时间：2023-10-09 16:14:56
关键词：工程项目管理；信用；建设；意义
信用是现代市场经济运行的基础，是工程项目管理生存和发展的前提和根本，工程项目管理信用体系作为现代市场经济中的重要制度安排，加速建设工程项目管理信用体系，这是建立我国社会主义市场经济体制的客观要求，是调整与规范市场经济秩序的根本策略。本文拟对工程项目管理信用体系建设谈点粗浅认识。
1诚信建设具有重要意义
不论一个工程项目管理目前有着多少高科技的机械设施，有着多少响亮的荣誉名气，有着多少技术人才甚至工程项目管理存在着品牌优势，只要工程项目管理的诚信问题出现在生产经营过程中，失去了自身的诚信价值即相当于失去了工程项目管理价值，将最终消失在市场中。因此，对工程项目管理而言，诚信建设有着重要意义，主要能够归总结为下面几个内容：（1）诚信是工程项目管理打开市场大门的钥匙。在工程项目管理管理中，只有在工程项目管理在生产经营中做到诚实守信，才可以快速打开市场，处在市场中的有利地位。因此诚信是工程项目管理扩大交往，走向成功，促进合作的通行证。（2）诚信是工程项目管理生存发展的基石。之所以一些百年老字号能够在商业化的市场竞争中得到保留以及持续发展，那是由于他们坚持以诚信为本，从而得到了消费者的认可。所以在现代社会的高度商业化趋势中，对于工程项目管理来说，诚信是一个金字招牌，是工程项目管理依赖生存的基础与生命线。只有做到诚信基础上得到客户的认同，工程项目管理方可以长期收益。（3）诚信是工程项目管理最宝贵的无形资产。诚信，不仅是工程项目管理对外树立良好形象的客观需要，同时是工程项目管理理顺内部管理体制和经营机制，完成高效运行，聚集员工队伍的内在需求.在市场经济条件下，假如一个工程项目管理不讲信用，就表示着在损害别人利益的基础上，让自己获得某方面的好处，而守信则代表着在保证自己利益的同时，也确保别人的利益。建设工程项目管理信用制度是市场经济建设的要求，是建设工程项目管理自身良好的生存发展环境的要求。（4）诚信是工程项目管理文化的重要价值观，能增强工程项目管理内部的凝聚力。举例，针对违反工程项目管理诚信经营标准来损坏工程项目管理形象、品牌与利益的员工，要提出应有的惩罚。只有做好诚信建设，才能在一定程度上促进工程项目管理文化的建设，提高员工的忠诚度到最大化，从而增加工程项目管理内部团队的合作力与凝聚力，给工程项目管理获取更大的经济利益。
2工程项目管理存在信用问题
（1）工程项目管理信用体系建设存在政府职能“缺位”现象现代市场经济中，信用的地位越来越重要。政府在建立健全信用体系中应发挥关键作用。社会主义市场经济的深入发展，客观上要求政府适时转变职能。目前，尽管工程项目管理信用体系建设在规则上尚有许多工作要做，但是，由于国家对政府各个部门之间没有相应的法律政策予以指导，对相关部门在工程项目管理信用体系建设中的引导方向不够明确。此外由于政府许多部门职责及管辖权存在交叉不清、部门之间分工不够明确，使得政府产生该作为的不作为，不该作为的胡作为现象；逾越权限做任何作为的职能“错位”、“缺位”情况。（2）工程项目管理自身的信用缺失问题。主要表现在：假冒伪劣、逃债、逃税、骗税、违约、欠款赖账、恶意透支等方面。它产生的原因有许多，宏观上的成因是我国没有可以将传统的信用文化融入到现代市场经济里面来，西方的信用文化和我国传统信用文化冲突和融合中，没有广泛树立以“讲信用为荣，不讲信用为耻”的信用道德评价及约束机制。微观上的成因主要是工程项目管理的自身因素引起的。
3工程项目管理信用体系建设的对策
（1）完善法律体系，加大执法力度。我国已经出台了《合同法》、《产品质量法》、《广告法》等一系列民商法，加强了对信用关系的法律规定从每一方面，但距离整体系统的民商法有着一定期限，还有着许多空白领域这些地方没有法律规范，我国的立法机关需要提高商法体系的建立与完善，来建立维护我国信用关系的法律制度。（2）修正信用评价体系。首先要明确工程项目管理信用征信制度。以发达国家征信制度形成的过程出发，主要有二种模式：一种是以政府和中央银行为主导的模式以欧洲为代表，一种是依靠市场经济法则和运作机制的以美国为代表。按照我国现在向市场经济体制转轨的具体国情来看，我国适合采用以政府或中央银行为主导，建立公共的信用征信机构的模式。最终还要建设完备的工程项目管理信用查询系统，供给平台方便工程项目管理信用数据统一检索，渐渐完成工程项目管理信用交流和共享、信息查询的社会化。（3）加强市场监督，促进工程项目管理信用体系建设。随着社会主义市场经济的发展，在工程项目管理信用活动中，信用管理机构应指导和培养工程项目管理重视自身信用程度的社会评价，从而促进工程项目管理信用状况的根本好转，推动整个工程项目管理信用环境的不断改善。（4）准确反映工程项目管理和个人诚信状况。规范工程建设领域信誉评价等等市场信用记录，整理相关部门与行业信用信息资源，建设健全的工程项目管理以及个人征信、信用系统。建立健全工程项目管理和个人工程建设领域的信用信息共享制度。各部门按照自身实际情况，按规定建立健全自有的诚信信息体系。形成互联互通的工程建设领域工程项目管理和个人信用共享机制。进行信用等级评价。各个行业主管部门要按照本行业实际，探讨进行信用评价并公开结果，按时开展评估、评价工作。促进各部门建立健全失信惩戒制度与守信激励制度，规范市场准入以及退出制度，加强失信惩戒和守信激励。（5）建立和完善市场主体信用档案。由项目所在地行业主管部门负责收集、审核、记录和公布其在项目建设中的信用情况，各相关单位按照审批与管理权限，按照信息公开共享专栏，将工程建设从业主体资质、信用评价、项目业绩、良好行为记录以及不良行为记录等信息进行公开。法律、法规有其他规定的要遵守规定。（6）加强建设行业的信用体系。督促员工按照市场规则做事，诚实守信，履行合同要求。另外，建设信用体系的过程中，要以建设立法为首要工作，要同时进行信用体系建设与法制建设，来保证建设行业信用体系的建设及运行。
4结束语
信用体系的建设是改善工程项目管理投资经营环境、吸引市场生产要素、提高工程项目管理竞争力的重要环节。树立良好的工程项目管理诚信标准，构建与现代市场经济发展要求相符合的工程项目管理信用体系绝不是一朝一夕的事情，我国工程项目管理诚信贬值的现象绝不是通过一次两次的打假战役就可以解决的问题，这是一个长时间且艰难的全民工程，要求全社会上下齐心、各个方面的长期共同努力。
作者:韩宇 单位:中国建设工程造价管理协会
参考文献：
[1]高永利.浅谈工程项目管理模式及其创新[J].城市,2008,(3):70-72.
[关键词]计算机；天气预报；信息管理
一、天气预报在农业生产中的重要性
在计算机技术日益发展的今天，开发数据库程序已经成为计算机应用的一个重要领域。如今，各种数据库开发工具层出不穷，而Visual C++以其完美的界面、方便的操作、强大的功能在各种数据库开发工具中独树一帜。作为微软公司的重点产品，Visual C++具有其它数据库开发工具所无法比拟的优势。微软公司刚推行Visual C++时说过，只有你想不到的，没有它做不到的。它易学易用，因此得到了广大软件开发人员及计算机爱好者的青睐。它是一种完全面向对象和可视化开发工具。近几年来，面向对象技术无论是在理论还是实践上都在飞速地发展。面向对象技术中最重要的就是“对象”的概念，它把现实世界中的气球、自行车等客观实体抽象成程序中的“对象”。这种“对象”具有一定的属性和方法，这里的属性指对象本身的各种特性参数。如气球的体积，自行车的长度等，而方法是指对象本身所能执行的功能，如气球能飞，自行车能滚动等。一个具体的对象可以有许多的属性和方法，面向对象技术的重要特点就是对象的封装性，对于外界而言，并不需要知道对象有哪些属性，也不需要知道对象本身的方法是如何实现的，而只需要调用对象所提供的方法来完成特定的功能。
二、天气信息管理系统实施的特点及注意事项
由于天气信息管理系统管理的是所有与天气相关的数据，信息量大，变化频繁，内部关联性较弱，数据的采集、确认、更新和检查都比较困难。因此，实施工作尤为困难。为了最大限度的利用本系统进行信息管理，实施培训管理员。要想使天气信息管理系统真正地发挥应有的效用，必须通过培训转变人们的思维方式和行为方式，学会通过系统来进行科学的管理。明确基础上的实施目标。要明确整个项目的实施计划和目标，明确需要采集的数据及保留的历史信息。强化测试软件功能。由于天气信息管理系统需处理的信息关系非常复杂，而且要有服务器的构架问题，所以在初期要进行软件功能的测试和网络连接测试，以确保日后使用。建立科学的程序性文件。天气信息管理系统的特点是信息量大、变化频繁、采集和确认困难而且无内联关系。采用计算机系统来管理天气信息要求数据的采集、更新能够完整、准确和及时。两者之间的矛盾就要通过建立必要的科学程序性文件才能为系统的实施和正常运行提供有效的保证。
三、系统运行功能及其环境需求
基于以上的开发目标，系统开发的范围确定如下：本系统只涉及气象信息的管理部分，不包括对数据如何进行测量的内容。本息同提供强大的查询功能。可进行不同类型查询，提供多种索引；本系统提供记录的添加，删除、查询和绘制曲线图等功能。而且可以按月或者按年生成数据报表。同时应实现服务器端和客户端的网络连接通信功能。必须重视系统的运行环境的构建
硬件环境：
处理器1GHZ以上，推荐采用INTEL公司的Pentium 4 1.8GHZ处理器；
内存在128M以上，推荐采用256M DDR 内存；
支持TCP/IP 以太网
软件环境：
操作系统：Windows 98 以上
数据库系统：Access2000
辅助工具：Visal C++ 6.0
数据流图描绘系统的逻辑模型，图中没有任何物理元素，只是描绘信息在系统中流动和处理情况。因为数据流图是逻辑系统的图形表示，即使不是专业的计算机技术人员也容易理解，所以是极好的通信工具。此外设计数据流图纸需要考虑系统必须完成的基本逻辑功能，完全不需要考虑如何具体地实现这些功能。画数据流图的基本目的是利用它作为交流信息的工具。分析员把他对现有系统的认识或对目标系统的设想用数据流图描绘出来，供有关人员审查确认。由于在数据流图中通常仅仅使用四种基本符号，而且不包括任何有关物理实现的细节，因此，绝大多数用户都可以理解和评价它。从数据流图的基本目标出发，可以考虑在一张数据流图中包括多少个元素合适的问题。一些调查表明，如果一张数据流图包含的处理多于5～9个，人们就难于领会它的含义了。因此数据流图应该分层，并且把功能及数据流图细化后得到的处理超过9个时，应采用划分图的方法，也就是把每个主要功能都细化一张数据流分图，而原有的功能级数据流图用来描绘系统的整理逻辑概貌。分析系统的总体情况，划分系统边界，识别系统的数据来源和去处，确定外部实体，得出系统的顶层数据流程图；然后划分出几个主要的信息管理功能，并明确各功能之间的联系，绘制出数据流程图。
四、各模块的主要功能
添加操作员信息，将添加的操作员基本信息（包括照片）存入客户端的数据库中，要求照片以二进制的形式存入数据库。在添加数据信息对话框中，当选择操作员ID是，要求将从数据库中读出的二进制数据转化为位图，画在在对话框上。查询数据，服务器端管理员可以根据不同的城市名和时间段来进行分类查询。客户端管理员只能查询本地的数据信息。添加数据，客户端管理员添加数据到本地服务器的同时，本系统自动将数据添加到远程服务器端，便于以后的查询分析。利用曲线图显示数据。该功能是把数字显示数据的方式转换成以曲线图显示数据的方式。用户可以根据不同的城市查看到不同时间段的温度和湿度曲线图。批量导入、导出数据。可将查询后的数据已批量形式导出为文本文件格式，再将该文件通过网络传送到服务器端，最后服务器端可再将此文本文件导入到服务器端数据库，以实现批量数据的远程传输。将查询后的数据生成RTF表格形式，RTF格式就非常流行的字处理系统格式，许多优秀的以数据为基础的管理系统都可以将数据转化成RTF表格形式，以方便以后排版和打印。从这里我们可以看出，当把面向对象技术应用到程序设计中时，程序员只是在编写对象方法时才需要关心对象本身的细节问题，大部分的时间是放在对对象的方法的调用上，组织这些对象进行协同工作。
关键词：商业银行；信用风险管理；风险定价系统
作者简介：王玉芝（1964-），女，河南平顶山人，经济师。
中图分类号：F830.159文献标识码：A文章编号：1672-3309（2008）0203-0047-03
一、西方商业银行的矩阵式风险管理组织结构
西方商业银行信用风险管理组织体系一般由信用风险管理决策机构、信用管理专业部门、相关业务部门组成。
（一）董事会
防范、控制和处理银行所面临的所有风险是董事会的一项重要职能。20世纪90年代以来，国外大银行的董事会已纷纷将风险管理纳入发展战略计划，并将风险管理在整个管理体系中的地位提升到了银行发展的战略高度。
（二）风险管理委员会
风险管理委员会隶属于董事会，由银行内部和外部的经济金融专家组成，其中包括两名以上的银行决策层成员。风险管理委员会独立于日常业务管理，而且要有充分的制度保障确保其管理活动免受来自业务部门管理层的干扰。风险管理委员会一般负责制定并适时修改银行的风险管理政策，以指导银行的各项业务活动和所有员工的行为。作为全行系统风险的管理者和责任承担者，风险管理委员会必须对那些能够量化的风险颁布量化风险标准（比如限额、风险资本衡量方法等），对内部评估不易量化的风险，建立相应的操作规程。
（三）风险管理职能部门
风险管理职能部门隶属于风险管理委员会，根据风险管理委员会确定的风险管理概率，集中管理全行信用风险和交易性市场风险，统一指导全行的操作风险管理工作；对各类业务的规章制度进行归口管理，对各类业务的风险管理进行监督和评价；负责客户风险评级体系、市场风险管理模型以及操作风险管理模型的研究工作；负责风险管理委员会的秘书工作。
（四）稽核委员会
稽核委员会通过内部稽核人员来保证已获批准的风险管理政策和规章得到执行。内部稽核人员应当定期稽核、测试风险管理程序和内部控制，一旦发现问题，及时向稽核委员会报告。同时，稽核委员会向董事会和执行委员会报告，以便执行委员会及时采取措施对存在的问题加以解决。为了确保风险管理与控制的有效性，内部稽核人员一般在金融产品和金融工程的创新时就开始介入。外部稽核人员主要是定期复查风险管理职能部门的完整性、独立性，评价风险政策和程序的合规情况，并及时向稽核委员会和执行委员会报告。
（五）风险经理
风险经理是风险管理与控制的一线人员，在风险管理职能部门与业务部门之间发挥纽带作用。其职责是确保业务部门贯彻风险管理政策，并向风险管理职能部门提供日常报告，使风险管理职能部门与各个业务部门之间保持联系。尽管风险经理负责本业务部门的风险管理与控制，但部门最终的风险责任由部门主管承担，并在维护银行风险管理政策方面发挥主导作用。
二、我国商业银行信用风险管理的特点
与外资银行相比，我国商业银行风险管理有如下特点：
（一）风险管理流程不全，风险辨别能力偏弱
目前，我国商业银行在贷前客户风险评级方面与国际大型银行相比仍有较大差距，对具有不同风险特性的企业未设计特定的评级指标体系，评级指标预警功能不强，导致了较大误差。尽职调查、贷后检查和报告路线等流程多被忽视。
（二）组织机构设置不科学，运作效率偏低
各部门职责边界不清，有些风险点未纳入管理部门的职责范围，有些风险则多个部门共管，造成了决策效率低下。风险管理部门独立性不强，容易受到业务部门的压力，不能独立发表意见。
（三）贷款操作集中于抵押贷款
外资商业银行抵押贷款在所有的贷款中占比很低，而且风险管理水平越高的银行，其抵押、担保贷款比例越小。只要能精确、科学地把握客户的偿债能力和相应风险，然后根据其偿债能力确定贷款额度，就可防范风险。抵押贷款操作流程复杂且成本较高，只有对客户风险缺乏认识的银行才倚重这一方式。
（四）风险管理水平和方式不能有效支持贷款定价
目前，多数中资银行的贷款价格大多根据与客户关系而定，没有实现风险定价。同时，相对于承受的风险而言，定价较低。
（五）风险管理上的粗放模式导致信贷管理的成本和效率大打折扣
在信贷风险管理方面所花费的成本和资产组合的潜在损失相比不一致。由于缺乏支持搜索和精确定位风险的风险管理模式和技术平台，因而不能根据风险源来确定风险管理的重心，在信贷管理上以面代点，成本高。并且，不良贷款率居高不下，新增不良率时有反弹。
三、如何借鉴西方商业银行信用风险的管理模式
（一）在内控制度的建设中应充分体现风险管理的要求
1.在授权批准控制中突出对外签约和使用资金两大环节。对外签约是各项业务活动的重要基础，对外签约得当与否，直接关系到该项业务的风险程度，而资金付出事项中有很大一部分，如预付定金、预付贷款、交纳信用证开立保证金等业务本身就存在着风险，因此，必须实行严格的分级管理原则。其中，风险较大的签约或付款必须经过银行的经营管理决策层批准。
2．在职务分离控制中突出信用部门的制约作用。目前，许多银行存在着某项业务处理的全过程由某一些业务人包办的现象，这就使本来属于银行财富的客户和订单大量被个人所拥有，一旦这些业务人员恶性跳槽，不仅可能使银行的订单和客户流失，而且会严重影响由其经办但尚未了结交易的正常进行，从而给银行带来巨大的信用风险。针对这一情况，银行应高度重视发挥信用管理部门在职务分离控制中的制约作用。其要点包括：业务部门或人员所涉及的客户应由信用风险管理部门统一管理，建立统一的信用档案；未经信用风险管理部门的审查确认，业务部门不得对外签约。
3．在业务程序控制中强化信用风险控制环节。业务处理程序因企业而异，但从信用风险管理的角度看，以下几个环节应作为业务处理程序中必不可少的环节加以规定：信用管理部门对客户资信情况及与客户相关的情况进行调查、分析，对交易的信用风险进行识别、分析、评估；财会部门对交易事项的成本进行核算；信用管理部门对企业拟与客户签订的合同进行审查确认；高风险的交易事项、重大风险事项的处理方案应经过企业信用风险管理决策机构审查批准；信用证项下的交易，应由业务、财务、信用管理部门对国外来证加以审查；由信用管理部门、财务部门对应收账款情况进行跟踪、监控；信用管理部门对应收账款采用恰当的方式追讨。
4．在管理制度控制中充实信用风险管理制度。应在机构管理制度体系中充实与信用风险管理相关的内容，包括：客户资信调查分析制度；客户信用档案管理制度；风险交易决策制度；合同管理制度；信用贷款方式管理制度；限额管理制度；不良贷款管理制度等等。
（二）加快建立和完善信用风险评级和风险定价系统的步伐
1．建立和完善客户价值指标(Customer Value Index) 。客户价值指标用来测定每一个客户的资本使用回报率，在业务层面和风险管理层面管理客户的价值贡献。具体而言，客户价值指标由客户对银行利润贡献和相应的资本金占有成本两部分组成。客户账户贡献要全面衡量账户收入和费用，其中账户收入由流动性准备收入（贷款承诺收入）、利息收入、手续费收入等构成；费用主要是资金成本、法定准备金成本、损失准备和账户管理费用。
2.提升风险度量技术的精确性和可操作性。可以通过客户违约风险和风险敞口（贷款余额和授信额度）来评定贷款的质量。以此来了解每个客户风险评级的平均余额、客户风险评级的变化、审批额度的实际使用情况等指标。
（三）加大内部对信用风险责任考核的力度
1．有效设定和合理分布信用风险的防范责任机构。应明确规定信用管理决策人员、信用管理专职人员、营销人员、财会人员等相关的信用风险责任人在信用风险管理中的职责，并采用必要的行政和经济手段来促使这些人员认真履行职责。
2．合理确定对业务部门或业务人员的考核指标，如逾期贷款控制比例等。
3．在债项管理中引进利率杠杆。在考核业务部门或人员的经济指标时，对规定的信用期限内的贷款占用，可不计息或实行优惠利率；逾期时间越长，利率越高。
4．试行内部信用风险准备金制度。对信用风险承担者收入中超过机构人均平均收入（亦可另行确定一个适当的基数）以上的部分，按超率累进的办法，提取一定比例的风险准备金，其所有权不变。在银行规定的一定期限内（如3 年或5 年），如发生属于个人责任造成的坏账净损失，则以风险准备金抵补；如未发生损失，期满后，将风险准备金退还个人，并按银行同期同档次居民储蓄存款利率计付利息。
（四）健全信用风险管理的组织体系
通过借鉴国际银行业风险管理的先进经验，我国商业银行宜采用从商业银行董事会和高层风险管理部门到风险管理职能部门或由上而下的风险管理程序。另外，还要健全和完善由审计委员会、执行管理委员会、风险监视委员会、风险政策小组、业务单位、公司风险管理委员会及公司各种管制委员会等组成的集中化风险管理组织结构，从宏观、微观两方面较好地把握与管理银行风险。
参考文献：
［1］ 任兆璋.金融风险防范与控制［M］.社会科学文献出版社，2001.
［2］ 李志辉.现代信用风险量化度量和管理研究［M］.中国金融出版社，2001.
本文作者：杨志工作单位：广东农工商职业技术学院
目视管理视觉信号手段
文字、图表、影像、色彩、意义符号等是目视管理的视觉信号，这些目视管理视觉信号通常会与表达它们的各种载体形式(如图板、灯具、表单、多媒体等)组合在一起，构成各种各样的视觉信号手段形式。视觉信号手段具有管理指引、安全警示、教育、宣传、展示、标示等功能作用。“红灯停，绿灯行”就是视觉信号手段运用并发挥作用的典范。道路交通管理运用了“红绿灯”这一视觉信号手段来协助管理，如果所有的车辆、行人都能遵守交通红绿灯的引导，就可以减少交通警察的使用量和减少交通事故的发生。所以说，视觉信号手段是一种可以协助管理的有益手段，借助该手段进行管理是各级各类管理者必须重视的课题，企业包括物业服务企业应重视其在企业管理与服务中的运用。下面结合物业服务领域应用与实施目视管理的情况探讨和研究视觉信号的表征意义。(一)目视管理视觉信号的表征意义1．文字这种信号形式的表征意义由其文字内容涵义表达，如“小心碰头”“禁用明火”等。在物业服务行业，会场座位可以用文字铭牌标注人员姓名、职位、座号等明示加以管理，以防造成混乱而坐错位置;业户手册可以通过文字对手册内容加以阐述让业户了解到相应的小区管理守则。2．图表这种信号形式的表征意义由其图表形象、图表象征涵义、内含文字数据表达，如一支香烟上覆盖一条斜线的图片具有此地禁止吸烟的象征涵义，而物业区域功能分区示意图，就是通过建筑物、道路等平面图型象征意义与相关标注来帮助不熟悉物业区域环境的人自助定位或寻找行走路径的。3．影像这种信号形式的表征意义是通过影像的象征意义与内容描述表达。如小区入伙投影画面与内容讲解等影像可以让刚入伙的小区业户对入伙流程及如何办理手续有更清晰的了解与认识。4．色彩这种信号形式的表征意义是通过各种特定色彩信号的指定涵义表达。特定的色彩有其指定的涵义，如热水器的红灯亮了，表示水正在加热，绿灯亮了则表示热水已开，可以饮用。这些色彩可以通过电光显色、物品着色、粘贴专业色彩胶带或涂抹色彩油漆来实现。目视提示标识的色彩一般常用的有红、黄、绿、蓝、白、黑等6种。(1)红色红色作为目视提示标识色彩，是利用率较高的色彩，它一般常用作为警告、危险、禁止、防火等标识用色，主要用于标识防火的、禁止的、高度危险的环境与场所，作为有危险、告急或须立即采取行动的警示。诸如交通禁行标志、消防设备标志、危险警示灯、防火警示、火灾报警器、紧急停止限动开关等的标识。人们在一些场合或物品上看到红色标识，时常不必仔细看内容，即能得知其警告危险之意。为了衬托红色，使之醒目，一般常以白色作为底色。(2)黄色黄色作为目视提示标识色彩，常用来警告存在潜在危险或提醒注意，预先防备，用于标示有冲撞、坠落、摔倒等危险发生可能的地方，诸如交通黄色显示灯、道路交通路面禁行标志、禁止停车的黄线区域斑马线、防护栏杆、脚手架、吊篮及警告信号旗等。为了衬托黄色，多以黑色为底色，或画成条纹以带给人们更有视觉冲击力的视觉效果。此外，黄橙色表示存在着潜在的较高危险，为警戒色。(3)蓝色蓝色象征清新、宁静、庄重、安祥与洁净，同时也标识为应注意的轻度危险的意义。例如电线的零线一般标示为蓝色。(4)绿色绿色表示环保、安全、卫生、平静、舒适、正常或允许通行、进行的意思。在楼道口，通常会发现紧急出入口的“安全出口”、通行、火警逃生路线指示、安全信号旗等的标志，均标为绿色。(5)白色白色是一种经过个性强化了的“无色彩”，也就是纯色，它是纯洁无瑕的象征，表示为明亮的、凉爽的、高尚的、纯洁、清洁的基本色。在物业服务企业活动中，白色也是比较常见的颜色，它主要用于方向标志的箭头和各种标志文字上，如用于通路方向指示、有必要整顿、清洁的场所。此外，为使红、绿、蓝、黑色彩醒目，一般用它作为辅助色(6)黑色黑色象征死亡、凶兆、灾难，是西方文化中的基本禁忌色，体现了西方人精神上的摈弃和厌恶。黑色常用于禁行方向标志的箭头、注意标志的条纹、危险标志的文字等。黑白相间的颜色在地面可以标识为需保持通畅的区域。在色彩运用上，还可以根据需要运用橙色、红紫色、灰色等作为补充色彩来进行色彩的管理。5．意义符号这种信号形式的表征意义是通过意义符号指定的象征意义来传达的。如“WC”符号是洗手间标志，“HR”符号是消防器材标志。为了便于开展管理，以上各种视觉信号形式有时会根据实际情况需要而合并使用。如“”是通过意义符号与文字来共同提醒防止触电的。目视管理的视觉信号从扩大意义上来说还可以通过实物活用的场所指定、实物指定、数量指定、包装指定、帐票指定信号与替代目视的音响(听觉)指定、触觉指定、嗅觉指定、味觉指定信号来实现。这一点对物业服务具有特殊、实用的意义，如对物业区域的场所、设施指定一个外观的标准，按此标准进行物业服务标准的检查评价，可以促进物业外观状态的完好如新;而对于物业管理区域的盲人等特殊业户，有相应的音响(听觉)指定、触觉指定信号来替代目视指定信号，可以给这些特殊业户的生活和工作带来便利。(二)目视管理视觉信号手段的功能分类认识了解目视管理视觉信号手段的功能作用，有助于对它们自觉地加以运用。视觉信号手段一般有以下的功能分类:引导类:用于指示引导人们行为的，告诉人们“物品放在哪”“应该怎样做”。如路标转弯、限速标志、火灾逃生出口、可回收垃圾、工作流程图标识等。确认类:用于确认事物性质、状态的，告诉人们“此人是谁”“物品是什么”“这是什么场所”“这是什么状态”等。如人员胸章、臂章、企业文件文档存放分类标识、洗手间性别标识、电梯运行状态标识等。说明类:用于说明发生情况的，告诉人们“发生了什么情况”“出现了什么问题”。如正在清扫、正在施工标识等。劝喻提示(警示)类:用于提示相关事项，警示有安全危险，以引发人们关注的，告诉人们“应留意的事项”“物品、场所有无危险，危险程度如何”“应该注意、禁止什么”。如有电提醒、禁止喧哗提醒、禁止停留、下雨路滑，小心行走、禁止高空抛物等视觉标识等。例如在通透明亮的玻璃门上加上一些颜色彩条加以提示，可以引起过往行人的警觉，防止与门相撞。通告宣传类:用于通告宣传的，告诉人们“政策、法规、条例、事务等事项”。如“小区物业服务费收支帐”公开栏、“小区禁止饲养宠物的规定”公告等。简化类(也即傻瓜化类):用于复杂结构、流程作业操作环境(界面)简化，进行可视化描述(用清晰直观的标识在操作设备上与环境中加以系统地标识提示，使之一看就懂，一目了然)的，告诉人们“如何简化操作”“如何自主操作与管理”。如智能化电子设备操作的可视指引等。视觉形象识别类:用于企业、机构等视觉形象识别，传达指定文化形象意义的。如企业、服务中心的徽志、loge、统一标志与色彩的工服等。
目视管理在物业服务领域应用的分析
(一)物业服务目视管理的特点目视管理的特点是以公开化、透明化、简约化为原则，以视觉信号显示为手段来表达管理者的要求和意图，辅助管理，借以推行自主管理和自我控制。由于视觉信号显示的公开化、透明化和简约化，因此，无论是谁都能根据视觉信号显示的意义指定迅速地做出管理判断，方便快捷，精确有效，发挥良好的管理效能。(二)物业服务目视管理的种类按管理的对象可分为人员管理、物品管理、设备管理、品质管理、环境管理和作业(办公)管理等。按管理的工作领域可分为保安管理、清洁管理、绿化管理、客服管理等。按管理的目的性有安全管理、信息管理、教育管理、制度规程管理等。按管理的性质有流程管理、行为管理、状态管理与成果管理等。(三)目视管理在物业服务领域应用的分析在物业服务领域，应该说，目视管理应用的范围很广、种类很多、具体内容复杂，下面主要是通过列举的方法来谈谈其应用。1．环境管理环境管理是物业服务的重要组成部分，环境管理搞的好不好，也决定着物业服务的好不好。而环境管理在物业服务中牵涉到诸多方面的内容，仅靠人员直接管理的方式是不够的，必须借助于目视管理手段来进行，通过目视管理手段提醒、提示人们适应环境，关爱环境，保护环境。目视管理在环境管理中一般有如下的应用。(1)清洁在环境清洁方面，可以通过目视管理手段提高人们的卫生清洁的自觉性，指引清洁活动，减少卫生清洁的工作量，提高环境卫生的水平。如垃圾箱上标注有“可回收垃圾”和“不可回收垃圾”，可减少环境的污染，节省垃圾清理的工作量与费用开支;“勿丢垃圾，保持清洁卫生”，“来也匆匆，去也冲冲”等的提示，都可取到管理规劝无处不在的效果;(2)绿化在环境绿化方面，通过目视管理手段提高人们爱护绿化、保护自然环境的自觉性。“花草娇嫩，脚下留情”“请勿采摘花草”等的提示，就如一个稻草人在尽职地守护着稻田，驱赶来犯的禽鸟一般。2．安全管理在安全管理方面，通过目视管理手段提高人们的安全防范意识，遵守安全管理规定，引导人们紧急避险。如物业区域内的车辆路标指示牌，反射镜，“路障雪糕筒”，“小心路滑”的警示牌，安全管理的温馨小提示板、小标语，消火栓、消火器、火灾报警器标识，逃生通道显示灯等，实行警示引导，在物业安全管理中扮演着“无声警察”的作用。3．物品、设备管理对物品、设备，运用目视管理手段进行标识，可以很好地对物品、设备进行分类管理与目视操作管理。如在竖立运转的大风扇外壳加上细小的颜色飘带作为标记，可以减少人们因误判而导致触碰受伤的比例。4．现场标识通过目视管理手段标识现场，可以让人们对物业现场状况有准确清晰的认识和了解，减少行为的失误与无效重复，提高现场工作与活动效率。物业的平面示意图、区域线、提醒牌、告示板、洗手间性别图像显示等都起到这样的功能效果。如上海世博园区实行了园区总体概况的图表化、公开化和地图化，游客可以根据自己的喜好来选择游览的场馆和路线［1］。5．行为指引在行为管理方面，通过目视管理手段可以发挥行为指引的功能作用。在目视看板上写明物业服务工作的内容、服务的标准、担任者、工作场所、时间要求和具体的方法，可以正确引导工作行为，有利于物业服务更加高效率的进行。如入伙服务流程写在提示板上，可指导人们按照此流程按部就班地开展入伙的手续办理，从而井然有序。又如上海世博园区将售票服务、服务站、餐饮、出入口、停车场、预约机等用标准化、统一化、浅显易懂的信息标识展板显示，使游客一目了然，方便游览。［1］6．宣传通告在宣传通告方面，通过目视管理手段可以起到宣传通告的功能作用。无论是公告板上的规章制度或通知，还是物业收支明细表，都能让业户能够知晓相关信息，得到应有的知识传播与教育，在很大程度上可以避免不应出现的问题和纠纷。目视管理目前在物业服务领域中的应用，有一定的基础和应用成果，但众多的物业服务企业在应用方面的自觉性还不够强，被动式的模仿多，系统性应用少，应用领域往往局限在一些传统项目领域，如路标路牌、消防设施与逃生标识、宣传通告、建筑物与场所铭牌等，而在物品、设备、服务品质管理、管理引导、沟通感情、业务流程指引等方面的应用薄弱，在实际应用中的创新不多。目视管理能给物业服务带来良好的服务品质和效益成果是不容质疑的，物业服务企业应加强对目视管理理论知识的研究，发挥其对实践的促进指导作用，强化目视管理在物业服务中的应用，以求服务上层次，管理出效益，取得更为骄人的成绩。
物业服务目视管理开展的要求
物业服务目视管理开展的基本要求是:视觉显示信息应实行标准化、形象化;能公开的信息应尽可能通过视觉信号手段做到公开;要防止形式主义，要从实际出发，有重点、有计划地逐步展开，在这个过程中，应做到的基本要求是:统一、简约、鲜明、实用、严格。统一，即目视管理要实行标准化，消除五花八门的杂乱现象。简约，即各种视觉显示信号应易懂，一目了然。鲜明，即各种视觉显示信号要清晰，位置适宜，现场人员都能看得见、看得清。实用，即不摆花架子，少花钱、多办事，讲究实效。严格，即现场所有人员都必须严格遵守和执行有关规定，有错必纠，赏罚分明。［2］物业服务目视管理在物业服务企业实施5S(整理、整顿、清扫、清洁、修养)活动的基础上去开展，会更为顺畅有效。目视管理是靠人来落实的，在具体运行之前，应做到教育先行，让每位员工甚至业户都能清楚了解目视管理的意义和作用，对物业服务的整个目视管理视觉信号系统都有一定的认识和了解，目视管理的开展才能更为顺畅，配之以PDCA循环加以推进，将更为深入有效。四、结语目视管理可以应用在物业服务的环境、设备、物品、业务活动和人员的管理上。通过目视管理，可以使物业区域的环境更加安全、美好和温馨;物品设备管控更为有序;人员活动更有效率。因此，物业服务企业人员应善于使用目视管理的可视化工具来开展物业服务，从而有效利用企业资源，节约成本，获取良好的服务效益、经济效益和社会效益。
论文摘要:董事的注意义务和忠实义务是董事义务的两个重要组成部分,对董事注意义务的判断标准的不断发展完善对公司、企业的健康发展有着十分重要的意义。
一、董事注意义务的内容和演变
董事的注意义务,是指董事在实施行为时应达到一定的标准的义务。它要求董事在管理公司业务时,应当尽一个理性、谨慎的人在同样情况下能够尽到的注意,积极谋求公司利益的最大化。董事的注意义务包括勤勉、注意、技能三个方面的内容。
董事的信义义务主要源自信托法。在维多利亚时期,董事是一般性的官员,他们基本上是为公司服务并获得费用,这与当前的非执行董事有相似之处。在19世纪,公司董事的职责主要基于以下事实,即董事一般是兼职的,定期参加公司的会议,可以将其职责委任给他人,可以信任其下级。董事身份似乎代表特定的社会阶级,因此他们经常因其阶级属性而被任命为董事,而不是因为其能力或技能。早期的很多公司未经官方登记和确认,属于自由设立,而当公司未注册也未获得官方确认,而是由协议契据所设立的时候,该契据规定董事是公司资金和财产的受托人,由此,法院规定其承担此严格的义务标准。从这一点来看,董事就是受托人,因此要求其承担受托人的信义义务是完全适当的。但随着公司实践的发展,公司越来越多的是按照法律规定登记设立,而不是按照信托协议设立,而且,董事从最初的非专业化转化为越来越专业,董事对公司管理的参与也越来越积极。人们开始认识到董事地位与受托人相似甚至相同是一种不明智的解释和不完善的理解。而二者的不同主要在于董事被期待从事积极的商业经营。但董事从事的各类商业活动有可能会偏离股东的最大利益,甚至是明显的错误决策。因此,为了将董事的行为约束在一定的可接受的范围之内,防止其滥用自己的权利而损害股东的利益,法律开始确认董事的注意义务。从这一点来说,董事的注意义务是董事不同于受托人的根本之处,也是公司法独立发展出来的董事义务制度,而不是从信托法中借鉴过来的内容。
因此,董事注意义务的产生源自董事管理职能的独立和强化,源自法律对股东利益的保护需求。
二、国外关于董事注意义务判断标准的规定
(一)英国
英国最早在Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd案中确立了董事注意义务的主观标准。在该案中,罗默(Rome)法官指出:首先,董事在履行职务时,它的技能水平应合理地从他的知识和经验来判断,他不必展示比此更高的水平。其次,董事不必对公司事务给予持续的关注。他的职责是间歇性的。他只需定期参加董事会的会议,当其是董事会委员会成员时,则是定期参加董事会委员会的会议。然而,董事不必参加每一次会议,尽管他应尽可能多地参加会议。再次,根据公司业务需要和章程细则的规定,董事的所有职责可以适当地下放给其他高级职员。在不存在可疑根据时,董事有理由相信该高级职员的行为是诚实的。后来,有关注意义务的标准被逐渐客观化,即董事的应该具有理性之人在相似的环境下应该具有的注意。
(二)美国
《1984年模范公司法》对董事的注意义务进行了规定。该法第8.03条规定:第一,一个人作为董事,包括作为董事会下属委员会成员,应该这样履行其义务:以诚信方式;以普通谨慎之人处于相似职务、在相似环境下能够做到的注意;并且,按照一种其合理相信是符合公司最佳利益的方式。第二,在履行其义务时,董事有权利信赖由下列人员准备或呈报的信息、意见、报告和报表,包括财务报表和其他财务数据:一个或多个公司高级职员或雇员,董事合理相信他们提供的有关材料是可信赖的,并且是胜任其工作的;法律顾问、注册会计师或其他人员,董事合理地相信他们所提供的材料是属于其能胜任的职业或专业领域;董事会的一个下属委员会,他虽不是该下属委员会的成员,但他合理相信该委员会值得信赖。第三,如果一个董事知道有关材料有问题,从而使所允许的信赖变得不可靠,则该董事的行为就不是诚信的。第四,一个董事根据本条规定履行了他的职责,就无须为他作为一名董事所实施的任何行为或不采取任何行动而承担责任。
这是一种典型的客观标准。类似地,日本法中规定董事的注意义务标准为善良管理人的标准,即善良家父的标准,这也是一种客观标准。
主观标准有打击高水准董事、放纵低水平董事的嫌疑,因此是不可取的。客观标准有利于执法和明确法律责任,而主客观相结合的标准对董事的责任要求最为严格。目前中国董事的义务和责任规定很不完善,为了提高董事的责任心和素质,应该强化董事的注意义务标准,采用主客观相结合的标准来认定董事是否违反注意义务。应以客观标准为原则,即认为董事首先具有普通谨慎之人(善良家父)的注意,同时如果董事具有法律、财务或其他方面的专长,则应对其在表决或执行涉及该领域的事务时要求更高的注意义务标准,其行为要符合自身的高素质。同时还要区分执行董事和非执行董事的注意标准。董事的注意义务可以分为注意、勤勉和技能义务。虽然原则上,执行董事与非执行董事的注意义务不应有区别,但由于非执行董事多位兼职,而执行董事则应该持续地参与公司的运营,故而人们对其勤勉程度的期望会低于对执行董事的期望。执行董事执行公司的事务,应当具有经营才能,而非执行董事主要参与公司的决策和履行监督职责,因此不一定要具有经营管理才能。所以,对执行董事的技能义务要求要与对非执行董事的技能义务要求不同,后者更低一些。另外,对一些明显属于对注意义务违反的行为应该进行类型化的规定,直接将其规定为违反注意义务。例如,当董事在濒临破产时不采取法定措施、无正当理由长期不出席董事会、对其他董事及高级管理人员的不合理信任等行为规定为对注意义务的违反。
三、注意义务的缓解——商业判断原则的引入
董事的注意义务并不是要求董事对所有的决策失误和经营损失承担责任,而是要对未尽到合理注意的行为和没有达到公司的经营能力要求时造成的损失负责。如果对董事的注意义务要求过高,则很多有能力的人会对董事职位望而却步,即使担任董事职位之人,也会畏首畏尾,在做出决策时过于保守,以一种不求有功但求无过的心态履行自己的职责。这显然不利于公司和整个国民经济的发展,因此,在美国首先发展了商业判断原则作为对诚实董事的保护手段。董事的注意义务要求董事具有进行经营管理所必备的经营技能,并且勤勉地参与公司的管理。
(一)商业判断原则的含义
商业判断原则是指如果董事和经营管理者在执行的业务在公司权力和管理者权限范围之内,并且有合理的理由表明该行为是以合理注意和善意的方式为之,则免除董事和经营管理者对合理的经营失误所应承担的责任。对上述概念可以做如下理解:
第一,董事在授权从事公司的交易时,只要没有个人的利害关系,法院不能以董事在执行职务时没有达到应有的标准为理由而禁止或取消该项交易。第二,授权从事该项交易的董事,只要不符合上述三个条件中的一个,就不必因该项交易使公司遭受损失而负赔偿责任。第三,商业判断原则既是一种举证责任分配机制,也是一种实体法规则。作为一种举证责任分配机制,它的出发点是假设董事行为是善意的,并以适当注意的方式行使的。因此,主张董事违反义务的原告应该证明董事在做出行为时具有重大过失等非善意因素。作为一项实体法规则,即使事后证明董事的行为是错误的,公司因此而遭受了损失,但如果董事在做出决策之时符合商业判断原则,则不对该损害结果承担责任。第四,商业判断原则体现了对董事等管理人员的宽容,但对于忠实义务是不能通过商业判断原则豁免的。而且,各国公司法一般规定股东会可以通过一致决议免除董事对注意义务的违反所应当承担的责任,同样也不能豁免董事对忠实义务的违反所应当承担的责任。忠实义务更多地体现了强制性义务的特色,而注意义务则更多地体现了具有任意性色彩的特点。
(二)商业判断原则的构成要件
董事主张商业判断原则的保护,应具备以下条件:第一,董事的行为只限于商业判断的场合。第二,董事遵守了忠实义务,商业判断中不含有其个人利益与公司利益之间的冲突。即商业判断原则仅适用于董事对注意义务的违反,而不适用于董事对忠实义务的违反。第三,董事获取的据以做出商业判断原则的信息在当时有理由被其认为是充分和准确的。第四,董事有充分的理由认为其商业判断原则最为符合公司利益。第五,董事在做出商业判断时不存在重大过失。第六,商业判断本身不违反法律、法规或公司章程的规定。
(三)不适用商业判断原则的情形
具体内容包括以下方面:第一,董事所从事的不是根据有关决定的行为,或者所做的为失败的失职行为,不适用商业判断原则。第二,商业判断原则仅适用于慎重且审慎地做出的决定。即在做决定时,不仅要做出积极行为的决定,而且要做出消极行为的决定。第三,商业判断原则不适用于修改或变更按照法律而确定的董事或管理管理者的义务。也不适用于必须获得董事会承认的重要财产的处分,公司重要组织的变更以及不需要董事会承认的决议。第四,商业判断原则不适用于企图或者允许董事或者管理管理者从事违法行为的决定。第五,商业判断原则不适用由于董事或高级管理者对某种决定缺乏充分自信而做出的违法的决定。第六,商业判断原则不适用于董事或者管理者没有充分地收集资料并慎重地进行准备而做出的决定。第七,商业判断原则不适用于董事或者高级管理者不诚实地或具有同公司相反利益关系而做出的决定。第八,在提起追究董事或者高级管理者责任的原告,在证明董事或高级管理者的决定中没有任何合理的理由时,不适用商业判断原则。
(四)董事会权利委托时董事注意义务的判断
权利义务是法律关系的内容，要研究法律主体的义务，就要先探讨法律关系的性质和主体的法律地位。[③]
投资基金（InvestmentFund），是一种由众多不确定的投资者将不同的出资份额汇集起来，交由专业的投资机构进行操作，所得受益由投资者按出资比例分享的投资方式。换言之，证券投资基金是一种“募集资金，专家经营，代人理财”的投资方式。在美国，这种投资又称为“共同基金”（MutualFund）,英国称为“单位信托基金”（UnitTrust）,日本和我国台湾地区称为“证券投资信托基金”。[④]其中，专业的投资机构便是基金管理公司。投资基金管理公司，为依据委托管理合同，运用和管理投资基金资产，开展实际投资活动的公司。[⑤]
笔者认为，证券投资基金主体之间法律关系的基础是由信托契约确定的信托关系。传统的信托关系当事人分为信托人、受托人和收益人。信托人通过将信托财产所有权转移给受托人，由后者依据信托契约的规定将运用信托财产进行投资所取得的收益交给收益人。[⑥]作为一种证券化的信托关系，基金信托属于商业自益信托，即信托人与收益人重合，从而与传统信托法律关系的三方关系（包括收益人、信托人和受托人）有所不同。基金主体一般包括投资人（亦即收益人、信托人）、管理人和托管人。基金主体的法律关系从整体上而言，表现为三位一体的二元投资基金契约结构模式,即以基金管理公司、托管人为订约方,投资者为相关受益方的三位一体型态,具体分为内部和外部两元结构，从外部而言是信托人（收益人）与受托人的信托关系，从内部而言，受托人包括基金管理公司和托管人，基金管理公司和托管人通过签署托管协议进一步明确他们在履行信托职能上的分工权责关系。这种法律关系可以由下图表示：
受
托职责分工
人（托管协议）
基金管理公司
基金投资人（受益人、信托人）
保
信托
（基金契约）
基金托管人
基金法律关系示意图
因此，在证券投资基金中，基金管理公司处于信托关系的受托人的地位。
二、基金管理公司义务总述
如上所述，基金管理公司作为受托人，对基金财产拥有法律上的所有权和投资管理权，因此，在履行其职责时，其行为必须符合特定的标准——信义义务（FiduciaryDuty）。基金管理公司负有信义义务，是基金契约信托法律关系的内在要求，也是各国的普遍看法。不过，有的国家在立法中对此有明确规定，有的国家在法律上没有明确规定，但在处理这一问题上依照信托关系的一般原则处理。我国台湾省投资信托法就没有明确规定，基金管理公司对委托人负有信义义务，但学者认为，基金管理公司在信托关系中受托人的法律地位决定了它对委托人的信义义务。[⑦]
由于我国没有专门的《信托法》作为调整基金管理关系的整体大框架背景，信托关系的一般原则和义务无从谈起，所以，专门针对基金管理方面的法律就更为重要。目前,我国对证券投资基金设立、募集、各方当事人的权利义务、基金的管理和运作等,主要由国务院证券委员会1997年的《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）进行调整，但是，《暂时办法》没有明确规定基金管理公司作为受托人应当负担信义义务。[⑧]
信托法上的信义义务传统上分为积极的作为义务（PrescriptiveDuties）和消极的不作为义务或禁止性义务（ProscriptiveDuties）。积极的作为义务要求受托人在处理受托事务中必须以促进受益人的最佳利益为宗旨，受托人必须履行适当的注意义务；禁止性义务要求受托人在处理委托事务中，必须避免利益冲突，以尽其忠实义务。[⑨]简言之，信义义务分为注意义务和忠实义务，其中，注意义务是对受托人称职的要求，忠实义务是对受托人道德义务的法律化。[⑩]在证券投资基金法律关系中，基金管理公司是基金资产的实际经营者，如何设定基金管理公司的法定义务，或者如何依照法定义务设定其管理和运作基金募集资金的法定准则，达到既有利于投资利益最大化又能最大限度减小投资风险的目的，是十分重要的。
三、基金管理公司的忠实义务
所谓忠实义务是指信托关系中受托人必须以受益人的利益为处理信托事务的唯一依据，而不得在处理事务时，考虑自己的利益或者图利他人，即必须避免与受益人产生利害冲突之情形。[11]基金管理公司在运作基金时，如果同时牵涉自己的利益或与其有关的第三人的利益，很可能会作出有利于自己或第三人的投资决定，从而使信托基金投资事务得到不公平的处理。基于此,国外法律对基金管理公司规定了忠实义务，以避免这种情形的出现。忠实义务的设置除赋予受益人(或基金信托管理机构)损害赔偿请求权这一事后救济措施外，更为有效的方式是避免基金管理公司与受益人处于利害冲突的地位。
各国由于情况不同对利害冲突交易的防范规制亦宽严不一。具体做法有以下几种：一是公开利害冲突交易，但该交易必须事先取得受益人、保管机构的同意；二是对有利害冲突的交易予以禁止；但主管理机构同意后可以进行；三是对有利害冲突的交易予以全面禁止。[12]《暂行办法》对此亦有所涉及，《暂行办法》第34条第12项规定禁止将基金资产投资于与基金托管人或基金管理公司有利害关系的公司发行的证券。但是，同美、日以及我国台湾地区的有关规定相比，尚存较大的缺陷。
首先，欠缺忠实义务的原则性规定。在现实生活中，基金管理公司与受益人发生利害冲突的行为形态万千，而且法律上难以明文逐项禁止。明确规定基金管理公司负有忠实义务，就能够起到避免挂万漏一的作用——口袋条款的积极意义就在于此。
其次，在下述几个具体问题上也未予以规范：
（1）禁止或限制证券投资基金管理公司（包括基金管理公司内部关联人员）与其管理的证券投资基金之间进行证券买卖。这是防止基金管理公司利用经营投资基金之便利为自己以及与其关联人员，牟取不当利益的根本措施，也是基金管理公司必须对基金投资人和受益人忠实的基本要求。
《暂行办法》对基金管理公司及其内部人员与信托基金的交易未作禁止性规定，但根据《暂行办法》第34条第4项“禁止基金管理公司从事除国债以外的其他证券自营业务”的规定，实际上排除了基金管理公司与信托基金进行股票等证券直接交易的可能，但国债的内部交易仍无法避免，更为重要的是关于基金管理公司的内部人员与信托基金之间的交易，《暂行办法》未作任何规定。
台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第27条第1款规定：“证券投资信托基金事业之董事、监察人、经理人或其关系人,除经证管会核准外,于证券投资信托事业决定运用证券投资信托基金买卖某种上市、上柜公司股票时起,至证券投资信托基金不再持有该种上市、上柜公司股票时止,不得参与同种股票买卖。”依此规定,基金经理公司之内部人员无法与投资信托基金为股票买卖交易之可能。[13]关于上述“关系人”,该《规则》第8条规定为“股东为自然人者,指其配偶、二亲等以内之血亲及股东本人或配偶为负责人之企业;股东为法人者,指受同一来源控制或具有相互控制关系之法人”。香港《单位信托及共同基金守则》关于对单位信托或共同基金集合投资计划管理的公司一般责任中规定,自行管理计划的董事不可以主事人身份与该计划进行任何交易。并规定,管理公司、投资顾问、该计划的董事或他们的关联人士,如果以主事人身份与该计划交易,必须事先征得受托人/代管人的书面同意。《守则》对“关联人士”的界定是“就一家公司来说,指:⑴直接或间接实益拥有该公司普通股本20%或以上人士或公司,或能够直接或间接行使该公司总投票数10%以上人士或公司;⑵符合⑴款所述其中一项或全部两项规定的人士或公司所控制的人士或公司,或⑶任何与该公司同属一个集团的成员,或⑷任何在⑴、⑵或⑶款所界定的公司及该公司的关联人士的董事或高级人员”。
有学者认为，我国《证券法》第68、69、70、183条规定了比较具体的证券内幕交易的防范内容，因此，《暂行办法》中没有对“基金管理人内部相关人员买卖其任职的管理人所经营的基金发行的证券”作出限制性义务规定。这并无不妥。[14]如果基金管理人内部的相关人员买卖这种证券不构成“证券内幕交易”,就是没有危害性的,则理所应当不予禁止;如果这种证券交易是利用该基金内幕信息进行的,则应按《证券法》设定的“证券内幕交易”规范进行处理。基金管理人内部相关人员利用其职务之便获得的内幕信息,买卖自己参与管理工作的基金所发行的证券就是《证券法》规定的“证券内幕交易”,并无特殊性的。有些人认为这个现象也是目前调整证券投资基金专门法律的一个比较重要欠缺的观点,笔者认为并不科学和全面。
所以，我国应当在立法中明确禁止基金关联交易，并对基金关联人士进行专门的界定，从而解决基金关联交易的判断上的困难。
另外，有学者指出，基金关联交易虽有其消极的一面，但从社会经济角度而言，它具有节约交易成本的经济功能，有其存在的积极价值，所以不应该对基金关联交易“一棍子都打死”，而应当从制度上进行限制其消极方面而利用其积极方面。[15]笔者认为，虽然有些国家的法律对于基金关联交易采取二元处理的方法，即对某些特定的关联交易加以禁止，而对一般关联交易加以限制，[16]但是，关联交易形态复杂，即使在证券市场已经相当发达的国家对关联交易问题的处理也是非常谨慎，争论不休。对我国而言，基金业起步晚，相关立法和执法都急待加强，基金业市场本已存在许多不规范操作的问题，[17]在这个尚不成熟的市场中对于关联交易进行二元处理的难度可想而知，一旦松了口子就极易导致限制失控的灾难性后果，所以，在我国证券市场发展的初级阶段，应当严格禁止任何形式的关联交易，舍弃眼前的经济效率而保证证券市场的安全发展，在市场经过充分发展而各方面条件比较成熟的情况下，才可以考虑对关联交易进行二元处理。
（2）基金管理公司经营的数个信托基金之间的交易问题
基金管理公司的主要业务为基金管理业务和发起设立基金。因此,同一基金管理公司往往可能同时经营数个基金,此时如果允许该数个基金相互之间进行交易,往往会产生种种弊端。[18]如基金管理公司为了某一基金的利益,指示信托基金相互之间买卖,结果有损于另一基金。又如在数个信托基金间进行不必要的操作指示,从而使与其有关的经纪商赚取手续费。但另一方面,笔者认为，基金之间的相互交易也并非有百害而无一利。例如，当某基金因基金契约届满必须处分股票,而另一基金此时需要购进某种股票,允许基金间的相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。或者，如果基金为应付受益人大笔赎回受益凭证的要求,而另一新设立的基金持股比率过低应买进股票时,这种基金之间相互买卖股票,对两者均有利。[19]另外，香港基金市场实践中还出现了“雨伞基金”，即在一个依照香港法律组成的“母基金”下，再组成若干“成分基金”。“雨伞基金”通常允许投资者根据环境的改变，将基金投资由一个成分基金转移到另一个成分基金。鉴于此,日本《证券投资信托法》第17条第2项规定:“委托公司(即基金管理公司一笔者注)不得指示信托财产相互间为财产部所定之有价证券交易”。而财产部于昭和42年9月30日的命令中规定:“委托公司对信托财产,不得为下列交易之指示:1图利该信托财产受益人以外之人之交易;2在该当交易之信托财产中,图利信托财产受益人而损害其他信托财产受益人的交易;3对该当交易之信托财产之特定有价证券,不正当地增加其买卖数量或人为形成价格为目的之交易”。此外,日本证券投资信托协会业务规则中还具体列举出哪些情形下可以进行信托财产间的交易。这种做法值得我们借鉴。
（3）不得用证券投资基金的资金买卖与基金有利害关系公司所发行的证券。国务院证券委的《暂行办法》第34条规定的禁止行为中的第12项“将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理公司有利害关系的公司发行的证券”,就是对基金管理公司而设定的这项义务;台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第15条第1款第4项和第5项规定,不得对本证券投资信托事业同时经理之各证券投资信托基金为证券交易行为;禁止买卖与本证券投资信托事业有利害关系公司所发行的证券,都是针对基金管理公司的义务。[20]香港《单位信托及共同基金守则》规定,如果管理公司任何董事或高级人员拥有一家公司或组织的任何一种证券的票面价值超过该证券全数已发行的票面总值的0.5%,或管理公司的董事及高级人员合共拥有的该类证券的票面值超逾全数已发行的票面总值的5%,则有关集合投资计划不可投资于该类证券之上。
至于何谓与基金或者基金管理公司有利害关系的公司,《暂行办法》没有具体的解释,这无疑是我国基金法律上的重大漏洞。台湾地区《证券投资信托事业管理规则》的解释是“持有该基金已发行股份总数5%以上的公司或者指担任基金经理公司董事或监察人的公司”。这种利害关系交易因为大多数是受关联公司控制的,极易损害基金大多数投资人和受益人的利益,当属禁止之列。
但是,在少数情况下也有正当的这种关联交易,必须由基金管理公司征得基金的受益人和保管人同意后方可进行。
四、基金管理公司的注意义务
善良管理人的注意义务是指受托人在处理信托事务时必须达到受托人所从事的职业应该普遍达到的注意程度。[21]之所以对受托人规定该项义务是因为委托人将财产交付信托,不仅信赖其人格,而且信赖其能力,相信受托人对信托财产的运作能使其获得丰厚的回报。日、韩均规定了证券投资信托中的经理人的善良管理人的注意义务,英美法系虽无此概念,但就受托人注意的程度而言,其要求并无实质区别。那么善良管理人的注意义务的实质内涵是什么呢?
笔者认为，可以参照美国多数州采用的谨慎投资原则,该原则包含三个层面的内容:其一为注意的需要。即受托人于投资之前,应以合理的注意,对投资对象的安全性与获益性进行调查,必要时还得征求各方面专家的意见,以供参考。如受托人未作调查或调查时未尽适当的注意即进行投资,或调查显示不能投资仍进行投资,应对投资所造成的损失负赔偿责任。反之,如受托人已尽其注意作了充分调查,其投资本身也无不当之处,则虽有损害,也可免责。其二,技能的需要。受托人应具备与所从事的投资行为相适应的技能,否则,应就投资损失负责。其三,谨慎的需要。受托人应谨慎行事,即以合理的方式如分散投资等,获得合理的收入,尽量避免投机。[22]此外,基金管理公司的董事、经理以及投资顾问、受益凭证承销商等人员与基金持有人之间并无直接法律关系,一旦发生侵害基金持有人权益之情形,持有人无法直接对其主张权利。鉴于此,立法应规定基金管理公司及其董事经理、投资顾问等人员对基金持有人承担法定之注意义务。
按照基金管理公司必须对基金资产以及基金受益人基于基金资产可获得利益负责的要求,基金管理公司主要应当对基金资产的安全和稳定收益尽合理的注意。为此,基金管理公司有以下三方面主要法定义务:
（1）遵守用基金资产投资范围和品种的限制。设定这方面法定义务的主要目的就在于确保基金资产的安全系数,最大限度地减小和防范基金的投资风险。
（2）遵守对可能危及到基金资产安全和基金投资人与受益人利益的经营活动的限制。这类义务所限制的主要是一些非投资性的基金管理公司运用基金资产行为,以及一些会给基金资产带来较大风险的基金管理公司自身经营活动。
（3）分散基金投资品种、限制投资比例方面的义务。这类义务主要以分散投资风险、保障基金安全和投资人与受益人利益为要求,规定基金管理公司在法律允许的投资品种和投资经营范围内进行投资经营时,应当做到投资品种和具体项目多样化以及保持各项投资与基金资产之间的一定比例。[23]
五、完善我国基金管理公司信义义务的立法建议
我国《暂行办法》第33、34条列举了基金投资组合应当符合的五个规定和禁止从事的十三种行为，主要属于对基金管理公司注意义务的具体规则，所以，总体而言，我国法律规定侧重对注意义务、对基金投资安全的要求，而对于基金管理公司的忠实义务的规定过于简单。从借鉴国外的有益经验出发,我国在调整证券投资基金的法律规范中,当务之急主要应增加“限制基金管理公司及其内部相关人员与基金之间进行证券交易”、“限制用基金资产投资买卖与基金有利害关系的公司所发行的证券”、“限制用基金资产投资买卖未上市证券”等针对基金管理公司的法定义务,并对“与基金管理公司、基金托管人、基金有利害关系的发行上市证券的公司”作出具体的界定。
有学者认为，基金管理公司的权利义务体系中应当包括其因为拥有基金资产所有权、基于投资而具有的股东权利义务，并提出基金管理公司的股东角色非常重要。[24]笔者认为，基金管理公司负有“不得谋求对上市公司的控股和直接管理”的义务，其主要职责是管理基金进行投资，而不是作为股东的角色直接参与管理。《暂行办法》中第33条关于限制基金投资比例的“禁止同一基金管理人管理的全部基金持有1家上市公司发行的证券不得超过该证券的10%”，一方面是为了限制基金投资风险，另一方面，则是为了防止基金公司基于股东地位而过多参与直接管理。事实上，基金管理公司管理的资产数量庞大，根本没有力量也没有必要对所投资的公司行使股东权，它完全可以通过转移投资以规避股市风险，基金管理公司的专业投资业务和技能也正是体现在此。
另外，我国现行设定证券投资基金管理公司的法定义务的形式,有相当一部分是通过在法规中提示证券投资基金契约当事人约定权利义务内容的规定条款出现的。这样规定的义务性内容,如果在投资基金契约中作了约定,便有约定义务的效力。如果未在投资基金契约中加以约定,则这些带有限制基金管理公司行动的义务也没有什么必须要求其做到的强制力。也正因为如此,中国证监会1997年的《＜证券投资基金管理暂行办法＞实施准则（第一号）证券投资基金契约内容与格式（试行）》中规定的有关限制基金管理公司活动的约定契约义务的提示性具体内容,只能称为具有针对基金管理公司的法定义务的内容,而不是对基金管理公司法定义务的直接规定。笔者认为，应当将这些内容作为对基金管理公司的法定义务单独用条款列出,同时再提示证券投资基金契约当事人在约定义务时,可以或者必须把这些法定义务作出约定和具体化。
注释：
[①]唐永存：《构建我国投资基金法律体系和监管系统》，载《投资管理》，1999年（1）。
[②]陈素玉、张渝：《论证券投资基金的法律制度》，载《法学研究》，1998（6）。
[③]由于我国证券投资基金法律中存在有关基金契约结构的条款相互矛盾，因而，学者对于基金契约和保管协议的法律性质和相互关系存在不同观点，对于基金法律关系的性质争论不休。参见贺万忠：《我国证券投资基金契约结构设计之检讨》，载《法律科学》，2000（1）。
[④]王大用：《基金业：国际的经验，中国的选择》，载《国际经济评论》，2000（7）。
[⑤]刘俊海：《中华人民共和国投资基金法》（学者建议稿）第7条，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社。
[⑥]英美法将受托人的权利称为“法律上的所有权”，而将收益人的权利称为衡平法上的所有权，由于大陆法系恪守“一物一权”原则，故在借鉴英美法中的信托制度时对信托行为“转移信托财产所有权”的提法一直采取一种模棱两可的态度。有关信托法律关系的具体论述参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，41～47页，台湾月旦出版股份公司，1994。
[⑦]陈春山：《证券投资信托契约论》，331页，台湾五南图书出版公司，1996。一般而言，信托法义务包括：第一，必须严格按照信托契约条款所规定的要求执行职务；第二，无正当理由受托人必须亲自处理信托事务，不得委托他人；第三，必须建立与保存信托帐簿，并定期向受益人告知信托事务的处理情况；第四，保存与保全信托财产，以使信托财产处于安全状态；第五，向受益人交付信托利益。参见陈芳：《论证券投资基金管理公司的义务》，载《山东法学》，1998（3）。
[⑧]《投资基金法》（学者建议稿）第97条规定：投资基金管理公司、投资公司、托管人应当各尽其责、相互独立，以维护投资者利益为最高行为指南。笔者认为，这一条文是对基金管理公司信义义务的规定。
[⑨]P.finnFiduciaryObligations,TheLawBookCO.,1977,PP,78-81.
[⑩]张开平：《英美公司董事法律制度研究》，172～173页，北京，法律出版社，1998。
[11]GeorgeG.Borgert,GeogeT.,Bogert,lawoftrust(st.paul,Minn:westpublishingCo.1973)at343,346.
[12]RobertDharlesClark,"TheSoundnessofFinancialintermediaries,"at78,YaleLawJournel86(1976).
[13]陈春山：《证券投资信托专论》，346页，台湾五南图书出版公司，1997。
[14]贺绍奇：《证券投资基金的法律透视》，55页，北京，人民法院出版社，2000。
[15]顾功耘：《证券法》，241页，北京，人民法院出版社，1999。
[16]从各国基金立法来看，对基金管理交易的限制主要有以下三个方面：（1）交易必须事先取得基金监管机关的同意；（2）交易必须事先取得受托人或者托管人的同意；（3）对基金关联交易比例进行限制。
[17]《证监会：被查10家基金公司中8家都有“猫腻”》，见/,2001年03月25日。
[18]我国严格禁止基金之间相互投资，参见《暂行办法》第34条。
[19]参见陈春山：《证券投资信托专论》，349～350页，台湾五南图书出版公司，1997。
[20]根据台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第2条规定,证券投资事业是指发行收益凭证募集证券投资信托基金及其运用基金从事证券及其相关商品的投资。
[21]周小明：《信托制度比较法研究》，152页，北京，法律出版社，1996。
[22]何孝元：《信托法之研究》,载《中兴法学》，第10期，94～95页。“谨慎投资人规则”最早由美国麻州法院所确立,1940年以前,仅有少数州采用,其后,多数州银行与信托公司提请各州立法机关将之制定为法律,以替代法定投资表。从此,有14个州废除了原有的法定投资表,而采用该原则,其余六个州也予有限的实施。
权利义务是法律关系的内容，要研究法律主体的义务，就要先探讨法律关系的性质和主体的法律地位。[③]
投资基金（InvestmentFund），是一种由众多不确定的投资者将不同的出资份额汇集起来，交由专业的投资机构进行操作，所得受益由投资者按出资比例分享的投资方式。换言之，证券投资基金是一种“募集资金，专家经营，代人理财”的投资方式。在美国，这种投资又称为“共同基金”（MutualFund）,英国称为“单位信托基金”（UnitTrust）,日本和我国台湾地区称为“证券投资信托基金”。[④]其中，专业的投资机构便是基金管理公司。投资基金管理公司，为依据委托管理合同，运用和管理投资基金资产，开展实际投资活动的公司。[⑤]
笔者认为，证券投资基金主体之间法律关系的基础是由信托契约确定的信托关系。传统的信托关系当事人分为信托人、受托人和收益人。信托人通过将信托财产所有权转移给受托人，由后者依据信托契约的规定将运用信托财产进行投资所取得的收益交给收益人。[⑥]作为一种证券化的信托关系，基金信托属于商业自益信托，即信托人与收益人重合，从而与传统信托法律关系的三方关系（包括收益人、信托人和受托人）有所不同。基金主体一般包括投资人（亦即收益人、信托人）、管理人和托管人。基金主体的法律关系从整体上而言，表现为三位一体的二元投资基金契约结构模式,即以基金管理公司、托管人为订约方,投资者为相关受益方的三位一体型态,具体分为内部和外部两元结构，从外部而言是信托人（收益人）与受托人的信托关系，从内部而言，受托人包括基金管理公司和托管人，基金管理公司和托管人通过签署托管协议进一步明确他们在履行信托职能上的分工权责关系。这种法律关系可以由下图表示：
受
因此，在证券投资基金中，基金管理公司处于信托关系的受托人的地位。
二、基金管理公司义务总述
如上所述，基金管理公司作为受托人，对基金财产拥有法律上的所有权和投资管理权，因此，在履行其职责时，其行为必须符合特定的标准——信义义务（FiduciaryDuty）。基金管理公司负有信义义务，是基金契约信托法律关系的内在要求，也是各国的普遍看法。不过，有的国家在立法中对此有明确规定，有的国家在法律上没有明确规定，但在处理这一问题上依照信托关系的一般原则处理。我国台湾省投资信托法就没有明确规定，基金管理公司对委托人负有信义义务，但学者认为，基金管理公司在信托关系中受托人的法律地位决定了它对委托人的信义义务。[⑦]
由于我国没有专门的《信托法》作为调整基金管理关系的整体大框架背景，信托关系的一般原则和义务无从谈起，所以，专门针对基金管理方面的法律就更为重要。目前,我国对证券投资基金设立、募集、各方当事人的权利义务、基金的管理和运作等,主要由国务院证券委员会1997年的《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）进行调整，但是，《暂时办法》没有明确规定基金管理公司作为受托人应当负担信义义务。[⑧]
信托法上的信义义务传统上分为积极的作为义务（PrescriptiveDuties）和消极的不作为义务或禁止性义务（ProscriptiveDuties）。积极的作为义务要求受托人在处理受托事务中必须以促进受益人的最佳利益为宗旨，受托人必须履行适当的注意义务；禁止性义务要求受托人在处理委托事务中，必须避免利益冲突，以尽其忠实义务。[⑨]简言之，信义义务分为注意义务和忠实义务，其中，注意义务是对受托人称职的要求，忠实义务是对受托人道德义务的法律化。[⑩]在证券投资基金法律关系中，基金管理公司是基金资产的实际经营者，如何设定基金管理公司的法定义务，或者如何依照法定义务设定其管理和运作基金募集资金的法定准则，达到既有利于投资利益最大化又能最大限度减小投资风险的目的，是十分重要的。
三、基金管理公司的忠实义务
所谓忠实义务是指信托关系中受托人必须以受益人的利益为处理信托事务的唯一依据，而不得在处理事务时，考虑自己的利益或者图利他人，即必须避免与受益人产生利害冲突之情形。[11]基金管理公司在运作基金时，如果同时牵涉自己的利益或与其有关的第三人的利益，很可能会作出有利于自己或第三人的投资决定，从而使信托基金投资事务得到不公平的处理。基于此,国外法律对基金管理公司规定了忠实义务，以避免这种情形的出现。忠实义务的设置除赋予受益人(或基金信托管理机构)损害赔偿请求权这一事后救济措施外，更为有效的方式是避免基金管理公司与受益人处于利害冲突的地位。
各国由于情况不同对利害冲突交易的防范规制亦宽严不一。具体做法有以下几种：一是公开利害冲突交易，但该交易必须事先取得受益人、保管机构的同意；二是对有利害冲突的交易予以禁止；但主管理机构同意后可以进行；三是对有利害冲突的交易予以全面禁止。[12]《暂行办法》对此亦有所涉及，《暂行办法》第34条第12项规定禁止将基金资产投资于与基金托管人或基金管理公司有利害关系的公司发行的证券。但是，同美、日以及我国台湾地区的有关规定相比，尚存较大的缺陷。
首先，欠缺忠实义务的原则性规定。在现实生活中，基金管理公司与受益人发生利害冲突的行为形态万千，而且法律上难以明文逐项禁止。明确规定基金管理公司负有忠实义务，就能够起到避免挂万漏一的作用——口袋条款的积极意义就在于此。
其次，在下述几个具体问题上也未予以规范：
（1）禁止或限制证券投资基金管理公司（包括基金管理公司内部关联人员）与其管理的证券投资基金之间进行证券买卖。这是防止基金管理公司利用经营投资基金之便利为自己以及与其关联人员，牟取不当利益的根本措施，也是基金管理公司必须对基金投资人和受益人忠实的基本要求。
《暂行办法》对基金管理公司及其内部人员与信托基金的交易未作禁止性规定，但根据《暂行办法》第34条第4项“禁止基金管理公司从事除国债以外的其他证券自营业务”的规定，实际上排除了基金管理公司与信托基金进行股票等证券直接交易的可能，但国债的内部交易仍无法避免，更为重要的是关于基金管理公司的内部人员与信托基金之间的交易，《暂行办法》未作任何规定。
台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第27条第1款规定：“证券投资信托基金事业之董事、监察人、经理人或其关系人,除经证管会核准外,于证券投资信托事业决定运用证券投资信托基金买卖某种上市、上柜公司股票时起,至证券投资信托基金不再持有该种上市、上柜公司股票时止,不得参与同种股票买卖。”依此规定,基金经理公司之内部人员无法与投资信托基金为股票买卖交易之可能。[13]关于上述“关系人”,该《规则》第8条规定为“股东为自然人者,指其配偶、二亲等以内之血亲及股东本人或配偶为负责人之企业;股东为法人者,指受同一来源控制或具有相互控制关系之法人”。香港《单位信托及共同基金守则》关于对单位信托或共同基金集合投资计划管理的公司一般责任中规定,自行管理计划的董事不可以主事人身份与该计划进行任何交易。并规定,管理公司、投资顾问、该计划的董事或他们的关联人士,如果以主事人身份与该计划交易,必须事先征得受托人/代管人的书面同意。《守则》对“关联人士”的界定是“就一家公司来说,指:⑴直接或间接实益拥有该公司普通股本20%或以上人士或公司,或能够直接或间接行使该公司总投票数10%以上人士或公司;⑵符合⑴款所述其中一项或全部两项规定的人士或公司所控制的人士或公司,或⑶任何与该公司同属一个集团的成员,或⑷任何在⑴、⑵或⑶款所界定的公司及该公司的关联人士的董事或高级人员”。
有学者认为，我国《证券法》第68、69、70、183条规定了比较具体的证券内幕交易的防范内容，因此，《暂行办法》中没有对“基金管理人内部相关人员买卖其任职的管理人所经营的基金发行的证券”作出限制性义务规定。这并无不妥。[14]如果基金管理人内部的相关人员买卖这种证券不构成“证券内幕交易”,就是没有危害性的,则理所应当不予禁止;如果这种证券交易是利用该基金内幕信息进行的,则应按《证券法》设定的“证券内幕交易”规范进行处理。基金管理人内部相关人员利用其职务之便获得的内幕信息,买卖自己参与管理工作的基金所发行的证券就是《证券法》规定的“证券内幕交易”,并无特殊性的。有些人认为这个现象也是目前调整证券投资基金专门法律的一个比较重要欠缺的观点,笔者认为并不科学和全面。
所以，我国应当在立法中明确禁止基金关联交易，并对基金关联人士进行专门的界定，从而解决基金关联交易的判断上的困难。
另外，有学者指出，基金关联交易虽有其消极的一面，但从社会经济角度而言，它具有节约交易成本的经济功能，有其存在的积极价值，所以不应该对基金关联交易“一棍子都打死”，而应当从制度上进行限制其消极方面而利用其积极方面。[15]笔者认为，虽然有些国家的法律对于基金关联交易采取二元处理的方法，即对某些特定的关联交易加以禁止，而对一般关联交易加以限制，[16]但是，关联交易形态复杂，即使在证券市场已经相当发达的国家对关联交易问题的处理也是非常谨慎，争论不休。对我国而言，基金业起步晚，相关立法和执法都急待加强，基金业市场本已存在许多不规范操作的问题，[17]在这个尚不成熟的市场中对于关联交易进行二元处理的难度可想而知，一旦松了口子就极易导致限制失控的灾难性后果，所以，在我国证券市场发展的初级阶段，应当严格禁止任何形式的关联交易，舍弃眼前的经济效率而保证证券市场的安全发展，在市场经过充分发展而各方面条件比较成熟的情况下，才可以考虑对关联交易进行二元处理。
（2）基金管理公司经营的数个信托基金之间的交易问题
基金管理公司的主要业务为基金管理业务和发起设立基金。因此,同一基金管理公司往往可能同时经营数个基金,此时如果允许该数个基金相互之间进行交易,往往会产生种种弊端。[18]如基金管理公司为了某一基金的利益,指示信托基金相互之间买卖,结果有损于另一基金。又如在数个信托基金间进行不必要的操作指示,从而使与其有关的经纪商赚取手续费。但另一方面,笔者认为，基金之间的相互交易也并非有百害而无一利。例如，当某基金因基金契约届满必须处分股票,而另一基金此时需要购进某种股票,允许基金间的相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。或者，如果基金为应付受益人大笔赎回受益凭证的要求,而另一新设立的基金持股比率过低应买进股票时,这种基金之间相互买卖股票,对两者均有利。[19]另外，香港基金市场实践中还出现了“雨伞基金”，即在一个依照香港法律组成的“母基金”下，再组成若干“成分基金”。“雨伞基金”通常允许投资者根据环境的改变，将基金投资由一个成分基金转移到另一个成分基金。鉴于此,日本《证券投资信托法》第17条第2项规定:“委托公司(即基金管理公司一笔者注)不得指示信托财产相互间为财产部所定之有价证券交易”。而财产部于昭和42年9月30日的命令中规定:“委托公司对信托财产,不得为下列交易之指示:1图利该信托财产受益人以外之人之交易;2在该当交易之信托财产中,图利信托财产受益人而损害其他信托财产受益人的交易;3对该当交易之信托财产之特定有价证券,不正当地增加其买卖数量或人为形成价格为目的之交易”。此外,日本证券投资信托协会业务规则中还具体列举出哪些情形下可以进行信托财产间的交易。这种做法值得我们借鉴。
（3）不得用证券投资基金的资金买卖与基金有利害关系公司所发行的证券。国务院证券委的《暂行办法》第34条规定的禁止行为中的第12项“将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理公司有利害关系的公司发行的证券”,就是对基金管理公司而设定的这项义务;台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第15条第1款第4项和第5项规定,不得对本证券投资信托事业同时经理之各证券投资信托基金为证券交易行为;禁止买卖与本证券投资信托事业有利害关系公司所发行的证券,都是针对基金管理公司的义务。[20]香港《单位信托及共同基金守则》规定,如果管理公司任何董事或高级人员拥有一家公司或组织的任何一种证券的票面价值超过该证券全数已发行的票面总值的0.5%,或管理公司的董事及高级人员合共拥有的该类证券的票面值超逾全数已发行的票面总值的5%,则有关集合投资计划不可投资于该类证券之上。
至于何谓与基金或者基金管理公司有利害关系的公司,《暂行办法》没有具体的解释,这无疑是我国基金法律上的重大漏洞。台湾地区《证券投资信托事业管理规则》的解释是“持有该基金已发行股份总数5%以上的公司或者指担任基金经理公司董事或监察人的公司”。这种利害关系交易因为大多数是受关联公司控制的,极易损害基金大多数投资人和受益人的利益,当属禁止之列。
但是,在少数情况下也有正当的这种关联交易,必须由基金管理公司征得基金的受益人和保管人同意后方可进行。
四、基金管理公司的注意义务
善良管理人的注意义务是指受托人在处理信托事务时必须达到受托人所从事的职业应该普遍达到的注意程度。[21]之所以对受托人规定该项义务是因为委托人将财产交付信托,不仅信赖其人格,而且信赖其能力,相信受托人对信托财产的运作能使其获得丰厚的回报。日、韩均规定了证券投资信托中的经理人的善良管理人的注意义务,英美法系虽无此概念,但就受托人注意的程度而言,其要求并无实质区别。那么善良管理人的注意义务的实质内涵是什么呢?
笔者认为，可以参照美国多数州采用的谨慎投资原则,该原则包含三个层面的内容:其一为注意的需要。即受托人于投资之前,应以合理的注意,对投资对象的安全性与获益性进行调查,必要时还得征求各方面专家的意见,以供参考。如受托人未作调查或调查时未尽适当的注意即进行投资,或调查显示不能投资仍进行投资,应对投资所造成的损失负赔偿责任。反之,如受托人已尽其注意作了充分调查,其投资本身也无不当之处,则虽有损害,也可免责。其二,技能的需要。受托人应具备与所从事的投资行为相适应的技能,否则,应就投资损失负责。其三,谨慎的需要。受托人应谨慎行事,即以合理的方式如分散投资等,获得合理的收入,尽量避免投机。[22]此外,基金管理公司的董事、经理以及投资顾问、受益凭证承销商等人员与基金持有人之间并无直接法律关系,一旦发生侵害基金持有人权益之情形,持有人无法直接对其主张权利。鉴于此,立法应规定基金管理公司及其董事经理、投资顾问等人员对基金持有人承担法定之注意义务。
按照基金管理公司必须对基金资产以及基金受益人基于基金资产可获得利益负责的要求,基金管理公司主要应当对基金资产的安全和稳定收益尽合理的注意。为此,基金管理公司有以下三方面主要法定义务:
（1）遵守用基金资产投资范围和品种的限制。设定这方面法定义务的主要目的就在于确保基金资产的安全系数,最大限度地减小和防范基金的投资风险。
（2）遵守对可能危及到基金资产安全和基金投资人与受益人利益的经营活动的限制。这类义务所限制的主要是一些非投资性的基金管理公司运用基金资产行为,以及一些会给基金资产带来较大风险的基金管理公司自身经营活动。
（3）分散基金投资品种、限制投资比例方面的义务。这类义务主要以分散投资风险、保障基金安全和投资人与受益人利益为要求,规定基金管理公司在法律允许的投资品种和投资经营范围内进行投资经营时,应当做到投资品种和具体项目多样化以及保持各项投资与基金资产之间的一定比例。[23]
五、完善我国基金管理公司信义义务的立法建议
我国《暂行办法》第33、34条列举了基金投资组合应当符合的五个规定和禁止从事的十三种行为，主要属于对基金管理公司注意义务的具体规则，所以，总体而言，我国法律规定侧重对注意义务、对基金投资安全的要求，而对于基金管理公司的忠实义务的规定过于简单。从借鉴国外的有益经验出发,我国在调整证券投资基金的法律规范中,当务之急主要应增加“限制基金管理公司及其内部相关人员与基金之间进行证券交易”、“限制用基金资产投资买卖与基金有利害关系的公司所发行的证券”、“限制用基金资产投资买卖未上市证券”等针对基金管理公司的法定义务,并对“与基金管理公司、基金托管人、基金有利害关系的发行上市证券的公司”作出具体的界定。
有学者认为，基金管理公司的权利义务体系中应当包括其因为拥有基金资产所有权、基于投资而具有的股东权利义务，并提出基金管理公司的股东角色非常重要。[24]笔者认为，基金管理公司负有“不得谋求对上市公司的控股和直接管理”的义务，其主要职责是管理基金进行投资，而不是作为股东的角色直接参与管理。《暂行办法》中第33条关于限制基金投资比例的“禁止同一基金管理人管理的全部基金持有1家上市公司发行的证券不得超过该证券的10%”，一方面是为了限制基金投资风险，另一方面，则是为了防止基金公司基于股东地位而过多参与直接管理。事实上，基金管理公司管理的资产数量庞大，根本没有力量也没有必要对所投资的公司行使股东权，它完全可以通过转移投资以规避股市风险，基金管理公司的专业投资业务和技能也正是体现在此。
另外，我国现行设定证券投资基金管理公司的法定义务的形式,有相当一部分是通过在法规中提示证券投资基金契约当事人约定权利义务内容的规定条款出现的。这样规定的义务性内容,如果在投资基金契约中作了约定,便有约定义务的效力。如果未在投资基金契约中加以约定,则这些带有限制基金管理公司行动的义务也没有什么必须要求其做到的强制力。也正因为如此,中国证监会1997年的《＜证券投资基金管理暂行办法＞实施准则（第一号）证券投资基金契约内容与格式（试行）》中规定的有关限制基金管理公司活动的约定契约义务的提示性具体内容,只能称为具有针对基金管理公司的法定义务的内容,而不是对基金管理公司法定义务的直接规定。笔者认为，应当将这些内容作为对基金管理公司的法定义务单独用条款列出,同时再提示证券投资基金契约当事人在约定义务时,可以或者必须把这些法定义务作出约定和具体化。
注释：
[①]唐永存：《构建我国投资基金法律体系和监管系统》，载《投资管理》，1999年（1）。
[②]陈素玉、张渝：《论证券投资基金的法律制度》，载《法学研究》，1998（6）。
[③]由于我国证券投资基金法律中存在有关基金契约结构的条款相互矛盾，因而，学者对于基金契约和保管协议的法律性质和相互关系存在不同观点，对于基金法律关系的性质争论不休。参见贺万忠：《我国证券投资基金契约结构设计之检讨》，载《法律科学》，2000（1）。
[④]王大用：《基金业：国际的经验，中国的选择》，载《国际经济评论》，2000（7）。
[⑤]刘俊海：《中华人民共和国投资基金法》（学者建议稿）第7条，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社。
[⑥]英美法将受托人的权利称为“法律上的所有权”，而将收益人的权利称为衡平法上的所有权，由于大陆法系恪守“一物一权”原则，故在借鉴英美法中的信托制度时对信托行为“转移信托财产所有权”的提法一直采取一种模棱两可的态度。有关信托法律关系的具体论述参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，41～47页，台湾月旦出版股份公司，1994。版权所有
[⑦]陈春山：《证券投资信托契约论》，331页，台湾五南图书出版公司，1996。一般而言，信托法义务包括：第一，必须严格按照信托契约条款所规定的要求执行职务；第二，无正当理由受托人必须亲自处理信托事务，不得委托他人；第三，必须建立与保存信托帐簿，并定期向受益人告知信托事务的处理情况；第四，保存与保全信托财产，以使信托财产处于安全状态；第五，向受益人交付信托利益。参见陈芳：《论证券投资基金管理公司的义务》，载《山东法学》，1998（3）。
[⑧]《投资基金法》（学者建议稿）第97条规定：投资基金管理公司、投资公司、托管人应当各尽其责、相互独立，以维护投资者利益为最高行为指南。笔者认为，这一条文是对基金管理公司信义义务的规定。
[⑨]P.finnFiduciaryObligations,TheLawBookCO.,1977,PP,78-81.
[⑩]张开平：《英美公司董事法律制度研究》，172～173页，北京，法律出版社，1998。
[11]GeorgeG.Borgert,GeogeT.,Bogert,lawoftrust(st.paul,Minn:westpublishingCo.1973)at343,346.
[12]RobertDharlesClark,"TheSoundnessofFinancialintermediaries,"at78,YaleLawJournel86(1976).
[13]陈春山：《证券投资信托专论》，346页，台湾五南图书出版公司，1997。
[14]贺绍奇：《证券投资基金的法律透视》，55页，北京，人民法院出版社，2000。
[15]顾功耘：《证券法》，241页，北京，人民法院出版社，1999。
[16]从各国基金立法来看，对基金管理交易的限制主要有以下三个方面：（1）交易必须事先取得基金监管机关的同意；（2）交易必须事先取得受托人或者托管人的同意；（3）对基金关联交易比例进行限制。
[17]《证监会：被查10家基金公司中8家都有“猫腻”》，见/,2001年03月25日。
[18]我国严格禁止基金之间相互投资，参见《暂行办法》第34条。
[19]参见陈春山：《证券投资信托专论》，349～350页，台湾五南图书出版公司，1997。
[20]根据台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第2条规定,证券投资事业是指发行收益凭证募集证券投资信托基金及其运用基金从事证券及其相关商品的投资。
[21]周小明：《信托制度比较法研究》，152页，北京，法律出版社，1996。
[22]何孝元：《信托法之研究》,载《中兴法学》，第10期，94～95页。“谨慎投资人规则”最早由美国麻州法院所确立,1940年以前,仅有少数州采用,其后,多数州银行与信托公司提请各州立法机关将之制定为法律,以替代法定投资表。从此,有14个州废除了原有的法定投资表,而采用该原则,其余六个州也予有限的实施。
证券投资基金作为一种大众化的投资理财工具，体现了基金资产所有权与经营权的分离。这种分离易产生基金管理人“内部人控制”风险，作为基金核心主体的基金管理人易于利用手中掌控的经营权损害基金和基金份额持有人的利益。基金治理结构失衡、基金运作管理缺乏有效监督和制约等因素加大了基金管理人的道德风险，于是下面这样一种制度设计便成为证券投资基金体制中的关键：在赋予证券投资基金管理人极大权力的同时，如何对这种权力进行有效约束？绝对的权力必然导致绝对的腐败，如果基金管理人的投资权力得不到有效的制约和监督，管理人便可能滥用其投资权力，甚至利用基金资产为其个人或有利害关系的第三人谋取私利，从而违反证券投资基金的本旨。在我国当前情况下对基金管理人的权力进行约束，确立基金管理人的法律义务显得尤为必要。在我国，现有基金法规不完善，基金管理行业道德水平和基金管理人投资水平低下，基金管理人利益冲突交易时有发生，对基金持有人的法律救济手段和证监会对基金管理人的监管都难有好的效果。因此，本文主张借鉴英美等基金业发达国家的做法，用英美等国证券投资基金管理人的法律义务——信赖义务来规范我国基金管理人的行为。
本文以四万字的篇幅，试图以宏观和微观相结合的角度，运用信托法、契约法、民法、公司法、证券法等多方面的法律知识对基金管理人信赖义务理论予以较为深入的阐述，并结合实际分析在我国确立基金管理人信赖义务的必要性和现实意义及如何对基金管理人的信赖义务进行多方位监控。全文共分五个部分：
第一部分：证券投资基金概论。这部分首先介绍了英美德日等国对证券投资基金的不同定义，以此反映各国法律对证券投资基金功能和形式的不同规制和各国立法技术的差异，接着文章介绍了证券投资基金的两种基本分类，并阐述了各类证券投资基金的基本定义、当事人构成和彼此间的区别。证券投资基金的特征在这部分也有论述。总之，这部分内容对证券投资基金进行了初步的阐述，并为下文的展开垫定一个理论基础和视角前提。
第二部分：证券投资基金管理人的法律义务——信赖义务。信赖义务是一个源自英美衡平法的概念，它与大陆法中的诚信义务、善良管理人的注意义务、信托法中的信托义务皆有区别。证券投资基金中所有权与经营权分离、基金管理人易产生“内部人控制”风险、基金管理人职务目标与私人目标的脱节等构成了基金管理人信赖义务的制度性因素。英、美、日等国皆有信赖义务的立法实践。在我国目前基金法规不完善、基金行为道德水平低下、基金业存在种种不规范行为乃至基金黑幕的情况下，确立基金管理人的信赖义务显得尤为必要。
第三部分：证券投资基金管理人的注意义务。注意义务是基金管理人信赖义务中的积极作为义务，它的法律渊源大致来源于契约法、侵权法和衡平法三方面。注意义务的标准应以客观标准为原则，以主观标准为补充，并应采用高于一般受托人的标准——专家标准。注意义务的内容包括对投资对象的限制和对投资方式方法的限制。
第四部分：证券投资基金管理人的忠实义务。基金管理人的忠实义务即基金管理人应防止自身与基金或基金持有人之间的利益冲突，其核心内容即利益冲突之禁止。利益冲突交易可划分为三种形式：本人交易、共同交易和交易，。本部分着重对这三种利益冲突交易的法律规制予以阐述，并分析了在我国明确基金管理人忠实义务的必要性。
第五部分：对证券投资基金管理人信赖义务的监控。笔者主张：应通过对证券投资基金监管模式和证券投资基金立法模式的选择建立对基金管理人信赖义务的宏观监控；通过发展开放式基金和公司型基金建立对信赖义务的机制性监控；通过基金份额持有人和基金托管人的监督建立对信赖义务的当事人监控；通过完善基金治理结构和基金管理人治理结构建立对信赖义务的结构性监控。这样才能构建筑起对基金管理人信赖义务履行的宏微观相结合、内外部制衡兼具的全方位、多层次、多角度的监控体系，以切实维护基金投资者的利益。
Abstract
As a popular investment tool，the securities investment fund embodies the separation of the ownership from the management of the fund assets. It means the danger of the insider control of the manager. The manager is inclined to take advantage of the power of the management to infringe upon the interests of the fund and the fund unit holder. So it is important to create the institution to control the manager‘s power efficiently whereas such power is so great. In our country，it is even more necessary to regulate the manager’s behavior since the imperfect fund legislation，the low investment level and the low moral level of the manager，the frequent occurance of the interests conflict contracts of the manager，etc. In this thesis it is adovocated to adopt the fiduciary duty to regulate our country‘s fund manager’s legal duty. This thesis is about 40000 words. It can be divided into five chapters. Chapter I：the introduction to the securities investment fund. The definitions of different countries，the basic classification and the character of the securities investment fund are introduced in this part. The theory foundation and the visual angle are formed for the ensuing paragraphs. Chapter II：the securities investment fund manager‘s legal duty——fiduciary duty fiduciary duty is a concept arise from the equity law. The following factors necessitate the fiduciary duty of the manager：the separation of the ownership from the management，the insider control of the manager，the divorce between the private aim and the occupational aim of the manager，etc. The legislation of the fiduciary duty exist in the foreign country such as England，America and Japan. It’s more necessary to establish the manager‘s fiduciary duty in our country. Chapter III：the duty of care of the manager of the securities investment fund. The duty of the care originates from the contractual law，the tort law and the equity law. The standard of the duty of care must be objective and be supplemented by the subjective aspect. The contents of the duty of care comprise the limitation on the investment objects and the limitation on the investment way and method. Chapter IV：the securities investment fund manager’s duty of loyality. The manager should prevent the interest conflict between himself and the fund and the fund unit holder. Non-conflict is the core. The conflicts of interest transactions may be divided into three types：principal transaction，joint transaction and agency transaction. This part would emphasize the legal regulation of the three types of transactions. Chapter V：the supervision to the securities investment fund manager‘s fiduciary duty. The macroscopic supervision should be founded through the choice of the fund supervison style and the fund legislation style. The mechanism supervison should be founded through the development of the open-end fund and the statutory type fund. By means of the control of the fund unit holders and the fund custodians the client supervision can be established. Also the structural supervision can be set up through the refinement of the fund administrative structure and the fund manager administrative structure. So the comprehensive，many-sided supervision system can be founded to safeguard the fund investors’interests.
目录
第一章证券投资基金概论1
一、证券投资基金的定义1
1.美国对证券投资基金的定义1
2.英国和我国香港对证券投资基金的定义2
3.日本、德国的证券投资基金定义2
4.我国证券投资基金的定义2
二、证券投资基金的种类3
1.契约型证券投资基金和公司型证券投资基金3
2.封闭式证券投资基金和开放式证券投资基金4
三、证券投资基金的特征5
1.专家理财、专业管理
2.集体投资，投资起点较低，收益较高
3.组合投资，分散风险
4.节约投资成本
第二章证券投资基金管理人的法律义务——信赖义务6
一、证券投资基金管理人6
二、信赖义务的基本理论7
三、各国有关信赖义务的立法实践10
四、证券投资基金管理人信赖义务的制度性因素和在我国确立基金管
理人信赖义务的必要性和现实意义11
第三章证券投资基金管理人的注意义务14
一、基金管理人注意义务的法律渊源14
1.基金管理人注意义务的契约法法源14
2.基金管理人注意义务的侵权法法源15
3.基金管理人注意义务的衡平法法源16
二、基金管理人注意义务的标准和内容17
1.基金管理人注意义务的标准17
2.基金管理人注意义务的内容18
（1）对投资对象的限制18
（2）对投资方式方法的限制20
第四章证券投资基金管理人的忠实义务22
一、对本人交易的法律规制23
二、对共同交易的法律规制25
三、对交易的法律规制26
第五章对证券投资基金管理人信赖义务的监控28
一、对信赖义务的宏观监控：证券投资基金监管模式和证券投资基金
立法模式的选择29
二、对信赖义务的机制性监控：基金类型选择——发展开放式基金和
公司型基金31
三、对信赖义务的当事人监控：基金份额持有人和基金托管人的监督33
四、对信赖义务的结构性监控：完善基金治理结构和基金管理人治理
结构38
参考书目43
第一章、证券投资基金概论
“基金”一词来源于英文中的“fund”，意为“把自己财产委托给他人，由他人进行管理、运用”。而所谓投资基金，是指由某些机构通过发行受益凭证募集资金，将所募资金专门投资于有价证券或其他投资项目的一种投资工具。现资基金制度在发达国家已经成为整个金融体系的重要组成部分。在美国，它甚至已取代了商业银行的传统优势地位，对金融制度和企业制度的演变与创新产生了非常积极的影响。在发展中国家基金产业亦方兴未艾。投资基金的强劲发展势头使对投资基金法律规制的研究显得尤为重要。作为投资基金的一种，证券投资基金是将所募集资金投资于各种有价证券的一种投资工具形式，其重要性在投资基金中不言而喻。
一、证券投资基金的定义
证券投资基金在各国有不同的称谓，在美国称为投资公司，在英国和我国香港被称为集合投资计划，在日本、韩国和我国台湾称为证券投资信托，在我国则称为证券投资基金。各国证券投资基金亦有不同的定义，反映了各国法律对证券投资基金功能和形式的不同规制，也体现了立法技术的差异。以下就不同国家不同方式的定义形式予以阐述。
1.美国对证券投资基金的定义
美国有关法规的定义侧重于规制证券投资基金的投资方式，其定义为：“任何主要从事和拟主要从事投资、再投资和证券交易的发行人，并且该发行人拥有或拟购买的投资证券（不含政府证券）不低于其本身资产总值的40%”该定义主要阐述了证券投资基金的投资方式和所投资的证券在基金总资产中的比重，而没有反映投资公司的内部机构组成和各当事人之间的权利义务关系。
2.英国和我国香港对证券投资基金的定义
英国有关证券投资基金的定义为：“有关某些资产的任何安排，通过这种安排使参与者能够得到由于获取、占有、管理或处置这些资产所带来的利润或收益，而且参与者并不对资产进行日常控制。”我国香港将集合投资计划定义为单位信托或互惠基金法团。单位信托是指：“任何具有以下目的或效果的安排，即：为在进行收购、持有、管理或出售证券或其他任何财产而赚取利润或收入的信托受益者提供便利”。互惠基金法团是指：“任何主要参与或意欲主要参与证券投资、再投资或交易业务的公司，以及任何提供销售或拥有自己作为发行者可回赎股票的公司。”从以上可看出，英国与我国香港有关证券投资基金的定义一脉相承，显得比较抽象，仅仅强调投资基金这种制度安排的功能，而对证券投资基金的形式、结构，有关权利义务等统统没有涉及。
在大数据时代影响下，各个行业都受到众多而复杂数据实施管理工作的影响，人们逐渐意识到自身构成和具备大数据实施有效管理的重要性和意义，档案管理也是如此。大数据依据保存社会档案并为档案提供依据为工作目标，自主对保存社会原始信息进行整合、分析、保存以及应用等工作，在大数据时代下，社会每天都会构成与以往发展存在差异的信息资源，同时结合多样化档案馆具备的信息资源，档案工作人员已经认识到任务的重要性。由此，档案行业一定要深入分析大数据时代背景下的方案管理工作。
1 大数据时代为现阶段档案管理工作带来的影响
随着大数据时代的到来，档案管理工作面对的是多样化的信息，这也为以往档案管理工作带来了一定的影响，其中主要分为以下几点：第一，大数据时代对以往档案管理理念产生了一定的影响。传统意义上的档案管理工作主要是对各项档案实施有效的划分和明确，依据多样化的档案管理理念实施档案信息的有效管理和整合，但是在大数据时代下各项档案管理工作都结合在一起，这就需要档案管理工作者具备强大的决策能力和信息发掘能力，因此大数据时代的到来影响着以往档案管理理念。第二，大数据时代为以往档案管理工作自身带来了影响。在大数据时代下，多样化的档案管理形式已经从传统意义上的纸质档案和电子档案为基础形式转变为档案的大数据时代，促使档案信息数量得到了有效的提升，在这种背景下现阶段的档案信息化管理形式已经无法满足大数据时代背景下档案信息管理工作的需求，在大数据时代的影响下档案管理工作的重点并不是掌控和储存大量的信息资源，而是要依据对档案信息的有效管理明确其中存在的价值。由此，在大数据环境的影响下最重要的是要达到档案管理工作的合理化和优质化，这也是现阶段每一位档案工作者需要注重的发展方向。第三，大数据时代为档案管理工作者提出了更多的要求。大数据时代的档案管理工作向着更为专业化、多样化的方向发展，并且大数据与云计算的联系较广。如，在大数据时代中需要结合分化的形式进行信息工作的管理，这都为档案管理工作者和专业操作提出了更高的要求。因此，在大数据时代的影响下，档案管理工作者从档案的整合、应用和管理工作中都出现了一定的变化，这些都为现代化档案管理工作产生了一定的影响[1]。
2 大数据时代给现代档案管理工作带来的机会
大数据时代不但为现阶段档案管理工作带来了一定的影响，也为其带来了机会，其中主要分为以下几点：第一，其为目前档案储存工作带来了发展的方向。在现阶段的社会环境中，各个阶层的政府部门和企业单位的档案管理不嫩都面临着大量的信息资源管理任务，目前很多档案部门已经构建了自己的档案信息资源库，以此满足实际发展的需求，但是随着时代的变迁，档案信息资源库储存数量的问题逐渐凸显出来，因为新档案信息需要不断融入和整合到档案信息资源库中，那以往较为古老的信息资源就需要被销毁，这样会促使更多有意义的档案信息逐渐消亡，这是档案管理工作发展最大的一个影响。因为大数据时代的到来为信息技术和大数据技术的发展打来了一定的推动作用，其有助于解决现阶段档案管理工作中信息资源的储存问题，以此确保档案信息资源的全面性[2]。第二，为多样化档案的引用提供了便捷和依据。因为以往发展中档案管理工作主要是依据纸质和电子储存形式，多样化档案的应用大部分都是被动状态，搜索和应用这一形式档案会浪费更多的时间和金钱，难以激发人们对于这一档案的信心和兴趣。而大数据时代技术的重点内容就是对大量信息资源的有效储存和研究，并且其与云计算技术有一定的关联，应用者可以在大量的信息资源中及时获取自己需求的信息，以此便于人们更好的深入分析和发掘这些具备丰富意义的信息资源，从而有助于提升多?踊?档案信息的应用意义[3]。
3 大数据时代下优化档案管理工作的方案
大数据时代的到来，促使各行各业都出现了一定的变化，在档案管理工作中，面对大数据时代为现阶段档案管理工作带来的影响和机会，需要结合实际需求，不断优化档案管理工作方案，其中主要分为以下几点：第一，完善档案管理工作者的构成，提升档案管理工作者的基本素质。大数据时代的来临为现阶段档案管理工作者的工作理念和自身素养提出了更高的要求，由此，一定要对现阶段档案管理工作者实施全面化的培训，以此转变和突破传统意义上的工作理念，提升在大数据时代下进行档案管理工作的专业能力，以此深入分析和理解档案管理工作内容，注重将档案管理工作者从传统意义上的人工操作理念转变为智能化管理理念，提出大数据时展下的档案管理方向和目标，并且引导新式的档案管理培育出现代化的人才，依据提升工作人员的整体素质，面对目前多样化的档案管理工作内容。第二，加大与相关大数据企业或者机构的合作，将大数据相应技术引入到档案管理工作当中。要想在大数据时代下不断优化和创新档案管理工作，一定要将大数据相关技术和档案管理工作有效结合到一起，由此一定要突破传统意义上的理念，展现现代化发展形式，寻找与大数据企业或者机构实施合作创新，设计和推广满足档案管理工作实施的大数据技术和依据，在大数据时代下不能应用单一计算机实施管理工作，而是要结合分布式架构技术，其也一定与云计算、云储存等理念有着一定的关联，因此在实际发展的过程档案管理工作一定要与多方面进行合作，更多的引进大数据相关技术，从而提升档案管理工作质量和效率。第三，提升大数据背景下档案管理工作的准确度，设定全面的监管制度规定。在大数据时代背景下，虽然为档案管理平时工作带来了一定的机会，但是也面临着一定的挑战，因为大数据时代下多样化档案信息向着多样化方向发展，以此各式各样的信息资源面临着一定的安全问题，并且风险在不断的提升，由此在实际发展的过程中一定要加强大数据时代背景下档案管理工作的规章制度建设工作，提升对各种形式档案信息管理工作的保护，不断减少档案信息资源的遗失概率，从而保障档案信息资源储存和传递的安全性，政府相关部门也需要提升对档案管理工作的投资和注重，以此有效提升大数据下档案管理的现代化能力[4]。
4 结束语
总而言之，大数据时代下档案数据自身具备数量多、形式多的特点，促使查阅、搜索工作效率在不断降低，同时因为计算机技术和网络平台的不确定性还会导致档案管理工作出现无法响应等问题，因此以往简单查询服务形式已经难以满足大数据时展的需求。在这种情况下，只有依据信息资源的深入发掘，明确档案之间的联系，开发档案信息资源中具备的价值和意义，结合智能化的展现平台为应用者提供更为有效的信息资源，这样才能满足应用者不断增加的需求。
论文关键词 信义义务 信息披露 评估权
在上市公司并购中的少数股东是指凭借其股份上的表决权不能控制公司的股东。在我国,公司的股权结构非常不平衡,常常表现出“一股独大”的现象,我国公司制度和资本市场法治的主流是健康的,但是我国当前投资者权利保护工作仍显脆弱,股东权益保护工作长期处于边缘化状态。构建以信义义务、信息披露和评估权制度为中心的少数股东保护体系就显得尤为重要了。
一、我国公司并购语境下控制股东、董事高管的信义义务
(一)大股东的信义义务单纯持有多数股权,并不因此使股东对公司和其它股东负有忠实和注意义务;但是如果该股东借股权之持有而行使控制力时,忠实和注意义务即告产生。豏控制股东很容易把自己的意志转换成公司一直从而操纵公司。然而控制股东的意志并不总是和公司的利益一致,控制股东在并购过程中,很有可能谋求私利,从而损害公司和少数股东的利益。尤其在我国存在国有股独大的现象,董事会实质是由大股东控制的时候,控制股东和少数股东的利益冲突就非常明显了。当然,不同于董事、高管的信义义务,控制股东是有权利追求私利的,但是要在不损害公司和少数股东权利的范围内。
对处于劣势的少数股东而言,需要立法予以救济和保护。“同股同权、同股同利”仅仅是一种形式上的平等,反而会造成实质上的非正义。在收购活动中,必须对控股股东赋予信义义务,才能平衡资本多数决带来的不公平。
我国《公司法》第16条提出了对对资本多数决的限制,规定了有利害关系的股东应该回避,避免股东因为个人利害关系而可能牺牲公司利益,以确保股东会会议决议的公正性。但是这种回避仅仅限于关联担保。而对于上市公司而言,公司法还规定了累积投票制。《公司法》第106条:股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。本法所称累积投票制,是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。
另外,《上市公司收购管理办法》对控股股东应当以一个普通人应尽的谨慎去履行义务做出了规定并购过程的行为必须处于善意。《上市公司收购管理办法》第53条第一款:上市公司控股股东想收购人协议转让其所持有的上市公司股份的,应当对收购人的主体资格、诚信情况及收购意图进行调查,并在其权益变动报告书中披露有关情况。该条款的制度设计主旨在于保护目标公司及其小股东,而非仅仅在于保护控制权的出让方。
此外,在第53条第二款规定了控股股东不得有欺诈行为,要防止控股股东在进行控制权转移时掏空上市公司资产。《上市公司收购管理办法》第53条第二款:控股股东及其关联方未清偿其对公司的负债,未解除公司为其负债提供的担保,或者存在损害公司利益的其他情形的,被收购公司董事会应当对前述情形及时予以披露,并采取有效措施维护公司利益。
(二)董事高管的信义义务公司的并购,意在对目标公司的控制权,理论上董事在并购当中应当谨慎的评估并购的可行性,要尽到相应的注意义务和忠实义务。但是,由于目标公司在并购后很可能对现有的董事高管进行更换,就使得董事高管和公司股东的利益会产生冲突。为了防止董事、高管利用管理控制权损害公司、股东的利益,必须对其进行信义义务的规制。董事高管的信义义务分为注意义务和忠实义务。
我国《公司法》第148条条规定的董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。是对董事高管的注意义务的一般规定。对于注意义务,我国缺乏具体的标准。依据国外的司法实践来看,一般会借助于商业判断规则。只要董事、高级管理人员的行为符合他与所进行的商业决策事项不存在利害关系、对所进行的商业决策是了解的,并合理地相信在该种情况下是适当的、理性的相信其商业决策符合公司的最佳利益就可以认为其尽到了相应的注意义务。对于忠实义务,我国的法律侧重于强调董事、监事、高级管理人员的忠实义务。董事高管无法获得股权转让收益以及控制权议价,会存在开门揖盗,支持失信收购人的收购计划,阻扰有利收购活动等一系列道德风险。而董事高管违反忠实义务普遍认为主要表现在两个方面:一是董事、高级管理人员将自己的利益置于公司和股东利益之上;二是董事高级管理人员利用职权为自己谋利。
二、信息披露制度的建立及其监督
信息披露制度要求具有真实性、及时性和完整性,控制股东对有关收购的信息要在合理的期限进行公布,使得中小股东能对引起公司控股变动的情形有足够的警觉,也防止了大股东的信息垄断。
经营者要发表意见,该意见应向所有受要约人充分披露,并说明其之所以持此观点的理由,并披露该收购要约之间所存的利益冲突《上市公司收购管理办法》强化了上市公司的信息披露义务,且在证券法中亦有所规定,《证券法》86条第2款规定,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达百分之五后,其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和做出报告、公告后二日内,不得再行买卖该上市公司的股票。该条款确定了股权变动的报告义务,该制度的目的在于提醒市场全面收购要约发出的可能性,因此披露的内同主要围绕着要求收购者披露购买股份的目的以及在未来自己活着一致行动人是否有增加持有目标公司股份的意图。
对信息披露的监管是非常重要的环节,对信息披露的审查是主要分为采用形式审查和实质审查。实质审查体现出了较强的国家干预特色。此种审查模式更有利于维护公共利益和社会安全。然而这种审查存在如下几种弊端:第一,成本过高。需要披露的信息一般属于公司内部信息,监管者想要审查其真实性需要大量的时间成本和金钱成本。第二,审查结果未必正确。监管者很难获取全面的信息保证审查结果的正确性。第三,难以制定审查的标准。对实质性进行审查,需要制定迎合不同行业需求的差异性标准,这是非常困难的一件事,会引致不同的非议。
而形式审查在设定义务的同时,减少了政府的干预;信息的准确性与否实质上是不需要监管者进行审查的,受披露信息影响的利益相关者自然会对此进行调查、判断,一旦信息有误,他们会像监管者报告或起诉。但是,我国暂时并不能完全满足形式审查的条件,形式审查要求信息能够及时传递到投资者,同时要求价格机制比较敏感,但是从长远的角度上而言,形式审查能够最大化市场机制的优势。
三、评估权制度的建构
评估权或者成为“异议股东评估权”、“异议股东股份回购请求权”,是指在特定交易中,法律赋予对该交易有异议的股东请求公司以公平价格回购其股份的权利。豓评估权是一种股东自益权,异议股东行使评估权目的在于使自己的利益免受公司决策的影响,并不会直接涉及其他股东的利益变动,其旨在维护中小股东的弱势地位,并不能根据股东会决议和公司章程予以剥夺。
评估权还是对控制股东与中小股东之间的一种利益权衡。现代公司多采用“资本多数决”的表决机制,对于公司事项的决议,只要大多数的股东同意就可以通过。这与“全体一致同意原则”相比,在尊重多数股东的意志的同时,提高了公司的效率。然而,这同时容易引致“多数人的暴政”,股东大会很可能被少数的控制股东操纵,使得中小股东的利益被侵害却又无力反抗,评估权就是为中小股东提供的法定的退出途径,是对中小股东利益的最后救济手段。
当然,评估权的启动也要有所限制。投资的原则在于自担风险、自负盈亏。少数股东应该为他们的投资负担风险,评估权的适用是对资本三原则的突破,故而适用应当符合一定的条件,当公司发生重大变更,股东利益受到重大影响时,应当赋予股东评估权。《公司法》第75条的规定对于保护少数股东的利益有一定的进步意义,但是和各国的立法相比过于狭窄,它只适用于有限责任公司,而对于上市公司而言,虽然股票具有流通性,但是反对股东转让股份常常伴随着不合理的损失,确认异议股东回购请求权依然有着极其重要的意义。艳适用评估权主要有以下几种情形:公司合并、公司分立、股权置换、资产转让、修改公司章程、公司章程规定或者董事会决议。而根据我国公司法明确规定的只有三种:第一公司连续五年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合分配利润条件的。小股东投资主要目的在于盈利,而公司有分配利润能力却不分配,构成了对小股东的欺压。第二,公司合并、分立、转让主要财产的。第三,公司章程规定的营业期满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。这三种之外还存在多种公司发生重大情势变更的情形,小股东的利益会受到重大损害,而根据我国的公司法却缺少行使权利的机会。
行使异议股东回购请求权要以股东符合了相应的程序条件为前提,程序是保证公平定价的关键之一。异议股东行使权利需要以股东会决议有效性为前提条件,而对股东大会提起的撤销之诉和确认无效之诉,需要以证明股东会决议的违法性为前提。此外,我国关于异议股东回购请求权制度的实际操作程序,如评估的请求主体、评估的立法模式协商定价、会计师定价、司法定价等以及评估的方法都没有具体规定。
行使异议股东回购请求权还需要中介机构的介入,中介机构具有财务方面的专业技能,可以给出相对合理的价格。我国《上市公司收购管理办法》第9条:收购人进行上市公司的收购,应当聘请在中国注册的具有从事财务顾问业务资格的专业机构担任财务顾问。这是我国借鉴国外立法建立起我国公司并购中财务顾问制度的体现。中介机构的介入,一方面降低了收购的成本,减少了部分不确定因素;另一方面从我国的现实看来,相关的中介机构规模偏小,人才紧缺,确定的异议股份价值并没能得到准确而完整的说明。
关键词：商事信托；受托人；严格责任
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）07-0302-02
随着经济与法律的发展，信托一开始所强化之保有和转移财产的功能逐渐为财产管理的现实内涵所取代，信托开始进入商事领域并且得到了广泛的运用[1]。商事信托功能的发展，极大地丰富了信托法律关系的内涵，也为信托商事审判的工作提供了新的理论依托。从信托的历史沿革及其发展来看，现代信托已成为集财产移转、财产管理和风险防范为一体的综合功能体。鉴于财富形式的金融化，财产管理和风险防范成为现代信托的核心功能[2]。在商事领域扩容之后，金融衍生品的大量出现，资金、股票等金融性财富纷纷流入信托市场，使得信托法律关系除了具备财产管理与风险防范两大基础功能之外，逐渐衍生出融资、投资、中介等方面的功能。这种功能的创新发展，使得在商事信托中，受托人基于财产性的双方法律关系，具有了更为严格和重要的信托财产管理责任与审慎义务，需要进一步完善受托人的相关权利义务规定，强化信托的财产管理功能，对商事信托受托人责任与义务的法律规范进行系统分析。
信托在产生之初，是为受益人利益而设立的，然而在信托制度设计之中，受益人对信托财产却没有权利进行管理处分，其信托利益能否实现主要依赖于受托人，因此只有通过对受托人课以较重的责任，才能促使其更好地履行对受益人的诚实信用、谨慎管理等义务，从而更有效地保障受益人的利益。
虽然中国《信托法》在第四章第二节中对受托人的义务做了一些规定，然而仅有诸如受托人应“恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”这样的一般性规定，且并未对受托人课以重责。在财产管理日趋专业化的今天，显然难以适应信托财产管理功能的拓展。
因此，中国《信托法》有必要在受托人注意义务的立法上区分一般和专业受托人的注意义务标准，要求专业受托人承担更高的注意义务。这也是各国法院的共识。例如，美国不仅在其《信托法重述》中明确了专业受托人应当承担更高的谨慎义务，而且在其法院审判的案例中也显示出专业受托人应负有更高义务的强烈倾向[3] 。
同时，面对日益复杂的金融环境，受托人在现代信托中应当享有高度的自由裁量权，以便其在处理信托事务时能够根据特定客观条件做出特定的投资选择和风险规避等决定。而纵观中国《信托法》虽确立了限制规范，却没有确立授权的规范，使得其更多体现出了强制的色彩，限制规范缺乏基础对象。须知信托法对受托人限制并不是目的，其真正的目的是规范受托人权利的行使，确保受益人利益得到保障[2]。
因此，受托人应当具有独立的投资和财产管理决策权，当然这些权利也应受到上述忠实义务和谨慎义务的限制。商事审判在审理信托案件时，应当审查专业受托人受在享有高度的自由裁量权的同时是否尽到了更高的注意义务。商事信托对受托人注意义务的更高要求，体现在了诸多的商事案例之中：
[案例1]周齐放诉申银万国证券股份有限公司宝鼎基金红利案[4]
原告周齐放于1996年12月4日至1997年1月9日，分别买入宝鼎基金4 700份，1997年4月7日原告卖出宝鼎基金4 500份。因《“宝鼎”基金上市公告书》上载明，本基金收益分配在每个会计年度结果公布后三个月内进行，即每年分配红利的时间应为3月31日之前，而被告申银万国证券股份有限公司（以下简称“万国证券”）于1997年10月15日才分红公告。延期了7个月，使原告失去了应在1997年3月31日之前享有的红利受益权，原告为此向法院提讼。被告认为，自己曾于1997年2月24日已向中国人民银行上海市分行提出申请，在未批准之前，其不能擅自进行信息披露、分红等行为。故致宝鼎基金延期分配红利，自己既无故意，也无过错。最终一、二审法院经过审理认定，对原告的诉讼请求不予支持。
[案例2]刘某某诉兴业银行股份有限公司上海武宁支行等证券投资基金交易纠纷案[5]
2007年9月21日，原告刘某某与被告兴业银行股份有限公司上海武宁支行（以下简称武宁支行））签订《兴业银行2007年第七期万利宝——“兴业基金宝”人民币理财协议书》，双方约定，刘某某参加被告兴业银行股份有限公司（以下简称兴业银行）本期理财计划，接受兴业银行提供的信托投资理财服务。协议到期后，原告认为被告武宁支行在代为销售过程中并未尽到对客户严格的风险提示义务，致使其理财本金出现了较大损失，原告为此向法院提讼。被告武宁支行、兴业银行则认为，原告应认真阅读本产品协议的有关条款，认识投资风险，知晓理财产品投资是非保本的。武宁支行在签订协议过程中也已明确告知了投资的风险、后果，所以自己对此并不存在过错。最终一、二审法院经过审理认定，对原告的诉讼请求不予支持。
上述两起典型案件，都是由于委托人、受托人的不同立场对信托受托人权利、义务的范围与内容边界理解错位而引发的商事纠纷。
对于委托人而言，从商事交易安全的角度出发，认为应当对商事交易中的各方当事人课以严格的商事责任，进而认为信托法传统制度设计中基于财产管理效率考率而设置的受托人轻微义务在商事活动中是不合适的，受托人应承担更多的商事责任。故此，才会有案例一原告认为万国证券应有及时分红公告的义务，案例二原告认为武宁支行在代为销售过程中应有对客户严格的风险提示的义务。对于受托人而言，基于对传统信托制度之理解，认为其仅需承担法律规定的对信托财产管理的忠实、谨慎义务即可，并不需要在商事活动中额外承担更为严格的商事责任。
从上述法院判决来看，在商事审判中法院似乎更加倾向于支持受托人的观点。但是基于商事交易活动的特殊性，在商事审判中应该严格把握商主体法定、公示主义、外观主义和严格责任主义的要求，正确适用法律，强化对交易相对方的利益维护，而依据传统信托之理念，将投资风险的责任皆归由委托人承担，而不对受托人课以严格的商事责任，似有显失公平之嫌。这不仅易于引发商事纠纷，而且也违背了维护商事交易安全的商法基本原则。因此，商事审判中应树立利益平衡理念，突破原来信托理念之桎梏，以公平、正义、和谐的方式来处理委托人、受托人的利益纠纷，保障现有的社会秩序和利益格局，促进合法利益的实现。
在现代信托制度中，由于委托人、受托人、受益人所处的立场不同，利益的异质性尤为突出地显示出来。其中以委托人与受托人的利益冲突最为频繁。基于信托所有权与受益权相分离的运行机制，一方面受托人的收益并不直接对应信托财产的增值，另一方面受托人又对信托财产享有充分的管理、处分权。且受托人除需在管理信托财产中遵循忠实、谨慎的义务外，并不需对委托人、受托人承担任何义务。而委托人自信托设立以后即脱离信托，即丧失了对信托的财产权，也因此没有任何权利对受托人是否合理管理信托财产进行监督，这对委托人来说无疑是极为不利的。特别是在商事信托之中，委托人之所以将信托财产转移给受托人，是为了实现财富增值的目的，且在此过程中都给予了受托人一定的报酬，若委托人在信托建立之后对信托财产没有任何权利，而受托人在获得报酬利益之外，仅承担管理信托财产的忠实、谨慎义务，而不受委托人任何限制，似乎也同样有失公平，极易造成信托双方利益冲突进而引起商事纠纷。因此需要“认识所涉及的利益，评价这些利益各自的分量，在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”[6]。因此，基于商事信托的特殊性，在商事审判中需要树立利益平衡理念，以使得委托人利益与受托人利益在共存和相容的基础上达到合理优化状态的，最终实现社会效果与法律效果的同一。所谓利益衡量，是指法官在对当事人双方争议的法律关系背后各自所代表的利益进行衡量比较后而进行的价值判断和利益取舍。利益衡量的功能是在对各种利益主体的权利作出衡量和估价的基础上，为协调利益冲突提供恰当的标准。
具体言之，如果委托人尽到了合理的审慎注意义务时，就需要重点审查受托人的妥善管理义务。商事审判中可适当免除受托人的一般过失责任。把商事信托中受托人的责任主要限制在故意或重大过失之中，适当排除一般过失所应该承担的责任。只要受托人在进行管理中像管理自己财产一样管理了委托人的财产，在风险面前做出同样的决定，就应该适当免除受托人因一般过失所应当承担的责任。让受托人在做重大决定的时候，在考虑风险和投资回报的时候不会被束缚手脚。在受托人向委托人告知该投资有高风险的情况下，为了获得高收益委托人仍同意受托人的决定，这时，即使受托人有一般过失也应该不承担民事责任。当然由于商事信托的受托人具有营利性，不同的受托人具有的经营能力和责任能力也不尽相同。因此，商事审判在归责时对不同的委托人适用不同的认定标准。在认定受托人的责任时，同时要特别区分不同受托人拥有不同程度的注意义务。可以根据受托人是否收取委托人的报酬，收取报酬的多少，本身所具有的经营管理能力和预计风险能力的强弱等诸多方面来区分，从而决定委托人承担多大范围的过失责任。在损失的确无法避免的时候要区分受托人是否利用他应有的能力把损失降低到了最小。如果受托人是商事信托的专业人士，那么他承担的注意义务就一定要比一般受托人高，在发生不可避免的损失时他也应该把损失降得比其他一般受托人要低，否则就应该承担民事责任。
参考文献：
[1] 奚庆，方红.信托的源起与商业化[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2011，（1）.
[2] 雷从民.信托法律关系的功能分析[D].北京：中国政法大学硕士论文，2010.
[3] 卢晓亮.关于中国发展房地产投资信托（REITs）的法律分析（下）[EB/OL].http：///NewLaw2002/SLC/slc.asp？gid=
335573188&db=art，2013-08-23.
[4] 上海市第二中级人民法院.沪二中经终字第255号二审判决书[Z].1998.
【关键词】医院;知识;科技信息;信息服务平台
【中图分类号】R197.32 【文献标识码】A 【文章编号】1006-1959(2009)09-0044-01
随着我国非营利型医院的大规模改制,越来越多的医院将从传统的医院管理模式过渡到企业化管理模式,外资医院的准入将会给我国医疗行业带来前所未有的冲击,面对医疗行业的竞争压力,医院必须加快信息化、网络化的建设步伐,并对传统的管理模式进行彻底的改造,以适应新形势下医院发展的需要。在知识经济时代,医疗行业的竞争更多的表现为医疗技术的竞争和人才的竞争,同时表现为管理水平的竞争。构建知识型医院科技信息服务系统平台,不失为一种增强自身竞争能力的有效途径。
医院是一个知识密集型的服务行业,知识是医院立足和发展的根本,医院建立科技信息服务平台就是要建立信息共享、交流与应用的运行机制,利用先进的信息技术,将医院的直线型、金字塔型等传统管理模式转变成扁平型的管理模式,从根本上克服传统管理模式的机构臃肿、组织重叠、资源重复配置及工作效率低下等缺陷,建立一个结构精炼、信息通畅、反应迅速的知识型的科学的管理模式,以适应新形势下市场竞争的需要。
我院已初步建成了两套千兆院内网络,一套为医疗网络,采用 C/S架构;另一套为办公网络,基于B/ S架构,连接internet。实现了医疗信息、患者信息电子病例化,办公信息的自动化,医院数字化的强互动性、高效率性不仅有利于临床医疗活动的顺利开展,同时对促进医院临床科研的开展和科研管理水平的提高具有重要意义。
1 医院科技信息服务系统平台的信息内容组成
传统意义上的医院科研管理系统,只是利用现代化的信息手段管理科技系统,把科技管理工作者从繁重的抄抄写写中解脱出来,只是提高了科研管理人员的工作效率,并没有从本质上解决医院医疗信息、科研信息、办公信息、医学情报信息的无缝链接。
医院科技信息服务系统平台是对医院内部信息及外部信息的一种整合、分析、利用系统,是基于医院信息系统(HIS)及办公自动化系统(OA)的一种后服务系统平台。
1.1 医院内部信息:
①医院信息系统(HIS)数据信息:医疗网络医生工作站、护士工作站、检验工作站、放射工作站、财务工作站,医嘱下达、医嘱执行、各类检查检验的申请和结果报告(含影像报告) 、费用结算等产生的医疗电子病例数据信息。
②医院科研管理系统管理信息:系统共分两部分,两个部分为科技管理部分和数据管理部分,科技管理部分包括基本信息、成员档案、医学专家信息库、课题管理、成果管理、论文管理、专著管理、专利管理、政策法规、绩效评估、学术会议管理。数据管理部分包括数据备份、数据恢复、数据上报、数据接收。
③办公自动化系统(OA)信息。
④医院文献资源信息:包括医院内部的医学数据库镜像信息、电子版、网络版文献数据信息及图书期刊管理信息等院内文献资源信息。
1.2 医院外部信息:
①医学学科前沿发展动态信息;
②医学学术会议及投稿等交流信息;
③医学科研招标等科研信息;
④医药、医疗器械等相关信息。
2 知识型科技信息服务系统平台的构架技术及构架模型
医院科技信息服务系统平台,并不是把医院内部及外部信息简单的罗列,为科研、管理人员能够使用而已。因此,如何快速、准确地从浩瀚的信息资源中寻找到所需的信息,及如何把寻找到的有用信息及医疗过程中产生的信息高效准确地输入到科技信息服务系统。
2.1 科技信息获取技术是科技信息服务系统构架的关键技术:
医院科技信息服务管理平台的对象是信息,科技信息的获取是科技信息服务管理平台的基础,在这里引入目前常用的信息搜寻技术,IDGS(Information Discovering and Gathering System)系统、PADMA 系统、Active Knowledge 技术等[1]。对此,通过医院信息系统、电子病历、医院的 OA 系统直接录入相关科技信息。
2.2 科技信息组织与管理技术:
信息组织与管理是对所获取的科技信息进行分类、序化、存储和管理的过程,目的是为科技信息管理系统提供规范化程度高、便于检索与维护、能适应医院内不同用户群需要的信息数据资源。科技信息组织与管理是科技信息管理系统中最复杂,同时也是最重要的部分。由于信息平台的使用者可能不仅仅来自于医院的内部系统,可能还会有医院外部的访客,所以在实现信息有效运用的同时就必须做好对本院核心数据信息的保护工作[2]。这时,就必须为不同的维护者赋予不同的权限来进行各自范围的管理维护。同时,不同级别的用户也只能访问到赋予了相应权限的内容。
2.3 基于信息流的医院科技信息管理系统构架:
基于信息流的医院信息服务管理系统平台包括信息获取(采集)子系统、信息组织与管理子系统、信息资源库库及应用子系统。在此,我们将以信息链作为信息服务管理的线索,从信息的识别、获取、开发、分解、存储、传递、共享以及价值评估的环节来架构医院科技信息服务管理系统平台[3]。从知识采集子系统、信息组织管理子系统以及信息应用子系统三个方面来构建医院服务系统平台。医院建立知识
管理系统就是要建立知识共享、交流与应用的运行机制,利用先进的信息技术,确立知识型综合性医院科技信息科学管理模式(见图1)。
3 医院科技信息服务平台的建立促进了科研工作的发展
医院科技信息服务系统平台建成以后,各种病历、检查结果和影响资料都可以在网上查询和分析,科研资源都在网上、动态更新,研究者可以很清楚地了解院内实验条件的动态变化,使课题研究的人力资源获得了有效的保障。通过对既往病例的全面分析,为确定合适的研(调查)对象、选择恰当的方法和确定同时满足医学意义和统计学意义的研究样本量都有重要指导意义。提供了强大的病例检查索功能,通过对既往病例的全面分析,为确定合适的研(调查)对象、选择恰当的方法和确定同时满足医学意义和统计学意义的研究样本量都有重要指导意义。此外,科研人员对大量的医学科技信息进行检索和分析的操作难度大、效率低。在应用信息服务平台以后,科技信息服务管理人员可以通过网络直接了解、满足科研人员的信息需求。各项成果和专利、高新技术等在应用信息平台以后可以准确迅速的与外界交流,加快研究成果的转化。
参考文献
[1] 任连仲.把知识管理融于医院信息系统中[J].中华医院管理,2002(4):238-240
[2] 郭继华.知识管理与现代化医院管理的实践思路[J].卫生软科学,2001(1)33-34
