妨害民事诉讼法律规定

时间：2023-08-31 16:08:56

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第1篇

诚信原则不仅是各国民法公认的“帝王条款”，而且随着其内涵和适用范围的不断丰富和扩大，已成为一项涵盖公、私法域的世界性法律原则。在我国，由于民事诉讼法中未确立诚信原则及相关法律规则不完善，导致大量的道德危险行为的出现，而得不到有效的控制和预防，本文对民事诉讼法引入诚信原则的法律和实践价值进行了论证，并提出了相应的立法思考。笔者认为在民事诉论中确立诚信原则既是与国际司法接轨的必然选择，也是实践和协调依治国和以德治国的治国方略的一个很好的结合点和突破口。诚实信用原则无论从其本身的法律价值还是实践价值而言，它所包涵的内容具有根本性，其效力具有始终性，具有适用对象上的普遍性和适用阶段的一贯性，符合民事诉讼的基本规律和价值要求，具备了民事诉讼基本原则的条件，因而能成为现代民事诉讼法的基本原则。

在我国的民事诉讼法中确立诚实信用原则不仅有深厚的法理依据，而且有广泛的实践基础，同时也是司法与国际接轨的必然选择。随着我国加入WTO、市场经济体制的完善和经济全球化法律一体化进程的加快，我国已经提出了依法治国和以德治国相结合的治国方略，在民事诉讼中确立诚实信用原则，正是适应现阶段司法改革实践需要，实践和协调这一战略的一个很好的结合点和突破口。

关键词：民事诉讼诚实信用客观事实法律真实立法建议法律责任

一、诚实信用原则进入民事诉讼领域的演进过程

诚实信用是民法中的基本原则，简称诚信原则，即人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。诚实信用、恪守诺言是一项古老的伦理道德标准。在原始社会末期，随着生产力的发展，社会分工的出现以及私有制的产生，交易也随之产生，诚实信用作为交易的一般原则和日常行为道德准则就开始形成并广为接受和传承。从古哲人的“人而无信，不知其可也”，到民间流传几千年的“一言既出，驷马难追：、“君子爱财——取之有道”就可见一斑。而它从伦理德的范畴提升到制度建设的层面最早也可以追溯到罗马法时代，因为诚实偏信用也是一项古老的法律制度。

诚实信用作为法律原则起源于罗马法，最初只适用债权债务关系，规定在商法中，在罗马法的诚信契约中，债务人不仅要依照契约的条款，更重要的是要依照其内心诚实观念来完成契约规定的给付，从此诚实信用这一伦理道德规范被提升为法律规范并一直沿用下来。1907年《瑞士民法典》第3条规定：“无论何人行使权利，履行义务，均应依诚信为之。”将诚信原则的适用由债权债务关系扩充到一般的民事法律关系，并被世界各国民法所接受，今天诚实信用原则及其支配下法律规则已成为各国民法公认的“帝王条款”。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”民法中的诚实信用原则既要求民事主体从事民事活动时，应当诚实、守信用、正当行使权利和履行义务，其内容具体现为（1）任何当事人要对他人和广大消费者诚实不欺，恪守诺言，讲究信用；（2）当事人应依善意的方式行使权利，在获得利益的同时，充分尊重他人的利益的社会利益，不滥用权利加害他人。

在20世纪30年代以前，诚实信用原则只在私法领域确立了其作为法之基本原则的地位，在当时看来，诉讼法关系是当事人与、法院之间的公法关系，诉讼法作为公法有严格的分野，因此诚实信用原则作为私法规则的重要准则，不能适用诉讼法。但是随着近现代国家干预日益加大，私法与公法的相互渗透和交融，公法私法化，私法公法化趋势日益明显，以个人主义为中心的诉讼观念逐渐为人们所摈弃在法律社会化的过程中，诚实信用原则为作民事诉讼法的基本原则得以接受并最终确立下来。诚实信用原则也相应从民法领域扩展至不同的法律领域，而不分公法和私法，不分实体法和程序法。

诚实信用进入民事诉讼最初体现为当事人的真实义务。所谓真实义务，是指当事人及诉讼关系人在民事诉讼上应负陈述真实之义务。如1985年奥地利民事诉讼法第178条，1910年匈牙利民事诉讼法第222条第2款，1924年意大利民事诉讼法第88条均是对当事人真实义务的规定。从20世纪30年代始，德国将诚信原则引入到诉讼领域。1933年修改的德国民事诉讼法第138条将真实义务原则发展为协同关系原则。承接德国民法的日本在民事诉讼法中确立了信义原则。日本新民事诉讼法第2条规定：“法院应以民事诉讼公正而迅速地进行努力；当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之。”这表明了一个趋势，即诚实信用进入民事诉讼并作为民事诉讼的一个基本原则。与此相伴随，诚实信用的作用范围也不断扩大。如我国澳门特别行政区《澳门民事诉讼法典》进一步规定为善意原则。诚实信用原则由最初只规定当事人间的真实义务开始向协调法院，当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系演变。其内涵、适用范围不断丰富和扩大，并成业一项涵盖公、私法的世界性的法律原则。

诉权的情况也相当多，如为不正当竞争之目的恶意对他人提起诉讼，滥用申请回避权，故意多次申请审判人员回避的达拖延诉认之目的，实施突袭举证，消极履行诉讼义务，提供伪证或隐匿对已不利的证据，在法庭上故意作相互矛盾的陈述或虚伪陈述，以不正当手段谋取胜诉，如以吃请、送礼行贿等方式谋取法官的不公正裁判，以威胁利诱等手段迫使证人作伪证，以及规避法律等。

这些行为必然导致：1、损害司法的公正性。法官滥用自由裁量权，恶意偏袒一方，当事人提出伪证，或以不正当方式谋取胜诉，其结果必然是造成裁判不公，影响司法的权威性公信度；2、必然造成诉讼的不经济。不公正的裁决出台后，必然造成不必要的上诉和申诉，一方面增加了当事人的讼累，另一方面就一事多次或重复启动司法程序必然造成司法资源不当浪费，更重要的是由于争议的权利、义务关系不能得到有效确认，争议财产长期处于不稳定状态，不能及时投入到经济运行中，从而取得更大的经济效益，使得人们丧失依赖司法解决纠纷的信心和热情，从而寻求其他途径解决纷争，这是对司法公正与效率的双重损害。实践中，人们已经意识到把道德危险的避防单纯寄托在道德教化上，寄托对在行人的品行、良心的信赖上，是幼稚和不切实际的。必然将民事诉讼中法官、当事人以及其他诉讼参与人所要承担的道德义务，提升为法律义务，才能有效避防道德危险行为的发生，以实现人们对司法公正与效率的渴求。

（三）诚实信用原则在民事诉认中负载的价值功能

民事诉讼法的基本原则是其效力贯穿于民诉法始终的根本规则，是对作为其调整对象的民事诉讼法律关系的本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具，而诚实信用原则的确立恰恰起到了这种工具性的作用。（1）对法官的自由心证进行控制。司法乃抽象的法律与具体的案件的结合，法律适用的前提是查明案件事实。对于每一件案件而言，案件事实都已成为历史，不可能重现，因此法官只能凭借双方当事人提供的证据，依据一定的规则来推断案件事实，这个规则就是诚实信用，也即法官必须依照公正无私的职业良心

、科学的法律方法和逻辑规律来决定证据的取舍，只能这样才能使查明的事实（法律事实）最大可能地接近案件事实（客观真实），才能为正确适用法律奠定坚实的基础；（2）对法官的自由裁量进行控制。法律的价值在于适用，而现实生活是多变的，从律法技术的角度来讲，法律不可能涵盖社会生活的方方面面，从法律需要稳定的角度来讲，法律的稳定性不允许立法者朝令夕改，因此在法律规定不足或规定不清时，法官就必须从立法的宗旨出发，以善良诚实之心和不偏不倚的态度，探求法律的本意和当人缔约目的，合理地解决纠纷。（3）对当人不正当地行使诉权，消极履行诉讼义务进行控制。

事实上，我国民事诉讼法虽然没有明文规定诚实信用原则，但诚实信用原则作为一种追求的价值目标，其早已体现和规定在我国民事诉讼法的立法宗旨和具体条文中。如关于审判人员自行回避的规定，审判人员应当依法秉公办案的规定，当事人诉讼权利义务的规定，证人出庭作证的规定，以及对妨害民事诉讼的强制措施的规定等。此外，最高人民法院有关司法解释也体现了这一原则。如最高人民法院的《法官职业道德规范》，《审判纪律追究办法》等，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》[法释（2001）33号]第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”举证责任的分配依诚实信用和公正原则进行，即表明诚信不仅仅是道德规范，它已经成为一种司法规范具有法律强制力，违反诚信原则就要承担相应的法律责任。但不足的是，由于没有将其提升到法律规范的高度，限制了其作用的发挥。

因此，诚实信用原则无论从其本身的法律价值还是实践价值而言，它所包涵的内容具有根本性，其效力具有始终性，具有适用对象上的普遍性和适用阶段的一贯性，符合民事诉讼的基本规律和价值要求，具备了民事诉讼基本原则的条件，因而能成为现代民事诉讼法的基本原则。

三、我国民事诉讼法确立诚信原则的基本内容与完善

在民事诉讼法中确立诚信原则，对于预防民事诉讼中的道德危险，实现司法的公正和效率具有不可替代的作用，也正是基于此，顺应国际民事司法发展潮流，并借鉴世界各国对诚信原则在民事诉讼中的成功运用，笔者提出在我国民事诉讼法中确立诚实信用原则的基本思路。

（一）对我国民事诉讼法确立诚实信用原则的基本认识

1、诚实信用原则对民事诉讼主体的要求。诚实信用原则的主要机能在于防止滥用权利，以保障法律的安定性。既然当事人、诉讼参与人和法院等在民事诉讼法律关系中都享有一定的权利，而且在不同的情况下，基于不同的目的，都有滥用诉讼权利的可能。所以，笔者认为该原则适用于所有的民事诉讼法律关系的主体。

具体来说，（1）对当事人及其他诉讼参与人的要求。①禁止滥用诉讼权利，它主要针对的情况有：恶意或故意拖延诉讼，以突然提出诉讼请求、主张或证据为内容的诉讼突袭，以及恶意轻率地提出异议。②禁止前后矛盾的诉讼行为，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指当事人在诉讼进行中其所实施的诉讼行为必须前后一致，如果当事人变更诉讼行为会导致对方当事人遭到不公正的结果时，对其前后矛盾的诉讼行为应予禁止。③禁止不正当形成诉讼状态。及禁止以利用法律漏洞或违反契约、公序良俗的不正当方式取得某种权限，以达到规避法律的目的。④禁止做虚伪陈述或提供虚假证据。⑤禁止妨碍对方当事人的诉讼活动，包括妨碍对方当事人提供证据进行证明。⑥禁止诉讼人越权或恶意侵害被人的利益。（2）对法院的要求。①禁止突袭裁判，要求法官充分保障当事人的辩论权和处分权。②反对秘密心证，要求公开心证，即法官在判决书中应详细说明判决的理由。③禁止滥用自由裁量权，要求自由裁量妥当进行。

2、诚实信用原则与其他司法价值准则的关系。诚信原则进入民事诉讼，应服务于公正、效率的民事诉讼价值与司法价值。换言之，诚信原则即不应与公正、效率并列，也不应与公正、效率对立。进而言之，诚信原则与公正、效率的诉讼与司法价值有其分工，公正与效率价值框定着民事诉讼制度与司法运行制度，并且是指导审判改革与司法改革的指导性观念。而诚信原则则立足实现公正、效率的要求，以其独特视角渗透在具体制度实施的要求中，或作用于公正、效率作为价值准则所难以及于或不便及于的问题上，从而保障司法公正和效率的实现。不难看出，诚信原则较之其他原则有更广泛的作用范围，因而较之基本原则对司法诉讼价值的实现有着更大的作用，由此应在民事诉讼法的诸原则中占有重要的地位，可称之为价值保障原则，而不像平等原则、处分原则等仅是作用于某方面关系而贯穿诉讼的基本原则（这些原则可称为方面关系原则）。在具体问题的处理上，可能会发生诚实信用原则与有关原则的共同作用也即竞合。原则上，它们相互之间不发生冲突，因而应兼顾两项原则的要求。如两项原则之间发生冲突，原则上诚信原则的要求应优先考虑。

（二）对我国民事诉讼法确立诚实信用原则的立法建议

1、在民诉法总则中确立诚实信用为基本原则。

法的基本原则是贯穿法律始终的根本规则。因此建议在我国《民事诉讼法》总则中在第七条中增加：“在法律规定不足或规定不清时，依据诚实信用原则公平合理处理民事纠纷。”并另增加一条款：“在民事诉讼中，当事人及其人，其也诉讼参与人依照法律规定，遵循诚实信用的原则，行使诉讼权利，履行诉讼义务。使其在民事诉讼中起到统领全篇的作用。同时，由于民诉中不诚信行为表现的多样化，在分则中也不可能罗列所有的不诚信行为，这样用诚实信用原则来概括所有道德危险行为，避免了在分则中通过列举而出现挂一漏万的现象。这也正是其作为法之基本原则的作用所在。

2、在民诉分则中完善诚实信用原则支配下的规则和要款

法的基本原则不仅是直接的行为规则，也是其他规则产生的依据，因此法的基本原则只有与法律概念、法律规范有机组合在一起才能构成一部完整的法律，法的基本原则决定其他规则的内容，其他规则也必须体现法的基本原则的精神，也就是法的基本原则之效力必须贯穿法的始终，唯如此，才成其为法的基本原则。因此在《民事诉讼法》总则中确立了诚实信用作为法的基本原则的法律地位以后，必须在分则条文中规定具体的规范来体现落实该原则，使其发挥应有的作用。尽管我国民诉法中已有相关规定，但还不够明确、完整。

笔者认为至少还应在分则中增加以下内容：（1）在第五章第一节关于当事人的诉讼权利和义务，第五十条第三款后增加如下内容：“不得以不正当手段谋取胜诉，避免败诉。”；（2）在第六十四条第一款增加“当事人不得提供伪证。”；第六十五条第一款增加：“人民法院调查取证须依当事人申请，客观收集。”；第六十六条增加：“未在法庭出示，并经质证的证据不得作为裁判的依据。”第七十条增加：“证人在法庭上须如实陈述案件事实，不得作伪证。”第七十一条第二款增加：“当事人不得作虚伪陈述和虚伪承认。”第七十二条增加一款：“鉴定部门和鉴定人依法独立进行鉴定，不得出具与事实不符的鉴定结论。”第七十三条增加一款：“勘验人不得出具与事实不符的勘验结论。”第八十八条修改为：“调解协议必须双方自愿，不得动员和强迫当事人接受对自己明显不利的调解，调解协议的内容不得违反法律规定。”第一百零八条增加一款：“当事人不得滥用诉权。”第一百一十二条在“认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人。”后增加：“通知

书中应载明，当事人的基本权利和义务，以及其他基本诉讼知识，如举证责任和举证时限。”

3、完善和强化违反诚实信用原则的法律责任。

相对于公开审判原则、辩论原则、处分原则等授权性规范是对当事人自主权和自治权的保障，诚实信用原则则是对当事人自主权、自治权的限制，属于义务性的法律规范。诚实信用原则是当事人及其代诉讼参与人必须履行的法律义务。义务必须履行，否则就必须承担由此造成的法律后果。为了确保诚实信用原则的贯彻落实，民事诉讼法必须同时规定对违反诚实信用原则，实施道德危险行为的法律后果。进一步完善和强化违反该原则的法律责任。（1）可以在司法解释中明确：“滥用诉权、反诉权，以及其他违反诚信原则的行为给他人或对方当事人造成损失，他人或对方当事人要求赔偿的，人民法院应予支持。”（2）在民诉法第十章对妨害民事诉讼的强制措施中，增加对当事人或其他诉讼参与人违反诚信原则制裁的规定；（3）对法官滥用自由裁量权等不诚信行为，一方面应将其作为启动再审的法定理由，以彰显诚实信用原则作为程序性规定的独立价值，另一方面通过完善《法官法》和其他规定对法官的惩戒措施来加以控制和预防。

参考文献

1、梁慧星著《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版

2、王利明等著《民法新论上册》，中国政法大学出版社1996年版

3、刘荣军著《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版

第2篇

关键词违法兼损害原则违法强制措施范围免责事由

我国《国家赔偿法》（以下简称《国赔法》）从1994年第一次公布以来，先后经历了2010年、2012年两次修正，虽然扩充了赔偿范围，完善了赔偿程序，但总体框架一直未曾改变。在赔偿种类上，《国赔法》只对“行政赔偿”与“刑事赔偿”作详细规定，而对于民事诉讼与行政诉讼过程中引起的赔偿，仅作原则性的规定，且内容一直未曾改变。据《国赔法》第三十八条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”因为司法赔偿可以分为刑事诉讼、行政诉讼与民事诉讼引起的赔偿三种，而其中刑事赔偿已有详细规定，因此，《国赔法》第三十八条也称“非刑事司法赔偿”。

通过上述法条可知，非刑事司法赔偿的引起原因有三类：违法采取对妨害诉讼的强制措施；违法采取保全措施；以及对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误。本文只对其成因之一的“违法采取对妨害诉讼的强制措施”（以下简称违法强制措施）的范围及获赔的情形作简要分析。

一、“违法强制措施”归责原则与范围

在民事诉讼与行政诉讼的审判过程中，人民法院为了保证审判工作的顺利进行，有权对妨害诉讼的诉讼参与人采取强制措施。但出于对司法权的规制，人民法院只能在法定条件和法定情形下，依据法定程序在法定权限范围内采取强制措施。根据我国《民事诉讼法》第十章、《行政诉讼法》第四十九条以及相关司法解释的规定，在民事诉讼与行政诉讼中，出现妨害诉讼的情形时，可以采取的强制措施包括：拘传、训诫、责令具结悔过、责令退出法庭、罚款、十五日以下拘留、甚至刑事责任。

虽然妨害诉讼的强制措施有多种，但根据《国赔法》第二条及第三十八条的规定，原则上，只要违法适用上述任一种强制措施且造成损害的，就能引起国家赔偿。即归责原则为“违法兼损害”原则。但只依原则判定赔偿情形太过概括，并非所有情形都能适用非刑事司法赔偿，在一定情形下可能会引起不当赔而赔的错误，因此，需要具体分析各种情形。

1、拘传。《民事诉讼法》第一百零九条规定“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”对于违法拘传时是否都要引起国家赔偿的问题，各家认识不一。有学者认为，违法拘传对于受害人的人身、财产的侵害均不大，因此不需要列入赔偿范围。我国2000年的《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿的若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条对违法采取对妨害诉讼的强制措施的列举中，就没有提到“拘传”这种强制措施。也有学者认为，只要是违法采取了妨害诉讼的强制措施，且引起损害，就应当赔偿。对此，本人赞同后者，因为后者更加符合“违法兼损害”的赔偿原则。具体可以包括两种情形：一错误的拘传了与本案无关的人；二在拘传中使用警具、戒具，造成人体伤害。这两种情形下，只要造成损失，就应当予以赔偿。但若被拘传人明知拘传错误却自己主动出面承担责任，也即法院的违法行为是受害人的过错引起的情形下，本人认为就不应当予以赔偿。

2、训诫、责令具结悔过、责令退出法庭。根据《民事诉讼法》第一百一十条和《行政诉讼法》第四十九条的规定，这三种强制措施的适用情形均比较简单，处罚也较为轻缓，且《解释》对着三种强制措施也未再做详细阐述。因此，有学者直接将其排除在非刑事司法赔偿之外。对此，本人不赞同，与第一种情形一样，本人始终认为，无论损害是否严重，只要符合违法并造成损害，就应当予以赔偿，否则，易造成滥用这三种强制措施的现象。当然法院的违法行为是受害人的过错引起的情形除外。

3、罚款、拘留。《国赔法》对受害人权益的保护主要集中在人身权与财产权两方面，且《解释》中又进一步补充了违法采取妨害诉讼的罚款、拘留两种强制措施的情形。可见，当人民法院违法的适用了这种强制措施，造成受害人的人身权、财产权损害时，当然应当归入国家赔偿的范围。

4、刑事责任。在诉讼参与人妨害诉讼的强制措施中，刑事责任是最严重的强制措施，直接剥夺了妨害诉讼的参与人的人身自由，当人民法院违法适用时，是对人身权的严重侵犯。因此法条在规定适用前提时，均强调“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。毫无疑问，当人民法院违法适用了这种妨害诉讼的强制措施，造成受害人损害时，引起国家赔偿。但是否属于非刑事司法赔偿一直存在疑问。有学者直接将这种情形定义为刑事赔偿，认为在这种情形下，引起赔偿的性质已经变更。本人认为，这种情形的确与《国赔法》第十七条规定的刑事赔偿的情形存在重合，但在审理程序上出入很大。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百二十五、一百二十六条的规定，在追究“哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的”相关人员的刑事责任时，直接由原审理民事诉讼、行政诉讼案件的审判组织予以判决。在“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”构成刑事责任的，则由人民法院刑事审判庭受理并予以判决。可见，妨害民事、行政诉讼中处以刑事责任的程序与普通刑事犯罪的程序不同，审判组织也不依犯罪地等规定确定，而审判组织作为重要的赔偿义务机关，不能模糊界定。因此，本人认为，这种情形下，虽然请求国家赔偿的程序与刑事赔偿相同，但仍不能简单将其归入刑事赔偿，仍应将其定性为非刑事司法赔偿。

二、免责事由与注意事项

违法采取强制措施，构成赔偿的情形有五种，第一，没有妨害诉讼而采取强制措施。第二，不符合采取强制措施的条件，错误的采取了强制措施。第三，使用强制措施过渡，造成不应有的损害。第四，适用强制措施的种类错误。第五，程序错误。对于上述情形，并非只要造成损害时，就应当予以赔偿。法律还规定了几项免责事由，《解释》第七条规定：第一，当违法采取的妨害诉讼的强制措施是人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为时，国家不承担呢赔偿责任。第二，因不可抗力造成损害后果的。此外本人认为还可以增加一点，当人民法院的违法行为是受害人的过错引起的，也不能要求国家赔偿。

除上述免责事由之外，还有一种情形值得注意。即民事制裁与妨害诉讼的强制措施的区分。根据《民法》第一百三十四条规定，“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”民事制裁和妨害诉讼强制措施在表现形式上有相似之处，都可训诫、责令具结悔过、罚款、拘留。那么在制裁错误的情形下，是否能引起国家赔偿呢？答案当然是否定的，因为两者有明显的差异：一是法律根据不同，前者依据实体法民法通则，后者根据程序法民事诉讼法；二是二者适用的目的不同，强制措施的目的是排除妨碍，保障诉讼活动正常进行，而民事制裁的目的是维护国家和社会公共利益。因此，民事制裁不同于妨害诉讼强制措施。《国赔法》第三十八条规定的赔偿范围只纳人了强制措施而没有规定民事制裁，根据赔偿法定原则，民事制裁错误不属国家赔偿范围。

注释：

马怀德.民事、行政诉讼中的国家侵权损害赔偿[J].行政法学研究，1994（2）.

第3篇

民事审判制度改革以建设法治为目标。而法治首先意味着有序———尽管秩序只是法治的必要条件而非充分条件。中国的“法治现代化”，既是一个理想或目标，更是一个过程。以“有序”为特征之一的法治目标在这个以实现这一目标所进行的改革过程中，恰恰受到来自以下两个方面无序或谓“不确定性”的挑战，从而显示出规范改革措施和坚持司法统一的必要性：

首先是现代社会生活自身的不确定性。现代法律文化的一个重要特征，在于生活的迅速变化即社会生活的不确定性，以具有确定性属性的法律去调整如此复杂多变的社会生活，我们不可想象所有的法律永恒不变，因此国家立法滞后于社会生活的状况不可避免，立法的弹性和司法机关大量行使自由裁量权成为现代立法的一个特色。所以立法（包括最高司法机构的造法）只有以一种民主的、公开的、一贯的方式制定，司法的自由裁量权只有按程序执行，才能防止权力行使的随意性、任意性滋生蔓延，才能消除腐败或偏私，才能获得正当性而被心悦诚服地接受。

其次是改革对现行制度形成的冲击。民事审判制度改革意味着依法治理念建构的新的程序制度与某些旧程序之间不断冲突和较量，必然造成一定时间、一定范围和一定程度的秩序动荡。司法改革的无序性———民事审判改革不经充分的理论论证，超越于现行民事诉讼法的规定，新的程序规则本身未经法定程序统一制定和实施，就可能会加剧对制度的冲击和秩序的动荡，出现无序的状态或所谓“秩序真空”，这种状态本身恰恰是对法治目标的背叛。

合法性（或正当性）是司法判决获得当事人和整个社会承认和遵守的强有力因素，而司法程序合法性的一个重要构成要素在于，审判权必须以可预知的方式来行使。要做到可预知，就要依靠一套正式法律规章和诉讼程序结构。在法律被合法修改以前权力的拥有者必须服从法律。

因此，在实行民事审判制度改革的同时必须强调法治的一个重要特征———法律的连续性。当前民事审判改革首先要解决的问题，就是要强调改革实践应当在现行民事诉讼法的框架内进行，注意协调改革方案与现行民事诉讼法的关系，实行改革方案规范化。在由国家立法机构正式修改民事诉讼法之前，制定改革方案的主体只能是最高法院，地方法院试点应当有最高法院明确授权；最高人民法院的改革方案应当按照法律解释规范对民事诉讼法中的原则性规定予以具体化，不能超越于法律规定；改革方案应当在试点的基础上，经过充分的理论论证，进行统计学、社会学和经济学的综合分析，再全面展开，以减少改革的盲目性和改革的成本。例如，公开审判是民事诉讼法的一项基本原则，但立法中没有规定具体操作规范，最高人民法院可以就公开的程序和公开的方式提出具体的改革措施。目前我国电视直播庭审的方式似乎已成为审判公开的同义语，审判公开与司法公正的正比关系似乎不证自明。如此暴露司法全过程的作法即使与现代西方国家相比也堪称前卫了。我们并不主张亦步亦趋地走别人的路，但重要的是，如果以现代西方制度作为改革措施的佐证，就一定要真正了解这种制度本身，全面了解国外关于司法公开对司法公正可能产生的正负两方面的效应的理论，同时在这个问题上还要深入研究我国的法律文化，比如目前司法尚未真正独立、法官素质参差不齐、律师制度尚待健全，等等。最高人民法院于1998年通过的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，虽然在一定程度上纠正了一些不规范的“改革”作法，但其中大量的问题也还有待论证。如果等问题大面积出现才进行善后处理，势必增加改革的成本。学术界应当充分利用理论上的优势，加强比较法研究和实证研究，增加理论成果对改革实践的直接参与和渗透能力。

二、审判权独立与审判权制约机制问题

在我国寻求建立审判权监督机制，首先必须面对中国政治体制的现实———司法权与行政权之间远未构成制衡，审判机关与检察机关的权力相比显得微弱无力；诉权作为公民的宪法权利尚未在宪法中获得确认；民事审判权功能的官方定位仍是维护社会秩序的工具；长期以来在权力本位体制下生长的中国官员和百姓根深蒂固的法律文化，影响着诉讼和审判过程的每一个环节。在这种背景下，我们必须清楚地意识到，“以权力制约权力”不过是对权力在国家机构之间的分配方式，国家权力总量并没有减少，国家权力向行使审判监督权的其他国家机构过分倾斜，必然相应削弱审判机关的权力，从而导致司法权在国家权力结构中进一步萎缩，司法监督不仅面临以权力制约权力体制下产生的“谁监督监督者”的古老话题，而且一味加强审判监督的力度，可能形成恶性循环的审判权制约机制。

审判权的制约机制是一个复杂的系统工程，以诉权、审判权、审判监督权为基本要素，形成诉权———审判权和审判权———审判监督权两个相互作用的子系统。如何处理这三者的关系，取决于对诉权、审判权和审判监督权各自性质、价值和功能的认识，尤其取决于对民事诉讼制度目的和民事审判权功能的认识。我们必须把民事审判监督与民事审判权独立问题作为一个整体来研究。通过对民事诉讼目的和民事审判功能的考察和比较研究，探索建立一个良性循环的审判权制约机制。在此基础上通过实证研究，比较分析以诉权制约审判权的制约及以审判监督权制约审判权的外部制约两套制约机制运行的成本和效益；讨论检察院的民事诉讼法律关系主体地位问题；发动再审的主体问题，等等。

三、替代性纠纷解决方式及案件繁简分流问题

在司法资源极为有限的条件下解决大量的民事纠纷，需要兼顾公平和效率，这里有两个解决途径：充分利用替代性纠纷解决方式和对案件进行繁简分流适用多元程序。

替代性纠纷解决方式已成为与民事诉讼相辅相成的纠纷解决机制的重要组成部分。在许多国家替代性纠纷解决方式的发展都在与民事审判方式的改革配套进行。替代性纠纷解决方式的发展也为我国的民事审判方式改革提出了许多重大的理论和实践课题。例如，民间调解与民事诉讼的关系、法院调解与判决的关系、诉讼和解问题，以及其他纠纷解决方式（如各类仲裁）的关系等等。此外，我国的法院调解虽然有悠久的历史和丰富的经验，但在当前的民事审判方式改革中，却正在面临严重的挑战。如何处理诉讼和解的程序问题，学者们的看法分歧较大。我们对国外诉讼和解制度与审判制度的关系从内在法理到运作方式都还需要做进一步的了解，从改革所推行的国外诉讼制度中寻找到一个较为准确的参照系，对我国诉讼调解这一昔日称为“东方经验”，而今成为众矢之的的制度功能进行更具有说服力的理论评估，同时通过实施调查找出我国调解制度诸多弊端的症结和恰当的治疗措施，把诉讼和解摆在审判程序的适当阶段发挥其应有的功能作用。

繁简分流问题是北京市海淀区法院作为改革试点，针对案件数量多、标的额和繁简程度落差大、法官素质参差不齐的状况采取的改革措施。具体办法是，成立民一庭和民二庭分别处理复杂案件和简易案件，繁简案件适用不同的处理程序。民一庭负责对复杂案件的审判，注重程序保障，确保案件按严格的诉讼程序审理；民二庭对简易案件进行快捷审判，侧重于追求诉讼效率。繁简分流是兼顾诉讼公正与诉讼效率的正确思路，也是各国在强大的案件压力下寻求程序保障的一条共同的途径，但各国在具体制度的设计上作法不同，效果也不同。这项改革措施从案件分类的标准到具体的处理方式都突破了现行民事诉讼法关于简易程序的规定，建立了类似于美国的小额诉讼制度，目前运行效果很好。我国应当通过考察国外的类似制度，对这一措施进行理论论证，使这一措施规范化，使之成为一项精致严密的具有普遍性的制度。我们设想在未来的民诉法修改中，在现有的普通程序和简易程序结构之外加上一个小额诉讼制度。

四、庭审程序改革问题

（一）审前程序问题。审前准备程序是改革中弄得最为混乱的一个问题，有的法院实行庭审法官与取证法官分开的作法，但由于在我国的现行司法管理体制下无法操作，采用书记员取证、执行员取证、甚至法警取证的作法，五花八门。最高法院的规定有助于对这一现象的矫正，却回避了一个热点问题，即按照民事诉讼法的规定，一切证据都必须经过法庭质证才具有效力，庭前程序由谁准备、准备什么、应当承担什么功能等等，都需要深入研究。

（二）证据制度问题。

（1）法官与当事人在举证责任中的角色分配问题。民事诉讼法规定“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据”，将法官作为一定范围的举证主体，这一规定受到改革的挑战。但改革中理论界和一些法院提出完全由当事人方面调查证据的措施是否符合我国目前制度运行的外部环境，已经引起实践部门的普遍异议，改革遇到了强大的阻力。现在这一改革措施许多地方处于停滞不前的状态，对于造成这种状况的原因，哪些是改革的“阵痛”，是制度变迁必须支付的代价；哪些是革除陋习时可以避免或减少的制度变迁成本，理论界也持不同看法，尚待进行实证研究。这一问题根本上取决于法官与当事人及律师的职能分工，我们既要追求改革的长远利益———例如消极法官的职能有利于保障判决的公正，又必须综合考虑在我国特定的诉讼文化背景下，按照对抗制下的职能分配，对于我国社会整体诉讼成本和收益的现实影响。对于审判人员确有必要调查的证据，司法解释已有一个具体限制。但关于“人民法院认为需要自行调查收集的其他证据”之规定的弹性，很大程度上抵消了这一明确限制的意义。与此相关的问题是质证主体的问题，既然一切收集提供证据的人都应当就该证据取得的程序是否合法、是否客观真实回答质证主体的提问，所以，有人认为如果法院保留收集、调查证据的权限和职责，则理所当然地应成为质证和被质证的主体，那么保障司法的严肃性和权威性怎样才能不受影响，例如如何处理法官收集的证据在庭审中接受质证与避免庭审法官与当事人之间发生辩论的问题。关于处理法院调查与当事人举证责任的关系问题，有人认为当事人不能提供的证据由法院调查收集的规定削弱了民事举证责任分担规则的功能。最高法院规定由人民法院调查的证据未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。这涉及到对举证责任内涵的认识。只有把举证责任制度放在整个诉讼程序制度的功能中进行系统研究，这些问题才可能获得合理的答案。

（2）认证规则问题。我国立法中尚未确立西方证据法中普遍适用的自由心证原则，也没有认定证据的具体规则，这一缺陷是我国庭审制度运行中的一个重大障碍。审判方式改革实践中采用“一堂清”、“一事一证”等作法很混乱，不符合证据法的基本原理，使证据的证明力受到很大程度的怀疑。比如合议庭可能通过质证确认某一证据的真实性及其与所证明事实之间的关联性，但证明某一事实的各证据之间的相互印证却可能需要在辩论完结之后才能确定。另外最高法院规定每次开庭后要进行小结，这种小结的效力如何，当事人不同意这种小结能否及如何向法院提出异议，等等。我们需要在现行民事诉讼法的缝隙中尽快建立一套证据法规则，使认证过程和结果具有科学性。证据法规则的技术性较强，我们可以通过比较法研究直接从两大法系证据法中借鉴他们的一些成果，但也要充分考虑与上述各项改革措施的配套性。

（3）强制证人出庭制度。强制证人出庭作证制度在庭审方式改革中举足轻重，言词辩论能否顺利进行，取决于证人能否出庭接受质证。我国只有关于妨害民事诉讼的强制措施的规定，适用的主体并不包括证人。可否比照现行民事诉讼法关于证人作证义务的原则性规定和关于妨害民事诉讼的强制措施的规定作出统一的司法解释，待民事诉讼法修改时再行补充。相反，我国民诉法对强制被告到庭有拘传的规定，这种作法令日本学者大惑不解，因为被告出庭为自己的利益提供证据是一种权利，如果不出庭则法庭按原告的请求和证据作出判决将使被告的利益受到损失，从而迫使被告出庭；而证人出庭是一种公共义务，不履行这一法定义务可能妨害司法公务。国外这方面制度比较发达，比如美国以藐视法庭罪确立了对证人出庭的诸多强制措施，建立这样的制度，需要加强比较法研究。

第4篇

一、被执行人不履行义务的事实

（一）执行人不履行法律文书确定的义务。根据民事诉讼法规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产、有权扣留、提取被执行应当履行义务部分的收入，有权查询、冻结、扣划被执行人在银行的存款。但被执行人不履行义务的原因往往是多方面的，既可能存在实际困难，又可能是法制观念不强。既可能是因疏忽大意而记了履行时间，又可能是故意拒不履行。只有查清被执行人不履行义务的事实，才能有针对性地采取适当的措施，保证案件的顺利的执行。

（二）一方当事人不履行和解协议。在执行过程中，双方当事人经过自行协商，在法律规定的范围内达成和解协议并按照和解协议履行的，执行程序即告结束。和解协议达成后，有时会出现一方当事人翻悔的情况。如何解决这种争议呢？首先要查明和解案件的具体情况。实践中，双方当事人可以对生效法律文书确定的义务放体、给付内容、给付方式、履行期限等四个方面的内容进行变更。一方当事人翻悔，执行人员要根据变更的内容认真审查确认协议是否合法，查明翻悔的理由和目的，如有拖延执行或规避法律的行为，要根据当事人过错责任情况，按照民事诉讼法的有关规定作出恰当的处理。

（三）被执行人或第三人向法院提供执行担保，逾期不履行。在执行中，被执行人暂无偿付能力时向人民法院提供担保或者由第三人提供担保，并经申请人同意，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。正确运用执行担保必须从以下几个方面进行审查：1、执行担保必须在执行过程中由被执行或第三人提供；2、执行担保须经申请人同意；3、担保主体必须合格；4、担保必须提供担保物，他人担保应当具有代偿能力。

（四）拒不返还财产。执行完毕后，由于据以执行的法律文书确有错误被依法撤销，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还，如果拒不返还，人民法院可以强制执行。

（五）申请人发现被执行人有其他财产。民事诉讼法第233条规定，人民法院采取了相应的执行措施后，债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。对债权人提供的发现被执行人有其他财产的证据，执行人员应当认真审查，及时采取执行措施。

二、妨害民事诉讼的事实

执行中妨害民事诉讼的行为也是执行证据证明的对象。从主体上讲他可能是诉讼参与人或其他人，也可能是有义务协助调查或执行的单位。因此，必须依照发事诉讼法的有关规定，查明和确认妨害民事诉讼的事实。这些事实主要包括：

（二）哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、殴打执行人员，扰乱执行秩序。

（三）以暴力、威胁或者其他方法妨碍或抗拒人民法院执行。

（四）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产等妨碍执行。

第5篇

论文的选定不是一下子就能够确定的.若选择的毕业论文题目范围较大，则写出来的毕业论文内容比较空洞，下面是编辑老师为各位同学准备的法律类毕业论文。

一、检察机关代表国家提起民事诉讼的法理依据

首先,检察机关本身就是国家利益和社会公共利益的代言人。17 世纪路易十四时法国将国王的律师和人定名为总检察官,这就是西方检察制度的最早形式。从产生到现在,大多数国家在设置检察机关时都始终将其定位于公共利益代言人。其次,检察机关的权威性说明它适合提起某类民事诉讼,如公益诉讼。作为弱势群体的受害者和拥有强大经济、政治实力作后盾的企业、政府之间进行的是不对称的诉讼,受害方常因承受压力过大被迫放弃诉讼。而凭借自身的司法资源,检察机关完全有能力在公益诉讼中单独启动诉讼程序,使侵害者最终得到应有的制裁。再次,检察机关具有超脱性。在诉讼中,检察机关与案件无直接利害关系,这更能保证其以超脱的姿态着眼于维护公益权利,而不至于沦为专为受害方牟利的人,不至于因追求个人的利益而与侵害方同流合污。最后,检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍,检察机关人员熟悉法律,能有效地运用法律手段维护应当被法律保护的利益。

我国《宪法》第129条规定:检察机关是我国法律监督机关,《民事诉讼法》第14条规定:检察机关有权对民事审判活动实行监督,第15条规定:机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。《刑事诉讼法》第99 条第2款规定:如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事起诉。此外,《民事诉讼法》第208条规定了检察机关的抗诉权。从我国的法律规定可以得出结论:检察机关是国家法律监督机关;检察机关可以监督民事审判活动;检察机关对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉;在刑事诉讼中,对损害国家、集体利益的行为可以提起刑事附带民事起诉。检察机关对事实认定错误、法律适用错误的生效民事、行政判决可以提出抗诉。检察机关作为提起民事起诉的法律主体,既能最大限度地维护国家社会公益、维护法律秩序,又符合民事诉讼法的发展要求,无疑是提起民事诉讼的最佳法律主体。

二、国外检察机关提起民事起诉制度的立法例

检察机关提起民事起诉这一制度,最早始于大陆法系的法国。18 世纪大革命后,法国就规定了检察机关参与民事起诉制度。1806年法国《法国民事起诉法》赋予检察机关在公法秩序受到损害时,有权为维护公法秩序而提起民事起诉(法国现行《民事起诉法》第423条规定,除法律有特别规定之情形外,在实施妨害公共之诉时,检察院得为维护公共秩序进行诉讼),检察机关由此介入经济争议的审理过程,随后资本主义国家纷纷效仿,无论是大陆法系还是英美法系,检察机关都作为最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保护公益为依据,对民事争执和经济纠纷进行干预。大陆法系和英美法系的国家都陆续规定了检察机关可以作为国家的代表,提起公益诉讼。1877年和1976年的德国民事起诉法规定,检察官对于婚姻无效案件、申请禁治产案件、雇佣劳动案件等都可以提起诉讼,或者参加诉讼,可以独立地提出申诉并提起上诉。在英国,检察长在民事起诉中代表政府起诉或应诉,私人或私人组织只有在取得检察长同意后才可就限制干扰公共权利,迫使被告遵守公共义务的情况提起诉讼。如今,检察机关以公益代表的身份参加民事行政诉讼履行职能已为越来越多的国家法律制度所采纳。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公职选举法》、《民事起诉法》、《破产法》、《非讼案件程序法》等法律中规定了检察官提起民事起诉的制度。新加坡国家检察署于1997年成立民事行政检察处,专司民事行政公益诉讼的提起职能。此外,社会主义国家也先后规定了该项制度。前苏联是率先实行检察机关提起民事起诉制度的社会主义国家。继前苏联之后,保加利亚、波兰、捷克斯洛伐克、匈牙利等东欧国家民事起诉法典,对检察机关提起民事起诉,均做了明确的规定。越南检察机关设有民事监督局,负责对民事审判、行政审判等诉讼活动的监督,检察机关可以作为民事、行政原告起诉。

这些国家的立法和司法实践表明,检察机关提起民事起诉是切实可行的,且已成为世界立法的潮流和趋势。虽然这两大法系在检察机关参与民事起诉的方式、作用、地位有不同之处,但在具体的法律规定中有三个相同点:一是检察机关参与民事起诉的方式主要有直接提起诉讼和参与诉讼两种方式;二是对检察机关参与民事起诉的范围,除前苏联规定的更为广泛外,大多数国家都限制在涉及国家利益、社会公共利益和公民重大权益且可能影响公益的案件;三是关于检察机关在民事起诉中的地位,一般规定检察长可以成为诉讼当事人或诉讼参与人,并几乎享有当事人和诉讼参与人一样的权利,但不承担任何实体后果。

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第6篇

一、公益诉讼的概念

公益诉讼是相对于代表个人利益的私人诉讼而言的，其典型特点在于超越个体利益的代表，而致力于通过诉讼推动公共利益的实现。自20世纪70年代以后，公益诉讼已逐渐成为一种全球性的景象，公益诉讼在世界范围内的发展始终有一个不变的主线——为弱势人而战，即无人的和易受伤害的社会部分，通过运用法律手段，来谋求解决由于社会中存在的侵害众多消费者及弱势群体合法权益等损害社会公共利益的行为，而这正是社会正义的主题，也是公益诉讼中公共利益的意涵。世界范围内的公益诉讼模式大致有两种：一是强调公共执法型的公益诉讼模式，以大陆法系为代表；二是强调私人执法型的公益诉讼模式，以海洋法系为代表。公共执法型的公益诉讼包括检察院提起民事公诉、政府机关提起公益诉讼、社会团体或者民间组织提起的团体诉讼三种类型。私人执法型的公益诉讼主要指公民诉讼，即由无直接利害关系的公民（通常是律师等法律工作者）作为原告提起的公益诉讼。

二、我国公益诉讼制度的演变

在我国虽然《民事诉讼法》以前没有正式确立公益诉讼制度，由于专家、学者们不遗余力地研究推介国外公益诉讼理论和实践，并积极探索尝试、付诸实践。我国第一例广为关注的公益诉讼是河南省南阳市南召县某机关将一处国有房产低价出售，县检察院作为原告于1997年7月1日，请求法院确认此国有资产买卖合同无效，县法院于12月3日判决支持了检察院的诉讼请求，确立两被告间的买卖合同违法无效；全国检察机关自此至2004年间已提起防止国有资产流失的诉讼近200件。这些积极探索尝试和实践，早已超出是否应当推行公益诉讼的考问，将社会的关注和思考进一步推向如何站在推进民主与法制、维护社会公平正义、促进经济社会科学发展，保障社会和谐稳定的高度科学合理设置公益诉讼制度。2007年以来，在有关政策指引和人大代表、政协委员的倡议下，少数法院开始尝试受理由人民检察院、行政机关、社会团体提起部分民事公益诉讼案件，对公益诉讼进行了探索，但由于我国以往《民事诉讼法》将原告局限为与案件有直接利害关系的当事人，没有给民事公益诉讼提供法律空间，也缺乏相应的制度支撑。即便是受理了此类案件，由于缺乏明确的法律依据，人民法院对受理此类案件的合法性一直存在质疑。因此建立公益诉讼制度，通过社会管理创新，提高公共利益司法保护力度势在必行。基于此，公益诉讼制度随着我国《民事诉讼法》的修订应运而生。

三、民事公益诉讼及有权提起民事公益诉讼的机关

民事公益诉讼就是通过民事诉讼程序进行的公益诉讼。一般认为，公益诉讼是特定的国家机关、社会团体和相关公民根据法律规定，针对侵犯社会公共利益的行为提出请求，由法院通过司法程序追究违法行为并籍此捍卫公共利益的一种法律制度。与一般民事诉讼相比，民事公益诉讼具有以下特征。其一，设立民事公益诉讼制度的目的是为了维护法律秩序、保护社会公共利益；而一般民事诉讼的直接目的是为个人或社会组织受到损害的民事权利提供司法救助。其二，原告主张的是第三人的权利或社会公共利益，而在一般民事诉讼中原告只能主张自己的实体权利。其三，民事公益诉讼拓宽了法院对社会生活的干预范围，赋予民事诉讼制度更强的社会管理职能。

民事公益诉讼按照原告主体的不同，主要有以下四种情况。

（1）检察机关提起的民事公益诉讼。根据《刑事诉讼法》的规定，当违法犯罪行为造成国家、集体财产遭受损害时，人民检察院在提起公诉时可以提起附带民事诉讼。在环境污染、国有资产流失等方面，一些地方的检察机关直接对污染者，责任造成者提起民事诉讼，请求判令停止侵害，排除妨害，支付治理污染费用，解除合同，停止履行，恢复原样等。

（2）行政机关提起的民事公益诉讼。像国家海洋局，环境保护局针对环境污染提起的民事公益诉讼。

（3）社会团体提起的民事公益诉讼。公益性社会团体是依法成立、以公益为目的的社会组织。像工会对职工等劳动者维权保护提起的民事公益诉讼等就属此类。

三、检察机关的民事公益诉讼权

从理论上说，检察院代表公共利益提起民事公诉、支持受害人，也应当成为民事检察监督的内容和方式。检察机关在本质上是国家利益和社会公共利益的代表者，其介入民事诉讼活动的另一个重心应该是在涉及重大公共利益和公序良俗的维护等上，提起或参与公益诉讼。如果是纯粹或者主要是涉及公民、法人的私人利益的案件，就应当充分尊重和贯彻私权自治这一原则，由诉讼当事人自行决定是否都向人民法院提讼，否则就有干预私权之虞。我国目前客观存在着国家利益、社会公共利益受到侵害而无人提讼的情形，这既不利于公众利益的维护，不利于法律的实施，还会放纵违法行为。赋予检察机关提讼的权力是解决这一问题的有效方法。

就立法层面而言，现有的法律还没有正面规定民事公诉权。故检察机关参与公益诉讼的形式可以有：

1.检察机关督促提起公益诉讼。所谓督促，就是检察机关并不直接提起公益诉讼，而是敦促其他具有公益诉权的主体提起公益诉讼。对于公益诉讼，检察机关理应保留最终的启动权。但这并非意味着检察机关对于任何公益诉讼均要亲自以原告的身份发动诉讼；检察机关是否以原告身份提起公益诉讼，取决于其多方面的考虑。督促为检察机关直接提起公益诉讼积累了丰富的实践素材和经验。

2.检察机关提起附带民事诉讼。人民检察院组织法规定的公诉、公诉权，特指刑事公诉，而未包含民事和行政公诉。《刑事诉讼法》仅仅授权检察院可以提起附带民事公诉。该法第99条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。该条赋予检察院提起附带民事诉讼的公诉权，即当国家财产、集体财产因被告人的犯罪行为而遭受损失时，人民检察院在提起刑事公诉的同时可以提起附带民事公诉。

3.检察机关支持。《民事诉讼法》第15条规定：机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院。该原则的直接措辞并没有提到检察机关，但通常认为，该条中的机关一词就包括了检察机关。这种解释不仅符合文义规则，同时还有实践的支持。

第7篇

论文摘要　在民事诉讼中，我们经常听到这样一句话“打官司就是打证据”。可见，证据在民事诉讼中起着关键性的作用，任何案件的审判都必须以证据审查为基础。作为证据制度的主要内容之一，民事证人制度对于查明案件事实，准确适用法律，做出公正判决同样是必不可少的。近年来，随着民事审判方式的改革，证人制度在民事诉讼中显得越来越重要。但由于长期以来，我国民事立法和司法对民事证人制度不够重视，致使民事案件审理实践中证人不愿意出庭作证、作伪证以及证言前后不一致的情况时有发生，严重影响到证言在实践中的应用，也妨害到司法公正与效率，并损害了司法权威。因此，准确评判当前我国民事证人制度的现状与缺陷，构建完善的符合中国国情的民事证人制度体系很有必要，也是司法体制改革的重要一环。

论文关键词　民事证人制度　民事诉讼　证据

一、我国现行民事证人制度的现状

证人是指知晓案件事实并应当事人的要求或法院的传唤到法庭作证的人，证人就自己知道的事实向法庭所做的陈述称为证人证言。证人证言是民事诉讼中普遍使用的一种证据，具有描述性和确定性的特征。它与书证、物证、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等证据相互印证，共同形成证据链条，证明案件事实。证言的重要性主要表现在两个方面：一是证言的内容能够证明案件事实的部分或全部;二是证人证言为正确审查判断其他证据提供有力手段。古往今来世界各国的立法都普遍重视证人证言的地位和作用。

我国在立法上，对证据问题重视不够，到目前为止尚无证据法典。近年来的民事审判方式出现了弱化职权主义、强化当事人主义的明显趋势，在诉讼中弱化了法官主动收集证据的权力，而改为主要由诉讼当事人双方举证。这样，中国证据制度立法上的缺陷便暴露无遗。而在证人制度方面，暴露的问题更为突出。关于证人制度，我国现行《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。这一规定过于原则，程序规范疏漏、法律约束不力、可操作性不强，没有形成一个较完整的证人制度体系。在学术界和司法界的强烈呼吁和共同努力下，2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。《规定》是我国第一次比较系统地规定证人制度的司法解释，它的实施，对证人的资格、证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要求、对证人的询问规则等作了相应规定，初步形成了我国民事诉讼证人制度，基本符合民事审判方式改革的要求。但从实践中看，《规定》对证人作证的具体方式、程序、证言生效规则及违反出庭作证义务的法律责任等方面的规定仍存在缺陷，尤其是强制证人出庭作证、证人权益保障等方面几乎没有可操作性的内容。

虽然《民事诉讼法》明文规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》再次重申：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。但实际情况却与法律规定相差甚远。总体来看，我国民事证人制度在司法实践中存在以下现象：

第一，证人出庭率低，普遍适用书面证言。在各地开庭审理的各类民事案件中，证人出庭率普遍很低。有学者于2004年分别在北京、内蒙、河北随机选择了五个基层法院作为调查对象，对民事诉讼中证人出庭作证情况进行了调查。在这五个法院中，得到判决结案的样本共计为1780个，其中证人出庭作证的案件为169个。在上述调查的基础上，又分别对其中四个法院2001年和2003年证人出庭作证的比率进行了统计，2001年四个法院证人出庭作证的比率分别为：7.9%、7.6%、5.2%、4.9%;2003年证人出庭作证的比率分别为：11.6%、13.1%、14.6%、9.8%。虽然2003年证人出庭作证比率与2001年相比有所提升，但从总体来看，证人出庭作证的比率仍然很低。

第8篇

一、举证责任的概念和含义

举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任2。当事人的举证责任是根据案件的具体情况而分担的，当事人对其所承担的举证责任如果不能加以证明，应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条第（一）款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。我国对于举证责任的分担规则，以“谁主张，谁举证”为一般原则。对于一些特殊侵权案件，则采取所谓“举证责任倒置”规则3。

民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼理论中的核心问题之一。在英美法系和大陆法系中，关于举证责任都有不同的含义。因此，有必要首先明确举证责任的含义。

（一）英美法系

在英美证据法上，举证责任包括提出证据责任（burdenofproducingevidence）和说服责任（burdenofpersuasion）。虽然英国或美国均有许多学者对诉讼中的举证责任作过论述，并对提出证据责任和说服责任有不同的称谓，但对这两种责任的含义基本是明确的。其中，加拿大证据法对这两种责任的定义明确扼要，被认为是集英美法系权威证据法理论之大成的佳作。该法第12条规定：“说服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务。第13条规定：“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。4

（二）大陆法系

在大陆法系中，德国的证据法理论研究比较系统、细致。在德国法上关于举证责任的一整套理论也是首先以明确举证责任所包含的两种责任为基础的。即举证责任包括行为上的责任和结果上的责任两种责任。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任（也称客观的举证责任）。

比较两大法系举证责任的两种含义可以看出，大陆法系的行为责任也就是英美法上的提出证据的责任，而结果责任虽然与说服责任不同，但在功能和效果上却是一样的5。因此，无论是大陆法系还是英美法系，其举证责任的定义都包括了行为上和结果上的两层含义。这一点在实践中对于掌握举证责任的转移是有重要意义的。

按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，将承担败诉的结果。那么，法律如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接影响案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。

二、举证责任的分担规则

当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准，而是在综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时应考虑的要素有：1、政策；2、公平；3、证据距离；4、方便；5、盖然性；6、经验法则；7、请求变更现状的当事人理应等等。6

而在德国法上，关于举证责任分担有着多种不同的理论学说，其中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格（Roseberg）创立的法律要件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范，权利妨碍规范，权利消灭规范和权利制约规范四种。法官在审判中如遇事实不明，且双方均不能证明时。罗氏认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否定权利存在的当事人，应就权利的妨害、消灭或制约的法律要件存在事实负举证责任。法官可迳行对该待证事实所依据民事实体法中的法律规范进行归类，从而确定应负举证责任的当事人，再根据举证责任履行的效果，作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人7。具体到一件诉讼中，即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款，就可胜诉，在这种情况下，该当事人就该法律条款提出的主张，应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任。

但是，依法律要件分类说分配举证责任，在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要求被侵权人（即专利权人）举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人（专利权人）又显失公平。

后来，德国学者保勒斯（Prolss）提出的“危险领域说”弥补了这一缺陷。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举证责任，即在加害人所能控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任--即举证责任倒置的情况8。

三、举证责任倒置

“危险领域说”是在德国传统的证据法理论（即举证责任分担的法律要件分类说）基础上，面对现代型诉讼不能体现诉讼的公平而出现的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的“正置”而言的，两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样，“倒置”也需要在实体法上有明文规定。

我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况，但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况，其中第一种情况就是“因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。施行该《适用意见》时虽然《专利法》已经颁布，但《反不正当竞争法》尚未提上议事日程。所以在知识产权诉讼中的其他类似情况是不可能规定到该《适用意见》中去的。例如，与方法专利侵权诉讼完全类似的情况有：如果某一新产品的制造方法是一项商业秘密，被控侵权人的产品和制造方法又与原告的相同，此时要求权利人举证证明被控侵权人不正当地使用了自己的商业秘密显然极为困难。那么，被控侵权人是否有责任举证证明其产品的制造方法的合法来源，法律（包括司法解释）此时却没有明文规定要实行举证责任倒置。相反，上述司法解释却规定适用举证责任倒置必须要有法律的明文规定9。这种情况下，对于举证责任倒置规则能否适用，始终有不同争论。一种观点认为：举证责任倒置须严格掌握，法律法规没有明文规定的，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围，目前（在知识产权诉讼中）由法律规定实行举证责任倒置的只有《专利法》第57条，其他情况都应由原告举证10。另一种观点认为：知识产权纠纷有特殊性，片面强调适用一般举证责任原则（即原告举证）会使侵权人凭此取得推卸赔偿责任的法律依据。只有实行举证责任倒置（即被告举证），才能体现公平原则11。此时，是拘泥于法条的规定却不能实现诉讼公平，还是根据事物的一般规律，参照方法专利侵权中举证责任的分担规则来确定商业秘密案件中被告的举证责任，的确是法官需要灵活掌握和以内心确信的。

比较美国和德国关于举证责任分担的规定可以看出，德国是以概念法学的形式建立了严格的理论体系，并将例外的情况也逐步纳入该体系中，形成了以实体法律要件为指引的一般和特殊的举证责任分担规则；而美国法中由于诉讼观念与大陆法系三段论式的裁判截然不同，它以发现法的方式解决纠纷，以恢复法的正义和秩序。因此，对举证责任的分担实际上是在综合各种诉讼利益的基础上，以实证的方式分配举证责任，具有更灵活的特点。我国接近大陆法系，但在举证责任的分担理论上却未完全以法律要件分类说为基础，也未完全在立法（民事实体法）中明确法律要件分类说中对举证责任的“正置”规定，所以很难说清“倒置”12。这种情况下，片面强调举证责任倒置要严格按法律规定，既没有明确的理论依据，也没有考虑到包括知识产权诉讼在内的一些新类型诉讼的新特点。

四、举证责任转移

知识产权诉讼中，举证责任在分担后并不是固定不变的，而是随着当事人对其主张事实的证明程度不断转移的。通常，一方当事人对自己的主张提出证据加以证明之后，另一方当事人如果否认这一主张就负有反驳这一主张的举证责任，如果其反驳的证据足够、充分，就可以不再举证，而由提出主张的当事人继续举证予以反驳。这就是举证责任的转移。

举证责任转移表明了举证责任分担后当事人进行举证活动的效果。它通过保证诉讼中证明活动的进行来达到证明要求的目的。因此，无论举证责任正置还是举证责任倒置，都需要在证明过程中不断转移举证责任。但是，举证责任的转移并不是任意的，而是需要具备以下两个条件13：

1、当事人对其主张提出的证据在数量上足够、质量上充分，可以满足证明待证事实的要求。

2、法院认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实了。

上述两个条件中，前者是必要条件，后者是充分条件。只有在法院作出认定后，当事人的举证责任才发生转移，而法院作出这种认定的前提是当事人的举证足够、充分，达到了证明待证事实的部分或全部要求。

由于知识产权诉讼特殊性，使同一案件中常常出现既有举证责任倒置又有举证责任转移的情况，在实践中有效地区分两者，具有重要意义。

举证责任“正置”和“倒置”，是举证责任的分担规则。诉讼中，原、被告对举证责任的分担一旦确定后，其所承担最终的结果意义上的举证责任（或英美法上的说服责任）便不再转移；但在诉讼的进行中，原、被告却在不断地提出事实、主张权利，对这些主张进行证明或反驳而承担的行为意义上的举证责任（或英美法上的提出证据的责任）也不断地从原告转移到被告，再从被告转移到原告。值得注意的是，举证责任转移的只是行为上的举证责任，而结果上的举证责任在举证责任分担以后就已经被“正置”给原告或“倒置”给被告了，它在诉讼一开始就被固定下来，不再转移。

例如：在方法专利侵权诉讼中，按照专利法第57条第（二）款的规定，被告应当承担提供其产品制造方法的举证责任。在诉讼中，原告首先要证实被告制造的是同样的新产品，依该条款，就适用举证责任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，证明与专利方法并不相同，那么被告所承担的（行为上的）举证责任就完成了。此时，就发生了举证责任转移。随后，原告会继续就“被告提供的制造方法与原告的专利方法相同”这一主张继续举证。而被告也应对“自己提供的制造方法与原告的专利方法不相同”这一主张继续承担举证责任。

被告之所以要承担对这一争点的证明责任，是由开始即分配给他的举证责任所确定的。在整个诉讼过程中，被告对这一争点所承担的最终的（结果上的）举证责任始终未变。换句话说，当原告充分证明了被告的制造方法与专利方法相同，而被告却没有充分的证据来反驳原告的这一主张的话，被告就应当承担败诉的风险。容易引起混淆的地方在于，如果原告对被告的制造方法与专利方法相同的主张的举证并不充分，而被告反驳这一主张的证据也不充分，此时，仍应由被告承担败诉的风险。因为，在一开始倒置了举证责任后，被告就最终地（从结果上）承担了证明其制造方法与专利方法不同的责任。不管是原告证实了两者相同，还是原告将两者不同的主张推向了事实不清的境地，只要被告未能充分证明自己的制造方法与专利方法不同，最终的败诉责任都要由被告承担。

但是，在具体审判中，当事人的举证达到了什么标准才算足够、充分，法律不可能作出明确规定。因为诉讼实践中，具体案件各不相同，各种证据对同一待证事实的作用也各不相同，举证责任何时转移，难以规定整齐划一的标准，只能取决于法官的“心证”。

五、推定法则

法官对证明标准的“心证”所遵循的规则实际上是对待证事实进行的推定（Presumption）。

推定是指根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实的存在（或不存在）的假定14。推定是由推论演化而来，是人类根据事物之间的客观规律进行逻辑思维和经验积累的产物，其结论是盖然的。但推定作为诉讼的一种技术性手段，在人类长期的诉讼实践中，之所以被广泛采用，是由于它能解开诉讼中的一个“死结”--即当诉讼双方主张相对、案件事实真伪不明，法官又根本无法查出证据加以证明时，运用推定法则，可以避免使诉讼陷入僵局。尤其是在现代型诉讼中，一方面，复杂的民事侵权案件往往使主张者举证困难；另一方面，受害人与侵权人的地位不平等，由此产生传统的以过错为归责原则的侵权责任法在适用上的困境。此时，推定法则的引入，合理地解决了这些特殊侵权问题，保障了诉讼的公平。此外，推定法则对于简化诉讼程序，加速案件审理也发挥着极为重要的作用。

大陆法系国家一般将推定分为事实上的推定和法律上的推定。如日本学者认为，法律上的推定是指法律规定“如果是甲，就推定乙”的情况；事实上的推定则是指，在具体诉讼中法官根据自由心证原则依一定的证据推定系争事实的情况15。事实上的推定，具有免除或减轻当事人举证责任的效果。

我国《专利法》第57条（二）款对于方法专利侵权的举证责任倒置规定，就是运用推定法则而产生的。实际上，许多国家专利法对此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德国专利法和日本专利法规定，如果依照专利方法直接获得的产品在专利申请日（要求优先权日，或优先权日）前是新的，那么（推定-笔者注）第三人所制造的同样产品是用专利方法获得的16。

由于推定具有盖然的性质，是根据人类的经验法则和逻辑思维而形成的。因此，无论是法律上的推定还是事实上的推定，都是可以反驳的，可以被****的。只是法律上的推定由于具有较高的盖然性被立法所确定，事实上的推定由于在具体案件中难以把握其盖然性高低而被赋予了法官的裁量。

知识产权诉讼本身的特点，使得具体的诉讼当中常常会有一些权利人难以举证的情况。因此，在法律尚未有明确规定，或者作为普遍情形盖然性不大但在个案中的盖然性极大时，应当允许法官采用事实推定，合理地分配举证责任，减轻或者免除知识产权人的举证责任。这样做，既符合事物是相互联系的一般规律，也符合诉讼公平的原则。

侵犯知识产权有不同于侵犯有形物权或人身权的特殊性，因此在知识产权诉讼中应当考虑原告（权利人）举证上的困难。但具体诉讼中的实际情况又不可能随时修改法律来弥补，因此，笔者认为，在未来的《民事诉讼法》的修改中应明确举证责任的正置规则（一般原则），同时规定除正置规则（一般原则）外的其余情况均可以倒置17。这样，便可以使法官在具体的知识产权案件中，合理地分配举证责任，以保证诉讼的公平。

在目前现行法律对知识产权诉讼中的举证责任分担没有明确规定的情况下，知识产权人的利益也必须得到保护。因此，笔者认为，在修改《民事诉讼法》之前，依推定法则，对知识产权诉讼中应由被告承担举证责任的情况可用另一种方式来分配举证责任。依我国民事诉讼法律规定，当事人（原告）因客观原因不能自行收集证据时，人民法院可以依职权调查收集证据。那么，在审判实践中，法官即可以综合各种诉讼利益，以实体正义和程序公平为原则，以经验、学识和论理逻辑来衡量案件事实的盖然性高低，依职权向被告进行证据调查，从而变相将举证责任分配给了被告。此时被告必须承担相应的证明责任，只是这种依职权分配举证责任的方式，较之于法定举证责任的分担方式，具有更大的随意性。当事实不清、无法证明时，决定当事人命运的审判规则没有法律的明确限制，这既容易滋生司法专断又有悖于程序正义原则，在司法实践中的确应严格掌握。

1尹新天著《专利权的保护》专利文献出版社1998年11月第一版，第72页。

2杨荣新主编《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1997年11月第一版，第284页。

3关于“举证责任倒置”的提法，学界有不同观点。详见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。

4转引自毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第468页。

5美国模范证据法典起草委员会首席顾问，著名学者威格莫尔（wigmore）称说服责任为“说不服的危险”（riseofnonpersuasion）。详见毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467页。笔者认为这种说法与结果责任的定义是殊途同归。

6陈刚：《美国证明责任法理序说》载《诉讼法论丛》(第2卷)，1998年11月第一版，第657页。

7毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162页。

8见德国民法第282条、第285条、第518条、第694条、第831条，德国商法第390条、第407条、第606条等，转引自叶自强《民事证据研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165页。

9最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第74条规定了适用举证责任倒置的五种情况，同时规定这五种情况之外应由法律规定才能由被告承担举证责任。

10参见李国光主编《知识产权诉讼》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111页。

11参见戴建志陈旭主编《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31页。

12见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。

13参见程永顺：《方法专利侵权举证责任的几个问题》载《电子知识产权》2000年第5期。

14李浩著《民事举证责任研究》中国政法大学出版社1993年6月第一版，第183页。

15参见[日]兼子一竹下守夫著白绿铉译《民事诉讼法》(新版)，法律出版社1995年3月第一版，第113页。

第9篇

关键词：行政争议；民事争议；民行交叉

1993年的“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”，作为民行交叉案件的一个著名案例，充分说明了单一的双轨平行审判制度无法很好地解决此类纠纷。在案件中，高永善与焦作市影视器材公司之间的民事争议是基础问题，该争议发生在平等主体之间，并不是由房管局颁发房屋所有权证这一具体行政行为引起的，但是由于行政行为的介入，使民事争议复杂化，该案历经三级法院，十余年审理，十八次裁判，共计作出二十多份裁判文书，仍然没有妥善解决，这样一个案情并不复杂的案子，却经历了复杂得非同一般的诉讼过程。时至今日，对这一问题的研究仍然具有很强的现实意义，因为随着社会关系的复杂化，两种法律关系交织的现象不仅越来越多，引发的纠纷也越来越复杂，协调处理越来越棘手。

一、民事行政交叉案件概述

（一）民事行政交叉案件概念

所谓民事与行政交叉案件（以下简称民、行交叉案件），是指民事与行政两种不同性质的法律纠纷，由于同一法律事实而发生或者一个法律事实的发生导致了后一法律事实的发生，从而产生了两种性质不同的法律争议所引起的诉讼案件。

（二）民行交叉案件的类型

1989年，《中华人民共和国行政诉讼法》施行，据此各地法院相继成立行政审判庭依法审理行政案件，我国才有了法律意义上的和正式意义上的“行政诉讼”，才出现了民行交叉案件审理的萌芽。

从司法实践上出发，就审判程序而言有以下两种分类：

1.民事诉讼中涉及行政争议

该类案件具有以下特征：

第一，这类案件实质上的诉讼标的是民事法律关系，行政行为的合法性并非诉讼的起因，诉讼的双方当事人是民事争议中的平等主体，行政行为的介入只是使得民事争议更加复杂化，但关于民事权益的争讼始终是案件审理过程中的主线。

第二，在这类案件的审理中，行政问题具有重要地位，行政行为的合法与否往往是民事争议解决的前提，不解决前提问题，争议也无法解决。

第三，当事人在诉讼过程中往往并不会直接要求撤销相关行政行为，而是将该行政行为作为民事争议中的证据予以呈现，另一方则以行政行为违法作为抗辩理由，从而将行政争议扯入民事争议当中，使得行政行为的合法性问题成为民事诉讼过程中不能回避的问题。

2.行政诉讼中涉及民事争议

该类案件的主要特征为：

第一，这类案件的诉讼标的为行政法律关系，具体行政行为的合法性问题是诉讼的起因，民事争议作为该行政行为引发的后果之一，是以附属问题的地位出现的，若该行政诉讼不成立，被法院裁定不予受理或驳回，那么只能就民事争议单独提起民事诉讼。

第二，行政争议与民事争议在法律事实上必须具有关联性，在处理结果上相互影响。民事争议作为行政诉讼的附属问题，其裁判结果构成行政诉讼解决的前提。

第三，民事诉讼是由行政相对人主动提起的。该类案件通常是行政相对人一方面因不服具体行政行为而提起行政诉讼，同时又认为正是因为行政行为违法导致自己的民事权益受到了损失，所以一并提起了民事诉讼。

二、民行交叉案件产生的原因

20世纪以来，随着国家行政管理领域的不断扩张，现代社会中行政权己逐渐介入到传统的私权领域，由于民法和行政法所调整的民事法律关系和行政法律关系存在大量相互交叉、重合的情形，这就使得当事人的同一行为有时具备了多重法律属性。伴随着司法实践的不断深入和社会关系的日益复杂，出现了民事争议与行政争议交叉在一起的行民交叉案件。

（一）立法不完善

目前，我国的行政诉讼制度尚不完善，行政诉讼长期处于附属地位，还没有形成独立的诉讼体系。首先，相比其他两大诉讼即刑事诉讼和民事诉讼来说，我国的行政诉讼制度还不够完善，尚未形成完整、独立的体系。其次，民事诉讼法也把一些民事争议的解决授权由行政机关行使，立法机关通过《民事诉讼法》、《土地管理法》、《治安管理处罚法》等，已将一部分民事审判权授予行政机关行使。第三，我国现行立法对于民事诉讼与行政诉讼交叉案件的规定很少，主要是在最高法院《关于行政诉讼法若干问题的解释》第61条和个别法中有所规定，这与我国司法实践不相称，导致操作混乱。

（二）行政权行使领域的不断拓展的因素

随着时代的进步和法治的完善，行政机关行政管理的领域越来越广泛和深入，不仅包括经济调节和市场监管，还包括社会管理和公共服务，这就有可能涉及甚至侵犯公民、法人及其他社会组织的权益。由于行政行为具有确定力的特点，使得许多行政行为成为确定民事主体身份以及权利义务的客观依据和重要证据。

（三）民法和行政法的相互渗透

一般而言，民法和行政法在调整对象、方式、手段上有着本质的区别，但是在某些方面又有着密切的联系。虽然大部分的行政法律规范是从行政的层面调整社会关系，但是其内容往往与民事法律关系有关。同时，在民事法律规范中，行政机关的登记行为也是民事法律行为成立的法定程序。由此导致了民事争议和行政争议的交叉。在某些民事法律规范当中，行政机关的登记行为是民事法律行为成立的法定程序要件。

（四）国家司法制度的规定

我国人民法院内部有着民事法庭与行政法庭的分工，分别用以审理民事诉讼与行政诉讼，两者各司其职。比如在房屋所有权登记中，自然人、法人、其他组织认为作为行政主体的房屋登记机关做出的或者应当做出而没有做出的具体行政行为侵犯其合法权益的，应当提起行政诉讼，交由行政审判庭处理；如果是要解决平等主体的自然人、法人、和其他组织之间基于房地产而发生的民事权利义务关系的争议，则应当提起民事诉讼，交由民事审判庭处理。因此，民事诉讼中必然会遇到行政决定、行政确认等的适法与否问题，从而产生了行政争议与民事争议的交叉现象。

三、我国民行交叉案件诉讼处理机制的现状

（一）立法规定现状

对于民行交叉案件的处理，在我国实际上并没有直接法律依据，司法实践中所采用的也只是散见于各种法律、法规、司法解释当中的一些规定。目前援引较多的是《民事诉讼法》第136条第5项，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，人民法院应当中止民事诉讼。”即便如此，该规范只能说为民行交叉案件的处理提供了某种借鉴或指引，作为法律依据的提法实有欠准确。

（二）现行处理方式

由于“我国迄今尚无完整系统而又具体的法律规定与实践运作规则，理论上也没有形成统一的指导性意见”，因此究竟何种民行交叉案件的诉讼处理机制才是最切合中国实际需要的，这仍是一个处在不断探索中的课题。目前，全国法院在审判实践中对民行交叉案件的处理并不统一，不仅不同的法院处理方式不同，即使同一法院也没有固定采取某种作法，绝大部分法院都是针对案件的具体情况，选择适用了其中的一种或几种，没有形成统一、成熟的模式。

1.分别处理

当民事纠纷与行政纠纷发生交叉时，有的法院选择并行处理这种纠纷解决方式，这时两种纠纷的解决互不构成审判前提。例如，甲乙相邻，甲认为乙的建筑违章并影响其通风采光，向有关行政机关要求拆除违章建筑，未果。甲可以提起民事诉讼，要求其排除妨害；亦可以行政机关不作为提起行政诉讼，要求行政机关履行法定职责给予行政处罚。若甲在行政诉讼中要求行政机关责令乙拆除违章建筑，在民事诉讼中亦要求法院判决拆除违章建筑，则出现了诉讼请求的重迭。对于该类案件的处理，法院可在民事诉讼中判决停止侵害、排除妨害等；在行政诉讼中判决行政机关履行法定职责，即要求乙拆除违章建筑，接受行政处罚等。实践中，采用这类解决方式的法院，在判决前，民事审判庭与行政审判庭也会互相沟通协商，尽量保证裁判的一致性。

2.先行处理

具体分为先行后民和先民后行两种，而且针对行政诉讼与民事诉讼的先后顺序问题，学术界和实务部门长期存在争议。我认为，这两种解决方法是可以并存的。行政纠纷与民事纠纷之间谁先谁后的问题是由所需要解决的问题本身的次序决定的。

先行后民，是以行政纠纷的解决为前提的民事案件。在民事诉讼中，行政行为一般作为民事诉讼的证据材料按照民事诉讼法中对证据的审查原则进行审查，因为行政行为具有确定力和公定力，所以在民事诉讼中，即使查出该行政行为不合法，也不能对其进行撤销或者直接确认违法。所以，在这种情况下，实践中较为普遍的处理方式是先中止民事诉讼，待行政案件判决后再进行审理。例如，弟弟想要结婚，但是还没有达到法定结婚年龄，所以冒充哥哥，用哥哥的结婚证到行政部门进行了结婚登记，若干年后，由于离婚纠纷诉至法院，法院发现了弟弟是冒充哥哥进行的结婚登记，所以法院不能直接判处当事人离婚。在这种情况下，当事人应先到行政部门确认结婚登记无效，所以就不存在请求法院离婚的问题。

先民后行，是以民事纠纷的处理结果为前提的行政诉讼。例如，甲乙对一套房屋享有共有权，乙在甲不知情的情况下，将房屋转给丙，丙到房产登记部门要求变更登记。房产登记则认为，房屋是甲乙双方共有，必须在甲乙双方同时到场的情况下，才予以变更，乙不能单独处分。后丙以房产登记部门不作为提起行政诉讼；甲得知后，认为其作为房屋的共有人，对房屋享有优先购买权，且乙在其不知情的情况下，私自处分房产，请求判决乙丙二人的买卖合同无效。在此案中，买卖合同的有效性则是判断房产登记部门是否应当履行行政职责的前提，因此应优先处理民事纠纷。

3.同时处理

同时处理包括行政诉讼附带民事诉讼和民事诉讼附带行政诉讼。

行政附带民事诉讼是目前处理民事纠纷与行政纠纷交叉问题的典型方式。这种处理方式把几个性质不同但却相互关联的纠纷并入到一种诉讼程序中。这种处理方式的依据是最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的解释》第61条，虽然对于此规定是否能作为行政附带民事诉讼的法律依据仍有争议，但我认为是可以的。行政裁决是依申请为解决民事纠纷而作出的行政行为，针对行政裁决而提起的诉讼，本身是一种行政诉讼。而在针对行政裁决违法提起的诉讼中，民事纠纷与行政纠纷的关联性主要体现在，一方当事人既做为民事纠纷的主体，又做为行政行为的行政相对人。在民事诉讼中对行政行为的合法性进行审查，此种审理方式实质上也是种民事诉讼。当事人对于在民事诉讼中出现的行政纠纷并没有另行提讼，而是把据以产生该行政纠纷的具体行政行为作为民事诉讼中的证据，而对其进行合法性的审查。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》更明确的将行政机关制作的公文书证包括行政行为证书，视为民事诉讼的优势证据加以定位。为民事诉讼从证据角度对行政机关的的行政行为审查提供了依据。圳在实践中，一般法院经审查认为，行政行为在民事诉讼中处于证据地位，便可以直接对其的合法性进行审查，如果行政行为明显违法，以此为依据，可能会影响民事判决的公正性。

（作者单位：西北师范大学）

参考文献：

[1]赵红星.民~行政交叉案件审理若干问题研究[J].河北法学，2012，（2）.

[2]李燕凌.论民事诉讼中的民行交叉问题的处理[J].法制与社会，2013，（10）.

第10篇

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-052-02

一、一事不再理制度简述

（一）一事不再理制度内涵

学界一般认为，一事不再理制度起源于古罗马法。古代罗马法中实行严格的“一案不二诉”（bis de eadem re ne sit actio）的规定。该制度的建立以“诉权消耗”理论为基础。所谓“诉权消耗”是指每一个因法律关系存在而发生的纠纷都会对应有一个诉权，但该诉权在经历一个以其对应的法律关系为对象的司法裁判过程后即消耗殆尽，不得再次以此法律关系起诉。所谓既判力是指一旦终局判决得到确定，该判决所对应的法律关系的权利义务归属即告确定，争议双方或多方即应以此为今后的法律关系规范，且不得在此之后就该判决对应的法律关系进行再次争议，法院也不得再次受理该争议或作出相反判决。简单来说，不允许对该判断再起争执的效力就是既判力。因为实体法上对同一主体就同一争议的纠纷只做一次司法确认和处理，因而在民诉法上一事不再理制度相应就配套而生了。有的学者认为既判力和一事不再理都是关于该制度的规定，因而互相矛盾。但笔者认为，究其立法目的和制度价值来看，二者是一个前存后继的关系，是两面一体的。一事不再理制度的“事”即案件、诉讼的意思。一般来说，识别事的通常根据一个案件的如下几个要素进行识别。首先是主体。一个诉讼有原被告或第三人存在，如果原被告互换位置，即不是同一件“事”。其次法律关系，即学理上的诉讼标的进行判断。不同的法律关系，会产生不同的诉。因此，不同的法律关系，一定是不同的“事”。最后，根据具体事实进行判断。如，甲诉乙离婚案件败诉，其后甲又以家庭暴力虐待为由起诉离婚，法院依旧可以受理。此即为不同的事。

综上，理解“一事不再理”制度不能片面化，也不能绝对化。考虑到诉权消耗理论和既判力产生理论对“一事不再理”制度的影响，要在充分理解其内涵与渊源的基础上，综合进行判断才能做出符合实际情况又兼顾了制度价值的决策。

（二）我国民诉中的一事不再理制度

我国民诉中较早涉及到一事不再理的规定出现在最高人民法院1989年下发的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中。该《纪要》中明述“当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼”。基于当时的民诉理论和学理研究程度，“一事”的识别是以“同一法律事实或法律行为”来判断的。而我国现行的《中华人民共和国民事诉讼法》并未明文以条文形式规定一事不再理制度，但根据民诉法中的某些相关条文的规定可以认定我国的民事诉讼基本确立了一事不再理的制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第五项、第一百五十四条的相关规定，即明确了已有生效判决的、正在审理的、已经终审裁决了案件再次起诉，法院以裁定不予受理的方式处理。但有学者指出，根据上述法条确定的一事不再理只是对既判力消极效果的确定。缺乏更具体的可操作规定，比较粗糙的对一事不再理和既判力的相关问题进行规定，不利于实务中司法操作。

一事不再理制度的确立，充分考虑了司法既判力的权威、维护社会秩序的稳定，也是民法诚信原则的内在要求，对于民事诉讼程序的法治化进程而言是相当重要的。但同时在实务中，考虑到不同情况的争议不可拘泥、固化在一事不再理，避免出现告诉无门、司法停滞的局面。

二、一事不再理制度的“例外”情形分析

随着社会和时代的发展，经济金融、侵权行为、离婚纠纷等案件随着科技和时代进步呈现复杂多样性的今天，对于某些类型的案件，再继续沿用一事不再理原则“一刀切”是不对的。从某些角度切入，可以说在认定该特定类型案件时，对是否属于“一事”或者是否属于“再理”都应该有更准确的标准，以期在司法实践中达到最佳效果。

（一）家庭成员间抚养、扶养、赡养费类型的纠纷

在赡养父母、离婚纠纷子女抚养和女方扶养的情形下产生纠纷无法协商时，当事人会选择起诉的方式来救济自己的权利。对于此类婚姻家庭子女抚养和离异扶养的纠纷，法院会依法受理，并作出裁判。

通常情况下，在处理赡养老人的纠纷这类必要的共同诉讼时，多个子女会成为共同的当时人，法院的判决最后也会就老人的赡养问题做出一个裁判。在某些裁判中，法院会确定一个赡养人需要供给老人每个月多少钱的生活费问题。排除因疾病和其他特殊变故场合下产生的纠纷，随着经济的发展，通货膨胀以及物价上涨的压力，短短的5年至10年的期间内，曾经的判决数额很可能已经不符合实际情况。同理，在子女抚养方面，介于法律规定的子女18岁前由父母提供生活、教育费用保障根据实际情况期间不会太长（假设属于出生前离异，最长18年），排除因特殊疾病受教育等特殊情况变化导致的抚养费纠纷，其因经济发展、通货膨胀、物价上涨导致原来的对纠纷进行处理的判决数额已不符合实际情况的案例相对赡养和扶养会少一些。但在离异扶养的情况下，其扶养期间长度则难以预计可能很长。在如此长的一段期间内，原判决所确定的数额则很大可能会脱离实际情况。由此，若双方无法协商变更或自行调节解决，则很有可能需要起诉到法院寻求救济。然而，就该争议曾经也有过判决，难免至法院于比较尴尬的境地。

此处起诉的出现，和“一事不再理”制度是否有冲突，又是否属于“一事不再理”制度的例外呢。笔者认为，就该类纠纷无论是第一次起诉还是第二次起诉，其本质上都是一个亲属之间扶养、赡养、抚养关系的纠纷，其诉讼标的即法律关系是同一的。且纠纷的当事人也是一样的，因此两次起诉应该视为“一事”。但究其根本也应考虑到其在法律事实和诉求的特殊性。第二次诉的法律事实较第一次诉显然并不完全相同，诉求上也肯定是基于第一次的基础和标准之上的，因此在认识这类第二次纠纷时需要详细了解其诉讼请求和理由。法院理当受理第二次的起诉和请求，此处则不应该盲目的适用&ld quo;一事不再理”的思路去解决。

（二）离婚纠纷案件

我国《婚姻法》第四十七条规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。该条款的后半段所述情况，就属于离婚案件出现生效裁判后，因对方隐瞒过财产而再次起诉，法院应该受理案件并裁判。且对于隐瞒财产导致妨碍了民事诉讼的行为人，法院可以采取措施进行制裁。此处，同一纠纷已经做出过生效判决后，进行再次处理的情况，是否从形式上违反了一事不再理是值得探讨的。

笔者认为，这里的再次受理案件处理纠纷实质上属于“一事”，因为双方当事人相同，纠纷事项相同即离婚财产纠纷。但这里的，离婚后发现对方上述行为，类似于出现了新证据。因为一方当事人曾经有妨碍诉讼公正违反诚实信用原则的行为，才导致出现了前一判决不公平不公正。所以，此处的再次起诉和受理已经裁判都是因为当事人的错误行为所导致的，与法院无关。因此，严格来说这里应该不属于一事不再理的例外。而是在处理特定法律关系场合，因当事人恶意的不诚信诉讼行为而导致的一种再次审理。

（三）侵权损害赔偿中，长效性显现的侵权危害

在侵权损害赔偿中，很多诉讼时效的计算开始点是知道或者应该知道自己的权利受到侵害时开始。例如在人身侵权损害中，被侵害人当时起诉后获得了一个生效的判决。而后，经过几年，当初的侵权行为导致身体出现了较初期更严重的后遗症或者引发了更严重的弊病时，依然会在协商无果时起诉到法院。同理，环境侵权在《环境保护法》中规定的3年的诉讼时效，但环境侵权往往涉及人身健康、动植物生长、林业畜牧业的发展等等。若仅以当初3年内出现的损害以及预估的损害做出了一个生效判决，而之后的5-10年内又衍生出了次生化更为严重的后果时，受侵害方应该如何救济呢？在上面举例的情况发生时，无论从法理还是世情来看，法院通常会受理该纠纷并作出新的判决。以期在当事人之间维护公平，保护受害方的权益。但面对制度上的一事不再理此处应该如何进行判断。

笔者认为从诉讼标的理论来看，上述类型的案件中，法律关系是同一的，因此属于一个诉。从当事人双方来看，也是原来诉讼同样的纠纷主体。从法律事实上来看，已经产生了变化。侵权事实已经和原来的不同。从诉讼请求看，显然也是和以前不同的。在此出，法院再理受理纠纷并做出判决，是合情合理的。因为前一个诉讼过程和判决中，存在某些因客观条件限制无法处理的，其后出现了新情况再次处理，这不是一事不再理的例外，而是一个合乎情理的安排。虽然法律关系同一，但具体的法律事实和侵害行为不同或者说出现了新情况。

三、结语

一事不再理原则的制度优势是明显的，诉权消耗理论和既判力产生理论为其根本。而判断一事也要从当事人、法律事实、法律关系、诉讼请求等多种角度进行判断。随着社会的不断发展，其必然遭受一些挑战。在某些情况下，司法实务中不能片面的制度化操作一事不再理制度，而应该就同一件事的不同角度、不同事实多方位考虑，方能达到一个合乎情理也合乎法理的处理结果。

参考文献：

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[6]许卓斌.一事不再理原则的适用.人民法院报（民商审判）.2013（4）.

[7]黄风编著.罗马法词典.北京：法律出版社.2002.

第11篇

关键词:经济公益诉讼;原告资格

在我国经济生活中,经济冲突日益复杂化和多样化,社会公共经济公共利益遭受侵害的情况日益突出,如我国的国有资产流失、消费者的公益遭受侵害、垄断及各类不正当竞争行为致使竞争秩序遭受侵害等等。建立和健全我国经济公益诉讼制度,是有效制止社会经济危害行为,维护我国经济良好健康运行的保障,而目前,当事人主体缺位,有关权利得不得救济,我国民事诉讼法的原告一体化理论已成为阻碍经济公益诉讼发展的障碍。

一、传统原告资格理论与经济公益诉讼发展之冲突

我国民事诉讼法第108条规定必须符合的四个条件之一是要求原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。只有公民、法人和其他组织因自己的民事权益受到侵犯或与他人发生民事权益的争议才能以原告资格向人民法院,要求人们法院保护其合法权益,这种传统的当事人理论是从实体法的角度去考虑当事人适格基础,实际上是把当事人当作正当当事人来定义的。

传统的原告资格标准基本解决的是个体之间的民事纠纷,而涉及社会公共利益的将无法得到救济。经济法律关系的重要主体是企业,企业在侵害公共利益的纠纷中,在参与经济活动中出现的不正当竞争、垄断等,由于侵犯的是公共利益,公共利益行为的一个重要特点就是其客体主要是抽象的社会公共利益难以确定一个直接的、具体的受害者来担当原告,这种案件具有典型的社会化的特征。而根据民事诉讼法108条的“直接利害关系原则”,很难找到经济公益诉讼的适格原告,所以传统的以管辖权为基础的原告资格理论与彻底解决经济公益诉讼之间的冲突就必然存在。

为了弥补传统的当事人适格理论的不足,学术界出现了诉的利益说。将诉的利益作为当事人适格的基础,诉的利益是原告谋求判决时的利益,这与传统的原告主张的实体权益不同的,即使当事人对请求法院承认和保护的权利没有管理权和处分权,但只要有诉的利益,个人利益或公共利益,精神利益或物质利益,,也应被认为是正当的当事人,也可进行实体权利生成的事实举证。通过诉的利益,扩张了正当当事人的适格基础,是该当事人利益的正当性在诉讼一开始就获得了法院的认可,并进入诉讼审判的过程。现实中有两种具体的诉的利益通过公益诉讼加以救济:一是要保护的诉的利益是伴随着新型诉讼产生的社会公共利益,如产品质量侵权、环境公害等。二是需要保护的诉的利益是国家利益。国家利益保护的缺位如国有资产流失而无人享有诉权,启动不了诉讼程序。

诉的利益学说在司法实践中得以运用,不仅解决了传统原告资格理论所不能解释的确认之诉和形成之诉的问题,具体到经济公益诉讼而言,使得一些与经济公益诉讼纠纷没有直接利害关系但有诉的利益的主体获得了原告资格,成为适格的公益诉讼的原告。因此,在原告资格上采纳诉的利益理论有助于解决传统原告资格理论与经济公益诉讼的冲突。

二、国外有关经济公益诉讼原告资格的规定及分析

(一)法国

检察机关代表公益参加民事诉讼最早起源于法国。《法国新民事诉讼法》低21条规定“检察院得作为主当事人进行诉讼,或者作为从当事人进行诉讼,于法律规定情形,检察院代表社会。”第422条规定:“在法律有特别规定之情形下,检察院依职权进行诉讼”。第423条规定:“除法律有特别规定之情形外,在妨害公共秩序时,检察院为维护公共秩序,进行诉讼。”在法国,团体诉讼制度也是比较发达。除了检察官履行固有的保护公共利益的职责外,具备一定要件的团体如消费者团体、商业或手工业也可以进行团体诉讼。

(二)美国

美国从1940年桑德斯兄弟广播站诉联邦委员会案件和1943年纽约州工业联合会诉伊克斯案件中发展出私人检察总长制度。根据该制度,当违法行为危害社会公共利益时,国会可以授权一个公共官吏(如司法部长)提讼制止违法行为,也可以授权任何人提讼,而受到授权的人及相当于私人检察总长。1970年美国通过的《清洁空气法》规定,任何人都可以自己的名义按照本法的规定对包括美国政府、行政机关、公司、企业、各类社会组织以及个人提讼,这类诉讼被称为公民诉讼。在此之后,美国又陆续制定了《清洁水法》、《噪声控制法》等环境保护的法律,并在其中规定了公民诉讼的条款。1986年修改后的《反欺骗政府法》规定,任何个人或公司发现有人欺骗美国政府,都有权以国家的名义控告违法的一方;《联邦采购法》规定任何人均可代表美利坚合众国对政府采购中的腐败和有损于美国公共利益的行为提讼,另外,美国的集团诉讼制度将人数不确定的但各个人所具有同一事实或法律关系的当事者拟制为一个群体,群体中的一人或数人提讼是为代表整个群体所提起,判决效力及于群体中的每个个体,其目的也在于保护社会公共利益。

(三)德国

德国的公益诉讼没有英美法系那么广泛,采取的还是比较保守的作法,主要有检察官提起的诉讼和团体诉讼。所谓团体诉讼在德国法中是指有权利能力的公益团体,基于团体法人自己的实体权利,依照法律规定,得就他人违反特定禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令该他人终止或撤回其行为的特别诉讼制度。德国法律赋予具备一定条件的团体如消费者团体、商业或手工业团体提起团体诉讼,一般被认为是公益诉讼的典型。德国的团体诉讼是通过制定法律,规定一定领域中具有法人资格的某些团体享有当事人资格,可以作为原告提讼。值得指出的是德国确认团体诉讼的法律不是民事诉讼法,而是通过特别的经济立法赋予有关的行业、自治组织诉权的方式形成的。此外,团体诉讼可以接受其成员的“诉讼实施权”的授予,例如消费者团体可以依任意的诉讼担当,从消费者个人那里获得授权,以团体自己的名义提起损害赔偿诉讼。

三、我国原告资格的扩张

在我国经济公益诉讼中有必要引入三种诉讼主体,即公民、社会团体和检察机关。

(一)公民个人提起公益诉讼

公民有权参与国家政治,并不限于通过代议制等形式来实现,而是可以由公民和社会组织直接行使公民权,公民权既是对政治的参与权,也是对国家公权力的防卫权。保护公共利益实质上是公民个人的一种义务和责任,而不是权利和利益,只要公民个人能够在诉讼中提出确切的证据证明自己所主张的利益具有社会公益性,并且正在受到侵害或者有受到侵害的现实可能性,那么他就应该是该诉讼中的适格原告。世界很多国家普遍重视个人在经济公益诉讼中作用的发挥,在经济公益诉讼中允许个人提起环境、反垄断以及关涉国家利益的公益诉讼。在这些案件中并不强调原告与案件的关联度,而是在非常广泛的意义上承认原告的诉的利益。

当国家利益或者社会公共利益受到侵害,公民可作为诉讼主体参与诉讼,行使其对政治的参与权,防卫国家公权力的恣意践踏。但是,公民有权提讼可能是一把双刃剑。它可能鼓励公民为谋取一己之利而滥用公益诉权。代表人诉讼等诉讼担当形式也可以被公民个人用来提起公益诉讼。

(二)社会团体提起公益诉讼

随着市场经济的发展,民众的社会参与意识和公益热情日渐高涨。与此相适应,许多公益团体大量出现。公益性社会团体,如妇女团体、消费者团体、劳动者团体以及各种产业组织、专业团体等,不仅具备参与相关活动的能力、信息、精力,而且由于其成员的要求与组织的职责也存在参与相关活动的动力,这就保障了其从本团体所代表的群体利益角度进行参与。实践中,有关社会团体在环境保护及公众消费等领域所发挥的作用越来越大,代表性越来越典型。受害人利益、社团利益与社会公益一致性相当突出。

应当赋予社会团体以公益诉讼的诉权,作为群体诉讼的适格当事人,有助于解决社会公益纠纷和实现社会公益的目的:一方面有助于保障受害者的实体利益,另一方面可以减少程序利益的耗费。随着社会经济的发展,我国的许多公益团体的独立性、自律性、公益色彩日渐浓厚,他们正逐渐摆脱政府的控制而成为真正意义上的社会团体。

社会组织如消费者保护协会具有力量强大且专业性强的特点对于社会公共利益的维护能发挥重要的作用,因此应当充分发挥其积极性,从而拓宽公益诉讼的渠道。公益性社会团体和其成员在诉讼中的关系可以归结为一种诉讼信托关系。所谓诉讼信托关系是指由法律授予某一公益团体以诉讼实施权,由该团体为权利受侵害的当事人,而组成该公益团体成员的诉权被强制让与该团体的制度。“诉讼信托理论”可以用来解决该类团体提讼的资格问题。在获得胜诉判决时,该公益团体的成员可以请求法院直接引用判决对有关的侵权人主张赔偿。

(三)检察机关提起公益诉讼

目前,我国虽在法律上尚无确定经济公益诉讼制度,但在实践中经济公益诉讼却已出现。而其中,有检察机关提起的公益诉讼不在少数,且已经取得了相当大的成效。1997年河南省方城县人民检察院诉方城县独树镇工商所低价出卖房地产案、2003年四川省中市人民检察院诉群发骨粉厂环境污染案等,就是人民检察院作为原告提起公益诉讼的典型。

赋予检察机关在公益诉讼中提起公诉权,是符合检察机关作为国家法律监督机关的职能特点的,检察机关本身代表着国家利益和社会公共利益,作为法律监督机关,在各级政府的国有资产管理部门未能充分有效履行保护国有资产的职能时,有义务对此进行监督,并采取相应的措施对此进行补救,有效地运用法律手段维护社会利益和公共利益。因此国家赋予检察机关在经济公益诉讼中的原告资格不仅符合我国现有的法律框架和我国的实际情况,而且有一定的现实基础和实践积累,也顺应了国际惯例。

从我国国情出发,由检察院提起公益诉讼,可以适当将范围缩小,主要限于:国有资产流失、环境污染而相关政府管理部门却不作为或无力作为的案件以及严重损害消费者利益的案件。为确保这项制度的有效运作,立法应当规定,法院在审理其他案件时如发现侵害国家利益或社会公益现象,应通知检察机关予以立案调查,个人发现相关线索是有权向检察机关控告,检察机关也可以主动立案并用有相应的调查权。

参考文献:

1、张歆.经济公益诉讼制度的法律思考[J].南华大学学报(社会科学版),2004(5).

2、颜运秋.公益经济诉讼:经济法诉讼体系的构建[D].中南大学,2006.

第12篇

关键词：法律责任；程序法；轻视；原因；建议

中图分类号：F270 文献标识码：A 文章编号：1672―7355（2012）03―0―02

法律之所以具有普遍遵循的效力，一个重要原因就在于人们要受到法律责任的约束。如果没有法律责任，法律就不成其为法律或是形同虚设。正因如此，聪明的立法者莫不对法律责任作出明确严格的规定。经过多年的努力，法理学对于法律责任制度的研究成果我们有目共睹，但是不可否认的是，在法律责任制度中仍然存在许多问题。如我国尚未建立违宪审查制度、某些法律责任规定的缺失及不明确、对法律责任的构成要件和承担条件的混淆、对程序法法律责任的轻视等等。其中本文就对程序法法律责任的轻视这一问题进行简单的阐述。

一、我国现行法关于法律责任的立法现状

程序法一般包括立法程序法、行政程序法、选举程序法、诉讼程序法和调解与仲裁程序法。程序法法律责任，是指违反程序法后所应承担的法律责任。程序法中的法律责任既有因违反程序法的行为与违反实体法的行为竞合后应承担的实体法律责任，也包括纯程序意义的法律责任。例如，不少国家刑事诉讼法规定，严禁刑讯逼供，刑讯逼供所取得的证据不得作为定罪的依据。这一规定至少有两种法律责任：一是刑事责任，因为刑讯逼供违反刑法，违反刑法当然要承担刑事责任；二是程序责任，刑讯逼供所取得的证据，刑诉法不承认其证据效力。

（一）我国现行法律关于程序法法律责任的规定

在法理学研究中，按照法律规定内容的不同为标准对法律进行分类时，将法分为实体法与程序法，在法律责任理论的研究中，对违反实体法的法律责任研究者很多，而对违反程序法的法律责任问题者并不多见。而且我国程序法中没有像实体法一样用专章标明法律责任，但实际上并不不是没有法律责任的规定，从性质上讲属于法律责任的条文还是不少的。如《刑事诉讼法》第29条规定，司法工作人员接受当事人及其委托人请客送礼和违反规定会见当事人及其委托人的，应当依法追究法律责任。该法的第38条、第45条、第49条、第55条、第56条、第120条、第161条、第198条等条款中也有法律责任的规定。《行政诉讼法》第49条、第54条和第65条也属于追究法律责任的内容。例如，该法第54条规定，具体行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。这里判决“撤销”“部分撤销”和“重新作出”具体行政行为，就是纯程序意义的法律责任。《民事诉讼法》也有关于法律责任的内容。如第44条规定：审判人员具有贪污受贿、询私舞弊、枉法裁判行为的，应当追究法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《仲裁法》以及一些涉及行政程序的行政法中如《行政处罚法》第55条、《行政复议条例》第42条等也对法律责任进行规定。

（二）我国现行法律关于程序法法律责任的规定中存在的问题

虽然我国现行程序法对违反程序法所产生的法律责任进行了规定，但是存在很多问题：第一，程序法并没有像实体法一样用专章来进行规定，也没有对各个程序法中存在的共同的法律责任进行集中规定，而是零散的分布在各个程序法中的各个章节，缺乏一定的体系。第二，有的虽然对法律责任作了较为集中的规定，但却对法律责任的认识产生错误，如《民事诉讼法》第10章“对妨害民事诉讼的强制措施”部分，对法律责任作了较为集中的规定。然而，《民事诉讼法》和民事诉讼法学在“重实体，轻程序”的法学观念的指导下，竟错误地将本属法律责任的内容张冠李戴地当成了一般的法律强制措施，其实，《民事诉讼法》第10章的内容是地地道道的法律责任。第三，我国程序法没有体现纯程序意义的法律责任的独立价值。我国程序法中的法律责任，即使是纯程序意义的法律责任，大都以实体结果是否公正为标准，而不是以是否违反程序为标准。这在一定程度上纵容了执法、司法部门不严格执行程序法。如《民事诉讼法》第153条规定：第二审人民法院对原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的上诉案件，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。即违反民事诉讼法规定的行为，只要不影响实体结果正确，就不属于违法行为，其作出的判决仍然是合法正确的判决，只有违反民事诉讼法的规定并可能影响到实体判决时，才属违法。第四，对于这些分散的缺乏体系性的法律责任，法律其实对其规定十分简单，许多条文都只是简单的说“应当承担法律责任”，但并没有相应的责任承担方式。甚至在一些情况下应当规定法律责任而没有规定，或者规定的不明确。

但是实体法就不同，虽然也存在许多问题，但从整体上来说实体法法律责任体系已初步建立，而出现这种情况归根结底都是因为我国对程序法法律责任的不重视。

二、对违反程序法所产生的法律责任轻视的原因分析

（一）受我国传统法律文化的影响

我国传统思想领域的重实体、轻程序的观念令公众程序意识淡薄。虽然在中国古代法律中有许多诉讼制度，如历朝法典中规定的“直诉”“越诉”“死刑复奏”制度、唐律中规定的“三复奏”“五复奏”制度、《宋刑统》中规定的“翻异别推”制度等，甚至到了宋朝时期的辽国，中国出现了世界上最早的系统性的程序法典《决狱法》，而元代，“诉讼”在法典中已经独立成篇等等。但是中国古代诉讼程序维护权力而不是权利。西方法学界也有学者认为，中国封建社会的“法律程序旨在保护国家而不是作为个人的臣民”。季卫东先生对中国传统法律中程序法制做出了如下十分精辟的评价：“从总体上看，我国传统法律之中的形式主义的要素十分稀薄。这种属性妨碍了程序法的发展是不言而喻的。反过来，程序的不合理又会限制实体法的生成和进化的机制。而实体法的疏简并没有诱导法律技术的发达，相反形成了正当化作业的法外指向，进一步压抑了程序的分化。这是一种恶性循环。”正是这种重实体轻程序的法律文化，才使得公众程序意识淡薄，无论是在理论上还是司法实践上，程序法的发展十分缓慢。或者说正是由于理论界对于程序法制度构建的轻视才使得程序立法没有理论指导，才使得包括程序法法律责任不独立在内的众多程序制度问题的产生。

（二）我国没有程序法法律责任的传统

法律责任是人类社会一项极其重要的法律制度，与其他的社会现象一样，法律责任既不是从来就有，也不会永恒存在，而是有其产生、发展直至最后消亡的客观历史过程。西北政法大学的毕成老师在其论文“论法律责任的历史发展”中从三个不同的角度阐述了法律责任发展的三个历史发展过程：“从原始行为规则中的某些保护性习惯发展为阶级社会的法律责任制度；由客观责任发展为主客观相统一的责任；由团体责任发展为个人责任。”除此之外，法律责任的历史演变还可以从其它角度加以描绘。如法律责任从不平等发展为平等，由随意性发展为法定性，由残酷发展为人道，由诸法合体发展为诸法分立，由报应责任发展为预防责任，等等。不论是从哪个角度来阐述法律责任的产生发展过程，有一点是肯定的，那就是这些发展过程全部都是以“实体法”为基础的，都是对“实体法”的违反才产生法律责任，就算是程序法中规定一些法律责任，也是为了更好的实现实体法上的权利。再加上重实体轻程序的观念，使得程序法法律责任制度被忽视至今。在一个没有程序法法律责任传统的法律体系中，可以说对其轻视是必然，只能在以后的理论研究中不断呼唤，在对程序法制度的进一步研究中不断深化，使法律责任在程序法上占有一席之地。

三、对程序法法律责任制度建立的两点建议

（一）丰富和完善程序法理论，设专章进行规定实现程序法法律责任的独立

任何科学的法律制度的建立都必须有科学的理论作为指导，没有科学的立法理论，就不可能有科学的立法，更不可能建立科学的法律制度。受我国传统的重实体轻程序的法律文化的影响，再加上程序法法律责任传统的缺失，我国缺乏程序法法律责任理论指导，导致程序法立法上出现一些不科学的现象。因此，我们必须正确认识实体法与程序法之间的关系，必须不断丰富和完善程序法法律责任理论。

本人认为，对于程序法法律责任的建立，不宜在三大诉讼法之外设专门的程序法律责任。因为民事、刑事、行政三大诉讼在程序上有很大的不同，如果在此之外另设专门的程序法律责任不仅不能良好的协调三大诉讼，而且还容易造成诉讼程序的混乱。所以，最好是在各个诉讼法中设专章对违反程序法应承担的法律责任。这就需要不断丰富和完善程序法法律责任理论，本人认为可以通过借鉴实体法的法律责任体系，丰富程序法法律责任的构成要件、承担条件以及责任承担方式等等，以此来指导程序立法、司法，使程序法法律责任的立法不断完善，实现程序法法律责任的独立，构建完善的法律责任体系。

（二）加大对程序法的宣传，破除重实体轻程序的观念

可以说，我国现行法之所以会出现程序法法律责任不独立等一系列问题，其根本原因就在于我国传统的重实体轻程序的法律文化的影响，致使公众程序意识淡薄。公众只知实体而不知程序，将程序作为保护实体权利的一个附属品。不仅是为了构建程序法法律责任制度，更是为了构建完善的程序法体系，加大对程序法的宣传力度，破除重实体轻程序的观念，使程序与实体并重的观念逐渐深入人心已迫在眉睫。对于如何宣传程序法，本人认为可以根据各个地区和行业的不同特点举办不同的活动，如举办大型的程序法巡回讲座、联系媒体设类似“今日说法”等程序法法制宣传节目、开展“程序法在身边”等类似的程序法宣传活动等等。同时还可以创办关于程序法的专门报刊和杂志等，以便更好的进行程序法理论研究和理论宣传。

参考文献：

（1）期刊类

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妨害民事诉讼法律规定