时间：2024-02-03 16:06:49
我国中小企业对知识产权不够重视。很多中小企业在生产经营活动中，只是重视技术的开发和产品的质量，忽视了对知识产权的保护。这些企业在对新产品的研发、新技术的改革中投入大量资金，但是对自己的研发出的成果缺乏必要的保护意识，有的企业甚至不知道如何有效运用知识产权来保护自己的研究成果不被侵犯，对自身知识产权的保护意识淡薄。我国中小企业由于受到经营规模小、受经济条件限制等因素的影响，很多企业对自身拥有的商标、产品专利等知识产权，没有注册达到有法律保护的效果，直到自己的知识产权被别的企业抢注才会认识到问题的严重性。我国很多中小企业缺乏对侵犯他人知识产权的认识。很多中小企业由于受到一些因素的影响，信息十分匮乏，对于侵犯他人的知识产权并不知晓。同时，很多企业的经营者存在着一种侥幸心理，觉得侵权的事不会被发现，还有的企业为了追求高额利润，知识产权意识淡薄，不惜采取侵犯他人权利、制造假冒伪劣产品等手段，在市场经济中进行不正当竞争。不习惯通过法律手段来解决侵权问题。我国很多中小企业的经营规模较小，经济实力不十分雄厚，当企业自身的知识产权被侵犯后，极少采用法律手段来解决侵权问题，保护自己的知识产权，很多企业认为维权的法律成本较高。企业没有制定适合企业发展的知识产权战略。很多中小企业认为在企业的生产经营中，知识产权战略的理念在企业的发展中无足轻重，只要企业拥有先进的技术，企业的发展就可以一帆风顺，这种观念是严重错误的。
（一）对我国政府部门的建议
1.建立健全我国的知识产权保护机制，加强对中小企业知识产权的保护力度。我国应快速发展先进制造业、高新技术产业以及现代服务业。我国政府可以采用：宣传教育和培训的强化，营造出一种全社会保护知识产权的大环境。开展广泛而有效的教育活动，鼓励企业多进行技术创新、少剽窃、不使用盗版产品、不实施造假行为；同时对创新的企业进行财税、金融的支持，不断从政策上完善知识产权机制；另外还要设立起关于知识产权保护的法律援助中心和服务中心，使各中小企业更加积极地进行技术革新。2.积极参与到国际标准的评议和制定工作中去。我国政府一定要积极参与WTO与各种国际标准化组织的有关国家标准的评议工作中去，充分使用我国加入WTO而获得的发言权，这在很大程度上制约西方发达国家，使他们不能利用技术的优势或者是在标准领域中的丰富经验的优势来达到控制整个国际市场的目的。同时，还要积极参与国际标准的制定工作，鼓励我国中小企业或研究机构努力开展技术创新，开发出具有我国自主知识产权的新技术标准，为我国的新产品能够顺利进入国际竞争市场创造有利的条件。对于在标准技术实施时所造成的各种国际贸易之间的摩擦，一定要积极利用好双边或多边的协调机制来解决这些矛盾，尽力避免国际贸易冲突。使我国海关的监管职能充分得到发挥。我国政府要充分、有效地利用好海关进行打私和征税手段，控制国外那些非法入境贸易。对那些很容易涉及到知识产权的商品更要加强监控，加大打击非法进出口行为的力度，有效控制在进出口环节容易出现的侵权行为。同时还要求海关加强国际合作，充分发挥我国海关在国际贸易中知识产权保护的强大作用。
（二）对中小企业外贸经营者的建议
1.转变消极的思想观念，积极应对国际贸易中出现的知识产权诉讼。我国的很多中小企业在面对在国际贸易中出现的知识产权诉讼时，往往采取的是消极的态度，很多我国中小企业本身并没有出现侵权行为，但是由于害怕在诉讼时吃官司，失败后又怕会影响到企业的长远发展，于是就采取放弃应诉的权力，这不仅失去了维护自身权利的良好机会，同样也会为企业的发展带来影响。有的中小企业曾经有过侵权行为，也是由于害怕在应诉中支付超出企业承受范围的侵权费用而采取消极应诉。各外贸中小企业可以加强与商会的合作，形成一个组织有效、协调一致、参与广泛的中小企业联盟，这样不仅可以很好的增强寻求政府及其他各方面的支持，而且还能较好地维护企业自身的利益。2.不断提高知识产权的转化效率。中小企业应及时进行新产品、技术的革新，并及时将自己企业的创新成果、核心技术、优质产品等知识产权在国内外申请注册，取得国内国际标准化组织的有效保护。另外，企业要以自己的核心技术作为条件，构建出自身的知识产权创造、管理、实施、保护的措施体系，不断加强对人才和企业资金的投入，不断进行技术革新，不断扩大企业拥有的知识产权的国际贸易量，将知识产权最大化的转化成生产力，创建出拥有企业自己品牌和核心技术的产品。3.不断加强对知识产权人才的培养。企业知识产权的保护问题不仅涉及到国际贸易的知识，而且涉及到法律专业知识，尤其是知识产权发生纠纷和诉讼时，更是需要很强的专业知识。因此，国家和企业应共同努力，积极培养出具有丰富经验的相关人才，并给他们足够的空间和资源进行发展，充分发挥这些人才在知识产权战略中的积极作用，培养并造就出一支包含各类知识产权知识的专业人才和管理人才队伍，为企业和国家提供知识产权保护服务，使我国在国际竞争中的维权之路不再艰难。
作者：张静 博士生 单位：对外经济贸易大学法学院
随着新技术的快速发展和广泛应用，新的商业模式也不断出现，全球都面临着知识产权保护的新课题和新挑战，如数字环境下的知识产权保护问题。
中国现代知识产权制度是在改革开放进程中孕育诞生的，并不断完善。30多年来，中国建立了比较完备的知识产权法律法规体系、知识产权管理体制和执法体系，为促进经济发展和科技创新能力的提升发挥了重要作用。2006年以来，中国连续5年制定了保护知识产权行动计划，各项措施累计达1000多项。2008年，中国制定了《国家知识产权战略纲要》，在中国知识产权保护的历史中具有里程碑式的意义。目前，国家知识产权战略实施工作部际联席会议28个成员单位正在努力贯彻实施。
根据国务院赋予的职责，商务部主要负责组织经贸领域多双边知识产权对外谈判工作。按照不断深化改革、提高对外开放水平的部署，适应国际经济形势发展需要，初步建立了与对外贸易有关的知识产权法律制度框架，扩大了多双边知识产权交流与合作，提高了参与构建国际知识产权制度和解决国际争端的水平，启动了知识产权海外维权机制建设。
一、建立与贸易有关的知识产权制度
（一）在《对外贸易法》中增加“与对外贸易有关的知识产权保护”专章
1994《对外贸易法》由于历史局限，没有涉及知识产权保护方面的内容。为了履行我国加入世贸组织承诺，适应外贸发展的新形势，商务部（原外经贸部）于2003年6月完成了外贸法修订草案的起草工作，并上报国务院。
2004年4月6日，十届全国人大常委会第八次会议审议通过了修订后的《对外贸易法》。新修订的外贸法增加了“与对外贸易有关的知识产权保护”一章，包括第29条、第30条和第31条，分别对保护与对外贸易有关的知识产权、进口产品侵犯知识产权、技术转让中知识产权滥用和我国企业知识产权境外保护等事项做出了原则性的规定。
目前，商务部正在研究起草《对外贸易法》的配套制度。
（二）在《技术进出口管理条例》中原则性规定知识产权保护事宜
在对外技术贸易中依法进行知识产权保护，是技术的转让方与受让方的共同需要。为加强知识产权保护和立法，促进以知识产权为主要交易对象的技术贸易的发展，我国从1985年开始，先后颁布并实施了一系列法规，为开展对外技术贸易提供了法律保障。
商务部条约法律司知识产权处副处长王洋2001年，国务院公布了《中华人民共和国技术进出口管理条例》，自2002年起施行，对技术进出口中的知识产权保护和禁止滥用行为做出了原则性规定。这有利于我国在技术贸易中，遵守国际规范和国际惯例，依法保护知识产权，维护合作各方的合法权益，有利于我国引进、借鉴别国的先进技术与经验，并鼓励开拓技术出口市场，逐步使我国的技术密集型产业成为国际技术产业链条的重要一环。
（三）展会知识产权保护办法
随着我国会展业的繁荣发展，展览会上知识产权侵权纠纷时有发生。为加强展会知识产权保护，2006年1月10日，商务部会同国家知识产权局、国家工商总局和版权局颁布了《展会知识产权保护办法》，自2006年3月1日正式实施。
《展会知识产权保护办法》突出展会作为知识产权保护的重要环节，将专利、商标、版权作为其保护重点，强调展会主办方自律与行政执法并重，其中，展会知识产权投诉站的设立规定，为知识产权权利人投诉提供了便利。为落实《展会知识产权保护办法》，商务部还会同海关总署、工商总局、版权局、知识产权局、中国贸易促进委员会等部门开展了“蓝天会展行动”。
《展会知识产权保护办法》在实践中发挥了积极作用，其中最有代表性的是广交会，知识产权保护工作卓有成效。今后，商务部也将考虑进一步修改和完善该办法。
二、加强知识产权双边交流与合作
（一）中美知识产权交流与合作
在中美贸易关系的发展过程中，知识产权一直是美方关注的重点。
1991年，中美两国政府开始知识产权谈判。
1992年1月，双方签署了第一个关于知识产权保护的协议，即《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，主要涉及中国改进知识产权法律制度的承诺。1995年2月，双方就《有效保护及实施知识产权的行动计划》达成协议。1997年6月，双方达成了第三个协议，该协议由双方的部长换函和《关于中国在1995年知识产权协议项下所采取的实施行动的报告》、《其他措施》两个附件构成。
2004年，中美商贸联委会专门设立了知识产权工作组，作为中美知识产权交流合作的专门机制。
截至目前，知识产权工作组共举办3次副部级会议、6次司局级磋商。讨论议题涉及立法、执法、商标、专利、版权、行政资源配置等诸多方面，涵盖了几乎所有知识产权领域。
（二）中欧知识产权交流与合作
1992年中美知识产权协议签订后，中欧双方也于1992年6月签订了会谈纪要，将中美知识产权谅解备忘录中对美国药品和农业化学物质产品发明提供的行政保护措施适用于共同体。1995年4月，中欧双方又签订了一份纪要，将所有在1995年2月中美双方的换函（包括附件）中适用于美国个人和实体的条款适用于欧盟的个人和实体。同时，欧盟委员会代表也确认，为帮助中国进一步改善知识产权的保护和实施，欧盟委员会已准备大幅度提高援助水平。
2003年10月，中欧双方达成协议，建立了中欧知识产权对话机制，我国商务部和欧盟贸易总司分别作为双方牵头部门，讨论有关知识产权保护和实施的事项。在中欧知识产权对话机制项下，为了使中欧知识产权合作更加具体深入，2005年7月，双方建立了中欧知识产权工作组，在对话会议休会期间举行会议，并向对话会议报告工作情况。截至目前，双方召开了6次知识产权对话，7次工作组会议。
此外，为加强在知识产权保护能力建设方面的合作，1996年至2004年，商务部与欧委会开展了中欧知识产权合作第一期项目，并于2007年正式启动了中欧知识产权合作二期项目，合作涉及能力建设、立法和执法等各个方面，目前进展顺利。
2009年，双方领导人还表示欢迎启动《中欧地理标志合作协定》的谈判，目前正在积极推进。
（三）与其他重要贸易伙伴的双边知识产权合作机制
2006年11月，在与俄罗斯副总理茹科夫在上海共同主持召开中俄总理定期会晤委员会第十次会议期间，中国时任副总理吴仪提出在中俄经贸合作分委会框架内成立知识产权工作组，以加大双方在保护知识产权领域的合作。目前，中俄知识产权工作组已举行了4次会议。
2007年5月，在中瑞（士）第17次经贸联委会召开期间，商务部与瑞士联邦经济部签订了《中瑞经贸联委会关于建立知识产权工作组的谅解备忘录》。双方将加强知识产权对话合作，交换相互信息，并致力于通过对话方式探讨有关问题的解决方法。
目前，中瑞知识产权工作组已举行了3次会议。
2008年11月，商务部为落实双方领导人共识，组织跨部门的知识产权代表团赴日本开展宣传交流活动。2009年6月，商务部与日本经产省签订《关于知识产权保护交流与合作备忘录》，成立中日知识产权工作组，并已举行了1次会议。
为加强与发展中国家的沟通与协调，商务部与巴西建立双边知识产权工作组，并已举行了1次会议。
此外，我国还通过双边经贸混委会、联委会等双边经贸合作机制，与德国、法国、英国、瑞典、韩国、东盟等多个国家和地区开展了知识产权交流和对话。
三、参与国际组织知识产权议程
（一）参与亚太经合组织（APEC）知识产权议题讨论
APEC成立于1989年，其宗旨和目标是坚持开放的多边贸易体制和减少区域贸易壁垒。1995年，APEC《大阪行动议程》认识到了知识产权在促进外贸、投资和经济发展中的作用。为推动亚太地区知识产权工作，1996年APEC贸易投资委员会决定建立“知识产权会议”(IPR Get-Together)，并于1997年更名为“知识产权专家组”。
商务部会同海关总署、工商总局、版权局、知识产权局参加APEC知识产权专家组会议（每年2次），主动提出了知识产权滥用调查、标准化中的知识产权保护、能力建设等议题，推动知识产权的全面平衡发展。
（二）完成批准《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》的国内法律程序。
21世纪以来，发展中国家的公共健康问题，特别是艾滋病、肺结核、疟疾等流行病给人民健康带来的严重威胁，受到国际范围内越来越多的关注。2001年，世界贸易组织第四届部长级会议通过了《关于〈TRIPS协定〉与公众健康问题的宣言》。2003年8月，WTO总理事会通过了《关于执行多哈〈关于〈TRIPS协定〉与公共健康的宣言〉第6段的决定》。2005年12月，WTO总理事会通过了《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》，将此前宣言和决定的有关内容纳入了《TRIPS协定》。议定书允许各成员为了向“有资格进口的成员”出口药品的目的而授予专利强制许可，突破了《TRIPS协定》关于专利强制许可的使用应主要为供应各成员内部市场的规定。
商务部牵头就我加入该议定书的问题的进行了研究，并启动了国内程序。2007年10月，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议批准了该议定书，这有利于我国应对突发性公共健康问题，也有利于支持我国药品行业的健康发展。2007年11月，中国向世贸组织递交《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》批准书。
（三）参加WTO知识产权理事会会议及相关议题谈判
WTO知识产权理事会一般每年举行三次，议题涉及各国知识产权立法审议、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）实施情况、与知识产权有关的技术转让与能力建设等问题。商务部会同各知识产权部门，积极参与相关议题的讨论，并做好与知识产权相关的贸易政策审议和过渡性审议工作。
在地理标志多边注册体系、地理标志保护范围扩大、TRIPS协定与《生物多样性公约》等知识产权议题的谈判中，商务部会同同工商总局、质检总局、知识产权局等单位参加，积极推动谈判进展。
2008年7月，中国与巴西、印度、欧盟、瑞士等100多个WTO成员联合提交了《TRIPS相关议题的模式》，成为目前谈判的重要文件之一。
（四）协调自由贸易区知识产权谈判
商务部会同各知识产权部门，积极开展自贸区协议中的知识产权谈判。我与新西兰、秘鲁、智利、哥斯达黎加已签协议中均包括知识产权内容，与澳大利亚、挪威、冰岛等正在商谈的自贸协议也包括知识产权议题。
（五）参与联合国知识产权规则
制定联合国的专业法律机构——国际贸易法委员会，致力于研究国际贸易发展的新情况和新领域，并为制定相应国际通行规则作出努力。针对如何建立一个有效的担保信贷体系的问题，贸法会专门建立了一个担保权益工作组，制定并通过了《贸易法委员会担保交易立法指南》。在此过程中，知识产权受到了越来越高的重视和越来越具体化的关注。
知识产权在国际贸易中日益成为信贷的重要来源，不应排除在现代担保交易法之外。鉴此，委员会认为《贸易法委员会担保交易立法指南》草案的各项建议应在不违背知识产权法的情况下适用于知识产权上的担保权。委员会现编写了指南中关于知识产权担保权的附件。
商务部和最高人民法院等一直积极参加联合国贸易法委员会担保权益工作组会议，参与知识产权担保议题的讨论和相关规则的制定工作。2010年6月，担保权益工作组将《关于知识产权担保权的补编草案》提交第43届联合国国际贸易法委员会审议，并获得通过。
（六）参与其他国际组织知识产权议程
商务部配合海关总署、知识产权局，认真研究世界海关组织、国际邮联的知识产权议题，参与协调我国在不同国际组织中的立场。
四、推进知识产权海外维权
（一）开展知识产权海外维权
2008年，商务部制定了知识产权海外维权援助机制实施方案，印发了《商务部办公厅关于加强知识产权海外维权工作的通知》，推动建立海外知识产权保护和服务网络。
2009年和2010年，商务部确定了年度海外维权工作计划，主要工作包括：构建知识产权海外维权网站平台；知识产权海外维权行动年度报告；
开展海外知名展会知识产权保护工作；对我国企业知识产权纠纷集中的技术进行专利分析；加强知识产权海外维权宣传和培训等。
目前，各项工作都在顺利推进。中国保护知识产权网的改版工作已经完成，设置了海外维权、境外展会、咨询服务等栏目。知识产权海外维权报告的编写工作已接近尾声，将为企业提供知识产权国外形势、保护动态、维权案例和技巧等方面的信息。
（二）加强企业境外参展知识产权保护
2009年2月，商务部等9部门印发了《关于加强企业境外参展知识产权工作的通知》。2009年至2010年，商务部在中欧知识产权合作项目二期的支持下，在汉诺威电子通讯与信息技术国际博览会、汉诺威工业博览会、柏林消费电子展、埃森焊接技术展等境外展会上设立了“中国参展企业知识产权服务站”，为我国参展企业免费提供咨询和调解服务，取得了良好效果。
此外，商务部编印了《展会中的知识产权保护-欧洲的经验和实践》、《欧洲展会知识产权保护》等指导资料，在北京、南京、银川等地举办多次培训，提高企业的知识产权意识和维权能力。
五、处理知识产权争端
（一）妥善应对中美知识产权WTO争端案
2007年4月，美将我国知识产权问题诉诸WTO争端解决机制。此案是世贸组织成员对我国提起的第一个有关知识产权的案件，包括刑事程序和处罚门槛、海关罚没侵权货物的处置方式、未经授权出版或传播的作品著作权保护等3项争议措施。2009年1月，WTO公布了专家组报告，驳回了美方绝大部分主张，仅在2个具体问题上裁定我国与WTO规则不符。2010年2月，第11届全国人大常委会第13次会议表决通过了关于修改《著作法》的决定；3月，国务院第103次常务会议审议通过了关于修改《知识产权海关保护条例》的决定。中国完成了裁决的执行工作。
（二）协助处理涉外知识产权纠纷
针对美国对我国企业发起的337调查，商务部加强应对机制建设和对重点个案的应诉指导，我国应诉企业在无汞碱性电池、三氯蔗糖、覆铜板、葡萄糖胺、制冷剂、闪存控制芯片等案件中获得了胜利。对双边经贸关系中的重点涉外知识产权纠纷，商务部积极配合相关知识产权部门，妥善应对处理，维护企业合法权益，推动化解知识产权纠纷。
六、开展知识产权宣传
关键词：TRIPS CNKI 知识产权
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2016）08-0317-02
一、前言
Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights，《与贸易有关的知识产权协议》，简称TRIPS，是关贸总协定乌拉圭回合谈判的的21个最后文件之一，于1994年4月15日由各国代表在摩洛哥的马拉喀什签字，并于1995年1月1日起生效，由同时成立的世界贸易组织管理。《与贸易有关的知识产权协议》的全称是《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》即TRIPs协议。
TRIPS协议的对知识产权的保护较之前的《保护工业产权巴黎公约》和《伯尔尼公约》都有了显著的加强，TRIPS协议还对著作权的保护范围扩大到著作权的相关权利，以及对各协议缔约国提出了在保护措施上的更高要求。TRIPS协议是我国知识产权立法的一个很好的参照标准，也是我国是否很好履行入世承诺的一个有力的评价标尺。
自上世纪90年代开始，不同国家间知识产权保护水平的差异引起了各方学者专家的关注。随着经济全球化和金融体制改革，中国知识产权保护问题日趋紧迫。国际制度环境对中国知识产权保护的发展形成外在的压力和引导， 国内制度环境对中国知识产权保护的发展形成内在的约束和规范。
二、主题
1.研究走势
“TRIPS协议下中国知识产权保护“研究始于1993年，2003年达到最热，至今共有1317篇论文。
2.关联研究
随着研究的不断深入，出现了越来越多的与其香瓜你的研究点，逐渐形成了庞大的研究网络。
3.学科渗透
“Trips协议”的跨学科研究也发展迅猛，已深入到应用经济学， 科学技术史等多个学科，并衍生出多个交叉学科主题，以下是多个渗透学科及对应的研究主题。
4.相关学者及研究机构
三、文献综述
Trips协议作为一种由发达国家主引，发展中国家被动接受的制度，在一些方面确保了发达国家的秩序，忽略了发展中国家的利益。刘华 周莹（2009）认为TRIPS作为不同利益集团相互妥协的产物，依然存在可以利用的弹性规则，使发展中国家在既定规则下的政策空间选择合理的知识产权发展路径提供了可能性。那么，在与国际标准看齐的同时仍要保证中国的实际利益，中国的知识产权保护标准又该如何确立？通过现有期刊文献，在TRIPS协定下中国知识产权保护问题的研究方向主要有：
1.中国知识产权保护环境的探究
王文璞（2015）通过对比认为发达国家在国际知识产权市场上居于技术优势地位，这些国家采取高标准的只是产权保护政策有助于保持本国技术优势并维护其知识产权输出国地位；发展总国家则应该建立与本国经济状况相适应的知识产权保护环境。邹薇（2002）提出不仅要加强有关保护知识产权的立法，还要从政治经济文化多方面为中国知识产权保护环境保驾护航。沈国兵（2008）通过历史经验分析，认为在国际层面上，中国对知识产权保护的认识和发展已经从被动接受阶段过渡到主动参与的阶段。处于国际知识产权保护的压力和引导之下 ，中国加入的国际法律制度对于中国知识产权保护的执法机制来说是完全外生的 ，必须要经历一场炼狱式对接和融合的痛苦过程。刘华（2009）基于TRIPS协议的弹性空间对中国知识产权保护政策选择给出的建议是合理的政策选择不仅要以国家各种现实利益为导向 ，还需要以核心利益为基础， 与其他相关利益进行整合。以与产业相关的知识产权政策选择为例，鼓励产业创新和促进产业发展是该领域政策的核心目标。
2.中国知识产权保护标准
一些学者认为知识产权的保护标准如果定的过高，会减少中国经济的发展机会。黄梅波，吴建梅（2010）提出中国身为WTO成员之一，理所应当的达到TRIPS的基本准则和最低保护标准，而不是选择和美国等其他发达国家一样的高标准在此基础上应根据中国的基本国情弹性的制定保护政策，避免盲从发达国家的高标准，充分平衡短期利益与长期利益，最终提高国家的经济增长能力。另一些则认为中国知识产权保护标准仍存不足。Moga（2002）的观点是中国还没有完全遵守TRIPS协议，当侵权行为和知识产权纠纷发生时，对被损害放的赔偿仍旧过低，并没有达到发达国家要求的知识产权保护标准。
3.中国知识产权保护执行效果的探究
李伟、余杭（2014）通过使用国际通用的Ginart-Park知识产权立法保护强度指标，对中国的得分情况进行测算，证实了中国的知识产权保护水平一直处于健康发展的状态。但仍指出执法强度上的发展较为平缓。孙旭东（2010）认为当下中国知识产权保护制度在实践中起到了关键作用，行政保护在当前和今后一段时间内仍然作为中国知识产权保护特色制度活跃在历史的舞台上。但也有其他专家持有较为中立的态度。Wang（2004）在其论文中指出中国的知识产权立法虽然取得了成果，但是对其有效性和深入的落实持有中立态度。
四、总结
1.理性把握知识产权保护趋势
在全球范围内推广高标准的知识产权保护体制是一个总体趋势。身为发展中国家的领头羊，中国不应对这一趋势熟视无睹。与此同时，中国既不能盲目否定和对抗，也不能完全遵从TRIPS协议的高标准。在TRIPS协议中的弹性空间，努力积极树立保护知识产权的国际形象，客观理智分析中国知识产权保护标准与国际标准的差异，和而不同，坚持发展中国特色的知识产权保护方法。我们必须继续尊重全球多边渠道，促进知识产权的保护政策，提高国际地位塑造经济和贸易规则。
2.客观选择知识产权保护政策
我国的知识产权政策选择的考虑因素有：（1）维护产业发展的国家利益，营造良好的国内产业竞争环境和广阔的发展空间。使用温和的知识产权保护政策，维护国内产业的利益，从支持新兴工业，制造业服务业和新兴产业种比较优势，改良中国在国际竞争中行业劣势。（2）维护社会公众的利益，形成社会公共利益和个人利益的辩证系统国家知识产权政策的制定应着眼于知识创作者的知识产权和使用者和社会公共之间的平衡。（3）保持自身优势的利益在知识产权领域实现利益共享。种国应制定政策和立法，尊重，保护和利用生物资源，中国传统医药，传统知识的优势，积极参与知识产权保护规则的国际体系修正了国际竞争，知识产权保护领域中提高谈判的本钱其应有的效益的好处。（4）维护共同发展利益，要创建一个双赢的局面，公平竞争的国际环境。现有的世界。知识产权制度更有利于发达国家而忽略了发展中国家的发展，因此，我国需要积极推动知识产权系统的改革，平衡发达国家和发展中国家之间的利益，达成在世界上互惠互利，共同发展的目标。
3.加大培养专业性人才的力度
把知识产权保护提高到战略地位是迫在眉睫的趋势，中国社会知识产权保护意识目前整体较为缺失。必须采取多种方法，多样的途径提高全社会的知识产权保护意识，既要让知识创造者懂得保护自己的劳动果实，也要让使用者懂得尊重他人的辛苦耕耘，明确自己在使用知识时所享有的权利和应履行的义务。借鉴TRIPS协议成员国中的知识产权保护强国的先进经验，使社会对知识产权保护有一个高度的重视。人才是制度的根基，加强知识产权保护专业队伍的建设，扶持培养一批拥有专业知识的人才，培养高水平的知识产权创新人才，以适应知识产权保护的需要，改变中国在TRIPS协议中知识产权被动的地位。
中国的知识产权保护体制在这20多年的发展过程中不断完善与成熟，但是我们必须认识到与TRIPS协议等知识产权国际公约存在的差距仍然是不可回避的尖锐问题。在TRIPS协议下，中国知识产权保护体制的建设不是一个部门一个领域的问题，而是全社会义不容辞的事情。随着中国的经济与科技的不断腾飞，国际竞争力的增强，中国的知识产权保护体系必定会趋向完善，达到TRIPS协议成员国中的发达水平，在TRIPS协议的弹性空间下，利用法律形态的相关规定的灵活和时效性，与国内知识产权法规相辅相成，形成中国特色的知识产权保护体制。
参考文献
[1]沈国兵. TRIPS协定下中国知识产权保护的核心难题及基准[J]. 财经研究，2008，10：50-62.
[2]范超.知识产权保护全球化体制变革与我国的应对策略[J].国际贸易，2014，1：25-29.
关键词：知识产权法学 双语教学 商标权保护 国际条约
一、有关商标权保护的国际条约概述
商标权（Right of Trademarks）在我国的法律文本（《中国人民共和国商标法》）中称为商标专用权（the exclusive right to the use of a trademark）或者注册商标专用权（the exclusive right to the use of a registered trademark），同著作权（Copyrights）和专利权(Patents)等构成知识产权的重要组成部分。有关商标权保护的国际条约主要包括：
1.《建立世界知识产权组织公约》（Convention Establishing the World Intellectual Property Organization）
2.《保护工业产权巴黎公约》（Paris Convention for the Protection of Industrial Property）
3.《制止商品产地虚假或欺骗性标记马德里协定》（Madrid Agreement for the Repression of False or Deceptive Indications of Source on Goods）
4.《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》（Lisbon Agreement for the Protection of Appellations of Origin and their International Registration）
5.《保护奥林匹克会徽内罗毕条约》（Nairobi Treaty on the Protection of the Olympic Symbol）
6.《商标法条约》（Trademark Law Treaty）
7.《商标国际注册马德里协定》（Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks）
8.《商标国际注册马德里协定有关议定书》（Protocol Relating to the Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks）
9.《关于供商标注册用的商品和服务的国际分类尼斯协定》（Nice Agreement Concerning the International Classification of Goods and Services for the Purposes of the Registration of Marks）
10.《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement On Trade-Related Aspects Of International Property Rights）(简称TRIPs协议)
上述有关商标权保护的国际条约，除TRIPs协议由世界贸易组织（World Trade Organization，简称WTO）管理外，其他国际条约均由世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，简称WIPO）管理。上述条约中我国现已加入的有：《建立世界知识产权组织公约》，《保护工业产权巴黎公约》，《商标国际注册马德里协定》，《商标国际注册马德里协定有关议定书》，《关于供商标注册用的商品和服务的国际分类尼斯协定》，《与贸易有关的知识产权协议》。
二、对有关商标权保护国际条约的内容与特点的简要分析
上述有关商标权保护的国际条约彼此之间相互关联，但又具有各就某特定方面做出特定规定的特点，各条约具有总体上的相关性，但具体内容各不相同。例如：
《建立世界知识产权组织公约》是就世界知识产权组织的构建所作出的一般性或宪法性（constitutional）规定，具有总条约的性质，其并未就各类知识产权（包括商标权）作出具体、细致的规定，因此，该公约在教学工作中的实用性并不强。
《保护工业产权巴黎公约》（简称巴黎公约，Paris Convention）就工业产权的保护作出了明确、具体的规定，该公约共有30个条款，其中涉及商标权的规定主要集中在第六条至第十二条，具有很强的法律适用性和教学的实用性，因此，该公约在有关商标权保护的国际条约中是重点介绍的内容。
《制止商品产地虚假或欺骗性标记马德里协定》、《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》、《保护奥林匹克会徽内罗毕条约》、《商标国际注册马德里协定》及《商标国际注册马德里协定有关议定书》、《关于供商标注册用的商品和服务的国际分类尼斯协定》等条约分别涉及商标权保护的某些具体、细致的方面，有的涉及商标的国际注册，有的涉及申请商标国际注册的商品及服务分类标准，还有的涉及某些具体国际性标志的保护等内容，这些规定因其细致具体，故而也具有较强法律适用性和教学实用性，是学生了解商标权国际保护必须学习的内容，而且各条约之间的规定还存在一定的交叉重合和冲突。
《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)是WTO的重要协议，其与货物贸易协定（GATT）及服务贸易协定（GATS）同为WTO的三大支柱协议。TRIPs协议签署于1994年4月15日，于1995年1月1日生效，是迄今为止最具综合性的知识产权多边协议。我国政府已于2001年12月11日加入WTO，同时成为TRIPs协议的成员国，因此，该协议是向学生介绍知识产权国际保护（包括商标权的国际保护）时必须重点讲解的内容。该条约和巴黎公约
（Paris Convention）在内容上具有诸多交叉重合。
三、选用有关商标权保护的国际条约作为教学材料时应予注意的问题
针对商标权保护国际条约在内容及法律的适用性、教学的实用性等方面的相应特点，本文作者认为，在选用有关商标权保护的国际条约作为教学材料时应从根据实际教学情况及遵从教学规律的角度出发，选择具有较强的法律适用性及教学实用性的相关国际条约作为教学材料使用，应选择重点条约作重点讲解，一般材料作简要介绍或指导学生自学等方法分别对待，切忌不分重点的眉毛胡子一把抓。
于9月5日在青岛西海岸新区举行的“中欧知识产权保护机制圆桌会议”，旨在推进2014年度中欧新的知识产权合作项目。此次会议由中欧“新知识产权合作”项目组主办，青岛中德生态园管理委员会、青岛仲裁委员会承办。与会者包括知识产权行政执法、司法机关与仲裁机构的领导和代表，中欧知识产权专家，以及欧盟的代表和项目负责人，主要围绕欧盟和中国的知识产权制度的对比，执法、司法与仲裁等争端解决机制的运作，公众意识和企业知识产权管理水平的提高等议题进行了探讨与交流。通过此次探讨与交流，中欧双方将进一步规划合作项目，明确合作方向，而青岛中德生态园将在借鉴中欧知识产权保护机制的基础上，充分利用此次圆桌会议为园区提供的新平台和新机遇，结合自身独特特点，进一步探索和创新园区的知识产权保护机制，构建全面高效的知识产权保护框架，营造良好的知识产权保护环境，吸引中外企业入驻园区，加快园区的投融资进程。
作为本次会议的承办方之一，青岛中德生态园管理委员会还安排与会者参观了中德生态园以及青岛西海岸新区知识产权密集型代表性企业（拜耳材料科技公司、金世博磨具有限公司等）。其中，中德生态园核心区11.6平方公里的规划用地面积，秉承“生态、智慧改善生活，开放、融合提升品质”的生态发展理念，坚持“德国元素”，注重“德国理念、德国标准、德国技术、德资比重”，建立了生态指标体系，100%推行绿色施工、绿色建设，100%发展绿色产业，以及绿色生态环保的园区规划，便捷高效立体的交通规划等，都深深的吸引了参观者的眼球，同时，浩浩荡荡的宏大工程和颇有效率的项目进程，也赢得了所有参观者的赞誉。
作为中德两国政府的可持续发展示范合作项目，青岛中德生态园凭借青岛特有的自然特征和优越的地理位置，中德两国政府的支持，独特的设计理念，高规格的园区建设，先进的生态保护和能源循环利用的技术，按照开拓创新、生态优先、产业对接、集约建设、合作共赢的原则，力争建立成为国际一流水平高端生态技术研发区和世界高端生态企业国际化聚焦区。从园区的规划上来看，中德生态园将建成高端产业园区、幸福社区以及配套的商业、教育和娱乐设施、生态景观等集工业区、住宅区、商业区三位一体的生态园区和宜居生态示范区。其中，环保、生态是园区的最大特色，中德生态园区引进并利用先进的能源处理技术，建立庞大的泛能网，这将是国内第一个以清洁能源为主、以再生能源为辅、以智能电网为支撑的智能能源体系。据了解，园区泛能网建成后，清洁能源利用率将达到80%，可再生能源利用率超过15%，90%的能源网络实现智能化监测，综合节能率达50.7%以上。在环保生态理念的支撑下，中德双方还启动了中德生态园被动屋示范项目，建设面向全国、尤其是中国北方的被动屋产业研发、示范、推广和应用基地。被动屋，即是被动式超低能耗绿色建筑，从建筑技术层面讲，就是通过利用外墙保温、余热回收、新风系统等综合技术，使建筑仅依靠本身的构造设计，就能达到室内舒适的热环境，不需要依赖“主动”提供能量的采暖、制冷等设备的房屋。
青岛中德生态园是中德两国合作建设的第一个生态智能园区，为了更好的招商引资和突出园区的竞争优势，青岛中德生态园将知识产权保护列为重点工作之一。中德生态园将进行知识产权保护机制的创新，构建知识产权宣传教育引导机制，知识产权咨询服务援助机制，多元化解纷争机制，综合执法保护机制，能动司法救济机制，知识产权国际合作交流机制，以及完善知识产权地方性立法试验机制。在谈到中德生态园区的知识产权保护体系的创新和优势之时，中德生态园知识产权中心主任凌嵩先生娓娓道来，园区知识产权保护机制最大的优势在于各大中外企业入驻园区之前，园区就将设立全套完整的知识产权保护框架体系，建立园区知识产权管理与服务智库，成立中德生态园知识产权专家咨询委员会，设立专门的知识产权仲裁院和知识产权审判巡回法庭，积极探索“申请、保护、交易、维权、仲裁”五位一体的涉外知识产权工作机制，为将入驻园区的中外企业营造良好的知识产权保护环境和完善的知识产权保护调解机制。另外，仲裁是实现知识产权有效保护的重要方式，仲裁解决知识产权纠纷具有专业性、效率性、保密性、国际性和中立性、和谐性和灵活性等特征，是未来解决知识产权争端的发展趋势。因此，在解决知识产权纠纷方面，中德生态园园区将辟建新的调解路径，将自行和解、民间调解、行政调解与仲裁裁决相结合，设立专门的知识产权仲裁院，高效公平的解决园区的知识产权纠纷。
到2020年底，中德生态园核心区将建设落成，一定不会辜负大众的期盼，将会成为国内首个以低碳节能的环保生态理念为重，以完善的知识产权机制为保护框架的现代化园区，为入驻园区的中外企业保驾护航，同时也为居民营造一个“其乐融融、生活工作便利、环境优美”的幸福社区。我们将翘首以待青岛中德生态园区的美好明天。
进入21世纪以来，在党和政府的大力推动下，我国加入世贸的进程得于迅速推进，到目前为止，我国已基本完成入世的双边谈判，多边谈判也已展开。可以说，我国入世已经是指日可待。入世意味着更多更好的发展国际贸易的机会，而现阶段的国际贸易已愈来愈呈现出与传统国际贸易的不同。传统的国际贸易主要体现为货物的进出口，而进入知识经济的今天，国际贸易则更多地体现为知识产权的进出口，包括有知识产权的货物进出口和单纯的知识产权的进出口两大方面。也就是说，在未来的国际贸易竞争中，知识产权将是竞争的焦点。如何建立完善的知识产权国际贸易制度，以推动我国知识产权的国际贸易的发展，必将成为我国贸易界和法律界共同面临的重大课题。笔者认为，要建立行之有效的知识产权国际贸易制度，首先必须完成的一项基础工作就是应当参照有关知识产权方面的国际条约，更新我国知识产权法律制度，实现我国知识产权法律制度的国际接轨。
到目前为止，有关知识产权的主要国际公约有《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织者的国际公约》及《与贸易有关的知识产权协议》等。在上述众多的国际公约中，其中由世界贸易组织主持制定的《与贸易有关的知识产权协议》可以说是当前世界范围内知识产权保护领域内涉及面最广、保护水平最高、保护力度最大、制约力最强的一个国际公约。该协议作为关贸总协定乌拉圭回合谈判各项协议和附件中不可分离的一个文件，它有一个重大的特点，即该协议必须和其它关贸总协定的文件“一揽子”提交并不得提出保留。也就是说，该“一揽子”文件中如果有一个文件达不成协议，整个谈判便归于失败，依该协议的规定，除非各成员方同意，不允许针对该协议的任何一项规定作出保留。由此可见，我国能否成功加入世贸，加入《与贸易有关的知识产权协议》或根据该协议的规定更新我国知识产权法的内容，必将成为不可或缺的重要条件之一。鉴于该协议不允许保留的特点，参照《与贸易有关的知识产权协议》，修改我国知识产权法律制度，更新其内容，以保持《与贸易有关的知识产权协议》的一致，便成为我国知识产权法律制度国际接轨的一个重要方面的内容。
《与贸易有关的知识产权协议》的主要内容包括六个方面：1.重申保护知识产权的基本原则。包括国民待遇原则；保护公共秩序、社会公德、公众健康原则；对权利的合理限制原则；权利的地域性独立原则；专利商标申请的优先权原则；版权的自动保护原则。2.提出了一系列新的保护知识产权的基本原则。包括最惠国待遇原则；透明度原则；争端解决原则；承认知识产权为私权原则；对行政终局的司法审查和复审原则。3.确立了《与贸易有关的知识产权协议》与其它知识产权的国际公约的基本关系。4.规定了成员方在保护各种知识产权的最低要求。5.规定和强化了知识产权执法程序。6.有条件地将不同类型的成员加于区别对待等。综观我国知识产权法律制度，无论是基本原则，还是具体内容方面均与《与贸易有关的知识产权协议》存在一定程度的差异，下面作一些简要分析。
一、基本原则方面
在知识产权保护的基本原则方面，我国知识产权制度与《与贸易有关的知识产权协议》的最大差异体现在知识产权确权制度上。根据《与贸易有关的知识产权协议》的规定，有关知识产权的取得和维护的程序，包括行政撤销、抗辩和宣告废除等行政决定，均得诉诸司法审查，由司法或准司法当局作出终审判决和有关争议的终局决定，即行政终局决定的司法审查和复审原则。再反观我国《专利法》、《商标法》的有关确权制度，我们不难发现，商标确权制度主要规定在《商标法》第21条、23条、29条、25条以及《商标法实施细节》第17条、18条、19条、23条、24条、25条和40条。通过对上述条文的分析，我国对商标确权实施的是完全的行政终审制（包括行政一审终审制和行政二审终审制两种不同的做法）。而根据《专利法》第43条和第49条的规定，我国对专利确权终审制，对实用新型和外观设计专利采取的是行政确权终审制。鉴于行政确权不利于当事人主张自己的权利，在没有司法监督的情况下，易发生行政专断，而司法终审制下当事人可以通过严格的司法程序充分主张自己的权利，获得足够的司法救济，确保知识产权确权的公正，联系到现阶段司法终审制已成为知识产权确权的国际发展趋势，考虑到《与贸易有关的知识产权协议》的重要性，修改我国《专利法》、《商标法》的有关条文，建立与《与贸易有关的知识产权协议》的规定相符的完整统一的知识产权确权的司法终审制已势在必行。第二，我国各知识产权法均未明确知识产权的“私权”性质，使得在知识产权领域中存在大量的不合理限制权利人正当权益的规定，严重地影响了产权人进行知识创新的积极性，违背了国家设立知识产权法律制度的初衷。因此，明确规定知识产权的“私权”性质，应当成为知识产权法更新的另外一项重要内容。第三，虽然我国《著作权法》确立了与《与贸易有关的知识产权协议》相同的版权自动保护原则，但在著作权保护范围中非常重要的一部分――计算机软件的版权保护中却不合理地设置了计算机软件的登记制度，将计算机软件的版权登记作为行政和司法保护的先置条件，意味着未进行版权登记的计算机软件的权利人将在实质上不享有著作权的法律保护。这一登记制度，虽然没有直接否认版权自动保护原则，但实际上却使计算机软件的版权保护背离了自动保护原则。最后，《与贸易有关的知识产权协议》将商品贸易中的透明度原则、最惠国待遇原则延伸到了知识产权保护领域，而我国的知识产权法中均未有体现上述两原则。
二、具体内容方面
新中国的知识产权立法是在借鉴发达国家及有关国际知识产权协议的基础上产生的，虽然历史较短，但已基本上达到了较高的水平。三大知识产权法在制定颁布后均依据国际知识产权保护方面的协议的更新而进行了多次修改。即使如此，我国的知识产权立法离《与贸易有关的知识产权协议》所规定的要求尚有一定的距离。就知识产权保护的具体内容来看，我国知识产权法的更新主要应注意以下几个方面：
1.著作权方面。首先应扩大著作权的保护范围。《与贸易有关的知识产权协议》关于著作权的保护范围包括两个方面：一方面将《伯尔尼公约》的规定的保护范围全部纳入了协议的保护范围，另一方面还特别强调将计算机软件和数据库纳入了著作权的保护范围。而我国的《著作权法》却恰恰没有将最具有经济价值的计算机软件和数据库纳入保护范围。虽然该两方面的内容在《计算机软件保护条例》中已有体现，但《著作权法》与《计算机软件保护条例》毕竟是由两个不同部门颁发的、效力层次不同的法律，《著作权法》与《计算机软件保护条例》的法律效力是不能同日而语的。而且，再仔细分析我国《著作权法》列举的8类作品，很明显它并没有与《与贸易有关的知识产权协议》一样，将所有的文字和口头作品均包括在内。如实用美术作品，戏剧作品（我国《著作权法》仅将剧本本身给予著作的保护，而没有将戏剧纳入保护范围）等。其次，著作权的“法定许可”和“合理使用”制度过于宽泛，严重影响了著作权人的权利行使，违背了《与贸易有关的知识产权协议》确认的关于著作权的限制仅限于“与作品正常利用”不相冲突 ，同时也不得无理损害权利人的合法权益的原则。此外，不合理地扩大邻接权保护的客体，著作权的合同期限不超10年的规定及侵权救济也与《与贸易有关的知识产权协议》存在相当的差距。
2.商标权方面。根据我国《商标法》第4条的规定，我国商标的保护范围仅限于商品商标和服务商标两类。这一规定已很难适应市场经济的要求，更加不利于《商标法》的国际接轨。因此，首先应扩大商标的保护范畴，将集体商标、证明商标、联合商标等纳入注册保护范围。其次，在驰名商标的保护方面，由于我国《商标法》规定的是先申请原则，商标侵权也仅限于在同类或类似商品上使用与他人注册商标相同或类似的商标，而我国的企业普遍存在知识产权保护意识不强的现象，导致大量的驰名商标被“抢注”事件及在其它非相同或类似商品上滥用他人的注册商标和驰名商标的事件，因此，有必要按国际惯例对驰名商标实施特殊保护，即对驰名商标的确认和保护采取先使用原则，同时将其保护范围扩大至一切商品、商号及域名等方面。第三，应强化对商标侵权的处罚。第四，应将原产地名称及其标记也纳入商标法的保护范围实施有效的法律保护。
论文关键词：TRIPS协议；边境措施；知识产权
知识产权边境措施是知识产权行政保护的一种，是指海关在进出境的监督管理过程中，依法制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物，进出境的措施。我国已于2001年12月11日加入WTO，中国正式成为世界经济联合体的一员，作为在国际事务中一向勇于承担责任的大国，如何切实履行WTO各项协议，成为中国政府的当务之急。中国海关作为中国政府的一个职能部门，根据 WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)有关条款，应当切实履行知识产权边境保护的职责。因此，对中国海关知识产权边境保护现状进行全面研究，发现问题，特别是与TRIPS协议不相适应之处，并进一步提出改进方法与对策，对提高我国海关知识产权边境保护执法水平、严格履行TRIPS协议，有重要的理论与现实意义。
1．TRIPS边境措施的概念
根据TRIPS协议第5l条的规定，边境措施制度，是指一成员方的海关根据国家或地区的法律法规，在进出关境的监督管理过程中，通过依法制止侵犯知识产权货物进出关境，对受国家法律和行政法规保护的知识产权采取的一种行政保护。由于边境措施的实施主要是由海关进行，所以边境措施又被称为知识产权的海关保护制度。该制度要求各成员方的海关当局对有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品、对其他侵犯知识产权的活动以及对意图从地域内出口的侵权商品应中止放行。对确系侵权产品，TRIPS协议规定主管当局有权责令销毁或处置侵权商品。在知识产权日益受到重视、国际贸易迅猛发展和全球经济一体化的大背景下，知识产权海关保护措施，不仅可以从源头上制止侵权现象的发生，并且已被实践证明是行之有效的重要制度．
2．我国知识产权边境措施的现状及存在的问题
2．1我国海关保护范围客体的范围较窄
作为发展中国家，我国知识产权边境措施的范围比一般发展中国家要广泛一些，但同欧美等发达国家相比，我国知识产权边境措施的范围仍需拓展。TRIPS协议规定的边境措施的主要对象是假冒商标和盗版商品。但同时规定，各成员方可将边境措施适用于侵犯其他知识产权的各类商品。在各国的边境措施立法中，扩大海关保护的知识产权范围的国家很多。如美国知识产权边境保护的范围就很宽。据美国贸易法337条款，ITC调查并签发禁令的案件范围涵盖了专利、商标、版权、商业秘密、产品外观、虚假原产地、平行进口、反托拉斯等领域。可以说，ITC几乎对所有涉及知识产权侵权的进口行为均可禁令，让海关采取有效的边境措施。而我国在《海关保护条例》中也明确规定边境措施保护的知识产权范围为专利权、商标权和著作权。但是，集成电路布图设计、外观设计、植物新品种、涉及到基因等生物技术的相关发明等，以及目前学术界十分关注的传统文化知识如中国的中药文化等也可看作知识产权的新类型，尚未纳人我国知识产权海关保护的范围。
2．2配套措施缺乏导致权利人权利滥用
知识产权权利人利用知识产权优势牟取合法范围以外的利益就构成了知识产权权利的滥用。在知识产权边境措施执法实践中，海关通过维护知识产权权利人的权利，达到了防止利用侵权手段进行的不正当竞争，维护正常的进出口贸易秩序与市场竞争秩序的目的，同时通过制止侵权产品出口，维护了我国的国际形象和外交利益等国家利益。但在执法实践中，也不乏权利人利用海关保护知识产权执法，滥用权利，甚至从中牟取不当利益的情形，如权利人怠于配合海关查处侵权案件、屡屡放弃海关保护浪费海关有限的执法资源、与侵权人私下和解干扰海关正常执法、或利用自身的知识产权阻碍竞争企业进出口相关的货物从而达到垄断的目的等。在海关执法中，对于知识产权权利人滥用权利，海关缺乏相应的制约措施。
怎么
2．3平行进口问题仍为执法空白
所谓平行进口，是指一国未经授权的进口商从国外知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此之前已在本国得到了保护。享有进口权的知识产权人自己的进口称为先行进口，而未经知识产权人授权的进口商的进口则是平行进口。由于平行进口的商品是在一个地域范围内，获得了合法许可制造、销售的商品，其生产是有着地域性特点的权利，当合法生产销售的产品进入另一国家，是否仍然合法就受到了置疑。对于平行进口商品海关是否应当履行中止放行职责，取决于两个方面：一是是否有相关的立法认定平行进口为侵权行为。二是相关法律、法规在知识产权侵权问题上应当如何界定平行进口行为。根据协议规定，成员方没有义务适用边境措施制度保护“权利持有人本人或经其许可而投放另一国家市场的商品进口或商品运输”，即对平行进口的商品，协议并不要求适用边境措施。在欧盟海关保护制度里，也明确规定知识产权边境保护措施“不适用于由权利持有人投放市场或经其许可投放市场的进口商品，即使商品输入欧盟并未经权利持有人的同意，或产品的制造违反了与权利持有人所签订的许可协议的规定，也同样如此，即不适用于平行进口”。美国法律也规定海关无权对平行进口予以采取边境保护措施。从我国目前的立法情况看，我国有关知识产权的专门立法中均没有出现认定平行进口为侵权行为的规定，海关对平行进口货物的中止放行没有明确的执法依据。
2．4实体法上相关规定不明确，海关具体执法机制缺失
如侵权货物的证明标准不够明确，侵权货物案值和处罚数额如何确定对于海关是否决定扣留侵权嫌疑货物未规定明确的期限对于侵权已有定论，海关是否应将侵权者的相关信息提供给权利所有人未做规定对于海关依职权采取边境措施给当事人造成损失，是否应当承担责任未做规定等等。
2．5对双方和解与临时授权问题没有规定
在海关采取知识产权保护措施过程中，对于知识产权权利人与侵权嫌疑货物的收发货人达成和解这一问题《海关保护条例》没有作出明确的规定。一般来说，当事人和解后，临时授予进出口货物的收发货人权利，一旦授权，该批货物也就不属于侵权货物，海关也就不应当予以查处了。知识产权属于一种私权利，权利人在不违法且不损害社会公共利益的前提下有着自由处置的权利，他可以授权收发货人使用其知识产权，这种授权应当包括追加授权。然而知识产权虽然是私权，但其产生、内容、期限、维持与救济等都是由国家公权直接授予和作用的，其规范具有强烈的公法色彩。知识产权边境措施作为一种知识产权保护的行政手段，不应完全按照当事人的意愿进行，不因当事人之间的和解协议而停止。知识产权权利人要求修改或撤回其采取保护措施申请的，应当向海关说明原因，并经过海关审查同意。如果仅仅是达成和解，那是对当事人之间民事责任的约定，不影响海关追究侵权货物收发货人的责任。但如果是通过临时授权取得合法权利，海关应从临时授权的目的、双方当事人获得的利益、获得临时授权的货物进出口后可能产生的影响等方面综合考虑，是否予以准许。知识产权海关保护要得到权利人的协助，但海关也可依职权主动进行，在处理双方当事人和解及临时授权问题时，既要考虑权利人的合法权益，也要照顾到国家和公共利益。
3．我国知识产权边境措施的完善
3．1根据客观实际适当扩大知识产权边境保护范围
地理标志是指识别某商品来源于某一国家(或地区)地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方的标护，而且只限于域内保护，我国现行《海关保护条例》没有涉及这类保护。我国地大物博，拥有较多的地方特产，在对外贸易领域有效地保护地理标志，对我国经济发展是有利的，因此，这方面的边境保护应当积极稳步地发展。从立法方面来看，我国已经具有了相关国内立法的基础，在对外贸易领域的地理标志保护问题上，可以在建立统一执法体系的基础上，采用专门立法的方式特别授权海关对其采取边境保护措施。
怎么
集成电路布图设计是一个新的知识产权保护领域。目前我国拥有这类权利的个人或企业数量有限，且基础不稳定，不同于在集成电路布图设计领域居于领先地位的美、日等发达国家；而且我国在这方面的国内立法也只是处于起步阶段。对这类知识产权采取边境保护措施，在我国尚不具有很强的现实意义，所以，我国在不违背TRIPs的条件下，可以考虑暂缓采取积极的措施和行动。关于“未披露信息”的保护，因其作为知识产权边境保护的范畴，在实践和立法两个方面都还缺乏相应的基础，亦应当属于不急于扩展的方面。
3．2进一步简化海关执法程序、提高执法效率
可以借鉴美国和欧盟海关的做法，规定知识产权权利人只要向海关提交一次申请，就可获得海关对其知识产权的持续保护，至少在一年内，权利人不必就个案再次提交扣留货物的申请，由海关主动实施扣留措施。
另外，应当建立被扣货物提前处理制度，海关可以停止调查和侵权认定程序。具体操作如下：侵权嫌疑货物被扣留后，如果双方当事人达成协议，自行确定存在侵权，不再需要海关或法院对货物的侵权事实进行认定，货物可以依法在海关监督下转让给权利人，或者予以销毁等。但是，对于双方达成协议，认为不存在侵权，或虽然存在侵权、但双方达成和解的情况，从维护社会公共利益的角度出发，海关仍然应当依法办案，而不能根据双方的协议随意放行货物。
3．3取消“备案”作为海关依职权启动边境保护的前提条件
建议修改《海关保护条例》第16条的规定，规定海关发现进出口货物有侵犯知识产权嫌疑的(无论备案与否)，应当立即书面通知知识产权权利人。同时，为了鼓励备案、发挥权利人维护知识产权的主动性，可以规定，如果海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，应当承担法律责任，除非有不可抗力；如果海关发现进出口货物有侵犯未备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，可以根据具体情况减轻或免除相应的法律责任。
3．4进一步降低权利人寻求海关保护的负担
传统知识产权理论认为，知识产权属于私权，保护知识产权应当更多地走民事救济途径，权利人应当自行承担维权成本。但随着知识产权与国家经济政治生活的关系日益密切，保护知识产权，促进科问题远远超出了私权保护的范畴。打击假冒伪劣，保护知识产权是国家维护市场经济秩序、打击不正当竞争、保护社会公共利益的主要内容之一，政府在知识产权保护中应当承当更多的责任，权利人不应承担过多的义务。所以，在海关保护程序中，法律也应当减轻权利人寻求海关保护的负担，一方面，取消或降低权利人申请海关保护时递交的担保；另一方面，由国家承担海关扣留侵权嫌疑货物所需的有关费用。
3．5平衡双方当事人的权利义务怎么
知识产权边境保护是保护知识产权人权益的一种制度，知识产权人在享受权利的同时，应当履行相应的义务，避免自己行为不当或滥用知识产权从而给相对人造成损害，故我国现行《海关保护条例》应当明确规定：权利人如果因为申请不当而给收、发货人造成损失的、权利人在向海关提取货样后因过错造成货样被损坏或丢失的以及泄露或非法使用收发货人商业秘密的，应当受到包括损害赔偿、罚款、中止保护其知识产权等方面的相应处罚。
【关键词】国际法 知识产权 历程 特点 中国立场
【中图分类号】DF96 【文献标识码】A
随着世界各国联系的日益紧密，知识产权保护也成为全球性的问题，尤其是随着经济贸易的全球化发展，知识产权的国际保护制度逐步形成并完善。但由于世界各国国力的不平等，导致西方发达国家主导了国际知识产权保护体系的构建，并对发展中国家产生了一定的消极影响。因此，我国需要从国际法的视角来分析、探讨知识产权的保护问题，从而维护我国在国际多领域交往中的利益。
国际法视野下知识产权的发展历程
知识产权是从一国之内的立法逐步发展成为国际立法的，这是全球化发展的必然趋势。知识产权的国际化是一个不断变化和强化的过程，具体可以分为以下几个阶段：
知识产权国际保护的第一阶段是采取双边条约的形式，主要是由参与技术交流和贸易活动的国家间签订双边协议。据不完全统计，在1843年到1886年，欧洲国家间签订的这种双边协议达30多个，内容主要涉及到工业产权、版权保护等方面。这在贸易发展早期对知识产权应运起到了一定规范和保护作用。
知识产权国际保护的第二阶段是从《保护工业产权巴黎公约》开始直至世界知识产权组织（WIPO）成立前。随着各国贸易的频繁和技术成果交流的不断深入，原本的双边协议方式已经难以满足规模日益庞大的国际市场，为此各国希望能够缔结知识产权国际公约。在1878年，巴黎举办了工业产权国际会议，经过讨论并最终在1883年形成了《保护工业产权巴黎公约》，当时一共有11国签署了这一公约，这也是国际社会上第一个为保护工业产权而制定的多边协议，它标志着知识产权保护在国际法领域进入了多边条约时代，这一公约对未来国际知识产权保护有极大影响，它其中的一些条款至今依然是国际知识产权保护的准则。在1886年，包括美国在内的10个国家在瑞士首都伯尔尼签订了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》。至此，在国际法领域形成了以工业产权与版权为主的知识产权保护体系。之后，在这两大公约的主导下，具体的知识产权公约不断增加，工业产权与版权保护内容不断扩充。
国际知识产权保护的第三阶段为WIPO的成立到TRIPS（《与贸易有关的知识产权协议》）协议的签署阶段。为了进一步贯彻和执行《巴黎公约》和《伯尔尼公约》，签署公约的国家决定成立一个专门的行政组织来对这两大公约进行管理，于是在1967年宣布成立世界产权组织，并签署《建立世界知识产权组织公约》，该公约于1970年生效。1974该组织并合国，成为联合国的一个专门机构。WIPO是一个专门解决知识产权的国际保护问题的组织，当国与国之间因知识产权问题而产生矛盾纠纷时，WIPO起到协调解决的作用。WIPO在处理国际知识产权问题上具有权威性，是国际知识产权保护组织化的标志。
在国际法领域，知识产权保护的第四阶段为TRIPS协议阶段。二战极大破坏了世界经济，战后各国为了发展贸易而签订了《关税与贸易总协定》，但这一协议主要侧重于货物贸易，而没有就贸易可能产生的知识产权纠纷问题进行讨论。然而随着技术的进步，知识产权在国际贸易中的影响愈来愈大，而发达国家与发展中国家也因此出现了严重的贸易摩擦。发达国家投入了大量的人力、财力、物力进行技术的研发，而发展中国家却无视知识产权而肆意窃取发达国家的新技术，这形成了一种非关税壁垒，损害了发达国家的利益。为此发达国家开始就知识产权保护问题在国际范围内展开讨论，经过多方争论，终于在1990年达成了《与贸易有关的知识产权协议》草案，次年正式通过了《与贸易有关的知识产权协定》，即TRIPS协议。这一协议扩大了知识产权的范围，并将一些新兴的知识产权纳入其中。之后随着国际贸易的发展，关贸总协定演变为WTO组织，TRIPS协议也成为WTO结构下的一个子协议，用以解决各种因知识产权而引起的矛盾纠纷。
国际知识产权保护制度的发展特点
通过对国际法视野下知识产权制度发展阶段的分析，可以看出知识产权的国际化进程具有以下几个特点：
首先，知识产权国际化对世界各国技术交流与贸易产生了较大影响。各国对于知识产权的国际化有较强的认同感，国际知识产权的保护规则逐步确立起来。因此，随着知识科技的发展以及全球化的深入，国际法领域的知识产权保护必将逐步增强。
其次，在知识产权保护方面国际标准逐步趋于同化。以往的知识产权国际法要么注重程序性规范，要么注重实质性。而TRIPS协议则既注重程序又注重实体。TRIPS协议促使各国在程序上和实体上履行知识产权保护，并趋于一致。如在知识产权保护的程序上，TRIPS协议在临时措施、损害赔偿以及民事程序等方面都有明确的规定，为各国的执行提供明确的指导。
最后，国际法领域的知识产权立法日益多元化。TRIPS协议首次将知识产权保护直接纳入到国际贸易体系之中，虽然TRIPS协议是与贸易有关的知识产权保护协议，但从这一协议的具体实践来看，除了解决贸易领域产生的知识产权摩擦等问题外，它还与生物的多样性、各民族文化的多元有密切关系，因此这一协议也便具有了多元性，这也是未来国际领域知识产权保护制度的发展方向。
国际法视野下知识产权扩张性问题
知识与科技越来越成为推动生产发展的重要因素，因此各国也加大了对知识产权的保护力度，尤其在知识产权立法方面愈加完善，而且国际化扩张趋势明显。具体来说有以下几个方面的表现：
一是知识产权的保护范围不断扩张。传统的知识产权保护主要有专利权、商标权和著作权三种，但随着科技的发展，原本的知识产权保护结构已经难以覆盖新出现的技术，可以说科技与社会的进步不断推动知识产权保护体系的扩大，如一些国家纷纷将商业方法、基因技术等这些原本不在知识产权保护范围内的专利纳入保护范围。即便原有的知识产权领域也在不断扩张，如对于商标权的授予，原本仅局限于平面和立体标识，而如今一切可以作为识别的标记都可申请授予商标。同样，国际法中的知识产权保护范围也有所扩大，如知识产权国际规则TRIPS协议也将一些非传统的知识产权纳入保护范围之中，如商业秘密权、集成电路布图设计权等。
二是知识产权的国际保护标准进一步提高。TRIPS协议作为一个国际性公约，为了考虑各国情况，在知识产权保护水准方面属于基本的最低标准，但实际这一标准对于发展中国家以及不发达国家来说依然较高。而且近年来，国际知识产权保护已经进入了后TRIPS时代，发达国家极力提升知识产权的保护水准，保护强化。目前国际知识产权保护倾向强调对产权拥有者的保护而忽视了通过产权的维护而达到公平竞争、造福社会的目的。
三是知识产权正在成为国际市场竞争的重要工具。知识产权的设立本意在于鼓励创新，但随着知识产权的不断扩张，它逐步成为国家间进行贸易竞争的工具。对于知识产权的过度保护已经阻碍了技术的创新，并影响了正常的市场竞争。对于知识产权的保护始终存在保护过度与知识共享的矛盾，在造福社会与保护产权人权力之间难以达到平衡。
四是知识产权的扩张侵蚀了社会公共利益。在国际社会中，技术发达的美国、欧盟等国是知识产权强国，因此，为了维护本国的利益，西方国家极力推动各种保护知识产权的国际公约、双边协定、多边协定或区域协定来强化知识产权，知识产权作为一种私权得到最大化扩张，这侵蚀了公共利益。在全球经济联系日益紧密的今天，国际法视角下的知识产权已经不仅仅是一个法律领域的问题，它的规则更直接影响各类贸易规则，成为一国在国际贸易与经济交往中谋取利益的重要工具。通过国际知识产权法，西方国家的跨国企业往往利用技术产权的优势实现行业的全球垄断，在国际市场中攫取了更多利润。而发展中国家以及不发达国家则在国际市场中毫无竞争优势，且因知识产权保护规则而利益受损。这也导致很多不发达国家以及发展中国家常常以生存权、生命权以及发展权等为由，反对对知识产权进行过度保护。
知识产权国际法治的中国立场及路径选择
面对知识产权扩张的问题，中国需要结合自身的实际情况，及时调整自身立场，并出台相应对策，维护我国在国际交往中的利益。
既要重视中国的大国地位，也要关注本国实际情况。国际法领域知识产权的发展只能是不断进步，而不会降低保护水准，因此，面对国际知识产权问题，中国需要进行自省，并积极调整应对策略。面对国际知识产权保护与国内发展水平之间的差距，中国需要在冲突中找到兼容之法。如果要这些国际公约能够得以全面实施和执行的话，这一方面需要各国放弃本国的传统，能够自我约束，遵循公约内容；另一方面，各国之间也要相互包容和合作，共同达成知识产权保护的最终目标。国际法领域知识产权保护制度的确立体现了国际经济秩序，保护制度的确立过程也是各国实力角逐的表现，国家的重要性在这一过程中体现出来。在国际领域知识产权保护制度形成的过程中，像美国等发达国家往往在规则制定中起着举足轻重的作用，甚至表现出知识产权霸权主义。因此，要想制定较为合理公平的国际知识产权保护制度，需要重视大国在规则制定中的影响，但同时也要对大国进行约束，防止其凭借知识产权优势而形成知识产权保护的过度扩张。中国作为世界上最大的发展中国家，需要在国际知识产权保护制度的制定过程中发挥自己的大国作用，积极参与国际知识产权保护规则的谈判，维护发展中国家的利益，也促使国际知识产权保护制度形成更加科学合理的体系。
尽管中国对待国际法领域的知识产权保护制度应该持积极、乐观的态度，努力适应国际知识产权的发展，但与此同时，中国需要根据国内的实际情况来坚定自己的立场。中国依然是人均GDP水平不高的发展中国家，并面临着巨大的人口压力，因此要想促进经济的发展，知识产权保护水平要与社会发展水平相匹配。中国有关知识产权保护的制度并不完善，但经济发展依然是头等要务，不能因为在知识产权保护上盲目追随西方发达国家而阻碍国内发展。
重视知识创新，积极应对新变化。随着全球化的深入，各国之间的关系日益紧密，中国发展也必须积极与国际接轨，所以中国的知识产权战略也不能脱离国际知识产权保护制度，需要正视国际知识产权保护制度的发展与变化，做到知己知彼，并调整自己的知识产权保护策略积极应对新形势，这样才能够积极与国际接轨，参与到国际竞争与合作之中。
知识与科技在未来社会发展中的影响越来越大，可以说未来的市场竞争便是知识产权的竞争。我国近年来也更加重视对知识产权的保护，据WIPO统计，我国2012年的专利申请量首次超过了美国，跃居世界第一位，这是我国科技创新水平不断提高的表现。但与此同时，不能忽略的问题是，我国的专利质量并不高，所以还必须重视知识的创新，在当今时代，提升自主创新能力是提升国家国际竞争力的关键所在。
重视我国的特有资源优势，实现国际协调。在传统观念中，中国的科学技术都落后于西方发达国家，所以在知识产权保护方面中国处于弱势，国际知识产权保护制度仅仅是在维护发达国家的利益。这种观念具有狭隘性，知识产权保护制度的确立，除了考虑科技产权保护外，还需要考虑文化多样性、传统知识以及基因遗传资源等等因素，而中国幅员辽阔，自然资源十分丰富，悠久的历史赋予我国雄厚的人文底蕴，不同地域也孕育出不同的民族文化，这些方面是我国特有的资源优势。中国应该从这些方面来加强知识产权保护，这也是我国成为知识产权强国的重要组成部分。如在遗传资源保护方面，我国在2009年修订的《专利法》中，对遗传资源保护做出规定，对于违法获得或违法利用遗传资源而形成的发明创造，不授予专利，依据遗传资源进行的发明创造在申请专利过程中，必须表明该遗传资源的来源。这一规定表明了我国对于遗传资源的重视与保护，使之成为知识产权战略的一部分。面对发达国家超越我国知识产权保护现状的要求，中国需要利用国际协调机制来与之对抗协调，为此，我国必须重视自身所具备的资源优势，并制定相应的知识产权保护制度，争得国际话语权。在参与国际谈判的过程中，中国应该最大限度的争取发展中国家以及不发达国家作为同一阵营的盟友，对抗知识产权霸权主义，促使国际知识产权制度更加合理和公平。
参考国际保护标准，制定国内知识产权保护制度。中国的知识产权保护既不能脱离国际规则，也要注重国内的实际发展水平，所以在国内知识产权保护规则的制定上，需要分析和参考国际保护标准。我国的知识产权立法较晚，且走过了较为艰难的历程。在知识产权保护制度的形成过程中经历了从国外移植相关规则到不断本土化的发展历程。而人们对知识产权保护的态度也从抗拒到逐步认可，如在《专利法》出台时，国内曾产生较大抗议，认为我国的经济发展水平并不高，对知识产权进行较为严厉的保护不利于中国的发展，但时至今日，中国的法制化水平大大提高，人们对知识产权保护也持认可的态度，之后我国逐步完善了知识产权保护体系。我国对知识产权的相关立法都经过了多次修改，而且最初的修改大都是为了与国际接轨，保证中国顺利加入WTO组织，之后有关知识产权立法的修订也大都与适应国际贸易发展形势、解决贸易摩擦有关，而且中国都是以积极的态度来完善自身知识产权保护方面的不足。中国的知识产权保护制度的完善需要参考国际保护标准，但与此同时也应该防止盲目跟风，需要对我国的实际状况与国际形势做出正确判断。
顺应国际发展趋势，加强我国的知识产权法治建设。知识产权保护对于我国来说属于舶来品，我国有关知识产权保护的法治建设也经历曲折的完善过程，这是顺应国际发展趋势的。对于知识产权的保护能够推动本国科技的进步和发展。而且在现代社会，科技便是生产力，能够带来巨大的财富价值，而知识产权本身也成为市场竞争力要素。知识、科技的重要性使得人们意识到应该对创新主体的利益进行保护，所以产生了现代知识产权制度。如今，知识产权已经成为国家战略的重要组成部分，关系着国家竞争力，我国也应该顺应这一形式，积极制定国家知识产权战略，推动知识产权法治体系的完善。目前我国已经出台了《国家知识产权战略纲要》，并明确了发展目标，即到2020年，我国将建设成为一个知识产权管理和保护水平较高的国家，以知识产权的完善保护来激励创新，推动社会发展，这是我国知识产权法治建设进步的重要体现，也对国际知识产权制度的形成有推动的作用。
在Trips协议达成之前,发达国家对世界知识产权组织(WIPO)的不满主要体现在以下几点:第一,一些发展中国家加入了WIPO,但还有许多发展中国家没有加入,没有加入的发展中国家依照国际法也就没有义务建立国内的知识产权制度;第二,WIPO有关版权和专利法规定的实体性义务比发达国家现有的法律规定要少①;第三,WIPO没有覆盖到计算机芯片和软件等新的知识产权领域,没有争端解决机制。发达国家认为,解决上述困境的出路在于将知识产权谈判从WIPO转移到贸易协议。②首先,发达国家能从WIPO知识产权繁琐的谈判程序性中解脱出来,它们也能利用谈判优势强化对Trips协议进程的控制。结果,Trips协议规定了20年的专利期限,50年的版权保护,10年的工业外观设计权、商标权、地理标志及为期10年的计算机芯片独占权。其次,Trips协议规定了争端解决谅解(DSU)机制,WTO任何成员方认为其他成员没有遵守协议,可向世界贸易组织提起正式起诉,争端解决机构可对这些起诉行使强制管辖权。如果它发现被诉方违规,则被诉方得在合理的时间内消除,否则将面临起诉方的贸易报复。第三,贸易协议将知识产权制度的影响扩大了。加入到GATT的国家比WIPO的多,发展中国家的兴趣不在强有力的知识产权法律,它们的兴趣在于发达国家的市场,即使发达国家在开放农产品和纺织品市场方面还有较大的限制。乌拉圭回合的谈判是“一揽子”接受方式,WTO成员方必须一起接受GATT协议、服务协议(GATS)、知识产权协议(TRIPS)、争端解决机制(DSU)和其他关于补贴、国内贸易补贴及相关的协议。以前许多发展中国家认为,按照国际标准在国内建立知识产权制度没有什么好处,它们就没有加入WIPO。现在要是能够选择性地加入贸易协议,许多发展中国家也会抛弃Trips协议。事实是,WTO将贸易和知识产权保护捆绑在一起,任何国家想进入其他成员方商品市场,就得在其国内建立知识产权制度。一些评论者认为这种做法是经济强制。③
二、与世界贸易有关的知识产权协议(Trips)的履行义务
发达国家希望发展中国家履行与外国知识产权人权利有关的国内司法、行政执行义务,包括证据发现、聘请律师的权利、禁令、损害赔偿、临时禁令详细条款。但是Trips协议没有提供评估各国知识产权履行义务的标准,而是让各国政府选择自己的知识产权保护水平,实际上各国可适用较高或者较低的义务履行标准。
(一)Trips协议的要求
1.非歧视规则和最低保护规则的区别
第一,GATT协议本质上是非歧视制度,首先成员国不得歧视对待其他成员国,该“最惠国”规则要求各国给一国任何优惠得同样给予GATT所有成员方。其次,成员国的进口货物在边境缴纳关税后,就如同本国货物,对进口货物的征税不得高于本国货物或者增加不同的销售条件。非歧视规则一般获得了国内政治力量的支持,如果没有国内的支持,政府可简单地摒弃或者变更通行的法律规则。因此,有理由相信政府会投入相应的资源执行自己的法律。例如,政府制定某种健康和安全标准,这些标准可提高政府的民意支持。对非歧视规则唯一的要求即是法律不得选择性执行以致不利于外国商品。④从国际层面上看,非歧视规则简单实用,在《美国关税法》337节一案中,⑤GATT争议裁决机构只判断:美国法律是否对进口的涉嫌专利或者版权侵权的商品有歧视性待遇,裁决机构不必对美国执行措施是否公平做出判断,它只是简单地比较一下法律对进口商品和国内商品的相关规定就可以了。要是两者的规定有什么不同,且任何不同会不利于进口商品,美国的法律就不符合非歧视规则。第二,Trips协议则是最低保护规则,成员国不能选择自己的知识产权保护水平,Trips协议强制规定了知识产权权利基本标准。⑥就非歧视规则来说,即使政府没有合理履行自己的法律,也不会引起国际上的贸易争端。不管政府选择什么样标准的执行措施,也不会出现接受强加立法义务的情况。而最低保护规则即使没有国内的支持,该规则也得履行,因为它是国际法上的义务。这样就带来了问题,成员方政府或许把相关法律印在纸上但是没有兴趣去投入一定资源履行协议的要求。
2.Trips协议文本的要求
宽泛地说,Trips协议目标是确保成员国制定国内法履行Trips协议规定的义务,但是Trips协议41条(1)规定的履行义务却更为狭窄:该条要求成员方建立某些执行措施,目的是“针对任何侵权的有效诉讼”,但是成员方的义务仅止于措施的可获得,没有规定杜绝侵权行为的义务。协议也特别规定了一些明确的条款,例如Trips协议61条规定:成员方对故意违反版权或者商标法达到商业规模的行为,给予包括监禁或者罚金在内的刑事措施;Trips协议44、45条规定:成员方给知识产权权利人建立包括禁令救济和损害赔偿在内的民事措施;Trips协议51-60条规定了海关主管机构对侵犯版权或者商标进口货物的行政听审制度;Trips协议41条(4)规定了有关知识产权行政措施的司法复审制度。与上述详细制度设计相对照的是,Trips协议41条(5)规定:本部分的任何规定在实施知识产权与实施一般法律的资源分配方面,也不产生任何义务。成员方政府没有义务在知识产权的实施上投入合适的资源,那么建立起的相关知识产权制度实际效果也将大打折扣。打个比方,对违章停车问题,法律规定了违章处罚是20元,但是还得投入一定的警力具体监管这种行为。如果政府将违章处罚提高到40元,违章的可能性比20元的处罚时将降低50%;如果政府想把警力资源投入到其他领域,政府也可维持对违章行为同样的威慑力,即提高罚单的金额;如果政府对违章监管投入减少到以前的20%,政府要想维持对违章处罚的威慑力就可把罚金提高到100元。总之,违章罚金提高了150%,违章处罚威慑力却没有改变。相关的分析同样适用于知识产权协议规定的侵权行为刑事处罚上,其处罚的威慑力取决于政府的监管和处罚。如果政府没有义务投入一定警力资源监管知识产权违法行为或者使用检察资源查证这些违法行为,政府就可能把资源投入到其他法律的执行上。没有政府的资源投入,知识产权法的威慑水平是很低的。对于知识产权行政监管,如果政府没有义务投入一定的资源,即使是有侵权商品没收这样的行政救济,其威慑力也是很有限的。那么Trips协议要求成员方政府履行知识产权协议的结果应该是什么?如果成员方按照协议制定了相应的法律,然而其法律管辖范围内仍然有较高的知识产权侵权发生率,它遵守了协议吗?答案似乎是。知识产权协议没有确定知识产权实施效果的判断标准,相反,协议的设计者只要求成员方内部创立符合协议要求的知识产权法律制度。⑦相应地,如果成员方选择性地实施它的法律,例如只对本国权利人保护或者仅对外国侵权人适用刑事措施,这可能违反了Trips协议3条国民待遇原则。这里讨论的不是前两者是否符合协议的规定,而是讨论经常出现的一种情况:成员方法律规定了一些非歧视性的实施措施,但是这些措施并没有降低知识产权侵权发生概率。如果成员方没有在警力、检察、行政资源上投入到知识产权保护的实施上,就会出现成员方是否诚实履行协议的问题。如何规定知识产权执行措施的最低标准是协议的设计者没有预料的。Trips如何评价成员方知识产权执行情况?可能的答案或许是:协议规定成员方执行应达到的目标;或者应有一定的资源投入到知识产权法律执行上。然而协议没有选择其中任何一种做法。这样给人的印象似乎是,如果成员方的知识产权法律制度建立了,其执行措施就自然会出现的。⑧
(二)知识产权履行义务的实践
WTO给知识产权人带来的一个好处是:Trips协议64条规定了有关成员方履行协议义务的争端可提交到WTO争端解决机构,该机构有权裁决成员方是否充分履行了协议规定的义务,并且授权他方采取惩罚措施。和贸易协议有关的29个争端案件中,已有9个形成了报告,⑨它们大多涉及成员方没有达到协议的要求,属于表面违规。例如,加拿大药品专利保护案,在药品专利20年保护期满前,加拿大政府允许该专利药品的仿制,以便专利期满时能给消费者马上提供仿制药品。争端解决小组认为:即使在药品专利期满前仿制药品没有上市,加拿大法律这样做也违反了28条1。在面对成员方知识产权法执行问题争议时,问题就更为复杂了。不像表面违规,Trips协议没有明确的标准来评估成员方是否充分实施了知识产权保护。以前的GATT规定的是非歧视规则而不是知识产权保护的最低标准,所以,GATT争议机构就有关贸易争端做出的裁决对知识产权执行争议没有任何指导意义。问题的关键是什么样的知识产权执行水平是合理的,协议没有规定,争端解决机制也不便于提供答案。⑩这样的问题一般留给成员国们自己协商,争端解决上诉机构(还有争端解决小组)也不愿意对协议没有规定的问题做出实质性的裁决。WTO一般尊重成员方知识产权法执行措施的自主选择。目前只有一个这样的案件被提交到争端解决机构:中国法律影响知识产权保护和执行措施一案,结果是争端解决机构认为中国法律的知识产权执行措施符合协议的规定。
1.首先,美国政府起诉认为:中国法律没有把一定数量门槛之下的知识产权侵权行为纳入刑事措施调控,违反了Trips协议。Trips协议61条授权刑事法庭对“故意从事商标假冒或者版权侵权并且达到了商业规模的行为“予以刑事处罚,对没有达到一定数量规模的知识产权侵权行为,中国的刑事法律却没有提供这样的救济措施。美国认为:在一定数量规模之下的知识产权侵权行为也符合协议规定的“商业规模”,中国法律规定的“数量门槛”违反了Trips协议。争端解决小组认为,“商业规模”一词的含义不仅是指商业活动,而且是随着市场的不同而不同,美国政府没有证据表明“数量门槛”对中国市场来说是不合理的。争端小组尊重中国刑事法律的规定。
【关键词】TRIPS协议 知识产权 刑法保护
与以往的科研知识产权国际公约相比，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）的条款大都是实质性条款，很少有漏洞，对发达国家的好处是显而易见的，它实现了美国以知识产权的名义保护音像业、电影业和通信业的目的。而对于发展中国家来说，他们要么接受该协议，要么游离于该协议之外，没有更多选择的自由；如果发生了涉外知识产权纠纷，处理不当，还会引发单边的贸易报复，甚至引发世界贸易组织的贸易制裁等严重后果。我国在20世纪90年代以来和美国因为知识产权引发的冲突就是最好的证明。因此，从TRIPS协议的视角来看中国知识产权的刑法保护历程，其发展必须而且也经历了一个尚未成熟就被迫接受的不公平过程。也就是说，我国要在国人的知识产权保护意识还未完全被培养起来时，在一部完整的知识产权保护法典还没有制定出来时，就要履行（TRIPS）如此严格的国际义务，致力于知识产权的刑法保护，可见我们的付出远远大于我们所得的回报。但只要是有利于国际知识产权的保护和国际经济、贸易发展的事，中国都会尽心去做。因此，当务之急是培养国民的国际知识产权的权利意识和权利保护意识，加强制定和完善我国知识产权的刑法保护机制。
TRIPS协议中对知识产权刑法保护的有关规定
TRIPS协议所保护的知识产权共分为类，包括版权和相关权利、商标、地理标识、工业设计、专利、集成电路布图设计（拓扑图）、对未披露信息的保护、对协议许可中限制竞争行为的控制。其中对知识产权的刑法保护的规定主要是第六十一条：“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致。在适当的情况下，可使用的救济还应包括扣押、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员可规定适用于其他知识产权侵权案件的刑事程序和处罚，特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件。”
从TRIPS协议的刑事程序内容可以看出，该协议对“具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件”强制性规定适用刑事程序加以定罪和处罚，至于其他六大类知识产权是否适用刑事程序加以保护，就由各国自行决定。从TRIPS协议对知识产权的刑法保护的规定可以看出，该协议内容的规定还存在一定的缺陷。TRIPS协议只对类知识产权中的商标犯罪和版权犯罪要求成员国做出强制性的保护规定，这是一种有针对性的保护协议或者叫做倾斜性保护协议，主要是刻意加大对商标犯罪和版权犯罪的打击力度，致力于保护发达国家在商标权和版权方面的优势地位，从而保护发达国家在与此相关的商业领域的优势地位。虽然TRIPS协议是发达国家成员和发展中国家成员妥协的产物，但由于大多数议案都是采用发达国家成员的议案，而发达国家成员的议案从总体上都是有利于发达国家成员而不利于发展中国家和不发达国家的，所以，让发展中国家成员和最不发达国家成员与发达国家成员在经济水平存在巨大差异的情况下承担相同的义务，其实是不公平的强权协议，它将使发展中国家成员承受更大的压力。虽然TRIPS协议对发展中国家及最不发达国家成员在过渡期上规定了优惠待遇及对它们实施援助，但这种优惠待遇及对它们实施的援助，远远低于其他协议的规定。因此，从近期来看，这些规定对发展中国家和最不发达国家的经济发展极为不利。它会把发达国家与发展中国家及最不发达国家之间的差距越拉越大，这不符合和谐世界发展的宗旨。但对于发展中国家和最不发达国家来说，加入TRIPS协议也就拥有了一个较好的发展经济的机遇，一方面表现为对本国知识产权保护制度的完善和意识的普及，从而促进本国技术创新和组织创新机制的建立，另一方面表现为也有利于引进发达国家先进的技术。因此对于不公平的条款，其也只有被迫接受，在夹缝中求生存和发展。
TRIPS协议视角下中国知识产权刑法保护概况
在2001年加入WTO前后，中国各类法典中对知识产权的刑法保护经历了从被动到主动、从无到有、从简单概括到详细具体、从上到下再到在国际上处于领先地位的发展过程。这一立法发展过程也标志着国人对知识产权刑法保护的意识经历了一个从无到有、从简单概括到详细具体、从上到下的发展变化历程。
新中国成立后，最早关于知识产权刑法保护的法律是79年刑法及20世纪80年代的专利商标法。但受当时历史条件和经济条件的限制，79刑法仅在第一百二十七条中规定了假冒商标罪，将注册商标专有权列入刑法保护范围。对于侵犯专利权的犯罪、侵犯商业秘密的犯罪以及侵犯著作权犯罪和侵犯计算机软件犯罪都没有列入刑法保护范围。随着国家经济发展的需要，为鼓励发明创造和保护专利权人及国家的权益，弥补刑法规定的不足，我国才在1984年制定的《专利法》第六十三条规定了假冒专利罪。但在1990年的《中华人民共和国著作权法》和1991年的《计算机软件保护条例》中仍没有侵犯著作权犯罪和侵犯计算机软件犯罪的规定，完全以行政处罚代之，这不能不说是立法上的一大缺陷。随着国内盗版活动日趋严重，同时面对国际上对我国保护知识产权的决心和措施的种种质疑，我国在1994年7月5日颁布了第一部对著作权进行刑法保护的单行刑事法律—《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。紧接着最高人民法院又在1995年1月16日了《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》，明确了著作权犯罪的定罪量刑标准，使我国的知识产权保护的法律规定具有了较强的操作性。
79刑法及相关单行法对知识产权保护的规定的不完全性，不仅阻碍了中国经济的发展，抑制了国民的创造性才能的挖掘，也成为中国加入WTO的一大阻碍。因此，才有97刑法的诞生。
97刑法把侵犯知识产权的犯罪定性为一种破坏社会主义市场经济秩序之罪，并在专章中列专节加以规定。该节列出了侵犯涉及商标、专利、著作权和商业秘密等主要知识产权的七种罪名，其内容已经完全覆盖了TRIPS协议所强制性规定的专利商标版权犯罪，甚至把TRIPS协议中规定让各国自行设定刑法保护的六种知识产权的刑法保护问题都一一列入其中加以规定。在罪名设定上，中国97刑法比国际上许多国家都完善，刑罚的幅度也比较严厉。这与TRIPS协议第六十一条强调对“以商业规模”进行假冒盗版的行为予以刑事处罚的规定基本上是一致的，都是以侵权行为规模的量化作为追究刑事责任标准的。这是我国对TRIPS协议第六十一条的承诺，这一承诺使中国保护知识产权的刑事立法进入了一个新阶段。一切关于知识产权的刑事立法均以TRIPS协议第六十一条作为基本标准和指导方向。中国在2000年、2001年分别对《专利法》、《著作权法》、《商标法》进行了修改，以及从1999年到2011年连续通过八个修正案，对97刑法进行的一系列修改就是很好的佐证。通过一系列的修改，不仅进一步明确了知识产权刑法保护的价值取向，还进一步增强了刑法保护的可操作性。
TRIPS协议视角下保护知识产权的意义
从中国以上关于知识产权刑法保护的立法经历可以看出，其和发达国家知识产权刑法保护的立法经历有所不同：发达国家在知识产权起步初期，有一个比较宽松的国际环境。那时，国际知识产权法律还未建立健全，人们的知识产权保护意识还未树立，因此他们可以在没有他国知识产权法限制的情况下，采用包括侵权方式在内的各种方式来发展自己的自主知识产权，当其自主知识产权发展到一定阶段后，考虑到其他国家可能再以同样手法来发展其自主知识产权，于是迫切要求本国政府制定相关法律以及通过相关国际条约保护本国知识产权。因此，发达国家是在国民的知识产权刑法保护的意识培养起来后，才有知识产权刑法保护的立法，因此，在立法条文上就比较务实，其具有较强的可操作性。而中国的知识产权刑法保护立法，是在外力的压力下催生的，而并非国人的知识产权刑法保护意识达到如此高度后的自然产物，因此，加入WTO之后，严格执行TRIPS协议的各项规定对中国知识产权的刑法保护具有重大意义：
知识产权的刑法保护是履行国际义务的必然要求。在知识经济时代，世界经济在全球化浪潮的推动下对知识的依赖性越来越强，知识产权的拥有程度已经成为衡量一个国家综合国力的重要评价指标，这些因素使知识产权在全球范围内得到了前所未有的重视和保护，其保护范围也从最初的工业产权和著作权扩展到计算机程序、植物新品种、集成电路布图设计等。同时，由于知识产权是一项可以保证权利人或被许可人在一定时期内享有垄断其知识产品经营从而在市场竞争中处于领先地位的权利，所以，它几乎与侵犯知识产权的现象同时存在，尤其是在传播方式多元化的今天，知识产权受侵犯的可能性愈来愈大，因此国际知识产权保护力度的不断加强是一个大趋势，其显著特征之一就是运用刑法手段保护知识产权。
那么，驱动知识产权犯罪发生的最大动因是什么呢？答案就是牟取非法暴利。这种严重的侵权行为影响了国际贸易的正常运行。中国作为WTO成员国，也是TRIPS协议的参加国，同时也是世界上知识产权犯罪发生较为严重和受知识产权犯罪危害较大的国家之一，建立知识产权的刑法保护机制，既是履行国际义务，以维护公平的国际经济秩序的需要，同时也是保护本国知识产权的需要。
迫使国民在最短时间内强制性地培养知识产权保护意识。当今的国际形势已经不允许我们像发达国家知识产权起步初期那样，可以通过包括盗版在内的各种方式来发展自己的知识产权了，我们必须严厉打击盗版活动，在依法保护他国版权的前提下依靠自己的创造性劳动来发展自己的知识产权，再没有捷径可走。而发展本国知识产权的关键是使国民在最短时间内强制培养起知识产权的保护意识，既包括保护他人知识产权的意识，也包括保护自己的知识产权的意识。学会依法保护他人知识产权，才能切实履行中国作为WTO成员国应当履行的国际义务，才不会因此惹上侵权官司，遭受巨额赔偿的经济损失。学会依法保护自己的知识产权，才不会因保护不力而被他人侵权，使自己遭受不必要的经济损失，从而依靠知识产权为自己谋取高额经济利益。2002年，东芝、日立、松下、JVC、时代华纳、三菱电机等六家日本公司向中国DVD出口企业收取每台出口到国际市场的DVD4美元的巨额专利费就是一个很好的警示，如果没有超前的自主知识产权保护意识，就无法在世界市场上参与竞争。
加强知识产权刑法保护是治理假冒盗版猖獗，维护正常经济秩序和鼓励自主知识产权产品研发的需要。目前，假冒商标和盗版侵权行为已经成为当今世界经济秩序的两大危害。因此，各国（包括中国）都在TRIPS协议的统领下，把整顿和规范市场经济秩序当成了当前经济工作的重点之一来抓，其中鼓励自主知识产权的研发，打击假冒商标和盗版侵权行为是重中之重。因为知识产权作为私权能够为权利人和使用人带来巨大财产效益，侵犯知识产权的行为会随着智力成果产权价值的不断提高而日益猖獗。过去，一项发明创造在申请专利的过程中就被不法分子仿制出来，当专利产品通过工业程序生产出来投放市场时，不法分子早已把仿制品投放市场上，而且占据了大量市场份额，使专利产品销路受阻。这种现象使专利产品的生产销售走入了一个恶性循环的怪圈，即越鼓励发明创造，侵权现象越严重，进而抑制了发明创造，助长了侵权势力的嚣张气焰。严重的知识产权侵权行为的社会危害性比对有形财产的侵害行为更大，受害者往往不仅是权利人自已，更多的还是消费者和相关的社会公众。同时，侵权还会使国家自主知识产权的研发滞后甚至导致研发能力丧失，从而使国家在日趋激烈的综合国力的较量中处于劣势。因此，通过知识产权的刑法保护，使知识产权的侵权者在承受巨大经济惩罚的同时，承受刑法惩罚，可以达到抑制侵权之风的效果。
加强知识产权的刑法保护，有利于促进国际交往和国际知识产权刑法保护的整体发展。科技和人才的竞争，是当今最主要的国际经济实力的竞争，而科技和人才的竞争与知识产权的竞争紧密相关。一个国家综合实力的增强，必须依赖对外的经济交流，必须引进他国的先进技术，因此知识产权保护的制度成为交流和引进的必备制度。如果知识产权保护制度不健全，出现“一家引进，百家受益”的状况，就不会有掌握尖端技术的公司把自己的先进技术转让给该国了，该国获得的就只有那些过时的、无竞争力的技术转让，也就是说，不保护知识产权的国家将在国际竞争中为此付出沉重的代价。
当前，涉及著作权、商标权、专利权、商业秘密以及与以高新技术贸易为主的与知识产权有关的正常的国际贸易的迅速发展，客观上需要一种强有力的保护，以维护正常的贸易秩序。因此，像日本、美国、德国等许多发达国家都把知识产权制度作为本国在国际竞争中保持发展优势的重要工具和手段。作为世界经济体系三大支柱之一的世界贸易组织，也把知识产权问题作为发展世界贸易的核心问题，集中表现在世贸组织所签署的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）上。该协议是对近两个世纪以来国际知识产权保护制度的总结和发展，它是世界上第一次把知识产权与国际贸易问题联系起来的协议，也是第一次明确要求全体成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚（第六十一条）来保护知识产权的协议，同时还是第一次明确规定“未经其他成员同意，不可对本协议中的任何条款予以保留”（第七十二条）的协议，从而使对知识产权进行刑法保护成为国际社会的普遍要求。该协议对于维护国际经济新秩序，加强国际间经济、技术交流与合作以及促进人类社会的共同繁荣和进步，具有极为重要的推动作用。
加强知识产权的刑法保护，有利于促进我国刑事诉讼程序和刑事处罚制度的完善。TRIPS第六十一条：“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。”要求各国应当建立打击知识产权侵权行为的刑事程序即我们通常所称的刑事诉讼程序，这是因为，知识产权侵权行为具有一定的隐蔽性、危害后果的不确定性，因此对侵权行为的查处，面临查找犯罪证据困难、证明损失的难度大、需要侦查手段的多样性和举证责任的倒置等，这就要求对此类犯罪在刑事诉讼程序上作出特殊规定，而我国刑事诉讼法却没有，这就需要完善。同时，此类犯罪的动机是获取暴利，这就一方面不仅要有经济处罚，而且经济处罚必须有足够力度；另一方面，还应当减少此类犯罪者获利的机会，对犯罪者处以资格刑。而这两方面，恰恰是我们的刑法所缺少的。因此，加强知识产权的刑法保护，还可促进我国刑法处罚制度和刑事诉讼法的完善。
专利是传统知识产权的三大支柱之一，因此，专利的国际保护是知识产权国际保护中最重要的部分之一。同时，知识产权的国际保护之所以“首先着眼于专利-（也）是因为专利对许多技术和商业领域影响巨大，还因为获得和实施专利权的费用总的来说高于其他形式的知识产权。”
从目前来看，所谓专利的国际保护的新趋势至少应包括两个方面的内容，即专利保护的国际化的新趋势和世界各国专利的保护的最新动向。
在专利保护的国际化这一领域，主要由于贸易全球化和经济一体化进程的加快，世界各国尤其是发达国家一直致力于建立一个全球统一的强有力的专利制度，从而降低专利费用，减少程序，最终有利于发明人和专利权人在全球范围内迅速、便捷地获得被有效保护的专利和实施专利技术。这里讲的统一，不仅指专利申请、授权的程序一致，还包括实质上的统一的“世界专利”，即突破国家主权的藩篱，在世界范围内统一授权、统一有效的专利，从而也是在世界范围内以统一的力度保护的专利。但是，从目前来看，一方面由于民族国家的主权还是实现这一理想不可逾越的障碍，另一方面因为各个国家经济、政治发展水平不同造成的对专利制度需求的水平也不同，能提供的保护水平也不同，这又造成了打造“世界专利”制度的客观困难。因此，目前的专利国际保护的基石仍然是《巴黎公约》所确定的“国民待遇”原则，专利的国际保护还仅仅停留在程序上逐步达到统一的进程中，离“世界专利”的目标还十分遥远。但是，随着《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）和《专利合作条约》（PCT）的生效，上述进程有加快的趋势。而随着《欧亚专利公约》（EAPC）的生效以及欧洲专利局（EPO）、美国专利商标局（USPTO）、日本特许厅（JPO）1997年京都三方会议建立全球性专利审批制度共识的达成，建立真正意义上的“世界专利”制度的努力也提上了议事日程。
随着新的科学技术的发展和专利制度本身在运行中出现的新问题，世界各国都在对专利制度进行着不断的完善和探索。近年来，计算机技术、网络技术、生物技术的迅速发展逐渐反映到专利制度的建设上来，专利保护的客体呈扩大之势。由于管理科学日臻重要，甚至管理方法都存在被纳入专利法律保护的可能性。专利制度设计本身包括申请、授权等制度也都发生了引人注目的变化。
二、PCT和TRIPS对专利国际保护的影响
1883年签署的《保护工业产权巴黎公约》（《巴黎公约》）是各种工业产权公约中“最早、成员国也最广泛的一个综合性公约”。《巴黎公约》“保证了一个成员国的国民在申请和取得专利、注册商标等工业产权方面，在其他成员国内享有某些统一的、最低限度的权利”。其核心是以互惠为前提的“国民待遇”原则。但事实上，所谓“国民待遇”原则并“不产生任何具有跨国效力的工业产权”，成员各国在提供“国民待遇”时，以各国自己的国内法为依据。与此同时，《巴黎公约》第二条规定，“凡涉及保护工业产权的有关司法及行政程序、司法管辖权、文件送达地址、人资格等问题的法律，都可以申请保留。”
随着贸易全球化进程的不断加快，知识产权特别是专利国际保护的重要性日益突出。基于《巴黎公约》“国民待遇”原则而提供的专利保护虽然还是当今国际专利保护体系的核心，但由于其固有的体制，相对于贸易全球化的今天，《巴黎公约》在很大程度上已经不能满足发明人、专利申请人的要求。因此，在1970年和1993年，分别诞生了两个重要的多边协议，即《专利合作条约》（PCT）和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）两个继续努力协调国家和地区间专利保护制度（对于TRIPS是知识产权）的条约。
PCT缔约国截止1998年10月已经发展到了98个，是缔约国最多的工业产权条约之一。PCT详细规定了专利申请所要遵守的形式要求，从而为一项发明“通过众多国家同时提交一份国际专利申请而获得专利保护创造了可能性。”PCT使专利申请的程序性问题趋于统一，也使专利的审批程序“进一步国际化”。相对于以往的工业产权的国际间协调成果来说，PCT达到了进一步的积极效果。
世界知识产权组织认为，PCT有如下优点：
第一，申请人采用PCT比不采用PCT时，可多享有8个月或18个月的时间来决定是否在国外提出申请，是否在每个指定国委任当地的专利人以及准备必要的译文和支付专利费用。PCT还保证了专利申请人的国际申请在符合PCT要求的形式的条件下，不被指定局以形式理由驳回的权利。同时，由于PCT提供国际检索报告，便于专利申请人对其发明进行专利性评估，并且较之于申请人自己的检索来讲，在国际检索报告基础上的评估显然更为可靠。
第二，国际检索报告使指定国专利局的检索和审查量得以减少。有人认为，国际检索局的统一检索“避免了重复劳动”。
第三，由于每件国际申请都与国际检索报告同时公开，因此更有利于第三方对申请的专利性提出理由充足的意见。
但是，PCT所能提供给专利申请人的益处，主要还是程序上的便利，在专利权授予的地域性、专利审查的标准等实质性问题上，PCT没有前进一步。不过，尽管PCT制度所提供的国际检索报告是没有约束力的，这一制度却为实行单一审查制提供了某种可能性。因为，部分国家完全信任PCT提供的国际检索报告，往往基于这一检索结果决定是否授予申请人专利权。因此，有人认为，在“有限但很重要的程度上，”“PCT是一种有效的国际化机制。”
有关专利制度，TRIPS主要有两方面的新贡献。一是对WTO成员提出了专利保护最低标准的要求，从各国国内法角度加强了对专利权人的保护；一是确立了两个重要的新原则，从国际协调角度加强了专利及其他知识产权的保护，加强了权利人的地位。
TRIPS强化专利保护的要求主要体现在协议的27、28、31、32、33、34、25、61等诸条。
首先，协议扩大了可授予专利的主题范围。TRIPS认为，专利的主题应基本包括所有类型的发明。第27条禁止任何签约方根据发明主题区别对待。如果是一项发明，只要“具有创造性并且可以进行工业应用”，都应该能得到专利保护。这一规定既适用于方法发明也适用于产品发明。不过，针对本条的要求，TRIPS排除了“某些可能会引发公共道德或环境等方面考虑的发明。”即：“出于保护公共秩序或公共道德的目的，包括保护人、动物或植物的生命或健康，或防止对环境造成严重污染”的发明。另外，TRIPS25条还规定，全体成员都必须保护工业品外观设计。
其次，TRIPS延长了专利保护期限。协议33条规定：“保护期限（发明专利）应为自申请日起20年。”
再次，TRIPS扩大了专利权的权能。协议28条明确了专利权的进口权，以阻止第三方企图进口专利产品，包括专利产品和通过专利方法获得的产品。同时，本条还禁止第三方“企图销售”专利产品。
再次，TRIPS对政府强制许可规定了苛刻的条件。31条规定，只有在较为严格的前提下，政府才可以对专利实行强制许可。
再次，TRIPS确定了对专利授权、无效、撤销等政府行政行为的司法审查制度。32条规定，“（应）对撤销专利的决定提供机会进行司法审查”。
再次，就方法专利侵权问题，TRIPS确立了举证责任倒置制度，加强了专利权人在司法审判中的地位。协议34条规定，如果涉及方法专利，侵权举证责任由被诉侵权的人承担，由被诉人证明其所使用的方法与授予专利的方法不同。
再次，TRIPS还确立了以刑事手段保护专利及其他知识产权的原则。协议61条规定，“缔约方应确立刑事诉讼程序和刑罚，”对于侵犯知识产权的行为“可得到的补救措施应包括能足以防止侵权的监禁和罚金措施，通常与同等犯罪行为同水平的处罚。”
在专利和其他知识产权的国际协调方面，TRIPS所确立的两个重要新原则是“最惠待遇”和有关贸易的知识产权争端解决机制。
“最惠国待遇”指在知识产权保护问题上，“任何缔约方对另一国国民所给予的利益、特权、豁免应立即无条件给予其他国家的国民。”TRIPS第4条规定了“最惠国待遇”条款。
有关争端解决机制，由于协议存在的目的就是解决有关贸易的知识产权问题，因此，协议事实上把知识产权争端纳入了贸易争端的解决体系中，使之成为贸易问题的一个组成部分。TRIPS在序言中声明，“强调通过多边程序达成强有力的约定以解决与贸易有关的知识产权问题的争议，从而减少紧张局势的重要性”。在64条规定，“关税与贸易总协定的第二十二条和二十三条，以及关于关贸总协定第二十二条和第二十三条争端解决的规则和程序的协议，（被缔约方采用）应适用于本协议下争端的磋商和解决，例外情况除外。”
相对于PCT来讲，我们可以看出，TRIPS对于专利的一体化的主要贡献之一是，它提出了对WTO成员国的专利制度的最低标准要求，在这一标准的基础上使WTO成员对专利的保护达到了一致，从而在世贸组织范围内，强化了从国内法角度对专利的保护。协议的第一部分明确规定，“缔约方应确保使协议的规定生效，缔约方可以，并非必须，在他们本国法律中实施比本协议要求更广泛的保护，只要这种保护不违反本协议的规定。”WTO各缔约方除了部分符合过渡期安排的国家外，都要立即按照上述条款调整自己的专利法规，以达到上述协议所要求的标准。协议确立的新标准扩大了专利保护的客体、期限、权能，限制了政府强制许可、专利局对专利无效、撤销行政权利，同时，又从司法角度加强了权利人的地位，还引入刑事手段，加大了打击假冒的力度。
TRIPS确定的最惠待遇条款，从一定程度上减少了国家间、地区间的多边和双边谈判，较之于《巴黎公约》所确定的“国民待遇原则”，这一机制显然更便于解决国家间和地区间的知识产权问题。“国民待遇条款禁止一个成员国把自己的国民与其他成员国的国民区别对待，最惠国待遇条款禁止在其他成员国之间进行区别对待。”当然，由于实行最惠待遇有例外的限制，因此，最惠待遇条款实际上是有条件的最惠待遇，是限制性最惠待遇。这一原则并没有“一劳永逸地解决同某个或某几个国家的（关于知识产权的）贸易谈判问题。”
尽管以往的国际间知识产权协议的形成同样是基于工业和贸易，但由于只有TRIPS在历史上第一次将知识产权保护标准直接同贸易制裁机制挂钩，因此，我们认为，TRIPS本身的意义不仅仅在于对专利保护制度提供了更多的东西，更重要的意义在于它在国际上（现在是WTO成员间）建立了一种具有事实上强制力的知识产权保护国际体系。世贸组织争端解决机构（DSP）可以在一个可行的体系内决定贸易报复，该系统“实质上”有“相对多的司法权”。“政府之间有争端，这些争端包括义务是否被执行，在实质性标准或国内执行方面是否遵从于世界贸易组织的统一争端解决机制。在原有的国际法中并没有提供任何让一个政府相信另一个政府履行义务的有效方法，因此这是一个重要的发展。”有材料表明，“到1997年6月，已有欧盟、美国、日本等国向世贸组织投诉其他成员国知识产权保护状况，违反”《与贸易有关的知识产权协议》的纠纷已有十多件，并已裁决四件。“WTO各成员国的专利法必须在TRIPS标准上达成一致，否则，由于前述贸易争端解决机制的存在，就有可能因为专利保护问题在国际贸易中受制于多边贸易制裁体系。
三、有关专利保护的最新国际协定
在世界知识产权组织以及许多地区和国家间也存在不同于上述两条约的各种协定，同时也有以其他形式存在的新的框架。这里讲的所谓“不同”和“新”主要是指在专利的国际保护、建立世界专利的路上走的更远一些体制。
当前值得注意的关于专利的国家间、地区间协定主要有1973年的欧洲专利公约、专利法条约（PLT）、欧亚专利公约（EAPC）、非洲地区工业产权组织（ARIPO）、非洲知识产权组织（OAPI）以及美日欧三方京都备忘录等。其中较为有影响的或即将起到重要影响的协议主要是欧洲专利公约、PLT、EAPC以及三方京都备忘录。
欧洲专利公约、OAPI、ARIPO都是采用国家专利根据各成员国的法律对专利进行审批的制度。从某种意义上讲，由于欧洲专利公约在组织上建立了统一的审查机构-欧洲专利局，因此，尽管欧洲专利还不是在欧洲地区“统一”的专利，但是，由于统一的受理、审批机构对建立统一的专利制度是必不可少的，所以，欧洲专利模式不失为协调专利制度的一种途径。EPO曾经建议，PCT世界专利缺少一个现实存在的专利局或一部实体法，而EPO则有欧洲专利公约的优势，因此，应采取EPO制度，并原则上以“全球”或“世界”专利代替欧洲专利，制定世界专利公约，建立必要机制和实体法。
PLT是WIPO在80年代中期组织提出的。专利法常务委员会1998年6月15-19日提交讨论的PLT文本有17条17款。内容涉及申请日、申请内容、有效性和撤销、、申请人姓名、地址的登记、转让许可、修正请求、优先权等内容。Warren Bovee认为，“PLT最初的目的是解决专利法实质性协调问题，但由于很大程度上来自美国针对先申请和最佳模式的反对，PLT重新修改，基本上只解决专利的程序问题。”但是PLT还是有优于PCT的地方。“PLT优于PCT的一点是它可以要求成员国同意专利程序的各个方面适用条约的要求，而这方面以前是各国的特权。”美国认为，PLT的实现将“大大简化专利申请人和专利所有人在世界许多国家取得和维持其权利应该承担的形式责任，并降低费用。”不过，尽管如此，“PLT并没有解决建立真正的全球专利制度中的实质问题。”PLT将在2000年召开的外交会议上提交讨论。
欧亚专利公约（EAPC）于1996年1月1日生效，是地区性公约，其主要成员国都是前苏联国家，包括俄罗斯、塔吉克斯坦、亚美尼亚等。“欧亚专利公约的独特性在于它不是国家专利，而是在所有成员国都有效的单一的统一的专利。它的申请、审查、授权和公开都使用一种语言。”侵权和专利有效性的争端由各成员国法院来解决，法院判决只在该国有效。欧亚专利公约从体制上根本解决了建立地区范围内的统一专利的问题，即在条约成员各国，统一受理、使用统一文字、统一授权、统一有效的专利制度。但由于欧亚专利公约的成员国特殊的历史地理状况，因此，建立欧亚专利公约的模式不一定适合于建立其他地区乃至世界范围的专利保护制度。
目前建立“国际专利”制度最值得注意的动向是欧洲专利局、美国专利局和日本专利局于1997年达成的京都备忘录构筑的建立“国际专利”的新框架。1997年11月13日在京都召开的第15次三方会议一致认为工业及贸易的全球化“需要建立一个全球性专利审批制度”，从而有利于“专利费用的降低，专利授权质量的改进，专利信息的传播和审批程序的缩短。”为此，三方专利局采取以下三种行动。
第一，建立三方专利网络，三方联合开发数据网络，用于专利管理和技术数据的变换。
第二，建立三方协作检索和审查制。三方对向三个专利局提交的申请检索进行协作，在审查中更多的使用各方的检索结果以提高审查效率。
第三，建立三方网站，促进专利信息在互联网络上传播。
EPO、JPO、USPTO三方认为，实现上述政策是协调知识产权法，进行三方合作以通向世界专利的第一步。美国认为，三方合作将产生互相承认各局检索和审查结果的框架，而在此基础上可以产生更广泛的“全球范围的互相承认检索、审查和专利性结果的预想。”
《国际商报》1999年6月18日转载日本《东京新闻》报道说，日、美、欧盟有关国家专利局厅局长在东京举行了一次有关专利的讨论协商会议，日本提出了专利相互承认的议题，主要内容是，三方任何一方对于另外一方国内已经申请并注册登记的专利，不需再进行审理，直接承认其有效。协议逐步吸引其他发达国家和发展中国家，从而成为世界专利。
较之于欧亚专利公约所确定的模式来讲，三方备忘录所确定的框架由于有美、日、欧三方的推动，在世界范围内更具有可行性。
四、新技术和社会发展带来的新问题和各国专利法的调整
近年来，科学技术突飞猛进和社会的普遍进步给专利法的建设和专利制度的建设都带来了很多新问题。这些新问题主要包括两个方面：一是新技术发展和社会进步所带来的专利客体的扩大问题，一是网络技术的发展带来的专利申请与审批制度的变革问题。
近年来，主要是随着生物技术、基因工程、计算机软件、半导体芯片、国际互联网、电子商务以及制药业的发展，给专利保护带来了一些新课题、新变化和发展。
关于生物技术的进展带来的植物新品种等知识产权保护问题将在第七章中详论，不再赘述。这里仅提及一点，即关于涉人专利问题。美国和澳大利亚都拒绝授予涉人技术专利权。美国专利商标局的理由是废除奴隶制的宪法修正案。但是，纽约医学院细胞生物学家Stuart Newman和作家与社会活动家Jeremy Rifkin最近将USPTO的这一政策纳入了试验，两人提交了有关制备生物的方法的专利申请，所属生物部分是人，部分是动物，为人/非人嵌合体，由于生物不是100%的人，两人相信没有什么可以阻挡他们获得专利权。这一事件的发展还有待观察，但这一申请对于专利法的挑战是明显的，如何解决这一问题，既是棘手的，也是具有开创意义的。目前来看，尽管USPTO已经引用伦理学标准发出不同意此申请的报告，但事实上，在某种程度上，已经存在“给与人类有关的生命形式授予专利的事实”。
在基因技术方面，由于分离DNA序列的方法在文献中已经有详细的论述，一旦已知由此DNA编码的蛋白质，本领域的技术人员即可得到DNA序列，因此，DNA专利申请是否具有显而易见性（创造性）存在问题。从科研开发角度，1996年，人类基因组学会（HUGO）成员同意，所有人类基因序列资料可以无条件地获得并处于不受专利权限制的状态。而美国法院认为，DNA具有可专利性，审查员不应因其是显而易见的而驳回DNA专利申请。美国法院认为，DNA的显而易见性的判断应基于“组合物的显而易见性，而不是组合物制备方法的显而易见性。”联邦巡回上诉法院（CAFC）裁决USPTO有权给符合美国法典第35篇专利性要求的DNA和基因序列授予专利权。另外，利用基因工程方式产生的植物品种如棉花、大豆等都可以被授予专利权。
计算机软件一直由于被认定为数学算法而被排除在专利保护范围之外，但目前来看，1981年3月3日，美国法院在Diamond v Diehr一案中改变了软件的非专利性，开始授予软件专利权。日本、美国都修改了专利审查基准，明确对软件专利保护的审查原则，并加强对软件的专利保护水平。随着软件技术的迅速发展，各界对软件作为专利保护的呼声日高。索尼公司曾在1999年4月与我国国家知识产权局专利局代表团研讨时提出，希望我国对可读记录介质上的计算机程序给予专利保护。
知识产权制度是一国保护科学技术和文化艺术成果的重要法律制度，关贸总协定“乌拉圭回合”达成的《与贸易有关的知识产权包括防止假冒商品的协议》，标志着世界知识产权保护制度进入了高标准、高水平的国际化保护阶段。本文阐述了笔者在知识产权保护制度方面的观点，介绍了我国知识产权保护制度的现状，并从与国际标准接轨的角度提出了关于如何推进我国知识产权保护制度国际化的若干构想。
一、 知识产权的概念和法律特征
（一）知识产权的概念
知识产权的称谓来源于18世纪的德国⒈，著名比利时法学家皮卡弟将知识产权概括为一切来自知识活动的权利，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认。对知识产权的概念如何界定，我国学术界各种观点和争论颇多。在这一点上笔者赞同郑学思先生的观点，即知识产权是智力成果的创造人或工商业活动中的标记所有人依法所享有的权利的统称⒉，包括著作权（版权）、专利权和商标权等其它智力成果权。
（二）知识产权的法律特征
知识产权作为一种独特的权利，主要有以下几种特征：
1、知识产权的保护对象是非物质性的信息。非物质性的信息是一种精神财富，具有永久存续性、可复制性和可广泛传播性，可以同时被许多人使用，而且不能用控制物质财产的方式控制。
2、知识产权是对世权、支配权。知识产权的效力可以对抗一切人，即除权利人之外的任何人都负有不得侵害、干涉其权利的消极义务，而没有协助其实现权利的积极义务。知识产权权利人具有根据自己的意志，对权利的保护对象进行直接支配，并排除他人干涉的权利。
3、知识产权可分地域取得和行使。
分地域取得指同一信息可依照法律规定的程序和条件，同时或先后在不同的法域分别取得相应的知识产权。既然同一项信息可以在不同的法域内分别取得多个知识产权，而且各法域对知识产权的保护是相互独立的，所以，权利人可以在取得权利的不同地域范围内分别行使其权利。
4、知识产权具有可分授性
知识产权的权利人不仅可以在不同的法域分别行使其权利，而且可以在同一法域内同时或先后将知识产权相同的或不同的权能分别授予多人行使。
二、 知识产权保护制度的作用和国际趋势
（一）知识产权保护制度的作用
知识产权保护制度对于促进科学技术进步、文化繁荣和经济发展具有重要意义和作用，它既是保证社会主义市场经济正常运行的重要制度，又是开展国际间科学技术、经济、文化交流 合作的基本环境和条件之一。知识产权保护制度的作用主要表现在以下几个方面：
1、知识产权保护制度是提高科技人员积极性的重要保障
知识产权制度中的专利制度为技术创新提供了最重要的动力和激励机制，根据国际上的通行做法和我国有关法律、法规规定，职务发明人可以从单位实施专利的收益中获得相应报酬，这是对广大科技人员的一种激励机制，体现了知识、技术参与分配的原则，可以有效地保护专利权人的合法权益，营造吸引人才、留住人才的良好社会环境。
2、知识产权保护制度，是提高企业核心竞争力的重要措施
专利制度是对创新资源进行有效配置的市场机制，在实现创新资源的有效配置过程中将发挥越来越重要的作用。一个企业，如果在同行业中拥有核心的知识产权，就可以在技术竞争中取得垄断地位和支配权，就可以获得更多的商机，在市场竞争中处于有利地位。如果不注重知识产权保护，就有可能被别人侵权，把自己的专利拱手相让，失去优势，同时，如果不会运用知识产权规则，侵犯了他人的知识产权，还可能招致相应制裁，影响自身的利益。
3、知识产权保护制度，是促进经济快速发展的重要战略
专利战略是指运用专利制度的特性和功能，根据本地区、本行业、本企业的科研力量，以国内外科技、经济竞争对手为对象，努力扩大和缩短技术创新的空间和时间，提高自己拥有自主知识产权的数量和质量，寻求更多的商业机会，赢得国内外市场竞争有利地位。
知识产权保护制度如何在个人利益与公众利益，短期利益与长远利益之间把握“度”，就像走平衡木，需要不断调整和探索。如果过于宽松，知识产权人的利益受到损害，将打击他们发明创造的积极性，生产活动缺乏活力和动力，整个国家的经济生活、文化生活陷入死气沉沉的局面。在我国建立自己的专利制度以前，在原有计划经济体制下，社会的发明创新就处于缓慢发展，甚至停滞状态之下。即使今天，屡禁不止的盗版一开始还让某些“爱国人士”庆幸我们躲过了外国资本家的剥削，但好景不长，我国自己的民族软件业，文化制造业都因此遭受了更沉重的、釜底抽薪般的打击，在萌芽阶段迟迟得不到充分发展。反之，知识产权制度过严，给予知识产权人过多的权利或过长的专利期限，也将损害公众的利益。
（二）知识产权保护制度的国际趋势
世贸组织时代与“关贸总协定”时代相比，无形财产的重要性大大提高了，在商品贸易与服务贸易两项内容中，实际上充满了知识产权保护问题。因此，知识产权、商品贸易、服务贸易构成了世贸组织的三大支柱。从世界正在向知识经济发展的方向看，知识产权保护制度的作用应居首位。世界知识产权组织首次领导人会议北京召开后，世界范围内的知识产权保护制度将进入一个新的阶段。
现代意义上的知识产权保护制度是商品经济和科学技术发展到一定阶段的产物。1623年英国颁布的《垄断权条例》、1709年制定的《安娜女王法令》以及1857年法国实施的商标法，是世界上最早的专利法、著作权法和商标法，对后来资本主义各国的知识产权立法产生了重要影响。这一时期各国的知识产权法普遍规定，知识产权的确认或保护只适用本国法，其空间效力仅仅限于本国境内。而从19世纪末期起，资本主义进入垄断阶段，伴随着国际商业贸易不断扩大，知识产品的国际市场日渐形成和发展起来，这样知识产权的地域性限制与技术和知识的国际性要求出现了矛盾。于是，1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、1891年《商标国际注册马德里协定》等国际条约的形成，表明了知识产权的保护开始步入国际化轨道，知识产权保护制度开始显示出明显的国际趋势，其大致表现在：
1、对行政机关处理知识产权纠纷而作出的行政决定进行司法审查
对行政机关处理知识产权纠纷而作出的行政决定进行司法审查，是知识产权保护制度的重要组成部分。不论是在知识产权申请纠纷、效力纠纷、权属纠纷还是侵权纠纷中，行政机关在执法过程中的程序上或者实体上的错误，均将影响权利人的合法权益，对行政机关处理知识产权纠纷所作出的行政终局决定进行司法审查，是完全必要。这已经为《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）第41条第4款所明确。Trips协议虽尚未生效，但是协议本身却代表国际上知识产权保护的发展方向。
2、在知识产权侵权的归责原则上，依据不同的侵权行为类型，采用不同的归责原则⒊。在侵犯知识产权的归责原则上，许多国家均采用过错责任及无过错责任两种归责原则。在国际公约方面，Trips协议中除明确规定适用过错责任原则的行为外，对于其他侵权行为均应适用无过错责任原则。在知识产权保护上，采用不同的归责原则，其对权利人的保护力度是大不相同的。在知识产权侵权领域，适当扩大无过错责任原则的适用范围，将有利于司法尺度及保护力度的统一。
3、在作出判决前，法院采取临时禁令等多种措施，及时制止侵权行为的继续，以避免给知识产权权利人造成不可弥补的损害。
在知识产权侵权领域，迅速制止侵权是
非常重要的。因为在很多情况下，侵权人对受害人的商誉及市场份额造成的损害是无法用金钱予以赔偿的。基于此，经权利人申请，许多国家的法院在判决作出之前，通过对案件进行审查，对被控侵权人采取禁令等措施，及时制止侵权行为。
4、在裁判中加大对知识产权权利人的司法救济的力度
（1）在民事救济方面，主要体现在以下几个方面：
一是对侵权者课以较重的经济赔偿责任。
二是根据权利人的诉讼请求及法院的判决，侵权人负有销毁侵权物品的责任。
三是根据权利人的诉讼请求及法院的判决，法院可以作出侵权人不得再侵犯权利人权利（甚至包括未来权利）的禁令。
四是侵权人负有告知权利人与侵权行为有关信息的责任。
（2）在侵犯知识产权的刑事救济方面，许多国家均将侵犯知识产权罪，作为一种严重的犯罪对待，处以较重的刑罚。例如，1999年6月15日，德国法院已涉嫌软件盗版为由判处一美国男子4年监禁，并且不得缓刑。这个审判在德国是个突破，其表明软件盗版是个严重的罪刑。
三、我国知识产权保护制度的现状
我国是一个有着悠久文明历史的国家。中华民族蕴藏着巨大的创造性，曾以其辉煌的智力劳动成果为人类文明发展做出过巨大的贡献。伴随着人类文明确商品经济发展，知识产权保护制度诞生了，并日益成为各国保护智力成果所有者权益，促进科学技术和社会经济发展，进行国际竞争的有力的法律措施。由于历史上的各种原因，从整体上看，我国知识产权保护制度的建设起步较晚。但是，实行改革开放后，为了更快地发展社会生产力和推动社会全面进步， 应社会主义市场经济发展的需要，促进 世界经济的接轨，我国加快了知识产权保护制度建设的步伐。
从七十年代末至今的短短十几年间，我国做了大量卓有成效的工作，走过了一些发达国家通常需要几十年甚至上百年时间才能完成的立法路程，建立起了比较完整的知识产权保护法律体系，在知识产权的立法和执法方面取得了举世瞩目的成就。 我国把保护知识产权作为改革开放政策和社会主义法制建设的重要组成部分，从七十年代末即着手制定有关法律、法规，同时积极参加相关国际组织的活动，加强 世界各国在知识产权领域的交往 合作。因而，我国知识产权保护制度的建设在初始阶段就显示了面向世界、面向国际保护水平的高起点。在改革开放的推动下，我国知识产权立法速度之快，也是史无前例的。在短短十几年中，陆续颁布并实施了《商标法》（1982年）、《专利法》（1984年）、《著作权法》（1990年）、《计算机软件保护条例》（1991年）等有关保护知识产权的法律、法规，并积极参与有关知识产权领域的国际合作，先后加入了世界知识产权组织（1980年）、《巴黎公约》（1985年）、《马德里协定》（1989年）、《伯尔尼公约》和《世界版权公约》（1992年）等。同时相应地成立了国家商标局、专利局、版权局等知识产权法实施机构，从而初步建立起一套既体现中国特色又具有国际性的知识产权法律保护体系。这些对维护我国智力创造者的合法权益，推动科技成果的商品化，促进对外开放和国际经济、科技、文化合作与交流的发展都起到了重要作用。
时下我国政府正一步步修改与WTO不符的法律，这表明我们在诚心诚意地向WTO规则迈进，正在扎实地做知识产权司法保护的工作。但必须看到的是，我国在知识产权保护方面确实存在很多问题，在某些方面假冒伪劣盛行，肆意侵犯知识产权，有些地方造假和黑社会、腐败相勾结，形势严峻。一些假货已经造到了很偏僻、隐蔽的地方，使用非常现代的工具交易。
同时也应看到，我国知识产权法律制度与发达国家和国际保护的高水准相比，仍存在着较大的差距。如：1984年颁布的《专利法》，把药品、化学药品、食品、饮料等为当今大多数国家保护的发明排除在专利保护之外；1983年实施的《商标法》所保护的仅仅是商品商标的专用权；甚至在后来颁布的《著作权法》中仍保留着“内外有别”的做法。即中国公民或单位的作品不论是否发表均可自动取得著作权，外国人的作品则必须在中国境内发表才能取得著作权；对专利、商标侵权行为可以适用民事责任、行政责任和刑事责任，而唯独著作权侵权行为无适用刑事责任的规定等等。值得欣慰的是，我国社会主义市场经济体制的确立和市场经济的充分发展，为我国知识产权保护制度的国际化提供了最为有利的内部环境和坚实的经济基础，进一步推动了我国知识产权保护制度与国际规则的接轨。
四 、推进我国知识产权保护制度的国际化
（一）我国在知识产权保护制度国际化工作上已取得的成就
在世界知识产权组织第三十五届成员国大会上，通过了我国的提案，决定从2001年起，将每年的4月26日作为“世界知识产权日”。随着知识经济的发展和经济全球化进程的不断加快，知识产权的地位、作用日益凸现。在由国务院体改办国际合作中心举办的一场记者招待会上，美国知识产权评估权威公司M－CM的老板马丁对中国的记者说了一句“耸人听闻”的话：“我们在这里探讨中国知识产权保护的这段时间里，中国又有数以千万计由产权转化的利润落入了别人的口袋。”中国入世，知识产权保护必须作为涉外经营的“重中之重”。
自1992年起，我国在完善知识产权保护制度的过程中，注意到了按国际规范保护知识产权，特别是在知识产权的立法和法律实施方面，逐步向关贸总协定《知识产权协议》靠拢。具体做了以下工作：
1、立法方面：我国适时地修改了《专利法》、《商标法》；在新近出台的《反不正当竞争法》中，增加了对商业秘密保护的内容；全国人大常委会又先后作出了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》和《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，从而使我国知识产权立法基本达到了国际水平。应该特别指出的是，我国《专利法》的修改，与关贸总协定《知识产权协议》的要求大体一致，进一步提高了我国专利国际化保护的程度。
2、法律实施方面：为了进一步加强对知识产权法律的贯彻实施，国务院建立了知识产权办公会议制度，负责对知识产权工作的宏观管理和协调指导，全国主要省市也已建立了相应的协调指导机构或工作会议制度，严肃查处知识产权违法侵权行为。国务院发出了《关于进一步加强知识产权保护工作的决定》，更加强化了知识产权的行政保护手段。同时，我国也重视运用司法程序保护知识产权，不少地方成立了知识产权审判庭，专门审理知识产权案件。我国海关总署还就制止侵权产品进出口采取了边境保护措施⒋。由此可见，经过几年来的工作，我国知识产权法律保护制度正在努力达到发达国家的水平和国际标准。
（二）如何进一步推进我国知识产权保护制度与国际接轨
在知识产权制度日趋国际化、关税壁垒逐渐拆除的今天，仅仅研制出了高新技术成果还不足以拥有市场竞争优势，只有在其依法获得专利并得到切实保护的前提下，才能最终形成自己独特的市场竞争优势。“经济全球化”是一把双刃剑-在分得国际市场利益的同时，它还要求必须建立有利于贸易和投资自由化、切实保护知识产权的国际经济新秩序。80年代中后期，《与贸易有关的知识产权协议》，也就是著名的“TRIPS协议”的签订，已经成为国际知识产权制度改革的重要标志。在实施“TRIPS协议”的带动之下，国际上相关国家和组织又先后缔结和修改了《专利法条约》、《外观设计国际注册海牙协定》等。“外边的世界”告诉我们：从闭门造车，到告诉世界“这是我的车”，我们的车轮必须赶上世界的脚步。
针对我国知识产权保护制度的不足之处，笔者在如何推进知识产权保护制度国际化方面提
出以下几点构想：
（一）以专利法、商标法等法律的修改为契机，在以上各法中增加人民法院对行政机关作出的所有的行政决定享有最终司法审查权的条文，以切实保护知识产权人的权益，并且与国际上接轨。
（二）在知识产权侵权的归责原则上，“在修订现有知识产权法时，全面考虑知识产权侵权的特点、平衡各方当事人的利益和执法实践中的可能性，参考国外已有的成例，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是‘一刀切’地否认前者或后者”⒌。最高人民法院可对知识产权侵权的归责原则问题作出司法解释，明确对于不同的侵权行为种类，采用不同的归责原则。即对于知识产权直接侵权行为采取无过错责任原则，对于知识产权间接侵权行为采取过错责任原则。
（三）在诉讼过程中，经权利人提出申请及提供有效担保，法院应及时采取先予执行等措施，制止侵权人的继续侵权行为，以避免给知识产权权利人造成不可弥补的损害。对此，最高人民法院可对先予执行的条件作出新的司法解释，以便于当事人的申请及各法院的具体操作。
（四）在判决中加大对知识产权权利人司法救济的力度。在民事救济方面，侵权人所负有的经济赔偿责任应以侵权人因侵权获得的非法利润、被侵权人因侵权所受到的损失或者以不低于合理使用费的数额为计算依据。在这几种方法中，权利人有选择权。对于故意实施侵权行为，且侵害后果严重的侵权人，不仅应赔偿因其侵权行为给权利人造成的损失，而且应将其侵权获利赔偿给原告，以加大对侵权者的制裁力度。我国应尽快建立法定赔偿制度。依据我国的具体国情，在侵权人因侵权所获得的利润或其侵权行为给权利人造成的损失难以计算的情况下，其应承担的法定赔偿数额应在5000元至20万元之间。此法定赔偿数额适用于所有的侵犯知识产权的案件。在侵犯知识产权案件中，权利人为制止侵权所支付的一切合理费用，如律师费、调查取证费、公证费、审计费、鉴定费、交通费等均应由侵权人负担。在确定赔偿额时应遵守的一个原则是，要侵权人明白侵权是要付出代价的，是得不偿失的。只有这样才能对侵权人具有惩戒作用。
总之，我国的知识产权保护制度离不开国际保护这一大舞台。建立符合国际标准的中国知识产权保护制度，既是我国知识产权法制现代化、国际化的需要，也是我国进一步改革开放、发展社会主义市场经济的必然要求。可以相信，我国知识产权制度将随着与国际标准的进一步接轨而臻于完善。 在此基础上，我国应一如既往地积极参加有关国际组织的活动，履行知识产权领域各项国际条约和协定中应尽的义务，在和平共处五项原则的基础上，根据平等互利原则与世界各国继续合作，为完善和发展国际知识产权制度共同努力，作出积极的贡献。现在，中国已经加入了WTO，加入了世界知识产权组织，融入到世界经济一体化的进程。加入，意味着我们必须遵守“游戏规则”，因为只有在规则统治的游戏中，我们才有机会不断学习和引进先进的技术与管理经验，我们才能通过自己的原创性创新，拥有属于自己的独立知识产权，参与到更高级别的竞争中去-这才是中国改革开放事业的长远利益与目标所在！
注释：
1、郑成思著：《知识产权法》，第3页。
2、郑成思著：《知识产权基本概念研究》，发表于《知识产权法研究》1997年第11期，第8页。
3、郑成思著：《侵害知识产权的无过错责任》，发表于《中国法学》，1998年第1期，第1-9页。
