时间：2023-08-28 16:57:40
【关键词】行为方式 交织 法条竞合
行为人的行为方式区分
行为人的行为方式是诈骗罪与敲诈勒索罪的本质区别之一。我国《刑法》对诈骗罪与敲诈勒索罪的行为方式并未明确规定。一般认为，诈骗罪的行为方式就是虚构事实或隐瞒真相。前者表现为编造某种根本不存在的或者不可能发生的、足以使他人受蒙蔽的事实；后者则是隐瞒客观上存在的事实情况，既可以是隐瞒部分事实真相，也可以是隐瞒全部事实真相。①对于敲诈勒索罪的手段行为则一般表述为：威胁或要挟。在内容上一般包括：对被害人及其亲属以杀、伤相威胁；以揭发被害人的违法行为、隐私进行要挟；以毁坏被害人及其亲属的财物相威胁；以凭借、利用某些权势损害被害人切身利益进行要挟等等。②刑法理论中的通说观点能够区分典型的诈骗罪和敲诈勒索罪，但对于非典型的诈骗罪和敲诈勒索罪则须在此基础上进一步分析。现援引案例加以分析：
案例一：甲吃饭后刷卡买单，第一次未刷成功，服务员乙让甲再刷一次，甲第二次刷卡后，乙说还是没刷成功，让甲付现金，甲即付现金。后来甲发现卡里多用了3600元，后报案而案发。经查，甲第二次刷卡成功，第一次未刷成功。乙的行为如何定性？案例二：甲写匿名信给乙，以揭发其婚外情相威胁，要求乙汇5万元到其指定的银行卡上，乙担心婚外情曝光而将钱汇到该银行卡上。甲的行为构成何罪？案例三：乙与丙因某事发生口角，甲知此事后，找到乙，谎称自己受丙所托带口信给乙，如果乙不拿出2000元给丙，丙将派人来打乙。乙害怕被打，就托甲将2000元带给丙。甲将钱占为已有。对甲的行为应当如何处理？
根据行为方式即可区分案例一和案例二，但对案例三则须进一步分析。案例一中须作刑法评价的是乙隐瞒甲第二次刷卡成功的真相而仍让甲支付现金的行为，其方法手段为隐瞒真相，是诈骗罪。案例二则是典型的敲诈勒索罪。案例三似乎兼具诈骗与敲诈勒索因素，甲既虚构受丙所托的事实欺骗乙，同时乙确实也是因为害怕而将2000元交出。尽管如此，本案并不属于后文所要讨论的诈骗与敲诈勒索行为交织时的情形，甲的行为构成诈骗罪而非敲诈勒索罪。甲的行为方式是虚构事实欺骗乙而非威胁乙，乙的恐惧来自于甲虚构的“丙将派人来打乙”。其人物关系图如下：
图中虽有甲乙丙三人，但丙是甲虚构出来的，不能因为乙的恐惧而影响对甲行为的定性，乙害怕的是“丙”而非甲，乙将财物交付于“丙”虽不自愿，但其交与甲却是自愿的。从上述关系图中不难发现，本案更符合诈骗罪的犯罪构成：甲虚构事实欺骗乙，乙因被骗而自愿将财物交给甲（本意是让甲转交给并不存在的丙）。
被害人交出财物时的心理区分
诈骗罪与敲诈勒索罪的共同点在于，都是基于被害人有瑕疵的意思而取得财物；所不同的是，被害人产生有瑕疵的意思的原因不同。“诈骗罪的被害人是基于被骗产生认识错误而交付财物，属于认识上有瑕疵的处分。敲诈勒索罪的被害人是基于被恐吓的畏惧心理而交付财物，属于意志上有瑕疵。”③敲诈勒索罪的基本结构为：“对他人实行威胁—对方产生恐惧心理—对方基于恐惧心理处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失”；④诈骗罪则是：行为人虚构事实或隐瞒真相欺骗被害人，被害人因为被骗而自愿交付财物。因此，被害人交付财物在诈骗罪中是自愿的，在敲诈勒索罪中则是不自愿的。
需要说明的是，区分诈骗罪与敲诈勒索罪，被害人交出财物时的心理不同仅适用于典型情况，并非绝对标准。被害人因为恐惧而被迫交付财物也可能构成诈骗罪，如上述案例三。因此，被害人交出财物时的心理只能作为区分诈骗罪与敲诈勒索罪的辅助标准。
诈骗与敲诈勒索行为交织的情形及定性
诈骗与敲诈勒索行为交织的情形。何为诈骗与敲诈勒索行为交织的情形？下面通过案例加以说明。案例四，陈某在已经死亡的李某的手机中查到李某丈夫赵某的手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。对陈某如何定罪？其关系图如下：
如果上述案件是既遂，赵某没有报案而是将20万“安全费”给付陈某，那么关系图如下：
该案中人物关系简单，只有陈某和赵某，陈某隐瞒李某已经死亡并捏造李某被绑架的事实，在欺骗赵某的同时亦对赵某实施威胁，既遂情形下赵某交付财物时的心理是因被骗害怕从而被迫交付，这就是诈骗与敲诈勒索行为交织的情形，同时也佐证了二罪区分的主要标准是行为方式的不同，被害人交出财物时的心理仅是辅助标准。
诈骗与敲诈勒索行为交织之定性。案例四是2011年的司法考试题，司法部给出的参考答案认为，陈某的行为属于想象竞合犯，但本文认为，其行为属于法条竞合。
想象竞合犯与法条竞合都是一个行为同时触犯了数个罪名。本文认为，想象竞合犯与法条竞合的根本区别在于，前者是一个行为导致两个结果，假设为甲结果和乙结果，那么甲结果对应甲罪，乙结果对应乙罪。它是在结果处竞合，而刑法中的罪过是行为人对自己行为的结果所持的心理态度，因此它又是罪过的竞合。后者则是一行为引起一个结果，基于刑法条文自身的原因同时触犯两个罪名。因此，二者的根本区别是罪过的个数以及危害结果的数量。
从罪过与危害结果数量来看，诈骗与敲诈勒索行为交织是法条竞合。案例四中，陈某明知自己欺骗（威胁）赵某的行为可能会使赵某交出20万元“安全费”并希望这种结果发生，陈某的行为是基于一种罪过即直接故意；陈某行为可能产生的危害结果也只有一个，即赵某对这20万元“安全费”的财产权。诈骗罪与敲诈勒索罪同属刑法分则第五章侵犯财产罪，二者保护的法益相同，均为财产。当一个行为由于侵害了相同保护法益的两个法条进而触犯两个罪名时，则符合法条竞合的成立条件。
诈骗罪与敲诈勒索罪并不存在从属或交叉的逻辑关系，但诈骗与敲诈勒索行为交织时的情形应属法条竞合。一般认为，法条竞合与案件事实无关，法条竞合关系是否存在有赖于法条之间是否存在包容或交叉关系；想象竞合则是一行为触犯了两个不同的法条，而不同法条间并不要求具有包容或交叉关系，想象竞合则取决于现实案情。⑤然而，法条竞合的类型是否仅限于上述情形有待进一步讨论。择一关系（如盗窃罪与侵占罪）是一种“誓不两立”的对立关系，是指不同法条对构成要件的描述彼此矛盾，适用其中一个法条时，另外的法条就被排斥，择一关系在我国刑法中属于法条竞合。⑥诈骗罪与敲诈勒索罪是一种对立关系，针对同一财产法益，诈骗与敲诈勒索因素相交织的行为可能同时构成诈骗罪与敲诈勒索罪（如案例四）。因此，诈骗罪与敲诈勒索罪是择一关系，属法条竞合。
诈骗与敲诈勒索行为交织时应按敲诈勒索罪定罪量刑。通常认为，法条竞合的处罚原则是：特别法优于普通法；重法优于轻法。与敲诈勒索罪相比，诈骗罪是重罪。诈骗与敲诈勒索行为交织时是法条竞合，但不能简单的从一重罪论处。诈骗罪与敲诈勒索罪也不存在特别法与普通法的关系，我国《刑法》第二百六十六条规定：“本法另有规定的，依照规定”。作为刑事理论的法条竞合处罚原则不能对抗法条的明文规定，尽管理论界对“本法另有规定的，依照规定”有很多解释，但诈骗与敲诈勒索因素交织的行为构成敲诈勒索罪应属“另有规定”的情形，故此种情形应按敲诈勒索罪处理更妥。另外，根据通说的刑法理论，诈骗与敲诈勒索行为交织时由于被害人交出财物时的心理并非自愿，因而并不符合诈骗罪的犯罪构成，故此种情形也宜按敲诈勒索罪论处。
（作者单位：四川理工学院法学院；本文系四川省教育厅2010年青年项目课题部分研究成果，项目编号：10SB115）
注释
①高铭暄，马克昌：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000年，第517页。
②周道鸾，张军：《刑法罪名精释》，北京：人民法院出版社，2007年，第532页。
③陈兴良：“敲诈勒索罪与抢劫罪之界分—兼对‘两个当场’的质疑”，《法学》，2011年第2期。
④张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2007年，第722页。
关键词：非法拘禁 敲诈勒索 抢劫 未遂
一
案由及实务中的分歧
甲、乙因为偷窃被公安机关查获并罚款，甲一直怀疑是丁所为。某日，甲与乙合计找丁，给他个教训并要他赔偿，并告诉了甲1和甲2。于是甲、乙、甲1三人（甲2后来赶到）携带钢管窜至丁家，将丁带上车到某处，拘禁其8个小时，并逼其签下一张13000元的欠条，抢走玉器一件，价值1000余元。
关于此案，实务中存在多种意见。
一种观点认为构成抢劫罪。因为，我国刑法规定的抢劫罪是指：以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为[1]。抢劫罪以“当场”实施暴力侵害相威胁，如果被害人不“当场”交出财物，行为人将“当场”把威胁的内容付诸实施，强调方法手段行为与目的结果行为的时空同一性，被害人受到侵犯是现实直接的。此案中甲等人携带器械将丁哄骗上车，意图很明显即若其不肯合作将对其采取暴力，后因丁没带现金，甲等将丁随身所挂金器“拿走”，其并非自愿交出，而是甲等人有可能当场“教训”的情况下交出，因此应定抢劫罪。至于迫其签欠条，可以作为一个量刑情节。
第二种观点认为应定敲诈勒索罪。理由：一是犯罪嫌疑人强行非法占有他人财物，起根本作用的不是甲所实施的暴力，而是甲进行的语言威胁。犯罪嫌疑人甲初始虽然对受害人实施了暴力，但实施暴力的目的只是为了解气，目的并不是为了当场从受害人身上取得非法财物，而是给受害人一点厉害，使受害人相信犯罪嫌疑人扬言的语言威胁将来是会实施而且有能力实施的。二是敲诈勒索罪是迫使受害人交出财物的时间、地点可以是当场，也可以是以后指定的时间、地点交出。本案中的犯罪嫌疑人甲等是通过对受害人实施了威胁和精神强制，意图迫使丁当场交出部分财物，不够部分限期、限地点交清。因此，甲以非法占有财物为目的，采取威胁的手段，强行索取他人财物的行为，本案中甲虽然说是因为丁举报其偷窃，心生恨意，要整整他，但从其后的表现来看，其真实意思是索要财物，并对其进行暴力威胁，逼其签下1万元欠条。使其心理产生恐惧，因此构成敲诈勒索罪。符合敲诈勒索罪的构成要件，其行为应以敲诈勒索罪处罚。
第三种观点认为：此构成非法拘禁罪和抢劫罪。理由是非法拘禁罪是指故意非法拘禁他人或者以其他方法剥夺他人人身自由的行为[2]。甲因为怀疑丁举报其偷窃，遂伙同几人找丁出气，将其扣押并对其殴打，持续时间达8个小时。后又抢走丁的财物，构成抢劫罪的构成要件，前后两个行为单独成罪，不存在牵连关系，所以应定非法拘禁罪和抢劫罪，至于逼其签一张一万元的欠条，因为双方之间不存在债权债务关系，也不存在非法债务，因此其情节只能作为一个危害情节加以考虑。
当然还有人认为构成而勒索钱财型绑架。此概念是以绑架他人、限制他人人身自由并以杀伤、杀死被劫持者等方法，威胁被劫持人的亲友交出财物。纵观绑架罪定义可知，是指以勒索财物或者扣押人质为目的，使用暴力、胁迫或者其他方法，绑架他人的行为。在绑架的行为过程中，必然使被害人处于被非法拘禁的状态之中，然而，将非法拘禁被害人作为一种手段行为，并且目的是勒索财物。最重要的区别是绑架罪勒索财物指向的对象不是被绑架人，而是其近亲属或与其有特定关系的其他人，并以杀害、伤害或者不归还人质相要挟，勒令与人质有关的亲友，在一定期限内交出财物，即“以钱赎人”。[3]从案件可知丁当时交不出现金时，甲并未将丁作为人质来直接威胁其亲友，筹款过程中丁也未告诉是被人绑架要赎金。可能只是向被害人本人勒索财物，因此不具备向第三人发出“撕票”等威胁或要挟的特征，所以不构成绑架罪。
二、 对案件的理解及学理的延伸
笔者认为对于此案可以作多种延伸，不必局限于以案说案。 纵观以上几种观点，都有合理之处，并且对某一罪名的分析都比较透彻，但只能以案看案，但都缺乏对案件的整体把握。纵观全案来看，可以将甲的犯意产生做两种假设。
（1）一、如果甲确实是基于报复丁，伙同数人扣押丁长达8个小时，并对其进行殴打，其行为确实已构成非法拘禁罪。二、而后甲又临时起意，觉得被公安罚款有点冤，要丁给予所谓的“赔偿”要让丁吸取点教训，遂逼其签下一张一万元的欠条，又抢走金器。犯罪嫌疑人甲对丁当场以暴力相威胁并当场迫使被害人交出金器，其行为符合抢劫罪的行为特征抢劫罪表现为当场以暴力或威胁抑制被害人反抗，从而当场直接取得财物。抢劫罪以“当场”实施暴力侵害相威胁，如果被害人不“当场”交出财物，行为人将“当场”把威胁的内容付诸实施，强调方法手段行为与目的结果行为的时空同一性，该行为应以抢劫罪定罪处罚。[4]在犯罪嫌疑人一系列实行行为中，其主观故意也在行为进行中不断发生变化。此时是已非法占有为目的，以犯罪嫌疑人对被害人进行殴打等暴力状态为前提，夺取被害人财物，此时实行行为已经符合抢劫罪的构成要件，此时是单独的两个罪，而没有牵连或者吸收关系，因为吸收犯要求一个行为是另一个行为的必经阶段或具有包容关系，彼此存在亲密的联系，重行为吸收轻行为。[5]而在此两行为却是单独成罪。三、同时根据敲诈勒索罪定义：敲诈勒索罪的本质特点在于行为人不能将暴力威胁当场付诸实施，即暴力威胁和取财行为不具有时空的同一性。行为人胁迫被害人“当场”交付财物，否则“日后”将侵害被害人的，应认定为敲诈勒索罪。甲等人暴力威胁迫使丁写下1万元的欠条，目的是为了以后更好地索取这1万元作依据。事后甲尚未索要便事发，该行为并不是抢劫行为的延续，而是当场实施抢劫行为终了的事后的另一行为，敲诈勒索罪的威胁不具有紧迫性，行为人往往扬言如不满足要求将把威胁内容变成现实，通常设定某种不利后果转为现实的时间间隔，时空跨度一般较大，其行为符合敲诈勒索罪“被害人如果不答应将来交出财物，将来就会受到行为人的侵害”这一行为特征，敲诈勒索罪的本质特点在于行为人不能将暴力威胁当场付诸实施，即暴力威胁和取财行为不具有时空的同一性。行为人对被害人“当场”实施暴力或以“当场”实施暴力相威胁，其目的不在于对被害人造成人身伤害，而在于使被害人内心产生恐惧心理，利用其担心受到更为严重侵害的心理，使其确定地在将来某个时间交付财物的，这样的暴力应是敲诈勒索罪中要挟手段的强化，而非抢劫罪的暴力。[6]后甲尚未索要便事发，该行为并不是抢劫行为的延续，而是当场实施抢劫行为终了的事后的另一行为，应以敲诈勒索罪未遂定罪处罚。因此，甲等人构成非法拘禁罪、抢劫罪和敲诈勒索罪的未遂，数罪并罚。
另外，从非法拘禁罪实质看，非法拘禁罪是继续犯，犯罪行为的继续状态存在于既遂后，非法剥夺人身自由时间的长短对非法拘禁罪构成没有影响。但鉴于非法拘禁行为表现形式的多样化，并非任何情况下一经实施即构罪。但倘若拘禁时间不长，情节显著轻微的，可以不以犯罪论处。比如，从案例可知，如果行为人仅将丁扣押于车上，并未捆绑、殴打，且拘禁时间并不为长，从宽严相济的司法精神理解，似不宜入罪，只可作为审判时量刑情节加以考虑。所以甲此时应够抢劫罪和敲诈勒索罪（未遂）。
（2）倘若行为人在非法挟持被害人前就已有侵占他人财物的故意，一如此案中甲等人打算将丁弄出来要点赔偿，并携带器械，其主观上明显有直接故意，既希望侵财结果的发生。其在劫持他人拘禁并殴打的行为实质上是手段行为，其结果行为即是以暴力手段非法占有他人财物。抢劫罪以“当场”实施暴力侵害相威胁，如果被害人不“当场”交出财物，行为人将“当场”把威胁的内容付诸实施，强调方法手段行为与目的结果行为的时空同一性，被害人受到侵犯是现实直接的而牵连犯是基于一个最终的犯罪目的其方法行为又触犯其他罪名，即数个有机联系的行为触犯数个罪名，构成非法拘禁罪和抢劫罪，单独成罪，根据牵连犯的处罚原则，若法律没有做出特别规定，择一重罪处罚，应以抢劫罪定罪处罚。当然如前所述，如果拘禁情节轻微，则不构成非法拘禁罪，直接以抢劫罪定罪。二是甲利用威胁的手段迫使丁写下1万元的欠条，目的是为了日后更好地索取这1万元作依据。敲诈勒索罪的威胁不具有紧迫性，行为人往往扬言如不满足要求将把威胁内容变成现实，通常设定某种不利后果转为现实的时间间隔，时空跨度一般较大，其行为符合敲诈勒索罪“被害人如果不答应将来交出财物，将来就会受到行为人的侵害”这一行为特征，如一前项所述，构成敲诈勒索罪的未遂。 甲应定抢劫罪、敲诈勒索罪未遂数罪并罚。
三、结语
综上所述为笔者一点浅析，笔者初入法门，理论基础尚待夯实，浅尝拙作，以期抛砖引玉。对论点的分析多有不周之处，还请同门批评指正。因此具体情况仍需具有分析，不可用形而上的观点来看待具体情况，在把握犯罪本质和构成特征的情况下，具体分析之。
参考文献
① 陈忠林主编：《刑法学》，法律出版社2006年版，
② 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版
③ 高铭暄主编：《刑法专论》（上篇），高等教育出版社2002年版
④ 王作富主编：《刑法练习题集》，中国人民大学出版社
⑤ 赵主编：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2004年版
⑥ 陆漫：
《非法拘禁加敲诈勒索并不必然等于绑架》，文章载于中国法院网，刑事资源网（2009年2月19浏览）
⑦ 张水萍：《如何看待敲诈勒索中的轻微暴力或限制人身自由》，刑事资源网（2009年2月19浏览）
⑧ 李翔：《刑事疑案探究》，上海人民出版社2008年版
[1]陈忠林主编：《刑法学》，法律出版社2006年版，第172页
[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第482页
[3] 陆 漫：《非法拘禁加敲诈勒索并不必然等于绑架》，文章来源：中国法院网， 刑事资源网（2009年2月10日浏览）
[3] 谢国勤 朱 帅：《抢劫罪与敲诈勒索罪的区别》 文章来源：中国法院网，刑事资源网（2009年2月22日浏览）
[基本案情]2011年8月12日凌晨，被告人刘某、李某经事先预谋，翻墙进入杭州市萧山区蜀山街道某某公墓，盗取公墓内某墓穴内的骨灰盒后，将该骨灰盒藏匿于一空墓穴内。当日下午，被告人李某用手机多次致电某某公墓大厅，称已窃取了公墓内的一只骨灰盒，要求某某公墓拿出现金60万元赎回该骨灰盒。2011年8月25日下午，被告人李某用手机再次致电某某公墓大厅，获取了某某公墓负责人的手机号码后联系了负责人，与其谈妥以8万元的价格赎回该骨灰盒并约定在萧山区长途汽车站交易，后被告人刘某、李某在长途汽车站附近被公安民警抓获。经审理，浙江省杭州市萧山区人民法院认定被告人刘某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；被告人李某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。
本案中被告人刘某、李某主要实施了盗窃骨灰盒和利用骨灰盒进行敲诈公墓钱财两个行为，首先，盗窃骨灰盒的手段行为构成盗窃尸体罪，不构成盗窃罪。其次，利用赎回骨灰盒进行敲诈公墓钱财的目的行为构成敲诈勒索罪，具体而言：
一、手段行为构成盗窃尸体罪，不构成盗窃罪
骨灰盒，属于民法上一种特殊的物，其虽然具有一般的财产价值，但更多的具有哀悼、缅怀死者的纪念意义，是具有人格意义的特殊的物，是受法律保护的。这里需要明确的是，对尸体、坟墓等保护是对死者人格的保护，但不是对死者人格权或人格利益的保护，因为自然人一旦死亡即丧失权利主体资格，不再享有人格权和属于私益的人格利益，这里维护的是保护死者人格不受侵害的公序良俗和其近亲属的人格利益。骨灰盒所体现的法益是社会的公共伦理秩序和善良风俗，而不是财产权益，故而本案中秘密窃取骨灰盒的行为不构成侵犯财产法益的盗窃罪。
刑法在妨害社会管理秩序罪第302条规定，秘密窃取尸体或者公然侮辱尸体的行为构成盗窃、侮辱尸体罪。对于该罪中的尸体应作如何认定，理论上和实践中大致有三派观点。最广义说认为，“尸体，既包括整具遗体，又包括尸体的部分、遗骨、遗发，还可包括遗灰、殓物等。”[1]狭义说认为：“所谓尸体，指自然人死亡之后所遗留的躯体，尚未死亡的被害人的身体，不是尸体，无生命的尸体，如已蜕化分离的，则为遗骨或遗发，不能称为尸体，尸体不以完整无缺为必要。”[2]张明楷教授认为：“尸体，是指已经死亡的人的身体的全部或者一部。尸骨或遗骨不等于尸体，但从实质上看，盗窃尸骨的行为也可能具有严重的社会危害性；从法律解释上讲，将尸骨解释为尸体，也不存在违反罪刑法定原则之嫌。孕妇腹中的死亡胎儿，即使具有人的形体，也不是尸体；骨灰不是尸体。”[3]最狭义说认为：“尸体，是指已死亡之人完整的躯体，但如果尸体已经腐烂成为尸骨，不能认为是本罪所讲的尸体。”[4]2002年9月18日最高人民检察院研究室《关于盗窃骨灰行为如何处理问题的答复》指出，“骨灰”不属于刑法第302条规定的“尸体”。对于盗窃骨灰的行为不能以刑法第302条的规定追究刑事责任，显然该司法解释倾向于对尸体作狭义解释。笔者认为，在我国大部分地区普遍实行火葬制度的今天，骨灰已经逐渐取代尸体而成为近亲属寄托哀思的物，盗取骨灰盒的行为，同样侵犯了社会的公共伦理秩序和善良风俗的客体。同时，笔者注意到在司法实践中盗窃骨灰盒已经不是罕见的个案，在本溪、萧山、、楚雄、武进、个旧等地均有发生，而大部分法院的做法是以敲诈勒索罪一罪论处，[5]这种做法没有实现对上述行为的全面法律评价，使得一些严重破坏社会伦理秩序的行为逃脱了法律追究。综上，笔者认为应对尸体作扩大解释将骨灰包括在内，故而上述盗窃骨灰盒的手段行为构成盗窃尸体罪。
二、目的行为构成敲诈勒索罪
刑法在侵犯财产罪一章第274条规定，敲诈勒索罪，是指以非法占有公私财物为目的，对被害人以威胁或者要挟的方法，迫使其交付公私财物的行为。本案中被告人刘某、李某利用赎回骨灰盒进行敲诈公墓钱财的目的行为构成敲诈勒索罪，具体而言：
首先，本案的犯罪对象有公墓的钱财和骨灰盒，所对应侵犯的犯罪客体为公墓的财产所有权和死者近亲属的人格利益，而后者是公民的人身权中的人格权的组成部分，故而本案中的行为侵犯了财产权利和人身权利的双重客体。
其次，本案中的行为符合了敲诈勒索罪的行为逻辑结构：行为人实施威胁—对方产生恐惧心理—对方基于恐惧心理交付财产—行为人或第三人取得财产—被害人遭受财产损失。详言之，被告人刘某、李某利用骨灰盒对死者近亲属具有特殊人格利益作为筹码，对公墓管理人员进行精神威胁，迫使其交付钱财赎回骨灰盒，手段极其恶劣，严重侵犯了公墓的财产权利和死者近亲属的人格利益。
三、类案的量刑处理意见
笔者通过检索北大法宝里盗窃骨灰盒进而敲诈公墓或死者被害人钱财的二十几份判决书发现，司法实践中均以敲诈勒索罪一罪论处的，而且量刑和普通的敲诈勒索罪并无二致。至于法院是认为盗窃骨灰盒不构成盗窃尸体罪，还是依照牵连犯择一重罪处断的原则得出的结论，从判决书中无法得知。不过，笔者认为，对上述类案，应以盗窃尸体罪和敲诈勒索罪进行数罪并罚，方能实现对类案进行全面的法律评价，理由如下：
就盗窃骨灰盒进行敲诈勒索钱财行为的社会危害性或者违法性而言，运用不同的违法性学说，得出的结论不尽相同。在大陆法系国家刑法理论中，法益侵害说和规范违反说是关于违法性实质的两种最基本的观点。法益侵害说是把违法性的本质作为结果无价值来把握，该论从法益侵害的结果中寻求违法性的本质，又称为物的违法观，是对于行为引起的法益侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，即结果“恶”。其认为违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，只要不存在对法益的侵害那么也就无所谓犯罪。而规范违反说是把违法性的本质作为行为无价值来把握，该论认为违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，认为违法的实质在于与国家所承认的文化规范，或者说是国家的社会伦理规范的不相容。行为人的主观恶性是其违法性的本质，之所以违法是由于行为人违反了对法规范的忠诚义务。目前彻底的结果无价值和彻底的行为无价值出现融合的趋势，折中说乃主流观点，因此，在分析行为的违法性时，既要考察行为造成的法益危害，又要考量行为本身的伦理非难性。
上述类案中的行为，不仅造成了财产法益损害的危害结果，比侵犯财产法益更为严重的是违反了“事死如事生”的孝伦理传统，有伤社会风化，给死者近亲属带来了巨大的精神伤害。在民法上，侵害死者近亲属人格利益，是可以请求精神损害赔偿的，而对侵犯最低限度的伦理道德的上述行为，刑法立法是否理应做出反应，以尊重社会伦理诉求呢？偷盗骨灰盒的行为，尽管其本身的财产价值微乎其微，但是百善孝为先，该行为给死者近亲属造成了严重的精神痛苦，使得近亲属对死者的敬畏感情遭到了严重伤害，这比偷盗他人同样价值物品的行为，对被害人造成的痛苦要大得多，其应受社会伦理非难性和社会危害性也严重得多，故而应对手段行为进行独立的法律评价，认定为盗窃尸体罪。按照罪责刑相适应的原则，我们又有什么理由将偷盗他人同样价值物品的行为和偷盗骨灰盒的行为在量刑上一视同仁呢？
依据刑法第274条规定，敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而2000年5月12日最高人民法院《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》中指出，敲诈勒索公私财物“数额较大”，以一千元至三千元为起点；敲诈勒索公私财物“数额巨大”，以一万元至三万元为起点。另外，2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》中指出，构成敲诈勒索罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。同时进一步明确，在量刑起点的基础上，可以根据敲诈勒索数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。就本案而言，被告人刘某、李某欲敲诈勒索公墓8万元，显然已超过3万元的标准达到数额巨大，尽管考虑本案中两被告人系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，最终判处两被告人有期徒刑三年，并处罚金3000元，仍有量刑羁轻之嫌，究其根源乃是忽略考虑了本案中手段行为的伦理非难性。在进行违法性判断时，如果完全摒弃行为本身的伦理非难性，那么盗窃骨灰盒的行为和盗窃同样财产价值的其他物品的行为，在量刑上理应一致，但是，这样的处理结果显然违背了刑法的正义价值追求，如本案判决书中仅以敲诈勒索罪一罪论处，是无法实现对类案的全面法律评价的。故而，鉴于此类案件不仅侵犯了公私财产权利，更严重侵犯了社会伦理秩序和善良风俗，应以盗窃尸体罪和敲诈勒索罪进行数罪并罚。
四、余思：在刑法立法中应尊重伦理诉求
刑法结构即犯罪圈与刑罚量的配置，犯罪圈大小体现为刑事法网严密程度、刑罚量轻重即为法定刑的苛厉程度。刑法结构主要包括罪刑关系、犯罪圈大小和刑罚严厉程度三个方面，其中犯罪圈的合理划定是保证刑法结构合理的核心内容，那么划定犯罪圈应该坚持什么样的标准呢？从应然的角度，一种行为，在刑法上被认为是犯罪行为，那么其也是违背社会伦理规范的恶的行为，反之，违背社会伦理规范的恶的行为，如果严重脱逸社会相当性则会被刑法评价为犯罪行为，即罪与恶是一致的。但是，在实然的层面，罪与恶并不总是一致的，罪与恶的统一是刑法立法永恒追求的目标。“对于公民个人而言，当罪与恶的评价相统一时，恶的评价本身会强化刑法在公民心目中的正义形象，对犯罪人的惩罚会使公民感受到来自国家的关爱，刑罚带给人们的是正义感和安全感；当罪与恶的评价不统一时，恶的评价本身会使公民的头顶布满阴霾，宣告一个人有罪传达出的是国家的蛮横，对罪犯适用刑罚则会叫人民胆战心惊、倍感欺凌。”[6]故而，在刑法立法中尊重伦理诉求，是获得民众的道德认同，树立刑法的权威，实现刑法的正义价值目标所不可或缺的，也是刑法的终极人文关怀之所在。故笔者建议，在刑法第302条之后增加一款，作为第302条之一，“盗窃骨灰盒的，以盗窃尸体罪论处，盗窃骨灰盒后对死者近亲属或公墓等单位进行敲诈勒索的，以盗窃尸体罪和敲诈勒索罪进行数罪并罚。”
刑法立法除了要注重对财产权利、人身权利等个体法益的保护，更要注重尊重和体现社会伦理诉求，以更好地实现刑法的正义价值。伦理不仅包含着对人与人、人与社会、人与自然之间以及人与自我之间关系处理中的行为规范，而且也深刻地蕴涵着依照一定原则来规范行为的深刻道理。刑法是一种文化镜像，是一个国家或者地区特定的政治、经济、文化条件的历史积淀，是特定国家或者地区文化事实的缩影。在刑法立法中体现伦理诉求，可以实现“罪”与“恶”的统一，法律与道德的协调，从而逐步减少乃至消除司法实践中“情”与“法”的冲突。我们讲“法不融情”，这里的“情”是指个人的私情，而不是指社会伦理秩序和善良风俗，社会伦理却恰恰应该和法水融的。在刑法立法中尊重伦理诉求，既埋下了“良法之治”的火种，也打下了“守法之治”的根基。
注释：
[1]赵秉志：《中国刑法适用》，河南人民出版社2001年版，第1072页。
[2]陈家林：《盗窃、侮辱尸体罪若干问题研究》，载《当代法学》2003年第10期。
[3]张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第777页。
[4]陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第483页。
案例一
2012年1月份，市民崔女士在淘宝网开了一家网店，主营各类女士服装。开业后不久，崔女士接到一位买家的订单，为了做好生意招揽回头客，崔女士发货前仔细检查了货物，以免有质量问题，影响到网店的信誉。下单之后，买家很快就将钱打到了支付宝上，本以为是做了单好生意，可几天后崔女士在网页上突然发现一个差评，给差评的就是自己精心服务的这位买家。崔女士随后联系了这个买家，一开始，买家说服装缺了一个扣子，崔女士让其拍照发过来，如果真存在问题，可以寄回来进行退换并由卖家承担邮费。可买家只是一口咬定崔女士的服装存在质量问题。为了讨好买家，崔女士按照买家的要求将一半的货款打到了对方账户，款到后的第二天，网页上的差评便消失不见。
案例二
在淘宝网等网络交易平台上，职业差评师利用交易规则中的漏洞，以“差评”敲诈卖家，少则几元，多则数百。一位职业差评师曾自曝：“不出10天，我们能让一家经营一年的网店倒闭，当然也能让一家饱受差评的商家看上去很美。”一些成交量低、信用值低的新店，最容易成为职业差评师“狩猎”的对象。成交量不大的店铺，几个差评就能把99%的好评度直接拉低成96%，这种效率让以信用评价体系为支撑的淘宝网络购物中的卖家不得不万分重视，从而掏钱就范。
上述两个案例形象直观地点出了职业差评师勒索钱财的手段与本质。职业差评师，这是近期非常热门的一个词。网店每一笔交易成功后，买卖双方都会对交易情况作出信用评价，这是淘宝网用户诚信的重要标志。在淘宝网的信用评价规则中，分为“好评”、“中评”、“差评”三类，“好评”加一分，“中评”零分，“差评”扣一分。随着积分的增多，淘宝卖家可相应成为心级卖家、钻石卖家、皇冠卖家。信誉度的高低是买家下单的重要依据。卖家也都非常重视自己的好评率和差评率。然而，这种评价体系在为买家购买提供信用参考，敦促卖家提高信用和服务质量评价的同时，也催生了一个隐形人群——职业差评师。他们每天在各大网店疯狂购物，但目的并不是商品，而是以差评相威胁，敲诈卖家钱财。有时候，一单“生意”就能获得上千元收益，而很多卖家都遭遇过这些人的威胁。刑法修正案八规定，敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并处或者单处罚金。职业差评师的行为如果符合数额较大或者多次敲诈构成要件的，将构成敲诈勒索罪。
二、犯罪构成要件分析
职业差评师是由淘宝网等网络购物平台催生的新兴职业。淘宝上有很多恶意买家做起职业差评师，专门以给网店差评为手段索要网店钱财，甚至还出现多人合作的“团伙作案”，给淘宝卖家造成巨大伤害。敲诈勒索数额较大或者多次敲诈的职业差评师，将构成敲诈勒索罪的主体。此类主体的共同特征在于：以盈利为目的，购买商家商品，然后以差评为威胁，逼迫商家给予其固定金额的财物；熟悉各电商网络交易平台相关规则，善于钻漏洞；有严谨的组织纪律性，一般都是团伙作案。该类敲诈勒索罪是典型的网络犯罪，行为人利用网络寻求犯罪目标，实施敲诈勒索犯罪行为，并从网络上获得非法利益。敲诈勒索罪在主观方面表现为直接故意，必须具有非法强索他人财物的目的。如果行为人不具有这种目的，或者索取财物的目的并不违法，不构成敲诈勒索罪。例如普通买家出于对产品瑕疵的不满而提出适当的赔偿要求，则不应当以犯罪论处。
敲诈勒索罪在客观方面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物的行为。威胁，是指以恶害相通告迫使被害人处分财产，即如果不按照行为人的要求处分财产，就会在将来的某个时间遭受恶害。威胁内容的种类没有限制，只要足以使他人产生恐惧心理即可。威胁的方法没有限制，既可能是明示的，也可能是暗示的；既可以便用语言文字，也可以使用动作手势；既可以直接通告被害人，也可以通过第三者通告被害人。威胁的结果，是使被害人产生恐惧心理，然后为了保护自己更大的利益而处分自己的数额较大的财产，进而行为人取得财产。职业差评师一旦给了卖家一个差评，首先会给卖家造成信誉上的影响，继而可能会影响卖家的生意，造成卖家经济上的损失。由于网店卖家十分看重信用体系，有时候一个差评都会影响店誉和搜索排序结果，若遇见差评师“组团”，那店主辛苦经营了很多年的店，很可能从此就没有了生意。职业差评师以此为威胁内容，与卖家进行谈判，索要钱财然后撤销评价，此行为符合敲诈勒索罪的客体要件。
行为人敲诈勒索数额较小的公私财物的，不以犯罪论处。只有数额较大或者多次勒索的，才能以犯罪论处。根据《最高人民法院关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》，敲诈勒索公私财物“数额较大”，以1000元至3000元为起点。各省、市、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区的实际情况，在上述的数额幅度内，确定本地区数额较大的具体数额标准。职业差评师每单生意勒索的钱财最低只有几十元，单次无法构成敲诈勒索罪，但若多次实施敲诈勒索行为，数额累计到一定程度，依然要受到刑法处罚。
三、网络敲诈勒索的取证问题
网络为犯罪提供了新的犯罪平台，网络犯罪也就具备传统型犯罪所不具备的一些特点。作为一种新型犯罪，网络犯罪有其自身的特点，如隐蔽性、跨域性、手段多样性等，其综合特点与任何传统意义上的犯罪均有明显区别。网络敲诈勒索罪具有如下三个特征：一是隐蔽性强，参与者的身份虚拟化，作案时间短，犯罪不留痕迹，侵犯对象大多没有客观存在性，且由于犯罪行为没有特定的表现场所和表现形态，作案过程不易被人发现，作案后逃匿方便，犯案证据易销毁等原因，使得网络犯罪侦查十分不易。二是犯罪涉案地域广，由于互联网广域性的特性，网络犯罪的受害人往往遍布在全国各地。三是侦查取证困难，侦查网络犯罪，很大程度上依赖犯罪的持续，一旦犯罪中止，侦查也只有宣告中断。
淘宝规定卖家在收到恶意差评时，如果向淘宝客服申诉，应当提供有效的图片和旺旺截图。刑诉法修改后，电子数据经查证属实，可以作为定案的根据，如果受害人保留有QQ、旺旺等聊天记录，以及电话录音等，可以作为刑事诉讼证据提交。但是职业差评师深谙淘宝交易规则，采取了许多规避措施，尽量避免使用旺旺聊天工具，迫使卖家主动给其打电话。通常使用比较隐晦的词句提出勒索要求，逼迫卖家主动提出赔偿，尽量抹掉一切勒索痕迹，这导致取证非常困难。对于职业差评师来讲，一般都会使用没有经过实名认证的“小号”，可以避免事发后暴露自己的真实身份，并且不断更换注册新的“小号”。在货物收到后，做出否定性评价，并且不拍照证明，这种发生在虚拟世界的诈骗行为，因为主体的真实身份较难认定，主观上是否存有恶意难以评价，因此在查处上存在较大难度。
四、网络敲诈勒索的管辖问题
职业差评师，近期已经成为淘宝商户最头疼的字眼，这个新兴职业诞生于近两年，他们针对淘宝对网店的信用评价体系，利用交易规则中的漏洞，以“差评”敲诈卖家，金额从几元至几千元不等，这是法律和淘宝规则的监督空白地带。随着淘宝体系的修改，职业差评师已经从给出差评勒索，发展到利用投诉勒索、利用货到付款等方式勒索中小卖家。一旦职业差评师的敲诈勒索行为需要刑法予以规制，首先要解决的就是网络敲诈勒索的管辖问题。
司法机关受理案件时通常考虑的管辖权是指地域管辖，也就是传统理论认为的犯罪地，包括犯罪行为的发生地和犯罪结果的发生地，但在网络犯罪中，传统管辖理论会面临一定的挑战。网络犯罪的无地域性和信息媒介的无体性特点，已经让现行刑法有些措手不及。为了解决网络犯罪给刑事司法管辖带来的问题，法学界已经出现了多种关于网络犯罪管辖权的理论，例如相对管辖权论、网址管辖论和属地管辖论。这些理论均具有一定的合理性，又有着各自的缺陷。按照网址管辖论，与网址有关联的物理地址除了服务器的地址之外，任何可以连接到这个网址的地方，也就是每一个网络用户都被置于法律的约束之下，与相关法律规定相违背。而属地管辖论事实上并没有解决如何认定犯罪行为地与犯罪结果地的问题。
关键词：敲诈勒索罪；行使权利；维权
权利是现代法学构架的基石，其本义是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段①。随着现代社会法制日趋完善，权利意识已深入人心。当权利主体受到侵害时，应首先考虑通过正当的法律程序维护自身合法的利益，但现实情况中，权利侵害形态多样，司法程序因其固有的滞后性导致并不能全面及时地保护每一个公民的权利。在公力救济不力或期待无望的情况下，应适当允许理性权利主体选择自力救济从而维护自己的合法利益。自救行为源自原始的自然法准则，因此具有两面性：一方面，自救行为是从行为人既有的权利中派生出来的维权行为；另一方面，自救行为是一种违反法定秩序、损害他人权益的行为，破坏了法秩序的安定，且容易超过必要限度而造成不必要的损害。
从社会宽容度以及容忍度的角度出发，现代社会仍在一定程度上允许自救行为的存在。面对这一复杂而超常态的社会现象时决不可不加区分一概而论，应结合行为侵害的法益和社会秩序进行综合考量。笔者通过对中外各理论观点进行比较与借鉴，试图勘定权利行使与敲诈勒索之间的边界，进而对特殊情况下的权利行使是否构成敲诈勒索问题进行探讨。
如何定性行使权利与敲诈勒索罪的界限
笔者在此探讨的是正当权利下的敲诈勒索行为定性，即假设以行为人在法律上有取得对方财物的权利为前提。当权利受到损害时，维护权利行使的形式复杂多样，涉及行使权利的与敲诈勒索罪界定的权利大致可分为有争议的权利和无争议的权利，所谓无争议即权利所指向的标的是确定且明了，权利基础明确无争议，以下略分为“针对物权以要挟、威胁等手段行使权利”（所有者行使胁迫手段取回他人非法占有的自己财物）和“针对债权以要挟、威胁手段行使权利”（债权人采用胁迫手段迫使债务人偿还已到期限的债务）；有争议的权利指权利指向的标的界限模糊、数额不确定如消费者索赔维权过度等。本部分将主要从行为人权利行使的目的正当性、行使权利的手段方式相当性、数额认定等方面分别对上述情况进行定性分析。
（一）对行为人采取敲诈勒索的手段取回他人占有的财物应如何定性
对于采用胁迫手段取回他人合法占有的财物，我国刑法理论界普遍认为构成敲诈勒索罪。本人认为我国刑法中敲诈勒索罪的犯罪客体为复杂客体，既包含公私财物的所有权，还包括他人的人身权利或者其他权益。刑法的重要职能是保护法益，但刑法上的法益又不应机械的局限于民法上严格细致的分类。因此合法占有的情形不仅包括基于所有权的占有，还应包括基于他物权（用益物权、担保物权）的占有。当然，无论哪种占有，只要是物权的合法转移，都是“平稳的占有”，正如日本学者平野龙一认为“并不是任何占有都是财产犯的保护法益，只有平稳的占有才是保护法益”②。因此以暴力、胁迫手段取回他人合法占有的自己的财物侵犯了敲诈勒索罪所保护的法益，即成立敲诈勒索罪。
对于怎样定人采用过度的手段取回他人非法占有自己的财物又如何定性？学界普遍认为是不构成敲诈勒索罪的。首先，从权利行使的目的是否正当性来分析，从占有说的立场看，只要不存在自救行为、正当防卫等违法性阻却事由，应成立敲诈勒索罪，此观点仅从敲诈勒索罪保护的是财产的占有角度出发，并未综合考虑行为人主客观的正当性。笔者认为，从主观层面来讲，行为人主观上确信自己的过度行为是在主张自己的权利，并且实际实施的手段也只是为了取回被他人非法占有的财物，正如当行为人采用威胁、胁迫的行为方式从盗窃犯手中取回自己的财物的场合，行为人并未有侵犯他人财物的意图，也就谈不上有侵犯他人财产的主观上非法占有的目的；其次，从手段相当性角度看，“财产罪是侵犯他人财产性权益的罪名，归根结底是侵犯他人的财产权，但当行为人的财物被他人非法占有，由于对方非法占有所以有义务交付行为人其财物，此时非法占有人被行为人胁迫等交付并没有产生实质上的财产损失，也就谈不上侵害非法占有人的财产权。据此，行为人的手段并未实际上造成财产性损害。综上所述，行为人采取威胁、胁迫手段索回他人非法占有的财物原则上不构成敲诈勒索罪，但不可否认行为人的手段行为仍然有可能构成其他侵害人身的犯罪。
（二）对于债权人胁迫债务人履行到期债务的行为应如何定性
我国刑法未对胁迫手段进行规制，没有类似于日本刑法典中针对个人法益的胁迫罪，在司法实践中一般采用无罪说。在行为人具有合法债权的情况下，应当充分考虑行为人是否有必要主张自己的权利、在主观上占有的目的是否相当以及手段是否相当。通常情况下，债权的实现虽应通过民事法律程序解决，但由于债务人无合理的抗辩理由拖欠到期债务，在债权范围内且其手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪场合下，债权人即使使用威胁、要挟手段也是为了实现自己的债权，并无侵犯债务人财产法益。正如前面所述，行为人采取过度手段缩回他人非法占有的财物一样：一方面，债权人有获得债务人偿还债务的权利，并且债务人也有义务向债权人交付财物，因此行为人采用非法手段主张自己的债权实际上并没有非法占有他人财物；另一方面，债务人被迫交付财物实际上也是履行了本应履行交付财产的义务，所以并没有侵犯债务人的所有权，也未损害债务人财产上的权益。故不应构成敲诈勒索罪。
（三）行使有争议的权利
所谓有争议的权利，是指权利基础明确但是权利内容尚有争议的权利，即双方对权利的有无没有争议，而对权利的内容存在争议。此类情况在现实生活中时有发生，最典型的莫过于消费者维权。在我国商品交易环境中，往往出现过度维权，漫天要价的行为，最后甚至身陷囹圄。
1.威胁、胁迫手段的目的是否是真实意思表达
目的的正当性是指行为人在行使自身权利时无非法占有的目的。如果行为人行使正当权利并且不具有非法占有目的，那么即使使用了威胁、要挟手段，仍然不成立敲诈勒索罪。
要判断行为人的目的是否具有正当性，首先应考察权利的来源是否正当。消费者维权是《消费者权益保护法》赋予广大消费者的一项法定权利，如果行为人是在正常消费过程中因产品质量问题而引起人身或财产损失，那么消费者就有权利向产品或服务的提供方主张损害赔偿，即侵权事实的存在构成消费者维权的先决条件。
其次，手段是否必要。我国《消费者权益保护法》详细规定了在消费者和经营者发生消费者权益争议是可以采取的合法途径。笔者认为，当双方发生争议时应当首先考虑诉诸法律途径救济权利，只有当诉诸法律途径而无法解决时方可诉诸适度的私力救济，私力救济并非消费者维权的必经途径。即司法救济和私力救济之间是递补关系，而非并列关系。因此威胁、胁迫行为并非消费者维权的必要手段。
再次，行为人是否具有行使权利的真实意思。如果行为人不是要求合理赔偿，而是以抓住对方把柄来威胁、要挟高额赔偿，则表明行为人不具有行使权利的真实意思。此处应当说明的是，消费者维权有权主张较大数额的赔偿请求，“天价赔偿”多数只是和解谈判中的一种技巧手段，即使超出合理范围，消费者更多的是寄希望能与对方有谈判协商的余地，其内心真实意思往往是期望得到更多赔偿，并不能就此孤立的判断行为人具有非法占有的目的，应与是否具有威胁、胁迫手段进行综合考量。
2.要挟手段是否属于恐吓行为
成立敲诈勒索罪要求恐吓行为能够使相对人产生心理恐惧，否则不构成敲诈勒索罪。在现实维权过程中，敲诈勒索往往表现为谈判条件。本人认为应以相对人是否产生恐惧心理为评判标准。对方会否产生恐惧心理，主要是看行为人通告的恶害内容是否涉及对方重大利益。
现实中，消费者采取维权的手段往往是试图以“投诉、或向新闻媒体曝光”等威胁手段迫使对方不得不去赔偿，这些威胁的手段是否应视为敲诈勒索罪的恐吓行为呢？消费者拿向媒体曝光、消费者协会投诉或向法院为要挟，笔者认为这只是消费者为了维权、促使对方满足自己的要求而采取的一种措施，并不是意图损害对方的权益。因为客观来看，从在侵权行为产生之日起，双方的权利责任事实上就已基本确定，只是赔偿数额尚不明确。此时，可将消费者协会和司法机关看作是是客观公正的第三方评判机构，通过此程序得出的评判结果应被认为是合理且适当的，不会偏袒任何一方，也不会明显损害某一方利益。因此即使消费者诉至法院也不意味着能够实现超额索赔请求。至于现实生活中赔偿方选择接受消费者的条件“私了”而不是通过消费者协会或司法途径解决纠纷，往往是出于“厌讼”情绪作出息事宁人的妥协，而不应理解为产生了恐惧心理。因此，向消费者协会投或法院的行为不应认定为敲诈勒索行为。
但是，对于消费者采取的“不支付巨额赔偿，就通过新闻媒体、网络曝光”的场合，应与上两种行为区别对待。与投诉、不同，通过新闻媒体或网络曝光产生的后果和影响往往具有不确定性。现代媒体缺乏自律，网络监管缺失，在报道某一热点问题时，通常产生“发酵效应”，报道和传播产生的结果难以控制，其影响更是难以预知。向新闻媒体或网络曝光的行为本身虽然并不违法，但敲诈勒索罪只要求“以未来的某种恶害相通告并足以使其产生心理恐惧”即可，要挟内容合法与否在所不问。
3.索赔金额与恐吓行为是否具有关联性
前文已述，远高出侵权行为所造成损害的超额赔偿通常只是一种谈判技巧，因为法律并未明文规定不允许提出巨额赔偿。赔偿额度只是一种请求，只要不违反法律法规和社会公序良俗，都在可协商范围内。若赔偿方甘愿支付巨额赔偿，消费者因此额外获利也无可厚非。因此高额索赔行为本身与非法占有目的并无直接关系。但当高额索赔与恐吓要挟伴生时，就是另外一种情形了。即只有当行为人以要挟、胁迫等方式申请损害超额赔偿时，才能认定为敲诈勒索罪。（作者单位：上海政法学院刑事司法学院）
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注解
公诉机关：山东省青州市人民检察院
被告人：李宝良
案由：故意伤害、敲诈勒索
一审案号：（2002）青刑初字第216号
一、基本案情
李宝良，男，1982年3月19日出生于山东省青州市，汉族，中专文化，农民，住青州市五里镇张李村。2000年8月31日因犯盗窃罪被青州市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，同年10月31日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2002年7月19日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。
2001年5月18日晚，被告人李宝良与其友张希亮、郎健、孙建民等人驾驶摩托车行至青州市黄楼镇黄楼村黄某松花棚处时，因故与黄某松、黄某树发生口角，被告人李宝良趁黄某松不备，用弹簧刀捅黄某松腹部一刀，致其肠破裂。经青州市公安局法医鉴定，黄某松之伤构成重伤。
2002年1月28日，刘国强（青州市五里镇刘家村村民，另案处理）在青州市王府办事处伙巷街，盗窃牟某的黑色迪爵125摩托车一辆，价值人民币4640元。后刘将该车卖给李杰（个体工商户，另案处理）。2002年春节后的一天，被告人李宝良发现该车在青州市火车站东侧的白云宾馆外面停放，因曾向刘国强借用过，知道该车系刘国强盗窃所得后卖与他人，李宝良遂企图非法占有该车。围着摩托车转了几圈后，李宝良进入宾馆内问外面是谁的摩托车，并说“我的车怎么跑到这里来了”。当时正在该宾馆内打扑克的李杰因为买了赃车未敢应答，也没有出来认车。被告人李宝良即谎称该车是自己的，被他人盗走了，并雇佣一辆四轮车将该车拉走，行至青州市人民商场后，打起火将该车骑回家中。后该车再次被盗。
二、控辩意见
山东省青州市人民检察院以青检刑诉?2002?211号起诉书指控被告人李宝良犯故意伤害罪、盗窃罪，于2002年11月6日向山东省青州市人民法院提起公诉。检察机关认为，被告人李宝良持刀故意伤害他人身体且致人重伤，以非法占有为目的，窃取他人财物，且数额巨大，其行为已经分别构成故意伤害罪和盗窃罪，且系累犯，依法应当从重处罚。
被告人李宝良及其辩护人辩称，被害人黄某松对故意伤害案的发生有一定的过错，且被告人积极赔偿了被害人损失；针对起诉书中的第二项指控，被告人及其辩护人对涉案摩托车的价值认定提出异议，并辩称该车系赃车，控制该车的是买赃人而非真正的车主，且该项犯罪是被告人李宝良在司法机关未掌握的情况下主动交代的，应认定为自首。
三、裁判
山东省青州市人民法院经审理认为，被告人李宝良持刀故意伤害他人身体，致人重伤；以非法占有为目的，利用买赃人恐惧、害怕的心理特点，诈取他人财物，且数额较大，其行为已分别构成故意伤害罪、敲诈勒索罪。公诉机关指控的事实成立，予以支持；但指控被告人李宝良行为构成盗窃罪罪名不当。被告人李宝良虽经判刑教育，仍不思悔改，五年内又重新故意犯罪，属累犯，对其应予从重处罚；被告人李宝良因涉嫌故意伤害罪被采取强制措施后，主动交代司法机关未掌握的敲诈勒索罪的犯罪事实，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，属自首，对其敲诈勒索犯罪可从轻或减轻处罚；鉴于被告人李宝良积极赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，对其故意伤害犯罪可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百七十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第二款、第六十九条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条之规定，判决如下：
被告人李宝良犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，决定合并执行有期徒刑五年零六个月。
宣判后，被告人没有提出上诉，检察机关也没有提出抗诉。判决已发生法律效力。
四、裁判要旨
论文关键词 诉讼欺诈 立法规制 刑事责任
随着我国法治进程的不断加快，法律体系不断完善，公民的法律及维权意识日渐加强，越来越多的人更倾向于选择国家的诉讼程序来解决社会生活中与其他主体产生的纠纷，这使得法院审判工作面临空前的压力。与此同时，出现有一些人滥用自己手中国家赋予的诉权，对其他民事主体的合法权益进行侵害，甚至基于非法目的、利用各种不法手段谋取非法利益，诉讼欺诈便是其中一种并有愈演愈烈的迹象。诉讼欺诈案件日益增多，给司法实践者正确行使审判权带来了巨大的困难，这也是立法者未曾料及的。
一、诉讼欺诈的定义
学界对诉讼欺诈未予以统一定义，学者们对于这一行为的定义有着不同见解。有的学者认为，诉讼欺诈师行为人以非法占有他人财产为目的，以提起民事诉讼为手段，在民事诉讼中使用虚假证据欺骗法院，市法院作出错误的判决从而骗取数额较大的公私财物的而行为。有些学者认为，诉讼欺诈是指行为人为非法获取他人财产或财产性利益，虚构事实或者隐瞒真相，伪造证据向法院提起民事诉讼，并诱使法院作出有利于自己的判决，从而获取财产或财产性利益的行为。张明楷教授认为，诉讼欺诈（又称诉讼诈骗）概念有广义和狭义之分，广义的诉讼诈骗是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使诉讼法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，是被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三人所有 ，等等。
对诉讼欺诈的这些定义，经过比照分析我们不难发现不同定义下诉讼欺诈的共同基本特征，主要有：第一，行为人利用了虚构事实、隐瞒真相或者伪造证据等不法手段；第二，行为人向法院提起诉讼，并使用虚假证据使法院产生错误认识，从而作出不利于被害人的错误裁判；第三，诉讼欺诈的主观方面是直接故意。行为人基于非法目的，明知自己的行为会损害被害人的合法权益，并且明知法院可能会基于错误的认识对被害人错误裁判，以自己积极地作为希望这种结果发生。第四，诉讼欺诈所侵害的客体不仅是被害人的财产所有权和财产性权利，也包括国家司法秩序，给法院的正常审判工作带来很大的困难。
本文认为，诉讼欺诈是行为人出于非法目的，以特定被害人为被告，通过虚构事实、隐瞒真相或者伪造证据向法院提起虚假诉讼，法院基于错误认识作出不利于被害人财产所有权或财产性权利判决的行为。
二、诉讼欺诈行为之定性概述
事实上，诉讼欺诈行为人所利用的通过欺骗法院，利用表面上合法的诉讼方式来达到自己获取非法利益的目的，这是立法者当初所意料未及的，因此世界上多数国家对这一行为也无专门的规定，而是在理论通说或者审判实践当中认定。我国刑法理论上也未对这种不法行为进行明确定性，因此造成司法实务当中同案不同判现象较为严重。目前，我国学界对于诉讼欺诈的定性主要有以下几三种主流观点：
（一）有罪观点
相当一部分学者认为，诉讼欺诈在利用虚构事实、隐瞒真相或者伪造证据向法院提起诉讼的过程中，事实上已经触犯了我国刑法分则有关条款的罪名，如可能触犯的诬告陷害罪、伪造证据罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等。这其中代表性的观点就是诈骗罪和敲诈勒索罪。
张明楷教授认为，诉讼欺诈是典型的三角诈骗，因为行为人使法官产生认识错误，法官不仅有权作出不利于被害人的判决，而且具有处分被害人财产的法定权利，即能够决定强制执行。 王作富教授则认为，恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征，行为人意图通过欺骗性诉讼方式们利用法院在错误认识下作出判决被害人败诉从而非法占有他人财物的行为，是意图利用法院判决的强制力迫使被告交付财物，而不是骗取对方的财物，因此将行为人的这种行为看成敲诈勒索更为恰当。
（二）无罪观点
持这种观点的学者认为，诉讼欺诈有其自身独特的属性，该行为所侵犯的客体和客观方面不论在形式上或是本质上均不同于诈骗罪和敲诈勒索罪。在客体上，诉讼欺诈所侵犯的客体如前述，包括被害人的财产所有权和国家司法秩序；客观方面，行为人是通过向法院提起欺诈性诉讼的方式作为必要形式要件，这是敲诈勒索罪的一种特殊方式。这对比规范在刑法侵犯财产罪名下的诈骗罪和敲诈勒索罪，均不能完全涵盖诉讼欺诈的相关方面，因此不宜以诈骗和敲诈勒索定性。
既然刑法分则中无法找到能够涵盖诉讼欺诈行为各构成要件的条款，根据刑法罪刑法定原则，应当认为诉讼欺诈不构成犯罪，目前按无罪处理。出于对这种行为的社会危害性考虑，应当将这种对被害人和国家司法制度造成双重侵害的不法行为纳入刑法规制范畴，通过在刑法分则当中增设“诉讼欺诈罪”来根本性解决。
（三）以行为当中触犯的不同罪名追究责任
这一观点主要是在不以诈骗罪定罪处罚的前提下，根据行为人在实施欺诈性诉讼过程中使用的不法手段来依法追究责任。行为人通过伪造公司、企业。事业单位、人民团体印章的行为来进行诉讼的，以伪造公司、企业。事业单位、人民团体印章罪定罪科刑；行为人实施诉讼欺诈过程中，指使他人向法院作伪证的，应以妨害作证罪追究刑事责任。若行为人实施诉讼欺诈未触犯我国刑法分则中相关条款，只是侵害人民法院正常审判活动，那便依照民事诉讼的有关规定作出处理。
上述三种对诉讼欺诈行为的定性，事实上都在一定程度上各有不合理之处，并且都受到各方质疑。在现阶段我国立法尚未对诉讼欺诈进行专门规制的情形下，对这些学说观点应如何进行评价，司法实务当中又该以何种学说为准，尚未达成统一主流观点，因此自然不可避免地在实践中出现很多同案不同判现象。
三、相关罪名区分
本文认为，由于现阶段我国仍未有对诉讼欺诈专门立法规制，不断出现的诉讼欺诈行为又严重威胁着社会成员的财产安全或财产性权益，可以毫不夸张地假设，也许有天自己也会碰上这种情况，合法权益遭提起欺诈性诉讼行为人的不法侵害。假如按照无罪说的观点，根据罪刑法定原则不能对行为人定罪，不能追究行为人刑事责任，那自己受侵犯的合法权益该如何得以救济？无法救济的权利就如同虚设和一纸空文，这显然这是不公正的。另一方面，假如按照有罪说以诈骗罪或者敲诈勒索罪来对行为人定罪量刑，似乎过于勉强，因为现阶段刑法分则无法找到与之相匹配的罪名，下面将具体对几个相关罪名与诉讼欺诈进行区分：
（一）诉讼欺诈与诈骗罪的区分
学界许多学者对诉讼欺诈定性为诈骗罪的理论基础是三角诈骗，因为我国刑法均无明文规定三角诈骗，但是从刑法分则关于金融诈骗罪的规定中，我们经过分析不难发现三角诈骗存在的情形，因此诈骗罪是包含了三角诈骗。三角诈骗，顾名思义，主体涉及三方关系人，包括行为人、受骗人（第三人）和被害人。在这其中所构建的犯罪模式是行为人虚构事实或隐瞒真相的手段，使对被害人财产依法有处分权的受骗人产生错误认识，受害人再基于错误认识处分被害人财产，行为人最终取得财产的行为致使被害人遭受财产上的损害。不可否认，诉讼欺诈与诈骗行为尤其是三角诈骗有很多共同之处，但是，这两者存在更多的是差异。从犯罪构成要件上分析诈骗罪和诉讼欺诈：首先，客体方面，诈骗罪侵犯的主要客体是公私财产所有权，而前面我们已经阐述诉讼欺诈侵犯的客体是复杂客体，包括公私财产所有权或他人财产性权利，还包括国家司法机关的审判秩序，这是诉讼欺诈更为深层次需要我们更予以重视的方面，不可将诉讼欺诈单纯作为侵犯财产性犯罪；其次，主体方面，诈骗罪的主体为一般主体即可，而单位不能成为诈骗罪主体，但诉讼欺诈的主体可以包括单位，这一点上，诈骗罪显然无法涵盖；在在认定犯罪行为上，根据我国诈骗罪的基本理论，实施诈骗行为而未获得财物，情节未达到严重的不予定罪，只有达到情节严重才定诈骗罪未遂。假如按照诈骗罪的定罪量刑方式认定诉讼欺诈，势必会造成对国家司法审判权的严重破坏，因为行为人竟公然挑战国家审判权，铤而走险通过欺骗法院使其作出形式合法的裁判达到自己非法获取利益的目的，这是最不能容忍的。因此即使诉讼诈骗行为人最终是否取得财产或财产性利益，不应作为是否既遂的认定，只能作为量刑情节。
（二）诉讼欺诈与敲诈勒索罪的区分
有些学者则认为，诉讼欺诈符合敲诈勒索罪的犯罪构成，认定为敲诈勒索罪更为合适。但是，同样地，这二者之间虽有重合，更多仍然是差异。敲诈勒索罪要求行为人使采用威胁或要挟的手段，即使现在威胁、要挟的方式多样化，但是却不足以将诉讼欺诈当中利用法院误判的手段强制执行被害人财产的行为方式，而且僵硬套入也显得十分牵强，毫无说服力。在诉讼欺诈的场合下，被害人虽然也是被迫交付财物，但是这种交付财物的行为并非因为自己的恐惧而作出的交付，是法院依据判决而采取的强制措施并非敲诈勒索罪中构成要件的行为。 因此，认定为敲诈勒索罪是不恰当的。
（三）诉讼欺诈与妨害作证罪
妨害作证罪是指，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。从概念上看，似乎与诉讼欺诈中伪造证据进行虚假诉讼有重合，但仔细分析还是可以加以区分的。妨害作证罪，涉及到证人和作证程序的，说明诉讼正在进行中，而且只能发生在诉讼中；而诉讼欺诈行为，行为人欲提起虚假诉讼，单凭虚构事实或者隐瞒真相是不足以导致法院产生错误认识，这往往是在有证据支持的情况下，通过法官审查得以启动虚假诉讼，因此伪造证据绝大多数是在提起虚假诉讼之前已经进行。显然，而这在实施伪造证据的时间上是不同的。另外，诉讼欺诈中，行为人为非法获得他人财产而伪造证据的行为，例如伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的，只是为提起虚假诉讼实施的辅助性手段，属于刑法理论上牵连犯，也不宜以辅助性手段来对行为人定罪量刑。
四、诉讼欺诈的法律规制
目前，我国立法尚未对诉讼欺诈行为进行专门规制，司法实务中也鉴于未有专门法律规定出现大量的同案不同判现象，显然这是由于无法可依直接导致的。但诉讼欺诈现象日剧严重，为保障全体社会成员财产安全和财产性利益不受不法侵害，更为维护国家司法秩序正常运行，对滥用诉权的人必须加以规制。司法实践当中不论是以诈骗罪、敲诈勒索罪抑或是妨害司法罪等相关罪名对行为人进行规制，但终究是权宜之计并非根治之法。要彻底解决问题，遏制这种行为的发生，还是要把诉讼欺诈独立出来。在对诉讼欺诈正确定性的基础上，在刑法中增设“诉讼诈骗罪”，规定除了行为情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪的以外，均纳入刑法评价范畴之内，认定构成本罪，追究行为人的刑事法律责任，具体可借鉴我国台湾地区和国外如意大利等国的刑法规定。
首先，鉴于我国刑法典刚经历第八次修正，短时期内再出台新修正案的可能性不大，因此通过制定新的单行刑法来规制诉讼欺诈较为合适。在单行刑法中，根据罪责刑相适应，应当以罪行造成的危害结果以及犯罪人的社会危害性为依据进行刑罚处罚。
【关键词】舆论监督 新闻敲诈 新闻媒体
新闻舆论监督，是指用新闻媒介帮助公众知晓政府事务、社会事务和一切涉及公共利益的事务，反映其对于国家机关和公职人员的批评和建议，促使其沿着法制的轨道行进的一种社会行为。不同于其他监督，新闻舆论监督具有高度的透明性、广泛的社会性、强烈的针对性和灵敏的时效性等特点，它是人民群众行使民利的有效形式，能消除信息的不对称，满足公众的知情权，从而使公共政策更趋理性。
然而近些年来，随着我国新闻事业的蓬勃发展，尤其是市场经济下新闻事业产业性质的凸显，新闻传播领域有违道德和法律的现象不断增多，本应为群众发声，实行监督职能的新闻舆论监督也发生了异变，一些新闻媒体打着舆论监督的旗号，进行新闻敲诈勒索，使得以公共性为主旨的舆论监督变成了媒体谋利的私器。
一、新闻舆论监督发生异变的表现形式
新闻舆论监督异变为新闻敲诈，具有以下几种表现形式——
1、正规媒体单位为创收进行新闻敲诈
2003年，教育部大力整治中小学校乱收费现象，严肃整顿之下的湖北黄冈市6名校长因“触线”而被撤职，作为正规媒体的湖北黄冈市的《鄂东晚报》中一些人嗅出了其中的商机，整治乱收费的文件刚一，报社立刻全体动员展开了一场“以打击乱收费促进报社创收”的特别行动。报社记者们兵分几路，拿着空白发票奔赴目标学校，通过实地调查、采访取证，与校长联系后以公开报道、写内参等相威胁进行敲诈，为了保住声誉，不少校长最终选择交钱了事，形成了一条报社领导——记者——受要挟单位的“媒体腐败食物链”①。
2、国字号记者站的“自主行动”
部分国家正规媒体单位下设的记者站中出现了“黑记者”、“临时记者”等打着“新闻监督”的正义旗号，以“曝光”、“写内参”、“批评报道”相威胁，向“被监督对象”索要私利或“赞助费”的行为，引起社会关注。2003年中华工商时报社原浙江记者站站长孟怀虎以批评报道向浙江省石油总公司索取35万元而涉嫌敲诈被刑拘；同年，经济日报社农村版原浙江记者站副站长卜军多次伪造内参向受害者索要“曝光费”而涉嫌诈骗被捕；2005年，中国工业报社原河南记者站负责人陈金良以光山县建设局存在“问题”相威胁，向其索要现金2万元而涉嫌新闻敲诈被刑拘②。这些人都是持有国家正规媒体记者证的人员，但却依仗着下设记者站“天高皇帝远”的“地利”条件无视法律法规、职业道德和规章肆意妄为，行违法之事，给媒体同行们抹黑。
3、非法媒体的“盈利”
（1）通过自建非法网站，挂以“XX网站记者”的名头实施敲诈。2008年，我国首个网络假记者团伙落网，该团伙非法自建“中国法治网”，在全国各地以发行“内部资料”骗取钱财，涉案金额高达112.2万元；今年6月，“人民内参网”、“中国人民新闻网”等31家网站，因未依法备案注册，冒用合法新闻机构名义非法“采访”，编发负面虚假消息敲诈勒索而被关闭，而这些非法网站大都冠以“中国”“人民”等字号。
（2）真假记者组团敲诈。2008年9月20日，山西霍宝干河煤矿发生一起死亡矿工1人的责任事故，事发后矿方瞒报。被外界获悉后，打着各家媒体名号的“记者们”蜂拥而至，上演了排队索要封口费的戏剧一幕。后据调查，23家“媒体”的28人登记，其中持有国家新闻出版总署“新闻记者证”的有2人，其余都是假记者。在山西这个煤矿大省，煤矿事故多发，而事发之后矿方瞒报、给“记者们”发放“封口费”的程序，甚至已成为内外皆晓的“游戏规则”，如此一来，为那些居心叵测之人打开了新闻敲诈勒索的大门。今年2月，央视曝光了江苏连云港购物导报记者李德勇等人组团敲诈之事。李德勇利用其持正规记者证的记者身份，又自称是《经济与法》、《中国新农村》、《农村青年》等多家新闻单位设在连云港的工作站负责人，私设记者站，和一些“假记者”利用当前存在的问题，以媒体身份对多家单位实施敲诈。
（3）社会野记者、假记者进行的新闻敲诈。自媒体时代的到来，“人人都是传播者，人人都有麦克风”，使得信源信息范围扩大，另一方面，移动媒体的发展使信息传播更便捷，这也为社会野记者、假记者的大量出现提供了温床。今年，湖南衡阳格祺伟打着多家媒体、网站“特约记者”的旗号，炮制多篇捏造事实、攻击政府部门的网帖而被涉嫌寻衅滋事被刑拘，从其家中搜出在各部门敲诈所用的报销发票近200万元；上海的一名男子也因偷拍酒店不规范操作视频，打着记者的名号对酒店实施敲诈而被刑拘。如今，一些想不劳而获的人将“媒体曝光”开发成了一门生意，且这些人都并未持有国家新闻出版总署所颁发的“新闻记者证”，是彻头彻尾纯粹为捞取钱财的假记者。
二、新闻舆论监督异变的原因探索
为何本应作为社会公器的新闻媒体成为捞取钱财的工具？为何新闻舆论监督权异化为损害国家利益、人民财产的敲诈手段？为何新闻敲诈事件屡禁不止？其中原因值得我们思考。
从宏观层面上说，我国的新闻事业具有双重属性，一方面，新闻事业具有公共性，新闻媒体需要承担社会责任，而另一方面，市场经济条件下，新闻媒体同样要面临着激烈的竞争和残酷的淘汰，此时一些媒体为了维持生存只能想方设法增加创收。但由于现今我国媒体大多只能单纯地以扩大广告版面赚取广告费作为创收途径，这使得不同经济利益力量的介入或多或少地损伤了新闻媒体的独立及公信力。创收途径单一，创收无门，利益不好，绩效不高，却又面临着优胜劣汰的残酷考验，如此情况之下，基于创收竞争的压力追求经济效益，使得一些媒体对本报社记者进行新闻敲诈视若无睹，甚至积极鼓励他们，《鄂东晚报》就是这样一个极端的例子。
从宏观层面上来说，一方面是传媒管理体制的问题，另一方面则是政府管理方式问题。我国的传媒实行的是“事业单位，企业管理”，企业化的管理使其必须同其他企业一样走入市场参与竞争，但事业单位的性质却为其撑起了保护伞，以报社为例，其身后都有党委政府支撑，使媒体对自身信誉问题无长久努力目标，因而诸如新闻敲诈之类有损媒体公信力的事件的严重程度也得不到重视③。其次，一些政府对于问题的曝光、批评总抱有“多一事不如少一事”的维稳心态，宁可花钱封口，也不愿主动接受监督，从而给新闻敲诈铺平了道路。
从微观角度而言，则多在于媒体自身。首先，是媒体从业人员自身的职业道德素养问题。对记者资格审查不严、从业道德培训不够、管理不善、奖惩不力都会造成媒体从业人员走上错误的道路。其次，媒体在操作运行的具体过程中也存在漏洞，比如进行版面出租而不能很好掌控承包该版面的组织运行状况等。再者，自媒体时代，网络信息的庞杂冗余，把关人的缺失，以及媒体网站的审核缺漏都给别有用心之人可乘之机。除此之外，在我国，新闻媒体在老百姓眼里仍具有权力色彩，在网络、微博等新媒体的巨大传播效力之下，其舆论地位、权威都被无形放大，这也是新闻敲诈为何屡屡得逞的一个原因。
三、如何防范规避新闻舆论监督异变
如何规避和尽量减少新闻敲诈事件的发生，保证新闻舆论监督权的权威性，恢复媒体的公信力、纯洁新闻从业人员队伍，在此有几点建议——
1、完善相关的法律法规建设，严厉打击非法媒体、非法记者的新闻敲诈勒索行为
目前针对新闻敲诈的法律法规并不健全或者根本没有，对这种现象及行为，没有具体的法律条文可以认定，存有漏洞而埋下隐患，因此应加快完善有关领域的相关法律法规建设，明确惩罚力度从而达到威慑效果。
2、促进传媒管理体制改革，完善媒体管理制度，扩大媒体创收途径
新闻传媒业的双重属性是一个全球性的问题，在我国更是一个亟待解决的矛盾，应适当地放松对媒体的管制，让其充分投入市场的竞争当中，使其对自己的信誉问题承担起责任。另外，完善媒体管理制度。严格审查新闻工作者的从业资格，并实行信息公开，方便查阅；做好媒体人员的职业道德培训，完善媒体管理制度，对下设记者站的管理更要严格。再者，媒体自身应当扩宽思路，抓住全媒体、融媒体时代新机遇，立意创新，改变思路，寻找创收新途径，兼顾社会责任与经济效益，解决媒体的生存问题。
3、各级政府机关部门应当做到信息公开透明，同时加强社会对媒体的监督
对于出现的问题，政府应当摆正心态直面问题，主动接受媒体和社会监督，勇于承认错误、承担责任，而不是抱着侥幸心理，“尽心尽力”摆平关于问题的质问，从而留给别有用心之人可乘之机，为新闻敲诈打开大门。此外，自媒体时代的到来，使得“人人都是传播者，人人都是总编辑”，传受关系已经发生了变化，作为受众已经不再是被动接受信息的受众，而是能够主动参与信息传播并发出自己声音的受众。因此媒体应当充分利用起网络、新媒体这些平台，接受社会的批评与监督，从而更好的改进工作和管理方式，阻止新闻敲诈等违规行为的发生。
在现今社会转型期间，传媒业正成为逐日壮大的朝阳行业，但其迅猛的发展也使得现存的社会制度、管理制度等相关方面的问题逐渐凸显，新闻舆论监督的异化只是其中之一，但却是关系媒体公信力及生存的重大问题。解决好这个问题，才能保证新闻媒体作为社会公器所应有的舆论威力，保有受人尊重的社会地位，并且也促进媒体自身能够健康地发展。
参考文献
①刘溜、胡玲，《一份晚报的新闻勒索食物链》[J].《中国新闻周刊》，2004（43）：40-42
②黄玉浩，《新闻敲诈真相》[J].《记者观察》，2006（9）：4-9
③杜志红，《传媒社会责任的缺失原因与实现路径》[J].《中国广播电视学刊》，2006（7）：10-12
内容提要: 财产犯罪认定中的一个重要问题就是财产犯罪的有因与无因的问题。如果客观上采取了属于财产犯罪的手段，但之前存在经济纠纷或其他特殊的原因，那么行为人即使实施刑法所规定的某些财产犯罪手段取得了财物，也不能构成财产犯罪。这在认定财产犯罪上是一个重要的因素，也是财产犯罪与某些民事纠纷相区分的标志。
财产犯罪的司法认定——题目看似平淡，但是财产犯罪在所有的犯罪中具有常见、多发、复杂、疑难的特点，实际上并不容易掌握。大家都了解刑法分则关于财产犯罪的规定，但是财产犯罪本身尚有大量的理论问题需要从法理上加以探讨。希望今天的讲解能在解决财产犯罪的疑难问题上给大家一个提示，在掌握财产犯罪的个罪特征的基础上，对财产犯罪之间的法律界限以及如何在司法实践中正确认定财产犯罪提供某种理论思路。
在财产犯罪中，盗窃犯罪占所有刑事犯罪发案率的30%至40%，可见其多发性。盗窃犯罪，大家认为法律已经规定得十分明确了，应该不难认定。但是在司法实践中遇到一些具体案件时，认定起来还是比较困难的，甚至会引起广泛的争议。当然，有些案件在法律上定罪是没有问题的，之所以引起争议，主要还是缘于未能真正理解刑法关于盗窃犯罪的法律规定。
【案例一】前段时间网络热议的“银行ATM发生故障，许霆恶意取款”的案件：许霆到广州市商业银行的自动取款机取款。取出1000元后，发现银行卡账户里只被扣了1元。见此，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。广州市中级法院审理后认为，被告许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（后经上级法院发回重审后，减轻处罚判处有期徒刑五年，并获得二审维持——编者注）。此判决一出，立即引起网民广泛议论。议论主要围绕许霆的行为是否构成盗窃罪以及量刑是否过重展开——盗窃17万元，判处无期徒刑，这一判决结果出乎人们的意料。许霆的辩护律师表示：ATM机出错就是银行出错，因此，可以将这17.5万元视为“遗忘物”，许霆的行为仅构成侵占罪。
那么，许霆的行为是否构成盗窃罪呢？对于许霆的行为能否认定为盗窃罪，存在不同的意见。一种观点认为，该行为构成盗窃罪，因为现金放在取款机里，利用取款机的故障取款，实际上是一种非法占有的行为，构成盗窃罪。另一种观点认为，不构成盗窃罪，因为许霆是实名在取款机上取款，谈不上秘密窃取。而且，取款机本身出了故障，利用这种故障取款和窃取财物是有所不同的。利用机器故障取款，是银行没有管理好自己的财物，使其财物处于一种丧失控制的状态。所以许霆的行为不属于窃取。即使定罪，最多也只能定侵占罪，而不构成盗窃罪。对于本案，网络和媒体上的讨论铺天盖地，绝大多数是普通公民的议论，也有少数法律人的意见，几乎百分之九十五的人都认为许霆的行为不构成盗窃罪。但是，我发现没有一个刑法学者站出来发表意见，因为从刑法理论上来说，许霆的行为构成盗窃罪是没有疑问的。至于量刑过重，公众的感觉是有道理的，但这也主要是立法的问题。当然，关于本案的处理，如果报经最高人民法院核准予以特殊减轻，也许是更为合理的。
许霆的行为是否属于窃取，是否属于盗窃罪？这里涉及对盗窃罪的犯罪构成要件的界定。盗窃在刑法理论上被定义为秘密窃取：窃，秘密；取，取得。窃取是对各种各样的盗窃行为特征的抽象概括。至于窃取的具体方式，根据财产所有人、保管人对财产的不同控制状态而在表现的形式上有所不同。
在一般典型的盗窃案件中，财产所有人、保管人对财产进行了较为严密的控制，甚至是物理的控制。比如把财产放在家里，关门并上锁。在这种情况下，要想窃取财物就需要破坏财产所有人、保管人对财产的控制状态，比如砸锁撬门，这是较为典型的盗窃。但并不是说，在任何情况下，盗窃都一定需要采取这种破坏性的行为。当财产所有人、保管人对财产未进行物理性的严密控制时，只要直接取得即可，这也就是顺手牵羊的盗窃。财产所有人、保管人有时对自己的财产疏于看管，比如旅客在机场把旅行包放在身边，没有注意，被小偷偷走。在这种情况下，财产所有人、保管人对财物没有物理性的控制；相应地，盗窃犯罪分子也就不需要采用物理的破坏性行为来使财产所有人、保管人丧失对财产的控制。再比如说，财产放在家里，但是所有人忘了关门上锁，大门洞开着，小偷大摇大摆地进屋偷走财物。在这种情况下，我们不能说因为财产所有人没有对自己的财产进行严密控制，小偷拿走财物的行为就不算盗窃。从法律上来说，财产放在家里，不是没有控制，而是管理上存在瑕疵。小偷利用了财产所有人、保管人对财产控制上的疏忽，而取得财物。这种行为相对于破门撬锁入室盗窃来说是一种性质较轻的犯罪，但不能因为被害人的过错而否定其行为的盗窃性质。
在本案中，许霆的第一笔取款，999元属于民事上的不当得利，不是盗窃。但当许霆知道取款机发生了故障，相当于发现金融机构没有看管好自己的财物，取款的大门洞开，之后的16次取款行为，也就不能否认其盗窃性质。许霆利用取款机的故障取款和犯罪分子利用财产所有人没有把门关好而盗窃财物，在法律性质上是一样的。
许霆的行为是否属于盗窃金融机构？我国刑法规定，盗窃金融机构数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑。那么，盗窃取款机里的现金，是否构成对金融机构的盗窃？一种观点认为，取款机本身不是金融机构，因而盗窃取款机里的现金不属于盗窃金融机构。另一种观点认为，取款机内的现金来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，可以看做是金融机构财产的延伸。同时，取款机为金融机构所有和管理，是金融机构不可分割的一部分。因此，窃取取款机里的现金属于盗窃金融机构。最高法院对盗窃金融机构做了某些限制性的解释——盗窃金融机构不是指盗窃金融机构的一般性办公用品或一般性财物，例如汽车、电脑等；而是指盗窃金融机构金库的现金或者经营资金、证券等财物。按照这一司法理解，难以否定取款机里的现金是金融机构的财物。因此，许霆这个案件，定性为盗窃并属于盗窃金融机构，且涉案数额巨大，按照法律规定判处无期徒刑，从法律规范的角度看，这个判决结果本身是合法的。
现在，很多人认为该案判重了，事实上，我个人认为也确实判重了。但是问题不是出在司法上，而是出在立法上。但也不能说问题完全出在立法上，数额特别巨大即10万元的标准是司法解释规定的。而且该案属于被害人有严重过错的情形，对此在量刑上没有任何考量余地。多数网民也提及面对取款机故障，可以随意取款，取还是不取，这是对公民道德的考验问题。大家认为，多数人面临这种考验，都很难抵抗这种获取巨额财产的诱惑。抵抗不了而下手取财，就构成犯罪，而且判刑如此之重，实在出乎意料。判决结果与公民对这种犯罪现象的认知之间存在一定的差距，尤其在老百姓看来，贪官动辄贪污上百万也不过判处十几年，所以对本案的判决结果难以接受。我认为，这是可以理解的。但从犯罪构成要件的角度分析，本案的判决结果本身是合法的，问题更多是出在立法上。
在我看来，许霆盗窃案并不是一个复杂的案件，虽然在媒体上炒作得厉害。在司法实践中，更多的疑难复杂的案件并没有出现在普通媒体上，而是出现在专业报刊上，在法律业内人士间进行讨论。例如，前不久，最高人民法院的《中国审判》杂志提供了一个案例，让我进行点评：
【案例二】2006年6月29日，被告人马某纠集多人，分别乘坐两辆汽车窜至某村，将该村村支书沈某的头蒙住，强行带到山上偏僻无人处，持砍刀、手枪等作案工具威胁要将沈某活埋，向沈某强行索要10万元，并声称是借款，以后要归还。后经沈某求饶，双方谈至3万元。马某当场给沈某打了张“今借到沈某叁万元整，三个月内归还”的欠条。随后，马某将沈某送下山，找了辆出租车，让司机和沈某一起去取钱，并威胁其不得报警。沈某借机脱身后报警，马某在等候取款时被警方抓获。我想围绕本案对财产犯罪的有关问题展开分析，这也算是以案释法的一种尝试。
本案的案情虽然并不复杂，但在法律上如何定性上却存在不同观点。本案主要涉及以下罪名：绑架罪（行为人采用挟持的方法，使用砍刀、枪支威胁，蒙住沈某的头把其从家里强行带到无人处）、抢劫罪（使用暴力取得财物）、敲诈勒索罪（如果不给钱，就把其活埋，并威胁不得报警，并伴有勒索行为）。那么，该案到底应当如何定性？这里涉及到财产犯罪定性的一些疑难复杂问题。当然，在本案中，不仅涉及财产犯罪，还涉及人身犯罪，因此涉及绑架罪，绑架罪具有侵犯财产和人身的双重性质。
马某的行为是否构成犯罪？在本案中，首先需要解决的是罪与非罪的问题。这里主要涉及财产犯罪与强制性借款行为之间的区分与界定。该案中，被告人马某强迫被害人沈某写下欠条的行为是否属于强制性借款？如果属于强制性借款，则不构成财产犯罪。如果不构成强制性借款，让被害人写借条的行为只是掩盖犯罪的手段，即，以借款之名行非法占有他人财产之实，只有在这种情况下，才能构成财产犯罪。在此，涉及财产犯罪定罪中的一个重大问题，也就是我今天要讲的财产犯罪认定中的一个重要问题，也就是财产犯罪的有因与无因的问题。
财产犯罪的有因与无因的问题，即我们通常所说的有无纠纷。如果客观上采取了属于财产犯罪的手段，但之前存在经济纠纷，或其他特殊的原因。在这种情况下，行为人即使实施了刑法所规定的某些财产犯罪手段取得了财物，也不能构成财产犯罪。这在认定财产犯罪上是一个重要的因素，也是财产犯罪与某些民事纠纷相区分的标志。
这个问题实质上是要把财产犯罪与行使权利的行为区分开来。从法律上来讲，行使权利的行为是不构成犯罪的。即，当行使权利获得某种财产利益时，不构成财产罪。如果行为人不当地行使权利，其手段行为触犯了刑法其他罪名，应该按照手段行为定罪，而不能按财产犯罪定罪，这是一个基本原则。例如，张三把面包车借给李四，李四一直不归还，张三用暴力手段把车抢回来。从表面上看张三是抢劫财物，实际上属于实现债权的行为，不构成抢劫罪。如果张三把车偷回来，事后告诉了李四，也是实现债权的行为，不构成盗窃罪。在这种情况下，甚至标的物也可以不是原来债权债务关系中的财物，如张三把李四其他价值相当的财物拿回来，并告知其这些财物用于抵债，张三的行为也不构成盗窃罪。
取回自己财物所采取的手段行为与原债权债务关系消灭与否具有密切相关。在行为人采取暴力公开取得的情况下，一般来说，原来的债权债务被消灭，其行为不构成财产犯罪。如果在财物所有人、保管人不知情的情况下秘密取得，事后亦隐瞒未告知，并且还向财物所有人、保管人索要原财物。在这种情况下，虽然行为人取得的是自己的财物，但仍构成盗窃罪。因为这种取得财物行为与消灭债务之间没有直接关系。在公然夺取的情况下，如果指使他人抢取，但被抢的人不知道实情，此时债权债务在法律上没有消灭，在一定情况下，可能构成财产犯罪。在司法实践中，将被交通管理部门扣押的违章车辆抢回的行为时有发生，在这种情况下，如果说明了来意，则不构成财产犯罪。如果找人去抢或偷走，扣押车辆的证明还在手里，还可以向车辆管理部门主张权利，即债权债务关系没有消灭。在这种情况下，行为人可能构成财产犯罪。
在有因的前提下，还要看原因是否正当。例如关于敲诈勒索的成立，经常遇到的案例是：到饭馆去吃饭的时候，自带苍蝇放进盘子里，要求高额精神赔偿，并以暴力相威胁——不赔，就砸店。此时，该行为就构成敲诈勒索。因为虽然看似有因，但这个原因是人为制造出来的。当然，如果确实有苍蝇，同样的情况下，就不构成敲诈勒索罪。但是存在民间所说“敲竹杠”，即有因，精神也确实受到了损害，可以主张索赔权利。但是，索赔数额太大，索赔手段和受到的损害之间不平衡，即不正当地行使了索赔权，存在一定的违法之处。但行为人毕竟是在行使权利，是有因行为，这就排除了成立财产犯罪的可能性。
【案例三】哈尔滨某一食品店，某顾客发现在该店所买蛋糕上有包装绳，遂退货。店主于是打电话给生产商说明情况，并要求10万元赔偿；否则，威胁在媒体上曝光，制造对生产商不利的舆论，使其商誉造成损害。食品厂假意同意付钱，然后向公安局报案。在店主到约定的地址取钱时，将其抓获。对于本案，一审法院以敲诈勒索罪判处店主有期徒刑10年，二审法院改判无罪。
该案是否有罪，关键在于店主的索赔行为是否有因。我们看到，在商品上的确存在瑕疵，以威胁的方法索要10万元赔偿，手段不正当，但属于事出有因，可以主张索赔权，所以排除了财产犯罪的成立。由此可见，如果有正当原因，即使行使权利超过必要范围，也不构成财产犯罪。如果超出行使权利的限度，手段构成其他犯罪，比如毁坏商誉等，则以其他犯罪论处，也不构成财产犯罪。许多案件犯罪的认定，都涉及是否有因，这一点在敲诈勒索罪的认定上是最容易混淆的。
【案例四】石家庄某公司一业务员李某被公司解聘，有十多万元各种费用未结清，于是写信给单位领导索要这些费用，并扬言如不给，就公布其所掌握的该公司商业秘密。公司报案，公安局将李某抓获。经过审理，石家庄某基层法院一审判决以敲诈勒索罪判处李某3年有期徒刑。
本案能否定罪的关键在于：单位是否欠李某钱？欠多少没有关系，只要欠钱就说明这里有纠纷。如果公司确实欠钱，则李某为了实现自己的权利，即使采取了威胁的手段，其行为也不构成财产犯罪。如果不排除前因，直接以结果认定其构成敲诈勒索罪，是不妥的。
【案例五】被告人陈某在黄河边开了一个旅游公司，因为镇长王某不支持其发展，在经营中倒闭，于是不停地到北京上访，认为企业倒闭是镇长的责任，并且编造了镇长的违法乱纪行为。恰巧当时正处于一个特殊时期——如果某一领导管辖范围内有人到北京上访，该领导就可能被撤销职务。地方领导压力很大，镇长王某来北京劝其回去，陈某就说，如果镇长王某赔其10万元，就停止上访。镇长王某无奈写下了书面协议：镇政府赔偿其10万元。但陈某坚持镇长王某个人赔付，镇长王某无奈分三次支付陈某10万元。后来，陈某以敲诈勒索罪被起诉到法院。
本案能否定敲诈勒索罪，关键问题是，该协议本身是否是有因行为。因为从客观上说，不给10万就上访，就让你丢官，使你受到追究，属于采用威胁的手段获得财物，符合敲诈勒索罪的特征。但关键是被告人陈某与镇长或者镇政府之间有没有这10万元纠纷。如果有纠纷，即使采取了威胁手段，仍然属于主张权利的行为，不构成财产犯罪；如果没有纠纷，是陈某编造的，以此来威胁王某要钱，陈某的行为就可以认定为敲诈勒索罪。
在财产犯罪认定中，首先要排除这个“因”，一般财产犯罪——盗窃、抢劫、抢夺都是无因的行为。即使形式上看有“因”，但这些“因”是虚假的，则应当不予认定。如果确实有“因”，则不能构成财产犯罪。
因此，在【案例二】中，如果是强制性借款行为，那么只是借款手段不当而已，不构成财产犯罪。如果以借款之名侵犯他人财产所有权，就构成财产罪。所以应该把借款行为是形式上的还是事实上的搞清楚，然后予以排除。在该案中，不能说写下借条就一定是存在借贷关系。比如说小偷盗窃后留下字条——“今日借你，日后有钱必还”，难道就不构成犯罪了？在【案例二】中，根据案情来看，并不是强制性借款行为，不构成借贷关系。实际上，被告人马某是以借款之名非法侵犯他人财物。前因可以排除，因此以其手段行为构成犯罪来考虑，那么涉及——绑架罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等罪名。在此，我来对这些犯罪逐个加以分析。
在【案例二】中被告人马某的行为是否构成绑架罪？
关于马某的行为是否构成绑架罪，从手段来看，被告人马某的行为确实是绑架行为。在刑法上，某些概念在法律上表述的语言是不一样的，比如抢劫、绑架、非法拘禁，都用不同的词语表示，但是不同的词语所指称的那些行为之间，其实并没有这些词语本身这么大的区分。事实上，虽然在法律上采用不同的词语表述，但是客观上是实施同一种行为。例如，非法拘禁罪和绑架罪之间，非法拘禁罪限制他人自由，被认为是侵犯人身的犯罪；绑架罪既是人身犯罪又是财产犯罪。一般认为，两罪之间有很大差别。但实际上，两罪在客观要件上一般是相同的，都是通过使用暴力、胁迫或者其他手段将处于自由状态的他人予以挟持，使其处于被限制的不自由状态，绑架行为和非法拘禁行为都是如此。两罪的主要区分仅仅是主观要件上的不同。绑架罪以勒索财物等为目的，非法拘禁罪仅仅是限制人身自由。所以，根据我国刑法的规定，为索要债务绑架他人的，按照非法拘禁罪处罚——即，在这种情况下，两罪的客观行为是一致的。只是绑架罪是无因的，所以不仅构成侵犯人身的犯罪，而且构成侵犯财产的犯罪。如果是为索要债务，其行为就是有因的，则不构成财产犯罪，根据手段只能构成侵犯人身权利的非法拘禁罪。在法律用语上，绑架和非法拘禁似乎完全不一样，但实际上又有相同之处。所以，以下表述是可以成立的：以勒索财物为目的的非法拘禁就是绑架；不以勒索财物为目的或者以索要债务为目的的绑架就是非法拘禁。
在老百姓的观念中，只有绑架的概念，没有非法拘禁的概念。实际上，两者差别也仅仅表现在主观方面。目前，我国刑法绑架罪的最低刑10年，绑架并杀害被绑架人的处死刑，这是一种绝对确定刑的立法例。而杀人、强奸、抢劫这样的犯罪最低刑只有3年，非法拘禁罪更是可判到最低刑。但在客观上，非法拘禁与绑架是一样的，所以刑法关于绑架罪的法定刑设置太重，是有问题的。
在本案中，确实存在绑架行为，但是能否构成绑架罪？我国刑法第239条规定，以勒索财物为目的绑架他人的构成绑架罪，表明我国规定的绑架罪是法定的目的犯，目的犯这种立法例在我国刑法里是很多的。对于目的犯来说，不仅要看是否有客观行为，还要看主观上是否有某种法定目的。
在目的犯的情况下，目的就成为区分罪与非罪的标准，目的在这种情况下被称为主观的违法要素。古典的刑法理论认为：违法是客观的，责任是主观的。即，违法与否要根据客观行为来判断，主观是判断有无责任的问题，违法和主观没有关系，而是和客观相联系。后来人们发现了主观的违法要素，也就是说，一般情况下，是否违法取决于行为人客观方面，但在特定条件下，违法与否并不取决于客观行为，而取决于主观目的。客观行为一样，仅仅因为主观目的不同，而区分出违法与合法。如，刑法理论上的主观的正当化事由。某种行为在客观上看似违法，但是由于主观上具有某种正当的目的，而使这种行为的违法性消失。最典型的例子：医生触摸女性生殖器的行为，出于治疗的目的，所以是正当业务行为；但如果出于猥亵的目的，则是违法行为。即，主观目的决定一个行为是否违法。
在另外一种情况下，主观目的决定违法性程度。在刑法中，把有无目的作为是否构成犯罪的标准。比如走私淫秽物品罪，不论出于什么目的，走私淫秽物品本身都是违法的，但只有当行为人为牟利、传播的目的时才构成走私淫秽物品罪。如果虽然有走私淫秽物品的行为，但没有牟利、传播的目的，只构成一般的海关违法行为，根据相关的海关法来处罚。此时，主观目的性的有无就决定了走私淫秽物品这种行为的违法性的高低，是否构成犯罪。
主观目的区分此罪与彼罪——行为一样，不同的目的区分使相同的行为区分为不同的犯罪。罪典型的例子是偷盗婴幼儿：以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的定绑架罪；以出卖为目的偷盗婴幼儿的，定拐卖儿童罪；以自己抚养为目的偷盗婴幼儿的，定拐骗儿童罪。在这种情况下，主观目的决定了违法的性质。
目的犯的目的具有犯罪构成要件上的功能，目的犯的目的在刑法理论上被称为主观上的超过要素。在刑法中，一般情况下，主客观需要统一，但在目的犯的情况下，构成犯罪只需要某种目的即可，目的的实现行为却不是本罪所要求的构成要件行为。比如绑架罪，只要是在勒索财物目的的支配下实施了绑架行为，就构成该罪，并不要求实施勒索财物的行为，勒索行为并不是构成本罪所要求的构成要件，即使没有该行为，该罪仍为既遂。因此，目的是主观的超过要素。绑架的目的、绑架的故意与绑架行为构成主客观统一；以勒索财物为目的，但勒索财物的行为不构成绑架罪的构成要件行为。在这个意义上，以勒索财物为目的是一种主观的超过因素，超过客观方面，与其对应的客观行为不是该罪的构成要件所要求的。
目的犯的构成要件是否齐备，对于区分目的犯的既遂与未遂具有重大意义。对于目的犯来说，目的是该罪的构成要件，有目的构成该罪；没有目的就不构成该罪。但目的的实现行为在法律上并没有要求，因此在绑架罪中，只要基于勒索财物的目的绑架他人，该罪就成立既遂。至于是否实施了勒索行为，或者是否实际取得了所勒索的财物，只是量刑情节，并不影响定罪。
我国刑法规定绑架罪以勒索财物为目的，但法律并未指明勒索财物的对象，这里的勒索财物是否包括向被绑架人本人勒索财物，是值得注意的问题。一般来说，在绑架中是向他人（亲属，其他人）勒索财物，把被绑架人当作人质，要求他人支付财物，作为解除绑架的对价、条件，即掳人勒赎。勒索的不是一般的财物，而是释放人质的赎金。这是典型的绑架罪。
但向被绑架人本人勒索财物，是否构成绑架罪？在一定意义上，也是赎金，可称为自赎。但我认为这种情形不是绑架。德、日刑法关于绑架罪的构成要件明确规定为：利用被绑架人亲属或者其他人对被绑架人的生命安危表示担忧而勒索财物。这就排除了向被绑架人本人勒索财物的行为，我国刑法虽然没有这样的明确规定，但是在我国也应当对绑架罪中的勒索财物做这种理解。
绑架罪所侵害的客体，不仅仅是被绑架人本人的生命安全，而且包括被绑架人的亲属或其他人的自决权——被勒索人（亲属等）的自决权受到侵犯，而且精神上受到侵害。也就是说，绑架罪更主要侵犯的是被绑架人的亲属的人身权利。
因此，绑架罪的勒索财物应当理解为向他人勒索，而且必须是利用他人对被绑架人的生命安危的担忧而勒索财物。向被绑架人勒索财物，被绑架人又在他人，包括亲属或者他人并不知道其被绑架的情况下，以各种借口让其送钱。在这种情况下，因为他人并没有产生对被绑架人的生命安危的担忧，自决权没有受到侵犯，因此，这种行为不能定绑架罪。
【案例六】2007年司法考试试题的案例分析题，案情如下：陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自己10万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某1万元作为酬谢。高某同意，某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需10万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说：“赵某已被我们扣押，不把钱给我，我们就把赵某给杀了。”李某不得已将10万元现金交给高某。高某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断气。见此情形，高某到公安机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。
该案主要是涉及绑架罪与抢劫罪的区分。在本案中高某不知道实情，即赵某不欠陈某货款，他以为有债务债权关系，属于主观上认识错误，因此高某不构成绑架罪，只构成非法拘禁罪。李某不知道赵某被绑架，以为是做生意需要钱，自决权没有被侵犯。所以陈某的勒索是向被绑架人本人勒索，不是向他人勒索，不构成绑架罪，构成抢劫罪。对于陈某行为如何定性，绑架、敲诈勒索、抢劫？刑法上对这些犯罪规定得比较简单，需要从法理上进行分析，并参考借鉴外国刑法规定。综上：在【案例二】中，马某向本人索要财物，因此排除绑架罪。那么，【案例二】是否构成抢劫罪？在此，需要对抢劫罪进行分析。
在【案例二】中被告人马某的行为是否构成抢劫罪，是一个需要论证的问题。在此，首先涉及抢劫罪中的两个当场问题。
从抢劫罪的客观行为上来看，行为人使用了暴力劫取财物。但在传统刑法理论上，对抢劫罪的认定上强调两个当场——当场使用暴力或当场使用暴力相威胁并当场取得财物，并以此作为与敲诈勒索的区分。在一般情况下，这两个当场是能够成立的：第一个当场一般没问题，第二个当场在取得被害人身上所有的财物的情况下，也没有问题。但是第二个当场是不是抢劫罪必不可少的要件？法律上没有规定，只是刑法理论上的一种解释，但这种解释是不是一定正确？我们发现，在很多罪中，某些特征，法律上并没有规定，都是刑法理论上的分析。有时，刑法理论上所说的这些特征，是这个犯罪成立必不可少的特征，如果缺少了这些特征就不构成这个犯罪，如绑架罪中的以勒索财物为目的。法律并没有规定必须向其亲属勒索，也没有规定必须是利用其他人对被绑架人的生命安危表示担忧而勒索，但我们一定要把这些特征解释进去，否则，就不构成绑架罪。但是在有些情况下，刑法理论所加进去的这些特征，只是一般情况下某罪必需具备的特征，但并不是在任何情况下都必须具备的特征。对于这样的特征，我们就不能认为是必不可少的。最典型的是抢夺罪中的趁人不备，抢夺在99%的情况下都是趁人不备发生的。但在他人有备的情况下抢夺他人财物的案例在司法实践中也是时有发生的，很多抢夺的被害人事先都有防备，最终还是被夺走财物，但是被告人并未使用暴力，不构成抢劫罪，只能定抢夺罪。
那么，当场取得财物是不是抢劫罪的必备条件呢？我的回答是否定的。大多数抢劫案件都是当场取得财物，但现在非当场取得财物的情况越来越多。比如：暴力抢得他人银行卡，并逼其说出密码，然后押着被害人去取款机取钱。那么这种情况是不是当场取得财物呢？取得财物与使用暴力不是在同一场所，而是押到取款机前取钱，这种情况也可以勉强理解为当场，即当场的延伸，当然要定抢劫罪。可以这样解释：对当场的理解不能局限于一个物理性的时空概念，在不间断的情况下，离开使用暴力的场所，仍然属于当场。但又会出现更加复杂的案件。
【案例七】被告人张某强行从林某身上取得钥匙，并使用暴力强制性地获悉林某家中银行卡藏放的位置及密码。张某然后把林某给杀了，用钥匙打开林某的家门取得银行卡，再到银行取钱。检察院以故意杀人和盗窃两个罪提起公诉，认为不是当场所以不构成抢劫罪。因为钥匙虽然是当场取得，但是钥匙不等于钱，拿着钥匙去其家里取卡再到银行取钱，不具备两个当场，所以不构成抢劫罪。法院审理后定性为抢劫罪，法院认为后面的行为是当场的延伸。
对于本案，我个人认为法院的定性是正确的，这里涉及的问题就是对第二个当场如何界定，我们受“当场”的束缚太严重了，完全是没有必要的。检察院认为不是本案不具备当场的要件，并认为钥匙本身不是财物，因此抢也只是抢钥匙的行为，然后利用这个钥匙去盗窃，应该定盗窃罪。我认为，在这种情况下，暴力和取财还是有因果关系的。因此不能拘泥于是不是在同一个现场，本案应定性为抢劫罪。
在这种情况下，当场可以通过扩大解释包含进去。但在很多情况下，第二个当场是无论如何也包含不进去的，也就是说，不具备当场的特征。取财的行为不是现场的劫取，而是勒索财物。【案例二】就是一个典型例子：以借款为名使用暴力向被害人勒索财物，不是押着被害人去其他地方取钱，而是把其放了再给钱。因此，像这种行为如何定性？该行为的特点为：手段行为是抢劫（使用暴力），目的行为是勒索，我们需要对抢劫罪的构成要件与敲诈勒索罪的构成要件做个比较分析。抢劫罪是复行为犯，由双重行为构成，首先是手段行为——使用暴力或者其他暴力威胁方法；目的行为——取得财物（当然是不是当场取得财物是值得讨论的）。抢劫由手段行为与目的行为构成的，而且手段行为与目的行为之间存在因果关系。
敲诈勒索也是由两个行为构成的：手段行为——敲诈，敲诈和抢劫的当场使用暴力和以暴力相威胁是不同的，是以将来使用暴力、或者揭发隐私等其他对被威胁人不利的事由相威胁，所以手段是敲诈；目的行为——勒索，勒索与当场取财也不同。
这里涉及的问题是值得研究的。财产犯罪根据取得财物的方式，可以分为交付型的财产罪和取得型的财产罪。在此，我对这两种财产犯罪的特征加以简要的介绍。
第一类财产犯罪是以交付为特征，称为交付型的财产犯罪，它又分为两种犯罪类型，一种是诈骗——被害人因为受骗而基于处分财物的故意支配下实施了一种处分财物的行为，即，把自己的财物给他人仅仅是因为受被告人的蒙骗实施的，这种处分行为是有重大瑕疵的，在民事上是无效的。但在刑事上看，行为主观上有处分财物的故意，客观上处分了财物，是典型的交付，是自愿交付的，且是基于处分的意思对自己财产进行的处分。
没有处分能力的人不能对财产进行处分，这种处分行为是无效的，不能根据处分行为来定性。如甲潜入一户人家盗窃，结果这家有个5岁的小孩在家，甲骗小孩说自己是其父亲的朋友，来拿东西，经过小孩的同意后，拿走了金银首饰等贵重物品。甲的这种行为是盗窃还是诈骗？从形式上看，有欺骗的行为，欺骗了在场的小孩。而且盗窃罪要求秘密窃取，当着小孩的面拿走财物怎么能称为秘密窃取呢？且还经过了小孩的同意才取走财物。那么，甲的行为是否可以认定为诈骗罪呢？我认为，认定为诈骗罪显然是错误的。因为小孩是无权利能力的人，在法律上没有对财产的处分能力，因此这种处分根本是无效的，没有法律意义。因此，该案不是诈骗而是盗窃。当着一个5岁的小孩取财，可以类比为当着一条狗或者一个其他的生物取财，仍然是盗窃。
处分的意思意味着把自己的财物的占有转移给他人，是一种转移占有的犯罪。因此，能否认定为诈骗，就要看占有关系是否转移。在某些情况下，虽然财物移交给他人，但占有关系并未转移，从表面来看似乎是诈骗，但是不能认定为诈骗罪。例如在麦当劳餐厅，甲故意在乙面前打手机，然后声称手机没有电了，向乙借用手机，乙看甲着急联系，就将自己的手机借给甲用。然后甲趁电话主人乙没有看紧，悄悄溜走，从而将乙的手机据为己有。该案如何定性？是定诈骗罪还是盗窃罪或者抢夺罪？在本案中，因为甲是悄悄溜走的，所以不构成抢夺罪。有人认为手机是以非法占有为目的骗来的，即故意欺骗他人说需要使用手机而使他人将手机借给他，所以构成诈骗罪。但这种观点是不正确的。虽然在客观上看似是诈骗，但乙把手机借给甲使用并不是对手机的处分，而是一种临时性的借用，且是在主人当场监视下的借用。在这种情况下，乙将手机借给甲并不意味着丧失了对手机的控制，手机尚在主人的控制下。利用主人不备溜走使手机脱离主人控制，是秘密窃取而非诈骗，所以本案甲的行为构成盗窃罪。这种交付不是基于处分的意思而处分财物，只是临时借用，而且没有转移占有权，主人在当场监视，占有关系没有转移。
占有关系是否转移以及如何转移，对于认定财产犯罪具有重要意义。在某些时候占有关系是否转移是较难认定的，占有关系是否转移关系到是一般的财产罪还是侵占罪。在财产犯罪中，唯有侵占罪不转移占有，抢劫、盗窃、抢夺都是转移占有的犯罪。也就是说，一般的财产犯罪，犯罪手段都是使得占有关系发生转移。一般来说，在实施财产罪之前，财产都是处于财产所有人或保管人的合法控制之下，通过某种犯罪的手段，使得这种财产处于被告人的非法控制之下，使财产发生占有的转移。而侵占不发生占有的转移，在侵占罪中，在侵占之前，该财产已经处于被告人的占有状态下，然后变合法持有为非法占有。因此，在区分侵占罪与其他财产犯罪时，首先要看，在实施犯罪之前，财产是否置于被告人控制之下，如果已经置于被告人控制之下，可能构成侵占。如果没有置于被告人控制之下，根据犯罪的手段定其他类型的财产犯罪。
【案例八】甲路过某自行车修理店，见有一辆名牌电动自行车（价值1万元）停在门口，欲据为己有。甲见店内货架上无自行车锁便谎称要购买，催促店主去50米之外的库房拿货。店主临走时对甲说：“我去拿锁，你帮我看一下店。”店主离店后，甲骑走电动自行车。甲的行为如何定罪？是构成诈骗罪、盗窃罪还是侵占罪？
首先，侵占还是非侵占？主要是看自行车在甲实施犯罪之前，是否置于甲控制、占有之下。很多人认为：店主说：“你帮我看一下店”，保管关系转移给了甲，甲由此取得了财产的保管权，然后利用看管的机会取走财产，所以构成侵占罪。但从法理上说，在这种情况下保管关系没有成立，也就是说，占有的状态没有转移。民法理论认为，在这种情况下，实际的占有人仍是店主，尽管店主到50米之外去取货，甲仅仅是占有辅助人，辅助他人占有，而不是独立占有人。因此，不能认为店主让甲看管店面，甲就成了商店财物的实际占有者。所以，甲的行为不能构成侵占罪。那种认为甲的行为构成侵占罪的观点，对占有状态发生了错误理解。店主的意思是让甲帮忙看店，不是让其占有商店财物。也就是说，如果在这期间店里的东西丢失，店主也是不可能让甲负责的。所以，店主并没有把控制状态转移给甲，甲的行为不能定侵占罪。
其次，本案是盗窃还是诈骗？很多人认为是诈骗，理由在于：甲本来就有占有自行车的目的，看见没有锁，故意说要买锁，支走店主，利用这个机会拿走东西。事实上，虽然有欺骗因素，但这种欺骗只是犯罪的一种手段，不构成诈骗罪，根本原因在于店主没有基于处分的意思将财物处分给甲，因此甲的行为构成盗窃罪。
【案例九】甲受朋友委托去银行兑现9万元支票，取出后，甲顿起贪心想占为己有。于是甲找来乙编造了一个假案，假装被抢劫，让乙将甲打得头破血流。然后到派出所报案。派出所一查，发现这是一个假案，目的是要占有这9万元钱。
该案定性为诈骗罪还是侵占罪？有人认为是诈骗，理由利用欺骗的方法把他人财物据为己有。但是这样的观点不能成立，有两个地方不符合诈骗罪的特点：其一，甲在犯罪实施前，财物已经置于其合法占有的状态下，不需要通过诈骗来取得财产；其二，虽然有欺骗，但被害人并没有基于处分财物的意思把财物处分给被告人。该行为属于侵占，后来的欺骗行为是犯罪的掩盖行为。
财产犯罪的司法认定，应当根据其取得财物的手段来确定，而不能根据后来的犯罪掩盖行为来确定。掩盖行为是欺骗手段，但在定性时我们不能被欺骗手段欺骗了。例如，甲去首饰店假装购买项链，在挑选中，趁营业员不注意，藏起一条，后以假换真调包。这种行为到底是诈骗还是盗窃？应该是盗窃，后面的以假换真的行为是盗窃后的掩盖行为，财物的取得是通过盗窃的手段取得的。有人认为：甲以买项链为由让营业员把首饰给其看，就骗取了对项链的占有，行为人不是要买项链，而是要非法占有项链，故意说要买，营业员因此把项链给他，所以构成诈骗。这种说法是不正确的，虽然营业员给甲看项链，但不是基于处分的意思将项链处分给甲，项链虽然在甲手里，但是不在甲的控制之下，而是在营业员的控制下，营业员在监视着甲。甲趁人不备取得，是秘密窃取，其行为构成盗窃罪。后面的行为是掩盖行为，想使盗窃行为推迟被发现，得以脱身。
换一种情况：甲挑选后买了一条项链，刚走几步，又编造理由退货，然后调包，将假项链充当真项链还给营业员，营业员遂退还其款项。这种情况就属于诈骗，但诈骗的是钱款而不是项链。营业员基于处分的意思将钱款处分给甲，营业员在退款时陷入了主观上的认识错误，以为是真的退货，基于这一认识错误，处分了财产。
所以，在财产犯罪认定时，一定要看财物是如何取得的。但在司法实践中，对这种情况往往判断错误。最高人民法院出版的《刑事审判参考》里有个案例，就把犯罪的掩盖行为当成了犯罪行为本身来认定。
【案例十】甲乙两人想非法占有丙的摩托车，于是把丙骗到加油站，甲在加油站等，乙和丙一起骑车来到加油站。正当丙下车要锁车的时候，乙抢了车就骑走。丙正要追的时候，甲出来说，乙是和你开玩笑，马上就回来，咱们等吧。后来，甲借故走开。后，甲乙两人把车卖掉分钱。这个案子一审法院定性为抢夺罪，二审改判为诈骗罪。
最高法院刑庭的裁判理由认为二审的判决是正确的。事实上，一审的判决是对的，甲乙获得摩托车是通过抢夺取得的。最高法院为什么认为应定性为诈骗罪呢？理由在于：如果没有甲的假意劝阻，丙当时去追乙的话，是可能将摩托车追回来的，正是甲的欺骗才使丙最终丧失了摩托车的控制。但事实上，后面的行为完全是一个犯罪掩盖行为，先把摩托车抢下来，然后让丙不去追，使犯罪得逞。即便丙去追并抢回来，甲乙也构成抢夺未遂，犯罪性质也不能改变。也就是说，不能根据事后的行为改变先前的犯罪性质。因此，财产罪关键要以取得财物的行为定性，而不能根据后面的掩盖行为来定性。
根据对财物的占有是否转移，财产犯罪可以分为不转移占有的犯罪，例如侵占罪和转移占有的犯罪。转移占有的犯罪又可分为交付型犯罪和取得型犯罪。
交付型是被害人主动的把财物交给被告人，取得型是被告人主动地从被害人那里取得。交付性犯罪包括诈骗和敲诈勒索。两者的交付是不一样的，前者的交付是行为人基于错误认识而在处分意思支配下实施了处分行为，是一种自愿的处分。这种处分，我国的刑法教科书上的一句话可以概括——仿佛自愿的交付财物。即，表面上的自愿，实际上是不自愿，如果知道真相，不可能交付。这种财产交付不是真实的意思表示，而是上当受骗处分自己财物，这种交付属于蒙受欺骗的交付。敲诈勒索是因为精神强制而交付，实际上，可以不交付，需要其在交付与否中选择，所以在交付上的自决权受到侵犯。在这种被敲诈情况下的交付依然是一种交付，而不是被告人的取得，取得是无条件的，交付却还是基于一定的意思自由的。所以，敲诈情况下的这种交付是在丧失了部分意思自由的情况下的交付，因此也是一种交付行为，是自我损失的交付。是否具有交付的特征，对财产犯罪的认定也是很重要的。
取得型犯罪包括秘密取得（盗窃）和夺取取得。秘密取得情况下完全是被告人主动，在他人不知觉的情况下取走，财产所有人完全是被动的。夺取型的犯罪，包括抢夺、抢劫，是使被害人丧失意志自由而取得财物——在抢夺中，夺取；抢劫中，劫取。夺取分为两种表现方式，一种是被告人自己去拿，如拿着刀（亲自）去拿；另一种是拿着刀威胁，不给就威胁伤害，被害人交出来，这种情况不是交付，是在生命威胁下交出来，形式上是交，实际上仍是夺取。财产如何取得，在不同的财产罪中取得方式是不一样的，手段行为、目的行为、取得行为都不一样，这也是抢劫罪与敲诈勒索罪的主要区别。
因此，在【案例二】中，手段行为是抢劫（暴力），目的行为是勒索。这种行为就是所谓抢劫性勒索，是抢劫罪与敲诈勒索罪的一个变种，这种抢劫性勒索在德国刑法中第255条有规定，我国学者也有的译为暴力敲诈：“以对他人人身实施暴力或者立即危害其身体或生命为胁迫，进行敲诈勒索的，按抢劫罪论处。”对于这一规定，我国留德学者樊文认为：这是一个独立罪名，只是处罚上按照抢劫罪的法定刑处罚。而译成“按抢劫罪论处”，容易让人误解为构成抢劫罪。
在我国刑法没有类似规定的情况下，如何处理？我个人认为，对这种所谓抢劫性勒索应当按照抢劫罪处理。这种抢劫性勒索和普通抢劫在手段行为上是一样的，在目的行为上不完全相同。普通抢劫之夺取型行为，通常为当场取得，但在抢劫性勒索中，取得不是当场的，而是让被害人在精神受到胁迫的情况下交付财物。另一方面，勒索不是取得型的犯罪，而是交付型的犯罪，财物的取得是被害人交付给被告人，这正是抢劫性勒索与典型抢劫罪不完全相同的地方。但是我认为，抢劫性勒索在我国刑法上应当按照抢劫罪来定性，它不是典型的抢劫，但属于一种较为特殊的抢劫。将来可以在司法解释中对这种抢劫性勒索进行明确的规定，从而为这种行为的定性提供更加明确的法律根据。在没有相关司法解释规定的情况下，仍可以通过理论解释的方法把其归入到抢劫罪中。
当场取得财物是不是抢劫罪的必要特征，在刑法理论上值得考虑——可以对这一特征加以宽泛解释或者不把其当作必要特征，由此而把抢劫性勒索归入到抢劫罪中。如果坚持抢劫罪的两个当场，这种抢劫性勒索则是不能包含到抢劫罪中去的。因为这种取得不是当场，而是勒索。同时，我们还要看到，这种抢劫性勒索在性质上比抢劫罪要轻一些。而且在司法实践中，这种抢劫性勒索未遂的可能性很大。
被告人敲诈勒索婚姻关系第三人，构成敲诈勒索罪的，应区分第三人作为被害人是否在该刑事案件中具有过错，在对被害人过错情节作出具体认定后，才可判定是否对被告人酌情从轻处罚。
关键词：敲诈勒索；被害人过错；明显过错；一般过错
一、两起敲诈勒索案的发生
2012年5月9日14时许，被告人易某外出返回其暂住处时，看到其妻子王某与郑某两人在暂住处内衣冠不整地坐在床上，即认为该二人有不正当两性关系，易某于是强行冲进室内并殴打了被害人郑某。将亲朋好友叫现场见证后，被告人易某借此向被害人郑某索要钱款，并从被害人郑某的钱包中拿走现金人民币1200元、身份证等物。得知被害人的银行卡还有钱款后，被告人易某将被害人郑某带至暂住处附近一银行自动取款机旁，逼迫被害人郑某取款未果后，又将被害人郑某带回其暂住处，继续逼问其银行卡密码。被害人郑某被迫将一张中国邮政储蓄银行卡及密码交给同在屋内的被告人易某的婶婶何某。被告人易某从何某处获得该中国邮政储蓄银行卡及密码后，从该卡内取走现金人民币25000元。2012年5月14日，被告人易某被公安机关抓获，赃款人民币4700元及被害人郑某的身份证亦被当场缴获，并已由公安机关发还被害人郑某。被告人易某归案后，对自己的犯罪行为供认不讳，其妻子王某已代其退还赃款人民币21000元。被害人郑某出具书面材料对被告人易某表示谅解。
2012年1月，有妇之夫被告人郭某通过网络聊天认识了网友叶某，后与叶某在X市J区Y街道的一个旅馆发生了性关系。2012年1月12日、13日，被告人郭某以手中有叶某的照片和录像为要挟，通过号码为手机发短信给叶某，向其勒索现金，并要求其汇款到指定账户中。叶某分两次向该账户汇款共计人民币3500元。2012年2月19日被告人郭某再次向叶某勒索人民币500元，但被叶某拒绝。2012年2月25日20时许，被告人郭某在X市S区被公安机关抓获。到案后，被告人郭某如实供述了上述犯罪事实。
二、被害人过错的具体认定
以上两起敲诈勒索案件均涉及被害人在案件中存在过错的具体认定及因此对被告人量刑产生影响的问题。
不论是何种被害人过错，其过错均应指向犯罪行为或犯罪行为人，在第二个案件中，被害人叶某的过错在于与有妇之夫通奸，其过错并不属于激化矛盾的事由，也不属于诱导犯罪行为发生的原因，故不应认定叶某作为被害人存在过错。对于第二起敲诈勒索案件，人民法院认为被告人郭某以非法占有为目的，采用要挟的方法，多次强行索取他人现金共计人民币4000元，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郭某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其依法应当从重处罚。被告人郭某在敲诈500元的过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对其依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人郭某归案后能如实供述自己罪行，对其依法可以从轻处罚。被告人郭某具有前科，对其应酌情从重处罚。被告人郭某在庭审时能自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。判决被告人郭某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。
在过错指向犯罪行为或犯罪分子的前提下，被害人过错区分为“被害人有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任”（被害人明显过错）和“被害人有一般过错或者对矛盾激化负有一定责任” （被害人一般过错）两种类别。前者如当事人双方因酒后等琐事产生互殴导致被害人轻微伤以上的人身损害后果，被告人行为构成故意伤害罪的情形。后者如被害人拖欠被告人工资，被告人利用职务便利侵占被害人数额较大财物，构成职务侵占罪的情形。
两种过错中被害人的过错程度或作用不同。在程度上，前者为明显过错，后者为一般过错。在作用上，具体指的是对于被告人犯罪行为的诱导作用，被害人明显过错对被告人犯罪行为的引发具有一定的必然性，笔者认为，最为典型的被害人明显过错是防卫过当，防卫过当应是被害人过错这个酌定从轻情节的一个特殊种类，经过刑法确认后上升为一项法定从轻情节；被害人一般过错则对被告人犯罪行为的引发仅具有一定影响，是诱发犯罪的原因之一。
两种过错对于被告人量刑时的影响幅度不同。由于过错程度和作用不同，两种被害人过错对于被告人量刑的影响也有所区别，被害人具有明显过错是对被告人从轻处罚的幅度应该大于被害人仅具有一般过错的情形。
三、被害人一般过错情节的量刑影响
结合案件的具体案情，虽然被害人郑某的陈述始终否认其与被告人易某妻子王某存在不正当关系，但是证人王某的多次证言表述稳定，直接证明其与被害人郑某存在不正当两性关系；被告人易某的供述和辩解证明案发当天其回到住处时，发现其妻子王某与被害人郑某衣冠不整地独处室内，该二人当时均对存在不正当关系不予否认，被害人郑某还同意支付钱款解决此事；证人易广平的证言证明其送被害人郑某离开案发现场时，被害人郑某承认自己也有错。以上证据能够相互印证，证实被害人郑某与被告人妻子王某存在不正当关系，对本案的发生存在过错。
被害人郑某在本案中的过错应属于一般过错。一方面，被告人的妻子王某系自愿与被害人郑某发生不正当关系，王某作为易某配偶违背了对易某婚姻法上的忠诚义务；被害人郑某明知王某系有妇之夫仍与其通奸，应遭受道德上的谴责，但是被害人郑某对被告人不负有任何法律上的义务。另一方面，被告人当场后，可以通过提出离婚并要求婚姻中过错一方赔偿的合法途径维权，而采取对被害人进行敲诈勒索，甚至暴力威胁的非法方式解决纠纷，并非系被害人过错而必然导致的后果。综上，本案中被害人对犯罪行为的发生具有一般过错，对被告人可酌情从轻处罚。
法院经过审理认为，被告人易某以非法占有为目的，采用威胁的方法，强行索取他人钱款人民币26200元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人易某归案后能如实供述自己的罪行，对其依法可以从轻处罚。被告人易某能自愿认罪、部分涉案赃物已被公安机关查获并发还被害人、其家属能积极代为赔偿被害人剩余绝大部分经济损失并取得被害人谅解，对其可以酌情从轻处罚。对于辩护人关于被害人郑某存在过错的辩护意见，经查，证人易某妻子王某的证言证明王某与被害人郑某存在不正当关系，证人易广平证言证明被害人郑某承认自己犯有过错，证人证言可以相互印证，证实被害人郑某在本案中存在过错。综上，对被告人易某依法可以从轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。最终，人民法院判决被告人易某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。本文两起案件宣判后，被告人均未上诉，检察院未抗诉，一审判决均已生效。
综上，并非所有第三者存在过错的情形均可认定为刑法意义上的被害人过错，被害人过错应当以被害人的过错直接指向犯罪行为或犯罪分子为前提条件，即对案件中的双方矛盾激化存在一定作用或是在一定程度上诱导犯罪分子采取犯罪行为。参与通奸的一方敲诈勒索第三者，不应认定第三者作为被害人存在过错的情节。在认定被害人存在过错的基础上，过错区分为明显过错与一般过错，两者对于刑事案件中矛盾激化的影响程度或诱导犯罪行为发生的作用不同，因而不同种被害人过错对被害人量刑时产生的影响也应有所区别。婚姻关系中无过错的一方作为被告人强行向第三者索要财物，构成敲诈勒索罪的，应同时考虑到：被害人作为第三者危害了被告人的家庭婚姻关系，对被告人犯罪行为的发生具有一定的影响，是导致被告人采取敲诈勒索行为的原因之一；但是，该类被害人的过错并不必然导致被告人采取犯罪行为，被害人在法律上也并未对被告人负有任何义务。故被害人的该种过错属于一般过错，人民法院对其可酌情从轻处罚。
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论文关键词 敲诈勒索 执法不严格 行政执法
一、公安机关在处理此类案件行刑执法中的问题
（一）公安机关执法不严
1．交警不处理、派出所到现场也查不清双方责任，造成派出所偏听偏信
由于缺乏交通民警根据现场状况和车辆损坏状况对双方责任的判明意见，派出所民警较难从案件的起因开始分析判断当事人双方的真实动机。即便是派出所民警到现场的情况，民警不过是简单地将当事人带回派出所审查，也起不到现场勘查的作用，也无法获取相应的证据。因此，派出所民警在处警过程中，不考虑骑车人在交通肇事中有何责任，不考虑其故意违反交通规则的动机，在犯罪嫌疑人“恶人先告状”的情形下，容易偏听偏信，处理案件简单粗糙，只看表面、不辨原委，而先入为主地将受伤的一方作为被害人，被敲诈的一方反而当成嫌疑人。
2．不调查取证、忽视当事人的辩解和意见，片面以伤定案
民警处警随意性大，不按照严格公安机关办理刑事案件的规定进行调查取证、使用强制措施。面对双方的不同说法，民警不针对当事人双方的陈述和辩解调查取证，不结合证据分析研判案件的性质，对“碰瓷”还是故意伤害两种可能不进行排除。只要见一方有伤，便草率地将案件定性为伤害案。在对伤害案处理的过程中，也不调取证据，不对伤情进行司法鉴定，不调取知情证人的证言，不审核伤者提供的诊断证明、光片等证据。未能证明“伤者的伤情确系被案中事主伤害所致”这一基本事实，便简单片面地以伤定案，导致将被勒索人错误作为加害人处理，被敲诈勒索的嫌疑人利用。
3．违法使用强制性措施，侵犯了被害人的人身自由权，助长了犯罪分子的气焰
公安机关滥用强制措施，随意侵犯人身自由权，压制了被害人，使其正当权利无法得到救济，却为犯罪分子创造了有利于犯罪得逞的执法环境。犯罪分子正是利用公安机关有权限制“嫌疑人”的人身自由，对被害人及其家属大肆敲诈，被害人家属往往也是因为慑于公安机关的刑事拘留权被迫同意赔偿。如此，助长了犯罪分子的气焰，使其一次又一次利用公安机关的公权力达到犯罪的目的。
（二）公安机关错误理解和适用政法委关于办理轻伤害案件纪要的精神，成为敲诈勒索的“帮凶”
涉案公安机关在办理轻伤害时，错误地将上级政法委关于办理轻伤害案件适用和解的刑事政策简单理解为“轻伤害案件能私了就私了”，“不能私了就拘留”。在办案中，不区分情况，不论是否民间纠纷引起的伤害案，也不论案件的事实是否查清、查明，而片面追求和解，认为赔偿问题解决了，当事人就不再缠诉，当事人之间的矛盾就平息了。遇到当场不能和解的，也不论加害人是否有取保候审的条件，不论对加害人拘留、羁押是否有利于当事人双方真正和解、化解矛盾，为了促成加害方对被害方的损害赔偿，公安机关毫不吝惜动用手中的种种公权力，对加害人采取拘留的强制措施，给加害人家属造成巨大压力。首先，在未查明案件事实的情况下，让双方在派出所当场进行和解、协商赔款。而实际上，由于民警先入为主的思维，被敲诈人明知已被作为故意伤害案的嫌疑人处理，若不按照民警劝鉴的“私了”方式解决，则将受到公安机关的不利处理，甚至被拘留。在心理上，被敲诈人及亲友面临着巨大的压力，一般便当场与敲诈人达成赔偿协议。其次，如果当事人未能当场达成协议或未能当场给付赔偿款，公安机关便使用强制性措施对被敲诈人进行拘留、关押或隔离审查，给被敲诈人亲友施加压力，往往被敲诈人的亲友为了让公安机关“放人”，就会对敲诈人进行赔偿。
警方滥用政法委关于办理轻伤害案的纪要精神，盲目地为了促成赔偿“私了”案件，而不择手段向加害人施加压力，客观上，成为犯罪嫌疑人敲诈勒索得逞的工具。
（三）对伤情这一关键证据不实际检验、不鉴定、不审查，导致嫌疑人得以多次欺骗公安机关，蒙混过关
涉案派出所对待伤者的伤情这一需要查证属实后方可作为证据使用的“证据”，根本不加任何审查，单凭嫌疑人提供的手指骨折医学光片便断定案件为故意伤害性质，而不进行规范的伤情鉴定，不检查伤者身体损伤的实际情况，不检查伤者的拇指骨折是新伤还是陈旧伤，不结合指部皮肤及软组织的外伤情况及，不分析伤者的客观伤情与当事人双方的言辞证据能否印证，证明有故意伤害的犯罪事实存在。事实上，伤者的伤情未经查证属实，对证明案件事实是没有证明效力的，即便在第一起事实中丰台公安分局出具了临时伤检，但该伤检文书也是在不符合法定鉴定程序、未查体的情况下出具的不合法、不适格的伤检意见，不能作为定案的证据使用。用没有法律效力、未查证属实的证据作为定案的依据，极易导致错案。
二、公安机关处理此类案件应坚持的几个原则
（一）严格执法是保障案件质量、保障当事人权利的根本
公安机关处理此类案件，应当牢固树立“严格执法、执法为民”的执法理念，严格按照伤害案刑事立案、刑事拘留的实体证据要求办理，并严格遵守各项程序性规定。对不符合立案标准的不得立案，不得将当事人作为犯罪嫌疑人处理，不符合刑拘标准的不得拘留，也不得变相羁押。
（二）正确理解和适用办理轻伤害案的法律和政策是保证依法办案、执法为民的前提条件
应正确适用办理故意伤害案的刑事法律和政策。对于符合纪要精神的轻伤害案件，能够和解的应当促成和解，以及时化解矛盾、平息纠纷，合法合理地保障当事人双方的利益。但对于事实未查清、证据尚不足以证明存在故意伤害的犯罪事实的案件，则不得随意将案件定性为故意伤害案进行处理，更不能滥用市政法委的纪要精神，一味地促成当事人“私了”，认为只要双方达成了赔偿协议，案子就了了。这种做法实质是用“私了”来推卸公安机关查证案件的责任。应当明确，“犯罪嫌疑人实施故意伤害行为并导致轻伤后果”之犯罪事实未查清的案件，不得适用纪要精神。再者，处理轻伤害案件还要正确理解政法委纪要的精神内涵。该纪要旨在利用刑事和解制度及时有效地化解民间纠纷产生的矛盾，实现公正执法、执法为民与诉讼经济的价值统一。应当明确，和解是解决矛盾的手段，而不是办案的目的，不得以“不能和解就拘留”为条件要挟当事人达成赔偿协议，变相将公安机关的刑事拘留权当作促成赔偿的工具。一旦当事人不能当场达成赔偿协议，公安机关便对当事人采取强制措施的做法也是不妥的。由民间纠纷引起的轻伤害案件，即便不能当场和解的，也要考虑对当事人是否有必要采取强制措施，采取何种强制措施更有利于案件公平处理，而不能把刑事拘留这样严厉的强制措施随意适用于犯罪嫌疑人，造成侵犯当事人人身自由权的极大危险。在本案中，敲诈勒索的犯罪嫌疑人正是利用了公安机关处理伤害案件时不分青红皂白，极力促使当事人和解，不能达成和解便滥用刑事拘留权迫使当事人家属赔偿的错误做法。
面对真真假假的记者和形形的勒索行为，要想保护自己免受其害，根本的办法就是增强法制观念，合法经营，以诚信、负责的态度对待消费者和社会公众。这样身正不怕影子斜，就不会给人以可乘之机。
近年来，记者以曝光相威胁，向企业索要财物的事件屡屡见诸报端。在国外，记者掌握的新闻报道权被视为立法、司法、行政以外的第四种权力，是无冕之王。一旦无冕之王滥用自己的权力，为非作歹，又当如何处置？“刑无等级”，对无冕之王法律自然也不能姑息。但就在对记者的这种行为应当如何定罪的问题上，出现了不小的争议。
2003年1月，某报社记者孙振在负责采访某电信发展总公司综合信息台时，以发展总公司在开办“体彩”、“福彩”声讯台中弄虚作假、欺骗公众相要挟，索要18万元。公安机关将其当场抓获。一审法院以判处其8年有期徒刑。孙振不服上诉，北京市第二中级人民法院经审理后认为：孙振在报社任记者期间，经报社有关领导同意，对电信发展总公司开办“体彩”、“福彩”声讯台存在弄虚作假问题进行采访，在采访过程中，利用职务上的便利，向电信发展总公司索取钱款，已构成，依法应予惩处。终审裁定维持一审法院判决。
2006年11月30日，浙江省某法院以敲诈勒索罪判处中华工商时报原浙江记者站站长、浙江新闻中心主任孟怀虎有期徒刑7年。法院认定，2001年至2003年期间，孟怀虎利用自己的职业和身份，以发表批评报道曝光相要挟的手段，以收取顾问费、广告费或者委托调解费用等形式，向多家单位索要钱款共计人民币373万元，其中索要63万元人民币部分的行为得逞。
同样是记者，同样是以曝光相威胁向企业索要财物，但司法机关对其罪名的认定却大相径庭。对此，有必要结合我国《刑法》的有关规定做进一步的分析。
我国《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是。”在我国，由于报社、杂志社等新闻媒体一般都属于国有事业单位，因此，记者的国家工作人员身份是毋庸质疑的。问题的关键是记者以曝光相威胁向企业索要财物，是否属于“利用职务上的便利”。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字[1999]2号）作出了明确解释：“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”作为国家工作人员的记者，拥有采写新闻报道的权利，正是这一权利为其提供了职务上的便利，使其得以威胁在生产经营中存在某些问题的企业，向其索要财物。反过来讲，如果当事人不是记者，没有这一职务提供的便利，就根本不可能对受害人构成威胁，使其被迫拿出钱款来“破财消灾”。该《规定》同时指出：“索取他人财物的，不论是否‘为他人谋取利益’，均可构成。”也就是说，作为国家工作人员的记者，索要财物后不论是否为他人谋取利益，都构成。从另一个角度看，记者以曝光相威胁索要财物也符合敲诈勒索罪的特征。“实施一个犯罪行为，同时触犯数个不同罪名，所触犯的罪名之间又不存在逻辑上的从属或者交叉关系，这种情形属于刑法理论上的‘想象竞合犯’。”对于“想象竞合犯”，应当从重定罪量刑。由于的量刑幅度较敲诈勒索罪为重，最高可至死刑。因此，以定罪比较妥当。
现实生活中，还有假冒记者进行敲诈勒索的现象。比如2006年11月，北京市朝阳区法院宣判的中国投诉网记者敲诈案。2006年6月间，被告李凌以中国投诉网记者的身份，以将要在多家媒体报道对“完美（中国）日用品有限公司”有负面影响的文章相威胁，向该公司索要380万元，并从该公司公共事务部经理刘某处索得10万元，离开时被当场抓获。中国投诉网属于民间性质的网站，李凌手中所谓的记者证并不是正规的由新闻出版总署备案颁发，而是网站自己发给的，也就是说李凌并不是真正的记者。既然不是真正的记者，就不具有国家工作人员的身份，因此法院认定李凌的行为已构成敲诈勒索罪，判处其有期徒刑4年。
面对真真假假的记者和形形的勒索行为，要想保护自己免受其害，根本的办法就是增强法制观念，合法经营，以诚信、负责的态度对待消费者和社会公众。这样身正不怕影子斜，就不会给人以可乘之机。很多企业正是因为自身现在这样、那样的问题，才会底气不足，成为他人敲诈勒索的对象。
其次，对于那些冒牌记者和未经国家新闻出版总署批准的假报刊，应当具有鉴别能力。首先要审看来访记者的记者证。正规的记者是经过国家新闻出版总署验证颁发的，并且每年都必须进行年审。根据记者证上的号码，登陆中国记者网（press.gapp.省略/）即可验明真伪。在有必要的情况下，也可请对方出示新闻媒体的介绍信或直接联系该媒体负责人，进行核实。我们还要清楚，在我国，目前网络媒体还不是完全意义上的新闻媒体单位，网络记者并没有采访权。在2004年由国家新闻出版总署颁发的新版的记者证中，并不包括网络记者。政府认可的新闻网络如人民网、新华网、千龙网等，是依托传统媒体的新闻资源，由网络编辑负责编发稿件。
假记者们在敲诈勒索时往往是花样百出。例如冒充记者骗钱坑人；以非法出版物为后盾，以假刊物工作人员的身份骗取钱财；以境外杂志名义骗取钱财；与某些政府部门个别人勾结敲诈钱财等等。对此，应当有所警惕，以免受骗上当。
（作者为北京市高级人民法院法官、中央民族大学博士研究生、人民法院报北京记者站记者）
