时间：2023-08-29 16:44:13
一.公司核心业务
（一）智慧产业：管理顾问专家
1.政府顾问业务。主要包括政府规划、管理、咨询、服务、招商引资、投融资平台、政府基金、教育、培训、信息化等顾问业务；2.企业顾问业务。主要包括财务顾问、金融顾问、管理顾问、投资顾问、理财顾问、营销顾问、发展顾问等；3.项目顾问业务。主要包括项目规划与管理顾问、投融资顾问、项目可行性研究、规划与管理、方案设计等业务。
（二）金融产业：资本运营专家
主要从事企业投资业务、企业融资顾问业务、收购兼并资产重组顾问业务、企业资本运作顾问业务、企业财务顾问业务、资产证券化、结构金融、ADR等投资银行创新业务、企业金融服务业务、资产管理业务；政府金融服务业务；行业金融服务业务等。
（三）实体产业：实业经营专家
主要从事物流贸易产业、IT 信息产业、石化、重工产业、旅游服务产业、参股高新技术产业等。
（四）教育产业：育才专家
天成集团创办了创新型企业大学——中国天成大学，综合利用天成博士后科研工作站的研发创新优势，结合公司与北京大学、清华大学、天津大学、深圳大学和北京理工大学合建的研究所，在满足公司业务需要和员工职业化培训教育的同时，广泛开展教育、培训、研发/会议、会展、出版等业务。
二.人力资源管理特色
（一）秉承“绩效论才，岗人求适，合作致胜”的先进人力资源管理理念，坚持“任人为贤、公平公正、择优录取”的招聘原则为公司选聘高素质型职业化经理人；
（二）健全的人力资源管理制度。公司制定了《员工收入管理办法》（十六金）、《员工培训管理办法》、《招聘管理办法》、《实习生管理办法》、《新员工入职导师管理办法》、《薪酬管理制度》、《员工绩效评价和考核办法》、《人力资源档案管理办法》以及七十大激励政策和三十大约束机制等；
（三）创建系统专业的培训体系。为优化集团人力资源整体结构，提高员工的职业化意识、能力和业务水平，促进培训工作管理规范化、制度科学化，公司坚持“自我培训与传统培训相结合，理论知识与岗位技能培训相结合，内部培训与外部培训相结合”的培训方针，通过多样化的培训不断提高员工的素质和工作技能，为公司提供各类合格的管理人才和创新型人才；
（四）提供个性化的职业生涯规划指导。为使新员工能够快速融入团队、熟悉工作流程，获得必要的工作支持和推动相关岗位的经验分享与传承，人力资源部为新入职员工安排业务导师与思想工作导师各一名，帮助其进行职业生涯规划指导；
（五）深圳市天成投资集团有限公司不仅能为员工提供良好的工作环境、完善的激励机制、广阔的成长空间，而且能够为优秀员工提供一个能够发挥自己、能够创干事业的优秀平台。
三.主要荣誉
（一）中国诚信经营优秀企业；
（二）中国名优数据库优秀企业；
（三）中国最具影响力创新成果100强企业；
（四）广东省创建学习型企业先进单位；
（五）深圳企业文化建设十佳单位；
（六）广东省管理咨询机构30强；
（七）广东省管理咨询培训行业AAA级资质（最高资质）；
（八）广东省企业管理咨询行业诚信体系建设示范机构。
四.联系方式：
联系电话：0755-88285500
传 真：0755-88285501
财务顾问的历史使命
一般来说,财务顾问特指为企业资本运营提供战略和策略咨询的专业机构及其相关业务,它是以专业知识、行业经验和信息资源为基础为客户提供在公司财务、项目融资、资本运作及其相关领域的专业咨询服务。
"财务顾问业务"与"财务专业顾问"业务是不同的两个概念。"财务专业顾问"单指注册会计师等专业会计人员向企业提供财会方面的专业顾问业务。"财务顾问"是立足于企业长期的发展战略,以增强企业竞争力为核心,为企业制定长期的投融资计划、合理的资本结构与股利分配政策,并为企业进行兼并收购提供策划等。
从客户对象看"财务顾问"业务,财务顾问的业务范围大致可以分为三个层次:第一层次是个人或机构的投资财务顾问,咨询的重要内容是客户所需要的投资和理财的分析报告；第二层次是企业财务顾问,项目范围重点是企业发展战略、资本运营策略等；第三层次是政府财务顾问,重点涉及宏观经济、国企改革、社会和产业咨询、区域经济发展等。本文所指的财务顾问业务是指企业财务顾问。现在的实践中,财务顾问业务包括独立财务顾问、并购顾问、公司重组和战略规划、投资项目评估、融资安排、IPO方案设计、银行融资谈判、股权设计、还款设计等业务。
财务顾问所能做的工作既可以是全面的,也可以是某方面、某环节的。(本文为中国证券业协会2003年度科研课题)
财务顾问业务开展现状
1、财务顾问业务所处的发展阶段
证券投资咨询机构开展财务顾问业务正处于业务发展期,在这一期间所具有的特征是:
相关的管理部门配合《公司法》、《证券法》等法律的实施而颁布了一系列法规和部门规章,特别是自《证券、期货投资咨询管理暂行办法》及《实施细则》颁布后,对证券投资咨询机构开展财务顾问业务的执业资格、执业规范、职业道德和基本的业务程序作出了较原则的规范(依《证券法》第157条的授权,中国证监会本应按《证券法》的原则及市场的现实适时制订《管理办法》,但《管理办法》至今未出台),基本处于逐步有法可依的状态。
证券业协会也配合证监会对证券投资咨询机构开展财务顾问业务的执业规范、业务开拓、技术创新等作了大量的理论研讨和执业群体的意见反馈。规则的制定者和市场的参与者之间沟通的渠道是畅通的。
新闻舆论亦为证券投资咨询机构开展财务顾问业务的规范化、程序化和准入机制等公开作了大量的探讨和呼吁。
证券投资咨询机构开展财务顾问业务的实践经验的积累、人才的储备、财力的投入和理论的研究使证券投资咨询机构自身具备了结合我国国情、自主创新地开展财务顾问业务的基本能力。
我国兑现加入世界贸易组织时所作的承诺,国际上优秀的投资咨询机构将与国内的证券投资咨询机构平等地展开竞争。
既然是发展期,证券投资咨询机构开展财务顾问业务面临一些困难,甚至瓶颈也是正常的。目前,财务顾问业务处于一种相对的无序状态。
1)与其他证券业务相比,财务顾问业务的发展时间较短,还未获得广泛的市场认同,无论是证券投资咨询机构,还是其他从事财务顾问业务的参与者都没有自己的主打服务品牌。业务的自我定位、程序化、规范化发展正艰难起步。
这项业务的标准化和规范化有利于证券投资咨询机构企业财务顾问业务的深化。证券投资咨询机构在深入探索这项创新业务时,其有效途径在于要注重探索这项业务的标准化,努力使企业财务顾问业务程序化,在具体的实践中不断优化工作程序来深化这项业务的效率。
主体的弱势制约了财务顾问业务的规模、品牌发展。在证券业诸多子行业中,证券投资咨询行业是规模最小、实力最弱的一支队伍。它由两部分组成,50多家从属券商的研究部门和110多家独立的咨询机构。自1998年4月1日《证券、期货投资咨询管理暂行办法》及其《细则》施行以来,经5年发展之后,证券投资咨询机构的注册资本仍是以数百万元小公司居多的现状,规模和资金短缺困扰着证券投资咨询机构。
证券投资咨询机构从事财务顾问业务的基本前提是机构具有独立、客观、公正、诚信的执业形象。特别是在市场低迷时,证券投资咨询机构本该是资本市场的"教堂",证券投资咨询机构的执业人员应客串"牧师"来帮助投资者恢复信心,从而激活市场。很遗憾,现在投资者更多的是对证券投资咨询机构从事财务顾问业务的公信持怀疑态度。执业形象缺损导致证券投资咨询机构从事财务顾问业务步履维艰。
2)市场参与者众多、规模小,没有统一的收费标准,缺乏严格的准入机制,无序竞争,不利于财务顾问业务市场的整体做大和规范发展。
由于没有相应的法规来规范财务顾问市场行为,对从事财务顾问的公司和个人都没有明确的资格认证和考核,造成了我国目前从事财务顾问机构众多,鱼龙混杂,财务顾问的独立性和公平性得不到保证。目前我国的财务顾问服务,基本上处于自由状态,收费问题也一直困扰着各个咨询机构,这在一定程度上造成了咨询机构的咨询服务不到位、责任不明确的情况。所以,要提高财务顾问的服务质量,真正发挥独立财务顾问在我国上市公司关联交易、资产重组、债务重组中应有的作用,需要制定具体的财务顾问管理办法。需要对财务顾问的服务对象、内容、资格认定,收费标准以及财务顾问业务管理、业务原则、罚则等方面尽快制订相应法规,规范财务顾问机构的业务范围,并保证其参与包括企业改制、收购兼并、公司重组、发展战略策划、融资策划等各种金融咨询业务的合法权利,才能发挥财务顾问业务的积极作用。
3)业务空间狭窄。
经营范围和业务范围受到限制,事实上严重制约了证券投资咨询机构的发展。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》及其《细则》等相关法规对证券投资咨询机构业务范围的规定在新的市场环境下明显过于狭窄。
其他方面如新的股票上市规则明确规定"上市公司拟与其关联人达成的关联交易金额高于3000万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%"时就必须聘请独立财务顾问就该等关联交易对全体股东是否公平、合理发表意见,也就是要出具独立财务顾问报告。这一规定对财务顾问的法定业务的开展有着一定的作用,但由于这一要求只停留在一般性的规定上,对具体业务要求没有明确的规定,故独立财务顾问报告往往流于形式,很难起到独立第三人的监督作用,因此在防止上市公司董事、大股东损害中小投资者的利益方面,独立财务顾问作用不明显,发展空间也不大。
业务空间限制,加之证券市场的持续低迷导致业务拓展困难,证券投资咨询机构人才流失严重,2000余名取得执业资格的证券分析师,目前供职证券咨询公司的不足一半,导致业务能力、竞争实力相对低下。
4)立法滞后,特别是公司重组并购、外资准入、国有股减持、非流通股转让、流通等,法律、法规的规定和实践需求比较起来还是显得比较笼统,甚至是空白,对业务中经常遇到的很多具体问题的实际操作形成"雷区",制约了现有业务的规范和新业务的拓展。
中国加入WTO后,我国金融服务行业的对外开放将逐步实现,新的金融服务协议对证券市场开放的要求是:第一、对各缔约方开放证券和金融信息市场；第二、允许缔约方在境内建立证券服务公司并按竞争原则运行；第三、缔约方公司享受同境内公司同等的进入市场的权利；第四、取消跨境服务的限制；第五、允许缔约方资本在投资项目中的比例超过50%。
另外,根据服务贸易总协定的要求,任何一谈判签字方都必须把影响服务贸易措施的有关法律、行政命令及其他决定、规则和习惯做法(无论是中央政府或地方政府作出的,还是由非政府的有权制定规章的机构作出的)生效之前予以公布。我国财务顾问有关的法律法规尚未出台,如果不迅速出台有关法规,当境外投资银行的相关业务全面进入我国资本市场后,再规范和制约其财务顾问业务将变得非常困难。
5)转轨仍在进行中,法律障碍、制度缺陷、中介机构拓展业务多模仿少创新、价值取向的偏差等弊端对并购业务的制约加剧,导致收购兼并业务成功率不高。
价值取向是从事财务顾问业务的主体必需正确选择的,财务顾问业务的目的是维护证券市场的公开、公正与透明,确立证券市场的诚信机制,保护证券市场所有投资人的利益,特别是为处于信息弱势的公众投资人提供保护。这一点对我国绝大多数上市公司一股独大的特征市场尤其重要。但目前我国证券市场从事财务顾问业务的机构基本未进入职业状态,流于形式,对公众投资人的利益提供的保护不够,甚至加剧了信息不对称,伤害了公众投资人的利益。因此,在从事财务顾问业务时,证券投资咨询机构要协调政府、企业和咨询机构三方的利益关系。
6)证券咨询行业明显萎缩,整个行业面临生存威胁。、
2、需求分析
从客户的需求来看,财务顾问应是一个项目上包括购并重组、项目融资、投资理财等,内容包括方案设计、资金融通、方案实施等的综合品种。
从沪深两市上市公司发行、重组购并的实际运作可以看到,中介机构参与的比例逐步加大、介入的深度、广度逐步发展,我们认为主要有这样几个因素:一是监管部门的要求越来越高,如新颁布的上市规则要求,一些金额或比例较大的关联交易必须由中介机构出具独立财务报告；二是随着中国证券市场的发展,公司重组也越来越复杂,一些公司的重组需要一些创新性的设计,从而对中介机构提出了需求；三是中介机构已经较以往相对成熟,其提供的专业化服务已经得到许多上市公司或企业的基本认可。但是,不可否认的是,中国中介机构整体的专业化服务水准仍然有待提高。特别是证券投资咨询机构应建立起行业的公信,在这一领域占据较大的份额。
2002年影响我国证券市场的大的并购案涉案金额应超过1500亿元。今后,近10万亿元国有资产将有望进入资本运作。涉及国企改革、行业重组、战略购并、外资兼并或管理层收购的个案都具有政策性强、金额大、利益主体多、历史沉淀难以化解、程序复杂和操作周期长的特点,它们是证券市场的热点、难点,更是激活证券市场的亮点。中介机构,特别是证券投资咨询机构面临着巨大的市场需求。
3、市场参与者分析
通过附表中的对比分析,我们看到目前国内的财务顾问业务中,持牌证券投资咨询公司无论从实力与规模上都处于劣势,即使从属券商的研究部门亦是如此。面临来自国际知名咨询机构的竞争以及国内商业银行的介入,证券投资咨询机构将无法在企业所需要的专业理财服务领域中获得优势。从证券市场长远发展的角度来看,只有通过培育与壮大证券投资咨询机构的规模与实力,才可能发挥它们特有的中介优势与作用。
4、法律环境
从立法角度来看,由于《证券、期货投资咨询管理暂行办法》及《实施细则》严重滞后于市场发展的现实,证券投资咨询机构从事财务顾问业务的一些基本行为没有严格的法律界定,《上市公司收购管理办法》给委托人决定是否委托证券投资咨询机构从事财务顾问业务时留有较大的弹性操作空间,加上执法尺度把握不一,法则对参与重组、并购中介业务的主体约束偏弱,业务监管不力。
5、发展财务顾问工作的必要性
由于我国的财务顾问行业起步晚,与国外同行的差距较大。在我国,财务顾问行业还没有真正成为一个产业。与国外同行相比,各家证券投资咨询机构的投资银行业务水平、发展运营、综合实力、业务重点存在极大的差别,规模普遍较小,形成自己独特的品牌形象的家数较少,财务顾问业务工作比较单一。面对入世带来的巨大压力,我国财务顾问行业面临严峻的考验。国外的大券商和相应的投资银行业务已经开始进入我国,先后涉足了我国大型企业在海外上市的财务顾问和承销业务。因此,如何迅速发展壮大我国证券市场财务顾问方面机构的规模和实力,成为在入世缓冲期内非常迫切的事情。
财务顾问业务发展前景
在市场经济成熟的国家,公司进行重组购并等资本运营时,一般都聘请专业的中介机构如投资银行担当重组购并的顾问,提供一整套的专业化服务。(未完)
从美林、摩根斯坦利、高盛等巨头近年来的收入结构看,包括战略咨询、并购重组、房地产开发咨询等在内的财务顾问咨询服务收入占了投资银行业务总收入的半壁江山,与证券发行收入相当,而以投行见长的高盛的咨询收入则超过了证券发行的收入。
政企分开、产权明晰、改变所有者空置的现状是国企改革的重点,中介机构必须发挥应有的作用,使财务顾问工作的紧迫性和重要性正逐步显现出来。
中国加入WTO后,跨国公司对我国产业的全面整合将会大规模展开,本土产业必然面临全新的市场格局。国民待遇将使国家资本、外国资本和民间资本获得相同的准入机会,民间资本将在国有股减持、非流通股入市和大行业重组等领域全面参与。在相关政策、法规日益明确,同时国内依靠低效的财政投入维持增长的经济体系日渐乏力的情况下,我国经济对资本市场的依赖加强,给证券投资咨询机构开展财务顾问业务拓宽了市场。
国内大产业集团(如电讯、金融、汽车、能源、航空)已经选择重组实现跳跃式发展。证券投资咨询机构应全面、深入地介入,提供优质的财务顾问服务。一段时间,证券投资咨询机构言必MBO,但唱者众和者寡,何也?体制障碍?法律制约?道德困惑?目标公司匮乏?这都是次要因素,主要原因是市场公平原则使然。只要公司管理层不能合法地支付获得股权的代价,管理层收购在我国就面临不可逾越的障碍。证券投资咨询机构在管理层收购这一领域有市场,但有难度。
在政策法规中明文规定独立财务顾问报告为企业资产重组的必备要件,证券投资咨询机构提供透明的财务顾问服务势必促进上市公司对资产重组、并购等行为的动态信息披露,有利于规范上市公司的重组行为,从而保护投资者的合法权益,降低投资风险；通过拓展财务顾问业务,同时也将促进证券投资咨询机构不断加强自身的研究力量以及对上市公司进行更深入的接触和调研,有利于推动证券投资咨询信息的优化,从而向投资者提供更有价值的投资建议；证券投资咨询机构通过介入财务顾问业务,有利于中介机构提高竞争力、强化诚信建设,在不断发展和壮大的基础上推动证券市场的平稳运行和健康发展。
最近出台的《上市公司收购管理办法》,对上市公司诸多收购行为均要求由独立的财务顾问提供意见,这就为证券投资咨询机构开展财务顾问业务扩大了业务范围。需要注意的是,由于收购办法中对所列出的这些财务顾问业务的硬性要求,对于证券投资咨询机构来说是实力和能力的挑战。
应对挑战立规建制
面对新业务的挑战以及来自其他市场参与者的竞争,证券投资咨询机构真正发挥财务顾问的作用需要解决的问题很多,我们认为以下七个问题需要注意和解决:
首先,自我约束,明确业务的目标定位。要以长远的眼光和战略来定位,树立起满足客户需求,维护证券市场的公开、公正、透明和诚信为从业宗旨,以追求客户成功、市场成熟和中介机构成长的多赢为高目标,通过与客户建立长期的合作关系为证券投资咨询机构带来长期的业务机会,通过做大市场来实现机构的持续发展。
其次,内强素质,造就一支精锐之师。要有自己的行业专家,练好内功。
第三、增强独立性,夯实生存的基础。
准确把握客户和证券投资咨询机构的价值取向,财务顾问业务的目的是维护证券市场的公开、公正与透明,确立证券市场的诚信机制,保护证券市场所有投资人的利益。特别是为处于信息弱势的公众投资人提供保护。
沪深许多上市公司因资产置换、回购、并购、重组等关联交易案例曾经聘请过独立财务顾问,在这些独立财务顾问中有不少曾经是该公司的股票承销商或配股承销商。承销商代表发起人股东向投资者销售股票,主要代表的是发起人股东即大股东的利益,而独立财务顾问代表的主要是中小股东即独立股东的利益。
第四、在目前的市场环境下,政府对有些企业仍具有较大的影响力,这就需要证券投资咨询机构提供财务顾问服务时具有积极协调好各方利益的能力,寻求政策面对购并重组等业务的支持和认可。
第五、担当法律责任,逐步树立客观公正、敬业诚信的机构职业形象。独立财务顾问的作用在于通过独立第三者的监督,减少成本,防止上市公司董事、大股东的机会主义、利己主义等行为,防止大股东、董事损害中小投资者的利益。
第六、证监会和证券业协会、沪深交易所应尽快对以下四项予以规范。
(一)证券业协会应牵头制订财务顾问业务收费标准,财务顾问的收费标准采取按件收费或按标的额的一定比例收费。该标准应报财政部批准,证监会、交易所备案。
(二)明确市场参与者的主体资格,营造优胜劣汰的财务顾问环境,保证并购市场参与者的主体合法、行为规范和财务顾问市场的健康有序发展。在目前的市场环境中,尤应实行市场准入机制。
目前可以承担独立财务顾问业务的机构包括:有证券从业资格的会计师事务所、证券咨询机构和综合类证券公司。从事独立财务顾问业务的人员也必须取得证监会的认可。
建议:应规定只有独立的证券咨询机构才可以从事独立财务顾问业务。
可参照我国香港上市规则中的规定制订准入规则和监管规则。
(三)对证券投资咨询机构从事财务顾问业务范围给予明文规定。从财务顾问业务的发展和规范看,要促进发展,首先要对业务进行鼓励和规定。鉴于《证券、期货投资咨询管理暂行办法》及其《细则》的部分条款内容已经不适合当前和今后的发展需要,建议应尽快修改或另立规章,列如证监会可制订出台《财务顾问管理办法》等法规。在当前应当优先考虑在《上市规则》中就重大的资产出售和购买、重大债务重组、股权的收购兼并、关联交易、大额募集资金变更投向等方面作出必须聘请独立财务顾问的规定。
明确将上市前的辅导纳入财务顾问业务,并规定上市公司的承销商、审计机构不得兼做该上市公司的上市前的辅导；且两年内不得做该上市公司的一切独立财务顾问业务。
(四)对证券投资咨询机构实行行业内的执业信誉评级制度,加强机构的自律和它律机制。
关键词:商业银行;个人理财关系;法律性质;评析
1 商业银行个人理财业务的法律界定
个人理财业务,是指商业银行为客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。从概念可以看出,银行个人理财业务是涉及到多种银行业务的综合性的新型金融业务。按照监管部分确定的分类方式,个人理财业务可分为理财顾问服务和综合理财服务。前者指商业银行向客户提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务,客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金,并承担由此产生的收益和风险。后者指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上,接受客户的委托和授权,按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理,风险与收益由客户或客户与银行按照约定的方式承担。
近年来随着我国改革开放的步步深入,各商业银行日益重视个人理财业务的发展,监管当局也对个人理财产品的创新和风险控制给予了高度关注。自2005年以来。监管机构了多个专门规范个人理财业务及其风险的规范性文件,如中国银行业监督管理委员会的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)和《商业银行个人理财业务风险管理指引》(以下简称《指引》),中国人民银行、中国银监会、国家外汇管理局的《关于<商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法>的通知》,中国银监会办公厅的《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》和《关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知》等。这些规范性文件的出台使我国商业银行个人理财业务有了比较清晰的规范依据和保障。
2 商业银行个人理财法律关系性质界定的法律障碍
2、1 金融分业经营体制卞商业银行法格局对商业银行理财的制约
1993年以来,我国金融业一直实行商业银行、保险公司、证券公司等金融机构分业经营、分业管理的政策体制。虽虽然我国现行法律对混业经营已显现出认可的趋向,但实际上仍然实行分业经营、分业监管的政策,商业银行不得开展证券、保险等金融业务。在这种体制下,商业银行不能全面涉足证券、保险、信托等业务,只能部分、代销部分证券、保险、基金等产品。这就使得银行个人理财服务只能停留在信息服务、咨询建议、方案设计等较低层面上,并导致银行根据客户的具体情况为其量身打造有效的投资组合,客户进行投资计划的实施,这些高层次的个人理财服务更是无从谈起,个人理财业务保值增值的功能大大降低,产品附加值低并且银行利润空间有限,使得银行个人理财对部分客户难以形成吸引力。
2、2 商业银行个人理财法律关系定位模糊
《暂行办法》第27条的规定,商业银行销售理财计划汇集的理财资金,应按照理财合同约定管理和使用。国内银行最近开发的一些理财产品的投资标的越来越复杂多样,尤其是一些与股票指数、利率、汇率、期货指数、美元信用、特定股票价格等挂钩的理财产品。这种趋向使得人们无法从产品的名称去清晰地把握具体投资标的物,客户在签署认购协议后也难以准确地知悉自己资金的最终去向。另外,对于与股票指数、期货指数以及实物价格指数挂钩的理财产品。由于银行直接投资这些领域有关产品的法律限制因素的存在。不少理财产品对于银行与客户之间的关系定位不准确、不清晰,也就是说银行与客户之问到底是委托关系还是买卖关系具有一定的不确定性。实践中,银行与客户之间签署的协议通常是“认购协议”或“认购书”而不是“委托协议”。尽管协议使用了“认购”的表述,但双方建立的却不是买卖关系,也不是一般的债权债务关系。实际上,对于这种协议不仅法律和行政法规没有明确,而且监管规章及规范性文件也没有规范,更没有直接的司法解释。然而,当银行和客户不得不直面因这种协议的模糊性而可能引发的法律纠纷,法律性质的不确定性,必然给银行与客户预见其行为的法律后果带来很大的不确定性。
2、3 理财产品民事法律责任难以确定
不同法律关系的定位直接关系到各方权利义务的安排。根据《暂行办法》规定,商业银行是个人理财业务受托人,接受理财服务者则是委托人,并没有规定委托人与受托人之间是委托关系还是信托关系,法律关系定位模糊。从深层次的法律关系来看,这种模糊性可能导致:一方面当银行破产时,理财产品认购人(客户)的权利难以保障;另一方面理财资金的所有权的归属并涉及资金的运用是否合法合规的问题。对个人而言,定位模糊导致的问题还有:银行有无保本的条款不明确,尤其是对于客户可能因为违约赎回的违约金机制不明晰;收益率不确定且提示不充分,有的淡化收益率的“预期”提示,甚至有意进行模糊化处理,结果导致客户误解预期收益;在以存款关系为基础的理财产品中故意淡化存款关系,将认购协议或产品说明书中的描述更多地侧重收益的预期以及挂钩指数或价格;有的认购协议未能清楚理顺存款关系与附条件的关系;有的产品将委托关系中的委托授权故意模糊化等。这些问题极有可能成为银行业务经营的法律风险,并可能给司法裁判带来过大的裁量空间,双方当事人的权利义务具有不可预见性。
3 商业银行个人理财业务法律关系的性质和定位
3、1 商业银行个人理财业务法律关系的性质
根据《商业银行法》第43条的规定,商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资业务。而《暂行办法》第36条的要求,商业银行开展个人理财业务,应准确界定个人理财业务中所包含的各种法律关系,明确可能涉及的法律和政策问题,研究制定相应的解决办法,切实防范法律风险。而《暂行办法》没有对个人理财业务进行定性,导致目前入理财关系的法律性质模糊,因此,只有修订《暂行办法》,明确银行个人理财业务的委托性质或者信托性质,最终解决个人理财业务的法律性质问题。
针对银行个人理财合同的法律性质,目前专家学者、司法机构与监管机构之间仍然存有争议,归纳起来有以下几种:凡是约定本息保底,超额归受托人所有的,与民问借贷无异,应将其认定为借贷合同;凡是约定委托人直接将资金交付给受托人,由受托人以自己的名义进行投资管理的,应将其认定为信托合同,凡是约定委托人自己开立资金账户和股票账户,委托受托人进行投资管理的,应认定为委托合同;凡是约定双方共同出资,利益共享、风险共担的,应认定为合伙合同;凡是约定委托人直接将资金交付给受托人,由受托人以自己的名义进行投资管理的,应认定为行纪合同。商业银行的非保本浮动收益理财计划认定为信托关系应该是可以的,但商业银行的保证收益理财计划是否是约定收益的信贷合同;保本浮动收益理财计划是否是委托合同或行纪合同;正如学者所言,无论是将个人理财法律关系定为借贷或者存款、行纪还是信托,都面临巨大的疑问。
银行个人理财业务是把零售银行业务、私人银行业务以及其他银行业务融为一体,重塑和再造银行业务流程,适应当今世界各国银行业务发展变化的潮流,是对在原有银行业务基础上的创新。笔者认为,银行个人理财业务本质上是信托、和咨询三位一体的新型银行业务。对于理财顾问服务,这是以咨询顾问合同为基础的顾问型理财服务,这一点目前争议不大;对于综合理财服务,在不突破现有法律框架的情况下,委托关系可以提供一个比较宽泛的空间,将银行理财产品(包括部分信托产品)纳入委托关系视角来考虑,可以初步应对理财产品民事法律责任难以确定得难题,并为最终明确其法律性质奠定基础。并且可以根据基础合同的不同,将综合理财服务暂时划分为以存款合同为基础的委托型理财服务和以委托合同为基础的委托型理财服务。
3、2 商业银行个人理财法律关系的性质类型
在不突破现有法律框架的情况下,商业银行个人理财业务可以大致分为顾问型理财服务、存款型理财服务和委托型理财服务三类。
(1)以咨询顾问合同为基础的顾问型理财服务。这种理财业务蕴含的法律关系属于咨询顾问合同关系,即银行向客户提供投资理财方面的咨询服务,为客户设计投资方案、提供投资的有关信息,除适当收取一定的手续费外,银行与客户之间并不存在具体的资金往来关系,银行也不为客户决定具体的投资方向或具体的投资行为。
(2)以存款合同为基础的委托型理财服务。具体包括下列两种形式:①以存款合同为基础的理财产品,其特征是立足存款合同中银行与储户的权利义务关系,其中由客户让渡部分权利给银行,银行基于此给客户以高于存款收益的回报,如一些银行所推出的“外汇可终止理财产品”;②存款合同附条件(挂钩各种价格或指数)的理财产品,其特征仍然是立足存款合同,并且银行往往保证本金安全,当其附条件一旦放就,客户即可获得一定的收益。
(3)以委托合同为基础的委托型理财服务。具体包括下列三种形式:①以委托合同为基础的委托型理财产品。这种理财业务是经客户与银行协商达成一致后,由客户将资金委托给银行去购买某种特定的投资产品,有关投资风险和收益均由客户承受,银行适当收取一定的手续费或管理费,银行与客户之间的关系也就是典型的委托合同关系,银行既不对投资提供保本承诺,也不对收益提供保证,即为非保本浮动收益理财产品。②以委托合同为基础附带银行保本的理财产品,其特征是客户将资金委托给银行,并授权其投资某类产品,银行对该投资给予保本承诺,但是其他收益风险银行不分担。③以委托合同为基础附带银行保证收益的理财产品,其特征是客户将资金委托给银行,银行则按照约定条件向客户承诺支付固定收益并单方承担由此产生的投资风险,或银行按照约定条件向客户承诺支付最低收益并单方承担相关风险,其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配并共同承担相关投资风险。
参考文献
[1]张炜个人金融业务与法律风险控制EM]北京:法律出版社,2004,(7)
[2]曹晓燕,商业银行个人理财业务与法律风险控制[J],中央财经大学学报,2006,(12)
关键词:商业银行;个人理财关系;法律性质;评析
1 商业银行个人理财业务的法律界定
个人理财业务,是指商业银行为客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。从概念可以看出,银行个人理财业务是涉及到多种银行业务的综合性的新型金融业务。按照监管部分确定的分类方式,个人理财业务可分为理财顾问服务和综合理财服务。前者指商业银行向客户提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务,客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金,并承担由此产生的收益和风险。后者指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上,接受客户的委托和授权,按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理,风险与收益由客户或客户与银行按照约定的方式承担。
近年来随着我国改革开放的步步深入,各商业银行日益重视个人理财业务的发展,监管当局也对个人理财产品的创新和风险控制给予了高度关注。自2005年以来。监管机构了多个专门规范个人理财业务及其风险的规范性文件,如中国银行业监督管理委员会的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)和《商业银行个人理财业务风险管理指引》(以下简称《指引》),中国人民银行、中国银监会、国家外汇管理局的《关于的通知》,中国银监会办公厅的《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》和《关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知》等。这些规范性文件的出台使我国商业银行个人理财业务有了比较清晰的规范依据和保障。
2 商业银行个人理财法律关系性质界定的法律障碍
2、1 金融分业经营体制卞商业银行法格局对商业银行理财的制约
1993年以来,我国金融业一直实行商业银行、保险公司、证券公司等金融机构分业经营、分业管理的政策体制。虽虽然我国现行法律对混业经营已显现出认可的趋向,但实际上仍然实行分业经营、分业监管的政策,商业银行不得开展证券、保险等金融业务。在这种体制下,商业银行不能全面涉足证券、保险、信托等业务,只能部分、代销部分证券、保险、基金等产品。这就使得银行个人理财服务只能停留在信息服务、咨询建议、方案设计等较低层面上,并导致银行根据客户的具体情况为其量身打造有效的投资组合,客户进行投资计划的实施,这些高层次的个人理财服务更是无从谈起,个人理财业务保值增值的功能大大降低,产品附加值低并且银行利润空间有限,使得银行个人理财对部分客户难以形成吸引力。
2、2 商业银行个人理财法律关系定位模糊
《暂行办法》第27条的规定,商业银行销售理财计划汇集的理财资金,应按照理财合同约定管理和使用。国内银行最近开发的一些理财产品的投资标的越来越复杂多样,尤其是一些与股票指数、利率、汇率、期货指数、美元信用、特定股票价格等挂钩的理财产品。这种趋向使得人们无法从产品的名称去清晰地把握具体投资标的物,客户在签署认购协议后也难以准确地知悉自己资金的最终去向。另外,对于与股票指数、期货指数以及实物价格指数挂钩的理财产品。由于银行直接投资这些领域有关产品的法律限制因素的存在。不少理财产品对于银行与客户之间的关系定位不准确、不清晰,也就是说银行与客户之问到底是委托关系还是买卖关系具有一定的不确定性。实践中,银行与客户之间签署的协议通常是“认购协议”或“认购书”而不是“委托协议”。尽管协议使用了“认购”的表述,但双方建立的却不是买卖关系,也不是一般的债权债务关系。实际上,对于这种协议不仅法律和行政法规没有明确,而且监管规章及规范性文件也没有规范,更没有直接的司法解释。然而,当银行和客户不得不直面因这种协议的模糊性而可能引发的法律纠纷,法律性质的不确定性,必然给银行与客户预见其行为的法律后果带来很大的不确定性。
2、3 理财产品民事法律责任难以确定
不同法律关系的定位直接关系到各方权利义务的安排。根据《暂行办法》规定,商业银行是个人理财业务受托人,接受理财服务者则是委托人,并没有规定委托人与受托人之间是委托关系还是信托关系,法律关系定位模糊。从深层次的法律关系来看,这种模糊性可能导致:一方面当银行破产时,理财产品认购人(客户)的权利难以保障;另一方面理财资金的所有权的归属并涉及资金的运用是否合法合规的问题。对个人而言,定位模糊导致的问题还有:银行有无保本的条款不明确,尤其是对于客户可能因为违约赎回的违约金机制不明晰;收益率不确定且提示不充分,有的淡化收益率的“预期”提示,甚至有意进行模糊化处理,结果导致客户误解预期收益;在以存款关系 为基础的理财产品中故意淡化存款关系,将认购协议或产品说明书中的描述更多地侧重收益的预期以及挂钩指数或价格;有的认购协议未能清楚理顺存款关系与附条件的关系;有的产品将委托关系中的委托授权故意模糊化等。这些问题极有可能成为银行业务经营的法律风险,并可能给司法裁判带来过大的裁量空间,双方当事人的权利义务具有不可预见性。
3 商业银行个人理财业务法律关系的性质和定位
3、1 商业银行个人理财业务法律关系的性质
根据《商业银行法》第43条的规定,商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资业务。而《暂行办法》第36条的要求,商业银行开展个人理财业务,应准确界定个人理财业务中所包含的各种法律关系,明确可能涉及的法律和政策问题,研究制定相应的解决办法,切实防范法律风险。而《暂行办法》没有对个人理财业务进行定性,导致目前入理财关系的法律性质模糊,因此,只有修订《暂行办法》,明确银行个人理财业务的委托性质或者信托性质,最终解决个人理财业务的法律性质问题。
针对银行个人理财合同的法律性质,目前专家学者、司法机构与监管机构之间仍然存有争议,归纳起来有以下几种:凡是约定本息保底,超额归受托人所有的,与民问借贷无异,应将其认定为借贷合同;凡是约定委托人直接将资金交付给受托人,由受托人以自己的名义进行投资管理的,应将其认定为信托合同,凡是约定委托人自己开立资金账户和股票账户,委托受托人进行投资管理的,应认定为委托合同;凡是约定双方共同出资,利益共享、风险共担的,应认定为合伙合同;凡是约定委托人直接将资金交付给受托人,由受托人以自己的名义进行投资管理的,应认定为行纪合同。商业银行的非保本浮动收益理财计划认定为信托关系应该是可以的,但商业银行的保证收益理财计划是否是约定收益的信贷合同;保本浮动收益理财计划是否是委托合同或行纪合同;正如学者所言,无论是将个人理财法律关系定为借贷或者存款、行纪还是信托,都面临巨大的疑问。
银行个人理财业务是把零售银行业务、私人银行业务以及其他银行业务融为一体,重塑和再造银行业务流程,适应当今世界各国银行业务发展变化的潮流,是对在原有银行业务基础上的创新。笔者认为,银行个人理财业务本质上是信托、和咨询三位一体的新型银行业务。对于理财顾问服务,这是以咨询顾问合同为[！]基础的顾问型理财服务,这一点目前争议不大;对于综合理财服务,在不突破现有法律框架的情况下,委托关系可以提供一个比较宽泛的空间,将银行理财产品(包括部分信托产品)纳入委托关系视角来考虑,可以初步应对理财产品民事法律责任难以确定得难题,并为最终明确其法律性质奠定基础。并且可以根据基础合同的不同,将综合理财服务暂时划分为以存款合同为基础的委托型理财服务和以委托合同为基础的委托型理财服务。
3、2 商业银行个人理财法律关系的性质类型
在不突破现有法律框架的情况下,商业银行个人理财业务可以大致分为顾问型理财服务、存款型理财服务和委托型理财服务三类。
(1)以咨询顾问合同为基础的顾问型理财服务。这种理财业务蕴含的法律关系属于咨询顾问合同关系,即银行向客户提供投资理财方面的咨询服务,为客户设计投资方案、提供投资的有关信息,除适当收取一定的手续费外,银行与客户之间并不存在具体的资金往来关系,银行也不为客户决定具体的投资方向或具体的投资行为。
(2)以存款合同为基础的委托型理财服务。具体包括下列两种形式:①以存款合同为基础的理财产品,其特征是立足存款合同中银行与储户的权利义务关系,其中由客户让渡部分权利给银行,银行基于此给客户以高于存款收益的回报,如一些银行所推出的“外汇可终止理财产品”;②存款合同附条件(挂钩各种价格或指数)的理财产品,其特征仍然是立足存款合同,并且银行往往保证本金安全,当其附条件一旦放就,客户即可获得一定的收益。
(3)以委托合同为基础的委托型理财服务。具体包括下列三种形式:①以委托合同为基础的委托型理财产品。这种理财业务是经客户与银行协商达成一致后,由客户将资金委托给银行去购买某种特定的投资产品,有关投资风险和收益均由客户承受,银行适当收取一定的手续费或管理费,银行与客户之间的关系也就是典型的委托合同关系,银行既不对投资提供保本承诺,也不对收益提供保证,即为非保本浮动收益理财产品。②以委托合同为基础附带银行保本的理财产品,其特征是客户将资金委托给银行,并授权其投资某类产品,银行对该投资给予保本承诺,但是其他收益风险银行不分担。③以委托合同为基础附带银行保证收益的理财产品,其特征是客户将资金委托给银行,银行则按照约定条件向客户承诺支付固定收益并单方承担由此产生的投资风险,或银行按照约定条件向客户承诺支付最低收益并单方承担相关风险,其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配并共同承担相关投资风险。
参考文献
[1]张炜个人金融业务与法律风险控制EM]北京:法律出版社,2004,(7)
[2]曹晓燕,商业银行个人理财业务与法律风险控制[J],中央财经大学学报,2006,(12)
一、《办法》以发展的观点理解创业投资，又避免作过于宽泛的界定
（一）遵循语义学原理，统一使用“创业投资”称谓
由于在英语中已经习惯于用“venture”（其最初含义为“冒险”）一词来指称“创业（活动）”及其结果“企业”，所以，将“创业投资”俗称为“venture capital”，确实有其合理性。但是，由于不同民族的语言习惯不同，而所有的俗称并不是经过严格推敲的学术概念，更不是经过准确界定的法律概念，因此，《办法》遵循现代语义学的“结合受语国的语境，翻译出符合受语国习惯的实际意义”原理，将“venture capital”统一称为“创业投资”。
（二）在全面考察基础上概括出最一般内涵，以避免片面性
创业投资作为“支持创业的投资制度创新”，随着“创业”概念的扩展，其投资对象也相应地拓展。在上个世纪40―70年代，创业活动主要是指创建新企业，所以，当时美国的创业投资主要支持创建新企业。可是，到80年代以后，随着创业活动发展到包括企业重建在内的广义创业活动，创业投资的外延也拓展到通过“管理层收购”和“非管理层收购”支持企业重建等广义创业活动。因此，当创业投资在上个世纪80年代以后在其他国家开始发展时，世界各国都将投资支持广义创业活动包括在“创业投资”概念中。
正是由于以发展的观点，历史地全面地理解了创业投资，《办法》将“创业投资”界定为“系指向创业企业进行股权投资，以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益的投资方式”。其中“创业企业”，系指处于创建或重建过程中的高成长性企业。之所以称为“过程”，是因为“创建企业”这种特定意义上的创业活动贯穿于种子期、起步期、扩张期、成熟前的过渡期等各个持续的阶段。在企业陷入困境时，“重建”便成为“创建企业”不可或缺的阶段。
（三）将创业投资的对象限定于未上市成长性企业
在国外，虽然也有一些创业投资公司介入上市公司的收购，但这种收购并不是纯粹通过二级市场买卖股票来获得价差收入，而是通过将陷入困境因而价值被严重低估的上市公司进行重建来获取资本增值收益。因此，与一般意义上的对上市公司股票进行投资是有本质区别的。从操作过程看，投资和退出环节虽然都可能是在证券市场上进行的，但其中帮助所投资企业重建这个最重要的环节却是以“私人股权投资者”的身份进行的。
需要强调的是，虽然在学术上，将这种以“私人股权”方式对处于重建过程中的上市公司进行投资视为“创业投资”是成立的；但是，由于法律只能界定在操作过程中可以准确界定的特征，所以法律层面的“创业投资”概念只能以所投资企业是“未上市企业”作为底线。否则，一旦允许创业投资公司投资于上市公司，就很难在操作过程中保证其必然以“私人股权”方式进行投资。正是为了确保法律定义的可操作性，《办法》在将“创业企业”界定为“系指处于创建或重建过程中的高成长性企业”的同时，又规定“不含已经在公开市场上市的企业”。
此外，为了体现对“创业投资”的政策引导性，《办法》在总则中，还开宗明义地提出：鼓励创业投资企业投资中小企业特别是中小高新技术企业。
二、以扶持创业投资发展并引导其投资方向作为立法宗旨
创业投资者作为投资者的本质特征是风险规避者，或者至少是风险中立者，趋利避险同样是创业投资运作的基本原则。因此，不能寄希望于创业投资者像赌徒那样，主动地为风险而冒险。由于创业企业相对于成熟企业的显著特征是产品、市场营销模式或企业组织管理体系还不够成熟，存在着较大的产品风险、市场风险和管理风险，在创业环境欠佳的国家和地区还要面临政策风险，所以，要使社会资本转化为创业投资，光凭一句口号是不现实的。尤其是对中小创业企业特别是中小高新技术创业企业进行投资时，还必然要面临投资的规模效益低、技术风险大等问题。因此，《办法》注重通过实质性政策扶持创业投资发展，并引导其投资方向。
《办法》所规定的扶持政策主要有三个方面：一是运用税收政策扶持创业投资企业发展并引导其增加对中小企业尤其是中小高新技术企业的投资。二是国家和与地方政府可以设立政策性创业投资引导基金，通过参股和提供融资担保方式，促进民间资金设立创业投资基金。三是积极推进多层次资本市场发展，包括通过扶持发展产权交易市场等措施，拓宽创业投资退出渠道。考虑到有关部门对创业投资体制建设的认识都有个过程，《办法》对创业投资的扶持政策没有采取毕其功于一役的做法，而是先将已经达成共识的三个方面扶持政策明确规定于《办法》中，待出台《办法》后再争取其他扶持政策。由于《办法》的出台为研究制定其他方面配套政策提供了较好的法律基础，国家发展改革委后来很快就“支持保险公司投资创业投资企业”和“允许证券公司开展创业投资业务”问题，与中国保监会、中国证监会达成了共识，并在2006年2月14日的《国务院关于实施若干配套政策的通知》中予以明确。
三、遵循可操作性原则，仅调整政策扶持的创业投资企业
创业投资种类繁多，形态各异，按组织化程度的不同，可分为两大类别：一是由个人和非专业机构分散从事非组织化的创业投资；二是由两个以上个人与非专业机构把资金集合在一起形成专业性创业投资基金，再通过专业性创业投资基金从事组织化的创业投资。从鼓励各种形态的创业投资发展角度看，《办法》似应将各种形态的创业投资行为都包括其中。但是，一般性创业投资行为具有变动不居的特点，对其实施政策扶持不仅要面临不确定性的问题，而且还要面临效率低下的问题。与之不同的是，通过专业性创业投资基金从事组织化创业投资则较易于通过法律程序加以准确界定，对其实施政策扶持的可操作性也较强。所以，《办法》将调整对象仅限于专业性创业投资基金。这样，不仅有利于政府对创业投资进行集中扶持，也有利于鼓励投资者通过专业性创业投资基金从事创业投资，以提高投资运作的效率。从国外经验看，在绝大多数创业投资发达国家和地区，都仅仅针对专业性创业投资基金所从事的组织化创业投资进行立法。尽管英国等少数国家还针对非组织化创业投资进行立法，但实践表明：对非组织化创业投资实施政策扶持的成本非常高，而效果却不如人意。
需要进一步指出的是，投资基金的组织形式有公司、合伙和信托三种，但由于信托型投资基金的本质特点是基金财产的所有权必须转移到受托人，由受托人以受托人的名义行使基金财产所有权并对基金承担责任，较难适应创业投资通常要求投资主体对所投资企业行使股东权益并承担股东责任的特点，所以信托方式较难适用于创业投资基金。事实上，国外各国的创业投资基金通常只按公司和合伙形式设立。虽然英国存在所谓“创业投资信托”，但这里的“投资信托”完全是由于英国人的称谓习惯。英国是投资基金的发源地，而投资基金最早又起源于信托，所以英国人很自然地将投资基金都归诸于“信托”。当后来出现公司型投资基金时，为了与真正意义上的信托型投资基金相区别，公司型投资基金便被称为“投资信托”，真正意义上的信托型投资基金则被称为“单位信托”。可见，英国所谓的“创业投资信托”并不是真正意义上的信托型投资基金，而是公司型创业投资基金。从我国实际看，目前以公司形式运作创业投资基金已经不存在根本性的法律障碍；在《合伙企业法》被修改完善后，以有限合伙形式运作创业投资基金也将是不错的选择。因此，从适应创业投资的特点考虑，我国的创业投资基金仍以按公司和合伙形式设立更为适当。由于公司型创业投资基金和合伙型创业投资基金都是企业，故《办法》将它们统称为“创业投资企业”。
四、在不违背现行法律前提下为创业投资企业提供特别法律保护
为给今后创业投资基金可以按有限合伙形式设立提供法律空间，《办法》第六条明确规定：“创业投资企业可以以有限责任公司、股份有限公司或法律规定的其他企业组织形式设立”。由于目前以公司形式运作创业投资基金虽然不存在根本性的法律障碍，但《公司法》、《证券法》毕竟还不能完全照顾公司型创业投资基金募集与运作的特点，所以《办法》在不违背现行法律的前提下，主要为公司型创业投资基金的九大制度创新提供了特别法律保护。
（一）关于创业投资企业的资本私募问题
修订前的《公司法》和《证券法》都对私募采取了回避态度。修订后的《公司法》和《证券法》虽不再回避私募，但就私募对象和具体方式的规定仍较原则。为确保创业投资企业在资本私募过程中仅涉及具有高风险鉴别能力和高风险承受能力的投资者，《办法》在规定创业投资企业的投资者人数不超过200人的同时，还特别规定“单个投资者对创业投资企业的投资金额不得低于100万元”。
（二）关于实行委托管理问题
创业投资企业将资产委托给专业的管理机构管理已经成为国际趋势。对这种委托管理方式，《民法通则》和《合同法》等法律虽然提供了法律基础，但《公司法》却仅规定“公司设经理”。因此，《办法》将《公司法》中的“经理”理解为“既可以是自然人，也可以是机构”，从而规定公司型创业投资基金可以委托管理顾问机构作为“经理”负责其投资管理业务。
（三）关于最低资本规模和出资制度问题
修订前的《公司法》要求公司实行法定资本制度，因而资本闲置问题不可避免。新《公司法》对原来的法定资本制虽然有所改进，使得有限责任公司和以发起方式设立的股份公司的注册资本在首期只需要到位20%，但这仍然是一种折衷的法定资本制，对公司型创业投资基金仍然不够适应。尤其是由于新《公司法》对以募集方式设立的股份公司仍实行法定资本制，因而使得主要将以私募方式设立（属募集设立范畴）的创业投资基金更无法解决资本闲置问题。为此，《办法》遵循“既不违背《公司法》，又适应创业投资基金特点”的原则，对创业投资企业的出资制度做出了创新性规定，即“实收资本不低于3000万元人民币，或者首期实收资本不低于1000万元人民币且全体投资者承诺在注册后的5年内补足不低于3000万元人民币实收资本”。这样，创业投资企业就可以以较大规模承诺资本和一定规模实收资本先期成立，待成立后再根据承诺协议和投资需要，逐步追加资本。由于每追加一次资本，就相应地更改一次注册资本额，因此并不与《公司法》相抵触。
（四）关于以全额资产对外投资限制豁免问题
修订前的《公司法》的第十二条第二款规定公司对其他公司的累计投资不得超过净资产50%，同时又规定“国务院规定的投资公司和控股公司除外”，但由于在过去的十多年里，国务院并没有对投资公司和控股公司的对外投资限制豁免问题做出过任何规定，所以，公司型创业投资基金以全额资产对外投资在过去一直存在法律障碍。新《公司法》虽然规定公司可以向其他企业投资，具体比例由章程规定，但并没有明示创业投资公司就一定可以以全额资产对外投资。为此，《办法》明确规定：“创业投资企业可以以全额资产对外投资”。这样，创业投资基金就没有必要经历发起人与投资者通过艰难谈判制定章程的过程，就可以自不待言地以全额资产对外投资。
（五）关于以特别股权方式进行投资问题
由于创业投资是一种权利义务高度不对称的投资方式，在无法对所投资企业形成控制力的创业初期，常常需要以可转换优先股和可转换债券方式等特别股权方式进行投资。但新老《公司法》均只为公司发行普通股提供法律保护，对公司发行普通股以外的其他种类的股票则仅仅指出可以由国务院另行规定。为此，《办法》作为经国务院批准的特别规定，只好特别允许创业投资基金所投资的创业公司可以向创业投资基金发行优先股、可转换优先股等特别股权凭证。根据《办法》所明确的“经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资”规定，创业投资企业终于可以以特别股权方式进行投资。
（六）关于建立对管理人的成本约束机制问题
《办法》规定创业投资企业应当通过章程、委托管理协议等法律文件，事先约定管理运营费用或管理顾问费用的计提方式。这样，就可望建立起对管理人的成本约束机制，避免管理人任意挥霍投资者资金的现象。
（七）关于建立对管理人的激励机制问题
《办法》从提供特别法律依据角度考虑，规定“创业投资企业可以从已实现投资收益中提取一定比例作为对管理人员或管理顾问机构的业绩报酬”。这样，过去不少国有独资或国有控股的创业投资公司，由于国有股东不理解通过业绩报酬建立激励机制的必要性，而使得激励机制较难建立起来的问题得以迎刃而解。
（八）关于建立对管理人的风险约束机制问题
《办法》借鉴国际惯例，规定“创业投资企业可以事先设立有限的存续期”。这样，存续期一到，即可清盘，有利于强化对创业投资企业的风险约束。
（九）关于通过债权融资提高创业投资企业投资能力问题
在我国，由于《贷款通则》规定贷款资金不得用作对企业的股权投资，因而使得创业投资公司即使向银行借到了贷款,也无法用作创业投资。为此，《办法》依据《贷款通则》中的“国家规定的除外”条款，做出了“创业投资企业可以在法律规定的范围内通过债权融资方式增强投资能力”的规定。
五、尊重创业投资企业自主设立与运作，仅实行备案监管
在美国、英国和我国台湾地区，对给予政策扶持的创业投资企业一律实行前置审批和严格的事后监管。其目的，一是为了防止那些不具备起码资质的发起人一哄而起地设立旨在享受政策扶持的创业投资基金，从而损害创业投资行业的形象；二是确保创业投资基金真正投资于政策扶持目标所鼓励的创业企业，并防范出现行业性风险。但考虑到我国目前创业投资事业的主要问题是“发展不足”，为鼓励更多的投资者自主设立创业投资企业，《办法》没有采用前置审批制度，而仅仅实行事后备案管理。备案管理的内容也仅仅限于三个方面：
（一）审查备案条件
一是审查创业投资企业的经营范围。要求其仅限于以自有资本从事创业投资业务、其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务、从事创业投资咨询业务、为创业企业提供创业管理服务业务以及参与设立其他创业投资企业与创业投资管理顾问机构。二是审查创业投资企业是否具有起码的最低资本额。要求实收资本不低于3000万元人民币，或者首期实收资本不低于1000万元人民币且全体投资者承诺在注册后的5年内补足不低于3000万元人民币实收资本。三是审查创业投资企业的管理团队资质。要求必须有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员承担投资管理责任。对委托其他创业投资企业、创业投资管理顾问企业作为管理顾问机构负责其投资管理业务的，也相应地要求管理顾问机构必须有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员对其承担投资管理责任，从而体现出与自我管理型创业投资基金在管理资质上的公平对待。
（二）依据投资限制条款，对投资运作进行检查
投资限制条款包括：（1）不得从事担保业务和房地产买卖业务，但是购买自用房地产除外。（2）对企业的投资，仅限于未上市企业。但是所投资的未上市企业上市后，创业投资企业所持股份的未转让部分及其配售部分不在此限。其他资金只能存放银行、购买国债或其他固定收益类的证券。（3）对单个企业的投资不得超过创业投资企业总资产的20％。从所有这些投资限制看，都不会导致对创业投资企业自主从事创业投资的干预，而仅仅是为了避免创业投资企业超范围经营非创业投资，并与投资控股公司区别开来。
（三）对违规行为适当处罚
对未按《办法》规定进行投资运作的，责令其在30个工作日内改正；未改正的，应当取消备案，并在自取消备案之日起的3年内不予受理其重新备案申请。对已经享受税收优惠政策的，应补缴应缴税额。对已经享受政策性创业投资引导基金参股支持的，应退还政策性创业投资引导基金的出资。
为降低备案成本、提高备案效率，《办法》对创业投资企业实行国家和省（含副省级城市）两级备案管理。国家备案管理部门为国家发展改革委，省级备案管理部门原则上为省级发展改革部门。但考虑到在有些省级行政区，已经通过地方立法授予了科技部门对创业投资企业的管理职能，《办法》规定“省级管理部门由同级人民政府确定，报国务院管理部门备案后履行相应的备案管理职责，并在创业投资企业备案管理业务上接受国家发展和改革委员会的指导。为便于国家备案管理部门及时了解全国创业投资企业发展情况，并随时对省级备案管理部门的有关工作进行监督检查，《办法》同时规定“省级管理部门应当及时向国务院管理部门报告所辖地区创业投资企业的备案情况，并于每个会计年度结束后的6个月内报告已纳入备案管理范围的创业投资企业的投资运作情况。”
六、力求通过制定配套规章逐步完善创业投资体制
由于法律只能调整可以准确界定的对象而且要求在执法过程中具有可操作性，因此任何一部法律都是有局限性的。尤其是对于涉及到资本募集、投资运作和退出等多个环节的创业投资基金的运作而言，仅仅靠一部单行的《创业投资企业管理暂行办法》来调整更不具有现实可行性。正是由于充分认识到单行法律法规规章的局限性，《办法》力求通过制定一系列配套规章与政策，来逐步完善创业投资体制。
第一条为进一步建立健全国有企业法律风险防范机制，规范企业法律顾问工作，保障企业法律顾问依法执业，促进企业依法经营，进一步加强企业国有资产的监督管理，依法维护企业国有资产所有者和企业的合法权益，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》和国家有关规定，制定本办法。
第二条国有及国有控股企业（以下简称企业）法律顾问管理工作适用本办法。
第三条本办法所称所出资企业，是指国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州人民政府授权国有资产监督管理机构依法履行出资人职责的企业。
第四条国有资产监督管理机构负责指导企业法律顾问管理工作。
上级政府国有资产监督管理机构依照本办法对下级政府国有资产监督管理机构负责的企业法律顾问管理工作进行指导和监督。
第五条国有资产监督管理机构和企业应当建立防范风险的法律机制，建立健全企业法律顾问制度。
第六条国有资产监督管理机构和企业应当建立健全企业法律顾问工作激励、约束机制。
第二章企业法律顾问
第七条本办法所称企业法律顾问，是指取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任，专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。
第八条企业法律顾问执业，应当遵守国家有关规定，取得企业法律顾问执业资格证书。
企业法律顾问执业资格证书须通过全国企业法律顾问执业资格统一考试，成绩合格后取得。
企业法律顾问执业资格管理由国务院国有资产监督管理机构和省级国有资产监督管理机构按照国家有关规定统一负责。条件成熟的，应当委托企业法律顾问的协会组织具体办理。
第九条企业应当支持职工学习和掌握与本职工作有关的法律知识，鼓励具备条件的人员参加全国企业法律顾问执业资格考试。
企业应当建立企业法律顾问业务培训制度，提高企业法律顾问的业务素质和执业水平。
第十条企业法律顾问应当遵循以下工作原则：
（一）依据国家法律法规和有关规定执业；
（二）依法维护企业的合法权益；
（三）依法维护企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益；
（四）以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅。
第十一条企业法律顾问享有下列权利：
（一）负责处理企业经营、管理和决策中的法律事务；
（二）对损害企业合法权益、损害出资人合法权益和违反法律法规的行为，提出意见和建议；
（三）根据工作需要查阅企业有关文件、资料，询问企业有关人员；
（四）法律、法规、规章和企业授予的其他权利。
企业对企业法律顾问就前款第（二）项提出的意见和建议不予采纳，造成重大经济损失，严重损害出资人合法权益的，所出资企业的子企业的法律顾问可以向所出资企业反映，所出资企业的法律顾问可以向国有资产监督管理机构反映。
第十二条企业法律顾问应当履行下列义务：
（一）遵守国家法律法规和有关规定以及企业规章制度，恪守职业道德和执业纪律；
（二）依法履行企业法律顾问职责；
（三）对所提出的法律意见、起草的法律文书以及办理的其他法律事务的合法性负责；
（四）保守国家秘密和企业商业秘密；
（五）法律、法规、规章和企业规定的应当履行的其他义务。
第十三条企业应当建立科学、规范的企业法律顾问工作制度和工作流程，规定企业法律顾问处理企业法律事务的权限、程序和工作时限等内容，确保企业法律顾问顺利开展工作。
第十四条企业应当建立企业法律顾问专业技术等级制度。
企业法律顾问分为企业一级法律顾问、企业二级法律顾问和企业三级法律顾问。评定办法另行制定。
第十五条企业法律事务机构可以配备企业法律顾问助理，协助企业法律顾问开展工作。
第三章企业总法律顾问
第十六条本办法所称企业总法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任，全面负责企业法律事务工作的高级管理人员。企业总法律顾问对企业法定代表人或者总经理负责。
第十七条大型企业设置企业总法律顾问。
第十八条企业总法律顾问应当同时具备下列条件：
（一）拥护、执行党和国家的基本路线、方针和政策，秉公尽责，严守法纪；
（二）熟悉企业经营管理，具有较高的政策水平和较强的组织协调能力；
（三）精通法律业务，具有处理复杂或者疑难法律事务的工作经验和能力；
（四）具有企业法律顾问执业资格，在企业中层以上管理部门担任主要负责人满3年的；或者被聘任为企业一级法律顾问，并担任过企业法律事务机构负责人的。
第十九条企业总法律顾问可以从社会上招聘产生。招聘办法另行制定。
第二十条企业总法律顾问的任职实行备案制度。所出资企业按照企业负责人任免程序将所选聘的企业总法律顾问报送国有资产监督管理机构备案；所出资企业的子企业将所选聘的企业总法律顾问报送所出资企业备案。
第二十一条企业总法律顾问履行下列职责：
（一）全面负责企业法律事务工作，统一协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务；
（二）参与企业重大经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见；
（三）参与企业重要规章制度的制定和实施，建立健全企业法律事务机构；
（四）负责企业的法制宣传教育和培训工作，组织建立企业法律顾问业务培训制度；
（五）对企业及下属单位违反法律、法规的行为提出纠正意见，监督或者协助有关部门予以整改；
（六）指导下属单位法律事务工作，对下属单位法律事务负责人的任免提出建议；
（七）其他应当由企业总法律顾问履行的职责。
第四章企业法律事务机构
第二十二条本办法所称的企业法律事务机构，是指企业设置的专门承担企业法律事务工作的职能部门，是企业法律顾问的执业机构。
第二十三条大型企业设置专门的法律事务机构，其他企业可以根据需要设置法律事务机构。
企业应当根据工作需要为法律事务机构配备企业法律顾问。
第二十四条企业法律事务机构履行下列职责：
（一）正确执行国家法律、法规，对企业重大经营决策提出法律意见；
（二）起草或者参与起草、审核企业重要规章制度；
（三）管理、审核企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作；
（四）参与企业的分立、合并、破产、解散、投融资、担保、租赁、产权转让、招投标及改制、重组、公司上市等重大经济活动，处理有关法律事务；
（五）办理企业工商登记以及商标、专利、商业秘密保护、公证、鉴证等有关法律事务，做好企业商标、专利、商业秘密等知识产权保护工作；
（六）负责或者配合企业有关部门对职工进行法制宣传教育；
（七）提供与企业生产经营有关的法律咨询；
（八）受企业法定代表人的委托，参加企业的诉讼、仲裁、行政复议和听证等活动；
（九）负责选聘律师，并对其工作进行监督和评价；
（十）办理企业负责人交办的其他法律事务。
第二十五条法律事务机构应当加强与企业财务、审计和监察等部门的协调和配合，建立健全企业内部各项监督机制。
第二十六条企业应当支持企业法律事务机构及企业法律顾问依法履行职责，为开展法律事务工作提供必要的组织、制度和物质等保障。
第五章监督检查
第二十七条国有资产监督管理机构应当加强对所出资企业法制建设情况的监督和检查。
第二十八条国有资产监督管理机构应当督促所出资企业依法决策、依法经营管理、依法维护自身合法权益。
第二十九条所出资企业依据有关规定报送国有资产监督管理机构批准的分立、合并、破产、解散、增减资本、重大投融资等重大事项，应当由企业法律顾问出具法律意见书，分析相关的法律风险，明确法律责任。
第三十条所出资企业发生涉及出资人重大权益的法律纠纷，应当在法律纠纷发生之日起一个月内向国有资产监督管理机构备案，并接受有关法律指导和监督。
第三十一条所出资企业对其子企业法制建设情况的监督和检查参照本章规定执行。
第六章奖励和处罚
第三十二条国有资产监督管理机构和企业应当对在促进企业依法经营，避免或者挽回企业重大经济损失，实现国有资产保值增值等方面作出重大贡献的企业法律事务机构和企业法律顾问给予表彰和奖励。
第三十三条企业法律顾问和总法律顾问、、谋取私利，给企业造成较大损失的，应当依法追究其法律责任，并可同时依照有关规定，由其所在企业报请管理机关暂停执业或者吊销其企业法律顾问执业资格证书；有犯罪嫌疑的，依法移送司法机关处理。
第三十四条企业未按照国家有关规定建立健全法律监督机制，发生重大经营决策失误的，由国有资产监督管理机构或者所出资企业予以通报批评或者警告；情节严重或者造成企业国有资产重大损失的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分；有犯罪嫌疑的，依法移送司法机关处理。
市场上的投行素质参差，模式各异。有的看中挂牌数量，有的看中挂牌质量，得有专业团队和良好口碑。文中探讨的新三板投行型服务，主要是后者。
股转系统为新三板企业设计了主办券商的终身督导制，用心良苦。毕竟大多数企业还处于VC阶段，还是第一次与资本市场接触。
企业挂牌前，公司战略是否已经梳理清晰，这决定了公司挂牌前融资和挂牌后定增的时机、价格、战略投资人选择等等。选择挂牌即做市，是不是找到了真正认可公司价值的做市商，如何让做市商为企业的真正价值通过双向报价做市，甚至取决于项目负责人是不是了解各做市商风格和他们的考核机制；
然而并不是所有企业都需要做市，最近出现了3家公司变更做市交易为协议转让。如果做市商无法完成价值发现，反而在吸血产业资本，或者为控制股权分散程度，我倒支持以上做法。同时，因为主办项目负责人没有及时与做市商沟通，造成了企业与做市商的误会，这种案例也比比皆是。作为投行型服务的产业链研究员，我提出以下解决问题的理念和办法与大家分享探讨。
如何成为新三板的“隐形冠军”与“未来战士”？
挂牌新三板，是企业迈入资本市场第一步，借助资本，产融结合，打造生态圈，成为行业整合者，即所说的“隐形冠军”；或者借助资本实现自己做强做大，成为行业生态圈的一部分，被整合，即“未来战士”。
企业要成为“隐形冠军”，首先有核心技术，甚至颠覆性的技术；其次是合伙人精神和强大执行力；然后可以实现产业金融两翼齐飞。
而“未来战士”型企业，与“隐形冠军”同样的“三要素”条件下，由于行业性质和天花板问题，已经是红海格局，可成为行业大生态中的一部分。
另外，产融结合重点在结合。不要夸大资本的理论，没有产业的成长，资本是空中楼阁；企业家不要坐井观天，天真地以为资本都是天使，资本可以做产业发动机，关键看自己会不会飞。
财务顾问不是拉皮条
财务顾问，一个概念，两种内容。一种是投资公司的中介服务；另一种是券商投行的财务顾问牌照和专业服务。很多人错误理解了财务顾问。
目前，市场上有很多财务顾问公司，素质参差不齐。作为资源方，承担项目承揽、资本市场引导培训等工作，很有必要。但以财务顾问方式做投行的事情，可没这么简单，真不是拉皮条。一个好的财务顾问就应该是市值管理的角色，市值管理是管理公司的一切，拉皮条的资源对接是初级阶段。这里谈的是投行型服务的专业性。企业要明白，找的是财务顾问还是精品投行。
投融资和市值管理必须专业
别闹，投融资和市值管理是专业的人干的专业的事。全面市值管理包括公司治理、股权激励、投资者关系、并购重组、投融资、反收购等方面。
上市公司收购管理办法最新版全文第一章 总 则
第一条 为了规范上市公司的收购及相关股份权益变动活动，保护上市公司和投资者的合法权益，维护证券市场秩序和社会公共利益，促进证券市场资源的优化配置，根据《证券法》、《公司法》及其他相关法律、行政法规，制定本办法。
第二条 上市公司的收购及相关股份权益变动活动，必须遵守法律、行政法规及中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)的规定。当事人应当诚实守信，遵守社会公德、商业道德，自觉维护证券市场秩序，接受政府、社会公众的监督。
第三条 上市公司的收购及相关股份权益变动活动，必须遵循公开、公平、公正的原则。
上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，应当充分披露其在上市公司中的权益及变动情况，依法严格履行报告、公告和其他法定义务。在相关信息披露前，负有保密义务。
信息披露义务人报告、公告的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
第四条 上市公司的收购及相关股份权益变动活动不得危害国家安全和社会公共利益。
上市公司的收购及相关股份权益变动活动涉及国家产业政策、行业准入、国有股份转让等事项，需要取得国家相关部门批准的，应当在取得批准后进行。
外国投资者进行上市公司的收购及相关股份权益变动活动的，应当取得国家相关部门的批准，适用中国法律，服从中国的司法、仲裁管辖。
第五条 收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。
收购人包括投资者及与其一致行动的他人。
第六条 任何人不得利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东的合法权益。
有下列情形之一的，不得收购上市公司：
(一)收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态;
(二)收购人最近3 年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为;
(三)收购人最近3 年有严重的证券市场失信行为;
(四)收购人为自然人的，存在《公司法》第一百四十六条规定情形;
(五)法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。
第七条 被收购公司的控股股东或者实际控制人不得滥用股东权利损害被收购公司或者其他股东的合法权益。
被收购公司的控股股东、实际控制人及其关联方有损害被收购公司及其他股东合法权益的，上述控股股东、实际控制人在转让被收购公司控制权之前，应当主动消除损害;未能消除损害的，应当就其出让相关股份所得收入用于消除全部损害做出安排，对不足以消除损害的部分应当提供充分有效的履约担保或安排，并依照公司章程取得被收购公司股东大会的批准。
第八条 被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。
第九条 收购人进行上市公司的收购，应当聘请在中国注册的具有从事财务顾问业务资格的专业机构担任财务顾问。收购人未按照本办法规定聘请财务顾问的，不得收购上市公司。
财务顾问应当勤勉尽责，遵守行业规范和职业道德，保持独立性，保证其所制作、出具文件的真实性、准确性和完整性。
财务顾问认为收购人利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东合法权益的，应当拒绝为收购人提供财务顾问服务。
财务顾问不得教唆、协助或者伙同委托人编制或披露存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的报告、公告文件，不得从事不正当竞争，不得利用上市公司的收购谋取不正当利益。
第十条 中国证监会依法对上市公司的收购及相关股份权益变动活动进行监督管理。
中国证监会设立由专业人员和有关专家组成的专门委员会。专门委员会可以根据中国证监会职能部门的请求，就是否构成上市公司的收购、是否有不得收购上市公司的情形以及其他相关事宜提供咨询意见。中国证监会依法做出决定。
第十一条 证券交易所依法制定业务规则，为上市公司的收购及相关股份权益变动活动组织交易和提供服务，对相关证券交易活动进行实时监控，监督上市公司的收购及相关股份权益变动活动的信息披露义务人切实履行信息披露义务。
证券登记结算机构依法制定业务规则，为上市公司的收购及相关股份权益变动活动所涉及的证券登记、存管、结算等事宜提供服务。
第二章 权益披露
第十二条 投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。
第十三条 通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3 日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告;在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。
前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2 日内，不得再行买卖该上市公司的股票。
第十四条 通过协议转让方式，投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有权益的股份拟达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3 日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告。
投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少达到或者超过5%的，应当依照前款规定履行报告、公告义务。
前两款规定的投资者及其一致行动人在作出报告、公告前，不得再行买卖该上市公司的股票。相关股份转让及过户登记手续按照本办法第四章及证券交易所、证券登记结算机构的规定办理。
第十五条 投资者及其一致行动人通过行政划转或者变更、执行法院裁定、继承、赠与等方式拥有权益的股份变动达到前条规定比例的，应当按照前条规定履行报告、公告义务，并参照前条规定办理股份过户登记手续。
第十六条 投资者及其一致行动人不是上市公司的第一大股东或者实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%，但未达到20%的，应当编制包括下列内容的简式权益变动报告书：
(一)投资者及其一致行动人的姓名、住所;投资者及其一致行动人为法人的，其名称、注册地及法定代表人;
(二)持股目的，是否有意在未来12 个月内继续增加其在上市公司中拥有的权益;
(三)上市公司的名称、股票的种类、数量、比例;
(四)在上市公司中拥有权益的股份达到或者超过上市公司已发行股份的5%或者拥有权益的股份增减变化达到5%的时间及方式;
(五)权益变动事实发生之日前6 个月内通过证券交易所的证券交易买卖该公司股票的简要情况;
(六)中国证监会、证券交易所要求披露的其他内容。
前述投资者及其一致行动人为上市公司第一大股东或者实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%，但未达到20%的，还应当披露本办法第十七条第一款规定的内容。
第十七条 投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20%但未超过30%的，应当编制详式权益变动报告书，除须披露前条规定的信息外，还应当披露以下内容：
(一)投资者及其一致行动人的控股股东、实际控制人及其股权控制关系结构图;
(二)取得相关股份的价格、所需资金额、资金来源，或者其他支付安排;
(三)投资者、一致行动人及其控股股东、实际控制人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争，是否存在持续关联交易;存在同业竞争或者持续关联交易的，是否已做出相应的安排，确保投资者、一致行动人及其关联方与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性;
(四)未来12 个月内对上市公司资产、业务、人员、组织结构、公司章程等进行调整的后续计划;
(五)前24 个月内投资者及其一致行动人与上市公司之间的重大交易;
(六)不存在本办法第六条规定的情形;
(七)能够按照本办法第五十条的规定提供相关文件。
前述投资者及其一致行动人为上市公司第一大股东或者实际控制人的，还应当聘请财务顾问对上述权益变动报告书所披露的内容出具核查意见，但国有股行政划转或者变更、股份转让在同一实际控制人控制的不同主体之间进行、因继承取得股份的除外。投资者及其一致行动人承诺至少3 年放弃行使相关股份表决权的，可免于聘请财务顾问和提供前款第(七)项规定的文件。
第十八条 已披露权益变动报告书的投资者及其一致行动人在披露之日起6 个月内，因拥有权益的股份变动需要再次报告、公告权益变动报告书的，可以仅就与前次报告书不同的部分作出报告、公告;自前次披露之日起超过6 个月的，投资者及其一致行动人应当按照本章的规定编制权益变动报告书，履行报告、公告义务。
第十九条 因上市公司减少股本导致投资者及其一致行动人拥有权益的股份变动出现本办法第十四条规定情形的，投资者及其一致行动人免于履行报告和公告义务。上市公司应当自完成减少股本的变更登记之日起2 个工作日内，就因此导致的公司股东拥有权益的股份变动情况作出公告;因公司减少股本可能导致投资者及其一致行动人成为公司第一大股东或者实际控制人的，该投资者及其一致行动人应当自公司董事会公告有关减少公司股本决议之日起3 个工作日内，按照本办法第十七条第一款的规定履行报告、公告义务。
第二十条 上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人依法披露前，相关信息已在媒体上传播或者公司股票交易出现异常的，上市公司应当立即向当事人进行查询，当事人应当及时予以书面答复，上市公司应当及时作出公告。
第二十一条 上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人应当在至少一家中国证监会指定媒体上依法披露信息;在其他媒体上进行披露的，披露内容应当一致，披露时间不得早于指定媒体的披露时间。
第二十二条 上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人采取一致行动的，可以以书面形式约定由其中一人作为指定代表负责统一编制信息披露文件，并同意授权指定代表在信息披露文件上签字、盖章。
各信息披露义务人应当对信息披露文件中涉及其自身的信息承担责任;对信息披露文件中涉及的与多个信息披露义务人相关的信息，各信息披露义务人对相关部分承担连带责任。
第三章 要约收购
第二十三条 投资者自愿选择以要约方式收购上市公司股份的，可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约(以下简称全面要约)，也可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的部分股份的要约(以下简称部分要约)。
第二十四条 通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约。
第二十五条 收购人依照本办法第二十三条、第二十四条、第四十七条、第五十六条的规定，以要约方式收购一个上市公司股份的，其预定收购的股份比例均不得低于该上市公司已发行股份的5%。
第二十六条 以要约方式进行上市公司收购的，收购人应当公平对待被收购公司的所有股东。持有同一种类股份的股东应当得到同等对待。
第二十七条 收购人为终止上市公司的上市地位而发出全面要约的，或者向中国证监会提出申请但未取得豁免而发出全面要约的，应当以现金支付收购价款;以依法可以转让的证券(以下简称证券)支付收购价款的，应当同时提供现金方式供被收购公司股东选择。
第二十八条 以要约方式收购上市公司股份的，收购人应当编制要约收购报告书，聘请财务顾问，通知被收购公司，同时对要约收购报告书摘要作出提示性公告。
本次收购依法应当取得相关部门批准的，收购人应当在要约收购报告书摘要中作出特别提示，并在取得批准后公告要约收购报告书。
第二十九条 前条规定的要约收购报告书，应当载明下列事项：
(一)收购人的姓名、住所;收购人为法人的，其名称、注册地及法定代表人，与其控股股东、实际控制人之间的股权控制关系结构图;
(二)收购人关于收购的决定及收购目的，是否拟在未来12个月内继续增持;
(三)上市公司的名称、收购股份的种类;
(四)预定收购股份的数量和比例;
(五)收购价格;
(六)收购所需资金额、资金来源及资金保证，或者其他支付安排;
(七)收购要约约定的条件;
(八)收购期限;
(九)公告收购报告书时持有被收购公司的股份数量、比例;
(十)本次收购对上市公司的影响分析，包括收购人及其关联方所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争，是否存在持续关联交易;存在同业竞争或者持续关联交易的，收购人是否已作出相应的安排，确保收购人及其关联方与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性;
(十一)未来12 个月内对上市公司资产、业务、人员、组织结构、公司章程等进行调整的后续计划;
(十二)前24 个月内收购人及其关联方与上市公司之间的重大交易;
(十三)前6 个月内通过证券交易所的证券交易买卖被收购公司股票的情况;
(十四)中国证监会要求披露的其他内容。
收购人发出全面要约的，应当在要约收购报告书中充分披露终止上市的风险、终止上市后收购行为完成的时间及仍持有上市公司股份的剩余股东出售其股票的其他后续安排;收购人发出以终止公司上市地位为目的的全面要约，无须披露前款第(十)项规定的内容。
第三十条 收购人按照本办法第四十七条拟收购上市公司股份超过30%，须改以要约方式进行收购的，收购人应当在达成收购协议或者做出类似安排后的3 日内对要约收购报告书摘要作出提示性公告，并按照本办法第二十八条、第二十九条的规定履行公告义务，同时免于编制、公告上市公司收购报告书;依法应当取得批准的，应当在公告中特别提示本次要约须取得相关批准方可进行。
未取得批准的，收购人应当在收到通知之日起2 个工作日内，公告取消收购计划，并通知被收购公司。
第三十一条 收购人自作出要约收购提示性公告起60 日内，未公告要约收购报告书的，收购人应当在期满后次一个工作日通知被收购公司，并予公告;此后每30 日应当公告一次，直至公告要约收购报告书。
收购人作出要约收购提示性公告后，在公告要约收购报告书之前，拟自行取消收购计划的，应当公告原因;自公告之日起12个月内，该收购人不得再次对同一上市公司进行收购。
第三十二条 被收购公司董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图进行调查，对要约条件进行分析，对股东是否接受要约提出建议，并聘请独立财务顾问提出专业意见。在收购人公告要约收购报告书后20 日内，被收购公司董事会应当公告被收购公司董事会报告书与独立财务顾问的专业意见。
收购人对收购要约条件做出重大变更的，被收购公司董事会应当在3 个工作日内公告董事会及独立财务顾问就要约条件的变更情况所出具的补充意见。
第三十三条 收购人作出提示性公告后至要约收购完成前，被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外，未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。
第三十四条 在要约收购期间，被收购公司董事不得辞职。
第三十五条 收购人按照本办法规定进行要约收购的，对同一种类股票的要约价格，不得低于要约收购提示性公告日前6 个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格。
要约价格低于提示性公告日前30 个交易日该种股票的每日加权平均价格的算术平均值的，收购人聘请的财务顾问应当就该种股票前6 个月的交易情况进行分析，说明是否存在股价被操纵、收购人是否有未披露的一致行动人、收购人前6 个月取得公司股份是否存在其他支付安排、要约价格的合理性等。
第三十六条 收购人可以采用现金、证券、现金与证券相结合等合法方式支付收购上市公司的价款。收购人以证券支付收购价款的，应当提供该证券的发行人最近3 年经审计的财务会计报告、证券估值报告，并配合被收购公司聘请的独立财务顾问的尽职调查工作。收购人以在证券交易所上市的债券支付收购价款的，该债券的可上市交易时间应当不少于一个月。收购人以未在证券交易所上市交易的证券支付收购价款的，必须同时提供现金方式供被收购公司的股东选择，并详细披露相关证券的保管、送达被收购公司股东的方式和程序安排。
收购人聘请的财务顾问应当对收购人支付收购价款的能力和资金来源进行充分的尽职调查，详细披露核查的过程和依据，说明收购人是否具备要约收购的能力。收购人应当在作出要约收购提示性公告的同时，提供以下至少一项安排保证其具备履约能力：
(一)以现金支付收购价款的，将不少于收购价款总额的20%作为履约保证金存入证券登记结算机构指定的银行;收购人以在证券交易所上市交易的证券支付收购价款的，将用于支付的全部证券交由证券登记结算机构保管，但上市公司发行新股的除外;
(二)银行对要约收购所需价款出具保函;
(三)财务顾问出具承担连带保证责任的书面承诺，明确如要约期满收购人不支付收购价款，财务顾问进行支付。
第三十七条 收购要约约定的收购期限不得少于30 日，并不得超过60 日;但是出现竞争要约的除外。
在收购要约约定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。
第三十八条 采取要约收购方式的，收购人作出公告后至收购期限届满前，不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。
第三十九条 收购要约提出的各项收购条件，适用于被收购公司的所有股东。
收购人需要变更收购要约的，必须及时公告，载明具体变更事项，并通知被收购公司。
第四十条 收购要约期限届满前15 日内，收购人不得变更收购要约;但是出现竞争要约的除外。
出现竞争要约时，发出初始要约的收购人变更收购要约距初始要约收购期限届满不足15 日的，应当延长收购期限，延长后的要约期应当不少于15 日，不得超过最后一个竞争要约的期满日，并按规定追加履约保证。
发出竞争要约的收购人最迟不得晚于初始要约收购期限届满前15 日发出要约收购的提示性公告，并应当根据本办法第二十八条和第二十九条的规定履行公告义务。
第四十一条 要约收购报告书所披露的基本事实发生重大变化的，收购人应当在该重大变化发生之日起2 个工作日内作出公告，并通知被收购公司。
第四十二条 同意接受收购要约的股东(以下简称预受股东)，应当委托证券公司办理预受要约的相关手续。收购人应当委托证券公司向证券登记结算机构申请办理预受要约股票的临时保管。证券登记结算机构临时保管的预受要约的股票，在要约收购期间不得转让。
前款所称预受，是指被收购公司股东同意接受要约的初步意思表示，在要约收购期限内不可撤回之前不构成承诺。在要约收购期限届满3 个交易日前，预受股东可以委托证券公司办理撤回预受要约的手续，证券登记结算机构根据预受要约股东的撤回申请解除对预受要约股票的临时保管。在要约收购期限届满前3 个交易日内，预受股东不得撤回其对要约的接受。在要约收购期限内，收购人应当每日在证券交易所网站上公告已预受收购要约的股份数量。
出现竞争要约时，接受初始要约的预受股东撤回全部或者部分预受的股份，并将撤回的股份售予竞争要约人的，应当委托证券公司办理撤回预受初始要约的手续和预受竞争要约的相关手续。
第四十三条 收购期限届满，发出部分要约的收购人应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东预受的股份，预受要约股份的数量超过预定收购数量时，收购人应当按照同等比例收购预受要约的股份;以终止被收购公司上市地位为目的的，收购人应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东预受的全部股份;未取得中国证监会豁免而发出全面要约的收购人应当购买被收购公司股东预受的全部股份。
收购期限届满后3 个交易日内，接受委托的证券公司应当向证券登记结算机构申请办理股份转让结算、过户登记手续，解除对超过预定收购比例的股票的临时保管;收购人应当公告本次要约收购的结果。
第四十四条 收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件，该上市公司的股票由证券交易所依法终止上市交易。在收购行为完成前，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权在收购报告书规定的合理期限内向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。
第四十五条 收购期限届满后15 日内，收购人应当向证券交易所提交关于收购情况的书面报告，并予以公告。
第四十六条 除要约方式外，投资者不得在证券交易所外公开求购上市公司的股份。
第四章 协议收购
第四十七条 收购人通过协议方式在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%，但未超过30%的，按照本办法第二章的规定办理。
收购人拥有权益的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司的股东发出全面要约或者部分要约。符合本办法第六章规定情形的，收购人可以向中国证监会申请免除发出要约。
收购人拟通过协议方式收购一个上市公司的股份超过30%的，超过30%的部分，应当改以要约方式进行;但符合本办法第六章规定情形的，收购人可以向中国证监会申请免除发出要约。收购人在取得中国证监会豁免后，履行其收购协议;未取得中国证监会豁免且拟继续履行其收购协议的，或者不申请豁免的，在履行其收购协议前，应当发出全面要约。
第四十八条 以协议方式收购上市公司股份超过30%，收购人拟依据本办法第六章的规定申请豁免的，应当在与上市公司股东达成收购协议之日起3 日内编制上市公司收购报告书，提交豁免申请，委托财务顾问向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知被收购公司，并公告上市公司收购报告书摘要。
收购人自取得中国证监会的豁免之日起3 日内公告其收购报告书、财务顾问专业意见和律师出具的法律意见书;收购人未取得豁免的，应当自收到中国证监会的决定之日起3 日内予以公告，并按照本办法第六十一条第二款的规定办理。
第四十九条 依据前条规定所作的上市公司收购报告书，须披露本办法第二十九条第(一)项至第(六)项和第(九)项至第(十四)项规定的内容及收购协议的生效条件和付款安排。
已披露收购报告书的收购人在披露之日起6 个月内，因权益变动需要再次报告、公告的，可以仅就与前次报告书不同的部分作出报告、公告;超过6 个月的，应当按照本办法第二章的规定履行报告、公告义务。
第五十条 收购人公告上市公司收购报告书时，应当提交以下备查文件：
(一)中国公民的身份证明，或者在中国境内登记注册的法人、其他组织的证明文件;
(二)基于收购人的实力和从业经验对上市公司后续发展计划可行性的说明，收购人拟修改公司章程、改选公司董事会、改变或者调整公司主营业务的，还应当补充其具备规范运作上市公司的管理能力的说明;
(三)收购人及其关联方与被收购公司存在同业竞争、关联交易的，应提供避免同业竞争等利益冲突、保持被收购公司经营独立性的说明;
(四)收购人为法人或者其他组织的，其控股股东、实际控制人最近2 年未变更的说明;
(五)收购人及其控股股东或实际控制人的核心企业和核心业务、关联企业及主营业务的说明;收购人或其实际控制人为两个或两个以上的上市公司控股股东或实际控制人的，还应当提供其持股5%以上的上市公司以及银行、信托公司、证券公司、保险公司等其他金融机构的情况说明;
(六)财务顾问关于收购人最近3 年的诚信记录、收购资金来源合法性、收购人具备履行相关承诺的能力以及相关信息披露内容真实性、准确性、完整性的核查意见;收购人成立未满3 年的，财务顾问还应当提供其控股股东或者实际控制人最近3 年诚信记录的核查意见。
境外法人或者境外其他组织进行上市公司收购的，除应当提交第一款第(二)项至第(六)项规定的文件外，还应当提交以下文件：
(一)财务顾问出具的收购人符合对上市公司进行战略投资的条件、具有收购上市公司的能力的核查意见;
(二)收购人接受中国司法、仲裁管辖的声明。
第五十一条 上市公司董事、监事、高级管理人员、员工或者其所控制或者委托的法人或者其他组织，拟对本公司进行收购或者通过本办法第五章规定的方式取得本公司控制权(以下简称管理层收购)的，该上市公司应当具备健全且运行良好的组织机构以及有效的内部控制制度，公司董事会成员中独立董事的比例应当达到或者超过 1/2。公司应当聘请具有证券、期货从业资格的资产评估机构提供公司资产评估报告，本次收购应当经董事会非关联董事作出决议，且取得2/3 以上的独立董事同意后，提交公司股东大会审议，经出席股东大会的非关联股东所持表决权过半数通过。独立董事发表意见前，应当聘请独立财务顾问就本次收购出具专业意见，独立董事及独立财务顾问的意见应当一并予以公告。
上市公司董事、监事、高级管理人员存在《公司法》第一百四十八条规定情形，或者最近3 年有证券市场不良诚信记录的，不得收购本公司。
第五十二条 以协议方式进行上市公司收购的，自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间为上市公司收购过渡期(以下简称过渡期)。在过渡期内，收购人不得通过控股股东提议改选上市公司董事会，确有充分理由改选董事会的，来自收购人的董事不得超过董事会成员的1/3;被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保;被收购公司不得公开发行股份募集资金，不得进行重大购买、出售资产及重大投资行为或者与收购人及其关联方进行其他关联交易，但收购人为挽救陷入危机或者面临严重财务困难的上市公司的情形除外。
第五十三条 上市公司控股股东向收购人协议转让其所持有的上市公司股份的，应当对收购人的主体资格、诚信情况及收购意图进行调查，并在其权益变动报告书中披露有关调查情况。
控股股东及其关联方未清偿其对公司的负债，未解除公司为其负债提供的担保，或者存在损害公司利益的其他情形的，被收购公司董事会应当对前述情形及时予以披露，并采取有效措施维护公司利益。
第五十四条 协议收购的相关当事人应当向证券登记结算机构申请办理拟转让股份的临时保管手续，并可以将用于支付的现金存放于证券登记结算机构指定的银行。
第五十五条 收购报告书公告后，相关当事人应当按照证券交易所和证券登记结算机构的业务规则，在证券交易所就本次股份转让予以确认后，凭全部转让款项存放于双方认可的银行账户的证明，向证券登记结算机构申请解除拟协议转让股票的临时保管，并办理过户登记手续。
甲方：乙方：
深圳市**资产管理有限公司为充分利用甲方的现有资源优势，加快甲方资产增值步伐提升甲方品牌知名度和项目含金量甲、乙双方经友好协商，就甲方委托乙方开展经营资金引进和融资合作事宜达成如下协议：
一、 甲方委托乙方作为 项目资金引进和融资管理顾 问，全权负责甲方经营资金引进和融资工作，并向甲方提 供相关顾问服务和居间服务，乙方接受委托。
二、 甲方主要职责：
1、全力指导和支持、配合乙方引资或融资工作。
2、及时提供引资或融资所需真实、有效的各项文件资料。
3、及时办理引资或融资的相关手续，承担约定付款义务。
4、遵守协议承诺，维护乙方权益。
三、乙方主要职责：
1、组织资深金融投资及资产管理专家为甲方经营管理量身 订做策划出个性鲜明、切实可行的短期和长期融资目标、整 体资金引进和融资管理战略规划方案和实施策略；
2、对甲方项目运作进行价值分析、策划和包装，根据实际 调查结果和财务数据编写性、规范化的引资、融资、申 请文件和报告；
3、利用多种渠道和方式，有计划地面向境内外银行、担保 公司、基金会、风险投资商、证券公司等金融机构进行多层 次的项目引资或融资推介；
4、组织项目投资商或贷款银行、担保公司专家到甲方现场 考察；
5、代表甲方与项目投资商和贷款银行、担保公司等金融机 构进行商务谈判与沟通协调；
6、负责代表甲方与项目投资商和贷款银行、担保公司等金 融机构起草、草签合作协议和各种相关的法律文书，维护甲 方权益；
7、负责联系办理甲方知识产权（商标、专利）等委托交办 的其他事务和手续。
8、当引资或融资进入正式程序时，双方另行签署专项引资或融资居间服务协议，经甲方核准后予以实施。
四、顾问工作流程：
第一步：甲、乙双方达成共识，签订委托顾问合作协议书；
第二步：甲方向乙方提供引资或融资项目有关资料、提出具体要 求、合作意向并及时回复乙方专家的询问；
第三步：乙方协调组织项目投资商或贷款银行、担保公司专家进 行项目初步论证并到甲方现场调研、考察；
第四步：协助甲方与项目投资商和贷款银行、担保公司专家共 同草拟和编报甲方引资或融资相关文件、报告、报 表；
第五步：落实招商引资方案：包括金融机构选定，引资或融资方 式确定，担保及反担保措施，帐务合理调整，融资额度 发放，资金到帐通知及分配等；
第六步：甲方项目正常运转后的经营监管顾问与咨询。
五、成本与费用核算：
1、乙方顾问费按：每年人民币 万元（含策划启动、专家聘请、拟定引资或融资方案、项目调研、考察等）计算，由甲方在本协议书签订生效后 10 日内先支付一半，到半年时再支付余款，此外甲方可不再承担乙方为融资而支付的前期费用。
2、当甲方引资或融资项目成功，甲方保证按引资或融资的实际资金到帐额的一定比例在资金到帐当日支付乙方居间服务费（以双方签署的《居间服务合同》条款约定金额为准）
五、合作期限：一年，从甲乙双方正式签字日起开始计算。
六、违约责任； 双方中的任何一方除遇不可抗力，不得擅自毁约，擅自毁约作违约论。违约方需向守约方赔偿损失。
七、其它；
1、本协议书未尽事宜双方协商解决；
2、本协议书双方签字盖章后即生效，到期无异议自动顺延；
3、本协议书一式二份，各执一份，具有同等法律效力；
4、本协议书内容双方均有义务保守机密，不得擅自对外泄露；
5、本协议书争议交深圳仲裁委员会按现行有效的仲裁规则进行 仲裁，裁决是终局的，甲乙双方共同遵守。
甲方代表签字： 乙方代表签字：
一、证券投资咨询行业中受信义务的主体
“向他人提供投资建议者具有难以想象的经济力量。”〔4〕证券投资顾问直接影响了资本市场的资金流通,从而影响国家的资源配置。从宏观层面讲,好的投资顾问可以准确预期社会的未来需求,引导资源的流向,而粗心大意、意图欺骗或者毫无责任感的投资顾问则可能使资本流动偏离最有效的使用方向,损害投资者的利益,削弱社会公众的投资意愿和信心。证券投资咨询行业制度设计的关键在有效的激励机制,防止投资顾问的投机、欺诈等不当行为,鼓励投资顾问谨慎、理性地履行其职责。证券市场瞬息万变。由于交易成本的存在和人的理性局限,投资者与投资咨询人员很难在事前订立完备的合同;另一方面,鉴于证券的复杂性和证券投资的高度专业性,投资者与咨询人员之间也存在信息、谈判能力等的不平等,咨询人员对投资者投资决策具有影响力,而投资者一般也会依赖并信任咨询人员的信息、知识和技能。法律规定相关专业人员负有尊重投资者利益的义务,明确该义务的指向和内容,不仅起到合同的“空白填补”作用,〔5〕也得以促进该等关系中信任和激励的建立,从而增进金融服务业的安全,增加社会净收益。〔6〕在我国,证券投资咨询业务实行严格的特许制,机构和个人须同时具备经营资格和从业资格。〔7〕证券投资咨询机构一般分为两类,一类是专营的投资咨询机构,一类是兼营咨询业务的证券公司。该项业务又包括两个层面:(一)公司层面的证券研究业务,为券商内部经纪、承销、自营等业务提供支持,为券商外部的基金等机构提供研究分析报告;(二)营业部层面的咨询服务,主要是为客户提供买卖证券的分析建议、供给证券资讯。据此,证监会新颁布的《证券投资顾问业务暂行规定》(以下简称“《投资顾问暂行规定》”)、《证券研究报告暂行规定》(以下简称“《行研暂行规定》”)将从事证券投资咨询业务的人员分为投资顾问和分析师两类进行监管,并制定了不同的注册管理要求和行为准则。但证券投资顾问和分析师并未穷尽直接或间接向投资者提供投资建议的人员,实践中,财经媒体或者其他综合性媒体会制作和传播大量与证券投资相关的资讯信息,证券经纪人在为投资者“买卖”时也往往会提供买卖证券的具体建议。对投资者负有受信义务的主体究竟应当包括哪些?在什么样的情形下有关专业人员与投资者之间的法律关系构成受信关系?这些,首先须明确无误。
(一)证券投资顾问“受信关系存在于这样的双方间,其中一方在一定范围内负有为另一方的利益行事或提供建议的责任。”〔8〕“若某人基于合同抑或其他考虑而为他人的财务事务提供建议,法院通常认为他对该他人负有受信义务。”〔9〕投资顾问与投资者之间毫无疑问地存在着受信关系。我国证监会正式颁布的《投资顾问暂行规定》对“投资顾问”的定义比征求意见稿增加了“辅助投资者作出投资政策”一语,强调了现有监管框架下投资咨询与委托理财、资产管理的区别。易言之,证券投资顾问仅仅提供各类投资建议,投资者是否接受,由其自行决定,投资顾问对其账户和财产并不具有支配力或控制力。即使证券投资顾问提供了虚假信息,或者存在利益冲突的情形,只要投资者没有依照投资顾问的建议行事,在结果上并无影响。然而,法律不能存在侥幸心理,寄希望于投资者自身的理性,而且事实上投资者的理性也往往是难以依靠的。是以,对仅辅助决策的投资顾问,其受信义务也是成立的。无论该等顾问持有何种专业资格,是问答咨询还是提供帮助,都必须对投资者承担信义义务。在损失发生的情形下,仅对投资者提供辅助的咨询人员承担责任的范围和程度可相较对投资者账户具有控制权或者被投资者接受咨询意见加以实施的投资顾问为低。《证券法》规定,证券投资咨询活动的从业者须为经证监会批准的证券公司和投资咨询机构,《投资顾问暂行规定》也将投资顾问业务定义为特许业务。对未经特许而从事的、具有提供投资建议、辅助投资决策实施的营利活动,不适用《证券法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》和《投资顾问暂行规定》。但对受信关系的认定,并不以行为人是否具备法律法规所要求的特许经营资格为前提,而着眼于对双方法律关系实质的判断。在美国法上,法律一方面规定投资顾问必须按规定注册,另一方面,即便行为人不具备特许资格,若其以投资顾问身份行事,并使投资者信赖其知识、技能与信息,则构成受信关系,以遏止逃避监管的投机行为,值得我国借鉴。
(二)证券分析师证券分析师一般分为卖方分析师、买方分析师和独立分析师3类。〔10〕其中卖方分析师供职于券商,其研究报告公开,供机构和个人投资者使用;买方分析师供职于共同基金、养老基金、保险公司等投资机构,为本机构投资决策服务;独立分析师则不任职于任何券商、基金公司,旨在提供公正、客观的证券评价。分析师的职能为收集和分析信息,使市场了解有关证券定价与内在价值的偏离,从而提高市场的定价效率,被誉为“证券市场的守门人”。〔11〕传统上证券分析师的研究报告不向公众投资者公开,但近年来随着互联网的普及和现代通讯的发展,公众可以通过各种渠道获得研究报告,证券分析师也频繁利用媒体发表其对股票和市场的观点。问题是,信息的接受者并不了解分析师提供特定信息的依据和利益涉入程度,在大多数情况下,他们也不可能获得充分的、完全的信息。〔12〕同时,分析师与投资顾问之间最重要的区别在于,分析师在做出买入或卖出股票的推荐时,并非提供个人化建议,也并不考虑投资者的个人情况。针对这一现状,产生了对分析师行业的不同规制思路。安然案之后,美国证交会认为分析师不负责任的研究报告对市场泡沫负有责任,对分析师经费来源的限制、利益冲突的强制性披露、信息隔离的建立等均反映了监管部门将分析师趋向于公众投资者的受信义务人监管的意向。但这一意向并未得到法院的支持,也遭到了学者的激烈反对。例如,Fisch教授认为,证券分析师的研究报告具有公共产品属性,必须依赖于投行、共同基金的经费支持,因 此该行业天然地存在利益冲突,而受信义务的核心为专一的忠实(UndividedLoyalty),若强行将证券分析师置于受信义务人的角色(必然意味着私人诉讼的发生),过度地追求其经费和信息来源的独立性,必将导致分析师行业回归封闭———众多公司无法成为分析师研究的对象、公众投资者不可能从任何渠道获得研究报告,证券市场的有效性会大幅降低。〔13〕笔者认为,分析师并不对投资者提供个体化的投资建议,将其视为公众的受信义务人于理不合,但现行法律缺乏对分析师因利益冲突做出不实或不当推荐的应对机制,可能给投资咨询行业带来巨大风险。对前述行为的私人诉讼很难达到反欺诈条款所要求的标准:分析师对研究报告的署名,被视为其作出独立、公正和客观推荐的默示承诺,报告中任何虚假或误导性陈述都应视为其明知不当;但因果关系很难证明,除非推荐与证券价格的下跌被证明有直接关系。〔14〕在美国,许多针对分析师的诉讼在阶段即因无法证明因果关系被法院驳回,甚至有学者宣称对分析师的反欺诈诉讼是不可能完成之任务,对分析师的监管应主要依靠行业自律规范和声誉机制。〔15〕但在我国,有关规范还远未到位,对证券分析师行为的监督应当进一步完善。〔16〕至少,法律应当提出面向公众的证券分析意见其中不能隐藏分析师及其被人的反向利益,从而防止“抢帽子”证券欺诈行为。
(三)证券经纪人证券经纪业务是指证券公司接受客户委托、客户买卖证券的中介业务。〔17〕在为客户执行交易时,经纪人将不可避免地面对客户的咨询,或者为了招揽客户而主动地提供资讯、给出建议。在美国金融市场上,证券经纪人是最为活跃的一个群体,证券经纪人除了交易和产品营销这两个传统角色,还担负着客户服务、投资咨询、投资管理等多种职能中的一个或多个,从提供通道到集销售、理财等于一身。一般来讲,经纪人并不负有向投资者提供建议的义务,在英国有法官认为,对非成熟投资者,经纪人负有提示分散投资风险的义务。〔18〕但该义务系道德义务,而非具有强制性的受信义务。在经纪人附带性地进行股票购买推荐时,其义务限于对客户进行基于其财务状况和理财目标的适当推荐,如其提供的信息是虚假或错误的,须承担证券法欺诈或过失侵权的责任。〔19〕但适当性规则系行业自律规则,而非法律的强行性规定,且适当性规则并不要求为客户最佳利益服务,也不要求经纪人事先披露利益冲突交易,毋庸说将客户利益置于自身利益之上———而为客户最佳利益行事正是受信义务的要义。可以说,适当性规则的要求远低于受信义务。在法定情形下,证券经纪人被认为应与投资顾问承担相类似的受信义务。1999年美国证交会形成了Merrill规则,明确券商除非符合以下条件,否则不得获得《投资顾问法》豁免:1.咨询业务仅为其经纪或做市行为的附带;2.未就咨询服务获得特殊报酬。〔20〕具体而言,券商若仅获得佣金或其他与交易相关的费用,则构成未获得特殊报酬,若取得任何与其对账户操作不相关的费用,则构成“特殊报酬”。2005年证交会修改了前述规则,取消了“特殊报酬”标准,即对提供以依资产成长状况收取费用账户(Fee-basedAccounts)的券商,只要其投资建议是经纪业务的附带,且符合特定的信息披露标准,即可排除《投资顾问法》的适用。〔21〕2009年金融危机后,Dodd-Frank法案授权证交会制定新的规则,对向分散投资者提供个体化投资建议的证券经纪人,其行为准则应至少达到与投资顾问相同的严格程度,统一适用《投资顾问法》第206条规定。〔22〕应该说,这一规则是合乎理性的,市场上大量的广告、劝诱行为使公众投资者误以为经纪人是值得信赖的投资顾问,从而诱导投资者依赖其做出投资决策,〔23〕监管机构应当采取措施,对实质相同的交易行为施以相同的监管标准,防止投机和寻租行为。我国《投资顾问暂行规定》第34条规定,“证券公司从事证券经纪业务,附带向客户提供证券及证券相关产品投资建议服务,不就该项服务与客户单独作出协议约定、单独收取证券投资顾问服务费用的,其投资建议服务行为参照执行本规定有关要求。”这一规定基本沿袭了美国法的相关规则,采用了“单独协议约定”和“单独收费”双重标准,但“参照执行本规定有关要求”的说法显得过于笼统和模糊。“参照执行”的效力如何?“有关要求”是指哪些要求?均未明确。笔者认为,现行制度必须在符合交易实践、遵循交易惯例的前提下明确区分非顾问性质的券商行为与建立在个体化基础上、应符合客户需求、投资目标和充分披露利益冲突的经纪业务与附带性建议行为,以及持续的、应达到投资者所信赖和要求的谨慎标准的个体化投资建议行为,从而使投资者清楚了解在何种情形下其利益受到多大程度的法律保护。
(四)财经专栏作家而今互联网、电视、平面媒体上充斥着财经专栏作家、“名嘴”对市场走势、板块行情的预期和评论,很大程度上影响投资者的判断和决策。对该类人士是否应当施加必要的义务甚至受信义务?美国《投资顾问法》第203条规定,排除该法对“真正”(BonaFide)和“公开并正常出版发行”出版物的适用。在着名的Lowe案中,多数意见主张,只要被告和其订户之间的交流是非个人性的,没有发展为个人关系,那么就得以豁免于《投资顾问法》。〔24〕虽然有学者担忧该判决可能削弱对投资者的保护,使得以公众为对象、具有证券投资顾问实质的活动逃脱《投资顾问法》的监管。〔25〕但笔者认为,Lowe案的核心在于对被告和客户之间是否存在信心与信赖的判断,若无信赖基础,则自当要求投资者自担风险。证券市场信息高速流动、真假难辨,国家的过度干预、对投资者的过度保护都将降低市场的效率,反而不利于市场的良性发展。在我国,对面向公众的公开咨询业务采用资格要求和行为要求的双重标准,机构和个人必须先行取得中国证监会授予的从业资格,在公众场所举办或刊登广告的集会性证券投资咨询活动须经证监会派出机构审批,不得有建议投资者在具体证券品种上进行具体价位买卖等方面的内容。《投资顾问暂行规定》限制“证券投资顾问不得通过广播、电视、网络、报刊等公众媒体,做出买入、卖出或者持有具体证券的投资建议。”〔26〕对证券分析师,《行研暂行规定》要求通过公众媒体发表涉及具体证券评论意见时,须由所在机构统一安排,禁止明示或暗示保证投资收益,但没有要求分析师披露利益冲突。对公开咨询业务的类别性准入控制并不足以防范不当行为,而应要求有关人员披露其是否存在利益冲突情形,以便投资者了解其评论意见的依据,从而做出更为理性的决策。综上,“受信义务的核心不在于共同利益关系的紧密程度,而在于投资者或客户对可能由其他合同方创造的信心和信赖关系的依赖程度。”〔27〕投资者或客户对有关专业人员具有信心和信赖是判断受信关系是否成立的标准,而个体化的关系则是认定此种信赖是否存在的基本要素,声称为客户利益、考虑客户个人需求和情况而判断并处理客户事务是为“个体化”。经注册并以投资顾问身份行事的专业人员自然是受信义务人,证券经纪人在法律法规规定的情形下也对投资者负有受信义务,但证券分析师和财经专栏作家通常情况下不对接收其信息的公众投资者承担受信义务。当然,受信关系的成立还可能基于金融机构或专业人员的不当行为。
二、证券投资顾问受信义务的内容
“受信关系并不是适用特定原则和规则的关系的简单集合,而是分析的起点。”〔29〕一般来讲,证券投资顾问的受信义务包括3个方面:忠实义务(dutyofloyalty)、注意义务(dutyofcare)、披露义务(dutyofdisclosure),但具体的义务标准则视情形而定。在我国,证券投资顾问的作用仅为“辅助做出投资决策”,相比控制和经营投资者账户的顾问,对投资者决策的影响力程度必定要低,受托权力的程度不同导致对该两类顾问适用的规则不同,受信义务的严格程度也有所不同。
(一)忠实义务“忠实义务的内涵在广义上就是一个利益冲突问题。”〔31〕“除非特别约定,人在和其行为有关的所有场合,都负有仅仅为被人利益而行事的义务。”〔32〕英国法律委员会 总结基本的受信义务包括:1.无冲突规则;2.无利润规则;3.专一的忠诚;4.保密义务。〔33〕美国《投资顾问法》第206条交叉采用了1933年证券法第17(a)(1)条、第17(a)(3)条和1934年证券交易法第10(b)条,明确规定了投资顾问在潜在利益冲突情形下的行事准则,在没有向投资者充分披露有关信息或征得其同意的情况下,投资顾问不得将自己置于个人利益与其对客户所负义务相冲突的位置。〔34〕同时,依据受信制度的原理,在受信义务人不明确、不公平地披露利益而为自己的账户与投资者进行交易的情形下,投资者可以在任何时间不经证明实际存在滥用或损害而撤销交易。〔35〕法律进行这一明确干预的理性在于,制度无法寄希望于在某些情形下投资顾问的道德感会战胜其追求自我利益的动机,在许多情况下这种可能是极小的,相反的,在所有的情况下都存在对自我利益的追求支配甚至取资顾问义务、从而导致投资者利益受到消极影响的危险。这里,法律规则确立的前提是对人性软弱的基本假设。同样的,在司法裁判中,法院不仅要求专业人员对利益冲突披露和征得同意,还要求在交易中必须按客户利益优先的严格标准行事。〔36〕在实践中,往往存在投资顾问为多个投资者服务的情形。原则上,对其中某一客户的义务不得与对其他客户的义务相冲突。但问题是对某一客户的保密义务与对其他客户的披露义务产生冲突应如何取舍?投资顾问是否有义务将其基于业务从某一客户处获得的与其他客户事务有关的信息披露给其他客户?从法理上讲,一仆事二主的情况下,对二主均负有保密义务,不得为其中一方委托人的利益而泄露其他委托人的商业秘密。〔37〕我国《投资顾问暂行规定》亦明确,“证券投资顾问向客户提供投资建议,知悉客户作出具体投资决策计划的,不得向他人泄露该客户的投资决策计划信息。”〔38〕值得注意的是,披露行为还可能构成对内幕消息的违法利用。美国法上Dirks案确立的规则为,若内幕信息人对公司股东具有职业受信义务,或者其获得信息的方式不当,即公司内幕人将该信息泄露给信息受领人违反了其受信义务,且受领人知道或应该知道存在违法,该受领人负有公开或弃绝交易的义务。〔39〕同时,法院认为在商业行为中对企业形成特定保密义务的受信义务人包括承销商、会计师、律师或为公司工作的顾问。因此,若投资顾问通过券商内部承销、发行部门或者其他途径获得有关公司重大事件的信息并私下透露给其他客户,具有违法风险。
(二)注意义务投资顾问的注意义务,是对其尽职和尽力的要求。这一义务要求投资顾问“使用一个类似技能的、审慎的人在相同或相似的情形下所使用的注意、技能、审慎和勤勉来行事”。对投资顾问必须适用比商人更为严格的行为标准,是因为证券为复杂商品,而投资顾问的客户或者潜在客户又往往对投资问题不太熟练、没有经验,〔40〕投资顾问是具备特殊知识、技能和职业资格的专业人士,在其专业领域里具有优势地位,因此对其行为必须从对投资问题不太熟练、没有经验的人的角度进行评估。〔41〕行为标准是客观的,更大程度上是一个“勤勉程度”而非“能力水平”标准,是对专业人员的技能水平和勤勉程度所做的最低程度的限定,也就是说,只要其在提供服务的过程中是按照本行业的惯例或符合通常操作流程和敬业态度来行事的,不论他的工作结果是否成功,他都可以被视为尽到了注意义务。更应注意的是,当受信义务人被要求在推荐投资时加以谨慎,并不意味着他/她就成了投资的担保者。一项投资成功与否往往受制于市场和经济形势,而后者是难以预见的,投资顾问对不能合理预见的事件所引起的损失不负有责任。根据美国法有关判例,投资顾问的极端大意(Ex-tremeRecklessness)构成对1934年《证券交易法》10b-5规则的违反,从而产生欺诈责任。除却证券成文法的反欺诈条款,注意义务本身是与侵权法紧密联系的,美国《侵权法重述》第552条第1项规定:“在商业、职业、雇佣或者有金钱利益的交易过程中,提供作为他人交易引导的虚假信息的人,如果怠于合理注意或者没有合理的能力而取得或传递信息的,须就该他人因合理信赖该信息的经济损失承担责任。”在美国纽约、伊利诺等州法院,因不够勤勉或能力不足而未达到期待的注意和能力标准的投资顾问,被要求对投资者因信赖该推荐而遭受的损失承担责任。这一过失侵权之诉的前提在于信赖的存在,因此,有关规则和先例能否在证券分析师、财经专栏作家等主体过失性虚假陈述的情形下适用尚无定论。
(三)披露义务普通法的欺诈制度禁止错误和不实的披露,但不禁止完全不披露,除非证明一方故意阻止另一方获取重大信息,或者一方因为双方之间存在的受信关系或其他类似的信心与信赖关系而对另一方负有合理注意并透露相关事项的义务。受信制度要求受信义务人必须使客户获得所有与其事务有关的信息,〔42〕而披露的标准则取决于该特定事实的重大性以及客户在具体关系中对投资顾问的信任和依赖程度。由于证券投资咨询行业极易产生利益冲突,除却忠实义务的要求外,法律要求投资顾问向客户充分并清晰地披露所有已经或可能产生利益冲突的事项。美国证交会要求投资顾问在注册时必须填写统一的ADV表格,该表格包括两部分,其一是有关投资顾问的概况,其二则表现为投资顾问印发的披露有利益冲突、费用一览等事项的小册子。但ADV表格仅是投资顾问须向客户披露的最初步信息。在有关案例中,法院认为怠于披露自身经济利益违反了投资顾问的受信义务,〔43〕证交会认定投资顾问有义务向客户披露所有可能影响其给出无偏见建议的信息,例如,投资顾问在建议投资者转换投资计划时未披露其可以从中获益构成对受信义务的违反。〔44〕是以,投资顾问的忠实义务要求其为其客户的最佳利益行事,包括将客户利益优先于自身利益;其注意义务要求其谨慎调查,确保其推荐非源于重大不准确或不充分的信息;其披露义务要求其使客户获得所有与投资事项有关的信息。美国联邦最高法院曾指出,无论是否依法注册,符合《投资顾问法》有关投资顾问定义之机构与个人均对其客户负有最善意、诚信及完全且充分公开所有重要事实以及合理注意避免误导客户之义务,〔45〕是为对美国法中投资顾问受信义务的极好总结。
三、对我国现行规定的评价与反思
在我国,规制证券投资咨询活动与证券投资顾问行为的法律法规主要有《证券法》第8章、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法实施细则》、《会员制证券投资咨询业务管理暂行规定》、《证券投资顾问业务暂行规定》等。上述规定对证券投资咨询机构及人员在开展业务活动中的义务做出了一些规定。
(一)诚实信用。证券公司、证券投资咨询机构及其人员应当遵循诚实信用原则,应当忠实客户利益,不得为公司及其关联方的利益损害客户利益;不得为证券投资顾问人员及其利益相关者的利益损害客户利益;不得为特定客户利益损害其他客户利益。不得利用咨询服务与他人合谋操纵市场或者进行内幕交易或其他欺诈行为;就同一问题向不同客户、社会公众或自营部门提供的咨询意见应当一致。应当避免券商内部部门引起的利益冲突。
(二)谨慎勤勉。必须遵循客观的原则,以谨慎、勤勉尽责的态度,为投资人和客户提供服务;应当完整、客观、准确地运用有关信息、资料,不得断章取义;不得以虚假信息、市场传言、内幕信息为依据;不得投资人从事交易;不得向投资人承诺收益;在从事面向公众的咨询业务时,投资建议须有充分理由和依据。
(三)信息披露。在咨询意见中引用有关信息、资料应当注明出处;必须注明出具咨询意见的机构名称和个人真实姓名;出具咨询意见必须对投资风险作充分说明;在从事面向公众的咨询业务时,应明确表示在自己所知情的范围内机构、本人以及财产上的利害关系人与所评价或推荐的证券是否有利害关系。应当说,有关规定在对投资咨询机构及人员的义务方面借鉴了发达国家的经验,较为详尽周延,《投资顾问暂行规定》与《行研暂行规定》对《暂行办法》第19条“行业公认的谨慎、诚实和勤勉尽责的态度”的概括性、倡导性规定进一步细化。但现有规定除《投资顾问暂行规定》第34条的突破外,呈现鲜明的“资质导向”特点,对有关机构与人员的行为调整,以是否具备法律规定的从业许可为前提,而不注重交易和服务的实质,因此对实践中大量的“理财工作室”、“投资管理公司”滥用投资者信赖产生的问题缺乏应对力。其次,我国的成文法传统使得对投资顾问的义务更多是通过明文规则来确定,对超过规则界定范围的行为,就缺乏调整能力。在法律责任的追究方面,上述规定仅涉及行政责任,民事责任应当适用《合同法》和《证券法》有关规定。《证券法》第171条规定,投资咨询机构及人员有违法行为给投资者造成损失的,依法承担赔偿责任,其中第4款有关“利用传播媒介或者其他方式提供、传播或者误导投资者的信息”的规定可能为投资者对投资咨询机构及人员违反受信义务提讼提供诉由,但其范围非常狭窄,主要针对故意的欺诈行为;且有关民事诉讼必须依照最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》进行。但该司法解释是否适用于证券投资顾问或其他专业人员故意或过失的虚假记载、误导性陈述尚存在疑问,司法实践中有关案例也非常少。实务界观点或者表现出激进的投资者保护主义立场,或者采取保守的“行政资质”加“合同效力”标准,无论是否存在实质的个体化投资建议行为,只要有关机构或人员不具备《证券法》所规定的从业许可,即认为合同无效,又因为投资者应当查询经证监会批准具备资质的机构、人员名单而未查询,故认定损失由提供建议人员和投资者分担。可见,对投资顾问违反义务的行为,目前的责任追究机制过于单薄和机械。反观美国法,违反受信义务之诉与违约之诉、侵权之诉在实体和程序上均有不同。投资者提起违反受信义务之诉,无须进行在侵权法中过失之诉必经的专家论证环节,且在某些待证明事项上受信义务人而非委托人负有举证责任。在结果上,投资者获得的救济不限于违约和侵权法中的损害填补,还可行使归入权,在某些情形下惩罚性赔偿亦为可能,使受信制度真正具备对违法行为的威慑力和阻吓力。
论文关键词：海峡西岸，基础设施，信托年报分析，信托融资
信托与银行、保险、证券并称金融行业的四大支柱，随着2002年《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》相继颁布和实施，信托行为的法律关系被确定，信托业明确了“受人之托，代人理财”的主业。信托公司的资本实力得到加强，资产质量得到了较大改善。信托公司成为目前唯一一类业务领域横跨资金市场、资本市场、产业投资市场的可跨领域经营的金融机构，可操作的业务空间已经明确得益于信托制度的规范性和灵活性，近三年来，信托行业的盈利和资产规模迅猛增长。截至2010年4月30日，51家信托公司按照规定时间披露了年度报告，其中50家实现盈利，信托业管理的信托资产规模一举突破2万亿元，行业净利润达120亿元，信托业愈来愈呈现出在当前金融宏观形势复杂多变情况下灵活的适应能力。
通过对信托公司公开披露的年度报告分析，研究信托行业主流业务模式及业务结构，分析各家信托投资公司的收入来源结构及资产结构信托年报分析，进而从财务分析视角为海峡西岸经济区基础设施融资提供可行的信托融资路径。
一、信托业及信托融资模式简介
（一）发展历程
信托与银行、保险、证券并称金融行业的四大支柱，从1979年10月中国第一家信托投资公司――中国国际信托投资公司成立至今，信托行业经历了20多年的发展历程。随着《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》（以下简称新办法）出台，揭开了信托业变革的序幕。新办法对信托公司自有资金的投资范围、信托业务的发展方向、信托资金的管理模式等涉及信托业发展、定位的核心问题做出了新的规定，目前正常经营的51家信托公司已大部分完成的新牌照的换证工作论文网。
随着我国金融机构“分业经营，分业监管”制度的明确，以及信银分离、信证分离的实施，信托投资公司成为目前唯一一类业务领域横跨资金市场、资本市场、产业投资市场的可跨领域经营的金融机构，可操作的业务空间已经明确得益于信托制度的规范性和灵活性，近三年来，信托行业的盈利和资产规模迅猛增长。
（二）主要信托业务模式简介
以信托公司在业务融资过程中的作用划分，信托业务可分为以下三类[1]：
（1）直接融资类信托――包括直接贷款类及结构性融资类，公司担任受托人和贷款服务商，主要担任融资项目尽职调查、筛选推荐、交易结构设计、债权及担保管理职能。目前信托公司主要开展房地产融资业务及结构化证券融资业务。
（2）资产管理类信托――公司将该类业务作为重点发展方向，着力提高产品创新含量、设计水平和管理能力，将自身定位从融资工具转变为个性化产品及基金的设计者和管理者。公司担任受托人和投资管理人，对信托资金的投资运作效果承担责任。目前信托公司主要开展证券投资类信托（即“阳光私募”）业务。
（3）居间类业务――该类业务包括单纯受托管理和财务顾问等。公司主要担任受托人、账户管理人和财务顾问，按照信托文件约定和委托人指令执行或提出建议，包括财务顾问、信托融资服务、信贷资产证券化信托、企业年金基金信托、债券承销等。目前信托公司主要开展与银行理财产品对接的银信合作业务。
二、2009年度信托公司财务报表分析
2009年我国经济发展经历了自国际金融危机爆发以来最为困难的一年，在国际经济危机尚在延续以及国内宏观环境复杂多变的同时，2009年银信合作业务、房地产信托业务、证券投资业务相继出台新规，面对种种外部环境压力，信托公司经受住全面的考验，信托业整体大盘仍然基本稳定，增长幅度进入稳定期，核心指标实现平稳增长，就信托公司的整体经营而言，环比业绩仍然骄人。行业管理资产规模在2009年成功突破2万亿大关，净利润120亿元，较上年增长13%。平均信托资产达到历史高点的386亿元，比上年增长57%，平均信托收入20亿元信托年报分析，经上年增长70%，平均信托利润17亿元，比上年增长99%。从信托资产投向看，基础产业资产占比达36%，一直居于信托资产首位。现将信托公司主要财务指标情况及信托资产分布情况分析如下：
（一）主要指标行业平均水平变动情况
指标
2008
2009
变动率
一、盈利水平
1、净利润
2.2
2.4
9%
2、资本利润率
14.7%
13.5%
-8.2%
二、资产规模
3、自有资产
17.2
21．7
26%
4、信托资产
242
386
59.5%
三、收入构成
5、营业收入
3.3
3.8
18%
其中：自有业务收入
1.5
2.2
46.7%
信托业务收入
1.8
1.6
-11%
关键词：石油企业；法律顾问；制度实践
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）07-0-02
一、石油钻井工程企业建立企业法律顾问制度的必要性
企业法律顾问制度，是国际大公司普遍实行的一种预防和控制经营中法律风险的管理制度，它是指企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员，处理本企业法律事务的一整套制度。企业法律顾问是取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任，专门从事法律事务工作的企业内部专业人员，直接对企业法定代表人（或负责人）负责。企业法律顾问制度是企业依法决策、依法经营管理、依法维护企业合法权益的重要制度保障和组织保障。在企业推行这项制度，是市场经济走向成熟的必然产物，是现代企业制度的内在要求，是加强企业法制建设、强化企业管理的重要基础，也是加快企业发展，做强做大国有企业的有力保障。
江苏石油工程有限公司安徽分公司是一个钻井专业化公司。作为石油钻井工程施工企业，在生产经营和企业管理中涉及安全、环保、质量和财务、资产、税收、劳资、保险等各方面的法律关系，海外钻井市场还面临相关国际法律问题。作为规模较小、抗风险能力小的钻井工程施工企业，要想在市场竞争中胜出，必须强化风险意识，加强法律工作，推进依法治企，这是企业发展适应外部环境的客观要求。近年来，公司全面推行企业法律顾问制度，按照法律顾问岗位到位、法律事务机构到位、法律顾问职责到位（以下简称“三个到位”）的原则，构建法律风险防范体系，为企业发展发挥保驾护行作用。
二、公司建立企业法律顾问制度的基本途径
1.提出目标，明确方向。制定《公司实施法律顾问制度方案》，对法律顾问制度的作了全面的安排。方案提出了实施法律顾问制度的目标，就是以国资委、中石化有关推行企业法律顾问制度建设的文件为指导，紧紧结合公司实际，积极推进法律工作，做到健全机构、落实人员、完善制度、规范程序，形成比较完备的法律事务管理和工作机制，进一步提高依法决策、依法经营管理和依法维护公司权益的水平。提出目标，使总法律顾问制度的试点工作有了明确的努力方向。
2.健全机构，落实职责。按照“三个到位”的要求，设立了法律顾问岗位，并根据任职条件和有关规定，聘任了法律顾问，明确法律顾问全面负责公司的法律事务工作，对行政正职负责。履行下列职责：（1）全面负责本单位法律事务工作；（2）参与本单位生产经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见；（3）参与或组织集团公司、工程公司颁布的统一规章制度在本单位的细化和实施；（4）参与本单位法制宣传教育，负责落实法律事务人员的业务培训工作；（5）建立健全本单位法律事务机构；在上级法律部门指导和监督下具体领导本单位法律事务机构开展法律事务工作；（6）对本单位违反法律、法规及内部规章制度的行为提出纠正意见，监督或者协助有关部门予以整改。与此同时，成立了法律事务办公室，作为法律事务的具体办事机构，充实了比较热爱法律工作、具备一定法律基础知识和条件的工作人员。法律顾问的聘任和法律事务办公室的设立，实现了总法律顾问岗位到位、法律事务机构到位。
在法律顾问的职能体现上，公司创造条件，落实法律顾问的权利和义务。将法律顾问纳入一定的职级进行管理，法律顾问参加公司日常的办公会议和重要的经营管理方面的专题性会议，一些重要的生产经营报表等，也都报送法律部门和法律顾问。这些都为法律顾问履行职责提供了必要的条件，也有利于法律意见的提前介入。
3.构建机制，防范风险。结合生产经营管理的实际，着力构建以事前防范、事中控制为主，以事后补救为辅的法律风险防范机制，将依法治企内容贯穿到生产经营管理的实际中。
一是整章建制，建立依法决策、依法管理的制度保障机制。法律事务部门积极参与对公司各项管理制度进行了全面的梳理，协助完善了项目投资决策、生产技术规程、成本费用控制、HSE管理、合同管理、物资采购等多项管理制度，进一步明确规定了相关事项的决策程序和管理办法，促使公司的各项管理都纳入法制化、规范化的轨道。
二是配合内控，加强法律风险的事中控制。按照实施内控制度的要求，法律事务科全程参与制定了涉及公司管理业务的内控业务流程、权限指引及授权办法。组织法律事务人员认真学习内控手册和权限指引，严格执行内控程序和授权办法，并从法律服务的角度，做好监督，将依法治企贯穿到生产经营管理的实际过程中。
三是事后补救，妥善处理难免的法律纠纷。作为野外流动作业单位，加上公司管理内容的多样性，难免出现法律纠纷。一旦出现法律纠纷，积极采取补救措施，发挥自有法律力量，并利用社会法律资源，尽最大努力减少损失。
4.突出中心，重点加强。合同是企业经营行为中最基本的法律文书，体现的权利义务关系最直接，与其相关的法律风险也最普遍。坚持把合同管理作为法律工作的中心，重点加强管理。
一是修订完善合同管理制度。结合公司内部结构和生产经营的运行实际，对合同的谈判、起草、审批、签约、履行、结算等各个阶段的运行程序，都作了进一步明确的规定，使合同管理工作进一步规范，符号合同管理和内控制度的要求。
二是坚持合同会签审查制度。合同在正式签字前，文本必须经有关业务部门进行审查，并经法律事务办公室进行综合法律审查，报公司有权限领导授权批准后，签约人方可签订合同。
三是细化合同权限。根据内控制度授权权限和人员变动情况，每年对合同的谈判人、签约人审批人等进行具体明确，采取一次性授权的办法，公司行文规定，实现类合同各个环节的工作都对号到人，既细分了合同流程，又责任到人，而且将合同的签约权集中在公司领导层和部门主要负责人。
四是加强对合同履行、验收和结算工作的监督。合同履行完毕后，由主办部门（或单位）组织进行验收。验收合格的，方予办理结算手续，填写合同结算审查表。所有合同，未经法律部门的签字，财务部门不予付款结算。建立了合同关闭手续，规定重要合同专门办理关闭手续，一般合同在填写结算或终结表时一并办理关闭手续。
五是配备好合同管理力量。克服人手不足的困难，在合同量大较大的机关相关部门和单位，指定了合同兼管员，并积极参加法律处举办的合同管理员培训，做到持证上岗，提高基层执行合同管理制度的能力。
六是加强合同基础管理。全面推行合同管理信息系统（CMIS）运行，实现合同管理的规范、快捷，并与合同信息系统管理相适应，完善合同管理各项基础工作。
七是纳入责任制考核。公司把各单位合同管理情况纳入内部经营责任制考核指标，与一定比例的奖金挂钩，促使各单位认真执行合同管理规定。
近年来，公司通过实施法律顾问制度，初步建立健全了管理机构和网络，形成了由法律顾问、法律事务办公室、专兼职合同管理员（承办员）三个层次组成的法律管理队伍，为法律事务工作提供了组织和人员的保证。建立了法律事务工作的管理制度，形成了一个以合同管理为中心的法律事务工作机制，促进和保障了依法经营管理。
三、对实施法律顾问制度的几点思考或建议
从近年法律顾问制度的实践来看，笔者认为，重点要解决好以下问题：
（一）推行法律顾问制度，首要前提是认识要到位。法律工作也是一个企业重要的桶板之一。企业法律工作不是雨来急用的“雨伞”，更不是用作摆设的“花瓶”。要彻底摒弃企业法律工作“影响效率”的错误观念和“唯诉讼论”的狭隘意识，从适应市场经济和行业发展的大环境要求，以及自身发展的内在需要出发，认识加强法律工作对提高整体管理水平的重要意义。在此基础上，研究采取加强法律工作的措施。
（二）实施法律顾问制度，岗位和机构是组织保障。企业法律事务机构，是企业设置的专门承担企业法律事务工作的职能部门，是企业法律顾问的执业机构。企业的改革和经营管理的各个环节及方方面面都涉及到法律问题，为了避免和减少纠纷的发生，最好的办法是让熟悉法律和企业经营管理的人员参与到企业决策和管理中，保证企业行为的合法性，做好防范工作。因此，必须设立专门的法律顾问岗位及法律事务工作机构，充实必要的人员，建立法律工作的管理网络，为实现法律顾问的职责到位、落实法律事务的工作职能提供必要的组织保证。
（三）发挥法律事务的职能，必须做到制度建设和组织建设同步推进。必须结合实际，制定具体的企业法律工作措施和办法，规范和细化法律工作制度，明确法律事务机构的参与决策职能、预防职能、诉讼职能、工商职能等，把法律工作参谋、监督、服务的作用用制度规定下来，才能有效地保证法律工作职能的发挥。
（四）要明确法律事务机构在企业中的职能，按职能要求全面开展法律事务工作。归结起来有事前防范和事后补救两个方面。事前防范职能包括：（1）参与决策职能。对单位的发展规划、生产经营方针、中长期和年度计划、重大项目的论证和重大资金的使用分配等提出法律意见，研究、发现单位改革发展和生产经营中出现的新的法律问题，为企业重大生产经营决策提供法律依据。（2）预防风险职能。通过完善企业管理规章制度，制定合同管理、投融资、担保、产权转让、招投标等工作程序和开展职工普法教育等，筑牢防范风险的基础，将单位的法律风险降到最底限度。（3）事中控制职能。与全面推行内控相结合，按照节奏可以加快、程序不能逾越的原则，认真执行各项管理制度，严格工作流程，从而实现事中控制。（4）工商职能。为单位申请办理企业登记、变更、注销、年检和特殊行业经营许可等，保证企业依法经营；申请办理商标注册、专利申请、商业秘密保护和公证等，保护企业合法权益不受侵犯。事后防范职能主要是诉讼职能。一旦发生纠纷，制定有利策略，灵活选择协商、谈判、投诉、复议、仲裁、诉讼等多种法律途径，为企业化解风险，尽量减少损失。
