时间：2023-06-22 09:38:19
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇辩论和辩护的区别，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词 律师 口才 素质培养
律师口才，是指律师在提供法律服务过程中，以事实为根据，以法律为准绳，直接进行口语表达的智慧和才能。律师口才要有一定的基础一、德是律师口才的灵魂。二、识是律师口才的条件。三、才是律师口才的核心。四、学是律师口才的途径。法律论辩需要一定的理论基础与基本素质。首先是完善的知识体系，它要求具有深厚扎实的法律专业知识，丰富广博的相关专业知识和不断更新知识的理念与追求。其次，要有科学的论辩思维能力，这包括严谨周密的逻辑思维能力，收敛有度的聚合思维能力以及发散与聚合思维的辩证统一。再次，准确精辟的语言表达能力和沉着镇定的心态与庄重得体的仪态也是必不可少的。但一味强调律师雄辩口才需要满足哪些要求并无济于事，因为它并不能就此造就良好的律师口才，律师雄辩口才要有一个“路遥知马力，日久见人心”的过程。
在律师口才的培养过程中，如果掌握一些技巧，可能会取得事半功倍的效果。前辈们为我们总结了很多方法，有人说可以采用以下几种论辩基本策略：随机应变；集中优势兵力打歼灭战；釜底抽薪；欲擒故纵，诱敌深入，各个击破；刚柔并济，情法交融。也有人说辩论口才要着重注意下面几种基本技巧：做好辩论的准备工作；态度沉着冷静；抓住事实、证据、适用法律三个环节；熟练掌握法律；设计辩论方向；讲究策略艺术。他甚至还为我们提供了律师辩论口才的方法，如辩证术、态势术、修辞术、穿插术、控场术、风暴术等。其实我觉得这些方法本质上并没什么区别，只是从不同的角度来说而已。这些方法都要在实践中慢慢体会才会明白的。刚才提到了法庭应变技巧，我认为对律师来说，这一点是尤为重要的。法庭论辩中的应变技巧，是指当庭审中出现意外的情况或未曾预料到的论辩观点时，机敏地适时地采取措施反驳或说服对方的一种论辩方法。一场法庭论辩的最终取胜，往往在于突然事件出现时应变者的水平和技巧的高低。
很多人都看过一部美国影片《律政俏佳人》，在女主角为她的一位校友辩护的案件中，如果大家留心的话，就可以发现女主角在其中表现出来的应变技巧。刚开始她反复问证人案发当时证人在干什么，虽然证人已经说了她在洗澡。女主角作为辩护律师，在当时简直就不知道该说什么，甚至有点语无伦次了，好像一匹马被缰绳勒住了似的。后来她灵光一闪，抓住了证人说她当时在洗澡这一证词，穷追不舍，步步紧逼，终于让证人主动说出她自己才是杀死她父亲的凶手。这一案件的辩护中，我们不仅能看到女主角语言的流畅犀利，现场应变的迅速有效，而且还能发觉一个更加重要的问题，那就是思维。我觉得与前面所讲的内容相比，敏捷、严密的思维对于律师来讲是更为基础、关键的。在前面那个案件中，女主角刚开始辩护时思路不是很清晰，思维很受限制，所以辩护起来就无所适从。后来她有了清晰严谨的思路，所以才有了那场精彩的辩论，连法官都惊叹不已。律师的思维纵然不能像脱缰的野马，任意驰骋，但也不能被套上各种枷锁。律师要破除从众型、经验型、权威型、书本型、自我型思维枷锁。
律师应该在确保自己不被太多的条条框框束缚的情况下追求逻辑严密，因为法律思维的典型特征便是逻辑严密，严密的逻辑结构能使你的论证无懈可击。下面看一下一个有名的辩论，即林肯为小阿姆斯特朗开枪杀人案所作的辩论：
林肯向证人福尔逊发问：“你认清开枪杀人的的确是小阿姆斯特朗吗？”
福尔逊：“是的。”
林肯：“你在草堆后面，小阿姆斯特朗在大树下，相距二三十米，你能看得清楚吗？”
福尔逊：“看得很清楚，因为当时月光很明亮。”
林肯：“你肯定不是从衣着等方面看清楚的吗？”
福尔逊：“不是从衣着等方面看清楚的，我肯定是看清了他的脸，因为月光正照在他的脸上。”
林肯：“具体时间能肯定吗？”
福尔逊：“完全可以肯定，因为我回到屋里时看了时钟，那时是11点1刻。”
林肯：“这个证人是一个彻头彻尾的骗子，他一口咬定10月18日晚上11点他在月光下认清了被告人的脸，请大家想一想，10月18日那天是上弦月，到了晚上11点，月亮早已下山了，哪里还有月光？退一步说，也许时间记得不十分准确，时间稍有提前，月亮还没有下山，但那时月光应是从西边往东边照射，草堆在东，大树在西，如果被告脸朝大树，月光可以照到脸上，可是证人就根本看不到被告的脸。如果被告脸朝草堆，那么月光只能照在被告的后脑上，证人怎么能看到月光照在被告的脸上呢？又怎么能从距离二三十米的地方看清被告的脸呢？”（法庭宣布被告无罪释放）
本案中，林肯依靠自己平日里所掌握的天文知识和敏锐的思维能力，揭穿了福尔逊作伪证的伎俩，让人叹服不已。
其实，我觉得大家肯定会有一个共识，那就是对于方法和技巧，任别人说得天花乱坠，我们还是很难掌握，对我们而言，那些东西还是别人的，只有通过自己在实践中的体会感悟，从而真正明白了，才可能掌握并恰当地运用它。在律师雄辩口才的培养过程中，我觉得还有一个问题需要特别注意，那就是中国的诉讼实行的不是当事人主义，不像西方那样辩护律师可以居于主导地位，相互针锋相对，法庭的气氛就像战场一样。相比较而言，中国的法庭辩论是温和式的。在中国，律师辩论要结合中国的实际，不要仅讲雄辩，而忽视了其它方面。诚如有人说，律师在从事执业的过程中，面临着商业性与社会期待、当事人利益同社会公共利益以及程序正义和实体正义三个方面的伦理冲突。所以律师在平时的口才训练中，要注意语气、用词、现场环境等，要坚持适当有效原则。律师辩论的目的是达到自己期待的效果，而不是炫耀自己“一舌之辩，强于百万之师”的能力。最后，我还想再强调一下我的观点：实践是检验真理的唯一方法，也是学习的最好方法。从身边细微之处学习，从日常小事中训练，也不失为一种好的培养律师口才的方法。
一、我国刑事诉讼证明责任和举证责任的立法背景和理论纷争
1979年的旧刑诉法以国家本位主义理念为基础,对法院控制审判程序、维护正义的作用表示信任、理解和尊重,侧重于案件实体真实的发现,取程序工具主义的价值理念,这从某种程度上忽视了对公民个体权益的保护,扼杀了控辩双方举证的积极主动性。1996年新刑诉法将审前的实体性审查改为以程序审为主兼局部实体审的方式,在一定程度上防止了法官预断;将法官包办一切的审问式审判方式转型为强调控辩双方举证和辩论同时保留法官调查权的“控辩式”,从而极大地调动了控辩双方的积极主动性。新刑诉法所确立的以职权主义为背景增强抗辩式色彩的庭审方式,是世界范围的两大法系相互借鉴的又一个典型例证。这种旨在实现程序公正、实体公正以及诉讼效率的价值目标和控制犯罪与保障人权的诉讼目的有机统一、协调的庭审模式,对证明责任和举证责任的概念、分配都产生了极大影响。在对证明责任和举证责任进行科学界定和合理分配之前,有必要对证明责任和举证责任关系的历史纷争作以回顾。我国在新刑法颁布和实施之前就已形成了五种观点。“同一说”认为二者都是国家司法机关或当事人为完成诉讼任务而必须履行的法定义务。若不履行,则须承担一定的法律后果。“包容说”和“前后说”是从行为角度来考察的,前者认为证明责任行为包括举证责任行为,后者认为举证责任行为和证明责任行为相互独立并呈先后关系。“并列说”和“大小说”则从主体角度来考察,前者认为证明责任的主体即司法机关与作为举证责任主体的当事人是并列的,后者则认为证明责任既指司法机关又指某些当事人应当收集或提供证据证明案件事实和有利于己的主张的责任,不尽责任将承担其认定或主张不能成立的后果,举证责任仅指当事人提出证据证明有利于自己主张的责任。综观诸说,其分歧突出地表现在以下三个方面:第一,责任主体是司法机关还是当事人。第二,责任客体是实体法所规定的法律要件事实还是当事人所主张的争议事实。第三,责任行为是以职权主义因素为背景还是以当事人主义因素为基点。
二、我国刑诉证明责任和举证责任的涵义分析及其分配评价
基于我国的立法状况、司法实践和学理研究,并借鉴国外理论和参酌我国法制文化传统,首先对证明责任和举证责任两个术语进行科学界定。
证明责任是指公检法三机关收集证据,提供证据证明案件事实的责任。传统的理论一般也认为只有司法机关才有能力承担证明责任。可以从以下三个方面来理解:第一,证明责任的主体是公安司法机关,其客体指向全局性的案件事实。第二,证明责任反映了刑事诉讼中公检法三机关分工负责各司其职的权力互动关系(即主体的线性结构)和刑事案件的侦控审的工序性流转(即客体的线性结构)。(P401)这种线性结构是刑事诉讼区别于民事诉讼、行政诉讼的特征和特质。三机关的配合能增进诉讼效率价值,其分工和制约又是案件得以公正处理的重要保障。第三,证明责任体现了我国刑事诉讼的职权主义因素,反映了刑事诉讼要求有效控制犯罪和追求实体正义的一面。
举证责任可以分为两种情况:一是当事人在各个诉讼阶段向侦控审三机关提供证据证明自己主张的义务。可以这样来理解:第一,当事人处于与证明责任主体即公检法三机关相对应的客体地位,是被讯问的客体,成为司法机关查明案件事实的有效途径;第二,这种举证责任同样体现了我国刑事诉讼的职权主义因素,忽视了对个人权益的保障而片面追求实体正义的实现;第三,当事人的举证行为具有被动性,是其“如实供述”义务的必然结果。二是指在审判阶段控诉主体和辩护主体负有向人民法院提出证据证明自己主张的义务。可以这样理解:第一,举证责任的主体是控辩双方,其客体指向带有局部性、暂时性的辩护主张和带有全局性、法定性的控诉主张。第二,在审判阶段辩控平等对抗、法官居中,反映诉讼“三方组合”的基本结构。通过兼听、直接的听证程序和在辩论基础上的裁决机制两种装置保障实现具有公理意义的“自然正义”的两项基本要求:其一是通过“相对制度”兼听则明,其二是裁决者的客观超越。第三,庭审举证责任体现了我国刑事庭审改革所吸纳的当事人主义因素,反映了新刑事诉讼法中保障人权和追求程序正义的一面。
举证责任还可因其责任承担者不同而分控方举证责任和辩方举证责任。两者的主要区别在于:第一,原则和例外的关系。我国刑事案件公诉人和自诉人负担举证责任,犯罪嫌疑人、被告人一般都不承担举证责任。但我国新刑法第295条明确规定的“巨额财产来源不明”的案件是犯罪嫌疑人、被告人不承担举证责任的例外。不过,对“非法持有”或特定的不作为案件,犯罪嫌疑人、被告人还应就其行为的正当性负举证责任。此外,被告人还应就其所主张的如正当防卫、紧急避险等免责事由承担举证责任。美国对被告人不负举证责任的例外情形较我国作了更为详细的规定。第二,作为控方的检察官举证要客观公正,他要站在法律的立场在诉讼过程中以客观态度对被告有利方面和不利方面的证据均予注意,而不能沦为像西方刑事诉讼法所规定的那样只作为一方当事人。辩方举证则自然地带有单向性和利己性。第三,举证责任解除的条件不同。控诉主张的最终性和法定性与辩护主张的暂时性和局部性决定了控辩举证责任所要求的程度应该不尽一致。但我国刑事诉讼法规定控方举证要达到“事实清楚、证据确凿”,与美国刑事诉讼中所要达到的“排除一切合法怀疑”相比本身就存在绝对化的弊端,而辩方举证程度则法无明定,在实务中仍要求“事实清楚、证据确凿”,与美国刑事诉讼中所要求的“证据优势”更是不可比拟。第四,举证责任的基点不同。控方举证是基于义务性的,辩方举证则基于利益性。正如台湾学者张昌邦所指出的:“在英美法系所谓提出证据责任,就检察官言,系基于义务性;就被告官,系基于必要性、利益性,二者性质不同。就义务性言,与大陆法系所谓形式的举证责任相当,就必要性、利益性言,则与大陆法系所谓举证必要相当。”这与我国大陆学者比较一致地基于义务这一单一角度来认识控辩举证责任又有所不同。
在原有的职权主义基础上削弱法官主导作用和强化控辩对抗程度是刑事诉讼改革的两大重要举措,我国刑事证明责任和举证责任的分配折射出了新刑事审判方式职权主义和当事人主义两大因素的糅合。但囿于固有的法制传统和目前的法治环境,两大因素的糅合既有先天的不足又有技术的缺陷。根据新刑事诉讼法的规定,审判人员为了准确查明案情,正确行使审判权,在审理过程中可以讯问被告人、询句证人、鉴定人,对证据存疑,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。在调查核实证据的过程中可进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。这些规定从某种程度上削弱了法官的主导作用,但仍需进一步完善:第一,保证法官独立,尤其是个体独立,第二,审判委员会讨论重大、疑难、复杂的案件要保证各方参与并采取直接言词和公开的形式;第三,设置专门“预审”程序,庭审法官与预审法官分开以彻底阻隔预断;第四,法院外调查要保证公诉人、被告人和被害人到场和参与,在各方均无异议的情况下才可作定案根据。同样,根据新刑事诉讼法的规定,法庭调查以公诉人宣读书开始,然后被告人和被害人对案情作出陈述并由公诉人、被害人、辩护人及审判人员向被告发问,接着控、辩、市依次对证人发问,最后出示物证、书证和各种笔录等证据。法庭辩论既包括在法庭调查中的分散辩论又包括法庭调查结果后的集中辩论。这些规定无疑增强了技辩双方在庭审中的对抗程度,使控辩双方的举证积极主动性得到了一定程度的发挥。但仍需作进一步完善:第一,审问式侦控模式与弹劾式庭审模式不协调,要设置庭前准备程序和证据展示制度以平衡控辩双方力量;第二,取消“如实陈述”义务和公诉人首先讯问被告人的发问顺序,吸收交叉询问规则,使被告人成为真正的诉讼主体;第三,确立直接言词原则,保障证人出庭作证。此外被害人的当事人化导致拉辩失衡而增强了被告人对辩护律师的依赖性。法律尽管赋予了辩护律师享有阅卷权、调取证据权、与在押被告人会见权、通信权、辩护权,但仍需对行使这些权利的范围、地点、方法、次数、程度以及力度进行具体规范并进一步赋予其法庭言论豁免权和免征权等,从而真正、全面维护被告人的合法权益。
概而言之,新刑事诉讼法所确立的刑事庭审方式对加速中国刑事法治化进程起到了一个里程碑的作用,但仍需完善相关的程序规则和设置相应的配套措施以进一步合理分配证明责任和举证责任,从而实现诉讼模式的顺利转型、正义与效率诸价值目标的协调统一。
参考文献:
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关键词：刑事审判模式；审前程序；庭审程序
我国当前的刑事庭审改革正在吸收着当事人主义的因素，逐渐走向对抗式。然而，在借鉴的同时，应充分考虑我国的基本国情，并且，当事人主义的审判模式在实际操作中也存在着一些问题，鉴于此，本文即从中国和美国的刑事庭审程序着手，在比较总结中来完善我国的程序，进一步推进我国刑事庭审程序的规范化和精致化。
一、中国的刑事庭审程序
我国的刑事庭审活动由公诉人宣读书开始，然后直接进行证据调查，包括：（1）被告人、被害人对案情作出陈述并由公诉人、被害人、辩护人及审判人员向被告发问；（2）公诉人、当事人、辩护人、审判人员对证人发问；（3）出示物证、书证和各种笔录等证据；（4）经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、人可以对证据和案件情况发表意见并可以相互辩论。审判长宣布辩论终结后，被告有最后陈述的权利。
我国在庭审中以控辩举证为主，法官依职权调查证据为辅的证据调查方式。法官在庭审中不是消极的听证，他在必要时也可依职权讯问被告人，询问证人，调查证据，而且还具有庭外调查的职权，其调查职权强大而且缺乏限制。控辩双方在法庭上展示证据进行辩论和对抗，由法官对被告人是否犯罪及其轻重和法律适用等问题进行证据审查、事实确认和辩论主持及作出裁判，庭审活动对裁判的形成和争议的解决起关键作用。我国刑事诉讼法规定证人具有出庭作证的义务，但证人不出庭作证是众所周知的事实，已成为常态。在我国的刑事诉讼中并未对证人不出庭作证设置处罚机制，即其不履行出庭作证义务也不会遭到不利后果，这让不出庭作证现象更为猖獗。在我国的刑事诉讼中，被告人享有特殊的权利义务并因此而具有特别的法律地位。被告人在刑事诉讼中既是诉讼主体又是诉讼客体，其具有双重诉讼地位。在刑事诉讼中，他享有以辩护权为核心的一系列诉讼权利，并以此与控诉方作诉讼对抗。但在我国刑诉法中，被告人口供是一种重要的证据来源，在侦查活动中，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答；在庭审中，有讯问被告人的专门程序，在此，也未赋予被告人保持沉默的权利。在我国，被告人的权利保护被忽视甚至被践踏。在我国的刑事庭审中，被告人通常被安置在法庭的中间，控辩双方各置一侧，其权利难以得到及时的救济。
我国目前实施的陪审制度是人民陪审员制度，严格来说，我国人民陪审员制度属于参审制，它具有很大的中国特色，是指普通公民经过一定程序被挑选为人民陪审员，参与到国家司法审判活动中来，与法官一起行使审判权利的制度。我国关于人民陪审员制度的法律规定比较单薄，没有一部单独的法律对其予以规定，且其适用范围相当有限。在我国，根据相关法律规定，人民陪审员在行使审判权时享有和审判员同等的权利，陪审员与法官之间没有明确的分工。陪审员的职能是多方位的，他们和法官一样，既有权对案件事实进行认定，也有权对法律适用问题进行决定，在刑事案件中有权进行定罪和量刑。然而在实践中，陪审员很难与审判员同等行使审判权，使得陪审员在合议庭中往往处于被动地位，时常出现"陪而不审"的情况，其权利没有落到实处。
二、美国的刑事庭审程序
美国当事人主义庭审可简单概括为：（1）先由控方作开庭陈述，即提出指控并陈述举证要旨，然后实施控方举证；（2）控方举证后辩护方作开庭陈述并进行举证，在双方举证时，对人证采用交叉询问，诉讼双方可就证据的实质性、关联性、合法性等问题提出异议并进行辩论。法官可以依职权进行证据调查；（3）举证完毕后，控诉和辩护方分别就其举证作总结，总结陈述应基于法庭调查的证据，合乎逻辑的得出被告有罪或无罪，以及犯罪情节轻重的结论。
在美国典型的对抗制诉讼模式下，法官不主动依职权调查证据，自我克制是法官在案件调查活动中的惯例。诉讼的主导权受制于当事人权利的积极行使，而非受裁判方所控制，裁判方行使权利的基础，来源于当事人双方积极行使权利的结果，其权利行使范围应在双方当事人争议的权利义务关系之内。美国制定了世界法律体系中较为发达的证人出庭制度，在其刑事诉讼中，强制证人出庭作证，并要经过庄严的宣誓程序。证人交叉询问规则被视为考察证言可信性、真实性的最可靠、最有效的方法，是对抗制诉讼的关键。如果证人拒不出庭作证，对拒绝作证的证人可以逮捕，必要时可以处以藐视法庭罪。美国的当事人主义审判模式中，双方当事人在诉讼中完全扮演着推动诉讼进行的角色，决定着诉讼的进程。尤其是被告，由于被赋予了诉讼权利，被告通过行使这些权利不但可以有效的推动诉讼，而且在极大程度上能更好的维护被告人的人身权利。被告不是对方侦讯的对象，不仅如此，被告还拥有较多的保护性、防御性权利，如保持沉默权。美国的"米兰达规则"对于防止警察滥用讯问权起到了相当大的作用，在只有当犯罪嫌疑人合法地放弃沉默权和律师帮助权之后，警察才能开始讯问。违反"米兰达规则"所获得的犯罪嫌疑人陈述，不得作为指控犯罪的证据使用。在美国的刑事庭审中，律师就坐在被告人的旁边，有利于辩方及时提出"动议"，律师始终像一道屏障一样拦在被告人与检察官、法官和陪审团之间。美国陪审制度起源较早，主要是受英国的影响，其陪审制度是作为一项宪法性制度确立的，法律基础比较深厚。美国的陪审制度适用范围较广，适用陪审团审判案件已经成为美国司法界普遍的审判方式，其适用范围比我国广泛许多。
三、完善我国的刑事庭审程序
对于我国的刑事庭审程序，应从以下几个方面进行完善：
（一）在我国的刑事庭审程序中，法官的权利过大且缺乏一定的限制，极易越线造成当事人权利被侵害。我国应对法官的自由裁量权进行一定的限制，防止司法腐败。
（二）我国的证人出庭作证制度可以借鉴美国的做法，规定证人拒绝出庭作证的制裁条款，以国家强制力保障证人出庭。对证人出庭作证应赋予其经济补偿权利，并制定完备的证人人身保护制度，以确保证人可以无后顾之忧的出庭作证。
（三）对于被告人的权利保护，我们应确立其保持沉默的权利，对其诉讼地位进行调整，并对非法证据排除规则进行完善，同时应最大限度的保障其辩护权的实现。
（四）相比较于美国的陪审制度，我国的人民陪审员制度也应从立法方面进行完善，形成一个系统化、具体化的规定；对于陪审员的职责，我们也可以学习美国的做法，由陪审员负责对案件的事实部分做出认定，由法官负责法律适用的问题。在这种情况下，陪审员只行使有限的审判权，他们的任务就是以普通民众的视角对证据的真实性进行判断，对案件事实予以认定。从形式上看，陪审员的权力范围是缩小了，但是事实的认定是法庭审判的基础，这样有利于将陪审员的权利落到实处。
中美两国政治、经济、文化等方面皆有诸多差异，法律制度更有质的区别。然而，在当今经济全球化的背景下，各国法律制度理应相互修正、取长补短，实现其追求公平、正义的价值目标。本文通过中美两国刑事庭审的一些主要方面的比较研究，希冀能够揭示蕴藏其中的价值观和司法理念，汲取精华，使之内化为我国刑事诉讼改革的助推力。
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一、问题的提出
本案在证据即定性方面没有争议，存有分歧的是如何保障未成年犯罪嫌疑人房某的辩护权利。回顾办案过程，2013年3月15日，郑州市公安局上街区分局对犯罪嫌疑人房某采取刑事拘留的时候，已经告知房某的法定人赵某（系犯罪嫌疑人母亲）委托律师作为辩护人。房某及其法定人赵某表示已经知晓情况，一定委托律师进行辩护。2013年3月22日，公安机关提请检察机关批准逮捕，检察机关告知房某有权委托律师为其辩护，房某及其法定人赵某向检察机关表示以前没有委托辩护人，现在正准备委托辩护人。2013年5月20日，检察机关受理审查该案件，同年5月22日，向房某送达了犯罪嫌疑人诉讼权利和义务告知书，明确告知其依法享有获得法律帮助和辩护的权利，再次要求房某及其法定人赵某委托辩护人，但是，直到2013年6月2日，因为种种原因，他们还是没有委托辩护人来为房某辩护。2013年6月3日，郑州市上街区人民检察院通知上街区法律援助中心指派律师，援助中心指派河南华威律师事务所律师王某为房某辩护。2013年6月10日，郑州市上街区人民检察院向上街区人民法院提讼，2013年7月18日，法院审理结束。自从指定法律援助律师后，律师履行了法律援助相关义务，为房某辩护，有力地维护了房某的辩护权利。
对上述公检法三机关的做法有两种评价：第一种意见认为，房某及其法定人赵某拒绝指派或表示自行委托辩护却没有委托辩护人时，在不同的阶段，由不同的办案机关给予指定辩护，办案机关各司其职，互相配合、制约。公安机关在侦查阶段通知法律援助机构指派律师为未成年人提供辩护；检察机关在审查之日起，通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，法院在审判阶段通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。在未成年犯罪嫌疑人及其法定人没有委托辩护人，公安机关在侦查阶段也没有指定辩护的情况下，检察机关在审查逮捕阶段为其指定辩护是侵犯未成年人委托辩护权，检察机关只应在审查阶段指定辩护。第二种意见认为，房某及其法定人未委托辩护人的情况下，公安机关在侦查阶段没有为未成年犯罪嫌疑人指定辩护的，检察机关发现后，要求公安机关为未成年犯罪嫌疑人指定辩护。检察机关应当对公安机关和法院指定辩护实施法律监督。对于公安机关和法院不依法为未成年犯罪嫌疑人指定辩护的，人民检察院应当依法予以纠正。被指定辩护的律师应当负责指定后该未成年人刑事案件诉讼过程的法律辩护工作，对前一个办案机关已经指定辩护的，后一个办案机关不再重复指定。检察机关在审查逮捕阶段就应当向未成年犯罪嫌疑人及其法定人了解委托辩护人的情况，并告知其有权委托辩护人。未成年犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，人民检察院应当书面通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
正确把握未成年人辩护权利的行使问题，需要厘清三个问题：一是如何理解刑事诉讼法对办理未成年人刑事案件指定辩护的特殊要求和程序规定。在侦查阶段，审查逮捕、阶段，审判阶段是否由不同的办案机关来指定辩护人，他们之间的衔接和效力问题？二是未成年人及其法定人没有委托辩护人，司法机关是否可以强制性通知法律援助机构指派律师为其辩护？三是检察机关监督公安机关和法院指定辩护的程序和方式，以及检察机关指定辩护的介入期间。
二、相关法律规定及理解
世界各国对未成年人犯罪与成年人犯罪采取不同的刑事政策，对未成年人刑事案件区别对待，着重强调司法保护和充分保障未成年人诉讼权利。联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定，出庭受审并替自己辩护或自己选择律师援助，如果没有律师援助，要通知他享有这种权利。在司法利益需要的案件中，为他指定律师援助。美国的相关法律规定，被告人（包括未成年人）的经济状况不足以聘请律师，法院应当从地方律师和领取政府工资的公设辩护人中为他提供辩护律师。德国、日本等国家建立了强制辩护制度，被告人必须有辩护人为其进行辩护，只有这样法院的审判活动才合法有效。
我国借鉴其他国家的经验以及结合本国国情已经建立了未成年人指定辩护制度，修改前《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”修改后的《刑事诉讼法》设专章规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”，在立法上将未成年人犯罪案件的刑事诉讼程序相对独立出来。《刑事诉讼法》第266条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助”；第267条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其辩护”；第269条规定：“人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年人、被告人，听取辩护律师的意见。”《刑事诉讼规则》在此基础上，进一步进行了细化，第485条规定：“人民检察院受理案件后，应当向未成年犯罪嫌疑人及其法定人了解其委托辩护人的情况，并告知其有权委托辩护人。未成年犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，检察机关应当书面通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”；第490条规定：“审查逮捕、审查中，人民检察院应当讯问未成年犯罪嫌疑人，听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。”
以上是修改后《刑事诉讼法》关于未成年人指定辩护的有关法律规定，着力体现了尊重和保障人权的原则，体现了对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。指定辩护的司法机关由原来的“人民法院”转变为现在的“人民法院、人民检察院、公安机关”，这表明指定辩护不仅仅在审判阶段适用，更应该在侦查阶段以及审查逮捕、阶段适用，而非仅在法院审判的最后阶段来保障未成年人辩护权利。我国现行的对未成年人指定辩护制度，从法理上分析称为依职权指定辩护，即无论未成年人是否向司法机关申请指定辩护，司法机关只要发现指定辩护的情况，都应当指定辩护。在办理未成年人犯罪案件时，要准确把握诉讼程序的适用，依法保障未成年人行使其诉讼权利，以达到教育未成年人认识错误，增强法制观念，重新回归社会的法律效果。
三、如何对未成年人指定辩护以保障其诉讼权利
指定辩护制度正是落实未成年人刑事诉讼程序殊保护原则的一项重要制度，也是提高案件质量的客观需要。在未成年人实施犯罪的案件中，他的辨认能力和认知能力限制了其不能完全自行辩护，来更好地保护其诉讼权利。然而，在司法实务中，由于未成年人及其法定人因经济原因或者其他原因没有委托辩护人的，又没有向法律援助机构提出申请的情况很多，法律规定司法机关应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，是为了更好地保护未成年人的辩护权利。
首先，在未成年人没有委托辩护人的情况下，办案的司法机关应自侦查阶段起为未成年人指定辩护。侦查机关发现犯罪嫌疑人是未成年人而没有委托辩护人的，应当停止讯问并告知犯罪嫌疑人或其法定人委托辩护人，如果没有委托，司法机关应指定承担法律援助的律师指定辩护。从侦查阶段起对未成年犯罪嫌疑人指定辩护，可以让援助律师参与刑事诉讼全部过程，保障刑事诉讼程序的公正。
其次，在侦查阶段指定辩护的时间应自侦查机关对未成年犯罪嫌疑人第一次讯问之时或者采取强制措施之日起开始进行。在第一次讯问时指定辩护也是未成年犯罪嫌疑人特殊的心理需要，不仅在程序上维护未成年人权益，而且在感情上也给予未成年人安慰，能够消除其恐惧心理，以保障诉讼程序的正常进行。
最后，未成年犯罪嫌疑人及其人没有委托辩护人，司法机关申请法律援助的，法律援助机构不必审查未成年人及其人的经济状况，只要有证据证明其未满十八周岁，就应当提供法律援助。
四、检察机关如何介入并进行监督
人民检察院是国家的法律监督机关，通过履行法律监督职能，保证国家法律的统一正确实施。法律赋予的职权能对公安机关的侦查活动、人民法院的审判活动，依法实行法律监督。因此，检察机关有权对侦查机关和法院的指定辩护进行法律监督，并对其不当行为予以纠正。回到本文案例，结合案情和相关法律规定，对公检法处理本案的做法，我们赞同第二种观点。具体分析如下：
（一）指定辩护理由的正当
本案中，房某及其法定人赵某表示自行委托辩护人的意思不真实、拒绝检察机关指定辩护的理由不正当。第一，房某及法定人多次表示自己委托辩护人，但是一直没有委托辩护人，可见其委托辩护人的主观意思表示不真实；第二，公安机在侦查阶段也没有指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，这种做法违背了法律的强制性规定，公安机关应当为其指定辩护，检察机关应当对公安机关的这种行为予以纠正，可以要求公安机关为未成年人指定辩护。第三，房某及其法定人质疑检察机关的行为无法律依据，为未成年人委托辩护人是一项义务，并不是个人的一种私权，可以放弃，义务的不行使，不能阻止检察机关为未成年人指定辩护。第四，被指定辩护的律师应当负责指定后房某刑事案件诉讼过程的法律辩护，对郑州市上街区人民检察院在审查阶段已经指定辩护的，郑州市上街区人民法院审理阶段不再重复指定，除非有例外的情况出现。本案中，2013年6月3日，郑州市上街区人民检察院通知上街区法律援助中心指派律师，援助中心指派河南华威律师事务所律师王某为房某辩护，一直到法院审理结束。如果出现前一个办案机关未依法履行指定辩护职责，后一个办案机关应当及时为其指定辩护。因此，在这种情形下，检察机关为房某指定辩护的做法是合理合法的，不仅没有侵犯房某及其法定人委托辩护权，而且还保护了他们辩护权的完全行使。
（二）检察机关介入指定辩护的期间
未成年人作为特殊的保护对象，决定了检察机关在审查逮捕时，在未成年人及其法定人没有委托辩护人的情况下，应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。然而，一直到2013年6月3日，案件进入审查阶段，郑州市上街区人民检察院才通知法律援助中心指派律师王某为房某辩护，这种做法也值得商榷。
在司法实践中，律师从侦查阶段就开始介入刑事诉讼，能够为未成年犯罪嫌疑人提供法律帮助，申请变更强制措施，防止超期羁押，刑讯逼供等情况发生。在审查阶段，辩护律师可以在案件的事实认定和法律适用与检察官交流意见。在进行法庭辩论时，律师因熟悉案情，能很好地行使辩护权利，而非流于形式。所以，从实体公正的角度，体现未成年人犯罪与成年人犯罪应受谴责性的不同，拥有的权利也有所差别。从程序公正的角度，未成年人不仅享有一般的刑事诉讼程序保障，并且应当赋予特殊保障，不再考虑未成年人个案的特殊性，酌定为未成年人指定辩护，而是凡是涉及到未成年犯罪人的，都必须为其指定辩护，以保障其诉讼权利更好地行使。
（三）建立指定辩护法律监督机制
侦查阶段，在未成年人及其法定人没有委托辩护人的情况下，公安机关有指定辩护的义务，公安机关没有指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，检察机关应当要求公安机关说明理由，不指定辩护的理由不成立的，并依法予以纠正。检察机关可以要求公安机关指定辩护，也可以自行指定法律援助的律师提供辩护。同时还要监督法院执行指定辩护的情况，对法院不履行指定辩护职责的情形及法律后果作出具体规定，建立程序性制裁措施。保障未成年人的诉讼权利，以使控辩双方能够真正平等，有效的参与诉讼，达到实质的控辩平衡。
一、所查案件的基本情况
这次抽查的100件案件，时间跨度为2005年-2007年，都是交通肇事引起的刑事附带民事诉讼案件。平均结案时间为20.3天。刑事部分都作有罪判决，适用缓刑的52人，占52%；民事部分除4件撤诉外，都支持了原告要求赔偿的诉讼请求，其中判决结案44件、调解结案52件（当庭履行完毕的49件，占94%，部分当即履行的3件）。办案法官10人。值得一提的是钟观富、陈仁炎两位老法官，他们曾担任庭长，从领导岗位上退下来后一直勤勤恳恳、任劳任怨工作。他们审结的42件，平均结案天数为16天，民事部分调解结案的32件，占76%，而且调解协议均当庭履行完毕，做到了案结事了。
二、所查案件中存在的问题和原因
（一）诉讼程序上存在的问题
1.对刑事附带民事诉讼的受理缺少立案审查的环节，而且都没有编号。这是所查案件中存在的一个通病。该问题的存在会产生两个弊端：一是对附带民事诉讼的条件审查流于形式。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）对附带民事诉讼的条件规定为五个方面，其中原告主体资格是否适格是审查的一个内容。这次抽查发现1件案件附带民事诉讼的原告主体资格不符合法定条件。被害人陈某，生前未结婚，有一养子（6岁），该案适格的原告是被害人的法定第一顺序继承人（养子），而该案错立被害人的哥、妹、弟三人为原告（该案应按审判监督程序予以复查）。二是只有刑事案件的案号，而刑事附带民事案件依法可以分别审理。当刑事案件先行审结时，附带民事诉讼的审限就会失去审判管理系统的监控。前几年个别附带民事诉讼案件严重超审限，原因也就在于此。
2.附带民事诉状的送达不规范。一是在送达时间上存在随意性。有的当天送达，有的在开庭前一天送达……。有关这个问题，《解释》中有明确的规定，即“应当在（受理后）五天内向附带民事诉讼的被告送达附带民事诉状副本”。二是没有制作送达笔录。关于送达附带民事诉状是否需要制作笔录，法律和司法解释没有明确的规定。但从《解释》规定的“在送达时应确定被告提交民事答辩状的时间，（告知）有责任对自己的主张提供证据”等内容来看，制作送达笔录是必要的，便于查明承办法官是否履行了告知义务。
3.裁定撤诉不当。民事部分当庭调解达成协议，且在刑事案件宣判前，被告已履行了给付义务的，再对民事部分裁定准予撤诉。撤诉是原告放弃诉讼权利的处分行为，在时间上必须是在诉讼终结前。当案件经法院调解达成协议，诉讼已终结，诉讼法律关系已消灭。此时，再让原告提出申请，并据此裁定准予撤诉，显得没有必要。产生这一问题的原因，一方面与承办法官对撤诉的法律含义不甚了解有关，另一方面在于承办法官没有掌握司法解释的相应规定。《解释》第九十六条第二款：“调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力”。条文中的“执行”应理解为履行义务人的兑付行为，不能理解为法院依职的强制执行。
4.混淆辩护与的区别。在所查100件案件中，刑事被告人有辩护人的，附带民事诉讼被告均未办理委托手续，而在庭审中，被告人的辩护人多充当了附带民事诉讼人的角色。其实，按照法学一般常理，辩护人与人的地位有较大差距，不可混淆。刑事被告人的辩护人的职责是：接受被告人的委托或人民法院的指定，帮助被告人行使辩护权以维护其合法权益，具有独立的地位，不受被告人意志的左右；附带民事被告人的人职责是：接受附带民事案件被告人的委托，以被人的名义，在被人授权的范围内，维护其合法权益。
5.开庭审理中存在的问题。抽查所见庭审中存在的问题属个性的较多，如不该中止的裁定中止了（对法条理解有误），先行调解在开庭时不交代回避权（对“调解也是开庭”的概念不清楚），回避决定书署名错误（不熟悉诉讼文书的格式）等等。带有共性的问题是刑、民合并开庭审理时，两个诉的庭审次序安排不统一，有的层次较乱。典型的一例：一案开了三次庭，第一次刑事案件部分开庭，庭审结束时告知将择日宣判；第二次民事部分开庭，结束前也称择日宣判；第三次刑民合并审理，重新对刑、民部分开展法庭调查、举证、质证、辩论等，然后一并宣判。阅后百思不得其解，为何要如此烦琐地操作？目前，刑、民合并开庭审理的大都是在先行对民事部分调解不成的情况下进行，且民事部分绝大多数是判决的。所查阅的案件中，刑、民合并开庭审理的庭审次序在安排上大致有以下四种做法：
（1）法庭调查阶段先分别宣读刑事书和民事诉状，刑、民举证、质证合在一起。法庭辩论阶段，先刑后民。然后对民事部分调解（调解不成的），当庭一并宣判或告知择日宣判。
（2）与第一种做法相类似，不同的是把刑、民的法庭辩论柔合在一起。
（3）对两个诉的审理完全分开，先刑事部分，依次进行法庭调查、法庭辩论、最后陈述；后民事部分，依次开展相关程序，最后当庭宣判或告知择日宣判。
（4）法庭调查阶段在分别宣读刑事书、民事状后，仅对刑事部分进行举证、质证，然后问原告是否有补充意见。在征询民事诉讼双方当事人是否需要调解后，便直接当庭宣判。
评析：第一、二种做法都存在着同一阶段的层次不清楚的缺点。法庭调查或法庭辩论阶段，把两个诉柔合在一起进行，不便于查明事实或辩明是非。第三种做法虽然对每个诉的调查、辩论过程很清晰，但程序阶段的安排上要进行两次法庭调查和法庭辩论，显得重复、冗长，有悖于立法合并审理为简便的初衷。第四种做法，以刑事部分的法庭调查代替了民事部分，缺少民事赔偿主张的举证、质证、认证的环节。民事部分判决失去法定证据的支撑（定案证据必须经过质证）。
（二）实体处理上存在的问题
1.把精神损失纳入赔偿范围。法律清楚地规定，精神损失不在刑事附带民事赔偿的范围。《刑法》第三十六条规定（赔偿范围）为“经济损失”。司法解释也是明确的：（精神损失）“不属于经济损失的范围”。这个问题都出现在调解结案的案件中（在判决的案件中，即使原告有诉请赔偿精神损失的，都予以驳回）。产生上述问题的原因在于承办法官对“协议的内容是双方当事人意思自治的体现”的理解有关，忽略了“意思自治”必须在依法的前提下。调解书格式中“上述协议内容符合法律规定，本院予以确认”的表述，强调的就是法院对协议内容的合法性有审查的责任。
2.量刑不平衡。同样的量刑情节（致一人死亡，负事故主要责任，已全额赔偿等），量刑差异很大，从拘役三个月到有期徒刑二年六个月（都适用缓刑），即使同一承办法官在不同的时间，个案之间的量刑差异也很大。这与“适用缓刑判轻判重是一样”的思想有关。罪刑相适应是量刑的一个基本原则，必须坚持“罚当其罪”，缓刑是附条件地暂缓执行判决之刑罚，是一种执行刑罚的制度。可见因适用缓刑无视量刑原则显然是错误的。
3.对民事赔偿的判决不适当地运用自由裁量权。主要表现为对赔偿总额任意打折，凑个整数。如一案例：应赔各项相加总额是146906.06元，判决赔偿138000元。这些案件往往查明被告人是无履行能力的，承办法官认为，全额判了也“白判”，今后也执行不了。同时认为是符合法条“应根据情况判处赔偿经济损失”的规定。因此，判决中表述为“视情判决”。我认为“根据情况”是指被害人遭受侵害受到损失及加害人与被害人的过错责任等情况，并不包括被告人的实际履行能力。以当事人履行能力来确定判决的做法，于法无据，它混淆了确认权利和实现权利这两个不同法律概念。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第三条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行”。这一规定支持了我的上述观点。
（三）法律文书中存在的问题
1.有的判决主文不够明确、具体。主要表现在对赔偿数额的表述上，仅是一个赔偿总额数，没有相应具体明细。刑事附带民事诉讼的赔偿范围涉及死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人、被赡养人生活费、交通费、医疗费、误工费等等。原告诉请判决也是就每项内容提出具体数额请求。承办法官依据查明的事实，依法对每项赔偿进行审查予以确认。判决的总数是每项内容相加的总和。因此，必须相应列出具体的明细。否则，当事人无法了解所诉请或应当承担赔偿数额的组成，尤其是诉讼请求与判决结果相差甚远的，容易造成当事人对判决的不服，因他无法了解自己的诉请哪些是被支持的，哪些是未被支持的。
2.论述犯罪构成过于简单、原则。如论述构成交通肇事罪基本表述为：“被告人某某某违反交通法规，造成他人死亡，其行为已构成交通肇事罪”。对被告人构成什么罪的论述，应以该罪的构成要件展开，尤其是犯罪的客观要件要叙述全面。交通肇事罪属于规章犯罪，在刑法中没有具体的罪状（空白罪状），它的犯罪客观要件规定在《中华人民共和国道路交通安全法》中，占道行驶、酒后驾车、驾有故障的车辆行使上路等等，都属违反交通法规。再者，按司法解释，违章造成一定后果是在肇事者负事故的全部或主要责任的情况下（个别场合是同等责任）才构成犯罪；反之就不构成犯罪。可见，上述论述构成犯罪的表述是有欠缺的。较为完整的表述（以驾故障车肇事为例）：被告人某某某，明知车辆制动性能不符合规定，仍驾驶该车上路，遇紧急情况时采取措施不当，致一人死亡。违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第二十二条第一款，且系负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。
3.有的裁判文书缺乏认证断理，没有说明力。突出反映在对被告人的辩解、辩护人的辩护意见或人的意见不予采纳的，仅用“理由不充分，不予采纳”搪塞。为什么说不充分？不充分在哪里？缺乏论证性、说理性，不能让人信服。有的理由部分，只引用法条，不阐明适用法律的道理，起不到“裁判文书是进行法制教育的生动教材”的作用。
另外，有的裁判文书引用法律不全，如刑、民一并判决的，只引用刑法条款，未引用民法通则及相关的司法解释。
三、意见和建议
（一）不断地加强学习，把握相关的法律规定和司法解释。刑事附带民事诉讼案件的审理，涉及刑法、民法通则、刑诉法、民诉法和相关的司法解释及行政法规，且司法解释包括实体和程序的，又是在不断地更新；行政法规的适用，还须参照地方的相应配套实施办法。而有些法律、法规、司法解释散见于一些法律文件的汇编中。为此建议刑庭专门列出条目，组织系统地学习，把握附带民事赔偿的责任人范围、赔偿范围的具体内容、计算方式等等，做到熟练适用。学习不能满足于对法律条文的熟悉，更应透过条文理解，领会其中的法律精神、原则。如法律规定的送达时间、合理的答辩期间，旨在给被告一个应对诉讼的准备时间，目的是保障其能够依法行使诉讼权利。法律规定判决运用的证据须经庭审质证，这是诉讼民主在立法中的体现，司法者有义务在诉讼活动中保障其诉讼权利的行使。可见，加强对法律的理解，对我们自觉遵守法律规定具有重要意义。
（二）恪守程序正义理念，严格执行诉讼程序规范。程序正义强调过程的正当性、公开性。违反程序规范就是违法。针对存在的问题，提出以下改进意见：
1.把好附带民事诉讼的立案审查关。虽然学术界有人主张对我国诉讼立案制度进行改革，采用国外的登记制模式，这是学术研究和探讨，不宜为我们实务所采用。我国立法确定的是审查制，因此，必须坚持依法进行立案审查。要按照《解释》第八十八条规定，审查附带民事诉讼的是否符合法律的规定。同时要按照《解释》第八十六条规定，确定是否需要追加刑事被告人以外的共同侵权人或依法应当承担赔偿责任的单位和个人。
2.把附带民事诉讼的审限纳入监控范围。统一编号输入审判管理系统，实行审限跟踪。具体的操作方法由刑庭与办公室商定。
3.依法送达民事诉状，并制作送达笔录。笔录中应当告知提交答辩状的期限，可以提供证据及委托人等事项。
4.制定统一的刑民合并开庭的庭审提纲。总的要求是庭审过程要完整，不能随意省略，庭审阶段转换过程要清晰。法庭调查阶段先刑事部分，包括质证、认证，在刑事部分法庭调查结束后，再进行民事部分的庭审质证、认证，法庭辩论也是先刑后民，刑事部分最后陈述后再进行民事部分的法庭辩论，最后进行调解等。
关键词：语文教学；教学现状；课后作业
一、实效性――山区初中语文作业设置的灵魂
在山区初中语文教学过程中，课后作业设置要遵循教学内容，紧密联系教师讲解内容实施作业习题的布置。一方面可以对所学内容进行有效的巩固和练习，另一方面也是对教学内容掌握的一个有效检验。山区教学环境不比城市，教师要广泛收集教学资源，充分贯彻新课改实施理念，融入创新元素实施作业设置。很多时候，学生面对作业往往存在抄袭答案、不动脑筋、不思进取的方向倾向，教授要意识到这一点，并且有效阻止学生产生这样的想法。在作业的设置上尽量具有创新意识，能够吸引学生的兴趣，锻炼学生的自主学习能力以及思考能力，无形之中培养学生的语文素养。
二、全面性――山区初中语文作业设置的必然要求
山区初中语文作业设置要求全面性，培养学生灵活运用知识的能力。比如，在生字词教学内容过后，教师要紧扣教学内容，选择一些音、形以及义的练习题目。这样不仅对生字词有了基础的练习，同时利用一些文学常识、课文朗读以及段落划分等作业内容，使学生的阅读能力也得到了提高。久而久之，由于阅读的多了，写作能力也能得到一定的提高。
三、实践性――山区初中语文作业设置的特殊性要求
语文教学的实践性毋庸置疑，在任何环境下，与生活联系总是紧密的。山区初中语文教学培养学生听说读写四方面的能力，对学生未来的生活和发展具有深刻的影响作用。所以，学好语文知识，教师必须从作业设置上给予学生更多的帮助，促使学生不断地锻炼语文听、说、读、写能力，为以后的发展打下坚实的基础。
四、增强层次性、针对性
山区语文教学开展过程中，教师也要针对学生的个性特点进行因材施教，对不同层次的学生采取不同的教学方法，尊重个体差异性，满足不同学生的需求。尤其是作业设置方面，教师要结合教学内容的开展对不同层次的要求区分作业完成的情况。使不同学生都能在作业内容上获得成功的喜悦，进而促进学生学习语文的兴趣。
比如，在学习白居易的《钱塘湖春行》时，在作业的布置上，教师就可以结合分组教学模式，对不同层次的学生进行作业完成的布置。A组研讨、练习，B组结合自己已有知识写出几个关于春的诗句，C组难度有所增加，要求比较分析杜甫《丽春》和白居易《钱塘湖春行》这两首诗在描绘春景上的各自的特点。又如，在学习《孔乙己》时，教师可以引导学生思考为什么孔乙己会出现如何悲剧？如何看待古代的科举考试制度，与现在的升学考试制度有什么区别？对此，教师可以组织一场所谓的辩论赛，学生自发地组织分组，正反方进行辩护。这样的教学活动给予学生展现自我的机会和平台，通过这样的辩论赛使学生对该部分知识理解得更加透彻和全面。
综上所述，在山区初中语文教学过程中，作业设置是教学开展的重要内容，对提高学生学习能力以及提高教学效率都具有重要的推动作用。
一、用情景教学法，增强课堂的趣味性
情境教学法，是指在教学过程中，教师有目的地引入或创设具有一定情绪色彩的具体生动的场景，引起学员一定的态度体验，从而帮助学员理解教材，激发学员的学习兴趣，引导学员从整体上理解和运用语言的一种教学方法。在课堂教学中，设置一定情境，可以使学员意识到学习应用文写作是在培养一种技能，是在为未来的生活和工作打基础。如：讲授求职时的自我介绍，可将课堂设置为外出务工求职场地，布置好角色，让学员当众进行口头介绍，最后师生共同进行点评。讲授“状”、“词”时，先拟出一则纠纷事例，将学员分成原告、被告二组，各自从自己的立场组织陈述材料，小组讨论后选出代表进行“法庭辩论”，听众都为双方精彩的论辩而鼓劲，最后教师进行总评。生动的练习既活跃了课堂气氛，也增强了课程的趣味性，使枯燥抽象的应用文写作教学空间变为具体形象的现实生活空间，从而大大激发了学员的写作兴趣和欲望，使其由“不愿写”变为“乐于写”，由“教师要求写”变成“我主动要写”，使应用文的实用价值得以体现。
二、用多媒体教学法，有效提高教学效率
应用文写作注重概念的讲解和各种应用文格式的写作要求，是一门比较枯燥的课程， 如果老师只是一味照本宣科，学员就会因为枯燥乏味而失去学习兴趣，课堂教学的组织和管理也会因此遇到很大的障碍。如果教师制作多媒体课件，利用多媒体创设文学情境，使用文字、图片、音频、视频等多媒体技术手段，就可以把学员的注意力紧紧吸引到教学内容中来，并保持长久的注意力，使学员更直观形象、更具体生动地感受到应用文的魅力和实质所在。例如：讲“辩护词”时，先让学员欣赏法庭辩论的几组实况录像，律师的精彩辩护展现了“辩护词”尊重法律及证据、融情入理、富有辩论色彩的独特魅力，这种演示比教师泛泛讲析要生动许多。
对于一些不能在现实中模拟的，可采用录音、电视、录像、投影等多媒体手段，使之再现情境。例如：写一封感谢信，作者除了要了解感谢信的格式要求外，还必须感受到被他人帮助、关心或支持的相关经历，这样写起来才会情感真挚。利用多媒体网络技术，可以根据教学的需要，通过网络播放《雷锋》、《焦裕禄》等影片，让学员对受帮助的事迹、感人的场面和气氛都有一种切实的体验，有了这种体验，才会使学员有一种不吐不快的欲望——写作的冲动，这样写出的感谢信才能既符合格式要求，又情真意切。有电脑多媒体技术的支持，大量图文资料、声像资料可以出现在应用文写作课堂教学中，教师在教学过程中更感到得心应手。
三、用讨论纠错法，活跃学员的思维状态
应用文规范的格式及程式性的写作，是学习应用文应把握的重点，也是应用文写作教学的难点。但如果一味地讲解其格式，强调其结构，正面阐释其理论，往往显得呆板、乏味。在教学中，如有意设计、安排有错误的例文和一些不规范的行文，让学员讨论、纠错，这样既调动了学员的能动思维，活跃了课堂气氛，也加深了学员对知识的把握和理解。如在学习了“请柬”的写作理论和有关要求后，可设计一个讨论题让学员根据所学知识进行讨论并纠错。学员根据自己所学到的有关请柬写作的要点，进行思考和讨论，最后找出问题，明确了原讨论题中格式不正确、正文内容啰嗦、叙述不清晰等错误所在。实践证明，讨论纠错法的运用，极大地调动了学员学习的积极性和主动性，学员讨论热烈，发言也十分积极，课堂气氛十分活跃，教学效果好。
四、用差异比较法，加深对各文种之间区别与联系的认识
常言道，有比较才会有鉴别，应用文尤其是公务应用文，在具体运用中，有些文种如公告、通告、通知与通报，报告与请示，请示与函等文种，常常容易被使用者混淆，造成文种的错误使用。在教学中运用比较法，既能让学员找出不同文种细微的差别，认识各自的特点，同时也能加深对知识要点的理解。就报告与请示而言，应该说是目前在使用中经常被混用的文种。在教学中，善用比较法，有利于把两者之间的差异，鲜明地展示出来。以总结和计划的差异性为例：总结，是对过去一定时期的工作、学习或思想情况进行回顾、分析，并做出客观评价的书面材料。计划，是指根据对组织外部环境与内部条件的分析，提出在未来一定时期内要达到的组织目标以及实现目标的方案途径。通过比较，可以让学员清楚地看到，总结和计划二者之间在具体功用、文章结构、行文时机等方面的不同之处。差异比较法在应用文写作教学上的效果得以充分显现。
五、用讲、练、评结合法，启发学员思考
讲、练、评结合法是一种理论与实际紧密联系的教学法。讲，要求教师把一些有关的写作理论知识，清楚、准确地传递给学员，并运用恰当的教学方法和技巧，使之较为牢固地把握。练，这是巩固理论知识的最重要的一环，引导学员练习要讲究方式、方法，比如可以现身说法，使学员进入到具体的事实情景中去，采用系统训练和连环训练的方法。如：将合同和状结合起来教学，模拟现实生活进行。首先将学员分为三组，要求第一组学员代表一个公司起草一份合同，然后与代表另一合作公司的学员相互讨论修改合同，并签订合同。之后第三组学员就已签订的合同寻找漏洞并写出状，要求第三组学员作为者读状，第一、二组学员作为被告者进行答辩。最后，教师做总评。在这种答辩过程中，学员们普遍会反思如何使合同书写得更加严密合理。这种具有连贯性和系统性的训练，能较快地让学员把握不同文种的格式和结构。评，讲评是提高学员写作能力的重要手段。讲评，既可当堂抽查学员的作业及时进行讲评；也可先由学员讲评，然后教师总评；还可采用课后教师在全面批改的基础上，选取一些带普遍性的、代表性的问题，集中进行评议。讲、练、评相结合，能及时解决写作中的问题，使学员牢固掌握所学知识。
六、用课堂延伸法，加强社会实践
写作教学的最终目的，是教会学员怎样写。应用文写作教学作为理论与实践紧密结合的课程形态，与其他课程一样，要通过理论知识的传授来提高学员的理论水平，培养学员的写作能力。但不同的是，应用文写作教学还必须通过反复写作训练，达到提高学员写作能力的目的，这是应用文写作教学独有的价值，也是应用文写作教学最根本的目的。因此在教学环节中，指导学员观察社会现象，加强社会实践，实现教学课堂的延伸，是提高学员写作能力的有效途径。
【关键词】简易程序；审理；出庭
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-053-02
现代刑事诉讼愈来愈注重人权保障和程序正当，其程序设置和制度构建也愈来愈精细，程序运行所需的司法资源也愈来愈多，司法成本愈来愈高，而司法效率则与之相反，造成案件堆积如山，诉讼久拖不决。因此，如何在保证司法公正的同时提高诉讼效率，并使司法资源合理配置、诉讼程序繁简分流，是各国司法改革和程序完善的重要内容。此次刑事诉讼法修改，为着力解决这一突出问题，对简易程序进行了重要改革与完善。新刑事诉讼法在扩大简易程序适用范围的同时，要求“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭”。这一新要求的提出，将有效弥补实践中大量适用简易程序审理而检察院均未派员出庭的公诉案件所导致的主审法官身兼控诉、审判两任的问题，有效保证刑事审判活动的合法性，固守最低限度的正义标准。
一、检察机关派员出席适用简易程序审理案件的必要性
人民检察院是国家的法律监督机关，对其指控犯罪的案件出庭支持公诉，是履行其追诉职责的重要内容，是审判构造的要求，是行使其控诉职能和审判监督职能的需要。如公诉人不出庭，审判结构将发生异变，直接由法官代行控诉职能，这意味着法官身兼控诉和审判二任，其中立地位荡然无存，不符合“控审分离”的要求；被告人及辩护人也无法就案件事实和证据与公诉方展开辩论，是对被告人辩护权与质证权的严重侵犯。而且，如果在庭审中出现被告人及辩护人提出自首、立功等从轻、减轻处罚情节，或对某些指控事实持异议，或对案件定性或量刑提出辩解，或发现不宜适用简易程序审理等情况，此时可能需要庭审法官与公诉人商量或征求意见，但因公诉人不出庭而导致此类情况难以处理，不利于审判活动的顺利进行，也不利于保障当事人的诉讼权益。再者，检察机关不派员出庭，则根本无从发现审判中是否存在违反法定程序的情况，更不能提出纠正意见。
二、检察机关派员出席适用简易程序审理的公诉案件的简化方式
面对新刑事诉讼法提出的“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭”这一新要求，全国各基层检察院也在积极探索公诉人出庭的方式，力求处理好质量、监督、效率与效果的关系，实现法律监督与诉讼效率的双赢。对此，可从以下几方面来简化庭审过程：
（一）法庭调查程序简化
1.宣读书简化
公诉人在宣读书时，可直接从“经依法审查查明”部分开始宣读，或只宣读书文号、认定的事实和适用的法律，省略被告人的基本情况、诉讼过程和证据部分。因为在开庭前，法院已依法向被告人送达了书副本，且在公诉人宣读书之前，审判长已核实了被告人的基本情况、告知其各项诉讼权利，如公诉人再宣读这些内容，既没有效率，也未体现适用简易程序与普通程序审理案件的区别。
2.讯问被告人简化
公诉人宣读书后，由于被告人已经承认犯罪事实，且对指控内容没有异议的，公诉人就可不再讯。若案件存在可能产生争议的焦点问题，则可针对性地简要讯问。
3.举证、质证阶段简化
对证据较多的案件，公诉人可将有关定罪和量刑的证据分开举示；反之，则不必作此区分。而对不同种类的证据，首先，对被告人在侦查阶段的供述可不再宣读；其次，对证人证言、被害人陈述等言辞证据，可仅就证据名称、来源和证明的事项简要概括，无须详细宣读；对相互佐证的、证明同一事实的言辞证据仅需简要说明，而不必逐一宣读；再次，对书证、物证、鉴定意见等证据，可一并出示，并简单概括其证明的事实；最后，公诉人在所有证据均出示以后发表总的意见，而不必“一证一质”。
（二）法庭辩论程序简化
由于采用简易程序审理的案件事实比较清楚，对于控辩双方没有争议的事实、证据和法律适用可不再辩论，直接提出认定的罪名和量刑建议，并着重围绕个别有争议的问题，发表总结性的意见，而不再是论战性较强的辩论。
（三）出庭公诉人的简少
为顺应新刑事诉讼法的要求，减少检察机关的工作量，应允许检察机关只派一人出庭。
三、适用简易程序审理的案件范围的扩大给检察机关带来的问题
此前刑事诉讼法规定，简易程序案件人民检察院可以不派员出庭。在最高人民检察院2008年的一份调研中显示，简易程序检察机关派员出庭率不到3%，而适用简易程序的案件达整个刑事案件的40%左右。如今，适用简易程序审理公诉案件，人民检察院均应派员出席法庭。面对数量突增的如此庞大的出庭数，对人均办案在50件以上，尤其是100件以上的检察机关来讲，公诉人出庭的次数呈倍数增长，“案多人少”矛盾将更加突出，这也会影响普通程序案件的办理速度、质量和出庭效果等。再者，公诉人若把相对较多的时间和精力放在规模浩大的简易程序出庭中，那么对理论知识的学习时间和精力则相对较少，这从一定程度上也不利于提高公诉人的业务素养。更为严重者，巨大的工作压力还可能使公诉人对公诉工作产生抵触情绪，不利于公诉工作的正常、有序开展。
四、检察机关应对简易程序案件出庭的具体措施
新刑事诉讼法固然更好地契合了诉讼规律，实现了刑事案件的繁简分流，强化了法律监督和对当事人权益的保障。要妥善处理这一问题，可从以下几方面入手：
（一）在人、财、物资源的配备上向公诉部门倾斜
各检察机关应通过内部调剂人员、增加编制等措施，增加公诉队伍力量，缓解案多人少矛盾。在条件允许的情况下，应力争为公诉部门配备协助人员，补强公诉力量，从一定程度上分担公诉人的工作压力。同时，还应及时更新公诉部门办案设施，保证办案效率。另外，还应增加公诉部门办案经费，建立公诉人出庭激励机制，将公诉人出庭补助等制度落到实处。
（二）相对固定办案组、办案人员，专门办理简易程序案件
由于简易程序案件相对简单但数量大，在案件移送到公诉部门后，可形成专组专人专项统一办理的工作模式。对于拟的同类案件集中，并在协商基础上，要求法院集中开庭审判，以实现快捷、高效的立法目的，降低诉讼成本，提高诉讼效率，节约司法资源。
（三）建立简易程序案件快速办理机制
为使适用简易程序的案件快速到法院，在制作审查报告和讯问犯罪嫌疑人时也应有所不同，公诉人应本着“对无争议的方面在简化的基础上力求省略，有争议的方面在不省略的基础上力求简化”的原则，根据个案情况，进一步简化审查报告、讯问笔录的内容和格式，做到详略得当，从最大程度上缩短办案时间。对于量刑建议书中涉及犯罪嫌疑人到案情况、共同犯罪中所起作用、人身损害的赔偿以及初犯偶犯等影响量刑的情节，均力求阐述详尽，证据有效有力，为迅捷出庭打好基础。
（四）加强与法院沟通协调，提高审判效率
在开庭审理前，法院对检察机关提出的量刑建议有异议的，公诉人应及时与法官沟通。
一、案例教学法在刑法教学中的作用
1、有助于激发学生学习的积极性和主动性
长期以来，我国高校教学采用的是“填鸭式”的满堂灌教学模式，在这一教学模式下教师是课堂的主宰者和主体，教师在课堂上滔滔不绝的讲，学生在下面默默无闻地“听”和“记”，老师只管将课本上的理论知识传授给学生，至于学生有没有理解消化这些理论知识在所不问，更遑论学生思维能力的培养。在这一刻板的教学模式下学生是被动的知识的接受者，在学习过程中缺乏积极性和主动性。在刑法教学中采用案例教学法彻底改变了教师和学生在课堂上的地位和角色，教师成为了课堂的引导者，引导学生思考问题，分析并解决问题，而学生则成为了课堂的主体，课前围绕案例材料认真收集阅读相关资料，形成对案例中蕴含的法律关系的初步认识，在课堂讨论中通过发言、提问、质疑、辩论等诸多环节充分展示学生的课堂主体地位，从而也大大激发了学生参与课堂的积极性和主动性，提高了教学效果。
2、有利于培养学生分析问题和解决问题的能力
刑法案例教学将学生置于课堂的主体地位，教学环节的设计和展开均围绕学生进行，教师只是引导者，负责精选案例和设计相关思考和讨论的问题，而学生则需要在课前围绕案例和这些问题做充分的准备工作，认真收集阅读相关文献资料并独自思考问题，在课堂中通过小组讨论、课堂提问、模拟辩论等环节将自己对案件事实和相关法律关系的理解和认识表达出来，通过与其他同学的争论、辩论加深对案件法律关系和相关法学理论的理解，最终解决案件中呈现的法律问题。这一过程实际上是对学生思维能力、语言表达能力、临场应变能力的训练，有利于培养和提升学生分析问题和解决问题的能力。
3、有助于增进师生间的教学互动，真正实现教学相长
刑法案例教学不同于传统的讲授法，不是一种单向的知识传授，而是教与学的一种互动过程。在这一过程中教师和学生是一种平等合作的关系，教师的任务是精选教学案例，在熟悉案例的基础上提炼出有针对性和启发性的问题供学生思考，负责引导课堂讨论，回答学生的提问和质疑，对课堂讨论做出评价。学生在这一过程中则需要做充分的课前准备，查阅资料，思考老师提出的相关问题，围绕案件事实和法律关系进行讨论、辩论，最后要得出相应的结论。在整个案例教学过程中“师生双方在平等的状态下交流、讨论，搭建良好的沟通平台，缩短师生之间的心理距离，为教学提供了很好的情感氛围，有利于师生关系的融洽，以便真正实现教学相长，提升教学的效果”。[1]
二、案例教学法在刑法教学中的实施和运用
一般而言，刑法案例教学包括案例选择、课前准备、组织讨论、教师总结评价等四个阶段。
1、选择案例
选择案例是刑法案例教学的前提和基础，一堂有效的案例教学课首先要选择一个恰当的案例，这就要求教师要时刻关注刑法理论前沿和司法实践中出现的一些热点、焦点问题，一个好的教学案例至少要具备以下三个特征：
（1）针对性。案例的选择要紧密结合教学内容和教学目标，尤其是能反映出教学中的一些重点和难点问题。通过案例的展示和讨论能帮助学生理解掌握相关的理论知识，并能运用这些理论知识分析解决实际问题。比如为了让学生理解正当防卫成立的几个条件，可以选择“的哥开车撞死劫匪”一案作为教学案例。因为这个案例中蕴含了正当防卫成立的几个难点问题，比如说正当防卫的时间条件和限度条件，让学生置身于这一真实案例情景中进行讨论分析能够使学生深刻体会到什么是“不法侵害正在进行”，什么叫“不能超过必要限度造成不应有的损害”。
（2）典型性。典型性要求选取的刑事案例应具有代表性，能突出反映相关法律关系的内容和形式。通过对典型案例的分析，有助于学生掌握相关的理论知识及法律原理等。[2]比如案、案就是贪污罪和受贿罪的典型，蒲连升案就是探讨“安乐死”问题的典型案例。通过对这些活生生的典型案例的分析探讨有助于学生直观形象地理解掌握其中蕴含的法理知识。
（3）启发性。刑法案例教学中选择的案例要对学生具有一定的启发性，能启迪学生的思维，给学生留下思考的空间，这就要求案例有一定的疑难性，涉及到的刑法理论有较大的争议。比如“许霆一案”就有较大的理论争议，在“罪与非罪”、“此罪与彼罪”等方面能给学生留下较大的思考空间。
2、课前准备
课前准备是刑法案例教学取得成功的重要保障，案例教学课前准备包括教师的课前准备和学生的课前准备两个方面。在案例教学中教??不是主体而是主导者和引导者，案例教学能否成功，教师的正确引导很关键，因此在案例教学之前教师需要做好充分的准备工作。除了要精选教学案例之外教师自己先要吃透案情，理清其中的法律关系及涉及到的法理问题，在将案例材料交给学生的同时要罗列出若干个供学生思考的法律和事实问题，以便于学生能有的放矢地查阅相关资料和思考问题，此外还要准备好其后课堂讨论的焦点问题和如何引导学生进行讨论、辩论的基本思路。学生在接受老师下发的案例材料之后，应围绕案例材料和老师提供的若干问题收集查阅资料，读懂案情，了解基本的法律事实和法律关系，并就其中蕴含的法理问题做深入思考，为后面的讨论和辩论做好充分准备。
3、组织学生讨论案例
刑法案例教学的第三阶段是组织学生讨论案例，这是案例教学的关键阶段。组织学生讨论可以通过多种形式进行，一个刑事案例往往涉及到多方面的事实和法律问题，有定罪方面的事实，也有量刑方面的事实；有实体法律问题，也有程序法律问题。可以根据不同的事实和法律问题以及学生的不同特点分成若干讨论小组，先进行小组讨论，形成小组意见，然后由各小组推荐一名代表发言，表达本组观点。小组之间进行讨论之后有可能达成部分共识，达成共识的部分就是结论。除了采用分组和集中讨论的方式之外还可通过“模拟审判”的方式进行，将学生分成法官组、公诉人组、辩护人组、被告组、证人组、鉴定人组、法警组等若干小组，分别扮演不同角色，通过角色分工，真实情景下的模拟演练对抗帮助学生掌握各种职业技能和技巧。
4、教师总结评价
刑法案例教学的第四阶段是教师总结评价，这是案例教学效果的固定和提升阶段。通过分组讨论、辩论和模拟演练对抗之后学生对案情、涉及到的法律关系及相关法学理论有了较为清晰的理解和认识，但仍有可能存在一些模糊之处和认识不一致的地方，这就需要老师进一步的答疑解惑。一方面教师要对整个案例教学过程做出总体评价，肯定成绩和长处，指出不足和改进的方向；另一方面教师要对刑事案例涉及到的法律关系、法学理论做出系统梳理并给出自己的结论和观点供学生参考，此外还应认真细致地回应学生的质疑和发问。
三、刑法教学中运用案例教学法应注意的问题
1、刑法案例教学应树立以学生为主体的教学理念
传统的教学方法以教材为中心，以教师为主体，学生只是被动的知识接受者，缺乏参与课堂的积极性和主动性。刑法教学中运用案例教学法改变了传统的师生课堂地位，在课堂上教师是主导者和引导者，学生是学习的主体，教学手段和教学内容的选用都应围绕学生进行。无论是课前准备阶段的查阅收集资料还是讨论阶段的分组讨论、辩论，抑或是模拟审判演练均以学生为主体展开，这样才能有效地调动学生学习的积极性和主动性，训练其思维能力、语言表达能力，掌握法律职业技能技巧。当然在教学过程中教师仍需起引导作用，比如选择合适的案例，提前给学生布置思考的问题，以便学生有针对性地查阅资料，思考问题，在讨论辩论过程中老师要注意引导学生围绕中心问题和焦点问题展开讨论和辩论。
2、厘清案例教学与举例教学的区别
传统的案例教学往往是教师在讲授某一理论知识点时举一例子加以说明，通过举例帮助学生理解知识点，缺乏学生的思考、讨论、辩论过程，起不到训练学生的语言表达能力和思维能力的作用。这种案例教学不是真正意义上的案例教学，充其量只能称之为“举例教学”，正如学者所言“这种举例不是以学生为主体，案件介绍、问题提出、分析展开、结论得出还是以老师为主动。而刑事案例教学则不同，它是以案例为平台，以学生为主体，由学生来自主发言、讨论、辩论、提问、质疑，最后逐步形成并成熟自己的看法，教师在其中只起穿针引线的作用”。[3]因此，在刑法教学中应将案例教学法与举例教学区别开来。
法学教育不仅是单纯的知识传授和学术培养，而且是一种职业训练。但是，我国法学教育长期以来片面地强调前者，从而有意无意地忽略了后者。造成这种状况的原因主要有：我们对于法学教育的实质和目的认识不清；教学方法和教材陈旧；教师本身素质薄弱；教学行政化管理过于刻板，等等。比如，我国的法学教育过于强调知识的灌输和纯理论的探讨，忽视了分析和处理实际法律案件和纠纷的能力的培养。正是如此，法律实际部门对法学院的毕业生和法学教育的模式多有微词，认为法学院系的毕业生大都不能很快地适应实际法律工作，因而把应当由法学教育机构完成的工作留给了法律实践机构来完成。这种批评是中肯的。
如何才能改变这种重理论、轻实践的经学教育模式？如何才能弥补我国法学教育中能力训练和培养的不足呢？我国法学教育在认真总结自己的经验的同时，也大量借鉴了国外法学教育的有益经验。一些法学院不仅在传统的课程中大量地采用了案例教学法，而且还专门开设了诸如“法律诊所式课程”、“模拟法庭”、“律师实务”、“案例分析课”等以能力训练为目的的实践性课程。借用美国法学院的一句格言，这些课程的宗旨是：“训练学生像律师那样思考”。换言之，学生应当学会如何像律师那样思索、写作、陈述和行为。听、说、思、写、辩，举手投足都应当表现出法律职业者应有的素质、能力和才智。这些能力和素质的重要性是不言而喻的，但又恰恰是传统的课程设置和教学法所无涵盖的重要方面。
仅以模拟法庭的教学形式而言，它至少在以下几个方面与传统的教学模式形成了鲜明的对比。
1. 学生成为学习的主体。在模拟法庭的训练过程中，学生必须像律师那样接手模拟案件。他们作为当事人的律师、检察官或法官，成为案件的当事人或参与人，因而必须考虑所处的角色的利益、设身处地地分析案件，全力以赴地争取最佳结果。他们的角色已经不是学生，而是律师或其他法律工作者，因此也就必须像律师那样工作。这不仅仅是一个角色的转换问题，而且是学生的地位和视角的转换。它对学生产生的潜在而深远的影响远远超出传统经院式法学教育模式的作用。举例而言，当一个人作为乘客坐车时，他不一定会记住行车的路线。但是，当他坐在司机的位置上时，他就必须认路、记路和分析路线。模拟法庭在一定程度上把学生置于司机的位置，成为学习的主体。因此学生必须主动地去学，从而在学习效果上也就会有根本不同。老师在其中起的作用是辅的，即挑选或编写适当的案例材料、提供一般性指导、评价学生的表现，等等。模拟法庭中的老师应当切忌成为正确答案的提供者，切忌用自己的思维模式禁锢学生的思维，而是应当成为引导学生自行思考、从而由学生解决法律争议的路标或评论人。
2. 学生不仅要处理法律问题，而且必须处理事实问题。这正是任何一个实际案件都遇到的情况。但是，我们传统的满堂灌式的教学法恰恰忽视了这方面的训练。为达到使学生学会在具体案件中分析事实、灵活运用证据法和程序法的目的，模拟法庭采用的案件不应该是从现行法院判决书中摘录的事实。因为法院判决书对于事实的陈述一般都很简单明了，鲜有什么可供进一步争辩的余地。任何有经验的律师和法官都清楚，大多数案件的事实都不会是明确和简单的。同一件事实材料，从不同的当事人和证人的角度，都会有不同的解释。因此，事实材料应当以当事人为律师提供的素材和诉讼请求为主要形式。当学生接触案件时，他们需要首先像律师那样对这些事实材料进行分析、归纳、筛选和建构，从而形成要向法庭陈述的事实，并在这一事实的基础上形成己方的法律意见。应当承认，我国多数法学院中的模拟法庭的训练并没有为学生提供真实的或比较真实的案件材料，而仅仅满足于提供一个现成的判决书中所认定的简单事实。这种做法并非真正意义上的模拟法庭式的教学法，充其量不过是“以例说法”，运用一种事实现象去说明某种法律规范的内涵或构成要件。其着眼点在于对法律规范的分析，而非在于如何在散乱的事实材料的基础上，发现、筛选、认定和建构事实的能力的训练。
3. 学生要学会如何在庭前形成法律意见和开庭时进行法庭陈述和辩论。这种能力不仅依赖于对相关法律知识的了解，而且依赖于对于各种相关学科和知识的了解和应用，比如对于当事人、诉讼参与人、以及法官的心理分析，法庭陈述和辩论的技巧，对于逻辑学熟练运用，对于与案件相关的政治、经济、社会等领域的了解，等等。因此，模拟法庭的训练能够为参与者提供一种综合的素质训练。其作用远非其他传统的课程所能达到。
4. 模拟法庭的训练不仅仅局限在法庭上的辩论，而是一种系统的、全过程的训练。如果运用一个案例来说明一个法律规范的运用，学生学到的只是有关诉讼中一个环节甚至是一个点上的知识和分析能力。而模拟法庭训练一般持续一段时间，学生必须从提供的零散案件材料入手，经历分析实事情况、找出有关的法律要点、寻找适用的法律规范、形成自己的辩护或意见、书写有关的法律文书、出庭辩护等全部环节。因此学生能够了解案件进展的全过程，并通过亲身参与，在一定程度上把握案件的进程和结局。它打破了传统法学课程设置按部门法为标准所划分的人为藩篱，要求学生同时对实体法和程序法进行综合的考虑。
正是由于模拟法庭提供的训练更真实、更近于实践、更系统和全面，把经院式无生气的法学教育变成了能动式生动活泼的模式，因此各国法学院都定期在法学院内部举行模拟法庭比赛或开设模拟法庭训练课程，以弥补传统法学教育中的不足。不少国家还在法学院之间组织各种区域或全国性的比赛。近些年来，不少国际性的模拟法庭比赛也定期举办，例如美国杰瑟普国际法模拟法庭比赛、维也纳国际商事模拟仲裁比赛、亚洲杯国际法模拟法庭比赛。清华大学法学院学生代表队在2000年参加了亚洲杯国际法模拟法庭比赛，并获得了第二名的好成绩；在今年参加了维也纳国际商事仲裁比赛，在全部九十四支参赛队中获得了第三十名的好成绩。
在我国法学院，模拟法庭训练和教学刚刚起步。与国外一些法学院相比较，我们的模拟法庭还有许多要改进的地方。比如，我国不少法学院仅仅把模拟法庭作为一种可有可无的点缀；不少模拟法庭更多地着眼于穿上各种制服跑跑龙套；不少模拟法庭（例如最近举办的首届全国律师辩论赛）成了某种形式的“大专辩论赛”。这些作法并没有认识到模拟法庭训练和教学与传统教学方式的根本区别，没有真正认识到这种以能力、素质和专业技巧训练为主的教育模式的深远意义，从而难以摆脱依葫芦画瓢或穿新鞋走老路的结局。对此，在我国法学教育改革的进程中，法学院系应当锐意改革，从更高和更新的角度认识并积极开展模拟法庭教学以及其他形式的实践性法学教育模式，为我国培养更多的、能够在国际舞台上与国外法律同行并驾齐驱的高素质法律人才。
王晨光
关键词： 《刑法学》教学 课堂实践教学 教学形式
笔者在《刑法学》教学中力求探索一种科学、有效的教学方法，即由学历教育向岗位培训转变，由基础法律教育向高层次法律教育转变，由知识型法律教育向能力型、素质型法律教育转变。《刑法学》作为法学的核心课程，它的教学实践是一种课程实践，即根据课程内容和对学生的学习要求进行的实践，一般安排在课程教学期间，与课程同步进行，计课程实践学分，主要由任课教师在课堂或校内实验室组织进行，也可适当组织在校外进行。其主要目的在于对专业知识的了解和运用，尤其是对专业课程知识点或技能点的逐个认知与训练。在进行课程实验的时候，应注意的主要问题是法律知识的灵活运用，要将教材中生硬的法律规范、法律知识，通过实践让其“活”起来，着力保证学生在实践课程中所学的是现实的、生动的法律知识。笔者认为《刑法学》课程的课堂实践教学可以开展精心教学、案例教学、课堂演讲、模拟审判及法庭辩论等教学形式。为使这些教学顺利开展，我们制定了完善的教学大纲，严格按照教学计划执行，确保了教学目的的圆满实现，学生的理论和实践能力也得到了全面的培养和提高。
一、精心讲解
1.以刑法典为基准来取舍授课内容，教学重点放在对刑法典的理解和适用上，但为避免学生产生“只见树林，不见森林”的思维方式，对刑法典的立法背景、立法精神、立法原意、立法技术等要作必要交待，要突出刑法典总则和分则相互关系的讲解，力求让学生熟悉刑事立法和刑事司法中的归纳与演绎这两种逻辑思维方法的运用。
2.对刑法典的总则部分的讲解，应侧重于刑法的理论内容，将理论知识的灌输和评述作为重点，力求让学生从整体上理解刑法，把握刑法的精神实质。
3.对刑法分论的讲解，应当紧扣刑法典分则对具体罪名和法定刑的规定来讲解，具体阐明每一种罪的犯罪构成要件，掌握罪与非罪的标准、此罪与彼罪的区别。除了按教材上犯罪分类来讲述个罪外，如课时充裕，还可以按其他的犯罪分类，用分析比较的方法来讲解个罪，如可将诈骗罪、合同诈骗罪和刑法分则第三章第五节中的八个金融诈骗罪合在一起来讲解。另外，对刑法分则的讲解，一定要将最新的立法解释、司法解释和在司法实践中关于某一特定犯罪的争议融入授课内容之中，这样不仅可以开阔学生的视野，活跃他们的思维，而且可以使他们了解刑法在适用过程中出现的不足、问题和刑法的复杂性。
二、案例教学
1.案例讲授法。它是以教师讲解为主的，通过教师对案例的讲解，说明课程内容，使案例与课程的基本理论融为一体，构成一个完整的课程内容体系。这种方法又可具体分为：以讲案例为主来说明课程的基本理论，或者以讲授基本理论为主，案例起到例证的作用。
2.案例模拟法。它是事先编好案例的脚本，由学生扮演案例中的角色，再现案例情境，给学生以真实、具体的情境感受，然后引导学生对模拟的案例进行评析。在教学过程中，许多教师组织学生开展的“模拟法庭”就属于此种类型。
3.案例讨论法。它是指在教师的指导下，以学生为主体对案例进行讨论分析的一种方法。它有利于充分调动学生学习的主动性和积极性，增强其参与意识，提高学生独立思考问题、分析和解决问题的能力，也有利于训练和提高学生的表达能力，创造生动活泼的教学局面。讨论从组织形式来看，可以先分小组讨论，然后进行全班讨论。
4.案例练习法。在课后和单元练习及考试时，引入典型案例，以培养和检测学生分析和解决实际问题的能力。在具体运用案例教学法时更多地使用辅方法，即提问式教学方法，又称苏格拉底式教学方法。
三、课堂演讲
现在有不少学生由于缺乏锻炼，不敢在大庭广众之下讲话，这表明，有相当数量的学生不具备良好的心理素质。为了调动学生自学的积极性，了解学生学习的关注点，锻炼学生分析问题、表达观点的能力和勇气，我系在《刑法学》课堂实践教学中，采用了课堂演讲的教学方式。
课堂演讲是由学生讲授的一种教学方式，安排在《刑法学》总论的教学过程中实施。主要的实施步骤为：
1.由教研室根据教材内容选定相关部分作为学生的自学素材，并提出讲授要求，讲授的内容及要求应提前一周向学生公布。由于要求学生讲授，所以选择的内容不能太难，一般选择那些通俗易懂、条理性强的内容，如刑罚的种类、体系和各种具体刑罚方法的执行。对于学生的选取，可采用自愿与教师指定相结合的办法进行，接受任务的学生必须认真完成书面讲稿。
2.学生每人的讲授时间可定为10―15分钟。讲授结束后，教师进行点评，一方面要对学生的讲授效果、讲授内容进行评价，另一方面要对学生讲得不对、讲得不深入、容易出错的地方进行补充，以充分适应教学的深度和广度要求。要收集学生的讲稿，与讲述效果一起作为平时考核的重要手段。
四、模拟审判
因为法学教育要注重应用性教育，要大力培养法科学生的动脑、动手、动口能力，而模拟审判教学法可以通过模拟法庭活动，巩固学生的理论基础知识，使其熟悉和掌握司法程序，培养和提高学生的实践能力。另外，参与模拟审判活动，能够帮助学生形成沉着冷静的心理素质。
在模拟审判教学中，学生发挥着主体作用。在教师的指导下，直接将学生推向某个特定的法庭角色，使他们尽其所能地参与。在庄严的法庭上，面对着参与旁听的同学和老师，学生必定会认真对待，积极性能够得到充分的发挥。没有担当诉讼角色的同学，也会对模拟审判表现出很大的热情，会运用所学知识对案件进行分析、讨论和评价，通过旁听，也等于上了一堂生动的法制课。在模拟审判教学中，教师进行组织、指导、答疑和总结评论，发挥其主导作用。
笔者在《刑法学》分论的教学过程中实施过模拟审判，具体的实施步骤如下：
1.结合教学进度，选定合适案例并提出法庭审理预案，提前两周公布。案例是组织模拟法庭的基石，案例选择的好坏直接关系到模拟法庭运作的成败。选择案例应注意是否有代表性、是否难易适当、是否为公开审理的案件等。
2.案例确定之后，应根据案情确定人选，指定学生分别担任法庭组成人员，如公诉人、被告人、证人、辩护人等。在这一过程中应当注意的是，要将学生分组，将那些不能上场的学生分配到某一个角色的准备过程中去。虽然最终上场的只能是个别学生，但一定要保证所有的学生都参与到整个活动中来。
3.组织庭审的全部案件材料并进行排练。根据具体案情，按照已确定的角色分工，由学生自己动手，准备模拟法庭必需的一切材料，如庭审调查提纲、书、辩护词、词、相关证据材料等。在人选、材料都准备好以后，要进行适当的排练，如有不足，要及时加以补充、修正，确保准备充分。
4.组织其他学生参加旁听，并要求旁听者做书面记录，交任课教师评阅。
5.模拟审判结束后，由教师进行点评。
五、法庭辩论
论文关键词 刑事诉讼 有罪证明标准 排除合理怀疑
一、我国刑事有罪证明标准的理论研究
证明标准是指诉讼中对案件事实等待证事项的证明所须达到的要求，也就是说，承担证明责任的诉讼主体提出证明进行证明应达到何种程度方能确认待证事实的真伪，从而卸除其证明责任。
（一）客观真实说
传统的刑事证明要求达到客观真实一致，即司法机关所认定的犯罪事实，必须与实际发生的事实相符合。客观真实说对我国法学理论及司法实践产生了极其深刻的影响，其一度在法学理论中立于不可挑战的权威地位，并在具体的法律条款中得到体现。
（二）法律真实说的崛起
随着时展，人们意识到人的认识能力是有限的。实务中出现了案件处于真伪不明而无法达到客观真实说所要求的证明标准。这引起了许多学者对客观真实说的质疑。法律真实说认为，达到证明要求的事实不可能是完全的客观事实，刑事裁判的基础应是法律规范约束下形成的法律事实，而证明的标准就是一种盖然性的标准。
二、国外刑事有罪判决证明标准
不预先设定证据的证明力，是现代司法裁判的基础。强调裁判者依据理性、经验、逻辑推理等方式正确的评价证据，得出结论。
（一）大陆法系——内心确信
自由心证，强调事实裁判者通过自由判断证据达到内心真实确信。自由心证原则成立之初的“内心确信”这一侧重主观方面的证据评价标准受到了理论上的批评和反省，并导致了在诉讼实践中确立客观标准的不断努力。所以现代标准的“自由”并非没有限制的，裁判者需要详细论述心证形成的过程，受上诉法院的审查，受理性和经验法则的约束，其所达到的内心确信需是理性的。
（二）英美法系——排除合理怀疑
排除合理怀疑的概念是在判例的发展中逐渐形成的。美国证据法根据证明所需的程度将证明标准分为九个等级，其中刑事有罪证明标准为第二个等级。对于是否定义排除合理怀疑，是否向陪审团解释其含义等诸多问题在其本土存在诸多争议。豐虽然排除合理怀疑遭受许多质疑，但与法律真实的论战中，仍体现其强势影响。
二、我国刑事有罪证明标准的司法实践经验
鉴于西方发达国家诉讼证明技术较为成熟，学界对我国证明标准的探索不可避免地同学习借鉴国外证明标准结合在一起。豑而对于改革的方向，以试错法为基础的“排除合理怀疑”取得了更多的支持。
（一）各地方规范层面引入“排除合理怀疑”
中国的司法实务工作者奉行实用主义的指导理念，采取迂回的策略，试图通过地方证据规定的形式有所突破，各地推出的刑事证明标准改革方案不约而同地引入“排除合理怀疑”。豒其中江苏省高级人民法院在2003年颁布的《关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》第六十六条中就引入了“排除合理怀疑”说法。之后上海、河南、广东等地也相继采取了类似的改革措施。
（二）最高人民法院关于办理死刑案件中引入“排除合理怀疑”
最高法院在其发放给各地区高级和中级人民法院的正式文件《最高人民法院关于死刑案件证据审查问题的通报》采用了这一概念。这一文件是死刑复核权收回最高人民法院之后，最高人民法院在系统总结其审结的死刑案件的基础上编撰而成的，可谓最高人民法院对待死刑案件证据问题的集中体现。豓除此之外，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》也有所体现。
（三）新《刑事诉讼法》修改中对证明标准的发展
新《刑事诉讼法》第五十三条进一步解释了传统证明标准“证据确实、充分”的含义，其中第三项即“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。
三、“排除合理怀疑”与“证据确实、充分”的关系
此次刑诉法将“排除合理怀疑”纳入正式法典中，细读可以发现排除合理怀疑是作为证据确实、充分的解释性概念而出现的，可以说是作为证据确实、充分的下位概念，也就是说立法者并未放弃我国传统的客观真实说，而是给予其新的解释。这样一种规定与英美法传统的排除合理怀疑的适用是存在区别的。
四、“排除合理怀疑”在我国的适用
（一）“排除合理怀疑”具有的优势特点
1.符合现代证明趋势
不管是大陆法系还是英美法系，其刑事案件证明标准在本质上都属于现代的自由心证。而我国传统“客观真实”并不完全是解决诉讼争端的技术基础，它同时也承载着重大的政治使命，诉讼中的绝对真实论来源于“实事求是”这样的政治大词，“实事求是”是区分社会主义与资本主义的一个重大标签，是论证社会主义优越于资本主义的理论、政治话语，相应地，在证明标准上坚持绝对真实论就成为社会主义的诉讼制度树立了一种正当性想象。所以当我们抵制这种主观性证明标准时，有与我们政治背景不相符合的原因。可是我们不得不承认，对证据的评价，对案件的梳理，判决的作出，须经过事实认定者主观思考的过程，是运用经验、逻辑推理的过程，这是现代裁判的趋势。
2.有利于平衡控制犯罪和保障人权的关系
在客观主义认识立场下，要求司法人员始终盯住客观事实状况，力争通过客观证据对案件事实进行最大限度的还原，追求将每个案件办成与客观案件事实一致的“铁案“。豖这就使许多在英美法等国家能够定罪的案件在我国无法定罪，这不利于我国控制犯罪的迫切任务。又由于较高的定罪证明标准，为了得到有利于定罪的口供，刑讯的现象频发，这不利于人权的保障。而英美法学者一致认为，“排除合理怀疑”具有深刻的历史背景和鲜明的时代烙印。正式在此一证明标准正式确立之后，无罪推定才引申出这样一条著名规则：如果被告人有罪的证明存在合理怀疑，则应作有利于被告的推定和解释。由此看来，现代意义上的无罪推定，只有在“排除合理怀疑”的证明标准的配合下，才能展示出完整的内容。
3.有效约束裁判者的自由裁量
虽然“排除合理怀疑”是主观性的证明标准，但也具有客观性的倾向。正如达马斯卡所谈到的：“与大陆法系相比普通法传统不强调以个人的确信状态作为裁判的标准。这种倾向在证明标准方面表现得尤为明显：这一标准强调外在的尺度而非主观的确信状态，换句话说，在多数时候，法律要求陪审员想象如果一个理性的人面对这些证据会作出什么样的裁决，而不是要求他们求诸自己的内心确信。因为，宣告刑事被告人无罪的根据，不是事实裁判者个人的任何怀疑，而是特指具有公共正当性，即‘合理性’的怀疑”豘所以英美法系的证明标准更能约束裁判者的自由裁量权，更加符合我国诉讼的传统。
（二）我国目前证明模式的特点
我国传统的证明模式具有“印证性”的特点，有学者将这种印证模式的特点归纳为以下几点：第一，获得印证性直接支持证据是证明的关键；第二，注重证明的“外部性”而不注重“内省性”第三，要求证据间相互印证导致很高的证明标准，在信息有限的司法环境中达到这一标准的难度很大；第四，为实现印证目的，易于采用比较灵活的取证手段。豙证明模式意味着在刑诉过程中采取什么方式达到刑事证明标准的要求，所以两者具有天然的联系。在我国证明模式未改变的情况下，如何使“排除合理怀疑”在现有证明模式范围内发挥作用，是应当解决的问题。
（三）“排除合理怀疑”在中国司法环境下的适用
1.关于“合理怀疑”的解释
合理怀疑的概念在英美法存在争议。在辛普森案件中，伊藤法官如此定义合理怀疑：这不仅仅只是可能的怀疑，因为任何与人相关的事物都存在某种可能或想象的怀疑。合理怀疑是指整个论控，在经过对所有证据全盘的比较与考量以后，陪审团心里仍然觉得没办法一直全然确信检方所空的事实。豛可以肯定的是并非任何怀疑都是合理的，怀疑应该是在事实认定者诚实、公正的审视证据后得出的合理，有据的怀疑。合理怀疑并非我国自有概念，各地区法官也有不同的理解，所以之后有必要在规范层面对其进行界定，方便适用。
2.印证模式与排除合理怀疑的协调
印证模式对应着“证据确实、充分”的标准，作为我国的传统证明模式，并没有因为刑诉纳入排除合理怀疑而有所动摇。我们在实践中经常听到检察官和法官这样一个说法：“我相信（或‘不怀疑’）这个案子是他做的，但凭现有证据我是不敢定他的。”前一句讲的内心确信或排除合理怀疑，而后一句涉及证据印证及确实充分标准。可见，两种标准无论在理论还是在实践中，既有同一性，也有一定区别。豜现有的条件不可能改变我国印证模，但既然纳入排除合理怀疑的概念，就应该吸收其优点，重视裁判者主观过程。所以在普通案件中采纳“排除合理怀疑”的证明标准即可，在死刑案件中则有必要采纳证据印证及确实充分的标准。
