时间：2024-03-01 14:36:36
关键词：科技成果 知识产权保护 选择策略
1 的时机对专利授权的影响问题
现行高校的科技管理模式，由于管理制体缺乏强制性，教师和科技工作者的科技研究开发成果可以选择，也可以选择申请专利。时下，教师和科技工作者作出研究和发明创造成果以后，通常是抢先以论文形式发表，往往忽略了将成果以知识产权的法律形式保护起来的时间。一般情况下，如果在专利申请之前，该论文的发表对专利申请的审查会带来负面影响，即与专利申请同一主题的论文，在专利申请日之前一旦发表公开就会破坏之后的专利申请的新颖性，导致因该专利技术失去了新颖性而不能取得专利权，从而失去了了本应能得到，应得到且也想得到的权利。常忽略的另一个问题是也有些教师和科技工作者不大清楚自己的研究开发成果就是发明创造，只知道抢先一步，尽量做到及时、准确和完整，不知道申请专利，从而因“拱手奉献”与他人共享―而丢失了可以法律形式明确、本来属于自己的权利。
2 与申请专利的关系问题
受著作权保护形式的限制，一项研究和发明创造完成后，如果先以论文形式发表出来，获得的法律保护仅仅是论文所表达的文字，即他人不能去复制该篇论文，而论文中所描述的技术内容不受著作权法保护。我国著作权法规定，按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于复制行为。也就是，著作权保护的是从平面到平面的复制，不保护从平面到立体的复制。因此，先以论文形式发表时，如果没有及时申请专利，则该论文所披露的技术内容便进入公有领域，成为任何人都可以使用的公开技术，也由于失去了新颖性而不能再申请专利。
3 与专利申请的时机和立题角度的选择
根据现行《专利法》的要求，虽然在专利申请前对专利申请有负面影响，但按《著作权法》的要求，申请专利并不影响申请后论文的在后发表。从专利新颖性的角度考虑，正确选择论文的发表时间，只要论文的发表时间在专利申请之后，即申请专利在先，在后才是权宜之计。因为这样做专利的新颖性和创造性不受影响，也避免了实用新型(不实审)专利授权后被别人提出无效请求的可能，使科研论文成果得到著作权和专利权的双重保护。再就是，如果论文的确急需发表，而来不及申请专利的话，为避免问题的发生，可以让论文内容不要和专利保护方案重叠。其论文可重点对成果进行理论分析和取得的应用效果上进行科学的总结，回避专利将要保护的结构和方法内容。也就是说，只要论文立题的角度和专利保护方案不发生重叠，也可先，后申请专利。因为在先发表的论文内容不影响在后专利申请的新颖性，专利申请也会因符合专利法的要求而授权。
4 选择申请专利保护方式的利与弊
一项研究和发明创造成果选择申请专利的好处在于：一旦申请被授予专利权后就享有了独占性的权利，在专利权有效的地域与时间范围内，“仅此一家，别无分号”，除法律另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得以生产经营为目的制造，使用，许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法以及使用、许诺销售，销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。从理论上讲，专利保护的力度较强。这也就是近年来各单位将研究和发明创造技术成果转向以专利为主要保护方式的原因。因为，专利毕竟是市场经济条件下全世界保护发明创造的主要方式，当今全世界gO％以上的新技术都可以在专利文献中找到。但一项技术成果申请专利往往也有一些负面影响：一是要向全世界公开技术内容；二是要支付有关费用，申请专利时需要支付专利申请费等，授予专利权后每年还要支付专利权年费：三是要冒不被授予专利权的风险，假如既公开了技术内容，又交付了申请费用，结果却没有被批准授予专利权，岂不是“赔了夫人又折兵”，四是专利权保护有明确期限，我国发明专利权保护期为20年，实用新型和外观设计专利权的保护期限为10年，保护期满后即进入公知领域，人人均可无偿使用；五是专利权保护有地域性，在哪个国家授予了专利权就在哪个国家得到保护，在未申请和不授权的国家得不到保护。
5 和专利申请应注意的问题
实践中，不管是还是专利申请都涉及保留技术秘密的问题。两者均要公开进入公共领域，会被公众所利用，因此，基于知识产权战略和商业秘密两方面的考虑，可在适当保留技术秘密的前提下对其成果进行公开。当然要在使发表的论文具有独创性或申请的专利能授权的基础上再进行战略性的取舍，这是广大教师和科技工作者应该重视的问题。
一项研究和发明创造成果选择技术秘密保护也会带来很多的利益，其好处在于：只要有效保密，就一直拥有权利，永不过期。例如，美国可口可乐公司一百多年来对其拥有的可口可乐主要配方从未申请过专利，而是作为技术秘密严格进行保密，使该公司一百多年来一直拥有对其配方的知识产权。另外，技术秘密不必公开，不用交费，无地域性。但一项技术成果作为技术秘密保护也有它不利的一面：一是法律保护的力度不强，不具有抵抗第三人独立研制和以正当方式取得相同或者类似的非专利技术成果的法律效力；二是技术秘密拥有者必须采取保密措施且技术内容应为能够保密的，一旦不慎被他人知晓，或者因人员流动造成技术泄密，即不成为技术秘密，三是界定较难，举证困难，发生侵权诉讼时，要由法院来判定是否为技术秘密，而不是由拥有者自己陈述：四是技术秘密内容往往不被他人所知，难于以技术贸易方式为权利人取得更大的经济效益；五是管理成本高，因为大部分技术在研究开发和产业化过程中涉及许多环节，包括小试，中试。生产、外包加工、采购供应、仓储管理等等，稍有不慎难免疏漏。要全面保密，制度的制定和实施会引起很高的管理成本，甚至会缺乏可操作性。
在实践中，一项研究和发明创造成果是选择专利保护的手段，还是选择保留技术秘密的保护手段，通常应考虑以下四方面因素：
5.1 应考虑研制开发或发明此技术的难易程度
如果他人很容易研制或发明此技术，则一般应及时申请专利，求得专利法保护，反之，如果该项技术即使未申请专利而公开，其他竞争对手亦难以仿制，则可以不申请专利。
5.2 应考虑此技术作为技术秘密保护的可能性
如果发明人利用其发明大量制造产品，而其他竞争对手通过产品，包括通过“反向工程”也无法掌握其发明的技术奥秘的，则可以不申请专利，仅将此发明技术作为技术秘密保护起来。在实践中，这种技术秘密是大量存在的，大到波音747
飞机制造技术，小到可口可乐的配方。尽管利用这些技术生产的产品已经遍布全球，但其技术内容仍难为他人知晓。
5.3 应考虑到技术被盗后能否被发现和制止
当一项技术因申请专利而公开后，如果有人非法利用这一技术，专利权人能较容易发现，则宜申请专利保护。并采取有效的措施予以制止。如果很难发现，或虽然能发现，但难以提出充分的论据，采取有效的措施制止这种侵权行为，则一般不宜申请专利，而采用技术秘密的保护形式。
5.4 应考虑到此项发明的技术状况
如果此项技术的生命周期较短，更新的速度很快，在获得专利审查批准之前可能已被新的发明技术所取代，则可考虑不申请专利。
总而言之，对于那些适销对路、量大面广，市场前景广阔，经济效益大却又容易被他人“破译”和仿制的非隐性技术和产品，应该考虑尽早尽快申请专利保护：而对于那些可以严格保守秘密，又不易简单仿制的隐性技术和产品以及申请专利后不易发现他人侵权的技术应该作为技术秘密保护。
6 选择申请专利和技术秘密结合的保护方式
在实践中，专利权人在申请专利时，往往把发明中最能取得经济效益的部分，或“最佳实施方案”保留下来，保留下来的这部分将来作为“Know―how”附加在专利许可证上。其目的在于更加充分地保护其发明创造。尽管按照多数国家专利法的规定，一项发明在申请专利时必须“充分公开”，并将此作为获得专利的先决条件，但“公开”到什么程度才算“充分”，法律并没有明确的具体规定。实践中各国专利审查机关通常以“同专业一般技术人员能据以实现”为准，而“一般技术人员”的实际判定完全取决于专利审查员自身的水平。所以，专利申请人在提出专利申请时，一般仅以“充分公开”得以获得批准为原则，对不影响获权的核心内容尽可能地保留下来。这种专利与技术秘密结合的保护方式已经成为技术发明人有效保护其发明创造的最佳选择。其保护方式和选择策略大致有下述六种：
6.1 先以技术秘密保护，后采用专利保护的策略
对于有些发明，可先以技术秘密的形式暂时加以保护，待时机成熟或者认为有必要时才转而采用专利保护。如将其中容易泄露或易被泄密的那部分采用专利保护，同时保留一部分技术秘密。一旦选择了用专利保护，就不可能倒过来再选择技术秘密的保护，二者是不可逆转的。如果是合法掌握同一技术秘密的其他人抢先申请了专利，没有提出专利申请，技术秘密持有者虽然不可能再以技术秘密为保护手段，但如果已经做好生产实施的准备工作，仍在特定的范围内享有一定的在先使用权。先以技术秘密保护，尔后转为专利保护，可以随着技术的不断改进与更新而反复更替，即每当取得技术上的新突破，都先以技术秘密保护，然后再择机申请专利。
6.2 以技术秘密为主，专利为辅的保护的策略
技术秘密通常为一整套的独成体系的技术。发明创造者可以就发明创造的大部分内容选择技术秘密保护，而就配套技术的某一个环节或某个配件申请专利。其目的在于防止技术秘密一旦泄露，他人仍不能完全应用此发明技术生产出成套完整的产品。既有技术秘密，又含有专利技术的发明创造较之单纯的专利保护或单纯的技术秘密保护要更为有效，故受到人们的普遍采纳。
6.3 以专利为主，技术秘密为辅的保护的策略
这是指一项发明创造的大部分内容采用了专利保护，而其中一小部分作为技术秘密加以保护。被作为技术秘密的这部分技术并不是必不可少的最关键技术，而往往是最佳的实施例，也可能是整个发明创造中。根据受让方技术水平的高低及其需求，而可供选择的具有最先进水平的那部分技术，还可能是可以用其他技术替代的技术。
6.4 以专利保护为轴心的技术秘密保护的策略
所谓以专利保护为轴心的技术秘密保护，是指在整个发明创造中，将其中最关键或最核心的部分申请专利，而将大部分技术内容作为技术秘密。这种情况常见于使用公开的这部分专利技术可以生产出某个产品的主件，该主件本身可以单独成为产品，但如果不掌握技术秘密的内容，仅依专利生产出主件，市场极为有限，甚至毫无市场。其优点是即使技术秘密被他人设法攻破，专利仍可成为第二道保护防线。
6.5 以技术秘密为轴心的专利保护的策略
这种情况正好与上一种结合相反。一项发明创造的大部分内容采用专利保护，而仅就其中最关键或最核心的某一部分或某一点以技术秘密保存下来。
浅析我国民族传统文化的保护模式
一、行政保护
我国2011年颁布实施的《非物质文化http://遗产保护法》属于典型的行政或者公法保护。该法的目的是加强非物质文化遗产的保护、保存。非物质文化遗产保护的工作是在县级以上人民政府及其文化主管部门的领导与支持下进行的，对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存，对非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人予以支持。该法的颁布与实施无疑为那些濒临丢失的民族传统文化、弱小的民间传承保护提供了强有力的行政或者公法保护。这种公法性质的行政保护是区别于私法性质的知识产权保护。正如，该法第44条中的规定，涉及知识产权的，适用其他相关法律的规定。显然，在保护民族传统文化主体经济权利、精神权利方面，行政保护是不足以保护的。例如，非物质文化遗产保护法规定，县级以上人民政府文化主管部门应采取相应地措施支持非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人开展传承、传播活动。而对于对于民族传统文化主体来说，其权利的保护只字未提。而且现实生活中，常有这样的现象发生：传承人的演绎创作作品侵犯了原权利人的权利。相反，知识产权作为典型的私权保护，主要是通过以事先许可为内容的专有权制度控制权利客体的各种使用行为，涉及明确的具有财产内容的经济权利、精神权利。
二、商业保护
我国民族传统文化的商业保护多是遵循着一条商业运作的线索。政府文化主管部门的牵引，企业、个人的投资，专家、群众的加入和参与，是商业运作过程中的重要环节。例如，《印象 ·刘三姐》的商业运作。广西文化厅的牵引，桂林广维文华有限公司的投资，张艺谋、梅帅元等导演、编剧的加入，当地民族群众热情的参与，使其不断发展为一个集现场演出、景区游玩、旅游休闲、图书光盘出版物销售等多种文化形式、多种媒体互动的综合经营项目，是典型的民族传统文化的商业运作。然而，这种商业保护模式只能从间接角度保护民族传统文化，直接保护的还是投资方的利益。现行知识产权法对此商业化作品也是有明确保护，对其中涉及的民族传统文化也是“爱莫能助”。而且其中的问题并非直接、间接保护那么简单，同时隐含着民族传统文化商业保护模式同样化、利益相关者利益平衡、民族传统文化产业发展问题。这些问题的提出对与我国构建民族传统文化特别知识产权保护制度而言既是一种挑战，更是一种考量。
三、特别知识产权保护
上述的行政保护、商业保护都不能从专有权角度保护权利主体的经济权利、精神权利。而知识产权类型的私权保护能够从根本上保护权利主体专有的权利。换言之，一方面，对民族传统文化提供知识产权保护是
转贴于 http://
必要的；另一方面，利用现行的知识产权制度保护民族传统文化是存在困难的，尤其是民族传统文化的特征不符合现行知识产权法中客体的特征，需要构建特别的知识产权保护制度。为民族传统文化提供特别知识产权制度http://的保护是必要、可行的，在国际上已有的相关保护立法例中，多数也采用了这种方式。在众多的社会规范中，法律无疑是最有强制力的行为规范，特别知识产权保护立法也就势在必行。在界定“特别知识产权保护立法”之前，必须界定“知识产权”与“特别保护”这两个内容。此处的“知识产权”应是最广义的概念，比如，wipo就以该方式界定知识产权，指“由工业、科学、文学与艺术领域的智力活动产生的法律权利”。“特别保护”的界定应在知识产权背景下进行。因此，可以把传统文化的特别知识产权保护立法界定为：为克服传统知识产权法在保护民族传统文化中的法律难题，在广义的知识产权法框架中针对民族传统文化而设立的一种新型、独立、特别的立法保护。民族传统文化特别知识产权保护的立法模式有两种：一是特别版权模式；二是新型特别知识产权模式。特别版权模式，即改革现行的传统知识产权法，在其中加入专门规定民族传统文化的特别保护规则。从2012年3月的《著作权法（修改草案）》第8条中可以看出，我国采取的是新型特别知识产权模式。我国的《民间文学艺术表达保护条例》仍处于酝酿过程中，笔者希望上述分析的问题能够得到较好地解决。/
[关键词]知识产权；司法救济；行政保护
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2016.24.211
20世纪80年代后我国的知识产权法律体系逐渐完善，加入WTO后我国的知识产权保护体系开始与国际接轨，并逐步向前发展，实行司法救济与行政保护的“双轨制”一直是我国知识产权保护的主要特点。[1]
1 行政保护、司法救济两种保护模式的对比分析
1.1 两种保护模式的联系
相对于一种保护模式而言，双轨制的实施并非仅仅增加一种保护模式，本质上而言，行政保护与司法救治两者之间存在一定的交叉关系，但又不能实现相互替代，因此对于侵犯知识产权的行为，知识产权保护工作就需要行政部门及司法部门的有机配合。具体来讲，两者之间的联系可从以下方面分析探讨。
首先，要遵循“司法终局决定原则”，即知识产权司法部门有权对其行政部门进行监督审查；其次，对于行政保护与司法救治两者的交叉的部分，应当采用行政裁决及行政调解进行处理。
笔者将知识产权的纠纷用两个椭圆表示（见下图），一方面，司法救济可以处理所有的知识产权纠纷案件，一旦当事人认为自己的知识产权被侵害即可向法院，用左边椭圆1+3进行表达；另一方面，行政保护也可以处理所有的知识产权纠纷案件，用右边的椭圆3+2表达，而实际的知识产权纠纷又可分为两个方面的内容，一类是只能由行政主管部门处理的，用椭圆2表达；一类是只能通过司法救济进行处理的，用椭圆3表达。但从实际的图形我们也可以看出，两者之间又都有自己各自的管辖范围，尽管互相交叉，却不可替代。
1.2 两种保护模式的区别
首先是性质不同。行政保护的重点是保证知识产权使用秩序的合理性，一旦发现违法行为立刻给予纠正，是一种主动保护；[2]司法救济则是依据当事人的要求进行保护，需要当事人主动向司法部门寻求司法帮助。其次是法律依据不同。行政保护除依据基本的知识产权法律外，还需依靠相关的行政管理法规；司法救治除依靠知识产权法律之外，还需依靠刑法、民法等相关法律。最后是监督力度不同。行政保护的措施一经提出必须付诸实施，即便在诉讼期间也必须执行；司法救治的措施仅限于停止侵权、赔偿等，这些措施并不具备强制性。
2 实施“双轨制”保护模式的必要性
2.1 行政机关介入的必要性
知识产权法具有一定的公益性质，其保护客体――知识产品具有双重属性，既是一种私人商品，又是一种公共商品，其侵害行为不仅影响知识产权人的利益，也会影响公共利益。[3]有形财产的物权保护模式与知识产权相比，其社会功能对社会公众的影响相对较小。鉴于此，在进行知识产权保护时，除要考虑知识产权人的利益外，还应当兼顾社会公共的利益，并寻求两者之间的利益的结合点，因此我国行政机关介入就十分必要。由于知识产权与社会公众利益紧密相关，因此行政机关介入知识产权保护的必要性十分明显。
2.2 行政保护与司法救济之间存在相辅相成的关系
如果一个案件直接进入司法程序，则其就属于民事诉讼案件；如果要经过行政程序后进入司法程序，则其就属于行政诉讼案件，两种案件的诉讼客体、审查程度等均存在一定的差别。[4][5]知识产权侵权案件要经过行政程序才能进入司法程序，可以有效促进依法行政，可以实现对行政决定的司法审查。从本质上来讲知识产权的司法救济是由当前生产力决定的，当前信息技术快速发展，知识产权制度已不能完全满足知识产权保护的需求，其侵权行为屡屡发生，因此实行司法救济与行政保护的“双轨制”保护制度就具有十分重要的意义。
3 当前“双轨制”保护模式存在的问题
3.1 专利商标确权机制存在问题
目前我国专利确权及商标的纠纷案件的审理要通过三到四个审级，尽管其中也包括行政保护和司法救济，但这种程序设置并不能完全保护知识产权人的利益，同时造成工作效率低下，造成国家的行政、司法资源浪费，导致产权及商标确认时间过长，严重影响知识产权人的合法利益。这种冗长的确权过程给非法分子提供了可乘之机，其多利用这段时间从事侵权活动，进行非法竞争，给知识产权人造成严重的损失。[6]
确权程序冗长仅是专利商标确权机制中存在的一个方面的问题，其机构设置也存在一定的问题。由于这些弊端的存在，造成商标、专利确权的工作效率低下，不利于知识产权的保护，不符合国家鼓励发展创新的政策，已经严重阻碍社会主义国家的法治化进程，不利于社会主义市场经济的发展。
3.2 商业秘密保护存在问题
首先，缺乏完善的商业秘密保护法律。当前我国商业秘密保护法律多处于分散状态，其操作性、执行性较低，最终导致商业侵权案件处理难度较大。其他法律如《反不正当竞争法》对于商业秘密的界定也过于原则化，仅对商业秘密的概念、侵权行为等做出了具体的界定，对于商业秘密的价值、权利主体等相关内容并未作具体的规定，最终导致其实践操作性不强，影响执法效率。其次，诉讼期间缺少商业秘密的保护法律。商业秘密具有一定的特殊性，一旦被外人知晓，将会给权利主体造成无法挽回的损失，因此有必要做好诉讼期间商业秘密的保护工作。但在实际操作中，现行法律并未对如何保护诉讼期间的商业秘密进行规定，且对泄露商业秘密的处罚力度较强，无法实现商业秘密的有效保护。
3.3 行政保护与司法救济的衔接存在问题
一般而言，知识产权的行政保护都是以司法救济为后盾的，但两者又是如何进行衔接的呢？如果当事人不服从行政部门做出的惩罚措施则向法院时，这是属于民事诉讼的范畴还是行政诉讼的范畴？当前的知识产权法并未对这一点作出明确的界定，这就给实际的鉴定工作带来了困难。我们这里以商标侵权为例，对于责令停止侵权的性质一直存在争议，有人将其认定为行政调节行为，是一种民事行为，因此如果当事人不服从其行政处罚时应当向人民法院提出诉讼，法院将原争议双方作为诉讼的当事人，并按照民事侵权案件进行处理，最高人民法院也赞同这种观点。[7]同时即便在司法救济内部，也存在着形式程序及民事程序衔接不恰当的问题。正是这种不恰当的衔接关系导致“双轨制”保护模式存在问题，严重影响我国知识产权保护工作的开展。
4 “双轨制”保护模式的完善措施
4.1 构建知识产权保护环境
入世后，世界经济发展趋势对我国的经济发展提出了新的要求与挑战。受新技术革命及世界经济一体化趋势的影响，我国在知识产权保护方面认知程度的弊端日益凸显，如不了解经济与科学技术之间的关系，无法认清我国知识产权制度存在的问题等，这些弊端严重影响我国的知识产权保护工作。因此，我们必须构建知识产权的保护环境，采用利用当前多媒体环境进行知识产权保护相关知识的宣传，提高整个社会对知识产权保护的认知程度。
4.2 加强知识产权保护立法
在进行知识产权制度设计中，知识产权立法是最重要的内容，因此其立法应当立足于整体的制度设计要求，拥有明确的价值取向，保证立法为同一目标服务，避免各项立法之间的冲突，保证整体运作效率。在商业秘密保护方面，应当制定单独的保护条款，同时借鉴Trips的相关原则，并借鉴欧美发达国家关于商业秘密的保护条款，做好国家商业秘密的保护工作。总体来讲，我国已经充分认识到自身知识产权立法与Trips相关原则之间的矛盾，并认真总结相关经验，相关的知识产权的立法也在不断完善之中。
4.3 建立统一的行政执法体系
知识产权在民法中具有其特殊性。入世后，中国的改革开放进程及国际交往不断扩大，必然会涉及大量的知识产权纠纷，这就要求相应的执法人员具有较高的素质，因此必须通过教育和实践培养一批具有较高素质的执法人员，提高知识产权保护的执法水平。要想真正提高知识产权执法水平，应当从如下方面进行努力。
首先，完善诉讼的证据制度。做好诉讼前的证据保存工作，原稿提出足够的证据后，原稿当事人还应当提供有利于原稿的证据，并对证据提供期限、交换期限进行限定，保证诉讼的顺利进行。其次，将知识产权侵权的规则进行界定，确定为过错及过错推定，充分利用好全面培养原则。在特定条件下，如果当时人不知或有充分理由不知道自身的侵权行为，则必须责令其返回所得利益；对已经造成经济损失的，应当要求当事人赔偿其经济损失。如侵权行为盗版营业，则可将其营业所得利润进行赔偿。
5 结 论
知识产权法律保护体系是一项系统工程，需要立法界、理论界、司法界等各界的共同努力，因此在建立保护模式时应当充分考虑两种模式的互补与互助，同时也应当注意两者之间的不同之处，这样才能充分发挥两者的优势，做好我国知识产权的保护工作。
参考文献：
[1]郝思彤.知识产权司法保护与行政保护的协调与发展[J].知识经济，2014，9（18）：27-28.
[2]王树春.知识产权行政保护研究[J].楚天法治，2015，4（8）：89-92.
[3]方海燕.浅析涉知识产权行政权的变化[J].知识经济，2014，11（23）：32-33.
[4]周逸.上海自贸区知识产权法律保护研究[J].理论界，2015，3（5）：98-100.
[5]姜芳蕊.知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调[J].知识产权，2014，1（2）：76-81.
在我国国际化发展进程中，知识产权对我国的经济文化发展有十分重要的意义。从国际贸易和知识产权保护的关系入手，分析我国知识产权保护存在的问题，并从国际贸易角度提出保护我国知识产权的解决方案。
关键词：
国际贸易；知识产权；知识产权保护
知识产权是一种法律权益，当个人或者一个组织在某方面具有创造性的成果时，这个个人或者组织就具有知识产权。知识产权是无形的，并且它只归将其研制出的一方所有。根据我国相关法律的规定，我国对多项成果实施了知识产权保护，例如：版权、专利权、发明权等。知识产权的保护与我国的经济水平息息相关，知识产权能够刺激我国科技的发展，使我国拥有更多的科技资源，并加快我国的现代化国际化建设。
1知识产权保护与国际贸易的关系
在国际贸易中，知识产权是保护国家利益的基本途径之一。知识产权的保护是对一个国家知识和国际关系的保护，也是新时代经济发展过程中必须存在的一种权益保护形式。在国际贸易进行过程中，许多发达国家为了获取更加有利的国际地位，获取国际贸易的主动权而故意将物质部门所提供的产品价格压得极低，而提高与知识产权有关部门的非物质部门的产品价格，由此可见，知识产权对一个国家发展具有十分重要的意义。
1．1知识产权保护对国家发展的重要性
随着国际科技的整体发展，个人或组织所研制的商品和服务项目中的含金量越来越高，知识产权在这些服务和项目中占主要的比例，在国际贸易交流中，知识产权所占的比例只会越来越多，而不会变少。自从我国实施了改革开放政策之后，我国从发达国家吸取了先进的经验，并引进了发达国家的科学技术，而我国之所以能够使用这些技术作为我国发展的动力，也有赖于知识产权制度的全面普及。可以说，知识产权制度是对个人利益和国家利益的双重保护，只有在知识产权有所保障的环境中，国际贸易才能顺利开展。
1．2知识产权保护对发展中国家的影响
在国家工业发展过程中，往往会经历四个时期：首先，国家创造出新的产品，产品生产后流入国内市场；当该产品生产过量后，国内市场进入了饱和状态，该产品或许会销往其他国家，走进外国市场；国内企业对外国投资，向国外的制造单位提品和原材料；国内市场受到外国市场冲击，产品多由进口流入。从国际贸易角度看，当国内市场受到冲击，一种产品的占有率逐渐被进口产品所取代时，国家和企业就会转而进行该产品的知识产权保护，以保证该产品在原本生产国家的地位，从而改变原本工业发展的时期变化。但知识产权只能保护拥有技术国家的利益，而对于还需要从发达国家引入技术的发展中国家来讲，这种知识产权的保护让发展中国家无法抢占外国市场的先机，导致发展中国家和发达国家之间的差距越来越大。
2我国国际贸易中知识产权保护的问题
2．1知识产权保护意识不足
由于我国知识产权保护体系建立较晚，因此，许多企业还认识不到知识产权保护的重要性。每年我国都有大量的科技成果产生，但申请专利和其他形式的知识产权保护的人或单位却很少。企业的发展不应该只把目光集中在有形的资产上，还应该着眼于无形资产。目前，我国缺少详尽的知识产权保护体系，而我国已有的知识产权大多集中于文化类的产权保护方面，而在经济方面的产品知识产权保护方面，知识产权的保护制度松懈导致了在最近几年中我国总有知识产权被人抢注的事件发生，造成了许多损失。因此，知识产权保护意识必须被人重视，加强知识产权的保护机制能够推动企业发展。
2．2知识产权人才缺乏
在发达国家中，知识产权保护一般会设立专业部门并聘请专业人士进行知识产权的保护，或提供知识产权的咨询服务，而在我国却并无设立这样的组织，同时，我国专门学习知识产权的人并不多，在专利的申请、商标注册以及知识产权保护法律方面都精通的专业人士更是少之又少。所以，当企业在国际贸易交流过程中一旦涉及到知识产权的部分，很大程度上就会处于被动的位置。
2．3知识产权保护相关法律不够完善
理论上，知识产权相关的法律是利用法律的武器对个人和组织的研究成果进行的合法的垄断，而许多跨国企业却不能接受这样的垄断规则，因此，他们会利用我国知识产权法律的漏洞来改变其垄断的地位。对于这种非法行为，许多国家都制定了应对反垄断体系的法律政策，但我国虽然曾经跟随国际大潮流改变过我国的知识产权法律，但我国的知识产权保护法律中关于反垄断的条款却少之又少，而且仅有的条款可操作性也很低。以这种情况来看，我国在国际贸易中如果遇到钻知识产权法律漏洞的情况，我国只能处于尴尬的位置，无法及时解决这类问题。
3加强我国知识产权保护的对策
3．1我国知识产权保护策略
3．1．1国家政府颁布更多福利政策
要想对知识产权进行保护，首先在制度上就要表现出对知识产权的保护。国家可以对此颁布更多知识产权的福利政策，扶持高新科技的发展，也鼓励我国大型发明和专利技术的研制，让更多的学者们认识到他们的付出有回报。同时，知识产权的保护政策能够让我国在科技上能够拥有自。政府也可以为知识产权的保护设立多种基金，扶持有发展前景的项目，使更多个人和组织认识到保护知识产权能给自身带来利益。
3．1．2完善我国知识产权相关法律
良好的法律体系会给我国知识产权的发展营造良好的发展环境，创造中国式知识产权法律体系，我国知识产权法律意在鼓励科技创新脚步，使我国从科技角度能够和国际发展接轨，我国应该重新修订或完善我国有关知识产权的法律，并从我国曾经发生的侵权案例中寻找保护知识产权的办法。同时，我国应该完善我国的知识产权执法程序，在国际贸易交流时若是发生知识产权纠纷，那么就可以及时有效且公平公正的解决知识产权纠纷问题。我国还应在法律方面进行国际交流，加强与国际组织的对话，提升我国知识产权在国际上的地位，增加我国相应专利应在国际上享有的权利。可以说，从法律上重视知识产权才能真正意义上改变我国知识产权的现有情况，避免侵权现象的发生。
3．1．3重视知识产权相关法律人才的培养
在国际竞争中，专业人才是竞争的核心，拥有更多的人才意味着竞争力的提高，国际贸易中也具有更多的优势。在我国改革开放后，国际跨国企业数量逐渐增多，由于我国在开放初期并不重视人才的聘用和培养，导致了大量人才流失到外国企业中。如果中国仍然不重视人才的利用，那么中国企业的发展就缺少了动力，尤其是在知识产权保护方面的人才，他们能够解决企业内部和企业之间的知识产权纠纷，若企业配备这类人才，企业就能提升整体知识产权工作认知水平，提升企业市场竞争地位。
3．1．4利用发达国家经验发展中国特色知识产权保护系统
国家知识产权拥有国家知识产权的特色，拥有国家特色的知识产权往往能让国家有特色发展的方向。在最近几年，美国逐渐加大打击盗版的力度，大力维护本国知识产权，美国的媒体盗版作为知识产权侵犯现象最严重的一项最先受到了整治。同时，美国也对此加大了惩治的力度，所有与媒体盗版有关的个人或组织都受到了严厉的惩罚，无一例外。中国也应当实施这种严格的知识产权维护机制，对我国现有的知识产权资源进行保护，还可和其他国家合作进行联合保护。3．2我国企业知识产权保护策略
3．2．1利用企业品牌进行知识产权保护
在知识产权拥有极高含金量的今天，企业的品牌建立所蕴含的的价值甚至超越了产品知识产权的含金量，因此，企业应该在保证知识产权不被侵害的前提下，以企业的品牌为宣传噱头以增加其在市场中的竞争力。知识产权是企业建立品牌的前提，所以，企业只有拥有知识产权的保护意识和侵权的应对方案才能保证企业的品牌在市场中屹立不倒。在国际贸易交流逐渐变得密切的今天，知识产权的保护战略应该与国际资源市场结合，利用跨国企业建立知识产权保护体系。我国国内许多老牌的知名企业由于早期不懂得知识产权的保护，因此在走出国门发展的过程中受到了极大的阻碍，所以，保护企业知识产权，建立企业特色品牌，能够保护企业的基本权益不被侵害。
3．2．2建立知识产权保护部门
从我国加入到国际贸易以来，我国因知识产权引发的经济纠纷就给我国造成了数以亿计的损失，为了保护我国的知识产权不被侵害，我国应该多层次多角度地看待知识产权保护问题。首先，我国应当建立知识产权保护部门，收集知识产权相关信息，关注国际知识产权变化动态，并为企业和个人提供咨询服务，对企业有关产品知识产权的部分进行归类划分管理。每年国际上大多数专利发明都可以利用文献检索的方式找到，知识产权保护部门可以针对这些文献比较其相似程度，以发现这些专利发明之间是否存在侵权现象。另外，我国还可以放宽专利的申请条件，提升专利申请的通过概率，政府也可设置专利申请的网站，方便有科研成果的组织或个人提交专利结果。通过这两种方式，个人或组织能够更加积极配合我国知识产权保护体系的发展和完善，也能够推动我国高新科技的研制和诞生。
3．2．3利用知识产权提升企业创新效率
企业知识产权的建立需要一个体系，但过少的知识产权并不能建立一个完善的体系，因此这就需要知识产权的产量增加，让知识产权成为企业日后发展的主要体系。在企业建立知识产权体系时进行知识产权相关知识的普及，让企业领导层和基层员工认识到知识产权对企业的重要作用。同时，企业应该以专利技术建设为中心，开发新型产品，以此引入更多人才辅助企业的发展，充分发挥企业在国际上的作用。另外，企业应当加强和其他企业和科研部门的合作，借助外界的力量提升企业的总体实力，以此提升企业新技术开发的效率。
4结语
在国际贸易交流逐渐密切的今天，在这个崭新的时代，中国的企业面临着更加残酷和激烈的四场竞争，而知识产权保护作为提升企业在市场中竞争力的方式具有十分重要的意义，知识产权的保护关系到企业和国家的共同利益。在法律方面，我国应当加大力度将保护知识产权的优点进行大范围宣传，从而让更多人意识到保护知识产权就是在保护自身。同时，我国对侵犯他人知识产权的现象应当给予严厉的惩罚。如此一来，我国在国际贸易中会占据主动地位，取得其他国家的尊重。
作者：王静 田海霞 单位：佳木斯大学经济管理学院
参考文献
1武欣欣．知识产权保护对我国高新技术产品出口的影响研究［D］．合肥：安徽大学，2014
2陈天明．后危机时代知识产权贸易壁垒对我国出口企业的影响及应对［D］．武汉：武汉工程大学，2014
一、湖北省司法与行政“双轨制”保护知识产权的现状
人民法院作为国家审判机关，依照宪法和法律的规定，通过行使民事、刑事和行政三种审判职能，履行为知识产权提供司法保护的职责。广义上的知识产权行政保护包括三类：一是行政管理活动，如对知识产权的授权和登记等；二是行政服务活动，如法律咨询、政策宣传和检索服务等；三是行政执法活动，主要包括应当事人申请对侵权纠纷进行处理和依职权对违法行为进行查处两个方面[1](P13)。因不服国家工商行政管理总局商标评审委员会和国家知识产权局专利复审委员会行政决定的授权确权类行政案件已经统一由北京市的法院管辖，全国其他地区的法院并不受理此类案件，而知识产权行政服务活动一般也不会影响到当事人的权利义务，故本课题所调研的行政保护的范围专指的是狭义的行政保护，即知识产权行政主管机关的行政执法活动。调查数据表明：湖北省知识产权司法和行政“双轨制”保护模式在实际运行过程中呈现出“四多、四少”的特点，体现出知识产权行政保护强势、司法保护弱势的基本状况。
第一，寻求行政保护多，提起民事诉讼少。知识产权的本质属性是私权，权利人或利害关系人无论是到人民法院还是投诉到行政机关，都是寻求国家机关依照法律规定对民事纠纷进行处理并予以救济，只是行政主管机关在法律授权的情况下，还可以依职权对侵犯他人知识产权的民事侵权行为进行查处。以著作权、商标权和专利权这三类最为典型的知识产权民事纠纷为例，2007 年至 2009年，全省法院共受理这三类知识产权民事一审案件1602件，其中，2007年受理304件，2008年受理429 件，2009 年受理 869 件①。同期，全省知识产权行政管理机关在行政执法活动中共处理这三类侵权纠纷、查处这三类违法行为 5564 件，其中 2007年受理1809 件，2008 年受理 1967 件，2009 年受理1788 件②。以上数据表明，湖北省知识产权行政执法受理案件的总量是法院受理民事纠纷案件数量的三倍多，知识产权的行政保护占据着强势地位。
第二，行政处罚多，行政诉讼少。按照我国知识产权保护体系的制度设计，在司法与行政“双轨制”保护的格局中，司法保护应当发挥终局性的作用，即WTO 和 TRIPs 协议所要求的“司法最终救济原则”。也就是说，如果当事人不服知识产权行政主管机关的行政处理行为和行政查处行为，可以向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。但是，湖北省的知识产权行政案件数量极少，2007 年至 2010 年四年期间，总共只有 9 件，这与行政主管机关同期的数千件行政执法案件数量显然不成比例③。究其原因，主要有以下几点：一是行政机关的执法经验丰富，执法水平不断提高，只有在侵权事实清楚明确的情况下才进行处罚，有的行政机关还采取“一案一评查”等措施，保证了行政执法案件的质量；二是行政主管机关兼有行政管理和行政执法的双重职能，被处罚人不愿成为行政管理和行政执法的重点对象，存有提起行政诉讼的顾虑；三是被处罚人一般具有比较明显的主观侵权故意，侵权事实清楚确凿，即便提起行政诉讼也没有胜诉的把握；四是行政处罚的力度一般比较有限，而再次侵权的成本极低，被处罚人宁可另起炉灶再次侵权获得其它的利益，也不愿为挽回损失而投入更多时间和精力进行诉讼；五是行政执法过程中依然存在“以罚代刑”的现象，侵权人为避免更加严厉的刑事制裁而宁愿接受行政处罚。这样一来，司法保护并没有充分发挥对知识产权行政行为进行司法审查的终局性作用，行政机关在实际上已经基本成为了行政执法的最终裁断者。
第三，行政、民事保护多，刑事惩罚少。2007 年至 2010 年，湖北法院共受理知识产权刑事案件只有 97 件，平均每年仅二十余件。其中，侵犯著作权犯罪案件 9 件，侵犯商标权犯罪案件 74 件，侵犯商业秘密罪案件 14 件④。与社会上大量存在的知识产权侵权犯罪行为相比，知识产权刑事案件的数量较少，打击力度比较有限，司法保护并未充分发挥严厉打击此类犯罪的制裁和威慑作用。究其原因，在于我国刑法规定的侵犯知识产权犯罪案件的移送标准不明确，以至于行政主管机关执法人员掌握的“罪与非罪”的标准与公安机关的立案标准不统一，其后果是一些本来符合刑事案件立案标准的案件没有被移送，从而导致知识产权侵权犯罪存在“以罚代刑”多、移送司法少的现象。由于认定侵犯知识产权犯罪比较复杂，一些移送至公安机关的案件因为不符合刑事案件立案标准被退回，为了提高行政执法的效率，在实践中部分行政机关实际上是将大量侵犯知识产权罪的案件以非法经营罪或生产、销售伪劣商品罪进行移送。
第四，保护商标权、著作权案件多，保护专利案件少。我国三部主要的现行知识产权法律对于行政保护的规定有一定区别，工商行政管理部门可以依职权主动查处商标侵权的违法行为，著作权行政管理部门只能依职权查处同时损害公共利益的著作权侵权行为，而专利行政管理部门的查处范围则仅限于假冒专利的违法行为。依据法律规定，商标权行政保护的力度最大，著作权行政保护的力度次之，专利权行政保护的力度较弱。因此，在行政执法的实践中，商标行政查处的数量最多，著作权行政查处的数量次之，而专利行政查处的数量最少。以2007 年至 2009 年湖北省的这三类行政处罚案件的数量为例，行政查处商标案件为 4168 件，行政查处著作权案件为1172 件，行政查处假冒专利案件只有 92 件。
从以上数据分析来看，目前我国行政保护知识产权处于强势地位，司法保护知识产权则处于相对弱势的地位。总的来说，随着我国对知识产权保护力度的不断加大，知识产权的司法保护和行政保护都有加强的趋势，但相对而言，近年来司法保护的发展势头更加迅猛，其表现出来的结果是，司法保护知识产权的作用在不断提升，行政保护知识产权的比重有所下降。以著作权的“双轨制”保护为例，2007 年至 2010 年，全省法院受理的著作权民事纠纷一审案件数量分别为 180 件、218 件、643 件和630 件；而同期行政处罚著作权案件数量分别为404 件、391 件、377 件和 296 件。由此可见，随着我国知识产权审判制度的不断完善，司法保护知识产权的优势更加凸显。
二、司法保护与行政保护知识产权的差异性分析
在目前知识产权的保护体系中，行政保护依然发挥着主导性作用，究其原因，不仅仅在于行政权具有依职权查处的主动性，而司法权只具有“不告不理”的被动性，其更深层次的原因在于知识产权的权利人更加依赖于行政保护的模式，更加愿意到行政主管机关进行投诉维权而不是到法院维权。可以说，行政保护知识产权的主导作用，既与行政机关充分发挥了行政保护的优势有关，也反映出法院在司法保护知识产权的审判工作中存在诸多不足。因此，通过对司法保护与行政保护知识产权各自的优势与问题进行对比分析，更加有助于我们发现问题、分析成因。
1.行政保护知识产权的优势与问题
上世纪八十年代，我国在建立知识产权制度时之所以采用司法与行政“双轨制”保护的模式，一方面是因为当时人民法院的审判力量比较薄弱，缺乏审理专业性知识产权案件的经验，另一方面是由于我国的传统就是行政执法占主导地位，行政机关的行政执法方式相对成熟，能够充分发挥行政保护的优势，有效打击侵犯知识产权的违法行为。行政保护知识产权的优势在于：
第一，案件受理门槛低。知识产权侵权具有隐蔽性强、侵权人身份难以查明等特点，被侵权人往往并不知道且无法查清侵权人的真实身份和住所地，此问题在涉及国际互联网的侵权行为中体现得更加明显。湖北的部分知识产权行政主管机关本着积极受理是职责所在的执法理念，只要求投诉人提供初步的侵权线索，即便投诉人提交的材料不齐全、信息不完整也会立案受理。有的行政主管机关采取了一系列便民措施，甚至只需要投诉人发一封邮件提供相关侵权线索就受理案件。立案后，行政机关再通过行使行政执法的职权去调查侵权人的身份和住所地等信息。这种较低的案件受理门槛，为权利人维权提供了便利，得到了权利人的青睐。
第二，投诉维权成本小。投诉本身不需要专业的法律知识，行政主管机关会应投诉人的申请对被投诉的侵权行为进行调查，再依据法律和法规的规定对该行为是否构成侵权进行判断，并进而作出处罚或不处罚的决定。投诉人一般只需要提交申请立案查处申请书、权利证明或利害关系证明、被侵权作品或制品以及其他已经掌握的证据，并在行政机关组织听证的情况下予以积极配合即可，除此之外再没有其他更多的义务。在行政保护程序中，投诉人可以节约律师费、调查费和差旅费等费用，也无须为制止侵权提供财产担保。因此，投诉维权对于投诉人而言几乎没有什么成本，这种维权方式具有极高的经济性。
第三，投诉人举证责任轻。投诉人或者提交被侵权作品或制品，或者只需提交被投诉人实施侵权行为的相关信息，举证责任较轻。投诉一经受理，行政主管机关即依据职权展开调查工作，收集相关侵权证据。而且，投诉人还可将行政机关在行政执法过程中收集到的证据和行政处罚决定书提交到法院，在民事诉讼中直接作为侵权的证据使用。在这种情况下，行政执法活动实际上成为了行政机关利用国家公权力为知识产权权利人收集民事侵权证据的过程，可以有效地提高权利人取证的效率、降低取证成本。
第四，行政保护程序便捷高效。广义上的执法机关包括了司法机关和行政机关，但二者执法活动的价值取向各有侧重。司法机关侧重于追求公正，其执法理念是“公正优先，兼顾效率”；而行政机关侧重于追求效率，其执法理念是“效率优先，兼顾公正”。在执法程序的设计上，知识产权的行政保护具有立案便捷、程序简单、结案迅速等优势和特点，案件处理时间明显要短于诉讼程序①。对于知识产权的权利人而言，获得经济赔偿往往不是最重要的目的，其维权的首要目的是及时地制止侵权，以占领市场、获得商机。因此，行政保护成为了相当一部分权利人首选的维权方式。
但是，知识产权的行政保护也存在无法避免的局限性，这主要表现在以下几点。
一是行政处罚的力度有限。按照我国相关法律和行政法规的规定②，知识产权侵权的行政处罚金额一般是依据非法经营额或违法所得数额予以确定。被侵权产品的市场价格一般较高，而侵权产品的销售价格往往很低，我国采取的这种以非法经营额或违法所得数额为依据再处以若干倍行政罚款的做法，实际上是一种“以假论价”的标准，即便处以若干倍的罚款，处罚力度也比较有限。在非法经营额难以计算、酌定罚款数额的情况下，处罚力度同样较为有限。总的来说，知识产权侵权具有成本低、收益高、代价小的特点，侵权人一般不会因行政处罚而丧失再次侵权的能力，往往可以通过转移生产地点、改变销售范围和略微改头换面等形式比较容易地实施再次侵权。
二是行政执法的手段有限。知识产权行政主管部门的行政执法手段比较有限，主要是现场检查、查询和复印资料、查封或扣押产品和行政罚款等措施。除此之外，只有在违法行为情节严重的情况下，著作权行政管理部门才可以没收制作侵权制品的材料、工具、设备等③；在侵权人制造专利产品的情况下，管理专利工作的部门才可以销毁制造侵权产品的专用设备、模具④。因缺乏行使强制措施的职权，在查处违法行为的过程中往往需要公安机关的配合，所以行政机关查处侵权的行政执法力度要明显弱于公安机关追究侵权人刑事责任的司法打击力度。
三是权利人无法获得经济赔偿。行政保护知识产权的另一局限是在行政查处程序中，行政处罚的款项全部要上缴国库，被侵权的权利人无法通过获得经济赔偿弥补已经造成的损失，只能另行提起民事诉讼要求赔偿经济损失。如此一来，对于权利人而言，行政保护的意义仅仅是制止侵权行为和打击侵权对手，如果要寻求民事权利的救济仍然必须经过诉讼程序，并不能实际节约诉讼的成本和精力。在当事人申请行政机关对侵权行为进行处理的行政处理程序中，行政机关固然可以组织调解，化解部分纠纷，为投诉人挽回一定的损失，但行政调解本身不具有强制力，如果侵权人不主动履行，投诉人还是要提起民事诉讼维权。
四是联合执法声势较大，但侵权状况的整体改观不大。为加大知识产权执法力度，我国的行政主管机关经常不定期地联合公安机关等部门，开展打击侵犯知识产权的专项行动。这些专项行动声势浩大，对于宣传法律政策规定、提高全民知识产权保护意识、集中力量打击侵权行为具有积极意义。但是，这种“运动式”的执法方式并非是保护权利的长效机制，侵权人一旦掌握专项执法行动的规律和方式，就能够采取“游击战术”予以规避，因此，社会中的知识产权侵权现象仍然十分严重，侵权状况的整体改观不大。
2.司法保护知识产权的优势与问题
与行政保护相比，知识产权的司法保护具有不可替代的优势，这主要体现在：
第一，司法保护的全面性。人民法院在民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼中行使审判职能，可以为知识产权提供全方位的保护，这是其他行政机关都不具备的优势。司法保护不仅可以充分保护知识产权这一主要是财产权利的民事权利，监督行政主管机关依法行政、维护行政管理秩序，还可以对严重侵犯知识产权构成犯罪的当事人予以严厉的刑事制裁，具有权利保护的全面性。以幸发芬侵犯商业秘密案为例，江汉石油钻头股份有限公司核心技术人员幸发芬携带该公司的技术秘密资料跳槽到天津立林钻头有限公司，并使用此技术为后者研发生产出了具有市场竞争优势的三牙轮钻头产品。湖北省汉江中级人民法院终审判决幸发芬构成侵犯商业秘密罪，判处其有期徒刑六年，并处罚金 5 万元。此后，江汉石油钻头股份有限公司以天津立林钻头有限公司为被告提起民事诉讼要求赔偿经济损失，此案最终在湖北省高级人民法院的主持下达成调解协议，江汉石油钻头股份有限公司获得了 1700万元的经济赔偿。这是一起典型的司法全面保护知识产权的案例，不仅在刑事诉讼中打击了侵权犯罪的行为，还在民事诉讼中补偿了当事人的经济损失。
第二，司法保护的终局性。司法是社会公平正义的最后一道防线，司法保护也是知识产权保护的最终救济途径，具有权利救济的终局性效力。人民法院的生效判决既是终极的，又是“公正优先，兼顾效率”的，所以能够充分发挥定纷止争、维护正义的权利救济作用。人民法院终审判决的终局性，使司法保护较之于行政保护具有更加权威的法律效力。例如，湖北周黑鸭食品有限公司在维权过程中，先是诉诸于行政保护，湖北省工商行政管理局开展专项行政执法活动，下达了《关于组织查处侵犯湖北周黑鸭食品有限公司合法权益等不正当竞争行为的通知》，在全省范围内部署打假。但是，侵权人采取“游击战术”逃避惩罚，侵权行为并未从根本上得到制止。为此，湖北周黑鸭食品有限公司向法院提起了民事诉讼，请求法院判令被控侵权人立即停止侵犯“周黑鸭”商标专用权、知名商品特有的名称、包装、装潢权的行为，停止虚假宣传行为、使用其企业名称并赔偿经济损失。
第三，司法保护的规范引导作用。新型疑难案件所涉及的法律问题往往经由个案裁判的推动才形成共识和规则，此类案件的裁判会产生超过案件本身的影响，具有规范引导的重要功能，使知识产权的拥有者和参与科技创新、运用科技成果者通过已发生纠纷的裁判结果，预判司法对自己类似行为的评判。在知识创造日新月异、新型纠纷不断涌现的现代社会，司法保护具有明晰法律标准、规范社会生活和维护国家法制统一的重大意义。最高人民法院自 2008 年起《最高人民法院知识产权案件年度报告》，通过公布具有普遍典型意义的知识产权案例，充分发挥司法案例的指导作用，统一全国法院的裁判尺度。可以说，知识产权审判的意义不仅是个案的纠纷解决，而且还具有规范引导市场交易和社会生活的重要作用。
第四，司法保护的损害赔偿功能。知识产权首先是财产权，知识产权的私权属性决定了其保护方式应当主要是通过赔偿损失的方式实现，也就是说，知识产权的保护主要应当是民事保护。人民法院在民事审判中，不仅可以判令侵权人向权利人赔偿经济损失，支持权利人维权的合理支出，在法律规定的范围内甚至还可以处以惩罚性赔偿。这对于全面弥补知识产权权利人因侵权和维权遭受的损失、保护权利人继续创新的积极性具有重要的意义。加大知识产权的侵权赔偿力度，还是立法的趋势和要求。以2008 年修订的《中华人民共和国专利法》为例，此次修订将侵犯专利权的酌定赔偿金额由原先规定的5000 元至 50 万元提高到了 1 万元至 100 万元，为充分赔偿被侵权人的经济损失提供了法律依据。
然而，由于我国司法保护知识产权的制度不够健全和完善，司法保护的作用还远远没有充分发挥，这直接影响到了权利人通过司法途径维权的积极性。目前，司法保护中存在的主要问题有以下几点：
一是立案门槛高。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，必须有明确的被告。在审判实践中，有的法院还要求原告提供被告的地址和联系方式。然而，知识产权侵权的隐蔽性较强，再加上网络信息容易造假的特点，权利人在时有时甚至不知道侵权人的真实身份，无法确定明确的被告。既然法院不能帮原告查找被告，那么权利人就自然会倾向于到立案门槛更低的行政机关去寻求保护。
二是举证责任重。在民事诉讼程序中，法院对各方当事人的利益必须采取“平等保护”，处于中立裁判地位的法院不可能帮助一方当事人举证。因此，原告的举证责任较重，不仅要证明自己是享有涉案知识产权的权利人，还要举证证明被控侵权行为确实存在，一旦证据未形成完整的证据链或者证据本身存在瑕疵，就要承担败诉的风险。此外，知识产权的维权普遍依赖于权利来源的公证和侵权行为的公证，而我国目前的公证———尤其是网络侵权公证并不规范，存在较大瑕疵的公证不一定会被法院采信，这也为权利人的诉讼维权带来了风险。
三是维权成本高。权利人通过诉讼方式维权，不仅要预缴诉讼费，还要承担调查取证的费用和出庭的差旅费，如果聘请律师要承担律师费，申请诉前禁令、证据保全和财产保全的一般还要提供财产担保。虽然法律规定了诉讼费由败诉方承担，赔偿范围包括了合理支出和律师费，但一旦遇上诉讼能力较强的被告，权利人败诉的诉讼风险也随之增高，维权成本也往往会随之提高。在举证不足的情况下，权利人甚至会出现“赢了官司输了钱”的极端情况，这都影响了权利人通过诉讼方式维权的积极性。
四是诉讼周期长。由于知识产权案件的专业性较强，为保证审判质量，最高法院以司法解释的形式将知识产权民事案件提级由中级人民法院集中管辖，全国大约只有一百家基层法院经最高法院批准具有一般知识产权民事案件的管辖权①。按照民事诉讼法的规定，中级人民法院不能适用简易程序审理案件，因此，知识产权民事一审案件的审理期限为六个月，再加上送达时间、上诉期限、案件移送时间和二审三个月的审理期限，一个案件的审理周期往往会长达一年甚至更长，这还不包括因公告、鉴定、中止审理和其它情况延长审理期限所需的时间。部分诉讼经验丰富的被告，还会通过提出管辖权异议并上诉、躲避法院送达传票和文书、利用调解机会假意磋商等各种方式拖延诉讼，增加原告的诉讼成本和诉累。没有任何权利人愿意赢了官司却输了商机，因此，诉讼周期过长，必然会损害权利人寻求司法保护的积极性。
五是诉前保护弱。由于诉讼的周期较长，为及时制止侵权行为，防止被控侵权人毁灭证据、转移财产，我国的知识产权法律规定了诉前禁令、诉前证据保全和诉前财产保全制度，但是，我国诉前保护制度实施的情况并不理想。司法保护始终坚持的是一种对各方当事人的“平等保护”，为防止申请人滥用诉前保护的权利对被控侵权人造成难以弥补的损失，法院对于诉前保护持有慎重运用的态度，会严格审查申请人的主体资格、权利来源和侵权的证据以及提供担保的情况等是否符合条件。尤其是诉前禁令，法院一般只有在申请人的权利比较稳定且认定侵权的可能性较大的情况下才会准许。当被申请人不配合执行时，往往需要被控侵权产品的销售者、传播者、使用者以及海关、工商部门等单位或个人协助法院执行。然而，对于协助人的协助义务，法律并未作出明确规定，这无疑给诉前保护措施的执行留下了隐患，导致法院的执行力受到影响，尤其是异地执行的难度较大，执行效果不佳。
六是赔偿数额低。民事诉讼源于当事人的利益驱动。市场经济条件下社会利益的多元化，决定了知识产权权利人利益诉求的多样性。知识产权案件原告的目的，有的是为了及时制止侵权，弥补经济损失；有的是为了通过诉讼牟利，获取惩罚性经济赔偿；还有的是将诉讼作为市场营销的手段，压迫对方与之签订许可使用协议。因此，对于法院而言，根据“利益平衡”的知识产权保护原则，一般不愿意支持通过诉讼方式获得经济利益的诉讼牟利行为，这样的直接后果是酌定经济赔偿数额的标准较低。其结果是，司法保护与行政保护相比并没有明显的优势，权利人在立案门槛高、举证责任重、维权成本高、诉讼周期长、诉前保护弱、败诉风险大而获得赔偿少的情况下，自然就会转而寻求更加便捷高效的行政保护。
三、改进和完善知识产权审判工作的建议
英国之所以能够率先完成工业革命，步入世界现代化强国的行列，在相当程度上要归功于对知识产权的保护，正是有效的知识产权制度为创新的“天才之火浇上了利益之油”，而司法保护正是西方发达国家最主要和行之有效的知识产权保护方式②。如今，我国在知识产权立法已经基本健全的情况下，及时调整知识产权执法的战略重点，是审时度势、加大保护力度、与世界接轨的重要举措。如何改进和完善人民法院的知识产权审判工作，充分发挥司法保护知识产权的主导作用，是当前知识产权保护有待研究和解决的首要问题。对此，本课题组经过调查研究，提出以下几点建议。
1.设立审判机构，拉动司法需求
一个需要关注和研究的现象是，设立专门的审判机构对司法需求的增幅起到了明显的拉动作用，这被称为司法需求的“机构效应”。据统计，我国在设立专门的经济审判庭、行政审判庭和海事法院之后的十年内，受理的经济纠纷案件、行政案件和海事案件的数量分别增长了约十倍甚至更多[2](P7- 8)。这一现象在知识产权审判领域同样存在。例如，湖北省武汉市江岸区人民法院自2008 年 4 月成立知识产权庭受理知识产权案件以来，2008 年受理案件19 件，2009 年受理案件 66 件，2010 年受理案件100 件，案件数量逐年大幅增长③。由此可见，在全国各级人民法院设立专门的知识产权庭，集中审理知识产权民事、行政和刑事三种类型的案件，可以大幅拉动知识产权保护的司法需求，有效促进知识产权的司法保护。
2.优化管辖格局，简化救济程序
在知识产权案件数量较少、人民法院缺乏此类案件审理经验的初级阶段，为积累审判经验，保证审判质量，最高法院将知识产权一审民事案件提级到了中级人民法院集中管辖。然而，经过这么多年的发展，网络科学技术已经普及，知识产权案件数量大幅增长，人民法院的审判力量也不断增强，大部分类型的知识产权案件已经不是那么神秘。早在2000 年，北京法院就已经适用简易程序审理部分知识产权民事纠纷案件①。可以说，现在已经完全有条件优化案件管辖的格局，将专利、集成电路布图设计、植物新品种之外的专业性并非很强的一般知识产权民事案件下放到更多的基层法院管辖，并在符合法律规定的情况下适用简易程序审理，以简化救济程序，缩短维权周期，降低维权成本，方便当事人诉讼，减轻当事人诉累，提高当事人需求司法保护的积极性。
3.加强诉前保护，及时制止侵权
西方发达国家并未采取行政保护的模式，但对知识产权的保护仍然及时有效，其中一个重要的原因在于这些国家的法院充分发挥了诉前禁令、诉前证据保全、诉前财产保全等诉前保护措施的优势，及时制止了侵权行为，防止了被控侵权人毁灭证据或转移财产。在我国的司法保护实践中，利用诉前保护措施的数量不多，对权利人的保护显得比较有限。因此，完善诉前保护制度，加强诉前保护力度，可以大大减少权利人对行政保护的依赖，从而充分发挥司法保护知识产权的整体优势。当前，我国亟待以立法的形式加强知识产权的诉前保护，并着重在三个方面予以明确规定：一是诉前保护措施在执行中需要协助执行的情形；二是协助执行人协助法院执行的相关义务；三是有义务协助执行的单位或个人拒不协助执行的法律后果。
4.分配举证责任，保障原告权利
知识产权案件具有权利本体的无形性、权利来源的流转性、侵权行为的隐蔽性以及侵权事实难以固定等特点，如果要求原告承担过重的举证责任，必将为维权造成障碍。只有公平、合理、科学地分配举证责任，才能切实保障原告的权利。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。据此规定，如果原告提供了上述证据，就可以视为完成了初步证明其享有权利的举证义务，如果对方当事人提出相反意见，应当承担举证责任予以证明。在其它类型的侵犯知识产权案件中，在分配举证责任时也应当依法充分保障原告的权利，即便证据存在轻微瑕疵，也可以根据优势证据原则认定相关事实。
5.坚持全面赔偿，加大侵权代价
知识产权的保护力度过低，权利人无法得到有效的赔偿，必然没有诉讼维权的积极性。加强知识产权的保护应当是一种司法态度和司法保护的基本定位，即在法律范围内，或者在符合法律原则和精神的条件下，应以加强保护为导向②。法院应当强化保护意识，采取积极措施，坚持全面赔偿原则，适度加大知识产权损害赔偿力度，切实加大侵权代价，打击侵权行为。在不直接涉及公共利益的情况下，法院酌定的损害赔偿数额，要本着有利于加强知识产权保护的原则，做出有利于加强权利保护的判断，切实起到激励创新的效果和作用。
6.统一裁判尺度，增强裁判确定性
当事人对法院的信任，在相当程度上来源于法院裁判结果的确定性，只有可以比较确定地预见到自己的权利会获得什么样的保护，当事人才会积极行使诉权。然而，法律往往是落后于社会生活的发展的，这在科学技术含量很高的知识产权领域尤其突出。面对不断涌现的新问题，法院出现了裁判尺度不统一的现象。同样一部影片，有的法院认定原告享有权利，有的法院却认定该原告没有权利；同样一份存在瑕疵的公证书，有的法院采信，有的法院不采信；同样一首音乐作品，有的法院判赔数百元，有的法院则判赔上万元。裁判尺度的不统一，极大地损害了法院的公信力，也打击了权利人诉讼维权的信心。因此，有必要及时总结知识产权审判中的新情况、新问题，统一裁判尺度，增强裁判结果的确定性。
论文摘要:对于近代中国科技的落后,不少人将之归咎为古代中国缺乏对知识产权的保护。文章指出中国古代对知识产权的保护并不像有的人说的那样完全没有,也不是有的学者说的即使存在这种保护,其在世界上的地位也可以忽略不计。而是像中国古代科技成就一样,被大家所忽略甚至于歪曲。与中国古代高度发达的科技文明相适应,中国古代不仅存在各种非制度化的知识产权保护,而且在古代世界具有相当程度的领先性。
作为现今世界仅存的文明古国,我国古代的文化、科技等在世界上的地位是毋庸置疑的。其辉煌灿烂不仅令全世界叹为观止,受益无穷,也使中华民族成为世界上最具有历史自豪感的民族之一。现在的人搞不明白的为什么曾经站在世界科技之巅长达几千年的中国在近代却没发展出现代科技体系从而导致近代的落后。其中一个获得很多人赞成的解释就是中国自古以来就没有知识产权保护或者就算有也远比不上西方社会。当然,这里的知识产权保护只是套用现在的知识产权概念,这里所谓的古代知识产权保护也不是近现代意义上的制度性的知识产权保护,而是指古代社会对各种创造和创新的保护措施。但实际上,笔者以为这样的解释是站不住脚的。诚然,中国在近代的落后是由很多很复杂的因素组成的,但以中国古代没知识产权保护或者是只有落后的知识产权保护作为原因之一来解释中国近代科技的落后是经不起推敲的,这同李约瑟博士通过《中国科技史》向西方介绍中国古代科技的辉煌成就以前西方人严重低估或歪曲中国古代科技实际上是一回事。
实际上,关于我国古代知识产权保护的论争迄今为止,并没有多少涉及到其在世界上是否领先,而是集中在其有无上,比较有代表性的说法主要是:
1.中国古代根本就没有过知识产权保护。其代表人物是美国哈佛大学的安守廉教授,他认为,中国自古以来就未曾有过知识产权的保护,即使具有某种形式上类似的东西,也“仅仅是帝国控制观念传播的努力”,而这和知识产权保护在实质上是不能等量齐观的。由于中国传统儒家文化对封建社会根深蒂固的影响,在中国古代的文化土壤上根本就不可能产生任何形式的知识产权保护。①我国国内相当一部分人也认为,由于中国古代商品经济不发达以及“皇帝本位”的官僚政治文化和“民刑不分”的公法式法律文化,一方面使民间通过知识产权致富获利的可能远远低于致仕获利的可能,从而使民间缺乏发明创造的动力;另一方面,统治阶级对保护属于私权领域的知识产权权利也毫无兴趣,再加上社会上普遍的“轻利重义”的风气和国家家族至上的传统,中国古代根本就没有产生知识产权保护的可能。
2.中国古代的知识产权保护虽然由于以上所说的因素可能很零星甚至很不成熟,但是确实是存在的。其中确信这种保护是存在的代表人物是郑成思教授,在其2003年出版的《知识产权论》一书中,就有关知识产权的起源,作者明确指出在中国古代即存在各种形式的知识产权,并针锋相对地对安守廉教授的观点提出反驳,认为国家对观念的控制并不一定就不能产生知识产权保护,而且一定意义上的知识产权保护并不一定就意味着是国家范围内的知识产权保护制度;另外,中国古代的商品经济虽然一直没得到充分的发展,但并不意味着就没有商品经济,而只要商品经济存在,客观上就存在着保护知识产权的要求。②而且,知识产权获利的可能远低于致仕获利的可能,恰恰说明知识产权获利的可能性是存在的,而由于客观条件的千差万别,将这种可能转化成现实的动力在一定情况下是可能存在的,而且统治阶级对知识产权保护本身的毫无兴趣并不能排除在特定情况下统治阶级以保护知识产权为手段来达到别的政治目的的可能。最后,也是最重要的是,学者们通过对中国古代史料的深入研究,发现了不少知识产权保护的案例,尤其是在版权保护方面,据宋代新安人罗壁所着《识遗》记载,在北宋神宗即位(公元1068年)之前,为保护《九经》监本,朝廷曾下令禁止一般人随便刻印这本书,即“禁擅镌”。这实质上就是对版权进行保护的一种专有权。当然,这种版权保护和现代意义上的版权相比是相当片面的,只是保护其复制权,而且根本不涉及到现代版权的作者权利方面。但是毫无疑问,这种对复制的专有权的保护是属于某种程度的知识产权保护的。
针对以上两种说法,笔者以为中国古代没有知识产权保护的观点是不值一驳的,具体理由在以上的关于中国古代有知识产权保护的观点里已经讲得比较充分,这里不再赘述。现在的问题是关于第二种观点。笔者认为其关于中国古代具有知识产权保护的观点无疑是正确的,不仅从理论上可以论证这种可能性的存在,而且史实也有力地证明了其真实性。当然有人会争辩说这些证据所体现的保护并不符合相关知识产权保护的严格定义,因为它们都是不完全的和零碎的,但是这种不完全和零碎并不说明它们就不是知识产权保护,只是这种保护不完全和零碎而已。而且,问题的关键是,这种不完全和零碎是和近现代的知识产权制度相比较,而这种不同时代的纵向对比对说明中国古代知识产权保护在古代世界的地位是没有意义的。这样,即使是坚持中国古代存在知识产权保护的学者们也没有对中国古代的知识产权保护在世界上的地位进行认真的评价,并进而做出恰当的结论。
笔者以为,一定形式和程度的知识产权保护实际上是科技领先世界的必要条件之一,任何一种文明,要想使其创造力得到相当程度的发展从而领先于其他文明,必然面对如何激励这种创造力的问题,进而产生独特的保护其人民的知识产权的方式。当然,这种保护不必然是以类似于现在的知识产权保护的完整的制度形式。一种高度发达的文明体系和科技体系,缺乏与其相对应的知识产权保护是不可想象的。另外,中国古代的商品经济所谓的未充分发展,那是相对于其自身和近现代而言,在古代世界里,中国的商品经济达到的水平显然远远高于绝大多数其他国家。因此,笔者的观点非常明确,同中国古代的科技以及商品经济的地位相适应,中国古代的知识产权保护在古代世界不仅存在,而且在相当程度和相当长的时间内在古代世界处于领先地位。 一、中国古代的知识产权保护领先世界的原因
1.发达的农业。很多人都将中国古代的重农政策作为知识产权保护难以产生的证据,实际上却忽略了一个至关重要的问题,在古代生产力不发达的时代,发达的农业实际上是创新产生的基础。一方面,农业的出现是商品经济产生的前提,发达的农业极大地促进了商品经济的发展,这也是为什么中国历朝历代奉行“重农抑商”的政策,但中国古代的商品经济依旧相当活跃的根本原因,而发达的商品经济不可避免地要求与之相对应的知识产权保护的产生。另一方面,农业本身的发展也对科技的进步提出了自己的要求,在相当程度上促进了科技的发展从而进一步推动了知识产权保护的产生。
2.举世瞩目的手工业和受抑制但繁荣的商业。由于上述发达的农业作为基础,手工业达到了古代生产力所能达到的顶峰。而手工业是直接和古代科技联系在一起的,自远古到明清,从传说中的“指南车”、“木牛流马”,享誉世界的“四大发明”到“唐三彩”、郑和的船队、瓷器、丝绸等,其所反映的科技程度、工艺水平乃至规模,都在整个古代世界遥遥领先。而手工业脱离农业独立发展,给商品经济提供了大量的商品,而且随着封建统一国家全国性的交通体系的建立和货币的统一,为交易提供了极大的方便,进一步促进了商业的发展,同时也为知识产权保护可能给个人创新者带来的经济利益提供了相当的保障,又进一步促进了科技的 繁荣和知识产权保护措施的发展。3.统一的多民族国家的形成。中国自古以来的大一统思想和大一统的政治经济格局也一直是知识产权保护虚无论者攻击的主要靶子之一。这里对此略过不谈,只讲大一统国家对商品经济发展的促进作用进而对知识产权保护的促进作用。首先,大一统的政治格局使统治者为了满足统治辽阔疆域的需要而建立了全国性的交通系统,设立了官道、运河等使全国连成一体。虽然其最初的本意是为了实现政治和军事目的,但这些纵横交错的交通网对于商品经济的发展乃至科技的传播,其作用是怎么形容都不过分的。其次,使用全国性的统一货币,为交易提供了极大的方便,想想欧洲到现在才刚刚统一货币就知道在2000年前我们的祖先是多么的睿智。再次,以强大的国力为依托,至今为人津津乐道的“丝绸之路”和海上“丝绸之路”得以建立,国际贸易出现了前所未有的繁荣景象。同西方的罗马帝国的商品经济繁荣的原因相类似,强大的中国的存在毫无疑问对中国古代的商品经济的发达起了无法估量的乃至决定性的作用。而商品经济繁荣的影响之一,就是促进了知识产权保护的发展。
二、中国古代知识产权保护的方式
首先,中国古代确实没有产生现代意义的制度性知识产权保护,否则,现在最先进的国家也就轮不到西方了。但是,中国古代确实在世界上遥遥领先了几千年,而对这种领先功不可没的重要因素之一,就是先人采用的各种现代人毁誉参半的各种知识产权保护方式,而且毫无疑问,这些方式在近代的知识产权保护产生以前,在世界上是居于领先地位的。以下按现在对知识产权的划分,分发明创造、版权和商标逐一说明。
1.发明创造。恐怕即使是最坚定的中国古代具有知识产权保护的支持者,也不会认为中国古代在发明创造上存在知识产权保护。如果从现代的知识产权保护概念,这些学者们的观念无疑是正确的。现代的专利权就是通过给予发明创造者一定时期的独占权从而保证发明创造者的利益以促进科技的进步和社会的发展。但是,即使是在现代,专利权也不是保护知识产权的唯一的行之有效的方式。比如在专利权授予争议很大的基因工程领域和数据库领域,由于专利权保护的相对缺失,创新者为了保护自己的利益,转而采取技术手段来保护自己的利益,如“基因开关”、“密码登陆”等技术的广泛应用,同样起到了保护创新者独占权的作用。中国古代的情况同此类似,在缺乏制度性的创新保护的情况下,民间通过自己独创性的一些方式来保护自己创新的独占权。其中应用最为广泛的就是通过对技术的保密以达到保护自己经济利益的目的,如我们熟知的“祖传秘方”、“传子不穿女”、“传媳不传女”等。在古代,对于生产单位主要是个人和家庭的手工业生产,这是非常有效的保护措施。而且,很明显,同现代的政府对“基因开关”、“密码登陆”等技术措施不加干涉一样,古代政府对诸如此类的民间保护措施也采取了默许的态度。这些保护措施支撑了中国几千年来领先世界的民间科技的发展,其有效性和在古代世界的先进性是毋庸置疑的。
2.版权。版权领域是中国古代存在知识产权保护支持者们引用最多的领域,上面在讲这些学者的观点时已经讲了一些,这里不再赘述。在此对比一下东西方在此方面保护的史实。大家公认的第一部近代意义上的成文版权法是1709年英国的《安娜法》,而大家公认的第一个西方由统治政权颁发的、保护翻印之权的特许令是15世纪末威尼斯共和国授予印刷商冯.施贝叶(J.von Speyer)在威尼斯印刷出版的专有权。而中国北宋年间的“禁擅镌”,实质上也是保护国子监对《九经》监本的刻印出版的一种专有权,与西方类似专有权相比,整整早出现400多年。很显然,同印刷术领先世界相对应,中国古代的版权保护也领先世界好几百年。
3.商标。商标是用来标记在商品上的,用来表明商品来源的商业性标记。它是随着大规模的商品流动销售的产生而产生的。在没有大规模的商品流动销售的时候,消费者是从有关商品提供者所处的地点、门面等去识别不同商品的来源的。因此,在古代中国,对于其在古代世界尚称发达的商品经济来说,在世界上较早产生商标意识也就不足为奇。按照近代商标的定义,最早将一定标识用在商品包装上,有目的地使消费者认明商品来源,不仅有文字记载而且有实物流传至今的,是我国宋代山东刘家“功夫针”铺使用的“白兔”商标,标上除有白兔图形外,还有相应的文字说明。当然,最早具有商标并不一定意味着最早拥有保护商标的成文法。而且实际上由于中国古代法律不重视保护私权的一贯做法,中国古代确实没有产生完整的商标保护法律,但这并不意味着这些商标就得不到保护。在古代中国,调整民事关系的主要方式是封建礼教,封建礼教的核心之一就是“仁义礼智信”,因此,中国古代社会尤其是商人在交易中是很重视信用的,盗用商业标记的行为在这样的道德环境下是无法立足的,不仅为同行所不齿,也为普通民众所不容。通过礼教规范的约束,商标的专有专用权实际上是受到了有效的保护的。所以,古代中国不仅在世界上较早地产生了商标意识以及近代意义上的商标,就是在其受到保护的程度上,也不弱于当时世界上的其他地方。
综上所述,笔者以为就像中国古代不重视民事关系的立法并不意味着民事关系就没有受到有效的规范一样,中国古代知识产权保护立法的缺乏并不意味着中国古代的创新就没受到有效的保护从而在世界上一无是处。而是相反,中国的封建礼教对民事关系的调整使古代中国成为古代世界上民事关系最为和谐的国家,中国古代的各种独有的对创新的保护措施也使古代中国的“知识产权保护”领先于古代世界。
注释:
关键词：朝鲜；东北亚；地缘政治
近年来，随着中国对外贸易所占份额的不断扩大，中国与主要贸易经济体的摩擦不断增加。其中中美、中欧贸易中的主要问题就是知识产权纠纷，单独通过市场来解决此类纠纷产生了诸多问题，因此只有依靠行政手段，甚至是外交手段，才能有效解决国际贸易中的知识产权纠纷。
一、完善行政制度
知识产权的行政保护制度主要包括政府知识产权保护制度、政策、知识产权保护的行政执行力度和知识产权保护对外贸易谈判三部分，三者相辅相成，互为依托，以知识产权保护制度为基础，以行政执行为延伸，以对外贸易谈判为方法利用行政行为保护知识产权，进而减少中美之间因为知识产权问题引发的贸易纠纷，促进国际贸易健康有序发展。
完善知识产权保护主要包括完善知识产权保护机构、完善知识产权保护程序和完善知识产权保护政策三方面。中国现有专利局、商标局、海关、工商管理局等机构，配合司法部门一同行使知识产权保护职权。众多的行政机构大大降低了处理知识产权问题的效率，应当精简或合并部分有关知识产权保护的职能部门，建立知识产权保护局，统一办理知识产权保护相关事宜，提高行政效率，与国际挂钩；同时学习借鉴国外先进经验，完善知识产权保护审批的相关程序，使有关程序体系化、合理化、完善化；进而出台一系列包括专利奖励、知识产权国有化等项目的知识产权保护政策，提高民间对知识产权保护的重视程度，树立全民知识产权保护意识，推进企业知识产权保护的有效实施。
在中美有关知识产权问题的纠纷中，美国一直职责中国政府在知识产权方面执法力度不够。在进一步完善政府机构构成和相关政策的同时，应当加强对政府工作人员的业务素质培训，加强其对知识产权保护程序的操控能力，提高其对知识产权保护的认识，树立正确的知识产权保护意识。
贸易谈判作为国际贸易争端中最常用的外交手段，可以有效规避贸易纠纷扩大化，减少国际贸易损失，同时达到加强中美之间交流与合作的目的。国际贸易过程中，加强中国与美国关于知识产权保护的相关交流，使争端以贸易谈判的形式解决，减少中美之间因为贸易纠纷引发的贸易战，促进国际贸易平稳快速发展。
二、完善法律体系
国际通行最有效的知识产权保护手段就是通过完善法律制度，进而对知识产权进行有效控制。在国际贸易过程中，美国完善的司法制度对知识产权进行有效保护，使中国在国际贸易谈判中时常处于劣势。法律保护主要是通过建立健全知识产权保护相关法律，以及培养知识产权保护方面的法律人才两种方式，改善中国知识产权保护现状。
中国知识产权方面的法律法规仍然处于草创阶段，虽然有较为完善的知识产权保护法律体系，但是相关的辅助性法律法规仍然有所缺失，相关法律在之间存在相互抵触现象，缺乏有关限制知识产权滥用的法律条款，无法完全对接现行的国际法。
自2008年起，中国已经开始着手对现有知识产权保护法律进行完善和修改，对相关法条进行了可行性处理，使现有的知识产权保护法律法规科学化、合理化。在此基础上尽快出台知识产权反垄断和限制知识产权滥用相关法律条款，进而打破美国在知识产权领域的垄断地位。面对国际贸易中有关知识产权保护纠纷问题，还应该积极加入与知识产权保护有关的国际公约和国际组织，借鉴其先进经验配合中国现实国情，进一步对知识产权有关法律法规进行配套完善，提高其实际操作性，从而达到保护知识产权，减少贸易纠纷的目的。
中国缺少能够灵活运用现行的国际贸易争端解决机制，以及熟悉知识产权保护法方面的相关人才，面对众多由于知识产权问题产生的贸易争端，不能及时有效的处理，无法维护中方合法权益。对此应当改革高校现有的教育方式，加强对专业人才的培养，尤其是法律、国际贸易、知识产权等关系到知识产权保护和贸易纠纷处理的专业，鼓励学生在完成本科学业后，跨专业进行相关内容的在深造，提高人才的综合素质和应对国际市场纠纷的能力。
三、通过外交手段
解决知识产权纠纷，政府作为行政主体，起着不可忽视
作用，而外交手段作为政府解决知识产权纠纷最主要的方式，逐渐成为各国应对知识产权纠纷的利剑。
制定灵活的外交策略，以多种方式处理由于知识产权保护引发的贸易纠纷，是通过外交手段处理这类问题的核心思想。在面对知识产权引发的贸易纠纷时，外交手段应当依托国际法和现行的国际贸易规则，美国是一个高度法制化的国家，面对这样一个法律为上，制度为先的国家，运用国际法作为外交的主要依据，将大大提高中国在知识产权纠纷中的优势地位，从而合理的解决知识产权保护纠纷。
外交不仅仅要灵活，更要有较强的针对性，面对国际贸易中的知识产权保护纷争，中国必须建立相应的长效外交应对机制，建立双重隶属于外交部门和知识产权部门的知识产权保护专管机构，以应对复杂多变的知识产权保护纷争。
参考文献：
[1]马维强：“浅析我国国际政治经济学的研究方法”，中外企业家，2009（8）
[2]郑成思：“知识产权的国际法保护与涉外保护”，中国社会科学院研究生院学报，1997（2）
鉴于此，我们认为，在解决高技术企业在知识产权保护中存在的问题时，必须坚持以下原则。第一，制度化原则。“制度”的正式定义是，“一种统一的方式，它反映一个社会系统共同文化的价值模式，经过对角色期望和促动因素的组织而在各自的相互作用中统一于其单位的具体行动。”制度限定着有关行为，是约束和均衡的一般条件而非具体条件。它们在满足处于某种典型条件下的系统功能必要条件的意义上，维持一种稳定状态的条件。[38]因此，通过对行为的制度化处理，可以克服企业、政府的随机性，并有助于实现人们行为的预期和知识产权保护意识、价值观念的形成。第二，适应技术创新原则。技术创新是高技术企业发展的关键，而知识产权保护也必须不断适应这种不断的技术创新。[39]如在授权审查期限、权利有效期及对技术创造性、新颖性的要求上，都应不断适应变化的技术发展。而且，由于现代科技已不同一种经验型技术（高技术尤其如此），而是一种实验型技术，因此，对处于科研阶段的理论创新或尚未成果化的技术，也必须加强保护。第三，政府推进原则。企业的知识产权发展战略并不只是企业的事情，政府要发挥引导、推进作用。政府的推进不仅表现在制度、法规与政策，而且要加强行政指导和服务。如1997年国家科技部在全国对45个企事业单位开展知识产权保护试点工作，就是一种较好的方式，在一定程度上促进了企事业单位的知识产权保护工作。这里，我们结合调查中发现的高技术企业在知识产权保护中的一些问题，提出以下具体对策和建议。1、尽快完善知识产权保护的有关立法，健全知识产权保护制度，适应知识经济时展比如，在专利保护制度中，通过进一步修改专利法，消除在专利申请和审查中期限过长的不合理因素；将生物技术、动植物新品种的有关部分纳入专利法的保护范畴，拓宽专利的保护范围；考虑技术含量较高的计算机软件专利权保护的可能性等。在商标权保护制度中，明确新技术背景下一些新的商标表现形式作为商标受商标法保护；明确商标侵权在网络环境下出现的新的侵权行为方式；制定有关联合商标和防御商标等有关规定等。在版权制度中，适应数字化技术的要求重新定义作品这一概念；明确数字化技术对复制、发行等传统版权概念的影响；对因特网上的著作权有关问题，如作品的使用、付酬等作出具体规定；对新出现的网络主体即网上信息提供者和在线服务提供者在版权法上的地位与责任作出规定；建立适合于版权发展趋势的新的公示制度；对数字化权、传输权有关问题加以明确；重新定义版权侵权行为方式等。同时，明确法律制度间的分工与衔接。在出现交叉保护的情况下，应明确保护条件的相异之处。如对于集成电路布图设计、数据库的保护等究竟可以获得哪种知识产权的保护，保护的要件又是什么等等，都是需要立法加以规定的问题。2、高技术企业自身强化知识产权保护意识，严格内部管理制度，适应新技术的发展信息的传播与占有突破了地理空间的间隔，使得人类在疆域的分隔下获得的不同待遇渐渐消失，这样，高技术企业就必须在新的时代生存空间中学习、掌握先进的技术，同时还必须了解在技术保护方面的基本法律知识和技术知识。从本次调查问卷的回馈信息来看，北京市高技术企业还没有意识到向境外申请专利或注册商标等知识产权保护的重要性，企业缺乏进入国际市场的长远设计，更没有学会在广阔的竞争天地中保护自己的权利不受侵害。因此，建议高技术企业就知识产权保护配备专门的机构，培养具有专业素质的人员，由这些机构和人员制定企业内部的规章制度，创造良好的知识产权保护的内部环境。同时，要提高非专业人员在企业知识产权保护方面的法律意识，加强这方面的宣传工作。在法律保护重叠、交叉的情况下，高技术企业有必要了解各种知识产权保护制度的长短利弊，选择对企业最为有利的保护方式。而且需要根据企业知识产权结构构成的特点，采取多角度、全方位的保护机制。高技术企业的核心财富的是技术，因专利、技术秘密的保护方式有利于科技含量较高的技术保护，因此是企业寻求高技术保护的重要手段。实践中，高技术企业可根据情况保留部分技术内容作为技术秘密掌握，而配合公开的专利技术达到对市场的占有和独占。对技术含量不高的技术则可通过版权、商标权保护来完成，从而创企业知名度和品版效应。所以，高技术企业在鼓励发明、奖励创造而促进企业的技术开发的同时，又不能忽视非以技术含量为指标的知识产权保护的选择问题。
关键词：知识产权 市场 竞争力
由于知识财产的权利界限难以精确界定，法律对知识财产的保护采取类型化粗略保护方式。在各类知识产权中，受法律保护的条件也存在高下之分，这必然导致权利效力也存在强弱不同。知识产权的效力从来都同该权利产生的条件高低相关。通常，权利产生的条件越苛刻，权利效力也就越强。这在著作权与专利权的效力差异上表现得尤为明显。不仅如此，对于同类知识产权也是这样。比如商标必须具备显著性才能受到法律保护，因此显著性即为商标权产生的条件。如果一个商标的显著性强，则依附于该商标上的商标权的效力也相应较强。不同的保护条件决定了各类知识产权宽窄各异的保护范围和程度有别的保护力度，而法律设定不同保护条件又是因为各类知识产权具有的社会价值不尽相同的缘故。也就是说，根据不同的保护基础（基于不同社会价值而设定的不同保护条件、目的），知识产权法对不同知识财产采取了不同的保护方式（强度、范围不同）。当这些保护基础与方式不同的知识产权被用于市场竞争中时，就形成了不同程度的市场竞争力。
知识产权的保护基础
在知识产权保护上存在两种基本理论，即“激励学派（incentives school）”和“开放学派(openness school)”。前者关注创新者能否获得其创新的大部分收益，他们认为创新是“百分之一的灵感加百分之九十九汗水”，要是能带来好的回报，人们就更愿意付出汗水。而且，是一百个人（或公司）或是唯有一人具备强烈的动机并不重要：只要任何人有足够强烈的努力动机，他或她就会付诸行动。据此，同其他投资一样，创新的努力主要由其产生的回报来驱动。后者则认为关注一些公司努力工作的动机有点不得要领。首先，在知识产权之外还有一些相当强烈的创新或创造的动机：对公司而言，创新能确立声誉并获得市场领先优势，事实上，知识产权极少成为公司获取创新回报的主要方式；对个人而言，发明—它可能是有趣的而在灵感迸发时也是轻而易举的—可能从职业开拓、社会认同和自尊心中得到回报。其次，重要的是在任何问题上都存在着许多独立的思想，因为下一次创意可能来自任何地方。因此，开放学派强调公有领域和合理使用在激励创造中的作用。事实上，某些产业的创新—如现代制药业—需要强烈的动机，“激励学派”可能占据主导地位。但其他一些产业的创新要么有趣或要么富于创造性，或者是其他本身引人入胜的活动的副产品—且一旦灵感顿来—用不着强烈的经济刺激。
就作为知识产权调整对象的知识或信息而言，专利、作品、商标、商业秘密等知识财产都具有有用性的特点，体现出一定的经济价值性。价值的存在是提供知识产权保护的内在依据，基于对这些价值的追求也就产生了需要法律加以界定和保护的具体利益。对合法利益予以界定并对冲突利益予以协调，也成为知识产权制度的一项重要任务，利益平衡原则就是在对体现于知识产权之上的冲突利益进行价值衡量的产物。不同类型知识财产价值的大小及其价值评估的难度可能影响其权利保护及行使的方式。
利益的法律化即权利，权利是法律设定的一定范围内的自由，权利主体对权利的行使就是权利主体享有法律设定的边界范围内的自由。知识产权通过保护个人收益鼓励个体努力，通过授予一定的市场支配力，鼓励革新和创造。有效的知识产权保护为经营性企业进入某一行业或者某个市场提供了通行证，这种法律上的垄断为权利人获得经济上的垄断提供了便利，知识产权包括专利、专有技术、商标以及版权的占有构成了企业的技术优势。在今天这个被人们称为“技术革命”或者“信息革命”的时代，企业间的竞争在很大程度上是技术竞争。有时一种新技术不仅可以迅速改变企业的市场份额，而且可以给整个产业带来新一轮的竞争和革新。知识产权不仅帮助企业取得较大的份额，而且影响其他企业的市场进入，法定支配力可能使得其他人无法自由进入现有市场与之展开竞争。
因此，在市场竞争中，知识财产的排他性赋予了知识产权人一定的市场竞争力，并有可能为权利人带来超额垄断利润。但不应推定知识产权本身等同于市场支配力，因为市场支配力是与特定市场相关的，在该市场中可能还有知识产权（产品或方法）等其他替代品存在并且相互竞争。例如，在一项商业调查中，许可人不存在替代性供应商的情况只占27%，而存在10个以上竞争对手的情况则超过了29%。即使市场上缺乏替代品，致使权利人凭借知识产权取得了市场支配力，这种基于“高超技能、远见和勤勉”而取得的市场支配力也不应受到谴责，只要知识产权不被滥用于维持垄断或排斥竞争。因为反垄断针对的只是限制竞争的有害行为不是因努力竞争而取得成功的行为，反垄断法规制的也不是市场支配力本身而是其滥用。在极端的情况下，“即使在两个竞争者的市场，一个竞争者终止，其他因素也可能表明竞争并没有遭到严重的破坏。例如，新的竞争者的进入障碍并不巨大，竞争者之一终止并未从整体下影响竞争，一个或者多个新的竞争者能够进入市场以取代已终止的竞争者。在此种情形下，来自潜在市场进入者的竞争压力依旧存在，被告的惟一竞争者的离去并不必然意味着竞争受到威胁”。所以，对知识产权所具有的创新激励和垄断效果应该予以平衡，一方面要尊重知识产权固有的市场支配力，即依据知识产权法的规定尊重知识产权的“存在”，另一方面也要对利用知识产权增强或扩张其市场支配力的行为加以限制，即以反垄断法对知识产权的“行使”加以规范。
知识产权的保护方式
产权的本质特征是专有性或排他性，产权确定了权利主体个人的自由支配领域，使产权的效益和成本的内部化成为可能。作为一种无形财产权，知识产权同样具有拥有排他性，即拥有排除他人接近受保护的信息产品的独占权，除非支付一定的价格。知识产权在生产或产品销售或品牌标识的使用方面授予一定程度的独占权，这种权利的行使阻止其他竞争者生产或销售类似的产品，或使用类似的标识。这就限制了商贸自由，产生了一定的经济影响，尽管这种影响可能不大。正是因为知识产权的专有性或者排他性，知识产权权利人才可能通过其创造性的智力成果在一个有限时间和一定地域内就某种产品的生产或者销售取得市场优势地位，甚至垄断地位。知识产权的法定垄断的确赋予权利人一定程度的—至少是潜在的—市场支配力，但不同类型的知识产权的市场力量也是各异的。一般而言，专利提供了最强劲的保护，与其他主要的知识产权种类不同，专利的保护可以排除他人就相同内容而做出的独立创造，从而构成绝对的垄断。一项方法专利带来的技术改进可能使竞争者为了有效竞争而不得不去开发替代性的技术手段，而高科技领域的成本会限制投入此种研究的潜在的竞争性公司的数目。由于花代价开发一项即将到期的专利的替代品缺乏必要性，竞争者可能就会坐等专利到期，在此期间面临新进入者的风险就大大减少了。著作权垄断是有限制的垄断，其独创性的要求保证了现有表达不被划入保护范围，人们可以基于独创的前提使用已经产生的表达形式。商标涉及的不是智力创新问题而是产品差异问题，可能基于顾客的信心和产品的区别而产生一种低程度的垄断，并形成一股不太大的市场支配力。对于商业秘密来说，有限的专有性可以有助于维持最低程度商业道德，不鼓励在物理性保护措施方面做过度投资，而且有助于通过许可方式或其他自愿的“委托”形式促进对技术的有效利用。
这样，不同性质的知识产权在其权利行使上表现出不同的特征，而在评估该行为是否构成滥用或具有反竞争效果时，需要加以区别对待。总的来说，专有性的强弱程度决定了知识产权的权利范围，权利范围进而决定市场支配力。如果知识产权法赋予权利人较强的专有权，他行使权利的范围就要大一些，产生市场支配力的可能性也越大；如果赋予的专有性相对较弱，则其行使权利的范围就较小，而产生市场支配力的可能性也相应较小。无论如何，权利人都必须在知识产权法依不同类型而赋予的权利的固有限度之内行使权利，超越这一合理界限的话，就可能构成滥用或反竞争。而专有性的强弱程度又与知识财产的价值大小又具有一定的正相关关系，即价值越大，可允许的排他程度相对越高，反之亦然。
此外，基于知识财产的无形性，知识产权的权利范围具有界限不明确的特点，因而知识产权所赋予的排他力也具有不确定性，这实际上增加了有关行为人的交易成本。比方说，由于监控侵权的成本较高，权利人的知识产权容易受到侵害，如果不能负担该成本的话，权利的执行就会产生困难。但另一方面，在权利人指控他人侵权时，知识产权也能成为更有效的威慑力量，因为被控侵权人可能虑及诉讼的结果难以确定而应诉又会牵涉较高的成本。在与一般物质财产相比较的意义上来说，与知识产权相关的交易成本通常远远大于物质财产的。而交易成本越高，法律就越不可能通过含义宽泛的财产权来寻求对交易的调整，因为财产权作为一种对世权—亦即任何想要该权利者均须与其所有人进行谈判——只有通过自愿交易，才能从估值较低的使用人向估值较高的使用人进行再配置。如果这种交易由于交易成本过高而不可行，则法律就将缩小其财产权。正是基于知识产权较高的交易成本，有人提出了“权利弱化与利益分享理论”，即指减弱知识产权所有人的禁止实施权的功能，让知识产权所有人之外的其他人能够更有效地利用智慧创作物，然后通过利益分享形式使知识产权所有人的利益、智慧创作物使用者的利益和社会利益最大化。从经济学上说，保护权利的符合效率的方式是，对交易成本较低的权利以财产规则保护，对交易成本较高的权利以责任规则保护。前者是在事先禁止损害权利的做法，后者是在侵害权利后对权利人给予事后补偿的做法。知识产权的高交易成本为其权利保护的弱化—或者更准确地说，为权利保护方式的转化—提供了一定的理论依据。
此外，知识产权本身效力的不确定进一步提高了知识财产的交易成本。比如说，任何类型的专利都可能变为“无效”，只要专利权人声称自己适于特定的法律保护而事实上他又未满足该保护所要求的条件。即使一家政府机构对该知识产权与现有知识产权之间的矛盾及其合法性进行了审查，这种审查也仅是初步审查。通常最重要的审查发生在以后的诉讼中，尤其是在专利诉讼中，在侵权之诉中，一个常用的抗辩理由是宣称被侵犯的知识产权属于无效知识产权或不可强制执行。
参考文献：
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3.王晓桦著.欧共体竞争法.中国法制出版社，2001
关键词：知识产权;海关;和解制度
2009年7月1日，海关总署第184号令—《中华人民共和国海关关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》正式施行。与海关总署114号令相比，184号令更加顺应海关知识产权保护的国际发展趋势，在立法宗旨方面更倾向于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡，赋予权利人在法律法规范围内更大的自主选择权。其中最重要的表现就是允许双方当事人进行和解，184号令第27条第3款明确规定:“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”
尽管我国确立了知识产权海关执法中的和解制度，但相关规定较为抽象，可操作性不强。基于此，本文试图对这一制度所涉相关问题加以剖析，以期对完善该制度有所裨益。
一、知识产权海关执法中和解制度所涉理论问题
(一)和解制度与知识产权海关执法模式的关系
我国目前知识产权海关保护(执法)主要有依申请保护和依职权保护两种模式。依申请保护，指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关依法提出申请并向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据，海关根据权利人的申请对涉嫌侵权的货物采取扣留措施。依申请保护属于事后保护，是在权利人提出申请后，海关对涉嫌侵权的货物进行扣留，但不对货物的侵权状况进行调查。依职权保护，是海关在对进出口货物实施监管的过程中，发现涉嫌侵权的货物时，依职权主动中止放行货物并采取调查处理措施的保护措施。以职权保护属于事前保护，一般是海关对涉嫌侵权货物中止放行后，再向权利人发出书面通知让其确认是否侵权。当然，依职权保护是以权利人在海关总署备案为前提，而且海关在调查结束后必须做出侵权与否或者无法判定的判断。
由于和解制度规定在184号令的第四章(依职权调查处理)中，可以认为我国是将这一制度置于我国现行知识产权海关保护的执法模式下的。但这样的规定并不意味和解制度仅可以发生在依职权保护的执法模式下。笔者认为，知识产权是一种私权，私权一般指以满足个人需要为目的的个人权利，它与公权相对应，具有私人(个人)性质，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。知识产权海关执法中和解制度正是产生于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡这一背景下，因而在依申请保护的执法模式下，也应允许和解的存在。
(二)和解制度中的知识产权保护客体的界定
按照我们对知识产权保护客体的传统理解，其范围一般是指商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。但根据国务院颁布的《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的规定，海关应当按照或者参照相关条例对奥林匹克标志和世界博览会标志实施保护，184号令增加了有关奥林匹克标志和世界博览会标志保护的规定。
基于此，我国知识产权海关执法中和解制度所涉及的知识产权客体除了包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权外，还应包括奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权。
(三)和解制度中的知识产权权利人的界定
作为和解制度中最关键的权利主体的知识产权权利人，其内涵和范围在184号令并没有明确的规定。184号令第3条规定:“知识产权权利人及其人(以下统称知识产权权利人)请求海关扣留即将进出口的侵权嫌疑货物的，应当根据本办法的有关规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。”显然，该条只是规定知识产权权利人包括本人及其人，并没有对权利人的具体范围进行明确。另外，现行的其他海关法律法规及规章对此问题也都没有直接规定。笔者结合我
国《著作权法》《商标法》《专利法》《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的相关规定认为，知识产权权利人是海关所保护的知识产权客体的权利人，只有他们才可以向海关申请备案保护。根据上述对知识产权客体的界定，笔者认为知识产权权利人包括商标注册人、专利权人、著作权人以及与著作权有关的权利人、奥林匹克标志专有权人、世界博览会标志专有权人以及他们的人。
二、知识产权海关执法中的和解制度的适用对象
如上所述，在我国知识产权海关保护中，就保护的客体而言，无论是在依申请保护还是依职权保护中，我国海关保护的知识产权是不加区分的。而欧盟及美国等国则是针对不同对象加以保护。
基于此，笔者认为，我国知识产权海关执法中的和解制度不能对所有情形都一概适用，而应针对不同适用对象分别进行。具体而言，主要表现为以下几个方面:
(一)未涉及专利权的情形
由于商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权的专业性、技术性稍弱，海关执法人员中的专业技术人员在依职权介人和解制度中也可以利用相关知识可以做出较为准确的判断，所以笔者认为，在未涉及专利权时，和解制度在依申请保护和依职权保护两种执法模式下都可以适用。
(二)对于涉及专利权的情形
由于专利权的技术含量较高，在海关运用知识产权主动保护的几率几乎为零。据统计，在我国2007年查获的侵权商品中，侵犯专利权的商品3621340件，占查获侵权商品总数小于1%，价值达11782064元，只占全部案值的2% o此外，德国、美国等发达国家均将海关运用知识产权主动保护专利权排除在外。因此，笔者建议，对此应参考西方国家的做法，将其排除出海关依职权保护的范畴，直接由权利人进人司法程序加以维权。在此种情况下，知识产权权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解协议。
三、知识产权海关执法中和解制度的具体适用情形及规制
(一)适用和解的具体情形
1.依申请保护模式下，知识产权权利人与收发货人通过和解而不向海关提出保护申请。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，权利人发现即将进出境的涉嫌侵权货物，可提出保护申请，权利人逾期未提出申请或未提供担保的，海关不得扣留货物。可见，《条例》既赋予了权利人依法申请知识产权海关保护的权利，也赋予了权利人以明示或默示方式放弃保护的权利。因此，有可能出现权利人在发现即将进出境的涉嫌侵权货物后，与收发货人达成和解协议而不提出保护申请的情况。
2.依职权保护模式下，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并书面通知权利人后，权利人未在规定期限内回复，或者不提供担保的，海关不得扣留货物。此种情况类似于上述依申请保护模式，因此，也有可能出现权利人接到海关关于发现侵权嫌疑货物的书面通知后，与收发货人达成和解协议的情况。
3.权利人认定侵权后放弃追究侵权人的责任。权利人一方面确认货物侵权，另一方面与收发货人和解，放弃追究侵权人的责任。
4.权利人对侵权货物追认授权。权利人对侵权货物追认授权，使原本的侵权货物变成合法授权货物。
所以，笔者认为，虽然和解制度是规定在“依职权调查处理”一章中，但在上述四种情形下都可适用和解制度。
(二)对和解适用的法律规制
184号令中只是规定了允许当事人和解，但未明确如何对和解适用具体情形进行规制，笔者从上述四种情况出发，提出如下对和解适用进行规制的观点。
1.对于上述第一种和第二种情形，就一般情况而言，是否进行边境保护由权利人自己决定，自己承担责任，这是“知识产权私权属性”的必然要求。但是，对于损害公共利益、人身安全和国家对外贸易秩序等方面的进出口侵权货物，任其出人可能会严重影响到国家和社会利益。因此，此时应允许海关在权利人没有提出保护申请情况下进行自动保护，赋予海关对货物进行主动扣留并开展侵权调查的权力。
2.针对上述第三种情况，笔者认为，权利人已经认定了侵权行为，所以即使当事人达成和解、权利人放弃自己的民事权利，也不
会影响海关追究收发货人的行政违法责任。
3.针对上述第四种情况，从民事权利的运用角度出发，权利人追认授权并无不妥，且效力也可溯及既往。而且现阶段的许多案件之所以会被认定为侵权，是因为已经取得知识产权许可使用权的收发货人未履行相应手续或未与知识产权权利人沟通好所致。笔者认为，因追认授权而获得“合法身份”通关的货物，原则上应承认其追认效力，同时海关应谨慎处理，综合考虑货物的实际状况、权利人的权利行使状况、追认授权的目的、获得追认授权的货物进出口后对社会产生的影响等方面的情况，最终决定是否撤销追认。因此，在处理追认授权问题时，应限定在合法合理的范围内，既要考虑权利人的合法权益，又要照顾到国家和社会公共利益。
四、知识产权海关执法中实施和解制度应注意的几个问题
(一)正确处理行政保护与和解的关系，维护公权力和私权利的利益平衡
知识产权本质上属于私权，在知识产权海关保护中允许双方当事人和解是尊重其私权属性的表现。但知识产权毕竟不同于物权、债权等传统意义上的私权，它必须经过法律授权才可获得，在使用和许可过程中都需要公权力的介人，所以带有强烈的公权色彩。知识产权海关保护就是通过公权力的介入来达到维护权利人合法私权的制度，行政处罚是其发挥作用的最主要的手段。因此，在和解制度的实施过程中，不能颠倒行政保护与和解的主次关系，只能将和解作为一种补充性的、处理特殊情况的制度来对待。
在具体实施过程中，应把握以下几点:一是将和解作为选择性的程序，而非处理案件的必经程序;二是严格把握启动和解程序的条件，笔者认为权利人和收发货人都有权提出和解，且达成协议后，须经海关审核同意才可执行;三是和解不影响行政保护的实施，行政保护过程中的调查期限不因和解而中止，若在期限内不能完成和解，则仍由海关做出认定和处理，其认定和处理的结果不因和解的实施而改变。
(二)正确把握和解的行使时间
184号令未对和解的行使时间做出规定，笔者认为，既然法律允许当事人之间和解，在刑事案件的范围外，海关应采纳宽泛的立法态度，自权利人和收发货人接到海关扣留通知之日起至海关法定调查期限终止之日止，都应允许当事人之间和解。一旦双方达成和解，海关对涉嫌侵权货物的调查、认定、处置、处罚等一系列执法环节将被省略，必然节约海关行政资源，降低执法成本，达到行政资源优化分配的目标，实现海关、双方当事人的“三赢”。
(三)正确行使和解程序
184号令中规定的和解并不同于民事调解，民事调解中一般来说法院充当着“中间人”的角色，而知识产权海关保护中的和解制度是平等双方当事人在海关行政干预外经过平等协商达成的协议。因此，笔者认为，在施行该制度时应坚持简化程序，减少行政干预的原则。
1.不要过分强调“事实清楚、证据确实充分”的民事司法原则。当事人依法达成的和解协议，是当事人对自己权利自由处分的结果，海关经调查后，只要没有涉及犯罪，就不必为和解结果提供事实认定。
2.海关应当在和解中保持中立，仅需保证双方能有通顺的沟通即可，不需为和解的达成或破裂提供意见，更不能利用自己特殊的地位左右和解的结果。
3.不授予和解双方以反悔权。一旦和解正式达成，海关即应终止行政保护程序，双方当事人都不得因反悔而申请继续原先的行政保护程序。
4.海关不对和解协议的实施负责，和解协议仅具备民事协议的性质。184号令没有赋予海关保障民事协议履行的职责，因此，在和解制度中没有设置和解协议的执行程序，而一旦双方因履约问题产生纠纷，需通过司法途径予以解决。
(四)和解案件性质上不涉及刑事犯罪
知识产权的使用和许可在很大程度上涉及公序良俗和国家对外贸易秩序，所以知识产权的保护带有公权色彩。虽然我国现已允许知识产权权利人和收发货人可以进行和解，但海关也要经过调查，只要有构成刑事犯罪之可能的，海关就不会赋予当事人和解的权利。因此当进出口货物涉嫌侵犯知识产权且构成犯罪时，海关边境执法等公权力就必须介入，不允许当事人和解而逃避责任。
1公司开展管理研究的背景
对于中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司（简称东方公司）这样的专业性很强的大型跨国经营服务的企业来说，加强知识产权的保护与管理是十分重要的问题。
1.1进入知识经济时代，参与国际游戏规则的需要在新的经济形势下，企业的经营与发展方式发生了根本变革，一是需要不断开发并积累技术成果，以保持企业的技术优势；二是需要保护好企业所拥有的知识产权，并充分利用本企业知识产权创造经济效益[2]。处理两者之间关系时，知识产权的保护通常占有更重要的地位，这是因为企业依赖知识创新开发产品，当具有自主知识产权的产品进入市场后，可完全依赖国际惯例对其知识产权进行保护，否则技术流失，失去竞争优势，失去市场，忽视这项工作，企业将不可能继续生存与发展。
1.2实施“走出去”战略，进军国际市场的需要20世纪90年代中期，东方公司的前身石油地球物理勘探局在中国石油天然气集团公司的决策下，率先践行“走出去”战略，挺进国际物探市场。依靠低成本战略与艰苦奋斗的优良传统，实现了海外物探技术服务作业地区与作业队伍数量的快速裂变，先后在多个国家建立了规模生产基地与地震数据处理中心，海外业务持续多年保持快速增长，逐步形成了与西方公司同台竞争的强劲态势。当时，支撑东方公司海外业务拓展的主流软件与物探装备主要依靠进口。2002年末，西方公司停止向东方公司出售软件，没有自主知识产权的核心技术就没有竞争力，更难以在海外市场中站稳脚跟。在意识到自主技术创新与自主知识产权在国际市场中的地位与作用同等重要后，东方公司开始研发具有自主知识产权的大型地震数据处理、解释一体化软件GeoEastV1.0，希望通过技术创新和管理创新，实现大型石油物探处理解释一体化软件研发管理和知识产权管理零的突破，彻底打破国际竞争对手对我们的技术封锁。
1.3全球软件保护发展趋势的需要由于国际公约只规定保护的最低标准，知识产权作为国内法，可由各个国家根据本国国情自行制定，导致全球软件保护呈现出以下特点：一是各国软件保护的力度不同，发达国家软件保护的法律标准高于发展中国家；二是软件保护的执法力度不同，北美及欧盟执法力度高于其他地区。全球软件受保护的内容日益丰富，软件的表达形式以著作权方式保护，软件的总体设计和操作方法以专利方式保护，且计算机软件相关发明审查标准逐步放宽。伴随着“开放源代码”运动的兴起，大量免费的自由软件开始出现，严重威胁了通用软件的霸权，但对专业软件市场影响不显著。几大软件生产国对计算机软件的保护都以著作权保护为主，但并不排斥专利保护方式，且存在降低计算机软件可专利性的趋势。其中，美国专利法在计算机软件可专利性方面，在全球发挥着示范性作用；欧盟对计算机软件的可专利性条件降低，但比美国相应标准严格；日本紧跟美国的专利扩大保护步伐，降低专利审查标准，将更多的软件及商业方法纳入专利保护范围；印度则主要是凭借本国政策的全力扶持，以及严格的著作权惩罚制度，使其软件与IT外包产业出口获得飞速发展。
2大型石油物探处理解释一体化软件研发的知识产权管理创新
参照全球计算机软件保护现状，结合我国知识产权法律体制机制，探索并建立了一套大型石油物探处理解释一体化软件研发的知识产权新的管理方法（图1）。
2.1首次提出并开展了知识产权顶层设计将事后的知识产权保护提前到研发立项时的知识产权策划，增强企业知识产权管理与技术创新管理的协同发展，使得企业的知识产权保护有的放矢。知识产权的顶层设计，应当从产品的目标市场、产品创新技术内容、产品销售与服务、产品宣传4方面着手。因不同地域知识产权法律不同，通过分析产品的目标市场，可明确知识产权保护的地域范围，在软件产品研发的同时，着手研究拟申请保护地域的知识产权法律制度，提前做好知识产权申请准备。根据产品特点和功能，提前设计并注册产品域名和商标，为产品销售和服务做好准备；根据产品的研究开发内容，明确软件开发中核心技术或关键技术点，提前做好专利、技术秘密等方面的保护意向，强化对自主创新技术的保护；根据产品的研发周期，明确好知识产权保护时间点，并策划好后期软件著作权登记和宣传模式，为产品成功走向市场奠定基础。
2.2健全完善了知识产权管理体制机制针对大型计算机软件项目投资大、研发难、易复制的特点，构建了“决策层—管理层—执行层”三级线性管理体系，决策层由公司技术专家组成，全面负责软件产品研发的知识产权工作；软件研发单位设立专职知识产权管理岗位，协调、管理软件产品的知识产权工作；执行层为软件研发部门按功能模块划分的一个个独立的课题组，组长为兼职知识产权管理人员，跟踪技术研发进程，并按照顶层设计方案及时督促办理各项知识产权保护手续。这种线性管理体系的建立，特别是执行层的细化，使得软件研发阶段成果产生者、成果知情者落到实处，便于软件人员保密责任的落实和各种权限的界定。因知识产权无形性的特点，管理制度尤为重要，从人员管理、机房管理、文档管理、学术交流、管理到知识产权保护客体判断标准，建立了一系列大型石油物探处理解释一体化研发的知识产权管理制度，涵盖软件研发的各个环节，为开发高质量、高品质软件产品提供了全方位的保障。
2.3首次建立了全过程知识产权保护策略将大型石油物探软件研发分为科研立项、合同签订、研究开发、成果验收4个阶段，明确每一阶段的关键控制点。科研立项阶段，应注重软件需求调研和风险评估（自由软件使用风险、研发风险），做好合同审查、专家论证会过程中的保密工作，确保研发内容不泄密。合同签订阶段，界定好每一名项目组成员的职责和权限，并与项目组每一位成员签定科研项目保密合同。研究开发阶段，严格执行各项知识产权管理制度，同时不断用知识产权判断标准衡量、调整保护策略。成果验收阶段，对应当保密的技术应及时认定，确保全过程的保密。为便于技术人员更好地选择合适的知识产权保护方式，首次形成软件技术专利申请和技术秘密保护判断标准，从法律、技术、人员、经营等多方面进行剖析，直观展示什么样的技术可以申请专利，使得知识产权的法律制度在技术人员眼中变得不再神秘和抽象。
2.4国内首创石油物探领域专利申请模板在分析、总结上百个物探领域专利申请案例基础上，将错综交叉的物探技术归纳到19个技术系利上，提炼出每一类技术系列成功和失败的撰写案例，总结出每一类技术系列专利撰写特点、模式，开发完成了物探领域专利申请模板。只要有创新成果，即便你不了解专利，都可以在这套模板的帮助下，撰写出完整的专利申请文件。专利申请模板的开发使得专业性的专利申请撰写工作成为广大科技人员的日常工作，非常适应东方公司地域分散、人员分散的特点，可充分满足广大技术人员撰写专利申请文件的需要，确保快捷、高效、高质量地完成专利申报。
3应用成效
3.1研究成果已成功应用于GeoEast系列软件开发中，知识产权成果丰硕大型石油物探处理解释一体化系统GeoEastV1.0软件产品在研发过程中形成从技术到销售到服务的知识产权完整保护体系（图2），该体系始终贯穿于GeoEast后续软件产品的研发中，共计获得注册商标2项、域名1项、申请发明专利124项、认定技术秘密101项、登记软件著作权28项。因为有知识产权的顶层设计，提前将知识产权保护方式与软件研发技术内容结合在一起，做到哪里有创新，哪里受保护，使得GeoEast软件的知识产权保护针对性强、措施得当，有效支撑了GeoEast系列软件的创新技术内容。知识产权保护意识得到转变，在大型石油物探软件开发领域培养了一批精通业务、熟悉知识产权知识的复合型人才，为今后大型软件开发项目知识产权工作的顺利开展奠定了基础。
3.2研究成果带动了公司知识产权质量和数量跨越式增长除GeoEast系列软件外，在东方公司承担的大型石油物探采集工程软件KLSeis、大型石油物探地震数据采集设备ES109和大型配套技术的研发中，应用本研究成果，带动了东方公司知识产权质量和数量的跨越式增长，这些知识产权成果为提升公司国际竞争力发挥了重要支撑作用。
3.3知识产权实施已成为企业经营活动的有效手段具有自主知识产权的成果得到市场认可和接收，并为东方公司带来较大经济效益，GeoEast系列软件已成为行业内主流软件，在东方公司国际市场开拓中发挥了重要的作用。
关键词：知识产权;海关;和解制度
2009年7月1日，海关总署第184号令—《中华人民共和国海关关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》正式施行。与海关总署114号令相比，184号令更加顺应海关知识产权保护的国际发展趋势，在立法宗旨方面更倾向于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡，赋予权利人在法律法规范围内更大的自主选择权。其中最重要的表现就是允许双方当事人进行和解，184号令第27条第3款明确规定:“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”
尽管我国确立了知识产权海关执法中的和解制度，但相关规定较为抽象，可操作性不强。基于此，本文试图对这一制度所涉相关问题加以剖析，以期对完善该制度有所裨益。
一、知识产权海关执法中和解制度所涉理论问题
(一)和解制度与知识产权海关执法模式的关系
我国目前知识产权海关保护(执法)主要有依申请保护和依职权保护两种模式。依申请保护，指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关依法提出申请并向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据，海关根据权利人的申请对涉嫌侵权的货物采取扣留措施。依申请保护属于事后保护，是在权利人提出申请后，海关对涉嫌侵权的货物进行扣留，但不对货物的侵权状况进行调查。依职权保护，是海关在对进出口货物实施监管的过程中，发现涉嫌侵权的货物时，依职权主动中止放行货物并采取调查处理措施的保护措施。以职权保护属于事前保护，一般是海关对涉嫌侵权货物中止放行后，再向权利人发出书面通知让其确认是否侵权。当然，依职权保护是以权利人在海关总署备案为前提，而且海关在调查结束后必须做出侵权与否或者无法判定的判断。
由于和解制度规定在184号令的第四章(依职权调查处理)中，可以认为我国是将这一制度置于我国现行知识产权海关保护的执法模式下的。但这样的规定并不意味和解制度仅可以发生在依职权保护的执法模式下。笔者认为，知识产权是一种私权，私权一般指以满足个人需要为目的的个人权利，它与公权相对应，具有私人(个人)性质，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。知识产权海关执法中和解制度正是产生于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡这一背景下，因而在依申请保护的执法模式下，也应允许和解的存在。
(二)和解制度中的知识产权保护客体的界定
按照我们对知识产权保护客体的传统理解，其范围一般是指商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。但根据国务院颁布的《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的规定，海关应当按照或者参照相关条例对奥林匹克标志和世界博览会标志实施保护，184号令增加了有关奥林匹克标志和世界博览会标志保护的规定。
基于此，我国知识产权海关执法中和解制度所涉及的知识产权客体除了包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权外，还应包括奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权。
(三)和解制度中的知识产权权利人的界定
作为和解制度中最关键的权利主体的知识产权权利人，其内涵和范围在184号令并没有明确的规定。184号令第3条规定:“知识产权权利人及其人(以下统称知识产权权利人)请求海关扣留即将进出口的侵权嫌疑货物的，应当根据本办法的有关规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。”显然，该条只是规定知识产权权利人包括本人及其人，并没有对权利人的具体范围进行明确。另外，现行的其他海关法律法规及规章对此问题也都没有直接规定。笔者结合我国《著作权法》《商标法》《专利法》《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的相关规定认为，知识产权权利人是海关所保护的知识产权客体的权利人，只有他们才可以向海关申请备案保护。根据上述对知识产权客体的界定，笔者认为知识产权权利人包括商标注册人、专利权人、著作权人以及与著作权有关的权利人、奥林匹克标志专有权人、世界博览会标志专有权人以及他们的人。
二、知识产权海关执法中的和解制度的适用对象
如上所述，在我国知识产权海关保护中，就保护的客体而言，无论是在依申请保护还是依职权保护中，我国海关保护的知识产权是不加区分的。而欧盟及美国等国则是针对不同对象加以保护。
基于此，笔者认为，我国知识产权海关执法中的和解制度不能对所有情形都一概适用，而应针对不同适用对象分别进行。具体而言，主要表现为以下几个方面:
(一)未涉及专利权的情形
由于商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权的专业性、技术性稍弱，海关执法人员中的专业技术人员在依职权介人和解制度中也可以利用相关知识可以做出较为准确的判断，所以笔者认为，在未涉及专利权时，和解制度在依申请保护和依职权保护两种执法模式下都可以适用。
(二)对于涉及专利权的情形
由于专利权的技术含量较高，在海关运用知识产权主动保护的几率几乎为零。据统计，在我国2007年查获的侵权商品中，侵犯专利权的商品3621340件，占查获侵权商品总数小于1%，价值达11782064元，只占全部案值的2% o此外，德国、美国等发达国家均将海关运用知识产权主动保护专利权排除在外。因此，笔者建议，对此应参考西方国家的做法，将其排除出海关依职权保护的范畴，直接由权利人进人司法程序加以维权。在此种情况下，知识产权权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解协议。
三、知识产权海关执法中和解制度的具体适用情形及规制
(一)适用和解的
具体情形
1.依申请保护模式下，知识产权权利人与收发货人通过和解而不向海关提出保护申请。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，权利人发现即将进出境的涉嫌侵权货物，可提出保护申请，权利人逾期未提出申请或未提供担保的，海关不得扣留货物。可见，《条例》既赋予了权利人依法申请知识产权海关保护的权利，也赋予了权利人以明示或默示方式放弃保护的权利。因此，有可能出现权利人在发现即将进出境的涉嫌侵权货物后，与收发货人达成和解协议而不提出保护申请的情况。
2.依职权保护模式下，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并书面通知权利人后，权利人未在规定期限内回复，或者不提供担保的，海关不得扣留货物。此种情况类似于上述依申请保护模式，因此，也有可能出现权利人接到海关关于发现侵权嫌疑货物的书面通知后，与收发货人达成和解协议的情况。
3.权利人认定侵权后放弃追究侵权人的责任。权利人一方面确认货物侵权，另一方面与收发货人和解，放弃追究侵权人的责任。
4.权利人对侵权货物追认授权。权利人对侵权货物追认授权，使原本的侵权货物变成合法授权货物。
所以，笔者认为，虽然和解制度是规定在“依职权调查处理”一章中，但在上述四种情形下都可适用和解制度。
(二)对和解适用的法律规制
184号令中只是规定了允许当事人和解，但未明确如何对和解适用具体情形进行规制，笔者从上述四种情况出发，提出如下对和解适用进行规制的观点。
1.对于上述第一种和第二种情形，就一般情况而言，是否进行边境保护由权利人自己决定，自己承担责任，这是“知识产权私权属性”的必然要求。但是，对于损害公共利益、人身安全和国家对外贸易秩序等方面的进出口侵权货物，任其出人可能会严重影响到国家和社会利益。因此，此时应允许海关在权利人没有提出保护申请情况下进行自动保护，赋予海关对货物进行主动扣留并开展侵权调查的权力。
2.针对上述第三种情况，笔者认为，权利人已经认定了侵权行为，所以即使当事人达成和解、权利人放弃自己的民事权利，也不会影响海关追究收发货人的行政违法责任。
3.针对上述第四种情况，从民事权利的运用角度出发，权利人追认授权并无不妥，且效力也可溯及既往。而且现阶段的许多案件之所以会被认定为侵权，是因为已经取得知识产权许可使用权的收发货人未履行相应手续或未与知识产权权利人沟通好所致。笔者认为，因追认授权而获得“合法身份”通关的货物，原则上应承认其追认效力，同时海关应谨慎处理，综合考虑货物的实际状况、权利人的权利行使状况、追认授权的目的、获得追认授权的货物进出口后对社会产生的影响等方面的情况，最终决定是否撤销追认。因此，在处理追认授权问题时，应限定在合法合理的范围内，既要考虑权利人的合法权益，又要照顾到国家和社会公共利益。
四、知识产权海关执法中实施和解制度应注意的几个问题
(一)正确处理行政保护与和解的关系，维护公权力和私权利的利益平衡
知识产权本质上属于私权，在知识产权海关保护中允许双方当事人和解是尊重其私权属性的表现。但知识产权毕竟不同于物权、债权等传统意义上的私权，它必须经过法律授权才可获得，在使用和许可过程中都需要公权力的介人，所以带有强烈的公权色彩。知识产权海关保护就是通过公权力的介入来达到维护权利人合法私权的制度，行政处罚是其发挥作用的最主要的手段。因此，在和解制度的实施过程中，不能颠倒行政保护与和解的主次关系，只能将和解作为一种补充性的、处理特殊情况的制度来对待。
在具体实施过程中，应把握以下几点:一是将和解作为选择性的程序，而非处理案件的必经程序;二是严格把握启动和解程序的条件，笔者认为权利人和收发货人都有权提出和解，且达成协议后，须经海关审核同意才可执行;三是和解不影响行政保护的实施，行政保护过程中的调查期限不因和解而中止，若在期限内不能完成和解，则仍由海关做出认定和处理，其认定和处理的结果不因和解的实施而改变。
(二)正确把握和解的行使时间
184号令未对和解的行使时间做出规定，笔者认为，既然法律允许当事人之间和解，在刑事案件的范围外，海关应采纳宽泛的立法态度，自权利人和收发货人接到海关扣留通知之日起至海关法定调查期限终止之日止，都应允许当事人之间和解。一旦双方达成和解，海关对涉嫌侵权货物的调查、认定、处置、处罚等一系列执法环节将被省略，必然节约海关行政资源，降低执法成本，达到行政资源优化分配的目标，实现海关、双方当事人的“三赢”。
(三)正确行使和解程序
184号令中规定的和解并不同于民事调解，民事调解中一般来说法院充当着“中间人”的角色，而知识产权海关保护中的和解制度是平等双方当事人在海关行政干预外经过平等协商达成的协议。因此，笔者认为，在施行该制度时应坚持简化程序，减少行政干预的原则。
1.不要过分强调“事实清楚、证据确实充分”的民事司法原则。当事人依法达成的和解协议，是当事人对自己权利自由处分的结果，海关经调查后，只要没有涉及犯罪，就不必为和解结果提供事实认定。
2.海关应当在和解中保持中立，仅需保证双方能有通顺的沟通即可，不需为和解的达成或破裂提供意见，更不能利用自己特殊的地位左右和解的结果。
3.不授予和解双方以反悔权。一旦和解正式达成，海关即应终止行政保护程序，双方当事人都不得因反悔而申请继续原先的行政保护程序。
4.海关不对和解协议的实施负责，和解协议仅具备民事协议的性质。184号令没有赋予海关保障民事协议履行的职责，因此，在和解制度中没有设置和解协议的执行程序，而一旦双方因履约问题产生纠纷，需通过司法途径予以解决。
(四)和解案件性质上不涉及刑事犯罪
知识产权的使用和许可在很大程度上涉及公序良俗和国家对外贸易秩序，所以知识产权的保护带有公权色彩。虽然我国现已允许知识产权权利人和收发货人可以进行和解，但海关也要经过调查，只要有构成刑事犯罪之可能的，海关就不会赋予当事人和解的权利。因此当进出口货物涉嫌侵犯知识产权且构成犯罪时，海关边境执法等公权力就必须介入，不允许当事人和解而逃避责任。
