际能起到提高达成仲裁协议效率的作用，是一项经济性的制度。
(四)我国国际商事仲裁司法监督制度的渊源具有综合性
我国国际商事仲裁司法监督制度的渊源十分复杂，既包括国际公约，也包括国内法;既有制定法，也有司法解释，如上述报告制度等。
三、我国国际商事仲裁司法监督制度的立法完善
我国国际商事仲裁司法监督制度起点比较低，相对于国际成熟先进的立法，必然会有一些不成熟不完善的地方，但我们也因此而具有后发优势。由于国际商事仲裁的司法监督制度主要由四个部分构成，因此，本文就从四个方面对完善我国国际商事仲裁司法监督制度提出若干立法建议。
(一)在国际商事仲裁协议的司法监督制度方面
1.关于仲裁协议形式要件的司法监督。应顺应国际主流的认定趋势，明确“倾向于有效”的立场。2.关于默示仲裁。应当明确规定当事人可以默示方式放弃仲裁协议无效异议和仲裁管辖异议，构建更加全面高效的默示管辖制度。3.关于仲裁协议“约定两个以上仲裁机构”的效力问题。我国司法实践应当坚持“倾向于有效”的立场来对待这类仲裁协议的效力，而不应一律作无效的判定。尊重当事人意思自治，就应当根据当事人的意思表示来确定这类仲裁协议的效力。如果发生当事人在不同机构分别申请仲裁的情况，可以采取“申请在先”原则来确定仲裁机构的管辖权，从而解决冲突问题。4.关于仲裁协议仅约定仲裁地的效力。当事人只确定仲裁地，却未确定由某一具体仲裁机构仲裁的情况有三类表现:一是约定的仲裁地没有常设仲裁机构;二是约定的仲裁地仅有一个常设仲裁机构;三是约定的仲裁地存在两个以上常设仲裁机构。对于这些具体问题，应从倾向于约定有效的理念出发，根据三类不同情形具体分析，尽量认定仲裁协议的效力。5.关于仲裁协议准据法的确定。我国立法对此未作明确规定，必须及时修补这个缺漏。应当借鉴和吸纳国际主流实践的做法，创建我国仲裁程序准据法确定原则:首选原则是依据当事人意思自治来确定仲裁协议的准据法;次选原则是以仲裁地法为准据法;再次是以法院地法为准据法。6.关于可仲裁性事项的范围限定。国际上的司法实践是以争议是否具有和解性和是否涉及财产利益作为判断可仲裁性的两条标准。而我国现行《仲裁法》将涉及身份关系的纠纷统统排除在仲裁范围之外，这种规制会限制我国仲裁的业务范围，降低我国仲裁机制的吸收力。因此，应当将具有可和解性，同时可以独立于基础身份关系的财产权益争议，纳入仲裁的范畴，进一步拓宽可仲裁性事项的范围。
(二)在国际商事仲裁程序的司法监督制度方面
1.关于仲裁庭自裁管辖权。要合理地拓展仲裁管辖权异议的范围。同时注意构建仲裁庭管辖权优先监督、法院管辖复审的管辖权分配机制。即当事人提出仲裁管辖异议时，应先由仲裁庭或仲裁机构优先受理并作出仲裁决定;当事人如不服决定，可向法院提出司法复审并作出终局性裁定。在当事人首先向法院就实体争议提讼的情况下，只要有存在仲裁协议的初步证据，法院就有义务排除自身管辖，不予受理该诉讼。最后，要明确规定，无论是在仲裁庭抑或是在法院审核管辖权异议时，都不产生中止仲裁程序的法律效力。2.关于仲裁员异议程序的司法监督。在立法上应规定:第一，法院对于仲裁员异议程序具有监督权。第二，确定异议申请的时效为15日，法院复审的期限为1个月。第三，是要确立法院的复核不产生中止仲裁程序的法律效力。3.关于仲裁临时保全措施的司法监督。我国仲裁临时保全措施制度存在一些不足，因此在立法层面应当作以下构建:(1)重构仲裁前临时保全措施机制。规定订立有仲裁协议的当事人一方可以在申请仲裁前，径行向仲裁地中级法院申请采取保全措施。(2)确立临时保全措施机制的选择性模式或共控机制。当事人也可以向仲裁地或被申请人财产所在地的中级法院申请强制执行仲裁庭作出的财产保全决定。(3)确立临时保全措施的担保机制。将诉讼保全中的担保机制移植到仲裁前的临时保全程序中，规定申请人申请临时保全措施时可以被责令提供担保。(4)构建错误临时保全措施的赔偿机制。4.关于合并仲裁的司法监督。建构以当事人合意为基础的合并仲裁制度。
(三)在国际商事仲裁裁决的司法监督制度方面
1.关于国际裁决国籍的识别问题。应当修改根据仲裁机构国籍来判断仲裁裁决国籍的方式，而采用仲裁地标准作为确定仲裁裁决国籍的首选标准，以高效地确定国际商事仲裁裁决国籍。2.关于国际商事仲裁裁决司法监督模式。应当考虑将不予执行程序吸纳到撤销程序之中。另外，还应明确规定申请人对撤销事由的举证责任、裁决撤销后仲裁协议效力、适用通知重新仲裁的条件和范围等内容。3.关于构建国际商事仲裁裁决司法监督上诉机制。我国没有司法追诉裁定的上诉机制，而是通过司法解释建立了逐级报告制度。这一制度有其历史合理性，但显然存在着一些弊端。主要原因在于我国没有建立对撤销仲裁裁决的裁定的上诉制度。在我国还没有可替代报告制度的其他救济机制的现实情况下，还必须继续适用报告制度，以作为过渡性制度，但这个过渡期不宜过长。一些仲裁法较为发达的国家，如美国、德国、法国等，在立法中都设立了仲裁裁决司法追诉的上诉机制，对我国有借鉴意义。我国应当尽快建立起因不服法院撤销国际商事仲裁裁决的裁定而提起上诉的上诉监督机制。
(四)在国际商事仲裁裁决承认和执行的司法监督制度方面
［关键词］法律效果；社会效果；程序正义；司法技术
Abstract:Althoughproceduraljusticeistheformofthewaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,andjudicialtechnologyisthephysicalwaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,thereexistinevitablelimitationsforproceduraljusticeandjudicialtechnologytoimplementunificationoflegaleffectandsocialeffect.Therefore,thecombinationofproceduraljusticeandjudicialtechnologyisnecessaryinimplementingunificationoflegaleffectandsocialeffectsoastomutuallypromotethejudicialrealization.
Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology
一、程序正义：形式路径
法律效果体现形式正义，社会效果表现实质正义，如何协调两者之间的矛盾，增进两者的融合与协作，就成为实现司法公正的重要因素。近年来，在法学界，程序正义理论的提出，对于实现裁判的公正具有重要价值。那么，程序正义能否成为实现法律效果与社会效果统一的路径选择呢？
（一）程序正义观念的渊源及相关理论
程序正义的观念起源于13世纪英国普通法中，并在美国得到发展。程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”，在美国是“正当法律程序”。自然正义是英国法治的核心，它包括两个基本要求：任何人均不得担任自己的诉讼案件的法官；法官在裁判时应听取双方当事人的陈述［1］25。这两项基本要求，成为程序正义观念的最早表述。在美国，程序正义观念得到很大的发展，根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”和“程序性正当程序”两大理念，程序性正当程序所表达的价值就是程序正义［1］29-30。
到了1971年，美国学者约翰•罗尔斯在《正义论》中，对程序正义进行了深刻分析，认为程序正义有三种基本的表现形式，即完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。在罗尔斯看来，如何设计一个社会的基本结构，从而对基本权利和义务作出合理的分配，对社会和经济的不平等以及以此为基础的合法期望进行合理的调节，这是正义的主要问题。要解决这些问题，可以按照纯粹的程序正义观念来设计社会系统，“以便它无论是什么结果都是正义的”。罗尔斯对纯粹的程序正义的分析是与其他两种程序正义形态相比较而进行的。在他看来，完善的程序正义的特征是，有关公平的分配问题存在着一个独立的标准，而且设计一种保证达到这一预期结果的程序是有可能的。典型的例证是公平分配蛋糕的情形：为了保证公平——即人人平等地分配蛋糕，最好的程序设计是让一个人划分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允许在他之前得到，这样他就不得不平等地划分蛋糕，以便自己能够得到尽可能最大的一份。不完善的程序正义的标志是，存在着判断结果正确性的独立标准，却没有保证达到它的程序，典型例证是刑事审判：即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。因为设计出一种总是能够达成正确结果的审判程序是不可能的。与上述两种程序正义均不相同，在纯粹的程序正义中，不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当地遵守和实际执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能会是什么样的结果。纯粹的程序正义最典型的例证是赌博：在赌博活动中没有关于结果正当性的标准，只要遵循正当的赌博程序，任何一种分配参加赌博者现金的结果都被视为公正的［2］85-97。
（二）程序正义的价值
罗尔斯关于程序正义的分析，使人们认识到程序与实体、程序正义与实体正义的关系的重要性，引发人们对于程序正义的价值的思考。关于程序正义的价值，学界有两种观点：一种是程序工具主义，只要法律程序公正，实体结果就是公正的，程序是为结果服务的；一种是程序本位主义，强调法律程序具有独立于实体结果的内在价值，具有保障人的尊严与自主性等价值［1］36。本文并不想全面评价程序正义的价值，只想借助罗尔斯的程序正义理论来探讨程序正义对协调法律效果与社会效果的冲突有什么样的意义。
我们把罗尔斯提出的程序正义理论应用于司法领域，可以概括出如下观点，纯粹的程序正义实际上表明只要程序正义，无论出现什么样的结果，司法都是公正的；而不完善的程序正义则正好与之相反，它所强调的是只要结果是正义的，就说明程序正义，司法就是公正的，而如果结果不正义，就说明程序出了差错，司法也就是不公正的。应当说，这两种观点都从某一个侧面抓住了司法公正的实质，但又都不够全面。纯粹的程序正义的观点强调了程序之于司法正义的重要性，强调程序正义的观念是赋予审判正当性的重要根据。公正的程序活动是公正的裁判结果得以产生的基石，但是，公正的程序活动并不必然产生一个公正的判决结果，而判决结果不公正的司法绝不能称之为司法公正。所以，透过正义的程序活动获得公正的判决结果，才称得上实现了司法公正，即罗尔斯所说的完善的程序正义［3］。我们又知道，法律效果是司法裁判的形式标准，社会效果是司法裁判的实质标准，法律效果好，社会效果不好或法律效果不好，社会效果好都不是正当的裁判，可以说两者是司法裁判正当性的来源，从这个意义上来说，司法效果与司法公正是同义概念，也就是说实现了司法效果就是实现司法公正。在这里，我们看到了司法裁判既不能完全依靠普遍性规则（形式标准），也不能完全抛弃个别化处理规则（实质标准），可以发现真正公正的判决既需要尊重规则，因而必须坚持形式正义，也需要临机应变、考虑情境条件，因而必须容许进行裁量。但后者往往导致对前者的否定，难免存在矛盾。但可以确定的是，裁判首先是依据规则来进行的，体现的是裁判的法律效果；当依据规则作出的裁判显失公平时，法官的裁量才得以进入判决当中，体现裁判的社会效果。因此，法律效果是社会效果的基础，而程序正义的提出，保证了法律效果得以实现，并为实现社会效果提供了形式保障。
（三）程序正义的局限
程序正义的引入对于维护司法裁判的公正性意义重大，但程序正义本身并非完美无缺，在司法实践中，尽管它对现代法治的形成产生了积极影响，并在一定程度上协调了法律效果与社会效果的矛盾，但同时也产生了消极和负面的影响，从而为此付出代价。程序正义形成的负面影响体现在以下几方面：
1.程序正义并不始终代表公平的理想，反而易产生新的形式性。现代社会变迁非常之快，产生了大量、新生的利益冲突，依据既定的司法程序办事，个人及集体的权利就必然不能受到公平对待，反而会助长作风。程序越是精巧，官员专制就越有可乘之机。不仅如此，司法越注重程序正义，导致的结果就是不关注司法判决的公正性问题，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。在老百姓眼里，法律只是为某些人或某些集团服务的，而渐渐怀疑法律的权威性，进一步影响到司法权威，使司法失去公信力。
2.在法治社会，程序正义是成本很高的正义，需付出代价，耗费巨大的司法资源。在诉讼中，程序越是中立，其形式性越强，也就越能排除人为因素的影响。然而另一方面，高度的中立性要求高度复杂细密的程序保障，立法者不得不设计出精致的技术性规则。如对贫困者提供法律援助服务，为保障现实双方当事人的程序权利，涉及贫困者得以利用程序规则。随着人们权利意识的兴起，诉讼案件呈现一种快速增长的态势。案件的迅速增长造成了与有限的司法资源之间的紧张关系。程序规则越是复杂化、技术化，就越可能导致诉讼的迟延，而不利于当事人利用［4］。“迟来的正义非正义”，为了程序正义而降低司法效率，甚至出现实际从事犯罪的人却被宣告无罪，从而违背实质正义的情况［5］5。可以说，这是法治进程中的代价，并被法治所包容的不可避免的缺陷。
3.在我国尚缺乏程序正义的理念以及一整套制度来确保法律程序发挥。公开、透明、平等对话基础上的法律程序能得到有效的执行，在法治社会肯定是受到欢迎和接受的，不可能给司法恣意的机会。但是，当下仍有人利用手中的权力牟取非法利益，严格按法律程序办事成了歪曲社会正义的“正当”理由。程序正义理念还没来得及发挥其正当作用，它的流弊就已经很明显了。因此，程序正义的理论能否接受是一方面，制度能否保障法律程序顺利运行又是另一方面。而缺乏这样的制度保障与技术操作，司法效果的实现又将面临新的困境。这就好比，假如法官在法庭上审理一起案件，法官希望整个审判在自己的控制下，当事人双方通过举证辩论，法官希望给出双方满意的一份判决（好比是实质正义，这应是理想，双方对判决不可能都满意），又希望自己的审判行为是公开公正的（好比形式正义），那么法官起码要为审判提供计量工具吧，起码要提供审判场所、设立监督机构（检察院、人大监督、群众、新闻媒体旁听等），当法院缺乏上述制度和技术支撑的时候，想实现法官的理想是不可能的。法官得靠自己的能力、威信，甚至是暴力去维护法庭的秩序和判决的公平，久而久之，法官会发现自己离当初的理想越来越远，其裁判越来越不公开和公正。
综上，程序正义有其不可避免的缺陷，法治社会仅对其局限性包容还不足以完成实现司法效果的任务。可见，形式路径不是唯一的价值选择，对程序正义所衍生的新的形式性如何解决又成为司法面临的新问题。那如何来补充程序正义的缺陷呢？各国在司法中普遍采用“合理性”原则来补充“合法性”原则［5］8。即法官借助于司法技术来适应社会和价值观的变化、对付不断产生的新事物，从而体现社会效果。这也就是法律适用的“衡平”化——法官司法政策的运用。
二、实质路径：司法技术
（一）法律技术的概念与范围
依法裁判是司法过程的核心，法治的内涵包含着法官作出的判决，必须以法律为最终依据。但是在一些情况下，法官裁判并不是完全依据法律规范，当然在这里要分两种情况，法官故意枉法裁判，这显然没有把法律作为评判标准，如果法官并非枉法裁判，在司法实践中是不是一定会把法律规范作为最终依据呢？有这样一个案例，南方某地导致一对老人双双自杀的“欠条案”。原告以一张欠条证明自己对被告的债权，被告承认该欠条是自己亲笔所写，但主张不是自己的真实意思表示，因为是在原告拿着凶器威逼之下所写。法官最终以被告不能就“原告手持凶器威逼”举证，判决被告败诉。关于本案，梁慧星教授认为，片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视“法官”的作用，不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。在这里“法官”的作用，我们认为应该是法官运用法律技术解决纠纷作出公正判决的能力，而不是僵硬地适用教条式的法律。实践中，法官常会面临一些复杂、疑难的案件，没有合适的法律规范可以适用，或依据一定的法律规范可能得出错误的判决，而法官又不能将案件置之不理，为应对这一难题，法官在不断试错的经验下总结出了作出正当判决所遵循的法律技术，司法过程的技术运用就成为裁判的正当性渊源。“法律技术”一词在学界使用也是比较普遍的。例如，我国台湾学者王泽鉴先生就有“法律技术”的提法，并将其解释为“为达成一定政策目的而限制，或扩张侵权责任时而采用的手段”，并将“法院如何解释适用法律，以促进侵权行为法的发展”作为技术之一。美国著名法学家庞德则认为，“发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术”，与法令本身“都是同样具有权威性的，也是同样重要的”。而英美法系与大陆法系的区别，也可在技术中得以说明。同样为我国学者所广为引用的美国法学家博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》一书中，第3部分即为“法律的渊源与技术”，第18章的“司法过程中的技术”包括“宪法之解释”、“法规之解释”、“遵循先例原则”、“案件之判决理由”与“司法过程中的发现与创造”5种技术的阐述［6］。那么，什么是法律技术？胡玉鸿教授认为，法律技术指在法律适用过程中的一种实践技能，是法官对于法律问题予以处理时的手段和方法［6］50。我们认为此概念只从一个层面即司法技术说明了法律技术问题，因为我们知道法律，它需要经过生成、实施、实现，即通常所说的立法、执法、守法、司法活动。也就是说，法律技术还应包括立法技术。立法技术是指立法者运用一定的方法制定清晰、简明、涵盖普遍情形的法律条文的能力。即立法者既要考虑法律的可控性及必要性，也要考虑法律条文实践中可行性。立足于司法层次而言，法律技术应当包括司法主体将法律行之有效地运用至案件过程中所应具备的技术性要求。按照胡玉鸿教授的划分，就司法层面而言，法官在规范法运作的规程中所应该具备的技术要求包括文本分析技术、事实发现技术以及法律适用技术三个方面的内容［6］50。我们可以认为法律技术与司法技术是种属关系。
（二）司法技术的价值
司法技术是法律技术的一个种类，司法又可称为法的适用，因此司法技术可表述为法律适用技术。胡玉鸿教授把法律适用技术分为7个方面，其中利益衡量技术对协调法律效果与社会效果的统一有重要价值。法律效果与社会效果都是司法的价值目标，当两者冲突时，如何调试相互利益之间的关系，就成为司法面临的重要任务。对冲突的利益确定其轻重而进行权衡与取舍涉及既有利益衡量的依据和正当性问题，同时也有利益衡量的技术规则问题。我们知道司法活动展现的是当事人的博弈，不可避免地会有赢家和输家，出现零和博弈的结果。司法裁判的结果是刚性的、非此即彼的，其决断的不仅仅是是非，还有当事人之间的关系。而如何促使当事人相互沟通和妥协，最终妥善解决纠纷，双方对判决结果都满意，达到非零和博弈的结局呢？在司法技术中运用调解不失为一种有益的方式。“调解本质上是一种以合意为核心要素的纠纷解决方式。”［7］合意实质上就是双方利益的妥协，在一定程度上妥协即正义。“在第三者的参与下，双方当事人在协商对话的基础上，可以相对自由地约定解纷之过程，[LL][JP+1]并能一下子就进入争议问题的核心，谋求纠纷的圆满解决。由于当事人双方最清楚他们的争点和利害所在，权衡得失之后所达成的合意便能更充分地体现他们的要求。”［7］在刑事领域，刑事和解制度也引起学界的关注。为了和谐解决刑事案件，最大限度地增加和谐因素，尽可能减少不和谐因素，刑事司法领域提出了刑事和解的政策，在实践领域并得以贯彻。如柯昌霞交通肇事案。2005年8月7日5时30分，柯昌霞驾驶鄂C33102轿车，在305省道317km+400m处，将行人张志莲撞死，柯昌霞负事故的全部责任。案发后，柯昌霞主动报警，积极赔偿，并主动多赔偿被害人家属三千元。经竹山县检察院到实地复核，被害人家属对赔偿非常满意，并要求对柯昌霞从轻处理。这起案件中，犯罪嫌疑人柯昌霞为过失犯罪，归案后能够认罪、悔罪、积极赔偿损失，情节轻微，社会危害性小，法定刑较轻，即使到法院，一般也会判处缓刑或免处。竹山县检察院经过认真考虑，并进行了复核，经过了科内讨论、检委会讨论，作出不决定，既做到了实体法上的公正，也做到了程序法上的公正，保证了不权的合理、正确使用，从而确保了案件质量，取得了良好的法律效果和社会效果①。刑事和解制度对于危害行为较轻、后果不严重的轻微刑事案件采取不追究刑事责任的方式，一方面使得加害人与被害人有机会面对面地协商，有利于化解两者之间的矛盾，另一方面能切实提高轻微刑事案件的处理效率，有利于犯罪人重新融入社会，并被社会接受与承认。此制度为实现法律效果和社会效果的统一，并最终在刑事领域实现司法正义具有重要的意义。可见，司法中利益衡量技术的采用对于化解民事、刑事当事人双方的矛盾，消除不稳定因素，寻求社会和谐具有重要价值。
（三）司法技术的局限
司法技术的运用可以在一定程度上协调规则与价值之间的冲突，起到了实现司法公正的作用。像任何事物一样，它也具有两面性，有利有弊。我们都知道法官严格依法裁判与当事人、民众对司法的预期是有一定的差距，造成这种状况有两方面的原因。一方面，我国传统法律文化强调“重实体、轻程序”，当事人具有典型的社会效果的思维倾向。司法运行过程是否合法当事人关注并不是很强烈，普通民众不能接受的是实体不公正而不是程序不公正，刘涌案就是一个很好的证明。大多数当事人看好的是法官裁判的结果是否对他有利，而很少顾及纠纷解决的方法。另一方面，民众对法官角色期待也很明确。他们对法律规范不熟悉，主要看判决效果如何来对法官进行评价［8］。如果法官不注重运用自由裁量权，不考虑裁判本身活动的目的，可能很难受到民众的认可，甚至可能会引起民众与法院的冲突。因此，这两种境况造成法官在裁判过程中运用司法技术来满足民众与当事人的愿望，其实形成了民意左右司法的情形。司法技术的运用偏重了社会效果，使得司法变得极不确定，个别化处理问题需要的增长。程序化制度的缺失必然促使司法恣意，发展到一定程度将严重影响到法律的普遍性，最终成为阻碍法治建设事业的难题。
三、法律效果与社会效果统一的路径：程序正义与司法技术的互助
如前所述，程序正义的形式性与司法技术的实质性对于实现司法的法律效果和社会效果的统一都具有不可避免的缺陷，我们认为只有将两者建立协作关系，才能达到实现司法公正的目的。司法裁判中程序的引入，确保了司法在法律规则的轨道上运行，程序是司法裁判公正的基础。但裁判并非完全由程序左右，当程序可能导致不公正的裁判时，司法技术的应用就变得不可或缺，可以说，司法技术弥补了程序的不足，是程序的补充。因此，实现法律效果和社会效果的统一，需要将程序正义和司法技术结合起来，共同互助促进司法公正。
总之，法律效果与社会效果的统一，是司法的永恒主题，是和谐司法的需要。法律效果和社会效果的统一，是法官在司法活动中必须或力争达到和实现的目的，这是法律的本质和内涵对我们广大司法工作者提出的历史课题和时代要求。但是对任何问题的追求都应有节制，需要的是把握平衡。正如伯尔曼所说：新的时代将是一个综合的时代。在这个时代里，“非此即彼”让位于“亦此亦彼”。不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用；不再是意识反对存在，而是意识与存在同在；不再是理智反对感情，或者理性反对激情，而是整体的人在思考与感受［9］。
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2000年9月6日，由联邦司法部部长赫尔塔·道尔布勒·格梅林所提出的备受争议的《民事诉讼改革法案》终于在联邦参议院会议上通过了议会这最后一道难关，并于2002年1月1日起正式生效。
一、理念：德国民事诉讼的改革目标与原则
世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。
为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。
二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷
与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：
（一）和解结案率低
通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。
（二）程序法透明度不足
德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。
（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准
以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。
（四）第二审程序中的误导性规定
1．上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。
2．规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。
3．拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。
（五）法官分配的失衡
德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。1998年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2．81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2．41。考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。
三、改革：德国民事诉讼的新规则
认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：
（一）一审程序的强化
为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：
1．法官推进诉讼职责的强化
法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。
2．ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻
为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。
然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。
3．法院内的纠正程序
在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。
（二）独任法官的发展
根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。
（三）上诉救济中价额标准的降低与废除
在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。
对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。
（四）上诉程序功能的分化
改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。
（五）处理无意义上诉程序的简化
主题词：司法和谐法治理念法院文化
最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。
一、和谐理念的传统性和现代性
和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子•齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子•齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子•内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。
可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。
今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。
二、司法和谐的具体含义
从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。
司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：
第一，坚持以人为本。司法审判的主体是人，包括法官和当事人；对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定，我们抛开法律宏观层次上的含义，而从具体司法活动角度来看，就是为当事人的诉讼活动建立规则，为实现当事人的权利义务确立标准，为矛盾得以解决提供依据。那么，我们提倡司法和谐，实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了，是对我们审判工作提出的具体要求，就是说案子结了以后，矛盾也得以解决，合法权益得到维护，违法或违约行为担负应有的责任。实际上，在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求，因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复，达到凤凰涅磐重生的效果。
第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”
第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。
三、法律制度与和谐理念的辩证关系
讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。
法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。
法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。
既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点，那么，必然是因为各有所长短。对于法律制度而言，规范性是它生命，也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断，主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候，不是建立在他本身正当性与否的判断上，而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为，是法律制度的规范对象，正如人们常说的：“对事不对人”。与之相比，和谐理念更关注对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注，是和谐理念的重要特点。在此基础上，对行为的评判具有更多的人文色彩，把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式，把行为与具体的社会情境结合起来，在考问行为本身带来的利益变化时候，同时关注利益变化背后的因素，对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看，法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理，按照权利义务来分配责任和利益；而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为，必然有其本身的价值标准，尤其是在熟人社会里，行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非，实际上是割裂了事物的内在关系，是不符合辩证法的。
四、和谐理念对法治建设的双重作用
前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充，以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求，导致这样的情形：尽管立法者尽可能地考虑各种因素，但是具体案件总是存在诸多的不确定性，在规范的法律制度面前，个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是，就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的，但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到，法律追求公平和正义，但是公平和正义不仅仅是形而上的东西，实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现，才是法律正义的真正实现。
但是，和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候，我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢？答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据，但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会，这就需要和依法治国的方略结合起来，而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候，至少需要注意如下问题：一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注，但是，对于同一类型的案件，当事人行为外的因素可能千差万别，在这种情况下，对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果，人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突，而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比，法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义，就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下，问题的解决往往是利益妥协的产物，而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则，其中重要的一条就是“坚持司法和谐，注重创建和谐的司法环境”。在这里，这个原则没有被表述为“和谐地司法”，而是“司法的和谐”。“司法和谐”，是法律自恰性的延伸，是社会和谐在司法领域里的表现，是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质，则是以目的来导引方法，以结果（效果）来规制程序，完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。
五、实现司法和谐的基本路径
如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。
首先，加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力，但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来，通过各种途径的努力，我国法官队伍素质有了明显改善，业务水平明显提高。但是，司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强，更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”，而是有声有色的传播者，有自己的思考和判断，甚至有独特的人格魅力，把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上，使当事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。
再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。
六、司法和谐在具体审判领域中的要求
司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。
在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。
在行政审判领域，司法和谐的特殊意义在于如何处理好民与官的关系。民告官案件的根源很复杂，但是直接原因在于政府行政行为存在不同程度的欠缺。现行法律赋予法院的对于行政行为的审判权主要在于对其合法性的判断，相当部分的自由裁量名义下行政行为不属于法院的审判对象。那么，通过引入司法和谐的理念，似乎可以赋予法院这样的功能：对存在欠缺的行为，在民与官之间进行居间协调，达成民与官之间的沟通和谅解。
[论文摘要]我国构建恢复性司法制度符合刑法谦抑性的基本要求，也是更好地保障被害人、犯罪人权利的现实需要；恢复性司法制度的构建有传统的“和”文化和现行刑事立法中的调解、和解、赔偿、赔礼道歉的立法理念及相关制度的支撑；渐趋成熟的市民社会孕育的社会主体的自愿、平等参与意识和大量的非政府组织、社会工作者为这一制度的建构奠定了坚实的组织机构和人员基础。
恢复性司法发端于上世纪70年代，“恢复性司法”一词最早由美国学者巴内特提出。2004年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案中将恢复性司法定义为：采用恢复性程序寻求实现恢复性结果的任何方案。实践表明，恢复性司法在满足被害人、犯罪人和社区的需要上获得了多方共赢的结果，有利于预防犯罪，维护社会秩序的稳定，降低再犯几率，减少司法成本，提高司法效率，这是传统的刑事司法模式无法比拟的。当前，世界刑事司法出现了非犯罪化、非刑罚、轻缓化的趋势，我国接受这一崭新的司法理念构建具有自身特色的恢复性司法制度，不仅顺应了这一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度构建基础。
一、构建我国恢复性司法制度的法理基础——刑法谦抑性
“刑法谦抑性”这一术语是从上世纪末经由日本刑法学理论逐步导人中国刑法学者的视野。对于刑法谦抑性蕴涵的理解，不同的学者有不同的见解。日本学者平野龙一认为：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其他社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分，或者其他统治手段(如私刑)过于强烈。有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”陈兴良教授认为“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效预防和控制犯罪”。
虽然学者们对刑法谦抑性的表述不一致，但触及到谦抑性的本质大致是相同的，即限制处罚范围，降低处罚程度，对某些较轻的犯罪行为尽可能避免适用刑罚的方式处罚，做到非刑罚化；即使用刑罚的方式进行处罚也应尽可能轻缓化，用较轻的刑罚达到刑罚的目的。恢复性司法实现其价值取向的进路和方法恰恰契合了刑罚的谦抑性。恢复性司法通过在加害人与被害人之间建立协商对话这种非刑罚的机制，促使加害人通过反省悔改，真诚道歉，赔偿归还和社区服务取得被害人和社区的谅解，修复受损的社会关系，从而解决犯罪后的问题。恢复性司法的这种实现方式和途径正是对刑法谦抑性内含的非刑罚化、刑罚的轻缓化、人道主义的最好诠释。
二、构建我国恢复性司法制度的传统文化基础
我国传统文化中有着非常丰富的关于融合、和谐、和睦、至和的思想。我国传统的儒家文化视和谐为一种至高的理想来追求，认为和谐是事物存在的根据，是宇宙之至善，如强调人与自然要做到“天人合一”。儒家将“和”作为解决纷争的基点和最终归宿，认为和谐是事物矛盾发展的最终归宿。正如张载在《正蒙·太和篇》中说：“气本之虚则湛，本无形，感而生，则聚而有象。有象斯有对，对必反其为；有反斯有伍，伍必和而解。”在这种“和合”文化的价值取向下，儒家思想将诉讼视为一种消极的社会现象，追求一种“无讼”的理想境界。正如孔子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”(《论语·颜渊》)在这样一种无讼价值理念支配下，“息讼”、“劝讼”便成了中国古代司法官员普遍采用的解决纠纷、平息争斗的方法和手段，也就是尽可能用说服教育的方式来调解纠纷双方的争议，使双方对各自提出的主张和理由进行反思，最后达成一致，而尽量避免采用对双方都有约束力的裁判来解决纠纷。这种“息讼”、“劝讼”的目标就是采取一种温和的方式来解决争议，消解当事方的误会、矛盾和仇恨，以此促进人与人之间的和谐与团结，维护社会秩序的稳定。
恢复性司法的价值目标与我国传统的儒家文化所强调的和谐观念是一致的。恢复性司法改变了传统的单纯由国家追诉犯罪的刑事司法模式，从某种意义上讲是将追究犯罪的权利让渡给被害人和社区，强调犯罪人、被害人和社区之间的对话和协调，通过调解、和解、协商的方式解决问题。通过这种方式既抚慰了受害人的创伤，弥补了损失，平息受害人心中的怨气和仇恨，又使得犯罪人能通过自己负责任的行为赢得受害人和社区的谅解，重新融入社区，从而修复被损的社会关系，维护社区的安宁，积极营造稳定和谐的社会关系。
因此，恢复性司法的理念和我国传统的“和”文化是一致的，在现代刑事司法体系中构筑我国的恢复性司法制度有着深厚的历史文化基础。
三、构建我国恢复性司法制度的法律制度基础
恢复性司法虽然是一种新的刑事司法模式，而且在各国刑事司法实践中运作时间不长，但这种以恢复、补偿为目的的刑事司法，在我国现行的法律体系中并不是一片空白的。应该说，从法律制度层面上讲，我们有着较为丰富的恢复性司法的“本土资源”。
(一)有关告诉才处理的犯罪和其他自诉犯罪及其处理程序的规定(自诉案件的刑事调解和和解)。《刑事诉讼法》第17条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回自诉。第170条第三项规定的案件不适用调解；最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释(试行)197条规定，人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，在查明事实、分清是非的基础上可以进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回自诉。第200条规定，调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。调解达成协议的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或调解书签收前当事人一方反悔的，人民法院应当进行判决。
(二)刑事附带民事诉讼的立法规定。《刑事诉讼法》第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。最高人民法院司法解释第84条规定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定人、有权提起附带民事诉讼。第97条规定，审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解，调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。
(三)对于特定犯罪采用非刑罚方式的立法规定。《刑法》第37条，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
上述刑事法律中规定的调解、和解、赔偿、赔礼道歉等内容与恢复性司法的理念和方式是一致的，都是以切实维护犯罪人、被害人和社区利益，以维护社会秩序的稳定为目的的。
(四)人民调解制度的立法规定。《民事诉讼法》第16条规定：“人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或反悔的。可以向人民法院。”可见，人民调解，是指在人民调解委员会的主持下，以国家的法律、法规规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育，规劝疏导，促进纠纷当事人互谅互让，平等协商，从而自愿达成协议，消除纷争的一种群众性自治活动。2002年颁布的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和《人民调解工作若干规定》对人民调解制度作了更为细致的规定。
在我国，人民调解制度是一种司法辅助制度，与司法审判和仲裁制度一道成为民众解决纠纷的主要方式之一，具有群众性、民主性的特点，它通过人民群众自己选举出来的调解组织，专门调解民间纠纷，协助政府化解社会矛盾，增进人民内部团结，维护社会稳定。恢复性司法的理念和方式与人民调解制度有着许多相似之处，人民调解组织和人民调解员队伍为构筑我国的恢复性司法模式奠定坚实的组织和人员基础。
四、被害人、犯罪人权利保障的现实需求基础
(一)被害人权利保障的需要。注重人权保护是当今世界各国立法共同关注的问题，我国刑事立法和司法实践把关注的目光集中在犯罪行为人身上，被害人的地位和权利被忽略了，存在被边缘化的问题。概括起来讲，在被害人权利保护方面主要存在以下几个问题：
1、立法上的缺陷
(1)现行的刑事立法未赋予公诉案件被害人的上诉权。我国《刑事诉讼法》180条规定，被告人、自诉人和他们的法定人，不服地方各级人民法院第一审的判决，有权用书面或者口头形式向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定人可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。182条规定：“被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。”由此可见，公诉案件中的被害人不服第一审判决只能请求人民检察院抗诉，无疑是对被害人的追诉权的限制，不利于其权利的保护。
(2)被害人委托人权限受到诸多限制。我国刑事诉讼法虽然规定了被害人有权委托诉讼人，但诉讼人的许多权利，如对证人发问的权利，发表意见权以及申请新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或勘验的权利的行使有很大的局限性，与被告人的辩护人的权限不对等、不均衡。
(3)被害人的知情权被严重忽视。在刑事诉讼中，对不批准逮捕、撤销的案件，对一审裁判不抗诉以及减刑、假释等决定或裁定没有告知或送达被害人的规定，被害人无从得知涉及到自身的那部分程序进展情况，因此，被害人发表意见权往往难以实现。
2、司法实践中存在的问题。我国刑事诉讼法中虽然有附带民事诉讼的规定，但往往由于被告人自身经济困难无法给予被害人足额赔偿。在司法实践中，司法人员也通常将犯罪人的经济状况作为是否给予被害人赔偿以及赔偿数额大小的重要依据。如果罪犯没有赔偿能力或者没有足够的赔偿能力，即使被害人遭受严重侵害，也不可能获得全额赔偿。
此外，被害人在刑事诉讼中作为当事人享有的各种诉讼权利由于司法人员观念、素质的差异而得不到足够的重视，尤其是对被害人财产权利的保护不够。
在现有的刑事司法模式下被告人承担的是一种抽象责任，被害人并没有从犯罪人被处罚中获得实质的利益，其心灵的创伤无法得到抚慰，其遭受的损失也因现行法律对其权利救济的规定不完善而无法弥补。对犯罪的恐惧以及由于犯罪行为导致被害人陷入生活困难的境况严重困扰着被害人。而恢复性司法能够通过对话、协商这种恢复性程序让犯罪人承担具体的责任，使被害人能获得心灵上的慰藉，消除恐惧感，并能从中获得实质性利益，使因犯罪造成的损害得到实质性的弥补。
(二)犯罪人权利保障的需要。在现有的刑事司法模式下，法律为犯罪人的权利保护设置诸多的程序和途径。虽然这些保护措施仍未达到尽善尽美的境地，但足见对犯罪人权利的重视。但由于现行司法模式固有的缺陷，使得这一保护犯罪人权利的初衷并未真正实现。因为现行司法模式仍强调犯罪人承担责任的主要方式是刑罚，而刑罚关注的是将来可能的危险性，对犯罪行为产生的根源和犯罪人的内心世界的探索显然不够。这就不利于对犯罪人进行有的放矢的改造，也并没有消除犯罪的根源，犯罪人虽然以接受刑罚的方式承担了刑事责任，但其灵魂并未以一种有效的方式被触动，因而再犯罪率依然较高。加之现代刑罚结构中仍然以监禁刑为主。犯罪人长期生活在一个与外界社会隔离的世界，缺少与外界的交流沟通，面对这样一个日新月异发展着的社会，犯罪人出狱后很难适应，无论是生活还是再就业工作都存在相当大的难度，回归社会的难度很大，这就成为了重新犯罪的诱因，导致再犯罪率居高不下。
此外，犯罪标签理论认为将罪犯判刑入狱是最深刻的标签化过程。“机构可能将犯罪人从身体和心理上与社会隔离开来，会割断犯罪人与学校、工作、家庭和其他支持性影响的联系，会增加向他们牢固地打上犯罪人烙印的可能性。”引发“罪犯监狱化与罪犯再社会化”、“封闭的监狱与开放的社会”的矛盾，换言之，给行为人贴上“犯罪的标签”会使得行为人产生一种消极认同，认为自己反正是犯罪的人，就很容易沿着这种认同的轨道走下去，从而加大犯罪人回归社会的难度和再犯的几率。
由此可见，如果犯罪人因犯罪接受了刑罚之后又导致重新犯罪，这并不是对其权利的一种真正保护。这是现行刑事司法模式固有的缺陷所导致的，而恢复性司法恰好可以克服和避免这一弊端。恢复性司法通过调解、协商、对话交流机制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，从而消除犯罪的潜在因素，避免犯罪人因与社会的长期隔离而消除和削减标签效应，消除犯罪人再社会化的障碍，形成诉前和解结案、审判中和解量刑、执行中的社区矫正等多元化的犯罪处理模式，从而使犯罪人易于回归社会、融入社区，降低其再犯罪几率。这是对犯罪人权利的一种真正有效的关注。
五、构建恢复性司法制度的组织机构和人员基础
摘要：羁押关涉公民的人身自由权，世界各国都时逮捕之后的审前羁押予以严格规制，主要体现为设置了时审前羁押的司法审查制度。独立、公正的审前羁押主体、司法审查的正当程序性、犯罪嫌疑人享有基本的诉讼权利等是该制度的主要内涵。我国的审前羁押司法审查制度有待进一步完善。
一、引言
审前羁押是指在刑事诉讼中有关国家机关对犯罪嫌疑人在法庭审判前剥夺其人身自由，于特定场所予以关押的一项强制措施。从广义上讲，羁押既包括逮捕这一强制行为，也包括逮捕之后的关押。论文百事通狭义上讲，仅指后者，它具有职权性、特定性、预防性和时限性等特征。现代各国为保障刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃跑、伪造或毁灭证据、报复证人以及继续对社会实施侵害，均对审前羁押作了详备的法律规定。然而，基于国家权力的有限性及其运行的正当性的基本理念，基于制度下公民基本权利和自由不受任意侵犯等民主、法治的价值观，现代各国均将审前羁押制度的重心放在防止滥用权力和保障公民自由上，除了对羁押的实体性条件进行明确规定外，对羁押程序也作了严格的规制，其中对审前羁押的司法审查乃是整个羁押制度的核心。司法审查中的主体、司法审查的正当性程序、犯罪嫌疑人享有的基本诉讼权利等方面的设计是否合理是司法审查制度是否公正的关键。
二、审前羁押司法审查制度的比较法考察
在西方主要国家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事强制措施，逮捕与羁押相互独立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否应羁押犯罪嫌疑人应当受到司法官员的司法审查，此谓审前羁押的司法审查。由于法律文化、诉讼模式、诉讼价值观等方面的差异，两大法系国家在司法官员、司法审查内容、犯罪嫌疑人在司法审查中的诉讼权利等方面各具特色，即使属同一法系的国家在这些方面也不完全一致。
在美国，无论是联邦警察还是各州的警察将犯罪嫌疑人逮捕后，都必须无必要延误地将被逮捕人带至离警察局最近的联邦治安法官或州地方法官面前，由后者传讯犯罪嫌疑人出庭，这就是美国刑事诉讼中的第一次出庭。这次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辩护律师共同参加，以抗辩的方式进行，法官所要进行的工作是：告知被逮捕人的权利，如保持沉默和接受律师帮助的权利；对逮捕所要求的合理根据进行审查；决定实施羁押或者释放被逮捕人或决定保释。尽管“无不必要延误”的确切含义不甚明了，但是如果超过六个小时仍未将被逮捕人解送至法官前接受询问，是考虑被告人认罪交待是否自愿的一个重要因素。
英国刑事诉讼对审前羁押的法律规制非常严格。侦查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必须将后者交给羁押警察看管，警察只能短时间地拘留嫌疑人的人身自由，一般为36小时。时间届满后，如果认为有必要继续羁押，警察必须向治安法院提出申请。在控辩双方的共同参与下，治安法官举行专门的听审对羁押申请进行审查。在听审中，治安法官应当告知犯罪嫌疑人享有沉默权、律师帮助权等诉讼权利，并且亲自听取犯罪嫌疑人及其律师的意见，审查逮捕是否存在合理的根据，控辩双方相互就是否羁押问题进行对席辩论，然后由治安法官做出是否实施审前羁押的裁决。
法国《刑事诉讼法》规定，警察应当“不延误地”将被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁该人24小时内，将其移交签发逮捕令的预审法官接受讯问。预审法官讯问嫌疑人的审查程序采用言词形式。在审查程序中，嫌疑人享有律师帮助权等诉讼权利。在控辩双方辩论以及听取被审查人的陈述后，由预审法官做出是否羁押的裁断。可见，预审法官的主要职能是追诉犯罪，行使侦查权；同时，他还决定审前是否羁押，即行使司法权。鉴于预审法官在诉讼职能上存在不可克服的冲突和矛盾及过于强大的权力，法国于200()年6月15日颁布的法律修改了《刑事诉讼法》，设置了“自由与羁押法官”，其目的是限制预审法官相对过大的权力，对先行羁押这一强制措施实行双重监督，进一步保障当事人的人身自由权利。先行羁押措施一般是在预审法官和自由与羁押法官均同意的情况下，才能实施。法国做出上述修改后，审前羁押的司法审查更有利于保护犯罪嫌疑人的人身自由权，也更能体现程序正义价值。
与英美不同，德国法中有一种法官先行签发羁押命令的制度。一般说来，对那些具备法定羁押理由的嫌疑人，经检察官申请，侦查法官可以不经过逮捕程序而直接签发书面的羁押命令。当然，在法定特殊情况下，如果法官无法与检察官及时进行联系，并且延迟签发就会造成危险的，法官也可以依职权主动签发逮捕令。羁押命令是警察、检察官对嫌疑人实施逮捕的司法授权书。它必须载明被捕者的情况、被指控的犯罪行为以及行为的时间、地点、犯罪行为的法定要件及相应的刑法条款，还要说明能够证实行为犯罪嫌疑和逮捕理由的事实。司法警察在执行逮捕(不论是依据羁押命令实施逮捕还是暂时逮捕)之后，必须毫不迟延地将被捕的嫌疑人提交给管辖案件的法官。这种提交嫌疑人的行为最迟不得超过逮捕后的第二天结束之时。具有客观方面的原因，届时无法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最迟不得超过逮捕后的第二天。对于被提交的嫌疑人，法官应当毫不迟延地进行讯问，至迟不得超过提交后的第二天。讯问时，法官须告知嫌疑人有关的诉讼权利，给予嫌疑人提出辩解的机会，并且就是否继续羁押问题作出决定。但在讯问时，警察和检察官均不在场。一般来说，法官经过审查，发现羁押的理由仍然存在的，会继续维持羁押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救济的权利。相反，如果发现羁押无正当理由或者羁押的理由已经变得不复存在的，法官会立即撤销羁押命令，将嫌疑人予以释放。德国的侦查法官除了接受控方的申请实施司法审查之外，有时“不告也理”，依职权主动审查审前羁押的合法性。
在采用混合型诉讼模式的意大利刑事诉讼中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，应当尽快将其交给检察官。检察官经过审查，如果认为不符合条件的，应立即释放，符合条件应当逮捕的必须在24小时内交给有管辖权的预审法官，由其在48小时内做出裁决。同样是混合式模式的日本采取了逮捕与羁押相分离的制度，在刑事诉讼中建立了针对审前羁押的司法审查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后应解送给检察官，在后者审查之后的72小时内，嫌疑人必须被带至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由检察官逮捕的，后者应在48小时之内交给法官审查。法官在审查时单独讯问嫌疑人，告知其诉讼权利，并决定是否实施审前羁押，警察、检察官都不到场。
在英美法系国家，负责审查逮捕的合法性和决定是否实施审前羁押的官员是法官。法官在控方提出申请的前提下，通过抗辩式的听审程序决定羁押问题，法官不仅要审查控方的指控，还必须亲自听取犯罪嫌疑人的意见。英美法系国家的刑事诉讼注重正当程序，它们认为限制和剥夺犯罪嫌人的人身自由必须由处于中立、公正地位的法官进行裁断，并且应给予犯罪嫌疑人申辩和质疑的机会，因此审前羁押的审查程序是公开的、控辩对抗式的；另外，犯罪嫌疑人还应享有一系列的诉讼权利，如沉默权、律师帮助权等。大陆法系国家虽然在诉讼模式、法律文化等方面与英美法系国家差别较大，但基于制衡侦查权和保护人权的考虑，多数国家将逮捕后是否实施审前羁押的问题交给预审法官或者侦查法官裁断。在传统上，法国的预审法官的独立性和公正性不足，但经过改革之后，自由与羁押法官的独立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承担了决定审前羁押的职责。法、德两国的审前羁押司法审查程序与英美法系国家渐渐趋近。混合式诉讼模式国家的审前羁押主体也是法官，审查程序也更多地采用了控辩对抗。但是德国和日本的审查程序显然体现了职权主义的色彩，因为它们的审查程序保留了法官的讯问制度，而且程序的对抗性不如英美法系国家。
近些年来，我国学界只对法德等几个代表性的大陆法系国家的刑事诉讼制度介绍颇多，而对其他大陆法系国家，如瑞士、保加利亚等国的审前羁押立法和实践则涉及甚少。从欧洲人权法院的判例来看，并非所有大陆法系国家的审前羁押司法审查都由法官决定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案为例，[4]该案申诉人Schiesser因为盗窃罪而被追诉，根据瑞士刑事诉讼法，决定审前羁押问题的是地区检察官，Schiesser指控瑞士因其地区检察官不是公约第5条第3款规定的“由法律授权行使司法权的官员”并同时提供了以下两项理由：其一，地区检察官在某些案件中充当公诉人；其二，地区检察官从属于检察长(院)，而后者又从属于司法部和苏黎世州政府。①而且在刑事案件中，地区检察官有权在独任法官和地区法院审理轻微罪和轻罪案件中作为公诉人出庭，在高等法院和上诉法院由检察长履行公诉之职。地区检察官启动侦查和实施侦查应受到检察长的监督，检察长有权对前者发出指令并要求其告知每一重罪。司法部和苏黎世州政府可以要求检察长提交启动和实施刑事诉讼程序的报告和对后者发出特别指示。但司法实践表明检察长已经有30年没有对地区检察官在个案中做出的羁押发出过指令。该案的检察官独立地作出了审前羁押决定，也没有参与该案的后续程序。因此，欧洲人权法院在裁决中认为，该案中地区检察官在其权限内作为侦查机构介人诉讼，并独立地考虑是否指控和羁押申诉人Schiesser，前者没有行使人的职权，即既没有也没有在审判中代表机构出庭，因此他没有同时行使侦查权和权。地区检察官是在检察长没有予以帮助或者监督的情况下独自听审了申诉人，既然没有受到外界的影响也没有和其他机构商量，那么地区检察官显然是根据法律的授权独立行使司法权的。这就说明，检察官并非天然就不能决定审前羁押问题，如果做出审前羁押决定的检察官不参与案件的等后续程序，而且在做出审前羁押裁决时没有受到其上级的非法干预，那么该检察官就是相当于具有独立性和公正性的法官。
如此看来，由法官或者中立而公正的检察官决定审前羁押是当今世界认同的两种主体。一些有关刑事诉讼的地区性公约和国际公约也反映了这点。如欧洲议会于1950年11月4日在罗马签署的《欧洲保护人权与基本自由公约》(又称《欧洲人权公约》)第5条第3款规定，依照本条第1款C项的规定而被逮捕获拘留的任何人应当立即送交法官或其他被法律授权行使司法权的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放；释放必须以担保出庭受审为条件。1966年12月16日由联合国大会通过《公民权利和政治权利国际公约》规定，受到刑事指控的被羁押者应当及时地带到法官面前或其他被授权行使司法权的官员面前，被羁押者有权启动法律程序，向司法机关对羁押的合法性提出异议，经司法机关审查，如果认为羁押是非法的，被羁押者应释放。这两个公约中所指的其他被法律授权行使司法权的官员应当包含了检察官。另外，司法审查程序应当符合正当程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的诉讼权利已成为审前羁押司法审查制度的主要内容。
三、我国审前羁押司法审查制度的现状与完善
根据我国刑事诉讼法，拘留意味着14天到37天的短期羁押，决定拘留的机关是侦查机关，包括公安机关和检察机关。侦查机关是追诉犯罪的机关，由侦查人员自行决定拘留问题显然违背了刑事诉讼的基本原理。在我国，逮捕与羁押一体，羁押是逮捕的逻辑延伸，逮捕所依据的理由往往成为羁押被告人的理由。羁押也无需法院批准，法院不介人审前羁押。在我国，绝大多数的逮捕是由负责追诉的人民检察院批准或者决定的，一方面，法律未赋予被追诉人在人民检察院做出批准逮捕决定时在场陈述自己意见的机会与权利，另一方面，人民检察院作为公诉机关天然带有追诉倾向，这种倾向难以保证其站在客观、公正的立场上做出逮捕决定。阎在押人对羁押决定不服，只能向采取或批准羁押措施的公安机关或检察院提出申请，但无权向法院提出申请。检察官在审查是否逮捕时，往往以警察的书面指控为依据，检察官并不听取犯罪嫌疑人关于审前羁押问题的意见和质疑，在书面审查的基础上就做出裁决。而且我国刑事诉讼法并未禁止审查羁押合法性的检察官在和审判程序中承担之职。由此可见，我国刑事诉讼中的审前羁押官员不具有独立地位。由于犯罪嫌疑人法律素养普遍较低，他们中的很多人又请不起律师，加之我国的法律援助制度还不十分健全，刑事诉讼法没有规定请不起律师的犯罪嫌疑人在侦查阶段享有免费的律师帮助权，这样，犯罪嫌疑人只能孤独地面对检察官仅在书面审查的基础上做出的审前羁押决定。因此，从理论上说，我国逮捕后的司法审查仅仅是单向的行政性审查，不具备刑事诉讼的三方诉讼结构，与正当程序理念尚有一定的差距。
关键词:司法审查法的安定
一、引言
在关于司法审查的观点争论中，存在这样一个哲理性的问题，即在民主社会里它是否是可取的或能争辩的制度。尽管“结果相关说”的论点是定论，但我们总是不可避免地坚持“程序相关说”。正如沃尔德伦认为的那样，”建立在权利之上的司法审查是不适合理性的民主社会的，民主社会的主要问题不在于它们的立法机构功能失调，而在于其成员不认权利。
尽管我们坚持认为司法审查制度在一个民主国家没有合法性，但依然深信法伦谈到的多种否定观点是有价值的。虽然在一个民主政体中有各种各样的制度可以发挥有益的作用，但是没有任何理由表明司法审查制度，作为当前的政体组成部分，应当成为其一。因此，持续不断的承诺民主提供了更“坚实要义”(hardcore)的和令人信服的案件(cases)质疑司法审查。
二、民主、哲学与法
首先，笔者认为在天赋民主的社会，不仅有一个适宜的政治治理模式，而且有一个广泛开展社会生活的深远理想。从这个意义上讲，片面的自我只是半心半意的民主主义者。虽然可以通过论述民主体制以表明坚守对民主的承诺，作为只有一个完整政治一揽子计划的一部分，但是，正如沃尔德伦所言，这将导致众多介入意见仅仪停留在它理应无条件地接受“一种重视负责任的商讨和政治平等的民主文化”之上。
当然，民主有多种状态和程度。它的核心要旨是趋于调整公权力和行政职权以符合社会成员的意志和要求。它的最强烈要旨被认为是，民主远远超过了正式投票过程中的人民选择和政治权力分配。虽然坚定的民主主义者关注人民生活的真正质量，但是较之孤立追求某种难以得到的美好生活，他们更关注的是提供良好生活。
这种不信任延伸到哲学家、智者、或专家那里，他们也许会主张，对于一系列客观价值和真理，民主社会必须遵守;利用一系列客观价值和真理，民主能被训练有素。这种深刻的民主观承认，没有任何一套权利授予的或切实实践的民主将永远是道德规范的至上者。在一定程度上，人民为自己决定什么才是最适合他们的民主。与此相反，如果对这种可能性持乐观态度，有关道德真理或权利内容的合理分歧在一个相对可靠的理论方法中将能够得到解决。⑤即使沃尔德伦承认，这种分歧可能是”无法解决的、实际的政治目的”，⑥但是在一个高度民主的国家，这种可能无论多么微小，若被打折扣，则毫无根据;他或者承认这种事实的存在，或者承认专家们(如法官和法学家)，可能享有一些特权利用该可能。道德规范的权威是在民主交流中被优化的，而不是在其他地方被优化;与法律程序和合法决定程序相比，道德规范合法性没有独立的或至高的标准。需要特别强调的是，没有可以援引的或诉诸的超民主方法，没有比社会自身的常规契约具有更高的道德规范权威的超民主方法，这些社会自身的常规契约通过民主基石和当前的社会思潮表现出来。道德观除了在不断争论和公开质询中得到认同之外，不会结束探讨或者定位真理。
因此，对于坚定的民主主义者来说，撇开政治或社会领域，道德规范进步或契约是不能形成的。我们根本不需要假定客观的道德规范事实存在着。道德规范支持的或抗辩的理由将不是把现存的价值变为抽象和难以捉摸的道德真理，而是本身就是一种社会实践，这种社会实践为自己的民主发展尚未拥有或不需要外部权力。没有任何事实型的问题在民主范围内是完全独立的争辩;政治道德规范的根基在于内部而不在于外部，也不在于规范的争辩。因此，不存在形而上学的权力能够优于意愿良好者参与的民主社会，参与者们聚首一堂，并决定在难满足意愿的情况下什么是最令人满意的事情:”没有神意，没有真实，没有什么优于一个自由民族的共识，没有二审(上诉)法院的终裁高于民主共识。”固而，考虑到认识论的可能性，从一个民主社会自我努力到采取公平、公正的行为，享有权利”是某种单独的过程，任何人不得背叛民主质询、民主辩论和民主行事的精神。:
在短期的司法对策上，建议最高人民法院通过司法解释明确规定：在对买假索赔案件的审理中，不限定消费者购买产品的数量，如果被告不能举出证据证明产品的不合格已经依法成立的检验机构做出检验结果，并证明原告是在得到这一检验结果后才购买该产品的，那么就应当将原告认定为消费者，适用《消法》第四十九条规定进行裁判。这样，便可既符合《消法》的立法目的，又不违背现行《消法》第四十九条的具体规定。
“知假买假”者应不应当受到《消费者权益保护法》（以下称《消法》）的保护？这个问题已经争论了好多年了。但专家及大众对这一问题始终不能形成大体上的共识。而且，长期的争论，却既没有推动相关的立法，也没有解决司法上在这一问题上的困惑和不统一。与此相关的，连年媒体曝光、3·15喊打，又没有遏制住假货的泛滥。我想这与我们在对知假买假及假货长期泛滥现象的认识上，较少从系统观点考虑有关。
根据系统科学原理，某一方面的社会生活失控，是整体的法律系统的子系统不科学、不完备、排列组合不合理，以致法律系统的调整这方面社会生活的功能太弱造成的。我们知道：知假买假是与假货泛滥相伴生的，没有假货泛滥的长期存在，就不会有人以打假为职业去知假买假。而假货的长期泛滥，根源在于立法，即我们制定的法律，作为一个系统，在控制产品质量方面的功能太弱了。所以，讨论知假买假者应不应当受到《消法》的保护问题，不能不先讨论假货的长期泛滥问题，只讨论前者不讨论后者是舍本逐末；而讨论假货的长期泛滥问题，则必须首先找出这一现象长期存在的立法根源；找到了假货长期泛滥的立法根源，遏制假货泛滥，以至消除知假买假的问题也就迎刃而解了。
一、假货长期泛滥的立法根源。
假货充斥市场且达到长期泛滥的程度，已给社会造成了相当大的危害。这种局面的形成，在社会经济转型时期当然有着极其复杂的社会原因。然而，根本的原因在于我们的立法存在以下两个方面的问题。
㈠对产品质量做出特别规定的法律在科学性方面存在的问题。
法律的科学性，是指法律规范表现客观事物规律的性能。这些客观规律不仅包括法律调整对象的内在规律，也包括法律规范本身固有的规律。立法者只有遵循这些客观规律，将这些规律表现在法律当中，所制定并施行的法律才有可能实现立法者预期的目的。完全违背客观规律的法律，在实施中将成为一纸空文；部分违背客观规律的法律，则必定降低它在调整社会生活的功能。
我国对产品质量做出特别规定的法律，主要是《产品质量法》（以下称《质量法》）和《消法》中的部分规定。在这两个法律中，有两种主要的法律规范的设置不科学：
1．对鼓励消费者与制假、售假行为作斗争的法律规范设置得不科学。如果绝大多数消费者都能主动地起来与制假、售假行为作斗争，以维护自己的权益，那么假货泛滥的状况就不可能长期存在。可见，鼓励消费者与制假、售假者作斗争的法律规范，在对产品质量问题做出特别规定的法律中应占有特别重要的位置。我国鼓励消费者与制假、售假行为作斗争的法律规范，规定在《消法》第四十九条中。但正是由于这条法律规定的不科学，才使得它在、施行后并没有对消费者真正起到鼓励作用。
《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”仅就关于“提供商品”方面的规定而言，从立法者的主观意图来看，如果经营者出售了假冒伪劣产品给消费者，他就至少要按该产品价款的一倍增加赔偿消费者的损失，从而既惩罚了经营者，也鼓励了消费者向违法的经营者作斗争。但是，立法者忽略了一个基本事实，即：绝大多数消费者所购买的消费品，价款额度并不是很大。对于价款在近万元以上的假冒伪劣产品来说，增加赔偿额为该产品价款的一倍，确实是对购买者索赔行为的一种鼓励、对经营者违法行为的一种惩戒。而对于价款在十元、百元乃至千元以下的假冒伪劣产品，消费者购买后，则需再投入大量的时间、精力和金钱，历尽交涉、请律师、、开庭、执行等多番周折，才有可能得到不过十元、百元或千元以下的增加赔偿额。从成本考虑，绝大多数消费者选择的，只能是放弃索取增加赔偿额的权利。试想：如果我们在一定距离之外买了一件价款为几元钱的假冒伪劣产品，与其再返回与经营者交涉多讨回几元钱，倒不如认倒霉更为理智；如果我们买了一件价款为十几元、几十元、几百元甚至几千元以下的假冒伪劣产品，当经营者答应退货返款时，我们一般不会选择再通过诉讼追索数额为价款一倍的增加赔偿额。“为一元钱打官司”是特例，我们永远不能指望通过宣传，让绝大多数人都能为几元钱提讼。
从经营者一方考虑，当他经营的假冒伪劣产品价格额度较小时，他事先就知道绝大多数购买者会自认倒霉，不会返回来找他要求退货返款，要求退货返款的只是个别人，在抵赖不过时，一般情况下，退款就是了，利益大于风险；即使有人，他增加赔偿的产品价款一倍的额度，比起他经营该产品所赚的利润的额度来微乎其微，充其量，他不再经营这种产品而改为经营其他假冒伪劣产品罢了，利益仍然大于风险。而其他假冒伪劣产品的经营者，更不会从经过诉讼多赔了价款一倍的案例中受到丝毫的警示。
假货屡禁不绝，概缘于此。
在经济活动中，人们不会为较小利益付出较大的成本，也不会因较小的风险而放弃对较大利益的追求。这是一条不以立法者的意志为转移的客观规律。《消法》第四十九条的规定因没有反映这条规律而失去了科学性，故在实践中没有象立法者所预期的那样，产生鼓励消费者与制假、售假者作斗争和惩戒制假、售假者的功效。
为了使《消法》第四十九条的规定具有科学性，也即符合上述客观规律，我们应将该条规定后面增加一句，变成“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍，但最低不低于国家上年度城镇居民90日的人均可支配收入。”（根据国家统计局的《2000年国民经济和社会发展统计公报》，2000年度的城镇居民90日的人均可支配收入为1,544元。）为违法经营者设定的这种有参照标准的财产压力，是能够与经营者制假、售假行为所造成的社会危害后果相适应、相抵消的。这便可以使消费者选择与违法经营者作斗争后，能够得到大于成本的利益，从而真正得到鼓励，也可以使经营者制售假冒伪劣产品的风险大大高于其因此得到的利益。可以想见，这样的法律施行之后，人人都可以成为“打假英雄”，真可说是“造成了陷假货于灭顶之灾的大海”。到那时，假货恐怕就成了稀世之物，人们想买都买不到了。
2．对约束产品质量控制机关及其工作人员行为的法律规范设置得不科学。杜绝假货，使消费者权益得到有效的保护，产品质量控制机关（包括各级产品质量监管部门、各级政府和其他有关的国家机关）的作用是关键性的。它们享有控制产品质量的权力，也对国家承担着控制产品质量的义务。这些机关及其工作人员如果不履行其对国家应尽的控制产品质量的义务，对社会造成危害将会更大。因此，对产品质量控制机关及其工作人员，光进行思想教育作用不大，还应当将这些机关及其工作人员的产品质量控制行为置于法律的调整之下，用法律规范加以约束。
在我国，约束国家机关及其工作人员职务行为的法律不是没有，但历来都失之于不全面、不具体和制裁不力。我国社会长期存在的执法不严现象，根源就在于此。作为特别法，《质量法》在第九条第二款规定：“各级人民政府和其他国家机关有包庇、放纵产品生产、销售中违反本法规定的行为的，依法追究其主要负责人的法律责任。”但这些主要负责人承担什么具体的“法律责任”呢？在该法的第五章“罚则”部分没有具体规定；对产品质量控制机关不履行《质量法》规定的其他义务的行为（例如致使辖区内假货泛滥的行为）应如何处理？《质量法》没有规定。第六十五条虽然规定了有关产品质量控制机关工作人员的部分违法行为的具体标准，但规定的制裁却只是“依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这种笼统的规定，不过是在重复其他法律的有关规定，没有任何特别之处。而《质量法》第六十八条和《消法》第五十三条，虽然对有关产品质量控制机关工作人员的“、、”等行为作出了规定，但这些规定并无违法行为的具体标准，而其规定的制裁，也与《质量法》第六十五条的规定一样，不过是在重复其他法律的有关规定：“给予行政处分”，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
从上述立法情况可以看出，《质量法》和《消法》在约束产品质量控制机关及其工作人员行为方面，存在着三点缺陷：第一，设定的行为标准不全面；第二，，设定的行为标准不具体；第三，没有具体设定由谁对违法行为人施加多大的人身或财产方面的压力（制裁）。抛开第一点不谈，仅就第二、第三点来说，上述法律规定就是违背了法律规范本身所固有的规律的：法律规范所设定的行为标准要明确具体，所设定的人身或财产方面的压力（制裁）要正好与违法行为所带来的社会危害后果相抵消，不能过大也不能过小，否则，法律规范所调整的社会生活就不能朝着立法者所预期的方向发展。
《质量法》和《消法》由于违背了上述法律规范本身所固有的规律，自它们公布施行以来，我国社会实际生活中就出现了这样奇怪的现象：一方面是假货到处泛滥，另一方面，人们又不能依据法律确信有关辖区内产品质量控制机关首长们构成了的违法行为，不知道有人依法应当对此承担什么具体的行政责任或者刑事责任；每年3·15，媒体直接打假，各地各主要的产品质量控制机关的工作人员们也都纷纷登台亮相，面对举报的大量制假、售假的违法活动，他们却象勇士、功臣一般，没有丝毫的愧疚。至于产品质量控制机关及其工作人员其他的不履行控制义务的行为，现行法律当然就更是无奈了。既然法律不能控制产品质量的控制者，那么，产品质量处于失控状态、社会实际生活中假货长期泛滥也就是理所当然的了。
为了使约束产品质量控制机关及其工作人员行为的法律规范具有科学性，就应当遵循法律本身所固有的规律，在《质量法》和《消法》中明确规定出各产品质量控制机关（其法律责任由该机关的首长承担）及其工作人员不履行控制义务的全面的、具体的行为标准，具体规定出分别达到什么标准给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除的行政处分，达到什么标准构成犯罪，给予刑事处罚。这样才有可能发挥出法律在控制产品质量方面的功效。
㈡对产品质量做出特别规定的法律与其他法律在协调性方面存在的问题。
任何一部法律，只有在其他法律的协调、配合下才能发挥应有的功效；任何一部法律的功效，实际上也是该社会系统中法律系统整体功效的表现。《质量法》和《消法》要最大限度地发挥它们在控制产品质量方面的功效，也必须要与其他相关法律相协调、相配合，在法律系统的整体中发挥功效。但是，我国的《质量法》和《消法》至少在两个重要方面，缺少其他法律的协调和配合。
1．没有完善的追究产品质量控制机关及其工作人员责任的程序法律相协调、相配合。上面说到《质量法》和《消法》对约束产品质量控制机关及其工作人员的法律规范设置得不科学。但这只是问题的一个方面。假如这个问题已经解决：经过法律的修改，《质量法》和《消法》都明确规定了产品质量控制机关及其工作人员不履行控制义务行为的具体标准，也明确规定了达到不同标准的行为应当受到的适当的压力，那么，由谁、通过什么程序来追究他们应当承担的法律责任呢？还是缺少相关的法律来协调、配合。
根据现行《行政监察法》，产品质量控制机关工作人员违反“行政纪律”的，由监察机关等追究其行政责任；根据现行《刑事诉讼法》，产品质量控制机关工作人员构成犯罪的，由检察机关、审判机关通过刑事诉讼程序追究他的刑事责任。但是，产品质量控制机关及其工作人员不履行控制义务行为的直接受害人，是购买、使用了假冒伪劣产品的消费者或其他人，然而却没有哪部法律规定，这些人可以象提起行政诉讼那样，直接启动追究违法的产品质量控制机关及其工作人员法律责任的程序；也没有哪部法律规定，监察机关、检察机关及其工作人员不履行法定职责的具体标准和违法人应受到的具体的压力；更没有哪部法律规定，受害人可以直接启动追究违法的监察机关、检察机关工作人员法律责任的程序。所以，我国现行的追究产品质量控制机关及其工作人员法律责任的程序法律，至少是极不完善的。
2．没有公益诉讼方面的法律相协调、相配合。《质量法》第五章中规定了生产、销售假冒伪劣产品者应当受到的行政处罚，《消法》第七章中也规定了经营者损害消费者权益应当受到的行政处罚。《消法》第六条第一、第二款还明文规定：“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。”但是，由于我国没有公益诉讼方面的法律，面对普遍存在的制假、售假行为。当受害者不提讼、专门的产品质量控制机关不严格履行控制义务的情况下，其他人作为与该案无利害关系的人，则既无法对违法者经营者提起民事诉讼，也无法通过法定程序追究违法经营者的行政责任或刑事责任。这样，《质量法》和《消法》中规定的对违法经营者的惩罚就无法彻底施行，“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督”，就成了一句空话。
多年来，由于没有完善的追究产品质量控制机关及其工作人员责任的程序法律和公益诉讼方面的法律相协调、相配合，《质量法》和《消法》几乎就发挥不了多大的功效。一方面，我们到处可以看到假货长期泛滥，另一方面，我们却看不到有谁曾经追究过产品质量控制机关及其工作人员未能严格履行控制义务的行政责任或是刑事责任。当产品质量控制机关不履行控制产品质量的义务却无须承担任何责任的时候，当人们不能依据法律规定的程序“路见不平，拔刀相助”，并能得到奖赏的时候，假货的长期泛滥就是不可避免的了。
因此，为了发挥对产品质量进行特别控制的法律的功效，还应当注重法律整体的协调性。完善追究产品质量控制机关及其工作人员责任的程序法律，以使产品质量控制机关及其工作人员不严格履行控制义务的行为真正能够得到追究；尽快制定有关公益诉讼方面的法律，为一切组织和个人提供一个同制假、售假行为作斗争的有效途径。有了这两个方面的法律与特别法相协调、相配合，就不愁假货泛滥得不到遏制。
二、知假买假行为的司法对策。
通过改善对产品质量做出特别规定的法律的科学性和法律整体的协调性，彻底改变假货长期泛滥的局面应当说是不成问题的。可是，从立法建议的提出，到制定、修改后的法律颁布施行，再到基本上杜绝假货，毕竟不是一蹴而就的，这甚至有赖于整个法系统的完备，需要相当长的一段期间。而现实生活中的“打假”却不能等待，知假买假等实践中发生的问题更无法回避。在现行《消法》修改之前，对知假买假索赔者适不适用《消法》第四十九条规定的问题，应当尽快拿出司法对策。
本人以为，对这一问题制定司法对策，应从以下三个方面来考虑：
㈠从立法目的考虑。《消法》第一条规定：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”《消法》的立法目的在这里规定得非常明确。这样，在司法中遇到知假买假索赔的案件需要做出裁判时，就应当首先考虑：究竟是适用《消法》第四十九条更符合《消法》的立法目的，还是不适用《消法》四十九条更符合《消法》的立法目的？显而易见，还是适用《消法》第四十九条更符合《消法》的立法目的。因此，在法律的解释和适用上，至少应当向购买者倾斜，在被告没有举出充足的证据证明购买者是为生产需要之前，先把购买者视为消费者。
㈡从对法定的消费者概念解释的逻辑性考虑。《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”这里的“为生活消费需要”，不应局限在“为自己生活消费需要”上，还应当包括“赠与他人、为他人生活消费需要”等其他非生产性需要。例如某人买了一些消费品送给亲友使用，如果认为购买者不是消费者、不能按《消法》规定索赔，只有购买者的亲友才是消费者，才能按《消法》规定索赔，这在逻辑上是说不通的。因为这种理解缩小了“为生活消费需要”的范围，缩小了消费者概念的外延。所以，不能以购买者购买消费品数量过多、不是为了自己生活消费需要为由，把这些人排除在消费者的范围之外。
㈢从举证责任角度考虑。在买假索赔案件的审理中，在原被告之间的争议集中到原告购买产品的动机是不是“为生活消费需要”，以证明原告是不是消费者、受不受《消法》保护的时候，就发生了由谁对此承担举证责任的问题。当然，被告提供的产品是假冒伪劣产品这时已是既成事实。那么，是由制假或售假即被告承担举证责任呢？还是由购买者即原告承担举证责任呢？
《消法》第五条的规定：“国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。”根据这一规定的精神，只要原告确实是购买了可用于生活消费的产品，就应推定其是出于生活消费需要的动机，只有被告提出充足的证据证明购买者是出于其他动机时，才可认定原告不是消费者。因此，法院应选择由制假或售假的被告承担举证责任，以防其随便以原告不是消费者为由逃避责任。法院不应选择由作为假货购买者的原告承担举证责任，以使消费者的权益受到特别保护。
那么，被告对原告购买产品的动机不是为生活消费需要而是为索赔的主张进行举证，需要达到什么样的证明程度呢？
首先，仅举证证明原告疑假买假是不够的。当原告确实是疑假买假时，他们的心理状态可能有两种：一种是为了索赔，另一种却真的是为了生活消费需要，在怀疑犹豫中购买了假产品。所以，证明了原告是疑假买假，并不等于证明了原告购买产品一定是为了索赔、不是为了生活消费需要。
其次，仅举证证明原告在购买产品时自己判断产品为假也是不够的。有的假冒伪劣产品，消费者从外观上就能判断该产品是假的。这种情况下，一方面不能因为一般消费者能够从外观上做出判断，就断定原告也一定将该产品判断为假产品了，他完全可能因一时疏忽并没有做出这种判断；另一方面，不能因为原告根据该产品外观做出了产品为假的判断，就断定原告购买这一产品一定不是为了生活消费需要。他完全可能真的是为了生活消费需要，明知产品外观是假的，但因为相信产品的内在质量不会有大的问题而购买该产品。所以，举证证明产品外观为假，并不能证明原告购买该产品不是为了生活消费需要。
产品的内在质量，一般消费者是不能做出准确判断的，这应当以依法成立的产品检验机构的检验结果为准。因此，只要原告没有得到依法成立的检验机构认定该产品为假的检验结果，即使被告举证证明原告购买产品时已经将产品判断为假，那也排除不了这种“知假买假”仍然是“疑假买假”。如上所述，“疑假买假”并不能证明购买者不是为了生活消费需要。
最后，仅举证证明原告以前曾经有过知假买假索赔的行为也是不够的。以前曾经有知假买假索赔的行为，证明不了此次购买被告的产品不是为了生活消费需要。
因此，被告主张原告购买产品的动机只是为索赔，其举证必须要达到这样的证明程度：依法成立的产品检验机构已经做出了认定该产品为假的检验结果、原告是在得到该检验结果后才购买的该产品。
从2002年起，我国开始实施“国家司法考试”，将原有的法律资格考试、初任法官资格考试和初任检察官资格考试合而为一，形成统一的司法职业资格考试。“三合一”模式的国家司法考试无疑在法律职业体系的统一、法律职业人才的选拔等方面发挥了积极的作用。但是，随着这一制度的推行，其对高校法学教育的负面影响也日益显现出来。本文对此进行初步的分析，并提出克服其消极作用的一些建议。
一、司法考试对法学教育的不利影响
首先，从国家司法考试的整体结果来看，这一制度将动摇法学教育在高等教育体系中的优势地位。与一般的应用技能型专业相比，法学教育在世界各国都呈现出不同程度的精英化特点。由于法律专业毕业生从事法官、检察官、律师等职业的可能性较大，他们或者能获得受人尊敬的社会地位，或者拥有令人羡慕的经济收入，在任何社会里，这两个优势对众多的学子来说都具有极大的吸引力，从而使得法学专业备受推宠，历年高考持续升温，大部分高校的法学专业分数线都居高不下，因而法学教育在高等教育中始终占有较高地位。但是国家司法考试制度的出台，大大增加了从事法律职业的难度。几年来，国家司法考试以其极低的通过率被称为“中国第一考”，2002年全国平均通过率为6.68%，2003年为8.75%，2004年为11.22%，2005年稍有提高为14.39%，整体上通过率低得惊人。这就意味着莘莘学子千辛万苦通过高考、学完大学课程后，还要通过更为残酷的司法考试竞争才能从事法律职业。而每年司法考试的通过率极低，过关人数十分有限，必然会导致相当高比例的法学本科生和研究生不能从事法律职业，先期投入的学业成本得不到相应的回报，这一现象是任何法律专业学生都不愿面对的。因此，国家司法考试这一法律职业就业的高难度附加条件，确实令人望而生畏，一定程度上会动摇学子们报考法律专业的信念，势必导致选择法律专业的人数逐渐减少，法律专业也将由过去的“热门专业”变为“冷门专业”。这将不可避免地从整体上对法学教育产生负面影响和冲击，显然是不利于法学教育的发展的。其次，国家司法考试将影响法学教育的教学内容。在我国法学教育中，各高校教学的内容有所不同，有的高校还有看家的特色课程和见长课程，不同专业方向的教学侧重点也各有特色，这种“百花齐放”的局面对我国的法学教育来说是一件幸事。然而，由于国家司法考试即将变成法学教育的“试金石”，司法考试通过率过低，很难说一个高校的法学教育是成功的，学生理论水平再高也无济于事。从目前司法考试的考查内容来看，其重点仍是刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法与行政诉讼法等常设课程，所占分值比例较大，而其他课程所占分值较少，有的只占一两分。以成败论英雄的实际现状迫使各高校减少、放弃特色课程，转而围绕司法考试的考点来安排教学内容，甚至把司法考试教材作为法学本科教科书，如此缺乏特色的教学内容将会使法学教育沦为平庸的“工匠式”的培训。再次，国家司法考试将影响法学教育的教育方式和教学方法。司法考试的一个特点是考查的范围广、内容细、难度相对不大，考点为法学基础知识，不能反映考生的理论功底。在过去的法学教育中，一些高校擅长于进行理论研究，关注于提高学生的学术素养，丰富学生的法学思想，夯实学生的理论功底。这种教学模式对提升法学教育的层次具有积极的作用，但是它却不能适应司法考试的需要，不少法学本科生经过系统的四年专业学习仍不能通过司法考试，而一些非法律专业的考生凭借几本司法考试教材，经过几个月短暂的冲刺却能通过考试，这对法学教育来说真是莫大的讽刺。司法考试的现状促使相当一部分高校的法学院系在司法考试的“指挥棒”下把精力集中于如何使学生通过考试关，教师的授课重点也转移到司法考试内容，教学方法逐渐向题海战术转移，放弃理论素养的培养。这种教学方式培养出来的学生多是机械型、记忆型的，而非学术型、思想型的，这是一种非常令人担忧的不良趋势。总之，国家司法考试的作用日益类似于高考对中学教育的“指挥棒”作用，整个法学教育体系越来越以司法考试为中心来进行运转。长此以往，积重难返，高校法学教育将会变成第二个应试教育侵占的领地。这一局面的出现，无疑是我国法学教育的误区。超级秘书网
二、司法考试制度的改进
虽然国家司法考试制度对高校法学教育的负面影响将随着时间的推移而加深，但是也不能因噎废食，废除这一制度，因此只有改进国家司法考试。我们认为，可以从以下几个方面对其消极影响进行矫治与纠正。第一，应该大幅度地提高司法考试的通过率，使得半数或者多数法学专业的毕业生能够过关，取得从事法律职业的资格。在当今世界，采用统一司法资格考试的国家，其通过率都比较高。例如美国的律师考试通过率就相当高，各州的通过率相差不大。以科罗拉多州为例，该州法律考试由州最高法院组织，每年举行两次，一次考试的通过率在75%左右。我国的司法考试也应当大幅度地提高通过率，一方面能够鼓励更多的优秀考生报考法学专业；另一方面，大多数学生都能通过司法考试的事实，会激励法学专业的学生加强自身法学综合素质的培养，而不是将关注点局限于司法考试，从而消解司法考试的“指挥棒”作用。第二，应当限制参加国家司法考试的报考资格，原则上只有法学专业文凭的获得者才能参加司法考试。在美国，如果要参加律师资格考试和当律师，必须是法学院的毕业生，而法学院毕业生全部为本科后教育，即至少是取得相当于我国的法学研究生学历的人。在我国，具有本科以上的学历的人，无论其所学的专业是什么，都可以参加司法考试。因此很多从事法律职业的人，可以没有经过任何法学教育，这样的人也许能够通过考试，但其法律意识，更重要的是，在法律考试中难以体现的民主、自由、独立、人权意识就难以具备。司法是一种非常灵活、变化无穷的活动，“徒法不足以自行”，靠背书取得法律执业资格的人，难有很好的法律素养。因此，规定只有法学院校的毕业生才能参加司法考试是有必要的。目前，我国共有423所高校有法律院系，占全国1700多所高校的1/4。在校法科学生36万多人，占所有高校在校生人数的5%。在这样规模已经较大的法律教育背景之下，规定只有取得法律文凭的人才能具有参加司法考试的资格，已经完全具备了条件。第三，改革和完善司法考试的试题内容及方式。从世界各国司法考试的内容来看，一般由三部分组成，一是客观题考试内容（MBE），二是法律写作考试（CEE），三是法律实务考试（MPT），其中主观题和开卷考试占了主要的比重。我国司法考试是典型的应试型考试，考试方式是书面、闭卷、一次性的，采用的题型包括客观题和主观题两大类，四张试卷中，前三张均采用客观题，占总分的75%，最后一卷采用主观题，占总分的25%。总的来说统一司法考试还是以客观题为主的应试型的考试。在我国每年司法考试试题中，出现要求考生熟记几千个法条等死记硬背的内容，并且以偏题、怪题作为拉出差距的手段，诱导考生钻研答题技巧，而真正的法学素养却根本无法在考试中得到检验和反映。出题的方式常常使受过正常法学教育的人反而难以通过考试，违背了考试应当选拔具有法律素养的人的初衷。司法考试应当反映司法工作应当具备的能力，所以应当将主观题的内容至少增加到50%左右，同时对主观题的考查本方式采用可以参考法规的开卷考试。第四，承担法学教育重任的高校法学院系必须明确办学宗旨，防止法学教育目标、教育计划、教育方式等围着司法考试打转，避免降低法学教育的层次和品格。法学教育应该是相对意义上的精英教育，重在培养从业者的法律思维理性，形成法律职业者特有的公正、公开、公平的法律意识以及良好的法律技能技巧。这种教育使命决不是应试教育能够完成的。国家司法考试作为一种资格考试，只是从事法律职业的基本条件之一，绝不应当成为法学教育的中心和指挥棒。所以，高等学校的法学院系应当认识到法学教育的特殊使命，着重培养学生的法学素养，提升整个民族的法学理论水平和法律意识。在日常教学和考核中，应当尽量避免以司法考试为标准，降低其对高校法学教育的负面影响。
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1999年6月18日最高人民法院通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
此司法解释以设立单位的目的是否进行违法犯罪，或者以单位的主要活动是否实施违法犯罪作为区分单位犯罪与自然人犯罪的标准。但是对“以犯罪为主要活动”的认定标准又没有作出明确规定，使得在司法实践中存在很多不一致的做法。单位是民法上所拟制的权利义务主体，其社会活动是由作为其组成人员的自然人实施的，其自身不可能实施所谓单位犯罪行为。但是作为单位组成人员的自然人，一方面是单位组成人员，受制于单位意志；另一方面又是具有自己独立思想的个人，他可以影响单位意志并作为独立于单位的社会关系主体的身份出现，独立处理自己的事务。作为单位组成人员的这种双重身份决定了他的业务行为既可能是单位行为，也可能是他个人行为。因此，以设立单位的目的是否进行违法犯罪，或者以单位的主要活动是否实施违法犯罪作为区分单位犯罪与自然人犯罪的标准，不具有可操作性。
二、“情节严重”的认定
2002年7月8日最高人民检察院通过的《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”《批复》对单位盗窃只规定情节严重的，应当盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。至于情节严重的标准是什么、情节严重究竟应对应盗窃罪哪一个量刑档次，《批复》未予明确。
对“情节严重”问题的认定，理论界主要存在两种观点。一种观点认为：“上述《批复》可以看作为单位有关人员组织实施盗窃行为按照个人盗窃处理的成立条件，而不是现行《刑法》第264条中的第二个量刑幅度的条件意义上的量刑情节。其具体内容，一般来说，应当是指实施盗窃犯罪数额巨大、影响恶劣、社会危害严重等情形。”另一种观点认为：“《批复》规定单位盗窃情节严重才追究个人的刑事责任，那么，情节严重应当是单位盗窃的起刑点，应当适用刑法第264条规定的三年以下有期徒刑。至于情节严重的具体认定，盗窃罪应当是一个主要参考标准。单位盗窃追究刑事责任，毕竟是《批复》作扩张解释的产物，因而，在刑罚适用上应当严格控制，不能完全对应个人盗窃犯罪的量刑档次。否则，明显是违反了罪行相当的原则。在具体操作中，可考虑设两个量刑档次，即情节严重，在三年有期徒刑量刑；情节特别严重的，在三年以上有期徒刑量刑。”
依据刑事司法实践中对单位犯罪中的自然人的处罚，采取了相当宽大的政策。上述“情节严重”可以看做为单位有关人员组织实施盗窃行为按照个人盗窃处理的成立条件。然而，对此做法的合理性，理论上存在两种不同的观点：一种观点认为，法律面前人人平等，单位与自然人应适用相同的定罪与量刑标准。另一种认为，单位犯罪的定罪与量刑标准应高于自然人犯罪。根据我国现行《刑法》第264条的规定，自然人盗窃公私财物，数额较大或者多数盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。其中的严重情节是对自然人量刑的加重情节。然而，《批复》中却规定，单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。在这儿，情节严重却是单位犯盗窃罪，追究直接责任人员的前提。那么，单位实施盗窃行为，追究直接责任人员刑事责任中的情节严重应当对应自然人盗窃中的哪一个量刑幅度呢？司法解释并没有给出明确的规定，从而既引起了理论界对此问题的争议，也使得司法实践中的具体做法不一。
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