时间：2023-06-25 16:27:10
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政处罚的类型，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
(一)规范行政处罚裁量权的主要原则不明确。规范行政处罚裁量权是为了追求行政处罚行为的合理性，合理性原则自然应当成为规范行政处罚裁量权的主要原则，但合理性原则应当在具备合法性的前提下才能实现。因此，合法性原则必然是规范行政处罚裁量权的主要原则。在实施规范行政自由裁量权的过程中，源自《行政处罚法》规定的公开、公平、公正原则，处罚与教育相结合原则，过罚相当与比例原则等应当遵守，但将其作为规范行政处罚裁量权原则，其具体的内涵是什么，还存在着不确定、不统一的情况，如果由各地区、各部门自行认定和适用，将不利于规范行政处罚裁量权的有效落实。
(二)对行政处罚裁量权的不确定概念理解不统一。法律、法规中经常出现的“情节严重”、“规模较大”、“社会危害严重”等情形，由于法律、法规本身对其具体情形没有明确界定，也缺乏相关的立法解释。加之外界的干预、执法人员的情感以及能力素质等客观方面原因，现行法律法规条文中“可”字的大量存在，处罚裁量权的弹性过大，给执法部门不规范行政处罚提供了方便，如果不予界定和明确，完全交由执法机构、执法人员在办理个案中任意把握。将有滥用裁量权的危险，如果发生行政诉讼、行政复议，也同样面临行政处罚行为有效性的问题。
(三)行政处罚裁量权规范的主要内容不全面。行政处罚裁量在行政处罚案件几个阶段相应的存在，目前各地制定的行政处罚裁量内容上仅限于罚款幅度裁量方面，对事实认定、违法行为要件确认、是否进行处罚，以及行政处罚种类等方面的裁量尚未明确地作出规定，没有行政处罚裁量总体上的适用规则，一定程度上影响了规范工作的整体效益。
(四)从行政程序方面而言行政处罚裁量权的行使不规范。近年来，工商行政管理机关在执法实践中，采取了行政处罚决定说明理由、行政处罚裁量公开等程序方面的做法，但由于缺乏程序方面的统一规定和限制，大都仍属于各地探索试验阶段，随意性较大，缺乏统一规范，设定及实施中的刚性不足，从程序方面规范行政自由裁量权的效果并没有完全得到体现。
二、进一步规范行政处罚裁量权的具体措施
(一)充实行政处罚裁量权的实体内容。细化行政处罚项目和标准，制定行政处罚裁量适用的基本规则，建立行政处罚基准制度。
1.规范处罚种类的裁量。现行工商行政管理法律、法规、规章规定了两种类型：(1)确定型。即对某种违法行为，明确规定了处罚种类和幅度，应予以某种行政处罚。根据处罚法定原则，要依据法律、法规的规定来决定。(2)选择型。即对某一违法行为，工商行政管理法律规定了可以选定处罚的种类和幅度。对选择型的裁量，可以明确：对社会危害轻微的违法行为，优先选择谴责性和告诫性的罚种，如警告、责令停止违法行为、限期履行义务等；一般违法行为，优先选择可以直接制止违法行为危害的罚种，如责令停止、没收侵权物品、伪劣商品、有害食品等：在财产处罚中，优先选择没收当事人的违法财产和违法所得，其次选择罚款予以附加惩罚：限制或剥夺当事人行为能力、资格的罚种为最后选择，如责令停产停业、暂扣或吊销证照等。处罚依据规定罚款必须与其他罚种并处的，不得单处罚款。
2.规范处罚幅度的裁量。即法律对违法行为罚款等罚种的设定，都规定了法定的处罚幅度，工商行政管理机关只能在法定的处罚幅度内对违法行为人予以处罚。在实务操作中，其核心手段是将法定的裁量幅度分割为若干裁量格次，并预设每一格次的裁量标准。按照国家工商总局的指导意见，分为减轻处罚、从轻处罚、一般处罚、从重处罚四类。减轻处罚是指依法在行政处罚的法定最低限度以下适用处罚。从轻处罚是选择最低限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较低的30％部分。从重处罚是选择最高限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较高的30％部分。一般处罚介于从轻处罚与从重处罚之间。问题的关键是，在划分了四种不同的情节类型后，如何设定每一格次的裁量标准?学理上和一些县、市的实践，一般采用“基准点法”和“中间线法”两种方法，其中又因“中间线法”简单易行而居多。具体由县一级工商局根据执法经验和具体情势做出更细的格次，再由执法机构根据具体情节判断选择。
3.规范选择方式的裁量。即工商行政管理机关在选择具体行政行为的方式上，允许选择的裁量权。法律法规一般用“可”字表述，如《公司法》第212条第一款“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”对这种“可”类型的，应当遵循违法成本大于守法成本的原则作出明确的条件限制。
4.规范判定情节轻重的裁量。所谓情节是指事物发生、发展的因果关系和演变过程。法律法规中，有不少法条规定的是酌定情节，需由执法机构酌定违法情节的范围、程度和轻重。如“根据不同情节、视情节严重、造成严重后果”等模糊语言来概括、规定，其本身没有明确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件，具体理解和适用，只有听凭执法人员去判定。在实施行政处罚时，必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节，包括主观方面的目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面的时空、对象、方式手段和危害后果等。
5.规范行为期限的裁量。有些法条所规定的限期行政相对人履行某种义务，既未具体规定履行的期限，也未规定其履行的幅度。如《公司登记管理条例》第73条规定：“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款”。在这种情况下，工商行政管理部门就必须根据客观情况运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法，过短或过长都是不适当的。
6.规范处罚执行的裁量。《行政诉讼法》第66条规定，“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”说明在具体行政行为的强制执行上存在“可以”的自由裁量权。为了维护行政处罚的严肃性和权威性，工商行政管理机关应当及时行使权利。
(二)健全实施行政处罚裁量权的程序。规范行政处罚裁量权除遵守《行政处罚法》明确规定的法定程序外，还应当遵守对实施行政处罚裁量权而设定的专门程序。
1.行政处罚说明理由制度。要求工商行政管理机关在作出行政处罚决定时，应向行政管理相对人说明处罚的合法性和合理性的理由。合法性理由包括说明行政处罚的事实依据和法律依据；合理性理由包括说明工商行政管理机关正当行使行政处罚裁量权的理由，即工商行政管理机关就作出的行政处罚决定所涉及的违法行为事实、性质、情节、危害程度、当事人客观表现等因素、选择
的处罚种类、幅度，以及是否从轻、减轻、从重处罚，对当事人的申辩意见是否采纳等情况作出充分的说明，并载明在行政处罚决定书中。前者是《行政处罚法》的法定要求，后者系规范行政处罚裁量权的特定要求。可见，规范行政处罚裁量权说明理由制度已超出《行政处罚法》要求的范围。如果执法部门在已经公布的裁量标准之外作出行政处罚的，则还应进行理由说明。
2.职能分离制度。要求工商行政管理机关在内部进行职能分工，由不同的内部机构分别行使执法案件的调查权、审查权和裁决权，案件的调查人员不得参与案件的审查和决定，以实现对行使行政处罚裁量权的有效制约和监督。
3.行政处罚裁量核审和案件质量评查制度。赋予工商行政管理机关内部法制机构行使处罚案件严格的审查权，对执法机构在行使行政裁量权过程中加强法制审查和监督。进一步完善案件质量评查制度，行政处罚裁量权的行使情况作为案件质量评查的重要内容之一。
4.行政处理决定备案制度。针对规范行政处罚裁量权的需要，一是在重大行政处罚决定备案的同时要求报备其行政处罚裁量理由说明书；二是将特殊情况的行政处罚案件纳入备案的范围，如一定范围的从重处罚、减轻处罚的案件。对备案的行政处罚决定，由受理备案机关的法制机构负责对行政执法主体实施行政处罚裁量权是否合法、合理进行审查。
5.信息公开制度。凡涉及行政管理相对人权利义务的，除法律规定的以外，一律向社会公开。工商行政管理机关将细化、量化后的行政处罚裁量标准，应当以本部门规范性文件的形式印发，并向社会公布，自觉接受社会监督。
6.行政处罚先例制度。为防止行使行政处罚裁量的偏差，在一定范围内和一定程度上统一行政处罚裁量的方式和内容，实行行政处罚先例制度。县级以上工商行政管理机关对行政处罚等案件进行归纳总结，找出同类违法行为的典型案例，对违法事实、性质、情节、危害程度等基本相同的，作出的处罚决定在处罚种类、幅度等方面也应当基本一致或相同，定期汇编或已经生效且具有指导意义的典型案例。行使行政处罚裁量权时，参照本级或上级机关的典型案例，有利于避免“同案异罚”的结果。
7.行政执法时效制度。《行政处罚法》对行政处罚听证、送达、登记保全等时效作了明确规定，但对行政处罚的立案、调查、决定等环节的时效并未作出规定，尤其是实施行政处罚的总时效不明确，导致工商行政管理机关有可能在实施行政处罚时可能无限期的拖延，造成执法效率低下甚至不作为等后果。应当明确执法机构办理行政处罚案件的总时限，以及对行政处罚的立案、调查、决定各环节的时限和需要延长期限等情形作出明确规定，执法机构不得无故拖延履行法定职责。
(三)完善行政处罚裁量权的监督制度。在规范行政裁量权中，工商行政管理机关内部需要对实施行政处罚裁量权情况进行监督，制定相关的监督制度。
1.执法案卷评查制度。工商行政管理机关内部实施裁量权情况主要体现于行政处罚案卷中，因此对行政处罚案卷的评查成为检验、监督执法机构及其执法人员行使裁量权情况的重要方式和途径。由于案卷评查一般通过一定的评查标准来实现，因此规范、完善执法文书成为必不可少的要求。通过定期或不定期的行政处罚案卷质量评查，及时纠正行政处罚案卷评查中发现的问题，将有效监督执法机构和执法人员规范行使行政处罚裁量权情况。
2.执法责任追究制度。责任的追究可分为三个层次：一是工商行政管理机关内部对过错行为责任的追究；二是上级机关对下级机关过错行为责任的追究；三是纪检监察机关对过错行为的责任追究。对处罚畸轻畸重、滥施处罚等滥用裁量权的情形，以及在行政诉讼、行政复议中被撤销、变更、确认违法以及被上级机关纠正的，应当追究相关人员的责任。
3.行政机关绩效考评和年度工作考评制度。行政机关量化考核各种行政行为，通常采取了绩效考评、年度工作考评等方式，由于考评结果与行政机关及其工作人员的切身利益挂钩。考评效果和作用日益明显。行政处罚裁量权的行使情况是行政机关及其工作人员实施行政行为的重要体现，将其纳入考评范围，必将促进行政处罚裁量权的规范行使。
随着工商行政管理机关开展规范行政处罚裁量权工作的深入，对规范行政处罚裁量权进行立法的要求和必要性也逐渐显得迫切，建议及时修订《工商行政管理机关行政程序规定》，更高层面上通过制定《行政程序法》或者修改《行政处罚法》，对行政处罚裁量权的原则、实体、程序、监督制度进行统一规范，将有效避免规范行政处罚裁量权工作中存在的问题和不足。使行政处罚裁量权工作纳入规范化、常态化、法制化轨道。
参考文献：
1.周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载于《中国法学》，2007年第6期
2.朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社，2007年12月版
3.周佑勇著：《行政裁量治理研究》，法律出版社，2008年8月版
4.江凌：《规范行政执法自由裁量权建立行政处罚裁量基准制度》
论文关键词 公安派出所 消防 行政处罚 权限
近年来，《中国消防法》和公安部门所颁布并开始实施的《消防规定》都对公安派出所经常参与其中的消防监督检查工作进行了严密的规范和明确，但是却并没有针对公安派出所方面持有的消防行政执法所具有的相关权限进行明确和规范，而消防监督和检查的工作则是直接属于一种行政机关类型的重要执法行为。公安派出所也根据各类消防法律、规章制度以及其他各类规范性的文件来展开相应的消防监督和检查工作，真正的为提升社会防控火灾的能力方面发挥出了非常积极的作用。而且公安派出所在实践的过程的当中所开展的消防工作都已经具备了许多成熟的经验，这些经验都非常值得借鉴和推广。而一些仍然处在探索和尝试当中的做法依然有待求证。
一、消防行政处罚权的实施对象
我国的消防法当中对消防行政处罚做出了明确的指示和规定，特别是在消防法的第70条规定当中的内容直接明确授权了公安机关消防机构获得实施消防行政处罚权的权限。因此就不得不让人思考公安机关消防机构在行政执法的意义之上到底处于何种的地位，其可实施行政处罚的主体对象又是哪一种类型等。而且从原有消防法当中名称为公安消防机构改名为修订版本的公安机关消防机构，这就可以直接看出消防机构开始真正成为公安机关内部的一个有效内设机构，而并不是在行政处罚当中只是具有行政处罚权的行政机关。而且在《消防法当中所明确规定的政府挂牌所发生的重大火灾隐患单位和责令其停业和停产将直接对其经济以及社会的生活产生巨大的影响，而且与之相关的报告也都是由公安机关来上报给政府，因此这就充分的表明消防机构并属于政府方面的部门。所以消防机构所具有的行政处罚权利主要来自法律方面的直接授权，并不属于某个行政机关的委托，所以公安机关消防机构就直接隶属于行政处罚所规定的经过法律授权的，本身具有管理公共事务职能的有效组织。
二、 授予公安派出所消防行政处罚权限的必要性
（一）经济社会发展的要求
目前，我国现有的消防监督人员则根本无法满足经济社会发展的步伐，因此就必须对这种问题和状况加以改善。公安派出所处于基层位置，因此能够有效的跟上当前社会经济发展的步伐，而且在《中国消防法》当中也明确规定，公安派出所主要是负责日常消防工作的监督和检查方面的工作，同时也会相应的开展有关消防和宣传教育，这样才能更加具体而有效的得以实施，而这些都由公安部门来对其严密的规定。因此就必须授予公安派出所，真正进行消防检查的权利，这在我国法律的实践方面都具有着极为重要的现实意义，以此就必须要赋予其消防监督权利的同时也赋予其相应的消防执法的权限。从而保证其不只是具有监督的权利，同时还具有相应的执法权利，这样那些表面敷衍的工作局面就不会再出现，因此这些问题都和社会经济发展的状况极不相符。而且消防处罚也并不是消防工作的主要目的。如今人们的消防安全意识仍然普遍较差，大多数自觉遵守消防法律法规方面的意识仍然有待提升，所以很难促使相关单位能够真正的落实消防安全责任。
（二）授予公安派出所消防行政处罚权限能够及时的消除火灾的隐患
《中国消防法》和《消防规定》当中都只是对派出所内部人员所进行的监督检查当中的主要责任加以明确，然而对相应详细的工作程序仍然需要通过公安机关来对其进行更加深入的了解。在单位方面很容易出现消防违法的行为，而这也是派出所开展日常的监督管理检查工作过程当中，最容易发现和引发的安全管理隐患，因此就必须要对这些方面，加大其所具有的查处力度，但是却因为公安派出所相应的消防行政处罚的权限并没有获得授予，因此到目前为止无法对其进行查处处理工作，这就需要将此类事件全部交由公安消防监督机构来开展和进行，然而一些相对具体的移交手续或者是与之相关的文书等并没有做出相应的明确效果，为所以在真正的实际工作过程当中，很容易就出现消防和违法的行为，从而导致其无法真正的及时获得查处的情况。
（三）授予公安派出所消防行政处罚权限能够有效落实消防监督管理的规定
当公安派出所内部的工作人员真正的参与和实施到消防监督管理的工作当中时，能够有效的直接形成一项全新的管理工作模式。同时也有少部分的人会对相应的消防管理监督方面的工作并起到更加深刻的印象和认识。因此就必须要从公安派出所内部所具有的消防监督管理的权限。根据其行使的主体来看，由于公安消防机构在工作的实践当中和消防行政方面的人员接触比较多，所以就很容易给消防行政方面的人员造成一种消防机构只是唯一的一种监督检查的主体的认识错误，因此就会对公安派出所的民警们开展相应的消防监督检查工作作出一个自觉性的抗拒作用，这就直接给公安派出所内相应的工作人员消防工作的开展，直接带来了明显的阻碍和影响。而且这些对于公安派出所内部的工作人员们来说，这些工作人员也都普遍的认为，消防方面的工作都是属于和消防部门两者之间的事件，这就想法直接成为一种定性的思维。目前大多数已经颁布了的规章制度对于公安派出所在进行和开展消防监督管理的工作当中，其所要履职的有效范围都进行了非常明确的规定。而这些规定也都只是局限在消防管理工作进行监督，还有检查和权利方面，因此这其中并没有作出非常详细而又具体的行政监督处罚的权利，这就直接促使多数民警在执行消防监督管理的工作时，其自身也缺乏相应的认同感，这就直接促使多数的民警普遍认为消防监督工作并不是公安派出所工作的主要范围，从而导致这项工作的积极性大大降低，同时也在实践的过程当中出现了消极怠工、甚至是不作为的情况，导致一系列的问题产生。
三、公安派出所无法实施范围的消防行政处罚权限
（一）消防法并没有明确授予公安派出所行政处罚权
根据《中国治安管理处罚法》当中的规定指出消防行政处罚权主要是授予给公安计算消防机构，而立法者对公安派出所实施的消防行政处罚行为仍然保持着一个否定的观念和态度。而有些地方企业等都提出应该充分的发挥出公安派出所在日常消防的安全检查过程当中必须发挥出必要的作用，然而消防安全工作所具有的专业性非常的强，因此为了能够有效的避免在罚款和处罚过程当中的随意性，就必须要对公安派出所的检查工作进行授权，因此就仍然是以公安消防机构来按照法规规定来做出相应的界定和处罚。
（二）规范性文件所授予公安派出所消防行政处罚的权利具有无效性
多个省级公安机关都出台了相应的文件，他们将公安派出所当中所实施消防行政处罚作出了相应的规定，而且这些文件也都直接涉及到了法人、公民以及其他许多组织所具有的义务和权利等，同时还具有比较普遍的约束能力，这种文件就被称为规范性文件。这类规范性文件通常都不能将其作为设定和实施行政处罚的主体存在。而且在《行政处罚法》当就已经作出了明确的规定，划分出三类的实施行政处罚的主体，同时也直接规定了设定此类主体法律文件的主要类别。行政机关内的行政处罚权只能使由法律法规来进行规定，而法律法规所授权的具有相应公共事务管理只能的组织也只能是由法律法规来进行授权，并以此来委托进行行政处罚的设置，必须要按照法律法规以及相关的规定来进行，所以公安派出所不能因为规范性文件的授权而取消相应的消防行政处罚权。在很多个规范性文件当中都有提到，公安派出所实施消防行政处罚权时，必须要出示相应的法律文书，同时还必须盖印公安机关消防机构的印章，这样才能真正表明行政处罚是否真是由公安机关消防机构所作出，并且是否具有相应的合法性等。而公安派出所不能接受委托实施消防行政处罚权利的理由有以下两个：（1）此类的委托没有任何的法律依据，同时行政处罚的规定以及委托实施的行政处罚，都必须要严格的按照法律法规来进行。而一些规范性的文件则不能将其作为相应的依据。（2）公安派出所完全不符合行政处罚法规所规定的受委托的主体，因此相对合法的受委托主体则应该是依法成立的公共事务管理工作的事业组织。
四、授予公安派出所消防执法权限应当注意的主要问题
（一）公安派出所消防行政处罚的具体种类
在《中国行政处罚法》当中就明确指出和规定，所有限制人身自由的行政处罚方面的权利，也包括在行政拘留当中必须要有公安机关内的工作人员来进行有效的实施。《中国消防法》当中明确规定并指出，所有涉及到消防违法行为的行政处罚其中所包含的罚款、责令停工以法的权限。事实上派出所所具有及警告和行政拘留，还有没收违法所得以及吊销许可证明等行政处罚的方式。同时也应当根据《中国消防法》当中规定的吊销许可证所作出的行政处罚必须要有原有的许可机关来加以实施，所以公安派出所并不具备这两种消防行政执法权限，所涉及的行政处罚只有罚款和警告这两种。而责令停止施工和没收违法所得这两种行政处罚由于程序过于复杂，因此在取证方面就需要比较专业的消防知识来进行支撑。
（二）授予公安派出所消防执法权限的机关以及法律的规范
通常行政处罚的主体是指那些违法行政管理秩序的行为人所实施的行政处罚的权力，这就必须要以自身的名义来做出相应的处罚决定，同时也必须要真正的承担起行政处罚法律的实施后果，并以此来做好相应的组织工作。在我国的行政处罚法当中就已经明确的指出：（1）国务院或者是受到国务院授权地区市、直辖市等方面的人民政府都可以决定一个行政机关所能够行使的行政处罚权利，但是一些限制人身自由的行政处罚权利却只能是由公安机关来进行行使。（2）行政机关应当依照法律法规以能够符合相应条件的事业性组织和单位及相关规章制度的规定，在其法定的权限当中委托一方来实施行政处罚的权利。（3）法律法规真正进行授权的过程当中，其本身都必须要有相应的公共事务管理职能，同时还必须能够在法定的授权范围以内来实施行政处罚。
关键词：一事不再罚；内涵；一个行为；不再罚
一、引 言
2004年8月，田某驾驶小型客车途经104国道线时，因超速行驶分别被绍兴县公安局交通巡逻警察大队、绍兴市公安局交通巡逻警察支队城区执勤大队、绍兴市公安局交通巡逻警察支队东区执勤大队的监控设备拍照记录，时间分别为15时19分、15时23分、15时25分。后绍兴县公安局交通巡逻警察大队以机动车超过规定时速50％以下为由，对其处罚款200元，绍兴市公安局交通巡逻警察支队以同样理由对其两次处罚款200元。田某不服处罚决定，向绍兴市公安局申请行政复议。 此案在申请复议时出现了不同的意见，有人认为田某6分钟内连续3次超车应认定为一事而适用“一事不再罚”原则，只能处罚一次，也有人认为应认定为多事而排除“一事不再罚”原则的适用，可以多罚。
“一事不再罚”原则一经提出即成为颇具争议和分歧的行政处罚原则，在行政执法过程中的适用也缺乏统一。究其原因在于人们对于该原则的具体内涵和适用规则缺乏统一的认识，本文拟就该原则的内涵和具体的适用规则进行进一步的探讨以揭开覆盖在该原则上的层层面纱，呈现其本来的面目。
二、“一事不再罚”原则之内涵的各观点评析
凡是论及“一事不再罚”原则的著述一般都会对其内涵的不同表述罗列一番，由此可见“一事不再罚”原则之内涵的界定确实存有很大的争议。综合起来，学界大致有四种观点， 其一指“个人或组织的某一违法行为，只能依法给予一次处罚”，其二指“同一行政机关（含共同行政机关对）对同一违法行为只能实施一次处罚，不得重复处罚”，其三指“对行政相对人的一个违法事实只能用一次行政处罚”，其四指“行政相对人的一个行为违反一种行政法律规范时，只能由一个行政机关做出一次处罚”。
分析以上几种观点，不难看出，人们试图界定“一事不再罚”原则时在以下两个界分点上出现了争议，正因为对于这两点持不同立场而导致了对该原则内涵界定的莫衷一是。一为处罚主体，即对于处罚的主体是仅限于一个处罚机关只能进行一次处罚还是指所有处罚机关的处罚次数总和不能超过一次。二为处罚的理由即行为违反的行政法律规范。一个行为在违反了一个行政法律规范时只能给予一次处罚还是一个行为无论违反了多少个行政法律规范都只能给予一次处罚。以下笔者将分“一事”、“不再罚”两个部分来探讨“一事不再罚”原则的内涵。
三、“一事”即“一个行为”的探讨
（一）研究现状及评价
一般而言，若行政处罚实践中出现的都是一个可自然察知的行为，违反了一个行政法律规范，同时只由一个行政机关管辖（此种情形在后文中称为典型的一个违法行为），则“一事不再罚”原则的适用将简单明了。然而现实生活的错综复杂和行政执法实践的灵活多变使得一事的判断非常困难。人们在阐述“一事不再罚”原则中的“一事”时，往往用“一行为”来解释，然而这种具有同义反复之嫌的解释不能彻底解答人们对于何为“一行为”的追问。在本文中，“一事”与“一行为”是在相同意义上使用的。笔者以为要界定“一事不再罚”的内涵，首先要界定何为“一事”即“一行为”。
综观各著述，对于“单一行为”和“多数行为”的区分一般出现在刑法关于罪数形态的讨论中，在行政处罚领域则鲜有提及。刑法理论中出现过的行为个数判断标准有自然行为说、社会行为说、犯意行为说、法律行为说（构成要件说）等。 自然行为说认为行为就是人的身体的外部动作,所谓一行为,就是从事物的自然观察上其行为是“单一的”。社会行为说认为行为是具有社会意义的人的有意志的身体动静,所谓一行为,就是从社会观察上具有一个心理意思的活动。犯意行为说认为行为是基于犯意而进行的动作,行为的本质是犯意。因此,认定行为的个数应以犯意的个数为标准。法律行为说认为行为的单复数,应当依照所符合犯罪构成要件的次数来认定。
在行政法领域，我国大陆学者对一个行为标准的探讨不很彻底，较有代表性的学说认为相对人只符合一个行政违法构成要件的行为属于一行为。 依照此说，能充分满足一次构成要件的事实就是一个行为，以此类推。 如销售假冒他人商标的伪劣商品，分别违反了《产品质量法》和《商标法》两个规范，分别符合了两个违法行为的构成要件，因此该表面上的一行为实际上属于数行为。
而台湾有学者认为“在刑法上对于如何判断一个或多数行为所发展出之原则，在行政秩序罚上亦同有适用。” 持此说的学者一般都认为行政处罚和刑罚只存有量的差异不存在质上的不同，因此，关于行为数量的判断规则可当然适用于行政处罚领域。
笔者以为，在行政处罚领域，在研究“一事不再罚”原则这一特定语境下来讨论“一行为”的标准，可以借鉴刑法理论中关于一犯罪行为的判断标准，但又不能完全照搬这些标准。原因如下，首先在刑法理论中，关于“一个犯罪行为”的判断标准本来就各式各样，学者尚未达成统一意见，行政处罚领域的“一个违法行为”的判断标准若完全套用刑法中各理论则同样陷入多重标准无法达成一致的境地。其次，刑罚和行政处罚毕竟属于两类不同的处罚方式，有各自不同的责任构成要件、适用对象、实施依据、原则和目的。因此大陆学者完全按照构成要件理论来确定行为个数，从而排除了“想象竞合行为”、“连续行为”等行为类型存在的可能，略显刻板。台湾学者完全照搬刑法中关于“单一行为”与“多数行为”的判断规则将难以体现行政处罚本身的特点，同时不探究规定各个行为类型的原因和背后的基石只以行政处罚和刑罚只存量之差异而全盘吸收，也失之武断。
（二）行为个数判断标准探究
要找到一个适用于行政处罚领域的判断“单一行为”与“多数行为”的合理的标准，可以按以下几个思路来考量。
笔者以为，“单一行为”与“多数行为”的判断取决于对违法行为事实要进行一罚或多罚的考量。选择对于特定的违法事实应“一罚”还是“多罚”以此来推定该违法事实属“一事”（即单一行为）还是“多事”（即多数行为）的逆向思维方式有助于我们绕开“单一行为”与“多数行为”判断标准的团团迷雾，直面违法事实，对其进行考量从而解决适用“一事不再罚”原则时的争议。而在判断一罚或多罚时，应围绕以下三点进行考量。
1、行政处罚效益的引入
判断对于特定的违法行为事实应进行“一罚”或“多罚”，笔者以为可以引入行政处罚的效益来进行考量。“效率与均衡是贯穿整个法律制度的核心理念,法律制度的设计潜意识来自效率的要求”。 当行政处罚的产出大于成本的投入时，效益为正。而我们在判断到底是否施以处罚及施以何种处罚时，应判断处罚是否能产生正的效益及何种处罚方式才能达到最大的效益。
具体而言，所谓行政处罚的成本是指国家运用行政权力对违法行为进行制裁达到维持秩序、预防新的违法等目的所可能支出的代价。行政处罚的成本包括处罚自身的成本和处罚相关成本。 处罚的自身成本是国家在一定时期内明确规定的处罚量。处罚的相关成本是指行政处罚自身运行所引起的并为其服务的必要的费用支出包括立法成本、执法成本和司法成本。行政处罚的产出或收益主要是行政处罚实施后所产生的实际结果。处罚的产出与处罚的目
的密切相关。违法行为表现出一定的社会危害性。行政处罚则表现为一定的正义的价值取向。行政处罚的产出则表现为符合行政处罚目的的有效部分。
为保证获取最大的行政处罚效益，必须要以最小的成本获取最大的产出。鉴于行政处罚本身的特殊性，处罚的产出并非一个随着成本加大而自动升高的量，它存在一个值域，而且与处罚成本之间并非成正比例的函数关系，也就是说人们不能通过无限制地增加处罚成本来增大处罚产出。这就是“抗处罚性”的产生。处罚过重，久而久之，会增加行为人对处罚的耐受力，造成对处罚反应迟钝、淡漠，从而失去处罚应有的威慑作用，无法实现处罚之目的。 同时，由于处罚的严厉程度越高，行为人规避处罚的可能性便越大，从而导致处罚相关成本也要随之增加，这种两成本因素间的互动递增终因无法使处罚产出相应递增将最终导致处罚效益的低下。由此我们可以推出如下规则，首先，处罚成本和处罚产出的取值范围各自都有一个上限和下限，设置处罚方式时必须将其控制在一个合理的取值范围内。其次，处罚效益曲线并非一条纯递增的曲线而是存在着递增和递减两个趋势。将其转折点命名为D点，则在D点前，效益曲线是一条递增曲线，处罚成本的投入能够导致处罚产出的增加，而在D点之后，效益曲线是一条递减曲线，处罚成本的投入将导致处罚产出的减少。最后，为获取最佳处罚效益，必须使处罚成本和处罚产出之组合接近D点，即用最适当的成本达致最大的产出。
2、比例原则的适用
比例原则被认为“如同民法上之‘诚信原则'一般,以帝王条款的姿态君临公法学界,成为公法学上最重要的原则之一。” 比例原则有广义和狭义两层含义：广义上，比例原则包括：？适应性原则,即国家所采取的措施,都要适应于它所追求的法律所规定的目的；？必要性原则,即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少,那么这种干预必须是最低限度的；？比例性原则,即国家措施的采取对当事人来说是不过分的,对国家的目标来说又是适当的。这一点又被称为狭义的比例原则。 该狭义的比例原则类似于“过罚相当”原则，即行政处罚应与违反行政法义务，破坏行政管理秩序的程度、再犯的可能性以及行政处罚所要达到的目的之间成正比。
引入比例原则可以优化行政处罚成本的配置。如上所述，行政处罚的成本包括处罚自身的成本和处罚相关成本。而比例原则要求达致处罚目的即产生处罚收益必须采用适当和必要的手段。即必须要采用能达到处罚目的的手段，并选取产生最少不良作用的手段。
3、法安定性原则的要求
法若朝令夕改，民将无所适从，因此法之安定性原则在理性法治社会的建构中被人们充分认识并赋予了重要地位。法之安定不仅体现为法律规范内容的稳定，同时也体现在执法过程中法律适用结果的确定。试想若人们任一违反法律规范的行为受到一处罚后，公权力对于该行为的否定性评价和处罚并无最终的确定力，实施该行为的人将随时有受到后续处罚的可能，此种不确定的追诉的威胁将严重损害人性尊严和自由，同时也严重破坏了法的安定性。因此，对于违反法律规范的行为，只能动用一次公权力对其进行审查和处罚，并产生一个终局的结果。
法安定性原则要求对于行为尽量只进行一次评判，即一次法律评价能获得较为稳定的效力。在要进行多次处罚的情况下，若第二次的处罚已经与第一次处罚相隔良久，则此时就不宜再行处罚以保证法之安定与人民之信赖。所以法安定性原则的提出对于“一罚”或“多罚”的选择提供了另一重要的考量因素。
（三）具体各行为类型的分析
以下笔者将结合行政处罚中出现的各种颇具争议的行为类型进行“一罚”或“多罚”的探讨，进而将其归入“一行为”或“多行为”。
1、继续行为
刑法罪数形态中有关于继续犯的规定，主要是指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。如非法拘禁张某达数日的行为。对于继续犯的处罚一般都以一个犯罪来定罪量罚。 行政处罚领域也同样存在这种行为类型，即行为人的违法行为及由此而形成的违法状态有意或无意地维持下去。如一直不遵守税务申报义务或者不带驾照行车。对于继续行为应如何处罚即认定其为一个行为抑或数个行为，笔者认为应认定为一个行为。继续行为中违法行为及其违法状态的继续系与行为本身的性质有关，它产生的理论根源就在于行为存在着时间的跨度性。但总体而言，继续行为只有一个违法故意，实施的也是一个自然意义上的行为，侵害的通常也只有一个法益，因此与典型的一个违法行为的特点相符。根据行政效益最大化原则，在达致相同的处罚产出时应选择最小的处罚成本。假定对典型的一个违法行为进行一罚可以有充分的处罚产出时，继续违法行为因其与典型的一个违法行为并无二致，因此也应选择最小成本即对其进行一罚。
2、想象竞合行为
在刑法理论中，想象竞合犯是指出于一个犯意（故意或过失），实施一行为触犯数罪名的犯罪形态， 如开一枪，打死一人，打伤一人。此种行为类型，理论上多将其视为实质一罪，即表面上有数罪特征，但实质上属于一罪，因其不具备多个充足的犯罪构成。对于想象竞合犯该如何处罚，有多种不同的看法。有 “从一重处断说”，即按照较重的刑罚处罚。又有“从一重重处断说”，即按照处罚较重的刑罚再从重处罚。不管是何种处罚方式，都不主张实行数罪并罚，其主要理由一般都在于行为人只实施了一个自然意义上的行为。在行政处罚领域，与想象竞合犯相对应的行为是想象竞合行为，主要表现为行为人实施了一个自然意义上的行为，却违反了多个法律规范，且各法律规范的假定部分所规定的行为的构成要件互不相同。如某人的暴力抗税行为，致征税人员受伤，既违反了《中华人民共和国税收征收管理法》，又违反了《治安管理处罚条例》， 此处即为一个自然意义上的行为符合了两个不同违法行为的构成要件，属于想象竞合行为。
就处罚产出而言，为达到一定的处罚收益，对行为的处罚必须要达到预期的处罚目的，就上例而言，按照《中华人民共和国税收征收管理法》进行处罚是为了维护国家税收征管的秩序，而按照《治安管理处罚条例》进行处罚是为了维护国家治安管理秩序。因此，行政处罚必须同时达到既维护国家税收征管秩序，又维护国家治安管理秩序的目的。就处罚成本而言，笔者以为此时可对想象竞合行为和与之违反了相同的数个法律规范，产生数个结果的一个行为人的数个行为进行比较。对于后者，假定按照既定数个法律规范，分别施以数个处罚是能产生处罚效益且符合比例原则的，那么想象竞合行为与之相较由于只实施了一个自然意义上的行为，情节上轻于后者，若行为人受到与之相同的处罚则无法体现比例原则。因此，笔者以为若多个规范对于违法行为规定的处罚种类相同，则一次处罚已经足以对行为人违反社会秩序的行为进行惩罚，因而应选择一罚以符合成本最小原则。若多个规范对于违法行为规定的处罚种类不同，则由于不同的处罚种类代表了不同的行政目的，如罚款着重在于处罚，吊销营业执照则着重在于防止危害的再度发生，在执行上无法代替，只进行一次处罚将无法达致行政目的，减少处罚收益，因而允许重复处罚。当然在后一种情况下，也要对达到处罚目的实现处罚效益和保持法安定性进行综合考量，若在某特定的情境下，法安定性的要求明显地高于达到处罚效益的需求时则亦不允许再罚。
3、法规竞合行为
刑法学中的法规竞合犯是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。 学者认为法规竞合犯为一
行为触犯数罪名但只发生一个危害结果，是典型的一罪，不属于数罪，因此对于法规竞合犯的处罚主要在于罪名的选择问题上。一般学者提出的选择原则有特别法优于一般法，后法优于前法等。行政处罚中出现的法规竞合行为通常指行为人实施了一个自然意义上的行为，违反了多个行政法律规范，数个法律规范假定部分的行为要件之间存在种属关系，即某一规范所规定的违法行为的构成要件外延包含了另一规范规定的行为要件。对于此种情况，笔者认为行为本身与一个典型行为并无差异，造成竞合的原因在于法律规范之间存在的竞合关系，因此对于此种法规竞合行为也应比照典型的一行为实行一次处罚。至于选择依据何种规范进行处罚则可以借鉴刑法理论别法优于普通法、后法优于前法的原则进行。
4、连续行为
刑法中的连续犯是指基于同一或者概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。 连续犯一般被称为处断的一罪，即应成为数罪，只是为了简化诉讼而在处断时将其视为为一罪。 对连续犯的处罚采用一罪从重处罚的原则而不采用数罪并罚。行政处罚中也存在连续违反一个法律规范的行为，这个行为类型具有如下特征：多数的个别行为；所有的行为都具备构成要件合致性及可罚性；客观显示外形之单一；空间及时间之联系；整体故意。 笔者以为对于连续行为的处罚可以参照连续犯的处罚进行，即按一个行为从重处罚。因为虽然构成连续行为的数个行为都可单独构成违法，但是由于此数行为与一般的违反不同法律规范的数行为相较，各行为间存在着时间或空间上的连续性，且各行为出于同一的犯意，违反的是相同的规范，因此对于该多数行为给予法律上的单一评价。同时，笔者以为参照继续行为的处罚方式，完全有理由对连续行为按一行为处罚。因为，在连续行为的各独立行为可单独构成继续行为时，几个连续的独立行为所造成的社会危害不见得大于一个继续行为造成的危害。如本文引文所述的例子，行为人在六分钟内连续三次超速行驶造成的行为后果并不比行为人在六分钟内持续超速行驶严重。按照比例原则，对于后者，法律视之为一个行为而给予一次处罚，对于前者自然也应视之为单一行为而给予一次处罚。按照处罚效益来考量，对继续行为按照单一行为进行处罚能达到既定的处罚收益则对连续行为按照单一行为进行处罚也能具有相同的收益。因此在面临一罚或多罚的选择时，无论就处罚成本还是处罚相关成本，显然一罚可以极大地节省成本，增加收益。
四、对“不再罚”的解读
在厘清“一行为”的内涵后，继续行为、想象竞合行为、法规竞合行为、连续行为都可以纳入“一行为”之列，所以都应只施以一罚。 然而现实中若行为人的一个违法行为由多个行政机关管辖，则严格实施“一罚”就会出现由哪个机关进行何种处罚的问题。
（一）一行为违反了一个法律规范，但由两个或两个以上行政机关管辖
现实生活中存在着行为人实施了一个行为，违反了一个法律规范，但是却由两个或两个以上的行政机关管辖的情形。如，某一违法行为发生于A、B、C、三个地域，从而分设于此三地的三个同类行政机关都有管辖权。 又如，对于销售伪劣商品的行为，工商行政管理部门和技术监督部门都可以处罚。
这两种情形如何处理，学者间意见比较统一。对于前一种情况，由于行为分跨不同区域造成管辖冲突，应遵循“谁先发现，谁管辖”的原则。因为各个机关属于同类机关，无论由哪个机关管辖，处罚的事实和法律依据都相同，因此程序上规定“谁先发现，谁管辖”，以保证行政执法的效率。
对于后一种情形即多个行政机关由于权限分配上存在重合而造成共同管辖的情况。作为行政权，其本身应当具有不可重复性，即一个行政机关对某事项已经行使了行政权力，其他行政机关在非经法定程序撤销该权力之前，不能以同一理由和方式，再对该事项行使行政权力。 因此，实践中出现的管理重复，处罚重复的现象实际上是违背行政权力不可重复性的不合理现象。如前述的工商部门和技术监督部门同时对于销售伪劣商品具有管辖权的规定本身就是不合理的，在此种情形下，由于对一行为的处罚只有一个事实依据和法律依据，处罚结果应该相同，因此也可以遵循“谁先发现，谁管辖”的原则。
（二）一行为违反了多个法律规范，由一个或多个行政机关管辖
一行为违反多个法律规范，但只由一个行政机关管辖的情形也同样存在。对于此种情况，该一行为若是属于想象竞合行为，则应首先分别依据不同规范得出各自的处罚方式，处罚种类相同的，择一重处之，处罚种类不同的，可以并处。不管何种情况都只能给予一次处罚。若该一行为属于法规竞合行为，如上文所分析的，处罚机关应当按照“特别法优于普通法”等原则首先选择一个可适用的法律规范，然后再依据此规范做出处罚。
一行为违反多个法律规范而由多个行政机关管辖的情况更为普遍。如制作、销售书刊的行为，既违反了治安管理规定，由公安机关管辖，又违反了新闻出版管理规定，由新闻出版行政机关管辖。
对于此种情况，有学者认为对其处罚应按如下规则进行：若一个行政机关已经对行为人给予处罚的且其他行政机关拟进行的行政处罚与已做出的行政处罚属于同一种类即可以互相折抵或吸收，若种类不同的，则允许并罚。 这种做法在处罚种类相同时，采折抵或吸收的做法，虽然在结果上与进行一次从重处罚相同，但在处罚次数上违背了进行一罚的原则，不利于法的安定。也有学者认为对于此种情况，确定由哪个机关来处罚时则遵循“谁先发现，谁处罚”的原则。对于此说，我们发现这将导致各种不公现象，如由于各机关行政处罚权的大小不同，坚持“一罚”可能会导致不同的违法者虽然有相同的违法行为，但由于先遇到的处罚机关处罚权不同，则遭受到轻重不同的行政处罚的不公现象。另外，由于各个行政机关的处罚权不同，不同的处罚种类相应于不同的行政目的，若只能进行“一罚”，则可能无法充分达致行政目的。
笔者以为对于此种情形同样可以分为两种情况，若属于法规竞合行为，则如前分析，只有一个法律规范最终能得到适用，所以应由适用该规范的处罚机关管辖，实践中若其他机关先发现，则可以要求其通知真正具有管辖权的机关，由其来进行处罚。若属于想象竞合行为，一般情况下，只能进行一次处罚，但由不同的机关管辖，则笔者认为可以采用联合执法的方式，将行政处罚权相对集中，交由一个行政机关统一行使。 《中华人民共和国行政处罚法》第16条规定：“国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”这样就可以由这一综合执法机关依据不同的规范分别得出各自的处罚方式，然后再从一重处罚。综合执法已经在某些城市进行了试点和推广。城市管理领域相对集中行政处罚权的试点工作,从1997年3月开始到2002年8月试点结束,总计用了6年时间。 初见成效，也暴露出了一些问题。但总的来说，综合执法的尝试打破原有的多头执法的格局，使重复交叉的行政执法职能得到归并，将分散于各部门的庞大的行政执法队伍予以集中和精简，将有利于落实“一事不再罚”原则，提高行政执法效率和加强人民权益的保障。
关键词：地震、行政处罚、效力
一、准确理解行政外罚的概念和掌握基本原则
行政处罚是最容易影响行政相对人的行政执法行为之一。为规范行政处罚行为，国家于1996年出台了《行政处罚法》，这是我国第一部关于行政执法行为的立法，它所确立的原则和制度为一方面对推动行政机关转变行政思维方式发挥极大的作用，同时于其他行政执法行为的立法也产生了深远的影响。因此，熟练掌握行政处罚制度对做好行政处罚工作起着至关重要的作用。
熟练掌握行政处罚制度，首先要正确理解行政处罚的概念，行政处罚是会么？
行政处罚是特定的行政主体依法对违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的行政相对人适用一种惩戒措施。
这里主要把握以下几点：
一是实施行政处罚的主体必须是特定的行政机关或法律、法规授权的组织。由于行政处罚是一种公权力，有权作出行政处罚的只能是法律、法规明文规定的拥有行政处罚权的国家行政机关或法律、法规授权的组织，其他任何主体均无权作出行政处罚；二是行政处罚的对象是违反行政管理秩序的行政管理相对人。所谓行政管理相对人是指行政管理相对一方当事人，他们是行政权力作用的对象，包括各种社会组织和个人。行政管理相对人与行政机关之间存在着管理和被管理的关系，有义务遵守国家法律、法规、规章，如果违反，有处罚权的机关就可以给予处罚，以示惩戒；三是行政处罚的客体是违反行政管理法规的行为。行政管理相对人有违反行政管理法律、法规的行为存在是行政处罚的前提，只有违法行为，才能给予行政处罚。因此，只有法律、法规规定必须处罚的行为才可以处罚，法律、法规没有规定就不能处罚；四是行政处罚是行政制裁，而不是刑事制裁或民事制裁，也就是说行政处罚是指对违反法律、法规但尚未构成犯罪的处罚。一旦违法行为超出行政制裁的范围，构成刑事犯罪，就要给予刑事制裁。
在行政处罚工作中还必须掌握行政处罚的基本原则，行政处罚共有五个基本原则：
（一）处罚法定原则
（二）公正、公开原则
（三）教育与处罚相结合的原则
（四）保障当事人权利的原则
（五）监督制约原则
其中最基本的最重要的原则就是；处罚法定原则，处罚法定原则内容包括：
一是主体法定。行政处罚是一种特定的行政权力，能够实施行政处罚的主体只能是法律、法规规定的拥有的行政处罚权的行政机关和法定的组织。此外，根据法律、法规、规章的规定，行政机关可以委托有关事业组织实施处罚。除以上几种情况外，其他机关或组织不得作出行政处罚。
二是依据法定。行政处罚涉及行政的合法行使，关系到翁、不夫和其他组织合法权益的保护，因此处罚的依据必须法定。根据行政处罚法的规定，法律、法规、规章可以设定行政处罚，因而它们都是行政处罚的依据。而要指出的是法规、规章在设定行政处罚时，必须按照行政处罚法的规定依法设定，否则不能作为行政处罚的依据。比如，地方性法规设定了吊销企业营业执照，规章设定了高额罚款，这都是违法的，都不能作为处罚的依据。另外，无规章制定权的行政机关，在其依法制定的具有普遍约束力的行政决定和命令中，可以在行政法规、规章规定的行政处罚行为的种类、幅度内作出具体运用的规定，我们通常把这种行政处罚作出具体规定的权力称为行政处罚规定权。所以从广义上讲，作为行政处罚依据的，不仅包括法律、法规、规章，还包括行政机关依法的有关行政处罚运用的具体规定。
三是行政处罚的程序必须合法。在行政处罚过程中不仅要求实体合法，而且要求程序合法。行政机关在实施行政处罚时，如果不严格履行法定程序，就会损害受处罚人的合法权益，这样做出的行政处罚决定是无效的、违法的。
二、地震行政处罚合法性要件分析
地震行政处罚是地震行政执法的重要内容，也是地震主管部门行使行政管理职能的具体体现。它是指国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，对违反地震管理法律、法规或者规章的各种行为给予制裁的具体行政行为。地震行政处罚必须遵循行政处罚法所规定的原则。又因为地震行政管理是一个特殊的行业管理，地震行政执法队伍是一个年轻的执法队伍，地震行政处罚是地震行政执法中的一个重要环节，因此，有必要对地震行政处罚合法性，有一个深入系统的了解和认识。通过归纳分析，我认为地震行政处罚具备以下四个合法性要件：
1、地震行政处罚依据合法
《中华人民共和国行政处罚法》明确规定：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。地震行政处罚的依据是进行地震行政处罚的根本，没有依据或者依据本身不具备法律效力，地震行政处罚就象无源之水，无本之木，失去了应有尽有的赖以存在的基础，地震行政处罚必然无效。地震行政处罚依据合法是地震行政处罚有效的前提。
1）规范地震行政管理的法定依据
《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定：对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。地震行政处罚也不例外，必须依据已经公布、正在发生法律效力的规定进行处罚。截止目前，规范地震行政管理的法定依据有：
（1）法律：《中华人民共和国防震减灾法》
（2）行政法规：《地震安全性评价管理条例》、《地震监测设施和地震观测环境保护条例》《破坏性地震应急条例》《地震预报管理条例》。
（3）部门规章：《地震行政执法规定》。
另外，地方性法规和政府规章也是地震行政处罚的法定依据，如：《防震减灾条例》、《安全性评价管理办法》等，但其受法律阶位和适用范围的限制，不具备在全国适用的条件，只在各自的行政区划范围内具备法律效力。
除此之外的规范性文件或政策规定都不能作为地震行政处罚的法定依据。
2）法定依据中地震行政处罚的相关规定
《中华人民共和国防震减灾法》作为我国第一部规范全社会防御与减轻地震灾害活动的基本法律，是《地震安全性评价管理条例》等行政法规及法律位阶更低的地方性法规和规章的立法依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，有关地震行政处罚的规定必须在《中华人民共和国防震减灾法》规定的行为、种类、幅度的范围内，否则，不能成为地震行政处罚的法定依据。由此可见，《中华人民共和国防震减灾法》关于地震行政处罚的规定是地震行政处罚的基本依据，也是具有最高法律效力的执行依据，任何超越基本依据范围的地震行政处罚当属无效。 《中华人民共和国防震减灾法》第43、44条具体设定了地震行政处罚：
第43条规定，违反本规定，有下列行为之一的，由国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施；情节严重的，可以处五千元以上十万以下的罚款；造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）新建、扩建、改建建设工程，对地震监测设施或者地震观测环境造成危害，又未依法事先征得同意并采取相应措施的；
（二）破坏典型地震遗址、遗迹的。
第44条规定，违反本法第17条第三款规定，有关建设单位不进行地震安全性评价的或者不按照根据地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的，由国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，责令改正，处一万元以上十万以下的罚款。
上述两条的规定明确了地震行政处罚的主体、行为、种类、幅度，是赋权条款，也是限权条款，即：赋予地震主管部门地震行政处罚权，同时也限制了地震行政处罚的行为、种类、幅度。
2、地震行政处罚主体合法
行政处罚权是行政职权的一个类型，既是行政处罚主体的权利，又是行政处罚主体的义务。行政处罚的主体是我国行政管理职能分工决定的，也是由法律明确规定的，地震行政处罚的主体行使地震行政处罚权是地震主管部门依法行政、依法执法的必然要求。
《中华人民共和国行政处罚法》第15条规定：行政处罚由具有的行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。第17条规定：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。地震行政处罚是我国行政处罚是我国行政处罚在诸行政管理领域中的重要组成部分，行使行政处罚权的法定主体必然要符合《中华人民共和国行政处罚法》的一般规定，即行政机关、受权组织；同时，地震行政处罚是地震行政管理领域中运用的一种法律手段，必须符合规范地震行政管理的基本法即《中华人民共和国防震减灾法》的具体规定。《中华人民共和国防震减灾法》第43条、第44条的规定，明确了地震行政处罚的主体，一是行政机关即国务院地震行政主管部门；二是行政机关或受权组织即县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构（据目前我国的机构设置现状，县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者有行政编制，也有非行政编制）。在此要注意；受权组织的权利来源只限于法律、行政法规、地方性法规，《中华人民共和国防震减灾法》将地震行政处罚权只授予了县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，县级以下地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构没有得到授权。
同时，《中华人民共和国行政处罚法》第18条规定；行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。可见，行政处罚的法定主体也可以符合法定条件受托组织。具体到地震行政处罚，地震行政主管部门可以根据实际需要，在法律规定的范围内将地震行政处罚权委托给相关组织行使。在实践中，受托组织也是地震行政处罚的合法主体之一。但，就委托本质而言，委托机关负责监督受委托的组织或者机构实施的地震行政执法行为，并对行为后果负责；受委托组织在委托范围内，以委托机关名义进行地震行政执法活动，实际上，最终的名义地震行政处罚主体还是地震行政机关。
3、地震行政处罚程序合法
行政机关的行政行为无论在实质上还是程序上都应受法律制约，都应法制化，这是现代法治的要求，也是依法行政的要求。《中华人民共和国行政处罚法》第3条规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。该条充分肯定了行政处罚程序的重要性。我国目前没有专门的行政处罚程序法，但《中华人民共和国行政处罚法》第五章、第六章共25条对行政处罚程序进行了两章规定，明确了行政处罚决定的三种程序（简易程序、一般程序、听证程序）及执行程序。《地震行政执法规定》作为专门规范地震行政执法的部门规章，也专章〈第五章〉规定了地震行政执法程序，其中第25条明确了地震行政处罚的一般程序：受理立案、调查取证、决定、执行和结案。第26条到第49条分别对受理立案、调查取证、决定、执行和结案的具体操作进行了规范，从立法上保障了地震行政处罚程序有法可依，也从立法上强制要求地震行政执法人员有法必依、执法必严、违法必纠。
地震行政处罚程序合法，可以监督和控制行政机关的行政权，防止执法人员滥用职权、滥施处罚，保护相对人的合权益，杜绝权大于法，人治凌驾于法治的现象。
4、地震行政处罚决定合法
行政处罚就其性质而言是一种以惩违法为目的的具有制裁性的具体行政行为。势必对违法相对人的权益予以限制、剥夺或对其科以新的义务。地震行政处罚也不例外，地震行政处罚决定直接关系到相对人的利益，地震行政处罚决定合法可以惩戒违法行为，制裁违法相对人，维护社会公共利益；地震行政处罚决定不合法，非但不能惩罚应受惩罚的行为，反而给相对人造成不应有损害，有悖行政处罚的宗旨，有违依法行政的要求。
要做到地震行政处罚决定合法，必须以事实为依据，以法律为准绳。
以事实为依据即要求事实清楚，执法人员必须查明违法事实是否存在，违法行为人是谁，违法行为应由谁管辖、违法行为是否应当予处罚。事实清楚，是地震行政处罚决定合法的基本前提。
以法律为准绳即要求处罚种类和幅度与违法事实相一致。我国法律赋予了行政执法人员一定的自由裁量权，不是说行政处罚可以听凭执法人员主观臆断，而是要求执法人员必须综合考虑相对人违法行为的动机、目的、情节轻重、危害程度、补救措施等情况，在法定幅度内确定具体罚款数额。根据《中华人民共和国防震减灾法》的规定，地震行政处罚的种类只有警告和罚款两种，罚款的幅度有5千到10万、1万到10万两种，可见地震行政处罚的种类十分有限，警告和罚款之外的处罚显然是于法无据，但罚款的幅度却很大，如何确定罚款的数额？必须遵循处罚种类和幅度与违法事实相一致。
离开合法性，效力性也无从谈起。地震行政处罚效力必须建立在地震行政处罚合法的基础上。
以上所述，只是自己一点粗浅的认识，希望通过对地震行政处罚合法性的认识，使之在地震行政执法实践过程中，认真严格做好地震行政处罚工作有一定指导作用。
参考文献
[1]: 《中华人民共和国行政处罚法》
[2]: 《中华人民共和国防震减灾法》
[3]: 《地震安全性评价管理条例》
[4]: 《建设工程地震安全性评价结果审定及抗震设防要求确定行政许可实施细则（试行）》
[5]: 《地震监测设施和地震观测环境保护条例》
行政信息披露作为一种新的行政规制手段，虽然不像传统行政活动一般直接对相对人施加影响，但通过披露相对人相关信息，可以促使公众及时了解相应危险，并间接作用于相对人，使其迫于舆论压力或者更为严重的经济损失而达到规制目的。特别是在面对大型企业时，通过罚款等行政处罚往往难以起到足够的威慑作用，信息披露在规制效果上的优点则更加明显。正是因为信息披露具有如此的特点，其被广泛应用于环境保护、食品安全、金融监管等领域。在这方面最为著名的案例就是2009年的农夫山泉砒霜门。当然，行政信息披露除了在环境保护、食品安全、金融监管领域被广泛应用外，其适用范围也逐渐扩大。例如，2009年南京、福州、泉州等多地的交管部门就曾通过媒体曝光醉酒驾车者名单。
身处当今社会，公民的确日益需要行政机关提供有公信力的各类信息，以防范相应的社会风险。但大量的行政信息披露行为实际上也对相对人的权利造成了或大或小的影A向农夫山泉砒霜门事件当中农夫山泉的品牌形象受到不小打击，农夫山泉称该事件造成其经济损失达10亿元。而交管部门对醉驾名单的曝光，也对相对人的名誉、隐私造成了一定的影响。但是，这样一种公众广泛需求，又对相对人影响甚巨的新兴规制手段，在学理上却仍有不少争议，学界对于其性质甚至尚未达成共识。本文将对现行关于行政信息披露法律性质方面的观点进行归纳与整理，并在此基础上展开讨论。
一、类型化的尝试
行政行为的类型化是将行政实践中各种行政活动加以抽象归纳，以形成整体性的系统，将确定的体系定位和相应的法律效果赋予概念化、抽象化的行政行为。通过行政行为的类型化，可以大致明确需要遵循的程序，可能造成的法律效果以及是否可通过行政诉讼进行救济等问题，进而也有利于对该类型的行政行为进行控制。依据章志远教授的观点，可以大致将行政信息披露行为进行如下分类。
1.作为声誉罚的行政信息披露。此种类型的行政信息披露，是指行政机关将自身在行政过程中掌握的某些信息进行公布，对相对人产生精神上的压制，使其迫于压力而不敢再犯[}z}。我国现行法律规定中的警告与通报批评都属于此类违法信息披露。所针对的对象主要是个人的名誉，例如在扫黄打非中对于违法者姓名的公布。
2.作为公共警告的行政信息披露。此类行政信息披露是一种事实行为，是行政主体在权限范围内，将其所获得的相对方危险信息向公众公开，提醒公众注意的一种预防性信息公开行为。主要有如下特点:首先，公共警告主要应用于卫生、食品、药品、产品质量等与公众密切相关的领域，其次，相对于其他类型的行政信息披露，公共警告的信息范围更为广泛，一般而言整个社会都是公共警告的对象。此外，公共警告目的不在于对相关人员或者企业进行处罚，而在于维护公共利益，预防相关风险，保障公民的生命与身体不受侵害。前文提到的农夫山泉砒霜门就是这一类行政信息披露中的典型案例。
3.作为行政处罚结果公开形式的行政信息披露。此类行政信息披露是指基于行政处罚结果公开的要求，为给公众提供一个准确的行为衡量标尺，并有效防止公民因对法律的无知而触犯法律，而对某些影响较大且属社会治理重点、难点方面的行政处罚结果进行公开的行为。比如醉驾名单的曝光就属此种类型。依章志远教授之观点，此类行政信息披露的依据在于两点:其一，依据《行政处罚法》的要求，行政处罚的结果必须公开;其二，由于法律赋予了行政机关在处罚种类、幅度和方式上较大的自由裁量权，因此，行政机关可以斟酌处罚的程度与处罚发生的时段等因素，选择将相应处罚结果公之于众或者仅向相对人公开。
4.作为行政强制执行手段的行政信息披露。此种类型的行政信息披露，是指将当事人的违法行为通过一定的媒介向社会公开，依靠社会的非难来间接强制当事人履行义务，在美国，这种类型的公布违法事实被称为作为制裁的信息披露。因此，此类行政信息披露并不直接对当事人造成影响，而是通过信息披露使相对人名誉受到损害，不得不承受社会公众的非难，间接的对当事人造成经济上的不利后果，并迫使其履行应尽义务。
由于目前各种类型的行政信息披露己经在诸多领域广泛应用，章志远教授对行政信息披露进行类型化的尝试具有重大的意义。只有抽象归纳出各种行政信息披露行为的性质，才能明确这一类信息披露行为的法律效果，并明确其控制方式和救济手段。但这一方式仍难以明确各类信息披露行为的界限。例如，醉驾名单的曝光和扫黄打非中对于违法者姓名的公布。依据其外观形式进行判断，都是对于行政处罚结果的公布，但是为何一个在性质上属于声誉罚，另一个则只构成对于行政处罚结果的公开?进行这种划分的依据何在?是因为扫黄打非中违法者姓名的公布将对相对人造成声誉上的影响，而醉驾名单的曝光不会造成;还是因为醉驾可能对公众构成较大危害，而**缥娟以及非法出版等违法活动不具有此一特点;亦或是由于醉驾是目前社会整治的重点问题，而**问题不是?
同样公共警告和作为行政强制执行手段的行政信息披露之间的界限也不明晰。比如浓夫山泉砒霜门事件，工商局公布的检验报告很可能对于公众而言构成一种公众警告，而对于农夫山泉而言，这种信息披露行为己经造成其商业信誉受损，形成了规制的效果。如此一来，所谓的公共警告和行政强制执行手段的行政信息披露是否仅为一体之两面，信息的披露对于公众而言构成公共警告，而对于企业而言，信息披露则构成一种行政强制执行手段?
因此，笔者认为，虽然类型化的尝试确实可取，但尚需借助其他学说对于行政信息披露行为进行更为准确的类型化定性分析。
二、传统学说以行政行为理论为视角
行政法的传统学说一般将行政信息披露视为一种事实行为，或者更准确地说，由于彼时通过信息进行的规制行为并不多见，传统学说是将行政信息披露中的公共警告视为一种事实行为。
正如前文所述，公共警告是行政主体在权限范围内，将其所获得的相对方危险信息向公众公开，提醒公众注意的一种预防性信息公开行为。比如行政机关基于公共利益，对某些含有乙二醇可能危害人体健康的葡萄酒予以披露，甚至是建议公民避免饮用纸版盒装饮料等行为均属公共警告。德国学者毛雷尔认为行政警告在种类和效果方面，情况各异，差别很大，明确进行概念上的归类和界定非常困难，并因而将其定性为一种事实行为。依据传统行政法学说，以行政行为理论为视角将公共警告视为事实行为的原因主要有二。
首先，依据德国、我国台湾地区和日本行政法学的通说，行政行为必须是行政机关对外直接产生法律效果的行为。所谓直接是指行政行为给相对一方权利义务造成的影响具有确定性，没有其他中间环节。但在公共警告的过程当中，即使相对人在行政机关进行公共警告后确实受到了一定影响，这种影响却是由公民在接受并理解行政机关的信息后所进行的自由选择带来的，因此公共警告造成的是一种间接影响。所以基于此一特性，传统行政法学说无法将公共警告行为视为一种行政行为。
其次，行政行为的首要内涵在于其具有处理行为的属性。处理行为是一种具有法律约束力的命令，是一种以实现某种法律后果为目的的意思表示，据此，行政机关在进行公共警告之时，如果是基于公共利益提醒公众注意某些信息，为公众提供相应警告，虽然可能造成相对人受到影响的结果，但也很难说行政机关具有制裁或干涉相对人的意思表示。显然，据此也很难将这种公共警告归类为行政行为。
可以说，传统学说基于事实行为与行政行为之间的区别，对公共警告这种行政信息披露行为的定性尚属准确。但由于科技的发展，信息己经成为政府进行规制的有利工具，行政信息披露也早己突破了公共警告的范畴。目前，曝光醉驾名单以及通过公告要求相对人履行具体行政责任①等行为己经广泛应用于日常行政活动当中，这些与公共警告存在较大差异的行为尚需我们对其准确定性。
三、新近学说以保护相对人权益为依归
无可否认，不论学理上如何对各类行政信息披露行为进行定性，相对人在事实上都必然受到信息披露行为的极大影响，而倘若某一行政信息披露行为仅构成事实行为，因为事实行为不属于我国行政诉讼的范畴，相对人恐怕又丧失了通过司法途径进行救济的可能。因此，为保护相对人合法权益，尽量为其提供司法救济，晚近又出现了一个颇为值得关注的观点。
此观点认为，在行政信息披露活动中存在着三方主体，即行政机关(信息者)、行政相对人(被公布者)和社会公众。因为存在着三方主体，行政信息披露行为将分别对社会公众和相对人造成不同影响，并形成不同类型的关系。具体而言，在行政机关与社会公众之间的关系方面，由于行政机关信息的目的只是在于为社会公众提供警告或者单纯的提供信息，并没有强迫社会公众接受信息并采取相应行动的意思表示，因而应当将其定性为事实行为。而在行政机关与相对人之间的关系方面，由于行政机关信息的目的在于积极实现对相对人进行规制的行政管理目标，具有实现某种法律后果为目的的意思表示，而具体行政行为的首要内涵就在于其是以实现某种法律后果为目的的一种意思表示，因此应当将其定性为具体行政行为。可以看出，该观点认为行政机关的信息披露行为势必具有相应的规制目的，这也构成了其与传统学说的最主要区别。
该观点进一步认为，以行政信息披露行为与公众利害关系程序的不同为标准，行政信息披露行为对社会公众将构成公布危险信息行为或者公布普通违法事实行为。以行政信息披露行为是否期待行政相对人履行特定义务为标准，行政信息披露行为对相对人将构成行政强制执行或者行政处罚。据此，无论行政信息披露行为对社会公众而言将造成何种影响，但是因其对相对人而言构成具体行政行为，相对人不服行政机关信息披露行为的，都可以提起行政诉讼。该观点力图为保护相对人合法权益提供理论关照，立意颇佳。但由于对具体行政行为的理解存在偏差，其对于行政信息披露行为的定性却未必准确。
上文己经提到，具体行政行为必须给相对一方直接造成权利义务上的影响，倘若行政机关的行为具有规制目的并对某一相对人造成权利义务上的增减，这一行为就构成了具体行政行为，规制目的的存在是判断具体行政行为的依据。例如，倘若行政机关对醉驾名单进行了曝光，这种曝光的目的在于威慑相对人不敢再犯，同时也对相关公民的声誉造成了影响，醉驾名单的曝光就当属具体行政行为，公众权利义务虽未受影响，但并不影响该行为是具体行政行为的定性问题。另一方面，正如前文所述，倘若行政机关因某种食品可能存在巨大风险而向公众进行警告，因这种警告不具有特定的规制目的，只在于避免公众承受相应风险，虽可能间接影响相对人的权利，但仍然不构成具体行政行为。
因此，以保护相对人权利为依归，尽可能地将各类行政信息披露行为划归为具体行政行为立意虽好，但却存在不少的学理问题，尚有进一步探讨之余地。
四、行政信息披露性质的再讨论
既往的观点学说各有其特点及价值，但仍有一些关键问题未能得到有效澄清，这些问题包括:公共警告的法律性质究竟如何，公共警告是一种事实行为还是一种具体行政行为;行政信息披露是否可能构成一种行政强制执行行为，若可能，其与公共警告之间的界限为何;例如醉驾名单的公布等行为，是否仅仅是一种行政处罚结果的公开，若是，其与作为声誉罚的行政信息披露之间的界限为何。
1.公共警告:事实行为抑或具体行政行为。从笔者对既往学说观点的总结上可以看出，公共警告的法律性质仍然存在一定的争议。笔者认为，将公共警告定性为事实行为更加准确。
实际上，公共警告形式多种多样，除了前述的比较典型的农夫山泉砒霜门之外，政府警告切勿食用腐烂面食品，以及青少年性行为警告①等等都属于公共警告的范畴。因此，很多时候公共警告可能并不存在一个我国行政法上的相对人概念。这类公共警告也并不少见，比如我国环保部门也曾发出预警，提醒公民雾霆天气减少出门，做好防护措施等。此时，环保部门的公共警告显然是为了避免公民健康受到严重影响，而不是为了规制某些可能存在的排污超标的企业。
同时，即使在食品安全领域等特定领域中，行政机关的公共警告行为虽可能会对某些相对人即食品的生产厂家等造成一定的影响，但也不能认定行政机关的公共警告行为有着必然的规制目的。正如前述，此时行政机关的目的往往是为了避免公共利益遭受严重的损害，而不是为了制裁或规制相对人。比如德国产品安全法第8条虽明确授权可以采取公共警告，但也作了限制规定，要求只有存在拖延的危险时，方可采用。因此可以看出，公共警告的目的在于通过公共信息这种更为快捷有效的手段，使得绝大多数公民尽早知悉某类信息，从而避免因其他行政手段时效性不足无法迅速排除危险而使公民权利受到损害。因此，公共警告并不具有相应的规制目的，只是一种向公众进行警示的行为，将其定性为具体行政行为并不妥当。
当然，由于我国行政诉讼的受案范围仅限于具体行政行为，而不是像德国一样可以为所有非宪法性的公法争议提供救济。因此，学者力图将公共警告纳入具体行政行为的范畴，无非是为了使公民权利得到更好的保护。其意图虽好，在学理上却无法自圆其说。
2.行政强制执行:行政信息披露的一种可能。无可否认，行政信息披露能够弥补传统规制手段威慑力低，时效性差的不足，提升执法绩效。正因如此，行政信息披露除了可以作为公共警告之外，也必然会被赋予特定的规制目的，可以作为具有规制目的的行政强制执行行为而存在。将违法信息披露作为一种行政强制执行的手段在我国也并不少见，比如《产品质量法》第17条规定:依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量监督部门责令其生产者、销售者限期改正，逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告;公告后复查仍不合格的责令停业、限期整顿;整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。除了《商品质量法》以外《北京市用人单位重大劳动保障违法行为社会公布暂行规定》以及((f格违法行为行政处罚规定》中也均有类似规定。
分析前述《产品质量法》第17条的规定就可以看出，此种情况下进行行政信息披露的前提是相对人未履行限期改正义务，而进行行政信息披露的目的则是强制相对人在公告后的一定期间内进行改正，使产品质量可以达到合格标准。显然，此时行政信息披露的目的己经不再是向公共进行警告，避免公众利益遭受侵害，而是借由信息披露后社会公众对相对人施加的巨大舆论压力，间接的强制相对人履行特定义务。同时，从行政行为理论目的性与直接性密不可分的关系来看，虽然相应的法律后果并非行政机关直接造成，但是法律后果的发生确是直接根据行政机关的意思表示。因此，这种情况下的行政信息披露己经构成具体行政行为。另外，由于此时行政信息披露的目的是为了强制相对人履行特定的行政义务，也符合我国《行政强制法》所作的其他强制执行方式的兜底规定，将其定性为一种行政强制执行行为应无异议。
虽然可以确定违法信息披露行为可能构成行政强制执行，但是由于从外在形式上，行政信息披露无论作为公共警告还是行政强制执行都会向公众披露相关信息，从事实影响上来看，两者也都会对相关人员造成不小的影响，因此，二者的区分往往会造成相当的困难。笔者认为，对于二者的区分应当借助行政行为的核心特征，即行政信息披露行为是否具有规制目的来作为判断的标准。具体而言，可以结合行政机关是否在行政信息披露前为相对人设置了前置的行政义务，以及行政信息披露的目的是否是为了强制当事人履行此一义务来进行判断。因为行政机关在发现问题后，会对其可能造成的损害进行评估，若危险巨大，行政机关往往会径行向公众进行公共警告。若危险尚属可控范围内，可以通过一般的行政手段进行控制，行政机关则需要依照法定程序赋予相对人确定的行政义务，相对人不履行行政义务导致行政机关对信息进行披露的，行政信息披露则具有规制目的，属于行政强制执行。
3.声誉罚:行政信息披露的另一种可能。依章志远教授的观点，行政信息披露除了可能以公共警告或行政强制执行的形式存在外，还存在另外两种可能，分别是作为声誉罚的行政信息披露及作为行政处罚结果公开的行政信息披露。但正如前述，为何对铂黄打非中违法者姓名的公布属于声誉罚，而对醉驾名单的公布则仅是行政处罚结果的公开?
实际上，无论是对于扫黄打非中违法者姓名的公布，还是对于醉驾名单的公布都会对相对人造成不小的影响，社会公众会对其声誉进行否定性评价，甚至是日常生活也会受到严重打扰。因此，从对于当事人权利侵害的角度来看，两种行为可能只有程度不同而无本质差别。另外，若从某一行为是否属于社会治理重点、难点的角度进行划分，随着社会治理重点、难点的转换，可能今日构成声誉罚的行为，明日仅变为行政处罚结果的公开，或者今日仅为行政处罚结果的公开，明日又构成声誉罚，显然这种分类方式并不具备充分的学理依据。
2005年7月，镇江市工商局被市政府确定为行政处罚文书改革试点单位。一年来，全系统按照以人为本、执法为民的总体要求，深入推进“阳光执法”，全面推行说理式行政处罚文书的改革。通过改革，全系统行政处罚文书制作水平有了明显提高，执法队伍的综合素质和群众满意度也有了较大提升，从而打造了以人为本、和谐执法的新形象。
一、推行说理式行政处罚文书改革的主要做法
(一)示范引路，培训指导
在推行说理式处罚文书过程中，市局注重选好示范点，以试点单位的经验和做法，实施整体推进。一是先行试点，具体指导。市局选择丹徒工商局和市局经检支队为全系统推行说理式处罚文书改革的试点单位。各直属局、分局也分别选择了试点单位，全系统共选择15个示范点。随后，市局分管法制的局长带领相关处室负责人深入示范点进行调查研究，解决试点中存在的问题，去年8月23日，召开了全系统推行说理式行政处罚文书现场观摩交流会，各单位交流了处罚文书改革的做法和经验。丹徒工商局采取“请进来，走出去”方式，邀请区法院行政庭领导，对说理式行政处罚文书进行点评，帮助完善；走访乡镇法律服务事务所和被处罚当事人，征求意见，得到了很多启示。二是培训骨干，掌握技能。说理式处罚文书关键是理要说清，法要说透。我们把说理说法作为培训工作的重点，先后组织机关执法人员、基层工商分局(所)法制员，案件主办人培训班10多期，培训人员达320余人次。一方面邀请法制办、法院专家授课，使大家明白说理式处罚文书的具体内容、要求，进一步掌握说理说法的技能。另一方面，我们区分不同案件类型，编印工商部门常见案件说理式行政处罚决定书范本，发给每位执法人员，指导办案。
(二)完善措施，注重长效 这次行政处罚文书改革，我们紧紧围绕试点，突出重点，注重实效，力求创出成效和特色。在试点过程中，相继制定和完善了《镇江工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》(试行)、《行政执法案件回访制度》、《行政处罚案件评查标准》、《优秀说理式行政处罚文书评比标准》、《基层法制员行政处罚案件核审办法》等。这些制度和措施对规范执法行为，提高说理式处罚文书制作水平，促进依法行政等方面都起到了积极的作用。
(三)督查考核，扎实推进为了强力推进全系统说理式处罚文书改革，我们以强化督查，落实措施为抓手，建立市局、县级局、工商所三级督查网络，市局每季度督查通报，县级局两个月督查考核，工商所每月检查评比，发现问题，及时纠正。对推行工作落实好的单位和执法人员给予表扬鼓励，对推行不力的单位限期整改。市、县两级把说理式处罚文书推行情况，作为法制和公平执法条线评比的重要依据，推行说理式处罚文书工作不力的单位(部门)和个人，不得参加省、市局依法行政先进集体和先进个人的评比，实行“一票否决”。我们还把推行说理式处罚文书与日常案件核审监督相结合，与案件评查督查相结合，与执法考核评比相结合，扎实有效地推进处罚文书改革。同时，我局还围绕改革试点，在全系统开展了“依法行政先进事迹”演讲比赛、执法案件互评互查、模拟说理式处罚文书竞赛和优秀说理式处罚文书的评选等10项丰富多彩的活动，促进了全系统说理式处罚文书的改革。
二、主要认识和体
(一)推行说理式行政处罚文书，是提高全体执法人员综合素质的有效途径行政处罚文书制作的质量，不仅反映了执法人员综合素质的高低，而且直接影响执法部门的社会形象。提高处罚文书的质量水平，既是依法行政的必然要求又是提高各级工商部门执法水平的内在要求，更是提升执法人员办案技能、综合法律素质的有效途径。制作说理式行政处罚文书，关键要写好事实和证据的认定理由，这就要求执法人员既有法学理论知识，又能正确理解和运用法律法规，不但要知其然，还要知其所以然，并将抽象的法律条文中所蕴含的法律精神，深入浅出的挖掘出来，为一般人所理解和信服。
(二)把握重点，突出说理，是做好说理式行政处罚文书改革的关键环节 衡量一份处罚文书标准主要是看事实叙述是否清楚，证明事实的证据是否有力，说理是否充分，适用法律是否准确，处罚内容是否适当。其中，说理是整个处罚文书最具创造性的部分，也是说理式行政处罚文书改革的关键环节。一是论法理。就是运用法学理论，对案件的定性、情节、处罚等问题作透彻的分析说明。要将案件事实与法律规定相结合予以说理。把行政违法构成的事实说清，尤其对于数个违法事实，要分别予以说明。对辩解意见的评析，应根据法律规定和相应的法学理论进行深入浅出的阐述。二是说情理。即对案件的分析判断要符合违法主体主客观方面以及案发的背景和社情民意，从而使处罚决定合乎情理。对自由裁量理由的表述也应合乎情理，除了把法律规定的裁量幅度、法定情节予以说明外，还应把相关酌定情节，如社会影响、认识态度等作出必要说明。三是讲文理。就是讲究文辞条理，顺理成章。说理结构要有层次性、逻辑性，说理对象要有针对性，说理用语要规范准确。说理用语尽量使用法律用语，杜绝使用有损人格的贬义词，不用与案情无关、与说理无助的形容词，说理语言准确清晰。
(三)强化督查，落实措施，是做好说理式行政处罚文书改革的重要保证在改革实践中，我们从制定制度、强化督查人手，实行奖惩办法，完善考评机制，层层分解落实责任，统一标准规范，充分发挥了三级督查网络的督查作用，保证了说理式处罚文书改革的深入推进，进一步巩固、完善和提高工作成果。
(作者单位：江苏省镇江市工商局)
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由于城管执法体制从诞生之日起本身存在的缺陷，在推进城管行政执法体制改革的过程中，各种矛盾和难题相继出现，使这项工作陷入了困境。近段时间以来，学术界和实际工作者围绕城管执法体制问题开展了热烈讨论，对体制改革的得失进行了深刻思考，努力把视域拓展到更深、更高的角度和层面，试图创设出更加合理、科学的城管执法体制。在此，我们反思现行城管执法体制的利弊，提出新型城管执法体制的基本框架，与全国同行商榷，期待引起大家对体制理论和实践问题的思考和争鸣。
一、对城管执法体制的历史回顾和评估
（一）关于城管执法体制改革的历史回顾
纵观城管执法体制改革从提出到试点、从理论到实践的过程，可以分为3个阶段。
1、探索阶段（1996年～20__年）。1996年3月17日，八届人大四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《行政处罚法》的这一规定，为城管执法体制的建立提供了理论依据。国务院法制办和各地法制部门进行了大量的实地调查和理论论证，确立了相对集中行政处罚权的理论构架，统一了试点机构名称，以及行使相对集中行政处罚权的范围、内容等，奠定了城管执法体制的基础。
2、实施阶段（20__年～20__年）。工作重心由理论探讨转变为实践运行，法制部门退居幕后，各地城市政府担当了城管执法体制改革的主力军。各种具有地方特色的模式层出不穷，城管执法体制变革在一个广阔的时代背景下迅猛展开。
3、困惑和反思阶段（20__年以后）。经过几年的实践，城管执法体制理论上的缺陷逐渐显现出来，各地城管执法机关面临一些难以突破的理论障碍和实践难题，体制改革的动力不足、体制创新的方法不多。20__年以来，城管执法体制变革出现了停滞甚至倒退的现象，引起全国一片反思之声。大家从初期的兴奋转为困惑和焦虑，进而沉下来认真思考，经过认真审视和反思后提出了有针对性的意见和新的观点。困惑和反思是建立一种新的行政执法体制必然要经历的阶段。在反思和批评中，思路可能被打开和拓展，不足之处可能被克服。经过反思，城管执法体制的建立可能进入到更健康、更快捷发展的阶段。
（二）当前城管执法体制的大致类型
1、独立体。将建设、工商、公安等行业的行政处罚权全部或者部分剥离出来（简称7＋1或7＋X），跨行业配置给独立组建的城管行政执法局（城管综合行政执法局），其特点是行政许可权与行政处罚权分离，部门之间相互分离、相互监督、相互约束。这种架构规范、稳固，具有很强的刚性，符合政府行政管理改革的趋势。但是管罚分离，在现有的政府行政体系中很多关系难以理清，权责不一致，出现新的职责不明，易使管理部门和执法部门之间相互推诿、扯皮。同时，如果不对管理部门进行相对集中的整编，在原有机构编制中出现新机构，可能造成新的机构膨胀和效率低下。
2、联合体。对原有的城建监察或城管执法队伍重新进行整顿，按照相对集中行政处罚权要求设定行政处罚权，建立行政执法机关和执法队伍，将行政执法机关与行政审批机关合并在一起，分别挂“城市管理局（城管办）和”城市管理行政执法局（综合执法局、总队、大队）牌子，实行“一套人马，两块牌子”的管理和执法模式。其优点是在统一体系中运行，管理与执法互补，可以整合力量；缺陷是相互之间没有制约力，在制度上不能制止乱作为现象。
3、从属体。城管行政执法局作为二级局从属于一级局。这种体制的特点是城管行政执法局从属于建设局（市政管理局、城管办），由一级局副职兼任城管执法局局长，并以一级局的名义执法。这种构架是原来的城建监察体制的继承与延续，在实际工作中可能有效，但不符合相对集中行政处罚权和综合行政执法的精神。
（三）对城管执法体制的评估
1、是对行政执法体制的革命性颠覆。城管执法体制改革是中国行政管理体制改革的一场革命，是对管罚合一的行政执法体制一次“切割式”的颠覆，其革命意义，绝不亚于政府减少事权、“有限政府”的改革所具有的意义。正因如此，如何分权、如何监督、如何制约便成为非常敏感的问题，分权和监督的界限、程度一直是相关部门争论不休的焦点。利益格局的重新分配，使很多部门对“竟敢动我的奶酪”的城管执法体制设置了重重障碍。在现有行政管理体制未彻底突破的条件下，城管执法体制的改革，打破性成分和建设性成分并存，打破已经开始，而重建却困难重重。
2、是实施民主政治的有益尝试。形成政府内部相互监督机制、扩大公民有序的政治参与度，是社会主义民主的一个通则。城管执法体制改革直接的、显性层面的动因，是解决职权交叉、机构臃肿、队伍重叠、多头执法、效率低下等问题，理顺行政执法关系，降低执法成本，提高行政执法质量和水平；深层的、内在的动因，则是构建行政权相互监督制约、社会多元主体广泛参与的民主体制。可以这么认为，开展城管执法体制改革，不单单是调整、解决城管行政执法领域存在的问题，更重要的是通过局部试点，探索建立现代、民主、高效的行政体制。各地实践的进程显示，当前建立城管执法体制的焦点在显性层面上
，重点关注机构的建立、队伍的精简、减少多头执法和执法扰民等问题，而忽视了监督的刚性和参与的民主化要求。
3、是对执法者执政能力的严峻考验。建立城管执法体制所确定的一系列原则和方法，打破了过去沿袭的机制，提出了很多新的课题。要实现城管执法体制改革的平稳进行，执法者必须具有全新的公共管理理念、“人本主义”的管理思路、出色的制度构建能力、超众的组织协调能力等等。所以，城管执法体制是一块“试金石”，考验着执法者的素质和能力。
4、取得了一定程度的进展。政府事权在一定范围内初步实现了分离，外部监督有所加强；重新梳理了城市管理领域的职责、机构，合并了行政执法队伍，减少了多头执法现象；执法队伍进一步年轻化、规范化、专业化，队伍形象较以前有所提升；初步转变了执法理念，把治理违法、优化环境作为执法目的；大胆创新，初步形成了一些有效的执法机制，规范化、亲民化、科技化、信息化、精细化水平得到提高。
二、当前城管执法体制存在的主要问题
（一）法律地位不稳固
《行政处罚法》只规定了实施相对集中行政处罚权制度的原则，中编办关于开展综合行政执法工作的要求缺乏法律依据，且本质上与相对集中行政处罚权制度是相互矛盾、抵触的。由于没有《组织法》的保障，国务院或省级政府没有制定与《行政处罚法》相配套的细化的城管执法相关法规、规定，城管执法体制的法律地位不确定、不稳固，随时可能有被取消、与管理部门重新合并的趋势。为此，浙江省由省法制办牵头，正在研究制定《开展相对集中行政处罚权制度的办法》，以对这一体制从法律地位上进一步明确和确定，防止城管执法部门在机构变动中被撤销或合并。
（二）管理体制不统一
1、执法机构名称不统一。由于存在上面提到的三种不同的体制类型，执法机构的名称五花八门。
2、归口不统一。有的是政府组成部门，由政府直接管辖；有的归口建设系统；有的只是某个部门的内设机构。归口不统一，中央、省级无直接主管部门，导致编制、经费诸多方面的不统一。
3、建制不统一。有垂直管理，有分级管理；局、分局，总队、支队、大队、中队设置混乱。
4、人员编制不统一。国务院有关文件明确要求行使行政处罚权的行政机关的执法人员必须是公务员，《公务员法》也设置了行政执法类公务员，从法律上对执法人员身份作了明确规定。但各城市受行政编制限制，在理解上又有偏差，把一线执法队员基本核定为事业编制。
5、着装不统一。各城市争相模仿公安部门，基本都设计制作了自己的执法制服和标识，混杂不一且与公安部门制服相似，带来的直接后果是20__年国务院对制服问题的清理和整顿。
6、执法文书不统一。
（三）职能界定不清
1、审批权和处罚权划断后，检查权和监管权的归属不清。审批部门的批后监管权有哪些、执行到什么程度、有何措施，处罚部门的检查权属于什么性质的权力、如何执行，对这些问题，没有深入研究。
2、将部分行政处罚权划分出去的标准不准确，人为地将相互关联的一种违法行为细分，增加了执法层次，违背了相对集中行政处罚权的要求。如分拆环保和公安交通中的部分行政处罚权，导致新的职责交叉。
（四）执法手段延伸不够
由于政府规章和行政处罚各类的限制，执法中主要采用教育、纠正、警告、暂扣物品、罚款等处罚形式，缺乏必要的“杀手锏”，缺乏有效的后续手段。
（五）相互监督不到位
实施城管执法体制的目的之一，是为了加强执法部门与相关主管部门的监督约束。但事实上，执法部门无法律依据进行监督。主管部门的审批许可权是独立行使的，目前的法律并没有规定对审批有检查权，主管部门的审批行为是否违法，只能由法院或政府监察部门界定，不在行政执法部门的监督范围。在执法实践中，为了不破坏与主管部门的良好关系、争取主管部门的支持配合，执法部门对管理部门审批过的过当行为也认定是合法的。这种认定方式，对政府部门的违法行政行为起不到监督作用。
（六）创新动力不足
一方面，面临理论的困惑，大家感到横亘着难以逾越的制度鸿沟，同时，改革的前景不明朗，很多人抱着等一等、看一看的心态。另一方面，城管执法体制建立后，城市管理违法行为并没有迅速减少，查处违法行为的措施依然缺乏，执法环境依然没有根本好转，有些人觉得改与不改没有本质区别，权力从左手换到右手，改变的只是形式。更有甚者，少数地方觉得老的体制用起来更加顺手，干脆掉头重走旧路，体制变革半途夭折。城管执法体制改革正走在一个方向欠明的十字路口，面临重重困境。
三、建立科学、合理的城管执法体制的构想
（一）建立科学、合理的城管执法体制的理论前提
1、遵循渐进式改良的理论逻辑。政府行政体制改革，是要调整、改变建国以来在计划经济条件下形成的一整套政府自身运行的组织制度。这套组织制度经过长期的动作已经高度固化，内部的关联度呈现网络化格局，往往牵一发而动全身。如果改变的仅仅是其中的某一个环节，会引起其他环节一连串的不适应，进而导致整个运行过程的混乱、停滞、倒退。按照相对集中行政处罚权理论对城管执法体制进行调整，是在大的行政体制未改变的前提下，对城市管理领域内的行政权进行重新配置，是一次局部环节的调整。如果忽视这次调整的前提条件，完全原来的体制结构，会出现法律、法规的空白，打乱原来的运行节奏。
对行政体制的任何激进的改革都应当慎重，对在特定历史条件下建立的行政体制构架，要肯定原有体制中的合理成分，新的体制的建立应该是原有体制的逻辑延伸，而不是截然划断。任何推倒重来的做法都值得商榷。据此，我们认为，在城管执法体制变革中，要慎提改革，多提改良和完善。在相对集中行政处罚权制度下建立起来的城管执法体制，应该是城建监察体制的进一步改良的完善，是在城建监察综合4个方面处罚权基础上的进一步扩大和深化，是用相对集中行政处罚权理论对城建系统行政处罚权配置的一次再细化、再调整。在这样的逻辑基础上建立起来的城管执法体制，既解决了牵头部门的问题，又解决了执法主体法定的问题。
2、构建统一、开放的职能结构。在构架上，要能体现出城管执法体制的统一性和精简性。在全国范围内，要做到城管执法机构独立、队伍单一、服装统一、人员编制精简、执法有效。在价值取向上，应该体制出“强其所应强”的职能定位。处罚权是政府行政权力中维护公序良俗的有效“利器”，从国外城市管理的经验来看，通常的做法是弱化审批许可权，让非政府组织、社会团体和市民最大程度地参与管理，同时强化监管和执法，对违法行为严管重罚。所以，城管执法应在现有的处罚权基础上，增加强制措施和处罚种类，进一步强化惩戒力和威慑力。在对外关系上，城管执法体制的职能结构应该体现出开放性、自洽性的特点，能够不断与体制外的环境进行必要的物质、信息和能量交换；城管执法本身要具有内外联系的功能，成为城市管理审批、监管、检查等环节的中枢。
3、打破现有的思维模式。国务院按照《行政处罚法》提出的城管行政执法体制，本来就是一种构设，有大胆超越的地方，也有受到原有行政体制制约而显得谨慎的一面。实践表明这种模式需要调整和改进，我们不能囿于国务院的原则规定，而应对明显不适合的部分大胆进行调整和革新。如相对集中行政处罚权制度与综合执法制度本质上是矛盾的、不相容的，部分行政处罚权的划断归并造成新的机构膨胀，把是否需要技术部门鉴定作为行政处罚权划分的原则不科学、不可行等等，我们要根据实践的具体情况，提出相应对策。
（二）构建城管执法体制的新形态
根据上述理论思辨和城管执法实际情况，我们提出城管执法体制的一种新形态。
1、建立中央、省、地级市、县四级法制、编制保障支撑机制。一是中央、省、地级市、县四级法制部门代表中央和地方政府，在推进相对集中行政处罚权制度、开展综合行政执法工作中，主要负责法律法规的修订和完善；对城管执法部门依法行政、贯彻落实执法责任制等进行指导、检查和监督；对城管执法和相关部门管理过程中法律法规交叉和重叠之处进行厘清和裁决等。二是中央、省、地级市、县编办部门代表中央和地方政府掌握好城管执法队伍的总编数和队员的编制、身份等管理，抓好城管执法体制改革后的精简队伍、归拢编制、善后安置等工作。
2、建立中央、省、地级市、县四级垂直领导的城管执法机构。将城管执法部门纳入建设系统，在建设部门设置城管行政执法总局，负责全国的城管执法工作；省级建设厅设置城管行政执法局；市、县建立城管行政执法局，列入政府组成部门，但归口建设系统。省级以下城管行政执法局可根据各地实际情况实行垂直领导、分级管理。中央、省级城管行政执法机关负责沟通、协调和法律、法规的把关，不从事具体的执法行为；市、县级城管行政执法局负责具体的执法工作。
3、依据《行政处罚法》在特定领域相对集中行政处罚权。将建设系统的全部处罚权集中起来，同时将部分与城市管理相关的边缘性的处罚权如环保、工商、公安交通、文化等部分行政处罚权集中起来，依据城管行政执法管辖权和处罚依据进行处罚。
4、贯彻管罚分离原则，城管执法机关独立动作。各级城管执法机关必须贯彻管罚分离的原则，严格实行许可权和处罚权分离。市、县级城管执法局必须是独立的执法机关，不得成为部门的一个内设机构。与其他部门的日常联系沟通由城管执法局自行负责，涉及重大的、难以单独解决的问题，由建设部门牵头协调。
（三）新型城管执法体制的特点
1、延伸了城管执法的层次。一是把城管执法体制从较低层面延伸到较高层面，在中央和省级明确了城管执法的领导机关，确定了行业主管部门，形成了自上而下的体制格局。二是改变了法律、法规不适应的现状。中央、省级制定的法律、法规效力较高，市、县制定的法律、规章或规范性文件效力较低，实行城管执法体制，目前高位法基本没有变更，调整后的低位法经常面临与高位法相抵触的情况，造成了执法工作的被动。在中央和省级建立城管执法机构，调整效力较高的法律、法规，有利于理顺各级法律、法规的关系，解决法律、法规不适应的问题。
2、实现了城管执法的统一。把城管执法体制的设置由自下而上转变为自上而下，城市政府各自为政转变为中央和地方合力合拍，便于逐步落实城管执法体制“六个统一”，即统一机构设置、统一机构名称、统一归口管理、统一行政编制、统一着装、统一执法文书。
关键词：按日计罚；行政处罚；执行罚
中图分类号：D922.68 文献标识码：A 文章编号：1004－0544(2012)04－0092－04
按日计罚是最近几年出现在我国环境立法当中的一种新型法律责任形式，有学者建议在准备修订的《环境保护法》中将该制度纳入其中。目前，我国的重庆市和深圳市都在地方环境保护条例中，明确规定了按日计罚措施。具体而言，按日计罚就是针对违反环境法律规范，破坏或污染环境的企业或个人，责令其限期治理并予以行政处罚，若在规定期间之后，仍没有达到要求的，则依据违法时间长短，按日期数连续计罚。我国台湾地区已经在环境立法上全面实施了该项法律责任，比如其《水污染防治法》、《空气污染防治法》、《噪音管制法》、《环境影响评估法》、《土壤及地下水污染整治法》、《资源回收再利用法》、《海洋污染防治法》、《废弃物清理法》等，都规定了按日连续处罚。并且，针对按日连续处罚还制定了详细的执行准则。我国香港特别行政区的《水污染管制条例》、《空气污染管制条例》、《废弃物处置条例》等中也采纳了按日计罚的规定。在国外的环境立法实践中，美国、英国、加拿大、印度、新加坡、菲律宾等国的环境立法中也都规定了按日计罚。可见，按日计罚已经是被普遍接受并实施的一项法律责任。但是，不同国家或地区在适用此处罚措施时，有着不同的态度、立场和学理解释。特别是英美法国家同我国的法律体系上又多有不同。同样的法律责任在不同的国家或许会得到不一样的结果，这就让我们在引入这样一项法律责任的同时，不得不从我国的态度、立场来解释这个法律责任形式。
将按日计罚引入中国的环境立法无疑是环境立法发展过程中的一次创新和突破。早在《中华人民共和国水污染防治法》修改时，就有很多学者呼吁将此法律责任形式写人法条。但是，按日计罚在法理上尚存在争议，特别是其与我国的《行政处罚法》等行政法律法规之间的关系不甚明晰，这是阻碍其进入到法律规定中的主要原因。按日计罚与《行政处罚法》上规定的“一事不再罚”原则之间是否存在冲突与矛盾?一时也众说纷纭。所以，本文的目的是基于对按日计罚法理的分析，解释在我国的环境立法当中应当采取按日计罚的何种法律性质学说以及它的适用范围和条件。
一、关于按日计罚法律性质的学说
目前，在学者当中，对于按日计罚法律性质的认识主要存在三种学说：行政处罚说、执行罚说和混合性质说。
(一)行政处罚说
行政处罚是国家行政机关依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织所实施的一种惩戒行为。我国《行政处罚法》上对行政处罚做了以下分类：警告、罚款、没收违法所得，没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销证照、行政拘留，以及法律、法规规定的其他处罚类型。而我们在此讨论的按日计罚非在以上分类之中明确予以规定。但是，有一种观点认为，如果从违法行为开始之日起，逐日计算违法行为应当承担的法律责任，并课以金钱上的义务，这就与罚款这类财产罚的性质非常类似，即是行政机关对违法行为人在一定期限内责令其承担一定的金钱给付义务的处罚形式。而这种法律性质中的按日计罚，也就是我国学者提到的英美法模式。这种性质之下的按日计罚，其起始日期从违法者的违法行为开始之日起计算。这样，违法时间越长，应当承担的不利后果越大，从而实现法律上的公平与正义的要求。也就是说，在此处的按日处罚针对的是违法行为人本身的违法行为而言所作出的处罚。
(二)执行罚
所谓的执行罚，本身并不是行政处罚的种类之一，它存在的目的在于督促义务人履行其应承担的法律责任。它属于间接强制执行的方式之一。在我国《行政处罚法》第五十一条规定，“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：(一)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；……”此规定中的滞纳金就是一种执行罚。一些台湾的学者认为，按日连续处罚(也即按日计罚)本质上讲是一种对不履行行政处罚所设定的义务的一种追加处罚，而这种处罚的目的在于促使违法行为人早日纠正违法行为。所以，执行罚的存在必然以行政处罚的存在为前提，它依附于行政处罚而成立。这也是有学者所谓的大陆法模式。在我国目前环境立法上，《深圳经济特区环境保护条例》中按日计罚的实践，是采用了这一性质的按日计罚，它通过不断增加的经济压力，促使违法行为人早日停止违法行为。由于对违法行为已经有了行政处罚作为前提，则按日计罚的目标在于实现处罚违法行为的行政目的，而不是对违法行为本身的制裁。
(三)混合性质说
持混合学说态度的学者认为，按日计罚既具有行政处罚的性质，也有执行罚的性质。这种学说与执行罚说的区别在于，对按日计罚的起算日的认识差异之上，而在这一点上与行政处罚说保持了一致。持混合说的人认为按日计罚是从行为被认定违法之日起开始计算。那么针对第一次所认定的违法行为所作出的处罚必然属于行政处罚无疑。而当违法行为人在合理限期内未能纠正违法行为，继续违法对环境造成污染或破坏，则接下来的由第一次认定违法之日起计算处罚就含有行政处罚和执行罚的双重性质。一方面有对第一次认定违法行为之后，行为人继续进行活动的违法性质的认定并进行处罚的目的；另一方面又有通过不断累加的高额罚金来促使行为人早日停止违法行为的目的。故认为，按日计罚具有行政处罚和执行罚的混合性质。
以上各种法律性质学说，在学术见解中或立法实践中都有反映，笔者于此处也不愿意轻易论断各种学说孰对孰错。只是，接下来笔者意欲通过按日计罚与“一事不再罚”原则的关系以及按日计罚设置的法律目的等两方面的论述，以此讨论在我国环境立法上，应当采取何种按日计罚的法律性质学说最为合适。
二、按日计罚与“一事不再罚”原则之间的关系
(一)“一事不再罚”原则的内涵和意义
《中华人民共和国行政处罚法》第24条规定。“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”此规定的出台，虽然存在不同意见。但也还是标志着在我国的法律上正式确立了“一事不再罚”的法律原则。“一事不再罚”原则，在德国法上又称“双重处罚禁止原则”(der prinzip des Doppelbestrafungsverbot)，其意义在于
禁止国家对于人民的同一行为，以相同或类似的措施，多次地加以处罚。“一事不再罚”原则对于维护法律公平与尊严、维护行政管理秩序、保障行政权有效行使、保护相对人的合法权益都起着积极重要的作用。
法律上确立“一事不再罚”原则的重要意义在于：(1)维护人性尊严。只有当人民不受到国家新的追诉威胁，以及可能伴随产生的处罚风险时，人性尊严才能得以维护；(2)保障人民的自由权。当一个人就其已受国家处罚的行为，若仍可能随时顾虑到会有再次的处罚风险时，其自由权就无法得到充分的行使。故而基于对人民自由权的保障之故，也应当确立“一事不二罚”的法律原则；(3)法安定原则。法律行为需要具有确定性，具有形式确定力的处罚裁决具有阻断效力，使得被告免于就其已经受过处罚的行为再一次成为被处罚的标的；(4)比例原则。行政处罚与违法行为之间应当符合一定的比例，盖因就法律手段与其目的间比例而言，单一行为若受到双重处罚，在行为与处罚之间就失去平衡；(5)信赖保护原则。人民就其行为受到国家的制裁之后，因为相信国家不会再就同一行为予以追究或处罚，而得以形成自身之生活，对于此种投诸国家的信赖应予保护。
对于“一事不再罚”原则当中“一事”，即“同一违法行为”的认定，可以参照刑法上的连续犯或继续犯的概念来，这样就存在着两种情形：首先，同一违法行为，是个独立的违法行为。此处的独立意指违法行为从开始到终止的一个完整过程；其次，当几个性质完全相同的违法行为处于连续状态时，基于一个违法事实，该行为也被认为是同一违法行为。
(二)按日计罚中“一事”的认定
按日计罚制度中与“一事不再罚”原则最容易产生冲突的地方就是，对过往已经发生了的违法行为如何做“一事”的认定：如果是“一事”就不应当进行两次以上的罚款处罚：如果不是“一事”，又当如何看待?以下将就这两种不同法律性质的按日处罚中对“一事”的认定分别辨析：
1、作为行政处罚性质的按日计罚会面临到如何计算每一次违法行为起始点和终止点的难题。依据上述对“一事”的理解，不论一个违法排污的企业是连续排污，还是中间有间隔的排污，都应当被当作一个“违法行为”来认定。所以。作为行政处罚性质的按日计罚与“一事不再罚”原则最易产生冲突。要想不与“一事不再罚”原则相冲突，按照行政处罚性质说的按日计罚，过往所发生的违法行为应被按每一天一个单独的违法行为来认定，那么每日的排污行为就被当做“一事”来对待。例如，加拿大《水法》中规定的按日计罚将这种性质下的按日计罚中每一日的违法行为认为是一个单独的违法行为予以追究行政责任，以期通过这种解释调和二者之间冲突。但是，这就会产生另外一个难题，如何去认定每日的违法行为?假定按照每一日作为一个单独的违法行为来计算的话，甲企业在连续一个月内有时一天开工排污十个小时，有时一天开工排污五个小时，还有时法定节假日不开工就不排污。一个月后该企业被环保机关查处。倘若按照每日一个违法行为计罚的话，则必须要考虑到每日违法程度的不同，给予不同的处罚，这方能符合行政法上“过罚相当”的原则，但这也对执法部门提出了较高的要求。因为，在行政处罚性质说之中，按日计罚的性质是行政处罚，那么就要求它根据违法的具体事实来判定每一次违法行为所应当承受的法律责任。这无疑对环保执法机关增加了难题。一方面对违法事实难以取证，另一方面对执法过程提出了更高的要求。“一事不再罚”原则是根据“过罚相当”原则这个上位原则所确定的，如果为了不与“一事不再罚”原则相冲突，而概括性的按照每日一罚来做的话，则与其上位原则相冲突，反而越描越黑了。
2、作为执行罚的按日计罚。而按照执行罚性质说，则依据前述的“一事”认定标准过往的持续违法行为被当做“一事”来对待，只认定其为一个违法行为，给予一次行政处罚，而按日计罚作为执行罚，则与“一事不再罚”原则无涉。环保机关概括性地将已经发生的违法行为认定为“同一违法行为”，根据已经获得的证据确定违法行为的严重程度，以给予不同的处罚。在我国的立法实践上，对处罚都给予了行政自由裁量权，以使行政机关能够根据事实作出适当的处罚。只有当违法者在行政处罚作出后，经行政机关通知后仍不纠正违法行为的，按日计罚才生效。作为执行罚的按日计罚可能被诟病的两个问题是：其一，当法律上规定的处罚力度不够大，不能与违法者实际违法所造成的损害相匹配时，所作出的行政处罚不能彰显“过罚相当”原则的法律精神；其二，对于经行政机关作出处罚决定后，仍不停止违法行为的，则在处罚作出之日起，到其真正停止违法行为之日止，这一段时期的违法行为如何认定?因为，出于该行为的连续性，应当被认为是与行政处罚作出之前的行为为“同一违法行为”，但行政处罚已经作出，对于新增加的这部分违法事实则无法处罚，否则也是违法“一事不二罚”的原则。
在我国，环境立法中选择按日计罚作为一种法律责任形式，就势必要考虑其是否会与《行政处罚法》上“一事不再罚”原则相冲突。而通过上述的分析，将按日计罚作为一种执行罚性质的法律责任来处理则冲突较少。只有如此，一方面才能够更顺利地在立法中引入该法律责任形式；另一方面，也避免为了去适应“一事不再罚”原则的要求。额外地对持续性违法行为进行扩大的“一日一行为”的解释。
三、按日计罚的法律目的与法律性质
除了以上厘清按日计罚与“一事不再罚”原则之间关系之外，为了弄清按日计罚在我国环境立法中应当采用何种的法律性质学说，我们首先有必要检视在环境立法上设置按日计罚的法律目的何在?目前有以下几种观点。
其一。认为一些企业在长时间内连续排放或偷排污染物质，给生态环境造成巨大的损失，而依现行立法只能在发现其违法行为后，认定其一个“违法行为”并给予处罚，处罚过轻，与其违法行为的严重性质不相符合。因此，应该针对这些企业的违法行为按违法期间逐日计罚，方能实现“过罚相当”的法律原则。
其二。藉由不断增加的处罚，使不履行法律责任的义务人产生心理上的压迫感，从而促使其尽快履行法律责任。具体到环境法中，环境法律责任设置的主要目的之一，是要促使企业停止污染环境的行为，毕竟，在许多情况下，环境一旦受到污染所发生的是不可逆的损害。因此，越是尽早停止污染行为，越是有利于环境保护。那么，数额不断增加的处罚，势必能让企业感受到巨大的经济压力，从而给他们产生停止违法行为的诱因。
根据目前国内已有的立法实践，我们可以发现，设置按日计罚的主要目的还是在于促进违法者尽快停止违法行为。因为，在行政机关对违法者采取按日计罚之前，必然要有个通知程序，命令违法者限期治理或停止违法行为，而按日计罚也必须要以这个通知程序为计算的起始日。在按日计罚之前，对违法者已经进行了行政处罚。因此。我国立法实践的目的已经非常明显。在实际操作中，《深圳经济特区环境保护条例》的相关规定中具体指出了按日计
罚的期限计算起始日和终止日如何界定。只是。目前还没有配套规定，具体界定还显得比较模糊。
根据以上的分析，我们认为，在环境保护立法中，环境保护应当处于优位的考量立场。出于对环境的保护，促成违法者尽早停止违法行为的按日计罚最能符合环境保护立法的法律目的。虽然，对违法污染环境的行为从行为作出之日起就开始按每一日一个违法行为来处罚，能够使得违法者承担更多的经济负担，从而以成本增加的因素造成违法者停止违法行为的经济诱因。但环境立法的最终目的，并不是要让企业承担巨额的污染成本，导致其一旦违法，就举步维艰的地步。而是要对于污染者处以一定程度的惩戒之外，尽早迫使其停止违法行为，才是环境立法应当追求的目的。
况且，从执法的立场来看，要认定一个企业违法行为的开始之日，取证是非常困难的一件事情，何况还要认定整个过程中是如何持续违法排污的，这对行政执法机构来说，无疑增加了行政成本的负担。但是，一旦查处之后，当违法者不停止违法行为，再经通知后的按日计罚则容易计算得多，并且，作为执行罚的按日计罚并不受违法行为本身程度的影响，所以，固定数额或比例的处罚都不会与行政法上的法律原则相冲突。
四、按日计罚的适用范围和条件
作为执行罚的按日计罚一定要满足程序上的要求，特别是在适用范围和条件上。因为，我国的《水污染防治法》第七十四条已经规定了对超标排污的企业给予处罚后，通知其限期治理，限期内未能完成治理任务的可以申请有权机关责令其关闭。而该法第七十六条又规定了在限期内未能采取治理措施，改善环境的，则可以实施代治理制度。那么，在已经规定的情况下，按日计罚当如何与之衔接，就必然成为一个重要的问题。笔者认为，在此最主要的是要限定按日计罚的适用范围和条件。
第一类，超标排放污染物质的违法行为。根据《水污染防治法》和《限期治理管理办法(试行)》的规定，环保行政主管机关可以除对其罚款之外，还可以要求违法者在限定期限内进行整治，以达到国家或地方规定的污染物排放标准。因为，如果在期间结束之后，违法者还不能将污染物排放减少到国家或地方排放标准要求的话，那么所面临的就可能是被责令关闭这样非常严重的后果。这样的后果虽足以对其进行积极整治起到足够的威慑作用，但不加区别地一律以责令关闭进行处罚，有违行政法上之“比例原则”。应该根据情节严重程度，由行政机关来选择实施按日计罚或责令关闭。正如现行的《环境保护法》第三十九条所规定的那样，提供可选择的制裁幅度。只不过，现行《环境保护法》上的规定，是在罚款和责令关闭之间选择，此处的罚款性质不甚明确。根据不违背“一事不二罚”原则来解释的话，此处是执行罚。因为，我国的《行政处罚法》规定的“一事不二罚”原则具体是指同一违法行为不得给予两次或以上的罚款，但不同形式的处罚不适用该原则。故而，同为罚款性质的处罚，在限期治理之后的罚款，只能当做执行罚来解释；而责令停业、关闭这种行政处罚因与罚款不属于同一类，故而不算“一事二罚”。
一、制定行政处罚法的意义
近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市
行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚
权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：
（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门论文。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。
（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。
（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。
（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。
有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。
我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定
行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押
、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。
至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。
（二）行政处罚种类的设定问题
行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。
我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。
除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。（三）行政管理权与处罚权的关系
关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。
另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。
解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。
（四）法规竞合与一事不再罚原则
一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。
我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不
亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。
那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式
存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综
行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。
（六）行政处罚程序问题
行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。
1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。
2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。
3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。
4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立
几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。
5.处罚决定的执行不力。现存问题是：（1）特定处罚，如警告、责令、吊销证照执行难缺乏有效措施；（2）有关部门协助义务不明确，协助不力；（3）申请法院执行的决定种类、数量过多，如责令罚、吊销证照罚、小额罚款等，法院难以执行；（4）个别执法部门力量薄弱，缺乏必要人身物质保障；（5）行政干预执行的情况增多。
对以上执行问题，建议立法采用新的执行方式和体制。如对特定处罚的执行，应确立处罚累进和转换制以及保全措施；明确各机关协助义务、重新划分法院与行政机关的执行范围；小额罚款及责令、吊销证照罚应由行政机关自己执行。充实个别执法机构；提供必要的物质保障，避免出现靠滥收费、乱罚款执行处罚或其他管理任务的混乱现象。
合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。
（五）行政处罚权的委托问题处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市
行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚
权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：
（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统
一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。
（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。
（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。
（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。
有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。
我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定
处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
二、行政处罚立法中的几个问题
（一）关于行政处罚的种类问题
行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押
、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。
至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。
（二）行政处罚种类的设定问题
行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。
我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。
除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。（三）行政管理权与处罚权的关系
关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。
另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。
解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。
（四）法规竞合与一事不再罚原则
一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。
我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不
亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。
那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式
存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综
合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。
（五）行政处罚权的委托问题
行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。
（六）行政处罚程序问题
行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。
1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。
2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。
3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。
4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立
几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。
证券市场并不是一开始就有监管的，它经历了从自由放任到监管的一个过程。证券市场发展的数百年历史经验教训，使人们终于确立了市场并非万能的理念，促成了现代证券市场监管体制，并直接催生了证券法制。在证券市场的维护上，政府的目标就在于保证证券市场的有效、连续和公正地运作，保证参与交易各方的合法利益。规范上市公司行为的手段主要体现在追究违法行为人（上市公司和／或董事）的责任之上，在对上市公司的行为进行追究的过程中，通常追究的责任人为上市公司及其董事。在这里，之所以要追究董事的责任，这是因为，规范上市公司的行为，就必须要规范董事的行为，董事作为上市公司管理层的人员，其通常对上市公司的行为负有不可推卸的责任，只有强化董事的责任，才能更好的规范上市公司的行为。
现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不同责任形态的功能虽各有侧重，但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。具体到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任旨在赔偿投资者遭受的损失。显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重要的威慑功能。民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。
虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构性障碍，证券民事赔偿具有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于举证等原因将可能免于刑事处罚。因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监管的重要手段。
然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。本课题和本文对此进行了理论上的阐释和实务上的分析和探讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本意见和相应的立法建议。
一、关于董事行政处罚一些重要问题的基本意见
（一）应准确界定上市公司董事的法律地位
确定公司董事责任与处罚的核心在于准确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的关键是搞清董事与公司的法律关系。各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：
其一，受托人说，既认为董事是公司的受托人。
其二，关系说，即认为董事是公司的人。
其三，与信托兼有说。
其四，委任关系说，即公司为委任人，董事为受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。
其五，特殊关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系。
前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。我们认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。这种特殊关系既不能直接适用民法的法律规范，也很难用信托关系或委任关系加以说明。公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会则被授与广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于权，也不完全符合信托关系中受托人的原理，而是一种新型的权力。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般人的义务或受托人的义务所能够包括的。换句话说，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。
（二）应体现董事权利、义务和责任的统一
责任是违反义务的法律后果，而承担义务的同时当然应享有相应的权利。权利与义务的统一是法律的一般原则，这一点也应体现在董事责任的制度上。由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。而目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较明晰，而董事的权利则较为模糊，公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权利的具体规定。实践中，董事负有的义务较多，而享有的权利较少，常被追究责任，却较少享有权利，特别是有些董事未得到公司给予的多少报酬，但承担了很大的责任，这也使得一些董事不服受到的处罚。因此，《公司法》修订时，增加关于董事权利的具体规定，包括董事的报酬请求权等，将是非常必要的。
（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调
董事所承担的义务可分为公法义务和私法义务。公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。属于公法义务的，如不得虚假陈述、不得操纵市场。属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。董事违法或违反义务的行为，可能是违反了公法义务，也可能是违反了私法义务，违反公法义务的救济手段是行政责任，违反私法义务的救济手段则是民事责任，而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为，也可以是违反私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能和适用范围。行政责任对应的应是违反公法义务的行为，保护的是社会利益和公共秩序，而不是董事所有的违法行为。对于纯属私法义务的违法行为，如违反忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追究和救济，而无需追究行政责任。
目前，加强和完善民事责任制度已得到学界和立法、司法等各个方面的广泛关注和重视。但同时也应认识到，由于公司和证券违法违规行为的特殊性，尤其是其受害对象的不确定性和损失认定举证方面的困难，民事责任的追究有着相当大的难度，而刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为，因此，无论从责任适用的普遍性，还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。同时，我国证券市场是新生的尚不成熟的市场，采取的是典型的统一监管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预见的未来时期内，行政责任将是非常重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度，规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。
（四）应合理界定应予处罚行为的范围和证券监管机关的处罚权限
1、应予处罚的行为应是证券法上的违法行为。证券市场的监管机关对上市公司董事责任的追究，应以证券法、而不应以公司法和其他法律法规为直接依据。上市公司董事的违法违规行为，有的属于证券法上的违法行为，有的属于公司法上的违法行为，有的既违反公司法，也违反证券法，有的属于上市公司董事特有的违法行为，有的则属于各种公司董事共有的违法行为，它们都构成上市公司董事行政处罚责任的行为要件。但由证券监管机关处罚的行为只应限于证券法上的违法行为，而不应包括公司法上的违法行为。
一般来说，违反公司法的行为多是由工商行政机关给予处罚，这种行为通常都是与公司注册事项相关，如虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、公司变更时未依法通知和公告或办理变更登记、未依法清算等，而除此之外的其他事项，究竟由哪个行政机关行使处罚权，公司法中并无具体规定，根据国家机关的职能分工和行政处罚权的一般划分方式，不同的违法行为应由相应的国家机关负责处罚，如违反公司法规定，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，似应由财政、审计机关处罚，将国有资产低价或无偿分给个人的，似应由国有资产的管理机关或产权代表机关处罚。上市公司因没有其他归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券监管机关对上市公司全面监管的格局，似乎只要上市公司发生的问题，都由证券监管机关负责，只要是上市公司的违法行为，都由证券监管机关处罚，证券监管机关似乎成了所有上市公司的主管部门，包括公司治理结构和内部管理方面的问题也都成了证券监管机关管理的事项。这种情况虽有其客观原因，但并非是合理和正常的状态。证券监管机关只是证券市场的监管者，它不应以市场主体、而应以市场行为来确定监管和处罚的对象，即以证券法所涉及的行为作为其监管和处罚的范围。
2、应予处罚的行为应是有具体处罚条款的行为。对董事的处罚，不仅是董事的行为违反了证券法，而且，还必须是证券法中明文规应受行政处罚的责任。证券法中规定应予处罚的行为通常都是董事违反公法义务的行为。如同刑法实行罪刑法定主义一样，行政处罚法实行的是处罚法定原则，即任何行政处罚，都需依据具体的处罚条款作出。在证券法中，对某些行为作了强制性或禁止性规定，违反这些规定显属违法行为，当然应施以行政处罚，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采取相应的立法措施予以补救，以使所有的行政处罚都有法可依。
（五）应区分董事的类别并确定相应的过错责任
我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别，目前，最主要的董事类型有以下三种：（1）普通董事（2）外部董事（3）独立董事。
在公司法对董事类型不作区分的同时，实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究。只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。同时，各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处罚的又一重要原因。
（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处罚的对象
第一，关于名义董事和影子董事的责任。名义董事名义上为董事而实际上受命于影子董事，并不真正行使董事权利；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权利，能够支配名义董事的行为。在我国，事实上也有名义董事和影子董事的存在。在增强对董事监管和处罚的力度时，有的董事为逃避法律责任的追究，隐居幕后，安排无管理能力并无实权的人名义上出任董事，或者直接行使董事的各种权利，只是不挂董事的名分。此种情况下，名义董事应承担责任当然无庸置疑，但影子董事同样不应逃脱法律责任的追究。鉴于有些董事为逃避法律责任而成为影子董事的现实情况，更有必要明确规定影子董事与其他董事相同的法律责任。
第二，关于法人董事的责任。法人董事是由法人组织而非自然人个人担任公司的董事。尽管我国公司法没有涉及到法人董事，但实践中法人董事的现象却实际存在，尤其是许多国有控股的上市公司中存在“一股独大”的现象，上市公司的董事往往由大股东或控股股东委派，他们的行为和意见并非出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，代表大股东的利益，成为人或代表人。虽然法律有可能对董事的行为课以行政处罚甚至刑事追究，但幕后起关键作用的法人董事因不是自然人却不承担任何董事责任。这种责任分配上的严重失衡需要通过未来的立法加以解决，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带地承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。
（七）董事行政处罚责任的追究应实行过错推定原则
董事的行政处罚责任应以董事主观上的过错为要件，如果没有过错，则不承担责任。同时，对于董事过错的认定，应实行过错推定的归责原则，即只要董事实施了违法违规行为，就推定其属于故意或过失所为，但如果董事能够证明其不存在任何故意或过失，则可以认定董事没有过错，从而免除处罚责任。这种过错推定责任与一般过错责任的区别在于举证责任的承担，一般过错责任是由责任的追究者举证证明董事负有过错，而过错推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。
董事行为的过错包括故意和过失，多数责任的追究通常都是基于董事的过失，而认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。就实质审查来说，董事的注意标准很难具体化，只能是抽象的，即董事应尽到一个善良管理人应有的注意，而作为善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的认识能力和判断能力，也不能要求所有董事都具有专业人士所具有的认识能力和判断能力，但董事应达到一个合格、适任的公司管理者应有的认识能力和判断能力，这是所有董事应达到的最低注意标准，具有这种能力者所应知而未知则构成过失。当然，这一最低的共同注意标准只是在没有其他因素的情况下，认定董事是否存在过失的标准，这并不排斥对某些具有专业知识、能力或特殊经验的董事适用更高的注意标准。比如，对于会计事项，一般董事难以知道和发现的问题，具有会计知识和经历的董事就应该知道和发现。对于法律事项，一般董事难以知道的错误或问题，但具有律师资格或法律背景的董事就应该知道。
根据上述注意标准，实践中存在的以下情况就不能成为否定过错、推卸责任的理由：
（1）能力不足。
（2）信息不对称。
（3）相信专业机构或专业人员出具的意见和报告。
（4）权利与义务不对等。
（5）股东支配或外部干预。
（八）应十分重视董事行政处罚的程序性问题
在法律制度的设计上，程序公正是实体公正的保障。对执法而言，严格遵守程序，规范执法行为，应置于与案件实体正确处理同样重要的地位。法律上的实体问题虽是内在的，但实体上的公正和正确却是相对的，程序上的问题虽是表面的，但程序上的规范和严格却是绝对的。对董事的行政处罚应切忌重实体、轻程序的倾向。 “程序至上”，虽不能作为董事行政处罚的原则，但对程序问题确应给予充分的重视。
监管机关应建立一套科学、合理的董事处罚程序并严格规范自身的执法行为。关于处罚程序，应注意调查与决定的分开，包括机构分开和人员分开，由监管机关内部不同的机构和人员分别行使处罚的调查与决定两种职能，通过调查、决定两个层次的监督制约，防止调查人员先入为主，减少错误的发生。关于处罚的执行程序，应注意贯彻“罚执分离”的原则，即作出处罚决定和执行处罚决定的机构和人员分离。关于处罚的复议程序，应当贯彻“复议机构和人员与处罚机构和人员分离”的原则，按照我国《行政复议法》规定的申请、受理、审查和决定等程序，全面审查作出处罚决定的事实是否清楚，适用的法律法规是否正确，是否违反法定程序。
二、关于董事行政处罚的几点立法建议
（一）在《公司法》中增加董事权利的具体规定
针对目前所存在的董事承担的义务和责任与其享有的权利不对称的问题，在《公司法》修订时，应增加关于董事权利的具体规定。应明确规定在董事会会议之外，董事应享有董事会的召集权、提出议案权、股东大会的召集权和提出议案权，公司管理人员任免的提议权、公司管理事务的质询权、财务帐册的查阅权，报酬请求权等。
（二）在《证券法》或相关行政法规、行政规章中增加对某些行为处罚的规定
在《证券法》中，对某些行为虽有强制性或禁止性规定而无相应法律责任条款的规定，如擅自改变招股说明书所列资金用途（第20条）、国有资产控股的企业炒作上市交易的股票（第76条）等，这些行为既然为法律所禁止或强制，如有违反，就应施以行政处罚，但现行立法并无具体的处罚条款，因此，应尽快通过相应的立法予以补救，这种补救可以通过《证券法》的修改，也可以通过行政法规或规章加以规定。
（三）提升关于上市公司董事行政处罚规定的立法层次
依据《行政处罚法》的规定，设定行政处罚，限制人身自由的，只能由法律设定。限制人身自由以外的行政处罚可以由行政法规设定。行政规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。对于尚无法律、行政法规规定的违法行为，行政规章可以设定警告或者一定数量罚款的处罚。
在《行政处罚法》中，规定了六种行政处罚的方式：警告；罚款；没收违法收入、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照；行政拘留等。但《证券法》规定对于上市公司及其董事的处罚方式却只有三种，即警告、罚款和没收违法所得。而事实上，证监会对上市公司董事行政处罚的方式涉及通报批评、公开遣责、警告、没收违法收入、罚款、取消上市公司董事资格、行业禁入等七种。这些行政处罚很少依据《证券法》作出，而多是依据行政规章，有些则是依据《通知》、《办法》、《规定》等规范性或政策性文件。因此，应尽快提升这些处罚规定的立法层次，将其纳入法律或行政法规之中。通报批评和公开遣责两种处罚虽可解释为类似警告的一种处罚，但最好也应通过法律或行政法规加以规定。
（四）建立董事行为的声明程序和机制
认定董事是否存在过错是一个十分复杂的法律技术问题。美国最近制定的公司改革法案，确定了一个更为具体的判断董事主观过错的标准，如果董事根本未进行其所声明的行为，即根本未对公司的报告进行审查、或没有向公司外部审计和审计委员会披露内部控制系统设计和运作的重大缺陷、弱势，披露以往发生的、牵涉公司要员的欺诈行为、或并未对公司内部控制系统的有效性进行评估，则当然可以认定其存在过错。如果其虽然进行了其所声明的行为，但结果仍存在欺诈，则仍然要根据“竭尽注意义务”的传统标准来认定其是否存在过错。我国可设置类似的董事某些重大行为的声明程序，一方面警示董事严格履行其法定职责，另一方面对董事过错的认定提供一个初步的形式上的标准。
关键词：商务执法 案例 分析 点评
本文就X县商务局日常监督检查发现并立案查处较为典型的成品油案件为例，探讨将法治精神融会贯通于每一起商务案件的处置行为中，推进商务综合行政执法规范化建设，提高行政执法能力，切实履行法定职责，有效打击商务领域的各种违法违规行为，维护市场经济秩序，促进社会经济更好更快发展。
一、案件事实
（一）现场检查
2014年11月7日X县商务局执法人员在出示执法证件后，依法对“X县**加油站”提供的2014年1-9月份的会计凭证进行查阅。经现场查询《全国石油市场管理系统》批发企业名录，发现有关会计凭证涉及的“***能源（福建）有限公司”和“莆田市**石油有限公司”不具有成品油批发资格。当事人的行为涉嫌违反商务部《成品油市场管理办法》第三十九条、第一款的规定。执法人员根据现场检查情况，依法对涉嫌违法事实进行了现场取证：一是提取了该站相关证照（成品油零售经营批准证书、合伙企业营业执照、危险化学品经营许可证）复印件；二是提取该站执行事务合伙人身份证复印件；三是提取相关业务增值税发票复印件；四是制作了现场检查笔录，执行事务合伙人对现场检查结果未提出异议，现场签章确认。
（二）立案
11月7日当天，商务执法大队制作了《立案审批表》，经商务局领导批准对该涉嫌违法行为进行立案，并将立案通知书送达该站执行事务合伙人手中。
（三）询问调查
11月8日，执法员通知该站执行事务合伙人到执法大队接受询问调查，并制作询问调查笔录。经对当事人询问调查，当事人承认以下事实：一是xx 加油站确实从发票所示的销货单位购入成品油；二是确认二家销货公司不具有成品油批发经营资格；三是xx 加油站对所询问的内容没有异议，没有其他相关情况需要说明或补充。
（四）核实
2014年11月15日，收到福建省商务厅回函核实：“***能源（福建）有限公司”和“莆田市**石油有限公司” 两家企业不具有成品油批发经营资格。
（五）案件处理
2014年11月24日，执法人员制作了案件调查终结报告，形成调查结论及处理意见。县商务局核审机构对该案的事实、理由、依据以及办案程序、处理意见进行了核审，并报局负责人，经局领导批准后，办案人员启动行政处罚程序。2014年12月1日，我局办案人员依法向当事人送达了《行政处罚告知书》（X商 罚告字〔2014〕第1号），告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据、内容及证据，并告知其陈述、申辩和听证的权利。法定期限内，**加油站放弃了陈述、申辩的权利。
二、法律适用
（一）定性依据
商务部《成品油市场管理办法》第三十九条：“成品油零售企业应当从具有成品油批发经营资格的企业购进成品油……”。
（二）处罚依据
商务部《成品油市场管理办法》第四十三条：“成品油经营企业有下列行为之一的，法律、法规有具体规定的，从其规定；如法律、法规未做规定的，由所在地县级以上人民政府商务主管部门视情节依法给予警告、责令停业整顿、处违法所得3 倍以下或30000 元以下罚款处罚：……（八）成品油零售企业从不具有成品油批发经营资格的企业购进成品油的；……。”
三、决定结果
2014年12月15日，经X县商务局案审委员会决定，对**加油站作出如下行政处罚：处罚款人民币贰万元整。执法人员制作了《行政处罚决定书》（X商 罚字〔2014〕第1号），2014年12月17日，X县商务局采取直接送达的方式，将《行政处罚决定书》送达**加油站，该加油站执行事务合伙人在《送达回证》上签字确认。2015年1月6日，当事人未按期缴款，X县商务局采取直接送达的方式，将《罚款催缴通知书》（X商 催字〔2015〕第1号）送达**加油站，该加油站执行事务合伙人在《送达回证》上签字确认。2015年1月12日，当事人到我局财务领取了《福建省非税收入一般缴款书》，到银行自动交纳了贰万元罚款，并到商务局财务换取《福建省行政罚款收据》。
四、理由说明
（一）对证据采信理由的说明
X县商务局对该案的调查取证，符合《中华人民共和国行政处罚法》、商务部《商务行政处罚程序规定》的有关规定，本案所有证据均经当事人签字确认，并有两名执法人员签名，相互印证了当事人从不具有成品油批发经营资格的企业购进成品油的违法事实，其记载的内容与本案事实密切相关，且本局已在调查终结时向当事人逐一出示，经当事人辨认无误后，就证据事项听取了当事人的意见，当事人并无异议，本局予以采信。
（二）对决定裁量理由的说明
关于xx 加油站从不具有成品油批发经营资格的企业购进成品油的行为的罚款数额问题，商务部《成品油市场管理办法》第四十三条规定：“由所在地县级以上人民政府商务主管部门视情节依法给予警告、责令停业整顿、处违法所得3倍以下或30000元以下罚款处罚。”依照《三明市商务局行政处罚自由裁量权细化标准》第六条规定，购进油量15吨以上的责令停业整顿或2万元以上3万元以下罚款。鉴于当事人对自己违法购进成品油行为认识态度较好，能积极主动配合执法人员的调查，又尚属初犯，X县商务局集体研究决定给予xx 加油站如下行政处罚：处罚款人民币贰万元整。
五、权利告知
xx 加油站如不服行政处罚决定，可自收到《行政处罚决定书》之日起 60 日内，依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定，向三明市商务局或X县人民政府申请行政复议，也可以在3个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，向当地人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定，X县商务局将申请人民法院强制执行。
六、案件点评
通过对本案的办理，我们有以下三个方面的体会：
（一）第一时间锁定证据是关键
商务局执法人员对本次日常检查中发现本案这一类型的7家加油站同时立案查处，而顺利办结案件的关键环节，是执法人员善于捕捉当事人的会计资料，作为案件的重要突破口，调取了当事人购进成品油的增值税专用发票，在第一时间复印涉嫌违法购进成品油的增值税专用发票并经当事人确认，其增值税专用发票上明确记载了销货方、购货方、货物的品种、数量、价格等详细信息，这样就锁定了当事人从不具有批发成品油资质的企业购入成品油的违法违规行为的证据，以防当事人转移或销毁证据；如遇一些较狡猾的经营者，为逃避执法人员的检查与法律制裁，根本不记入财务账册，就必须通过反查销货方的财务账册或从国税局的发票管理系统入手，揪出狐狸的尾巴，迅速查清违法违规事实，甚至在当事人毫无察觉的情况下，取得其违法违规经营的第一手证据。
（二）完善的商务执法业务管理系统是法治保障
一是规范了执法程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》和《商务行政处罚程序规定》的相关规定，系统中监督检查信息按责转办、执法流程管理、在线台账记录实时添加、填写执法记录等，实现对执法业务全过程在线管理。建立健全了巡查、立案、调查、听证、作出行政处罚决定、行政复议等制度，规范了取证、鉴定、检测、查封、扣押等办案程序，逐步实现执法依据、权限、程序和办案结果四公开，主动接受社会公众监督。在本次成品油日常监督检查中，首次实行网上办案，在较短时间内实现了对7起案件的登记、立案、调查到结束的高效办理。
二是统一了执法文书。根据商务部《商务行政处罚程序规定》，统一了办理案件各环节所有法律文书的格式，并规范了填制方式。
三是按责转办。执法人员于2015年1月14日制作了案件移送函，由销货单位属地有管辖权的商务管理部门，对销货单位作进一步审理，有效打击源头成品油批发企业的违法违规行为，从而确保了成品油市场有序运行。
（三）处罚是手段，教育是目的
行政执法要以教育为主，处罚为辅，处罚只是手段，教育才是最终目的。在行政执法工作中，只有坚持“教育为主，处罚为辅，教育和处罚相结合”；坚持依法行政，建立法治经济，切实履行法定职责，有效打击商务领域的各种违法违规行为，既维护了我们的执法权威又维护了市场经济秩序，促进社会经济更好更快发展。
参考文献：
[1]马怀德.依法行政的基本要求[M].北京：北京教育（高教版），2004（10）
[2]傅思明主编.中国依法行政的理论与实践[M].北京：中国检察出版社，2002
[3]福建省人民政府法制办公室编.行政执法理论与实务[M].厦门：厦门大学出版社
