时间：2023-07-13 17:22:32
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民间借贷形成要件，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
年初，浙江省高院对吴英维持死刑的二审判决，引爆了民众持续的公共讨论。无论民间出于对司法公正的朴素追求还是专业人士从我国金融体制、民企处境或现行法律出发，几乎一边倒地表示了对二审判决的强烈质疑。
之所以出现这种近年来公共事件讨论中绝无仅有的情况，原因很多。例如，案件本身疑点重重且包含一系列案中案、适用法律明显不当等。对于一个死刑判决来说，这诸多疑点中的任何一个，都应该足以促使法院对判决进行认真审核。而针对其中的案中案一吴英被捕前收到装有子弹的匿名恐吓信；遭绑架期间被迫签下空白文件且法院以此文件为依据作出缺席裁定；被捕后资产被警方违规拍卖，人们有理由认为，参与这一系列事件的公权部门有渎职滥权之嫌。虽然这一切事关吴英案的定性，但一二审法院还是在案中案成谜的情况下以集资诈骗罪对吴英作出了死刑判决。
诈骗罪，各国皆有，但“非法集资”―说却极具中国特色。众所周知，在金融垄断的背景下，―方面民企向银行贷款难，另一方面高通胀和银行低利率造成了事实上的存款负利率。民间高息借贷，对于民企而言，有其被迫承担制度性不公导致的生存发展成本高的一面，但也不啻为一种自救途径；对民间资金而言，则是保值升值的可行之路。
我国历史上曾经有着发达的、信誉良好的民间借贷和民间金融信贷体系。几年前笔者在山西参观过一家银号，从其历史可以发现，至迟在清代，我国已经形成相当规模的、规范运作的民间金融信贷体系。但这个体系以及与其长期并存的民间借贷，被1949之后的全面国有化进程打断。改革开放后，民间自主创业蓬勃兴起，民间借贷也自发兴起，在民营经济极为活跃的浙江，吴英式借贷非常普遍。然而，事实上广泛存在的民间借贷却没有法律地位，更无非官方金融机构的立足之地。“非法集资”入刑后，一个“面对公众”，民间借贷就成“非法集资”，摊上了“扰乱金融秩序”的罪名。法与非法、罪与非罪的边界如此模糊，使急需资金的创业者随时面临不可预期的法律风险。
就吴英案而言，其所背负的这一罪名能否成立，仍是一个问题。在现有的司法解释下，只有借贷对象是不特定人群才构成集资诈骗罪的成立要件。然而吴英借贷的对象始终是包括亲友在内的特定11人，但检方和法院在并无证据证明吴英委托过这11人发展借贷网络的情况下，便把这11人背后存在的借贷网算在吴英头上，完成了将吴英借贷对象由特定11人向不特定人群的扩展，并以这种无证据且逻辑有亏的推演认定吴英面向社会公众集资。此外，在诈骗认定上，法院无视吴英被绑架前后发生的一系列事件加剧了吴英企业资金链断裂以及公安局违规拍卖使吴英资产严重缩水等客观隋况，因此，其对吴英被捕后无法归还的3.8亿资金数目的认定，也难以令人信服。退一步讲，即使承认法院认定的3.8亿这一事实，也没有法律依据能把“还不起”等同于“以非法占有为目的”的诈骗。现实中，吴英既没有携款逃之夭夭，也未像目前媒体披露的“涉民间借款22亿”的温州某集团在逼人入股时使用“解聘”之类的强制手段。因此，说吴英诈骗未免过于牵强。
此外，集资诈骗罪要判死刑必须满足一个要件，即刑法第199条的“给国家和人民造成特别重大损失”。而吴英是向自然人借贷，根本扯不上“国家和人民”，将第199条用于吴英案，是明显滥用。
事实上，刑法中规定的集资诈骗罪的主客观构成要件相当模糊，这也给法官在罪与非罪、重罪与轻罪的认定上以巨大的自由裁量权，对“罪刑法定”这一现代司法原则构成严重挑战。这一点在吴英案中体现得非常典型。
纵观此案，罪名由最高刑10年的非法吸收公众存款罪向最高刑为死刑的集资诈骗罪变更，犯罪主体由单位(吴英的本色集团)向吴英个人变更，主审法官对吴英借贷对象的认定由特定11人向不特定人群变更，以及吴英狱中虽举报7名官员受贿却不被视为立功情节……如此等等，使吴英“被入罪”，并最终被判死罪。可以说，整个过程淋漓尽致地演绎了这一罪名下法官闪转腾挪的空间是何等之大。而不论吴英案死刑复核的最终结果如何，民营企业家所处法律环境都是令人担忧的。
[关键词]非法集资；民间借贷；专业审查程序；刑民交叉；衡平
多年来，我国在行政与司法领域对非法集资一直予以严厉遏制，但民间集资活动却仍呈增长态势，近年来随着民间金融的崛起更是日趋规模化，个别地区甚至出现危机化倾向。民间借贷纠纷与非法集资案件的数量均呈现明显上升趋势。近年来个别地区涉众型民间债务违约事件的集中爆发给司法处理带来相当大的压力。实务处理上的困境凸显了理论准备的不足与相关法律规定的缺失。非法集资之所以难以控制的一个重要原因就是法律法规对正规民间融资与非法融资的界限没有明确，需要在当前金融转型的背景下重新加以审视，其核心可归结为两个界限性问题：（1）对一宗特定的涉众型债务，非法集资或民间借贷的界分准则，我们称之为性质边界问题。这个性质边界本应是行政违法认定与合法民间借贷之间的边界，但由于现行相关刑事司法解释规定人罪的数量化门槛相当低，多数进入刑事处理，也可近似视为刑民分野。（2）对于一宗总体上业已确定进入刑事程序的涉众型债务，并不一定在其融资历史上所涉的全部债务都是非法集资，需要在总体定性的基础上从内部对所涉具体个别债务界分刑事处理的范围。因为涉众型债务危机的形成有一个自然的时序发展过程，往往前期可能是正常的借贷，逐渐出现局部违约，再进而演变成全面性清偿危机，直至被定性为非法集资。在总体定性基础上再从内部界分性质范围并予以相关的刑民处置。我们称之为内部边界或内部处分问题。
这两个界限在当前涉众型民间债务违约事件处置上具有牵一发动全身的中枢效应，都牵涉到刑事处理的门槛问题。刑事处理的门槛过低，会客观上压抑我国民间金融的发展空间，加剧金融抑制。但刑事处理的门槛过高，也会造成对非法金融打击不力，金融秩序紊乱。
一、实践中非法集资的认定取向
考察当前我国非法集资的司法处理，实践中存在着三个比较明显的取向性特征，即追随行政取向、表象化取向和结果取向。这三个取向直接投射出现行规范在非法集资与民间借贷界分上巨大的制度张力。
（一）追随行政取向
我国对非法集资行为的司法把握一直存在着鲜明的追随行政取向印记。以前把握非法集资的一个重要前提是“未经有权机关批准”，2010年11月22目最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）将之改为“违反国家金融管理法律规定。”从“未经批准”到“违反金融法规”已经体现了金融多元化和金融深化实践进程对司法的冲击，却没有真正改变行政取向的本质。我国正处于深刻的金融转型过程中，对民间金融、金融创新和金融监管模式的认识也将不断深化，导致行政层面对非法集资的认识势必会是一个快速变化的过程。未来金融的发展不仅审批标准无法约束，金融法规规制也可能常常滞后于实践进程。追随行政取向的刑事规制将不仅反映为司法实践中诸多困扰，也将越来越背离实际的社会经济进程。
（二）表象化取向
在我国，《刑法》并没有直接使用“非法集资罪”作为一个规范的罪名，但“非法集资”这个词却一直被广泛应用于行政机关与司法系统的文件中。实际上，“非法集资”应该是一类罪的总称，司法实践中经常用来处理非法集资活动的罪名是“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。《解释》在此基础上进行了扩展，将“承诺给付回报”纳入非法吸收公众存款罪的要件中，再将擅自发行股票、公司、企业债券罪、擅自发行基金份额的非法经营罪、明知非法集资虚假广告纳入非法集资犯罪体系。《解释》实际上就是以非法吸收公众存款罪作为非法集资活动的基础性罪名，其余罪名则为非法集资活动的特殊罪名。这样，扩充后的“非法吸收公众存款罪”入罪要件就具有相当重要的边界意义。
《解释》第一条定义《刑法》176条的非法吸收公众存款为“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，并以联立的方式规定了四个核心构成要件，即“未经有关部门依法批准”、“向社会公开宣传”、“承诺还本付息或给付回报”、“向社会公众即社会不特定对象”。同时规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”目前在司法实践中，对这些构成要件在具体比照认定上存在相当的争议。
（三）结果取向
界分标准的模糊化和表象化投射到司法处理层面，出现了背离公认法律准则的结果先导的实用主义取向，尽管暂时会起作用，但长远来看司法失范反而会更加剧民间金融领域的投机和道德风险。当前在办理非法集资类犯罪的司法实践过程中存在一种现象，即司法措施以集资者的成败为标准，而不是以非法集资犯罪的核心法律特征为标准进行严谨的甄别。一般而言，对于成功的集资者，只要其没有产生严重后果，就不予刑事追诉；对失败的集资者，造成了群体性借贷纠纷，可能影响社会的稳定，就予以刑事惩处。这是一种典型的“成者英雄败者寇”的理念。如果执法上也迎合社会通行的“以结果论英雄”的思维，将会明显助长投机和道德风险。
二、非法集资与民间借贷的实质界分
以实践中的三个取向所引发的混淆与困惑为鉴，有必要深入到金融的实质层面去把握法律规制的真正目的，厘定实质边界。前已述及，《解释》实际上以非法吸收公众存款罪作为非法集资活动的基础性罪名，该罪对于界分非法集资与民间借贷具有边界意义。我们就从探讨非法吸收公众存款的实质内核人手。
（一）非法吸收公众存款的金融性内核：实质地使用金融工具
存款的本质是一种以未来还本付息为内容的银行信用工具。在西方经济学中，“信用”被解释为“一种交易媒介”。以信用为媒介进行的交易是基于对交易对方未来支付能力与意愿的信任，它有别于以货币为媒介的商品交易。存款既然属于银行信用范畴，其理应具有银行的间接融资性质和信用创造性质。
从法律用语的高度严谨性出发，《刑法》第176条在吸收公众存款或变相吸收公众存款罪名下使用“存款”二字应是止于其公认的金融学原义。
一是存款本质内涵应止于“允诺还本付息”，即使“变相”也只是指吸收方式上的多样化，“允诺”上仍然不应当脱离“还本付息”的特征。1998年7月13日，国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院[1998]247号）固守了这一理解，规定“前款所称非法吸收公众存款是指……承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指……但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”但其他相关行政规范和司法解释都把承诺的内容扩张到了“承诺给付回报”的内容，即不限于还本付息的固定收益。
二是存款本质内涵应止于“银行信用”范畴。银行是专业的融资中介，从事间接融资，即融入资金的目的并不直接从事生产经营。与“借款”一词不同，银行业是严格区分“存款”（信用业务）与“其他借入款”（非信用业务）的。因此，将融人资金直接投入生产经营是不符合“存款”的间接融资内涵与信用创造内涵的。2008年12月2日，浙江省高级法院、省检察院、省公安厅相继联合会签的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第四条规定“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。但对于其中后果严重，影响到社会稳定的，应当按非法吸收公众存款犯罪处理。”但《解释》并不认同这一理解，只要符合司法解释第一条的四个条件的集资行为，均可认定为非法吸收公众存款，尽管该解释第三条同时也规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”但入罪与不入罪的观念在法律上显然是一种实质性的差异。
《解释》偏离“存款”的固有内涵，通过在“还本付息”后添加“承诺给付回报”并在第二条罗列行为形式的方式来扩充“非法吸收公众存款罪”以增加该罪的调适面，是超越其本来作为金融范畴的众允边际的扩张性解释，漫无边际地扩大解释几乎等于无边界，易在实务中造成混淆。笔者认为，“非法吸收公众存款罪”要能充当非法集资一类罪的基础罪名，其中的“存款”概念应当作为“金融工具”的典型代表来理解才具有相当的逻辑合理性。集资的具体形式表象可以是买卖，也可以是房地产销售，甚或至于一切表象合法的交易形式，但只要内在实质地“运用金融工具”的，就可归属于金融行为。这样看来，罗列的方法并不可取，因为难以穷尽。反之，如果脱离“使用金融工具”这一实质约束条件而只是停留在行为形式层面去把握，将非法吸收公众存款作为“口袋罪”充当非法集资与民间借贷的边界则在法律逻辑上是不严谨的，在实务中易造成混淆，不少学者都曾提出质疑与批评。
（二）非法吸收公众存款的社会性内核：具有抽象的外部性
《解释》对非法吸收公众存款罪的社会性要件作了“公开宣传”与“不特定对象”的具体化要求，但具体化反而带来实务中的大量争议，于是就引发司法系统的进一步指导意见试图统一。笔者认为，实际上，社会性问题的理解和判断应该抽象化而不是具体化，对此，结合经济学上的外部性理论来理解则更为清晰明确。所谓外部性，按照兰德尔的定义，是指“当一个行动的某些效益或成本不在决策者的考虑范围内的时候所产生的一些低效率现象；也就是某些效益被给予，或某些成本被强加给没有参加这一决策的人。”金融的高度信用化特性决定了系统化、网络化和传染性的风险，金融行为的“多米诺骨牌”效应是众所周知的。外部性风险的原理说明了集资的社会性不仅仅取决于集资对象的特定还是不特定，也不取决于直接集资人数的多寡，而是取决于集资主体社会网络的扩散延伸程度，判断集资的社会性应着力于从一个集资系统的外部性伸张的社会网络的规模，社会性的判断应当是总体上的，抽象化的，而不是拘泥于表象。吴英案件虽然直接集资对象只有11人，但其联系的社会网络非常广阔，其中的最大集资对象林卫平是经营规模较大的社会融资中介，联系着庞大的资金供应下线，而且吴英在当地影响甚大，其崩溃的外部性和宣示效应无疑是巨大的，其具备法律要求的社会性应当是明显的，具体化不特定对象反而容易产生争议。
（三）建构“扰乱金融秩序”的专业审查替代数量化入罪
在明确非法集资行为金融性与社会性实质的基础上，界分非法集资与合法民间借贷的关键就在于衡定如何入罪的刑事门槛问题。（1）由于长期的银行业集中思维的支配，金融从业审批上的门槛之高是众所周知，民间集资行为违法认定的门槛则很低，行政规范规定“凡未经批准，以任何名义，向社会不特定对象进行集资活动，均为乱集资。”（2）刑事处理则是采用追随行政的导向，以“未经有权机关审批”或“违反国家金融管理法律规定”为前提，相应导致了低门槛；（3）刑事人罪标准目前采取数量化标准，且规定的数量标准较低。这样非法集资犯罪与合法的民间借贷之间的敞口于是非常狭窄，一方面助长了金融业的集中与垄断，另一方面也导致大量地动用刑法资源遏制“非法集资”。这样，刚性规制的倾向十分明显，可以说是我们多年来对非法集资治理存在“一放就乱，一收就死”的现象的重要制度根源。
值得注意的是，自1997年《刑法》设置非法吸收公众存款罪以来，《刑法》第176条对非法吸收公众存款未规定以数额较大为要件，而是以“扰乱金融秩序’为要件。笔者认为，《刑法》此规定具有相当的科学性，把握了集资作为金融行为的入罪实质——行为产生金融风险并足以危及金融安全与秩序，实际上这也正是界分非法集资与民间借贷的实质基准。《解释》“扩充”了非法吸收公众存款作为基础罪名，纳入了超越“存款”内涵的其他集资形式，却对“扰乱金融秩序”这一法定要件如何认定不作规定，仅在第三条规定了从数额、人数、损失方面入罪的数量化基准。虽然我们在实际处理集资类案件时不能不考虑集资的数额等数量化基准，但是数量化也意味着简单化和表面化，尤其是在将各种不同的非典型形式的集资纳入该罪时，同样数量的集资对金融秩序的冲击和扰乱程度可能差别相当大。笔者建议，强化“扰乱金融秩序”这一法定要件，应当由金融监管部门出具专业审查意见，目前可参照《刑事诉讼法》第144条的鉴定意见进入法庭审理（今后诉讼法可配置专业审查程序），且按《刑事诉讼法》第192条规定各方可申请法庭通知有专门知识的人出庭提出意见，被告方也应当有权申请重新鉴定，法院则在各方意见充分交锋的基础上综合各方意见作出最终决定。为“扰乱金融秩序”的实质认定设置程序保障，是确保各方申辩权的需要，也是刑事处理准确性的重要保证。
三、以衡平原则统合刑民处分
处理一宗总体上确定进入刑事处理的涉众型债务事件，司法实务上核心难题在于要应对随后面临的程序处理上的刑民交叉。而总体定性方面一旦在刑事程序上强化了对“扰乱金融秩序”法定要件的论证，无实质金融风险的集资案件就排除了刑民交叉的形成，这就首先充分保证了刑民冲突只在风险越界的特殊情形下发生，我们就可以有针对地考虑特殊情形下特殊的利益结构寻求特别的处置原则而最大限度地减少对固有法律规范的扰动。
（一）刑民处分的统合一衡平原则
一旦确定进入刑事处理，立即给此宗债务的诸关联人之间利益格局和法律地位带来深刻的变化，从本来诸关联人分别共同指向债务人的利益诉求变成了关联人互相之间的利益纠葛。而众多关联人所处的程序进程不同，利益诉求也不同。一是形成各关联人之间利益交错勾连的平面利益格局；二是化生出全体关联人的集体利益；三是由于非法集资的外部性又牵扯到社会利益的问题，这就发育成一个特殊的平面多层多维的利益构造。我们原有的法律规范通常是在考虑简单利益冲突的基础上建构，显然难以适应多维的利益冲突格局。目前我国没有建立个人破产制度，对于刑民交叉问题法律处分上的零星规定又缺乏详尽统一的规范，法律、司法解释的很多规定互相矛盾，令人无所适从。如果拘泥于当前规定作为根据去寻求刑民处分问题的解决方案，结果可能是无解，甚至造成更大的混乱。为适应这一特殊的利益构造，我们必须另寻它途。
非法集资被立案后关联人之间的利益格局是基于自身的处境各自追求利益的最大化一个复杂的博弈过程，要在多元利益性质交叉混同的问题上找到破解之道，首先要找到多元多维问题的共同联结点或均衡点，也就是相当于将众多性质不同的约束条件联立来寻求方程的均衡解。但遗憾的是不存在这样的均衡解，原因在于经济学上的“赫姆斯特姆不可能性定理”（B·Holmstrom，1982）。该理论证明了“纳什平衡”（Nash Equilihrium）和“帕累托最优”（Pareto OotimaJlty）不可能同时实现的。因此，要解决刑民交叉问题，首先要在多元利益格局中寻求利益之间的价值排序。价值排序投射到法律上就是利益衡平的方法。什么是衡平？亨利·梅因在其不朽的著作《古代法》中给衡平下定义为“一套法律原则，以其固有的优越性取代旧的法律。”英美法国家的衡平法有其悠久的历史，我们可以引用衡平法一些固有原则来应对刑民处分中出现的具体法律问题。衡平的精髓在于价值衡量基础上的超越。笔者认为，在这个场合司法处理的功能应该着眼于全局、着力于衡平。从目前局部地区的民间金融危机的实践看来，有助于遏止整个市场的系统性风险是司法处分上的首要考量，这是此类问题处理上最大的衡平考量，因为风险外溢带来的整体社会信用收缩是最大的威胁和最大的损失。因此，在刑民处分上首先要考虑安定的价值，就是司法要给社会民众和关联人整体提供一个稳定的预期，防止关联人因为迷茫的等待而致恐慌蔓延。这方面宣示一个确定刑事保护期间是必要的。其次，要考虑公平的价值，司法在完成其对犯罪惩罚的基础上，应当给关联各方提供利益诉求充分表达的空间和利益在实体上的公平厘定。
（二）程序上的衡平——刑事保护期间
首先遇到的问题是程序问题，即当进入刑事程序后，债权人选择民事途径向法院，法院如何处理？目前多数法院参照1998年最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（下简称“《若干规定》”）处理，但实践中据此操作问题不少。该规定第1条从原则上规定了纠纷与犯罪应分开审理，且在第10条强调，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送公安、检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。但第11条却又规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。由于不同法律事实、同一法律关系难以界定，许多法院在处理刑民交叉案件时，都简单适用《若干规定》第11条，裁定驳回，并全案移送公安、检察机关。因此有学者建议将第11条“裁定驳回”的内容删去，或者对其进行改造，强调由法院移交犯罪线索，实体部分视情况继续审理或中止审理。但对于涉及金融债权案件，则多倾向于认为银行是合法的针对不特定客户开展金融业务，对抵押借款的流向只要尽到相应的审核责任即可，即使债务人被刑事立案，公安要求移送，法院也拒绝移送。如此不一的司法处理，甚至刑民处理职能部门也产生严重的分歧，证明试图逐一界分具体的个别债务的刑民性质是困难而极端低效的，更关键的是难以为当事人提供一个稳定的预期。
对这个问题，笔者的看法是，一个合理的时间界限是必要的。如果一旦被定性为刑事，法院全部不受理，则从市场总体效应上看会引起恐慌蔓延，这是最危险的。非法集资犯罪虽然与破产有着性质上的区别，但非法集资被立案后关联人之间的利益格局却与被宣告破产后的利益格局非常近似，因此，我们是可援引破产保护上的一些制度作为借鉴的。破产法上一个重要制度是在破产程序开始前一段时间，破产人的财产转移或交易受到限制，这在美国叫“破产前转移”，在法国叫“怀疑期间”。我国《企业破产法》第31条一34条也设置有类似制度。这些制度的本质在于防止危机中的债务人或者关联人的突击性财产让渡或转移等具有高度道德风险的行为，对于非法集资危机中的债务人也同样具备这样的危险行为。要确定一个合理的保护期作为，防止债务人恶意处分财产，也给这个期间的债权人提供刑事保护，否定这个期间法律行为的效力。
刑事保护期间的财产易，不论有无担保，有无设置抵押，也不论对象（包括金融机构），都强制进入刑事处理领域，法院对发生在刑事保护期间的财产易和民间借贷纠纷一律不受理，已受理的驳回，移交刑事处理。这里需要强调的是：判断是否属于保护期内不是以借条落款的时间，而是以债权人将借款支付到债务人的实际到款日为准。交易发生在此期间时点以前的债权人则可以自主决定报案进入刑事处理或选择进行民事诉讼。刑事保护期间的设置解决了很多实务中的难题，为我们的范围界分提供了一个合理化的界分基准，为所有的利益相关人提供了一个合理预期。刑事保护期间的设置也符合“时间上在先的衡平法上的权利居上”与“衡平法就是平等”的核心格言，因为统一的时间基准体现了平等的精神。我们认为，涉众型债务危机的形成有一个自然的时序发展过程，往往前期可能是正常的借贷，逐渐出现局部违约，再进而演变成全面性清偿危机，直至被定性为非法集资。如果单以事后被认定为集资犯罪，就前面一切民事法律行为的效力，显然是不合理的，最终会压抑民间融资；而我们也无法精确逐一调查每一笔债务是合法的民间借贷还是与非法集资相关，这可能造成增加司法资源的耗费；而对每一宗集资具体分析出范围的界分点，实际上不准确也不必要。在经验与统计分析的基础上，由相关司法解释或法规给出一个合适的期限分界点是比较有效率的办法，即使不可能太精确，但总体的衡平比局部的精确更重要。确定保护期间，不仅使原来机械的所谓“先刑后民”原则更有灵活性，在民间融资领域也具有深远的现实意义，使得人们警惕“接最后一棒”的防范意识大为加强。
（三）财物处分上的衡平——过失相抵
目前对涉众型民间债务刑事判决后的财物处分上并无系统化的规范。按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第222条，（对扣押的犯罪嫌疑人的财物及其孳息）待人民法院作出生效判决后，由扣押的公安机关按照人民法院的通知，上缴国库或者返还受害人，并向人民法院送交执行回单。《若干规定》第8条则规定当事人可附带民事诉讼或另行提起民事诉讼。当前实务处理中具体做法不一。一些人民法院的做法是：刑事判决通常会表述涉案被害人及相应的集资款本金数额，但不在判决上明确分配方案，操作中以被告人被扣押财产变现加上被告人及家属退赔后按本金比例直接分配。也有法院在刑事判决后鼓励受害人另行通过民事诉讼解决。
法院刑事判决后，刑事受害人应基于因违法而无效的合同另行提起民事诉讼，要求返还财产或损害赔偿。之所以必须另行民事诉讼，是因为根据《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还。……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。如下一些情形应当考虑过失相抵来衡平。（1）信息均衡者或共同利益者。主要是被告人的直系亲属，因为他们和被告人之间有着共同的利益，平时往来严密，甚至于还居住在一起，对被告人非法集资的信息几乎完全对称，而民法上知情者一般作恶意认定，衡平法则表述为“援引衡平法的人，自己必须清白。”这些人应该后位受偿或大幅度抵减其数额。（2）高利贷已得偿者。因为高利贷者在前期利息获取上已多于一般的债权人，应抵减其前期不法得利部分或视情形核减。（3）为非法集资提供便利或协助者（包括担保追偿者）。此类人对非法集资活动具有推波助澜的作用，应具有明显的过错，虽然其也因为非法集资受到损失，但应考虑其过错核减其受偿数额。对于担保追偿者，一旦加入刑事程序，其即相当于承认前担保行为无效，可参照《担保法》第8条减少其受偿额度。
然后，对刑事受害人的民事审理终结和与原非保护期选择民事途径的债权人已决判决一起作为执行依据交执行部门统一按照法定程序分配。受害人可以就刑事扣押的现存财产和被告人及家属退赔额得到分配，但选择民事诉讼的非保护期债权人原债务的基础合同经法院判为有效，但因为非刑事受害人不能参与刑事程序中家属退赔款的分配（对非保护期债权人的选择权设置虽然在最后分配上造成一些差异，但保护期的设置避免了发案时的迷茫与恐慌蔓延）。在财物处理上坚持被害人仍应当通过民事诉讼认定以及交由执行部门依法定程序分配，同时保障了实体上受害人过失的公平抵减以及程序上对第三人和案外人主张及异议的程序空间，体现了衡平原则保护整体利益的精神内核。
8万借款借条堪称范本却不受法律保护的案例
任某听说走私香烟能赚大钱，决定铤而走险。筹措资金时，任某将自己的打算向战友贾某和盘托出。贾某看在战友的情面上借出了8万元。结果，任某在推销香烟时被查获。贾某得知后，持借条把任某告上法庭。法院审理后作出民事制裁决定：驳回原告的诉讼请求;收缴用于非法贩卖香烟的借款8万元。
这是任某给贾某打的借条内容，可以说堪称完美无瑕：
为了做生意，现收到贾某(身份证号：2345670898)以现金出借的￥80000.00元(人民币捌万元整)，借期陆个月，月利率6(仟分之柒)，贰零壹叁年拾贰月捌日到期时本息一并还清。如到期未还清，愿按月利率10(仟分之拾)计付逾期利息。立此为据。
借款人：任某
(身份证号：7654321817)
贰零壹叁年陆月捌日
那么问题来了：为什么法院不支持原告贾某的诉讼请求呢?8万用人民币就这么没了吗?贾某很不服气，接下来小编就给您讲讲，请朋友们认真阅读，千万不要大意!
7个方面关键要素决定了借贷合同是不受法律保护的!
1、借贷进行非法活动。
出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不受法律保护。如明知个人借款用于赌博、贩卖假币、贩卖、走私等非法活动而借款给他人，其借贷合同不受法律保护，对行为人还要处以收缴、罚款、拘留，甚至追究刑事责任。
2、非法金融业务活动。
包括：
(一)非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动;
(二)变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动;
(三)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;
(四)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;
(五)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
实践已充分表明，非法金融业务活动扰乱了国家正常的金融秩序，从根本上损害了群众利益，给经济生活和社会安定造成了严重危害。按照国务院(1998)第247号令第18条规定，因参与非法金融业务活动所受到的损失，由参与者自行承担。这是因为非法金融业务活动本身是违法行为，参与非法金融业务活动也是不合法的，参与者由此造成的损失，不受国家法律保护。
3、非金融企业以合法借贷掩盖的非法金融活动。
最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：具有下列情形之一的，应当认定无效：
(一)非金融企业以借贷名义向职工非法集资;
(二)非金融企业以借贷名义非法向社会集资;
(三)非金融企业以借贷名义向社会公众发放贷款;
(四)其他违反法律、行政法规的行为。
该批复还规定：借贷利率超过银行同期贷款利率四倍的，按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理。无效的民事行为不具备民事法律行为的有效要件，因而不能产生行为人预期的法律果。
4、企业之间的借贷合同。
《贷款通则》规定：企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融务。企业之间的借贷合同违反国家金融法规，属于无效合同。依照有关法规，对于企业之间的借贷合同，法院除判决返还本金外，对出借方已经取得或约定取得的利息应当收缴，对借款方应处以相当于银行利息的罚款。
5、明为联营实为借贷的合同。
依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
6、违背真实意图的借贷关系。
一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意图的情况下所形成的借贷关系，应认定无效。借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金;借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。
7、高利贷利息。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。由此可见，高利贷利息不受法律保护。
结合本文开头的案例做一分析解释：我国《民法通则》第九十条规定：合法的借贷关系受法律保护。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定，出借人明知借款人是为了赌博、走私等非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。本案中，贾某的出借行为显然违法，故法律予以惩戒。
同样，我们再看2个法院判例，便于朋友们理解：
案例：乘人之危。
万某的儿子突发疾病需住院治疗，为此万某急匆匆向邻居滕某借款1万元。滕某提出要按月息5%给付利息，迫于情势，万某违心写下了一张半年后归还1.3万元的借据。还款期到，频遭催债的万某实难以高息还款，诉至法庭。法院审理认为：原告的行为系乘人之危发放高利贷，属无效民事行为，判决万某偿还滕某本金1万元及利息541.6元(按银行短期贷款利率计算)。
合同法第54条规定，一方以欺诈等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。所谓乘人之危，是指利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并做出违背其真意的意思表示。本案中，高息借款并非万某的真实意思表示;滕某在主观上具有乘人之危的故意，所取得的利益明显超出了法律允许的范围。综上，原告的行为符合乘人之危的构成要件。
案例：手段非法。
一、县域民间投融资的特点
1、城乡个人资金积累是民间投融资的主要资金来源。随着经济的迅速发展，城乡个人手中的资金积累越来越富余，由于存款利率较低，个人尤其是农民的投资渠道比较狭窄，诸如股票、债券、保险等领域对他们还比较陌生，加之社会经济的多元化发展，尤其是民营和个体私营经济的日趋繁荣，民营和个体经济成为城乡个人资金投向的重要渠道。调查了解，在多数较小规模的民营企业和绝大多数个体私营企业自有资金的比重占到90—100%。
2、民间投资依赖地方资源的倾向性明显。调查显示，近年来，济宁市民间投融资大都紧紧围绕当地优越的自然资源，积极投向加工业、水产品养殖业、煤炭及运输业，民间投融资高度集中。如微山县由于拥有丰富的煤炭资源、湖泊资源及横穿南北的大运河，该县民间投融资活动异常活跃，其中民间投资煤炭洗选、运输的民营企业及个体工商户达350户，投入资金5亿元；投资水产品养殖、加工的有1300多户，投资2.6亿元；投资水上运输及造船业的有1500多户，投资金额4.6亿元。上述三项占该县民间投资总额的96%以上。同样，金乡县是全国著名的大蒜之乡，大蒜年产量60万吨，所以大蒜冷藏、加工业成为该县民间投融资的主要行业，其中，以大蒜冷藏加工为主的民营企业有200多家，约占该县民营经济总量的70％以上。
3、民间资本出现了由第二产业向第一产业流动的趋势。随着县域农业产业结构调整和国内外市场环境的变化，农业及相关产业成为民间资本追逐的新的投资热点。据鱼台县调查反映，该县采取一系列优惠政策，鼓励农业综合性开发，农民投资兴办各种特色种养业已成为农民脱贫致富的有效途径。以大蒜、小麦为主的农副产业加工业是近年来依靠民间投资发展起来的支柱产业，初步形成了鲁王集团、中鲁农副产品有限公司、美亚食品有限公司等民间投资群体，目前吸引民间投资2.72亿元，同比增长66.12%。
4、民间投资的技术层次不高。民间投资的主体多为个体私营企业，他们出于经济实力和管理水平的限制，一般都比较看重投资的快速回报，所以效益较好而又容易上马的短、平、快项目比较受青睐，项目的科技含量较低，短期行为明显。据鱼台县调查反映，该县民营企业中，技术密集程度高、附加值高的电子信息、生物技术、新材料等高技术领域的企业占比不足5%。
5、民间投融资方式呈现多元化特征。
近年来，政府通过多种方式积极引导民间资金注入生产投资领域，主要做法有：一是以“改”融资。即通过部分乡镇企业、中小型国有企业改制，使民间资金迅速流入生产领域；二是以“出”引资。即积极走出国门，到海外融通资金。如曲阜市民营企业圣旺药业，通过上海中智投行公司运作，收购一家美国网络公司，5月份成功地在美国实现借壳上市，融通资金150万美元；三是以“策”引资。即依靠政府出台优惠政策，广泛吸取民间资金。如从征地价格、基础设施配套等多方面给予优惠，有力地调动了投资者的积极性。
6、受融资渠道较窄的影响，民间借贷活跃。由于各国有商业银行纷纷上收贷款权限，抬高贷款“门槛”，银行资金供给远不能满足市场资金需求，强劲的内在需求为民间借贷创造了发展空间。据对微山县5个乡镇的抽样调查显示，5个乡镇普遍存在着民间借贷行为，借款规模占当地贷款余额的42%，比2003年同期提高了6个百分点，抽查的个体工商户、私营企业和农户发生民间借贷行为的分别占所调查户数的82%、94%、26%，借贷总额较上年增长11%。据初步测算，目前该县民间借贷额高达6个亿左右。另外，当前民间借贷用途广、投向多，从借款用途看，从以往解决临时性资金短缺为主，转向生产经营、商品贸易、煤炭运输等行业，用以解决各类企业、各种专业户、个体工商户等生产经营资金的不足，几乎渗透到私有经济的各个领域。
二、民间投融资对县域经济发展的效应分析
民间投融资的快速发展，效益的明显提高，直接拉动了民营经济的快速发展。特别是2002年省计委为鼓励民间投资，制定实施了《关于促进和引导民间投资、推动民营经济健康发展的意见》，规定民间投资享受与外商投资同等的待遇，民营企业可以通过发行债券和股票上市，也可以竞买政府投资项目等多项政策措施，从而激发了民间加大投资的热情，使得民营经济蓬勃发展，成为县域经济中最具活力的新的增长点。止2004年7月末，济宁市民营经济户数发展到19.07万户，从业人员107.72万人，注册资金159.94亿元，完成营业收入710.18亿元，同比增长50.8%,上缴税金19.43亿元，增长55.5%。同时，民营企业拉动了相关产业的发展，如兖州市兴隆庄镇，今年来围绕着太阳纸业积极发展造纸助剂、纸品加工、包装产业等，对该镇经济增长的促进作用非常明显。
三、制约民间投融资发展的因素分析
1、民间投融资渠道不畅通，中小企业
融资难问题突出。目前各商业银行信用等级评定标准十分严格，从企业规模、担保能力、信用评价多个方面限制了中小企业获得银行资金支持，加之部分企业财务管理制度不健全，不能提供完整的财务资料，难以达到金融机构支持的要求。中小企业贷款门槛高、障碍多，使正处于发展阶段的中小企业融资难的问题在现阶段非常突出。民间中小企业在无法取得贷款的情况下，纷纷转向高于同档次贷款利率4倍的民间借贷。一方面加大了民营企业融资的成本，加重了企业经营负担；另一方面民间借贷的高利诱惑分流了银行机构存款，增加了银行机构组织资金难度，也使借款人在还款困难时大多优先归还民间借贷，而对银行贷款则采取拖欠、逃废手法，甚至把风险转嫁给金融部门。
2、民间投资受国家政策限制，投资领域依然较窄。尽管国家计委2001年12月颁布了《关于促进和引导民间投资的若干意见》，强调要逐步放宽投资领域，使民间投资与外商投资享有同等待遇。但是，对很多预期利润率较高和发展前景看好的产业部门，如能源、交通、水利等基础设施和市政工程项目的投资等，却由于各种原因特别是体制原因不能进入或难以进行，使民间的投融资领域较为狭窄。由此造成两个弊端：一是有大量的社会闲散资金在寻找稳定、可靠的投资项目，有钱没有地方投；二是一些需要投资的领域又限制民营企业进入，民间资本想进进不去，从而束缚了民营企业投资发展的手脚，压抑了民间资本的投资热情，在一定程度上限制了民间投资的较快发展。
3、民间投融资服务体系不健全，缺乏行之有效的法律保障。虽然民间投融资比较活跃，但国家或地方尚无规范管理民间投融资活动的组织管理机构和具体措施。宏观经济政策和环境的多变造成民间投融资发展中的不确定性因素依然较多，在经济不景气时鼓励民间投资，经济高涨时忽视民间投资的情况未根本改变。投资者在履行程序、选择投资方向、争取技术支持等方面得不到有效服务，往往造成投资的盲目性和经济损失。同时，法制环境仍不完备，非公有企业在兼并国有企业、保护土地使用权和知识产权、明晰财产权等方面，合法权益往往得不到有效的法律保障。再者，与国家金融信贷相比，民间投融资大多靠道义约束，几乎没有任何法定程序的审查和监督，给一些非法融资和投资诈骗造成可乘之机。
四、扩大、激活县域民间投融资的对策及建议
在当前县域金融的信贷资金供给与服务滞后民营经济投资需求的现状下，如何规范管理，进一步扩大、激活民间投融资活动，已成为解决县域中小民营企业融资难的重要手段。
1、建立民间投融资服务体系，优化民间投融资环境。要认真贯彻落实国务院关于投资体制改革的决定，为民间投资提供良好的外部环境。政府应把促进和引导民间投融资纳入本地经济和社会发展规划，要给民间投资以更多的宽松政策和更有效的支持，可建立健全民间投融资管理组织体系，鼓励建立为民间投资者服务的商会、行业协会等自律性组织，发展为民间投融资者提供政策、法律、财会、技术、管理和市场信息等服务的中介组织，帮助民间投融资者建立规范的产权制度、财会制度和人员培训制度。
2、疏通民间投融资渠道，规避民间投融资风险。应出台相应保护和促进民间投融资进入政策，同时应普及股票类、基金类、债券类金融投融资知识，拓宽民间投融资渠道，尤其是国债的发行要向农村和小城镇倾斜。投资方面，要允许和鼓励有条件的个体私营企业参与能源、通讯、交通、水利、交通、电力、城市供水等公共基础设施建设，允许个体私营企业参与从事房地产开发和经营；融资方面，随着民间投资主体实力的逐步增强，融资渠道也应由单一的依赖银行贷款资金支持逐步转向利用外资、集资、自筹等多种形式，支持、鼓励个体私营企业与国有、集体企业实行联营、合资或合作，促进有条件的私营企业以股票、债券等非信贷方式直接融资。同时
，对乡镇企业和个体私营、民营企业的投融资活动，人民银行和银监部门要加大监测管理力度，预防和严厉打击非法集资和非法融资活动。
3、大力发展适应民间投资需要的多层次金融体系。一是国有商业银行要通过适当下放贷款权限，增加资金支持，扩大利率浮动范围等，鼓励中小金融机构扩大融资活动。二是建立面向中小企业的政策性金融机构，为其提供政府优惠贷款和贴息贷款。三是可由政府、人民银行共同联手，建立中小企业信贷担保体系，设立专门的贷款担保基金，为民间投资和民营经济发展服务。四是要进一步完善股票市场，支持符合条件的中小企业特别是民营高科技企业发行债券、股票上市流通，疏通民间资本的进入和退出通道。
关键词：非正规金融；中小企业融资；法律规范
文章编号：1003-4625(2012)02-0062-04 中图分类号：F830.5 文献标志码：A
非正规金融，是相对于正规金融而言的，在我国主要是指非金融机构的自然人，企业以及其他经济主体之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。有调查表明，全国中小企业约有1／3的融资来自非正规金融途径，主要表现为亲戚朋友等个人之间的借贷、企业之间的借贷、私募筹集资金等，而建立相关的法律引导监管体系也成为急需解决的问题。
一、中小企业融资中非正规金融的现有法律规范
目前中小企业融资中非正规金融活动的存在尚未有专门的、统一的立法，相关的法律规范主要分散在各个法律、司法解释、行政法规和规章中，详见表1。
二、中小企业融资中非正规金融现有法律规范的问题
(一)有关中小企业与个人之间借贷的法律冲突
我国现代经济生活依然保留着农业经济时代的“熟人社会”的特征，人与人之间通过血缘、工作单位、居住地等方式成为“熟人”并彼此信任，这种道德层面上的信任为中小企业通过非正规途径融资奠定了基础，当中小企业特别是其中的家族企业资金不足时，首先想到的就是向亲戚朋友及其“熟人”融资，同时，中国的文化传统使得民众普遍有节俭和储蓄的习惯，而近年来物价不断上涨的现实使得银行储蓄不再能实现利益的最大化，越来越多的人开始将手中的资金进行投资，首要的选择便是身边熟人的介绍或是自身熟悉的中小企业所提供的投资渠道。因此在民间，中小企业与个人之间的借贷便成为了一件“你情我愿、互惠互利”的“好事情”。
但在法律的层面上显然并非如此。国务院1998年的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和中国人民银行1998年的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》中，都把是否“经中国人民银行批准”作为判断金融活动是否合法的重要标准，如果单一的以这一标准来判断，绝大部分中小企业与个人间的借贷都未经批准，都是非法的。但是在现实生活中，对中小企业而言，向个人而不是银行借贷重要原因恰恰是因为非正规金融的手续简单甚至完全无需审批，这一规定明显不符合经济发展的要求。
2007年《物权法》实施后，国务院和中国人民银行的这一规定也与《物权法》的相关规定相冲突。《物权法》第三十九条规定：“所有人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益、处分的权利。”第六十五条规定：“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。”根据《物权法》的这两条规定，财产所有权人可以依法对自己的财产行使所有权，那么财产所有权人将自己拥有的财产投入到中小企业中并获取利息的行为，实质上就是行使财产所有权的行为，只要不违反国家有关利率、平等自愿等方面的法律规定，均受到法律的认可和保护。按照我国法律效力层级的划分，《物权法》是上位法，行政法规、规章是下位法，这种上下位法之间的冲突，使得行业监管和司法审判对企业与个人之间的借贷问题观点往往不一致，不利于法律监管和引导。
(二)有关中小企业间借贷的法律冲突
由于中小企业融资难，关联企业或者有良好合作关系的企业之间，常常会互相借款，用于短期周转，但对其是否合法没有明确的、统一的规定，现有法律规范也存在着冲突。中国人民银行1996年的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”最高人民法院l990年的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“四、关于联营合同中的保底条款：……(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”从上述两个规定可以看出，我国对企业间借贷是明令禁止的。
但1999年《合同法》出台后，上述规定就与《合同法》的相关规定相冲突。《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，应认定为无效。”根据上述两条规定，企业依法可以成为借款合同的主体，企业之间所签订的借款合同，只要不存在《合同法》所规定的无效合同或被撤销合同情况，并符合《合同法》第一百九十七条有关合同形式规定的要求，就应当受到《合同法》的保护。这种法律规范之间的冲突给中小企业的利益保护带来了障碍，也无形当中增加了司法的成本。
(三)引导、监管机制面临的困境
根据1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定：民间融资的监管主体是中国人民银行。而2003年12月出台的《银行业监督管理法》将监管权限赋予了银行业监督管理委员会，也就是我们俗称的银监会。这实质上确立了一种以行政管理为主、以刑罚惩罚为辅的管理模式，时至今日，这种管理模式面临着两个方面的困境：第一，银监会如何掌握中小企业通过非正规途径融资的情况?非正规途径对中小企业融资的利弊是什么?哪些非正规金融活动是要重点打击的?诸如此类的问题得不到梳理，也就无法得出制定相关法律制度的第一手资料；第二，我国没有专门的、统一的监管制度和准入制度，通过哪些法律制度来引导和制约非正规金融?哪些非正规金融机构可以在监管下从事活动?这些问题都没有办法回答。这两个方面的困境带来的后果就是：一方面对非正规金融更倾向于打压和管制，忽视了非正规金融对中小企业融资的有利之处；另一方面把刑罚惩罚作为“最初的”而不是“最后的”防线，“出了事才去管”，对非正规金融中的非法行为没有有效的预防。
(四)对利率的限制过严带来更大的风险和成本
最高人民法院1991年的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的3倍。”而2001年4月《中国人民银行办公厅关于高利贷认定标准问题的函》中规定：“借贷利率高于法律允许的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)3倍的为高利借贷行为”。由上述规定可见，按照我国目前法律规定，利率超过同期贷款利
率的3倍即为高利贷，而超过4倍即为非法所得，超出的部分不受法律保护。以2011年为例：银行五年以上贷款年利率为7.05％，以此为基数，年利率超过28.2％的即为非法，超出部分不受法律保护。
但在现实生活中，大部分借贷利率要远远高于这一规定，同样以2011年为例：2011年6月，温州民间借贷综合年利率水平为24.4％，对于一些急需资金的中小企业来说，“六分利”(年利率72％)、“八分利”(年利率96％)、“一毛利”(年利率120％)也很常见，江苏浙江部分地区甚至达到过月息30％。这些数字表明，放贷方对于利润的预期值已经大大超过了法律规定的标准，由于超出的部分不受法律保护，对放贷方来说无疑是一种风险，因此，其会竭尽所能将这种风险转嫁到借款人身上，例如将“高利息”事先从借贷本金中扣除，或者将“本息合计后的数字”写在借据上，这就使得借款方的风险增加；甚至可能出现一些连带性的负面影响，例如甲、乙、丙原本都有资本放贷，甲、乙期望的利率为40％，而丙期望的利率为60％，由于40％的利率超过了现有法律的规定，而降低利率甲、乙又觉得与所承担的风险不符，因此甲、乙决定放弃放贷，那么作为唯一放贷方的丙，面对急需资金的中小企业，会毫不犹豫地要求60％甚至更高的利率……这样恶性循环下去，会使得本来已经不堪重负的中小企业雪上加霜，甚至会使得资本更多的流向那些善于规避法律的主体，增加法律执行的成本。
(五)家族企业的特点给定罪量刑带来的阻碍
我国的中小企业中有相当大一部分是家族企业或以家庭为单位进行经营，“夫妻店”、“父子厂”比比皆是，很多中小企业的经营活动和企业主的个人活动往往是交织在一起的，这给集资诈骗罪的定罪量刑带来了一定的阻碍。根据我国《刑法》第一百九十二条的规定，集资诈骗罪的首要构成要件就是“以非法占有为目的”，最高人民法院在2011年11月了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的……”对于家族企业通过非正规途径募集到的资金，究竟是用于生产经营活动还是个人活动，往往在司法实践中难以界定，以轰动全国的“吴英案”为例：吴英以募集来的资金购买了法拉利在内的大量高级轿车，公诉方认为吴英此举是为了个人的享受，符合“以非法占有为目的”的要件，而吴英的辩护律师则辩称，吴英所购买的这些轿车是给本色集团下的婚庆公司做业务时使用的，是用于生产经营活动的，这种争议成为吴英是否构成集资诈骗罪的焦点。由此可见，如何区分家族企业或个人独资企业中企业主的个人行为和生产经营行为需要进一步的确定标准。
三、中小企业融资中非正规金融法律规范的完善
(一)细化《中小企业促进法》的相关规定，鼓励中小企业利用民间资本
现行的《中华人民共和国中小企业促进法》和各省的实施办法包含很多弹性、原则性条款，而且已经实施了近十年，在目前社会经济、文化等各个方面都已经发生了巨大变化的情况下，首先应进一步细化中小企业融资的相关规定，例如允许中小企业间的相互借贷，以实现资本的有效流转；特别是对其中的非正规金融活动制定详细的法律规定，鼓励中小企业利用合法的非正规途径融资，有效的利用民间资本实现自身发展。
(二)尽快出台专项性法律法规，有针对性的解决现有法律规范中的问题
我国应尽快出台《放贷人条例》、《高利贷法》、《民间金融管理法》、《中小企业融资法》等专门性的法律法规，并针对现有法律规范中的问题，汲取经过实践检验行之有效的经验，参考中国香港《放债人条例》、南非的《高利贷豁免法》等内容，在以下方面进行重点规定：
1.建立专门性的监管机构
根据中国香港《放债人条例》的相关规定：香港设立有专门的放债人注册处对民间放债行为进行监管；放债人注册处处长由公职人员担任，主要负责放债人资格的审查、管理和牌照的发放；放债人在提出申请是除提交必要的资料外，还要经过警务处处长的调查。我国法律可以参考其规定，由中国人民银行设立专门的非正规金融监管机构，在各省和各市设立二级、三级非正规金融监管机构，建立统一的监管系统。
2.建立监管制度和配套措施
第一，实行准入制度。非正规金融主体想要从事相关活动，必须经过申请、审查和登记。各级非正规金融管理机构在进行审查时，可以充分利用人民银行的征信系统和公安机关的联网系统，对申请人的信息特别是信用记录进行审查，以保证那些遵纪守法、信用度高的放贷人能够从事非正规金融活动。
第二，实行培训制度。在各级非正规金融监管机构下设专门的“培训拓展处”，为获得审批的非正规金融主体提供人员培训和能力建设支持，拓宽其融资渠道，实现规模经营。
第三，实现信息支持制度。逐步建立“中小企业信息库”，对中小企业通过非正规金融融资的对象、资金用途等信息进行登记。一方面为获得审批的非正规金融主体开展活动提供必要的信息支持，实现非正规金融机构和中小企业的信息对接，协调各地区非正规金融主体间的合作和信息共享；另一方面，为司法部门打击非正规金融活动中的犯罪行为提供证据支持，特别有利于集资诈骗罪等需要确定资金去向的罪名的定罪量刑。
3.建立以市场为导向的、多层次的利率形成机制
借条基本内容借条的基本内容包括：债权人姓名、借款金额(本外币)、利息计算、还款时间、违约(延迟偿还)罚金、纠纷处理方式，以及债务人姓名、借款日期等要件。只要具备债权人姓名、借款金额、债务人姓名及借款日期(尽管是后来添上的)，但符合借条的主要要件，因此具有法律效力。一旦产生争议，是可以作为证据向人民法院主张债权的，人民法院也会采信的。
怎样写借条为了尽可能不发生纠纷，借条应这样写：首先应找一张质量比较好比较厚的纸(便于保管)而且应是一张完整的纸来写,有这样的案例有人持一半张纸写的借条起诉，对方称他还了多少钱,原告在纸的下半部分注明了，结果发生纠纷.借条应写清楚这些内容:出借款人、币种、借款金额(金额应写大小写，且要一致，有人因为金额大小写不一致产生纠纷结果打官司。)、用途(不能用于非法活动，如明知对方借钱用于非法活动还借其钱，则这种债权不受法律保护。)、利率(和利息不一样，x%利率为年息，x利率为月息，约定的利率在银行同期贷款利率的4倍以内受法律保护，超过部分法律不保护。)、还款时间(影响诉讼时效的起算时间)、借款人(出借款人和借款人的姓名要和本人居民身份证上的姓名一样)、借款时间(农历还是阳历)。如有证明人或担保人要让他签上名，但要写明是证明人还是担保人，以免发生纠纷。
借条写好后最好是复印一份，原件和复印件分开保管，这样即使原件不见了还有复印件也好点。
还钱的过程也要小心，还钱时最好还要有其他人在场，出借人在把借条给借款人时要确保能取回借款，有这样的案例，借款人骗取借条后把借条撕了甚至吃了却不还钱，结果打官司。而借款人还了款要把借条原件取回，不能取回复印件，而且借条要烧了，有这样的案例，借款人还了钱却没取回借条原件结果出借人
持借条原件起诉。有人持撕烂了又粘贴好的借条起诉，一方说已还钱借条也当场撕了一方说借条被骗取撕了却没还钱，使法官也难辩真伪。
借款金额较大时则最好签定一份借款协议，把双方的权利义务约定清楚。
还要注意借条和欠条的区别，广义上欠条包括借条,借条是单纯的借款，而欠条可以是买卖、赔偿、不当得利等原因而产生，两者诉讼时效的计算也不一样。
借条注意事项借贷手续要全
债务人和债权人关系再好，借钱时也一定要打借条。不打借条是最大的法律风险。法院审查借贷案件时，应要求原告提供书面借条，无书面借条的，应提供必要的事实根据，没有证据的请求，将承担败诉的风险。因此，在借贷时，借款人应主动写出书面借条，出借人也应提醒对方写出借条，如遇特殊情况，当场无法定出借条的，应有第三人作证，事后补上借条。还款时还款人要注意收回借条，或共同销毁借条。如果出借人声称借条丢失或损坏，还款人应要求出借人出具收据，还款人应妥善保存收据。
要注意债务人的身份问题
有两点值得注意。首先，债权人应当审查债务人的身份证件，并要求债务人当面书写借条。如果债务人将事先写好的借条交给债权人的话，就不排除该借条中债务人的签名系由他人代签的可能。当债权人索款时则以不是本人笔迹为由，拒绝偿还。如借条为打印稿，在借款人署名栏最好要求由借款人签名、盖章、按手印。
其次，如果借款人同时又是某个公司的法定代表人或负责人的话，债权人一定要明确债务人是该借款人本人还是其所代表的公司或企业。在法律上，法定代表人或负责人是可以代表公司或企业从事包括付款在内的民事行为的。如果债权人不对债务人的身份加以明确的话，就有可能出现借款人身份混同的情形。直接的后果是，债权人在日后的诉讼中，将不得不面对公司或企业与借款人之间的相互推诿，从而为债权的实现带来麻烦。
最后值得一提的是，你在借款给你的朋友时，最好能够留下他的身份证复印件，从而为日后可能发生的诉讼做好准备。所以借条必须由债务人本人填写。
妥善保管借条。要特别注意防止借条被盗、丢失或受污染，保管的地方要安全、可靠，不易潮湿，也不能与化学物接触。同时，最好复印几份，在以后催款时，可先向借款人出具复印件，以确保原件的安全。
语言问题
打借条时不要使用多音、多义字。我国的文化博大精深，许多汉字存在一字多音，一字多解的现象，在借条中一旦使用这些汉字，就有可能造成纠纷。比如还欠款人民币壹万元，既可以理解成已归还欠款人民币壹万元，也可以理解成仍欠款人民币壹万元。
利息问题
利率要合乎规定。民间借贷利率可适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(含利率本数)。否则，超过部分的利息不受保护。
借贷分为有息借贷和无息借贷两种，其中公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。《合同法》规定：自然人之间的借款合同约定支付利息时，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。目前，国家规定民间借贷款利率最多为银行同类贷款利率的4倍。高利贷的利率不受国家保护。
可以约定利息，但利息不得高于同期银行利率的四倍，高出的法院不会支持。如果没有约定利息，根据《合同法》规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。公民之间的个人借款如果没有约定利息，就视为没有利息。欠条，没有约定的，也是没有利息，但是过了还款日，没有还的，到时可以要求按银行利息计算利息。
时间问题
在民间借贷中，容易产生争议的时间包括两点：还款时间和欠条书写时间。
还款时间就是债权人和债务人约定的应当归还本息的时间。现实中人们经常忽视这项约定，或未作出明确约定。最常见的表述为一定时间后还款，如一年后还款。一年后从字面上来讲是一个时间段，而非时间点。借款后两年、三年或更长时间还款都能够被理解为一年后 还款。尽管法律上对此有着一定的解释规则，但这种书写方式毕竟增大了实现债权的不确定性。还款时间的不明确，在实践中也容易引发关于诉讼时效的争议。因此，在约定还款时间时，最好将其明确到年月日。
借条形成时间通常是债务人书写欠条的时间。这一时间的约定也应当具体到年月日。实践中，债务人往往有意或无意地漏写这一日期，或仅仅书写年月日的一部分。如债务人仅写明6月25日。尽管在书写借条时这一时间对债权人债务人都是明确的，但时过境迁，难免会对借条的形成时间产生争议。而借条形成时间的不明确则可能导致诉讼时效难以计算。债权人可能不得不面对借条是否已经超过诉讼时效的法律问题。尽管文书的形成时间有可能通过物证鉴定来确定，但这样做也并非绝对可靠，而且将增大当事人的费用支出。
没有约定还款期限的，借用人可能随时归还，出借人可随时要求归还。
【关键词】 民间借贷风险 服务性中介机构 第三方模式 风险管理
一、引言
民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间的资金借贷活动。我国经济高速增长刺激了社会资金需求快速增长，而正规金融信贷的利率及规模管制抑制了资金供给，由此产生的信贷资金配给造成我国中小微企业巨大的“麦克米伦缺口”。中小微企业转向非正规金融寻求巨额资金需求的满足，为民间借贷提供了生存和发展的空间。传统的民间借贷主体通常是具有血缘、地缘、人缘关系的个人或企业，彼此之间信息较对称，交易成本较低。但近年来随着民间借贷金额和借贷主体范围的不断扩大，信息不对称问题日益严重，从根本上产生了对中介机构的大量需求，催生了小额贷款公司、典当行等非银行放贷机构，也促进了起着民间资金借贷服务性平台作用的中介机构的产生和发展。
以投资管理、投资咨询、理财服务等命名的投融资公司、P2P网贷平台公司、融资性担保公司等民间借贷服务性中介机构，登记手续简便、监管宽松、资金运作方式灵活，通过为居民提供资金借贷信息、代办借贷协议、提供担保服务等中介服务，打破了传统民间借贷血缘地缘的限制，使民间资金能够在更广泛区域甚至全国范围内融通。一方面扩大了社会直接融资规模，提高了中小微企业融资的便利性，提高了资金的使用效率，有利于促进经济发展。其对正规金融的拾遗补缺，也有利于我国“普惠制金融“的建设与发展;另一方面也为居民个人和家庭提供了一种收益更高的投资理财方式，其对银行存款和理财产品资金的分流，有利于促进银行自身的改革和转型。同时由于基于服务性中介机构的民间借贷资金利率水平更能反映市场供求状况，客观上也有助于促进银行业金融机构的利率市场化进程。因此自产生以来，民间借贷服务性中介机构得到了快速发展。特别是2010年国务院“新36条”明确规定“鼓励和引导民间资本进入金融服务领域，允许民间资本兴办金融“，以及2012年国务院设立温州市金融综合改革试验区之后，在各地方政府的推动下，基于服务性中介机构的民间借贷规模更是迅猛增长。加上互联网技术的飞速发展，P2P借贷模式在国内的演变，各种P2P交易技术和平台大量涌现，使基于服务性中介机构的民间借贷出现了井喷式发展，对经济金融运行产生了深刻的影响。目前我国P2P网贷平台公司1200多家，各大中城市的投融资公司数量很多，名称各异，上海总数超过5万家，成都、深圳超过1万家，下辖市县区的分公司更是不计其数，机构扩张速度很快，交易规模连年增长。
但是在有效解决中小微企业融资难问题的同时，基于服务性中介机构的民间借贷相关问题和风险也逐步显现。今年大量P2P网贷平台公司跑路，北京、上海、广东、四川等地大量融资性担保公司摘牌退市，各地投融资公司被政府大量取缔、出借人围攻讨债等事件的发生，将基于服务性中介机构的民间借贷风险暴露无遗，很大程度上扰乱了金融秩序和社会秩序，抑制了居民的借贷意愿，不利于民间借贷的健康发展。因此有必要对基于服务性中介机构的民间借贷风险进行分析和管理，以促进民间融资活动的顺利开展。目前基于服务性中介机构的民间借贷采用的模式包括纯中介模式、第三方模式、债权转让模式、过桥贷款模式等，其中最为普遍、市场份额占比最大的是第三方模式，因此从第三方模式视角对基于服务性中介机构的民间借贷风险进行研究，具有很强的现实代表性。
二、第三方模式运作机制
基于服务性中介机构的民间借贷第三方模式的运作机制如下图所示，具体流程如下。
融资中介公司（包括投融资公司和P2P网贷平台公司）建立借贷双方的信息平台，收集借贷主体信息。一方面中介公司通过传单、网络、电子屏、熟人介绍等各种渠道，向具有投资理财意向的潜在客户宣传民间借贷理财业务，吸引客户登记放款意向，明确放款金额、期限和期望利率。另一方面公司通过类似各种渠道寻找潜在借款客户（个人、企业或项目），获取借款金额、期限、利率等信息。
融资中介公司对民间借贷主体提供的身份信息、商业信誉、借款用途、还款能力、抵押财产等各种材料进行审查、甄别，确认信息真实性，筛选合格出借人和借款人。
融资中介公司对借贷信息进行集中配对，对较为匹配的出借人和借款人进行撮合，协调适当的额度、利率和期限。融资中介公司协助办理抵押、担保等手续。对抵押物的评估一般交由独立的评估公司进行，或由中介公司进行实地评估，以此确定最高贷款额度。为顺利撮合促成交易，中介公司一般会引入融资性担保公司对借款人进行担保，如果借款人不能按时还本付息，由担保公司代为偿付，借款人向担保公司支付一定比例担保费。有的中介公司自身也会提供担保服务，承担到期还本付息的连带责任。融资中介公司、借贷双方签订融资居间服务协议、借贷合同，中介公司提供配套的法律文书、文件，并到公证处公证。
出借人将款项打入借款人帐户，借款人支付融资中介公司手续费。
融资中介公司对借款人资金使用、经营状况、财务状况等进行跟踪调查，协助并监督借款人偿付利息，到期前联系双方还款撤押，并帮助办理相关手续。如果借款人不能按时还本付息，中介公司协调双方进行展期。如果出现坏账，中介公司协助出借人通过抵押品变现、担保公司代偿、诉讼等法律手段追讨本息。
从民间借贷服务性中介机构第三方模式的运作机制来看，出借人贷出资金有着借款人经营收入、抵押物、担保公司、融资中介公司等多方面保障，安全性应当比较高，但在实际运作过程中，出借人面临的风险却非常大，在借贷活动各个环节，都存在诸多风险，对出借人利益形成了巨大的威胁。
三、第三方模式下民间借贷风险分析
1、对融资中介公司的逆向选择风险
以投资管理、投资咨询、理财服务等命名的投融资公司和P2P网贷平台公司，是民间借贷双方的融资中介公司。居民通过融资中介公司从事民间借贷，首先要面临对中介公司的逆向选择风险。民间借贷市场上融资中介公司数量众多，良莠不齐。居民个人家庭对中介公司的了解，主要通过传单、网络、报纸、熟人介绍等方式，相关信息不完备，加上对法律规定、投资理财等方面的知识欠缺，不能对中介公司的合法性、可靠性进行有效甄别。一些中介公司往往利用人们的从众心理和爱占小便宜的心理，一方面通过向前期出借人许诺支付更高利率的方式，要求他们帮助对外宣传公司，或通过给营销人员较高回佣，使他们违背职业道德进行虚假宣传，造成通过中介公司进行借贷低风险高收益的错觉;另一方面承诺高于民间借贷市场平均水平的高额回报，以此吸引客户参与借贷。由于自有资金实力雄厚、运作规范、风险控制能力较高的融资中介公司，给出借人的回报承诺通常比较低，所以在信息不对称的情况下，人们往往选择的是运作不规范、风险控制能力较差但回报承诺较高的融资中介公司。这些公司要么在资金运作、风险管理等方面存在缺陷，不能有效解决期限错配和结构错配问题，流动性出现困难，造成资金链断裂;要么本身就从事一些非法吸收存款、非法集资甚至集资诈骗等活动，很容易出现跑路等事件。对融资中介公司的逆向选择风险往往会让出借人从一开始就处于较大的风险之中，缺乏基本的资金安全保障。
2、融资中介公司的委托风险
民间借贷双方素未谋面，借贷交易中起关键桥梁作用的是融资中介公司。居民与融资中介公司签订融资居间服务协议，即委托中介公司代为收集、审查借款人的资信状况、财务状况、还款来源、抵押资产等情况，代为办理抵押、担保、公证等相关手续，代为监督借款人资金使用情况、经营状况，代为处理还本付息及违约等事宜，与中介公司之间形成了委托关系。而对融资中介公司资金运作方式、管理模式等信息的不对称，出借人面临着中介公司不尽职进行信息收集、风险甄别和管理的道德风险，即委托风险。具体表现为：（1）融资中介公司缺乏贷前审查制度，对借款人的身份资料、资信状况、信用证明、借款用途等不作认真调查，为出借人提供的借款人信息失真，只是急于撮合借贷双方交易成交，以取得中介手续费。（2）中介公司从业人员存在为了个人佣金串通借款人故意隐满相关风险、诱导出借人将资金贷给高风险项目的行为。（3）对借款人提供的抵押财产的性质、估价、是否涉及重复抵押等不作审查，或不按约定对抵押财产办理抵押登记，使抵押担保方式形同虚设。（4）选择资金实力差、运作不规范的融资担保公司。（5）中介公司在贷款发放后不积极监督借款人经营状况、还款能力的变化，出现违约风险后，不积极采取措施追讨借款，出借人收回本息难度大大增加。（6）内部管理混乱，业务凭证、档案资料保存不齐全，业务数量、金额、资金往来等财务账目混乱。一旦发生违约，出借人很难理清相关资料追讨欠款，给出借人造成巨大损失。
3、融资中介公司经营风险
实践中很多融资中介公司缺乏具有金融知识背景的、具备融资从业资质的、高素质的从业人员，缺乏专业的风险甄别技术和控制管理技术，在业务经营过程中存在着较多瑕疵和漏洞，增加了出借人的融资风险。
（1）缺乏有效的风险甄别技术。目前融资中介公司要么是利用地缘、血缘等关系，以及简单的财务报表审查，对借款人资信及其资金用途进行了解，要么主要依靠对抵押担保物的审查来对借款人信用进行评估，为出借人提供相关信息，作为出借人借款决策的依据。因为这些方式都不能有效甄别借款人的实际风险，主要将借款偿还建立在抵押担保物上，而不是借款人的实际偿还能力上，因此往往会误导出借人做出错误的借款决策，将资金借给信用风险较大的借款人。
（2）缺乏有效的风险分散技术。融资中介公司为出借人提供的借款项目，用途往往非常集中化，主要为房地产、资源开发、工程建设等国家调控或限制的项目，可能遭遇到的政策风险、市场风险较高，并且往往是众多出借人向某一借款人集中大量放贷，风险大量集中在某几个领域或某几个借款人，不能进行有效分散，一旦借款项目、借款人出现资金链断裂，出借人将面临巨大损失。
（3）关联交易风险。在第三方模式中，有的融资中介公司就是由借款企业成立的，为自身经营或项目进行融资;有的担保公司就是融资中介公司成立的，为借款人提供担保，促成借贷交易成交。由于融资中介公司、担保公司、借款企业或项目实际上均为相同控制人或内部股东，出借人的多方保障实际上并不存在，风险隐患很大。
（4）超过经营范围开展业务。融资中介公司在工商部门登记的经营范围是投资理财、信息咨询、企业管理、市场调查、商务中介等业务，在民间借贷中应当发挥的是为出借人和借款人牵线搭桥的服务中介作用。但在实践中，很多中介公司远远超过其经营范围，建立“资金池”，变相吸收存款、发放贷款，具有“影子银行”的特征，发挥的是信用中介作用。信用中介吸收存款、发放贷款，存在资金来源和运用的期限错配、结构错配等问题，需要中介公司具有相当高的风险甄别、管理水平和损失消化能力，能够及时发现和防范借贷风险。但融资中介公司一般自有资本较少，注册资本从几十万到几千万，总体规模偏小，资金实力较弱，损失消化能力很低，也不具备相应的专业素质从业人员和风险控制技术。发挥的是银行的作用，却不具备银行经营的高要求，因此极容易出现贷款违约风险和流动性风险，导致公司破产倒闭，使出借人遭受损失。
（5）违法经营风险。实践中部分融资中介公司不满足于中介费收入，利用融资中介公司作为掩盖，开展非法集资或集资诈骗活动，利用借款企业或项目名义多融资金，或挪用客户资金，进行高风险投资、高息借贷，赚取巨额利润，或者直接卷款潜逃。一旦融资中介公司卷入高利转贷、非法吸收公众存款、集资诈骗等违法经营活动，出借人的资金往往都是有去无回。
4、借款人风险
民间借贷中的借款人多为中小企业和个体工商户等无法得到银行贷款的所谓次级客户，属于信用评级中较差的部分，再加上信息不对称，出借人贷出资金会面临很大的逆向选择风险和违约风险。出借人关于借款人的各种信息绝大部分来自于融资中介公司，信息真实性和完备性依赖于中介公司的信息搜集、甄别能力和尽职程度。出借人自身对借款人信息进行搜集，存在专业知识欠缺、实地考察成本高昂等问题，特别是在P2P网络借贷中，借款人分散于全国各地，很难从其他渠道获取有效信息。而实践中，融资中介公司提供的借款人信息通常都比较简单粗略，有的P2P借贷平台甚至只有借款人名称和主营业务，其他信息一概没有，因此出借人对借款人往往存在较高程度的信息不对称。在信息高度不对称情况下，由于不能很好判断借款人的信用程度和还款能力，出借人不可避免会出现逆向选择问题，将资金贷给那些经营状况出现问题，急需资金周转，也最容易出现资金链断裂的企业或项目。同时，由于信息不对称不透明，出借人无法对借款人使用资金进行后续有效监督，也增加了借款人由于经营不善或故意赖账而产生的违约风险。特别在出借人不关心资金的实际去向，只片面相信融资中介公司的资金回报承诺以及担保公司保证的资金安全情况下，出借人面临的借款人逆向选择风险和违约风险更大。
此外，由于有的融资中介公司通过高回报承诺吸引出借人资金，加上高额担保费率，直接导致借款人实际融资成本增大，有的借款利率甚至达到30%～40%，虽然解了借款人资金短缺的燃眉之急，但往往会加重其财务负担，导致资金使用恶性循环，拆东墙补西墙，更容易造成借款人资金链断裂，出现违约风险。
5、抵押、担保风险
民间借贷市场是一个信息不对称较为严重的市场，借款人主要是从银行和证券市场难以获得融资支持的中小微民营企业和个人，信用状况普遍不高，因此一般需要借款人提供抵押物，并由担保公司提供担保，以增强借款人信用，降低、分担出借人借款风险。而实践中，借款人提供的抵押物比较单一，绝大多数为借款人所持有的房屋、汽车、商品等，种类单一，变现性较差，不利于防范风险。而且抵押物价值评估缺乏有效约束，往往出现在贷款前市场价值高估，违约拍卖时严重贬值的现象，不能完全覆盖出借人本息。并且通过相关流程进行拍卖，耗费时间较长，拍卖费用较高，出借人利益得不到有效保障。
担保方面，在民间借贷活动中提供担保服务的融资性担保公司大多注册资本偏少，规模较小，资金实力弱，担保能力差，为出借人提供的风险保障非常有限。由于民间借贷规模日益增加，对担保服务的需求快速增长，融资性担保公司的担保杠杆率一般都在最高限水平波动。而担保业务具有高风险低收益的特点，很多担保公司自身缺乏有效的资本补偿和风险防范机制，加之市场再担保机制尚未建立，一旦借款人违约风险有所集中，担保公司根本没有能力消化风险，资金链断裂的情况时有发生，无法实现对出借人进行代偿，也就无法有效发挥为出借人分担风险的作用。此外，如果担保公司和融资中介公司、借款人存在关联交易，担保公司的存在也没有实质性意义，沦为一个空壳，没有任何风险保障作用。如果融资中介公司自身提供连带担保责任，也会面临中介公司由于资金实力不足以消化违约风险而无力代偿的困境。
6、法律风险
目前我国还没有形成关于民间借贷的相关法律体系，现行关于民间借贷、中介机构等的法律法规分散于《民法通则》、《公司法》、《合同法》、《担保法》、《刑法》等法律中的相关规定，国务院及有关部委对融资中介机构的相关管理办法、部门规章，最高人民法院对民间借贷的相关司法解释，以及不同省市的地方规范性文件。今年实施的《温州市民间融资管理条例》作为我国首部规范民间金融管理的法规，也只是地方性法规，国家还没有颁行任何规范民间借贷的专门法律法规。因为没有专门法律进行约束，基于服务性中介机构的民间借贷存在着诸多法律风险，具体表现为：（1）民间借贷中介机构的性质在法律上没有得到明晰界定，不需要金融监管部门审批，只需要在工商部门进行注册登记，对业务开展需要的资质、人员、技术等方面没有要求，准入门槛很低，任何个人、企业及社会组织都可以注册成立民间借贷中介机构，特别是P2P网络借贷公司，成立条件更低，造成了大量资质较差的融资中介机构的出现，经营良莠不齐，扰乱了融资秩序，增加了公众借贷风险。（2）没有相关法律对民间借贷中介机构经营范围进行明确规定，其经营范围外延非常模糊，营业执照许可的业务范围与实际从事的民间借贷中介业务有很大出入，公司命名也无统一规范，出借人和借款人很难分辨中介机构本身的合法性、可靠性，无形中加大了借贷双方的风险隐患。即使一些融资中介公司从事的是非法集资、非法吸收公众存款等违法经营活动，公众也很难进行确认和防范。一旦产生法律纠纷，相关借贷活动很有可能因为中介机构本身的不合法或超范围经营，而被认定为效力待定或无效，使借贷双方权益得不到法律保护。（3）出借人对融资中介公司提供的融资居间服务协议、借贷合同等法律文件、文书的真实性，内容是否完整、合法合规等，难以进行有效甄别。有的融资中介公司借贷双方借贷手续不完备或者存在重大瑕疵，出借人只与中介公司或借款人签订了合约，或者签订的合约内容很简单，对很多事项约定不明或者根本就没有约定。中介公司和借款人可能利用相关合约和文件的漏洞逃避法律责任，使出借人权益受损。（4）出借人不熟悉抵押担保相关规定和流程，有的借贷活动只对部分债务设定了抵押、担保，或者借款人出具了抵押物，但没有到有关部门办理抵押登记，或者抵押物存在重复抵押等现象，都有可能导致抵押、担保无效，出借人相关权利得不到法律保护。（5）发生违约纠纷后出借人诉讼到法院，但法院审理周期较长，而且判决生效后借款人或融资中介机构自觉履行比例或法院能强制执行的比例较低，出借人的债权难以实现。
7、监管风险
虽然第三方模式下民间借贷中介机构做的是服务中介业务，但涉及到的是资金的借贷活动，属于直接融资的范畴。但目前我国基于服务性中介机构的民间借贷活动，是不受证监会、银监会等金融监管部门监管的，而是由不同主管部门进行多头监管。其中担保公司受中小企业发展局管理，融资中介公司受工商部门管理，民间借贷没有纳入一个整体的金融监管框架之中，存在诸多监管漏洞。在实践中工商部门往往忽视了融资中介机构的金融功能，按一般工商企业进行监管，在对融资中介机构进行注册登记后，就放任其自由发展，对中介机构的实际业务范围、运作模式、收费方式、各方当事人权利义务、风险控制等均缺乏具体规定，对相关民间借贷活动缺乏有效的跟踪调查和动态管理，产生了大量监管上的空白，造成很多中介公司业务名不符实，缺少诚信，吸储放贷等违法违规业务经营额远远超过正规的中介费用，乱象丛生，风险无法控制，难以有效维护民间借贷双方的合法权益。
四、风险管理建议
在基于服务性中介机构的民间借贷活动中，出借人面临的以上诸多风险一旦爆发，不仅会严重损害出借人利益，引起和社会动荡，还会扰乱金融秩序，不利于融资活动顺利开展，因此必须采取有效措施控制风险，保护出借人利益，规范中介机构行为，促进民间借贷健康发展。
1、出借人控制风险的建议
社会公众基于服务性中介机构进行民间借贷，应当具备一定的理财知识，对借贷活动各个环节可能存在的风险具有一定的鉴别能力。而实践中通过融资中介公司进行民间借贷的出借人，一般并不具备相关知识和能力，不可能像银行信贷人员或融资中介公司那样去筛选中介公司和借款人。因此出借人要有效控制风险，首先要提高自身的理财素质，熟悉相关财务知识、投资知识、法律知识，才能更好地选择中介公司和借款人。在挑选融资中介公司时，要充分了解公司背景、资金实力、经营能力、历史交易记录，公司实际控制人和高层管理人员的信用记录、人品、口碑等，最重要是了解公司对风险进行管控的措施和能力，以规避对中介公司的逆向选择风险、委托风险和经营风险。在选择借款企业或项目时，除了从融资中介公司获取信息，了解借款人的信用记录、经营情况、资金用途、还款能力等内容之外，还应当从其它渠道（比如实地考察、到工商部门了解等）获得尽可能多的信息，以正确评估借款企业或项目，规避借款人逆向选择风险和违约风险。在与融资中介公司、借款人签订书面合同时，必须对合同内容进行审查，看是否详细确定了借款用途、金额、借款时间、还款方式、利率、违约责任等以及当事人的权利义务，是否符合国家法律法规，并对各种合同办理公证。对借款人提供的抵押物，应当避免抵押种类单一，要求借款人提供包含房屋、土地、汽车、国债、存折等多种资产的抵押物组合，并到有关部门办理登记手续。对为借款人提供担保的融资担保公司，应当审查其与融资中介公司和借款人有无关联交易，了解担保公司的资金实力、杠杆率、历史业务记录，选择独立的、资金实力强、运作规范的担保公司。在提供借款时，应当使用银行转账方式，直接汇交借款人并进行确认，避免融资中介公司建立“资金池”或挪用借贷资金。款项借出之后，出借人还应当随时关注融资中介公司、借款人、担保公司、抵押物的相关情况，如果出现拖欠行为，应当及时督促相关当事人制定还款计划，并在诉讼时效内申请债权保护，或通过抵押物拍卖、担保公司代偿、融资中介公司代偿等方式追讨借款本息。
2、融资中介公司管理风险的建议
融资中介公司作为民间借贷桥梁，要充分发挥其服务功能，促进民间资金顺利融通，优化配置资金资源，必须要加强自我规范。其一需要提高风险甄别技术，构建针对不同类型中小微企业进行信用评估的相关体系，以便为出借人提供准确信息，协助其作出借款决策。其二需要提高风险分散技术，协助出借人将资金分散于多个借款企业或项目，避免借款用途集中化。其三需要建立完整的业务制度，规范业务流程，切实做好贷前审查和贷后跟踪调查工作，避免关联交易和超范围开展业务。
3、监管部门管理风险的建议
监管部门对融资中介机构和民间借贷活动的监督管理，在民间借贷风险管控中起到了至关重要的作用。要有效控制相关风险，应当：（1）针对民间借贷不断扩大的趋势，尽快建立健全适应民间借贷活动的法律法规和管理办法，明确民间借贷在金融体系中的法律地位，对合法民间借贷与非法融资活动做出明确的法律解释，对借贷主体的权利义务、违约责任、权益保护、合同要件等方面加以规定，以规范、保护符合经济发展的正常的民间借贷活动，保护合法民间借贷双方的权益，引导民间借贷活动健康发展。（2）针对民间借贷服务性中介机构的经营现状，尽快制定出台《民间借贷中介机构管理办法》，明确基于服务性中介机构的民间借贷活动的监管主体，将融资中介机构纳入与小额贷款公司等类似的特种行业进行管理，而不是单纯由工商部门进行普通监管。可以考虑将其纳入银监会监管体系，或者纳入地方政府金融办管理，由银监会或者政府金融办进行审批。明确民间借贷服务性中介机构的性质、成立条件、组织形式、机构名称、业务范围、从业人员资质条件等，加强市场准入管理。（3）对现有融资中介机构进行清理，借助银行账户、支付结算系统、审计等手段跟踪其资金动向，掌握其经营模式、资金融通总量、潜在风险等情况，严禁超越合法范围经营，严厉打击吸储放贷、高利转贷等违规业务操作，坚决取缔违法中介机构，强化其作为服务中介的功能。并要求其拨付风险准备金，以提高其控制风险、消化风险的能力。同时有关管理部门应当定期对融资中介机构进行业务培训和政策法规宣传，加强从业人员业务技能培训，提升职业道德，以规范其业务经营活动。（4）加强对融资中介机构业务和民间借贷活动的监测。建立监测制度，推广民间借贷登记服务中心模式，对基于服务性中介机构的民间借贷业务的交易金额、资金投向、利率水平、借贷期限、抵押担保形式、偿还情况等进行登记。建立区域性及全国性的民间借贷交易统一信息平台，逐步实现民间借贷信息阳光化，将其发展变化纳入到整个金融市场的监测中，及时掌握民间借贷市场相关信息，减少监管部门在民间融资领域的盲区，并根据实际情况采取相应措施进行规范管理，防范大范围的信用风险。
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关键词：民间金融 法律制度 金融抑制
引言
民间金融是相对于官方金融而言的，是指民营金融机构提供的各种金融服务以及非金融机构的自然人、工商企业以及其他经济主体之间的金融活动。民间金融分为正规和非正规两种形式，前者主要是指那些在我国正式金融体制内并受金融监管部门监管的民间金融，主要有城市信用社（城市商业银行）、农村信用社（农村商业银行）等，贷款公司、农村资金互助社及村镇银行等新型民间金融也已经被央行纳入金融机构的范围；后者主要是指游离于现行制度法规边缘，在政府监管之外所存在的金融行为，例如民间借贷、合会、私人钱庄，股权投资、财富管理等。
我国民间金融的产生与发展
民间金融在我国有着悠久的历史。据苏晓生教授的研究，我国的民间融资行为最早可以追溯到西汉前期。虽然那时的融资方式和担保制度与现代意义上的融资模式大大不同，但作为一种非官方的融资现象一直延续到隋唐，并兴盛于明清。值得一提的是在民国初期，民间金融几近鼎盛；在浙江沿海地区，民间金融规模已经超过了政府金融的规模。改革开放以来，伴随着金融自由化和货币开放性趋势的推行，民间金融取得了较大的发展。这种勃兴的局面在很大程度上是由于官方金融垄断而对民间金融抑制导致的政策扭曲。由于官方金融自身存在诸多缺陷，由此而派生了民间信用活动。一般来讲在全国范围内，局部区域官方金融涵盖面越小，民间金融活动就越活跃，规模就越大。我国现行金融体制的官方垄断性主要表现为机构垄断、市场垄断、价格或利率垄断。只允许现行金融机构、国有企业和外国银行在中国开办银行或分支机构，其他任何企业或个人都不允许开办银行，这是机构垄断；只允许批准的正规金融机构从事存贷款业务，民间借贷长期属于非法行为，处于灰色地带，这是市场垄断；由央行统一制定存贷利率的政策和行为属于价格垄断。
我国城乡居民储蓄存款余额增长较快，某种程度上说明民间资本潜力巨大。民间资本不能开办银行，存银行很难保值增值，其他投资渠道狭窄，而民间金融活动又有着较高的回报，在趋利动机的驱使下，大量民间资本就流入了民间金融市场。正规金融机构特别是五大国有商业银行和地方股份制银行出于“安全性、流动性、收益性”的考虑，主要服务于大中企业及有政府背景的项目，主要服务区域是大中城市。正规金融向大企业放贷的能力过剩，但却不能有效满足中小企业和“三农”对资金的需求。而民间金融在我国民营经济和农村经济中扮演了重要的角色，成为满足中小企业、个体工商户、农业合作社及专业农户这些草根经济融资的重要渠道。民间金融是基于人际关系而建立与发展起来的，与正规金融机构融资相比，民间金融在信息、成本、管理、服务等方面具备较多的优势，与草根经济天然、长期地结合在一起。民间金融已经成为我国金融体系不可或缺的组成部分，在解决草根经济资金短缺、实现多样化资金供给方面具有天然优势。在我国浙江、江苏、广东、山东等沿海地区，由于非公有制经济发展较快，企业需要大量的资金，正规金融无法满足企业的需求，民间融资弥补了正规金融的不足。这些地区的民间金融规模大，浙江温州还被称作是“民间金融之乡”。
我国民间金融的发展现状及特点
改革开放以来，我国经济迅速发展，民间金融快速增长，融资规模巨大，融资主体逐渐多元化。
（一）融资规模大且发展迅猛
企业、居民投资意识增强，为剩余资金寻找出路。在通货膨胀预期和银行高存贷利差的条件下，一部分民间资本为追逐高收益，转向民间借贷。同时经济迅速增长带来大量的投资需求，尤其是民营企业和个私经济的资金需求难以从银行信贷渠道得到满足，迫使其转向民间融资渠道。民间金融的供给和需求都不断增长，民间资本不断发展壮大，民间金融的涉及面越来越广，融资规模急剧扩大。目前我国民间融资规模已超过3万亿元，而且近年增长速度接近30%。
（二）融资主体逐渐组织化
民间金融是一种复杂的金融现象，既包括保障性质的互助互济，也包括直接融资，还包括通过金融中介进行的融资活动。以往民间借贷作为自发、分散的融资活动，更多的是个人之间一种短期、小额、低息的资金互助行为，特别是在农村仍然广泛存在。直接融资主要是家族、乡邻、朋友之间在企业初创期和需求流动资金时相互借贷，以及较大规模的新办企业、房地产和高科技企业带有风险投资的性质的相互融资，这种投资性质的借贷利率高，甚至是高利贷。目前民间融资更多地体现为一种有中介组织参加的活动，在组织形式上主要包括农村资金互助社、贷款公司、典当担保、私募基金以及合会、钱庄等。近年来互联网金融异军突起，发展迅猛，民间资本成为互联网金融的重要拥护者和实践者。有资金的个人通过第三方网络平台把资金以信用贷款的方式贷放出去，这种P2P网贷发展很快。社交网络开始发放小额贷款，一些金融产品也可以网购。由于融资主体的组织化，民间金融运作逐渐规范化。借贷手续比以前完善，现在不少民间借贷的手续参照银行办理，须签订字据，甚至签订包含金额、期限、利率等内容的正式书面合同。抵押和担保贷款方式占比提高，信用贷款比例下降。不少民间融资出于受法律保护和借款人承受能力的角度考虑，其利率一般在银行同类贷款利率的4倍以内。
（三）融资方式逐渐公开化
社会公众已普遍接受通过民间融资手段来满足生产经营和消费需求的理念。合同法和民法等明确了民间借贷行为在某种程度上受法律保护，这促使民间融资市场逐渐公开化。近年来，我国部分商业银行以及信托投资公司推出了委托贷款新业务。有资金的企业或个人可以将资金由银行挑选客户代为放款，在银行的中介下，民间融资更为公开化。
（四）融资价值日益突出
当前民间金融已从生活消费需求为主转向以经营投资为主，主要解决草根经济生产经营资金不足，几乎渗透到国民经济的各个行业领域。民间金融对中小企业的成长和解决三农问题发挥了独特的作用。民间金融基本满足了中小微企业初创时期的风险投资需求，挽救了一批资金链已经或将要断裂的中小企业，扶持了一大批农业中小企业、农民专业合作社和创新型科技中小企业，对一大批中小微企业由小到大、由弱到强发展成大中型企业也功不可没。民间金融与官方金融初步形成相互补充、相互竞争、共同发展态势，有力推动了实体经济的发展。
我国民间金融的制度缺陷
美国经济学家麦金农和肖深入研究了民间金融在发展中国家产生的制度根源。指出：“由于缺乏规约民间金融的法律法规、缺乏民间金融的有效监管制度、缺乏相应的机构设置和撤并制度、缺乏脱离行政干预的组织制度、缺乏相应的信用制度、缺乏相应的风险规避和保障制度、缺乏规范的内部经营管理制度、缺乏有效的产权制度，使得发展中国家的民间金融出现了诸多经营环节的失范甚或违法犯罪的现象”。从总体上看，我国的民间金融存在着如下基于制度不规范基础上的弊端：
（一）民间金融还未取得正式的合法地位
遍布全国的国有控股商业银行、股份制商业银行和拥有现代化管理与技术的外国银行的分支网络组成了官方金融体系；传统的、小规模经营的民间金融，广泛存在于国民经济的各个层面，形成了二元金融体制。官方金融机构很难与需求复杂、贷款量少且信息高度不对称的草根经济合作，民间金融机构却可能克服正规金融机构的缺陷。民间金融具有制度层面的合法性，只要不违反法律的强制性规定，民间金融关系都应受法律保护。但是目前我国还没有一部法律或法规来确立民间金融的合法性，民间金融还未获得国民待遇，合法民间金融机构的数量也有限。小额贷款公司、融资性担保公司等具有融资功能的正规民间金融机构对缓解草根经济融资难问题具有重要的补位作用，有助于遏制地下钱庄、高利贷等非法金融，但限于数量偏少、覆盖范围有限，作用发挥不够。
（二）民间金融运作不规范且问题多、风险大
民间金融存在组织结构松散，管理方式落后，运作不规范等问题，容易引发经济纠纷和经济犯罪。民间金融机构还普遍存在筹资难问题。民间金融具有为追求高赢利而冒险或投机的一面，缺乏必要的法律约束，且随意性、隐蔽性较强，多数是私人交易行为，手续不规范，担保简单，更无跟踪监控机制，同时受借款人还款能力、经营状况和不可预期因素影响较大，易引发经济纠纷。民间金融机构也普遍没有完善的信贷管理办法来规范民间融资行为，随意性、主观性强，对融资方缺乏有效的监管手段，一旦融资方骗贷，将给供给方带来不可估量的损失。民间金融利率普遍超出了实体经济发展水平和融资方的实际承受能力。对于资金的供给方来说，利率高能够为其实现资金收益的最大化创造条件，但过分追求资金的收益，而忽视资金的安全性，为其按期收回资金增加了难度。对于融资方来说，民间金融利率过高，加重了其生产经营的成本支出，获取利润的空间被缩小，能否按期偿还借款成为未知数。有些欠贷企业近几年由于经营不善，资产负债率高，在难以取得银行资金支持的情况下，依靠民间融资特别是高利贷弥补资金缺口，加重了企业负担，增加了银行贷款回收的难度。银行信贷资金通过多种渠道转化为民间融资情况也大量存在，增加了银行信贷资金的风险。
（三）对民间金融缺乏有效的监管
民间金融是一把“双刃剑”，一方面民间金融促进了经济的发展，支持了民营企业的融资，推动了正规金融制度的改革与创新；另一方面，民间金融又干扰着我国的宏观金融调控，从而引发潜在的金融风险。加强对民间金融的监管，并不是要彻底“消灭”民间金融，而是通过合理的制度来规范民间金融，引导民间金融向着规范有序的方向发展。目前我国对正规民间金融机构采取分头管理的制度，小额贷款公司主要由地方政府监管，典当行、拍卖行由地方工商部门监管，而大型融资担保公司由银监会及派出机构监管。中央层面缺乏跨部门的民间金融协调监管机构；地方政府缺乏金融监管的人员、经验和技能。民间金融具有隐蔽性、分散性，有相当一部分民间金融还游离于国家政策法规之外，没有制度保障，也是监管的空白。监管乏力导致民间金融组织管理混乱，高利贷、金融诈骗等违法犯罪行为频发。
（四）民间金融影响国家宏观调控政策的实施
由于部分民间金融游离于金融体系之外，资金的流向不一定符合国家宏观经济政策和产业政策。民间金融具有强烈的逐利性，投资盲目。民间资本过多集中于新兴的利润空间大的行业，极易导致行业生产过剩，出现经济结构性风险。民间资本大量流向产品结构单一、科技含量低、高耗能高污染、不符合产业政策的产业或企业，维持其继续生存，增大了调整优化经济结构的难度。民间融资规模较大却没有纳入国家信贷总量，还干扰了中央银行对信贷和货币供给的总量监测与控制。
我国民间金融的制度创新机制
民间金融与正规金融公平竞争、相互补充、有序发展，才能促进金融市场繁荣活跃和效率提高，才能从根本上解决中小微企业和三农的融资难题。随着我国经济的快速发展，民间金融活动将更加活跃，规模将日趋扩大，形式也趋于多样。应该正确认识民间金融存在和发展的客观必然性和必要性，通过金融制度改革与创新，建立公平竞争、和谐发展的市场经济环境，促进民间金融的健康有序发展。推进民间金融制度创新是我国金融体制改革的重要组成部分。核心是要放松对民间金融的管制，疏堵结合，将一部分民间金融纳入正式法律制度，给予合法地位，创造条件让其自发地向规范化方向发展。
（一）创新民间金融法律制度
民间金融是一种内生性的金融制度，由于长期金融抑制，我国尚无一部专门的法律或行政法规对其做出全面系统地规定与调整。大多数民间金融游离于现行制度法规边缘，不仅严重制约其健康发展，限制其积极作用的发挥，还会产生一些严重的社会问题。我国应当改变抑制民间金融的政策，制定有利于民间金融合理发展的法律制度体系。制定《民间金融法》，明确界定融资和非法融资的界限，确定民间金融的法律地位，承认民间金融的合法性，保护正当的经营活动。引导其从地下转入地上，公开登记，逐步走向契约化和规范化轨道。明确民间金融机构的组织形式、财务制度、经营范围、市场准入与退出机制。明确组织禁止的民间金融行为及处罚规则。在《民间金融法》的框架下，地方政府可根据各地的经济发展状况制定不同的规章和具体的实施细则。在立法模式方面，可在民间金融发达的地区先行试点，再逐步扩大范围，最终制定出一部相对详尽的法律在全国统一施行。浙江温州已经出台第一部民间借贷的地方法规《温州民间融资管理条例》，这是温州民间借贷规范化、阳光化、法制化的重要突破。
（二）健全民间金融组织体系
放开金融市场准入，健全金融组织体系，实现金融机构多样化。尽量通过发展多元化的正式或准正式金融机构来挤出部分非正规金融活动，尤其是规模较大的，脱离人缘、地缘和血缘纽带约束的风险性较大的非正规金融活动。发展行业性、区域性民间金融机构，增强金融市场竞争活力。鼓励有条件的地方，在严格监管、有效防范金融风险的前提下，吸引社会资本和外资，鼓励各种经济主体积极兴办为中小企业和三农服务的多种所有制的金融组织及消费金融机构，比如民营银行、金融租赁公司和消费金融公司等。增设一些区域性金融机构，比如小额贷款公司、村镇银行、担保公司等，使之扩大规模。目前一批批互联网P2P网贷公司在陆续诞生和倒闭，因此要明确其性质、职能，促使其完善借贷流程，加强风险防控。适度拓宽民间金融机构融资渠道。对风险控制水平高、运作规范的小额贷款公司等民间金融机构，逐步开放银行间拆借、提高主动负债能力。
（三）建立全方位多层次的服务体系
金融监管部门和地方政府可以建立全方位多层次的服务体系，为民间金融的发展提供必要的信息服务、信用服务和担保服务等，使他们改进服务价格和质量，降低风险。可以利用央行的“征信系统”和“个人诚信档案”等，构建民间金融的信用信息服务平台。通过这个平台，让借贷双方自主、客观、准确地进行借贷决策。地方政府可以构筑规范运作、信息公开、有效监督、风险提示的民间借贷平台。如建设民间金融街，吸引民间金融组织入驻，并引入信用评估机构、担保机构提供配套服务，进行信用评估和担保。为进入民间金融街的民间金融组织提供交通条件、税收及其他公共服务。当入驻民间金融组织数量和融资额达到一定规模后，更有助于实现集聚效应和扩散效应。随着民间金融街民间借贷规模大的扩大，民间借贷的规范化程度、安全性和效率就会提高。民间金融街还具有类似金融机构孵化器的作用，可以更好地培育处于初创期的民间金融组织。
（四）加强对民间金融的监管和调控
民间金融监管制度应以提高金融资源配置公平高效、促进企业和公民获得平等融资机会为出发点，通过鼓励、引导、规范和监督管理，保障民间金融健康发展、提高包括民间金融在内的金融业的效率。政府要通过立法将民间金融纳入监管范围，对其实施依法监管。改变民间金融的监管思路，分层监管，并与工商、公安等部门形成监管合力。出台和完善相关规章制度，规范民间金融行为。对民间金融主体双方的权利义务、交易方式、契约要件、期限利率、税务征收、违约责任和权益保障等方面加以明确，推进民间金融交易契约化、规范化、标准化。对非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、金融传销、洗钱，以及暴力催收导致人身伤害等违法犯罪行为，公安、司法部门应及时介入，依法坚决取缔，严厉打击。加强对民间金融的检测与调控。构建与完善民间借贷跟踪监测体系，为经济决策及宏观调控提供更为全面的信息。引导民间资本合规投向符合国家产业政策的实体经济。对民间金融的规模、利率、投向等动态跟踪把握。建立有效的风险处理机制，对民间融资中出现的风险，能够采取迅速、有效的措施，及时转移和化解，阻止风险的蔓延。
解决民间金融问题从根本上来说要改变对民间金融的抑制政策，推动金融体制改革，加快金融自由化进程，对民间金融加以疏导。要放宽设立民营银行的限制，逐步实现利率市场化，利率市场化对民间金融的规范发展具有重要的意义。
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关键词：企业；融资；合法性
中图分类号：F832 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2012）17-0109-02
近几年随着国家金融政策倾向于国有企业，民营企业的融资越来越困难，企业在资金紧张的时候，不惜使用利息30%，甚至更高的民间资金。不仅使企业背负了沉重的利息，而且往往不小心做成了非法集资，企业家身陷囵圄。但从大规模的“非法集资来看”，中国并不缺少资金，而是由于政府对金融的管制或者垄断、信用机制的缺失，造成资金的流通不顺畅。
信用机制缺失造成一方面有大量的游资，另一方面企业又十分缺乏资金。那么如何在现有制度下，为资金的需求与供应双方设计提供一个互通的机制，通过交易结构的设计实现资金流通，使企业获得成本较低的资金，使投资者能在信用机制不完善的情况下降低投资风险、获得投资回报？
2006年1月1日修订的《公司法》，放开了公司对外投资的限制，允许公司表决权与分红权自由约定（注：《公司法》第15条、第35条、第42条、第43条、第44条、第49条），这些限制的取消，使公司作为组织载体能更灵活地进行经济活动。我们可以依据《公司法》进行投资主体的设置，以使我们设计的投资行为符合目前法律的要求。首先由50人以下设立有限公司甲，然后以甲公司的名义对外进行投资，也可以注册几个这样的公司共同投资一个项目，以使资金的规模达到项目要求。这样出资者利用公司的形式，达到合法的资金聚集的目的，而且这样的公司可以选择有经验的人作为代表，监督管理所投资的被投资公司，使单个投资者经验、能力不足的问题得以解决。
通过注册有限公司的形式，各位出资者属于股权投资，与企业向公民个人借贷的债权性质并不相同，但仍要特别注意中国法律关于禁止非法借贷和有关刑事责任的规定。
最高人民法院在《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）中明确规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”但是同时又规定：“（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”应当认定无效。这里可以明确，集资是公民或公司与企业之间的债权关系，如果按公司法形成股权关系，不在该批复认定为非法的范围之内。
《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号）中也规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”特点在于向不特定公众募集、承诺返本付息、未经依法批准、以合法形式掩盖非法集资性质。所以不承诺保本，承担投资风险；特定股东股权出资、不搞借贷；形式与内容一致是规避民间融资法律风险的实质性要件。
2010年11月22日，最高人民法院通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定了非法吸收公众存款和非法集资的具体情形。该《解释》第2条规定：“同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”与《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》相比，增加了非法吸收存款的又一情形：“以投资入股的方式非法吸收资金的。”
非法吸收公众存款的实质在于该行为扰乱国家的金融秩序，破坏了银行的特许经营，所以，一定要将投资设立公司与单纯的吸收存款区别开，不侵害银行的经营范围。在设立甲公司的时候要强调出资行为和资金用途：（1）不公开宣传，该解释也规定了“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”；（2）共同投资，共享收益，共担风险，不承诺回报；（3）对象特定，出资人共同设立，不存在谁吸收谁的问题；（4）公司章程明确资金投向，合法经营。（5）在工商登记机关进行工商登记，向出资者发放股权证明。总之，强调公司设立的特点，与吸收存款划清界线。
而该《解释》第4条又规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第192条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。”以非法占有为目的指：“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的……”所以在设立甲公司时：（1）一定要在公司章程中明确是对外投资某某项目，以什么形式投资；（2）资金要放在甲公司的公司账户上。这样一方面是资金的用途明确，没有用于公司章程约定之外，第二是该资金没有存放于任何发起人或某个个人的账户上，有效避免资金筹集中的个人刑事责任。而甲公司的资金一定要按公司章程的规定使用，一方面按章程使用不会触及刑事责任的红线，另一方面是符合公司目的，取信于投资人，形成信用机制。
以上是甲公司设立时应注意的事项，以保证甲公司本身的合法性。甲公司取得合法的主体以后，还要利用公司法的规定，借鉴PE的做法，合理地运用公司这个合法载体，搭建资金供需双方的通道。
甲公司出资持有被投资公司股权时，应该根据具体的情况约定甲公司在被投资公司中股权的比例，表决权的分配和表决程序，分红的分配，甲公司股权在被投资公司退出或转换等。
首先甲公司投资被投资公司一定是股权投资，而不是借贷，一方面是因为，《贷款通则》（中国人民银行1996年6月28日）规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记；企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年7月13日，中华人民共和国国务院）规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”公民向企业借贷可能合法，企业之间借贷是不合法的，但企业之间相互股权投资有《公司法》为依据，而且按2006年《公司法》，企业之间的投资没有比例限制，甲公司可以将资金全部投到被投资公司。另一方面是，甲公司持有被投资公司的股权，可以以股东的身份对被投资公司施加影响，并适时转换自己股权的性质与分红，对投资人的保护会比债权投资更有力。
甲公司投资被投资公司可以在约定的时间或情况出现时退出，退出的时候，甲公司可以与被投资公司的其他股东（一般是原企业主，以下简称“原企业主”）约定，由原企业主按一定的价格收购甲公司持有的被投资公司股权，甲公司投资和转让股权的溢价就形成了甲公司的收益，甲公司可以将这笔收益向甲公司的投资者分配。为了协调甲公司与原企业主的关系，可以在被投资公司章程中约定，在约定的甲公司退出之前，甲公司可以不在公司董事会中有表决权，也可以对甲公司的分红权等股东权进行限制，也可以约定甲公司对被投资公司的一些监督的权利。在约定的退出时间到来后，如果原企业主没有按约定价格收购甲公司在被投资公司的股权，甲公司持有的被投资公司的股权立即转化为有分红权、有决定性的表决权，甲公司可以改组董事会，掌握被投资公司的全面管理。而原企业主的分红权、表决权立即受到限制或取消，这样迫使原企业主及时回购，防止甲公司不能按约定退出。这样既规避了企业间不能借贷的规定，也符合甲公司设立的目的。
如果是甲公司长期持有被投资公司的股权，为了保证甲公司收益的实现，可以利用《公司法》关于分红权可以在章程中约定的规定，约定在被投资公司收益达到不同目标的情况下，甲公司利润分配的不同比例，使利润分配计算的结果符合甲公司投资收益的目标。如果不能达到收益目标，可以约定甲公司按一定的价格向原企业主出售股权，以保证甲公司收益的实现。
以上是国际私募投资基金的通常做法。在中国的法律制度下，首先是在特定公司之间的股权出资和行为，而且涉及公司一般只有几个，不存在不特定公众；其次，投资的目的就是被投资公司的经营，具有合法的目的，资金的使用与符合甲公司和被投资公司设立的目的，没有以合法的形势掩盖非法的目的；第三，甲公司虽然设置了许多保障其投资收回的条款，但这所有的约定在被投资公司亏损的情况下都不可能实现，所以甲公司承担了被投资公司的经营风险，是真实的投资行为，而不是集资收取固定本息回报的行为。所以，这样的结构设计符合中国法律的规定。
关于结构设计的税法问题，按中国新的企业所得税法的规定，企业之间利润分配不是征收所得税的，所以在甲公司持有被投资公司股权期间，可以取得利润而没有税负。甲公司转让持有的被投资公司股权，如果有收益，应该缴25%的企业所得税，但是股权转让不是营业行为，不必缴营业税和附加税。
时间：2017年7月25日上午9时00分
地点：xx市人民法院第九审判庭
案号：（2017）xxxx民初xxx号
案由：民间借贷纠纷
审判庭组成人员：审判长林立群、审判员张翔、人民陪审员李海宁
书记员：蔡文鑫
旁听人数：0人
书记员查明当事人到庭情况：原告黄佳军、陈美玲共同委托人曹景明到庭；被告丁忠桂、被告陈嘉嘉委托人朱锦绣、程娟到庭。
书：现在就要开庭了，请当事人入庭按席位就座。
书：请大家肃静，现在宣布法庭纪律：一、审判人员入庭、退庭时，全体人员应当起立。二、诉讼参与人应当遵守法庭规则，维护法庭秩序，不得喧哗、吵闹；发言、陈述和辩论，须经审判长许可。三、旁听人员必须遵守下列纪律：1、非经审判员许可不得录音、摄影、录像；2、不得随意走动，不得进入审判区；3、非经审判员许可不得发问、提问；4、不得鼓掌、喧哗、哄闹和实施其他妨害审判活动的行为。四、诉讼参加人和旁听人员应关闭移动电话等通讯设备。五、诉讼参与人、旁听人员在听到法槌声后应当立即停止发言和违反法庭规则的行为。新闻记者旁听应遵守本规则，未经审判员许可，不得在庭审过程中录音、录像和摄影。
书：全体起立，请审判人员出庭就座。
审判人员：（敲击法槌）现在开庭。首先核对当事人和其他诉讼参加人的基本信息。
原告：黄佳军，男，1973年2月25日出生，汉族，住XX省XX市XX小区X座XXX号，公民身份号码：35222419730225XXXX。
原告：陈美玲，女，1976年1月12日出生，汉族，住XX省XX市XX小区X座XXX号，公民身份号码：35222419760112XXXX。
共同委托人：曹景明，福建恒大律师事务所律师,特别授权。
被告: 丁忠桂，男，1981年9月2日出生，汉族，住XX省XX市XX小区X座XXX号,公民身份号码：35222419710902XXXX。
被告：陈嘉嘉，女，1980年8月20日出生，汉族，住XX省XX市XX小区X座XXX号,公民身份号码：35222419700820XXXX。
委托人：朱锦绣、程娟，福建辉达律师事务所律师，特别授权。
审判人员：经核对，各方当事人和其他诉讼参加人均符合法律规定，可以参加本案诉讼活动。福鼎市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，今天依法适用普通程序，公开开庭审理（2017）xxxx民初xxx号原告黄佳军、陈美玲与被告丁忠桂、陈嘉嘉民间借贷纠纷一案。本案由审判长林立群、审判员张翔、人民陪审员李海宁组成合议庭，由书记员蔡文鑫担任本庭记录。
审判人员：原、被告对出庭人员有无异议？
原代：无异议。
被1：无异议。
被2代：无异议。
（告知当事人有关的诉讼权利义务……）。
审判人员：当事人可以提出回避申请。原告是否提出申请回避？
原代：不申请回避。
审判人员：被告是否申请回避？
被1：不申请回避。
被2代：不申请回避。
审判人员：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条的规定，现在进行法庭调查，法庭调查是通过双方当事人及其诉讼人的陈述、举证、质证，查明案件事实，重点是当事人争议的事实以及本合议庭认为应当调查的事实。在法庭调查阶段双方是否有申请证人出庭作证？
原代：没有。
被1：没有。
被2代：没有。
审判人员：现在进行法庭调查。首先由原告陈述诉讼请求、事实和理由。
原代：诉求：一、依法判令被告丁忠桂和被告陈嘉嘉共同偿还原告借款人民币300万元、利息36万元及逾期利息（自2016年7月5日起至欠款还清之日，按月利率2%计算）；二、本案律师费及诉讼费由两被告承担。
原代：事实与理由：丁忠桂和黄佳军、陈美玲俩夫妻系邻居关系。2016年1月5日，被告丁忠桂向原告陈美玲、黄佳军借款人民币300万元，约定借款期限为6个月，利息为月利率为2%。同日，原告陈美玲将300万元打入被告丁忠桂银行账户，被告丁忠桂为陈美玲、黄佳军两夫妻打了借条。2016年7月4日债务到期后，经原告多次催促，被告丁忠桂拒不将借款本金300万及利息36万元支付给原告。被告丁忠桂与被告陈嘉嘉系夫妻关系。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，因此应由丁忠桂、陈嘉嘉共同承担借款本金300万元、利息36万元及逾期利息（自2016年7月5日起至欠款还清之日，按月利率2%计算）。
审判人员：现在由被告答辩。
被1：这是我个人跟原告借款，用于自己的生意，与陈嘉嘉没有关系，不应当由陈嘉嘉共同偿还。我目前经济比较困难，请求原告给予我一定宽限时间还款。
被2代：一、针对原告诉讼请求，同意被告丁忠桂的答辩意见；二、诉争债务是被告丁忠桂与原告陈美玲、黄佳军之间的个人债务，并非被告丁忠桂与答辩人陈嘉嘉的夫妻共同债务。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第二款第三项之规定，夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，并且收入未用于共同生活而所负的债务不能认定为夫妻共同债务。在本案中，由陈嘉嘉提交的《社区证明》可知，陈美玲、黄佳军与丁忠桂的借款发生于丁忠桂与陈嘉嘉分居期间，陈嘉嘉对债务的产生原因和经过毫不知情，并且本案借款是丁忠桂为经营个人生意所需，并未用于夫妻共同生活。因此本案诉争债务应由丁忠桂个人负责偿还，陈美玲、黄佳军要求陈嘉嘉承担共同偿还责任无法律依据。
审判人员：原告是否有异议？
原代：借款发生在被告丁忠桂与被告陈嘉嘉的夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，因此应由丁忠桂、陈嘉嘉共同承担本案债务。
审判人员：现在进行庭审举证和质证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己在陈述中所提出的主张，有责任提供证据。举证应当围绕案件争议的焦点和当事人的诉讼请求进行。各方当事人的举证应当客观真实，不得举伪证，要当庭举出证明自己主张或反驳成立的证据，举不出证据将可能承担对自己不利的后果。当事人所举的证据必须符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的八种证据形式，即当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。先由原告就自己的主张举证。
原代：提供证据一、原告身份证复印件，证明：原告诉讼主体资格；证据二、被告身份证、结婚证复印件，证明：被告诉讼主体资格及两被告系夫妻关系；证据三、《借条》，证明：原告黄佳军、陈美玲与被告丁忠桂签订人民币300万元的借款合同，并约定借款期限6个月、利息为月利率2%；证据三、兴业银行账户明细，原告已向被告丁忠桂的银行账户转账人民币300万元；证据四、委托合同、律师费发票复印件，证明：原告为实现债权而支付律师6000元。
审判人员：由被告方针对原告方的举证进行质证。
被1：无异议。
被2代：无异议。但是陈嘉嘉与被告丁忠桂处于分居关系，对于丁忠桂向原告借款的事情，陈嘉嘉并不知情。
审判人员：原告方还有无证据需要向法庭提供？
原代：没有。
审判人员：现在由被告方向法庭举证。
被1：没有证据提供。
被2代：提供证据：《xx社区证明》，证明：被告陈嘉嘉与被告丁忠桂处于分居关系。
审判人员：由原告方针对被告方的举证进行质证。
原代：对真实性无异议，但是与本案没有关联性。被告丁忠桂向原告借款是在被告丁忠桂和被告陈嘉嘉夫妻关系存续期间，因此本案借款应当由两被告共同偿还。
审判人员：被告方还有无证据需要向法庭提供?
被2代：没有。
审判人员：原、被告在法庭调查阶段有无问题需要向对方发问？
原代：没有。
被1：没有。
被2代：没有。
审判人员：法庭调查结束，由双方发表辩论意见，请双方当事人注意，法庭辩论只能在法庭调查阶段本庭已确认的事实及本庭已采用的证据基础上进行，双方要围绕法庭调查所确认的事实和已采用的证据提出对本案事实及适用法律的意见。对法庭调查中双方无争议的事实和法庭已认定的不适格证据，辩论阶段不要再重复。先由原告发表辩论意见。
原代：尊敬的审判长、审判员、人民陪审员，福建恒大律师事务所接受本案原告黄佳军、陈美玲的委托，指派我作为其委托人，参与原告黄佳军、陈美玲与被告丁忠桂、陈嘉嘉民间借贷纠纷案件（下称“本案”）的一审诉讼。通过参加今天的庭审，我们对本案的事实和相关法律问题已经有了充分的了解，现发表如下意见：
一、被告丁忠桂应按原被告双方订立的借款合同偿还借款及利息。根据《合同法》第60条的规定，借款人应当按照合同约定全面履行自己的义务，即被告丁忠桂应按照借条约定的利率、期限偿还原告借款本金300万元、利息36万。
二、被告丁忠桂的债务系其与被告陈嘉嘉婚姻关系存续期间形成，应由二人共同承担。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”在本案中，丁忠桂与陈嘉嘉于2008年11月11日结婚，本案借款系丁忠桂与陈嘉嘉婚姻关系存续期间形成，因此应按夫妻共同债务处理，由夫妻双方共同清偿。陈嘉嘉辩称其与丁忠桂处于分居状况，我方认为陈嘉嘉与丁忠桂是否分居与本案无关：首先，丁忠桂与陈美玲、黄佳军并未办理离婚手续，双方仍系夫妻关系；其次，确定陈嘉嘉对丁忠桂所负债务是否承担清偿责任是由丁忠桂所负债务时间来确定的，与二人现在是否分居或离婚无关，因丁忠桂负债时丁忠桂与陈嘉嘉为夫妻，故陈嘉嘉应当对丁忠桂所负债务承担共同清偿责任。
在本案中，原告陈美玲、黄佳军与被告丁忠桂之间债权债务关系明晰，经原告多次催讨，被告仍拒不还款，给原告生活带来严重困扰。被告陈嘉嘉作为被告丁忠桂妻子，对本案借款负连带偿还责任。按照双方订立的借款合同，被告丁忠桂和陈嘉嘉应当偿还原告借款人民币300万元、利息36万元，恳请法庭支持我方的诉求。
审判人员：现在由被告辩论。
被1：本案借款与陈嘉嘉无关，属于我个人债务。
被2代：尊敬的审判长、审判员、人民陪审员，福建辉达律师事务所接受原告黄佳军、陈美玲诉被告丁忠桂、陈嘉嘉民间借贷纠纷一案中被告丁忠桂、陈嘉嘉的委托，指派我所律师朱锦绣和程娟承担任本案的一审人。人在详细了解案情的情况下，现依据本案的事实和适用的法律发表如下意见：
一、诉争债务是被告丁忠桂与原告之间的个人债务，并非被告陈嘉嘉与丁忠桂的夫妻共同债务。根据《中华人民共和国婚姻法》第41条的规定，夫妻共同债务有其特定的构成要件，即只有为夫妻共同生活或共同利益所负的债务，才属于夫妻共同债务。本案中，丁忠桂与陈嘉嘉已分居多年，且分居期间已谈及离婚，夫妻双方对各自财产互不干涉，诉争债务并未用于夫妻共同生活，不是基于夫妻或家庭共同生活所需要形成的，不具备夫妻共同债务的构成要件，属于丁忠桂的个人债务。
二、诉争债务发生时，原告对丁忠桂已与陈嘉嘉分居多年、借款非用于夫妻共同生活而是用于丁忠桂的个人经营等情况完全明知。本案中，从原告出具的借条及银行账户交易明细等证据可知：原告出借款项时只有与丁忠桂签订借条并将款项打入丁忠桂的账户，原告对诉争债务仅用于丁忠桂的个人经营是明知的。因此，原告没有合理、足够的理由相信本案债务是属于夫妻共同债务，黄佳军、陈美玲要求陈嘉嘉对本案债务承担清偿责任，没有事实依据。
综上，诉争债务并未用于夫妻共同生活，原告黄佳军、陈美玲亦明知该借款属于丁忠桂个人债务，故该欠款不应认定为丁忠桂与陈嘉嘉的夫妻共同债务，应认定为丁忠桂的个人债务，由其个人承担清偿责任，被告陈嘉嘉无须对讼争债务承担共同清偿责任。
审判人员：法庭辩论终结。现在由当事人最后陈述。首先由原告陈述。
原代：请求法庭依法支持我方的诉讼请求：
审判人员：现在由被告陈述。
被1：请求原告能给予一定宽裕时间让我还钱，撤销对被告陈嘉嘉的起诉。
被2代：本案债务与陈嘉嘉无关，不应当由陈嘉嘉承担共同偿还责任。
审判人员：征询各方当事人的调解意向。原告是否意愿调解？
原代：不愿意。
审判人员：被告是否愿意调解？
被1：愿意调解。
被2代：不愿意调解。
审判人员：鉴于原、被告不同意调解，本庭无法组织调解。现在休庭十分钟，由合议庭进行评议。（敲击法槌）。
审判人员：（敲击法槌）现在继续开庭。原告黄佳军、陈美玲与被告丁忠桂、陈嘉嘉民间借贷纠纷一案，合议庭经过审理，并进行了评议，现在当庭宣告裁判内容如下：（敲击法槌）
书记员：全体起立。
审判人员：本院认为，丁忠桂向黄佳军、陈美玲借款事实清楚、证据确实充分，合法的借贷关系受法律保护，丁忠桂至今仍拖欠章黄佳军、陈美玲借款，应承担相应的民事责任。丁忠桂向黄佳军、陈美玲借款发生在丁忠桂与陈嘉嘉婚姻关系存续期间，产生的债务按夫妻共同债务处理，由丁忠桂、陈嘉嘉共同偿还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款，判决如下：
一、丁忠桂、陈嘉嘉于本判决生效后十日内共同偿还黄佳军、陈美玲借款本金3,000,000元及利息360,000元及逾期利息（自2016年7月5日起至欠款还清之日，按月利率2%计算）；
二、丁忠桂、陈嘉嘉共同偿还黄佳军、陈美玲律师费6000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费10,600元，由丁忠桂、陈嘉嘉共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到福建省宁德市中级人民法院，逾期未交按自动撤回上诉处理）。
如当事人不当庭要求邮寄发送本裁判文书，应在2017年8月5日到我院民一庭领取裁判文书，否则承担相应后果。
审：现在闭庭。（敲击法槌）
原告： 审判人员：
关键词：让与担保；市场经济；制度构建
一、让与担保的定义
我国对让与担保没有统一的立法概念，学界上主要围绕担保的方式与目的进行阐释。结合市场经济的背景与需求，笔者认为对让与担保可作如下定义：为担保债权或融通资金，债务人（借方）或第三人（以下统称担保设定人）将担保标的物的权利转移给债权人（贷方），以增设信用，对抗风险，若债务如期清偿，担保物的权利归还于担保设定人，若债务未能如期清偿，债权人可依合同处分担保物并优先受偿的一种特殊担保方式。[1]
二、让与担保在中国构建的必要性
（一）从市场经济的风险性分析
入世后，我国市场经济高度发展，然而，其本身的不完美性蕴藏着诸多不确定性和潜在的风险。信用是对抗风险的有效方式之一，但是，信用是对未来履行债务的承诺，其在规避市场风险的同时，本身也存在着债务人不履行债务的债权风险。担保制度以法律的形式创造信用，通过责任财产分离或者第三人信用担保，将债权风险降至最低。让与担保作为担保制度中的一种，毋庸置疑，能够创设信用，对抗风险。因此，市场经济是让与担保制度存在和发展的时代背景，而风险的存在及信用的创设是让与担保制度存在及发展的正当性理由。
（二）从信用匮乏的现状分析
我国正处于从熟人社会到陌生人社会的转型时期，社会信用严重匮乏。究其原因，主要有以下两个方面：
第一，传统的人格化信用存在严重缺陷。在传统的熟人社会，信用主要是对个人品德修养的要求，在特定的圈子里，舆论、面子等约束机制即可有效地调整并维持信用关系。然而，在市场经济的大背景下，我国的社会形态已发生转变，社会日益开放，逐步迈向陌生人社会，而陌生人之间形成的债权债务关系、融资借贷关系，依靠传统的人格化信用已不足以维持。
第二，道德缺失加剧信用资源匮乏的趋势。由于我国传统伦理文化对人们品行的要求未形成普遍性的固定道德标准，且从小农经济到计划经济再到市场经济，社会转型过于急剧，未能给个人化的人格信用向普遍化的制度信用缓慢转变的时间，人们对物质的追求过于激烈，功利泛滥，极易导致道德的失范，即便是熟人圈子也容易造成信用危机。近些年，我国的诈骗案件、经济纠纷日益增多大都是由信用匮乏引起的。以吴英案为例，民间借贷正在面临着一场空前的信用危机。该案涉及吴英代表的本色集团与若干债权人的民间借贷法律关系，债权人愿意借款给吴英，一方面是出于高额利息的诱惑力，但更重要的原因是基于熟人社会圈子的个人信用。在浙江、福建等地区，依靠人格化的信用维持发展的民间借贷是我国民营企业发展的重要资金来源。吴英案发生后，民间借贷市场面临着冰火两重天的信用危机，债权人的借款不能得以偿还，风险大，削弱再次借出的意愿。这对我国民营企业的发展无疑是重大的打击。
由于信用匮乏引发的问题阻碍了我国市场经济的发展，我们需要制度化的信用，以维护交易安全，保障交易信用。让与担保是以对抗风险、维护信用为目的的一种财产担保方式，使其制度化、立法化，有利于为创设信用提供可靠支撑与法律依据。
（三）从商业实践的需要分析
伴随市场经济高速发展，商品贸易愈见繁荣，产业融资需求愈演愈烈，出现了诸多新兴交易形式与融资形式。当这些新的交易形式与融资形式发展到一定程度时，为保证交易安全，交易当事人对实现财产的担保化及金融化的要求及呼声越来越高。作为经济人希望存在一种效率便捷的担保方式对抗信用风险和追求利润最大化。让与担保制度符合了这种需要。在实践中，新型交易方式与融资形式很多都是让与担保制度的具体应用形态。本文以按揭、融资融券为例进行分析。
（1）按揭
按揭是我国大陆从香港引进的商品房交易形式，20世纪90年代至今，我国房地产行业发展迅猛，商品房按揭的运用越来越广泛。在商品房交易市场中，按揭的定义可概括为：按揭人（购房人）不转移所购房屋的占有权，而仅转移其所有权作为偿还按揭权人（银行）贷款本息的担保，并由售房人作为保证人，若按揭人如期偿还贷款，银行应返还商品房所有权，若按揭人未能如期偿还贷款，银行有权将房屋折价或折卖、变卖，并可就该房屋的价款优先受偿，或由售房人（保证人）回购房屋，以回购款偿付贷款本息的一种担保方式。” [2]尽管学界对按揭的法律性质看法不一，但笔者认为依此定义，按揭是让与担保的具体应用形态。因为商品房按揭是以房屋所有权为内容进行担保，不同于不动产抵押、质押等以交换价值为内容进行担保。
（2）融资融券
融资融券的实质是信用交易，在我国证券市场占据越来越重要的地位。2006年我国新修订的《证券法》首次承认了证券交易市场上的融资融券业务的合法性。2011年我国大陆证券市场融资融券业务由“试点”转为“常规”。对于融资融券的定义，《证券公司监督管理条例》第48条作出了明确规定。根据该条例，融资融券交易的直接当事人是投资者与证券公司，交易中产生的主要法律关系有：因借贷资金或证券而形成的债权债务关系以及为担保债权而形成的担保关系。其中，有两种担保方式同时存在，即委托保证金制度和以投资买入的证券或卖出证券所得的款项为担保。对于保证金账户，应该根据每天的交易，决定是否需要追加保证金。 当客户担保物价值与债务的比例低于最低维持比例时或者债务人到期未能清偿债务的，证券公司有权处分担保物。可见，融资融券的担保方式中，担保标的物的权利转移给债权人（证券公司），债务人仍可占有使用担保标的物，这种做法与让与担保的特征相一致。但是由于我国民法领域并未承认让与担保，融资融券的法律性质无法界定，这十分不利于业务的开展与资本的流通，难以满足市场经济发展的需要，因此，让与担保的构建十分必要。
三、让与担保制度在中国构建的可行性
（一）让与担保制度的优越性
让与担保作为非典型担保制度的一种，具有的积极的社会功能，弥补了传统担保方式的不足。
1、扩大融资担保的可能性，增加融资渠道。一方面，让与担保是权利转移型担保，标的物范围广泛，但凡具有可让与性，不论动产、不动产或权利均可设定让与担保。另一方面，现代社会出现越来越多新的财产权载体，如电脑软件、老铺荣誉等，因为未被法律认可，性质不明确，设定典型担保物权难免争议不断。如果让与担保制度得以确立，当事人即可以财产权的让与实现新型权利的担保化，扩大资金融通的可能性，克服中小企业融资困难、资金不足的困境，促进市场经济又好又快发展。
2、有利于物尽其用，同时发挥担保物的用益功能及担保功能。区别于传统担保中的质押以转移标的物的占有为生效要件，在让与担保制度下，无需转移担保物的占有，设定人继续对标的物占有、使用、收益，从而再创造价值，有利于社会资源的合理配置，适应现代商业活动的需要。在现代商业环境下，占有利用机器设备等生产资料是企业生产经营的需要，一旦企业需要以生产资料设定担保以获取融资，传统的担保方式就暴露出缺陷，而让与担保可以克服这种缺陷，在不转移财产占有的前提下实现多元财产的金融化与担保化，企业可以运用更便捷的担保方式，对抗信用风险和追求利润，兼顾安全与效率。
3、实行方式简便，节约交易成本。
区别于抵押权、质权的实行方式过于繁琐、耗费高，且通过拍卖常出现担保物拍定价格明显低于市场价的情形[3]，让与担保采用私的实行方式，当事人可以任意选择简便而适当的方法实行担保权，无需经过拍卖或变卖的繁琐程序，以便节约交易成本，保持担保物的担保价值，保障债权得以清偿，这对债权人与债务人均有利。
（二）构建让与担保制度的质疑及其克服
对于是否构建让与担保制度，学界有以下质疑观点：让与担保是通谋的虚伪意思表示、流质契约、违反物权法定原则。对此，笔者认为：第一，通谋虚伪意思表示是当事人意思达成一致而为的虚伪表示，任一方均知对方表示非真意，其目的在于阻止法律行为依据效果意思发生效力。[4]而在让与担保中，转移担保物所有权的目的是融通资金或担保债权，当事人的表示行为是基于真实的效果意思，不同于虚伪意思表示。第二，我国《物权法》禁止的流质契约是指禁止当事人事先约定在债务履行期限届满时，如果债务人未履行债务，担保物所有权归属于债权人。禁止的目的在于防止债权人获得暴利而损害他人利益。而让与担保转移所有权是在让与担保设定之时，而非债务履行期限届满之时。此外，让与担保的实行采用清算制度，可以在标的物的价值与担保债权之间实现平衡，有效地防止暴利行为发生，平衡当事人利益。第三，物权法定是物权法的基本原则，但随着社会发展，新事物不断涌现，法律不可能预见一切可能性，如果局限地在成文法领域内理解物权法定，会显得过于僵硬。与时俱进才可时刻保持法律的生命力与权威性，因此，对物权法定中的“法”应当进行扩大解释，即包含成文法与习惯法。让与担保历史悠久，在社会生活中应用广泛，是被习惯法所承认的担保物权，其设定并不违反物权法定主义。
（三）构建让与担保制度具有实践基础
如前文所述，让与担保是市场经济的产物，同时又能够满足市场经济对信用及融资的需求。我国市场经济的高度发展，为让与担保的构建提供了实践基础。实践中出现的按揭、融资融券等让与担保的具体应用形态也确实为活跃市场、扩大融资可能性发挥了积极的作用。因此，我国构建让与担保制度的条件趋于成熟。另外，让与担保已在德、日、英等国得以认可，推进各国经济的发展，这些成功的实践经验也为我国构建让与担保制度提供了有益的借鉴。
四、结论
让与担保以转移担保标的物的所有权为手段担保债权或者融通资金，满足了市场经济发展对创设信用、扩大融资、维护交易安全的需求。因此，在市场经济全球化的21世纪，得以蓬勃发展，呈现出旺盛的生命力。与此同时，让与担保制度在我国的商品交易、金融市场上发展迅速，出现越来越多的应用形态。事实证明这是一种正当有效、极富优越性的担保方式，并且，在我国对其进行立法也是必要与可行的。（作者单位：南安市人民检察院）
参考文献：
[1]汪水伟、唐莉.让与担保的独立价值及其表现[J].甘肃科技纵横，2006（2）：117-118.
[2]刘军.银行法律实务[M].法律出版社，1999. 3.
[3]王伟.论让与担保――兼析我国物权立法采用让与担保制度的可行性[J].山东工商学院学报，2005（3）：95-101.
关键词：非法吸收存款 公众存款 金融秩序
非法吸收共众存款是市场经济发展过程中不可避免的现象,《刑法》第176条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下的罚金。”这一条文,包含有以下含义:
一是行为处于非法状态,包括主体不合法和手段不合法。根据刑法理论,单位与个人都可以构成此罪。主体不合法,是指没有吸收公众存款资格的个人或单位,吸收公众存款达到一定危害程度,只有经过金融监管机构或是其他职能部门批准的,具有吸收存款业务的金融机构才可以吸收公众存款,目前,我国尚不允许任何个人吸收公众存款。或是手段的不合法,通过高息利诱等手段吸收或变相吸收公众存款达到一定危害程度。这里有一个问题值得探讨,那就是合法具有吸收公众存款资格的单位通过高息等非法手段吸收存款是否构成此罪。但手段的非法性必定是构成此罪的情形之一。主体的非法性是非法吸收公众存款罪名的基础和成罪条件,手段的不合法是该罪的重要表现,并不需要二者同时具备。
二是吸收或变相吸收存款的对象是公众,公众是指不特定人。何为不特定人,这需要在具体案件中谨慎认定,一般认为当人数或金额达到一定危害程度时,即可认为符合公众这一要件。《刑法》本身对什么是“公众”没有解释。在司法实践中一般是依据最高人民法院在《关于法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》来办理的,具有下列情形之一的,可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚:(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的;(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公主存款给存款人造成损失50万元以上的,或者造成其他严重后果的。个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上,单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上的,可以认定为“数额巨大”。
《纪要》给出了一个定量的标准,其表意的前提是构成这个数额的贷款人为公众,这就使得在审查起诉案件过程中最重要的问题是如何认定“公众”(即不特定对象),这是办理此类案件的关键。亲戚、朋友、生意上的伙伴等能否认定为公众,他们的借款金额能否计算在《纪要》所给的标准之中?本文认为,基于刑法的严肃性,不应把不特定对象扩大化,亲戚、朋友、生意伙伴等具有一定关系的人不能认定为公众,当然,是否为“亲戚”、“朋友”不能是犯罪嫌疑人一个人说了算,要结合存款人及其他证据来认定,特别是对于生意上的伙伴,此处的“生意”应该是指具有经常性或其他正当生意关系,如果仅仅是存款、借款“生意”,应当认定为不特定对象。可从以下几个特点来认定是否为公众:
1.吸收行为指向对象是否具有广泛性。要求存款人必须具有众多性,吸收存款具有来者不拒的姿态,若吸收的是极少数存款人的存款,即使高于央行的法定利率或施以相当高于法定利率也不应构成本罪,而应当按照民间借贷来处理。
2.吸收行为指向对象是否具有公开性,即非法吸收存款是以向社会公开的方式进行。这里的公开性,并不一定要求行为人必须是大张旗鼓地对社会进行宣传,实际上由于其本身的不合法性,决定了其只能采用相对隐蔽的手段做作出允诺,希望已经存款的人向更多的人传播其口碑,其目的就是要吸引更多的公众参与存款,所以其行为势必在公众间形成信息的广泛传递,因此实质上具有一定的公开性。
3.吸收行为指向对象是否具有不特定性,即非法吸收的是不特定多数人的存款。立法之所以规定非法吸收公众存款罪并科以刑罚处罚,就是考虑到其指向的对象具有不特定性。广大的公众参与非法吸存,容易造成金融的风险,影响波及面广,既扰乱国家正常金融秩序,还会引发社会的不稳定。因此,公众的不特定性特征是本罪的必要构成因素。所以,如果是向特定的对象吸收存款,即使人数众多,也不能认定为本罪。如公司、企业在资金缺乏、为了扩大经营或者生产的情况下,实行内部挖潜,动员内部职工、家属集资,或存款入股
,或者采用行政性摊派等(下转第83页)(上接第81页)方式筹集资金等等,因为其吸收资金的对象限于本单位或本系统,对象具有特定性,即使存款人数众多,存款数额巨大,也不能以本罪处罚。
4.吸收行为指向对象是否具有普遍适用性,即吸存的条件、程序和回报具有相对统一的标准,当然不一定是针对所有人、在所有时期都完全一致,但由于吸存对象在一定范围内的开放性、非特定性,吸存行为在一定时期内的延续性,所以吸收存款人或者单位对于行为对象一般都予以同等对待。同时,在吸存对象的选择上一般不会因人而异,只要愿意借款都会加以接受,不因为对象的差异性而选择吸存或者拒绝吸存。
结合司法实践和理论研究的发展,综合上面的分析和研究,本文认为可以对共众作如下界定:非法吸收公众存款罪的公众是指一定范围内,知悉非法吸收存款相关情况,适用基本同一的借贷利率和其他条件的,成员组成不特定的群体。
三是扰乱金融秩序。刑法保护正常有序的金融秩序,这是《刑法》176条首要保护的法益所在。实践中,非法吸收公众存款只有在人数、金额或损失达到一定程度时,才能认为扰乱了金融秩序。吸收公众存款需特许经营,只有经金融业主管部门批准方可从事此业务,需要注意的是,人数、金额和损失只要满足一个条件即可,无需同时满足。
