时间：2022-03-08 10:56:23
宪法的司法化，是指宪法规范在司法领域获得普遍尊重，并经由法院加以适用的过程。照常理，作为法律的宪法由司法机关适用，是宪法的应有之义。然而，由于种种原因，我国现行宪法几乎一直被排除在司法领域之外。因此，宪法的司法化对我国当前的宪政法治建设具有极为重要的现实意义。
一、宪法司法化之根据
宪法司法化的根据主要包括：
（一）宪法的法律性是宪法司法化的前提。宪法是法律，在今天看来，应是不言而喻的。作为现代国家法律体系的核心组成部分，宪法是调整公民权利与国家权力之间基本关系的部门法，其法律性是指宪法与其他法律所共有的本质属性，是宪法作为法律所必须具备的一般素质，其中最重要的当属宪法的规范性、可操作性和强制性。宪法的法律性意味着：第一，宪法和法律一样，都是强制性规范，宪法强制法律及行为合宪。第二，宪法必须由一定的机关加以适用，适用宪法的机关须享有宪法解释权，解释宪法是适用宪法的前提。第三，违宪者必须承担违宪责任，接受宪法制裁，违宪的法律无效。第四，宪法作为一切社会主体最高的行为准则，具有直接适用性，即宪法既是公民或社会组织为维护或增进自己权益的辩护理由，也是法院进行裁决的直接依据。wWW.133229.cOm宪法及宪政的价值即在于宪法的法律性。宪法的法律性表明宪法可以而且必须被司法机关适用。①只有能够被司法机关直接适用的宪法才是真正有效的宪法。正如一位美国最高法院的法官所说的那样：“我们在宪法下面。但是，被称之为宪法的是法官叫做宪法的法。”（185页）宪法的司法适用性是宪法法律性的本质要求和体现，宪法的司法化是宪法获得实在法性质的根本标志和途径。
（二）宪法至上是宪法司法化的逻辑基础。宪法至上，意味着：其一是一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于宪法之下，这是对凌驾于宪法之上的特权或个人意志的完全否定；其二是宪法处于最高法的地位，其他任何法律、行政法规、地方性法规、行政规章等都不得与宪法相抵触，否则无效。由专门的司法机关来判定国家机关、政党、其他社会组织及个人是否违宪，法律、行政法规、地方性法规、行政规章是否与宪法相抵触，并宣布违宪的法律法规、行为无效，是现代国家推行宪政的一般手段。一方面因为司法机关依专门的司法程序对违宪案件进行审查，可保证程序的公正；另一方面司法裁决的终局性及强制性使违宪行为、违宪法律、法规得以及时的较正，“预期”的宪法权威成为可以“看得见”的宪法权威。宪法至上，最终依赖于司法机关的宪法适用才能获得制度上的保障。
（三）切实保障人权是宪法司法化的关键。保障人权是宪政首要的和终极的价值诉求。仅有白纸黑字的宪法条文承认基本权利与自由是远远不够的，对宪法基本权利和自由的保障只有最终由司法机关来承担，宪政的价值才能真正实现。根据西方现代国家的经验，“一旦把人权付给法院这种制度设置，人权就有保障”。（116页）进一步而言，人权保障的国际化也对宪法司法化提出了紧迫的要求。我国一贯尊重和赞赏包括《世界人权宣言》在内的世界人权约法，先后加入了17个人权国际公约。1997年10月签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，1998年10月又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。《经济、社会、文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国人大常委会批准，发生法律效力。加入这些人权国际公约，意味着中国对普遍人权概念的认同，承诺公约规定的各项权利和义务。《世界人权宣言》第八条意味着尊重该《宣言》的国家应保证逐步实现宪法的司法化，其内容是：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”从《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款也可得出宪法司法化的结论：“本公约每一缔约国承担：（a）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（b）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利，并发展司法补救的可能性。（c）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。”可以说，宪法司法化已经为这些国际人权公约签署国的一项国家义务。
二、宪法司法化之意义
宪法进入司法适用的领域，对一个国家的法律制度、法律实践乃至法律观念都将产生极为深刻的影响。而这种影响正是法治和宪政的基本要求所在。笔者在此着重探讨宪法司法化对宪法自身及法治的影响。
（一）宪法司法化对宪法自身的意义。
1.宪法的司法化使仅具有理论效力的宪法变成具有实践效力的宪法，宪法成为真正具有规范性和强制力的法律。是法律就必须由法院加以适用，这是一切法律所具有的本质要求。不能由法院适用的法律不是法律，宪法也如此。如果不能为法院适用，无论宪法自己规定具有什么样的最高效力，也无论它如何强调任何组织和个人都必须以宪法为根本活动准则，宪法在实践中的效力将会大打折扣。作为一种法律规范，宪法只有通过法院的适用直接与具体的社会关系相连结，直接形成具体的法律关系，并最终由国家强制力保证其裁决的执行，才具有了真正的实践效力。②有人认为，宪法通过一般法加以具体化和补充，宪法的效力通过一般法的效力来体现，即宪法不具有直接的效力，仅具有间接的效力。（25页）笔者以为，“依据宪法制定……法”即宪法具体化为一般的法律，并不能说明宪法具有间接法律效力，理由是：在实质上，一般法的遵守与适用都同宪法的效力没有直接关联。这主要是因为我国现行宪法未建立有效的违宪审查制度，一般法是否真正完全严格“依据宪法制定”或者是否违宪未有定论，如果一般法违宪，其效力怎能说是宪法效力的体现？在缺乏一般法的“纠偏机制”（违宪审查）情况下，宪法不能保证一般法与自己保持一致，一般法的效力与宪法的效力没有严格的、逻辑的联系。所以，一般法的效力不是宪法效力的体现，也不能以一般法的效力说明宪法具有间接效力。说宪法具有间接效力，实际上意味着宪法本身法律效力的阙如。总之，必须由法院直接适用宪法才具有实效。
2.宪法的司法化，是宪法与社会现实或具体的社会关系相连结的纽带，使宪法与社会现实形成良性互动关系，可以增强宪法的适应性。宪法的适应性，一层含义是指宪法的内容必须准确地反映一定的社会关系，而不能和现实需要脱节，二层含义是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应政治、经济、文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力使法律、行为合宪的能力。由法院适用宪法解决争议，可以准确、及时地检验宪法规范与具体社会关系是否一致，与社会关系不一致的宪法规范被及时揭示出来，可使修宪机关及时作出修宪或宪法解释。一些内容即使在宪法中没有明文规定，也可以通过法院的判例规则予以完善和补充。这些都使宪法更适应社会需要，而宪法本身也在其中获得了完善、发展。因此，宪法的司法化是宪法发展的动力和重要途径，是重要的宪法发展机制。
3.宪法司法化是保证宪法至上的关键环节。如前述，宪法至上是宪法司法化的逻辑基础，即宪法司法化是宪法至上的根本要求。另一方面宪法至上也最终是靠宪法的司法化即宪法在法院获得尊重和适用来实现的。宪法在法院的直接适用，实质上就是法官在审理案件过程中，以宪法为标准对其他法律和特定国家机关行为是否合宪进行评判，对违宪的法律不予适用或宣布其违宪无效，撤销违宪行为，从而直接以宪法规范为依据进行裁决的过程。这个过程是宪法至上性在司法领域内实现的过程。宪法只有由法院直接适用，才能真正实现其至上性。
（二）宪法司法化对法治的意义。
1.宪法的司法化是法治的起点。所有法律包括宪法都具有可诉性，是法治社会的基本特征。法的可诉性是指法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。（167页）从法律的方面说，法的可诉性即法的适用性——法必须进入司法的领域。法治建设的第一步便是所有法律进入司法领域，首要的是实现宪法的司法化。但是，实现宪法的司法化并不意味着已经建成法治，因为法治还包含有人权保障、充分民主等价值要素以及权力分立与制衡、代议制等技术手段，宪法的司法化仅是法治的起点。
2.宪法的司法化是法治建设的重要内容。使宪法进入司法领域，是我国当前法治建设的关键。如果宪法不能进入司法适用的领域，我们无论怎样进行法治的建构，最终都是不完备的，而且最终可能使法治建设步入歧途。宪法司法化是法治建设不可逾越的“合理化”过程。
3.宪法司法化是现代国家的基本标志之一。自美国1803年马伯里诉麦迪逊案迄今，美国联邦最高法院对大约4000件关系宪法解释的案件进行了审查，宣告了由美国议会制定的80余件法律违宪，至于州法律被宣告违宪者更多。（3页）正是宪法的司法化，保证了美国宪法的长期稳定，同时又使美国宪法始终处于实践状态，成为“活着的宪法”。在设立宪法法院及通过最高法院行使宪法法院职能的国家，宪法审判制度成了首要的司法审判制度。（106页）特别值得一提的是，1989年—1991年苏联、中东欧国家发生剧变以后，这些国家绝大多数都设立了宪法法院，并以此作为走向法治的标志。宪法的司法化越来越具有普遍性的意义，可以说，它已经成为现代宪政国家的基本标尺。
三、宪法司法化之障碍
从世界范围看，宪法司法化已经成为宪政普遍主义基本理念的组成部分。宪法的司法化应当成为中国法治建设的关键步骤。然而，时至今日，中国现行宪法几乎仍被排除于司法领域之外。其原因是复杂多样的，依笔者看，妨碍我国宪法司法化的因素主要有如下数端：
（一）体制上的“困惑”。宪法的司法化，要求宪法规范由司法机关即法院直接加以适用。根据现行宪法，最高人民法院由全国人民代表大会产生并对全国人民代表大会及其常务委员会负责并受其监督，地方各级人民法院由同级地方人民代表大会产生并对其负责受其监督。这意味着法院对全国人大及其常委会制定的法律必须无条件地执行。在我国，宪法也是由全国人大制定和修改的。这种体制的设计基于一种理想主义的假设：即由同一个主体制定宪法和法律，自然能保证二者的一致性。然而，法律与宪法相抵触的情形不仅存在着可能性，而且不可避免。在法律与宪法抵触的情况下，法院的适用面临“二难”选择：直接适用宪法则法律虚置，适用法律则宪法虚置。由于对宪法的法律性认识不足，我们选择了后者，造成了“以法凌宪”的现象。在今天看来，这是一个完全错误，有悖法治基本原则的选择。这一选择是法院主动作出的，表现为：最高人民法院1955年在《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中认为，宪法是“我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题”，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，也将宪法排除在可以引用的范围之外。虽然有人认为，1955年“复函”仅仅说明宪法不能论罪科刑，不能由此得出宪法不能在法院适用的结论，（21页）但是，这仅是逻辑推论。1986年“批复”则更为明确，无论刑事还是民事判决，宪法均被排除在引用的范围外，而事实上：除了宪法中有关选举的规范外，（154-158页）各级法院数十年来在所有审判活动中均未适用宪法。这意味着法院在裁决中的分析论证过程也不以宪法的规定或宪政理论作为立论的依据。
（二）宪法自身的缺陷。主要包括两个方面：一是宪法中没有宪法司法化的规定。这体现在，第一是我国四部宪法中都未明确规定法院可以而且应当适用宪法。现行宪法第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，虽然有人将所依照的“法律”解释为包括宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。（278页）但毕竟不明确，而且这里的“法律”似应理解为法院独立行使审判权的保障及行使审判权之程序规则，而不包括以宪法规范作为裁决的依据。第二是宪法规定宪法实施的监督权由全国人大及其常委会行使，从理论上说全国人大及其常委会可以进行违宪审查，并宣布违宪的法律无效。但全国人大及其常委会毕竟不是司法机关，其进行的违宪审查活动难以纳入宪法的司法化范畴。而且，由全国人大及其常委会进行违宪审查，具有制度上的不合理性，审查自己制定的法律是否违宪直接违背“不得作自己案件法官”的基本法治原则，加之全国人大及其常委会未设立专门承担宪法监督的日常工作机构、没有宪法监督的程序规定，导致违宪审查至今还未发生过。二是宪法条文缺乏可操作性。这表现在：第一，宪法中包括大量经济、社会、文化政策的内容，特别是经济政策占有很大篇幅，“我国历次修宪，基本上是政策变更为动因，同时又因政策变化而对宪法内容进行相应修改。”宪法内容的政策化，使宪法条文具有极强的原则性，不便操作。第二，宪法规范的结构不完备。宪法既然是法律，其规范也应包含假定条件、行为模式、法律后果三个部分。而我国宪法规范的逻辑结构不完整，它规定了权力机关、行政机关、司法机关的职权，却未规定不依宪行使这些职权的责任及怎样负责，未规定违宪构成、违宪责任。另外，我国宪法对公民私法方面权利保护不够，也没有具体条文加以保障。第三，缺乏宪法实施的程序规定，宪法的实施失去制度保障，宪法条文无法操作。宪法自身的缺陷导致了宪法难以进入司法领域，为法院适用。
（三）观念上的偏差。理性的宪法观念是建立和完善现代宪政制度的普适性前提和基础。作为现代宪政制度的重要组成部分，宪法的司法化也必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。依笔者看，妨碍我国宪法司法化的观念主要体现在：第一，宪法工具观的盛行。宪法被政策化使用，是宪法工具观的一种具体表现。毛泽东曾把宪法作为建设社会主义过渡时期的总政策和纲领，该宪法被他运用为在中国推行向社会主义过渡政策的工具。“法律条文政策化、原则化使法律很难操作实施，停留在书面上。”将宪法看作“治国安邦的总章程”也是宪法工具观的表现，这种观点“在很大程度上忽略了宪法本身作为法律的可操作性和通过法院来实施的性质。“[11]（28页）第二，过分强调宪法的政治性，宪法是法律的观念未获普遍认同。由于宪法长期被排除在司法领域之外，人们逐渐形成宪法不是法，宪法没有法律效力的观念，认为违反民法刑法是违法犯罪，而违反宪法则无所谓。第三，宪法规范的严格规则主义观念的影响。严格规则主义本是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念。依此观念，严格依宪法规范制定的法律法规在司法领域的严格遵循，也就是宪法的实施。法律法规是宪法的”细则化“和具体化，既然法律法规的实施即是宪法的实施，自然无须所谓的宪法司法化。③
四、宪法司法化之建言
笔者认为，要使宪法进入司法领域为法院所尊重和适用：
首先，要确立宪法司法化总体思路，即建立以人权保障为主导价值的宪法审判制度。其主要内容包括：第一，宪法案件的提出、审理、裁决均围绕宪法规定的基本权利和自由的保障展开。宪法案件提起的主体只能是认为其宪法权利被侵害的公民，提起的法定理由应当是宪法权利被侵害，包括法律、法规因违宪对当事人宪法权利的侵害和国家机关的违宪行为对当事人宪法权利造成的侵害。第二，设立独立的宪法法院，直接对全国人大负责并报告工作，承担涉及人权保障宪法案件的审判工作，并在各高级人民法院设宪法审判庭，作为宪法法院的下一级审判机构，受理一审宪法案件，宪法案件实行二审终审制。与人权保障不直接相关的法律法规、国家机关行为违宪审查可由特定国家机关、政党及社会团体等提出申请，而不由公民个人提出，但公民个人有向这些机构提出建议的权利。这类违宪案件的审查由全国人大设立的专门委员会或宪法委员会进行而不须提交法院。为此，笔者建议，制定《基本权利保障法》或《宪法诉讼法》或《违宪审查法》对以上内容及具体程序予以明确规定。
其次，关于宪法司法化的启动问题，可考虑在宪法、法院组织法中明确规定由法院适用宪法，并由最高人民法院修改或废止关于不适用宪法的两个司法解释。以确立宪法、法律依据作为宪法司法化之第一步骤，符合我国重大政治活动、重大政治、经济、文化制度均预先确立法律依据的惯例。
再次，赋予法院宪法解释权。一般而言，宪法解释是指有权解释宪法的机构依照一定的程序对宪法的涵义所作的解释和说明。本文所指宪法解释是指法院在适用宪法时所作的解释。宪法解释对于宪法司法化的重要意义在于，第一，享有宪法解释权是法院适用宪法的前提。“宪法解释是宪法司法化的标志”，任何法律只要实施，就需要进行解释。（152页）“宪法审判更伟大的任务是‘解释’（construction）基本法”，“‘解释’的首要任务除确定制宪者赋予文字的含义外，更大且重要的是确定基本法条款和文字恰当的法律意义。”[12]（导言）第二，宪法解释是宪法规范适用于具体争议案件的中介，宪法适用者一方面通过对具体争议案件进行筛选鉴别以确定宪法适用的事件，另一方面通过对宪法条文的阐释以查明适用于这一争议案件的具体的宪法规范，而且，对具体争议案件的筛选、鉴别也建立在对宪法的阐释基础之上。第三，宪法解释是关于宪法的司法决定的核心内容。司法决定的结论无疑是重要的，而论证这一结论的过程更是关键。司法决定的论证过程实质就是解释宪法条文的法律意义以适用于具体争议案件的过程，对宪法条文的解释是司法决定中论证的实质内容。正是如此，宪法判例才成为一些现代法治国家宪法发展的重要途径，有的国家宪法判例本身也成为宪法的渊源。法院对宪法的解释是宪法的组成部分。然而，这种解释由于是法院在处理具体争议案件时由具体承办法官作出的，缺乏民主基础，因此，在对宪法进行解释时需要对法院进行理性限制和规范：一是可以考虑凡涉及对宪法条文解释的案件由级别较高的法院进行处理；二是考虑凡是涉及宪法解释的案件实行三审终审制，这样可以使即使级别不高的法院处理的宪法案件得到较高级别法院的监督；三是针对我国实际，可考虑在最高法院内部在解释宪法分歧较大时提请全国人大常委会进行解释；四是考虑制定《宪法解释法》，把宪法解释权明确授予法院，并对法院解释宪法的权限、程序等作出规定。
注释：
①有人甚至将宪法的法律性也称作适用性、司法性、规范性。参见李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年，第9页。
一、宪法司法化内涵的基本界定与类型
关于“宪法司法化”，有学者称之为“宪法的司法适用”或“宪法的可适用性”，其主要内涵是指宪法像其他法律一样具有司法适用性，即宪法同样能够进入司法程序，法院可以直接适用宪法上的规定，以宪法作为裁判案件的法律依据，来解决案件中所涉及的法律问题。
在宪法司法化的情况下，对于公民最重要的权利或者基本权利，无论是采取消极还是积极的保护，都有赖于司法机关权力的正确行使。但宪法的司法化，则是近代以来法治和宪政发展的必然产物。
一般认为，世界范围内宪法司法化模式构造大体有美国普通法院型、法国宪法委员会型和德国宪法法院型三种。在美国，无论是其宪法诉讼机制的产生还是从宪法诉讼的早期运作来看，它都是本着解决宪法冲突，维护宪法秩序而设计和存在的。虽然美国宪法1803年通过审理著名的“马伯里诉麦迪逊案”，建立了美国由普通法院行使违宪审查权的司法审查制度，由此开创了被一些学者认为的宪法司法适用的先河。值得注意的是，美国宪法的司法化和违宪审查制度是重合的。法国则采取了宪法委员会制度，以此作为宪法监督和保障机关，并积极介入公民宪法权利争议案件之中，通过有影响力的案件审判，实现对公民宪法权利的保障。而德国、奥地利等绝大多数欧洲国家宪法问题则是由专门设立的宪法法院处理裁决。这些宪法法院相对独立，对涉及宪法权利问题的案件享有垄断性的管辖权，受理权力机关之间的宪法争议和公民个人提出的宪法申诉。可以这样说，无论是美国型宪法诉讼还是法、德等国宪法法院（委员会）型的宪法司法化，都在维护本国宪法秩序，保障宪法权利方面发挥了积极有效的作用。事实证明，宪法司法化在英美和大陆两大法系已经得到广泛认可，并为世界各国普遍采用。［1］
二、我国宪法司法化的必要性
分析这个问题前，有必要对我国宪法实施过程中存在的一些问题作粗浅的勾勒。我国宪法作为国家的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律效力，这是大家公认的准则。但在具体司法实践中，却很少看到将宪法作为直接的法律依据在法律文书中加以援引。造成这些问题产生的原因，黄松有先生对此有精僻论述。［2］他认为主要体现在以下几方面：首先，是宪法本身具有高度的抽象性。宪法内容上体现出的高度纲领性、原则性以及无具体惩罚性特点，使得在司法实践中，法院一般只将依据宪法原则和精神制定的普通法律法规作为法律适用，而很少将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法属性认识存在偏差。这在很大程度上体现在人们对宪法重要特点的政治性作了不恰当的强调和夸大，却忽视了宪法具有法律性这一最根本的特性。对待宪法的一个基本态度必须首先意识到“宪法不是一个政治文件，而是一个法律，它应具有法律的一般特性：即具有明确的规范性、可操作性、强制性和可诉性（可以通过诉讼途径得以实施）。”也就是宪法完全可以并且应该进入司法程序。［3］再者，司法实务界对相关司法解释存在认识理解上的偏差。这主要体现在最高人民法院1955年和1986年先后对新疆和江苏两省区高级法院请示的批复中。一些学者由此得出我国不存在适用宪法进行司法审判的法律依据。事实上，正如大多数学者指出的那样，最高法院的两个批复，前一个批复只是认为在刑事判决中不宜引用宪法作为定罪量刑的依据，并不能由此简单得出在民商事、行政案件判决中也一概不能引用宪法的结论；后一个批复则指出了法院可以直接引用的法律规范性文件，也没有完全排除引用宪法的可能性。因此，以最高人民法院上述两个批复得出我国拒绝宪法在司法审判中适用的结论，显然没有法律和事实的依据，也与两个批复的实际立法旨意和精神不相符合。
要解决我国宪法实施中存在的问题，“一个重要的内容就是实行宪法司法化”。［4］我们必须充分认识和理解宪法司法化在我国司法实践中的现实和理论意义，并要具体司法实践中加以认真贯彻执行。
（一）宪法司法化是切实推进依法治国、建设社会主义法治国家进程的必然要求。党的十五大提出依法治国、建设社会主义法治国家的奋斗目标，最根本的一条就是依宪治国，建设社会主义宪政国家。党的十六大则进一步提出党要依法执政，最根本的是党要坚持依宪执政。江泽民同志指出：“维护宪法的尊严和保证宪法实施，维护国家政令和法制的统一，是一个重大的政治原则问题。”很难想象，在我们这样一个集中统一的社会主义国家里，如果对宪法的实施只是停留在口号和学习上，而不能让宪法进入司法程序，使宪法的基本原则和精神以及规定的内容在司法领域得到全面贯彻执行，那社会的稳定和经济的发展就会失去根本的法律保障，国家的法制统一和法治进程也会因此受到损害。
（二）宪法司法化是保护公民基本权利的迫切需要。伟大导师列宁说过一句名言：“宪法是一张写着公民权利的纸”。这是宪法精神的根本和核心所在。随着现代法治社会的发展，特别是基于公民人权保障的需要，宪法这个传统意义上的公法，其调整范围也大为扩展，呈现日益适用于调整私法关系的趋势，很多情况下还能直接引用到调整私人间的争议上来。“宪法规范的潜在效力在任何场合下都是不能完全忽视的”或者说“宪法规范至少应在那些实质性的宪法价值受侵害的纠纷中间接的发挥效力。”［5］而从某种意义上说，公民的权利更多表现在私法领域。十届人大二次会议对宪法修正中，在第三十条增加了“国家尊重和保障人权”的条款，就充分说明我国立法机关对公民权利的关注和重视，也是这次宪法修正中一个耀眼的亮点，并与当代国际宪法发展演变趋势相接轨。我们强调宪法具有私法的特性，就是要使宪法能用之于百姓，施之于法院，从而更贴近现实生活和司法实践。只有当普通百姓在自己基本权利受到侵害，并在穷尽一切救济手段后也能拿起宪法武器保护自己的合法权益时，宪法的最高权威才能树立，宪法也才能成为亿万百姓心目中的根本大法。
（三）宪法司法化是人民法院的神圣职责所在。我国宪法第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这里，我们应对法律作广义的理解，即这里的法律应该包括宪法在内的一切法的形式。人民法院作为国家的审判机关，有权力也有责任严格执行宪法第五条规定的“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”基本原则。从这个层面上理解，我们说人民法院不但负有维护宪法尊严的义务，更有全面保证宪法实施的职责。而宪法实施在司法领域的最直接、最根本的体现就是实行宪法的司法化。
（四）宪法司法化是法官的忠诚和遵守宪法职业品德在司法实践中的具体表现。我国《法官法》第三条规定“法官必须忠实执行宪法和法律”，第七条规定“法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；……”从职业道德角度看，世界上任何国家都强调法官对本国宪法的忠诚和遵守。但法官对宪法的忠诚和遵守因为自身职业的特点，与对社会许多职业人员的要求有区别和差异。具体讲，法官对宪法的忠诚和遵守，体现在自身审判工作中，就应该充分考虑宪法的在关规定和基本价值取向，自觉运用宪法的规定和价值体系，对具体案件中涉及的法律问题作出一个合宪的选择和判断，并以此适用普通法律来定纷止争；在普通法律缺乏可以依据的相关规定但又必须作出判决时，应当大胆适用宪法进行案件审理。
（五）宪法司法化是宪法作为国家根本法得以保障和实施的重要条件。我国宪法明确规定，宪法是国家根本法，具有最高的法律效力。这些规定使宪法的效力不容置疑地扩展到国家和社会的每一个角落，它是一切政党、国家机关和武装力量、社会团体、企事业单位以及公民个人的最高行为准则。宪法首先是法，是法就应该有法律效力。而稍有法律常识的人都知道，没有司法机关通过审判活动作保障和基础的法律效力，最多只是一纸空文或一句口号。要树立宪法至上的观念，就不能把宪法束之高阁，而应该让宪法在司法领域发挥更加实在和巨大的作用。只在这样，宪法的法律效力才能真正得以彰显。
三、对我国宪法司法化路径选择的思考
我们应该看到，宪法司法化已不仅仅是一个单纯的理论命题，而是当代世界各国在立法和司法领域的一个发展趋势以及具有重要现实意义的实践活动。可喜的是，我国近年来在宪法司法化的探索和实践中迈出了坚实的步伐。特别是2001年8月13日最高人民法院就山东省齐玉苓案作出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否承担民事责任的批复》，被一些学者认为是我国宪法司法化的标志，开创了我国宪法司法化的先河。尽管如此，我国在走向宪法司法化道路的征程中仍然面临许多的挑战和困难，探索前进的过程中，我们需要付出更多的勇气和智慧。
从目前看来，在可以预见到的相对短时间内，要通过修宪程序在我国设立类似于德国、法国等大陆法系国家那样专司宪法诉讼的宪法法院（委员会），不太符合我国现阶段的基本国情。从我国实际出发，结合我国法院职能界定和设置情况，可以考虑在司法实践中逐步将宪法引入诉讼程序，在法院审理的具体案件中，以类似于齐玉苓案件做法一样直接援引宪法作为判决的法律依据。对此，有学者建议我国宪法司法化的路径选择“可以参考美国的普通法院模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判依据。”［6］笔者同意这种观点。因为只有当宪法这个国家根本法可以适用到具体案件审理时，社会法治化的要求才能得以真正意义上的实现；同时，宪法司法化过程的推进，“也将有助于宪法对整个法律体系的统一”。［7］这对国家和民族无疑都是莫大的福音。
注释：
［1］上述观点参见：刘志刚：《宪法诉讼的目的》，《中国人民大学学报》2003年第5期。姚魏：《论中国宪法在司法中的适用》；王超、周菁：《宪法司法化散论》。天涯法律网2004年3月20日下载。
［2］黄松有：《宪法司法化及其意义—从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报》2001年8月13日。
［3］蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。
［4］［6］同注［2］黄松有文。
“宪法司法化第一案”引出的思考
宪法司法适用问题长期以来没几个人重视，最近几个月突然热火了起来，必有其复杂的原因。
从表面看，它是因一个以齐玉苓女士为原告的案子而起。齐玉苓最终胜诉的这个案子的来 龙去脉如下：1990年山东某市中学生齐玉苓考上中专，但齐的同学陈某在其所在中学和她父 亲的共谋下攫取了招生学校给齐的录取通知书，并冒齐之名上学和工作直到1999年。这一年 ，事情真相大白，于是齐以陈某和她父亲以及原所在学校等为被告起诉到法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失。这个案子一审是山东枣庄中院判的，但齐不服一审判决，上诉到了山东高院，而山东省高院却向最高院做了请示。于是，最高院于2001年7 月24 日《公告》公布了一个以下述引文为实质内容的《批复》：“经研究，我们认为，根据 本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基 本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。”正是这个《批复》，使宪法司法适用问题一下子成了法学界和部分法律工作者思考和讨论的热点。
我认为，宪法司法适用问题讨论热后面深层的、根本的原因在于对以下几种现状的不满意和担忧，并期望尽快能够有所改观。
1.现行宪法颁布生效已近20年了，但由于立法滞后，宪法确认和保障的公民基本权利中有 些仍没有具体法律予以落实，至今还停留在纸面上。这些基本权利中最明显的有平等权和言 论、出版、结社自由。就拿平等权来说，我们社会中男女不平等、城乡不平等、受教育机会 不平等以及性别歧视、年龄歧视、出生地歧视、甚至身高歧视等种种情况合法地存在的情形 还比较普遍。宪法虽肯定了“法律面前人人平等”、男女平等等平等权利，但实际上没有必 要 的立法来保障公民的平等权(如大学男女毕业生的平等就业权，身高不同的公民的平等升学 权、就业权等等)，当然也没有相应的立法来禁止有关领域本不该有的歧视行为。
2.以人民代表机关为主体的宪法监督制度缺乏足够的可操作性，有宪法监督权的主体不切 实 行使此权，想行使此权的主体在法律上又无权行使此权，这种情形造成了一些很难与法治社 会相容的问题，其中较突出的是司法缺乏应有的独立性，法律和法院没有必要的权威，使得 社会很大程度上有法不依法，法律规定的权利得不到有效保障，法制统一不起来。
3.政治体制(包括司法体制)改革相对滞后。改革开放20多年来，我国经济体制发生了革命 性变化，但政治体制改革比较缓慢，已日渐落后于社会经济生活的发展。作为政治体制一部 分的司法体制，情况也是如此。
期求和热切地研究宪法司法适用问题，只不过表明人们希望以此为突破口，解决我国社会 生活、法律生活中长期存在的上述问题，其积极意义应当充分肯定。
但我认为，解决宪法司法适用问题选择以保护受教育权为内容的齐玉苓案为突破口，则似 乎可以肯定是不适当的。因为这个案子本身及因其而来的最高法院《批复》没有与此相关的 足够价值。
要说清这个问题，先得看山东省高院的请示是否有必要。种种情况表明，山东省高院的请 示 是不必要的。我国宪法第46条确认“公民有受教育的权利”。1995年9月1日起施行的《教育 法》第9条同样确认了公民的这种权利，并在“受教育者”这一章中详细列举了公民受教育 权的内容。特别值得提出的是《教育法》在“法律责任”这一章中的第81条明确规定，“ 侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担 民事责任”。其中的“受教育者”无疑包括了齐某这样的学生或考生。而且，齐某提起诉讼 时没有超过诉讼时效期间。由此可见：1.公民的受教育权在我国不仅是宪法权利，也是普通 法律所确认和保障的权利；2.受教育权在学理上并不一定归类于民事权利，但《教育法》却 是将其比照民事权利加以保障的，不能因为《民法通则》没有规定就否认对它的民法保护； 3.山东省高院或其下级法院完全可以依照《教育法》的有关规定审理和裁决齐玉苓诉陈某等 人的这个案子，没有必要向最高院请示。
同理，最高院的有关《批复》也是不必要的。简单地做一比较就能看出，这一《批复》并 没有向下级法院提供《教育法》有关条款(尤其是其中第81条)所没有的任何东西。
既然“请示”和《批复》都显得不必要或多余，那么，试图以它们为突破口解决宪法司法 适用的问题也就不会有多少效果。
实际上，如果选择一个平等权(如男女大学毕业生的平等就业权)保障方面的案例或审查抽 象行政行为合宪性方面的案例为突破口，也许效果更好些。
当然，我并没有完全否定齐玉苓案及最高院有关《批复》的意义，但我们应看到，它们的 意义不在于它们本身，而在于由它们引起的对我国宪法适用不到位问题的强烈关注。这种关注无疑为促进宪法实施、尤其是促进其中公民基本权利保障条款的实施，提供了一定的推动 力。
“司法抢滩”能有多少空间和前景
所谓“司法抢滩”，大体上指的是司法机关(尤其是最高司法机关)以既有的职权为基础， 不断抢占新的职权行使领域，在事实上改变宪定权力配置格局并使之于已有利的行为或活动 。
我认为，“司法抢滩”是有一些现实基础的。我国的实际情况是，宪法本身并没给司法机 关留下多少直接适用宪法的空间。一方面，严格地说，按现行宪法的精神，我国法院很难说 有权直接适用宪法，也很难说有权针对宪法条文做出司法解释性质的“批复”，甚至也没有 充分根据认定它有权对任何一类当事人的行为等做出合宪或违宪的判断。另一方面，要应对 日常生活、维持社会正常运转和法治秩序等现实压力，又造成了必须有某个主体有效行使宪 法 实施监督权和因立法不到位而不得不直接适用宪法某些条款的需要。这两个方面都有其合理 性 ，于是就形成了某种性质的“二律背反”。在我国，如果说司法机关事实上已多少有一 点或将会有一点直接适用宪法的权力的话，我相信那决不会是宪法的本意，而是现实需要为 自己 开辟道路，突破了宪法框架的结果。这种现实需要很强有力而其他渠道又不能发挥作用(如 宪 法监督制度)或不能充分发挥作用(如人民代表机关立法缺位)的现状，就是“司法抢滩”的现实基础。
我认为，从现实性上看，在我国，“司法抢滩”的空间虽然存在，但非常有限。就以宪法 部 分内容在司法实践中被“虚置”的现象为例，这个问题许多国家都不同程度存在着或至少都 曾经有过。其解决之道往往因各国法律传统或宪法架构不同而不同。具体说，总统制下的解 决之道不同于议会制下的解决之道，判例法制度下的不同于制定法制度下的，很显然，权力分立、制约平衡原则下也肯定不同于民主集中的人民代表大会制下的。所以，解决宪法一部分条文被长期“虚置”的问题不能离开中国的法律传统、尤其不能脱离现行宪法架构。我国 的制定法传统原则上不容许法官造法，而在我国宪法架构下，各级法院都由本级人民代表大会产生、对其负责、受其监督，任何一级法院都无权对本级人大及其常委会的活动说三道四 ，任何一级法院都不敢也不可能过多抢占属于本级人大或其常委会的职权。这些职权至少包 括修宪、监督宪法实施、解释宪法、制定法律。
迄今为止，关于“宪法司法第一案”的许多渲染性报导和访谈，虽然本意是希望通过强化 宪
法的司法适用来解决社会面临的一些问题。须知，这意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制 。这已不是有没有“大胆突破传统观念的勇气和决心”的问题，而是要不要从根本上突破现 有宪法架构的问题。
从这个意义上说，“司法抢滩”不可能有太大成效。
不少学者和法官倾向于认为，要实现宪法的司法适用，必须由法学家和法官结合在一起， 以最高法院的司法解释权为排障机，突破现行宪法框架，形成一个由法院(主要是最高法院)掌握包括宪法解释权、违宪审查权和宪法诉讼裁判权等权力的司法体制。从政权组织形式 看，形成这样的体制的过程，也就是在进行“司法革命”的过程——通过改变司法体制来完成的政权组织形式的“革命”。我得说，这种想法离开包括法律文化传统在内的中国基本情况太远。
宪法适用问题牵涉面很广且直接关系到一国的政权组织形式，具体到我国则是涉及到全国 人 大及其常委会的地位、职权及其与包括最高法院在内的其他中央国家机关之间关系的性质。 所以宪法司法适用虽只是宪法适用的一部分内容，但仍然会牵一发而动全身。解决这个问题要靠政治体制改革，要进行通盘规划。
“宪法私法化”包含的是与非
据报，某大学法学院在讨论宪法司法适用问题时，还讨论了“宪法私法化的利弊是非”。 报道写道：“所谓宪法的私法化，是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用。讨论中从该案引出的另一个宪法学问题就是：宪法私法化是不是宪法发展的一个趋势?宪法私法化到底有什么利弊是非?”对于这个问题，该报道介绍了赞成和反对的两种观点，这两种观点尽管有种种不同，但都认为“宪法是规定政府和人民关系的根本法”。由于讨论涉及如何实事求是地看待宪法和宪法司法适用的问题须弄明白。为此我表达如下几点看法。
1.从来对法律做公法与私法二元化划分的传统法学理论都有一个错误，那就是将宪法划入 公法的范围而不是作为驾驭公、私法之上的单独一类。对这一点，我一直持这样的观点：从宪法是一国法律体系中其他全部法律的立法依据这个事实或客观要求来看，宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法(民法、商法等)的内容。
2.宪法是划分法权的根本法，它不仅要调整权利与权力的关系(“政府和人民关系”的法律 表现)，还要调整权利与权利的关系(作为个体的“人民”相互之间的关系)和权力与权力的 关系(各级各类国家机关之间的关系)。如果不是这样看问题，我们使用的宪法概念就会是残缺不全的，没法充分反映宪法的基本属性。仅仅将宪法看作是“规定政府与人民关系的根本法”不仅将以私法关系为主要内容的权利—权利关系排斥到了宪法之外，也将以权力—权力关系这种公法内容排斥到了宪法之外。而任何一个国家的宪法，又都无不包含权利—权利关系和权力—权力关系的内容。我们的宪法观应该反映这种实际，而反映实际也就不能不承认宪法本身就微缩着一国法律体系中的私法和公法两部分内容。
3.宪法既然是公法和私法的共同基础，微缩着一国法律体系中私法和公法两者的内容，那 么，不论直接还是间接适用宪法的过程，就同时既是宪法私法化、又是宪法公法化的过程。
既然如此，也就没有必要特别地讨论“宪法私法化的利弊是非问题”，也不存在什么赞成 宪法私法化还是反对宪法司法化的选择余地。这类问题纯粹是误解宪法的产物，是假问题。
解决宪法司法适用问题的设想
说到底，研究和推进宪法司法适用的目的不外乎是促使现行宪法在社会生活中充分实现。 所以，只要能有效实现这个目的，不一定非得让宪法由司法部门来直接适用。我认为，通过以下途径基本上可解决人们欲通过宪法司法适用这个途径解决的问题。
一是以促进宪政立法取代酝酿中的最高法院造法。宪政立法主要指制定保障公民基本权利 方面的各种具体法律。讨论宪法司法适用，很大程度上要解决宪政立法不充分的问题。从主观上看，人们关注齐玉苓案和最高院的有关批复，就是想要解决受教育权这种宪法权利立法 缺位的问题，是不得已而为之。顺应实行制定法制度的传统和人民代表大会体制，我国用加 快人民代表机关立法的方式来解决宪政立法不充分的问题比用法院造法、法官造法的方式来 解决要合理得多，顺理成章得多，现实得多。
二是采取切实步骤，在全国人大或全国人大常委会之下设立宪法法院或宪法委员会专事宪 法监督，应赋予其对行政法规及以下位阶的有普遍约束力的规范性文件进行合宪性审查之权 、审理宪法控诉案件之权和相应的解释宪法之权。我国实行制定法制度，法律传统和体制较 接近欧洲大陆诸国而与美国相去较远，设立奥地利式的或法国式的违宪审查机构比较合适， 不宜像美国那样由普通法院行使违宪审查权。美国那种违宪审查模式是与判例法制度相适应的 。
三是以修宪或解释宪法的形式将解释法律之权完整地交由司法机关行使，让其在司法机关 内合理分配，以加强宪法的间接适用。同时可由全国人大常委会行使法律解释监督权。
不可否认，法院直接适用宪法，对于当前某些问题的合理解决会有帮助，但从根本上说， 我认为我国没有必要、也没有可能建立真正意义上的、稳固的宪法司法适用制度。理由主要 有两个：第一，随着立法的逐步到位和逐步完善，法院直接适用宪法的需求会日益降低、空间会日益缩小，即使建立了宪法司法适用制度，最乐观的估计也就是拾部分立法之遗，补部分立法之缺，只具有临时和过渡的性质，没有什么发展前景；第二，法院直接适用宪法，必然的后果之一是法官造法，而法官造法在包括中国在内的所有实行制定法制度的国家都基本上是不允许的，因为它与代表机关立法的体制相互矛盾，难免相互侵损。在这个问题上，法 学者和法官不应老将眼光锁定美国的马伯里诉麦迪逊的故事。
关键词：批复；宪法；司法化
1999年1月29 日，原告齐某以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。案件要从1990年说起。当年，原告齐某参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是齐某就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐某同级的陈某。于是陈某以齐某的名义在该校财会班就读，陈某毕业后被分配在银行工作。直至1999年初，齐某才得知自己被陈某冒名10年的事情。齐某一纸诉状以侵犯姓名权和受教育权为由将上述被告告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。
这一则看似简单的民事案件，却给中国司法界出了一个难题。侵犯姓名权在我国的民法通则中有详细的规定，但是侵犯公民的受教育权仅仅是宪法上的权利，除了宪法第四十六条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之外，没有民法和其他基本法律的保障，基本上是一种处于“悬空”状态的权利。而在我国的审判中也没有直接援用宪法条文进行判决的先例，因此，在法律上这种受教育权虽然有规定但是却无法得到保障。为此，最高人民法院于2001年8月13日颁布司法解释，准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护[1]。这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例，也是我国宪法司法化的开端。本文拟对宪法司法化问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法司法化的发展脉络
宪法司法化，主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据[1]。在宪法司法化情况下，对于的公民最重要的权利或者基本权利，无论是何种形态的保护——消极的抑或是积极的保护——都越来越依赖于司法机关的权力。司法机关主要是法院以司法判决、违宪或者合宪审查等方式对公民的宪法权利予以保障。由司法机关对宪法权利进行保障在许多国家已经成为惯例。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与宪政的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（marbury v madsion）时，首席大法官马歇尔（john marshall）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”。此案奠定了美国司法审查制度（judicial review），即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法。由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织，积极介入公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，它已经成为世界各国普遍的做法。
二、宪法司法化的生长因素
宪法司法化的产生并非偶然，它之所以倍受世界各国青睐与以下因素有关。
首先，从宪法和普通法律法规的关系来讲，普通法律法规是宪法的具体化和量化。普通法律法规对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展，使宪法规范的内容更加具体的展现出来；同时在普通法律法规的这种阐述过程中，宪法所规定的有关内容例如国家机关的权限范围、公民的权利限度进行了量化，并对超过法律规定的度的行为进行相应的惩罚。普通法律法规的这种具体化和量化必须以宪法规范的内容为制约和纲要。从总体上，宪法作为根本大法因具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者弱制裁性，所以它对公民权利的保护是存在缺陷的。因此，在宪法非司法化的情况下，只有通过具体化和量化的法律才能将这些权利落到实处。但是由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺，因此，许多权利实际上并未得到具体化与量化。无救济则无权利，为兑现司法最终解决原则，在上述情况下，法官不得不求助于普通法律的源头即宪法予以判案。
其次，从宪法和法官的关系上来看，宪法通常被视为法治国家的生命之树，法官则成为看护这棵树的园丁。由此可见，法官在宪政发展史中处于积极的地位。例如，在美国的brown v. board of education一案中最高法院确立了“隔离不平等”原则推翻了plessy v. ferguson一案中确立的“隔离且平等”的原则，[2]宪法成为判断案件的最高准则和价值依据[3]。两案中，最高法院的法官同样是依据宪法第14修正案却得出了两个不同的结论，这说明英美法系法官本来就被视为造法者，“法律无非是法官所宣读出来的内容”，法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的，新的内容来使他们与道德习俗保持同步”[2]。而大陆法系学者则认为，法官只是严格依照法律办事的法匠。在我国法治之下，法官的地位比较尴尬，法官既不是法匠也不是“造法者”，我国司法裁判的地位不高，既没有严格的司法审查制度也没有确立司法最终解决原则。因此，在法律的空隙中，法官也没有太多的自由裁量权，其行为范围也比较狭窄。实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现，也是树立司法权威的必然要求。应当认为权利不只是靠司法救济才能够实现，但是法律应对权利的保障排除障碍，在任何情况下，法院都不能拒绝权利的救济请求。
最后，宪法司法化是公民法律意识、权利意识增强的必然要求。我国法制化的进程就是公民权利意识逐渐觉醒的过程。没有救济就没有权利，没有救济的权利就不是权利。宪法是母法，我国宪法规定的各项基本权利绝大多数已由其他法律具体化和量化，公民对已经被具体化和量化的基本权利的侵犯可以直接寻求司法救济，但是对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯，如果不从其它法律的源头即宪法中寻求司法救济，那么基本权利不再是基本权利，甚至不再是权利。在权利意识逐渐觉醒的时代，这些“沉睡”的权利不再是“无主物”。宪法司法化是司法最终解决或者最终救济原则的必然要求。宪法救济使得公民的某些处于“悬空”状态的基本权利有了法律保障，可以说在一定程度上，宪法司法化是公民基本权利保障的最后一根救命稻草.
三、我国宪法司法化的艰难抉择
长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法规范本身具有原则性，其规范模式特别是对公民权利的规范是授权性质的，没有对违反宪法的行为的后果进行相应的规定，常常使得法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要。其次我国宪法作为高于其他法律的根本大法，具有纲领性、政策性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑法、民法等鸡毛蒜皮的小问题在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后是最高人民法院的司法解释捆住了自己的手脚。其一是1955年最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作论罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。对此，有人曾批评道：“正是基于这两个颇具‘暧昧’色彩的司法解释的误导，中国司法机关形成了拒绝适用宪法判案的僵化的思维定势和司法惯例。”[3]
迟来的惊喜往往更让人兴奋异常。此次，最高人民法院的批复可以说是对旧观念的大胆突破，如果以此为契机，能够在我国构建以司法为中心的违宪审查制度，那么称这个批复是中国宪政史上的里程碑绝不为过。首先，宪法司法化有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律法规的具体化、量化而长期处于休眠状态，无法得到真正实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，一般能够适应社会关系不断发展变化的要求，因此实行宪法司法化能够弥补普通法律法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定的各项权利落到实处。其次，宪法司法化有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高的法律效力]和权威。因此，实现法治、依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国、树立宪法的权威不应当停留在纸面上，对于违宪事件或者违宪争议，宪法不应保持沉默，而应将其纳入司法轨道，唯于此，法律才不至于成为摆设，法制观念才能暖人心田。最后，宪法司法化有助于推动宪政。长期以来，我国一直不缺宪法，宪法至少从纸面上获得了非常崇高的地位。但是有一部全面规定公民基本权利和宪制政府权力的宪法不一定有宪政。现实生活中违宪现象可谓司空见惯，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策。如果实行宪法司法化，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法最高法律效力与权威，使宪法确立的公民基本权利再无具体法律法规规定或规定不明确时变成现实，时国家机关、组织或者个人的违宪行为得到有效地追究与纠正。只有这样，徒具口号意义的宪政才能转变为活生生的现实。
四、我国宪法司法化的可能障碍
在我国法制环境还很不成熟的情况下，实行宪法司法化并非一蹴而就，在实践中可能会遇到以下几个方面的障碍。
1、宪法规范的本身特点决定了宪法司法化在具体运作中终会遇到困难。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性、制裁性不强，因此，宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在这种情况下，宪法条文可能只起到“定性”或者“判断”作用，而无法为法官提供可行性的“裁量标准”，这不可避免地导致宪法司法化的局限性。为此，要真正实现宪法的司法化，就不能不在充分考虑宪法规范逻辑结构的基础上，进性合理安排。
2、在公民基本权利适用宪法保障的情形下，由于宪法条文缺乏可操作性，因此，不得不赋予法官较大的自由裁量权。例如，在本案中对于原告齐某诉请赔偿的数额，以及诸被告之间的责任性质和具体的承担方式等只能依据法官的自由裁量。因为我国各地法官素质、公民的权利意识、以及各地的法治状况存在较大差异，所以在司法实践中容易滋生地方司法造法的现象，会产生不同的保护措施。这样就会导致在我国统一的司法区域内，对同一权利产生不同的保护措施，对同一权利产生不同的保护力度。这种混乱局面必将影响宪法司法化的运作效果。
所谓，就是依宪法而政治，依宪法而治理。就是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。保障人权是宪法的核心功能，宪法是人权斗争的产物。宪法对权（权力与权利）的分配可以说是权的第一次分配（基本分配），而司法则可以说是对权的第二次分配（矫正性分配）。以司法来保证宪法所规定的基本人权的落实是的题中之意。本文所讨论的宪法司法化是指宪法条文的司法适用性，是指宪法规范可以被司法机关援用作为裁判案件的依据，主要是宪法中规定的公民基本权利的司法救济，它只有在公民的宪法权利遭受侵害且普通法律救济途径穷尽的情况下才启用。
长期以来，我国司法界几乎没有“正典”的宪法司法化的实践。那么，是因为我国的宪法不能被司法化，还是因为宪法司法化在我国没有这种必要性呢？下面我们来探讨一下这个问题。
首先，本本中的法律不是真正的法律，适用中的法律才是真正的法律。法律如果不被适用就会成为一堆废纸而毫无用处。宪法作为法的渊源之一也不例外，它的生命力也在于其适用，而宪法的司法适用是宪法适用的应有之意。其次，随着我国建设的不断深入，树立宪法的权威，增强公民的意识，使“宪法至上”观念深入人心已成为建设的基础性目标。要实现这些就必须切实抓好宪法的适用，使宪法走进百姓生活，与百姓生活密切相关，使百姓能切实感受到宪法的存在，感觉到宪法就在身边，感觉到宪法就是实实在在的法，而不是“高高在上”的法。通过宪法司法化，可以纠正公权力主体和私人团体的违宪行为，防止和矫正公权力的滥用，保障公民的宪法权利。从而进一步维护宪法规定的制约平衡的权力结构体制，有利于促进建设。再次，宪法司法化是解决公民“权利虚置”问题之必须。有些公民权利有宪法规定但尚没有转化为变通法律规范权利从而造成了“权利虚置”的状况。当面对“权利虚置”、立法滞后的现实，手捧宪法却不能在司法实践中适用以纠正违宪行为保护合法权利时，高谈宪法是公民权利的保障书是没有任何意义的。最后，宪法司法化客观上也使国家权力分配更为合理，使我国“大行政”“小司法”的现状有一定程度的改观。
二、我国条件下宪法司法化的困境
宪法的司法化是指司法机关在没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，适用宪法条文作为判决的依据。它的前提条件是：应当由法律具体化的宪法上的基本权利没有具体化，当公民的基本权利受到侵害时，需要直接依据宪法条文对公民基本权利予以救济。我国宪法上确实存在没有被具体化的公民权利，这也是学者们讨论宪法司法化的根本原因。主张宪法司法化的学者认为：宪法具有司法适用性，可以弥补法律漏洞，维护宪法权威，更好地保护公民的合法权益。
那么，我国法院是否可以将宪法司法化呢？分析我国的宪法、体制和宪法解释权的归属等问题，就可以找到它的答案。
第一，我国宪法中没有宪法司法化的规定。我国现行宪法第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，虽然有人将所依照的“法律”解释为包括宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等，但毕竟不明确，而且这里的“法律”似应理解为法院独立行使审判权的保障及行使审判权之程序规则，而不包括以宪法规范作为裁决的依据。宪法规定得过于抽象、原则和概括，政治色彩太浓，导致宪法条文缺乏可操作性。第二，我国属于在陆法系的国家，大陆法系国家的法官在裁判案件时，一般遵循三段论的推理模式，即法律规定是大前提、待决案件事实是小前提、特定法律后果之发生是其结论。所以在没有法律规定的情况下做出的判决，无异于“法官造法”。而我国法院的现实情况却不容许有这样的情况发生。首先我国法院在体制中的地位和权限不容许其有这样的行为：我国法院相对于立法与行政来说地位相对较低；法院、法院系统内部及法官的独立性较差。其次我国现在的法官的个人素质也实难担当起“造法”的重任。我国现有法官的素质良莠不齐，专业素养与职业道德均在“建设”之中。第三，宪法的解释权不属于人民法院。根据我国现行宪法，宪法的解释权专属于全国人大常委会。最高人民法院的司法解释权仅限于法律、法令的适用，不包括宪法规范的适用。因此，法院如果直接适用宪法做出判决，必然要对宪法条文进行解释，那么其行为本身已构成实质的违宪。对宪法解释权专属性的这种规定，使得我国法院行使司宪权又多了一道围栏。第四，从世界范围来看，宪法的司法适用并不是世界各国普遍的做法，只有少数国家宪法规定宪法可以由法院直接适用，但是这些国家大多建立了，这种直接适用宪法的法院并非全是普通法院。并且他们遵循一定的原则：一是严格区分宪法诉讼与非宪法诉讼，防止司宪权的滥用；二是坚守“穷尽其他救济办法”的原则，即使当部门法缺乏具体规定时亦要尽量通过解释部门法的一般条款和具体概括的规定，或法言法语，将宪法规范的内在价值和精神注入其中，从而避免使用这一救济手段。由些可见，我国现行的体制下宪法的司法化问题并不是容易解决的。
三、宪法司法化的实现是不可抵挡的潮流
纵观我国的法律，可以看到，从来没有任何一部法律对宪法司法化的问题做出过明确禁止的规定，在现实生活中虽没有“正典”的但实际上的宪法司法化实践也是有的。由此可见，宪法司法化在我国现行的体制下是有其生存的可能性与空间的。随着世界各国对人权保护的加强，宪法作为人权最重要的保护手段，其司法性适用也是不可逆转的潮流。
首先，从理论上讲宪法司法化的可能性表现在以下方面：其一，宪法是法，具有规范性、意志性、物质决定性等法的基本特征，当然也具有法的司法适用性。“宪法是根本大法”“宪法是母法”不应该成为宪法不能司法化的理由。其二，随着社会生活的不断发展、法律制度的不断完善和法律体系的不断健全，对于有些法律规范，公、私法这种学理上的划分对他们已经显得无能为力了。宪法正是这样一种情况。宪法实际上是公法和私法的共同基础，微缩着一国法律体系中私法和公法两者的内容。宪法的这种特性使宪法司法化不仅可能而且可行。其三，对私人团体侵犯公民宪法权利违宪责任追究的必要使宪法司法化走进人们的生活不仅可能而且已成为现实。
其次，从我国宪法实践上看，宪法司法化有其生长的土壤与空间。看我国宪法实践的历史，宪法在审判中的引用问题涉及了这样几个司法解释：1955年“关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑依据的批复”；1986年“关于人民法院制作法律文书应如何引用法律、法规性文件的批复”；1988年“关于雇工合同‘工伤概不负责’是否有效的批复”。2001年7月24日公布的“关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复”，这就是关于被众多学者称为“中国宪法司法化第一案”的齐玉苓受教育权案的批复，这一批复的出现引起了国内宪法司法化研究的高潮。最高人民法院短短的几十字的批复让沉寂了许久的实务界与理论界看到了宪法在司法上适用的进步，看到了最高人民法院要触动这根敏感“神经”的决心，看到了中国宪法司法化蠢蠢欲动的根芽。同年8月发生了青岛三名中学生要状告教育部的案件，2002年1月出现了四川大学学生状告中国人民银行成都分行的案件。这些案件的出现证明了宪法的司法适用已有了根基。体制下对人权保护的加强，也是宪法走向司法化的动力之一。
最后，宪法司法化的国际化趋势也为中国宪法司法化提供了契机。继1803年美国联邦最高法院在马伯里诉麦迪逊一案中开创了宪法司法化的先河之后，许多国家先后将其宪法运用于司法实践，实现了宪法司法化。目前，世界上已建立了三种宪法监督体制：普通法院监督体制、立法机关监督体制、专门机关监督体制，在这三种体制中，宪法都具有司法效力。所以要使中国宪法与国际接轨，就必须顺应宪法发展的国际化趋势，抓住历史给予的机遇，不失时机地建立适合自己的宪法监督体制，以促进中国的与法治建设。
【参考文献】
[1]周叶中．宪法[M]．北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2000．
[2][美]本杰明·卡多佐．司法过程的性质[M]．苏力译．北京：商务印书馆，1998．
[3][美]克里斯托弗·沃尔夫．司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁[M]．黄金荣译．北京：中国政法大学出版社，2004．
[4]童之伟．宪法司法适用中的几个问题[J]．法学，2001，（11）．
[5]王勇．宪法司法化涉及的有关问题——中国“宪法司法化第一案”引起的思考[J]．人大研究，2002，（5）．
论文摘要：长期以来，我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，造成这一现象的原因是多方面的。然而，随着法制化社会的建立，宪法司法化将有助于提高公民的法律意识、权利意识，有助于保障人权，有助于推动，实现法治社会的建立。
长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法规范本身具有原则性，其规范模式特别是对公民权利的规范是授权性质的，没有对违反宪法的行为后果进行相应的规定，常常使得法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要。其次，我国宪法作为国家的根本大法，具有纲领性、政策性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法“降格”去解决刑法、民法等鸡毛蒜皮的小问题，在绝大多数人看来实在是荒唐之举。然而山东枣庄姑娘齐x x“为权利而斗争”的努力，引发了媒体、司法界以及学术界的极大关注，时称“宪法司法化第一案”。所谓的中国“宪法司法化第一案”，是发生在1990年的山东某中学学生齐某以其学籍遭他人冒名顶替一事由将所在学校、当地教委以及录取学校一并告上法庭的民事诉讼案件。在这一案件中，原告齐某在中考中被某校(被告一方)录取，但同校同学陈某在其父的窜动下，运用各种不法手段，冒名顶替，使原告丧失了受教育权。为此，原告将陈某及其附有连带责任的其父、录取学校、所在学校及当地教委一并告上法庭，要求赔偿损失，停止侵权，还其受教育权。然而在一审及在中级人民法院二度审理中，原告的正当诉求虽在某种程度上得到认可，可关键的受教育权这一根本所求未得到正确认定。原告齐某不服，逐诉之省高级人民法院，省高院认为案件存在适用法律方面的疑难问题，因此，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定，报请最高人民法院进行解释。最高人民法院经审议研究后作出《批复》，认定陈某等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐某依据宪法规定所享有的受教育权，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任，从而被誉为中国的“马伯里诉麦迪逊案”，最终以原告胜诉终结。然而这样的案例及判决，特别是最高人民法院的批复引发了一系列的关于宪法司法化的思考。
一、宪法司法化
宪法司法化，是指宪法可以像其他法律法规一样进人司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。在宪法司法化情况下，对于公民最重要的权利或者基本权利，无论是何种形态的保护，都越来越依赖于司法机关的权力。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案(mar-bury v madsion)时，首法官马歇尔(john marshall)在该案的判决中宣布:“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度(judicial review)，即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了，法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，并积极介人公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的系统，专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，已经成为世界各国普遍的做法。
二、宪法司法化的生长因素
宪法司法化的产生并非偶然，它之所以备受世界关注与以下因素有关。
(一)从宪法和普通法律法规的关系看
普通法律法规是宪法的具体化和量化。普通法律法规对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展，使宪法规范的内容更加具体地展现出来。
同时在普通法律法规的这种阐述过程中，宪法所规定的有关内容如国家机关的权限范围、公民的权利限度进行了量化，并对超过法律规定限度的行为进行相应的惩罚。普通法律法规的这种具体化和量化必须以宪法规范的内容为制约和纲要。从总体上，宪法作为根本大法因具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者制裁性，所以它对公民权利的保护是存在缺陷的。因此，在宪法非司法化的情况下，只有通过具体化和量化的法律才能将这些权利落到实处。但是，由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺，因此，许多权利实际上并未得到具体化与量化。无救济则无权利，为兑现司法最终解决原则，在上述情况下，法官不得不求助于普通法律的源头即宪法予以判案。
(二)从宪法和法官的关系上看
宪法通常被视为法治国家的生命之树，法官则成为看护这棵树的园丁。由此可见，法官在发展史中处于积极的地位。例如，在美国的brown v. board of education一案中，最高法院确立了“隔离不平等”原则，了plessy v. fergu-son一案中确立的“隔离且平等”的原则，宪法成为判断案件的最高准则和价值依据。两案中，最高法院的法官同样是依据宪法第14条修正案，却得出了两个不同的结论。这说明英美法系法官本来就被视为造法者，“法律无非是法官所宣读出来的内容”，法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的新的内容来使他们与道德习俗保持同步”。而大陆法系学者则认为，法官只是严格依照法律办事的“法匠”。在我国法治之下，法官的地位比较尴尬，法官既不是“法匠”也不是“造法者”，司法裁判的地位不高，因此，在法律的空隙中，法官也没有太多的自由裁量权，其行为范围也比较狭窄。实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现，也是树立司法权威的必然要求。应当认为权利不只是靠司法救济才能够实现，但是法律应对权利的保障排除障碍，在任何情况下，法院都不能拒绝权利的救济请求。
(三)宪法司法化是公民法律意识、权利意识增强的必然要求
我国法制化的进程就是公民权利意识逐渐觉醒的过程。没有救济就没有权利，没有救济的权利就不是权利。宪法是母法，我国宪法规定的各项基本权利绝大多数已由其他法律具体化和量化，公民对已经被具体化和量化的基本权利的侵犯可以直接寻求司法救济，但对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯，如果不从其他法律的源头即宪法中寻求司法救济，那么基本权利不再是基本权利，甚至不再是权利。宪法司法化是司法最终解决或者最终救济原则的必然要求。宪法救济使得公民的某些处于“悬空”状态的基本权利有了法律保障，可以说在一定程度上，宪法司法化是公民基本权利的最后保障。
三、宪法司法化的优越性
(一)宪法司法化有助于保障人权
现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律法规的具体化、量化而长期处于休眠状态，无法得到真正实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，一般能够适应社会关系不断发展变化的要求，因此，实行宪法司法化能够弥补普通法律法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定的各项权利落到实处。
(二)宪法司法化有助于实现法治
宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高的法律效力和权威。因此，实现依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威，对于违宪事件或者违宪争议，宪法不应保持沉默，而应将其纳人司法轨道。
在笔者看来，最高法院法官为宪法司法化给出正当理由的过程，除了把1955年、1986年的两个批复诊释为“不排除宪法直接适用”，颇似西方同行在判案中化解难以适应时展之先例对现时的拘束效应，而具有法律推理意义之外，其在相当程度上是在宣告一个司法政策。这个司法政策的核心就是确立宪法的司法适用性。其之所以在21世纪第一年借助一个本来较为普通的民事案件提出，后人自可从政治、经济和社会条件之急剧变迁、法律教育与法律共同体之发展、公民权利意识之增长、纠纷激增和立法滞后、司法改革与树立司法“威”与“信”之迫切、媒体之相对自由等诸多因素中寻找关联性。此处不多论。然值得一提的是，这一司法政策既张扬了宪法的权威与尊严(借助司法赋予其实际效力而得以实现)、的人文主义理念(保障公民基本权利)，体现了宪法在形式和实质上的价值，另一方面又较为明确地把宪法定位于“拾遗补缺”之功能。
最高法院在宣告其司法政策、展示其在齐x x案件中的法律推理时，确立了宪法适用的一个基本前提:普通法律规范出现缺陷、漏洞而导致“无法可依”。由此，顺理成章的预测则是，凡提交至法院寻求司法解决的纠纷，无论发生于私人之间(私法关系)，或私人与国家，或公共权力行使者之间(公法关系)，只需满足此前提，法院即可直接适用宪法裁断。于是，长期以来被公认为公法的宪法，有了直接介人私法领域的前景(故本文在此以“宪法私法化”的术语指称这一可能的趋势)。换句话说，任何纠纷皆为权利之争，权利争端在法院的化解，一般情况下须根据法律预先对权利义务的配置;然而，任何法律皆非完美、皆有缺失之处，无论普通法律，抑或其自身即为法律的宪法。唯宪法权利规范在当今时代涵盖了人的许多权利主张，较之普通法律中具体的权利规范，其高度的原则性、概括性决定了弹性适用的广阔空间。我国目前正处于激烈的社会转型过渡期，是一个旧规则体系逐渐为新规则体系所替代的过程，可规则在立法者手中生成非一朝一夕之事，而法院不能随意推卸其应尽之裁判义务，必须有效回应日益激增、形式多样的权益之争。在以往的审判实践中，法院选择了对普通法律的司法解释，以弥补具体规则的缺憾，甚至在司法解释的名义之下造法。上文提及的把受教育权纳入私法体系的备选方案，实是这一方法的延续。在齐xx案中，最高法院“破天荒”地提供另一途径:直接适用宪法。由此，人们似乎聆听到一声福音:许久以来虚置的宪法终于可以在诉讼中为民众所用了，具体权利规范的漏洞可以因宪法适用而得以或者最大可能地得以完善了，宪法认可之权利再也不会因为普通法律的“滞后”而不能实现了。
(三)宪法司法化有助于推动
长期以来，现实生活中违宪现象可谓司空见惯，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定式，有关国家机关对此只能束手无策。如果实行宪法司法化，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法最高法律效力与权威，使宪法确立的公民基本权利在无具体法律法规规定或规定不明确时变成现实，使国家机关、组织或者个人的违宪行为得到有效的追究与纠正。
四、我国宪法司法化发展前景
(一)突破口的选择
最高法院试图以齐x x案为突破口，建立宪法在司法中直接适用的制度，其政策用意是值得为之喝彩的，可“突破口”毕竟选得不合适。由于我国宪法确立的基本制度—人民代表大会制，类似于英国的“议会至上”，法院无权直接审查法律、地方性法规的合宪性，故对中国宪法司法在短期内的发展前景展望如下:首先，最高法院在所谓的“宪法司法化第一案”中宣扬之宪法至上、宪法维权理念，当继续坚持，但此价值理念乃主要针对国家权力之行使，而不能泛泛强调宪法拾遗补缺功能，使宪法降格、错位;其次，行政诉讼是宪法司法实现新的突破之最佳场合，在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为;再次，在任何一种诉讼中，若当事人提出某行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪，下级法院可通过最高法院依《立法法》之规定，向全国人民代表大会常务委员会提出;最后，法院在民事诉讼中宜延续近几年司法能动主义之立场，以宪法基本权利规范为根基，解释、创造新的私法规则。
(二)在我国法制环境还很不成熟的情况下，实行宪法司法化可能遇到的几个障碍
1.宪法规范的本身特点决定了宪法司法化在具体运作中终会遇到困难。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性、制裁性不强，因此，宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在这种情况下，宪法条文可能只起到“定性”或者“判断”作用，而无法为法官提供可行性的“裁量标准”，不可避免地会导致宪法司法化的局限性。为此，要真正实现宪法的司法化，就不能不在充分考虑宪法规范逻辑结构的基础上，进行合理安排。
2.在公民基本权利适用宪法保障的情形下，由于宪法条文缺乏可操作性，因此，不得不赋予法官较大的自由裁量权。例如，在本案中对于原告齐某诉请赔偿的数额，以及诸被告之间的责任性质和具体的承担方式等只能依据法官的自由裁量。这是由于法官素质、公民的权利意识以及各地的法治状况存在较大差异，致使在司法实践中滋生地方司法造法的现象，产生不同的保护措施，导致在我国统一的司法区域内，对同一权利产生不同的保护措施，对同一权利产生不同的保护力度。这种混乱局面必将影响宪法司法化的运作效果。
论文摘要：长期以来，我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，造成这一现象的原因是多方面的。然而，随着法制化社会的建立，宪法司法化将有助于提高公民的法律意识、权利意识，有助于保障人权，有助于推动宪政，实现法治社会的建立。
长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法规范本身具有原则性，其规范模式特别是对公民权利的规范是授权性质的，没有对违反宪法的行为后果进行相应的规定，常常使得法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要。其次，我国宪法作为国家的根本大法，具有纲领性、政策性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法“降格”去解决刑法、民法等鸡毛蒜皮的小问题，在绝大多数人看来实在是荒唐之举。然而山东枣庄姑娘齐x x“为权利而斗争”的努力，引发了媒体、司法界以及学术界的极大关注，时称“宪法司法化第一案”。所谓的中国“宪法司法化第一案”，是发生在1990年的山东某中学学生齐某以其学籍遭他人冒名顶替一事由将所在学校、当地教委以及录取学校一并告上法庭的民事诉讼案件。在这一案件中，原告齐某在中考中被某校(被告一方)录取，但同校同学陈某在其父的窜动下，运用各种不法手段，冒名顶替，使原告丧失了受教育权。为此，原告将陈某及其附有连带责任的其父、录取学校、所在学校及当地教委一并告上法庭，要求赔偿损失，停止侵权，还其受教育权。然而在一审及在中级人民法院二度审理中，原告的正当诉求虽在某种程度上得到认可，可关键的受教育权这一根本所求未得到正确认定。原告齐某不服，逐诉之省高级人民法院，省高院认为案件存在适用法律方面的疑难问题，因此，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定，报请最高人民法院进行解释。最高人民法院经审议研究后作出《批复》，认定陈某等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐某依据宪法规定所享有的受教育权，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任，从而被誉为中国的“马伯里诉麦迪逊案”，最终以原告胜诉终结。然而这样的案例及判决，特别是最高人民法院的批复引发了一系列的关于宪法司法化的思考。
一、宪法司法化
宪法司法化，是指宪法可以像其他法律法规一样进人司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。在宪法司法化情况下，对于公民最重要的权利或者基本权利，无论是何种形态的保护，都越来越依赖于司法机关的权力。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与宪政的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案(mar-bury v madsion)时，首席大法官马歇尔(john marshall)在该案的判决中宣布:“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度(judicial review)，即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院，法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，并积极介人公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统，专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，已经成为世界各国普遍的做法。
二、宪法司法化的生长因素
宪法司法化的产生并非偶然，它之所以备受世界关注与以下因素有关。
(一)从宪法和普通法律法规的关系看
普通法律法规是宪法的具体化和量化。普通法律法规对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展，使宪法规范的内容更加具体地展现出来。
同时在普通法律法规的这种阐述过程中，宪法所规定的有关内容如国家机关的权限范围、公民的权利限度进行了量化，并对超过法律规定限度的行为进行相应的惩罚。普通法律法规的这种具体化和量化必须以宪法规范的内容为制约和纲要。从总体上，宪法作为根本大法因具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者制裁性，所以它对公民权利的保护是存在缺陷的。因此，在宪法非司法化的情况下，只有通过具体化和量化的法律才能将这些权利落到实处。但是，由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺，因此，许多权利实际上并未得到具体化与量化。无救济则无权利，为兑现司法最终解决原则，在上述情况下，法官不得不求助于普通法律的源头即宪法予以判案。
(二)从宪法和法官的关系上看
宪法通常被视为法治国家的生命之树，法官则成为看护这棵树的园丁。由此可见，法官在宪政发展史中处于积极的地位。例如，在美国的brown v. board of education一案中，最高法院确立了“隔离不平等”原则，推翻了plessy v. fergu-son一案中确立的“隔离且平等”的原则，宪法成为判断案件的最高准则和价值依据。两案中，最高法院的法官同样是依据宪法第14条修正案，却得出了两个不同的结论。这说明英美法系法官本来就被视为造法者，“法律无非是法官所宣读出来的内容”，法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的新的内容来使他们与道德习俗保持同步”。而大陆法系学者则认为，法官只是严格依照法律办事的“法匠”。在我国法治之下，法官的地位比较尴尬，法官既不是“法匠”也不是“造法者”，司法裁判的地位不高，因此，在法律的空隙中，法官也没有太多的自由裁量权，其行为范围也比较狭窄。实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现，也是树立司法权威的必然要求。应当认为权利不只是靠司法救济才能够实现，但是法律应对权利的保障排除障碍，在任何情况下，法院都不能拒绝权利的救济请求。
(三)宪法司法化是公民法律意识、权利意识增强的必然要求
我国法制化的进程就是公民权利意识逐渐觉醒的过程。没有救济就没有权利，没有救济的权利就不是权利。宪法是母法，我国宪法规定的各项基本权利绝大多数已由其他法律具体化和量化，公民对已经被具体化和量化的基本权利的侵犯可以直接寻求司法救济，但对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯，如果不从其他法律的源头即宪法中寻求司法救济，那么基本权利不再是基本权利，甚至不再是权利。宪法司法化是司法最终解决或者最终救济原则的必然要求。宪法救济使得公民的某些处于“悬空”状态的基本权利有了法律保障，可以说在一定程度上，宪法司法化是公民基本权利的最后保障。
三、宪法司法化的优越性
(一)宪法司法化有助于保障人权
现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律法规的具体化、量化而长期处于休眠状态，无法得到真正实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，一般能够适应社会关系不断发展变化的要求，因此，实行宪法司法化能够弥补普通法律法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定的各项权利落到实处。
(二)宪法司法化有助于实现法治
宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高的法律效力和权威。因此，实现依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威，对于违宪事件或者违宪争议，宪法不应保持沉默，而应将其纳人司法轨道。
在笔者看来，最高法院法官为宪法司法化给出正当理由的过程，除了把1955年、1986年的两个批复诊释为“不排除宪法直接适用”，颇似西方同行在判案中化解难以适应时展之先例对现时的拘束效应，而具有法律推理意义之外，其在相当程度上是在宣告一个司法政策。这个司法政策的核心就是确立宪法的司法适用性。其之所以在21世纪第一年借助一个本来较为普通的民事案件提出，后人自可从政治、经济和社会条件之急剧变迁、法律教育与法律共同体之发展、公民权利意识之增长、纠纷激增和立法滞后、司法改革与树立司法“威”与“信”之迫切、媒体之相对自由等诸多因素中寻找关联性。此处不多论。然值得一提的是，这一司法政策既张扬了宪法的权威与尊严(借助司法赋予其实际效力而得以实现)、宪政的人文主义理念(保障公民基本权利)，体现了宪法在形式和实质上的价值，另一方面又较为明确地把宪法定位于“拾遗补缺”之功能。
最高法院在宣告其司法政策、展示其在齐x x案件中的法律推理时，确立了宪法适用的一个基本前提:普通法律规范出现缺陷、漏洞而导致“无法可依”。由此，顺理成章的预测则是，凡提交至法院寻求司法解决的纠纷，无论发生于私人之间(私法关系)，或私人与国家，或公共权力行使者之间(公法关系)，只需满足此前提，法院即可直接适用宪法裁断。于是，长期以来被公认为公法的宪法，有了直接介人私法领域的前景(故本文在此以“宪法私法化”的术语指称这一可能的趋势)。换句话说，任何纠纷皆为权利之争，权利争端在法院的化解，一般情况下须根据法律预先对权利义务的配置;然而，任何法律皆非完美、皆有缺失之处，无论普通法律，抑或其自身即为法律的宪法。唯宪法权利规范在当今时代涵盖了人的许多权利主张，较之普通法律中具体的权利规范，其高度的原则性、概括性决定了弹性适用的广阔空间。我国目前正处于激烈的社会转型过渡期，是一个旧规则体系逐渐为新规则体系所替代的过程，可规则在立法者手中生成非一朝一夕之事，而法院不能随意推卸其应尽之裁判义务，必须有效回应日益激增、形式多样的权益之争。在以往的审判实践中，法院选择了对普通法律的司法解释，以弥补具体规则的缺憾，甚至在司法解释的名义之下造法。上文提及的把受教育权纳入私法体系的备选方案，实是这一方法的延续。在齐xx案中，最高法院“破天荒”地提供另一途径:直接适用宪法。由此，人们似乎聆听到一声福音:许久以来虚置的宪法终于可以在诉讼中为民众所用了，具体权利规范的漏洞可以因宪法适用而得以或者最大可能地得以完善了，宪法认可之权利再也不会因为普通法律的“滞后”而不能实现了。
(三)宪法司法化有助于推动宪政
长期以来，现实生活中违宪现象可谓司空见惯，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定式，有关国家机关对此只能束手无策。如果实行宪法司法化，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法最高法律效力与权威，使宪法确立的公民基本权利在无具体法律法规规定或规定不明确时变成现实，使国家机关、组织或者个人的违宪行为得到有效的追究与纠正。
四、我国宪法司法化发展前景
(一)突破口的选择
最高法院试图以齐x x案为突破口，建立宪法在司法中直接适用的制度，其政策用意是值得为之喝彩的，可“突破口”毕竟选得不合适。由于我国宪法确立的基本制度—人民代表大会制，类似于英国的“议会至上”，法院无权直接审查法律、地方性法规的合宪性，故对中国宪法司法在短期内的发展前景展望如下:首先，最高法院在所谓的“宪法司法化第一案”中宣扬之宪法至上、宪法维权理念，当继续坚持，但此价值理念乃主要针对国家权力之行使，而不能泛泛强调宪法拾遗补缺功能，使宪法降格、错位;其次，行政诉讼是宪法司法实现新的突破之最佳场合，在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为;再次，在任何一种诉讼中，若当事人提出某行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪，下级法院可通过最高法院依《立法法》之规定，向全国人民代表大会常务委员会提出;最后，法院在民事诉讼中宜延续近几年司法能动主义之立场，以宪法基本权利规范为根基，解释、创造新的私法规则。
(二)在我国法制环境还很不成熟的情况下，实行宪法司法化可能遇到的几个障碍
1.宪法规范的本身特点决定了宪法司法化在具体运作中终会遇到困难。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性、制裁性不强，因此，宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在这种情况下，宪法条文可能只起到“定性”或者“判断”作用，而无法为法官提供可行性的“裁量标准”，不可避免地会导致宪法司法化的局限性。为此，要真正实现宪法的司法化，就不能不在充分考虑宪法规范逻辑结构的基础上，进行合理安排。
2.在公民基本权利适用宪法保障的情形下，由于宪法条文缺乏可操作性，因此，不得不赋予法官较大的自由裁量权。例如，在本案中对于原告齐某诉请赔偿的数额，以及诸被告之间的责任性质和具体的承担方式等只能依据法官的自由裁量。这是由于法官素质、公民的权利意识以及各地的法治状况存在较大差异，致使在司法实践中滋生地方司法造法的现象，产生不同的保护措施，导致在我国统一的司法区域内，对同一权利产生不同的保护措施，对同一权利产生不同的保护力度。这种混乱局面必将影响宪法司法化的运作效果。
论文关键词：宪法；宪法司法化；公民的基本权利；宪法诉讼
宪法是一个法治国家的根本大法，其规定的都是国家根本性、长远性的重要内容，具有最大权威性和最高法律效力。宪法具有的司法适用性已成为当代各国宪法发展趋势之一。但是，在我国，由于传统观念的影响和认识的偏差，学术界与司法界普遍认为，宪法作为我国的根本大法，只是一种政治纲领性文件，不具有司法适用性，不应在具体案件中直接适用。这样，我国宪法就如“空中楼阁”，中看不中用，当我国公民的基本权利受到侵害而普通法律没有具体规定时，公民基本权利就得不到应有的保护。下面简单探讨中国宪法的司法化问题。
一、何为宪法司法化
从现在比较普遍的认识来看，所谓宪法司法化，主要是宪法作为法院裁判案件的直接的法律依据。而法院直接以宪法作为裁判案件的依据，又有两种情形：一种是将宪法直接适用于对公民权利浸害的案件，包括政府浸害与私人侵害；另一种则是指法院直接依据宪法对有争议的事项进行司法审查，亦即违宪审查。
几年前，在我国山东发生一起被称为“中国司法化第一案”的齐玉苓案和青岛三名学生状告教育部的案件。这两起案件引起了人们广泛关注，激活了沉寂的中国宪法学界，使中国的非宪政得以真正暴露并由此而引发广大学者和人们对于宪法司法化这一法治理念进行激烈且深入的探讨。宪法司法化不是从来就有的，它是宪法与法治的产物。1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案判决时宣布：立法机关制定与宪法相抵触的法律无效，由此开创了宪法司法化的先河。英国奉行“议会至上”的原则，违宪法律的审查权属于议会，同时宪法也可以由普通法院来采用，由此可知道英国也承认宪法的司法化。德国，在其宪法法院审查体制下，审理具体案件的普通法院如果认为作为该案件审理依据的法律规范违反宪法规范，则提请宪法法院作出判断，宪法法院如果认为法律规范符合宪法规范，则普通法院依据法律规范对当事人之间的纠纷作出法律上的判断；如果宪法法院认为该法律违反宪法规范，则普通法院依据宪法规范对当事人之问的纠纷作出法律上的判断。从以上几个西方国家对宪法的适用情形来看，他们几乎都是实现了宪法在司法程序中的适用。现在，宪法司法化已经成为世界各国司法实践的普遍做法，我国也应当建立相应的宪法适用体制，将宪法广泛应用于具体案件中，在维护公民基本权利的同时发挥宪法的最高性和权威性。
二、中国宪法司法适用的现状
宪法作为我国的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律效力，其他的法律、法规须以宪法为依据，不得与宪法相抵触，任何与宪法相抵触的法律、法规均无效。那么宪法作为最高法，其最基本的特征应是其法律性，即作为法律应当适用于诉讼程序中，解决人们的实际问题，而不是将之“束之高阁”。但是我国宪法自诞生以来，至今发展了近半个世纪，其在我国的适用状况却不容乐观。民意调查发现，大部分公民的宪法观念淡薄，在他们心目中，宪法是法的观念模糊，以为宪法与自身利益没有直接关系，与其切身利益相关的是民法、刑法等。
随着社会经济的发展，世界一体化的趋势，人们的权利意识和法治观逐渐增强，且自1998年最高人民法院《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》首次确认人民法院有权直接援引宪法规范作为处理民事纠纷的依据之后，宪法在司法中逐渐被引用，才从高高在上的“神坛”进入公民的日常生活，真正发挥其作用。1995年四川省新津县人民法院在审理王玉伦、李尔娴诉新津镇蔬菜村土地转让费纠纷案中引用了《宪法》中的男女平等原则。1998年四川省眉山县人民法院在审理刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案中援引了《宪法》四十二条第二款：“国家通过各种途径创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上提高劳动报酬和福利待遇”的规定。
2000年4月云南省永胜县人民法院在审理永胜县交通局损害赔偿纠纷案时援引了《宪法》第四十二条第四款：“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”的规定。2001年8月最高人民法院就齐玉苓诉陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省腾州市第八中学、山东省腾州市教委侵犯姓名权、受教育权一案作出解释：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据《宪法》规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体损害后果，承担相应的民事责任”。以上案例虽然不多，但却是中国宪法在司法中适用的一个从无到有的过程，也说明我国宪法司法化的道路虽然会很艰难，却也看到了宪法司法化在我国将会得以广泛适用的趋势。
三、中国宪法司法化“难”的原因
我国宪法在经历了几十年发展之后，始终不能进入司法程序，不可以直接作为司法裁判的依据，就算是前面几个案例，也其实是对宪法的引用而不是适用。其不能进入司法程序的主要障碍，我国广大学者普遍认为，是基于最高人民法院的两个司法解释，即1995年7月30日最高人民法院《最高人民法院关于在刑事案件中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据的复函》和1986年最高人民法院《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》。1995年的“复函”说明宪法不能论罪科刑，1986年的“批复”则更明确指出无论刑事还是民事判决，均不得援引宪法作为判案的依据。这两个司法解释的误导，使司法机关形成了杜绝使用宪法判案的僵化的思维定势和司法惯例。确实，我国各级人民法院在过去几十年来的审判活动中都未适用宪法作为审判的直接依据。笔者认为除了以上原因之外，还有更深层次的原因值得人们正视与担忧：
一是我国宪法适用至高无上的权威还没有真正树立起来。宪法作为我国的根本大法，其权威和地位应是至高无上的，但是由于我国法治体系仍未健全，加上人们的传统观念影晌、法治观念淡薄，认为宪法与自己生活无关以及我国法官业务能力普遍不强，在裁判时较为保守，不敢革新去旧，导致了将宪法高高束起，束缚了中国宪法的司法化。
二是我国宪法，特别是1954年宪法深受苏联宪法影响，口号性强，适用性差。我国宪法虽然经历了两次修改，最后沿用的是1982年宪法，但是我国宪法仍旧保有苏联宪法的章程化、纲领化、原则化、政治化等特点，其假定、制裁等区分的规定并不全面，因此缺乏可诉性和可操作性，这就使法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要，其也无法为法官提供可行性的“裁量标准”，造成法官有较大的自由裁量权，影响司法公正，导致宪法无法真正适用于法律的诉讼领域。
三是我国宪法司宪权和释宪权相分离。在我国，宪法适用权和宪法解释权是相分离的，一个制定的宪法只有在法律解释之后才能成为真正的法律，而我国现行宪法规定是由全国人民代表大会及其常委会行使释宪权，即排除了法院的释宪权，这是一种“谁制宪谁释宪”原则的体现，而依据法治的基本原则：“任何人不能做自己案件的法官”，同样，立法者也不能做自己立法的法官。公共权力在公法领域由一个机关独自享有就有可能在法律问题上形成“一言堂”，这对我国法治形成与法治建设是非常不利的。
四是我国的民主集中制与违宪审查制存在着深层矛盾。以人民代表大会为主体的监督制度缺乏足够的可操作性，有宪法监督权的主体并不行使此权，想行使此权的主体在法律上又无权行使，这种情形造成了一些很难与法治社会相容的问题，其中较为突出的是司法缺乏应有的独立性，法律与法院没有必要的权威，法律规定的权利得不到有效保障，法制无法统一起来。
四、中国实行宪法司法化的必要性
经济发展，生活水平提高，人民的民主意识、维权意识增强，法治体系逐渐完善，宪法作为我国根本大法，将其运用到诉讼程序中，作为具体案件的直接依据是法治发展的必然。
(一)宪法司法化是宪法法律性的要求
宪法的实体内容主要包括两大部分，一是国家机关权限的划分与行使；另一部分是公民的基本权利与义务，这是最容易引起纠纷与争议的部分。当权利受到侵害的公民或其他组织，在穷尽一切法律救济手段之后仍不能维护自己的基本权利时，可以依据宪法提起诉讼，而宪法只有能够被司法机关直接适用才是其本质要求与体现。宪法的司法化才能使“应然”的宪法转变成“实然”的宪法，只有真正适用于诉讼程序中，才能使宪法成为真正具有规范性和强制力，具有最高法律效力的“根本大法”。
(二)宪法司法化是保障人权的体现
公民的基本权利是指由宪法规定的公民享有的必不可少的某些仪益，是公民确保其自身生存与发展及维护人的尊严而享有权利。我国宪法规定了公民在政治、经济、文化及人身自由等方面的基本权利，其中有一些权利已规定在具体的部门法当中，当公民的权利受到侵害时，可以直接袄据具体的法律规定来寻求救济，但是仍有一部分仅利没有在相关部门法上具体化，只有宪法上的原则性的规定，当权利受到侵害，当事人根据具体法律法规无法维权时．就必须宪法出面。如果宪法不出面，公民的权利使得不到救济与恢复，违法行为也得不到法律制裁。从这个角度而言，宪法司法化对保障人民权利实际上是最后的救济方式。
(三)宪法司法化是司法实践的需要
宪法在对法律和行为进行合宪判断与“裁决”的司法过程中，显示出宪法的国家强制力，对违宪法律宣告无效，对违完行为给予制裁，体现了宪法作为法律的最高效力。但在现实生活中，违宪的事情经常发生，如在农村，一些村委会的村规民约规定，凡女方嫁人即收回在该村的责任田；有些地方的公司、单位拒绝员工建立工会要求；基层选举中，有的地方规定公民被推荐为候选人要交纳一定的保证金；还有一些商业单位对顾客非法拘禁、非法搜身等。这些行为都浸犯了公民的宪法权利，都需要以宪法为依据对违反宪法的行为进行追究。然而，从我国司法实践来看，法院完全直接适用宪法来判案的情况还没有，像前面所述的援引宪法但依据具体的法律审判的情况包不多，而且处于“于法无据”的“非法”状态，所以我们应该看到，宪法进入诉讼程序是必须的。
(四)宪法司法化是法治社会的必然要求
在党的十五大报告中，江泽民提出了“依法治国”的治国方略。1999年3月，九届全国人大二次会议审议通过了新的宪法修正案，正式将“依法治国”载入宪法条文中。在我国，宪法是国家根本大法，是所有其他法律的母法，因而，依法治国实质上首先是依宪治国。但是只是作为书本上的规定是不够的，更重要的是要让宪法进入司法领域，通过宪法在司法中的适用来强化宪法的法律效力。正如汉密而顿所说：“宪法完善不在于它的庄严，而在于它的被适用”。宪法的适用不仅是宪法实施的关键，而且也是我国加强宪政建设，树立宪法权威的关键。只有使宪法进入司法诉讼程序，让宪法作为裁判的直接依据，实现宪法的司法化，才能真正实现依法治国的治国方略。
主题词：宪法权利审查权司法化
序言
推行的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法司法化最能体现和落实的精神。迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法诉讼权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。为了改变宪法的最高效力无从落实，最高人民法院最近就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题，在2001年8月13日做出的批复（司法解释）所启动的“宪法司法化”①。这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援引宪法规定进行保护的先例，也是我国宪法司法化好的开端。然而违宪的事件时有发生，27岁的湖北青年孙志刚今年2月24日受聘于广州达奇服装有限公司。3月17日晚10时，孙志刚因未携带任何证件上街，被执行统一清查任务的天河区公安分局黄村街派出所民警带回询问，随后被作为“三无”人员送至天河区公安分局收容待遣所，后转至广州收容遣送中转站。3月18日晚，孙志刚被送往广州市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3??0日，孙志刚被打致死。三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会要求对《收容遣送办法》进行违宪审查建议。①尤为令人关注的是，孙志刚案并不是偶然的，由此引发了人们对收容遣送制度暴露出来的问题的反思。把人们普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，将是对宪法贯彻实施极大推动，同时，这也是完善人民代表大会制度，发展社会主义民主政治，切实保护人民权益的一项举措，违宪审查制度势在必行。本文拟对宪法司法若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法司法化内涵及其发展
首先，宪法司化这一话语在纯理论意义上具有两个维度②：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法司化法意味着宪法司法化适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。
宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪疑义的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。这无疑已经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。虽然司法审查这种制度在现代受到广泛的推崇，但它本来并非一条不证身明的公理。实际上，司法审查制度始终受到本身两个方面的严峻挑战：
其一，按照哈林顿（JamesHarrington），孟德斯鸠以来的分权制衡的制度设计，司法权与立法权的职能范围必须严格区别，彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断，两者的界限岂不就变得模糊不清了？如果合宪性审查的结果否定了立法权的效力，那么实际上司法权就在享有某种程度的优越地位。一权高于另一权，如何制衡？例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。①
其二，按照洛克、卢梭以来的在民的宪法原理，即使在分权制衡的架构中，为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话，那也只能是i立法权，而轮不到司法权，何况只要司法独立得到切实的保障，立法权的优势不会破坏三权分立的均衡。相反，却根本没有以“立法独立”来对抗司法权优越的道理。
因此宪法司法化内涵主要是指宪法可以像其它法律一样严格地进入司法程序，作为裁判案件的法律依据，并依照宪法进行司法审查的一种制度。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与宪法的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（MarburyVMadsion）时，首法官马歇尔（JohnMarshall）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度（JudicialReview），即联邦法院的法官可以以宪法作依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织积极介于公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的系统专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到广泛认同，它已经成为世界名国普遍的做法。
二、我国宪法实施中存在的问题
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今，我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年，有些人认为，我国宪法被视为“闲法”，人民法院判案不得引用宪法条文；人们意识中也有“宁可违宪，不可违法”的思想，在民意调查中，公民认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等，根本找不到宪法的影子。还有些人认为，宪法是“镜中花，雾中月”好看不中用，但随着人们权利意识和法治观念的日益增强，将宪法请下“神坛”，使其真正发挥根本大法的实际效力，在概叹人们宪法意识谈谟的同时，应该对我国的宪法制度及司法实践进行反思。
第一，宪法的频繁变更削弱了宪法的稳定性和权威性。从1949年9月至今，我国先后制定了一部临时宪法（即《共同纲领》）、四部宪法，并颁布了三次宪法修正案，无论是全身手术还是局部手术，所修改及确定的内容皆是当时历史阶段党要完成的任务及实现的目标的政策。修宪就是将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变更和修改，严重削弱了宪法的稳定性和权威性，这似乎不能完全归咎于立宪者的短视，症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上是给执政党的政策披上一层法律的外衣，使其上升为国家的意志，人民的意志，因为“党是代表广大人民群众的根本利益”。“法律必须是稳定的，但不可一成不变”①。在我国每一次党的代表大会召开伴随着一个时期内方针政策的修改又带来了一次宪法的修改，宪法经常性地被其政策而温柔地改变，那么，就意味着整个国家的权力秩序已纳入到宪法的管辖之内，“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现，秩序也就失去了必要的基础。这也就难怪人们对宪法的认识还不如看一下党的红头文件来的容易，也难免让人心悦诚服地维护宪法的权威性呢？
第二，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法司法化在现行体制上不能完全行使。——所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”；法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的最终含义的就是在于“治人”了②；一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。在我国，一方面全国人大有立法权，可以制定他“认为合适”的法律；另一方面全国人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性；即使不能“自圆其说”，“人大”还可使用"修宪"的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下，除非“人大”自觉的进行其立法的合宪性监督，否则，法律违宪问题是断然不可能存在的。
第三，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家政治结构、经济制度，社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性，制裁性不强，因此，宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法认识的观念问题。长期以来，人们对宪法性质主要着眼于政治性。往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等小问题在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后，最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚。其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。
第四，违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位，影响了社会稳定。《宪法》第五条规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种：首先，不履行宪法职责，职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定，如滥用权力等。其次，职务行为没有法律根据，认定这类行为违法，是法治原则的必然要求，这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失，国家要负赔偿责任。最后，国家制定的法规，规章等抽象行政行为违宪，引起社会广泛关注的湖北青年孙志刚在广州收容致死一案让人反思，1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定经济来源”的三无人员，而在执行中，“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证，“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上，收容制度是一种救济制度，但在特定历史条件下，它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国立法法》第8条规定：对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37?豕娑ㄖ谢嗣窆埠凸竦娜松碜杂刹皇芮址浮狗欠ň薪鸵云渌椒ǚ欠ò峄蛘呦拗乒竦娜松碜杂伞？杉妒杖萸菜桶旆ā酚搿读⒎ǚā废嗝埽币参ケ沉讼芊ā?BR>三、宪法司法化不同类型之比较
世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式；表现在审查主体上是分权的与集权的，表现在审查时机上是事后审查的与预防审查的，表现在审查方法上是附带审查的与主要审查的，表现在审查结果上是个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大类型的主要构成进行简单比较、说明和分析。
美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审查”（即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来）的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力只限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。
与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查职能被限定在单一司法性机关如，宪法评议委员会等集中履行，普遍的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关（包括政府部门，国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院）。按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律，条约也被列入审查范围之内。二战后，英美和欧陆这两种不同的模式在司法审查制度出现了趋同化的发展①。其中最典型实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定，日本导入了美式附带合宪性审查制度。尽管如此，由于社会和制度的背景不同，日本的实际做法最终表现出明显的特色，例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡，最高法院实际上一直发挥的作用，但却没有采取抽象性审查的方式，而是通过具体诉讼案件的判决进行部门问题的审查，另外，审查的重点从立法转移到防止行政权力对人仅的侵犯方面，在整体上的倾向于司法消级主义等等，似乎介于美国模式和战后德国模式之间。
四、我国宪法司法化的重要意义及其适用范围
首先，宪法司法化有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律、法规的具体化，量化而长期处于休眠状态，无法得到实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，一般能够适应社会关系不断发展变化的要求，因此宪法司法化能够弥补普通法律、法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定权利落到实处。其次，宪法司法化有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高法律效力和权威。因此，实现法治、依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不能停留在纸面上，对于违宪事件和违宪争议，宪法不应沉默，而应将其纳入司法轨道。最后，宪法司法化有助于推动。长期以来，现实生活中违宪现象可司空见惯，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策，如果实行宪法司法化，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威，使宪法确定的公民的基本权利再无具体法律法规规定或规定不明确的情况下变成现实，对国家机关、组织或者个人的违宪行为进行有效的追究与纠正。只有这样，徒具口号意义的才能转变为活生生的现实。
虽然，宪法司法化在我国的实现有着重大意义，但是适用范围是有限的。如果不对宪法司法化的范围，进行合理架构，那么会导致宪法的滥诉现象，果真如此的话宪法的根本大法就会降格。我国必须坚持普通的民事审判的私法领域不能直接适用宪法权利条款。宪法权利仅直接适用在公法领域中的，适用在反映公民与国家权力关系的领域中。“宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯，而将私人对他人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是否犯罪以及对犯罪行为人处以何种刑罚的程序，即定罪量刑的程序，刑事审判所处理的案件在性质上属于公法领域案件，但是，由于刑事审判属于定罪量刑性质，依据罪行法定原则，应当直接适用刑法规范，而不宜直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法领域，也并非都需要直接适用，如果立法符合宪法立法体现了权利的价值，通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的实现，或者说一般法律权利已是基本权利的具体化则可以直接适用一般法律权利。在执法尤其行政执法领域，基本权利受到公权力的侵害，可以直接适用一般权利规范进行救济，在穷尽这种救济之后，再适用宪法权利规范进行救济。
五、对我国宪法司法化的设想
随着我国法治化的进程，扩大公民宪法权利的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境不断改善。在现阶段实现宪法司法化的条件已经日趋成熟。
首先，必须改变对宪法的认识观念，宪法不是“神法”，也不是“闲法”。宪法是我国的根本大法，宪法的主要任务在于规定国家机构的设置，权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中要规定的基本国策要有条件限制，只有那些带有根本性的国家理念和基本国策，才有必要在宪法中作出规定。
其次，司法审查制度可以分几步走。第一步，在现行体制下，全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责，维护宪法的权威及尊严，我国是社会主义国家，全国人民代表大会是我国最高权力机关，由于全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成，每年举行一次会议，所以本人认为应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权。委员应当具备较高的政治、经济、法律素质，委员应当实行全职化、年轻化。修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》这样才能履行宪法67条规定：解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。宪法37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。孙志刚案的发生使人们不得不思考宪法的权威。公民要求司法救济权利的呼声越来越高。而现在公民只能对具体行政行为违法提起行政诉讼，对于抽象行政行为违法问题还是解决不了。收容制度审查就是一个抽象行政行为。人们迫切希望宪法司法化时代到来，如果没有一个最终的司法救济渠道，宪法赋予公民合法的人身权利及其它权利就得不到根本的保障。
第二步借鉴美国模式和欧陆模式，根据我国现今社会制度、历史文化传统及法官素质不高等客观原因，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席在与全国人大常委会委员长，最高人民法院院长协商提名，由人国人大选举产生，对宪法和人大负责。由委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款职权，法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前，委员会可以提前预防审查。《收容遣送办法》行政法规违背宪法时，委员会可直接撤销上述办法，也可以提请启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会议案，调查委员会由全国人大代表担任，调查委员会可聘请专家参加调查工作，调查委员会的组成要遵循回避原则。对有关国家机关调查处理孙志刚案的情况，可以在司法机关依照法定程序办结以后，调取案卷审查，发现疑点时
第三步，在具备条件和重新修宪的基础上，设立宪法委员会或者，统一行使原来由全国人大享有改变或撤销常务委员会的决定和权限，由全国人大常委会享有的撤销行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释权限，宪法委员会由13名或15名资深望重的法学家和政治家作为委员组成，宪法委员会对我国的宪法负责。与此同时，通过司法改革进一步落实审判独立原则，以提高职业法官群体的社会威性减少法官的数量，提高法官素质。宪法委员会大法官们按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、决议、行政法规、地方法规自治条例，单行条例，司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范效力，也可以批准并宣告已经生效法院判决的撤销。除有关国家机关外，任何公民也都可以由普通法院向宪法委员会或提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法委员会或还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人的控诉或申诉。
最后，随着国际交往的日益频繁，我国已加入了WTO，我国每年在国际上缔结的各种类型条约有二三百个，我们不能排除会出现国务院缔结的条约与全国人大常委会制定的法律相冲突，从国家原则出发，从宪法是国家根本法的要求出发，宪法应当对条约的适用问题作出规定，对抽象行政行为也要具有司法审查权。
参考文献
[1]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版。
[2]参考《人民法院报》，2001年8月31日。
[3]参见《南方周末》，2001年8月16日。
[4]陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版。
[5]徐秀义、韩大元主编《现代宪法法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版。
[6]林来梵《从宪法规定到规范宪法》，法律出版社2001年版。
[7]王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版。
[8]周叶中：（论宪法权威）、《学习与探索》1993年第2期。
[9]李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1991年版。
[10]（苏）涅尔谢相茨：《古希腊政治学说》，蔡拓译，商务印书馆1991年版。
[11]（古希腊）亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版。
[12]（美）伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。
[13]（英）洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1996年版。
[14]（英）边沁：《政府片论》沈叔平等译，商务印书馆1995年版。
[15]在《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，1997年）第78篇中，A，汉密尔顿（AlexanderHamilton）。
[16]（日本）和田英夫《大陆型违宪审查制的谱系和问题》1979年。
【关键词】宪政；宪法司法化；人权（公民基本权利）
随着我国社会经济的不断发展，宪政建设的逐步推进，公民权利保护意识的日益加强，宪法司法化的初步实践，在理论上对其进行更深入的探讨具有非常重要的意义。我们应突破传统的对宪法司法化狭隘的认识，摆脱传统的思维定式对宪法司法化认识的束缚，结合我国的现实情况来探讨宪法司法化问题。这就要求我们应对宪法司法化作理智与客观的分析，一方面要分析其在中国现实宪政条件下存在的必要性，看到其在我国现行法律体系还不完善情况下对公民权利保护、促进宪政建设方面所发挥的积极作用，另一方面也要看到在我国宪政条件下实现宪法司法化的艰难之处，从而对我国的宪政下的宪法司法化建设的可能性有更为清晰的认识。
一、我国现行宪政下宪法司法化的必要性
所谓宪政，就是依宪法而政治，依宪法而治理。宪政就是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。保障人权是宪法的核心功能，宪法是人权斗争的产物。宪法对权（权力与权利）的分配可以说是权的第一次分配（基本分配），而司法则可以说是对权的第二次分配（矫正性分配）。以司法来保证宪法所规定的基本人权的落实是宪政的题中之意。本文所讨论的宪法司法化是指宪法条文的司法适用性，是指宪法规范可以被司法机关援用作为裁判案件的依据，主要是宪法中规定的公民基本权利的司法救济，它只有在公民的宪法权利遭受侵害且普通法律救济途径穷尽的情况下才启用。
长期以来，我国司法界几乎没有“正典”的宪法司法化的实践。那么，是因为我国的宪法不能被司法化，还是因为宪法司法化在我国没有这种必要性呢？下面我们来探讨一下这个问题。
首先，本本中的法律不是真正的法律，适用中的法律才是真正的法律。法律如果不被适用就会成为一堆废纸而毫无用处。宪法作为法的渊源之一也不例外，它的生命力也在于其适用，而宪法的司法适用是宪法适用的应有之意。其次，随着我国宪政建设的不断深入，树立宪法的权威，增强公民的宪政意识，使“宪法至上”观念深入人心已成为宪政建设的基础性目标。要实现这些就必须切实抓好宪法的适用，使宪法走进百姓生活，与百姓生活密切相关，使百姓能切实感受到宪法的存在，感觉到宪法就在身边，感觉到宪法就是实实在在的法，而不是“高高在上”的法。通过宪法司法化，可以纠正公权力主体和私人团体的违宪行为，防止和矫正公权力的滥用，保障公民的宪法权利。从而进一步维护宪法规定的制约平衡的权力结构体制，有利于促进宪政建设。再次，宪法司法化是解决公民“权利虚置”问题之必须。有些公民权利有宪法规定但尚没有转化为变通法律规范权利从而造成了“权利虚置”的状况。当面对“权利虚置”、立法滞后的现实，手捧宪法却不能在司法实践中适用以纠正违宪行为保护合法权利时，高谈宪法是公民权利的保障书是没有任何意义的。最后，宪法司法化客观上也使国家权力分配更为合理，使我国“大行政”“小司法”的现状有一定程度的改观。
二、我国宪政条件下宪法司法化的困境
宪法的司法化是指司法机关在没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，适用宪法条文作为判决的依据。它的前提条件是：应当由法律具体化的宪法上的基本权利没有具体化，当公民的基本权利受到侵害时，需要直接依据宪法条文对公民基本权利予以救济。我国宪法上确实存在没有被具体化的公民权利，这也是学者们讨论宪法司法化的根本原因。主张宪法司法化的学者认为：宪法具有司法适用性，可以弥补法律漏洞，维护宪法权威，更好地保护公民的合法权益。
那么，我国法院是否可以将宪法司法化呢？分析我国的宪法、宪政体制和宪法解释权的归属等问题，就可以找到它的答案。
第一，我国宪法中没有宪法司法化的规定。我国现行宪法第126 条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，虽然有人将所依照的“法律”解释为包括宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等， 但毕竟不明确，而且这里的“法律”似应理解为法院独立行使审判权的保障及行使审判权之程序规则，而不包括以宪法规范作为裁决的依据。宪法规定得过于抽象、原则和概括，政治色彩太浓，导致宪法条文缺乏可操作性。第二，我国属于在陆法系的国家，大陆法系国家的法官在裁判案件时，一般遵循三段论的推理模式，即法律规定是大前提、待决案件事实是小前提、特定法律后果之发生是其结论。所以在没有法律规定的情况下做出的判决，无异于“法官造法”。而我国法院的现实情况却不容许有这样的情况发生。首先我国法院在宪政体制中的地位和权限不容许其有这样的行为：我国法院相对于立法与行政来说地位相对较低；法院、法院系统内部及法官的独立性较差。其次我国现在的法官的个人素质也实难担当起“造法”的重任。我国现有法官的素质良莠不齐，专业素养与职业道德均在“建设”之中。第三，宪法的解释权不属于人民法院。根据我国现行宪法，宪法的解释权专属于全国人大常委会。最高人民法院的司法解释权仅限于法律、法令的适用，不包括宪法规范的适用。因此，法院如果直接适用宪法做出判决，必然要对宪法条文进行解释，那么其行为本身已构成实质的违宪。对宪法解释权专属性的这种规定，使得我国法院行使司宪权又多了一道围栏。第四，从世界范围来看，宪法的司法适用并不是世界各国普遍的做法，只有少数国家宪法规定宪法可以由法院直接适用，但是这些国家大多建立了宪法法院，这种直接适用宪法的法院并非全是普通法院。并且他们遵循一定的原则：一是严格区分宪法诉讼与非宪法诉讼，防止司宪权的滥用；二是坚守“穷尽其他救济办法”的原则，即使当部门法缺乏具体规定时亦要尽量通过解释部门法的一般条款和具体概括的规定，或法言法语，将宪法规范的内在价值和精神注入其中，从而避免使用这一救济手段。由些可见，我国现行的宪政体制下宪法的司法化问题并不是容易解决的。
三、宪法司法化的实现是不可抵挡的潮流
纵观我国的法律，可以看到，从来没有任何一部法律对宪法司法化的问题做出过明确禁止的规定，在现实生活中虽没有“正典”的但实际上的宪法司法化实践也是有的。由此可见，宪法司法化在我国现行的宪政体制下是有其生存的可能性与空间的。随着世界各国对人权保护的加强，宪法作为人权最重要的保护手段，其司法性适用也是不可逆转的潮流。
首先，从理论上讲宪法司法化的可能性表现在以下方面：其一，宪法是法，具有规范性、意志性、物质决定性等法的基本特征，当然也具有法的司法适用性。“宪法是根本大法”“宪法是母法”不应该成为宪法不能司法化的理由。其二，随着社会生活的不断发展、法律制度的不断完善和法律体系的不断健全，对于有些法律规范，公、私法这种学理上的划分对他们已经显得无能为力了。宪法正是这样一种情况。宪法实际上是公法和私法的共同基础，微缩着一国法律体系中私法和公法两者的内容。宪法的这种特性使宪法司法化不仅可能而且可行。其三，对私人团体侵犯公民宪法权利违宪责任追究的必要使宪法司法化走进人们的生活不仅可能而且已成为现实。
其次，从我国宪法实践上看，宪法司法化有其生长的土壤与空间。看我国宪法实践的历史，宪法在审判中的引用问题涉及了这样几个司法解释：1955 年“关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑依据的批复”；1986 年“关于人民法院制作法律文书应如何引用法律、法规性文件的批复”；1988 年“关于雇工合同‘工伤概不负责’是否有效的批复”。2001 年7月24日公布的“关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复”，这就是关于被众多学者称为“中国宪法司法化第一案”的齐玉苓受教育权案的批复，这一批复的出现引起了国内宪法司法化研究的高潮。最高人民法院短短的几十字的批复让沉寂了许久的实务界与理论界看到了宪法在司法上适用的进步，看到了最高人民法院要触动这根敏感“神经”的决心，看到了中国宪法司法化蠢蠢欲动的根芽。同年8月发生了青岛三名中学生要状告教育部的案件，2002年1月出现了四川大学学生状告中国人民银行成都分行的案件。这些案件的出现证明了宪法的司法适用已有了根基。宪政体制下对人权保护的加强，也是宪法走向司法化的动力之一。
最后，宪法司法化的国际化趋势也为中国宪法司法化提供了契机。继1803 年美国联邦最高法院在马伯里诉麦迪逊一案中开创了宪法司法化的先河之后，许多国家先后将其宪法运用于司法实践，实现了宪法司法化。目前，世界上已建立了三种宪法监督体制：普通法院监督体制、立法机关监督体制、专门机关监督体制，在这三种体制中，宪法都具有司法效力。所以要使中国宪法与国际接轨，就必须顺应宪法发展的国际化趋势，抓住历史给予的机遇，不失时机地建立适合自己的宪法监督体制，以促进中国的宪政与法治建设。
【参考文献】
[1]周叶中．宪法[m]．北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2000．
[2][美]本杰明·卡多佐．司法过程的性质[m]．苏力译．北京：商务印书馆，1998．
[3][美]克里斯托弗·沃尔夫．司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁[m]．黄金荣译．北京：中国政法大学出版社，2004．
从上文阐述的实际发展态势来看，无论是司法审查、宪法法院以及宪政院都呈现上升的发展态势，特别是当今司法审查和宪法法院以及法国宪政院不断上升的发展势头，本身就足以表明宪法监督司法化将在未来的全世界绝大多数国家的宪法、宪政和宪治中大昌其道！ 在此基础上，我们可以对世界范围内宪法监督司法化的发展前景进行一定的展望。自第二次世界大战以来，随着世界各国内部社会经济政治关系的日益复杂化以及彼此之间联系的日益紧密性，国家权力结构的重心日益偏重于行政部门，行政部门的权力呈扩张之势，个人自由和权利受到越来越多的限制，这是社会发展的内在需要所导致的，是不可逆转的发展潮流趋势。但是，与此同时，各国并没有减弱甚至放弃对个人自由与权利的宪法保障，反而日益加强了对个人基本自由和权利的宪法保障。事实上，这是两个相互对立的发展趋势：一方面，国家权力（主要是行政权力）日益加强了对个人自由和权利的渗透和限制，个人自由和权利面临着较以往更多的被国家权力侵犯的机会和可能性；另一方面，以西方国家为首的世界各国基于保障人权的传统宪法和法律价值出发，日益加强了对国家权力中行政权力的司法化的宪法和法律监督。这两种发展趋势是在彼此对立中相互增强的，从而使得宪法和法律的结构和功能日益复杂，甚至将传统的个人依据宪法所享有的只针对国家权力的个人自由和权利扩张适用于私人领域，出现了个人自由和权利的“对第三者的效力”问题，私法领域和公法领域日益相互渗透、界限模糊，私法权利和公法权利出现了交叉和混同。德国、美国和日本等国司法实践中出现的个人基本自由和权利 “对第三者效力”的案件就是明证。 在这种社会和国家日益紧密地联系和结合在一起的发展总趋势中，宪法监督司法化的地位和作用将日益加强，不可或缺，这是我们从社会和国家的发展趋势中可以大致得出的对宪法监督司法化发展前景的总括性的展望。至于宪法监督司法化的具体制度模式，也许美国式的司法审查制度和欧洲大陆的宪法法院、宪政院模式将会长期并存，在某些理念和具体操作环节也许还会彼此借鉴，各自取长补短，法国宪政院的模式在司法化的道路上大概还会进一步成长和增强吧。 四、中国宪法监督司法化的探索——反思与选择 在前面的论述中，我们对当代世界性的宪法监督司法化的理论与实践进行了比较详尽的、认真的探索。现在让我们把目光转向自己的国家来，看看在中国有没有必要走宪法监督司法化之路？如果有必要，中国应当如何确立宪法监督司法化的理念，以及怎样建立和实行宪法监督司法化的体制？ （一）现行宪法监督体制的反思 1、中国宪法监督体制建立的理论背景和政权基础 中国在宪法观念上，一直延用原苏联的体制，即由最高国家权力机关监督宪法的实施。这种体制的建立和实行，从思想渊源上来讲，是马克思主义国家权和权力观在国家制度上的体现。马克思主义认为，在无产阶级革命成功以后应建立无产阶级专政的国家政体。无产阶级（通过党）联合除被划分为阶级敌人的其他人民，特别是工人、农民、手工业者等劳动者组成无产阶级专政国家的阶级基础，再由人民选举各级人民代表组成地方和全国的政权机关，不同形式和名称的全国代表大会是国家的最高权力机关。它不仅有权为国家制定宪法和法律、而且有权组建其他国家机关如行政、司法机关等，并监督它们的工作。这种政权组建方式与活动原则被称为“议行合一”，这与西方的“三权分立”的政权组建方式和制衡原则，无论在理念上还是在建制上，都是显然不同的。“议行合一”的政治理念与政权设计的实质是要实现国家“一切权力归人民”，由人民真正实现在国家层面上的“当家作主”。但实践证明，这种理念与建制似乎太过理想化和简单化了。它没有顾及到这样的事实和需要，即迄今为止的世界上绝大多数的国家都不可能是由人民以最直接的方式实现对国家的治理的，一如某些古希腊城邦国家那样。至于在后来以“议行合一”方式建立国家政权的新兴国家中，无一例外地都是由各种不同形式的代表机关，而非是人民自己来治理国家的。“议行合一”政权的最初蓝本“巴黎公社”式的政权在迄今为止的政权建制史上再也没有出现过，以后恐怕也难以再现。既然人民总是要以选举 代表组建国家政权机关以间接的方式来实现对国家的治理，那么就必然地会出现人民与代表机关的关系问题，如何对待和处理这种关系？原来设想的人民代表人民选，人民代表代表人民的紧密关系太过理想化，即使通过努力做到这一点，也还有个代表机关与它派生的行政机关、司法机关等之间的关系问题，它们之间的关系虽然在理论层面上仍然是紧密的，但面对一个庞大、稳定的行政、司法官僚集团，作为国家最高权力的代表机关，首要应当考虑的是如何监控它们的行政和司法行为了。这一点在社会转型期间，国家法制尚不健全的时期尤为重要。因为在这样的时期，行政和司法机关更容易与部门、行业、地方的利益纠缠在一起，从而滋生大量的集权、滥权、专断乃至腐败现象。当事态发展到成为社会热点、难点问题，以及成为社会和国家“痼疾”的程度时，再来用“议行合一”的原则来审视这种关系，就已经是毫无意义了，即使转而强调代表机关加强宪法监督的力度，恐怕已是力不从心了。而对于广大人民来说，除了以举报的方式向有关组织、机关检举某些贪赃枉法的官员或司法人员外，很难再找到其他更有效的、能够组织起来的形式或途径来监督和控制本来应当全心全意为人民服务的政府机关了。除此之外，“议行合一”的理念与政体似乎也没有考虑到权力本身内部分工的必要性和可能性。要做到把各项国家权力，包括立法、行政、司法等集中行使并不难，几千年的封建专制社会就是这样做的，这竟构成了它走向灭亡、被近代民主政体取代的一个根本性的理由。在现代民主国家的政体中，如果还要坚持决策（立法）与执行（行政）合一而行，显然这是与职业之间的自然的、必要的分工是背道而驰的。可见，就政府运作和政府职能管理的纯技术层面上来说，将政府的三大职能以“议行合一”的体制来运作，也是不符合职能分工的科学管理规范的。当然，就纯理论的立场上看，人们可以提出很多的理由对“议行合一”的政治体制予以支持；与此同时，人们也可以提出很多的理由对“三权分立”的政治体制加以反对。1事实上，这种状态已经持续一百多年了，迄今仍在争论。不过，从实践的效果上看，特别是在实现以权力制约权力，防止权力的过度集中、专断与腐败方面，由于“议行合一”缺乏内在的制约机制，经验证明，它并不比“三权分立”的政治体制优越，因而是不可欲的政治体制。
[关键词]宪法司法化；违宪审查；模式；人民代表大会
到目前为止，主张宪法应当司法化的观点成为学术界的主流声音，但对于什么是宪法司法化，法学界仍有着不同的理解。同时，对违宪审查的说法也众说纷纭，有称之为宪法监督的司法化，也有称之为宪法的司法监督，还有称之为宪法诉讼。
一、违宪审查司法化的涵义
最高人民法院法释[2001]25号文件《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应该承担民事责任的批复》首次明确肯定了宪法可以作为法院裁判案件的法律依据而在司法审判中直接援引。由此，宪法司法化问题成为宪法学界的热点问题。那么，宪法司法化到底是指违宪审查还是指对个案适用宪法呢?我们认为，应结合我国具体情况正确理解：宪法司法化不是片面地指代违宪审查或者对个案适用宪法，而应该是二者有机结合的统一体。
宪法司法化应该指司法机关适用宪法进行违宪审查和裁判宪法案件的宪法实施过程。宪法司法化应该包括以下两个方面的基本内容：
一是违宪审查。在我国学术界，对违宪审查的理解大体上分为以下两种观点：一是把违宪审查直接等同于司法审查，认为“它是国家通过司法机关按照司法程序来审查和裁决立法和行政行为是否违宪的一种制度，这种制度确认了违宪行为的审查权”。二是把违宪审查称之为宪法监督，认为“所谓宪法监督或违宪审查，就是对于违宪事件或违反宪法的规范性文件作出裁决，并加以纠正，以保证宪法的原则和条款得以贯彻实施”。而本文认为，违宪审查是指由特定国家机关审查某项立法或某种行为(通常指国家机关的行为)是否违宪并作出具有法律意义的裁决的行为。违宪审查和司法审查并不是同一概念，司法审查的机关一般强调是司法机关，即法院。而违宪审查的机关除了司法机关外，可以是法定的其他机关；司法审查的重点是规范性文件的合宪性，而违宪审查，还包括诸如国家机关等行为的合宪性、国家机关宪法权力争议、宪法基本权利纠纷等；司法审查的程序是司法性的，违宪审查的程序并不完全限于司法性程序：司法审查往往是事后审查，违宪审查还包括事先审查。所以，司法审查制度是违宪审查制度的一种形式，在逻辑上，两者是属种关系，而不是同一关系。
同样，违宪审查与宪法监督也不是同一概念，宪法监督是指为了保障宪法实施所进行的监督。许多学者将宪法监督分为广义和狭义的两种，认为狭义的宪法监督即为违宪审查。其实，宪法监督的概念大于违宪审查的概念，违宪审查是宪法监督的一个重要环节。一般而言，宪法监督的概念是广泛的，既包括对违宪的审查，也包括对守宪和合宪的褒扬。从宪法监督的主体而言，除了明确授权的机关监督外，也包括其他主体的监督；从程序而言，它包括规范化的法定程序，也包括了习惯性的程序；从督促的标准而言，既包括法律性的标准，也包括政治性和道德性的标准。从以上分析可以看出，违宪审查不同于司法审查，也不同于宪法监督。违宪审查制度是宪法司法化的核心内容，是宪法司法化的精髓，没有违宪审查的宪法司法化是没有太大意义的。如果宪法不能规范立法行为和行政行为，国家的法律秩序将随着社会生活的复杂化而发生紊乱。因此，宪法司法化应该包括违宪审查。
二是宪法的司法适用，也称为宪法诉讼，即当没有具体法律将公民的基本权利落实时，司法机关可以直接适用或引用宪法条文作为依据裁判具体的诉讼案件。我国宪法序言明确宣布宪法“为国家的根本法，具有最高的法律效力”，“公民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须以宪法为根本的活动准则”。宪法也是法，并且具有最高的法律效力。法律效力主要表现为司法效力，如果没有司法效力，所谓的法律效力就仅仅是一纸空文而已。宪法司法化的一个重要目的就是为了落实宪法中公民基本权利，力图通过司法的途径和司法机关的救济给予公民的宪法权利以有力的保障。另外，由司法机关对宪法权利予以保障在许多国家已经成为惯例。
二、推行违宪审查司法化的必然性
我国宪法和教育法有明确规定：我国公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、等享有平等的受教育的权利。而现实情况却不尽如人意，以高考招生为例，招生单位制定的招生计划中对不同地域的招生人数作出了不同录取数额限制。这种规定使不同地域的考生被人为地划分为高低不同的等级，导致录取分数线标准差异巨大，直接影响了广大考生的平等受教育权。
目前，我国法律界公认的违宪审查制度有：(1)全国人大具有违宪审查权；(2)全国人大常委会具有违宪审查权；(3)其他机构如地方人大及其常委会、国务院也有违宪审查权。但是我们都知道，在西方国家，制度都已经经历了很长的时间，他们在实施制度的同时，建立和完善了必要的宪法保证体系，其中在大陆法系国家设有专门的负责违宪审查。而美国从1803年的MarburyVS．Madison案就正式确立了普通司法机关负责违宪审查的制度，也叫司法审查制度。但我国法律界人士普遍认为：根据我国现行法律制度的规定，我国的司法机关(各级法院)都无权进行司法审查。由于这个原因，导致许多违宪行为得不到及时纠正。从当前的客观状况分析，我们认为在我国设立完善的违宪审查司法制度非常必要。
首先，宪法的法律性必然要求违宪审查司法化。宪法的主要特性是法律性，就内容和调整对象而言，宪法与法的其他表现形式相比较，其政治性表现的较为浓厚，特别是在我国，但不能由此改变宪法的法律属性。宪法及的价值即在于宪法的法律性。而法律的功能在于调整一定的社会关系，促进和保障社会的有序发展。宪法所提供给人们的不应该仅仅是一些理想、理念和抽象的政治原则，更多的应该是一些具体的、实在的权利。宪法只有走出圣殿，步入诉讼领域，才能实现自身的价值。宪法实体内容的第二部分是有关国家机关权限的划分和职能的行使方面的。对国家机关误用、滥用宪法赋予的权力，应该履行职责却不履行的行为，目前我们只能靠内部协调或纪检部门去纠正解决，但这还不够，我们应该学会用公开的法律手段来解决问题，比如对人大自身立法、行政立法、地方立法和规章制定的合宪性审查，目前的审查办法显然是不够科学、不够有效有力，通过宪法诉讼的方法就要好得多。
第二，宪法至上为违宪审查司法化奠定了基础。纯粹法学派的代表人物凯尔森论证了司法审查制度以及专门机构审查制度的合理性和正当性问题，其基本理由是认为法律规范存在着高级规范和低级规范之分，宪法是高级法律规范，低级法律规范与宪法相冲突时，就是一种违宪法律问题。违宪法律问题不能由制定法律的机关来解决，而应由或普通法院来审查。在我国宪法至上的原则包含两层意思：其一是一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于宪法之下，这是对凌驾于宪法之上的特权或个人意志的完全否定。正如我国宪法第5条第3款所规定的。其二是宪法是根本法，任何法律、行政法规、部委规章、地方性法规和地方政府规章都不得与宪法相抵触，否则无效。如宪法序言以及第5条第2款的规定。因此，从宪法至上原则来看，“违法”可以分为违宪、违反普通法律、违反地方法规等几个不同层次的概念。也就是说，某一行为可能违反了地方或者部门的法律规范而不违反宪法，甚至可能是合乎宪法，因而是合法的。但是，由于我国在执法和司法过程中，长期缺乏违宪审查机制，以致形成了“违法”就是“违反法律”这一错误观念。因此，如果宪法的至上性没有在司法程序中体现，法院就有可能根据违宪的法律规范作出错误的裁决(当然，我国立法对于法院在司法实践中此种法律冲突时的解决途径也有相关规定，不过依据该规定法律冲突的解决往往旷日持久)。
第三，立法机关适用宪法自我审查的局限性要求违宪审查司法化。司法的本质是裁判，只有中立、不受任何一方左右的司法才能作出公正的裁决，才能确立法律的权威，才能以超脱的中立态度对权力行为作出评价。事实上，我国立法的事先审查往往成为流于形式的一种选择。而事后审查的程序基本上没有启动过，或者干脆制定新的法律规范来取代存在问题的立法。孙志刚案件的发生，我们一方面赞赏国务院的行政立法的高效率，以新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》取代《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，但另一方面我们也非常遗憾，全国人大常委会没有及时启动违宪审查机制(这种权力在我国宪法、立法法均有体现)。正因为如此，“到目前为止，还没有发现一个被正式公布的，由法定审查机关作出的关于某一个法律、法规、规章是否违宪的裁决”。
第四，保障人权和公民基本权利推动了违宪审查司法化。从世界宪法史看，人权和宪法总是相伴而行的，人权和公民基本权利在宪法中得以结合。保障人权和公民基本权利是宪法的一项基本原则。一般来说，一国宪法在制定以前，总有着一定的人权理论起着指导作用。世界上第一个把人权提到纲领性文件和根本法地位的是1776年美国的《独立宣言》，马克思称之为“第一个人权宣言”。《独立宣言》写道：“一切人生来都是平等的，他们都享有不可侵犯的天赋人权，包括生存、自由和追求幸福的权利。”《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款作了相应规定。我国宪法通过公民基本权利的保障来实现人权，宪法第2条第1款也有类似的规定，这是我国宪法保障公民基本权利和实现人权的出发点。可以说，保障人权是首要的和终极的价值诉求。仅有白纸黑字的宪法条文承认公民的基本权利与自由是远远不够的，对宪法基本权利和自由的保障只有最终由司法机关来承担，的价值才能真正得到实现。根据西方现代国家的经验，“一旦把人权付给法院这种制度设置，人权就有保障”。另一方面，人权保障的国际化也对违宪审查司法化提出了更加紧迫的要求。
三、实现违宪审查司法化的可能性
在中国，运用美国式的司法审查不可能，运用欧洲大陆式模式的条件也并不完全成熟，但这并不必然意味在我国实行违宪审查司法化不具可行性。
第一，社会主义市场经济的日渐完善为违宪审查司法化提供了最基本的经济基础。市场经济的核心要义在于契约精神和诚信观念，而契约精神和诚信观念也是法治的应有之义。随着中国市场经济的发展与完善，契约精神、诚信观念日益成为整个社会的价值观念的主流。这是有利于在我国法治观念与信仰的养成。法治观念与信仰的养成必然要求整个社会依法治国、依法办事。而宪法是国之根本大法，只有维护了宪法的权威，才能维护其他法律的权威，才能够使得中国共产党领导的有中国特色的社会主义建设顺利进行，天下大同的和谐社会才能够得以实现，这也符合中国共产党十七大明确提出的科学发展观。
第二，依法治国、建设社会主义法治国家为违宪审查司法化提供了政治保证。党的十五大提出依法治国、建设社会主义法治国家的奋斗目标，最根本的一条就是依宪治国，建设社会主义国家。党的十六大则进一步提出党要依法执政，最根本的是党要坚持依宪执政。同志也曾指出：“维护宪法的尊严和保证宪法实施，维护国家政令和法制的统一，是一个重大的政治原则问题。”在我们这样一个统一的社会主义国家里，如果对宪法的实施只是停留在口号和学习上，而不能让违宪审查进入司法程序，使宪法的基本原则和精神以及规定的内容在司法领域得到全面贯彻执行，那社会的稳定和经济的发展就会失去根本的法律保障，国家的法制统一和法治化进程也会因此受到损害。
第三，社会公众权利意识的增强为违宪审查司法化提供了群众基础。随着我国社会主义市场经济的初步建立，社会公众的权利意识也在增强。完善的法治可以充分保障公民的合法权益，使他们成为拥有独立财产权和人格权的现代意义上的公民。这几年出现的教育权案件、选举权纠纷案件等，无不显现公民对宪法保护自己权利的迫切要求，它们在一定程度上推动了我国违宪审查的实践探索。《中华人民共和国立法法》第90条、第91条，对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的违宪审查提起主体，明确规定为国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会，其他国家机关和社会团体、企业、事业组织以及公民只是建议违宪审查主体，审查主体是全国人大常委会，其专门委员会是专门工作机构，它可以提出审查意见和予以撤销议案。2004年5月，全国人大常委会又专门成立了法规审查备案室，它既负责法规备案，更重要的是审查下位法和上位法尤其是宪法的冲突和抵触，还承担着法律解释的职责。这些变化虽不足以改变目前违宪审查的整体状况，但毕竟在违宪审查工作机构的专门化和审查程序的规范化方面迈出了可喜的一步，可视之为我国建立专门化违宪审查机制的一个前期试验和准备。
最后，人民法院特别是中级以上人民法院法官学历水平、业务素质的逐步提高，为违宪审查司法化提供了切实可能的执行者。违宪审查的专业化要求违宪司法审查机构的工作人员必须要有较高的理论素养和实践能力。数十年来法院系统大力加强法官学历教育与职业培训，使得法院工作人员，特别是中级以上法院的工作人员的理论素养、学历水平均有大幅度提高，有很多法官具有从事违宪审查案例审理的能力，这就为违宪审查司法化在我国的实现提供了坚实的人员基础。
四、我国违宪审查司法化的模式选择
从目前我国的实际情况看来，在可以预见到的相对短暂时间内，要通过修宪程序在我国设立类似于德国、法国等大陆法系国家那样专司宪法诉讼的(委员会)，不太符合我国现阶段的基本国情。但我国违宪审查司法化有其必要性，与此同时，民主的宪法诉求和实践的不断探索也提供了现实发展的可能条件。鉴于中国的历史传统及现实状况，违宪审查司法化的发展模式应当注重实践积累，遵循渐进性、经济性和有效性原则。理论研讨是必要的，但在理论探讨的同时，实践不应当踯躅不前。譬如说司法审查在中国行不通，并不意味法院在违宪审查方面无所作为；建立独立的违宪审查机构目前不可能，但建立专门的违宪审查评议或工作机构是可行的。违宪审查司法化是实现的必由之路，必须一步一个脚印向前迈进，这样才能以最经济的付出获得最有效的成果。
有学者建议我国违宪审查司法化的路径选择“可以参考美国的普通法院模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判依据”。这种观点固然有其可以借鉴之处，但各个国家实行的法律制度并不是一种任意的、偶然的选择，而是综合该国具体国情(包括历史背景、政治制度、法律传统等)进行理性选择的结果。离开具体国情，该法律制度就失去其存在的意义。
鉴于目前我国社会现实，基层人民法院基本上不适合作为监督主体。我们设想可以在中高级以上人民法院内设立宪法法庭负责审理宪法诉讼。宪法法庭专门处理违宪诉讼案件，同时应借鉴国外经验，实行“事后审查”和“消极审查”。对于具体违宪行为，法院可以判决违宪并予以制裁。
1．违宪审查司法化的范围应该大多数是行为违宪。至于法律、行政法规、地方性法规、规章的违宪，不在诉讼的范围之内。违宪审查案的范围有以下几个方面：第一，宪法中规定的公民的基本权利受到侵犯，因不能被部门法所保护，从而不能获得法律救济的，如招工、招生中的歧视妇女、企业中存在的对女性的歧视等。第二，国家机关、团体、企事业组织的直接违宪行为。在这类违宪行为中，国家机关的违宪行为是不可忽视的问题，也应是宪法监督的重点。第三，对于某个案件，因各部门法规定不一，处理结果不一致，无法统一的，也应通过违宪审查来解决。此外，国家机关之间由于权限不明而发生争议，涉及宪法的，也应属于违宪审查的范围。
2．违宪审查司法化的规则。应当允许公民直接提起违宪审查，这一制度设计大大提高了受到某一具体法律影响的当事人对法律合法性进行评论的参与度。但是，这有可能导致当事人滥用这种权利，为了使宪法诉讼能够取得最佳的效果，应当对宪法诉讼的条件进行严格的界定。我们认为，我国的违宪审查应坚持以下原则：(1)穷尽其他救济原则，即只有穷尽了其他各种法律救济措施后才能提出。穷尽其他救济原则保证了违宪审查机关有限的人力、物力和财力的有效使用。否则，违宪审查机关将陷入海量案件之中不能自拔，而设立该制度的初衷也会大打折扣。(2)不审查政治问题原则。之所以在违宪审查制度中确立政治问题不审查原则，原因概括起来主要有：其一，法官不是政治专家，在收集、整理、分析各种情报与资料方面，可能会力不从心；其二，法院或者法官如果干预政治问题，司法权之独立性及中立性将受重大影响，宪法审判机关的权威性也难免不受到损害。(3)可诉性原则。为了防止公民滥用违宪审查权，我们可以借鉴他国制度并结合我国的经验，要求案件必须具有“可诉性”，才能提交审理。(4)无讼案则无审查原则。无讼案则无审查原则是不告不理的司法原则在违宪审查制度中的具体体现。
