时间：2023-06-22 09:38:32
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政法规的解释，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：仲裁合同效力违约责任法律适用
Abstract:The exactitude applies law in the arbitrament, is the key which insures to arbitrate quality.This text for the contract dispute arbitrate medium affirm of effect and break contract responsibility concerning confirm contract that the law of problem applied to carry on first step a study.
Key words: Arbitrate; The effect of contract; Break contract a responsibility; The law apply
在仲裁中正确适用法律，是确保仲裁质量的关键。仲裁机构处理的纠纷主要是平等主体的当事人之间发生的合同纠纷，仲裁实践中在如何适用法律问题上存在着一些认识上的分歧。因此，本文试图就合同纠纷仲裁中关于确认合同的效力和违约责任的认定问题的法律适用进行初步探讨。
一、关于确认合同效力的法律适用
1.确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，仲裁庭应当主动审查合同的效力，依法确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同。可变更或者可撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，人民法院或者仲裁机构才可以变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”
对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释，把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。
3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）
二、关于违约责任认定的法律适用
1.确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础来源:（）。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，仲裁庭应当主动审查合同的效力，依法确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同。可变更或者可撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，人民法院或者仲裁机构才可以变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”
对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释来源:（），把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。
3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）
二、关于违约责任认定的法律适用
来源:（）
1.违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则，合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定，在严格责任原则下，应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方有无过失。当然，如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系，或者是违约方具备免责事由，则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，即在其有故意和过失的情况下，才承担违约责任。
还要注意的是，合同法对某些合同违约的特殊情况，采用了过错责任原则，作为严格责任原则的例外或者补充规定。例如，合同法第374条关于保管合同的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这里只有在保管是无偿的特殊情况下，才采用过错责任原则，因为无偿的保管是只尽义务，未获得相应利益，按照公平原则，只有在其有故意或重大过失的情况下，才承担违约责任，否则，一般不应承担责任。
2.关于违约金与定金条款能否同时适用。我国《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”违约金与定金能否同时适用，我国学界见解不一，《合同法》第116条明确规定由非违约方选择其一适用，否定了违约金与定金的同时适用。我们认为，这一规定显然是想通过禁止并罚来限制违约方的责任，以免使之过重（与非违约方所遭受的损失相比）。否则是显失公平的，违反公平原则。从这一点来说，固然有其合理性，但这条规定未免过于绝对化，应当根据不同情况具体分析，区别对待。一种是合同中既约定违约金条款，又约定违约定金条款的，但这两种责任是针对不同的违约行为而适用，对此应尊重当事人的意愿，允许违约金和定金并用。一种是合同中约定了违约定金责任，并约定违约金条款，但违约金的数额正好等于或小于违约方给对方造成的实际损失，即违约金只具有补偿性，而不具有惩罚性。由于违约金和定金的性质完全不同，这时就应当允许并用。
总之，定金与违约金能否并罚，主要是一个合同解释的问题,即要探究定金及违约金的性质予以决定；另外，考来源:（）虑到我国合同法上的违约金基本上是作为赔偿损失额的预定而存在的，因而当定金与违约金并罚导致数额不合理过高时，可以减少并罚的数额。
3.关于违约金与损害赔偿。损害赔偿是对违约的一种重要的救济方法。我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约金作为一种违约的补救方式，在违约金的性质体现赔偿性的情况下，违约金被视为损害赔偿额的预定，这种违约金旨在补偿债权人因违约所造成的实际损失，因而可以代替损害赔偿，在违约方支付了违约金之后，债权人不得另行要求其承担损害赔偿责任。《合同法》尽管突出了违约金的赔偿性，但还是有着与损害赔偿不同的特点。
第二条国务院国资委根据法律、行政法规和国务院授权，依照本办法，对地方国有资产监管工作进行指导和监督。
第三条省级政府国资委、地市级政府国资委对下级政府国有资产监管工作进行指导和监督。
第四条指导和监督地方国有资产监管工作，应当遵循下列原则：
（一）坚持国有资产属于国家所有，维护国家整体利益；
（二）坚持中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，尊重地方国资委的出资人代表权益，鼓励地方国资委探索国有资产监管和运营的有效形式；
（三）坚持政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开，依法履行指导和监督职能，完善指导和监督方式；
（四）坚持国有资产管理体制改革和国有企业改革的正确方向，维护国有资产安全，防止国有资产流失，实现国有资产保值增值。
第五条国务院国资委依法对下列地方国有资产监管工作进行指导、监督：
（一）国有资产管理体制改革；
（二）国有经济布局和结构调整；
（三）履行资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人职责；
（四）规范国有企业改革、企业国有产权转让以及上市公司国有股权管理；
（五）企业国有资产产权界定、产权登记、资产评估监督、清产核资、资产统计、综合评价等基础管理；
（六）国有企业财务、审计、职工民主监督等内部制度建设；
（七）企业国有资产监管法制建设；
（八）其他需要指导和监督的事项。
第六条国务院国资委制定国有资产监管规章、制度，指导和规范地方国有资产监管工作。地方国资委应当根据国有资产监管法律、行政法规和规章、制度，结合本地实际情况，制定相应的实施办法。
第七条国务院国资委应当加强对地方国有资产监管工作的调查研究，适时组织工作交流和培训，总结推广国有资产监管经验，建立与地方国资委交流联系的信息网络，解释国有资产监管工作中的问题，提出国有资产监管工作指导建议。
第八条省级政府国资委制定的国有资产监管、国有企业改革、国有经济布局结构调整等方面的规范性文件，应当自公布之日起30日内由省级政府国资委法制工作机构统一抄报国务院国资委法制工作机构。
第九条国务院国资委对地方贯彻实施国有资产监管政策法规的具体情况进行监督检查，及时督查纠正国有资产监管中的违法违规行为。
第十条国务院国资委对举报地方国有企业违规进行改制、国有产权转让等致使国有资产流失的案件，应当督促省级政府国资委调查处理。
省级政府国资委对国务院国资委督促查处的违法违纪案件，应当认真调查处理，或者责成下级政府国资委调查处理，并将处理结果及时反馈国务院国资委。
第十一条省级政府国资委应当以报告或者统计报表等形式将履行出资人职责的企业名单、本地区企业汇总国有资产统计报告、所出资企业汇总月度及年度财务报告以及其他重大事项及时报告国务院国资委。
第十二条国务院国资委指导和监督地方国有资产监管工作，应当严格依照国有资产监管法律、行政法规及规章、制度规定的有关工作程序进行。
第十三条国务院国资委对地方国有资产监管工作进行指导和监督，应当充分征求地方国资委的意见和建议，不得干预地方国资委依法履行职责。
地方国资委应当严格遵守国有资产监管法律、行政法规及规章、制度，依法接受并配合国务院国资委的指导和监督。
第十四条国务院国资委相关责任人员违反本办法规定的，国务院国资委应当责令其改正；情节严重的，依法给予行政处分。
第十五条地方国资委违反有关法律、行政法规及本办法规定的，国务院国资委应当依法责令其改正；情节严重的，予以通报批评，并向地方政府通报有关情况，依法提出处理建议。
第十六条地方国资委可以参照本办法，制定本地区国有资产监管工作指导监督实施办法。
[论文关键词]房地产合作开发合同 挂靠开发合同 实质上挂靠开发合同 形式上挂靠开发合同
一、问题的提出
原告淮安市甲房地产开发公司与乙房地产开发公司（以下称甲公司、乙公司）于2000年8月22日与12月9日分别签订了两份联合开发商品房合同。合同约定，由双方联合开发某综合楼。合同签订后，甲公司在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设等方面做了大量工作，最终使整个开发项目得以顺利完成，项目完成后，乙公司获得巨大收益，但拒不依约向甲公司支付联营中应得收益。为此甲公司诉至法院。庭审中，甲公司虽然诉称其在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设等方面做了大量工作，但甲公司在联合开发中并无实质性投入，本案合同实际上为乙公司挂靠甲公司进行房地产开发、甲公司收取管理费的挂靠性质的联合开发合同。由此该案争议点被归纳为：房地产挂靠开发合同是否有效。
二、类型化视角：合作开发房地产合同的效力区分
依照合作开发房地产合同主体是否具有相应房地产开发资质等级，合作开发房地产合同一般可分为三类：第一类为双方都具有相应房地产开发资质等级的合作开发合同；第二类为仅有一方具有房地产开发资质等级挂靠开发合同；第三类为双方都不具有相应房地产开发资质等级的合作开发合同。
依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条的规定，“合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得相应房地产开发资经营资质或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”由此不难认定，上述第一类合同为有效合同，第三类合同以起诉时至少一方具备相应资质等级来确定合作开发合同的效力。
对于第二类合作开发合同效力问题，司法实务中又区分为两类：一是合作开发双方都进行了实质性投入的合作开发合同；一类是一方不具备相应资质等级以具有资质等级的企业名义进行开发，并向对方缴纳管理费的挂靠开发合同。其中对于第一类合同依法应认定为有效合同，而对于第二类挂靠开发的合同是否有效实务中有两种观点：一种观点认为，挂靠开发合同为无效合同，理由在于挂靠开发名为合作开发实为资质借用，违反了法律行政法规有关企业资质的强制性规定。另一种观点认为，挂靠开发合同有效。笔者认为后一见解为正确见解。
三、构成要件的视角：挂靠开发房地产合同的效力认定
依照民法原理，挂靠开发为双方法律行为中的合同行为。依照《民法通则》第58条的规定下列民事行为无效：“（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）违反法律、行政法规的强制性规定的。”
就本案合同而言，判断挂靠开发合同的效力应考虑以下要件：第一，合同主体是否适格，即合同主体是否具备民事权利能力及民事行为能力；第二，合同内容是否违法，即是否存在以合法形式掩盖非法目的情形；第三，是否存在违反法律、行政法规的强制性规定；第四是否损害社会公共利益。
（一）合同主体适格性问题
笔者认为，对实践中存在的挂靠开发房地产合同，可区分为两类：一类是不具备相应房地产开发资质等级一方借用具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发，被挂靠企业仅收取管理费而对开发经营活动不做任何实质性贡献的挂靠开发合同；一类是不就被相应房地产开发资质等级一方挂靠具有相应资质等级的企业，以其名以及资质进行开发，被挂靠企业收取管理费并对开发经营活动以自己名义进行实质性管理的挂靠开发合同。其中，第一类应认定为单纯的名义借贷合同，即形式上的挂靠开发合同。第二类则为挂靠开发合同，即实质上的挂靠开发合同。本案中，甲公司作为被挂靠企业，不仅仅收取了管理费，而且在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设管理方面做了大量工作，最终使整个项目开发得以顺利完成。这表明，甲公司在挂靠开发中不仅仅进行了名义及资质的借出，而且以自己名义进行了开发流程的实质性管理工作。性质上应认定为实质性挂靠开发合同。依照前述最高人民法院司法解释，此类挂靠开发合同，虽然挂靠一方不具有相应资质等级，但该挂靠开发合同应认定为有效。
（二）合同内容合法性问题
从本案合同来看，本案合同约定挂靠开发的实质性内容为特定房地产开发经营项目。房地产开发经营项目并非国家禁止经营、限制经营及特许经营范围。最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会议纪要》第2条第3点规定：“合同约定仅一般违反行政管理性法规规定的，例如一般地超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定的，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。”最高人民法院《合同法司法解释（一）》第10条也规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”江苏省高级人民法院民二庭也持此观点。江苏省高级人民法院《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》第1条“合同效力问题”第（二）点“无证（照）经营所签订的合同效力问题”认为，“如果交易本身并不违反法律、行政法规的禁止性规定，那么应认定合同有效，而在行政管理上，如税收等可以补充。”意义即为：合同有效，但在行政管理法上可以补充之。所谓补充包括限期办理手续，直至吊销营业证照。依照法理，即使该企业营业证照被吊销，吊销前所为民事行为的效力也不应受到影响。
（三）是否违反强制性法律
对于合同合法性审查主要是审查合同是否存在违反法律、行政法规效力性强制性规定。对于挂靠开发房地产合同而言，持合同无效观点的学者的主要理由就在于，挂靠开发房地产合同规避了法律、行政法规对于房地产开发经营资质等级的强制性规定。笔者认为，这一观点有待商榷，理由如下：
第一，房地产开发经营资质等级规范性质上为行政管理规范。我国《城市房地产管理法》第30条规定了房地产开发经营企业的设立应经过登记、备案程序。但对未取得营业执照从事房地产开发经营的行为仅规定了“责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款”等行政责任。《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定，房地产开发企业的主管部门应当对备案的房地产开发企业核定资质等级，房地产开发企业应当按照核定的资质等级承担相应的房地产开发项目。该《条例》第35条对不具备相应资质等级而从事房地产开发经营的企业规定了“处5万元以上10万元以下罚款；逾期不改正的，由工商行政部门吊销营业执照”的行政责任。从上述法律与行政法规对于欠缺相应资质等级从事房地产开发经营行为仅处以行政处罚，而未涉及其所从事的房地产开发经营合同效力问题。因此，此类资质规定性质上为行政管理规范，而非民事规范。违反此类规范仅应承担行政管理法上的责任。实践中，房地产开发企业因不具备相应资质等级，从而采取挂靠具备资质等级的企业进行房地产开发，以该企业名义进行房地产开发经营，并以缴纳管理费的方式作为对价的模式并不鲜见。笔者认为，由于前述法律、行政法规对欠缺资质等级从事房地产开发的民事行为的效力并未作出规定，因此，以上述法律、行政法规认定挂靠开发合同无效，于法无据。
第二，行政规章及地方性法规对挂靠开发合同效力的影响问题。对于合同效力认定的法律依据问题。当前理论与实务界存在两种不同观点：第一种观点认为，不能依据行政规章、地方性法规认定合同无效。理由在于，《合同法》第52条仅规定了违反法律、行政法规强制性规定的合同可以认定无效。第二种观点认为，视情况可以依据行政规章、地方性法规认定合同无效。
江苏省高级人民法院民二庭在《全省合同法疑难问题研讨问题报告》中持第二种观点。其理由在于：“一般情况下不能引用行政规章地方性法规认定合同无效，地方政府文件不能作为认定合同效力的依据。但如果该行政规章、地方性法规对应是对上位法，即法律、行政法规强制性规定的具体补充，或者是根据有权授权制定的，可以作为认定合同效力的依据；在上位法没有规定时，如果该规定符合社会公共利益，可以依据合同法52条第四项的规定认定合同效力；如果合同目的和合同内容都不违反法律、行政法规的强制性规定，不能仅因合同违反行政管理规定，或者受到行政处罚而认定合同无效。”可见，司法实务中确实存在着以行政规章及地方性法规认定合同无效的情形存在。
笔者认为，即使依照行政规章及地方性法规，一方欠缺相应房地产开发企业资质等级的房地产实质性挂靠合同也应认定为有效合同，理由在于，作为国家行政规章的《房地产开发企业资质管理规定》中虽然规定了未取得相应资质等级的房地产开发企业不得从事相应房地产开发经营，但在法律责任条款仅规定了限期整改、罚款、吊销营业执照及吊销资质等级证书等行政责任，而未规定此类行为的民事效力。基于这一规章仅为行政管理规范，同时基于该规章对于不具备相应资质等级的开发经营行为仅规定了行政处罚责任，因此，以此类规范作为挂靠开发合同无效显然于法无据。《江苏省城市房地产交易管理条例》对此未作规定。因此即使承认行政规章、地方性法规可以作为认定合同无效的依据，本案挂靠开发合同也应认定为有效。
（四）公共利益要件
认定不具备房地产开发经营资质等级的企业挂靠具备资质等级的企业进行房地产开发经营是否违反公共利益得到问题，可以从立法对房地产开发企业资质等级与建筑企业资质等级性质及责任规定不同角度进行考察。
依照《建筑法》第13条规定，建筑企业只有经资质审查合格，取得相应等级资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。对于没有资质、超越资质、没有资质而借用资质所签订的建设工程承包合同，除了应承担行政管理法上的责任外，所签订的合同应认定为无效合同。最高人民法院法释（2004）12号文即持此观点。
而对于房地产开发企业欠缺相应资质，最高人民法院仅规定了在双方都不具备资质，且在起诉前仍无法取得的情形下才认定合作开发协议无效。对于仅有一方不具备相应资质等级所签订的合作开发合同，最高人民法院法释（2004）12号文持合同有效观点。笔者认为，依照前述对挂靠开发合同的分类，其中实质性挂靠开发合同是有效的，至于单纯名义借贷的形式上挂靠开发合同，起诉前为取得相应资质等级的，应认定为无效。
《劳动法》（《中华人民共和国劳动法》）于1994年颁布，其性质为“部门法”，主要内容为保护劳动者合法利益。由于我国市场经济体制发展的速度较快，带动经济的多元化以及分极化发展，于是劳动关系也由过去的单一关系转变为现在的复杂关系，就我国目前劳动关系的整体情况来看，劳动者与用人单位之间存在着交叉性、复杂性以及多样性的特点。劳动关系是《劳动法》建立的主要依据，在修改与完善的过程之中，也应以劳动关系为主要依据，根据劳动关系来对《劳动法》进行修改与完善，扩大适用劳动关系的范围从而实现《劳动法》体系的对劳动者以及用人单位的全面保障。首先，《劳动法》适用范围的扩大对于劳动者合法权益的维护具有重要的推动意义。《劳动法》规定的适用对象一般为中华人民共和国境内的企业（用人单位）与劳动者，也就是说，劳动者只要与用人单位建立受到《劳动法》保护的劳动合同，就能够在《劳动法》保护的范围之内，《劳动法》可保障劳动者的合法权益不受侵害，而《劳动法》适用范围扩大，则会使更多没有签订劳动合同的劳动者也受到保护，能够维护更多劳动者的合法权益。其次，扩大《劳动法》适用范围还可将法院审判和劳动仲裁相融合，减少法院审判和劳动仲裁之间存在的矛盾，帮助法院快速进行法院审判，并提升劳动仲裁的效率和准确率。再者，扩大《劳动法》的适用范围能够帮助行政法规顺利执行。例如，劳动者在工作期间受到职业伤害，应将其视为工伤，并由用人单位给予一次性赔偿，并给予保险待遇，若员工为了国家利益而受到伤害，同样应以工伤论，并将受伤的劳动者纳入保险范围，保障劳动者的权益，避免劳动者失去应得的赔偿和保护。在这样的情况之下，条理清晰的《劳动法》能够最大程度低保障劳动者权益，帮助行政法规顺利地执行，加强行政法规执行的力度。
二、扩大《劳动法》适用范围存在的问题
（一）《劳动法》规章制度的法律效力问题
《劳动法》之中的规章制度基本为行政解释，行政解释在一定程度上增加了我国《劳动法》对适用对象的灵活性。在缺乏具体法律解释以及司法解释的情况之下，适用《劳动法》进行行政解释也可以使劳动者受到应有的法律保护。但是由于行政解释的效力大多低于司法解释以及法律解释，《劳动法》中的部分规章制度就会缺乏说服力，从而降低《劳动法》的效力。一些社会团体、国家机关以及事业组织虽然符合《劳动法》中的适用规定，但是却不按照《劳动法》中的法规进行执行，所以，在这些社会团体、国家机关以及事业组织之中就会存在一些没有经过劳动合同订立的劳动关系者，那么这部分劳动关系者就不会受到法律的保护，在发生法律纠纷事件的情况下，无法保障自身的合法权益。
（二）事业单位的人事案件存在争议
我国的经济体制较为特殊，为社会主义市场经济体制，所以，事业单位的人事制度也存在一定的特殊性。一些人事单位中的劳动关系与《劳动法》中的条款不适应，造成了事业单位劳动者无法保障，因此，只能另外设立《公务员法》，来补充《劳动法》内容。事业单位出现的人事争议一般需要遵循《认识争议处理暂行规定》（简称《规定》）。《规定》中要求，事业单位中出现的人事争议一般要与“一裁终局”的方式进行仲裁，并且不要求人事单位严格按照制度执行，在没有硬性要求的情况之下，事业单位的人事案件通常会存在争议。
（三）行政法规缺乏统一性
由于我国的《社会保障法》不够完善，一些例如社会保险类的社会保障只能体现在我国的《劳动法》之中。《劳动法》只会对社会保障方面的内容进行一些具有原则性的约束，但是缺乏硬性的规定和要求，所以，导致《劳动法》中的社会保障内容部分缺乏说服力。例如，劳动者在由失业单位缴纳社会保险（生育险、养老保险、失业保险等等）后，可依法享有保险政策和保险待遇，从而保障劳动者的合法权益，而其中存在的问题，失业保险至针对事业单位以及企业单位中已经缴纳失业保险的劳动者，没有缴纳过失业保险的劳动者在失业之后的权益就会无法得到保障。
三、扩大《劳动法》适用对象的立法思考
《劳动法》是我国劳动者维护合法权益的重要保障，在我国劳动关系的枢纽和维护中占据着重要的地位与作用。而就目前的情况来看，我国的《劳动法》明显还不够完善，而且存在很多漏洞，无法支撑我国经济体制与劳动关系的持续发展，因此，我国应对《劳动法》着力进行建设，加强《劳动法》的适用性，提升《劳动法》的法律依据，并扩大《劳动法》的适用对象范围，从而提升《劳动法》的覆盖程度，捍卫我国劳动者的切身利益。
（一）口头合同合法性确立
由于各种因素的影响，在一些特殊的情况之下，劳动者无法与用人单位签订劳动合同，而是以口头承诺的形式来完成劳动合同，在这种情况之下，一般是不受《劳动法》保护的。因此，《劳动法》中应纳入口头劳动合同的相关保护条款。在劳动者与用人单位达成口头协议之后，需要将口头劳动合同正规化，并将口头劳动合同划分为法律协议，以法律条款来约束口头劳动合同，从而保障没有签订书面劳动合同的劳动者的合法权益。另外，还要将劳动者与用人单位之间的关系理清，以减少在劳动合同方面易发生的人事纠纷案件。
（二）减少人事争议案件
《劳动法》中对部分人事争议案件的处理方式较为模糊，因此，部分人事争议案件的仲裁缺乏合理性。所以，《劳动法》的修改与完善，以及扩大适用范围等工作都离不开对人事案件的处理工作的完善。对此，《劳动法》应做出以下改变：对适用《劳动法》的劳动者群体进行改变，在事业单位中工作的劳动者都应享有《劳动法》的保护，而且在发生人事纠纷时，不能利用“一裁终局”的方式对人事纠纷进行裁决，应对《劳动法》中相关条款进行改善，减少具有争议性的劳动条款。另外，由于事业单位属于具有争议性的用人单位，所以对于人事裁决就更加不能适用“一裁终局”的方式，而是应以多次裁决的方式，对人事纠纷案件进行充分的审理和概括，并要以捍卫劳动者权益为主要目的，帮助劳动者维护利益。
（三）加强行政内容和法规内容的统一性
在保护劳动者权益的基础之上，还应加强对行政内容和法律内容的统一性，即没有缴纳社会保险（生育险、养老保险、失业保险等等）的劳动者也应享有保障权利，由用人单位来提供相应的保险待遇，使没有保障的劳动者得到与有保障劳动者相同的权益，加强对未缴纳社会保险劳动者的立法保护，使没有保障的劳动者也能享有生育保障、养老保障以及事业保障等等，这样才能够使行政内容和法规内容相统一，从而实现社会的和谐发展。
四、结语
自从行政刑法这一概念和理论产生以来,行政刑法的法律性质一直就是理论界争论的焦点。从1902年郭特希密特出版了人类历史上第一部《行政刑法》专著起算,关于行政刑法的法律性质已经是一个争论百年的古老的话题了,但其争论始终集中在行政刑法在性质上是属于行政法还是属于刑法的范畴,抑或是两者兼而有之。
一、行政刑法性质的争论
—百年古老的话题关于行政刑法的法律性质的讨论,理论界主要形成了三种学说,即行政法说、刑事法说和双重性质说。
(一)行政法说该学说认为,行政刑法是属于行政法的性质。最早提出行政法学说的是被学界誉为“行政刑法之父”的德国学者郭特希密特,他认为,称行政刑法是根据其外形观察所得,从本质上来看,行政刑法属于行政法的领域I‘’。其理论的出发点在于法与行政的对立,法的目的在于保护人的意思支配范围,行政的目的则在于增进公共福利。违反法的行为是刑事犯,是直接对法益的破坏,也即是同时包含着违反实质要素(法益侵害)和形式要素(违法性);而违反行政的行为是行政犯,其仅仅是对形式要素的违反。因此,刑事犯与行政犯两者存在着本质上的差别。基于这种“质的差异”理论,郭氏认为应该将行政犯从刑法典中独立出来,由专门的法典加以规定,此即行政刑法。由于郭氏认为法与行政目的存在着本质上的不同,从而导出了行政刑法属于行政法的结论。在我国也有学者主张行政刑法归属于行政法的观点。如有学者认为,“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴。”I2j支撑这一结论的理由主要有以下几个方面:第一,行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它主要针对那些较为严重的行政违法行为,即行政上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为。第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的。第四,行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关,且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现行政管理的职能和目标l2]。
(二)刑事法说该学说认为,行政刑法应当属于刑事法。如日本学者福田平认为:“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否认作为其基行政法学研究。性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法特殊部门属于刑法。而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”131我国也有学者认为,“我国行政刑法应属于刑法的范畴”【4],其理由是:第一,从形式上说,刑法有广义和狭义之分,广义的刑法是指一切规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和,除刑法典外还包括单行刑法和附属刑法等。狭义的刑法只是系统规定犯罪与刑事责任的法律,即仅指刑法典。我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法之中的,这些显然属于广义刑法的范畴。第二,从程序上讲,行政刑法适用的程序是刑事诉讼程序而非行政诉讼程序。第三,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。
(三)双重性质说该学说为近年来我国一些学者所倡导,该学说认为,行政刑法兼具行政法和刑事法的性质。其推定的切人点是认为行政犯罪是指违反行政法规范,情节严重时又触犯国家刑律的行为。在法律性质上,这种行为具有违反行政法和违反刑事法的双重属性,换言之,构成行政犯罪的前提是必须违反行政法,但违反行政法并不必然构成行政犯罪,而是要达到一定的严重程度而触犯了刑事法时,才构成行政犯罪。因此,这种双重性决定了在法律责任和法律渊源、执行机构、适用程序和指导原理上也具有行政法和刑事法的双重属性,即既要追究行政犯罪行为的刑事责任,又要追究其行政责任;对刑事责任要由司法机关依据刑事诉讼程序法予以追究,对行政犯罪所引起的行政责任则要由行政机关依据行政程序予以裁决;那么,行政刑法必然要受到行政法原理和刑法原理的双重支配。从而可以得出行政刑法具有行政法和刑事法的双重性质tsll61。
二、行政刑法性质争论的实质—对行政犯罪内酒的界定不同
为何对行政刑法的法律性质的认识会在我国学界产生如此巨大的差异呢?这种差异的存在,使我们更有必要对这个问题做更深人的分析。三种学说的观点给人各说各话的感觉,究其争论的实质内容,笔者认为是对行政犯罪内涵认识不同。行政刑法是行政刑法规范的总称,而行政犯罪和行政刑罚共同构成了行政刑法的基本内容。因此,要探求行政刑法的法律性质,首先要明确行政刑法规范所包含的对象,即何为行政犯罪的问题。然而,这三种不同的学说对行政犯罪的内涵却有着各自的理解,对行政刑法的法律性质的认识产生分歧也就在所难免了。
(一)行政法说中的“行政犯罪”持行政法说的学者对行政刑法概念的界定大都采用如下表述:“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。”阴“所谓行政刑法,是指国家为了维护正常的行政管理秩序,对严重行政违法行为(即行政犯罪)及其法律责任(即行政刑罚)作出规定的行政法律规范的总称。”‘,,等等。从这些表述中我们可以看出,作为行政刑法调整对象的行政犯罪,在行政法说中有一个共同的特点,那便是仅伍口寸行政法的违反而不涉及到违反国家刑律的问题。换言之,行政犯罪在行政法说中是指那些“严重的违法行为”。有学者认为其范围仅仅包括受劳动教养的行为、受治安管理处罚的行为及刑法中轻微犯罪行为l8]。因此,有学者认为,“行政犯罪虽有‘犯罪’的称谓,却并无‘犯罪’的实质,‘犯罪’之谓乃是从刑法中借来的,不过是为了突出其行政违法的严重性而采取的一种文字表述技巧而已。在本质上,行政犯罪仍是一种行政违法行为,受行政法的调整。”
(二)刑事法说中的“行政犯罪”持刑事法说的学者认为,“行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。”t’1这里的“行政犯罪”是刑法意义上犯罪的一种类型,即“违反行政法规,严重危害正常的行政管理活动,依照法律应当承担刑事责任的行为。”‘41之所以称这种犯罪类型为行政犯罪,是因为它是以违反行政法规为前提,但由于其程度严重到触犯国家刑律而上升为一种犯罪行为,因此凡是以违反行政法规为前提的犯罪行为,都可以称之为行政犯罪。正是因为这种行政犯罪是刑事犯罪中的一种类型,其行为所应该承担的责任理所当然是刑事责任,因此这种行政犯罪属于刑事法的范畴,行政刑法的法律性质理应属。
(三)双重性质说中的“行政犯罪”持双重性质说的学者认为,“行政刑法实际兼容了行政法和刑法的双重性质,是一种特殊的具有双重性的法律体系,也正是在这个意义上,行政刑法才有‘行政’与‘刑法’之名,而既非单纯地属于行政法的性质,亦非单纯地属于刑法的范畴。”I6]之所以该学说会认为行政刑法兼具行政法和刑法的双重性质,也是因为对行政犯罪的内涵有着不同的理解。他们认为行政犯罪具有双重的违法性,即这种违法的行为具有两个层次,首先必须是违反行政法,但仅仅违反行政法的行为不直接构成行政犯罪,只有在违反行政法的同时又符合刑法的构成要件,才可能构成行政犯罪。因此,对于这样一种行为,既要追究其行政法律责任,又要追究其刑事法律责任。对于其所应承担的行政法律贵任,根据我国法律的有关规定,必须由行政机关依据行政程序予以裁决,而对于其所应承当的刑事责任,在我国只能由司法机关依据(刑事诉讼法》的规定予以追究。行政犯罪的这种特点,决定了其法律贵任、法律渊源、执行机构和适用程序也都具有双重属性,所以行政刑法实际上兼容了行政法和刑法的双重性质。从双重性质说的观点,我们同样可以梳理出两对关系:第一,双重性质说中行政犯罪和行政违法的关系(如图5所示)。圈6双盆性质说结论逻辑推理圈从以上的分析我们可以知道,作为行政刑法的研究对象的行政犯罪这一概念,在这三种学说中分别具有不相同的内涵。认为行政刑法的法律性质属于行政法的学者,他们所理解的行政犯罪在实质上乃是一种严重的行政违法,是行政法意义上的犯罪;认为行政刑法从属于刑事法范畴的学者,他们坚持行政犯罪也是犯罪,犯罪必然触及国家刑律,因此行政犯罪在他们看来与环境刑法、经济刑法等相似,仅仅是众多犯罪类型中的一种;而双重性质说认为简单地将行政刑法的性质归为行政法或刑事法都是片面的,因为行政犯罪是一种既违反行政法,又违反刑事法的行为,行政犯罪具有双重违法性。可以说,对行政刑法的性质的不同认识,归根到底是因对行政犯罪内涵的认识不同所致,各说各话也就不足为奇了。那么,在界定“行政犯罪”这一概念时为何会产生如此之大的分歧呢?我们有必要对其原因进行探讨,才能更加科学地界定“行政犯罪”的内涵;而只有统一行政犯罪的内涵,才有可能正确判断行政刑法的法律性质及其学科的属性。
根据2015年《民间借贷司法解释》明确规定了四种具体情形：
（1）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；
（2）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；
（3）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
（4）违背社会公序良俗的。当然，如果民间借贷合同违反了其他法律、行政法规的效力性强制性规定也会被法院认定无效。
法律依据：
《合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
(三)以合法形式掩盖非法目的；
(四)损害社会公共利益；
摘要：本文分析了我国互联网安全法律体系的现状与不足，对完善我国互联网安全法律保障体系提出了建议。
关键词：互联网安全；法律体系；法律；法规
今天的互联网已经成为人类社会重要的信息传播媒体和交易活动的平台。与此同时，随着政治、经济、文化活动向网络空间的不断拓展，互联网的安全问题日益严峻起来。这些问题主要出现在互联网侵权与网络犯罪之中，具体来说有：恶性病毒的危害、黑客攻击的日益猖獗、垃圾邮件的不断侵扰以及不良信息内容的肆意传播。因此，重视互联网安全问题，全面、系统地构建我国互联网安全法律体系，势在必行。
近年来，我国颁布了一大批与保护网络安全有关的法律法规和司法解释。这其中属于法律的有：《关于维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国电子签名法》；属于行政法规的主要有：《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》、《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等；属于部门规章的主要包括：《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《互联网电子公告服务管理规定》、《互联网上网服务营业场所管理办法》、《电信网间互联管理暂行规定》、《教育网站和网校暂行管理办法》、《互联网医疗卫生信息服务管理办法》、《互联网药品信息服务管理暂行规定》、《药品电子商务试点监督管理办法》、《网上证券委托暂行管理办法》、《证券公司网上委托业务核准程序》、《关于新股发行公司通过互联网进行公司推介的通知》、《网上银行业务管理暂行办法》、《关于加强通过信息网络向公众传播广播电影电视类节目管理的通告》、《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》、《中国公众多媒体通信管理办法》、《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》等；属于最高法院司法解释的有：《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》等。
据此可见，我国保护互联网安全的法律体系已初步形成，相关立法已涉及到：网络监管、信息安全、电子商务、市场准入、域名注册、网络著作权等各个方面。但这些法律法规仍不足以高效地保护互联网的安全，其本身也存在一些问题，主要表现在：
第一，立法主体多、层次低，缺乏权威性、系统性和协调性。从前文所列的互联网安全的相关立法可以看出，除了《关于维护互联网安全的决定》和《中华人民共和国电子签名法》属于法律之外，其余全部是法规和规章，立法主体多、层次低是显而易见的，并且还存在数量相当庞大的各类通知、通告、制度和政策之类规范性文件。政府管理性法规数量远远大于人大立法，就是在政府立法中行政法规的数量也只占很小的比例，更多的是由各类行政权力主体制定的五花八门的规范性文件，此种现象导致不同位阶的立法冲突，网络立法缺乏系统性和协调性便实属必然。
第二，立法程序缺乏民主参与。我国的互联网立法大多没有经过科学的论证就被签署公布，更没有广泛听取有关机关、组织、公民的意见。目前，我国互联网立法大多属于部门机关立法，此类立法程序主要依据国务院制定的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，这种由行政机关自己设定立法程序进行行政立法的现象明显不符现代行政法的控权精神，由此引发的一系列弊端，容易使行政机关制造不当的程序恶意妨碍行政相对人行政法权益的有效实现，不利于互联网的稳定发展。
笔者认为，要完善我国互联网安全法律保障体系，就必须在今后的网络立法中有着更全面的考虑。首先，考虑利用宪法、国家安全法和警察法保护公民通信秘密、言论自由、隐私权。其次，考虑利用《反不正当竞争法》、《技术合同法》、《著作权法》、《合同法》保护商业秘密、技术秘密、著作权及相关知识产权。再次，考虑利用与国家安全相关的《国家安全法》，与保密相关的《保守国家秘密法》。与金融安全相关的《银行法》保护国家安全、金融安全。最后，从互联网应用的角度来看，与互联网安全相邻或交叉的领域包括：电信、无线电、集成电路、计算机软件与系统集成、网络及网络信息服务、电子商务与现代物流、电子政务。信息资源公开、利用等。在这些领域我们应当考虑利用《电信条例》、《无线电管理条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《电子签名法》等一系列法律、法规、部门规章以及地方性法规对互联网安全进行有效保护。
关键词：法规竞合行为，一罚
一、引言随着中央各项惠农政策的全面落实，社会主义新农村建设的全面展开，一个城市支援农村、工业反哺农业的热潮正在兴起，农民的生产积极性空前高涨，农业投入品市场日趋活跃，种子、农药、兽药、饲料和饲料添加剂等农资产品质量不断提高，但生产、销售标志（标签）违反国家强制性标准的农资产品的行为仍较严重，农业、工商、质监等部门分别以《中华人民共和国种子法》、《农药管理条例》、《兽药管理条例》、《饲料和饲料添加剂管理条例》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国标准化法》等法律法规为依据查处生产、销售标志不符合强制性标准种子、农药、兽药、饲料和饲料添加剂等农资产品的行为，致使行政相对人提出“一事谁罚”的质疑，越权执法现象屡屡发生。以下笔者主要从“一事”之法规竞合行为实施“一罚”的内涵的理解，试对生产、销售标志不符合强制性标准种子、农药、兽药、饲料和饲料添加剂等农资产品的行为实施行政处罚权的行政处罚主体进行辨析，解读严格实施“一罚”应由哪个部门进行何种处罚的问题。
二、解读对法规竞合行为进行“一罚”的内涵
行政处罚中出现的法规竞合行为通常指行为人实施了一个自然意义上的行为，违反了多个行政法律规范，数个法律规范假定部分的行为要件之间存在种属关系，即某一规范所规定的违法行为的构成要件外延包含了另一规范规定的行为要件。如农药、兽药等农资产品的标志标注的内容与产品登记内容不符，同时违反了《农药管理条例》或者《兽药管理条例》、《标准化法实施办法》、《反不正当竞争法》的相关法律规范，就属于法规竞合行为，对于这种法规竞合行为，笔者认为应按照“特别法优于普通法”、“后法优于先法”的原则，由特别法授权的行政处罚机关依据相应法律规范进行“一罚”。
三、对生产、销售标志不符合强制性标准的农资产品的行为实施行政处罚权的行政处罚主体之辨析
1、质监部门不具备对生产、销售标志不符合强制性标准种子、农药、兽药、饲料和饲料添加剂等农资产品的行为实施行政处罚权的主体资格。
首先，《中华人民共和国标准化法》第二十条只对生产、销售、进口不符合强制性标准产品的行为设定了两种处罚主体：一是法律、行政法规规定的行政主管部门；即国家技术监督局令第12号《中华人民共和国标准化法条文解释》对《中华人民共和国标准化法》第二十条所作的如下解释：“‘生产、销售、进口不符合强制性标准产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理'是指，违反规定有强制性标准内容的法律、法规，如'药品管理法'、'食品卫生法'、'环境保护法'等等，由该法所规定的行政主管部门依法处理。”由此类推，《中华人民共和国种子法》的第三十四条、第三十五条；《农药管理条例》第十六条、第四十条；《兽药管理条例》的第二十条、第六十条；《饲料和饲料添加剂管理条例》第十四条、第十五条、第二十六条规定有强制性标准内容，生产、经营不符合强制性标准的种子、农药、兽药、饲料和饲料添加剂产品的理应由以上法律法规规定的行政主管部门依法处理。二是法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门依法处理。
其次，既然《中华人民共和国标准化法》未对生产、销售、进口不符合强制性标准产品的行为授权标准化管理部门行使行政处罚权，那么《中华人民共和国标准化法实施条例》第三十三条为标准化部门设定的行政处罚权就属“下位法扩大行政主体或其职权范围”，应参照最高人民法院法[2004]96号司法解释“关于法律规范冲突的适用规则”的规定“人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断，经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。”
第三、生产、销售标志违反国家强制性标准的种子、农药、兽药、饲料和饲料添加剂等的行为既适用《中华人民共和国标准化法》第三十三条规定，又适用农业法律法规规定，属法规竞合行为。如上文所分析，应由农业法律法规所授权的行政主管部门依法查处。
2、工商部门也不具有查处生产、销售标志违反国家强制性标准的种子、农药、兽药、饲料和饲料添加剂等农资产品的行为的主体资格。
《中华人民共和国标准化法》第二十条已明确规定，恕不赘述。但必须指出的是这些产品标志标注的内容不属于登记内容的，如违反了知识产权法和其他工商管理法规的，工商部门应依法查处。
一、行政审批项目操作规范的具体内容
本次公布的行政审批项目操作规范按照依法、高效、便民的原则编制,旨在实现行政审批操作标准化,实现行政审批全区无差异化服务。行政审批项目操作规范内容具体包括:行政审批项目的名称及其性质,设定依据,实施权限和实施主体,行政审批条件,实施对象和范围,申请材料,法定办结时限,行政审批数量,收费项目、标准及其依据。本级实施的行政审批项目操作规范还列入了承诺办结时限、行政审批流程图以及咨询投诉电话等内容。
二、行政审批项目操作规范的适用范围
本次公布的行政审批项目操作规范适用于我区各级各部门实施的行政许可、非行政许可审批事项,即政发〔〕36号公布的《行政许可项目目录》、《非行政许可审批项目(含确认、登记、备案)目录》所保留的1316项行政审批项目。
三、行政审批项目操作规范的适用规定
根据政发〔〕36号和《人民政府关于开展扩权强县工作的意见》(政发〔〕72号)的规定,我区行政审批项目实行动态管理,对法律、行政法规、国务院决定新设立的行政许可项目和法律、行政法规、地方性法规、国务院文件、国务院部门规章及文件、人民政府规章及文件新设定的非行政许可审批项目,有关部门应及时报法制办公室审核、确认,纳入《行政许可项目目录》或者《非行政许可审批项目(含确认、登记、备案)目录》。对新设定或者调整、取消的行政许可项目、非行政许可审批项目,有关部门应及时调整、修改该行政审批项目的操作规范及其流程图,并报法制办公室会同政务服务中心管理办公室审核确认。经审核、确认后的行政审批项目的操作规范及其流程图,由法制办公室会同政务服务中心管理办公室定期向社会公布。
各市、县(市、区)人民政府应对照此次公布的行政审批项目操作规范,参照有关部门实施的行政审批项目流程图,及时组织编制、公布本级实施的行政审批项目的操作规范及其流程图,方便办事群众。
四、行政审批项目操作规范的公布方式
本次公布的行政审批项目操作规范涉及内容多、量大面广,不再以纸质形式公布,相关内容以网络公开为主。具体请登陆人民政府门户网站和政府法制网查询。
五、行政审批项目操作规范的解释
本次公布的行政审批项目操作规范由法制办公室会同政务服务中心管理办公室负责解释。
一、法律不禁止民间借贷合同
目前对民间借贷比较明确权威的定义是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）（以下简称《借贷规定》）第一条，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以《担保法》规定的方式设定担保的，可以认定为有效。当前法律、行政法规没有禁止民间借贷的规定。有观点认为，央行1996年的《贷款通则》明确规定，贷款人系指“在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”，贷款的发放和使用应当符合国家的法律、行政法规和中国人民银行的行政规章。民间借贷合同不符合《贷款通则》的相关规定，严格来说是不合法的。笔者认为这个理解并不妥当。从法律解释来说，并非任何法律条文都可做反对解释。所谓反对解释，是指依照法律规定的文字，推论其反对的结果，籍以阐明法律的真实含义。比如《刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。可做反对解释：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。可以看出，《贷款通则》第二条是通过给贷款人和借款人下定义明确概念内涵来明确或者说限制《贷款通则》的规范范围，并非包括条件假设、行为模式和法律后果的法律规则，更谈不上之间的逻辑关系，自然不可做反对解释，认为是对除此之外贷款行为的禁止。另一方面来说，作为连部门规章都算不上的《贷款通则》，还达不到《不动产登记暂行条例》第二十二条规定的效力等级，其作为禁止民间借贷的依据是不成立的。
最高法院1991年颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，对主体一方是公民（自然人）民间借贷合同予以法律保护，《借贷规定》从缓解企业融资难题、规范民间借贷市场的实际效应出发，进一步认可了对企业为了生产经营的需要而相互拆借资金的行为。第十条规定，除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。第十一条规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。《合同法》第五十二条规定的合同无效情形列在总则中，属于一般性的规定。《借贷规定》第十四条对企业间借贷应当认定无效的情形作出了具体规定，主要是考虑到生产经营型企业从事经常性放贷业务，必然严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱，客观上损害了社会公共利益，必须从效力上作出否定性评价，可以看作是《合同法》第五十二条第四款的细化，并非对民间借贷合同的禁止性规定。
二、法律并不禁止民间借贷的不动产抵押登记
国务院《不动产登记暂行条例》赋予了不动产登记机构登记不动产权利的职权，第五条规定了予以登记的包括抵押权在内的不动产权利。行政机关的权力具有权责一致性，既不可越权行使，也不可放弃行使。除了第二十二条不予登记的情形外，登记机构不应拒绝相对人的登记申请。目前法律、行政法规对民间借贷的不动产抵押登记并未有禁止性规定。
有观点认为，《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发〔2012〕134号》明确规定：“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。因此，不符合此规定的抵押登记不应办理。笔者认为，此条做反对解释也是不恰当。德国学者库鲁格认为法律条文可否做反对解释，取决于“法律要件”和“法律效果”之间是否具有“内涵的包含”及“相互的包含”逻辑关系。依照反对解释的逻辑规则，如果将“经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等作为放贷人”看做法律要件，“可以申请土地抵押登记”看做法律效果，则从逻辑上看，该法律要件是法律效果的充分条件。而从法学上说，只有法律要件被充分列举，成为法律效果的必要或者充要条件，才能成为一个可以做反对解释的逻辑法则。比如白马是马，不能反对解释为“非白马不是马”，因为马的颜色不止白色，其反对解释自不能成立。既然从《国土资源部关于规范土地登记的意见》做反对解释不能成立，那么只要不存在第二十二条规定的不予登记情形，登记机构就应按照法律赋予的职责对民间借贷的不动产抵押予以登记。
三、自然人借贷合同的不动产抵押登记不违反抵押权的从属性
有观点认为，自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效（《合同法》第二百一十条）。相对人来申请抵押登记时往往款项尚未借出，借款合同尚未生效，且款项是否借出不在登记机构的审查范围，登记机构也无法审查。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效时，担保合同也无效（《物权法》第一百七十二条）。因此，登记机构进行抵押权登记时抵押合同可能尚未生效，违反了抵押权的从属性。对借款人来说，进行抵押权登记后可能面临借款未到位，借款合同无效的风险。
传统民法理论认为，抵押权具有从属性，抵押权的成立以债权的存在为前提，债权若不存在，则抵押权也不成立。但随着社会的发展，为促进社会经济活跃和充分发挥抵押物的效用，法学理论界对抵押权的从属性已经从宽要求，只要将来实行抵押权，拍卖抵押物的时候，有被担保债权存在即可，在抵押权成立的时候有无债权的存在无关紧要。因为抵押权旨在担保债权的清偿，因此抵押权实行时（即取得抵押物的交换价值时），必须要有可得而确定的担保债权存在。这也是最高额抵押的理论基础。从国外立法例来看，大陆法系国家民法大多是采纳这一观点的。德国民法典第一千一百一十三条规定，抵押权也可以为将来的或者附条件的债权而设定。瑞士民法更进一步，其民法典第八百二十四条规定，不动产抵押，可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保。从司法实践看，最高法院对此也是认可的。最高人民法院在湖北莲花湖旅游发展有限责任公司（以下简称莲花湖旅游公司）与武汉世纪宏祥物业管理有限公司湖北莲花湖物业有限公司借款担保合同纠纷案中认为，湖北省高级人民法院在一审中推定了四份房屋他项权证所涉抵押合同与主债权之间的对应关系，上述推定的事实与二审查明的事实相符。其中，阳抵字第05-98008号房屋他项权证系1998年4月2日颁发，早于其担保的1998年9月30日签订的98023号银行承兑契约所产生的主债权；阳抵字第05- 970060号房屋他项权证系1997年7月4日颁发，早于其担保的1997年7月24日订的98038号人民币资金借款合同所产生的主债权。因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定，故对莲花湖旅游公司以抵押权从属于主债权，故抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的上诉意见，本院不予支持。目前，不动产登记机构办理抵押登记时均要求提供抵押合同和主债权合同，因此在登记时无论被担保的债权在登记时是否有效成立，只要被担保的主债权金额和担保范围可以确定，则第三人可以据此评估进行法律行为面临的风险，有效起到保护交易安全的作用。
另一方面，由于我国实行债权形式主义的登记模式，《物权法》第十五条区分了物权行为和债权行为的不同效力，那么理所应当的，申请人之间形成成立抵押权的合意，并由登记机构以登记的形式固定下来，依《物权法》的规定而生设立物权的效力。如果借款合同无效，则抵押合同也无效。由于我国不承认物权行为的无因性，则物权行为与原因行为同一效力。在抵押合同无效的情形下，抵押权也随之无效。此时纵然抵押权已经登记，也仅有形式上的意义，抵押人可申请注销抵押权登记，不至于影响抵押人的利益。
四、民间借贷合同的效力不应由不动产登记机构审查
有观点认为民间借贷合同是否有效，登记机构难以认定，因此登记机构应谨慎登记，甚至不予登记。笔者认为，从《借贷规定》关于民间借贷合同效力的规定可以看出，除自然人之间的借款合同外，民间借贷合同可认为自合同成立即生效。民间借贷合同只要不存在《合同法》第五十二条的规定情形就可认定生效。《借贷规定》第十四条规定的非自然人间的民间借贷合同不应存在的情形可以看做是《合同法》第五十二条的细化类型。
目前，法律、行政法规并未针对民间借贷合同进行专门的禁止性定，《合同法》第五十二条规定的情形是所有有效的合同都不应存在的情形。因此，如果说登记机构需要审查民间借贷合同的效力，难道不应该同样审查买卖合同、赠予合同的效力么？如果登记机构需要又难以审查民间借贷合同是否存在套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的情形（《借贷规定》第十四条第一款），难道不应该同样审查是否存在恶意串通、欺诈、胁迫等无效情形么。对登记机构而言，审查民间借贷合同的效力，是不可能完成的任务，只会将登记机构推入尴尬境地，徒然承担了重大的责任，却既无能力进行实质审查，也无权力认定审查结果。比如合同是否欺诈，法院都要两造俱全才能判决，登记机构何德何能可以经自由心证径行判定。同理，除违反违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形外，登记机构也不应审查民间借贷合同是否存在《借贷规定》第十四条规定的情形。要求民间借贷产生的合法债权才可以作为抵押权登记中的主债权只会给自己套枷锁。申言之，登记机构在民间借贷合同抵押登记中需要承担的审慎审查职能只能是合同要件的形式审查和必要的注意义务，这就包括对合同是否违反法律、行政法规规定的审查。除此之外对合同效力的审查都是给自己背一个无法承担的重担，合同效力的审查也不应成为登记机构的审查内容。
五、民间借贷合同被认定无效时不动产登记机构不需要担责
受托人：____________________
依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《物业管理条例》、《前期物业管理招标投标管理暂行办法》《济南市物业管理招标投标管理办法》及国家的有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就前期物业管理招标事项协商一致，订立合同。
一、项目概况
项目名称：___________________
项目地点：___________________
项目规模：___________________
招标范围：___________________
二、招标要求
物业管理资质________级。
三、价款支付方式
中标人向受托人支付费（人民币）___________________
四、组成本合同的文件
1．本合同协议书；
2．本合同专用条款；
3．本合同通用条款；
4．合同履行过程中双方以书面形式签署的补充和修正文件。
五、本协议中的有关词语定义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予他们的定义相同。
六、受托人向委托人承诺，按照本合同的规定，承担本合同专用条款中约定范围内的业务。
七、委托人向受托人承诺，按照本合同约定支付方式和时间，向受托人支付报酬。
八、合同订立
合同订立时间：_______年_______月_______日
合同订立地点：___________________________
九、合同生效
本合同自双方约定之日起生效。
委托人（签章）：____________________________
法定代表人或授权人：____________________
联系电话：__________________________________
受托人（签章）：____________________________
法定代表人或授权人：____________________
联系电话：__________________________________
通用条款
一、词语定义、适用范围和法律
1．词语定义
下列词语除本合同专用条款另有约定外，应具有本条款所赋予的定义：
1．1 委托招标合同：委托人将前期物业管理招标工作委托给具有相应资质等级的招标人实施招标活动签订委托合同。
1．2 通用条款：是根据法律、行政法规规定订立，通用于各类前期物业管理项目招标的条款。
1．3 专用条款：是委托人与受托人根据法律、行政法规规定，结合具体前期物业管理项目招标的实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。
1．4 委托人：指在协议书中约定的，具有前期物业管理项目招标委托主体资格和支付费用能力的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人。
1．5 受托人：指在协议书中约定的，被委托人接受的具有前期物业管理项目招标主体资格的当事人，以及取得当事人资格的合法继承人。
1．6 前期物业管理项目：指由委托人和受托人在协议书中约定的委托招标的工程。
1．7 招标业务：委托人委托受托人在协议书中约定的委托招标的工程。
1．8 费用：委托人和受托人在协议书中约定的，委托人用以支付受托人的按照合同约定的费用总额。
1．9 支付方式：指按照本合同专用条款约定的，委托人支付受托人费的方式和方法。
1．10 书面形式：指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所在内容的形式。
1．12 违约责任：指合同一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的所应承担的责任。
1．13 索赔：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和其他的要求。
1．14 不可抗力：指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
1．15 小时或天：本合同中规定按小时计算时间的，从事件有效开始时计算（不扣除休息时间）；规定按天计算时间的，开始当天不计入，从次日开始计算，时限的最后一天是休息日或者其他法定节假日的，以节假日次日为限的最后一天。
2．合同文件及解释顺序
2．1 合同文件应能互相解释，互为说明。除本合同专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：
（1）本合同协议书；
（2）本合同专用条款；
（3）本合同通用条款；
（4）本合同履行过程中双方以书面形式签署的补充和修正文件。
2．2 当合同文件内容出现含糊不清或不一致时，应在不影响项目正常进行的情况下，由委托人和受托人协商解决。双方协商不成时，按本合同通用条款第12条关于争议的约定处理。
3．语言文字和适用法律
3．1 语言文字
除本合同专用条款中另有约定，本合同文件使用汉语语言文字书写、解释和说明，如本合同专用条款约定使用两种以上（含两种）语言文字时，汉语应为解释和说明本合同的标准语言文字。
3．2 适用法律和法规
本合同文件适用国家的法律和行政法规。需要明示的法律、行政法规，由双方在本合同专用条款中约定。
二、双方一般权利和义务
4．委托人的义务
4．1 委托人将委托前期物业管理招标工作的具体范围在本合同专用条款中约定。
4．2 委托人按本合同专用条款约定的内容和时间完成下列工作
（1）向受托人提供与物业管理有关的物业项目开发建设的政府批件；
（2）向受托人提供满足完成物业招标业务的全部资料，并对提供资料的真实性、完整性、准确性负责；
（3）向受托人提供保证招标工作顺利完成的条件，提供的条件在本合同条款内约定；
（4）指定专人与受托人联系，指定人员的姓名、职务、职称在本合同专用条款内约定；
（5）根据需要，作好与第三方的协调工作；
（6）按本合同专用条款约定的支付方式、币种及时间向受托人支付委托费用；
（7）依法应尽的其他义务，双方在本合同专用条款内约定。
4．3 委托人不得提出违反法律、行政法规规定的要求，否则受托人有权拒绝这类要求。
4．4 受托人在履行招标业务过程中，提出的合理化建议，经委托人同意并得到经济效益，委托人应向受托人支付一定的经济奖励。
4．5 委托人未能履行以上各项义务，给受托人造成损失的，应当赔偿受托人的有关损失。
4．6 确定受托人提供的有关资料。
5．受托人的义务
5．1 受托人应根据本合同专用条款中约定的委托招标的工作范围，选择有足够经验的物业招标从业人员完成前期物业招标工作。
5．2 受托人按本合同专用条款约定的内容和时间完成下列工作：
（1）依法按照公开、公平、公正和诚实信用原则，组织招标工作，维护各方的合法权益；
（2）应用专业技术与技能向委托人提供为完成招标工作的相关咨询服务。
（3）向委托人宣传有关工程招标的法律、行政法规和规章，解释合理的招标程序，以便得到委托人的支持和配合；
（4）依法应尽的其他义务，双方在本合同专用条款内约定。
5．3 受托人应对其招标工作有关数据的计算，技术经济资料等的科学性和正确性负责。
5．4 受托人不得接受与本合同物业管理项目有关的投标咨询业务。
5．5 受托人未经委托人同意不得分包或转让本合同的任何权利和义务。
5．6 合同履行期内和合同终止后，未经委托人同意，受托人不得泄漏与本合同相关的任何招标资料和情况。
5．7 受托人不得接受任何投标人的奖品、宴请和贿赂，不得泄漏招标、评标、定标过程中依法需要保密的内容。
5．8 受托人未能履行以上各项义务，给委托人造成损失的，应当赔偿委托人的有关损失。
6．委托人的权利
6．1 委托人拥有以下权利
（1）向受托人询问本次物业招标工作进展情况和相关内容或提出不违反法律、行政法规的建议；
（2）审查受托人为本合同前期物业项目编制的各种文件，并提出修正意见；
（3）要求受托人提交物业招标业务工作报告；
（4）与受托人协商，建议更换其不称职的招标从业人员；
（5）依法选举中标人；
（6）合同履行期间，由于受托人的原因，给委托人造成损失或影响招标工作正常进行的，委托人有权终止合同，并依法向受托人追索经济赔偿，直到追究法律责任；
（7）依法享有的其他权利，双方在本合同专用条款内约定。
7．受托人的权利
（1）对招标过程中应由委托人做出的决定，有权提出建议；
（2）当委托人提供的资料不足或不明确时，有权提出补足资料或作出明确答复；
（3）拒绝委托人提出的违反法律、行政法规的要求，并向委托人作出解释。
（4）有权参加委托人组织的涉及招标工作的所有会议和活动；
（5）对于本合同前期物业项目编制的所有文件拥有版权，委托人仅有使用和复制的权利；
（6）依法享有其他权利，双方在本合同专用条款内约定。
三、委托费用与支付
8．委托费用
8．1 按照双方在本合同专用条款内约定的物业招标工作范围，双方在本合同专用条款内约定委托费用的计算方法、金额和支付方式和支付时间。
8．2 受托人对所承接的前期物业招标业务需要出外考察的，其外出人员数量和费用，经委托人同意后，在预算范围内由委托人实报实销。
8．3 在招标业务范围内，如需聘用专家咨询或协助，由受托人聘用的，其费用由受托人承担；由委托人聘用的，其费用由委托人承担。
9．委托人费用的支付
9．1 本合同签订后，委托人应在三个工作日内向受托人支付不少于全部费用_____％的预付款，具体额度（或比例）双方在专用条款内约定。
9．2 经委托人同意，受托人完成委托人委托的物业招标工作范围以外的工作，为额外工作，需支付的费用由双方协商一致，签订补充协议。
9．3 委托人在本合同专用条款约定的支付时间未能如期支付费，自应支付之日起，向受托人支付滞纳金，滞纳金从规定应支付之日起计算。滞纳金的计算方法，在本合同专用条款内约定。
9．4 委托人在双方约定的支付时间，未能如期支付费用，除支付滞纳金外，还应按同期银行贷款利率，计算支付应付费用的利息。
9．5 支付费的币种、汇率在本合同专用条款内约定。
9．6 委托费用应由委托人按本合同专用条款约定的支付方法和时间，直接向受托人支付，委托人不得转嫁支付责任。
四、违约、赔偿和争议
10．违约
10．1 委托人违约。当发生下列情况时
（1）本合同通用条款第4．2款提到的委托人未按本合同专用条款的约定向受托人提供为保证物业招标工作顺利完成的条件，致使招标工作无法进行；
（2）本合同通用条款第4．2款提到的委托人未按本合同专用条款的约定向受托人支付委托费用；
（3）委托人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。
委托人承担违约责任，赔偿因其违约给受托人造成的经济损失，双方在本合同专用条款内约定委托人赔偿受托人损失的计算方法或委托人应当支付违约金的数额或计算方法。
10．2 受托人违约。当发生下列情况时
（1）本合同通用条款第5．2款提出的受托人未按合同专用条款的约定向委托人提供为完成物业招标工作的咨询服务。
（2）本合同通用条款5．4款提到的受托人未按合同专用条款的约定接受了与本合同工程项目有关的物业投标咨询业务。
（3）本合同通用条款第5．6款提到的受托人未按合同专用条款的约定泄漏了与本合同前期物业相关的任何招标资料和情况；
（4）受托人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。
受托人承担违约责任，赔偿因其违约给委托人造成的经济损失，双方在本合同专用条款内约定受托人赔偿委托人损失的计算方法或受托人应当支付违约金的数额或计算方法。
11．索赔
11．1 一方未能按本合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成损失，另一方可以提出索赔。
11．2 当一方向另一方提出索赔时，要有正当的索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。
11．3 受托人向委托人提出索赔，可按下列程序以书面形式进行。
（1）索赔事件发生后7天内，向委托人发出提出补偿损失的索赔报告及有关资料。
（2）委托人受到受托人递交的索赔报告及有关资料后，于7天内未予答复，或要求受托人作进一步补充索赔理由和证据。
（3）委托人受到受托人递交的索赔报告及有关资料后7天内未予答复或未对受托人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。
11．4 因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
12．争议
12．1 委托人和受托人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在本合同专用条款内约定争议解决的方式。
五、合同变更、生效与终止
13．合同变更或解除
13．1 本合同签订后，由于委托人原因，使得受托人不能持续履行物业招标业务时，委托人应及时通知受托人暂停物业招标业务。当需要恢复物业招标业务时，应当在正式恢复前7日通知受托人。
13．2 本合同当事人一方要求变更或解除合同时，应当在变更或解除7日前通知对方，应解除合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方负责赔偿损失，赔偿方法或金额应在专用条款内约定。
13．3 变更或解除合同的通知或协议，须采用书面形式，协议未达成之前，原合同依然有效．
14．合同生效
14．1 本合同自双方签字盖章之日起生效。附生效条件时双方在协议书内约定。
15．合同终止
15．1 受托人完成委托人全部委托物业招标业务后，委托人支付了全部费用（含增加额外工作的费用）后本合同终止。
15．2 本合同终止并不影响各方应有的权利和应承担的义务。
15．3 因不可抗力，致使本合同无法继续履行时，本合同自行终止。除委托人应付给受托人已完成工作的费用外，各自承担相应的损失。
15．4 本合同的权利义务终止后，委托人和受托人应当遵循诚实信用原则，履行通知、协助、保密等义务。
六、其他
16．合同的份数
16．1 本合同正本一式两份，委托人和受托人各执一份。副本根据双方需要在本合同专用条款内约定。
17．补充条款
双方根据有关法律、行政法规规定，结合工程实际，经协商一致后，可对本合同通用条款内容具体化、补充或修改，在本合同专用条款内约定。
专用条款
一、词语定义、适用范围和法律
1．合同文件及解释顺序：___________________________________
2．合同适用范围：_________________________________________
3．语言文字和适用法律
3．1 语言文字：____________________________________________
3．2 本合同需要明示的法律、行政法规和规章：_______________
二、双方一般的权利和义务
4．委托人的义务
4．1 委托前期物业管理招标工作的具体范围：
__________________________________________________________
4．2 委托人应按约定的时间和要求完成下列工作
（1）向受托人提供与物业管理有关的物业项目开发建设的政府批件或相关资料情况的时间：______________
（2）向受托人提供满足完成前期物业管理招标业务其它资料的时间：______________________________
（3）向受托人提供的保证物业招标工作顺利完成的条件：____________________________________________
（4）指定的与受托人联系的人员姓名：______________，职务：______________，职称：________________
（5）需要与第三方协调的工作：_____________________________
（6）应尽的其他义务：_____________________________________
5．受托人的义务
受托人应按约定的时间和要求完成下列工作：
（1）组织物业招标工作的内容：______________________________
（2）为招标人提供的完成物业招标工作的相关咨询服务。
6．委托人的权利
6．1 委托人拥有的权利：___________________________________
委托人拥有的其它权利：_____________________________________
7．受托人的权利
7．1 受托人拥有的权利：___________________________________
受托人拥有的其它权利：_____________________________________
三、委托费用与支付
8．委托费用
8．1 费用的计算方法：_________________________________
8．2 费用的支付时间：_________________________________
9．委托费用的支付方法
9．1 预付款的比例：_______________________________________
9．2 受托人完成额外工作，委托人需支付的费用：_____________
9．3 滞纳金的计算方法：___________________________________
9．4 支付费用的币种：______________；汇率：___________
四、违约、索赔和争议
10．违约
10．1 本合同关于委托人的具体责任
（1）委托人未按照本合同通用条款第4．2款约定的支付方式、币种及时间向受托人支付委托费用违约应承担的违约责任：
（2）委托人与受托人签订合同后，中途不得再与其他招标机构签订前期物业管理招标合同，若违反此规定则委托人向受托人支付中标价费的双倍违约金。
（3）双方约定的委托人的其他违约责任：
10．2 本合同关于受托人违约的具体责任
（1）受托人未按照本合同通用条款第5．2款约定的依法按照公开、公平、公正和诚实信用原则，组织前期物业招标工作应承担的违约责任：
（2）双方约定的受托人的其他违约责任：_______________________
11．争议
11．1 双方约定，在履行合同过程中产生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的按下列第_______种方式解决：
（一）提交______________仲裁委员会仲裁；
（二）依法向人民法院起诉。
六、其他
12．合同份数
12．1 双方约定本合同副本_______份，其中委托人_______份，受托人_______份。
委托人（签章）：______________
