时间：2023-06-28 17:44:12
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇保险公司诉讼案件管理制度，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
工作总结是做好各项工作的重要环节。通过工作总结，可以明确下一步工作的方向，少走弯路，少犯错误，提高工作效益。下面就让小编带你去看看公司法律顾问年终工作总结范文3篇，希望能帮助到大家!
公司法律顾问年终总结1
一、全力防范虚假赔案，以最大限度地挽回公司的损失。
去年余杭支公司有位离职员工方忠良，利用职务之便，与修理厂勾结，采用汽车套牌、虚假的发票、制造假事故等非法手段，而且通过诉讼来达到其赚取或骗取保险金的目的。在我们与分公司客户服务部和杭州营业部的配合下，不仅粉碎了其企图，而且争取到杭州市中级人民法院把案件移送检察院立案侦查。其中两起典型案例，涉案金额就达到14万余元。通过我们的努力，防止了公司损失的发生。这两起案件的具体情况是这样的：
一起是用他人名义买得二手车然后套用河南电力公司的号牌，制造单方保险事故，谎称车辆是方忠良母亲顾美珍所有，以原告顾美珍的名义，由方忠良作为人向余杭区人民法院提起赔偿诉讼。诉讼标的8万余元。案件发生后，通过永安河南公司协查得知，河南省电力局的车辆不曾到过浙江，而且事故发生时，该车辆停在电力局大院没有使用。挂真实车牌的车主河南电力局出具了所有权证明，这直接否定了方忠良向法院提交的其母亲是车辆所有权人的事实。我们去过公安、法院，还多次向保监局反应情况，经过努力，方忠良向法院撤回了诉讼，放弃了车辆的理赔。
几个月后，方忠良又以他母亲的名义就另一辆宝来汽车向拱墅区人民法院提起诉讼。该车辆也是在夜深人静的时候发生的单方事故，交警事故认定书是在事故发生10来天之后补开的。方忠良用一张假的汽车修理发票向法院主张保险赔偿近6万元。该案我公司定损员定损3万余元，一审由杭州营业部法务人员参与了诉讼。一审法院按全部支持了顾美珍的诉讼请求。
本案二审由本法律顾问担任诉讼人。起先中院法官认为，既然事故是真实的，保险公司不予理赔是没有道理的。在与中级人民法院的法官多次沟通后，我提出了有力伪造假的发票证据，并且把河南电力局的案件作了书面报告，要求中院把案件移送检察院立案侦查。经过两次庭审，中级人民法院撤销了一审判决，驳回了顾美珍的全部诉讼请求，并按照本人的请求，将案件进行了移送。目前案件仍在侦查中。
仅上述两起事故，经过我们法律顾问的努力，就为公司挽回了经济损失14万余元。
二、积极参与理赔案件处理，尽力使公司在诉讼中处于有利地位
由于分公司很多机构都由法务岗参与诉讼工作，因此真正委托法律顾问应诉的案件不是很多。一年来共委托案件十余起。但是这些案件，基本上都取得了良好的效果。以下是一些案例说明。
杭州滨江区的章毛案，章毛开车撞死了人，理赔案件在交强险结案后，受害人亲属反悔，以城镇标准为诉讼请求，把侵害人和我公司一起告上了滨江区人民法院。起先主审法官认为这个案子中，保险公司应该按照城镇标准理赔，在三次庭审后，经过我们的不懈努力，终于判决保险公司不再承担保险责任。湖州茂兴化纤有限公司雷击案，原告茂兴化纤有限公司要求我公司承担保险赔偿责任，而本案在理赔过程中对于保险责任是没有争议的，只是赔偿金额存在异议。接到委托后，我们分别向浙江省气象局和湖州气象局取证，得到证据表明，原告主张的时间没有发生雷雨天气。于是我们按照拒赔处理，后来在法官的主持下，该案以明显有利于我们保险公司的调解方案进行了调解。
绍兴凯利达纺织品有限公司保险合同纠纷案，原告绍兴凯利达纺织品有限公司的驾驶员肇事后逃逸，但是我公司在承保时未妥善尽到保险免责条款的说明义务，一审按照近40万判决我公司承担赔偿责任，二审经过努力，以23万元赔偿金额的方案进行了调解。
公司法律顾问年终总结2
精诚合作又一年，我们作为贵公司的常年法律顾问，在过去的一年里，在贵公司领导的科学决策和大力支持以及公司法律事务部全体工作人员的广泛、努力配合下，并经我们二人的不懈努力，公司的法律事务工作取得了较好的成效。旧的一年过去了，新的一年飘然而至，为总结工作，继往开来，以更好开展、完成新一年的工作，现将过去一年以来法律顾问工作情况总结如下：
一、全力作好已结案件的执行工作，以最大限度地挽回公司的损失。
二0__年的公司的催收货款的诉讼案件，主要有三个，一是__县__镇潘__拖欠货款案，二是廖__货运合同纠纷案，另一是广东省__县何__等人拖欠货款案。现三案早已结案并已申请进入法院的强制执行程序。前一案，经我们与__县人民法院的积极、主动配合，并多次、及时与执行法官沟通，使得执行法官出工又出力，最后取得了法院及时退回了我公司的诉讼保全保证金，潘__所欠的货款也依法执行完毕的园满结果。后两案，执行工作很不顺利，至今未果，其根本原因是当事人居无定所且现下落不明，我们目前还未掌握他们的行踪及定所，法院也因我们提供当事人的住所不能而无法开展执行工作，使得后两案的执行尚未了结。从而无形中导致了公司的眼前损失。在新的一年里，我们将积极主动多方打探上述两案当事人的踪迹，催促法院加大执行工作力度并全力配合法院的执行工作，以早日挽回公司的该项损失。
二、依法出具了律师函及法律意见书，要求客户履行约定义务及指导公司及公司法律事务部有序开展法律事务工作。主要表现如下：
(一)向河南省__股份有限公司等拖欠我公司货款的公司出具律师催款函，要求拖欠我公司货款的公司及时清偿货款，以使得公司货款及时回笼，避免造成不必要的损失。
(二)为同违法犯罪行为作斗争，维护公司员工人身权利，应公司的要求，依法出具了多份法律意见书。
20__年10月份，前公司员工孙__多次以不同方式、手段威胁我公司主要领导李__并进行敲诈勒索钱物。接到公司的通知时，我们深感事情的严重性，即刻同公司取得联系，及时同公司领导研究孙平的行为性质及其法律后果。
通过研究分析，我们认为孙__的行为已构成敲诈勒索，于是向公司明确表示：孙__的行为性质严重，根据我国刑法规定，其已涉嫌犯罪。为制止不法行为发生，保障李__人身安全，我们建议向公安司法机关报案，由公安司法机关介入侦查，以追究孙__的刑事责任。为此，连续两次向公司出具了两份关于孙__涉嫌敲诈勒索罪的法律意见书，以更好地维护公司及员工的合法权益。
公司法律顾问年终总结3
我们作为贵公司的常年法律顾问，在过去的一年时间里，在贵公司领导的重视以及公司法制及有关部门的支持配合下，经过我们的共同努力，较好地完成了在这期间发生的诉讼案件及非诉讼法律事务。为总结经验，发扬长处，克服不足，以更好地迎接即将到来的新的法律事务，现将过去一年时间里本人提供的法律顾问工作情况总结如下：
一、全力重点作好公司债权案件诉讼及已结案件的执行工作，以最大限度地挽回公司的损失。
首先，2010公司法律顾问会同公司法务部门，对公司存在的债权、债务在2009全面梳理的工作基础上对所有案件进行了进一步深入。
对所有公司应收账款进行分类，采取针对性措施进行催收工作。
1、对于证据比较充分拖欠时间比较长的案件的直接起诉进行诉讼。
2、对于有偿还意愿并表示继续偿还的在可控范围内的案件由专人进行负责。
3、对于欠款时间长寻找相对人有难度的交给公司新设立的清欠办进行处理。
4、其次，依法出具律师函、催款函及法律意见书，要求客户履行约定义务。
5、由公司领导层对负责催收工作的专人进行督导。
其次，公司法律顾问及法务部积极处理执行、诉讼案件 件。2010年主要处理工作及案件如下：
A：四川省巴中华西、达龙地产案件，
1：沧州中院 协助执行
2：最高院的裁定下发，
3 ：河北高院的开庭。
4：配合北京取证
5：河北高院艰苦判决
6;河北高院的判决修改 最终使本案尘埃落定。 此案择机申请执行
B：山东海德路桥、淄博果里案件的工作，
1 沧州申请执行工作
2： 沟通工作(审理法官法官多次)
3：河北省高院的申诉工作多次(石家庄)
4：撤销执行后的取证工作 。明年重点申诉
C：德州天元集团有限公司、中航南方，案件的重审工作，
1：历经任丘开庭、
2：沧州法院证据的重新调取。
3：沧州开庭
4：沧州质证等工作
5：现已终审。 本案明年重点申诉
D：四川力量案件，
1：证据整理 收集
2：整理案卷及查询档案
3：配合相关材料提交工作
4：北京执行中建8局工作
5：多次北京中建8局执行
6 : 北京执行工作完成。 本案明年重点 执行。
二：姜鑫案件的工作
1：大兴建筑总公司催款
2：对姜鑫本人的多次催款 。已经完毕
三：吴中华案件
1：判决生效
2：配合任丘法院沧州、泊头 执行
3： 催款人员积极催讨。
四：天津正天建筑公司公司案件
1 ： 委托天津市法院执行
2 转回北京执行 现已经中止执行。
五：赤峰中城案件;
1 大兴法院执行工作(多次配合沟通)
2;唐山查询发现证据。
3;现已经裁定施工方不许支付 。
六：安徽肥西案件 ，通过工作已经收款。
七：沈阳冠宇房地产开发有限公司已经诉讼，并以开庭 现没有结果。
八：福建省杭辉建设工程有限公司已经诉讼 ，历经开庭 查封 保全 现已经调解结案。
九：沈阳兴大建筑安装工程集团有限公司 ， 历经开庭 ，查封 ， 现已经调解结案。
十：大连市金州区桥梁工程有限公司 历经开庭 查封 现已经调解结案。
十一：北京京秦基础工程有限责任公司 历经开庭 查封 现已经调解结案。
十二：中国建筑第六工程局 历经 因为主体问题现已经撤诉。
十三：南通四建集团有限公司 历经多次开庭 查封保全 现已经调解结案。
十四：江苏省第一建筑安装有限公司 历经多次开庭 查封保全 现已经调解结案。
七、进一步深入公司各个方面，协助规范公司管理，建立健全公司制度，合法有序生产经营，继续出谋划策。
公司的经营、管理，特别是总公司的经营、管理活动，依法对其进行规范，使其科学、有序进行是非常必要的。我公司是一个大公司，且日益发展壮大，为此，对我公司的经营、管理进行规范就显得十分重要而必要。
因此，我们积极、主动同公司法律事务部联系，及时调整、修改公司的有关规章制度，并进行细化，使公司、员工的行为尽量做到规范化。
同时，针对个案或公司管理的某方面，进行重点调整和修改，比如，在债权、债务制度管理方面，我们与法务部依法向公司提交了2010年制定的《北京市新发京建债权、债务管理办法》，规范了新订立合同的管理制度及债权、债务预警机制，细致的工作内容和工作流程，完善了法务部债权、债务催要中的职责;新发京建合同经办人在债权、债务催要中职责;新发京建会计部门在债权、债务催要中职责;新发京建债权、债务催收中总经理职责等。
协助公司人力资源制度改革顺利进行。在过去的一年里我公司进行人力资源制度的改革，公司法律顾问及法务部充分利用自身法律法规熟悉的优势积极参与其中，建言、建策为公司人力资源改革的成功进行作出了自己贡献，也得到了公司同仁的.好评。
公司法律顾问和法务部制定了《合同会签管理办法》，对公司制度建设作出了贡献。
公司法律顾问继续深入公司各方面工作，每周参加公司例会对公司运营情况及公司各个职能部门有了更深层次的了解和沟通。
进一步深入公司管理，公司法律顾问与各个职能部门及沈阳分公司、任丘分公司、武汉分公司的领导建立了良好的工作关系并且在今年进一步加深。直接致电各分公司领导处理公司涉法问题，省去中间环节，及时、迅速的解决有出现的问题，为各个分公司业务正常进行保驾护航。
法律顾问及法务部全力协助公司各种工作，尽职尽责，配合做好危机处理工作、提供合理建议，避免公司遭受损失。
在公司业务扩张、快速发展阶段，公司投资香河工业园区工作中的建议通过细致考察、精心计算成本，询问协商工作流程，对对接环节等工作中发现问题，及时提出建议，为公司发展保驾护航，避免失误。
八、举办讲座，对公司员工进行业务知识的培训。
在过去的一年中，公司法律顾问及法务部举办了预防职工职务犯罪、合同签订管理法律培训讲座，提高了广大职工对职务犯罪的认识，对员工自身素质的提高起到了重要作用。
以上是我们一年以来的顾问工作总结，回顾过去的一年，我们欣喜看到，公司的业务飞速发展，公司的运行有序规范，诉讼事务明显减少。这在客观上，与我们顾问律师及法务部的努力工作是分不开的。以上是我公司在法律、授权经营方面所做的主要工作，根据当前存在的问题和不足，我们明年的工作重点是：
(1)紧紧围绕债务清欠这个工作重点加大诉讼案件处理的力度。对本处参与诉讼的案件，一是积极做好取证、上诉、申诉工作，加强对公、检、法等部门的公关，争取早日结案，尽量避免讼事缠身。
(2)根据授权范围，加强对下级公司诉讼案件的指导和援助。凡公司上诉到省高院的案件，我们将积极提供援助，进行案情分析、取证、公关等工作。
2002年第一次修改《保险法》是在什么背景下进行的?
张洪涛教授：2002年《保险法》第一次修改主要是根据中国加入世贸组织的有关承诺，针对保险业法部分以及法律责任部分进行的。当时修改的主要目的是支持保险业的改革和发展、促进保险业与国际接轨、加强对被保险人利益的保护、强化保险监管。具体涉及到的保险条款费率管理制度、财产保险公司的义务范围、保险资金运用以及加强保险监管等内容，都是与保险业的改革与发展密切相关的。
保险业界一般把保险法分为2个部分：保险合同法和保险业法。第一次修改主要针对保险业法的内容，而对与保险消费者息息相关的保险合同法并未作实质性的修改，事实情况是如此吗?
张洪涛教授：从2002年《保险法》修改的结果分析，确实如此。第一次修改涉及保险合同法的内容只有4条，此外大部分是针对保险业法部分进行的，尽管这部分内容的完善有利于促进保险公司稳健经营，确保其偿付能力，最终体现了保护被保险人利益的目的，但实质上和普通保险消费者联系更加紧密的是保险合同。业界普遍认为2003年1月1日正式实施的《保险法》在保险合同法部分修改的内容并不多，没能完善我国保险法存在的明显法律漏洞，而这恰恰又是目前保险法律关系中产生纠纷最多的领域。
您认为保险合同法部分存在的缺陷容易引起哪些纠纷?
张洪涛教授：保险合同法部分存在的缺陷较多，在此只能说明其中的几点。
表征保险合同特殊性的几个重要原则没有体现。现行保险法只规定了保险利益原则和损失补偿原则，没有明确规定最大诚信原则和近因原则，未能充分体现出保险的行业特点和保险合同的特殊性。比如保险法中规定的诚实信用原则只是合同法的一般原则，是从事各项经营性活动所必须遵守的，而保险合同要求当事人具有的诚信程度要比一般民事活动更为严格，要求双方当事人具有“最大诚信”，并贯穿至保险合同自订立到履行的整个过程中。
因法律关于保险合同的成立和生效以及承担保险责任等规定的不明确而引发的合同索赔和诉讼案件非常多。比如根据现行《保险法》第12条的规定，保险合同是不要式合同，订立合同的形式可以是口头，也可以是书面，但实践有对保险合同的订立必须采用书面形式的理解。另外《保险法》对保险责任的开始时间与保险合同成立时间的关系以及收取保险费和保险合同成立的关系都没有明确说明，也导致了理解上的分歧。这些都在实践中损害了广大保险消费者的切身利益。
在法律上给了保险人极大的解除权，引起很多保险纠纷。《保险法》第16条第2款是关于保险人解除保险合同的具体时间和方式的规定，但是对被保险人没有被如实告知的情况下，保险公司何时可以履行、何时必须履行赔付责任没有进行规定。该条规定本意是遵循“最大诚信原则”，防范保险欺诈，但这却使保险人拥有极大的解除权。尤其是在寿险合同的理赔实践中，常常会对“如实告知”的认定产生争执。
不可抗辩条款的规定不够完善。现行《保险法》仅规定了有关年龄告知义务的不可抗辩条款，而对其它方面的告知义务是不适用的，这不仅不利于保障投保人、被保险人及受益人，也不符合国际惯例。该条款国外一般被规定为，在被保险人生存期间，从保单签发之日起满两年后，除欺诈或欠交保费外，保险人不得以投保人投保时的误告、漏告、隐瞒等为由，否定保单的有效性。
当时没有对保险合同法部分进行修改是因为现实存在什么阻力吗?
张洪涛教授：2002年的修改结果与国家立法机关的指导思想有关。保险法的第一次修改主要是应对中国加入世贸组织的有关承诺，当时修改的一条原则是，通过司法解释等其它方法能够澄清的条文，或可改可不改的条文，暂时不作修改。实践中，最高人民法院也确实从2000年开始起草关于保险法的司法解释，该解释的内容正是集中于保险合同法，但由于其内容不能得到保险业各方主体的认可，因此至今未能颁布实施。从保险业的长远发展来看，尽管保险合同法中存在的问题可以通过司法解释在一定程度上得到解决，但要根本解决，还需要立法来完成。
《保险法》中保险合同法部分的不完善给司法实践带来什么障碍?
张洪涛教授：我国的《保险法》既是保险业的基本管理法，又是处理保险合同纠纷的根本准据法，因此应当既能具体指导保险行业的规范经营和管理，又能作为协调保险合同纠纷、处理保险事故的依据。但现行的《保险法》在规范保险合同方面的条文规定比较原则化，一旦保险合同双方出现纠纷，法院在某些保险合同诉讼案件中无法引用《保险法》条文解决分歧，而只能引用民法的一些原则来作出判决，这容易导致忽视保险合同自身的特殊性，与《保险法》协调保险法律关系的立法宗旨是不相符的，最终足以使消费者对保险丧失信心。
所以，我们看到，在此次保监会公布的13项修改重点中，涉及保险合同的成立与效力问题、投保人如实告知义务与保险人的说明义务、保险金额与重复保险、财产保险和人身保险条款的规范等内容都与保险合同相关，也反映了实践中存在的问题。
《保险法》新的修改工作已经提上日程，您对与被保险人最息息相关的合同法部分如何修改有何具体建议?
张洪涛教授：按照保监会公布的修改重点，我认为对保险合同法部分的修改应注意以下几个问题。
第一，保险合同的成立与效力问题。保险法修改中应当明确保险合同成立的时间界限，尤其是明确保险人承担保险责任的起始时间。目前争议较多的是在寿险合同中，一般保险公司要求投保人在核保前先交纳首期保费，如果在投保人填单交费之后、保险人承诺之前发生保险事故，此时保险合同尚未成立，保险人是否承担保险责任?国外保险法中的一种特殊处理规则是，保险人对于在承诺考虑期间发生的保险事故也应承担责任。这一立法值得借鉴。
关于保险合同的效力问题。《保险法》应当对同被保险人无保险利益的合同的效力作出明确规定。我国保险法第12条第1款仅规定投保人投保时对保险标的应当具有保险利益，而没有规定被保险人在保险合同有效期间应当对保险标的具有保险利益。在保险合同成立后，由于被保险人依据保险合同享有权益，因此应当在保险合同的效力期间内对保险标的具有保险利益。
第二，关于投保人如实告知义务。从我国《保险法》的规定看，应
在告知义务的违反及其法律后果方面作出更为明确的规定。其它国家的立法里一般是将未告知事项与保险事故的发生有关联作为保险人免除保险责任的一个条件，如果没有联系，保险人仍须承担赔偿责任。建议参考其它国家的立法对我国《保险法》第17条第3款作出明确规定。
与此相关的另一个问题是保险人解除权的存续期间问题，各国保险法一般都规定了保险人行使解除权的期限，超过这个期限保险人不得再提出解除合同。我国仅在《保险法》第54条第1款规定了人身保险中投保人对年龄不如实告知的情况下，保险人解除权的除斥期间，这无法解决保险实践中的复杂情况，应参照其它国家的立法作出修改，例如给保险人的解除权规定两年的除斥期间。
第三，保险价值与重复保险问题。《保险法》第39条规定：“保险标的的保险价值可以由投保人和保险人约定并在合同中载明。”实践中，当保险标的的价值容易确定时，不宜由双方约定，而应按照保险标的的实际价值确定保险价值。在修改保险法时应对保险价值的确定、保险合同双方约定保险价值时的限定条件等加以明确规定。
在重复保险的问题上，各国保险法都有严格的法律规定，要求投保人应将重复保险的有关情况通知各保险人。投保人如果故意不履行通知义务，则构成恶意复保险，各保险合同无效。我国保险法中仅规定了投保人的如实告知义务，对重复保险合同的效力规定得比较模糊。应当与国际上保险合同立法接轨，根据投保人签定复保险时的主观心理状态来确定复保险合同的法律效力。
第四，人身保险合同中有关受益人的规定存在较多问题。例如《保险法》第64条中规定了在受益人先于被保险人死亡而又没有其他受益人的情况下，保险金作为被保险人的遗产。在实践中常常出现受益人与被保险人同时死亡而没有任何指名的其他受益人的情况，此时保险金应该是受益人的遗产还是被保险人的遗产?现在，美国多数州规定这种情况下推定受益人死亡在先，被保险人死亡在后，保险金为被保险人的遗产。一般来说，这种规定更贴近合同当事人的真实意思，道德风险因素也较小，建议在修改时加入本条以减少实践中的纷争。
责任保险作为一种以被保险人依据承担的民事赔偿责任，或经过特别约定的合同责任作为承保对象的保险，具有将被保险人的赔偿责任转嫁给保险人，为无辜受害者提供利益保障的特点。随着我国社会主义市场经济的发展，责任保险作为一种具有较强社会管理功能的险种，在国民经济和社会发展中所发挥的作用日益显现。但从整体来看，我国目前的责任保险还处于起步阶段，其市场份额和增长速度远低于发达国家水平，如何实现责任保险快速发展是目前产险业面临的一个重要问题。
一、责任保险的现状与特点
以河北省为例，该省辖区内尚未设立外资公司，现有五家中资财产保险公司，分别为人保财险、太保财险、平保财险、华泰、天安。目前已开办的责任保险共四类：产品责任、公众责任、雇主责任、职业责任，经保监局备案的产品有100多个。2001年，全省责任险保费收入1.20亿元，占财产险保费收入的4.9％；2002年，保费收入1.52亿元，占财产险保费收入的5.4％；2003年，保费收入1.17亿元，占财产险保费收入的3.8％。从2003年市场情况看，人保占有90％以上的绝对市场份额，太保约占4％，平保占不到3％，华泰和天安开业较晚，市场份额较小。就河北省近三年的发展情况看，责任保险整体上没有大的波动，属于徘徊式发展。
从河北省来看，责任保险业务的发展可主要归纳为以下三个特点：
（一）责任险保源丰富。以河北省为例，截止2002年底，全省从业人员3286.56万人，其中，参加雇主责任保险的不到20万人，仅占0.5％左右，即使风险较高的采掘业，责任险投保率也仅为7％左右；各类大、中小学，共3.42万所，在校学生1340余万人，参加校园方责任险的学生不到30万人，仅占2％；医疗机构4671家，年就诊人数1000余万人，住院人数200多万人，拥有病床17.77万张，医疗责任保险仅承保了1.3万左右张床位，不到拥有数的8％。每年来河北省旅游的中外游客4000多万人次，但旅行社责任保险承保不到5万人次，占8％。由此可见，责任险保源丰富，发展空间十分广阔，市场潜力巨大，在未来的财产险市场中应能占据主要地位。
（二）市场开发条件日趋成熟。主要表现在四个方面：一是改革开放以来，河北经济的飞速发展和人民生活水平的不断提高，以及消费方式的日益多样化，为责任险的发展奠定了基础，尤其是近年来国民经济结构的不断调整，第一产业比重日趋下降，与责任险发展较为密切的第二、三产业，如工业、建筑业、服务业的比重则不断上升，为责任险的发展提供了有利条件。二是依法治国的理念深入人心，法制建设的步伐日益加快。1980年以来，《经济合同法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《安全生产法》、《医疗事故处理条例》、《民法通则》等多部法律法规相继出台，从不同角度明确了相关单位、个人在法律上应承担的民事责任和义务，为责任险的发展提供了基本的法律依据。三是人们的法律意识和维权意识逐渐提高，通过法律途径规避防范经营风险和消费风险，逐渐成为人们在生产和生活中不可缺少的需求，人们转嫁责任风险的意识日益提高。四是随着经济的发展，各种民事诉讼等活动迅速增加。据有关部门统计，近十年来各种民事投诉案件呈上升趋势，其中劳动争议投诉年均上升8.7％，医疗纠纷投诉上升10.2％，产品质量投诉上升11％，经济活动中的合同双方当事人及其他民事活动中的当事人越来越认识到责任保险的实际意义，这种对责任保险不断增强的认识和需求，对其市场发展和产品创新起着巨大的推动作用。
（三）资源开发能力不足。主要表现在四个方面：首先，保险公司缺乏对责任险业务的深入分析和研究，从而不能形成对其发展的长远规划和阶段性目标，使其在较长时间内处于“自然发展”的状态；其次，责任险产品的研发与供给落后，造成险种结构单一。长期以来，仅靠有限的几个险种支持，不能适应市场的发展需要。就河北省来说，截止到2003年底，雇主责任险、公众责任险、产品责任险、医疗责任险和供电责任险等几个主要险种的保费收入占责任险总保费收入达90％，其他险种仅占10％；再次，保险公司专业技术及展业骨干力量不足，“不会做”、“做不好”等现象明显，难以实现责任险业务的高质量管理和跨越式发展；最后，责任险产品销售渠道单一，主要为直接业务，通过和经纪方式所收取的保险费占比较小。
二、影响责任险发展的因素
（一）法制环境尚待完善。建立健全民事法律制度是责任保险业务发展的客观基础，虽然在依法治国的今天，我国的法律法规不断完善，立法部门及政府有关部门加快了法规建设的步伐，但随着社会经济的发展，仍远不能适应形势的需要。从大类划分，目前除产品责任保险、公众责任保险、雇主责任保险及医疗责任保险外，其他责任保险方面的法律规定都不够充分。因保护民事责任受害方合法权益的法律制度不完善，尤其是民事赔偿责任的法律界定不明确，极大地制约了责任保险业务的发展。
（二）市场有效需求不足。这主要体现在以下几个方面：一是保险宣传力度不够，社会公众对保险尤其是责任保险认知度较低；二是市场调节作用尚未完全发挥，对于一些灾害事故和纠纷，政府依然陷入事后繁杂的事务性工作中，一些现行体制，如以公立医院为主的医疗体制也导致部分单位和个人风险意识不强，保险作为其经济赔偿和纠纷理赔的主渠道作用未能显现；三是社会公众的法律意识尤其是维权意识相对较弱，企事业单位缺乏利用保险管理风险和转嫁风险的意识，一些民事损害纠纷中的受害者自我保护意识不强，因种种原因也放弃索赔。这些都导致保险市场尤其是责任保险市场需求不旺，发展动力不足。
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（三）保险公司内部问题突出。一是重视程度不够。虽然各公司都在积极调整险种结构，努力做大做强保险业，但主要精力依然放在车险、企财险等险种上，不仅缺乏对责任险的有力支持，一些新开办的险种，如意外险反而形成对责任险不小的冲击，侵占了部分责任险业务；二是责任保险比一般的财产保险风险大，对保险公司要求较高，受管理水平、技术力量、人力资源等多方面的限制，目前责任险产品单一、定价不合理、后续管理薄弱、风险控制不强、服务不到位等多种问题突出，发展受到制约；三是责任保险保费较低、投保人分散且逆选择倾向突出，基层管理者和业务员不愿积极拓展业务，“捡到篮子就是菜”的现象普遍存在，使得责任保险规模小而赔付率高，业务发展缓慢。
（四）政策支持不到位。由于责任保险具有将被保险人的民事赔偿责任转嫁给保险人，为无辜受害者提供利益保障的特点，在国外通过法定保险方式发展责任险的现象较普遍。20世纪40年代，欧美国家率先实行了机动车辆第三者责任险，70年代至今，欧、美、日等先后对雇主责任保险、产品责任保险、律师、医师等职业责任保险实行了法定保险，如英国1969年就公布了《雇主责任强制保险法案》。而在我国，即使是机动车辆第三者责任险，也需2004年5月新的道路交通法正式生效后才能成为法定保险，其他大多数还是任其发展，保险公司对此一直强烈呼吁，一些政府官员和社会公众也逐渐形成共识，建议早日将一些服务国民经济全局的责任保险定为法定保险，充分发挥其应有的经济补偿和社会管理功能。
三、促进责任保险发展的建议
（一）建立健全法律法规，并加以贯彻落实。一方面，国家立法机关和有关政府部门应尽快对保护社会公众利益的法律予以细化，建立和完善民事责任赔偿机制，尤其应建立健全保护民事责任受害方合法权益的相关法律制度，明确民事赔偿责任的法律界定，加大责任方的侵权过失成本，保护受害者的合法权益，为责任险的发展奠定基础；另一方面，要加大行政执法力度，同时对因地位不平等而举证困难的受害者提供相应的法律援助，使法律法规得以有效贯彻落实，更好地维护当事人权益，推动责任险业务发展。
（二）提高公众保险意识，开发市场资源。随着经济活动的广泛深入和人们维权意识的逐步提高，造成第三者人身伤亡或财产损失而应承担法律赔偿责任的事故不断增加，涉及的诉讼案件越来越多，责任风险所带来的潜在损失正被人们所认识，并日益受到重视，保险潜在市场需求不断增大，保险监管机关、保险公司等部门应抓住有利时机，有针对性地加强与有关部门行业间的合作与交流，通过多种方式向公众通俗易懂地宣传责任保险知识，加大全社会对责任保险的认知和理解度，纠正有关部门对保险的偏见，逐步提高公众利用保险转嫁企业和个人不定性风险的防范意识。
（三）加强行业内部管理。保险公司作为市场经营主体，对责任保险的发展发挥着至关重要的作用。首先，要转变观念，找准方向，树立正确的经营思路，明确责任保险发展的近期、中期和长期目标；其次，要努力提高经营管理水平，建立自上而下的责任保险经营管理网络和科学严格的管理制度，形成强有力的组织保障体系；再次，要加快人才培养，提高专业技术水平，培养出一批熟悉保险、法律、医疗、产品鉴定等专业知识的复合型人才，要不断增强产品创新能力，开发适销对路的责任保险产品，同时加强风险管控和再保险安排，做好配套的服务工作，为责任险的发展创造有利条件。
关键词 企业赊销 风险 控制
赊销作为一种商业信用和企业流动资产的一个重要项目，随着市场经济的发展，赊销行为将会越来越多。虽然赊销具有增加销售、扩大市场占有率以及减少库存，降低存货风险和管理开支等功能，但是赊销也存在如下弊端：虚增企业的经营成果；加速企业的现金流出；延长企业的营业周期；加大企业坏账损失的可能。
赊销是一把双韧剑。如何在充分利用其扩大销售等功能的基础上，尽可能的降低赊销成本，控制赊销风险是各个企业必须认真面对的问题。笔者认为，应从以下几个方面采取措施来控制赊销带来的种种问题。
1 组建信用管理部门并完善信用管理部门职能
在国外，大部分企业都会建立独立的信用管理部门，一些小企业也会有相应人员或机构，但我国大部分企业目前还没有建立信用管理部门。信用管理部门应该保持完全的独立性，不能是销售部或者财务部的内设部门。销售部门希望做大业务量，往往盲目赊销，忽视信用风险，而财务部门为了控制财务风险，又容易处于保守状态。建立一个独立的信用管理部门可以起到相互制衡的作用，显然更加科学。完善信用管理部门职能，建立系统性的管理非常重要。表现在一些具体业务上，比如完整的客户档案是信用管理的基础，客户档案应包括以下内容：客户基本资料、客户信用资料、赊销合同、以往交易记录等。信用管理部门依靠完整的客户资料评价和跟踪客户的信用状况，确定客户的信用额度，对逾期账款进行有效管理。客户档案应从与客户建立交易关系前就着手建立，并在客户关系的发展过程中予以及时补充和更新。
2 加大事前控制力度
2.1 事前对客户进行信用调查
为了尽量降低货款风险，营销部门有必要在赊销前对零售客户进行资信调查和信用等级评估。对客户实施资信评估，一方面可淘汰那些信用不佳的客户，另一方面，也便于为客户设定一个"信用额度"，从而确保货款的安全回收。但多数供货商往往忽略了这个环节。由于客户信息的收集、整理和分析，没有销售任务那么迫切，供货商对于潜在客户往往事先没有做全面的了解。一旦开始了业务往来，就来不及做深入了解，而只能根据部分资料匆匆做出交易决策，同时也为以后留下了货款风险的隐患。既然已成交易，就更没有特地去搜集客户的信息，不再对客户资料进行补充和动态追踪，错过了采取补救措施的机会，一旦成了呆账坏账，就已经追悔莫及。很多供货商就是这样陷入了恶性循环的怪圈。只有对客户财务状况、市场网络、销售能力、组织管理等各个方面充分了解，据此建立科学有效的评估标准模式和预警机制，才能加速客户应收账款的回笼，有效降低坏账率。分析评估零售客户的资信状况后，有的放矢地给予客户信用账款、账期，才能确保供货商应收账款的安全性。千万不能为急于赊销而不对零售客户做信用评估，开始赊销时抱着一种侥幸心理，轻率地把产品交给其赊销，到后来收款时又怕得罪客户，造成呆账、坏账越积越多。这样一来，供货商忽视客户信用调查和资信评估，最终遭受损失的是供货商自身。对客户信用评估，由于交易性质不同、金额大小有异，调查在内容上、程度上也各有不同。评估的内容主要包括：客户的经营状况、客户的财务状况、负责人的个人资料、划分客户的信用等级，制定相应政策等。
2.2 建立赊销审批制度
在上一步的基础上还应设立赊销批准的职级权限。要有一个严密的赊销审批权限的制度，形成规范化的管理，避免赊销中的个人意志，避免随便放宽赊销政策。如有的企业规定营销员只有一定权限的赊销额，超过这个限度须由上级或公司的应收账款管理部门来决定，而上级也有一个总的赊销额度，以避免盲目赊销。其次，营销员同客户签订的销售合同需经企业合同管理人员进行严格的审核，然后经主管销售业务的负责人审批，方能按合同规定发出商品，严禁无合同发货。
2.3 制定鼓励客户积极回款的政策
供货商要制定刺激客户积极回款的政策，一般的做法是确定一个结算日。供货商要制订相应的销售奖励政策，鼓励客户采取现购方式合作，尽量减少赊销的方式。对货款回流及时、销售量良好的客户给予奖励或给予优惠的销售政策，可以在返利上做出一定让步，或是在售后服务等方面提供特别优惠，刺激客户付款的积极性，加快货款的回笼。
2.4 注意赊销技巧，减小收款风险
为了减小收款风险，必须遵守以下几条原则：供货商必须根据自身的信用政策选择赊销对象、赊销额度、赊销期限，不符合条件的客户决不能赊销；对于新零售客户，赊销额度要小，赊销期限要短；小批量分期结账。实行小批量、多品种、优惠促销、现结账的形式，要比大批量、少品种、高利润、月结账的赊销更稳妥，尤其对小客户，此法更为适用。
2.5 注意债权保障机制，即在签约时保障或转嫁信用风险
很多企业会碰到这样的问题，一笔生意风险较大，可是利润也非常丰厚，做不做呢？可以做，前提是将风险加以转移，使债权得到保障。一方面是通过外部力量转移风险，比如银行提供的担保、保理，保险公司提供的信用保险，担保公司提供的信用担保等；另一方面是自身控制风险，如客户签署人的担保、物的担保，抵押等等。
3 完善事中控制措施
3.1 定期分析应收账款账龄
企业应收账款发生的时间不一，有的尚未超过信用期，有的已经逾期。一般来讲，逾期时间越长，越容易形成坏账。所以财务部门应定期分析应收账款账龄，向业务部门提供应收账款账龄数据及比率，催促业务部门收回逾期的账款。财务部门和业务部门都应把逾期的应收账款作为工作的重点，分析逾期的原因：客户的信用品质发生变化了吗？还是因为市场变化，客户赊销商品造成库存积压？客户的财务资金状况因什么原因恶化？等等。考虑每一笔逾期账款产生的原因，采取相应的收账方法。
3.2 建立坏账准备金制度
无论一个企业的货款回收政策制定得多么完善，落实得多么彻底，在市场经济条件下，坏账损失仍然是无法避免的，有的是因为债务人发生重大自然灾害，有的是因为债务人破产，有的是因为债务人突然死亡，有的是因为债务人涉及诉讼案件，有的是因为新实施的法律法规对债务人不利，有的是因为市场供求发生变化、商品供过于求等等原因而导致债务人财务状况暂时或长期的恶化。这些都会导致该项应收账款部分或全部无法收回。因此，按照财务谨慎性原则要求，应根据账龄逾期的程度或应收账款的总额合理地估计坏账的风险，并建立坏账准备金制度。当发生坏账时，用提取的坏账准备金抵补坏账损失。
3.3 建立动态的资信评估和账款跟踪管理制度
要确保供货商应收账款有效收回，就必须建立动态的客户资信评审机制和账款跟踪管理体系，这样不仅能保障供货商及时了解每个客户的资信走向，还能确保供货商信用政策的实施更加合理有效，更可以确保供货商坏账损失率降至最低。对客户的信用管理要采取动态的管理办法，即每隔一定时间根据前期合作情况，对零售客户的信用情况做重新评定。因为客户的信用是不断变化的。客户资信评审是个动态、长期的过程，账款追踪分析和账龄分析又是其中的重要环节，应做到月评、季检和年审，做好账款风险管理的预警工作，挖掘出资信好，高价值的客户，给予优惠的信用政策，剔除资信差、低价值的客户，或给予更严格的账款管理。惟有这样动态的客户资信评审和账款跟踪，才能保障供货商货款风险降至最低。
3.4 建立定期对账制度
要制订一套规范的、定期的对账制度，避免双方财务上的差距像滚雪球一样越滚越大，而造成呆账和坏账现象，同时对账之后要形成具有法律效应的文书，而不是口头承诺。建立定期对账制度，供货商要对客户每月发出对账函，由业务人员到对方财务部门取得签章认可，以确保货款数额无差错。同时，还应建立应收账款定期会议制度。
3.5 密切关注客户，时刻留意危险信号
对赊销铺货需要经常性的管理与服务。货一旦赊出去，就必须密切关注客户的运作情况，对一些不良征兆要保持高度警惕，切勿赊销期满才过问，否则，很可能"竹篮打水一场空"。客户经营状况不好，往往会出现一些危险信号。营销员在日常拜访中，要把检查客户的经营状况作为自己的重要工作。由于货款风险的发生前必然会出现一些征兆，所以应密切观察，努力去发现这些危险信号，这对货款安全有警示作用，然后依此迅速采取行动，可以有效减小客户给自己带来的经营风险。
3.6 在内部经济责任制中加大对信用风险责任考核的力度
企业应明确规定信用管理决策人员、信用管理专职人员、营销人员、财会人员等相关的信用风险责任人在信用风险管理中的职责，合理确定考核指标，并采用必要的行政和经济手段来促使这些人员认真履行职责。在对业务部门或业务人员的考核中，应设置与信用管理相关的指标，如应收账款周转率、逾期应收账款控制比例。 4 加强事后收账管理
4.1 确定适当的讨债策略
关键词: 理财产品;信托;质押 ;终止期间;诉讼
中图分类号:DF433
文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.04.07
商业银行理财产品，是指商业银行针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。银行接受投资人的授权来管理资金，投资收益与风险由银行与投资人按照约定方式享有或承担。
近年来，商业银行理财产品的发展速度非常快。据中国银监会统计，2006年商业银行理财产品只有1 100多种，到2007年达到了3 052种，2008年则达到了4 400多种。(注:2008银行理财产品创新与风险管理论坛实录.(2008-11-20)[2009-01-25].bank.jrj.vnet.cn/2008/11/2018302827224.shtml.)然而，在理财产品迅猛发展的同时，对理财业务的基础法律关系的研究却很少。在当前的金融危机的背景下，很多理财产品出现了亏损，引起了银行与投资者之间的纠纷，因此急需对当事人之间的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配。本文在对银行理财产品的基础法律关系进行分析的基础上，对当前理财产品中出现的若干法律问题进行探讨。
一、商业银行理财产品的分类
我国商业银行现在推出了4 400种理财产品，给投资者一种眼花缭乱的感觉。厚厚的产品说明书和艰涩的专业术语，更是让投资者无法区分良莠。对现有产品进行合理的分类，是确定法律关系的基础。笔者认为，对理财产品尽管有各种各样的分类，但从法律关系的角度，理财产品应分为以下四大类:
(一)固定收益类理财产品
固定收益类理财产品，是指商业银行按照约定条件向投资者承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险。在这种产品中，投资者没有提前赎回的权利。投资者购买了这类产品，就意味着与商业银行签订了一份到期还本付息的理财合同，并以存款的形式将资金交由银行运营，银行在固定期限里，将募集资金集中并开展投资活动。该类产品通常会取得比同期存款高的投资收益，适合对理财产品不甚了解但希望在本金安全的基础上获取保守收益的投资者。
固定收益类理财产品是比较传统的产品类型，商业银行将筹集的资金投资于国债、央行票据、政策性金融债等低风险产品，是风险最低的银行理财产品。商业银行也可以将自己现有的一些业务转变成理财业务，比如可以将现有的优质贷款、信托产品转变成理财产品，根据这种资产的期限和预期收益情况，确定所发行理财产品的期限和预期收益率，然后向投资者出售理财产品，用募集的理财资金购买原有的贷款或信托产品。在这一模式下，银行将原本属于自己的利差收益让利于投资者，而换取了资产的流动性。
(二)非保本浮动收益理财产品
非保本浮动收益理财产品，是指商业银行根据约定条件和理财业务的实际投资收益情况向投资者支付收益，并不保证投资者本金安全的理财计划。非保本浮动收益理财产品是商业银行面向投资者推出的“风险与诱惑并存”的理财产品。该类产品在2007年取得较高的收益之后，2008年有了长足的发展，使很多投资者放弃了原先的固定收益理财产品，而选择了此类产品。
此类产品目前还未形成完善的产品系统，已经出现的产品有以下几种:
1挂钩类的衍生产品:该产品与一些指标相挂购，所挂钩的标的物五花八门，比如利率、汇率、股票波动率、基金指数、商品期货价格，甚至天气等。产品实际收益情况与存续期内所挂钩的标的物成正比(或反比)，挂钩标的物越高(或越低)，产品收益率越高(或越低)。这类产品是国外商业银行推出的产品，我国的商业银行是用理财资金来直接购买此类产品。
2银信结合产品:商业银行虽然不能直接进行股权性质的投资，也不能发行信托产品，但商业银行可以通过购买信托公司发行的产品，将投资范围拓展到实业领域，当然风险和收益状况要视投资管理人、项目本身、企业资质等而定。
3银基结合产品;这种产品是商业银行与基金合作，发行理财产品，再由基金进入证券市场，突破了商业银行资金不能投资证券的法律限制。
4“打新股”概念产品:这是中国独有的一种理财产品，银行用理财基金申购新股，待股票上市后即抛售，赚取一、二级市场的差价。此类产品在2007年下半年和2008年上半年发展迅速，一度占到了银行理财产品的40%。但是，这种产品也不一定全部盈利，在2008年就出现了上市开盘价即跌破发行价的股票。在当前低迷的股市中，首次公开发售(IPO)已经停止，此种产品必须在股市起稳后才有市场。
5QDII基金:QDII是Qualified domestic institutional investor (合格的境内机构投资者)的首字母缩写。它是在一国境内设立，经该国有关部门批准从事境外证券市场的股票、债券等有价证券业务的证券投资基金。它是在货币没有实现完全可自由兑换、资本项目尚未开放的情况下，有限度地允许境内投资者投资境外证券市场的一项过渡性的制度安排。我国商业银行目前发行的QDII产品，主要投资于港股和美股。中国人民银行与中国银监会于2006年04月18日了《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》，对QDII基金做了规定。
(三)保本浮动收益理财产品
保本浮动收益理财产品，是指商业银行按照约定条件向投资者保证本金支付，本金以外的投资风险由投资者承担，并依据实际投资收益情况确定投资者实际收益的理财计划。这类产品在保证本金的基础上争取更高的浮动收益，投资者在存款的基础上，向银行出售了期权收益权，因此可以得到普通存款和期权收益的总收益。这种策略可以以小博大，投资者最多也只是输掉投资期利息，以一笔门槛不高的投资，便可以参与诸如商品市场、海外资本市场等平日没有途径进入的领域，有较强的吸引力。
(四)商业银行承销的理财产品
商业银行有着丰富的客户资源和良好的资信，所以很多机构都利用商业银行的信誉来销售自己的理财产品，商业银行承销的产品有基金产品、保险产品、国债、企业债券等等。
商业银行在承销过程中的作用相当于证券市场上的承销商，收取固定的承销费用，不对产品的风险负责。当然，也有很多人对于商业银行承销此类产品提出批评，认为银行有出售信誉之嫌。
二、商业银行理财产品中的法律关系分析
在商业银行理财产品中，各方当事人之间是一种什么样的法律关系，是一个至关重要的问题。只有界定清楚当事人之间的法律关系，才能明确当事人的权利和义务，才能处理好因理财产品而产生的各种法律纠纷。目前学界和实务界对此问题有多种看法。在中国银监会的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称“《办法》”和《商业银行个人理财业务风险管理指引》(以下简称“《指引》”)中并未对此问题进行界定，但中国银监会有关负责人就《办法》和《指引》答记者问时，却有如下说明:“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托关系基础之上的银行服务，是商业银行向投资者提供的一种个性化、综合化服务”。(注: 银监会有关负责人就《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》答记者问.(2005-09-29)[2009- 02-05].law-lib.com/fzdt/newshtml/21/20050929221655.htm.)
笔者认为，银监会将理财产品界定为委托关系是不正确的，实际上，在不同的理财产品中存在不同的法律关系，笔者根据前面的分类，分述如下:
(一)在固定收益理财产品中，银行与投资者之间是债权、债务关系
投资者购买了固定收益类理财产品之后，银行负有还本付息的义务，投资者享有收回本金并取得利息的权利，这与储蓄的性质完全是一样的，银行与投资者之间是普通的债权债务关系。银行的这类业务属于资产负债业务，不属于中间业务。“在提供债权债务类理财产品时，形成了事实上的表内负债。因而商业银行通过个人理财产品募集到的资金属于银行负债的一部分，其资金的操作属于资产运用，从整个银行层次上看，个人理财业务的资金资产与其他资金来源与运用一样，计入资产负债表，成为资产负债表内业务” 。(注:胡云祥.商业银行理财产品性质与理财行为矛盾分析.上海金融.2006，(09).)此类产品中银行要承担全部的投资风险，一旦投资失败，银行就必须用自有资金向投资者还本付利，影响到银行自身的金融安全。
对此类产品的最大争议是保底承诺问题，有人认为保底承诺违反了我国的现行法律，担心银行利用此种理财产品变相高息揽储。一旦银行将理财产品转化为利率更高的准储蓄产品，就相当于变相突破国家利率管制。 在一片争议声中，中国银监会在《办法》中还是允许商业银行销售固定收益理财产品。为了防止银行变相揽储，《办法》规定商业银行不得无条件向投资者承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率。商业银行向投资者承诺保证收益的附加条件，可以是对理财计划期限调整、币种转换等权利，也可以是对最终支付货币和工具的选择权利等。总之，只要设定了条件，哪怕是一些无所谓的条件，就可以销售固定收益理财产品，这实际上是银监会给自己找了个台阶下。
在此类产品的审批方式上，银监会也表现出了犹豫的态度。在《办法》中，银监会规定此类产品实行审批制，商业银行必须事先向银监会及其派出机构报批，而其它类别的产品则实行报告制。从这样的规定中可以看出，银监会对固定收益类产品持谨慎的态度。原因有两个，一是担心商业银行变相高息揽储，形成恶性竞争;二是担心理财产品经营不善将会危及商业银行自身的金融安全。这一规定出台之后，引来了不少批评之声，银监会办公厅于2007年12月11日发出通知，取消了关于固定收益理财产品的审批制，改为报告制，也就是说目前所有的理财产品都实行报告制，没有实行审批制的产品了。
(二)在非保本浮动收益理财产品中，银行与投资者之间是一种信托关系
对于非保本浮动收益理财产品，银行要对资金进行封闭式运作，理财资金自始至终不能与银行资金合并。不同期发行的同一种理财产品也不能合并，每一期必须单独核算，单独运作。银行必须保留全部的投资记录，并应当向投资者公布投资信息，允许投资者查询。在期满后，计算出每一期产品的投资损益，确定投资者享有的分红或应承担的亏损。此类业务属于银行的中间业务，理财资金不能并入表内，在整个理财过程中，理财资金必须保持独立性。
在非保本浮动收益理财产品的运作模式中，商业银行与投资者之间是一种信托法律关系。《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)第2条规定:“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”投资者基于对商业银行的信任，将自己的资金委托给商业银行，由商业银行按照投资者的意愿，以商业银行的名义，为了投资者的利益进行投资，这些行为完全符合信托的构成要件。
将此类产品规范为信托，有利于更好地利用信托法原理调整和规范当事人之间的法律关系，保护当事人的权益。我国已经有了《信托法》，我们就可以运用《信托法》来解决此类产品中出现的法律纠纷。
(三)在保本浮动收益理财产品中，银行与投资者之间是一种有担保的信托关系
此类理财产品的运作模式与非保本浮动收益理财产品是一样的，每一期的产品必须封闭式运作，以确定盈亏，因此，此类产品也是一种信托。当这期产品有盈利时，投资者就可以取得收益，这与非保本浮动收益理财产品的分红方式是一样的。银行作为受托人，本来是不对理财产品的盈亏负责的。但当这类产品出现亏损时，银行就必须承担全部的亏损，向投资者返还本金。为什么在出现亏损时银行就要负责呢?笔者认为，在此类产品中，银行既是受托人，同时又是保证人，银行对信托提供了一个最基本的保证:保证投资者收回本金;因此，银行与投资者之间是一种有担保的信托关系。
(四)在商业银行承销理财产品时，商业银行与理财产品的发行机构之间是委托关系。
商业银行在此过程中只是一个承销商，收取固定的承销费，并为投资者办理结算。商业银行是以理财产品发行机构的名义来销售这些产品的，投资者与理财产品的发行机构之间产生直接的法律关系，商业银行不承担法律后果。这样的销售方式完全符合委托的构成要件，理财产品的发行机构是本人，商业银行是人，投资者是第三人。因此，商业银行与理财产品的发行机构之间是委托关系。
商业银行在承销理财产品时，有责任对产品的真实性进行核实，对产品提供者的经营管理、市场投资、风险处置能力进行有效评估，对双方权利义务和风险责任进行界定。如果商业银行在承销产品时有虚假不实的陈述，导致投资者受到损失，商业银行应当承担相应的赔偿责任。投资者在购买产品时，往往弄不清银行与产品发行人之间的这种委托关系，完全是相信银行的信誉才来购买理财产品的，所以一旦出现损失，投资者往往要求银行承担责任。在美国雷曼兄弟MINI(迷你)债券纠纷发生后，有很多投资人要求承销该债券的银行承担赔偿责任。当然，银行只要尽了自己的注意义务，是无需承担责任的。
三、当前商业银行理财产品中存在的若干法律问题及其解决建议
(一)在理财产品的监管方式上，我国应实行“监管分业，产品混业”的管理制度
我国的金融机构实行分业经营，分业监管。当前，我国的商业银行、证券公司、保险公司都推出了各自的理财产品，信托投资公司原本就有类似的理财产品。三个监管机关分别出台了理财产品的管理办法，而这些管理办法互不相同，有很多矛盾和对立之处。但实际上这些理财产品的基本原理是相同的，运作方式也是大同小异的，产品之间是互相融通的。“现在银行的大部分理财产品投资于各种证券，已经在相当程度上打破了‘分业经营’的限制。这些理财产品的复杂程度与风险已经远远超过了传统的银行储蓄产品，已经远非我国基于‘分业经营’的‘分业监管’体制所能有效管理。”(注:赵欣舸.我国银行人民币理财产品市场调查报告.(2009-01-01)[2009-02-05].jsmoney.com.cn/index.php/article/new/2009-01-01/8673.html.)如果禁止银行理财产品进入证券业和信托业的话，绝大多数理财产品就不复存在了。
短时间内我国的金融监管体制不会有所改变，对发行理财产品的主体是由三个监管机关按照各自的行业进行监管，而理财产品又必须混业经营，因此短时间内我国对理财产品实行的是“监管分业，产品混业”的监管体制。
(二)对从事理财业务的商业银行的主体资格应作必要的限制
中国银监会在《办法》中并没对从事理财业务的商业银行主体资格做出规定，也就是说中国境内的任何商业银行(包括信用社、外资银行)均可从事理财业务，而且银行的分支机构也可独立从事理财业务。实践中就出现了以下这些问题:一些地方商业银行和信用社把理财业务当成了高息揽储的手段，不顾自己的承债能力，超额发行理财产品;一些商业银行没有理财人才和经验，盲目地发行理财产品;一些外资银行将境外的理财产品直接在境内销售，境外产品受金融危机影响，引起了投资者的巨额亏损。笔者认为，理财业务是一项风险很高的银行业务，并不是所有的商业银行都适合从事理财业务。中国银监会应该制订出一些具体的标准，按理财产品的种类向商业银行颁发理财业务许可证。为此，笔者提出以下建议:
1规定从事固定收益类和保本浮动收益类理财业务的商业银行的条件
对从事这些理财业务的商业银行，主要应当考虑其偿债能力，应对总资产、净资产、未清偿的理财品的余额占净资产的比例3个指标做出限制。
2规定从事非保本浮动收益理财产品的条件
重点应当关注商业银行是否具备理财的能力、理财资金运作的独立性以及以往的理财业绩。对以往业绩不佳，经常出现负收益的商业银行就应当取消其从事此类业务的资格。
3规定从事承销理财产品的商业银行的条件
能够从事承销理财产品业务的商业银行不宜过多，应当比照《证券法》关于承销证券的规定及中国人民银行关于承销短期融资债券的规定确定。
经过这样的限制，理财业务会往大的商业银行集中。
在理财产品的发行和申报主体上，笔者认为，应以商业银行总行为发行和申报单位，商业银行的分支机构只能是经办机构，不能独立地发行理财产品。这样有利于解决当前理财产品发行过滥问题。
(三)关于理财产品品种问题
我国商业银行已经推出的理财产品达4 400余种，大部分产品是从国外引进的，有的银行甚至直接购买国外的产品。当前商业银行还在不断地推出新的产品，理财产品已成泛滥之势。在众多的理财产品中，有的产品设计极不合理，本身就蕴藏着风险隐患。因此，当前急需对理财产品的品种进行规范，为此，笔者提出以下建议:
1理财产品的投资方式应当简捷易懂，国外复杂的理财产品并不适合中国的投资者
当前国内购买理财产品的投资者大多数不具备自我投资的能力，所以理财产品的设计应当考虑投资者的知识水平，不能推出一些过于复杂的理财产品。理财产品的操作方式应当让普通的投资者一看就懂，而且不能生歧义。商业银行也不能给产品起一些带有误导性的名称，对一些专业术语也应当解释清楚。国外的一些复杂的理财产品当前并不适合在中国推出，银行应当根据中国投资者的特点有选择地推出国外的理财产品。
2中国银监会应当确定一批标准化的理财产品
中国银监会作为监管机关，应在现有的理财产品中，根据实际收益情况，确定一批标准化的理财产品。商业银行在发行标准化的理财产品时，不需再报中国证监会批准，可以直接发行。
3商业银行发行标准产品以外的理财产品，应当事先报中国银监会或其派出机构批准。
当前理财业务全部实行备案制度，中国银监会事先不做任何审批，但是有的理财产品的风险是非常大的，一旦出了问题社会影响力非常巨大。有些产品根本就不具有投资价值，投资者不可能获利。中国银监会作为监管机构，必须对新产品的开发进行审批，只有获得中国银监会的审批后，商业银行才可发行新产品，成熟的新产品转化为标准产品。
理财产品的种类不宜过多，笔者认为总量不宜超过1 000种，这对投资者和商业银行来说已经足够了。
(四)关于触发终止区间问题
在许多银行理财产品中，都设置有“终止区间”，当理财产品的净值低于区间的最低值，或者高于区间的最高值时，理财产品就会被自动终止，商业银行会自动平仓。比如，中国民生银行在2007年10月发行的一款名为“港基直通车”的QDII产品，该产品于2007年10月30日正式起息，产品期限1年。民生银行在合同中规定，当产品净值高于等于118%上限或者低于等于50%下限的时候，该产品将会被清盘终止。该产品在2008年3月18日净值恰好亏损一半，触碰到了产品规则中的下限，该产品在亏损50%的情况下被动斩仓，民生银行将清仓结算后的资金返还给投资者，投资者在短短的几个月内就损失50%。投资者在接到民生银行的通知后，产生了强烈的反响，以各种形式表达不满，产生了很多过激行为。
笔者认为，设置终止区间损害了投资者的利益，商业银行的这种做法是非法的，应予取消。理由如下:
首先，区间的上限剥夺了劳动者的投资收益权。投资者购买理财产品的目的就是为了最大限度地获取投资收益，无论这种收益有多大，都应当归属于投资者，商业银行无权剥夺投资者的收益权。象民生银行所设定的118%的上限，在牛市中只要两个交易日就可达到，之后还可能获得更大的利益。
其次，区间的下限剥夺了投资者挽回投资损失的机会。商业银行设置区间下限的目的，是担心投资者的投资全部亏光，设定个下限投资者至少还能拿回50%。但在股票市场中，一时的投资失败并不代表永久的失败，股市中没有永远的熊市。只要股市好转，就有可能挽回一些损失。商业银行强行平仓后，投资者再也没有挽回损失的机会了。
再次，在终止期间的设定上，投资人和银行的权利和义务是不对等的。当理财产品触及到终止期间时，银行可以强行平仓，提前解除合同。而投资者在理财产品封闭期间却无权提前解除合同，不能提前收回投资，投资者的资金丧失了流动性。权利和义务如此不对等的约定显然是无效的。
最后，理财产品的强行平仓会引起股市的动荡。银行理财产品的金额往往非常巨大，商业银行在强行平仓时，要在短时间内将巨额的股票抛入市场，这必然会引起股市的动荡，导致股价进一步大幅下挫，平仓的损失也会更大。
(五)关于理财产品的质押问题
商业银行所发行的理财产品绝大多数不能提前回赎，对少部分可以回赎的理财产品银行要向投资者收取不菲的违约金，违约金也阻止了投资者回赎。当投资者有紧急资金需求时，能否用理财产品向银行质押贷款，是一个很有争议的问题。
实践中，有一些银行针对自家发行的理财产品配套了相应的质押贷款业务。在1 500多只银行理财产品中，有98只明确表示可以银行理财产品协议为质押物，办理质押贷款手续。主要集中在光大银行、民生银行、浦发银行等。(注:理财品流动性差 质押贷款可救急.(2008-05-18)[2009-03-06].finance.cqnews.net/wlwc/200805/t20080518_2057100.htm.)
上述银行虽然可以办理理财产品质押贷款，但是现有的法律、法规、司法解释尚未明确银行理财产品可用于质押，银行一旦接受质押，其质押权将可能无法得到法律保护。全国政协委员、招商银行行长马蔚华认为，银行的质押权无法得到法律充分保障，既无法对抗司法机构的冻结和扣划，也无法对理财产品的资金享有优先受偿权。同时，银行理财产品是持有人对银行的一种合同权利，既没有权利凭证可以交付，也没有特定的管理机关可以登记，设立权利质押将无法满足依《物权法》法理对质押的公示要求。(注:马蔚华.关于准许以商业银行理财产品质押融资的提案.(2008-02-29)[2009-03-08].bank.hexun.com/2008-02-29/104142293.html.)
笔者认为，允许理财产品质押贷款已是大势所趋，理财产品具有特定性、可变现性，符合《物权法》规定的权利质押的要求。实际上当前的法律障碍也并不难解决，《物权法》第223条规定了可以出质的权利范围，其中第(七)项规定:法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。在短时间内无法修改《物权法》的情况下，可以通过行政法规的形式规定理财产品可以用于质押贷款，并对质押当中的具体问题做出具体规定。
关于质押公示问题，笔者建议在中国银行会的网站上设立专门的公告区，公众可以上网查询。只要在指定的网站上公告了，就可以对抗法院的司法查封和执行。
理财产品作为一种可质押的权利，并不限于在发行理财产品的商业银行质押。如果能够建立起理财产品质押的登记和公示制度，商业银行完全可以接受它行发行的理财产品作为质物。
当理财产品持有人到期无法偿还银行贷款时，商业银行可通过行使质权以实现债务清偿。在债权类理财产品中，商业银行同时作为产品持有人的债务人，可通过抵消权的行使满足债权，并将余额退还产品持有人。在信托类理财产品中，作为理财资产的管理人的商业银行，可对理财资产折价以清偿债务。
(六)关于商业银行破产时理财产品的处置问题
随着金融危机的蔓延，美国雷曼兄弟等几家商业银行相继破产，其所发行的理产产品也成了众矢之的。美国雷曼兄弟发行的MINI债券，在香港已经引起轩然大波，并且波及到中资银行。所以，在商业银行破产的情况下，理财产品如何处置就成为一个热点问题。笔者认为对理财产品应当进行区分，不同的理财产品应有不同的处置方式:
1对固定收益类和保本浮动收益理财产品的处置方式
在这两类产品中，银行与投资者形成了债权债务关系，投资者可以作为债权人申报债权，按普通的破产程序进行清算。
2对非保本浮动收益理财产品的处置方式
此类理财产品属于信托性质，理财产品具有独立性，不能归入商业银行的固有财产。根据《信托法》第16条的规定，当受托人破产时，信托财产不属于清算财产，而应单独进行清算。
3对商业银行承销的理财产品的处置
在此类产品中，商业银行只是个承销商，只要商业银行不存在虚假陈述的情况，商业银行就不对承销的理财产品承担法律责任。当发行理财产品的商业银行破产时，投资者应向发行银行提出申报，由发行银行进行处置。所以，在美国雷曼兄弟MINI债券风波中，香港的很多投资者聚集在承销MINI债券的商业银行，要求这些银行赔偿损失，实际上这些银行并没有赔偿投资者损失的义务。
在理财银行破产的问题上，还存在涉外问题。我国商业银行购买的国外的理财产品越来越多，一旦出现MINI债券这样的突发事件，国内的司法机关和行政机关应当如何应对，值得探讨。在MINI事件当中，为最大限度地保护投资者利益和维护正常的市场秩序，在雷曼兄弟宣布申请破产保护的次日，香港证监会对雷曼兄弟在香港运营的四家公司发出限制通知，禁止美国雷曼兄弟亚洲投资有限公司处理投资者及公司的资产并且不得将公司款项转出公司。与此同时，香港交易所于9月16日开市前暂停了美国雷曼兄弟证券亚洲有限公司在证券及股票期权市场的交易权利，并宣布该公司为失责人士。当日收市后，又暂停了美国雷曼兄弟期货亚洲有限公司的交易权利、连通HKATS电子交易系统的权利及期权结算所的参与者资格。这些做法都有效地在本区域内保全了投资者的利益，值得我们借鉴。
(七)因理财产品而引发的民事诉讼
受金融危机的影响，非保本浮动收益的银行理财产品近来出现了大幅亏损，投资者对商业银行的民事诉讼案件也越来越多。在现有的案例中，法院绝大多数时候判决商业银行胜诉。
理财产品出现亏损后，商业银行往往将责任归咎于金融危机带来的系统性风险，但投资者对此并不认同。以某银行的一款QDII产品为例，该理财产品亏损50%，而香港恒生指数在此期间只下跌了30%，该银行大大跑输了大盘，用投资者的话说叫“割肉割到了地板上”。投资者由此认为该银行作为代客理财的专家在投资能力上存在缺陷。
出现上述情况后，银行要不要承担责任?现有两种不同的意见。一种意见认为，银行就是信托中的受托人，无论出现什么样的理财结果，银行都不对盈亏负责;另一种意见认为，银行作为理财专家，理财能力理应高于普通投资人，在跑输大盘的情况下，只能说明银行没有尽到职责，在扣除系统风险后，银行应对投资损失承担赔偿责任。
笔者倾向于第一种意见，非保本浮动收益理财产品是一种信托产品，商业银行作为受托人，不应当对投资者的亏损承担法律责任，否则就违背了信托制度的基本原则，因此法院判决商业银行胜诉是有依据的;但是，商业银行并不是永远可以免责的，一旦出现下列情况，商业银行就应当承担必要的赔偿责任:
1理财业务不符合准入制度
这种准入既包括主体的准入，也包括产品的准入。比如，产品应该办理审批或备案的，商业银行没有办理审批或备案就发行产品。
2理财业务违反了现有的操作规范
为了规范理财业务，中国银监会了一系列的部门规章、规范性文件，一旦商业银行违反了这些部门规章、规范性文件，就要对投资者的损失承担赔偿责任。法院在解决理财产品的纠纷时，除了要看双方在合同中约定的内容之外，还要看监管机构的相关规定。如果银行未能履行监管机关设定的法定义务，就可能导致银行承担更大的民事责任。
3理财财产不具有独立性
在信托类理财产品中，商业银行必须独立建帐、独立管理，商业银行不能将理财财产与其固有的财产相混合，也不能将不同的理财产品相混合。在理财合同中未有约定的情况下，商业银行不得将理财财产与其固有财产进行交易，也不得在不同的理财财产之间进行交易。
4商业银行没有理财业务的完整交易记录
商业银行作为受托人，应当保存理财业务的完整交易记录，并且应当定期地向投资者报告理财财产的管理运用、处分及收支情况。如果商业银行没有这些交易记录，理财财产的亏损就没有了依据，所谓的亏损就成了一个黑洞，那么只能由商业银行承担亏损责任。
现实中的情况是，商业银行很少向投资人通报理财的交易情况，只是在理财产品到期后拿出一份盈亏报告，中间的交易过程投资人一概不知。投资人即使到法院起诉，也拿不到原始的交易记录。更有甚者，有个别的商业银行根本就没有保存交易记录;所以，在举证责任上，应当采取倒置的方式，法院应当要求商业银行提供交易记录。
5商业银行利用理财财产谋取不当利益
商业银行作为受托人，只能按事先的约定，收取一定的手续费(有的银行也称为“管理费”)，不能谋取其它利益。但现实中出现了以下几种违法的情况:
(1)挪用理财资金，用于其它经营目的;
(2)隐性挪用理财资金，比如将理财资金当成质物进行质押;
(3)与客户分享投资收益，比如在“打新股”的理财产品中，有的银行要获得30%以上的投资收益，这种约定是否合法，值得探讨。
6误导性陈述
商业银行为了推销其理财产品，在书面的宣传材料及口头的推销过程中存在大量的误导性陈述。比如，对投资收益的预测，商业银行往往按最佳的条件进行预测，得出的是最好的一种收益结果，但实际上这种最佳条件是很难出现的。投资者往往相信银行的信誉，认为银行预测的收益结果就是他们应当获得的投资收益。
银行工作人员还存在代客填写风险揭示书的情况，如果投资人没有亲自填写风险揭示书，就不能了解理财中的投资风险，法院就可以
认定银行没有告知投资风险。
(八)立法建议
经过上述分析可以看出，随着商业银行理财业务的发展，实践中出现了越来越多的法律问题，急需法律对此进行规范，而在此领域的立法相对于实践来说已经相当滞后。银监会在《办法》中，说明其制定依据时，只提到《银行业监督管理法》和《商业银行法》，而这两部法律中并没有对商业银行可以开展个人理财业务作任何规定。恰恰相反，这两部法律明确禁止商业银行从事证券业务、信托业务。《办法》对商业银行受托理财产品的性质也没有明确的规定，也没有明确理财业务适用《信托法》。另外，银监会对商业银行理财业务所发的规章、规范过多，互相之间既有重复，又有矛盾。
笔者建议修改《商业银行法》，把理财业务纳入《商业银行法》的调整范围。以《商业银行法》的规定为依据，由国务院制订一部行政法规，对商业银行理财业务进行完整地规范，银监会再制订具体的实施细则，废止银监会现有的与商业银行理财业务相关的规章、规范。ML
参考文献
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Legal Problems Concerning Commercial Bank Finance Products
PAN Xiuping WANG Weiguo
(1. Beijing University of Posts and Telecommunications， Beijing 100088; 2. China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China)
Abstract:
