时间：2023-06-22 09:38:28
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政复议的特征，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：；行政复议；行政诉讼；行政争议
中图分类号：D192.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）33-0095-02
近年来，面对错综复杂的国际形势和艰巨繁重的改革任务，维护社会大局持续稳定，促进经济社会健康发展，成为各级政府的重要使命。当前群众纠纷，尤其是人民群众与行政机关之间的纠纷成为影响社会和谐稳定的重要因素之一。
一、解决行政争议的三大制度现状及存在问题
（一）制度的现状及存在问题
近几年来，虽然我国总量呈现出持续下降的态势[1]，但总量依然较高，压力依然较大，乱象层出不穷。一是缠访闹访，有些人总是就一个问题纠缠不休、反复上访，有些人认为能不能成功，就看闹到什么程度，大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决[2]。二是极端群体访，部分人故意把一些无关的群众拉入事项，这种极易被不法分子利用，进而演化为更激进的，如贵州瓮安事件。三是敏感日期访，一些人故意选择在“两会”、党代会、国际赛事、国际会议期间进行，希望在敏感时间引起政府的敏感反应。四是机关变“接访”为“”，或雇佣保安公司“保护”人，或采取强制措施变相“拘禁”，或让人“被精神病”等等。五是机关采取“拿钱消灾”的策略，用钱满足诉求，花钱买平安，往往引起更多的案件。六是机关经常依领导批示办件，但领导批示往往颠覆司法判决或复议结果，造成权力对司法的干预，使成为事实上的争议最终解决途径。
（二）行政复议制度的现状及存在问题
《行政复议法》颁布实施以来，我国行政复议工作走上了法制化、规范化的道路，但是经过十几年的实践，行政复议制度暴露出一些问题。一是行政复议范围具有局限性。《行政复议法》规定行政复议主要针对行政机关的具体行政行为，只是在对具体行政行为提出复议申请时可以附带提出对有关规定的审查申请。而且附带审查的抽象行政行为也只局限于有关单位制定的规定，对行政机关其他大量抽象行政行为不能提起行政复议。二是行政复议机构缺乏独立性。我国主持复议的行政机构完全听命于其所属的行政首长，缺乏自主决定权；而其所属的复议机关又与作出具体行政行为的行政机关有千丝万缕的联系，独立性难以保证。三是行政复议工作人员缺乏专业性。行政复议法没有对行政复议工作人员的配备和条件作出规定，造成行政复议工作人员专业素质参差不齐，行政复议结果的准确性难以保证。
（三）行政诉讼制度的现状及存在问题
《行政诉讼法》实施以来，在推进“民告官”法律化、保障行政相对人合法权益等方面取得了巨大成就[3]。但是，22年间我国政府的职能和定位发生了深刻变革，对新时期行政诉讼带来新的挑战。一是行政诉讼的本意与行政诉讼法的具体内容有偏离。二是行政诉讼的立案范围较窄。根据行政诉讼的立案原则，只有同时具备具体行政行为和人身权、财产权以及其他法律所保护的权利这两个条件才符合受案范围，这就造成抽象行政行为和其他权利处于行政诉讼保护之外。三是行政诉讼的管辖规定不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。《行政诉讼法》较多借鉴《民事诉讼法》关于管辖的规定。这在颁布之初起到便于当事人理解，方便当事人诉讼的作用，但现在已经产生司法不独立、司法地方化、司法行政化的倾向，影响了司法裁决的公正性。
二、解决行政争议三大制度的比较分析
（一）三大制度的功能定位
笔者采用集合分析的方法，在理想的状态下，探寻三大制度的功能定位。假设：1）所有的行政争议都可以通过、行政复议和行政诉讼这三条路径解决；2）和行政复议、行政诉讼之间有明确的区别。那么可以将解决行政争议作为一个完整的集合，将解决行政争议的三条路径——、行政复议和行政诉讼，作为集合内的子集或者补集，从而构造三大制度集合关系图。如图所示，其中A代表制度，B代表行政复议制度，C代表行政诉讼制度，D代表行政复议和行政诉讼的交集，即对行政复议结果不服进而提起行政诉讼。
从图中可以看出，B和C的面积较大，这就是说绝大部分行政争议通过行政复议和行政诉讼解决。而且B>C，表示行政复议解决了更多的行政争议，即行政复议是解决行政争议的主要渠道，国外的理论和实证都印证了这一观点。C的面积仅次于B，说明行政诉讼是解决行政争议的重要渠道。D是B与C的交集，而且D占据了C相对大的一部分面积，说明：1）行政复议可以转化为行政诉讼；2）由行政复议转化成的行政诉讼是行政诉讼的重要来源；3）行政争议可以而且应该先尝试通过行政复议的途径解决，对复议结果不服的，再提起行政诉讼。A处于集合关系图的边缘，说明是解决行政争议的补充途径，即不适用行政复议和行政诉讼的行政争议可以通过解决。
（二）三大制度的受理范围
制度的受理范围非常广泛。首先是受理事项广泛，《条例》第2条使用“反映情况”这一宽泛表述，几乎涵盖了人认为地可以反映的任何事项。其次是受理反映对象广泛，《条例》第14条规定不仅可以反映有关组织的情况，而且可以反映有关工作人员的情况。行政复议比的受理范围大大缩小，但仍然比行政诉讼大出很多。在列举式表述上，《行政复议法》比《行政诉讼法》多出6条具体受理范围。在概括式表述上，《行政复议法》实质将行政机关所有的外部具体行政行为纳入到行政复议范围；而《行政诉讼法》实际上只是将涉及人身权和财产权的具体行政行为纳入到行政诉讼的受案范围之中。
（三）三大制度的运行程序
制度的优势在于审查次数较多，审查层级逐渐提高。对初次处理决定不服的可以申请复查，对复查决定不服的，还可以申请复核。这样一个事项就经过了三次审查，而且复查和复核都是向原办理机关的上一级行政机关申请，这就两次提高了审查事项单位的行政级别。此外，制度具有很大的或然性，一些事项引起高层领导的重视，会迅速得到解决，再加上成本相对低廉，造成人热衷于采取途径。行政复议的比较优势在于程序简便、时限较短，行政复议跟的初次办理时限虽然都是六十天，但行政复议作为行政机关内部的审查制度，复议机关对复议事项更加了解，加之一般只进行书面审查，行政复议效率较高。行政诉讼在程序上、证据上、执行上都有严格的要求，具有较高的公开性、公正性和权威性，但审判时限较长，而且人要承担一定的费用，并面临败诉的风险。因此，很多群众不倾向于走司法途径，甚至在败诉之后仍然寻求通过途径解决纠纷。
三、优化、行政复议与行政诉讼三大制度的协调与衔接
（一）在受理范围上的协调与衔接
由于的受理范围非常广泛，需要通过分类确定不同事项与其他路径的衔接，笔者认为可以将事项分为申诉请求、检举控告、咨询建议三类。申诉请求类行政行为是行政机关及其人员根据职责职能和法律法规做出的，对于这类行为的争议应该通过行政复议解决，对行政复议结果不服的，可以再通过司法途径解决。机关对检举控告类事项只有收集检举控告材料和有效的调查权，行政复议也没有调查处理权限，因此应及时转交纪检监察机构调查处理。咨询建议类是的基本职责之一，应由机关承担，以后考虑向人大转交。扩大行政诉讼对外部具体行政行为的受理，将所有外部具体行政行为纳入行政诉讼的受理范畴，使之与行政复议的受理范畴相结合。扩展行政诉讼对行政相对人权利保护的领域，将行政诉讼只保护人身权和财产权拓展到保护所有的权利领域，实现与行政复议的衔接。将抽象行政行为纳入行政诉讼的受理范围，使抽象行政行为的受害人能够受到行政救济和司法救济。
（二）在沟通机制上的协调与衔接
首先，加强与行政复议的衔接互动。建立与行政复议的沟通联系机制，如有些地方已经出台《事项移送行政复议受理审查规定》，并在机构设立行政复议受理处。其次，加强行政复议与行政诉讼的衔接互动。行政复议和行政诉讼在法律适用上脱节，《行政诉讼法》将非法律形式的规范性文件排除在“法”的范围之外，《行政复议法》在实践中将规章和规范性文件作为“法”的范围。这就造成行政复议和行政诉讼都依“法”裁定却结果迥异的情况，因此应加强行政复议与行政诉讼适用法律的研究，使两者尽量统一协调。再次，加强与行政诉讼的衔接互动。要给予群众更多的司法救济，引导群众通过司法渠道解决行政争议，应消除司法机关受理案件的，使司法真正成为社会纠纷的最终处理机制和正义的最后防线。
（三）在制度发展上的协调与衔接
通过对三大制度设计初衷和功能定位的深入探究，笔者认为从长期来看应引导解决行政争议的权威向法治化轨道转变，可以分三个阶段来实现。第一个阶段，以法制还不健全、法治还不完善、司法还不权威为特征。这一阶段应以理顺三大制度的功能定位为核心，构建分工明确、协调有序的行政争议解决机制，努力提升行政复议和行政诉讼在解决行政争议上的地位和作用，使成为行政复议和行政诉讼之外的有效补充。第二个阶段，以法制健全统一、法治理念深入人心，司法权威逐步形成为特征。这一阶段应剥离的监督职能，将其并入纪检监察机关，突出其接受建议意见的职能。形成由到行政复议，再到行政诉讼的一条完整的行政争议解决路径，其中三大制度可以顺次适用也可以单独适用。第三个阶段，以法制健全统一、法治经验成熟完备、司法权威绝对树立为特征。这一阶段应剥离接受建议意见的职能，将其并入人大，引导最终退出历史舞台。形成行政途径的行政复议与司法途径的行政诉讼并行互补的行政争议解决机制，最终完全实现通过法治途径解决行政争议。
参考文献：
[1]国务院新闻办公室.2009年事业的进展[EB/OL].新华网[2010-09-26].
行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为违法或不当侵犯其合法权益，依法向主管行政机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。
司法行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质，有助于发展和完善行政复议制度，保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。笔者认为，行政复议在形式上是一种具体行政行为；在本质上是一种行政监督法律制度；在方法上是一种行政救济的法律途径；在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。本文将重点论述司法行政机关行政复议的范围、管辖以及程序。
关键词：司法行政复议 特征 范围 管辖 程序
司法行政复议是指司法行政相对人（公民、法人和其他组织）不服司法行政机关的具体行政行为，依法向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原具体行政行为，行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并做出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体做出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。
一、司法行政复议的特征
1、司法行政复议是司法行政机关的活动
司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。
2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动
司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。
3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动
行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和做出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至做出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。
4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督
司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求做出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。
5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理
《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。
二、司法行政复议的范围
对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民①、法人②或者其他组织以及外国人、无国籍人③。
根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。
1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。
2、对司法行政机关做出警告、罚款、没收违法所得、没收非法 财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理。
4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册。
5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理。
6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。
7、对司法行政机关做出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服。
8、对司法行政机关做出的留场就业决定或根据授权做出的延长劳动教养的期限决定不服的。
9、对司法行政机关做出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。
10、认为司法行政机关做出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
另外，根据我国《行政复议法》等的规定，抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力，司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”，不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理的，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”。综上说明，下列行为不属于司法行政复议范围：
1、执行刑罚的行为
2、执行劳动教养决定的行为
3、司法助理员对民间纠纷做出的调解或者其他处理的
4、资格考试成绩评判行为
5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为
三、司法行政复议的管辖
司法行政复议的管辖，是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后，应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规，司法行政复议的管辖如下：
1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定：“司法行政机关处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案的司法行政机关管辖，司法行政机关对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。
2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由其主管的司法行政机关管辖。
3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决。
对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由做出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼，行政复议机关决定维持原具体行政行为的，由做出原具体行政行为的司法行政机关应诉；行政复议机关改变原具体行政行为，由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起诉讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”
四、司法行政复议的程序
司法行政复议的程序，是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段，即申请、受理、审理和决定。
1、司法行政复议的申请
由于司法行政复议是一种依申请的行政行为，即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法做出的一种行政行为。因此，没有司法行政相对人的申请，则不能启动司法行政机关受理、审查的程序，司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。
司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件：①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害，至于在客观上是否受到侵害，则需要通过审理才能确定；②有明确的被申请人。没有明确的被申请人，复议机关无法进行审理，申请人的请求也无法实现；③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求；④属于司法行政复议的范围，否则复议机关不予受理；⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限；申请人向人民法院起诉的，人民法院已经受理的，不得申请司法行政复议。
申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括：①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②被申请人的名称、住址；③申请复议的理由；④申请的年、月、日。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并由申请人签字。
2、司法行政复议的受理
司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内，对行政复议申请做出如下处理：
①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。
②行政复议申请不符合法定受理条件的，不予受理并书面通知申请人。
③行政复议申请符合法定受理条件的，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。做出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后，应书面做出答复，并将做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，在10日内提交行政复议机关。
3、司法行政复议的审理
司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理，查清事实，为适用法律即做出决定打下夯实的基础。
①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查，听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求；采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。
②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定，司法行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人做出的具体行政行为依据的规定不合法，本机关有权处理，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。
③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查行政行为是否适当。
4、司法行政复议的决定
司法行政复议机关通过对复议案件的审理，最后做出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内做出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的，有重大疑难情况的，需要与其他机关相协调的，需要对具体行政行为依据的规定进行审查的，以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的，司法行政复议机关不能在规定期限内做出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种：
①维持决定。是指司法行政复议机关做出的维持具体行政行为的决定，对被申请的具体行政行为，司法行政复议相关认为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当做出维持该具体行政行为的复议决定。
②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。
③补正决定。指司法行政复议机关做出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限，而只是程序上有些不足，司法行政复议机关可做出责令被申请人补正的决定。
④撤销或变更决定。指司法行政复议机关做出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者滥用职权的，具体行政行为明显不当的，司法行政复议机关可以决定撤销或变更。
⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新做出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法做出撤销决定后，有时尚需被申请人重新做出具体行政行为，在这种情况下，司法行政复议机关可决定责令被申请人重新做出具体行政行为。
此外，申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求，依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的，司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的，司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。
注释：
①公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。
②法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。
③外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。
参考文献资料：
（一）韩国行政复议制度的立法及其沿革
韩国行政复议制度起源于1951年出台的《诉愿法》。1980年10月17日制定颁布的《第五共和国宪法》为韩国行政复议制度的最终确立奠定了重要的基础。 1984年12月15日韩国废除了先前一直适用的《诉愿法》，制定了《行政审判法》，十几年来几经修改与完善，于1996年4月1日起正式施行。《韩国行政审判法》的主要特色表现为：第一，行政复议机构具有相当的独立化。第二，行政审判人员与职能的专业化。第三，行政复议程序的准司法化。
（二）中国行政复议法的立法进程
“随着行政权的膨胀和积极行政的日益兴起，行政纠纷日益增多，公民的基本权利受到诸多威胁”。1然而，行政权的这种发展趋势又为社会发展所必需，日益复杂的社会关系需要行政权的介入。为了保障公民权利、防止行政权的滥用，必须建立各种监督制度和救济途径，行政复议就是其中重要的一种。
国务院于1990年颁布了《行政复议条例》，并于1994年对该条例进行了修改。《行政复议条例》的颁布和实施，极大地促进了我国行政复议制度的发展和完善，标志着我国行政复议制度进入了一个全新的发展时期。1999年4月29日颁布的《中华人民共和国行政复议法》标志着我国独立的行政复议制度的正式诞生。
然而在行政复议法的实践过程中，复议制度并没有发挥其应有的作用，暴露出许多缺陷，行政复议机构缺乏独立性、行政复议范围过于狭窄、行政复议管辖体制不畅、复议程序缺乏公正性等等，没有实现其初衷的立法价值。因此我们有必要反思我国的行政复议制度，借鉴其他国家特别是与我国国情相似的韩国复议制度的成功经验，具有积极的意义。
二、中韩行政复议制度的比较分析
（一）行政复议范围
《韩国行政审判法》第3条第1款以一般概括主义的方式规定，除其他法律有特殊规定之外，对于行政机关作出的各种行为（包括不作为），当事人均可以依照本法申请行政复议。韩国的行政审判法从国民权利的救济出发，规定了当事人对于行政机关的大多数行为均可以申请行政复议。
我国行政复议法第六条只规定了11种可以进行行政复议的具体行政行为，另外复议法第七条规定了对抽象行政行为附带性审查的是：国务院部门的规定，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡、镇人民政府的规定。2行政复议范围采用列举和概括混合的模式。
（二）行政复议制度的管辖
韩国对行政复议的管辖因中央和地方的规定不同，原则上是由作出处分的行政机关的最近的上级机关为裁决机关。对于行政机关的处分与不作为，该行政机关最近的上级机关为裁决机关。
我国行政复议案件的管辖有三类：一是作出被申请具体行政行为的行政主体，二是作出被申请具体行政行为的行政主体的上一级行政机关，三是作出被申请具体行政行为的行政主体所属的人民政府。第一种类型实际上是自己审查自己的行为作出复议决定，明显有悖于“不作自己的法官” 的自然公正原则；后两种类型由于复议机关与作出被申请具体行政行为的行政主体之间存在着行政隶属关系，复议机关容易受到“地方利益” 或“部门利益” 的影响，很难站在中立者的立场进行居中裁断。
（三）行政复议机构的设置
韩国的行政复议机构是行政审判委员会，在每个复议机关内均设置有行政审判委员会具体承担行政复议的职能，该行政审判委员会具有较高的独立性，并且还吸收了相当数量的民间人士担任委员。这些委员具有相当的行政专业知识和丰富的经验，委员自身的高素质和任职资格的专业化保证了行政审判的公正性和客观性。
我国行政复议法没有设立相对独立的行政复议机构，而是由其内部的法制工作机构承担行政复议的工作。法制机构作为行政机关的内设机构，由于其依附于行政机关，难以有效发挥行政复议的监督功能。
（四）行政复议机构人员
韩国为了确保行政复议结果的客观性、公正性，保护当事人的合法权利，对参与案件审理的委员进行了严格的规定，无论是地方复议机关下设的行政审判委员会，还是国务总理审判委员会，其委员除了是复议机关的公务员或者是总统令规定的行政机关的公务员之外，还必须有一定比例的外部人士参与。
我国的行政复议制度没有规定专门的复议委员会，行政复议法对行政复议机构工作人员的任职资格、办案人数和基本保障等关键性内容均未做出任何具体规定，这导致了行政复议工作人员严重缺位，行政复议人员的素质普遍不高等许多问题。实践证明，没有高素质的行政复议人员，就不可能有高质量的复议裁决；行政复议人员的不独立，就不可能做到不偏不倚地进行辅以裁决。
（五）行政复议的程序
韩国对行政复议的程序作了精心的设计，引入了准司法的审理程序，更加注重保障复议当事人的程序性权利。贯彻当事人主义的审理方式，不是单纯要求复议机关依照职权审查原行政行为，而是仿照诉讼的模式，在复议案件的审理过程中给予行政机关与当事人充分的辩论权利，复议机关作为居中的裁判者，最终作出公正的裁决。具体表现为：
1、审理方式
行政复议案件审理的准司法化的首要一点就是如何确保当事人积极参与案件的审理。由于传统的书面审查原则不利于当事人通过口头辩论的方式提出对自己有利的主张并进行举证，因此韩国在1995年抛弃了以前书面审查的方法，采用口头形式。韩国行政审判法明确规定，当事人申请口头审理的，应当进行口头审理，委员会认为只能口头审理的除外。
我国行政复议定位为行政机关的内部监督，强调复议机关对行政首长的依附性和“便民”的原则，规定了书面审查的制度。显然，书面审查具有“便民”的优点，但它的弊端是：1，减少了复议当事人参与的机会，容易侵害当事人的知情权、申辩权；2，书面审查为暗箱操作提供了可能的机会；3，书面审查无法核对证据的真实性和合法性。由于行政复议法没有规定开庭审理的模式，对于复议机关查清案件事实也造成了相当的困难，特别是对于争议较大的案件，由于没有证据质证程序，其有效性就存在争议。
2、调查取证
韩国行政审判制度在证据调查方面也充分体现了国民权利的救济。规定行政审判委员会可以根据当事人的申请或者依职权进行证据调查，而且在特定的情况下，委员会可以委托其他行政机关进行调查。
我国行政复议法只在第24条规定：在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。除此以外，没有对相对人申请收集证据提供其他法律依据。
3、回避制度
为了保证各委员能够公正地审理案件，防止与相关案件或当事人存在特殊牵连而影响案件的审理，韩国行政审判法还规定了详细的回避制度。 我国由于行政复议定位为行政机关的内部监督，行政复议法没有规定行政复议人员的回避制度。
三 韩国行政复议制度的借鉴
毫无疑问，韩国的行政复议制度已经取得了很好的成效，其准确的立法定位是成功的关键，一系列具体的制度安排都贯穿了这一理念；其次是行政复议审理程序的准司法化，独立的复议机构从制度上保障了其功能的发挥，并在具体操作程序中体现了当事人主义，保障了复议申请人在行政复议程序中的权利。
我国的行政复议制度定位为行政机关的内部监督制度而刻意回避司法化是行政复议制度在实践中没有发挥其应然作用的症结所在。3由于我国是个权力高度统一集中、行政与司法不分的行政化色彩浓厚的国家，长期奉行“人治”的理念，在这一制度下形成了以“领导意志”的行政思维方式和依靠行政官员解决纠纷的惯例。行政复议法体现的立法精神就是非司法化，追求效率优先。在具体审理程序中，用办文的方式办案，办案缺乏程序和规范，举证责任不明确，更没有规定证据规则。因此，为了使我国的行政复议制度恢复生机，必须从司法化这一根本着手，真正实现行政复议制度的独立性和公正性。
但是如何结合我国的实际情况借鉴韩国的司法化模式呢？笔者认为行政复议制度的司法化并非照搬司法程序，亦非搞“一刀切”，而是在保持现有的行政方式解决行政争议的效率前提下，实现司法程序所具有的独立性与公正性。“司法化” 应该指行政复议组织、行政复议程序具有准司法化的性质，更重要的是行政复议决定应该具有准司法的效力，裁决一旦做出，不得以任何名义加以更改。如果复议组织、复议程序没有独立性和公正性，很难保证复议结果的公正性。同样，如果复议决定进入司法程序后得不到应有的尊重，行政复议组织与程序化就失去了意义。
需要指出的是，我国行政复议司法化改革并不是要否定我国现行的制度，而是应该综合行政复议的性质、特征、实施主体和运作方式等各方面考虑。具体改革方案中，我们可以试着进行以下的尝试：
（一）重新定位行政复议法的立法价值
由于当初“官本位”立法定位的偏差，现行的行政复议法没有把保障公民、法人和其他组织的合法权益摆到立法目的的首位。这一做法与法治社会所要求追求个人权利、自由，实现个人权利、平等、自由的理念相悖。任何行政权力的行使最终目的都是为了更好地实现公民权利，而不应该牺牲公民权利而达到行政权力的无限运用。因此，我们应该重新定位行政复议法的立法价值取向，明确将公民权利的救济作为立法首要追求的目标。
（二）建立相对独立的复议机构
要建立相对独立的复议机构，必须使复议机关脱离原先的行政机关行政隶属关系。我们可以借鉴韩国的做法，结合我国的具体国情，打破行政复议机构内设于政府机关内部的局面，撤销各行政机关办理行政复议的职权，按照省以下垂直管理的模式，从中央到地方设立专门的行政复议委员会，每个行政复议委员会内部按照行政管理的分工设立专门的税务管理委员会、工商管理委员会、特许管理委员会等等，各司其职，只对上级行政复议委员会负责。同时聘请社会公正人士、学者、专家、大学教授担任委员，在每次审理复议案件时，确保这些外部委员的比例不少于二分之一，以确保复议裁决的专业性和公正性。
（三）实现行政复议人员的专业化
我国可以借鉴韩国的做法，对行政复议人员实行职业资格制度。随着社会分工的越来越细化，各类行政纠纷涉及的问题日益专业性、技术性，对行政复议人员的要求越来越高。行政复议人员不仅应该熟悉法律，而且应该具有专业的行政管理知识。建立专业化的行政复议队伍，将复议人员的绩效考核、工资待遇、职务升迁等标准提升至一般公务员之上。只有高素质、专业化，具备相当行政管理经验的人员才能做出专业的裁决。
关键词：复议前置条件；回避制度；说明理由制度；复议决定公正性
2010年4月1日起正式施行的《税务行政复议规则》在税务行政复议范围、管辖、申请、受理、决定以及相关证据制度等方面作出的一些改进性规定使我国的税务行政复议制度的可操作性有了进一步的增强。但笔者认为，我国的税务行政复议制度仍然存在一些需要改进的地方。
一、税务行政复议的前置条件和复议前置
2010年4月1日正式施行《税务行政复议规则》(以下简称《规则》)第十四条以列举的方式规定了申请人可以申请复议的十一种具体行政行为并加了一项概括性规定。在第二十三条规定：“申请人对本规则第十四条第(一)项规定的行为不服的，应当先向复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服，可以向人民法院提起行政诉讼。申请人按照前款规定申请行政复议的，必须依照税务机关根据法律、法规确定的税额、期限，先行缴纳或者解缴税款和滞纳金，或者提供相应的担保，才可以在缴清税款和滞纳金以后或者所提供的担保得到作出具体行政行为的税务机关确认之日起60日内提出行政复议申请。”第三十四条规定：“申请人对本规则第十四条第(一)项规定以外的其他具体行政行为不服，可以申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。申请人对税务机关作出逾期不缴纳罚款加处罚款的决定不服的，应当先缴纳罚款和加处罚款，再申请行政复议。”按照这些规定，申请人对税务机关的征税行为不服，必须先向税务复议机关申请行政复议，即复议为提起诉讼的前置程序(必经复议)。申请人对征税行为、税务机关作出逾期不缴纳罚款加处罚款决定的行为申请行政复议的，需先缴纳税款或罚款或提供担保，此即复议的前置条件。
(一)应取消复议前置条件的规定
从立法学角度上分析，税收征管法中有关纳税人复议申请权的限制性条件的设置，是由于税收特别行政法的立法思路仍然未能完全冲出管理论模式阴影所造成的。管理论以管理者为本位，以管理为使命，视法为管理工作，往往无视行政相对方的权利，忽略对管理者的监督，过于强调行政效率和行政特权。它加深了行政领域“官本位”的特征，同现代社会的发展与进步以及民主与法治原则不相适应。
对纳税人申请复议设置一定的条件(如必须在规定的时间内、以特定的形式提出等)对防止纳税人滥用救济权和复议机关及时有效地解决税务行政争议有一定的积极作用，也是各国通行的做法，只是这种限制必须是合理的。
征税行为是税务机关最常进行的行为，也是纳税人与税务机关常发生争议的行为。而按照复议前置条件的规定，对税务机关的征税行为不服，申请人如果不能支付全部有争议的税款及滞纳金或无力提供税务机关认可的担保，那他不仅失去了寻求行政救济的机会，而且也失去了寻求司法救济的机会。这样的复议前置条件不仅大大提高了纳税人寻求救济的门槛，而且使得一些纳税人被迫放弃了自己的救济权(征税额越高就表现得越明显)。对于逾期不缴纳罚款加处罚款的决定不服，申请人如果不缴纳罚款及加处罚款，他就不能申请行政复议，只能向法院提起诉讼①，这样的规定实际上就等于不想让行政相对人申请复议。
“复议不停止执行”是《行政复议法》的一项基本原则，根据这一原则，征税行为作出以后，不管相对人是否提起了复议申请，也不管该申请是否被复议机关受理，被申请人仍可以依据原征税决定在复议期间进行税款的征收，具备法定的条件还可以采取税收保全措施与税收强制执行措施。既然纳税人申请复议并不影响征税行为的执行，也不影响征税机关采取税收保全措施与税收强制执行措施，那么也就不会出现因纳税人申请复议而导致国家税款流失的问题，复议前置条件的规定显无必要。
税务行政复议前置条件的规定限制甚至剥夺了当事人寻求救济的权利，违背了“有权利必有救济”的法理，显然是不合理的，因此应当取消。
(二)复议前置程序应予保留
对于复议前置程序(必经复议)的规定，许多人认为这限制了纳税人的程序选择权，是不合理的，应将其改为选择复议。笔者认为，这样的认识有失偏颇，是对程序选择权的一种不当理解。固然，在一个法制的社会，寻求司法救济是公民的一项基本权利，司法救济的渠道是否畅通甚至被视为一个国家法制是否文明的重要标志。但同时我们必须看到，没有任何一个国家将诉讼作为解决争议的唯一途径，考虑到司法资源的有限性、诉讼程序的固有缺憾、某
些纠纷自身的特殊性、纠纷解决成本等因素，现在许多国家都在探寻多样化的纠纷解决机制，以求更有效、更合理和低成本地解决争议。虽然某些强制性的程序规定(如劳动争议的强制仲裁、离婚诉讼的强制调解等)限制了当事人的自由选择权，但此类规定对纠纷解决的正面作用往往大于其可能产生的负面影响，更何况前述的程序规定并不影响后续程序的进行。正是考虑到因征税行为而引发的争议所具有的专业性、技术性较强特点，为了充分发挥税务机关的专业优势，使税务行政争议能简便快捷地得到解决，我国有了对因征税行为而引发的争议必须先申请行政复议的规定，这既给了税务机关自我的机会，也有利于降低纠纷解决成本。尽管目前复议前置程序的这一作用还没有得到充分的发挥(这涉及到纳税人对复议制度的认可程度、税务行政复议运行状况等多种因素)，但随着我国税务行政复议制度的逐步完善，其优势必将逐渐显现出来。因此，笔者认为复议前置程序仍应保留。
二、税务行政复议的程序规则
行政复议程序可谓行政复议制度的核心，其具体设计及实际运作状况如何，决定着行政复议制度的命运。而人们之所以对行政复议制度有所信任或信心，部分地也是基于对行政复议程序的希望和信赖。我国的行政复议制度在设计时过于强调了复议的行政性，把效率放在了优先考虑的方面，忽略了程序的重要性，造成复议程序规则过于简单、可操作性差，使得复议制度无法为行政相对人提供真正有效的救济，从而使得行政复议这种对行政行为进行审查的机制失去了其存在的基础。我国的税务行政复议同样存在这些问题，虽然《规则》在复议程序方面有了一些改进，比如在证据制度方面对证据的种类、证据合法性、真实性的审查以及非法证据排除规则等诸多方面作了详细的规定，扩大和规范了行政复议机关的调查取证权，明确了复议机关的告知义务等，使得申请人的程序权利得到了更好的保障，为税务复议质量的提高提供了重要保障，但笔者认为还应当在税务行政复议中增加对回避制度、说明理由制度的规定。
(一)回避制度
回避制度是保证案件公正处理的一项重要制度。一方面，它可以避免与争议双方存在某种利害关系 的复议工作人员因其偏私性而作出不公正的复议决定；另一方面，它可以打消申请人对复议机关中立性的怀疑，提高申请人对复议决定正确性的信任度。因此，应将回避作为税务行政复议活动的一项重要的原则和制度予以规定，明确回避的原因、适用对象、方式、程序。
(二)说明理由制度
说明理由制度是行政程序法的基本制度之一，是正当程序的基本内容，作为行政程序法一个重要组成部分的行政复议法也应对说明理由制度予以规定。正当程序中的说明理由制度是指公权力机关在作出决定或裁决时，应向其他利害关系人说明法律依据和事实状态，及通过相关法律和事实状态进行推理或裁量而作出结论的过程，从而表明理由与最终决定的内在联系。说明理由要求决定或者裁决必须具有足够的、合乎规则的事实依据和有效的规则，是正当程序中重要的构成要素，违反说明理由义务有可能直接影响到决定或裁决的效力。规定复议机关在作出复议决定时应说明理由有着重要意义，从复议机关角度而言，说明理由要求其陈述作出决定的法律依据和事实理由，这意味着他必须慎重考虑决定所依据的法律依据和基本事实，找到支持其结论的合法合理的理由，而不能任意做出决定。从申请人的角度而言，说明理由促进了复议机关与申请人之间的交流，增强了申请人对复议决定的信服程度，可以促使申请人仔细考虑是否提起诉讼并进行更有针对性的准备，间接地起到了减轻法院诉讼压力的作用。对被申请人而言，说明理由能够使其更好地理解自己实施的行政行为是否符合合法、合理的要求，促进其执法水平的提高。因此，应当规定税务行政复议机关在作出复议决定时必须说明其认定事实所依赖的证据、证据取舍的理由和作出决定所适用的法律、法规、规章或规范性文件，同时明确复议机关未说明理由的法律后果及法律责任。
三、税务复议决定的公正性
(一)现行税务行政复议机构设置及其工作人员素质对复议决定公正性的影响
在我国，根据相关法律和《税务行政复议规则》的规定，各级行政复议机关负责法制工作的机构依法办理行政复议事项。从实际的情况来看，目前省级税务机关普遍成立了税务法制机构，设区的市级税务机关也有部分成立，县区级税务机关没有专门的法制机构，法制工作一般挂靠在某一业务部门。《税务行政复议规则》同时规定，各级行政复议机关可以成立行政复议委员会，研究重大、疑难案件，提出处理建议。税务行政复议委员会作为税务机关内部一个专门联席会议的组织，它不同于税务机关的各业务部门，是一个非常设机构，其成员由行政首长和各业务部门领导及业务人员组成。①作为复议机关的一个内设机构，复议机构在人事、财物等方面直接受复议机关控制，在办理复议案件过程中，难免受制
于内部行政关系的先天性制约而导致偏私行为的发生，复议活动实际上无法独立进行。《税务行政复议规则》规定对各级地方税务局的具体行政行为不服的，可以选择向其上一级地方税务局或者该税务局的本级人民政府申请行政复议。由税务局的本级人民政府作复议机关虽然能从一定程度上打消申请人对复议机关中立性的怀疑，但复议机关必将面对如何解决税务行政争议中涉及到的专业性、技术性问题的挑战，这一问题的解决程度势必对人们对税务行政复议作用的评价产生很大影响。
在我国，目前从事税务行政复议工作的人员基本都是原来从事税务工作的人员，虽然他们对税务知识较为了解，但法律知识往往存在欠缺；在管理、考核、待遇等方面他们与所在机关其他机构的人员也没有太大不同，可以因所在单位的工作需要而进行调整，这既影响了专业化复议工作队伍的形成，也严重影响了复议人员的独立性。
争议裁决者的独立和应有的专业素质是裁决公正的基本保证，而以上两种现象的存在使得税务行政复议决定的公正性受到了严重威胁，复议在解决税务行政争议方面的作用自然大打折扣。
(二)增强复议机构的独立性，提高税务行政复议工作的专业化水平
关键词：教育法；行政复议前置；行政诉讼
中图分类号：DF312文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.13
2004年以来就一直有消息说最高人民法院将出台司法解释，要把高校招生、学历学位颁发、重大纪律处分等方面的教育纠纷纳入行政诉讼的范围［1］。近年来，最高人民法院《关于审理教育行政诉讼的若干问题规定(征求意见稿)》在教育行政部门、高校等相关单位多次反复征求意见，各界针对行政诉讼如何介入高等教育也作了不少探讨。
一、行政诉讼介入高等教育的“行”与“不行”
高等教育行政诉讼的提出，源于上世纪末期频繁出现的学生与学校之间就高校行政权力侵犯受教育权引发的纠纷。行政诉讼是解决行政纠纷最重要、最权威的一个环节，但行政诉讼介入高等教育却存在种种阻碍。
（一）高等教育行政诉讼的必要与可行
在各种教育纠纷中，高校与学生之间在某些关系中存在明显的不对等地位，学生面对高校的权力行为，往往处于明显弱势，因而当其合法权益受到侵害时，补救就显得非常困难。由于长期受大陆法系“特别权力关系”理论的影响，我国高校行政权力运行一直脱离法律的监管，高校成为行政法治的真空地带。在高校纠纷中，由于缺乏相对应的公力救济裁判机构和裁判机制，导致受侵害者的许多权利无法通过国家权力的强制介入获得救济［2］。通过观察高校权力特征，我们可以发现高校行使的一部分权力明显具有国家公共职权的特性，是一种行政权力。虽然高校因其专业技术性，应当享有充分的自，但由于行政权力属于法律、法规授权而来，不能混淆于高校的自治权。高校行政权力在现实运行中存在的诸多问题，不利于师生合法权益的保护，也不利于行政权力的正确行使，应当加强对高校行政权力的法律控制。
《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”多数学者认为，高校具有国家行政职权，其行为很多在性质上属于行政行为。像高校这样的事业组织经法律、授权行使行政职权时，亦可担任行政主体的角色，也应遵循行政法的基本原则和程序，因此也是行政诉讼的适格被告［3］。目前，世界上不少国家和地区都已经承认高校的行政主体资格，将高校行使的某些行政权力纳入司法审查范围。比如日本不服审查法规定：学校对学生所作的处分，学生可以对其声明不服，请求审查或声明异议。在我国司法实践中也已经承认了高校一些行政权力的可诉性，某法院在“田永诉北京科技大学案”的判决书中写道：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”
李斯令， 夏理淼：行政复议前置：高等教育行政诉讼的制度选择
（二）大学自治与司法成本是高等教育行政诉讼面临的双重难题
自19世纪德国思想家、教育家洪堡提出大学学术自由以来，大学自治一直影响着现代大学制度。高等教育学通说认为，大学自治的理由在于大学是生产和传播高深知识的地方，高深学位需要非凡的、复杂的甚至是神秘的知识，只有学者能够深刻理解它的复杂性，因而在知识上，应该让专家单独解决这一领域的问题［4］。大学自治在我国法律制度中没有出现，但有一个意思相当的概念，即高校自。我国的《高等教育法》中对高校自予以了明确规定，其意也在于排除其他组织对高校权利（力）的不正当干预，从而保障大学的自主管理。
学校无权超越法律的规定，制定出比法律法规更高、更严格的标准，但由于教育的特殊性，学校为了保证自己的教育水平以及教学质量而提高对学生的要求，即使这种要求对学生十分不利，但从学校的教学和管理的维护角度出发，却是极其合理的。对于行政权的自主领域，尤其是高校基于学术权威的教学科研自，不能简单以法制条框予以束缚，司法审查必须止步。教育的内在逻辑和发展规律的特殊性，决定了学校管理过程所具有的教育性、学术性和民主性，并不是所有的学校纠纷都适合通过司法救济的途径解决［5］。在界定司法权与学校自，协调自治与法治的关系上，一方面法院应当充分尊重学校对专业技术性的问题的处理，另一方面作为行使司法监督权的法院对法律问题享有最终决定权。同时，来自法院的担忧是，高等教育一旦纳入行政诉讼适用范围，必将使法院受理的行政案件激增，带来的司法成本增加将使法院不堪重负。如何在尊重大学自与体现法治要求之间寻求平衡与和谐，是困扰行政诉讼介入高等教育的主要障碍。
二、行政复议前置是双重难题的破解之道
行政复议前置是指行政相对人对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时，应当先选择向行政复议机关申请行政复议，而不能直接向人民法院提起行政诉讼。其法律依据是《行政诉讼法》第37条第2款规定：“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请复议，对复议不服再向人民法院提讼的，依照法律、法规的规定”。行政复议前置，是解决行政诉讼介入高等教育双重难题的有效办法。
（一）行政复议前置是强化教育申诉功能的现实需要
《教育法》第42条虽然规定了学生对于学校给予的处分不服可以向有关部门提出申诉，对于其人身权、财产权受到侵害时，有权申诉或向法院。《普通高等学校学生管理规定》也规定：对学校给予的处分或者处理有异议，向学校、教育行政部门提出申诉；对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提讼。但是，这些救济制度在现实中并不完善，诸如向谁提出，依据什么程序提出，申诉机关作出决定的效力如何，法律、法规对这些问题都没有明确的规定。理性地检视和反思制度的相关实践即可发现，高校学生申诉制度在一定程度上失落了其应当彰显的功能，呈现出“权利救济虚置”和“权力监督困境”的问题［6］。
教育申诉制度可以分为校内申诉与行政复议两种。校内申诉制度应理解为高校内部的自我纠错，其行为主体仍然是高校。而行政复议是行政相对人认为行政主体的具体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请；行政复议机关依照法定程序，对被申请的具体行政行为进行合法适当性审查，并提出行政复议决定。对高校而言，行政复议可以理解为主管的教育行政部门对高校行政行为的法定纠错制度，较校内申诉明显更具权威性和公信力，能够进一步强化教育申诉功能。
（二）行政复议前置能够确保教育争议解决的专业性
设立行政复议前置程序，能有效加强上级行政管理部门对学校的监督，同时也能使大部分纠纷在教育系统内得到解决。司法权过早干预，会使教育领域的纠纷变得更加拖延和复杂，而行政复议前置的设立使大部分争议解决在了教育系统内部，这不仅维护了教育系统的社会公信力，而且也避免了当事人走上漫长的诉讼之路。原因是教育行政复议是由教育行政部门负责，相比司法部门负责的行政诉讼，显然具有更为明显的专业优势，能够以更加符合教育规律的方式处理教育纠纷。
（三）行政复议前置是缓解司法压力的有效途径
在众多的化解纠纷、救济权利的机制中，行政诉讼固然是权利救济的终局性手段，也是最重要、最权威的一种保障制度，但基于申诉的经济性、便捷性和专业性等特点，我们更有理由在诉讼之外选择行政复议作为学生权利救济的前置程序。行政复议前置制度作用的有效发挥将会大大减少人民法院受理高等教育领域行政诉讼案件的数量，从而可以使法院拿出更多的人力、物力和财力配置于错综复杂、标的重大的刑事和民事案件中去。行政复议前置制度在行政诉讼与校内申诉之间设计了一个缓冲，能够有效缓解司法应对高等教育行政诉讼的压力。
三、行政复议前置的制度设计
（一）修订《教育法》，确立行政复议前置制度
《行政复议法》第16条第1款规定：“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼”。我国《行政复议法》中主要是对自然资源的确权类争议做了行政复议前置的规定，此外有《治安管理处罚条例》第39条、《海关法》第40条、《进出口商品检验法》第28条、《税收征收管理法》第56条、《国家安全法》第31条、《注册会计师法》第11条等对行政复议前置情形作了相关规定。参照其它行政复议前置的设定，可以在《教育法》修订时对高等教育行政诉讼适用行政复议前置制度作出规定。
（二）制定《申诉办法》，完善行政复议制度
在充分肯定校内申诉制度的同时，应当完善行政复议制度，明确学生认为高校行使行政权力侵犯其合法权益时，可以向主管教育行政部门提起行政复议。当事学生作为申请人，高校作为被申请人，教育行政部门作为行政复议机关，依照法律程序对被申请人的行政行为进行合法性和适当性审查。教育行政部门法制工作部门负责受理行政复议申请，严格遵守《行政复议法》的规定，尽可能保证中立性及程序之正当性。应当在教育行政部门设立由教育行政部门、教师代表、学生代表、法律专家组成的复议委员会，按照行政复议程序进行审查，具体可以制定《申诉办法》予以规定。
（三）行政复议前置与行政诉讼的制度衔接
在行政复议前置制度下，当事人因认为受教育权受到侵犯而提起行政诉讼可以归纳为以下五种情形和不同的处理结果。1.当事人未经行政复议程序直接就原行政行为向法院提起行政诉讼的，法院不予受理。2.行政复议机关决定对行政复议申请不予受理，当事人不服提起行政诉讼的应当分别不同情况予以处理：（1）由于当事人自身的原因所致的不予受理，当事人只能针对行政复议机关不予受理的决定提起行政诉讼，而不能诉原具体行政行为；（2）非当事人原因所致的行政复议机关对行政复议申请不予受理，当事人既可以对行政复议机关不予受理的决定提起行政诉讼，也可诉原具体行政行为。3.行政复议机关在法定行政复议期限内未作出复议决定的，应当允许当事人在对原具体行政行为和对行政复议机关未作出复议决定的不作为两者之间任意选择其一或一并选择提讼。4.经过行政复议程序后对行政复议机关决定维持或改变原具体行政行为不服，如果复议机关维持原具体行政行为的，当事人只能诉原具体行政行为；如果复议机关改变原具体行政行为的，当事人只能诉复议机关的复议决定。
参考文献：
［1］ 肖山.最高法院酝酿将大学纳入行政诉讼，高校反对声重重［J］.望东方周刊,2004,(36).
［2］ 沈月娣.论我国高校师生权利救济缺陷及其制度建设［J］.高等教育研究,2009,（3）:35.
［3］ 刘艺.高校被诉引起的行政法思考［J］.现代法学，2001,（2）:95.
［4］ 邓世豹.论司法介入大学管理三原则――以大学对学生管理权为例［J］.高教探索,2004,（1）:26.
［5］ 江苏省高校人文社会科学研究基金项目“高教管理过程中学校与学生之间的权利冲突与救济研究”课题组.构筑化解学生权利和高校权力冲突的完善机制［J］.教育发展研究,2007,（5）:49.
［6］ 尹晓敏.论高校学生申诉制度功能的失落与复归［J］.高等教育研究，2009,（3）:27.
Preposition of Administrative Reconsideration:Systematic Choice of Administrative Litigation in Higher EducationLI Siling1, XIA Limiao2
(1. Ningbo University, Ningbo 315211;
2. The People’s Procuratorate of Longwan District, Wenzhou 325011, China)Abstract:
一、行政复议档案包括的内容、复议案卷内文书材料，应按照复议程序的客观进程或时间顺序排列，主要有以下几项：
1、案卷封面；
2、卷内目录；
3、原具体行政决定书；
4、复议申请书；
5、复议申请人的相关证件及申请人提供的材料（如：法人应提交法定代表人证明，授权委托书及委托人的身份证件，公民应提交身份证件如有委托人应提交授权委托人及委托人的身份证件）；
6、立案审批表（一般正文在前，审批在中，然后是拟稿）；
7、复议答复书及被申请人提供的材料；
8、阅卷笔录；
9、询问、调查笔录；
10、听证笔录；（如有延期、中止或停止执行等文书需放在听证笔录后）
11、案件合议笔录及专家咨询意见；
12、复议决定书附批单拟稿在后，有的还有审查意见；
13、送达回证；
14、封底。如有其它材料需附证物袋。文书材料在装订前应分不同情况，按下列要求进行整理：
（一）破损的材料要修补或复制；
（二）装订部位过窄或有字迹的材料用纸加衬边；
（三）纸面过小的文书材料，加帖衬纸；
（四）纸张大于卷面的文书材料，按案卷大小折叠对齐；
（五）需要附卷的信封要打开平放，邮票不要揭掉；
（六）文书材料上的金属物要全部剔除干净。文书材料经过排列后，除案卷封面、卷内目录及卷底外，应逐页编号。页号编在右上角，一律使用阿拉伯数字。卷内目录应按卷内文书材料顺序逐件填写，标明起止号。卷宗封面所列项目，应使用毛笔或钢笔逐项填写齐全，书写要工整。其中，结案日期填写复议机关负责人审批日期。卷宗装订后，应在卷底装订前贴封纸，并在骑缝线上加盖立卷人的姓名章。文书材料应在结案后整理立卷。承办人应根据《中华人民共和国档案法》的有关规定提出保管期限，经复议机关负责人审阅后，移交档案管理人员并办理移交手续。随卷归档的录音、录像带等声像档案，应在每盘磁带上标明申请人和被申请人的姓名（或名称），案由、案号、档案编号、录制人、录制时间、录制内容等，逐盘登记造册归档。归档的证物凡是能够附卷保存的，应装入证物袋内，并在证物袋上注明名称、数量、特征；不便附卷保存的，应另行包装，并在包装上注明申请人和申请人的姓名（或名称）、案由、案号以及证物名称、数量、特征，随同卷宗归档。文书材料一经归档，不得从卷内抽取；需要增添文书材料时，必须征得档案人员的同意，按立卷要求办理。
二、归档的时间、档案案卷质量要求及档案的查阅。
归档时间，是指具体案件承办人对需要归档的文件材料向本单位专门档案负责人移交的时间。审结的案件，案件承办人立好卷，本单位专门档案负责人在年底以前向档案部门移交。做为案件承办人，对办结的案件应随结随立卷，做到手中无卷。复议文书材料的立卷归档，由复议案件的承办人员具体负责。因为承办人对具体案件情况比较清楚，便于整理案卷。案件中申请人、被申请人、第三人提供材料要有目录。复议文书材料按不同年度和案件单独立卷归档。跨年度的复议案件，应是收案年开开始立卷，办结年度归档。案件办结后，应全面整理、检查全案的文书材料，补齐遗漏的材料，去掉不必立卷归档的材料，案卷无重复多余的件。复议文书材料只保存一份。复议决定书再保存三份，以备查考。
下列文书材料，不必立卷归档：
关键词：行政不作为；行政复议；行政诉讼
中图分类号：D922.1；D925.3 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）033-0000-02
公安是维护社会秩序稳定的勇士，全心全意为人民服务，但也不能完全排除在警队中有些工作人员怠慢，忽视行政相对人或者的行为。公安行政不作为的频繁出现，直接影响公安在百姓心中的美好形象。
一、行政不作为的概念及构成要件
不作为行政行为，是指行政主体消极维持现有法律关系的行政行为，通常以不作为的方式表现出来。[1]行政主体须有履行行政职责的义务才属于行政不作为。其中行政不作为最典型的案例当属引发高级人民法院出台的司法解释中四川农民状告“公安不作为”的案子。这个案子里的被害人李某每次都及时向当地的派出所报案，但是派出所的民警以郑某是疯子为理由拒绝为李某出警。李某经常被疯子郑某打伤，多次报警均没有效果，使自己与家人经常处于担惊受怕当中，有一次由于经受不住疯子郑某的殴打从自家的二楼跳下，腿部造成严重的伤害，经相关部门鉴定为八级伤残。这个案例中公安的行为是否与李某的人身伤害有关系呢？首先应判断公安的行为是否属于行政不作为违法。而认定行政不作为，须从行政不作为的构成要件来分析。行政不作为的构成要件包括：
1.行政主体须履行特定义务。不作为中的特定义务有以下特征：第一，行政主体的作为义务应是行为人对法律所期待的某种特定义务。这种义务可以是法律明文规定的，也可以是职务或业务所要求的，或者法律义务道德规范限定的先行行为所引起的。《人民警察法》第21条明确规定警察有救助的义务，对于警察的行政不作为须承担法律责任。可见，对特定作为义务不作为作出否定性的评价，是因为它在生活中的应用违反了法律的明文规定。法律所期望的义务不同于道德所期待的义务，它具有可操作性、强制性、责任追究性和相对稳定性，由此产生的义务更具有特殊性[2]。第二，行为人没有履行该特定作为义务的行为与法律所规定的作为违法具有相同的价值。为了把违法特定作为义务的不作为认定为符合构成承担责任要件的实行行为，它必须与在法律上符合构成要件的作为行为具有相同的价值。只有和作为违法视为等同价值的不作为才是承担责任的实行行为。如果在现实生活中的警察不设法履行其保护人民群众生命财产安全的特定义务，放任“追杀毁物”行为的进行而没有采取积极的制止和拯救行榈模是属于行政不作为须承担责任。
2.行政主体应当履行的具体法定作为义务没有履行。具体法定中的“法”是指我国宪法，法律，行政法规规章等法律。例如，法律中规定警察有维护秩序，救助公民的义务。对于法律并没有明确规定，而是公民自己提出来的要求，如帮忙开锁，接送小孩等，如果警察没有履行，并不构成行政不作为。
3.行政主体必须具有履行相关法定义务的能力，即有条件履行法定作为义务而没有履行。这是行政不作为存在的前提。如果行政主体没有履行其法定义务的能力，当然不能要求行政主体承担其行政不作为的法律责任，法律之所以把不作为视为违法并要求行政主体承担责任，是因为他未尽能尽的特定义务，如果行为人确实无能力履行，并且基于时间、空间等不能为条件的限制，以及缺乏必要的知识、技能而对其未履行的特定作为义务而承担责任，则会违背主客观一致的原则。假如上述的公安接到报案，如果尽了一切应尽的积极制止和挽救的行为仍然不能阻止悲剧的发生，那么对于损害的结果就不宜由公安机关承担行政不作为的责任并予以赔偿。未履行和不能履行是有很大区别的。未履行是“能而不为”，而不能履行是特定条件下没有能力去履行法定义务的情形。
4.行政不作为具体表现为程序方面的不作为。程序方面的不作为是指行政主体对当事人的申请没有作出实体决定的行为。主要包括为不予答复和拖延履行两种。
公安机关依法负有保护公民的人身安全和财产的法定职责。上述案例中，民警接到求救的电话未给予及时的救助，这样的行为违背了《人民警察法》规定的职责和义务，这种对待百姓求助冷漠的官僚态度，是典型的行政不作为的表现。
二、行政不作为的救济途径及存在的问题
我国规制行政不作为的现象主要有两种途径，分别为行政复议和司法救济。行政复议是指启动行政系统自身的纠错机制与程序，通过上级机关对下级机关的监督与领导，由上级机关直接命令下级机关进行作为[3]。司法救济是在行政相对人对于行政主体的不作为违法向法院提起行政诉讼。相对于行政诉讼来说，行政复议的优势为效率更高，因为被复议的行政机关与被申请的行政机关是上下级领导关系，可以直接启动纠错模式。但是也有可能行政机关间是上下级关系，容易出现上级“关照”下级的情况，对行政相对人造成权益上的损害。所以行政复议属于初级的救济方式，当行政复议的结果没有达到行政相对人所期望的结果遏制行政不作为时，行政相对人可以向人民法院提起行政诉讼。行政诉讼的优势是可操作性强，能有效的解决现实中的问题，但是行政不作为在理论上的缺陷，导致许多行政不作为的案件不能通过行政诉讼程序来解决问题。在办案受理中，行政诉讼的受案范围比较狭窄，期限的规定上有一定的缺陷，若行政诉讼判决生效后执行起来也比较困难，不能有效的保障行政相对人的合法利益。行政不作为救济途径中存在的问题不能有效的解决，使得公民的权益受到侵害时投诉无门，将会影响政府的公信力，破坏公民对政府的信任。
三、行政不作为救济途径完善建议
（一）行政复议方面的完善
虽然行政复议在制约行政不作为的力度和效果没有行政诉讼强，但是行政复议也有其优势和不可替代性。因此，行政复议程序中存在的问题需要进一步的完善，才能更好的制约行政不作为的现象。笔者主要从以下几方面来提出完善行政复议的建议：第一，增加提起行政复议的主体，让利害关系人也能提起行政复议，这样才能更好的保护当事人的利益。第二，确保行政复议过程中的透明性，让行政相对人和公民都能更好的监督行政复议法定过程，确保行政复议程序的公正性公平性，增加公众对政府的信任。第三，完善行政复议的程序，使行政复议有法可依。第四，完善行政复议的赔偿制度，当行政不作为造成损失时可以获得合理的赔偿，真正保证行政相对人的权益，使得行政救济更有实效性。第五，扩大行政复议的受案范围，行政相对人因行政机关的不作为受到损害时，能找到合理依据寻求行政救济，而不是仅仅局限于先行法律列的范围，不能有效的保障行政相对人的权益。
（二）行政诉讼方面的完善
行政诉讼在监督和执行的力度方面虽然比行政复议的力度更大，但是在实际操作当中行政诉讼仍然有许多需要完善的地方。对于完善司法救济可以分为以下几方面：第一，完善行政诉讼的受案范围。我国《行政诉讼法》中虽然对行政不作为的现象作了明确的规定，但是仅以列举和排除的方式来作出规定，受案范围相当之小，公安机关的有些不作为行为给相对人的合法权益造成损害是不在法律列举或排除的范围内的。若行政相对人受到公安不作为的侵害不属于法律列举内的情况，向人民法院提起行政诉讼将不被受理。而公民的合法权益受到侵害却遭受投诉无门，这会导致公民对政府的不信任，故行政不作为案件可提讼的受案范围应该扩大，保护受侵害公民的合法利益。第二，完善行政不作为案件执行困难的问题。实践中，法院执行行政案件时受各种因素的影响，导致执行困难。因此，为了确保法院能顺利完成执行任务，保护当事人的合法权益，适当的增加行政主体的处罚力度和罚款金额，可以达到震慑的作用，促进法院执行的进度。
（三）行政赔偿方面的完善
我国《国家赔偿法》中没有明确规定公安不作为给公民造成损失时应由国家承担赔偿责任，建议将行政不作为侵权列入国家赔偿的范围。有损害结果的发生，就应当有相应的赔偿。因公安行政不作为导致个人的损失或伤害，在国家的赔偿条款中却找不到相应的依据，这实质上是我们国家赔偿法上的一种缺陷。因此，将行政不作为违法的责任归于《国家赔偿法》，能有效的保障公民的利益，同时也能监督行政机关依法行政。
参考文献：
[1]莫于川.行政法与行政诉讼法（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社，2015.
关键词：社会保障权；救济机制；民事程序；行政程序
中图分类号：D922
文献标识码：A
文章编号：1006-1096(2011)03-0156-05
社会保障权是公民在生存和发展面临困难和风险时，依据宪法和法律从国家或社会获得社会保障利益，以满足其基本生存或进一步发展的权利。作为现代社会公民的基本人权，其蕴涵着人的生存和人的尊严的基本需要，它经历了从自然权利到法定权利再到实然权利的演化过程。社会保障权不是单一的权利概念，而是一个权力束，包括社会救助权、社会保险权、社会福利权以及社会优抚权等实体权项。从程序上讲，社会保障权包括具体社会保障利益申请权、社会保障利益受领权、社会保障利益支配权和社会保障利益救济权等内容。社会保障权的法律确认和保护是一个国家政治和经济发展水平和文明程度的重要标志。当权利被侵害或被忽略时，权利人有权请求国家机关予以保护，这是国家应尽的法定义务。“人们有权利获得社会保护和实现相应的利益，当他们这样的权利和利益受到侵犯时，应当具有向国家提出保护这种权利和获得这种利益的请求权。这种请求权可能涉及到对政府服务机构的选择，刑事责任的追究和其他。”(杨燕绥，2001)社会保障权救济就是通过“救济纠正、矫正或改正业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为(沃克，1998)”，使权利最终得以实现。
一、社会保障权的法律内涵
社会保障权司法救济原则的确立和救济机制的选择，依赖于社会保障权的法律内涵。首先社会保障权是社会权。社会权是19世纪伴随着资本主义工业化进程而形成的权利。它不同于传统民法上的私权利，也不同于公法上的公权力，而是介于二者之间的兼有公私性质的权利。社会权以社会利益的实现为目标，体现社会实质公正的价值理念。其次，社会保障权也是现代公民的宪法权利。众多国家宪法都把社会保障权加以确认和保护，有的国家宪法规定了具体权利内容，并建立了专门的来保障社会保障权的实现，保障权益人可把它作为主观法权利进行主张；有的国家宪法规定了原则性和概念性的内容，需要普通法律的具体化。再次+社会保障权是公民基本的人权。人权内容十分广泛，包括自由权、社会经济权以及政治权，等等，但“最核心的内容是人的生存权和发展权”(郑功成，2000)。社会保障权实现的最低标准是能够保证和满足人最基本的生活需要，在此基础上逐步满足人更高层次的发展需要。社会保障权的法律内涵决定了其具有以下特征；其一，社会保障权内容具有法律强制性。在社会保障权的法律关系中，当事人的权利和义务都是法律明确规定的，当事人之间并不能进行自由协商，如社会保险费的征缴的范围、基准以及社会保险金的支付标准等；其二，社会保障法律关系的权利和义务主体具有多元性以及保障法律关系具有复合性。社会保障法律关系包含多个权利和义务主体。公民是普遍的权利主体，义务主体包含国家、社会保障经办管理机构、社会保障服务机构、法人、非政府组织和公民个人等。主体的多元性决定了主体间权利和义务关系的复合性，如国家、公民和法人与社会保障经办机构间的资金筹集关系；经办机构与服务机构间的委托服务关系；经办机构与公民间的行政给付关系；法人与公民间的缴纳保险费和请求缴纳保险费的关系以及公民与服务机构间的保障金兑付关系等。这种复合性的关系即不是平等主体间的民事关系，也不是单纯的行政关系，而涉及到三方或多方主体间的复合性关系。根本上表现为国家与公民间的行政给付和接受给付关系；其三，社会保障权具有公益性。个体的社会保障权状况往往影响到其他权利人权利的实现程度，对个体权利的侵害或忽视也是对大多数人的权利和社会利益的侵害和忽视．比如社会保障经办机构及其工作人员的违法行为所造成的消极影响也必然超越微观个体的范畴，势必侵害社会公共利益；其四，社会保障权具有可诉性。“可诉性一般可以理解为权利应受到法院或准司法机构审查的能力。当法官能够在具体情况下考虑权利并且这种考虑能产生对选一权利的进一步判决，那么就可以说权利就是可诉的(Arambulo，2003)”。基于分权理论、立法措辞的模糊性、资源有限理论及公共政策选择等理由，有的学者反对社会保障权具有可诉讼性。笔者认为社会保障权可诉讼性就是运用法律原则和技术给予权利保护和实现的属性．任何权利受到侵害时，权利人都可向司法机关请求司法确认和保护，这是权利的本质决定的。国际和国内司法实践已经证明社会保障权具有可诉讼性的正当性和可行性。正如有的学者所说：“各国法院日益乐于使用和执行经社文权利，并且这类权利已日益深入其他人权机构的决策过程，这已逐渐变得清楚，过去那种无法进行司法裁决的神话正慢慢被揭穿(艾德，2004)。”
二、现行“双轨制”的社会保障权救济模式
司法救济是社会保障权实现的最后一道防线，具有救济范围广泛性、程序法定性、结果权威性和效力终局性。我国社会保障权司法救济主要通过“双轨制”来实现的，即其一是围绕私权利展开劳动争议仲裁和诉讼程序，统称为民事程序；其二是围绕公权力展开的行政复议和行政诉讼程序，统称为行政程序(董保华，2005)。
(一)民事程序。当用人单位与劳动者之间因为社会保障权利和义务发生争议时，可按照劳动仲裁和民事程序进行处理。《劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，肖事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提出诉讼。”《社会保险法》第八十三条规定：“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提讼。”《劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议……”《工伤保险条例》第52条规定：“职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。”《劳动争议调解仲裁法》还规定劳动争议的处理原
则、机构和程序，一般称为“一调一裁两审判”。《劳动法》、《社会保险法》和《劳动争议处理条例》均规定了调解处理社会保障权争议的程序。《劳动争议调解仲裁法》规定劳动社会保障权争议的调解主体更加全面，企业劳动争议调解委员会、基层人民调解组织和在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织都具有调解劳动争议的职能。调解具有方便、快捷、高效和成本低等优点，但不具有法律执行力。仲裁由第i方仲裁机构参与，且仲裁机构是隶属于行政部门的劳动争议仲裁委员会，能及时处理劳动争议。除劳动法以下两项规定外，仲裁原则上是诉讼的必经程序：(1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地最低工资标准12个月金额的争议。(2)因应执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险方面发生的争议。当事人还可就裁决提讼，即对裁决不服的，在收到裁决书15日内向人们法院，人民法院依据民事程序处理。
(二)行政程序。公民、法人、其他组织与社会保障行政管理部门和社会保险经办机构发生争议时，按照复查、行政复议和行政诉讼来解决。《社会保险法》八十三条第一款规定：“用人单位或个人认为社会保险费征收机构的行为侵犯自己合法权益的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。”。第八十三条第二款规定：“用人单位或个人对社会保险经办机构并不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。”《社会保险行政争议处理办法》第六条第二款规定：“属于前款第(二)、(五)、(六)、(七)项情形之一的，公民、法人或者其他组织可以直接向劳动保障行政部门申请行政复议，也可以先向作出该具体行政行为的经办机构申请复查，对复查决定不服，再向劳动保障行政部门申请行政复议。”当然也可直接复议，复查不是必经程序。《社会保险行政争议处理办法》第九条第二款规定“申请人与经办机构之间发生的属于人民法院受案范围的行政案件，申请人也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。”《行政诉讼法》第十一条规定，“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”属于人民法院行政诉讼的受案范围。可见除了法院可直接受理的争议外，社会保障权的行政争议采用“一复议两审判”的机制。
三、社会保障权司法救济机制存在问题
(一)专门性救济程序缺失导致主体选择程序的困难。社会保障权救济主要通过以上两种模式进行，但两种模式的设置存在一些问题。对于民事程序而言，调解是自愿的选择，可仲裁是诉讼的必经程序。仲裁作为由第三方参与解决纠纷的制度，有其快捷和便利的优点。但我国社会保障权争议的仲裁机构还是隶属劳动行政部门，并不是真正意义上的独立裁决机构。其人员的组成和仲裁规则的选择还明显带有行政倾向和色彩，仲裁人员的组成还没有社会化．仲裁规则也没有像商事仲裁那样科学公正，仲裁结果可能与当事人意思自治精神相违背。前置程序的存在，不利于当事人诉权的行使，因为仲裁时效仅为60天，少于诉讼时效，如果一旦出现在60天内未进行仲裁，可能意味着权益人也无法再行使诉权。所以，前置程序存在的合理性需要进一步考量，至少要加强仲裁的独立性和公正性。另外，通过民事程序审理社会保障权争议的期限一般在三个月到一年零六个月不等，通过行政程序审理社会保障权争议的期限一般为三个月到五个月，不同的审理期限使社会保障权的救济陷于无序状态，与社会保障权的及时救济原则不符合。行政复议和诉讼程序同样面临专业性和公正性的问题。另外、行政诉讼法也规定了当事人是多数且所诉的具体行政行为性质同类的话可以共同审理。但行政复议一般是行政诉讼的前置程序，可行政复议法没有规定共同复议的内容，在权利救济的程序衔接上出现不协调的地方，现实中大量的拖欠社会保险费或挪用社会保险金的案件。行政救济手段显得力不从心。再一点，通过行政复议或行政诉讼方式解决社会保障权益纠纷时，行政机关或法院更多关注具体行政行为的合法性。而忽视权益人的具体权益的实现程度，即使权益得到保障也只是行政机关或法官附带性的行为。由于社会保障权利和义务关系主体具有多元性和保障关系具有复合性的特点，社会保障权法律关系不是平等的民事主体间在意思自治的基础建立起来的民事关系，也不是行政机关和行政相对人之间基于管理与被管理的行政关系，这两种救济独特的个性很难适应主体关系具有复杂性的社会保障权益纠纷，造成主体程序选择上的困惑和尴尬。以社会保险费的缴纳为例，其涉及到社会保障行政部门、社会保障经办机构、用人单位和劳动者，劳动者是社会保险权关系的受益人，也是缴纳部分保险费的义务人。用人单位也是缴纳保险费的义务人，社会保障经办机构是征缴社会保险费的权利人和支付保险金的义务人。三方关系并不是简单的民事或行政关系，当用人单位不缴纳保险费时。其侵害了劳动者的利益，劳动者可选择民事程序解决，但行政保障部门却有法定义务追缴的权力，当用人单位不缴纳社会保险费时，行政部门也可采用行政救济程序。当然。法官不管选择哪种程序解决争议都可以追加第三方参与诉讼，但毕竟给当事人造成不必要的负担。从社会保障权法律关系主体、程序选择、审理期限和时效等方面看，传统双轨制救济模式难以彻底地解决好涉及到多方的社会保障权纠纷，有必要构建独立的社会保障权救济程序。
(二)专门救济机构和专业人员的缺乏影响到案件的审理质量。我国社会保障权法律救济机构缺乏独立性和专业性，没有独立的社会保障行政复议机构、社会保障仲裁机构也是行政机关的“保姆”，更没有专门的社会保障法院或法庭。法院民事庭和行政庭只是大锅饭式的审判部门，受案范围包含合同、知识产权、人身伤害和劳动社会保障等争议，法官常适用民事或行政的程序和原则来审理社会保障权争议，因缺乏对社会保障法律知识的完整掌握，往往导致在事实认定和法律适用上的混乱。另外、社会保障权的救济涉及到养老、医疗、工伤认定等专业知识，所以要求参与权利救济的人员具有专业知识和审判技能。可我国复议、仲裁和审判机构人员的素质层次不齐，缺乏社会保障复议、仲裁和诉讼的专业知识．而审理社会保障权争议的法官不仅需要具备一般的法律知识和审判经验，还应该熟悉社会保障法律和法规，专业法官的缺乏极大地制约了社会保障权争议的公正审判。特别我国审判为了体现民主原则，吸收了人民陪审员参与审理专业性很强的社会保障案件，人民陪审员大多不具备专业法律和社会保障方面的知识，但他们与法官具有同等的表决权，案件的审判质量不能得到保证。
(三)现行模式权利救济范围和申请或主体过于狭窄。就民事程序而言，所救济的主体对象和主体资格均受到限制。一方面，传统社会保障关系是基于劳动关系而建立起来的，保障对象仅限于劳动者，随着中国经济的进一步发展，劳动力大规模地流动，社会保障制度建设也要适应经
济发展的潮流。现在社会保障制度正在从“国家一单位”型保障到“国家一社会”型保障转化，社会保障权主体的范围在逐步扩大到全社会的每个公民，基于劳动合同而建立起来的社会保障关系的权利和义务范围过窄。另一方面，在主体资格上，现行的程序法要求侵害结果和受害人之间有直接利害关系，如果没直接利害关系，受害人就不具有民事诉讼原告主体资格，也无法提讼。就行政复议和行政程序来看，首先，直接向法院提讼的案件屈指可数，大多数还要经过行政复议程序。《行政诉讼法》第十一条规定，“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”属于人民法院行政诉讼的受案范围。人民法院直接受案的范围仅限于行政机关依法没有发费抚恤金的行为，把其他行政给付行为挡在直接诉讼之外，违背了公民程序选择自由。此外在《社会保险争议处理办法》中，社会保障权行政争议范围仅限于社会保险经办机构侵犯公民、法人或其他组织的合法权益的九种情况，而不涉及社会保障行政部门的具体行政行为，一旦发生社会保障行政部门的侵害行为，权益人很难得到救济。其次，与民事诉讼一样，提起行政复议或诉讼前提条件是要求复议申请人和行政诉讼的原告要与侵害结果有直接利害关系，否则就不能申请或，同样也限制了申请或主体范围。
(四)现行模式增加保障权益人的维权成本。权利救济是需要成本的，“只有在纠纷者预期法院裁决会明显界定权利，从而不会再产生权利界定的费用时，他们才会提讼”(巴泽尔，1997)，以民事程序或行政程序解决社会保障争议对保障权益人来说是不经济的。社会保障权受益主体与用人单位和行政保障部门之间处于一种实质上不平等的地位。一旦发生社会保障权益纠纷，由于信息不对称和力量不均衡，要想通过现行模式救济自己权利，需要花费大量的人力、财力和时间。对于有劳动关系的社会保障权争议，由于保障权受益主体和用人单位具有劳动合同关系，当权利被侵害时，是否提讼还要考虑自己未来职业稳定性。即使通过法律程序赢得官司，用人单位可能在合同到期或者不到期时找各种理由把劳动者辞掉，在现代职业竞争激烈的情况下，劳动者通过法律维权的成本会更大。此外，现行的调解、仲裁和诉讼程序比较繁琐，需要花费很长的时间，而社会保障权权益人的权利救济需要及时和充分的实现，否则危害着其基本的生存需要。
(五)公益诉讼的缺失导致权利救济不力。社会保障权益属于公益性的权利，其不仅仅侵害个体的利益，而且侵害社会利益，公益诉讼缺失导致社会保障权公益损害的救济能力不足。社会保障权的权益主体具有大多数不特定的人特点，而且多数主体是社会弱势群体，其社会保障权亦称为“易腐权利”，当权利受到侵害时，涉及到的人数和后果具有广泛性和弥散性。比如用人单位拒绝或少缴纳社会保险费的行为和社保经办机构拒绝支付或调低保险金的行为，单个或少数人因为维权成本过高就会放弃权利主张，而权力受侵害之外的人因民事诉讼和行政诉讼资格的限制，也无法。虽然，民事诉讼法规定了共同诉讼或代表人诉讼制度，但法院的判决具有既判力和扩散性，个案的判决结果效力会对未参加诉讼的人产生拘束力，一些保障权益人基于经济的考虑，就不会主动，“搭便车”的现象就会出现。行政诉讼法也规定了当事人是多数且所诉的具体行政行为性质同类的话可以共同审理，但行政复议一般是行政诉讼的前置程序，可行政复议法没有规定共同复议的内容，在权利救济的程序衔接上出现不协调的地方，现实中大量的拖欠社会保险费或挪用社会保险金的案件，行政救济手段显得力不从心。对法官来说，由于各地在保障人资格的认定、保障费用的缴纳或保障金支付等标准上的不一致，考虑到个案判决可能对同质性的案件具有参照性以及对社会稳定的影响等因素，使法官在判决时也左右为难。因此。社会保障权公益诉讼的缺失与保障权益人接近实质正义的要求相差甚远，也会纵容或助长社会保障行政机关或经办机构以及用人单位肆意地侵害保障权益人的权利。
(六)相关司法制度的不完善导致权利救济不利。民事诉讼要缴纳案件受理费，支付律师费，而这些权利请求人往往是社会弱势群体，在经济上处于贫困阶段，让一个等待保障金吃饭的人去打一场马拉松式的诉讼官司似乎忽略了社会弱势群体的最迫切需要，既不人道也不是符合法律正义要求。法律虽规定了费用缓交、减免等制度，然而适用的范围过窄，法律援助制度也没有真正发挥援助弱势群体的作用。在举证责任方面，根据民事诉讼举证责任的一般规定，即“谁主张谁举证”，如果社会保障权争议也坚持同样的举证责任规则，形式上是平等的但实质上是不平等的程序不正义。因为，在社会保障权的救济中，社会保障行政机关、社会保障经办机构以及用人单位处在强势地位，他们拥有充分的物质和技术资源。在证据的收集和举证方面更有优势。保障权益人可能因举证不能或不力，败诉的风险加大。在责任体系的方面，责任的定性不明确、制裁措施缺乏、制裁力度不够等情况也影响到社会保障权的实现，有待进一步完善。
四、完善我国社会保障权司法救济机制的构想
(一)加强行政复议程序和仲裁程序的作用。由于社会保障权的实现是以行政权力的行使做支撑的，所以争议一方的当事人往往是社会保障行政机关或社保经办机构，而且行政不作为或积极行政违法行为侵害社会保障权的情况在实际争议中占有多数，这就决定行政救济对社会保障权的救济意义重大。国外一些国家建立了比较成熟的行政复议制度，比如德国的社会保险复议机构，德国把复议程序规定为诉讼的前置程序，当事人对社会保障行政部门的决定不服的，可先向复议机构提出复议申请，如果对复议结果还不服，才可在一个月内向社会法院(程延园，2005)。法国也规定了调解程序并且是诉讼的必经程序，只能是对社会保障机构的调解不服的，才可向社会事务法庭提讼。德国和法国的诉讼前的复议和调解程序相当于我国社会保障权争议的行政复议程序，复议程序可以大量过滤争议案件。最后通过诉讼解决的案件数量大大减少。行政复议程序花费的时间往往比诉讼时间短，而且成本很低，当事人很乐意选择复议来解决争议。我国也应该加强行政复议的作用，提升行政复议的专业性和公正性。我们可以采取美国设立相对独立的复议委员会的经验，赋予成员更多的独立裁决权，在程序上建立复议听证制度、当事人辩论制度和告知权利制度(董保华，2005)。另一方面，对现行劳动争议仲裁程序进行必要的改造，把劳动争议仲裁委员会改为劳动和社会保障仲裁委员会，在委员会成员的组成上，除了劳动和社会保障行政部门行政人员以外，要吸纳具有专业知识的工伤鉴定、医疗鉴定等方面的专家，使裁决更具有专业性和权威性。在裁判的范围上，可以把社会保障管理机构和经办机构与保障主体间的有关保障资格、待遇发放等争议以及公民与用人单位和国家间有关社会保险费的征缴方面的争议纳入仲裁的范围。同
时要完善相应的仲裁规则，真正发挥仲裁在保障公民权益方面低成本和高效的优势。加强行政复议程序和完善劳动仲裁制度只是在现有法律环境下务实可行的选择，当条件成熟时，我国应该根据社会保障实体法制定独立的社会保障程序法，规定具体的救济原则、资格、受案范围和审理程序等。
(二)建立专门的社会保障法庭。社会保障权因为具有社会权的属性，有关社会保障权的争议案件不同于传统的民事程序和行政程序，具有专业性和特殊性。所以有些国家建立了专门的社会法院和社会保障法庭。比如：德国法院分为普通法院、劳动法院、财税法院、行政法院、社会法院五大法院体系。其中行政法院受理以行政机关为被告的社会福利和救济方面的案件。根据《社会法院法》规定，社会法院是从行政法院分离出来并且专门审理社会保障争议的特殊行政法院。社会法院共分为三级：基层社会法院、州和联邦社会法院。社会法院负责裁判社会保险、农民老年保障、子女津贴法、战争受害者供养等发生的公法争议(周贤奇，1998)英国法院包括社会保障产业法庭和劳工上诉法庭。产业法庭是处理个人权利争议的专业法庭，劳工上诉法庭由大法官指定的高等法院法官、上诉法院法官和女王指定的法官组成，只允许对产业法庭的判决因法律上而不是事实上的争议提起上诉，如果对劳工上诉法庭的判决不服，可以向上诉法院或上议院继续上诉，最终可上诉到欧洲法院(英，2001a)。法国的社会保障诉讼分为一般诉讼和特殊诉讼。一般诉讼范围主要包括分摊金的计算与征收的争议和给付的争议，社会保障事务法庭负责处理，对其判决不服的可上诉到社会上诉法院。特别诉讼主要包括医疗专家鉴定程序、无劳动能力的诉讼、确定劳动事故方面的分摊金的技术诉讼和技术监督诉讼(迪贝卢等，2002)。我国目前建立专门的社会保障法院不太现实，可以借鉴国外的经验．在现有的法院审判体制内建立专门的社会保障法庭，在审判人员的组成上，要体现多元化和社会化的特点。在德国．德国社会法院审判庭成员可以由职业法官和非职业法官共同行使审判权。非职业法官实行聘任制，提名名单由工会、雇主协会、医疗保险机构医生联合会、残疾人保险协会等根据非职业法官所从事的审判业务领域来确定。非职业法官与职业法官具有相同的表决权、询问权和知情权等(英。2001b)。我国可以选择社会保障部门人员、工会人员、劳动和社会保障方面的学者等参与争议案件的审理，以专家参审制取代人民陪审员制度，发挥他们专业知识和特长，充分保障公民社会保障权的实现。
【关键词】行政调解；调解协议；效力
一、行政调解概念
（一）行政调解的概念
我国学界对行政调解的概念历来具有争议。争议主要集中在两个观点：一种观点侧重调解的客体，认为行政调解是指对行政纠纷的调解。另一种观点侧重调解的主持者，认为行政调解是指国家行政机关所作的调解。
本文作者偏向第二种观点，认为行政调解具体应当界定为：双方当事人在在平等协商基础上，国家行政机关通过说服、引导等方法，自愿达成调解协议，从而解决民间纠纷。这一界定既体现行政调解的特点，又与人民调解的概念规定相区分。
（二）行政调解特征
1、行政调解在调解的主持者上具有特定性。行政调解是依法享有国家行政权的行政机关、法律法规授权的组织，凭借其管理经验，以中立的第三人身份解决纠纷诉讼外活动。既不同于法院主持下的司法调解，又与人民调解委员会主持下的人民调解相区别。
2、行政调解在调解的程序上具有灵活性。行政主体可以根据不同种类的纠纷选择不同的程序，减少因法律规范滞后、程序刻板导致个案处理结果合法不合理的情形。
3、行政调解具有非强制性。当事人的自愿是行政调解的前提，行政调解程序开始、运行直至结束，都必须经双方当事人达成合意。行政主体对于当事人只能劝解和引导，并不能强制干预。当事人有权选择是否申请行政调解，对调解方案也享有完全的自。
二、我国现行行政调解的制度
我国目前尚未有专门针对行政调解的高位阶的综合性立法，除了《合同争议行政调解办法》等少数几部专门性规定外，大多数规定零星出现在各种法律法规、司法解释中：
（一）授予行政机关行政调解权的规定。《行政复议法实施条例》第50条规定对于两类纠纷行政复议机关可以调解，一是公民、法人或者其他组织对行政机关行的自由裁量性具体行政行为不服的，二是对行政赔偿或者行政补偿纠纷。《治安管理处罚法》第9条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。
（二）行政调解效力的规定。我国相关法律法规大多规定调解自愿，经调解，当事人未达成协议或达成协议后拒不履行的，可依法申请仲裁或向人民法院提讼，但协议达成后是否有相关的行政措施来促使当事人履行协议，并没有相关的规定。例如《行政复议法实施条例》第50条规定：“当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书，行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。”该条明确规定了行政复议调解书经双方当事人签字后具有法律效力。但并未明确效力的具体内容、可否强制执行等。
根据2009年7月最高人民法院颁布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，对民事纠纷调节后达成的行政调解协议仅具合同效力而无强制拘束力。若一方当事人反悔，该调解协议就无任何意义可言。为进一步加强调解协议的效力，《若干意见》规定：“调解书经签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。如果一方当事人拒绝履行，则另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”从该规定可以看出，虽然《若干意见》在一定程度上确认了民事争议行政调解协议的效力，但仍需在立法上进一步明确。
三、对我国制度评价
在制度设计上，行政调解由于相关法律规定的适用范围和效力上的不明确，救济机制及监督机制的缺失等方面的因素导致行政调解难以有效地发挥它的制度功能。具体表现在一下五个方面：
第一，设定上的随意性。行政调解的相关条文的法律层级较低，设立的程序不严格，具有一定的随意性。
第二，行政调解的范围不明确。容易造成行政机关在从事行政调解的工作时有较大的自由裁量空间，也可能导致将不能调解的行政纠纷进行调解，将可以通过行政调解的争议拒之门外。从而导致行政相对人的权益受到损害。
第三，行政调解的效力不明确性。效力的不明确性是行政调解的一个先天缺陷就，这种不明确性导致行政调解无法充分发挥其应有的制度功能，更无从实现其价值。
第四，基本程序的缺失。现有的相关法律规定对行政调解程序性的规定非常少，大多从实体层面出发，相关的规定也只在《合同争议行政调解办法》中稍有涉及。
最后，行政调解的救济机制和监督机制存在缺失。无救济即无权利，救济机制的和监督机制的缺失也使得行政相对人的权利岌岌可危。
四、完善行政调解的措施
一是加快有关行政调解的立法，完善行政调解的制度构建。纵观我国现有的法律规范，对于行政调解，我国现行的法律法规并未做出详尽的、专门的、完善的规定，而只是散见于各种法律规范中。有关行政调解的法律法规种类繁多、效力层级不一，各种法律规范之间常常出现效力冲突。而且现行的规定大多都规定的不叫粗陋，给实践工作增加了难度。
一、建设工程纠纷的主要种类
建设工程项目通常具有投资大、建造周期长、技术要求高、协作关系复杂和政府监管严格等特点，因而在建设工程领域里常见的是民事纠纷和行政纠纷。
二、民事纠纷的法律解决途径
民事纠纷的法律解决途径主要有四种：和解、调解、仲裁、诉讼。
1.和解
和解是民事纠纷的当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商、妥协与让步并达成协议，自行（无第三方参与劝说）解决争议的一种方式。通常它不仅从形式上消除当事人之间的对抗，还从心理上消除对抗。
和解可以在民事纠纷的任何阶段进行，无论是否已经进入诉讼或仲裁程序，只要终审裁判未生效或者仲裁裁决未做出，当事人均可自行和解。
2.调解
调解是指双方当事人以外的第三方应纠纷当事人的请求，以法律、法规和政策或合同约定以及社会公德为依据，对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，解决纠纷的活动。
在我国，调解的主要方式是人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解以及专业机构调解。
3.仲裁
仲裁是当事人根据在纠纷发生前或纠纷发生后达成的协议，自愿将纠纷提交第三方（仲裁机构）做出裁决，纠纷各方都有义务执行该裁决的一种解决纠纷的方式。仲裁机构和法院不同。法院行使国家所赋予的审判权，向法院不需要双方当事人在诉讼前过成协议 ，只要一方当事人向有审判管辖权的法院，经法院受理后，另一方必须应诉。仲裁机构通常是民间团体的性质，其受理案件的管辖权来自双方协议，没有协议就无权受理仲裁。但是，有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权；纠纷发生后，一方当事人提起仲裁的，另一方必须仲裁。
仲裁的基本特点有自愿性、专业性、独立性、保密性、快捷性、裁决在国际上得到承认和执行。
4.诉讼
民事诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。
民事诉讼的基本特征是：
（1）公权性。民事诉讼是由人民法院代表国家意志行使司法审判权，通过司法手段解决平等民事主体之间的纠纷。在法院主导下，诉讼参与人围绕民事纠纷的解决，进行着能产生法律后果的活动。它既不同于群众自治组织性质的人民调解委员会以调解方式解决纠纷，也不同于由民间性质的仲裁委员会以仲裁方式解决纠纷。民事诉讼主要是法院与纠纷当事人之间的关系，但也涉及其他诉讼参与人，包括证人、鉴定人、翻译人员、专家辅助人员、协助执行人等；在诉讼和解时还表现为纠纷当事人之间的关系。
（2）程序性。民事诉讼是依照法定程序进行的诉讼活动，无论是法院还是当事人和其他诉讼参与人，都需要严格按照法律规定的程序和方式实施诉讼行为，违反诉讼程序常常会引起一定的法律后果或者达不到诉讼目的，如法院的裁判被上级法院撤销，当事人失去为某种诉讼行为的权利等。
民事诉讼分为一审程序、二审程序和执行程序三诉讼阶段。并非每个案件都要经过这三个阶段，有的案件一审就终结，有的要经过二审终结，有的不需要启动执行程序。但如果案件要经历诉讼全过程，就要按照上述顺序依次进行。
（3）强制性。强制性是公权力的重要属性。民事诉讼的强制性既表现在案件的受理上，又反映在裁判的执行上。调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，只要有一方当事人不愿意进行调解、仲裁，则调解和仲裁将不会发生。但民事诉讼不同，只要原告的讼符合法定条件，无论被告是否愿意，诉讼都会发生。此外和解、调解协议的履行依靠当事人的自觉，不具有强制执行的效力，但法院的裁判则具有强制执行的效力，一方当事人不履行生效判决或裁定，另一方当事人可以申请法院强制执行。
三、行政纠纷的法律解决途径
行政纠纷的法律解决途径主要有两种，即行政复议和行政诉讼。
1.行政复议
行政复议是公民、法人或其他组织（作为行政相对人）认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求法定的行政复议机关审查该具体行政行为的合法性、适当性，该复议机关依照法定程序对该具体行政行为进行审查，并做出行政复议决定的法律制度。这是公民、法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。
2.行政诉讼
行政诉讼是公民、法人或其他组织依法请求法院对行政机关具体行政行为的合法性进行审查并依法裁判的法律制度。
行政诉讼的主要特征是：①行政诉讼是法院解决行政机关实施具体行政行为时与公民、法人或其他组织发生的争议；②行政诉讼为公民、法人或其他组织提供法律救济的同时，具有监督行政机关依法行政的功能；③行政诉讼的被告与原告是恒定的，即被告只能是行政机关，原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或其他组织，而不可能互易诉讼身份。
关键词：行政职权；第三部门；公务法人；行政主体；行政程序；
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英国学者帕金曾经说过：“大学对一切都进行研究，就是不研究它们自己。”[i]此话虽然有些偏颇，但高校体制改革的现实却逼迫我们必须对新形势下高校的角色和地位进行审视和研究。
1999年9月24日，北京大学无线电电子学系学生刘燕文向北京海淀区法院提起行政诉讼，将北京大学推上了被告席。刘燕文称，1996年初，刘燕文的博士论文通过答辩和系学位评定委员会审查后，报请学校学位评定委员会审查。北大第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日对刘燕文博士论文表决时实到会人数16人，表决结果是7票反对，6票赞成，3票弃权。根据审查结果，北京大学学位委员会做出不批准授予刘燕文博士学位，只授予博士结业证书的决定。3年多来，刘燕文一直多方反映，未果。海淀区法院经审查，做出一审判决，北大败诉。法院认为根据《中华人民共和国学位条例》的规定，北大不授予学位的决定违反了授予博士学位的决定须经学位委员会成员半数通过的程序。同时，北大学位委员会在做出不予授予学位前，没有告知刘燕文，并听取他的陈述和辩解；做出决定后也未将决定向刘燕文实际送达。法院据以上程序瑕疵撤销北大不授予学位的决定。[ii]
北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。
我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：
一、高校性质云遮雾罩
在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。
进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？
无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。
（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。
为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（thethirdsector）理论。[iii]“第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。
为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profitsector）、“慈善组织”（charitablesector）、“志愿者组织”（voluntarysector）、“免税组织”（tax-exemptsector）、“非政府组织”（non-governmentalsector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自。[v]
显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。
（二）从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。
基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：
首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。
其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。
因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。
由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。
通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。
二、高校行政职权“无法可制”
从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：
从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。
从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。
针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。
第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。
第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。
教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。
三、高校侵权“无门救济”
1999年4月，北京海淀区法院受理了田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。该案的原告田永是北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，中途去厕所，掉出随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考老师发现，停止了田永的考试。北京科技大学根据该校“068”号《关于严格考试管理的紧急通知》第三条第五项的规定，认定田永的行为属于“夹带”的性质，决定对田永按退学处理；并填发了学籍变动通知。但北科大没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加党团学习及学校组织的活动，并完成了学校制定的教学计划，学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。1998年6月，临近田永毕业，被告北京科技大学有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证、学位证。原告田永认为被告行为违法，侵犯了其基本权利，请求法院撤销被告的决定。海淀区法院经审查后，认定北科大的“068号通知”与教育行政部门有关规章的规定相抵触，对田永的退学处理属于无效行为，判令北科大颁发给田永毕业证、学位证。北科大不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
海淀区法院经审查认为，在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予了它们一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间存在着特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。[vi]
这个案件的受理和最终判决在高教实务界、法学界引起了广泛关注和深入的探讨。根据《行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，可向法院提起行政诉讼。从字面上理解，具体行政行为是行政机关及其工作人员行使行政职权时的行为表现。但是行政法并不排除经法律、法规授权或行政机关委托其他社会组织行使行政职权的特殊情况。许多法律法规就明确授权给行政机关以外的其他社会组织行政职权。如《中华人民共和国学位条例的暂行实施办法》规定，学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科研机构可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。有资格授予学位的高校在学位授予领域，行使的是法规授予的教育行政职权。
因此，俗称“民告官”的行政诉讼的被告并不只是行政机关。像高校这样的事业组织经法律、法规授权或行政机关委托行使行政职权时，亦可担任行政主体角色，也应遵循行政法的基本原则和程序，因此也是行政诉讼的适格被告。然而，到目前为止仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格。这就成为许多法院仍不受理的这类行政案件的直接原因。
在行政法制中，管理相对人除了可通过行政诉讼获取救济，还可通过另一种事后救济途径-行政复议-维护自己的权益。行政复议制度是行政相对人认为行政主体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性审查，并做出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是我国主要的行政救济途径，也是行政系统内部的监督和纠错机制。它利用行政层级中的上下级领导监督关系，通过相对人的申请使上级行政机关根据个案对下级部门的工作进行审查监督。对于下级行政部门而言，由上级主管部门督察和纠正自己的错误，是下级对上级应具有的服从义务。下级改正错误时，也没有很大的抵触情绪，十分利于行政复议决定的落实。为了保证行政复议的公正公开和防止行政机关复议的拖沓，行政复议法赋予相对人在行政复议过程中的陈述权、辩解权，并对复议的受理、审查、决定的期限等进行了规定，要求行政复议机关必须严格遵守法定的期限，否则将承担相应的法律责任。行政复议的一个重要优点是它不收取任何费用。这对处于相对人地位的学生寻求法律救济来说是十分有利的。但是，当前高校与主管行政机关之间关系的模糊使得规范两者在复议活动中的权利义务成为一个十分棘手的问题。这也是造成我国教育行政复议制度发展滞后的重要原因。在田永案中，田永所在的学院曾就北科大对田永的校级处理决定向国家教育行政部门进行申诉。国家教委也曾下文指出北科大的处理决定不符合国家的有关规定。但北科大并未采纳国家教委的意见，对田永重新做出处理。如果有健全的行政复议救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的诉累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。
综上所述，作为教育行政救济制度两块基石的行政诉讼和行政复议目前都存在许多不足之处。为了结束高校侵权救济无门的现状，我们应尽快建立教育行政复议制度和将教育行政行为明确规定在行政诉讼法中。只有这样才能使高校在做出对相对人影响重大的决定时，既受行政法律基本原则和行政程序的规范，也受上级主管教育行政部门的监督和司法机关的司法审查约束；也只有这样才不至于放任高校随意侵犯受教育者的基本权利，才能保证行政法治原则的顺利实现。
我们相信，在解决好以上几方面问题之后，中国高等教育必能迎着知识经济的春风，在新世纪取得更大的发展。
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注释：
[i]朱永新。高等学校教学管理系统研究[M].南京：江苏教育出版社，1998年2月。
[ii]王锋。“刘燕文诉北大案”的法律思考[J].北京：法制日报，2000年1月16日。
[iii]王绍光。多元与统一-第三部门国际比较研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.
[iv]王名扬。法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1997.127.因公务法人法文（l‘etablissementpublic）的名称是公共机构，一些学者也将这类组织称为公共机构。但笔者认为，将这类组织译为公务法人更能突现其法律地位的独特性。
一、行政合同具有行政性和民事性的双重特征
合同，亦称契约，原本是私法的范畴，将其移植到行政法领域的结果，就使行政合同具有了它有别于一般具体行政行为和一般民事行为的特殊性，成为一种“混合性合同”，其特殊性主要体现在两方面：一是在主体地位不对等的前提下，达成双方协商一致的合意；二是合同虽具有公益性的内容，但却以私法上的契约形式存在。
地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主体一方是行政主体（主要是行政机关），它具有国家强制力作保障的行政管理权力；合同的另一方，则是行政管理的相对人，需要服从行政主体的管理。在合同订立时，行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标，就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜，民事契约中的平等原则，在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权，如对《国有土地使用权出让合同》的履行，作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。
地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性，行政合同毕竟不是单向性的行政行为，尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则，但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致，而非行政主体的单方意思表示。
具有公益性，也是行政合同与民事合同的主要区别点。行政合同是为实现行政目的而设定，在传统行政法理论中，它属于公法的范畴，不少学者认为它也是一种行政行为，因为它所具有的公益性已决定了合同的根本属性。但由于存在一定给付内容的对价关系，混杂着一定的民事权利义务，必须以契约这种“私法”上的形式存在。行政合同在援用契约这种私法形式时，也必然要援用相关的民法原理，如合同的要约与承诺、契约自由、缔结契约的行为能力、、合同的效力、不可抗力等等。这些民法规则在行政合同中的大量援用，使这些合同的“私法”味道更为浓厚，民事性质更为明显，行政和民事的混合特性更为突出。
二、我国现行的行政合同救济制度存在的主要问题
行政合同所具有的双重特性，使行政合同出现争议时，如何实施救济，成为一个极具争议的问题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题。
不少行政法学家主张行政合同属于行政行为，其所产生的纠纷只能通过行政复议和行政诉讼的行政救济的途径解决。更有学者认为：“在行政契约纠纷进行司法救济上，则应肯定行政诉讼制度是唯一的司法救济途径，这是我国根据法律关系性质而区别救济途径的制度下，行政契约作为行政法上的争议从性质上排斥其他司法救济途径的结果。”（参见余凌云：《行政契约论》184页）这种根据法律关系性质区别救济途径的观点是符合我国传统的法律救济理论的，但本人仍然认为这些观点过重地强调了行政合同的行政特性而忽视合同的民事权利义务关系和行政合同违约中存在的民事法律责任承担问题。排斥民事救济途径，单用行政复议和行政诉讼制度是无法满足解决行政合同纠纷需要的，因为围绕权力支配关系而建立的我国现行行政救济制度并没有给行政合同留下空间，它只是一种为相对人提供的单向救济的制度：（1）诉讼的提起和举证责任的分配，不利于作为合同一方的行政主体寻求救济。首先，行政主体没有提起行政复议和诉讼的法定权利，无法主动寻求救济；其次，当相对人提起请求赔偿的诉讼时，举证责任完全在行政机关一方，责任分配明显不公平；（2）无法通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政相对人的民事赔偿责任，因为行政救济程序只着重于对具体行政行为的合法性审查而缺乏对相对人的民事责任确认的机制；（3）行政法对单向性行政行为的程序要求极其严格，通过行政复议和行政诉讼处理行政合同纠纷时，也必然要进行同样的行政程序合法性审查，这也使行政主体在复议和诉讼中处于不公平的劣势。可以认为，现行行政救济制度的单向性构造不能满足行政合同救济的需要。
适用民事救济程序，同样不能解决行政合同出现的纠纷。一般的民事纠纷，可以通过仲裁和民事诉讼的方式寻求救济。但对于行政合同，这两种救济方式就显得无能为力。仲裁救济，是一种适用于解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的救济方式。行政合同不是平等民事主体之间的合同，因此，此类合同的纠纷显然不在《仲裁法》的适用范围之内。而且，仲裁机构是个解决民事纠纷的民间组织。如果允许民间组织对国家行政管理机关的活动进行裁决，实质是允许民间组织对公权力进行干预，这不利于公共利益的实现。适用民事诉讼程序，同样不能彻底解决行政合同出现的纠纷。行政合同的纠纷，归根到底仍是行政性纠纷，而且，产生纠纷的原因和形式往往是作为合同一方的行政主体对合同的履行施加了行政强制权，甚至是行政处罚权，一旦涉及行政行为，必须适用行政法予以调整，其纠纷就不是民事诉讼程序所能解决的。
既然行政合同具有的双重性使行政救济程序和民事救济程序均无法独立解决合同的救济问题，这就必须在现行救济制度下考虑行政和民事并用的双重救济途径。尽管循行政或民事的途径对行政合同实施救济均有不合理之处。
三、行政合同的责任制度对合同救济方式的选择具有决定性的影响
行政合同具有的行政和民事双重性，使其在违约责任上也具有双重性。而不同的法律责任承担方式，也给人们在现行法律制度下的司法实践中提供了一个选择救济途径的可行标准。
与民事合同比较起来，行政合同的违约，既要承担民事赔偿责任，还要承担行政法律责任。而且，在承担违约责任上，当事双方是不对等的：行政主体违约，一般只须承担民事赔偿责任；行政相对人违约，则以承担行政法律责任为主，其次才是民事赔偿责任。基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。如《中华人民城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。
在行政法中，追究行政法律责任的方式是行政处罚，由相对人承担赔偿责任，显然不属行政法律责任的范畴，如《城镇房地产管理法》第十五条的规定：“土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”这种情况下，相对人承担的应该是一种民事赔偿责任，而非行政法律责任。从对立法习惯用语的理解上，“请求”一词的使用也可以理解为行政机关不能通过行政强制力的行使来强令相对人作出赔偿，只能通过协商或向法院提出赔偿请求，由法院进行判决。同样，行政机关违约，也要承担赔偿责任，如《城镇房地产管理法》第十六条规定：“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿，不能认为是一种国家赔偿，因为按照《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是有归责条件的，包括：行政行为具有违法性和损害结果的事实存在。但行政合同的违约赔偿不需要满足这两个条件，显然属于民事赔偿的范围。另一方面，行政机关更无法承担行政处罚这种行政法律责任。可见，在行政合同的违约中，确实存在民事法律责任的承担问题。
既然行政合同的责任制度具有双重性，在救济制度上，就必须适用与之相适应的行政和民事并用的救济途径。据此，本人认为，行政合同的救济，应根据责任方式的不同，而实行不同的救济方式：（1）行政主体在处理合同纠纷时，实施了强制性的行政手段，使合同的相对方承担了行政法律责任的，就必须通过行政复议和行政诉讼的途径实施救济；（2）行政主体并未运用行政强制力追究相对人的行政法律责任，而是请求经济赔偿责任的，或相对人对行政主体提出违约赔偿请求的，则应通过民事诉讼的途径解决。
问题在于，行政合同的纠纷中出现了同时承担两种法律责任的情况时要分别两种途径实施救济，仍具有不合理性。这只能通过改革现有行政合同的救济制度予以解决。
四、对行政合同救济制度改革的基本构想
随着我国经济体制改革的深化，政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种有效的行政管理手段，必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同法律地位及救济制度的不明确，将使大量的行政合同关系处于不规范状态，合同出现的纠纷无法得到圆满的解决。这是立法者必须正视的问题。既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉讼，均有不合理之处。就必须针对行政合同的特性重新构建独立的行政合同救济制度，以适应市场经济体制改革进程的需要。
构建独立的行政合同救济制度，仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论，以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础，着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整，建立双向性的救济结构。具体构建方式是：
（1）明确将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼的受案范围。事实上，我国现行的《行政诉讼法》并未排斥双方的行为，行政合同的纠纷已可以纳入行政诉讼的受案范围。最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将“具体行政行为”定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义排除了类似行政合同之类的双方行为进入行政诉讼受案范围的可能性。但这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。1999年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对此进行了修正，取消了对单方行为的限定，恢复了《行政诉讼法》所规定受案范围。但要将行政合同的纠纷，包括其中涉及民事性质的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。
（2）在行政诉讼的基本原则继续适用的基础上，引入民事救济的基本规则，构建双向性的救济结构。对涉及行政合同的诉讼，有范围、有限度地引入民事救济的规则，包括：第一、在诉讼权利方面，增加行政机关提讼和提出反诉的权利，将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构，但其适用范围应限制在涉及行政合同的行政诉讼；第二、在适用调解原则方面，改变行政诉讼不适用调解的规定，允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决合同纠纷，但其适用范围应限制在涉及民事性利益的行政合同纠纷；第三、在合同效力的确认方面，增加合同效力确认之诉，对合同订立中的意思表示问题，适用《合同法》的有关规定；第四、在违约处理方面，增加违约责任处理的内容，使审判机关可对合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决；第五、在举证责任方面，修订行政诉讼中的举证责任规则，对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则，但涉及合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚的问题时，则仍由行政机关负责举证。此外，应当特别注意的是，在对行政救济进行改造时，须维护行政救济基本原则在救济制度中的主导地位，对诉讼案件审理的重点仍应是以行政法为依据对行政机关的行为进行合法性审查，这样才能使救济制度与行政合同的根本特性相适应。如果不考虑行政救济自身的特殊意义，使主体与审查内容都与民事救济一样的话，那还不如对民事救济进行改造，这样更为简单和方便。
（3）明确界定行政复议的管辖范围，不改变现行行政复议的基本制度和原则，涉及民事性质的合同纠纷不列入行政复议的管辖范围。对涉及行政合同的行政复议，其复议范围可具体限定在以下两方面：一是对行政合同订立的合法性进行审查，审查的内容应包括实体和程序两方面；二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制措施和行政处罚而引起纠纷，由复议机关将此类行为视作一般具体行政行为，并根据现行《行政复议法》规定的原则和方式进行复议审查。
主要参考文献：
1、余凌云著《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版。
2、刘恒著《行政救济制度研究》，法律出版社1998年版。
