新修正的土地管理法

时间：2023-09-06 17:06:44

开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇新修正的土地管理法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。

第1篇

关键词：农村宅基地；农转非；使用权

中图分类号：B03 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2012.02.017

文章编号：1672-0407(2012）02-056-03 收稿日期：2012-01-21

快速的城市化在将大量农村人口吸引进城市的同时也产生了另外两个后果，一是，农业户口的非农化，即进入城市的这部分农民在城市生活工作时间久了，慢慢地就城镇化了，户籍也由农业户转为城镇户；二是，城镇化的这些“农民”对农村的宅基地是否享有权益？特别是随着目前旧村改造补偿项目的实施，现有的农村宅基地使用权制度与现实情况脱节的现象就日益显现出来，相关的问题、矛盾和弊端也伴随而生。

一、我国农村宅基地使用权制度简介

（一）农村宅基地相关法律规范

所谓农村宅基地，是指农村的农户或个人用作住宅基地而占有、利用的本集体所有的土地。立法对农村宅基地使用权进行的调整大体可以分为两个阶段。第一阶段,1982年2月23日国务院《村镇建房用地管理条例》，明确了农村宅基地使用权的权利主体、申请与审批程序、用地标准与基本使用规则。1986年6月25日颁布的《中华人民共和国土地管理法》(以下称《土地管理法》)虽然以专章对乡(镇)村建设用地进行了规定，但在农村宅基地使用权方面，其具体内容与《村镇建房用地管理条例》并无多大差别。虽然1988年对《土地管理法》进行了修改，但内容并不涉及农村宅基地使用权。1993 年国务院颁布实施了《村庄和集镇规划建设管理条例》，用来调整农村房屋建设，但仅仅规定了申请宅基地的程序及审批条件，没有对农村宅基地使用权的流转及纠纷的解决做出规定。第二阶段，1998年修正的《土地管理法》确立了农村宅基地使用权的以户为单位的申请原则，并明确规定农村村民一户只能拥有一处宅基地使用权。国土资源部于2004年11月2日制定《关于加强农村宅基地管理的意见》，虽提出了许多合理化建议，但也并未涉及农转非人员的宅基地使用权问题。2007年颁布实施的《物权法》也未对农村宅基地使用权作出明确的突破性的规定。

总之，现阶段我国对农村宅基地使用权的管理存在法律空白，法律规范数量极少，而且大部分是一些规范性文件，效力层次比较低。

（二）我国农村宅基地使用权的特征

农村宅基地使用权是我国农村特有的土地权利形式，是农民安身立命的根本所在。从法律角度来说，其具有以下特性：一是集体所有。我国《土地管理法》规定：城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有；二是权利主体身份的特定性。与国有土地使用权主体的任意性不同，农村宅基地使用权主体具有很强的身份性，农村宅基地使用权的主体主要是集体经济组织的成员；三是无偿性。农村宅基地使用权主要是国家为了保障农民的住宅权益，维护农村社会的稳定而为农民提供的一种社会保障；四是永久性。只要是农村集体经济组织的成员在符合相关条件下，其对宅基地的使用权就是永久性的，没有期限限制。正是由于农村宅基地使用权具有以上特性，特别是其严格的身份性，才使得“农转非”人员对农村宅基地使用权产生了争议。

二、“农转非”人员对原有的农村宅基地是否还享有权益

众所周知，我国现行的宅基地使用权制度是建立在计划经济体制和城乡分割的户籍制度基础之上，以保障农村村民居住权为单一的价值取向。有学者指出：当前我国农村的土地最根本的功能还是为每一个农民提供生活保障和基本福利。宅基地使用权制度设立的最初目的是保障农民的基本居住权，其生活保障的功能被最大价值化，而其作为财产权的权能却受到了严格的限制，如宅基地使用权的取得具有严格的身份性限制，只有符合宅基地申请条件的本集体经济组织成员才具有取得宅基地使用权的资格，且严格禁止宅基地使用权的买卖、租赁、抵押和赠与。但在市场经济飞速发展和城乡一体化进程不断深入的新形势下，我国宅基地使用权制度的先天缺陷很大程度上背离了《物权法》的基本属性，已经无法适应社会的发展。因此，笔者认为，新形势下探讨宅基地使用权问题应不仅仅局限在《土地管理法》的框架下，还应该结合《宪法》以及《物权法》的相关规定。

根据《土地管理法》的相关规定，只有本集体经济组织的成员才有资格享有该项权益。换言之，非本集体经济组织的成员是没有权利享有农村宅基地使用权的。因此，根据这条规定对于“农转非”人员而言，由于其户口已经由农业户转为非农业户，已经脱离了农村集体经济组织，就不再具有农村集体经济组织成员的身份，其也无权享有农村宅基地使用权。而根据《宪法》第十三条的规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”这条规定以国家根本大法的形式确立了保护公民合法财产权不受侵犯的原则。据此，建造在宅基地之上的农村房屋就属于公民自己的合法财产，无论该公民是集体经济组织的成员还是农转非人员对农村宅基地之上的房屋均享有完全的所有权。如果根据《土地管理法》的规定剥夺农转非人员的宅基地使用权，根据“房地一体”原则，建立在宅基地之上的房屋就成了空中楼阁，实质上就变相的侵犯了这部分人员的房屋所有权进而产生违宪行为。

再者，根据《物权法》的规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。根据这条规定，农转非人员对其在农村原有的房屋也应享有所有权，国家也不能仅仅根据《土地管理法》的规定，剥夺其合法的私人财产所有权。故，笔者认为依据 “地随房走”原则，农转非人员对农村宅基地使用权应享有权益。

三、“农转非”人员对农村宅基地使用权是否享有继承权

目前我国立法对宅基地使用权的流转是严格禁止的，然而，建造在宅基地之上的房屋作为公民个人的合法财产却依法可由继承人继承。这一立法缺陷就导致了在继承发生时房屋所有权的允许继承与宅基地使用权不得流转之间的矛盾。由此导致宅基地使用权继承案件的裁判标准不一。有的法院判决，无论继承人是否是本集体经济组织的成员均可以依据继承法的规定来继承，但有的法院判决非集体经济组织的成员不能继承宅基地使用权。宅基地使用权继承案件裁判标准不一的现实，不仅暴露出了我国部门法律之间的冲突，而且也凸显了法律、法规和国家政策在宅基地使用权价值导向上的模糊不清，导致了在城乡一体化的新形势下宅基地使用权制度与实践的脱节，不利于保护宅基地使用权权利主体的合法权益。

由此可见，在市场经济飞速发展和城乡一体化进程不断深入的新形势下，我国宅基地使用权制度的先天缺陷，已经严重背离了《物权法》的基本属性，无法适应社会的发展。因此，笔者建议，在新形势下构建与我国国情相适应的宅基地使用权继承制度是非常必要的。

（一）农村宅基地使用权继承是发挥其用益物权属性的首要途径

我国宅基地使用权制度是建立在城乡二元制基础上的，其设立之初的目的纯粹是为了保障农民的居住权，因此具有严格的身份性限制，非本集体组织成员不得取得宅基地。但随着市场经济的发展，城乡二元壁垒被打破，逐渐暴露出农村宅基地使用权制度理论准备上的不足。3我们知道用益物权是由所有权派生的权利，但是用益物权的这种派生性并不影响它作为一项独立的财产权的存在。用益物权一旦产生，其权利人就在设立的范围内独立的支配其标的物，并进行使用和收益。根据《物权法》的规定，“用益物权是对他人所有的不动产或动产，依法享有占有、使用和收益的权利” 按照用益物权的基本原理，宅基地使用权一经设立，使用权人便可享有独立于宅基地所有权的使用和收益的权利，包括对宅基地的买卖、租赁、抵押与继承。由此可见，现行立法对宅基地使用权继承的限制是与用益物权的基本属性相违背的。因此，笔者认为，应当将宅基地使用权身份性的限制局限于宅基地初始取得的范围内，而基于继承所发生的权属变动不应在受到身份性的限制。当农村村民取得宅基地使用权之后，其继承人不论是否具有本集体组织的身份都可通过继承的方式取得宅基地使用权。

（二）现代物权法更强调对物的经济效益的价值追求。

农村房屋与宅基地密不可分，离开了宅基地，房屋的价值就会丧失，它就是空中楼阁。如果人为地将房屋与宅基地活生生地割裂,它们各自的价值要么一文不值,要么大打折扣。这样的规定既不利于社会生产力的发展,也有悖于物权法的内在属性。显然,允许宅基地的继承是实现其价值的有效途径。

（三）农村宅基地使用权继承是保护公民私有财产权的内在要求

第2篇

市人常委会：

我国第一部《土地管理法》是1986年颁布的，今年是20周年。期间经过了2次修正、1次修订。我今天汇报的，是1998年修订、2004年修正的新《土地管理法》（以下简称新法）的贯彻实施情况。

一、贯彻实施《土地管理法》基本情况

新法实施以来，我市出台了《关于对市区土地实行五统一管理的通知》、《××市国有土地使用权招标拍卖办法》、《关于进一步加强市区土地市场管理促进经济发展的通知》等20多个规范性文件，建立健全了一系列制度，土地管理工作逐渐步入了法制化、制度化的轨道。

（一）宣传力度不断加，社会各界的依法用地意识逐步增强。新法出台以后，我市把对新法的宣传作为“三五”普法、“四五”普法的重要内容，坚持“6.25”全国土地日集中宣传与日常宣传相结合，采取举办培训班、召开座谈会、发放宣传材料、举办国土资源杯“歌唱××”歌曲创作赛和土地管理电视知识竞赛等形式，对新法进行广泛深入宣传。1999年以来，全市举办培训班100多期，培训1.5万人次，召开座谈会70多次，发放宣传材料70多万份。通过宣传，各级领导、用地单位和广群众对新法的认识不断提高，资源忧患意识、依法用地意识明显增强，有力地促进了新法的顺利实施。

（二）耕地保护机制不断健全，耕地保护力度不断加。一是建立耕地保护责任制和目标考核办法，明确各级耕地保护的目标和责任。特别是在基本农田保护方面，市、县、镇、村、农户逐级签订了基本农田保护责任，全市共签订55万份，确保责任落实到人，措施落实到位。二是建立健全了耕地占补平衡制度、缴纳耕地开垦费和新增建设用地有偿使用费制度、基本农田保护区管理制度、监督检查制度等制度，并严格执行基本农田“五不准”等上级关于耕地保护的各项政策，实现了耕地保护工作的制度化、规范化。三是力实施土地开发整理复垦工作，增加有效耕地面积。“十五”期间，我市争取国家级、省级土地开发整理项目26个，争取资金2.2亿元，全市通过开发整理复垦增加耕地3000多公顷。1997年土地利用总体规划修编时，确定我市耕地保有量为192969.12公顷，基本农田面积为169943.86公顷，基本农田保护率为88.1%。到2005年，我市经审批的建设用地，连续7年实现耕地占补平衡，基本农田保护率始终保持在88.1%以上。

（三）土地市场不断规范，土地资源的市场化配置程度不断提高。一是建立土地储备制度。市及各市国土资源部门都成立了土地储备中心，通过收回、收购等方式储备土地，并制定土地供应计划，根据市场情况，适时推向市场，起到宏观调控土地市场的作用。二是建立国有土地使用权招标拍卖挂牌出让制度。2000年，市政府出台了《××市国有土地使用权招标拍卖办法》；2001年，又出台了《关于进一步加强市区土地市场管理促进经济发展的通知》。两个文件都明确规定，对商业、旅游、娱乐、房地产开发等经营性用地，必须采取招标拍卖挂牌方式出让。2002年，各市区都建立了经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度，率先在全省全面实行。2002年以来，国土资源部门建立健全了局长办公会集体会审出让底价制度、现场监督公证制度、监督管理方案审批备案制度、公告和信息披露制度、拍卖底价和竞买人报名保密制度等制度，不断完善工作程序，使“招拍挂”工作规范运行，国有土地的资产价值得到充分显现。2005年，我市又进行了工业用地招标拍卖挂牌出让试点。2005年，全市“招拍挂”出让经营性土地129宗，实现政府纯收益9.5亿元，占土地总收益的比例由2000年的6%提高到59%。三是建立地价管理制度。2000年，我市将市区土地划为7个级别，制定了相应级别不同用途的基准地价。随着经济的发展和城市基础设施状况的改善，2001年和2004年，又对土地级别和基准地价进行了两次调整，使地价水平与经济发展水平相适应，保证了国有土地资产的保值和增值。对采取协议方式供地的，供地价格均以基准地价为基础依法进行评估，并经国土资源部门集体会审确认，保证了土地出让的公平、公正、公开，确保国有土地资产不流失。四是建立国有土地使用权挂牌转让交易制度。市及各市都建立了土地交易市场。除城镇居民住房、法院判决等国有土地使用权转让外，对其他国有土地使用权转让实行在交易中心挂牌交易，对申报的转让价格低于实际评估价格20%的，政府行使优先购买权。该制度的建立，培育和规范了土地二级市场。土地市场建设的不断深化，使土地资产收益逐年幅度增加。2005年，全市实现政府土地纯收益16.3亿元，是2000年的10倍。

（四）征地管理不断加强，被征地农民的合法权益得到有效保障。重点强化了四项措施：一是规范征地程序。凡是征地前没对土地补偿标准进行听证或测算征地标准达不到我市最低标准的，国土资源部门一律不受理征地审批报件。二是依法适当提高征地补偿标准。新法出台后，我市对征地补偿标准进行了3次调整。2000年，市政府办公室下发17号文件，将市区征用土地年产值标准和地上附着物标准提高了20%左右。2005年，市政府办公室转发《省政府办公厅关于调整征地年产值和补偿标准的通知》，规定城市规划区内耕地年产值最低标准环翠区为每亩1800元，荣成市、文登市为每亩1600元，乳山市为每亩1400元；城市规划区外耕地最低年产值标准为每亩1000元。土地补偿费和安置补助费标准，两项合计不得低于亩产值的16倍。为有效解决征地中同地不同价的问题，使征地工作更加公平合理，并进一步提高征地补偿标准，按照国土资源部和省国土资源厅的统一部署，从2005年下半年开始，国土资源部门在全市组织开展了征地区片综合地价和征地统一年产值标准制订工作。在城市规划区内征地的，适用区片地价；在城市规划区外征地的，适用统一年产值标准。市区区片地价分了10个区片、5个级别：分别是每亩8万元、7万元、5万元、4万元和3万元；统一年产值分了5个区域，标准都是每亩1300元，补偿倍数分别是23倍、22倍和20倍。目前各市区全面完成了制订工作，待省上批准后公布实施。三是严把征地补偿关。从2004年开始，对新增建设用地，供地报件中必须附被征地村出具的土地补偿费到位证明和被征地农民领取补偿费的证明，否则国土资源部门不予受理和批准供地。四是做好失地农民的安置工作。我市先后采取了货币安置、农业安置、留地安置、转权让利、土地入股等安置方式。为从根本上解决失地农民的生活问题，2004年，市政府下发《关于建立失地农民基本生活保障制度的实施意见》，通过“政府出一块、村集体补一块、农民个人缴一块”的方式，把失地农民的基本生活纳入社会保障体系，实现保障的社会化。目前各市区都根据实际情况出台了相关政策。

（五）执法监察机制不断健全，土地执法力度不断加。市县两级国土资源部门都成立了执法监察科，组建了执法监察支队和队，建立了市、县、镇、村四级土地动态巡查网络，制定了《××市土地动态巡查办法》，与公安部门建立了联合执法机制，对土地违法案件做到早发现、早制止、早处理。2001年以来，扎实开展了城市房地产开发建设用地清理整顿、土地卫片执法检查、土地市场秩序治理整顿、开发区清理整顿等集中治理整顿工作，全市共制止土地违法行为500多起，立案查处土地违法案件930余件，拆除违法占地建筑面积11万平方米，有力地规范了土地市场秩序。截至2005年，市国土资源局连续3年被市整规办评为整顿和规范市场经济秩序先进单位；2004年，被山东省整规办评为土地市场秩序治理整顿先进集体。

（六）土地调控力度不断加，促进了全市经济的平稳运行。2003年，国务院把国土资源部门定位为宏观调控部门，把土地作为宏观调控国民经济的重要手段，下发了国发〔2004〕28号和〔2006〕31号文件，制定了一系列土地调控的措施。对此，我市态度鲜明，行动积极，措施果断，一是严格执行国家产业和用地政策，从严控制新增建设用地。做到“三禁止、一严格”，即禁止向违背国家产业政策、高耗能高污染、违反土地利用总体规划和城市建设规划的项目供地，严格控制列入国家产业政策限制类的项目用地。二是严格按照上级要求，认真开展2006年新开工项目用地清理工作。今年国庆节期间，市国土资源局组成7个督导检查组，进驻各市区，对新开工项目逐个进行土地报件档案和实地现场督导落实。对10个违法占地项目全部依法进行了查处，其中依法拆除的4个，没收的3个，移送公安机关立案处理的3个，恢复土地原状的1个；对8个项目进行了罚款；给予党纪、政纪处分的责任人10人，追究刑事责任的2人，做到了既处理事，又处理人。10月16日，我市新开工项目清理工作顺利通过国务院督查组的检查验收。

（七）服务功能不断增强，对经济社会发展的保障能力不断提高。一是强化窗口办文工作，提高服务效率。各级国土资源部门都建立了窗口办文制度，把土地审批事项纳入窗口管理，实行“受理”与“办理”分开。依托城镇地籍信息系统，把城镇居民土地登记发证时限由法定的2个月缩短到15分钟以内，极地方便了市民。2003年，市国土资源局办文窗口被省国土资源厅和市直机关工委分别评为“优秀办文窗口”和“文明窗口”；2002年—2005年，连续4年被市行政审批中心授予“群众最满意窗口”称号。二是坚持开源节流，力推进土地节约集约利用。在节约用地方面，全市通过旧城改造、治理“城中村”和“空心村”、处置闲置土地等措施，盘活土地1.6万多亩，节约土地7000多亩。在集约用地方面，2005年，市政府下发31号和38号文件，对30个类别工业项目用地的投资强度、建筑密度、容积率、绿化率做了详细的规定。依据这两个文件，国土资源部门在用地审批中严格把关，对达不到我市土地集约利用控制标准的，坚决不予批地或核减用地面积。我市土地节约集约利用工作得到省政府的充分肯定，2006年，全省土地利用管理工作暨节约集约用地先进企业表彰会议在我市召开，我市金猴集团、万得集团、三角华盛轮胎、华力电机等8家企业受到表彰。三是千方百计保证项目落地。2003年以来，我市共争取审批建设用地8.3万亩，综合全省各市城市面积和经济发展、财政收入等因素（这些因素是省上分配用地指标时的参考依据），批地总量排在全省15个市（除济南、青岛外）前列。坚持有保有压、区别对待的供地政策，实行“五个优先”，即优先保证国家、省、市重点工程，教育、卫生等经济社会发展薄弱环节，高科技项目，重点利用外资项目以及资金到位的项目用地。

2003年，市政府被省政府评为全省实施2001-2002年度国土资源管理目标责任制先进单位。2002-2005年，市国土资源局连续4年被××市委市政府评为先进单位；2003年，被省国土资源厅评为全省国土资源管理工作先进单位；2004年，被人事部、国土资源部授予“全国国土资源系统先进集体”称号；2005年，荣成市国土资源局、文登市国土资源局被省人事厅、国土资源厅授予“全省国土资源系统先进集体”称号。

二、土地管理中存在的困难和问题

（一）社会各界特别是个别地方领导依法用地意识有待进一步增强。个别地方把发展同多占地划等号，认为发展就要多占地，多占地就是发展。有的地方用地根本不把土地利用总体规划放在眼里，想开发哪块就开发哪块，投资商看中哪块就给哪块，不管符不符合规划，不管有没有用地指标，也不管是不是基本农田，对国土资源部门的依法制止和规范，他们认为是阻碍经济发展。有的地方甚至搞“毁地招商”，什么项目也没有，把地推平了再说。有的乡镇以租代征违法用地现象比较突出。

（二）土地节约集约利用水平有待进一步提高。近年来，我市在优化土地资源配置、推进土地节约集约利用上进行了不懈地探索，积累了一些成功的经验。但从总体上看，社会各界节约集约用地的意识还不强，土地节约集约利用还停留在较低水平。开发区中工厂建一层厂房的较多，有的还讲排场，建花园式工厂，搞面积绿地，土地利用效率较低。土地闲置浪费的现象比较突出，不是有项目没地，而是有地没项目，不是土地制约了经济发展，而是有些地方土地的闲置荒芜引起了群众的不满。土地集约利用的审批考核机制有待于进一步健全，有的企业不是根据投资强度确定用地面积，而是虚报投资强度到国土资源部门骗取多批地；批地后，一些用地单位没有按照规定的标准进行投资、建设。

（三）征地中损害农民利益的现象仍然存在。发展经济、推进工业化必须要占用农民集体土地，但是农民集体土地转为建设用地的过程，应当是农民分享工业化、城镇化成果的过程，应当有利于增加而不是损害农民的利益，应当有利于缩小而不是扩城乡的差距。但有的地方领导干部脑子里缺乏这种观念，截留、挪用征地补偿费的现象依然存在，甚至违背农民意愿强行征地。造成征地纠纷不断发生，农民上访不断出现，影响社会稳定。据统计，因为征地问题引起农民上访占土地量的40%。从反映的情况看，有的地方的征地行为作风粗暴、性质恶劣，庄稼眼看就要收了，一夜之间强行把地推平，这种做法必须纠正。

（四）土地历史遗留问题较难处理，亟待妥善解决。近年来土地方面暴露出来的历史遗留问题较多，其中最突出的有三个方面：一是原来出让的土地，后来由于《森林法》的有关规定或者规划调整为绿地等原因，使土地使用者不能按原用途使用，形成遗留问题，比如初村北海、张村沿海等1.3万亩土地。土地使用者纷纷要求解决，处理难度很。二是乳山银滩开发区于1992-1993年越权批准出让的一些土地，现在还有1万亩左右由于当时没有确定具置而空挂，用地单位都来找，难以解决。三是以前有的乡镇搞以地生财，把地擅自卖给开发商，由于没经过转用征收，不能办理正常的用地手续，前任领导把收开发商的钱挪作他用，换届后下一任领导不承认，现在开发商想办理用地手续，符合规划的没有资金，不符合规划的办不了手续。

三、今后我市土地管理的思路和措施

今后我市的土地管理工作，将以这次市人常委会审议《土地管理法》贯彻情况为契机和动力，紧紧围绕市委“1161”工作思路和目标，认真贯彻崔曰臣记、宋远方市长、刘命信副市长今年10月9日到市国土资源局调研时的重要指示精神，规范管理，高效服务，开拓进取，扎实工作，为全市经济社会又快又好发展提供可持续的土地保障和优质高效服务，重点做好五个方面。

（一）严格保护耕地，保障粮食安全。一是按照科学发展观的要求，认真开展土地利用总体规划修编工作，使修编后的规划既有利于保护耕地，又为经济发展留出合理的用地空间。二是严格落实耕地保护目标责任制。定期对耕地和基本农田的保护情况进行检查考核，进一步强化各级人民政府主要领导对土地管理和耕地保护的责任。按照“基本农田标准化、基础工作规范化、保护责任社会化、监督管理信息化”的总体要求，严格保护基本农田，坚决制止通过修改土地利用总体规划等方式规避占用基本农田报批的违法行为，确保基本农田总量不减少、用途不改变、质量不降低。三是力实施土地开发整理复垦。积极申报部级、省级土地开发整理复垦项目，争取专项资金。认真落实《××市土地开发整理复垦专项资金管理暂行办法》，加强对专项资金使用情况和项目实施情况的监督检查，版权所有并全面推行项目招投标管理，实现土地开发整理复垦的规范化运作。

（二）节约集约用地，提高土地综合利用率。加宣传力度，彻底转变粗放的用地观念和习惯，提高社会各界的节约集约用地意识。加强建设用地审批管理，建立健全土地集约利用考核评价办法和体系，遏制圈占土地和粗放用地。一是批前严格审查。建设项目办理立项手续前，由项目所在地的国土资源部门进行用地预审，未经用地预审的，一律不予转报批次用地和批准供地。二是批中严格把关。对超过规定用地定额标准或达不到我市集约利用控制标准的，压缩用地面积或不予批准用地。三是批后严格监管。建立新批土地信息库和跟踪检查台帐，建立新批用地项目现场公示制度，及时向建设单位下发提示和督促建设通知，定期跟踪检查，防止土地闲置。把企业现有土地利用情况作为新增供地的重要依据，对土地利用率高的企业，在新申请用地时优先安排；对达不到节约集约用地规定标准的企业，暂缓新的用地审批，待其将原有土地达到节约集约利用标准后，再考虑新的用地审批，促进企业节约集约用地。

(三)拓宽用地空间,保障经济发展。一是立足内涵挖潜，彻底清查、充分利用批而未供的土地、闲置土地、空闲土地等存量土地，提高土地利用率。二是继续争取农村建设用地整理与城镇新增建设用地挂钩试点工作，通过农村建设用地减少和城镇建设用地增加，优化城乡用地结构，拓宽城市用地空间。三是全面摸清全市范围内可利用的盐田、废弃虾池和沿海滩涂，在充分做好环境影响论证和符合规划的前提下，区别不同情况，采取灵活有效的方式加以利用。四是加向上沟通协调力度，积极争取国家、省上预留的建设用地指标，缓解土地供需矛盾。

（四）加强和改进征地管理，维护农民利益。一是把提高征地补偿标准落到实处。征地统一年产值和区片地价批准公布前，严格执行威政办发〔2005〕69号文件规定的征地补偿标准，确保被征地农民的生活水平不因失地而下降。征地统一年产值和区片地价出台后，严格按照新的标准执行，切实解决征地标准偏低和同地不同价的问题。二是严把征地补偿关，确保征地补偿费及时足额到位。征地补偿安置费用不落实的，一律不予受理上报省政府批次征地报件；征地补偿安置费用不到位的，一律不批准供地。探索建立征地补偿款预存制度和统一收缴、发放机制，减少发放环节，防止截留、挪用。

第3篇

一、我县土地利用现状调查基本情况

(一)基本情况

*县位于*省*部、*西北部，地处东经103°34′-104°45′之间，北纬23°45′-24°28′之间，全县土地面积经详查结果：7585329.7亩。

*县地处滇*岩溶山原地区，大总山脉分支系纵横全境，地形夏杂，地势起伏，喀斯特地貌(或称岩溶地貌)较多。整个地势从西南向东北呈阶梯状倾斜，海拔相对高差较大，最高海拔2501.8米，最低782.0米，最低差1719.8米。坡度一般为15°-35°。地形有山地、山间盆地，河谷、丘陵、平地、洼子地和坝子等。地貌类型多样，主要构造侵蚀地貌，是褶皱断裂形成的山地。如官寨剥蚀地貌，主要表现为剥蚀高原低山、丘陵和低中山。分布在腻脚等地;溶蚀地貌，如舍得岩溶地貌，岩溶面积占全县总面积的47.8%;盆地地貌，是受断裂和溶蚀作用形成的，境内海拔在1500米左右的坝子均属于盆地地貌。堆积地貌境内较少。全县500亩以上的坝子有40个，较大的坝子有*等，约占全县面积的20%。

(二)土地现状结构

我县各地类面积和结构如下：

1、农用地:6848594.3亩，其中，耕地:1430067.1亩，占土地总面积18.8%;园地:1*92.6亩，占土地总面积0.14%;林地:4630573.9亩，占土地总面积61%;牧草地:173048.3亩，占土地总面积2.3%;其它农用地:604612.4亩，占土地总面积7.9%。

2、建设用地:92612.6亩。其中，居民点及工矿用地:75625.7亩，占土地总面积0.99%;交通用地:12330亩，占土地总面积0.16%;水利设施用地:4656.9亩，占土地总面积0.06%。

3、未利用土地:644122.8亩，占土地总面积8.5%。

(三)土地利用特点

1、农业用地面积大，有较大的开发潜力。全县已利用的土地中，农业用地为6848594.3亩，占土地总面积的90%，在农业用地中，非耕地多，而耕地少。

2、耕地中，旱地多，灌溉水田少，全县耕地中，旱地面积即达1239421.4亩，占耕地面积的86.6%，灌溉水田145359.6亩，占耕地的10.1%。旱地面积中，以坡地为主，面积为958605.7亩，占旱地面积的77%，而平旱地、梯地等面积为23%。

3、林业用地不合理，园地少，林地多。全县林地4630573.9亩，占土地总面积的61%，园地:1*92.6亩，占土地总面积的0.14%。园地规范小，零星分布，目前还未形成规模，商品率极低低。林地面积中，有林地3146993.5亩，全县森林覆盖率达41.5%。

4、牧草地以天然草地为主，人工草地、改良草地缺乏。

5、城镇、村庄及工矿用地中，以村庄用地多，而工矿等其他用地较少，说明*县城市建设薄弱，工矿企业不发达。

6、交通用地较少，仅占全县土地面积的0.16%。

7、水域以河域水面、坑塘水面、沟渠水面为主。

8、未利用土地面积大，但可开发利用的较多，队难以利用的裸土地，裸岩石砾外，其余荒草地、田坎等土地还可以开发利用。

(四)土地利用中存在的主要问题

1、土地利用结构不合理，土地利用率低

用地结构不合理，主要是：1、耕地少，非耕地多。2、园地和水域用地少，开发潜力大。3、城镇居民及工矿用地不合理，存在用地浪费现象。4、牧草地少，未利用地多，开展难度大，影响畜牧业的发展。5、林业用地面积多，但低产林地较多。由于低产林面积比重较大，林业利用率低，开发潜力大。

2、森林植被遭到破坏，水土流失严重，生态环境恶化,*县的森林资源，由于50年代末和60年代初土法冶炼钢铁，*年以后，开荒扩大耕地，大面积的森林遭到严重破坏。加之人口的不断增长，资源与人口、环境矛盾日趋突出，致使全县森林面积锐减。据有关部门记载，1952年全县森林面积为507.45万亩，森林覆盖率达67.7%。到*年森林面积减到143.9亩，森林覆盖率为19.2%，面积比1952年减少363.55万亩，森林覆盖仅为1952年的28.36%。80年代开始，全县响应党的号召，积极开展居民义务植树活动，但由于造林存活率低，加之管理工作滞后等原因，使造林面积难以补偿被毁林面积。由于森林资源遭到破坏，造成了严重的后果：一是水土流失加剧，据统计，*年全县水土流失面积达1689平方公里，占全县土地总面积的33.4%;二是水源枯竭，水库、坝塘等库容量减少，山区人畜饮水困难;三是自然灾害频繁，损失程度加重。由于森林面积减少，高山山区、陡坡地区耕地严重受到洪水冲刷，低凹地易造成洪涝灾害耕地质量下降。*六独铜矿区曾经发生山体滑坡，造成人员伤亡的事件。这都说明了森林被破坏，环境不断恶化造成的。四是气候受到影响，常常会发生旱、涝、冰雹、霜冻等灾害性天气，且周期缩短。

3、人口过快增长，人地矛盾突出

长期以来，由于种种原因，造成了人口增长过快，耕地锐减及人地矛盾突出等问题。在人地比例关系中，土地资源严格来说是不可再生资源，土地面积是个常数，人口是个变量，人口的迅速增长，必然带来人均土地和耕地相对数量的减少。必然造成人地矛盾加剧。同时，由于城镇附近的良田良地逐步被征用，非农业用地增长快，耕地逐年减少，耕地质量减退。

4、农业水利设施脆弱，农业生产条件亟待改善

农业生产水平高低，主要取决于土地质量，技术水平、生产条件(主要是基础设施)和必要的物力、财力的投入等。按照发展高产、优质、高效的现譬化农业的标准来要求，*县农业水利基础设施建设是极不相适应。由于水利设施差，工程老化和不完善，一些水利工程带病运行，迫切需要改造和更新。据土地利用现状调查，全县灌溉水田145359.6亩，占耕地的10.1%，而望天田、旱地、菜地等则占90.9%。由于全县水利设施不配套，到*年全县水利化程度仅达26%，从而形成地多田少、低产田地多，高产田地少的耕地利用状况;由于农业基础设施脆弱，抵御自然灾害能力低，一旦警到大的自然灾害如，霜冻、干旱、洪涝等。农业生产将受到严重影响，如，霜冻、干旱、洪涝等。

5、农村能源短缺，制约林业生产发展

*县水能资源丰富，但开发利用程度不充分。由于全县水能资源开发利用率低，煤矿资源少等，造成了农村生活能源紧张。虽通过节柴改灶技术推广，农村沼气的开发高，但也难以使鲁号农村能源紧张的局面有所缓解。农村生活能源不得不以森林的消耗作为代价来得以逐步解决。因此，造成了森林资源消耗量大于生产量，森业资源减少的局面。所以，需要使农村能源的问题得到解决，首先要加快水力资源的开发，提高农村通电率，其次还要加快农用薪炭林建设，推广节柴改灶和沼气，有条件的乡镇要建立风力发电等。

6、土地利用缺乏科学规划，乱占乱建现象时有发生

随着人口的不断增长，城乡建设特别是市政建设需要逐步增强，公路交通，邮电设施，城市给水、供电，街道建设等城市功能应相互配套。但是，由于缺乏统一的科学的发展规划，加之执法不严，管理工作滞后等因素，城市建设，农村建房只从本行业、部门和个人利益出发，各行其是，挤占街道、公路，乱占乱建，用地布局不科学，工厂和一些乡镇企业建厂选址因缺乏规划，存在重复建设，用地浪费等现象。

二、现行基本土地制度与土地征用制度

土地征用制度是我国一项基本土地制度,征地过程是集体土地转变为国有土地的所有权转变过程,强制性和补偿性是其两个基本特征,但现行征地补偿范围和补偿标准仍是计划经济思路。我国现行征地补偿制度透视，我国现行法律强调征地是一种国家行政行为,是集体经济组织对国家的一种义务,不是集体经济组织向国家“卖地”。因此我国的征地具有强制性,但必须以补偿为条件。而征地补偿只能是适当补偿,遵循3个原则:①征地补偿必须按国家制定的标准执行;②征地补偿应使被征地单位农民生活水平不降低为准则;③按照被征用土地的原用途给予补偿

根据宪法，中国实行社会主义土地公有制。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。中国现行的土地征用制度的具体内容是由《中华人民共和国土地管理法》及土地管理法实施条例所规定的。除了农村集体和个人为了兴建乡镇企业或者村民住宅外，土地管理法禁止任何单位和个人使用农民集体所有的土地进行建设。当建设单位确实需要使用农村集体所有的土地时，必须经过土地管理主管部门批准，通过国家征用将农村集体所有的土地转化为国家所有的土地，然后通过出让或者行政划拨方式取得国有土地使用权。土地管理法也规定了各级政府对于征用各类土地，包括基本农田、基本农田以外的耕地和其他土地的审批权限。根据自20*年实施的《征用土地公告办法》，被征用土地所在地的市、县人民政府应当在征用农民集体所有土地时，对征用土地方案和征地补偿、安置方案进行公告。按照《国土资源听证规定》，征地当事人有权利就拟定征地项目的补偿标准和安置方案，以及拟定非农业建设占用基本农田方案申请等事项举行听证。

在现有土地征用制度下，征用土地的补偿不是以土地的市场价值为标准的，而是以被征用土地的原用途的产出水平为基础来进行核定。征地补偿费包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费。土地管理法规定了征用耕地的土地补偿费和安置补助费的上限，而被征用土地上的附着物和青苗的补偿标准以及征用非耕地的土地补偿费和安置补助费由各省级地方政府制定。

一、现行土地征用制度的弊端及其产生的问题

在征用农村土地的过程中，土地交易的主体是土地所有权，所发生的是农村集体土地所有权向国家土地所有权的转化。完成征地手续后，国家将国有土地使用权出让或者划拨给用地单位使用。在由用地单位向政府申请征地时，由用地单位支付征地补偿费并最后取得土地使用权的情形，其实质是用地单位代国家支付了土地所有权转移的价格并因此获得土地使用权。农村集体土地所有权的转移是单向性的，即农村集体土地所有权只能转化为国家土地所有权，而且农村集体土地的所有者在土地所有权转移的过程中始终处于被动从属地位。只有当本集体以外的单位需要该集体所有的土地进行非农业建设的时候，才会由用地单位向政府土地管理机构提出征用土地的申请，或者由政府直接征用土地用于出让，从而启动土地征用程序，最终导致土地所有权的转移。作为集体土地的所有者，农民集体不仅不能自主行动促成土地所有权的转移，而且在法律上也没有对于征地的合理性提出异议的权利。因而可以说，现有的农村土地制度事实上是在法律上规定了农村土地的集体所有权与城市土地的国家所有权处于不平等的地位，从而导致农村土地所有权的内在的不完整性。这正是导致征地过程中一系列严重问题的根本原因。

由于土地征用而产生的土地产权的转移并不是真正的市场公平交易，而只能把其看成是一种特殊的土地产权交易。不过，也应当注意到，改革开放以来市场经济的发展已经对非市场的法定补偿标准造成了冲击。近几年征地改革试点过程中出现的各种新的补偿方式和概念，如实物补偿、合作补偿、年薪制补偿、综合价等，也反映了土地市场供求关系对土地补偿价格形成的影响。但是，这种在缺乏必要的法律保证的条件下形成的征地补偿费，仍然严重偏离市场决定的价格水平。因此，征地费用水平就无法成为调节土地市场供求关系的杠杆。

除了农村集体土地所有权的不完整性外，现有征地制度还存在着以下严重弊端：

(1)“公共利益”和“国家建设用地”定义模糊。

(2)征用土地的程序不完善

(3)征地补偿机制存在根本缺

(4)对于征地补偿费的处置缺乏明确合理的规定。

(5)缺乏独立的征地补偿费评定机构。

(6)缺乏明确、独立和有效的征地纠纷调解仲裁机制。

土地征用制度的缺陷，导致了土地征用过程中一系列的严重问题。主要包括：

(1)地方政府滥用征地权利，导致耕地急剧减少和土地资源的严重浪费

(2)失地农民的经济利益严重受损。

(3)失地农村人口的安置问题面临新的挑战。

上述种种问题的存在，充分显示了土地征用制度改革的迫切性。21秘书网

二、创新土地征地制度，切实维护农民利益

社会经济发展的客观需要和各个国家的实践，土地征地制度的改革，要注意把握严格控制占用耕地和保护农民利益这两条。改革的总目标就是要建立一套既能充分保障被征用土地者的合法权益，又具有效率和有利于土地资源合理利用的土地征用制度。鉴于土地征用制度的缺陷与征地过程中存在的问题，能够更好的做到切实维护农民利益，土地征用制度改革应当体现以下原则：

第一，农村集体土地所有权应当与其他财产权利一样享有宪法的同等保护，农村集体和农民个人应当拥有对于政府征用其所有的土地和征地补偿的合理性提出异议的权利，而且在土地被征用时应当以市场价格为基础得到公平的补偿。

新的宪法修正案规定，国家对于征收和征用土地给予补偿。此修正案并未排除在土地征用时可以对于集体所有的土地给予市场价格基础上的补偿。而且，新的宪法修正案包括了对于依法获得的私人财产权予以宪法保护，这意味着合法的私有财产在社会主义市场经济体制下享有与其他性质的财产权平等的地位，在市场交易时应当获得公平的市场价格或者补偿。这实质上也体现了市场经济条件下必须平等对待各种财产权利的客观要求。那么，就没有理由对于依法确立的集体土地所有权继续实行过度的限制。简单地说，集体土地所有权在土地交易过程中应当按照市场价格获得公平的补偿。应当明确的是，即便仍然限定集体土地所有权只能转化为国家土地所有权，在土地征用过程中同样可以按照市场价格对于集体土地予以补偿。

第二，应当根据我县的具体情况制定专门的土地征用办法，对于土地征用的程序和土地征用补偿的原则作出公正明确的规定。既要保证国家征用土地的公权力的有效行使，也要充分保障土地被征用者的合法权益。应当对于征地过程中的所有环节作出明确细致的规定。这包括征地申请、征地前公告、征地听证、征地批准后公告、征地公告登记、进入和实际占有土地、征地补偿的原则和标准、征地纠纷的处理等各个方面。

第三，确立以市场价格为基础进行征地补偿的原则。土地是重要的生产要素和稀缺的资源，市场机制是实现其有效配置的基本途径。只有按照市场价格进行征地补偿，才能有效保障农村集体和农民的合法权益。征地补偿费的构成，应以确定需补偿的项目来确定。这应当包括土地本身和地上附着物补偿费、搬迁费，以及必要的法律和专业服务费用，如测量与评估费用等。

第四，建立合理的征地纠纷调解机制。征地过程中的纠纷主要表现在两个方面：征地本身的合理性和征地补偿的合理性。就征地本身而言，纠纷的核心为是否应该征地和征地的数量是否合理这两个问题。征地补偿方面的争议则是关于补偿标准是否合理。所以在制定征地办法时，应当对于征地程序和征地补偿纠纷的处理机制分别予以规定，要明确行政部门、独立机构和司法机关在解决各类征地纠纷中的地位和作用。这主要包括它们对于征地行为合法性和征地补偿合理性的判定。除了行政复议外，由政府任命的独立机构可以就征地合法性问题举行听证会;政府也可以建立独立的土地价格评估委员会或者土地仲裁庭，对征地补偿价格进行核定和裁决;而且必须要在征地法中明确赋予人民法院最终审理征地行为合法性和征地补偿合理性的权力。

第六，改革土地补偿费管理和分配体制，建立适应市场经济体制要求的新的失地农民安置机制，确实保障失地农民的切身利益。由于中国土地制度的公有性质，土地征用是农村土地转化为城市土地过程中一个必不可少的环节。这就意味着土地征用在中国的土地利用中成为普遍的土地供给手段，从而也使得因征地而失去土地的农民的安置成为一个十分敏感的社会经济问题。从理论上讲，在征地部门对于被征土地按照市场价格补偿后，就不对被征地集体的农民有任何其他的义务了。在制定土地征用办法时应对农村集体土地的征用补偿费的支付与处置有相应的规定，以充分保障失地农民的合法权益。

首先，土地补偿方案必须在拟征地所在集体予以公告，并以书面形式送达该集体各个农户。在该公告中，应当明确告知该集体或者其成员在规定的期限内有对征地补偿方案向法定的部门或机构提出异议的权利。

其次，在征地部门正式占有和使用土地之前，必须在法院认定的银行账户内存入足够的土地补偿费。如果不是预估的补偿费全额也应当不少于百分之九十。同时，要在法律上规定征地部门必须自取得土地产权之日起，按照法定的利率支付所欠征地款的利息。这样，可以防止征地部门拖欠农民的征地费，

再次，必须改革土地征用补偿费的分配体制。征地补偿费的不同构成部分的分配办法应当不同。按规定应该付给农民的各项补偿费，如地上附着物和青苗补助费及搬迁费，应当直接支付给被征地的农民，避免侵占和挪用的发生。对于属于对集体土地所有权的补偿的部分，应当为被征地的所有集体成员共同所有。这又包括两种基本情形：部分集体成员的承包土地被征用;全部集体土地被征用。当只有部分集体成员的承包土地被征用时，属于土地所有权补偿费的一部分应当用于补偿被征地农民因失去所剩年期的土地承包经营权的损失。当全部集体土地被征用时，土地所有权的补偿费应当属于全体村民。应当以公有基金的形式进行管理和投资，以保障失地农民发展经济和重新就业。应当制定相应的土地补偿费管理使用的规定，以规范资金的使用，防治贪污、挪用和浪费。

另外，可以考虑在征地补偿费中划出一部分设立人力资源开发基金，专项用于失地人口劳动技能培训，帮助失地人口实现新的就业。既往那种依赖用地单位安置农村人口的做法，与劳动就业市场化改革的方向不相符合。尤其是当失地人口的劳动技能与用地单位对劳动力素质的需求存在很大差距的时候，法律上强制要求用地单位接收失地的农村人口是违反劳动力资源市场配置的效率原则的，是一种不合理的行为。

第4篇

［关键词］农村；农民；集体土地；征地补偿；性质

Abstract:Inrurallandexpropriation,thecharacterofcompensationandthecharacterofcollectivecollectionaretwodefinitionswhicharebothrelatedanddifferent.Thecharacteroflandcollectiondecidesthecharacteroflandexpropriationcompensation,andtheexpropriationcharacterdecidesitsstanderanddistributionrange、methodandproportion.Asthecharacterofthecompensationisnotclear,itbringsaboutmanyproblemsatwork.Underthepresentlegalsystem,landexpropriationcompensationhassomecharacters,i.e.thecharacterswithlegality,non-marketorientation,imperfection,communionofmembers,non-statepayment,regionaldifferenceandpriorpayment,etc.

Keywords:country;farmer;collectiveownedland;landexpropriationcompensation;character.

农村征地补偿的性质不明，在现实中产生了很多问题。据某基层法院统计，该院每年3000件执行案件中，近15％的案件涉及农村土地征用补偿费的执行，而执行中由于土地补偿费的性质不明，致使法院在能否扣留和提取该补偿费的做法上产生较大分歧，严重影响了执行工作的开展，影响了申请人权益的实现［1］，也导致征地补偿的费用往往不能落实到每一个农民，既引发了大量的纠纷，也很不公平［2］。因此，探究农村集体土地征地补偿的性质具有现实意义。农村征地补偿的性质取决于农村土地的所有权性质，鉴于征收和征用对于农村土地的所有者来说都是失去土地，都应获得相应补偿，在这一方面，两者基本相同，故如无特别说明，本文所指农村土地征地补偿性质包含征收补偿的性质和征用补偿的性质两个方面。笔者认为对农村的征地补偿主要有以下特性：

一、土地补偿的法定性

《中华人民共和国宪法》（2004年修正，以下简称《宪法》）第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”［3］《中华人民共和国土地管理法》（2004年，以下简称《土地法》）第二条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”；第四十七条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。土地征收的法定补偿范围，包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费和社会保障费用”。可见，我国目前实行的是法定补偿，补偿依据、补偿范围、补偿项目和补偿标准均由法律条文直接规定，刚性较强，弹性较差，可调空间较小。

二、补偿依据的非市场性

补偿依据（或补偿基础）的非市场性是指主观上不以土地的市场价值为依据进行补偿，或者客观上不存在确定土地补偿价格的土地市场，土地补偿的依据只能由国家确定，具体补偿执行的是一种非市场性标准。

在西方国家，土地是“私有财产”（当然政府也有强制征收的权利），客观上存在着土地交易市场，这就使政府对土地的征收或征用能以市场价格为依据进行测定并补偿。这种以“公平的市场价值”为依据的补偿对买卖双方来说都是公平的。从理论上说，这种“公平补偿”的价格只能在充分发达的土地交易市场上才能体现出来，城市化发展较早的国家,像美国、日本、英国、法国、荷兰等国,由于其土地大多数属于个人或企业所有,土地市场机制比较健全,征用农民土地一般按市场价格对失地农民进行补偿,农民基本上都能得到较为满意的补偿［4］，如英国以征用者实际占有该土地的当日市价计算补偿［5］，就是以市场为依据的补偿。

但在我国，农村土地具有与其他国家不一样的独特性，这种独特性主要是农村的土地从来没有被当做商品来看待，严格意义上的土地市场并不存在。即不存在一个融入市场经济的“土地交易市场”，也没有一个客观公正的土地买卖价格。再者，进入土地市场交易的土地，应该来源于市场，但我国农民的集体土地是国家按照农村社区人口平均分配的，而不是农民以市场价格从土地市场购得的，其分配方式是非市场化的［6］。既然不是从市场上以市场价“购入”的，也就不能从市场上以市场价“售出”。因此，我国的土地无论是国家所有还是集体所有，在现行体制和法律框架下都不能真正地进入市场，不可能根据土地的供求关系或商品的价值规律来确定土地的价格和补偿标准，只能由国家根据土地的总体状况和基本国情予以“规定”，补偿的依据不是客观的“市场”，而是法定的“年产值”。

三、补偿金额的非完全性

土地补偿金额的非完全性，也可称之为补偿的适度性或补偿的非等价性，是指土地补偿的金额不能完全体现土地价值的补偿。征地补偿依据的非市场性，必然会产生土地补偿范围或项目的不全面和土地补偿标准的较低或过低，最终导致补偿金额的非完全性。其中征地补偿标准的高低对补偿金额的影响最大。

从各国（地区）情况来看，征地补偿标准与土地制度和经济发达程度有密切的关系。国际上对于征地补偿标准的理论主要有完全补偿论、不完全补偿论、相当补偿论［7］，正当补偿论（日本、韩国）、合理补偿论（美国、加拿大、马来西亚和中国香港）、充分补偿论（荷兰）、公平补偿论（法国、瑞典、中国台湾、菲律宾和巴西）［8］，日本当代也有一种“生活权补偿”的新的补偿理论［9］。尽管各国或不同的学者对补偿标准理论的表述是不尽相同的，含义也略有不同，但西方国家所普遍确立的补偿原则是“公平补偿”或“正当补偿”原则。只是“公平补偿”（JustCompensation）是一个抽象的、内涵极不确定的概念，不同的国家可能有不同的界定，在不同的政治法律实践中也有着不同认识。总的来说，依据公平的市场价值对财产所有者的损失进行评估被认为是确立补偿标准的最佳选择［10］。

对于我国目前的征地补偿，有人认为是“适当补偿”［11］（所谓适当补偿就是严格依据土地管理法的有关规定予以补偿，征地补偿以使被征用土地的农民生活水平不降低为原则），也有“合理补偿”［12］、“相当补偿”［13］（土地补偿数额与土地实际价值不相等，偏重于国家利益而忽视对农民合法权益的保护）、“超低价补偿”［14］等不同的观点，甚至有人认为我国对农村土地的补偿仅是“生存权利”补偿［15］（征地补偿制度核心并不在于保障集体土地的财产性权利，而在于保障被征地农民的生存权利）。综合起来看，上述不管是哪一种观点，均认为我国的征地补偿是一种非完全补偿，补偿金额并不能完全弥补被征地方的损失。因此，从总体上说，我国对农村的征地补偿，存在着随意性大、安抚色彩浓的非完全性补偿的特点，不能为被征地农民的正当权益提供有力充分的保护。

四、补偿分配的成员共有性

农村集体土地的所有权性质决定了征地补偿的性质，也决定着征地补偿的分配原则、权利的实现形式、补偿范围和补偿的分配方法。在土地所有权归“集体公有”的观点下，土地补偿费的分配方法与比例由“集体”决定，土地补偿费属集体公有，理论上是不能进行分配的；就是进行分配，集体也是得大头，失地农民只能获得少量的土地补偿。在土地所有权归“集体成员共有”的观点下，“集体成员”对被征土地的补偿分配就有最终的决定权，农民个人就有可能直接得到绝大部分的征地补偿款。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”。可见根据“集体公有”和法律规定，土地补偿是禁止用于集体经济组织内部分配的，但这些规定与现实差距太大。笔者曾认为农村集体土地归以村为一个区域范围的全体成员平均共有［16］。在此前提下，这个“农民集体”中的每个成员对土地及土地补偿拥有平等的权利，即拥有平等的土地承包经营权、土地收益权、宅基地分配权和征地补偿分配权，集体的权利表现为成员个人权利的集合，属集体共有。换言之，土地补偿费的受益主体是该集体经济组织内部全体成员，而不是空泛的集体。土地补偿费是因集体土地的被征收或征用导致土地的流逝而取得的，其归集体成员共有的性质，构成土地补偿费分配的基础。

农村土地的集体成员共有性，对土地补偿分配的影响主要表现在：

1.决定着土地补偿分配的原则。对于征地补偿款，全体成员享有平等的权利，即平均分配土地补偿款。

2.决定着土地补偿的分配范围。土地补偿归“本集体”全体成员平均共有，即应该在失去土地所有权及使用权的产权主体之间进行分配，也就是在集体经济组织及农民个人之间进行合理的分配。“本集体”以外的任何单位和个人不得以任何理由侵占土地补偿，否则就是侵权。然而在实际中，只要存在土地利益收入，乡政府、村委会和乡村集体经济组织都争当土地所有权主体，一些地方的市级和县级政府甚至也参与了土地补偿的分配。土地补偿费经层层克扣或被少数干部侵吞，使本来就较低的土地补偿真正落实到失地农民头上的就更少了。

3.决定了个人权利的实现形式。（1）全体成员大会是该集体的最高决策机构，任何一个集体成员（包括该机构的负责人）不能以个人身份决定集体财产（土地）的用途、使用方向和收益分配。（2）任何成员不能独立享有特定指向的土地所有权。因为农民的土地承包经营权是无偿取得的，且具有社会保障性质，所以，成员个人虽对土地享有使用权、收益权、转包（让）权等，但不能享有按份分割的特定土地份额，即不能要求该集体将某一具体地块分归自己独立所有。（3）任何成员不能单独行使土地处分权。（4）有权单独享有属于个人的土地补偿。对土地的收益根据成员大会的意见可以获得独立的份额补偿。如果成员大会需要留存收益，成员个人应该服从。

4.决定了补偿的分配方法。根据集体财产的特点，土地补偿费具有集体财产性质，它既有别于公有财产，也有别于私有财产，其分配既要考虑集体利益，也要考虑农民个人利益；既要照顾到目前利益，也要考虑到长远利益。因此，其分配程序与方法应为：（1）由集体成员大会确定集体与个人的分配比例，集体留存主要用于集体经济发展、集体福利和农民社会保障；（2）确定集体留存资金各部分的比例；（3）确定集体留存资金的用途；（4）在成员之间平均分配剩余补偿。这部分补偿是被征地农民个人所有，从理论上说法院是可以执行的。

五、补偿支付的非国家性

在关于征地补偿理论中，有一种理论叫“特别牺牲论”［17］。特别牺牲论认为，被征收人所受的不可预期的损失即为特别牺牲，理论上应该由受益者即公众承担补偿义务，但由公众承担补偿义务是无法执行的，因此就由公众的合法代表——政府承担补偿责任。这种理论在德国的研究最为深入。根据该理论，国家在征收或征用农村土地将其变为国有土地时，支付给农民的土地补偿费应该由政府支付。但这个理论要求政府有充足的财力，否则执行起来难度较大。我国目前的征地补偿名义上是由国家支付的。《土地管理法》第二条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”，规定中，不管是“征收或者征用”均由国家予以补偿。但实际上，我国执行的却是“谁使用土地谁补偿”［18］或“谁受益谁补偿”的原则。国家在将农村土地转变为国有土地时，征地补偿费并不由国家支付，而是由用地单位支付。笔者认为，对征地补偿应该分别情况予以处理：对用于公益事业的“土地征收”，应该由国家对失地农民予以土地补偿；对非公益性的“土地征用”，则由用地单位进行土地补偿。这是因为，公益用地，直接体现的是国家利益，公益用地的单位也是国家财政预算单位，由国家直接征地转供用地单位，可减轻用地单位的财政负担，减少用地单位与农民因土地补偿问题的直接对抗。对于非公益用地，体现的是用地单位的经济利益，是经济利益在不同的经济利益体之间的分配，由用地单位支付征用土地补偿不仅是合理的，也是用地单位的一项法定义务，承担此项义务是使用被征土地的必要条件，用地单位必须按法定的标准或市场标准，向被征用土地的集体组织给予补偿。补偿支付的非国家性可在一定程度上限制土地的使用者特别是非公益用地者廉价“圈地”，但同时却给政府“经营土地”，从中获取高额土地价差提供了条件。

六、土地补偿的地域差别性

我国幅员辽阔，东西部之间、不同省份和不同地区之间经济发展水平差异较大，如实行全国统一的补偿标准，既不能体现经济发展水平的差别，也不能体现土地作为特殊资源的区位价值。因此，我国在统一规定了补偿项目的基础上，在征地补偿标准上适用了地域差异原则。《土地管理法》第四十七条规定：“征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算”；“征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定”，当然这种地域差别是比较有限的。

七、土地补偿的先付性

征地补偿与民法上基于侵权行为的赔偿在性质上是不同的。征地补偿不是由于违法行为所引起的，而是基于合法的公法上的原因所致［19］。民法上的损害赔偿是损害在先，赔偿在后；而征地补偿是赔偿（或补偿）在先，损害在后。这种对损失的补偿不是以实际发生额为基础，而是一种以法定标准或市场标准为依据的预付性赔偿，并且要在实际使用土地前一次付清，是土地使用人为取得土地使用权而按照法定标准或市场标准预先支付给土地所有权人的一次性补偿。

综上所述，我国目前的征地补偿具有法定性、非市场性、非完全性、成员共有性、非国家支付性、地域差别性和先付性的特点。对征地补偿性质的探讨，有利于规范征地补偿的分配方法，保障被征地农民的合法权益，明确各方的责任，也有利于我国土地制度的根本变革。

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第5篇

一：土地承包经营权的概念

在党的以来的农村改革实践中，人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。然而，在法律、法规、政策及学术者述中，对土地承包经营权概念。内涵与外延的表述有诸多不同，归纳起来主要有以下几种：

（一）称之为土地承争经营权，定义为：公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。主要依据是该定义是根据宪法所规定的，由我国民法通则和土地管理法明确规定的，并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护“。其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念，并作了类似于上述含义的规定。在诸多学者的学术著作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。

（二）称之为农地使用权。一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作，养殖或畜牧等农业活动的权利。它是一种真正的用益物权，具有用益物权的全部性质。他们认为联产承包合同，属于债权关系，基于承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。债权效力比物权弱，债权原则上不能对抗物权。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，主要是因为农户所取得的使用权属于债权。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。如果采用物权关系和物权制度，基于物权的效力，可以对抗所有权人，据此可以避免任意侵害农户利益的现象。还有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好”。还有的学者认为，为了实现

使用权利的自主流转，而这只能在土地经营权物权化的基础上才能统一起来，我国的第二轮土地承包与第一轮相比有一个明显的不同，就是非常强调稳定土地使用关系的稳定突出“30年不变，及对土地的频繁调”透过30年不变的制度安排；赋予农民长期而有保障的土地使用权，以促使农民增加对土地的长期投入，避免掠夺式经营，实现农村土地的可持续利用、“增人不增地，减人不减地”。土地承包经营权的物权化，一方面可以控制农村人口的出生率，另一方面可以实现土地承包权的自主流转，实现土地资源的市场化配置，提高土地资源的利用效率，以克服土地均包模式所导致的土地资源利用效率不高和土地规模狭小的弊端，同时也杜绝乡村级干部在土地调整中的侵权行为。只有确定土地承包经营权的物权性才有利于维护农民的生产积极性，才有利于农用土地使用权的流转，才有利于农用土地的合理利用。

（二）债权说

近年来，有观点认为土地承包经营权为债权，其主要理由如下：1、从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权。“联产”意味着承包人必须达到“承包指标”，发包人对作为承包经营权标的物的土地，仍有相当大的支配力，2、从承包人与土地所有者的关系上看，联产承包合同关系是发包人与承包人之间的内部关系，因此而取得的承包权实际上只有对人而无对也的效力。3、从土地承包经营权转让的条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。4、依《民法通则》第80条第2款；就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。5、在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若为债权，则立法上和实践上不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

（三）对土地承包经营权的性质分析。

1、物权说失依体系解释方法；将土地承包经营权认定为物权，并又从实践的需要方面论述了土地承包经营权为物权的必要性。债权说则是从现行规范经过实证分析得出土地承包经营权为债权的结论。而在土地承包经营权推行的十多年中，随着农村生产力的发展，土地承包经营权具备了由债权向物权转化的物质条件，而在生活实践中更多地具有债权属性的土地承包经营权，对土地承包人极为不利，因此多数学者认为土地承包经营权为物权。

2、物权和债权说两种不同的见解，表明了我国对土地承包经营权现行规范的冲突，依体系解释方法，民法通则将农村土地承包经营权规定膦“与所有权有关的财产权”，则土地承包经营权性质为他物权自属无疑。从《民法通则》第80条第2款，《农业法》第12条，农村土地承包经营权系基于合同约定而产生的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。此外，非经发包人同意，土地承包经营权人不能转让土地承包经营权。不能转包承包土地，这表明土地承包经营权只有对人效力而不具有对物效力，因而性质当为债权而非物权。正是因为存在这些规范的不一致才使得立法者旨在规为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征，从而就有了物权说与债权说的不同见解。

三：关于土地承经营权流转的问题

现阶段我国实行的是社会主义市场经济制度。流转达是市场的基本特征之一，土地使用权流转就是土地使用权权利主体的转换或变更。关于土地承包经营权的流转，学者们主要对以下问题进行了探讨。

（一）土地承包经营权流转的必要性问题

关于土地承包经营权流转的必要性学者们的观点比较一致，即土地承包经营权确有必要进行流转，但流转的原因学者们有不同的看法，可归纳为以下几种。1、我国现在实行的是社会主义市场经济。市场经济的主要特征就是市场化、社会化农业生产要素是土地。如果不能实现土地资源的市场化配置，市场经济在农村的建立将是一句家话。现有的是将集体所有土地按人口平均分包到一家一户，如果不允许土地承包经营权流转，土地将被凝固在分散的一家一户上，根本无法实现土地资源优化配置。客观上阻碍了我国的土地资源向种田能手集中不利于农村产业结构调及土地的适度规模经营，无法实现土地的市场化配置，那只有仍继续原来的准行政性分配土地的制度。这种准行政性分配导致的缺点很多，否定了土地流转的经济因素和效益原则，事实上阻碍了农业生产力的阻碍了农业生产的进上步发展。农地的市场化配置将是进一步深化农村改革所必需的。2、农业生产自身的特点要求对土地的长期投入。为了确保农户对工地长期投入的利僧必须要稳定的土地使用制度并允许土地使用权自主流转，为此必须建立和健全我国的土地承包经营权流转制度。3、土地承包经营权流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化、社会化的需要。我国现行的土地制度很大程度上禁固了农村劳动力。土地的承包经营权基本是该集体的成员才能使用，这样使农村的劳动力只能禁固在特定的集体所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接关系到农户收入的多寡，家庭的主要任务就是必须种好承包地，因此，家庭主要成员在农忙时必须回到土地上，仍摆脱不了土地的禁固。再者因为视行土地管理制度和其他以属地原则相关的制度，如户口等，使得农村剩余劳动力即使转化到其他方面，户口仍在农村“农民永远是农民”这种禁固与土地有密切关系要解除土地对农村劳动力的禁固，第一步必须从改革现行土地使用制度入手，建立农村土地承包经营权可流转制度。使农村劳动既能通过这种制度取得土地承包权，又能通过这种制度将其转让出去同时搞好综合改革，如户籍制度改革等，4、土地承包经营权的可流转制度是农业生产进上步发展，规模化、产业化经营的需要，现行的按人口平均分包土地的模式。使我国一家一户的承包地不但面积小而且过于分散不仅制约了大型、先进的农业机械的有效使用，而且耗费人力多、物力多，又使统一规划，统一施工的水利建设难以进行，从而影响了农业机械化、水利化工作的全面推进。一方面会种田的种能能手得不到大规模土地供其耕种，另一方既使不会耕种者，无法耕种者也拥有一份土地使土地资源得不到有效利用，从而造成土地资源的极大浪费。为了改善这种状况，实现土地的规模化经营，必须确立农地可流转制度，使会经营土地者得到较大规模的土地，而不善经营者将土地承包经营权转让出去搞其他经营，实现农村产业结构的调整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2条第3款规定，土使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外，农村集体土地使用权的汉转尚无成形的法律法规。而早在建立之初，土地承包经营权就不同程度地自发进入了市场。随着农村经济的进一步发展，这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明，完善土地法律制度，依法规范土地流转，它是当务争。

（二）上地承包经营权流转制芳设计

虽然学者们论述了应建立土地承包经营权的依法右流转的制度，但现有的法律规定却不是很充分《土地管理法》第12条规定了土地使用权可依法转让。第14条规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承

包经营，从事种植林、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之三以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。可见土地承包经营权原则须受让人具有社区成员的身份，非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。农业部1994年12月《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知中指出：“在坚持上地集体所有和不设土地农业用途的前提下，经收包方同意，允许承包方面承包期间。对承包标的物依法转包、转让、互换、入股、其合法权益受法律保护”。《农业法》第13条规定：“在承包期内经收包方同意，承包方可以转让所承包的土地岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农来承包合同的权利和义务转让给第三者。”1986年最高法院在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定，承包人未经发包人同意私自转达、转达包承包合同的。承包合同无效。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”以上这些规定构成了土地承包经营权流转的主要的法律渊源，此外还有一些根据这些规定而制定的行政法规，地方性法规规章。从以上这些规定可以看出：土地承包经营权可以在集体组织成员内，经发包方同意，以转包、转让、互换、入股的方式流转，集体经济组织以外的成员受让土地承包经营权则很来格。土地承包经营权不可以抵押。多数学者认为如此规定的土地承包经营权流转制度，流转范围封闭，社区成员的身份因素对汉转有很大影响，采取债权的汉转方式，使得我国土地承包经营权流转并不顺畅。另有学者认为之所以要限制土地承包经营权的汉转范围，是因为农村生产水平不高，而且为了维护农村社会的稳定有必要这样限制。

此外学者们还认为我国的土地承包经营权流转程序不规范，操作无章可循，自发流转现象多，没有统一规范的程序，有很多“口头协调”，纠纷隐患多，影响农村正常的经济秩序。而且汉转管理是落后，（1）缺乏一部规范土地承包经营权流转的基本法，（2）没有专门负责农地管理的职能机构，（3）农村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的学者认为我国土地承包经营权流转应采取登记原则。不动产物权的变动必须依法登记。这样做：（1）可以强化土地承包经营权的物权效力。（2）可以维护交易安全。但具体深入的登记机关的设置、登记的程序和方法等并救济化述。此外还应对土地承包经营权流转作一不定期的限制1：不得改变土地用途。2：禁止炒卖土地承包经营权。3：规定最低流转面积，避免农地过于分散化。总之，学者们对这一部研究无论的深度，还是从广泛上讲，都需做进上步的努力。

四：土地承包经营的行政管理

（一）农村承包经营公司的管理

农村改革之初，土地所实行的家庭承包责任制是一种粗放型的改革方案，未能建立规范化农村土地管理制度。目前，农村承包合同从签订、履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行这类关系着集体利益与承包者合法权益的大量合同，对于当前稳定社会大局，稳定农村经济有着举足轻重的作用。如何加强对这类合同的管理，已成为当前及今后农村经济建设中亟待解决的头号题。一、农村承包合同形成与发展过程中（即发包、签订、履行三个阶段）存在着诸多方面的问题1：发包阶段（1）“标的”违法（2）“拉黑牛”现象严重。（3）重叠发包等，2：签订阶段（1）自己。（2）权利义务关系失衡。（3）违法条款明显。3：履行中存在的问题。（1）对承包合同缺乏签订后的管理。（2）用行政命令与行政手段的方法随意解除合同。（3）发包方主要领导的更换造成合同中止或无法履行，（4）短期行为严重。（5）“转包”现象严重而大都违法。为解决现行土地承争经营合同中存在的问题，对土地承包经营合同的管理及其机构设置，学者们有以下设想：1、利用现有的行政机构在不增加编制的条件下，调整业务部门，专设农村承包经营管理部门。2、公证机关对土地承包经营合进行管理提出该观点的学者对公证机关提前介入的可能性与必然性作了论述。为保证公证机关正确发挥职能作用。严肃执法应赋予公证机关以下权力（1）对合同进行公证的必须权。（2）公证机关经审查以后不合法，不真实，不可行的合同有决定中止履行的权利以及其他有关的权利。

（二）农用土地的用途管理制度。

如前述。土地承包经营权为物权，这意味农民将获得更大程度的自主权，在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题，对此，学者提出了一些方法。土地用途管理，是拗国家采取必要的法定形式，使农村土地各种现有性质固定化，土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的制芳条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度，一方面以法定形式明确土地产权的归属；另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时，如果擅自变更土地用途，政府土地主管机关可对此行使强恢复原状或行政处罚的权力。

五：关于土地承包经营权保护的问题

第6篇

关键词：城市房屋；拆迁；土地使用权；补偿问题

中图分类号：TU984文献标识码： A 文章编号：

引言

随着经济发展的不断深入，城市房屋拆迁已经成为大势所趋，其实质是国家的征地行为，是一种对城市房屋所有人及其国有土地使用权的行政征收行为。但在拆迁过程中却常常出现被拆迁人抗拒拆迁等纠纷和矛盾，其中大多数纠纷是由于拆迁补偿不合理导致的。尤其是目前城市房屋拆迁补偿金的构成中，忽略了房屋所附着的土地使用权的价值，损害了被拆迁人的利益，因此，完善我国城市房屋拆迁补偿制度势在必行。

一、城市房屋土地使用权属性分析

我国实行的土地所有制是城市土地国家所有，城郊和农村土地集体所有。房屋所有人只享有土地使用权而没有所有权，房屋所有权和土地使用权是互相分离的。《物权法》第四十七条规定：“城市的土地属于国家所有。”《土地管理法》第八条规定：“城市市区的土地属国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律有规定的外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《城市房地产管理法》规定：“国家土地使用权依法可出让、划拨，依法取得的土地使用权可以转让、抵押、出租、作价入股。”

《物权法》第三编“用益物权”第一百三十五条和第一百三十七条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”这就以立法的形式确认了国有土地使用权全新的涵义：经依法取得的国有土地所有权中分离出来的土地使用权，成为一种新的不动产物权形式，成为了用益物权。由上可知，我国合法的城市房屋所有人虽不都拥有土地所有权，但都享有该房屋占有范围内的国有土地使用权。因此，土地使用权是合法土地使用权人所拥有的重要资产。明确了土地使用权是一项用益物权———财产权的法律属性，也就确立了城市房屋拆迁中实现对土地资产即土地使用权补偿的理论基础。既然法律赋予被拆迁人享有土地使用权，就要依法保护被拆迁人的合法权利，国家如果需要征用或征收，被拆迁人可以出让，但前提并不是无偿出让，而是应当给予合理的补偿。因为被拆迁人的土地使用权受到了侵害，应当给予合理补偿。

二、国有土地使用权的补偿原则

从行政征收的补偿原则来看，补偿应该首先强调公平公正。目前大致有两种补偿原则：适当补偿原则和“生活权补偿”原则。适当补偿又可以称为合理补偿，认为只要综合考虑征收的目的和必要的程序等因素，并参照当时社会的一般公正观念，给予合理补偿，即为公平的补偿。目前，我国采取的就是这一行政补偿原则。而在当代西方国家中出现了一种新的补偿原则，即“生活权补偿”，这一理论认为，如果作为征收对象的财产，具有财产权人生活基础的意义，那么对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市场价格评估，还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来生活状况所必须的充分的生活补偿。就房屋拆迁这一行政征收行为而言，其征收对象恰恰是被征收人赖以生存的基本条件，如果按照适当补偿原则进行补偿，被征收人得到的补偿是否能与其遭受的损失相一致值得怀疑。因为被征收人的损失包括被拆迁房屋的财产损失、房屋所在的土地使用权的损失和与房屋有关的其他利益的损失，如子女上学的学区选择。在这些损失中，房屋的财产损失的价值是可以按照市场价格进行估算，从而得到合理的补偿的，但是对于房屋所在的土地使用权和与房屋有关的其他利益的损失的价值就很难客观的估算了。因为房因地贵，房屋所在的地段好，房价自然就高，尤其是在寸土寸金的城市中，房屋的价值随着损耗、折旧而越来越小，但土地的价值却在不断的增加，越是靠近城市中心的繁华地段，其土地价值就越高，这是市场经济条件下的必然结果。国家将土地使用权转让给拆迁人是为了实现其以房地产开发经营商业行为、获取更高的商业利润的最终目的，那么被拆迁人为什么从好的地段迁移到差的地段，在子女上学、交通、生活、就医等方面都不方便的情况下，却得不到级差地租的补偿呢？对于那些贫困的被拆迁户来说，由于补偿款中不包括土地使用权费，那么他们手里所能拿到的补偿金根本就买不到同等质量的房子。如果连这唯一能够遮风避雨的房子也被拆掉，却又买不到新房，想不反对拆迁都不行。如果按照西方“生活权补偿”原则，被拆迁人所得到的补偿就必须使其在拆迁后能够达到拆迁以前的生活水平，因此评估房屋价格时，必须认真研究住房所在地段的地价，认真研究房屋分摊的地价，在房价中体现地价，使被拆迁人得到真正公平的补偿。

三、城市房屋拆迁中土地使用权补偿问题的解决途径

为了维护土地使用权人的合法正当权益，减少城市房屋拆迁补偿纠纷，笔者认为，以下几个方面可以作为处理城市房屋拆迁中土地使用权补偿问题的突破口。

3.1加快立法进程和规范立法管理，在相关的行政法规和地方性法规应明确规定被拆迁人享有对土地使用权进行补偿的权利

当前城市房屋拆迁活动的最高层次的规范性依据是2001年11月国务院修订实施的《城市房屋拆迁管理条例》，但该条例并未明确规定被拆迁人享有对土地使用权进行补偿的权利。而各地方政府所制定的规范性文件在拆迁补偿方面一般也只规定房屋的区位、建筑结构、房屋类型、实际新旧状况和建筑面积为考虑因素，很少有考虑土地使用权的补偿。因此，建议有关部门尽快对有关拆迁的行政法规和地方性立法进行一次全面的审查，按照宪法和法律的要求进一步规范和完善。统一规范立法程序和管理，加快房地产管理的立法进程，使城市房地产拆迁补偿在实践中有统一的法律依据。

3.2制定相关的土地使用权补偿的具体操作标准

在规定被拆迁人对土地享有补偿权的同时，有必要确定补偿的具体操作标准。要充分考虑土地具体使用的方式不同会给被拆迁人带来不同的经济利益，因此，可以参照有关土地征收补偿政策，在对被拆迁人所享有的土地使用权进行评估的同时，应结合房屋的具体用途和土地使用的特殊情况（如停车场等）适当予以增加，以切实维护被拆迁人的合法财产权。在制定具体操作标准过程中需要处理好以下几个问题：

（1）房屋和土地使用权的分离评估。房地产价值巨大，其中土地使用权价值占有相当大的比重，房地分离评估可以避免房地混在一起引起的歧义，清晰地显示土地使用权和建筑物各自的真实价值。此外，不同的房屋土地占用面积相差很大，一般平房的建筑面积小于或等于土地面积，楼房的建筑面积往往大于土地面积，高层建筑的建筑面积远大于所占用的土地面积，房地分离估价有利于体现房屋建筑依附于土地的房地产特性，真实显示土地使用权的市场价值。

（2）房屋及其以外场地的土地使用权补偿。实施拆迁的真正目的是取得拆迁范围内可供利用的土地，拆迁人以获取他人土地使用权为第一目的，因此，不仅房屋及房屋占地需要分别补偿，而且大于房屋建筑面积以外的其他附属物和场地用地部分的土地使用权也要给予补偿。

3.3实际评估中评估方法的选择要认真慎重，实际操作中，估价应符合房地产估价的基本原则—替代原则

如若同一供需范围内有较发达的交易市场，用市场比较法评估。有收益的房地产选用收益法求取土地价格，并慎重确定土地资本化率、建筑物资本化率和综合资本化率。道路规整、各宗土地排列整齐的地段可选择路线价法。选择基准地价修正法应注意基准地价的内涵、构成、表达方式不同时，修正的内容和方法之区别。划拨土地的使用权评估可先求取得该宗土地法定最高使用年限价格，然后扣除出让金等款项，此时应注意划拨土地的权利限制。或者应用成本法，依据划拨土地的平均取得和开发成本，评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益。

四、城市房屋拆迁中的法律思考

房屋拆迁意味着公民私有财产权和居住权的丧失，在旧城换新颜、陋室改新居的同时，因房屋拆迁产生的社会矛盾也不断涌现，由此给维护社会稳定造成了一定的难题。事实上，因房屋拆迁产生的矛盾在很大程度上源于补偿费用达不成一致，而其中最富争议的问题之一就是公民的土地使用权得不到应有的补偿。

（1）相关的行政法规和地方性法规应明确规定被拆迁人享有对土地使用权进行补偿的权利。当前城市房屋拆迁活动的最高层次的规范性依据是2001年11月国务院修订实施的城市房屋拆迁管理条例，但该条例并未明确规定被拆迁人享有对土地使用权进行补偿的权利。各地方政府所制定的规范性文件在拆迁补偿方面一般也只规定房屋的区位、建筑结构、房屋类型、实际新旧状况和建筑面积为考虑因素，很少有考虑土地使用权的补偿,这就为一些拆迁人对被拆迁人的土地使用权不予补偿提供了借口。

（2）制定相关的土地使用权补偿的具体操作标准。在规定被拆迁人对土地享有补偿权的同时,有必要确定补偿的具体操作标准。要充分考虑土地具体使用的方式不同会给被拆迁人带来不同的经济利益,因此,可以参照有关土地征收补偿政策,在对被拆迁人所享有的土地使用权进行评估的同时，应结合房屋的具体用途和土地使用的特殊情况(如停车场等)适当予以增加，以切实维护被拆迁人的合法财产权。

结束语

目前我国城市房屋拆迁方面的相关法律法规不明确，导致在实践中出现了大量的纠纷与矛盾，因此在相关的行政法规和地方性法规中应明确规定对被拆迁人享有的土地使用权进行补偿，采取科学合理的方法制定具体操作标准，以尽快改变对依附于房屋所有权的土地使用权被无偿剥夺的不合理状况，对被拆迁人进行土地使用权价值的补偿。

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第7篇

一、土地使用权的法律特征

土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：

1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。

2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）

3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。

4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。

5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页；楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1 ）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性，不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。

二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质

然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5 章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。

（一）土地使用权的土地法律关系

讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。

（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位

土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。

罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1 ）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制，所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之，日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2 ）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人，得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4 ）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。

（三）论地上权与土地使用权关系

地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6 月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式，然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。

1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。

2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广，地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。

3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。

4.主张土地使用权乃大陆物权种类特色，没有必要与地上权比较。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》第150—151页。）学者认为土地使用权是大陆土地权利体系中基本的组成要件，担负着重要的职能，是地上权不能比拟的。土地使用权制度的形成乃在特定历史条件下成就的，是社会主义土地制度发展和改革的产物，虽然某些方面土地使用权与地上权有类似之处，但不表示其本质一致，也非引进地上权制度才改造成的土地使用制度，故没有必要参照地上权制度。笔者认为大陆土地使用权系为独创，在方法上应该运用不同法律体系功能比较的架构。本说提出一个新的思考空间，亦即不局限在大陆法系的物权架构。

从上述学者专家从法律规范面、社会实践情形、各种物权的属性比较、土地使用权的社会意义等多方面分析讨论，土地使用权的性质与大陆法系地上权性质相似，笔者认为强调土地使用交换的经济价值，确定土地使用权具有用益物权性质的观点是恰当，然立法上应采行普遍被民众接受的土地使用权为宜，并可广泛的设定其权利内容。

第8篇

关键词：物权法所有权用益物权担保物权会计准则

我国物权法以财产权利与义务为内容，秉承物权法定的原则，规定了所有权、用益物权与担保物权。其中，权利人占有、使用、收益、处分自己的动产、不动产的权利，称为所有权。权利人占有、使用、收益他人不动产的权利，称为用益物权。企业向银行借款，用自己的不动产、动产或者有价证券担保，银行占有、处分属于该企业的不动产、动产或者有价证券的权利，称为担保物权。

会计学上的资产、负债来源于法律上的有关概念。现代会计虽然已经将“资产”与“负债”的内涵外延都进行了拓展，但是权利与义务仍然是其主要内容。这些法定物权种类的确立，以及动产和不动产物权取得和变动规则的发展，直接决定了企业资产与负债的内容与形式，进而必将影响会计核算。笔者分别从所有权、用益物权以及担保物权入手，进一步研究物权法对会计确认和计量的影响。

企业法人所有权为贯彻会计主体理论提供制度保障

会计主体理论是会计核算工作的前提和出发点，是会计学的基本假设之一。会计主体是指会计所服务的特定单位或组织，即指企业会计确认、计量和报告的空间范围。企业本身发生的各项经济业务，应独立于其他经济组织或个人、企业所有者及经营者自身与企业本身无关的经济活动。

会计主体与法学上的法人概念虽然并不完全重合，但是会计主体问题的核心，是如何正确划定主体权利和义务的边界。传统会计主体理论奉行的是投资者本位理论，虽然也承认企业在会计上是一个独立的主体，但是却认定企业的全部财产归投资者所有。这样就使企业成为了投资者的傀儡，毫无财产的自主处分权，形成了企业自主经营的桎梏。事实上，国家对其出资设立的企业所享有的权益的性质一直以来也都是制约国企改革进程的关键问题之一。随着现代企业组织形态的发展与经济生活的变革，财务会计开始强调企业的主体观念，认为在财产权的分配上，投资者一旦将其财产投入公司，就应该丧失了对其财产的所有权，转而拥有的是股东权利。而企业在取得了投资者投入财产的所有权后，依法对该财产行使权利、承担义务。但是对于这一会计认识的进步一直未有充分的法律支持。对于企业法人所有权的会计研究，在我国物权法颁布之前，就有学者在积极讨论。为了正确界定投资者与企业之间的权利义务，我国于2005年10月修正的公司法第3条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。第4条则规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

物权法则是在公司法的基础上进一步为这种新的企业会计主体观念提供了法理支持。其第39条明确规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。它明确揭示出了所有权的四项积极权能，即占有、使用、收益、处分。从本质上看，所有权是所有人对于物产全面支配并排除他人干涉的权利。也就是说，国家、集体和私人所有的动产与不动产，一旦经过投资投入企业，原所有人即丧失所有权，就不能够再继续对原属于自己的不动产或者动产享有占有、使用、收益和处分的权利，转而行使的是股东权或出资人权利。企业法人依法成为其所有权人，行使占有、使用、收益和处分的权利。物权法的这一规定更加具体和明确地确立了企业法人所有权，为贯彻会计主体理论提供了制度保障，为正确区分会计主体的边界提供了法理基础，有利于杜绝股东以各种非法方式干涉公司经营管理和侵占公司财产。如果没有物权法的这一规定，企业将无法清楚地核算其资产、负债、所有者权益以及收入、费用和利润。

用益物权的会计核算处理

用益物权是指以支配他人之物的使用价值为内容的物权。用益物权的客体为他人之物，其中的他人，原则上为对物享有所有权的人，也可以是对物享有用益物权的人；他人之物，主要为不动产和不动产权利，也包括自然资源，但不能是动产。用益物权的内容，为对物使用价值的支配，可以具体化为占有、使用、收益权能。物权法规定的用益物权主要有地役权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权等。

国际会计准则根据用益物权的种种特性，将用益物权排除在固定资产或无形资产以外予以单独规范，但我国会计准则却未能将大部分用益物权从无形资产或固定资产会计标准（包括企业会计制度及会计准则）中排除，这样就造成原来实务中只能生搬硬套会计标准中的无形资产或固定资产规定核算用益物权，带来了用益物权会计核算的失真。因此，也有学者提出为了规范用益物权会计，在会计标准的制订方式上与国际惯例接轨，应对用益物权进行单独规范。

对于上述各种用益物权，随着物权法的实施以及新企业会计准则的具体规定，在会计上我们应该根据其权利的内容和特点，进行适当的确认和计量，不可简单地归类。如路桥收费权、公路经营权是依托在公路实物资产上的无形资产，是指经省级以上人民政府批准，对已建成通车公路设施允许收取车辆通行费的收费权和由交通部门投资建成的公路沿线规定区域内服务设施的经营权。其作为无形资产还是固定资产一直以来在实务界与学术界都存在着争论，但是随着2006年《企业会计准则第6号-无形资产》中一些新规定出台，某种程度上解决了路桥收费权和公路经营权作为无形资产在初始计量、摊销与后续支出上的技术障碍，从理论上就可以把它作为无形资产进行核算。最值得注意的是，物权法继承和发展了我国现有的国有土地使用权制度，将《土地管理法》确立的“国有土地使用权”发展成了“建设用地使用权”。我国会计准则规定，企业取得的土地使用权，除作为投资性房地产核算外，符合无形资产定义，应作为无形资产核算。国际会计准则一直认为土地是一种标准的不动产。然而随着物权法的实施，我国物权法所规范的建设用地使用权，已经完全符合国际会计准则对于“不动产”定义。从会计角度分析研究，建设用地使用权作为具备自物权特性的高级用益物权，具备了权利人能够拥有或者控制、权利客体有形、使用期限超过一个会计期间等三大特点，在学理上，其实是可以作为固定资产入账的。这实际上消除了我国企业会计准则与国际会计准则的差异，有利于准则趋同。

担保物权对会计确认和计量的影响

我国物权法中的担保物权就是指在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形下，依法享有就担保财产优先受偿的权利。物权法新创立了动产浮动抵押与应收账款质押制度。从这两个新制度分析，动产抵押担保即经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。从会计学上看，动产浮动抵押属于或有事项，应该按照或有事项的会计准则进行相关确认与计量。而物权法明确将应收账款列入可抵押资产的范围，这也是我国担保融资制度的突破性改革，将大大惠及中小企业、农民和银行，有力促进中国商业信用和银行信用的发展。应收账款虽然是会计学上的概念，但在这赋予了法律的内涵，由物权法加以规范，其概念中就包括了“公路、桥梁等收费权”，第一次从法律层面上明确了包括公路、桥梁、电网等收费权在内的应收账款可以质押。可以看到其内涵与外延范围更加宽泛。根据会计准则，应收账款质押，从拥有应收账款的企业角度来看，不符合金融资产终止确认的条件。

此外，担保物权的共同特点是对资产的权利进行限制，这一限制具有特定的会计含义。当资产的权利受到限制时，从会计角度出发，其确认和计量也将会受到影响。资产的权利限制，首先应当按照或有事项会计准则的规定，考虑担保物权人行使担保物权的可能性以及其金额能否可靠计量，分别进行确认和计量。如果担保物权人很可能行使权利，并且由于其行权企业的损失是可以合理估计的，则应确认为一项负债。如果担保物权人仅是有可能行使担保物权或虽然很可能行使权利，但其行权企业的损失无法合理估计，企业就不用确认负债，但是要进行相关披露，提高会计信息的可靠性和相关性。

参考文献：

第9篇

关键词：物权法所有权用益物权担保物权会计准则

企业法人所有权为贯彻会计主体理论提供制度保障

用益物权的会计核算处理

第10篇

一、我国现行农村土地集体所有制实现形式的缺陷

以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制是我国现今农村土地集体所有制的主要实现形式。应该说，以建立家庭承包制为核心的农村土地制度改革作为中国渐进式改革的开端，是一项伟大的制度创新，对激发和调动农民生产积极性，提高农业劳动生产率发挥了巨大的作用。但作为一种渐进式改革，考虑到制度变革与社会保障系统的协调问题，这种制度变革并不是根本性的，并未触及农村土地集体所有制这一基本制度，由历史造成的农村土地所有制本身产权残缺的制度缺陷并未得到根本克服，而完善现行土地集体所有制下两权分离机制，必然要触及土地的基本权属问题，能否解决土地的基本权属问题就成为克服现行农村土地集体所有制缺陷的关键。在土地集体所有制实现形式方面，尽管实行家庭承包制后取消了人民公社，确立了以村为单位的集体经济组织，但集体组织在乡、村、组之间的三级架构仍然得以保留，计划经济时期形成的兼有经济和行政双重职能的农村集体组织仍然是农村土地集体所有制最主要的形式载体。这种实现形式，在改革初期，在土地权益固化阶段是有效的，因为此时土地的所有者权益是相对固定的，因而可以是笼统的、模糊的，重要的是对土地使用、收益权益的分配。而在现阶段，当土地作为一种经济资源需要通过市场机制完成配置时，当对土地的经营需要由分散向集中转变时，作为土地基本权属的所有者权益的重要性变得突出起来，而现行集体经济组织不能正确行使土地权益代表职能的缺陷也就变得突出起来。这种缺陷一方面是由农村土地制度本身的缺陷造成，另一方面也与这种形式本身已不适应农村生产方式的变化有关。概括起来，现行农村土地集体所有制实现形式的缺陷主要包括：

1、农村集体中土地产权模糊与委托——关系颠倒导致集体土地产权主体虚置

我国《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”也就是说，农村土地的产权主体是农村的集体组织。但是，《宪法》虽然规定了农村土地集体所有性质，但对集体与农民的产权关系并未做出明确规定，这就导致了农村土地产权在产权主体和产权边界方面的模糊状况。这种土地产权的模糊状况，使集体在缺乏委托授权的情况下，成为农村土地所有权的法人代表，并在土地经营中充当了所有者的角色。但是，在法理上，集体作为法人并不能成为法律上的最终权利主体。当集体以土地的最终权利主体行使职权时，农村土地的产权主体就被事实上虚置了。这使农民的土地权益在集体组织中无法找到真正的利益代表，并为集体与外部利益集团共谋篡夺农民土地权益留下了制度空间。

事实上，农村集体不过是一定区域内农民的集合，农民才是真正的土地产权主体。从历史上看，农村土地集体所有权的形成，是对属于农民私有土地的集中取得的，在互助组和合作社阶段，农民作为土地产权的主体的定位是明确的，但在人民公社阶段，农民对土地的私有权被消灭了，作为一种土地公有制度的过渡形式，农民对土地的所有权仅通过农村集体这一抽象概念而得以保留，农民作为产权主体的地位完全让渡给了抽象的集体。改革开放后，农村土地制度实行土地所有权与经营权分离，统分结合双层经营的家庭承包制，农民取得了对土地的使用权和部分收益权，但由历史形成的集体对土地的最终所有权并未回归给农民，这使农村土地经营中出现了集体与农民之间委托——关系颠倒的现象，即作为真正的土地产权主体的农民成为了土地经营的者，而不具土地最终所有权的集体却成为了土地经营的委托者。这种颠倒的委托——关系本身就是农村土地产权虚置的结果，同时也扭曲了农村集体组织内部的土地权益配置关系，无法体现土地产权主体的真实权益要求，使土地经营向市场化方向发展中难以实现土地权益的均衡，阻碍了土地作为一种资源参与市场化配置的效率的提高。

土地产权主体虚置是现今农村土地集体所有制的根本性缺陷。如果不能克服这一制度性的缺陷，任何土地集体所有制实现形式的创新都是没有意义的。因为，从根本上讲，寻求农村土地集体所有制最佳实现形式的目的，仍然是为了在土地市场化经营中充分实现和最大化土地产权主体的各项权益，而在产权主体虚置的任何组织内，产权主体的权益保障是无法实现的。因此，建立适应新形势发展要求的新型农村土地制度形式，改革农村土地所有权属性和结构是必要的前提。但克服农村集体产权主体虚置问题并不是只有私有化或国有化这种绝对所有的非此即彼的惟一路径。与国有企业改革的情况类似，解决产权主体虚置问题，首先必须明确界定产权主体；第二，组织内必须确立明确的委托——关系；第三，者应置于委托者的有效监管之下。在现今农村土地制度框架内，实现农村土地最终所有权向农民的整体回归与重新建立集体与农民间的委托——关系是可能的，关键是必须从法律上明确农民作为土地最终产

本文原文权主体的权利和地位。

2、农村集体组织中行政与经济复合的职能干扰了土地经营中经济目标的实现

现行农村集体组织保留着计划经济时的职能，兼有行政和经济两方面的职能。从行政的角度讲，农村集体组织有贯彻政府政策，对农村居民进行社会管理，负责农村公益事业建设的职能。从经济角度讲，农村集体组织作为集体土地的所有者代表，要负责对土地使用权发包，对土地流转、转让进行处置，对农村集体企业进行经营，以及对集体收益进行分配等职能。现行农村集体组织是行政与经济复合的组织。农村村级行政是政府行政对农村的延伸，政府对农村行政职能的实施具有一定程度的刚性约束，而农村集体组织的经济职能因其产权主体虚置而呈现软性约束状况，这使农村集体组织的行政职能强于其经济职能，在农村集体组织完成其经济目标的时候，往往会受到其行政目标的干扰，并最终以牺牲经济目标而保全行政目标的实现，使农村集体组织在经济方面的经营效率难以提高。另一方面，农村集体组织的经济职能也往往倾向于利用强化的行政职能手段加以实施，这就为村级行政负责人以行政权力“寻租”提供了便利，这同样会损害农村集体的经济利益。

3、农村集体组织经济职能弱化使农村集体经济组织成为“伪经济实体”

所谓“伪经济实体”，是指农村集体经济组织在经济职能和职责方面的残缺。我国农村家庭承包制的基本特点是土地所有权与使用权的分离，农村集体保留了对土地的最终所有权、最终处置权，农民获得了一定期限内土地的使用权和土地产品的支配权、收益权。在政策范围内，农民拥有对其承包地的绝对权利，集体无权干涉农民的土地经营活动。也就是说，农村集体内部的经济活动是独立的、分散的，集体的经济活动被限制在了土地所有权管理、集体资产管理等范围内，农村集体组织作为法人，既无需对农民的经营进行管理，也无需对农民的经营结果负责，农村集体作为一种经济组织，由于其大部分经济功能与职责的丧失，而成为了名实不符的“伪经济实体”。在自然经济阶段，在农村生产力水平适宜于分散的、小规模经营的情况下，农村集体的“伪经济实体”化实际上是对农民土地产权的承认和回归，因而能够极大地调动农民的生产积极性，一举解决了长期困扰我国的温饱问题。应该说，在当时情况下，弱化农村集体经济，强化农户经济的集体组织“伪经济实体”化是农村生产关系对现实生产力的重新适应，其成就是巨大的。但随着农村生产力的发展，农村生产方式逐步开始由独立、分散、小规模经营向联合的、规模化的、专业化的经营方向发展时，必然要求有一种真正的经济实体作为其发展的载体。在这种载体内，不仅需要有明确的产权关系，而且也要求其对所有经营全权负责。而农村集体组织的“伪经济实体”化使其不具备成为这种载体的条件。

克服现阶段农村集体经济“伪实体”化与农村生产力发展不相适应的问题，重新强化农村集体的经济职能与职责可以是一种办法，但如果不能明确农民作为土地产权主体在集体中的权利与地位，这种回归就变成了对计划经济时代农村集体经济形式的“复辟”，这明显是违背历史发展规律的，因而是行不通的。超越现有“伪经济实体”化的农村集体经济组织，另外建立起新的农村经济实体，这也许也可以成为农村土地集体所有制的另一种实现形式。但在农村集体与农民之间的产权关系没有明确之前，新组织内会出现集体、农民和土地经营者三者之间的复杂权益纠葛，保证组织正常运转的权益制衡机制会因集体与农民之间产权关系模糊而无法建立，从而最终会影响到新组织的稳定性和经营效率。因此，不管是对集体经济作实体化回归，还是重新建立新型集体经济组织，农村土地产权明晰仍然是首要的前提。转贴于　二、农村土地集体所有制实现形式改革的目标取向和原则

党的十六届三中全会《决定》提出“积极推行公有制的多种有效实现形式，加快调整国有经济布局和结构。要适应经济市场化不断发展的趋势，进一步增强公有制经济活力，大力发展国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。”《决定》中明确了公有制实现形式改革目标就是股份制，因此，农村土地集体所有制实现形式的发展方向也应该是建立股份制。但是，目标的确立不等于存在可以直达目标的路径。在现行制度惯性下，采取直趋目标的激烈改革会引发旧制度形成的利益格局的剧烈变动，从而引发激烈矛盾冲突。加大制度变革成本，甚至导致改革失败。渐进式改革的主要特点在于通过对旧制度缺陷的不断修正，以累进式的制度修正完成整个制度的变迁，这有利于降低制度变革的系统成本。在农村土地集体所有制实现形式由家庭承包制向股份制方向发展的过程中，技术层面的制度变迁必然受制度变革成本约束而表现为不断克服旧制度缺陷的渐进式的制度替代过程，因此，农村土地集体所有制的实现形式最终实现股份制化需要通过多段式的过渡性路径来完成，其间，对应于不同的过渡性路径目标，农村土地集体所有制的实现形式是不同的。尽管农村土体集体所有制在不同时段的表现形式不同，但其最终目标趋向是一致的，因而其改革的原则也是一致的。农村土地集体所有制实现形式改革的原则包括：

1、土地产权明晰原则

农村土地产权的残缺是现行农村土地制度的基本缺陷，也是导致现行农村土地所有制实现形式一系列缺陷的根源。产权明晰是一切有效率的经济制度确立的基础，而最终所有权的明晰又是有关产权的其它权益明晰的基础。产权作为一组权利束存在分解的可能，因此也存在着依附于各分解权利的利益主体多元化的可能，利益主体之间的关系最终需要以产权的最终所有权来约束。因此，农村土地集体产权的明晰的关键是土地最终所有权的明晰。围绕农村土地制度中的土地最终所有权的权属问题，主要形成了国有制、私有制和完善集体所有制三种代表性的观点。

三种观点的核心其实是一致的——即对农村土地所有制关系的调整在于以明确的制度保障明晰农村土地所有权，分歧在于国有制和私有制对土地所有权持非此即彼的绝对所有观念，而完善集体所有制则持相对所有观念。随着实践和认识的深入，理论界逐渐认识到：任何一种制度变革必须综合考虑新制度的执行成本，其中也包括新制度的社会成本。在新制度执行缺乏社会保障系统支持的情况下，贸然进行孤军奋进的产权创新将会付出高昂的代价，因此，中国农村土地制度改革的重点不应是改变土地所有制，而是调整土地所有权结构。应该说，在农村土地制度改革中取折衷观点的集体所有制完善论因更具有现实性和可操作性而逐渐成为主流理论。但是，主流理论在抛弃绝对所有观念的同时，却并未对如何明晰相对所有权的问题进行深入研究，这也使现行农村土地集体所有制实现形式改革面临着制度前提不确定的难题，使农村土地集体所有制实现形式改革无法深入。

农村土地集体所有权明晰的相对性在于集体概念的相对性。集体的存在及属性取决于其成员的组成，当成员发生变化时，会引起整体或局部的集体范围或属性的变化，因此，集体处在一个相对的动态调整过程中，这使集体所有权最终归属的确立出现困难。因为，所谓集体所有权其实来自对其成员所有权的集合，当集体成员发生变化时，集体所有权势必也发生变化，比如对退出集体组织的成员是否允许将其所有权带走，对于新增人口(新生儿、婚嫁等)是否给予所有权，因此，集体所有权也会处在相对的动态调整过程中，而所有权的稳定性又是产权明晰的必要条件，这就使集体所有权的明晰变得复杂和困难。因此，绝对化的所有权归属在集体中是不可能的，在集体中最终所有权的明晰只能是相对的。农村土地最终所有权的相对明晰在于：一方面，集体土地最终所有权属于其成员必须明确，并且不因其成员变化而改变集体所有权这一基本性质，以维持土地所有权的相对稳定性；另一方面，在一定时期和范围内，集体土地最终所有权在其成员间的归属是可以调节的，以满足集体成员调整所有权结构的要求。在现行农村土地制度条件下，土地最终所有权的相对明晰是可以实现的。

2、市场化原则

公有制实现形式的选择实质上是要使公有制适应市场经济的要求。市场经济要求各经济主体自主决策，自负盈亏，而经济活动中的行政干预是与市场经济的要求相违背的。因此，农村土地集体所有制在建立有效的实现形式时，必须使其成为真正自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的经济主体，这就首先必须实现现行农村集体组织经济和行政职能的分离，改变现行农村集体组织村社合一的状况。另外，强化集体组织的经济职能，克服现行集体组织“伪经济实体”化问题，也是农村集体组织成为经济主体的一项重要内容。

市场经济的一个重要特征是资源在市场机制调节下通过流动实现优化配置，因此，市场经济要求资源具有流动性。现行农村土地管理模式下，土地作为经济资源的流动性较低。这由两个方面原因造成，一是国家土地管理法规明确规定了农村集体组织没有土地处置权，对土地的“买”和“卖”都须通过政府进行；二是现行农村集体在土地管理上重“分”不重“统”，土地难以实现流动性配置。在现行制度条件下，改变政府对土地的管理机制的时机并不成熟，而改变农村集体对土地管理重“分”不重“统”的现状却是可能的。在土地最终所有权明晰的情况下，集体对土地的统筹使用并不会引发集体、农民之间土地权益的巨大纠纷，关键是集体与农民之间产权关系的明晰。

3、制度变迁与社会保障系统相互协调的原则

制度变迁的成功不仅取决于有效降低新制度与旧制度冲突引起的内部成本，还取决于有效降低新制度引起的社会成本。周其仁认为中国农村改革取得成功的经验在于：“改革同时兼顾新产权合约及其执行和保障系统之间的互相配合，避免产权创新孤军奋进。”因此，在进行农村土地集体所有制实现形式的制度设计时，必须充分考虑满足新制度执行的社会约束条件的可能性，实现新制度与社会保障系统的协调。另一方面，社会保障系统应有意识地实现支持新制度的自我变革，为新制度的执行创造条件。就现有的社会保障条件来讲，第一，农村土地集体所有制是社会主义公有制经济的重要组成部分，农村土地集体所有制实现形式的变革必须限定在社会主义经济制度的基本框架内；第二，农村土地对农民的社会保障功能在短期内不可替代，新制度设计中必须考虑农民的社会保障问题；第三，国家的土地管理政策在短期内难以改变，新制度的设计及运行应该考虑规避政策风险；第四，目前工业化与城市化进程还不具备对农村剩余劳动力的完全吸纳能力，新制度设计必须考虑由其引起的非农劳动力转移的社会接受能力。

4．因时因地制宜原则

农村土地集体所有制实现形式的路径选择，其最终实现股份制目标的过渡阶段的多少和时间的长短，取决于农村经济发展的市场化程度和当地社会保障支持系统的成熟程度，而我国区域经济发展呈现严重的不平衡格局，这就意味着在农村土地集体所有制实现形式改革上不可能采取全国统一的“一刀切”式的举措。衡量农村土地集体所有制实现形式优劣的标准不在于其形式上的先进程度，而在于其对当时当地经济发展要求的适应程度。应鼓励因时因地制宜，努力探索农村土地集体所有制的多种实现形式。

三、农村土地集体所有制实现形式的阶段性路径选择

不管是何种农村土地集体所有制的实现形式，都必须满足土地产权明晰这一前提条件。农村土地集体产权的明晰应该是一种相对明晰，这种相对明晰是就集体与其成员间关系的相对性而言的，而不是就集体与国家的关系而言。我国《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”也就是说，在国家与集体之间，集体土地的所有权权属是明确的，农村土地的所有权是明确的。农村集体土地产权残缺不是在国家与农村集体之间，而是集体与农民之间。因为，虽然《宪法》规定了农村土地的集体所有性质，但对集体与农民的产权关系并未做出明确规定，这就导致了农村土地产权中的最终所有权指向模糊，使农村土地产权出现残缺问题。农村土地所有权的明晰必须实现土地最终所有权向农民的回归，但这种回归不是以私有制这种极端的形式出现，而是在法律上明确农民对土地的最终所有权。农民对土地的最终所有权不必也不应量化到个人，因为这种所有权具有集体属性，需要适时调整。即使如此，农民一旦获得土地产权主体的地位，农民就有权对集体土地的使用发表意见，进行监督，并依据其所有权要求权益，农民就可以依照集体内的民主程序行使其作为委托者的权利，而集体组织的管理者只是者，其行为必须接受农民的监督，必须向集体内部成员负责。可见，理顺农村土地产权关系并不困难，其问题的结点不在农村集体，也不在农民，而在国家土地立法的完善上。

此外，实现农村集体组织经济与行政职能分离，也是建立有效的农村土地集体所有制形式的必要前提。只有实现了农村集体组织经济与行政职能的分离，才能切断政府对农村集体组织经济活动进行行政干预的渠道，才有可能实现农村集体组织向市场化经济主体的转变，才能提高集体组织的活力，增强集体组织的市场适应能力，提高制度运行效率。

股份制是农村土地集体所有制实现形式改革的目标，但这一目标的实现是一个长期的过程，在现行的土地承包制到股份制之间还存在着多阶段的过渡形式，这些形式主要包括土地承包制、合作制、股份合作制、股份制。不同的形式要求满足相应的制度条件，采取何种形式，取决于制度条件情况，并不是所有的农村土地集体所有制实现形式的改革都必须沿着这种路径顺序进行，也不是所有的农村集体经济实现形式在过渡阶段都必须采取其中的某种形式，制度创新实践往往会出现意想不到的结果，制度创新的有效性是由新制度效率来表现的。但就一般规律而言，土地承包制、合作制、股份合作制和股份制仍然反映了农村土地集体所有制实现形式发展的递进脉络。

参考文献：

[1]迟福林、王景新、唐涛．赋予农民长期而有保障的土地使用权[J]．中国农村经济，1999，(3)．

[2]姚洋．中国农地制度：一个分析框架[J]．中国社会科学，2000，(2)．

[3]周其仁．中国农村改革：国家和所有权关系的变化[J]．管理世界，1995，(4)．

[4]荣兆梓．公有制实现形式特征刻画的多维模型[J]．经济研究，2001，(1)．

第11篇

[关键词] 行政补偿;行政赔偿

【中图分类号】 F09【文献标识码】 A【文章编号】 1007-4244（2014）06-096-3

一、行政补偿的基本概念

（一）行政补偿的内涵

行政补偿制度是因行政机关的合法行为、合法行为的附随效果或公法之无因管理行为等给相对人造成损失，从而进行补偿的行政法制度。

这一定义的理解要注意以下三方面：

第一，行政补偿的发生原因包括行政相对人因行政主体的合法公权力行为及其附随效果所造成的特别牺牲，也包括公民因实施公法之无因管理行为所遭受的特别牺牲。而对于因公权力行使而引起的行政补偿，仅强调结果责任，与行为人的主观过错没有必然联系。其中，公权力附随效果的特别牺牲是指在实施公权力时，行政主体并非有意占有或使用私人财产，或者限制私人财产权，但客观上存在着破坏或实质减损相对人权益的实施，进而使相对人承担特别损失。无因管理行为的特别牺牲是指相对人没有法定或约定义务，主动采取行动以避免有损公共利益的情况发生，而使自己的权益遭受损失。对这两种情况，也应当予以补偿。

第二，行政相对人因公共利益的维护而遭受了个人利益的特别损失，两者利益的损益之间应当有因果关系，而这种公共利益显然不为行政相对人一方享有，而为社会或集体成员共享。

第三，这里的实际补偿机构虽然是行政主体，但行政补偿的主体其实是国家，这是由行政补偿的国家责任性质决定的，也是与行政补偿服务于公共利益之需要相关的。

（二）行政补偿的性质

分析行政补偿的性质是为了从宏观上给行政补偿制度在行政法中的地位予以定位，也是为明确行政补偿在现代行政法治国家建立中的重要意义。关于行政补偿的性质，我国的行政法理论中存在行政责任说、法律责任说、民事责任说、行政行为说与公法义务说等。通说认为，同行政赔偿一样，行政补偿本质上是一种国家责任。国家责任最广义概念为国家就其行使公权力或非公权力行为，致使人民的生命、身体与财产等合法权益遭受损害时，所应承担的损害赔偿或损失补偿的责任。因为行政主体或公务员在依法行使公权力时，是代表国家来管理公共事务，表达的是国家意志，维护的是公共利益，因此，当这种公权力行为给相对人权益造成损失时，理应由国家作为义务主体承担补偿义务。同时，对于像我国这样受权力至上的历史观念影响甚重的国家来说，将行政补偿定位为国家责任有助于我们转变行政理念，改变行政主体将本应依法给予民众的补偿看作是一种恩惠或仁慈的意识，逐步建立服务行政和责任行政的理念。

二、我国行政补偿制度中存在的问题

我国行政补偿立法的起步比较早，1950年我国颁布的《城市郊区条例》中就明确规定了征用土地的公平合理补偿制度。改革开放以后，随着国家法制建设的发展，我国的行政补偿立法也有了一定进步，但总的来说，我国目前行政补偿法制仍不完善，各种有关行政补偿的法律规定仍然散见于各个单行法律、法规之中，行政补偿的体系化程度不够，补偿范围、标准和程序杂乱无章。而随着我国市场经济和政治文明的制度演进，尤其是随着我国对人权和财产权保障的重视，行政补偿制度所具有的平衡公共利益与个人利益关系，填补个人权益损失的重要功能日益显现，但所暴露的问题也越来越突出。整体来看，问题主要表现在理论基础、立法制度和制度运行三个层面。

（一）行政补偿制度的理论基础问题

长期以来，我国行政法学界忽视对行政补偿制度的研究，导致我国行政补偿的理论基础比较薄弱，理论对实践的指导性不够，大量的社会问题缺乏相应的理解思路和解决机制。具体来讲，反映在几个方面：

1.行政补偿的国家责任性质认识不强。由于行政补偿往往是建立在合法公权力行使的基础上，无论是行政主体，还是普通的公民、组织等行政相对人，都缺乏将相应的社会问题与行政补偿制度相联系的意识，也没有意识到国家对于相对人因公共利益而受到的损失应当给予补偿乃是国家内在的义务与责任。

2.行政补偿的法理基础缺失。这在上面已经阐述过，只是需要再次强调指出的是，目前我国实践领域之所以不清楚何种情况应该补偿，何种情况不应该补偿，关键就在于缺乏对行政补偿法理基础的理解，尤其是行政主体，缺乏对相对人因公共利益而受损的利益进行填补和回复的法理教育。

（二）行政补偿制度的立法问题

我国目前行政补偿的立法形式还是采取以单行法予以规范的方式，没有统一法典予以规范，2004年的宪法修正案虽然增加了对土地和财产征收或征用进行补偿的原则性规定，但仍然问题很多。一是缺少对人身权、经营权等其他权益的纲领性补偿立法；二是宪法仅有“补偿”二字，对补偿原则态度不明；三是由于我国缺乏行之有效的宪法诉讼机制和违宪审查机制，使得宪法的约束效用大打折扣。除此之外，行政补偿的立法问题还表现在以下方面。

1.行政补偿立法空白较多。截至2004年7月31日止，我国已经制定了459部法律、982部行政法规、32761部规章，其中涉及行政补偿至今仍有效的法律规定就有40多部、行政法规150多部、地方性法规160多部、规章140多部。但是，即使如此，我国行政补偿领域的空白之处依然很多，问题也尤为突出。

2.立法层级繁杂、混乱。由于行政补偿直接关系到对私人财产权的保障，根据法律保留原则，一般应当由宪法、法律或行政法规等高级别立法予以规范。而从国外的立法实践来看，补偿的设定权都是始于宪法而终于法律，地方性或低级别的立法机关都无权立法。但在我国当前的行政立法领域，各层级的规范文件都可以根据自己管理需要随意设定补偿条款，这直接导致补偿的标准各地不一，补偿程序更是千差万别，不仅给行政主体适用带来了困难，而且也不便于相对人对自己的受损权益寻求行政救济或司法救济。

3.行政补偿原则不明确。2004年修宪为我国行政补偿制度留下的一个很大的问题就是没有对补偿原则给出指导性意见，而我国当前的立法实践中，分别有“适当补偿”、“相应补偿”、“合理补偿”、“完全补偿”、按损坏程度予以补偿、按现值补偿、量化补偿等多种表述，有的甚至就规定依法补偿，对于依照什么法，则没有说明。这种补偿原则随意性大、抚慰性色彩浓重，可操作性不强，难以为相对人权益提供有力保障，应用在实践中，很难起到规范作用，还只能转而依靠政府部门再制定相关的政策性文件或办法予以明确。

4.行政补偿标准较低且计算不科学。从我国补偿实践来看，我国的补偿原则是不完全补偿，间接损失和所延伸的一切附带损失则不予补偿。对于征收房屋，补偿则仅及于房屋部分，对于房屋所占用的土地，以及没有建筑的土地则不予补偿；对于直接损失，一般也以最低标准予以补偿，或直接由政府部门单方决定。在土地补偿方面，根据土地管理法，农用地补偿范围包括：土地补偿费、劳动力安置补偿费、土地附着物和青苗补偿费，但与此相关的残地损失、征用附随效果损失和其他间接损失都没有列入补偿范围。同时，在补偿费用计算方式上也不科学，最大的问题是仅以土地产值在限定倍数范围内进行补偿，而不考虑土地增值部分；地上附着物和青苗则仅以实际损失进行补偿，人工费和作物损失费均不考虑。

（三）行政补偿制度的运行问题

1.行政补偿方式不规范。由于行政补偿所涉及领域繁多，所造成的损失原因与损失内容比较复杂，因此，实务中的补偿方式往往根据损失原因和损失内容来具体确定补偿方式。综合我国各项立法规定，主要有金钱补偿、返还财产、恢复原状、实物补偿等直接补偿方式，以及政策优惠、税费减免、特许权授益、医疗抚恤、安排就业等间接补偿方式，但是，对于何种情况应当给以直接补偿、何种情况应当给以间接补偿，以及补偿到何种程度规定不明确，而且我国补偿的政策性方式太多、太滥，事实上很多政策难以真正兑现，实践中又操作不规范、随意性大，因此急需我国在立法中予以统一规范。

2.公益目的缺乏界定标准。与域外对征收公共目的界定有限制的法定标准、法定认定机构和认定程序所不同，我国目前对公共目的的界定处于行政部门单方面控制之下，无论是宪法、物权法或其他单行法律均没有对公共目的判断的标准，而且，没有具有适格的社会公信组织能够进行事前评估和判断，行政和司法救济组织也无法从事后对公共目的要件予以评判，只能依靠政府自觉之行为和单方面的理性约束。这种情况导致的后果一是征收程序启动比较随意，各种征收征用都打着公共利益的旗号予以启动，有些地方脱离实际，盲目圈占土地，而实际利用又很少，导致大量耕地和经营性用地征而不用，长期抛荒闲置，人为地加剧了供需矛盾；二是对于公权力附随效果损失和公法之无因管理行为损失，相对人往往求偿无门，政府部门由于缺少公共利益评判的外在压力，也缺乏对相对人公益行为的认定与补偿的意识。

3.行政补偿程序缺位现象严重。由于我国长期以来“重实体、轻程序”的弊病比较严重，受其影响，行政补偿领域里程序性问题也非常严重。一是程序立法和执法的指导思想存在严重问题。受计划经济体制全能政府观念意识的影响，政府介入、干预、调控行政补偿的范围、程度、方式、频率和权威性都非常宽泛和深入，行政补偿的设定和执行是以方便公权力行使、强化国家管理为目标，公共服务理念和公民权利保护意识较为薄弱。二是很多立法仅仅规定了“补偿”二字，但对于补偿程序则很少规定，这导致在实践中，对于由谁补偿、如何申请补偿、如何裁定补偿、补偿决定的时效等方面都没有程序性规范，而对于公权力主体违反补偿程序、降低补偿效率的法律责任等也没有程序予以监督和规范。

4.行政补偿缺乏公民参与、漠视利害关系人权利。以土地征收补偿为例，具体程序为：建设单位申请用地――土地行政主管部门拟定方案――建设用地审查――批准――组织实施五个步骤，每一步都是以征地机关为核心，忽视了土地的实际拥有者的参与。在补偿程序中，补偿登记――有关部门制定补偿方案――公告方案――听取相关人意见――争议协调――裁决――实施，整个过程中，相关关系人很少有参与的机会，能为自己辩护的内容也是非常有限。在其他类型的行政补偿中，相对人的声音更是听不到，对政府部门来说，不是“补偿”的问题，而是“给与”或“恩惠”的问题。整个行政补偿过程中始终体现了行政优先原则、效率原则，相对人的知情权、辩论权、告知权、听证权、诉讼权几乎都被剥夺，这种“单线体系”立法模式是背离行政法学发展方向的。

5.行政征收补偿金分配不合理。在农村土地征收过程中，土地补偿费发给村级组织，被征地农民只能得到安置补助费。虽然我国土地管理法规定了补偿费的使用事项，甚至还规定了集中管理、专户储存、监督使用等限制性规定。这种程序在计划经济模式下是有其合理性的，但随着农村集体经济组织的分解，乡镇机构对农村组织的控制力加强，农村组织已经不具备往日的那些功能，在实际操作中，土地征收补偿金发放的渠道不畅，监管不严，克扣、贪污以及滥用补偿金等现象时有发生。

6.行政补偿权力和过程缺乏有效监督。由于立法对程序性约束的缺失，导致对各种征收征用的权力和过程缺乏有效的事前立法监督依据；征收过程中各行政机关职权与职责脱节、互相包庇纵容，使征收权的行使丧失了事中监督；而行政和司法救济系统对有关征收征用争议和纠纷的管辖迟疑不决，又使得制约征收权的最后一道事后监督屏障漏洞百出。这种情况下，自然导致整个征收征用权力与行政补偿权的滥用，相对人的权益得不到有效和及时保障。

三、我国行政补偿制度的完善

伴随着我国法治化进程的不断推进，行政补偿作为一项维护因行政行为而利益受到损害的公民、法人或其他组织的合法利益的重要制度，在行政管理中发挥着十分重要的作用。而且，行政补偿的实践己经大大超越了立法的具体规定，行政补偿制度的立法也迫在眉睫。就立法研究而言，行政补偿制度的立法建议还是比较少。我们应该更新立法观念，提倡服务型政府，确立行政机关为人民服务的思想，提高主人翁意识，从立法观念上根本改变。然后要明确补偿的原则和标准，让我们以后的工作可以在统一的原则和标准下开展，然后要细化补偿程序，特别是要强调救济程序的完善。而且要制度统一的《行政补偿法》，做到有法可依，有法必依，执法必严。最后通过严格执法和司法，达到保护相对人权益的目的，强化我国的行政补偿制度。

（一）更新立法观念

为了完善我国的行政补偿制度，更新立法观念，首先我们应该提倡服务型政府，确立行政机关为人民服务的思想，提高主人翁意识，从根本上改变立法观念。服务型政府，是一个能够公正、透明、高效地为公众和全社会提供优质公共产品和服务的政府。建设服务型政府是一项比经济体制改革更为艰巨的任务，要求政府从管理理念、管理职能、管理制度、管理手段和行为方式等方面，实现根本性转变。其次推进政府自身建设和改革，是全面建设小康社会、完善社会主义市场经济体制、加强党的执政能力建设的重大任务，也是我们党“立党为公、执政为民”的本质要求。党的十六大报告第一次把政府职能归结为四个方面：经济调节、市场监管、社会管理和公共服务；提出，“要进一步转变政府职能，改进管理方式，推行电子政务，提高行政效率，降低行政成本，形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制。”再次，我们要强调“以人为本”，关注民生问题，补偿也得从创建和谐社会出发，使国家和公民的利益统一起来，要把保护相对人权益放到第一位。

（二）明确补偿原则和标准

行政补偿原则和标准不仅关系到国家承担行政补偿责任的宽窄和大小，也关系公民、法人或者其他组织合法权益受到法律保护的广度和深度，在法律上明确行政补偿的范围和标准具有非常重要意义。从国际行政补偿立法的实践看，行政补偿范围和标准的确定受到国家对公民财产权保护程度、政治体制、行政补偿理论、国家财力状况等因素的制约和影响，是一个不断发展变化的过程。如在补偿标准上西方国家大体经历了由“全额补偿―适当补偿―公平补偿”三个阶段，并且在立法和司法实务中公平补偿又开始向全额补偿方向发展。我国在过去由于受计划体制的影响，公民私有财产权范围窄，行政补偿也不显得重要，一是范围小，二是标准低，只是抚慰性的。但是，我国所有制形式已从过去单一的公有制向以公有制为主体多元化方向发展，个体经济、私营经济在我国经济建设中的地位越来越重，构建我国的行政补偿制度，必须注重“民主”、“公开”、“公平”和“公正”。所谓民主，就是注重相对人和利害关系人的民主参与，显然，听证是保障补偿民主的最好制度。所谓公开，就是增加透明度，将补偿的依据、条件、范围、方式、标准、程序及救济途径依法公布，便于遵守和监督。所谓公平，就是补偿应当与权益损失相平衡，尽可能完全弥补受害人的损失。法治国家要求的补偿，不能随意确定或者根据随意的裁量决定，原则上应当是完全的公平补偿，计算的根据是受害人因合法行政行为而遭受损失的实际数额。所谓公正，就是承担补偿义务的行政主体应当办事公道，不循私情，不怀偏见，严格遵守补偿立法的规定，对受害人履行补偿义务明确行政补偿的范围。

（三）细化补偿程序

行政补偿的程序应当明确化，同时也要细化。“没有程序保障的地方，不会有真正的权利保障” 实体与程序共同构成法的完整生命形态。从人类走过的历史来看，法定程序的确是制约公共权力，实现“以权利制约权力”、抗衡公共权力态意的必备手段。“如果实体立法与程序立法不和谐，就会使实体法赋予的权利被程序法规则取消或者被不完整的、残缺的程序侵蚀” 在国外的国家赔偿立法中，一般大多都采用行政机关先行处理，司法机关后处理的方式。行政补偿的行政程序则又可以分为行政主体的主动补偿程序和应申请的被动补偿程序两种。主动补偿程序包括以下几个步骤：发出补偿通知；听取被补偿人意见；向被补偿人说明补偿理由，答复补偿人提出的意见；与被补偿人达成补偿协议，或单方做出补偿决定。应申请的被动行政补偿的行政程序应包括：（约申请。通常由受到损害或损失的相对人向行政补偿义务机关提出补偿请求；（2）协商。行政补偿义务机关接到补偿请求后，与相对人协商，达成补偿协议；（3）调解。由上一级行政机关或法定主管机关对补偿争议进行调解；（4）裁决。若补偿协议不成，则由该行政机关依法做出裁决。相对人如接受行政机关就其补偿申请做出的决定即不再引起司法程序，只有相对人不服行政机关就其补偿申请做出的决定时方才引起司法程序。司法程序即相对人向人民法院提起行政补偿诉讼。

司法程序不是必经程序。相对人如接受行政机关就其补偿申请做出的决定即不再引起司法程序，只有相对人不服行政机关就其补偿申请做出的决定时方引起司法程序。司法程序即相对人向人民法院提起行政补偿诉讼。行政补偿诉讼一般适用行政诉讼程序，但有关行政补偿的法律、法规可补充规定某些特别程序。

（四）制定统一的《行政补偿法》

我国目前的法制条件下，制定一部像《中华人民共和国国家赔偿法》一样统一的行政补偿法，能较为可行地解决补偿不公平的现象。

在该法里，首先要明确行政补偿的基本原则，归纳出行政补偿的基本类型。当然，由于行政补偿的类型是非常复杂的，并且将随着社会经济的发展及人们观念及国家理念的变化而变化，要制定一部统一的切实可行的行政补偿法会有很多困难。但是，由于这一法律制度的健全与否与私人财产权能否得到切实有效的保护息息相关，我们必须尽一切可能把这个工作做细，越完善越能保护公民的私人财产。

行政补偿标准，可以在制定《行政补偿法》时予以规定但不必太具体详细，只做出标准性规定即可，可以再另外制定《国家补偿标准实施细则》，对特定种类的损害补偿，比如精神损害补偿，也可以在立法中作技术处理，有些领域的补偿标准可以适用民事立法的有关规定。统一的《行政补偿法》既不妨碍单行立法依其规定对补偿问题加以规范，又可以弥补单行法的不足，使对补偿缺乏单行法规范的行政执法领域，受害人也能获得补偿救济，从这个意义上说，制定统一的行政补偿法是我们最终的选择，也是最为理想的选择。

在程序方面，补偿争议处理程序适用赔偿争议处理程序的法律规定来解决毕竟是权宜之计，尤其是实体内容方面，如赔偿范围和补偿范围就有质的根本性的差异。待条件成熟，比如补偿争议处理案例较为丰富，经验积累较多，立法研究论证也比较充分，在这种情况下，可以考虑制定独立统一的行政补偿法。统一的行政补偿法既不妨碍单行立法对补偿问题加以规定，扩大行政补偿范围，又可以弥补单行法的不足，使对补偿缺乏单行法规范的执法领域，受害人也能获得补偿救济。制定行政补偿法应当为完善我国行政补偿制度的必然选择，也是最为理想的选择，是完善我国行政补偿立法的根本途径。

参考文献：

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第12篇

盐业管理条例(1990年2月9日国务院第五十四次常务会议通过，1990年3月2日中华人民共和国国务院令第51号，自之日起施行)

第一章总则

第一条为了加强盐资源的保护和开发，加强盐业管理，促进盐业生产发展，保证盐的正常运销，适应社会主义建设和人民生活的需要，制定本条例。

第二条在中华人民共和国境内从事盐资源开发、盐业生产和运销活动，均须遵守本条例。

第三条盐资源属于国家所有，国家对盐资源实行保护，并有计划地开发利用。国家鼓励发展生产，对盐的生产经营实行计划管理。具体管理办法，按照国家有关规定执行。

第四条轻工业部是国务院盐业行政主管部门，主管全国盐业工作。省及省级以下人民政府盐业行政主管部门，由省、自治区、直辖市人民政府确定，主管本行政区域内的盐业工作。

第五条国家鼓励盐业的科学研究和先进技术的推广;对于在盐业科学技术研究和运用方面作出显著成绩的单位和个人，应当给予表彰和奖励。

第二章资源开发

第六条开发盐资源(包括利用海水制盐、开发岩盐、湖盐和天然卤水制盐)，必须遵守国家有关矿产资源开发、土地管理、环境保护、固定资产投资及其他有关法律、法规。

第七条国家对开发盐资源实行统筹规划，合理布局，有计划地开发。国家鼓励开发盐资源，发展盐业生产，鼓励化工企业和其他有关全民所有制企业。集体所有制企业自筹资金投资办盐场或者与现有盐企业联合经营，地方人民政府予以扶持。

第八条开发盐资源，开办制盐企业(含非制盐企业开发盐资源，下同)，必须经省级盐业行政主管部门审查同意，报省、自治区、直辖市人民政府批准，并按规定向企业所在地工商行政管理机关申请，领取营业执照。

开采矿盐，必须按照《中华人民共和国矿产资源法》的有关规定，领取采矿许可证。矿盐的具体范围，由地质矿产部会同轻工业部确定。

制盐企业固定资产投资项目，应当按照国家关于固定资产投资的有关规定办理。私营企业和个人不得开发盐资源。

第九条盐业企业与其他单位和个人之间在资源使用权和土地所有权、使用权上的争议，由当事人协商解决;协商不成的，应当分别按照《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定，由有关人民政府处理。

第三章盐场(厂、矿)保护

第十条为了保护国家对盐资源的开发利用，维护制盐企业的正常生产，划定合理的海盐场保护区和湖盐场(厂)保护区。

海盐场防护堤临海面的一定区域和纳潮排淡沟道两侧的一定区域划为海盐场保护区。保护区具体界限的划定，由海盐场所在地省级盐业行政主管部门提出方案，报省级人民政府批准。

湖盐场(厂)开发的盐湖边缘向外一定区域划为湖盐场(厂)保护区。保护区具体界限的划定，由湖盐场(厂)所在地省级盐业行政主管部门会同省级地质矿产行政主管部门提出方案，报省级人民政府批准。

第十一条任何单位和个人不得在海盐场保护区内兴建小虾池、小盐田以及非法进行其他有损海盐场的活动。本条例前已有的小虾池、小盐田等的处理，由当地盐业行政主管部门和农业行政主管部门协商解决;协商不成的，由省级人民政府处理。任何单位和个人不得破坏湖盐场(厂)保护区内的防护林带、植被和其他防护设施。本条例前有关保护区问题的纠纷，由当事人协商解决;协商不成的，由省级人民政府处理。

第十二条制盐企业的下列财产和设施受国家法律保护，任何单位和个人不得破坏、侵占、盗窃、哄抢：

(一)制盐企业依法使用的土地、滩涂和盐矿资源;

(二)海盐场防护堤和纳潮排淡沟道;

(三)制盐企业的生产工具、设备和产品;

(四)制盐企业已开采的盐矿石(包括共生、伴生矿石)和卤水，已纳入盐田的海水、各级卤水、盐田中的卤虫、鱼虾、微藻等盐田生物。

第十三条制盐企业所在地的公安机关应当加强盐区治安保卫工作，以维护盐区正常的生产秩序。

盐区治安管理的具体问题，由县级以上(含县级，下同)盐业行政主管部门与同级公安机关共同协商解决。

第四章生产管理

第十四条制盐企业必须按照国家计划组织生产，加强企业管理，提高技术水平，降低消耗，增加效益。

第十五条制盐企业必须严格按照国家有关规定，加强质量监督检测工作，不符合质量和卫生标准的产品不准出企业。

第十六条在食盐中添加任何营养强化剂或药物，须经省级卫生行政主管部门和同级盐业行政主管部门批准。

第十七条禁止利用盐土、硝土和工业废渣、废液加工制盐。但以盐为原料的碱厂综合利用资源加工制盐不在此限。

第十八条国家鼓励制盐企业综合利用盐资源，发展盐化工和水产养殖等多品种生产。

第五章运销管理

第十九条食用盐、国家储备盐和国家指令性计划的纯碱、烧碱用盐，由国家实行统一分配调拨。

其他用盐，制盐企业在完成国家分配调拨计划和按规定确保合理库存的基础上，可在盐业行政主管部门的指导下进行自销。盐的具体分配和调拨，由轻工业部按照国家计划进行管理。

第二十条盐的批发业务，由各级盐业公司统一经营。未设盐业公司的地方，由县级以上人民政府授权的单位统一组织经营。

第二十一条食盐的零售业务，由商业行政主管部门指定的商业企业、粮食企业和供销合作社零售单位负责。需要委托个体工商户、代购代销食盐的，由县级商业(含粮食、供销)行政主管部门批准。各零售单位必须把食盐列为必备商品，保护合理库存，不得脱销。

第二十二条禁止在食用盐市场上销售下列盐制品：

(一)不符合食用盐卫生标准的原盐和加工盐;

(二)土盐、硝盐;

(三)工业废渣、废液制盐。

经化学工业部批准的以盐为原料的少数碱厂综合利用资源加工制盐，符合国家规定的食用盐卫生的标准可以作为食用盐销售，但必须纳入盐业行政主管部门的产销计划，并依法缴纳盐税。

第二十三条对碘缺乏病地区必须供应加碘食用盐。未经加碘的食用盐，不得进入碘缺乏病地区食用盐市场。

第二十四条运输部门应当将盐列为重要运输物资，对食用盐和指令性计划的纯碱、烧碱用盐的运输应当重点保证。

第二十五条海盐产区应当按照国家规定建立以丰补欠的平衡盐储备制度，盐的销区应当按照国家规定建立食用盐国家储备制度。

第六章法律责任

第二十六条违反本条例第八条规定，擅自开发盐资源、开办制盐企业的，由地方人民政府或地方有关行政主管部门按照国家有关规定处理。

第二十七条非法侵占制盐企业依法使用的土地、滩涂，擅自进入国家划定的盐业企业的矿区采矿的，按照国家有关土地管理、矿产资源管理的法律、法规处理。

第二十八条违反本条例第十一条、第十二条(二)、(三)、(四)项规定的，盐业行政主管部门有权制止，责令其赔偿损失，没收其非法所得，并可处以不超过非法所得额五倍的罚款。情节严重、构成犯罪的、由司法机关依法追究刑事责任。

第二十九条违反本条例第十五条、第十六条、第二十二条、第二十三条规定的，盐业行政主管部门、工商行政管理机关和食品卫生监督机构按照他们的职责分工，有权予以制止，责令其停止销售，没收其非法所得，并可处以不超过非法所得额五倍的罚款;情节严重的，工商行政管理机关有权吊销其营业执照。造成严重食物中毒、构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。

第三十条当事人对盐业行政主管部门作出的行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定之日起十五日内向上一级盐业行政主管部门申请复议。上一级盐业行政主管部门应当在收到复议申请之日起两个月内作出复议决定。申请人对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日向人民法院起诉。期满不起诉又不履行的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章附则

第三十一条本条例由轻工业部负责解释。

第三十二条省、自治区、直辖市人民政府可以根据本条例制定实施办法。

第三十三条本条例自之日起施行。

新修正的土地管理法

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