时间：2023-08-17 18:03:39
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇经济诈骗与经济纠纷，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
原告：王爱民，男，39岁，汉族，湖南省攸县人，聘任干部，系攸县酒埠江镇商业站经理。
被告：湖南省常德市鼎城区公安局。
法定代表人：蒋中秋，局长。
1990年王爱民被聘为攸县酒埠江镇商业站经理。同年10月22日，王派该站业务员贺良其持中国农业银行攸县酒埠江营业所的信汇凭证，在常德市鼎城区食杂果品公司长沙经营部购进价值53040元的副食品。尔后王以常德市鼎城区供销合作社联合社欠其毛毯款为由拒付货款，用电报通知对方来人协商处理。同年10月25日，鼎城区食杂果品公司以被王爱民诈骗财物为由，要求被告鼎城区公安局立案并追回损失。被告于1990年11月8日20时以诈骗案作出收容审查决定书，将王爱民收容审查，关押在常德市收审所。12月3日，攸县派出党政部门的领导同志与被告就偿还货款和解除对王爱民的收审问题进行协商未果。12月13日，被告在将原告关押一个月零5天的情况下，才向上级主管机关办理收审延期手续，要求延期收审一个月，但未获领导批准。1991年1月16日，湖南省公安厅召集被告和攸县、株洲市公安局的负责同志，听取案件汇报后，明确表示这是一起经济纠纷，责令被告对王爱民立即解除收审。被告表面上表示同意，实际上却不执行。同年1月21日，被告对原告办理了取保候审手续。原告家属张秋良写出了担保书后，被告又办理了监视居住手续，把原告王爱民交给常德市鼎城区供销社食杂果品公司拘禁，限制其人身自由。在湖南省、常德市人大常委会及检察机关的直接干预下，被告才于1991年2月2日撤销对王爱民监视居住的决定，将原告释放回攸县，共关押87天。因被告的具体行政行为造成原告及其家属的误工、差旅、伙食费等直接经济损失1856.25元。王爱民不服常德市鼎城区公安局收容审查决定，于1991年3月18日向攸县人民法院提起诉讼。原告诉称：在我任酒埠江镇商业站经理期间，用银行信汇单在常德县食杂果品公司长沙经营部购进价值5万余元的食品。因经济纠纷未付货款，而被告以诈骗罪将我收容审查，关押及限制人身自由长达87天，要求依法撤销被告的收容审查决定，恢复名誉，赔偿经济损失。被告辩称：王爱民的行为构成诈骗罪，对其收审是合法的，不同意赔偿。
「审判
攸县人民法院经审理认为：原告在用信汇凭证购物时，虽有欺诈表现，但属民事违法行为。被告以诈骗案将原告收容审查，违背了公安部1989年《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》第二条、第三条的规定，是超越职权的行为，且延期收审又未经上级公安机关批准，违背了公安部1985年《关于严格控制使用收容审查手段的通知》第一条、第三条、第七条的规定，是滥用职权的行为。因此，被告收审原告王爱民的具体行政行为是不合法的，对原告所造成的直接经济损失应予赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条和《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款、第五十四条第二项第一、四、五目、第六十七条第一款、第六十八条第一款之规定。于1991年9月10日作出如下判决：一、撤销被告常德市鼎城区公安局对原告王爱民收容审查的决定，二、由被告常德市鼎城区公安局赔偿原告王爱民经济损失1856.25元，限判决书生效后30天内付清。
宣判后，当事人没有上诉，被告自觉履行了判决。
「评析
（一）收容审查不是刑事侦查措施，而是公安机关用来对付特定对象的一种限制人身自由的行政强制措施。管理相对人对收容审查决定不服，可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案中，鼎城区公安局虽以诈骗犯罪将原告王爱民收审，同时还采取了“监视居住”、“取保候审”等刑事侦查手段，但并不能改变收容审查的行政行为性质，也不能因此而剥夺王爱民的诉权。
（二）王爱民的起诉是否已过诉讼时效。本案中，鼎城区公安局于1990年11月8日作出对王爱民的收容审查决定，并于当天付诸实施。1991年2月2日鼎城区公安局撤销对王爱民监视居住的决定，将原告释放回家，共关押87天。王爱民于同年3月18日提起诉讼。行政诉讼法第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”。依照此规定，本案的诉讼时效应当从被告鼎城区公安局作出收容审查决定的时间，即自1990年11月8日起开始计算，到1991年2月6日止。但是被收审人王爱民在收审期间的人身自由受到严格限制，不能依法行使其诉权。1991年2月2日被释放后，按法定的起诉期间还剩4天。如果要求其必须在4天内行使诉权，既不符合立法愿意，也无法保护当事人的合法权益。因此，对于收容审查案件的诉讼时效，管理相对人因丧失人身自由不能起诉的，应当自恢复人身自由之日起开始计算。本案中的诉讼时效应当从王爱民被解除收审的1991年2月2日起计算。王爱民应当从被解除收审之日起三个月内起诉。据此，王爱民于1991年3月18日起诉，攸县人民法院予以受理，没有超过诉讼时效。
一桩3年前的跨省“民告官”大案终于尘埃落地。近日，江苏连云港市中级法院终审判决广东省顺德市公安局对王东华限制人身自由、扣押财产的行政行为违法，判令其赔偿王东华因被限制人身自由及其它财产损失共计86万余元。
1997年初至1998年5月间，由王东华任总经理的连云港市华东电器批发有限公司为享受万家乐公司的大户优惠政策，在万家乐公司安徽片经理刘某的安排下，与吴江工业品有限公司和龙图公司进行拼盘销售，华东公司以龙图公司名义提货销售由刘某安排发货、退货、付款。1999年7月，华东公司与万家乐公司就业务往来进行对账，并签订了对账协议。后因万家乐公司没有按协议约定开具发票给华东公司，致使协议没有履行。华东公司欠万家乐公司货款，双方存有经济纠纷。
此后，顺德市公安局以王东华涉嫌诈骗为由，以特大经济犯罪案件立案并将王东华刑事拘留，限制人身自由39天。在王东华亲属被迫交出51万元后，对王东华刑事拘留变更为监视居住。王东华亲属再次交出33万元，顺德市公安局即解除了监视居住，以不追究刑事责任为由对王东华予以释放。
审理此案的连云港市中级法院认为，顺德市公安局以刑事侦查为名，越权干预经济纠纷，违反了公安部《关于公安机关不得违法越权干预经济纠纷案件处理的通知》精神，是超越职权的具体行政行为而非刑事司法行为，实施该行政行为没有法律依据，侵犯了王东华的人身权利和财产权利，应承担对王东华造成的损失的行政赔偿责任。
经济犯罪是指刑法分则第三章-破坏社会主义市场经济秩序罪中所规定的犯罪，具体包括以下八类犯罪：生产、销售伪劣商品罪、走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、扰乱市场秩序罪。经济犯罪的一个重要特征是其主观方面只能由故意构成，这个特征决定了这类犯罪所具有的复杂性及对市场经济秩序危害的严重性。经济犯罪在主体上也有显著的特点-大多数经济犯罪都可以由单位构成，经济犯罪是刑法分则中涉及单位犯罪数量最多的一类犯罪。民商事纠纷在我国司法实践中曾被称作经济纠纷，我国司法界习惯上把单位之间发生的因违约纠纷或侵权纠纷而形成的诉讼案件称作民商事纠纷案件。从民事活动的角度来看，在市场经济条件下，单位是最重要、最活跃的市场主体，获利是单位最主要的目的。从经济犯罪的角度来看，单位是经济犯罪的重要主体，谋取非法利益是其犯罪的最终目的。由此我们可以看出，单位在获利的目的的支配下，既有可能成为民事活动的主体，也有可能成为经济犯罪的主体。行为主体的复合性及目的的同一性决定了经济犯罪与民商事纠纷必然发生交叉，这是经济犯罪案件与民商事纠纷案件的最基本的连接点。
如果仅作上述分析，我们可能会得出这样一个结论-所有的与单位有关的经济犯罪都会牵涉到民商事纠纷，然而司法实践的情况并非如此。在八类具体的经济犯罪类型中，只有金融诈骗罪、侵犯知识产权罪及合同诈骗罪才最有可能牵涉到民商事纠纷，出现这种现象的原因在于不同的经济犯罪具有不同的犯罪对象，由于犯罪对象的不同而决定了某类具体的经济犯罪是否会与民商事纠纷相联系。从犯罪客体来看，经济犯罪的同类客体是国家经济管理的制度和活动，每一类具体的经济犯罪又都有其直接客体，直接客体的差异性只能反映不同的经济犯罪的社会危害性大小的不同，它本身不是经济犯罪与民商事纠纷发生连接的中介。而从犯罪对象来看，只有金融诈骗罪、侵犯知识产权罪及合同诈骗罪的犯罪对象才指向特定单位的财物，特定单位的财物受到侵害后，才可能引起民商事纠纷，因此犯罪对象才是经济犯罪与民商事纠纷发生连接的中介。
经济犯罪的主体为一般主体，既可以是个人，也可以是单位，还可以是个人和单位共同犯罪。不同犯罪主体构成的经济犯罪都有可能涉及到民事责任的承担问题，但考虑到司法实践已经将民商事纠纷案件当事人限定为单位，因此在实践中经济犯罪与民商事纠纷连接的类型主要有四种：1、单位直接进行经济犯罪，此时单位构成犯罪，同时该单位又是民商事纠纷案件的当事人；2、个人以单位以名义进行经济犯罪，此时个人构成犯罪，单位若承担民事责任，则单位成为民商事纠纷案件的当事人；3、个人利用职务的便利进行经济犯罪，此时个人构成犯罪，个人所在的单位成为民商事纠纷案件的当事人；4、个人利用单位疏于管理的过失而进行经济犯罪，此时个人构成犯罪，应当承担相应的民事责任的单位成为民商事纠纷案件的当事人。
从承担的民事责任的形式来看，在侵犯知识产权罪中的单位的责任形式主要是侵权的民事责任，而在金融诈骗罪与合同诈骗罪中的单位的责任形式既可能是侵权的民事责任，也可能是违约的民事责任，但对同一个责任主体而言，一般不发生竞合的问题。从侵权责任的责任对象（债权人）来看，因侵犯知识产权罪而引起的民事责任与因金融诈骗罪和合同诈骗罪而引起的民事责任其权利主体是不一样的，前者的权利主体是刑事案件的受害人，而后者的权利主体既可能是刑事案件的受害人，也可能是受害人以外的第三人。从承担侵权责任的主体来看，因侵犯知识产权罪而引起的民事责任其责任主体为构成犯罪的单位，因金融诈骗罪而引起的民事责任其责任主体为有过错的金融机构，因合同诈骗罪而引起的民事责任其责任主体为单位-或者该单位本身就构成犯罪，或者是个人以单位的名义进行诈骗，虽然单位不构成犯罪，但如果单位在诈骗行为中有过错，则单位成为民事责任的主体。
犯罪行为与民事行为是两种性质完全不同的行为，两者的法律后果也有根本的区别。在一般情况下，犯罪行为只产生刑事责任的法律后果，而民事行为只产生民事责任的法律后果，但经济犯罪行为可能同时会产生刑事责任与民事责任两种性质完全不同的法律后果。这两种法律后果都因犯罪行为而引起，其责任主体有时具有同一性，有时又会发生分离。当主体同一时，其民事责任的承担将以刑事责任的认定为基础，这种民事责任主要是侵权的民事责任；当主体发生分离时，其民事责任的承担不需要以刑事责任的认定为基础，这种民事责任主要是违约的民事责任。
二、“先刑后民”在司法实践中面临的困境
“先刑后民”是一个简略语，全称为“先刑事诉讼程序而后民事诉讼程序”，具体含义是指当一个民商事纠纷案件与经济犯罪案件发生牵连时，民商事纠纷案件应销案或中止审理，中止审理的案件要等有关联的刑事案件审结后才能恢复审理。“先刑后民”已成为法院审理与经济犯罪有关联的民商事纠纷案件的一个基本的指导原则，但实际上这一原则并不具有普遍的合理性。由于构成要件的不同，侵权的民事责任与违约的民事责任的确认与刑事责任的认定的关系是不完全一样的。侵权的民事责任一般要以刑事责任的认定为前提，虽然刑事责任的成立与否并不是侵权责任成立的必要条件，但刑事责任的认定以犯罪行为的成立为基础，侵权责任的确认以侵权行为的存在为基础，这两者的确定虽然从诉讼程序的性质来看具有本质的不同，但犯罪行为与侵权行为只有程度的不同，而没有行为属性的差别（侵权行为达到刑法规定的严重程度就构成犯罪），因此刑事责任认定可以为侵权责任的确认奠定基础，在这种情况下，“先刑后民”是可行的，也是必要的，因为如果不采取“先刑后民”的诉讼顺序而是“先民后刑”或刑民同时进行，则有可能由于刑事诉讼程序和民事诉讼程序在证明原则上的差异性，导致一个行为在民事程序中可能确认为不构成侵权，但在刑事程序中可能被认定为构成犯罪这样一个相互矛盾的结论。这种条件下的“先刑后民”的程序价值在于它可以保障在追究当事人民事责任的同时，不放纵任何一个可能成立的犯罪，可以做到刑事诉讼程序与民事诉讼程序的有机结合。而违约的民事责任的确认一般情况下不需要以刑事责任的认定为前提，这是由违约责任的归责原则所决定的。通常认为，违约责任的归责原则为严格责任原则，债权人只需证明债务人存在不履行债务的事实就可以了，至于债务人是否有过错在所不问，而这种证明责任对于债权人来说，并不是一件十分困难的事情。因此，违约责任的确认并不需要以刑事责任的认定为前提。同时，在这种情况下，“先民后刑”或刑民诉讼程序同时进行并不会导致民事判决和刑事判决的结果发生冲突，因为构成犯罪可能承担违约责任，不构成犯罪同样可能承担违约责任，反之亦然。所以，当民事责任的形式为违约的民事责任时，刑事和民事诉讼程序并不存在紧张关系，并不需要对这两个诉讼程序预先确定一个先后顺序，否则既会影响诉讼效率，又会对民商事案件当事人的合法权益造成实质性的影响。
1、“先刑后民”会对民商事纠纷案件原告的诉权产生不利影响。最高人民法院《关于在审理民商事纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十一条规定：“人民法院作为民商事纠纷受理的案件，经审理认为不属民商事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”驳回起诉的前提是原告不享有诉权，具体而言，这里的驳回起诉的根本原因及理由是法院认为原告不享有实体权利的请求权，但实际情况并非如此。
按照民诉法的规定，原告的起诉在形式上必须符合以下四个方面的条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。从程序上看，法院既然已经立案受理，就表明原告的起诉在形式上是符合这四个方面的具体要求的。在开庭审理的过程中，随着庭审调查的深入，法院可能发现该民商事纠纷案件可能涉嫌经济犯罪，如何处理这种情况下民商事纠纷案件与经济犯罪案件的关系？《规定》所实行的是刑事阻却民事的原则，即驳回民商事案件原告的起诉，将全案移送公安机关或检察机关进行刑事侦查。在这种情况下，民商事纠纷案件原告的一个符合法律要求的起诉就被强行终结了。而刑事案件侦查的结果具有两种可能性，一种可能性是行为人构成经济犯罪，另一种可能性是行为人不够成经济犯罪。然而不论出现哪一种结果，在法院对民商事纠纷案件的立案受理在先的情况下，该行为人都有可能要承担相应的民事责任，实际上原告都享有实体权利的请求权。若行为人构成经济犯罪，则该行为人可能承担侵权的民事责任，也可能承担违约的民事责任；若行为人不构成经济犯罪，则该行为人可能承担违约的民事责任。但法院无条件地驳回原告的起诉后，原告民事权益的救济途径就受到了一定程度的限制。按照“一事不再理”的诉讼原则，如果行为人构成经济犯罪，则从理论上讲被驳回起诉的原告只能在刑事案件中提起附带民事诉讼，但即使在这种情况下原告的附带民事诉讼也仍然受到了限制，即只有当刑事责任的主体与民事责任的主体同一时，原告的附带民事诉讼的请求才会为法院所接受，因为“尽管司法解释明确肯定被害人请求赔偿的对象可以是刑事被告人以外的应当负赔偿责任的单位和个人，但是审判实践中，涉及犯罪人以外的应当承担民事责任的其他单位或共同侵害人的民事侵权事实，因为与刑事案件无关，刑事审判程序并不关注。即使受害人对其提出请求，法院也不接受。”既然不能通过刑事附带民事诉讼得到救济，那么原告只有另案提起民事诉讼。当原告再次起诉时，法院如果以“一事不再理”为理由拒绝受理，则原告的诉权会受到实质性的损害；如果法院再次受理该案，则一方面与“一事不再理”的原则相悖，另一方面也造成了事实上的“讼累”，增加了诉讼成本，影响了诉讼效率。
2、“先刑后民”客观上为民商事纠纷案件的被告转移财产以逃避债务创造了条件。由于司法体制及执法环境的原因，我国民事案件“执行难”的情况普遍存在，如果不在执行程序之前就采取有效的保全措施，法院的判决往往成为一纸空文，债权人的合法权益将无法落到实处。在“先刑后民”原则的制约下，民商事纠纷案件的原告无法通过及时起诉来获得主动，无法向法院提出诉前保全或诉讼保全的申请，同时由于刑事案件的审结需要一个相对较长的时间，这就给债务人转移财产以逃避债务提供了充分的条件，债务人可以利用这段时间悉数转移财产，最后原告即使胜诉，他所面对的也将可能是一个一无所获的结果。
3、会引发法院与公安机关及检察机关之间的冲突，为公安机关插手经济纠纷（民商事纠纷）大开方便之门。根据《规定》第十二条的规定，对人民法院已立案受理的民商事纠纷案件，如果公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑的，在公安机关或检察机关函告人民法院后，由人民法院进行审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，全案移送公安机关或检察机关，认为确属民商事纠纷的，人民法院依法继续审理。这条规定赋予了法院预先审查的权力，法院将以预先审查的结果决定案件的性质及归属。这条规定的初衷是为了划清经济犯罪案件与民商事纠纷案件的界限，防止两者发生错位而放纵犯罪或干扰正常的经济交往活动，但这种预先审查权的设立实际上是给公安机关或检察机关的经济犯罪侦查活动设置了一个前置程序，这个前置程序是违背公、检、法“分工负责、互相配合、互相制约”的法制原则的，因为在打击刑事犯罪的具体分工上，是由公安机关和检察机关行使侦查权，由检察机关行使公诉权，由法院行使审判权，这三种职权是相互独立的。而预先审查权的设立，则打破了这种相对平衡，使公安机关或检察机关的侦查权受到了某种程度的限制。法院经过预先审查以后，如果法院认为确有经济犯罪嫌疑，则法院的意见与公安机关或检察机关的意见取得了一致，一般不会引发冲突，但当法院审查认为确属民商事纠纷时，法院的意见就有可能和公安机关或检察机关的意见发生冲突，这种冲突一旦发生，协调起来将具有很大的难度，一方面的原因是由于这种权力分工上的冲突不是权力配置本身产生的问题，协调起来缺乏相应的法律依据，即使进行协调也可能会无果而终；另一方面的原因是由于缺乏一个有效的协调机构，特别是在跨区域的情况下，协调机构缺位的问题就会显得更加突出。在坚持严肃执法这个共同的前提下，冲突的结果可能是法院与公安机关及检察机关各持己见，法院对已经立案的民商事纠纷案件继续审理，而公安机关或检察机关则将其作为经济犯罪案件继续立案侦查。从事实的角度分析，行为人的行为在定性上要么构成经济犯罪，要么属于经济交往过程中正常的民事交易行为，不可能二者兼而有之，但由于预先审查权的存在，使我们对这一行为的性质无法作出准确及时的判断。
由于民商事纠纷案件由法院的民事审判庭审理，相应的预先审查权也由从事民事审判的法官来行使，然而民事审判法官很可能是民事审判方面的专家，但同时要他成为刑事方面的专家而行使预先审查权则可能有些勉为其难，因为从事民事审判的法官不可能熟练掌握刑事方面的所有法律规定，他在审查时肯定会遇到法律知识储备不足的困难；而从审查技术的角度看，刑事审查与民事审判具有很大的差别，主要体现在证据的认定与事实的查明这两个方面，民事审判的法官不可能熟练掌握刑事审查在这方面的要求。与此同时，由于公安机关或检察机关随函移送的有关材料往往是一些初步的、并不很全面的侦查资料，这样一来民事审判法官在预先审查时就会显得更加力不从心，其结果是预先审查的准确性无法得到有效保障（虽然这种结果是相对的，尚需由最终的侦查结果来决定）。在公安机关或检察机关以法院预先审查的意见作为是否立案侦查的依据的前提下，如果行为人的行为本身已构成经济犯罪而预先审查认为不构成犯罪，则会放纵犯罪；如果行为人的行为本身不构成经济犯罪而预先审查认为构成犯罪，则会扩大打击面，与罪刑法定的原则相背离。若公安机关或检察机关不以法院预先审查的意见作为是否立案侦查的依据，则法院的预先审查对公安机关和检察机关就没有任何意义，这反而会加剧法院与公安机关与检察机关在权力行使方面的紧张关系，这个结果是与这一原则倡导者的初衷大相径庭的。
由于司法体制上的原因，在地方经济利益的驱使下，公安机关以刑事侦查为借口而插手民商事纠纷案件的事件屡见不鲜，屡禁不止，而“先刑后民”原则在客观上对这一不正常现象的愈演愈烈起到了推波助澜的作用。单位之间发生正常的民商事纠纷时，若债务人被起诉至外地法院，出于保护地方利益的考虑，当地公安机关或检察机关往往会以该单位的工作人员在该经济往来中涉嫌经济犯罪为由，对该工作人员予以立案侦查，而其目的本身并不在于追究个人的经济犯罪（不论该个人是否真正构成犯罪），而在于立案后以该案涉嫌经济犯罪为由函告已立案受理民商事纠纷案件的法院，要求该法院撤销已经受理的民商事纠纷案件，而由当地公安机关或检察机关进行刑事侦查。在多数情况下，受案法院出于外部社会评价及内部工作效率两方面的考虑，往往会顺水推舟，应债务人当地的公安机关或检察机关的要求全案移送，而将民事案件予以撤销。即使法院审查后认为不属经济犯罪案件而对该民商事纠纷案件继续进行审理，当地公安机关或检察机关也不会因此而撤销案件，他们会以法院审查结论错误为借口继续立案侦查，这在客观上会给法院民商事纠纷案件的审理带来重重障碍与困难，法院在这种情况下往往处于被动而无可奈何的境地，最后只能勉强依据程序法的规定作出实体判决，这种实体判决在大多数情况下是一个委曲求全的结果。而公安机关由于有“先刑后民”的原则做保护，其插手民商事纠纷就显得更加理直气壮，更加有恃无恐。
三、刑事、民事诉讼程序的复归
刑事、民事诉讼程序的复归，是指在办理涉及经济犯罪的民商事纠纷案件时，摒弃“先刑后民”的传统作法，刑事、民事诉讼程序相互独立，按照谁先启动谁先进行，同时启动同时进行原则来处理。在探讨程序复归的问题时，我们首先需要考虑的问题是，在程序复归的情况下，程序进行的过程是否会对刑事诉讼程序或民事诉讼程序产生实质性的影响。前已述及，当涉及经济犯罪的民商事纠纷为侵权之诉时，一般要遵循“先刑后民”的原则，因为民商事纠纷中的侵权行为的存在与否与程度大小需以刑事部分的认定结果为基础，这种程序上的先后顺序在一般情况下是不能颠倒的。我们要着重讨论的是当涉及经济犯罪的民商事纠纷为违约之诉时程序复归对刑事和民事诉讼程序的影响。众所周知，刑事部分所要解决的首要问题是犯罪的认定问题，从犯罪认定的角度看，无论是“先刑后民”还是“先民后刑”或刑、民同时进行，刑事诉讼程序都不会受到实质性的影响，因为刑事诉讼程序实行国家追诉主义，它完全可以独立于民事诉讼程序而进行，不存在依附性，更不存在服从性。对犯罪结果认定的评价标准也是有别于民事诉讼程序的，这个评价标准并不会因为程序顺序的不同而产生差异。在民事诉讼程序中，受刑事诉讼程序影响的主要有诉讼主体的出庭应诉与案件事实的认定两个方面，从诉讼主体来看，由于我们将民商事纠纷的被告特定为单位，因此，即使该被告单位涉嫌犯罪，不论单位是否正在接受审判，单位都不会发生不能出庭应诉的问题，因为单位在民事诉讼中可以委托人出庭应诉；从事实认定方面来看，在违约之诉中，举证责任主要在原告方，违约事实及损害结果均由原告举证，因此，违约之诉在事实认定方面仅靠原告方的举证即可进行，而不象侵权之诉事实的认定那样有时需要适用举证责任倒置的原则，若无被告举证，仅有原告举证尚不具备认定事实的基础。因此，在违约之诉中，民事诉讼程序并不需要以刑事责任的认定为前提，民事诉讼程序可以独立地完成其所担负的职能。在民商事纠纷为违约之诉的情况下，我们也不用担心民事判决的结果与刑事判决的结果会发生冲突，因为它们之间并不象侵权之诉那样存在发生冲突的基础。这里只有一种情况是例外，这种情况就是单位以合同为手段进行诈骗而成立合同诈骗罪，若先通过民事诉讼程序以违约之诉进行审理并作出判决，则有可能与刑事判决结果发生冲突，因为同一合同行为所产生的民事法律后果和刑事法律后果是相互排斥的，如果合同诈骗罪成立，则受害人只能提起侵权之诉，而不能提起违约之诉。这种类型的案件需要按照“先刑后民”的原则来进行审理。
【案情回放】
几条微博引发波澜
陈女士与胡某均为温州本地人，两人曾是朋友。陈女士是私营网店店主，主要通过新浪微博等网络平台从事海外代购。
今年2月23日，一个ID为“给力的Andy”的新浪微博用户，在陈女士用于经营海外代购的微博上发表言论，留言评论“全诈骗的”、“到处借钱赖账”。之后，“给力的Andy”又在陈女士个人微博留言说她诈骗。
陈女士发现，“给力的Andy”就是她曾经的朋友胡某，两人因经济纠纷闹不和。陈女士无法忍受胡某在网络上摇唇鼓舌的行为，便找到对方家中，想说理解决。
不料，胡某却避而不见。陈女士一气之下，将胡某放在门口的两双鞋拿走，并称等胡某肯面谈再把鞋还他。之后，新浪微博上，一个ID为“NO2Andy”的用户发表言论，称“房地产女老板偷鞋”，附有未经过马赛克处理的陈小姐身份证复印件照片，并@了温州知名微博“温州草根新闻”。
3月11日，这条内容为“房地产女老板住32平方房子，欠账不还被告到法院，还来我家偷鞋”的微博被转发21次，评论65条；这条微博又被温州某网站转发，一度置于首页，浏览次数达2万多。
4月7日，陈女士状告胡某侵犯名誉权，要求对方停止一切侵害其名誉权的行为，删除其在新浪微博等网络平台上的侵权文字，并在网络和温州本地报刊上公开赔礼道歉、消除影响，同时索赔经济损失、精神损害赔偿、公证费、律师费合计35400元。
【庭审现场】
是否侵权各有说法
5月7日，该案一审在温州鹿城区法院第四法庭开庭。陈女士委托律师出庭，本人没有露面。开庭后，现场火药味十足。
“在微博这个公开的平台，使用‘诈骗’、‘赖账’、‘偷鞋’这些词语明显带有侮辱、贬低性。”陈女士的律师认为，胡某多次发表贬低性言论构成恶意中伤。该律师还表示，胡某没有经过陈女士的同意，就将陈的身份证复印件晒到网上，严重侵害名誉权、隐私权，造成精神损害，并且影响了她网店的生意，造成经济损失。
“我没有过错，在微博上说的都是事实，且网络上很多网友都认为，陈女士网店出售的是假货。”胡某说，新浪微博上“NO2Andy”是他注册，但之后已经注销，至于后来为何又有人通过“NO2Andy”发表与陈女士有关的微博，这与他本人毫无关联，是别人冒用他的名义发表。
胡某还表示，他确实通过“给力的ANDY”这个ID发表过与陈女士有关的微博，但的内容都是真实的。他和陈女士之前是朋友，双方因为民间借贷纠纷诉至法院，法院已经判决，要陈女士归还其欠款50万元及利息。陈女士在电话中表示愿意还款，但之后一直未还，称其“诈骗”并不为过。胡某在微博发表的言论，均是在法律许可的范围内，且后来及时删除，有效制止了事态的扩张；之前他发上网络的身份证照片也经过马赛克处理。
双方经过两轮辩论，均不能达成调解。法院将择日宣判。
【以往案例】
微博纠纷并不少见
2012年9月，杭州一位小伙子王某在新浪微博上，以“柚总”的用户身份，了多条微博，称浙江盘石信息技术有限公司“非法裁员”。
不想，这些微博被盘石公司知晓后，认为王某侵犯了公司的名誉权，把这名网友告上了拱墅区法院。这也是我省第一起微博侵权案。
这起案件开庭时，王某坚持说“盘石裁员”是事实，他发微博的目的，是督促这家公司妥善解决跟离职员工的劳资纠纷；盘石公司方面却说，王某所有的微博指控都是无中生有，公司因此蒙受声誉损失，王某不仅要登报向公司道歉，还得赔偿各种经济损失。
几经争辩后，去年12月，双方在法院的组织下，达成了调解协议：王某要写致歉声明，在涉案的“柚总”微博上至少一个月。王某还要支付盘石公司1元钱象征性的经济损失赔偿，双方各自承担200元的诉讼费。
【专家点评】
乱发微博易构侵权
“微博作为新兴媒体，其传播范围非常大，速度也非常快。”浙江君安世纪律师事务所胡航波律师表示，现在有不少人法律意识淡薄，认为微博上说什么也没关系，很喜欢通过微博发泄情绪。其实，在微博上发表言论，要非常注意，稍有不慎就可能侵犯他人名誉权。
民间借贷案件的特点和规律
·案件数量急增，借款规模大，利率高
2008年1—8月，上虞法院共受理2257件经济纠纷案件，其中民间借贷案件1159件，占民商事案件总量的51.35%，同比上升81.66%，远远超过买卖合同、借款合同、农村承包合同等传统经济纠纷案件，总体上表现出民间借贷案件急增的态势。
2008年1—8月受理的1159件借贷案件，诉讼标的总金额达2.12亿元，同比上升了444%，这些案件基本上借款规模都很大。其中，被执行人为绍兴萨博通信设备有限公司和上虞市萨博照明电器有限公司的47件民间借贷纠纷执行案中，涉执行标的3000多万元。再如龚某民间借贷纠纷系列案，共有案件15件，合计标的达3500余万元。
国家规定自然人之间的借贷利率不得高于银行同期贷款利率的四倍，按目前银行贷款年利率7.5%计算，自然人之间的借贷月利率不得高于2.5%。然而，大部分民间借贷案件中双方约定的月利率基本上都在5%至10%之间，有的甚至出现日息1%的约定，部分案件还出现逾期归还则每日借款总额1%的违约金这种变相高利贷的现象。
·借贷行为中违法、非法情况突出
部分当事人是为了赌博才借款的，但在借条中不会注明，庭审又拿不出证据，因此法院也很难查明。民间借贷的违法性主要体现在高利贷上，几乎所有的借贷都是超过国家规定的银行同期贷款利率的四倍，有的还会再约定高额违约金。这类违约金都是以每日百分之几来计算，与利息无异，实际上是变相高利贷。还有，很多借条上只写明借款数额，没有写明利率，诉讼时当事人也不主张利息，只要本金，但实际上贷款人在给付现金时已经将利息扣除，这也是违法的，违反了民间借贷不得提前扣除利息的规定，提前扣除的利息要从本金中扣除。
讨债中的违法现象更是普遍而触目惊心。部分担保公司、私人借款往往与黑社会势力有联系，因索取债务而导致的非法拘禁、扣押人质甚至绑架案件增多，成为危及社会的不稳定因素。在民间借贷形式下，还隐藏着非法吸收公众存款、集资诈骗等金融犯罪活动。
·涉诉的濒临停产倒闭企业日益增多
2008年1至8月，我院共受理因民间借贷而濒临停产倒闭的有8家企业共164件诉讼案件，涉案标的达7954万元。具体为，绍兴萨博通信设备有限公司涉案标的2802万元，上虞市辉瑞照明电器有限公司涉案标的2212万元，上虞市恒迪光电有限公司涉案标的1200万元，上虞市五车堰纸箱厂涉案标的605万元，上虞市鼎鑫模塑厂涉案标的485万元，上虞市崧厦吉利羊毛衫厂涉案标的达335万元，上虞市萨博照明电器有限公司涉案标的190万元，上虞市崧厦龙凯伞厂涉案标的125万元。出现这种情况主要有国际、国内两个因素。国际上，全球经济不景气，美国的金融危机产生全球性经济危机，更使中国今年出口贸易量大幅下降，严重影响了上虞市外向型的民营企业，很多企业因产品销路问题而停产倒闭。在国内，我国经济也遭遇寒冬，金融危机对我国经济的影响日益明显，中小企业的生存日益艰难，以致出现部分企业资金链断裂甚至停产倒闭的现象。
·案件送达难，被告多不出庭
借贷案件多是贷款人多次催讨无着、借款人债务累累不得不外出逃债才进入诉讼程序的，这时的被告往往是下落不明。被告不出庭对案件的审理产生很多不利影响。
在程序上，因为被告外出逃债，直接送达和邮寄送达往往失败，法院不得以只能改用公告送达。由于我国法律规定，公告送达的时间为两个月，这样再加上案件的审理时间，一个民间借贷案件最少需要两个半月才能审结，这在如今诉讼爆炸、案多人少的环境下，占用了很多审判资源，也容易使案件超出审限，这正是造成法院现在 “三多”局面中“未结案多”的重要原因。
在实体上，因为被告不出庭，对案件的审理影响更大。被告不出庭，使得庭审中质证、辩论两阶段原告方一方主导，具体可能会产生以下不利影响：借款是否用于赌博等非法活动难以查清；只写明借款数额未约定利息的借条难以认定贷款人是否已将利息从中扣除；是否为“阴阳借条”也不易认定；对借款本金利息是否已有部分归还难以认定。
应对民间借贷案件的策略及措施
笔者针对民间借贷案件本身的特殊性，认为当前应在把现有审判制度用好、用尽的前提下，探索制度创新和审判思路创新，具体可以采取以下策略和措施：
加强学习和调研，深入研究新类型、复合型案件。
首先，着力提高审判人员的思想政治觉悟。引导审判人员牢固树立公正司法的理念，切实维护广大人民群众的根本利益，尤其注重维护弱势群体的利益，慎重审理涉及困难企业的诉讼案件，着力促进社会稳定。
其次，大力提高审判人员的业务能力，练就审理民间借贷案件的火眼金睛。通过召开庭务会，组织干警调查研究、交流经验，共同提高业务能力；认真学习法条和法律精神，保证法律准绳的公正性；同时在细节上下功夫，深入调查，增强对借条、当事人陈述真假的辨别能力，针对被告不到庭、难以查清案件事实的情况，必要时主动调查取证，坚决查清是否为高利贷、资金是否用于非法活动。
·充分运用调解制度、简易程序，最大程度减少社会矛盾
大多数民间借贷案件本身属于邻里纠纷，适用调解能让这种纠纷化解于和气之中，大大有利于社会稳定和建设和谐社会，而且有利于节约审判资源。针对民间借贷案件的特点，我们应在立案、审理、执行的各个阶段，都积极主动适用调解制度，同时，与指导民间调解有机结合，与人民调解室形成互动，拓宽调解辐射面。实践证明，运用调解制度解决民间借贷纠纷十分有效。
部分民间借贷案件事实清楚，标的也小，在不影响案件公正的情况下，我们提倡与诉讼机制相结合，积极扩大简易程序审理范围，最大限度促成当事人对话和沟通，节约司法资源，这样也能大大提高审判效率。
·注重社会效果，慎重审理涉及困难企业的案件
鉴于这些企业在市民就业、发展经济、促进社会稳定方面的重要作用，在不影响公正司法的情况下，发挥能动司法作用，对有发展前景的困难企业予以适当的扶持，是十分必要的。
对涉及有发展前景的困难企业的借贷案件，我们在依法审理和执行的前提下，应慎重采用财产保全措施，尽可能采用调解方式化解纠纷，尽可能减少有挽救希望企业的关门倒闭，尽可能适用司法重整和和解程序。
能动司法，积极向有关部门提出司法建议。
车辆抵押合同协议书范文一
抵 押 人： 身份证号码： 抵押权人： 身份证号码:
为确保______年____月____日签定的____________(以下称主合同)的履行，抵押人(以下简称甲方)愿意以其有权处分的车辆作抵押。抵押权人(以下简称乙方)经实地勘验，在充分了解其权属状况及使用与管理现状的基础上，同意接受甲方的车辆抵押。双方本着平等、自愿的原则，同意就下列车辆抵押事项订立本合同，共同遵守。
第一条 甲方用作抵押的车辆型号及车牌号为:1 和2 。
第二条 根据主合同，甲乙双方确认：债务人为___________________;抵押期限自______年____月_____至_____年____月____。
第三条 借款总金额人民币(大写) (小写) 。
第四条 抵押车辆现由___________________________使用。 甲方在抵押期间对抵押的车辆承担维修、养护义务并负有保证抵押车辆完好无损的责任，并随时接受乙方的检查监督。 抵押期间，甲方不得擅自转让、买卖、租赁抵押车辆不得重复设定抵押，未经乙方书面同意，发生上述行为均属无效。
甲方(签章)： 乙方(签章)： 地址： 地 址： 联系电话： 联系电话：
合同签定时间：
车辆抵押合同协议书范文二
甲方(抵押权人)： 身份证件号码：
乙方(抵押人)： 身份证件号码：
乙方愿意以自有车辆作抵押借款，甲、乙双方经协商一致，按以下条款订立本合同
第一条 乙方用作抵押借款给甲方的车辆为：
品牌型号:江淮牌HFC6510A1C7R3F 车身颜色：白色
发动机号：D3009130 车牌号码:蒙A6Y538
车辆识别代号：LJ166A336D7008861
第二条 乙方自愿将符合第一条条款的乙方合法拥有车辆以人民币(大写) 抵押给甲方。抵押期限从 年 月 日，到 年 月 日。
第三条出现下列情况之一时，甲方有权依法定方式处理抵押车辆：
1.合同约定的还款期限已到，借款人未依约偿还借款或所延期限已到仍不能偿还借款。
2.借款人死亡而无继承人履行合同;
3.借款人被宣告解散、破产;处理抵押车所得款项，不足以偿还贷款和费用的，甲方有权另行追索;
第四条 抵押车辆由乙方自行保管乙方应妥善保管抵押车辆，在抵押期内负有维修、保养，保证完好无损的责任，并随时接受甲方的检查。
第五条 在本合同有效期内，乙方被宣布解散或破产，抵押车辆不列入破产清算范围，甲方有权提前处分其抵押车辆。
第六条 本合同生效后，乙方不得擅自变更或解除合同，需要变更或解除合同时，应经双方协商一致，达成书面协议。协议未达成前，本合同各条款仍然有效。
第七条 本合同以下条款全部履行方可生效
1.甲、乙双方签字按手印
2.本合同签订之日起.
第八条 本合同一式二份，甲、乙双方各执一份。
甲方： 乙方：
签约日期： 年 月 日
车辆抵押合同协议书范文三
甲方 身份证
乙方 身份证 甲方现将牌照为 车辆抵押给乙方，具体协议如下：
一、车辆品牌 ，型号 ，车架号 ，发动机号 ，颜色 ，抵押价格为 元。
二、抵押期限为 月(天)，自 年 月 日起至 年 月 日止。如到期不还款，乙方有权处理该抵押车辆的所有权。
三、甲方保证是上述车辆的原车主，享有该车辆的使用权和所有权，有权处理该车辆的使用权。
四、抵押车辆时甲方向乙方交付相关的权属，权利证书以及相关手续。
五、甲方保证该车辆以后不会变质为盗抢、诈骗、租赁、逃逸车辆，如发生的与保证的不符，造成的一切法律责任和经济纠纷由甲方承担。
六、甲方保证该车辆是车辆所有人抵押的，如不是车辆所有人抵押的，所发生的一切法律责任和经济纠纷由甲方承担。
七、该车辆抵押前，应当面把车内的贵重物品取走，如在抵押期间甲方车内的遗留物品丢失由甲方负责承担。
八、本合同期满，甲方尚不能还清欠款者，24小时后，乙方将享有该抵押车的转让、出售、再次转押以及其他方式的处理权和车辆使用权。
九、甲方保证该车辆不是租赁、盗抢车辆，是属于合法手续车辆，如出现一切经济纠纷和法律责任由甲方承担。
本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，本协议签字后立即生效。
甲方：
犯罪嫌疑人穆某在北京操作邮票，是“奥运不干胶”(以下简称奥胶)等邮品的庄家。2008年11月穆某结识了某公司法定代表人阮某，后双方又有过多次见面、网上交流和电话沟通，犯罪嫌疑人穆某自称能操控邮市，特别是“奥胶”、“猴大版”等邮票，有巨大的利润空间。在穆某多次鼓动和指导下，阮某投资百余万元购买邮品，收益颇丰。到2009年3月，“奥胶”从70元涨到200多元，而穆某此时资金十分短缺，难以托盘，急需大量资金，因而再次鼓动阮某投资。双方经协商，于2009年3月25日在网上签订了一份“邮票投资合作协议”，约定由阮某出资2000万元，投资期限为5个月，购买穆某已建仓的“奥胶”5万版计1000万元，“猴大版”6万版540万元，余款在穆某指导下购买邮品。阮同意锁仓，穆保证阮投资安全，负责在5个月内回收资本金，若遇任何风险，同意以原价回购邮品。穆自愿向阮提供1万版奥胶当保证金。穆某收到款项后，没有按协议购入约定的邮品，主要用于操作“猴小版”，少量购买猴大版、奥胶等邮品，并有部分资金(50万元)归还其他欠款。对于这种没有按照合同约定购买邮品的行为，穆某解释其向阮某联系过，阮认同改变品种。同时，穆称自己库存中有足够数量的邮品可以兑现合同，而阮证明穆没有与其联系沟通改变品种。当时奥胶、猴大版的走势呈下降趋势，猴小版表现较好。穆某出逃前一直是上升趋势，出逃时才大幅下降。阮投资以后，没有取回购买的邮品，据其陈述，数月后多次与穆某联系要取邮品，穆以各种借口一拖再拖，没有给付邮品。期间，穆某因资金大量短缺，未经被害人同意，将购入的邮品以1比1.5-2的比例作质押，以月息3％-6％向多名邮商借款，所得资金用于对所操作的邮品进行托盘，如此反复，最终因市场行情不好，邮品无法托盘，价格下行，穆某欠下巨额债务。2009年9月27日被害人阮某提出要到北京与穆某见面，穆某因无法履行与阮某之间的合同，再加上其他债务缠身，遂将最后一批市值40多万元的“猴小版”抵得30万元后，逃至老家与妻子协议离婚，再逃往外地。
本案由绍兴市院审查，由于事实证据存在较大的疑问，公诉处讨论意见不一，提请检委会审议，检委会召开会议后作出决议，本案证据尚不够充分，有待与公安机关进一步沟通之后再作决定。
二、分歧意见
本案的关键在于穆某是否具有合同诈骗罪的非法占有目的，对此，有以下两种分歧意见：
第一种意见认为，本案中穆某的非法占有目的难以认定，属于一般的合同纠纷。理由为邮品投资协议本身是一份约定投资高风险的合作协议，签订协议后穆某改变约定邮品进行投资是为了共同获利、避免更大的损失，最终因市场行情变化导致巨额亏损，并非故意诈骗被害人钱财，主观上非法占有的目的难以认定，本案以合同纠纷处理较为妥当。
第二种意见认为，本案中穆某的行为构成合同诈骗罪，理由为穆某在明知质押风险巨大并有可能因此丧失履约能力的情况下，未经被害人同意，将其邮品进行质押，没有为履行协议进行过积极的努力。投资失败欠下巨额债务后，不是想办法采取积极有效地措施弥补被害方的损失，而是逃至老家，与妻子协议离婚后携款逃匿，这时可以认定穆某的主观上具备了非法占有的故意，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。
三、评析意见
笔者同意第一种意见，理由如下：
(一)从现有证据来看，认定穆某签订合同时无履约能力证据不足
虽有穆某人的证言证明签订合同之前穆某的资金十分紧张，他把手中的邮品都抵押出去借入现金用于托盘，但无其他证据与该证人证言相互印证，仅此言词证据并不能客观全面的反映穆某当时的履约能力。穆某辩解，当时他仓库中1700万元的邮品已经存在，事先具备了履行合同的能力，购买其他邮品不影响合同的履行。要考证履约能力的真实情况，只有查明穆某签订合同当时所经营的邮品的品种、数量、价格以及实际负债的数额，而目前掌握的证据未能达到这样的要求，在是否明知没有履行能力的认定上证据不足。
(二)客观上穆某没有使用欺诈手段，骗取被害人财物的行为
构成合同诈骗罪的行为人必须在客观方面实施了欺诈手段，骗取对方财物的行为，对此，我国《刑法》第224条规定了5种欺诈手段，包括：(1)以虚构的单位或冒用他人名义签订合同的；(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚构的产权证明作担保；(3)没有实际履行能力，已先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。本案在讨论过程中有的同志以穆某事后携款潜逃的行为认为其实施了第4项欺诈手段，构成“逃匿骗财型”合同诈骗。实践中一些司法机关对此项的理解确实存在误区，认为只要合同一方当事人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃跑的，一律认定为合同诈骗罪。
张明楷教授认为，“逃匿骗财型”合同诈骗仅限于行为人在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之前便存在非法占有的目的，而且对方之所以给付货物、货款、预付款或者担保财产，是由于行为人的诈骗行为所致。否则，如果行为人仅有逃跑的行为，难以认定为合同诈骗罪。本案中穆某与阮某基于共同的获利需求达成合作投资的意向，穆某在收受阮某的投资款项之前并没有非法占有的目的。阮某决定投资邮品并支付2000万元的投资资金是出于对丰厚利润的渴求，并非受穆某虚构事实、诱骗所致。在二人签订该项投资协议之前，阮某曾经投资百余万元在穆某的指导下购买邮品，且收益颇丰，正是这样的尝试让阮某对邮品投资的收益有了一定程度的了解，且QQ聊天记录显示，合作之前二人有充分的沟通，阮对穆的情况也比较清楚，在充分的调查和尝试之后，阮才作出合作投资的决定，可见该决定是其真实意思表示的结果。
事后由于投资失败，欠下巨额债务，穆某将最后一批市值40多万的“猴小版”抵得30万元后，逃往外地。我们认为，事后行为人逃跑的态度要结合其他方面的因素综合评价，不能单独应用，逃匿抑或是避债需要考察行为人是否有归还意图。邮品价格下行后，穆某已无法履行与阮某之间的合同，加上其他债务缠身，若穆某仍在北京继续生活，定有不少债权人要上门找其索要巨额债务，据穆某供述，其一次都没有供认有犯罪的故意和行为，且有证据证明当时他在北京实在是活不下去了，不得不出走暂时回避一下，并非不想归还欠款。案发后穆某能退出部分现金，并把所经营网站的权益转让给阮某，也证明他并非恶意逃避责任、欺骗被害人财物。
(三)主观上，穆某不具有不法占有被害人财物的目的
非法占有目的是犯罪人的主观意图，是一种抽象无形的心理状态，本着“主观见之于客观”的原则，判断行为人是否具有非法占有的目的，须综合全面的考察
行为人签订合同时的履约能力、履行合同中有无履约的实际行动、对财物的处置情况、行为人事后的态度以及不履约的原因等等方面的客观因素。如前所述，现有的证据无法证明穆某签订合同时无履约能力，结合他在合同履行过程中的表现和亏损的原因分析，我们认为其主观上没有非法占有的目的。
首先，穆某有积极履行合同的行为。收到款项后，穆某没有任意挥霍，或进行违法犯罪活动，之所以没有按协议购入约定的邮品，是为了避免造成更大的损失，且事先与被害人有过联系沟通。根据当时的邮市走势，协议约定的奥胶、猴大版邮品一直处于下降趋势，若按合同原定计划投资，势必会带来亏损。为合理避免损失，达到利益的最大化，穆某在选购邮品时选择了行情较好、获利较大的猴小版。根据双方的QQ记录和当时的形势判断，阮某对此应该知情，这一变更可认为是穆某为共同获利而采取的必要措施，因此，不能否认穆某为履行协议所作出的积极努力。更何况作为协议的一方当事人，穆某也没有理由让投资亏本，合作投资的本意就是通过双方资金与技术上的配合，达到共同赢利的目的。
其次，邮品质押行为目的在于融资托市，亏损系因市场行情不好所致。有的同志认为，穆某明知资金紧张，质押套现存在极大风险的情况下，仍然未经阮某同意将购入的邮品进行质押借款，并因此导致大规模亏损。从目前的市场情况看，质押行为是邮品市场经常使用的一种融资方式，邮品质押的目的是融资套现后，再投入到邮品中进行托盘。质押的行为伴随着邮市的走势高低不可避免的存在一定的风险，但并不能就此排除赢利的可能性。为缓解资金紧张的局面，质押的邮品除了阮某的邮品外，穆某把自己的全部邮品也进行了质押，可见其主观上还是希望通过这种融资套现的方法托住所购入邮品的价格，将邮品炒上去，保证收益。最终因市场行情不好，邮品价格下行无法托盘，致不能履行合同，并非其自身原因所产生的后果。
(四)本案属于因商业风险引起合同不能履行的经济纠纷
在现实经济活动中,当事人利用欺骗方式从对方当事人获取财物、利益的现象时有发生。其中,有的属于诈骗犯罪,需要对当事人追究刑事责任,有的则属于民事欺诈行为,应以经济纠纷加以处理。因为涉及罪与非罪,所以诈骗犯罪与民事纠纷尤其是与民事欺诈纠纷的界定与处理,是一个非常重要的原则问题,也是一个长期困扰司法、颇为棘手的老大难问题。为此把行为人主观上“非法占有目的的有无”之判定作为定性的关键。
二、诈骗犯罪“非法占有目的”的司法困境与“推定”出路
我国刑法理论通说和实践部门均认为,诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在办理具体的诈骗案件时,公安机关、检察机关、法院均面临非法占有目的有无的认定难题,行为人非法占有目的的有无,也往往是控辩双方争论的焦点。有无非法占有目的的认定难,导致了此类案件的改判率、发回重审率长期居高难下。
为了解决这一难题,理论与实践部门不少人均提出运用刑事推定的方法对付非法占有目的的认定。正如英国著名法学教授克罗斯和琼斯指出,事实的推定“由于它往往是能够证明被告心理状态的唯一手段,因而在刑事司法中起着非常重要的作用。法官应该对陪审团作出这样的指示,即他有权从被告已经实施了违禁行为的事实中,推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图,如果被告未作任何辩解,推断通常成立”。在诈骗犯罪的司法认定中,刑事推定的适用被我国一些学者所提倡:如著名刑法学者陈兴良教授认为,“所有金融诈骗罪都可通过客观行为推定行为人的主观目的,从而认定犯罪”。最高人民法院于1996年12月颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《解释》)及2001年1月印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)也全面肯定了刑事推定在金融诈骗罪的非法占有目的司法认定中的运用。
三、诈骗犯罪主观目的外化行为要素探究
(一)探究外化行为要素的刑法意义
推定的一般机理表现为根据基础事实的存在推断推定事实也存在,非法占有目的的存在是一种推定事实,其基础事实应包括哪些内容?根据非法占有目的形成、存续的心理机制,尽管“非法占有目的”属于行为人的主观心理状态,但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来,在判断行为人主观心理态度时,必须以其外化行为要素作为基础事实。对外化行为要素的确定,必须以其实施的活动为基础,应当综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断,从行为人的诈骗技术过程、各个行为环节着手,综合所有事实,经过周密的论证,排除其他可能,才能得出有无“非法占有目的”的正确结论。
(二)合同诈骗罪主观目的的外化行为要素
1.合同主体资格是否真实。2.行为人有无履约能力。3.行为人有无采取诈骗的行为手段。4.行为人有无履行合同的实际行动。5.行为人没有履行合同的原因。6.行为人的履行态度是否积极。7.行为人对财物的主要处置形式。8.行为人的事后态度是否积极。
(三)金融诈骗罪主观目的的外化行为要素
1.金融诈骗罪与合同诈骗罪之间具有交叉竞合关系。
2.涉及金融诈骗罪主观目的的外化行为要素的司法解释。
3.涉及金融诈骗罪主观目的的外化行为要素的司法解释之解读。其一,规定的落脚点在行为人对款项无法返还或拒不返还。其二,行为人无法返还或拒不返还款项的,与其在获取该款项之前或之时具有非法占有目的密切相关。其三,行为人无法返还款项的,应当追问无法返还的原因。这类情况,相对复杂。其四,规定的“其他情形”应足以表明行为人拒不返还或致使款项无法返还。其五,刑法已有规定的内容是认定非法占有目的的题中应有之义。
四、运用推定方法应遵循的几个原则
1.适用推定必须确保基础事实的真实性。如在推定合同诈骗罪的非法占有目的时,应对签订合同主体资格是否真实、行为人有无履约能力、有无采取诈骗的行为手段、有无履行合同的实际行动、没有履行合同的原因、履行态度是否积极、对财物的主要处置形式、事后态度是否积极等八个方面审查清楚,相关证据必须确实、充分,在推定金融诈骗罪的主观目的时,对《纪要》列举的七种情况也要有充分的证据予以证明,以确保基础事实真实可靠。如果基础事实都不清楚,其推论势必失真。
2.适用推定必须坚持主客观相统一的原则。从《解释》和《纪要》对具有非法占有目的的情形列举的落脚点在行为人对相关款项“无法返还”或“拒不返还”上。一般情况下,行为人有“拒不返还”的行为表现,其非法占有目的就非常明显。问题在于,“无法返还”这类情况比较复杂。因为,从相关款项“无法返还”的客观结果来推定出行为人具有非法占有目的,这是一种由果溯因的反推思维模式,容易走向客观归罪,违反我国刑法中主客观相统一的原则。
关键词：我国民间金融 发展策略 选择
一、我国民间金融发展中存在的问题
1.民间金融未得到法律的保护
当前我国银行业发展的一个重要问题是缺乏一个合理的体系，中国金融业形成了高度的垄断局面和对民间金融的压制，国有金融机构处于绝对主导地位，虽然对金融业进行了股权结构多元化、投资主体多样化的改革，一些中小金融机构如城市商业银行、农村信用社等实际上还是准国有金融机构，更多还是官商，而不是金融商人。可以说，在我国，能够得到法律认可、纳入了政府监管体系的金融机构，包括农村信用社和城市信用社都成了官办金融的性质，而民营金融机构不能得到法律的认可。农村合作基金会虽然得到了地方致府的认可，甚至被乡政府直接控制，但同样因为没有获得监管部门的金融业务许可证而处于不合法地位，最后被作为非法金融组织取缔。目前虽已引起重视，但由于缺乏法律保障，民间借贷市场还处于半地下状态。由于对农村有益、对农民有利，我国民间金融始终客观存在并顽强发展。又由于完全处于非法的状态，为高利贷的滋生创造了广阔的空间和肥沃的土壤，其结果是不利于农村经济的健康发展。
2.民间金融潜伏着金融风险，容易滋生个人非法金融问题
民间金融组织尽管逐步形成了与运行特点相适应的内部管理体系，但由于资金来源和运用的巨大局限性，使资金链断裂的可能性非常高。脱离法规和政府部门的保护，其合法的风险控制手段也比较有限。一旦风险失控，少数实际控制人会为其小团体或个人的利益铤而走险，进一步扩大风险或直接从事犯罪活动，从而严重伤害其他参与人的利益。民间金融机构的“地下性”，决定了其处于白色和黑色之间的灰色地带。其所处的特殊地带，决定了民间金融机构很容易与“黑色”产生某种联系。有一些人利用民间金融机构的不透明性从事诈骗活动;还有一些民间金融机构与地下经济关系密切，甚至被犯罪分子用于洗钱，刺激了地下经济和犯罪活动;更有一些民间金融机构与黑社会勾结，干扰了正常的社会秩序。
3.民间金融容易产生经济纠纷
民间金融虽然一直比较活跃，但不具备合法地位，无法实现规范发展，是一种建立在“哥俩好”的非制度信任上的，且相当部分的民间借贷仍然采取了口头约定等简单形式，利率普遍较高，其粗陋的形式与较高的利率，既制约了资金需求，也成为众多法律纠纷的根源。由于民间金融特别是民间借贷，大多是一种关系型的借贷方式，还款的激励约束机制没有得到硬化，当债务人预计到其违约收益远远高于其社会信用丧失的成本时，道德风险就会产生。许多无序的民间融资导致大量纠纷(如合同纠纷、利率纠纷、担保纠纷和借据纠纷等)。民间借贷大多以借款人的信誉为基础，借贷关系的缔结少有抵押担保，债权入对借款人的偿债行为缺乏足够的把握和制约能力。
4.民间金融对政府的宏观调控活动产生影响
民间金融一定程度上会干扰政府的货币政策，扰乱正常金融秩序，政府的宏观调控目标由于民间金融的影响可能难以实现。例如人民银行正减少货币供给量，提高了再贴现率。正规金融机构的利率也相应提高，而民间金融并未提高利率，于是正规金融提供的资金减少了，而民间金融提供的资金却增加了。一些民间金融机构从一开始就有先天的痼疾，脱离了中央银行的监管，业务经营存在不规范，如高息揽存，盲目贷款。正规金融机构的资金价格由国家确定，而民间借贷的利率是双方自发商定，两种定价方法存在天然矛盾。且民间借贷大都是在资金需求迫切，银行无法解决的情况下发生，基本上是一个卖方市场，利率水平通常畸高，民间借贷形成的货币流量也难以预测和控制。
二、规范民间金融发展
1.尽快建立健全与民间金融相关的法律法规
应按照当前社会经济发展状况适当修改1998年6月30国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，建议国家各级立法和规章制度的制定部门，要按照职责权限，在深入调查研究的基础上，完善有关法律和规章制度，进一步细化和明确界定合法与违法的界限，赋予民间融资合法的法律地位，并通过法律保护合约双方的合法权益，以保证民间金融有合理的生存和发展空间。
2.规范民间金融，将民间金融纳入金融监管范围
加强民间金融监管，是在金融市场运作中保证民间金融机构安全和提高资产质量的内在要求。要使民间金融活而不乱，实现发展、效率、稳定三者的最优结合，监管方式的科学化和调控方式的灵活有效是最为关键的一环。政府在对民间金融监管中应该摆正自身的位置，以引导、监控为己任，而不是对其进行过多的干预。曾经在广大农村兴盛的农村合作基金会衰败的一个主要原因就是政府进行了过多的行政干预。前车之鉴应引以为戒。作为政府，要从完善法律、制度、政策人手，在严格市场准入条件、提高准备金率和资金充足率及实行风险责任自负的情况下，引导和鼓励民营的小额信贷银行、合作银行、私人银行等多种形式的民间金融健康发展，达到合法、公开、规范，并纳入到金融体系中加以监管，以增加金融服务供给。
随着两岸经贸往来的热络，两岸经贸纠纷层出不穷，近年来更是呈快速增长趋势。两岸经贸纠纷，是两岸公民、法人在经贸领域所发生的民商事法律纠纷、行政纠纷和刑事纠纷。依据纠纷的标的或涉及对象，参考台湾海基会的统计，两岸经贸中常见的纠纷类型主要有：
(一)投资纠纷。包括合资纠纷、合同纠纷、股权纠纷、土地使用权纠纷等。
(二)贸易纠纷。包括产品瑕疵、贷款纠纷、因贸易纠纷衍生人身安全事件等。
(三)知识产权纠纷。包括知识产权权属纠纷、知识产权合同纠纷、不正当竞争纠纷等。
(四)税务行政纠纷。
(五)台商人身安全纠纷。
(六)劳动纠纷。
(七)大陆赴台投资纠纷。
另外，根据“台湾工业总会”2007年度调查，台商在大陆投资面对的投资纠纷有五大问题：
1、劳资纠纷(占55.7％)；
2、与当地政府之纠纷(占39.6％)；
3、财务纠纷(占33.0％)；
4、合作伙伴心存诈骗(占11.3％)；
5、利润分配不均(占5.2％)。
两岸经贸纠纷种类繁多，背景复杂，影响广泛。它既具有大陆经贸纠纷的属性，又带有涉外经贸纠纷的某些特点，具有双重性。涉台经贸纠纷包括两种情况，一是以香港或外国公司名义与大陆进行经贸活动而发生的纠纷，二是以台商名义在大陆投资而发生的纠纷。无论前者或后者，都存在较复杂的涉外关联。
据不完全统计，《台胞投资保护法》实施以来，从1995年至2005年7月，办直接受理台胞投诉案1941件，结案1233件，结案率63％。另据初步统汁，2002年以来，各地累计调处台胞投诉案件10966件，已办结9526件，平均结案率为86.2％。此外，2005年7月办成立投诉协调局以来，截至2006年12月31日，直接受理台胞投诉案件728件，已结案628件，结案率86.3％。同时，最高人民法院、最高人民检察院及中央各部门、各地政府也审理或调处了一批台胞投诉案件。2003年以来，人民法院依法共审结涉台民商事案件16130件，同比上升85.27％。
此外，在台商投资的主要地区江苏，仅2005年，江苏省台办就接到涉台经济纠纷投诉84起，且大多数为比较复杂的案件。江苏省高级人民法院所审理的涉台经贸纠纷案件，涉及股权纠纷、基层政府引资承诺纠纷、企业内部管理纠纷、合同纠纷等多种情形。
两岸经贸纠纷及其解决，小而言之，将折射当地的投资环境，左右对台商的招商工作，影响当地经济发展；大而言之，则将牵动两岸经贸往来，影响两岸关系发展。
二、仲裁成为两岸解决纠纷的重要途径
纠纷解决，涉及四个基本要素：纠纷的主体、纠纷的客体、纠纷的解决者以及解决纠纷所依据的规则。根据这四个要素的不同特征与组合，纠纷解决可分为协商、调解、仲裁和诉讼等四种基本方式。而仲裁是当今国际上公认并广泛采用的重要方式之一。
仲裁是基于纠纷主体的合意，由法院外中立第三者作出有法律约束力和执行力的裁决的一种争议解决方式。
大陆《仲裁法》对现行仲裁制度作出了详尽规定。
仲裁的基本原则是：
1、自愿原则。主要是是否提交仲裁、选择仲裁机构、具体仲裁事项、仲裁庭的组成、审理方式、开庭形式等事项，均尊重当事人共同意愿。
2、仲裁独立的原则。主要是仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。此外，仲裁体系中的仲裁协会、仲裁委员会和仲裁庭三者相对独立。
3、根据事实、符合法律规定、公平合理解决纠纷的原则。这是公正处理民事经济纠纷的根本保障。
与诉讼相比，仲裁具有鲜明的特点：
1、当事人意思自治。《仲裁法》第四十九条规定：当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。
2、裁决具有法律效力。《仲裁法》第六十二条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”
3、一裁终局。《仲裁法》第九条规定：裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。
4、不公开审理。此举可以保护当事人的商业秘密，使当事人的商业信誉不受影响，也使当事人在感情上容易接受，有利于日后继续经贸往来。
5、独立、公平、公正。仲裁员都是公道正派的著名专家，断案更具权威，而且处于独立的第三人地位，而非当事人的人，由其居中，更具公正性。
同时，为保证仲裁的效率，仲裁与调解程序结合紧密，在仲裁庭主持下可通过调解解决纠纷，所制作的调解书与裁决书具有同等法律效力。而为保证仲裁的执行，仲裁又与法院强制执行程序相承接，可申请法院强制执行。
总之，与诉讼相比，仲裁具有收费低，结案快，程序简单，气氛宽松，当事人意愿得到充分尊重等优势，从而成为经贸纠纷解决的重要方式。
以仲裁方式解决纠纷，优势明显。两岸仲裁合作，共同解决经贸纠纷，则大有可为。仲裁基于当事人意思自治，属于私权力、私法范围，不具高度的政治敏感性，在两岸政治分歧一时难以消弭的情况下，仲裁合作事宜更易灵活处理。
实际上，两岸近年来在纠纷仲裁领域非常活跃，两岸仲裁界逐步深化合作关系，有力推进了两岸经贸纠纷的仲裁进程。2001年，由大陆国际经济贸易仲裁委员会(简称“贸仲会”和台湾“中华仲裁协会”共同举办的经贸仲裁研讨会在上海举行，这是两岸知名仲裁机构首次联袂合作。此后，两岸仲裁界每年定期研讨，推动解决相关问题。例如，2004年第4届海峡两岸经贸仲裁研讨会协商决定：今后两岸所做的仲裁结果均可在对岸产生效用。台商可向台湾的4个仲裁机构请求协助，所做裁决在大陆有效；台商也可在大陆170个仲裁点就近寻求法律帮助，裁决结果适用台湾。
目前，两岸仲裁合作进展顺利，为两岸经贸纠纷的仲裁解决提供了良好条件。
首先，两岸仲裁立法已逐步健全。在大陆方面，1994年《台湾同胞投资保护法》中规定台商纠纷“提交仲裁机构仲裁”。同年，《仲裁法》颁布。1999年《台湾同胞投资保护法实施细则》对仲裁规范明确规定，“大陆的仲裁机构可以按照国家有关规定聘请台湾同胞担任仲裁员”，为涉台仲裁的提供了法律保障。此外，1998年最高人民法院公布《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，对认可台湾仲裁机构裁决的申请，适用此规定，这极大地推动了两岸仲裁合作。2006年9月，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》开始施行，进一步健
全了仲裁立法。
台湾1961年颁行“商务仲裁条例”。1992年的“两岸关系条例”第74条规定：“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。”“前项经法院裁定认可裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。”1997年，台湾颁布了修订的“两岸关系条例”，根据第74条规定，台湾法院在相关的前提条件下，可以认可及执行大陆做出的民事仲裁裁决。1998年台湾公布“仲裁法”，扩大了提交仲裁的范围。
其次，当事人仲裁意识逐步加强，仲裁案件明显增长。“贸仲会”是解决涉台经贸纠纷的主力军。2007年，“贸仲会”北京总会受理的12件涉台仲裁案件中，台湾当事人作为申请人提请仲裁的有6件，作为被申请人的有6件。另据不完全统计，在1995年至2000年的5年间，仅“贸仲会”一家仲裁机构受理的大陆公司和台商之间仲裁案件就达200多件，其中85％以上为投资纠纷。这还不包括以在香港或外国注册的公司之名义发生之仲裁案件。
再次，两岸聘请对方的仲裁员逐步增加。1999年，上海仲裁委等5家仲裁机构率先试点聘请台湾地区16名专业人士担任仲裁员。之后，逐步增至16家大陆仲裁机构共聘请48名台湾人士担任仲裁员。2007年12月，办宣布，大陆将在原有基础上，增加21家仲裁委员会，增聘48名台湾专业人士担任仲裁员。此外，厦门市还成立“涉台仲裁中心”，为解决两岸经贸纠纷提供国际认可的法律服务，并拟将聘请台商担任仲裁员。同时，大陆也在积极推动台湾仲裁机构吸纳大陆仲裁员。
最后，两岸仲裁裁决已获得对方认可与执行。大陆认可并执行台湾仲裁结果的首个案例，出现于2004年7月23日。案由是两位台商因在厦门投资高尔夫球俱乐部而发生债权债务纠纷，经台湾“中华仲裁协会”裁决，其裁决结果由厦门市中级法院裁定予以认可并执行。据统计，自1998年以来，大陆各级人民法院依据《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，受理申请认可台湾地区民事判决、仲裁裁决调解书、支付令等案件已达200余起，处理结果得到台商认可。
台湾认可并执行大陆仲裁裁决的案例也逐渐增多。2004年台商国腾电子状告上海海钰建筑工程公司及其保证人台商坤福营造，未依合约完成厂房一案，经过“贸仲会”仲裁，认定台商坤福营造须赔偿国腾电子损失，台北地方法院在确认裁决“不违反台湾公共秩序或是善良风俗”后，代为执行台湾业者在台资产扣押事宜，并于2005年执行完毕。这是第一起“台商纠纷、大陆仲裁，台湾执行”的案例。
此外，两岸律师展开业务合作共同解决经贸纠纷，已渐成气候，这有助于两岸经贸纠纷仲裁的实务操作。另外，大陆也开放台湾居民报名参加大陆司法考试，如获得资格证书，即可在大陆执业，从而便利台商在大陆参加纠纷诉讼。早在1995年的开放境外港澳台人士参加律师考证中，就已有3位台湾人士通过考试。
三、仲裁解决两岸经贸纠纷的困难
仲裁解决两岸经贸纠纷取得了积极进展。然而相较而言，在解决经贸纠纷时，台商诉诸仲裁的较少，而多寻求协调(包括人际关系方式)解决。详见下表。
为何会出现台商较少选择仲裁解决纠纷呢?原因是多方面的。
首先，仲裁本身也有诸多局限。主要是仲裁的自主性是一柄双刃剑。被诉方出于种种原因，可能恶意利用程序权利，形成程序侵权，而仲裁机构对此却难以采取有力对策，致使仲裁庭的效率大打折扣。另外，仲裁协议不能约束第三人，从而增加处理争议的成本。仲裁员不同于法官，权力有限，难以掌控复杂局面。
其次，两岸认可和执行对方仲裁裁决还存在不少障碍。虽然两岸对彼此的仲裁裁决的认可和执行都已有法律保障，并有较好开端，但仍存在不少问题。
1、大陆最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》规定申请人应提交不违反“一个中国”原则的台湾法院民事判决证明文件。这致使法院判决书或仲裁裁决书上只要出现涉及“中华民国”的文字，就可能被大陆法院认定为违反“一个中国”原则而不愿受理。
2、大陆1999年《台湾同胞投资保护法实施细则》对台商纠纷“提交大陆的仲裁机构仲裁”的规定，使台商无法选择台湾为仲裁地，或适用台湾法律仲裁。这使台商对仲裁的“灵活性”和“民间性”认同大打折扣。
3、1997年“两岸关系条例”第74条关于仲裁裁决和法院判决“得申请法院裁定认可”的惟一条件“不违背台湾地区之公共秩序及善良风俗”之规定，非但不能简化执行裁决的环节，反而使事情变得更不确定。这有待补充与完善。
4、“两岸关系条例”关于大陆仲裁裁决认可和执行“对等认可和执行”的先决条件，将使大陆仲裁裁决的认可和执行实际处于无保障的地位。
最后，大陆仲裁实务操作存在诸多需改进之处。
1、地方仲裁机构行政色彩较浓。尽管《仲裁法》明文规定：仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但大陆仲裁源于苏联模式，发展历程与行政机关密切关联。官方的财政支持让事业编制的仲裁委员会无法截然摆脱断案过程中的官方影响。
2、仲裁过程保全困难。《仲裁法》没有赋予仲裁庭采取临时保全措施的权力，而规定由法院行使，但对具体操作流程与期限没有明确。这导致仲裁中的“证据保全”和“财产保全”程序繁琐多变，存在仲裁庭和法院相互推诿的情形，容易产生时间延误和裁决错误。
所幸的是，在没有最高人民法院的相关司法解释时，江苏等省高级人民法院作出切实努力，对仲裁中保全问题作出了明确规定。2008年7月25日，江苏省高院《关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见》颁布实施，其中第四十四条至第四十九条对“证据保全”和“财产保全”的操作流程与期限作出了明确规定。这无疑将有助于提高仲裁的效率。
3、仲裁过程证据规则不一。仲裁证据规则体系包括取证、举证、质证、认证等，但《仲裁法》和各仲裁委员会仲裁规则中对于证据的运用缺乏明确规定，以致台商在仲裁过程中无法就仲裁证据相关问题得到统一回复，质疑仲裁的公正性。加之在大多数情况下，法院审理案件的证据规则，即最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，被仲裁庭完全借用，也使台商认为仲裁受司法影响过甚，违背初衷。
四、发挥仲裁优势，共同解决经贸纠纷
以仲裁解决两岸经贸纠纷的比较优势十分显著。当前，尽管存在许多困难，但不能因噎废食，两岸有关方面应共同努力，充分发挥仲裁优势，推动涉台经贸纠纷的有效解决。
首先，各级台办、司法机关、台资企业协会等相关组织都应加强法规宣传，充分提供法律咨询服务，加强仲裁制度的宣导，使台商知之行之，合理利用仲裁方式。
其次，规范仲裁实务操作，提高仲裁的效率和独立性。仲裁委员会应端正民间服务角色，相关法律应明确规定临时保全措施的程序，尤其是仲裁委员会与法院之间的衔接窗口与期限。同时，规范仲裁证据规则，本着公平、合理的立场，适当适用台湾法规。
关键词：企业经济合同；法律风险；企业管理结构
中图分类号：F27 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）02-0198-02
经济合同作为当今市场经济下平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间从事民事行为的媒介，是企业在生产经营、对外业务往来中不可缺少的部分，关系着企业交易活动的正常开展及企业运营的持续发展，同时也是企业产生经济纠纷的根源。在当今这个合约化社会，由于在合同签订、履行、管理中的流程不规范、管理不善等问题，使得经济合同法律风险无处不在。而企业在解决因经济合同导致的合同纠纷时，损耗大量人、物、财力方面及时间成本是其一，关键是还可能承担对企业权益、信誉及形象的损害。因此要重点加强对企业在经济合同方面的管理，来有效规避、防范经济合同在法律方面的风险，并将所有可能危及到企业经济发展的行为扼制在萌芽中，切实维护企业合法权益、形象和信誉。
一、企业经济合同法律风险概念及法律风险来源
（一）企I经济合同法律风险的概念
企业经济合同是指市场经济下平等主体的自然人、法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户彼此之间，以实现一定的经济为目的明确相互权利与义务关系而确立的合同。而我们在市场交易当中常见的企业经济合同方面的法律风险，一来可能是因外部的法律环境以及社会的环境发生了变化，二来可能是因企业自身内在合同主体方未按法律或合同规定去行使有效的权利和履行相关义务，而对所在企业造成了经济上的损失、合同上的纠纷或其他可能存在的负面法律后果。
（二）企业经济合同的主要法律风险来源
我国企业在经济合同方面的法律风险主要产生于两方面原因，一方面是企业的外在环境情况发生了变化而形成的，另一方面是企业内部的管理、人员的法律意识淡薄或企业多元化问题而导致的。
关于企业经济合同法律风险的外部来源，一是立法方面的缺失，在国有企业的发展上较为显著。改革开放以来，国有企业呈迅速发展趋势，而国家在2009年才颁发实施了《企业国有资产法》，可以说是在此法之前，我国在国有企业资产监督人的职责方面是没有明确和细化的原则性的法律责任规定的，这是使得企业存在法律风险的最重要成因之一。二是在遵守法律方面的缺失。虽然当前我国在各项法律法规方面的制度、企业和个人在法律法规方面的意识都在不断的提高中，但违法经营、商业诈骗方面、不正当竞争、不信守承诺方面等在企业守法环境上存在不容忽视的弊端。只有规避以上情况才能使得企业经济合同的法律风险得以把控。
关于经济合同法律风险的企业内部来源，一是企业内部管理结构方面的，如很多中大型企业或国有企业存在一股独大的现象，使得只在公司占小股份的股东利益得不到安全保障，而进一步形成了企业内部的经济合同方面的法律风险。二是企业人员在法律法规方面认知薄弱，企业在运营决策时多是重视企业利益，极少重视法律效益，也常常忽略法律人员在经营管理中的作用，忽视依法获取有效法律解决措施等。三是大型企业的多元化发展方面的。随着市场经济的社会发展，很多大型企业及国企会倾向于多方面的去拓展市场，虽有可能会给当前公司带来些许利润，但是在陌生的领域投资若过大，其致命的风险对企业而言也将是不可承受的。
二、企业经济合同管理的意义及必要性
企业经济合同作为我国当前最主要的合约形式，需要加强管理力度。加强经济合同管理，不仅可以提高合约双方在法律法规方面的意识，及时有效规避合约某一方意图谋利钻法律空子的现象，还可以有效防范经济合同法律风险，维护企业内部的运营经济秩序，提升企业的经济效益，为我们的合约式社会提供法律保障，提升合同履约率，维护合同双方的合法权益，保障我国经济的健康持续发展，从法律层面减少和解决经济合同纠纷。
在当今社会，我国市场经济的主体是企业，而企业的经济合同则是其与市场接触的最重要的法律形式的链接器，企业中所有的的经济活动都离不开经济合同，所以，经济合同的法律风险也关系着企业的发展，风险若形成，不仅在合同目标上不好达成，对所在企业带来的负面影响也是巨大的。因此，加强企业经济合同管理防范经济合同的法律风险，是企业在日常经营运行中维护企业合法权利及正当权益的保障，也是企业来规避及减少损失的方式，对每个企业的生存发展都具有极其重要的意义。
三、企业经济合同法律风险的有效防范措施
（一）加强企业全员法律教育，提高法律意识
从对企业经济合同法律风险的来源分析中不难看出，企业在经济合同方面的法律风险的防范中，加强企业的管理者和工作人员的法律法规认识占关键地位，因此，最首先就是加强企业中全员对经济合同法律的认识与理解，开展法律教育活动，提高企业全员的法律法规意识。一方面，可以通过组织企业内部的经营管理人员、合同管理人员、承办人员多参加合同方面的法律知识讲座、发放合同方面的法律学习资料等方式来树立企业全员正确的法律观念。另一方面，可以招聘一些懂经济懂法律的高素质管理人员，设立法律顾问岗位，明确法律顾问的职责与地位，站在为企业及法人负责的立场，参与到企业的决策中，以便及时有效的指出某些决策可能触及到的法律问题，做到未雨绸缪。
（二）完善企业法律机构，提高员工待遇
大型企业一般都设有总法律顾问制度，而总法律顾问在企业中担当的角色是及时有效指出企业决策中触及到的有关法律问题。雇佣法律顾问、加大企业普法教育力度、建立有效的法律机构只是防范企业经济合同风险的第一步。现如今，我国大部分企业在法律方面的投入与国外相比要少很多，企业的法律方面相关人员的水平关系着企业在日程运营中的法律风险防范措施提出和监管，若其水平一般，那么企业出现经济合同方面的法律风险时，就不能及时提出相对好的措施来应对，企业的损失将是不可把控及估量的；而如果企业在平时就加大对法律方面员工的资金投入度，其法律风险则会被掌控在最小。企业也需要具有较高法律水平和意识的决策者，来降低企业面对经济合同法律方面风险时的损失，更好确保企业的利益。
（三）完善和规范合同管理及制度
企业在经济合同法律方面都会存有风险隐患，所以企业更应建立出完善的合同法律风险规避和防范管理体系，来保障企业的正常运行。首先，企业应推行责任制度管理模式，明晰每个部门责任人来担负起本部门合同方面的管理工作，有经济合同法律风险出现时，制定出多种法律风险防范的应对措施，并安排关联人分别对应做问题处理；若未能妥善处理而对公司层利益造成了影响及损失，那么部门责任人就要承担相应的责任。这种责任制度管理定能提高其工作效率，改善所在企业的经济合同法律风险方面的管理系统。其次，还要建立基本的经济合同法律风险方面的防控流程，当再次出现问题就可以有参照，规范化流程化可复制化地把经济合同方面的法律风险降至最低。
（四）优化经济合同签订流程及严审生效条件
订立合同是一件风险性强、技术要求高的经营行为，并且企业经济合同一经签订生效就具有了法律效力。为了尽可能规避或减少由企业经济合同签订而带来的法律风险，每个企业都应该优化经济合同的签订流程，在签订前做好对当前市场、供应的产品、合作方的企业经营许可证明等相关调查的准备工作，以所调查到的实际的资料来做出参考分析，再确定出合同签订对象。而在合同草拟、制定、签订中须严格确定合同签订的方式、内容、合约生效条件和签订对象所具有的代表权限，对合同中专业性强的条款内容要及时去参考相关专业人员的建议，并再次进行严格审核，以保证出现在经济合同中的专业术语及名称等是严格遵守了相关法律法规及行业等方面要求的，针对出现的关键字的使用要严谨、规范，以确保经济合同中使用的文字准确。
（五）加大经济合同的执行力度及纠纷处理
企业经济合同签订后，企业要及时地去跟进及了解其合同各项的履行情况，建立可查阅的企业经济合同方面的档案及详细报表制度，做好相应的执行监督方面的工作。企业还应当在明晰自己在合同中的权利和义务时，做好相应的履行工作。若有不确定因素较多导致合同履行达不到预期效果或合同无法进行时，企业可以参照合同的约定来行使自己的权利，依法保护自身权益。而当经济合同内容出现需变化或解除情况时，应双方协调一致后才可调整变更，不可单方调整变更，明确是调整变更的内容必须以签订书面协议来调整变更，确保其过程合法，避免发生纠纷后双方出现不予认可情况。
由于济合同的签约双方在意识层的差异，在合同履行或者变化、解除时，双方或多或少会存在些争议。在处理经济合同方面的纠纷时，可先依照友好协商的方式来解决；对于一些协商无法达成一致的争议，则可通过法律手段进行调节和判决。其相关过程及程序都要依法进行，以及时、全面、优化地处理经济合同方面的法律纠纷，更好防范和化解企业在经济合同方面的法律风险。
结语
企业经济合同法律风险对企业的发展有着至关重要的影响，企业在面对无时不在的经济合同法律风险时，应从规范企业经济合同管理制度方面来尽可能规避和减少企业在经济合同方面的法律风险，以保障企业在运行中的自身合法权益。企业在经济合同方面的法律风险管理中，应结合企业自身实际运营情况不断去完善企业经济合同的管理制度和签订流程，加强企业中全员的法律法规方面的教育，提高全员尤其是中高管理层面的法律法规方面的意识，以充分确保企业的合法经营，从而降低企业经济合同方面的法律风险，促进我国企业健康、持续、蓬勃发展。
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自2004年5月浙江省委作出建设“平安浙江”的决策部署以来，平湖市紧紧围绕“八八战略”和“创业富民、创新强省”总战略，宽领域、全方位、多层次地推进平安建设，主动服务第一要务，切实履行第一责任，积极加强和创新社会管理服务，刑事犯罪总量、恶性案件数量、公共安全事故、等主要指标有效下降，连续八年荣获浙江省平安县（市、区）称号，为全市经济社会持续健康发展提供了和谐稳定的社会环境。
着力提高服务发展大局能力，创造良好发展环境。按照党的十精神，深入贯彻落实中央和省委关于平安建设的各项决策部署，以改革创新的精神，抓住关键环节深入推进“平安平湖”建设，切实做到服务全局、服务中心、服务发展。牢固树立中心意识。进一步增强责任意识，紧扣全市中心工作，加大对经济转型发展的支持力度，依法妥善处置“三改一拆”、城市有机更新、水污染治理等工作中的问题。协调发挥好政治、组织优势和司法手段的作用，采取调解、仲裁、和解等方法，竭力寻找各方利益的平衡点，实现法律效果与社会效果的有机统一。努力维护经济秩序。不断完善企业合法性经营联合调查机制，坚持差异化处置小微企业诉讼，依法严厉打击针对企业的金融诈骗、合同诈骗、高利借贷、暴力逼债等妨害企业正常生产经营的违法犯罪活动，深入开展打击企业主欠薪逃匿专项行动，有效预防和妥善处置因欠薪逃匿引发的，切实维护经济秩序。不断优化服务措施。实施企业帮扶专项行动，及时为企业提供法律服务。组织力量预防化解企业矛盾，妥善处理涉企经济纠纷。巩固“综治进民企”工作，深化政法系统中层干部担任企业综治指导员制度，广泛开展走访基层、帮扶企业等服务活动，重点加强对实体经济、小微企业的有效服务，切实营造优质高效的服务环境。
着力提高化解矛盾纠纷能力，确保社会和谐稳定。化解矛盾纠纷是确保社会和谐稳定的前提和基础，坚持从群众最关心、最期盼解决的具体问题入手，发挥群众在平安建设中的主体作用，始终关注舆情民意，及时回应公众关切，有效化解矛盾纠纷。狠抓源头治理。坚持重大决策社会稳定风险评估制度，最大限度避免和减少因决策不当、时机不成熟、操作程序不规范而给社会稳定带来的冲击，努力从源头上预防和减少社会矛盾的发生。健全各级党委（党组）定期社会稳定分析制度，落实情报信息会商和分析研判制度，不断提高预知预警、预防预控能力。狠抓排查调处。深入开展矛盾纠纷化解专项行动，以市、镇街道、村社区三级“联调中心”为平台，健全调解组织网络，建立调解专家库，引入首席调解员制度，不断完善拓展医患纠纷、劳资纠纷、交通事故、土地承包和新居民调委会等行业性、专业性调解组织建设，切实提高调解工作的针对性和成功率。狠抓积案化解。继续采取领导包案，落实“一名领导、一个班子、一套方案、一抓到底”办法，综合运用各种手段和方式妥善化解。对重点案件和重点人员，落实三色预警机制，确保问题解决在基层、矛盾化解在当地。
着力提高驾驭治安局势能力，保障人民群众安全。经济社会越发展，群众对平安建设的要求越高，对社会治安的要求也越来越强烈，必须努力顺应群众新期盼，守土有责，保一方平安。始终坚持高压态势。不断挤压犯罪空间，坚持既破大案又破小案，着力完善“命案必破、黑恶必除、丑恶必扫、盗抢必打、赃物必追”的严打整治长效机制，重点打击有组织团伙犯罪、黑恶势力犯罪、重大暴力犯罪、“两抢一盗”多发财犯罪，以及社会反映强烈的、赌博、高利贷和传销等犯罪。健全完善治安防控体系。继续推进社会治安动态视频监控系统建设，完善街路面治安视频监控网络，推进单位内部视频监控建设，加快形成以信息情报为主导，街面巡逻、城乡社区村居、单位和行业场所、区域联动、技术视频防控、“虚拟社会”以及心里防控等七大防控网络为重点的动态防控体系。不断强化群防群治力量。继续加强村级专业巡防等群防群治力量建设，壮大平安志愿者队伍，深化“邻里守望”、“治安岗哨”等活动，充分发挥党员干部、治安积极分子、调解信息员、网格长、村民群众等社会各方面力量在维护社会治安工作中的作用，最大限度地震慑和减少犯罪。
着力提高社会管理创新能力，确保社会公共安全。社会管理说到底是对人的服务管理。做好社会管理工作，必须多管齐下，多措并举，有效提高广大人民群众的安全感和满意度。完善工作体系。加快形成“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障”的社会管理体制，充分发挥市社会管理综合治理委员会下设专项工作组的作用，分工负责，协同配合，抓好督查，推动落实。抓住重点人群。以户籍制度改革为契机，进一步深化对新居民的服务管理，积极保障特殊人群合法权益，切实加强对矫正人员、归正人员、精神病人、吸毒人员等特殊群体的服务和管理，强化对肇事肇祸精神病人的救助及强制医疗措施。继续做好社会闲散青少年以及服刑人员未成年子女等重点青少年群体的帮教工作，形成社会、学校、家庭和民警“四位一体”的帮教工作格局。突出重点领域。严格落实安全生产行政责任和主体责任，健全完善公共安全管理长效机制，突出重点领域的防控和监管，着力抓好学校安全、校车安全、交通安全、消防安全、食品安全和公共卫生安全，有效防范和遏制各类事故的发生，确保人民群众生命财产安全。
着力提高基层综治协调能力，夯实平安创建基石。基层安则大局稳。坚持把更多精力、注意力放到基层，把人力、物力、财力更多地投到基层，筑牢维护和谐稳定的第一道防线。千方百计强化基层基础。探索建立镇街道党委政法委，统筹基层政法工作资源，实现基层政法工作由“单打独斗”向“齐抓共管”转变。着力推进镇街道社会服务管理中心规范化建设，大力加强公安派出所、交巡警中队、司法所、人民法庭、检察室等基层政法单位建设，使基层政法单位真正成为维稳的坚强堡垒。继续深化“网格化管理、组团式服务”，把社会管理服务工作落实到相应网格，真正做到“人在网格内接受服务、事在网格中得到解决”。坚持不懈深化平安创建。以深化平安村（社区）建设为重点，全面推进各行业、各领域系列平安创建活动，力争实现省级平安市“九连冠”，勇夺“平安银鼎”。深入开展“平安综治宣传进万家”活动，进一步提高居民群众对平安建设的知晓率、参与率和满意率。积极稳妥加强舆情管控。以实施网络实名登记制为契机，进一步完善市网络舆论管理服务中心运作，推进部门、镇街道网络微博建设，着力强化舆论引导、部门沟通、信息传达和舆情应对等机制，防止网上非法活动向现实社会转移发展。
着力提高政法队伍综合能力，促进和谐社会构建。加强政法队伍建设，着力在做好群众工作、维护社会公平正义、引导新媒体时代舆论、强化科技信息化应用和提升拒腐防变等方面下功夫，努力打造一支“忠诚可靠、执法为民、务实进取、公正廉洁”的高素质政法队伍，使政法干警成为坚定的和谐社会建设者和保障者。强化作风建设。围绕“打造过硬政法队伍”，深入实施作风改进行动，深化政法干警核心价值观主题教育实践活动，切实加强理想信念、群众观念、纪律作风教育，大力开展岗位培训、实战训练和大练兵、大比武活动，确保班子坚强、干警清正、队伍清廉、业务精通、司法清明。推进责任落实。认真实行“一岗双责”，既抓业务又抓队伍，既抓政治思想建设又抓反腐倡廉建设，带头端正执法思想，带头转变执法观念，带头改进作风，保持政法队伍的纯洁。优化执法环境。司法是维护社会公平正义的最后一道防线。坚持依法办案、公正司法，使人民群众从我们办理的每一个案件、处理的每一个纠纷、接待的每一个申诉、化解的每一个矛盾中都感受到法律的公正无私、社会的公平正义。创新和完善法律监督机制，积极推进案件评查，深入开展执法检查。
（作者系平湖市委副书记）
