时间：2023-06-22 09:38:19
「关键词抗辩，抗辩权，历史发展
实体法中的抗辩权概念并不是民法典起草者的创新，而是一个历史发展的产物，这个发展经历包括19世纪的潘德克顿法学、古日耳曼法、注释法学及罗马法。抗辩权的概念来源于抗辩的概念，早在罗马法时期，就有了关于抗辩制度的立法规定，在理论上罗马法学家亦作了初步的研究。但是在罗马法时期，诉讼法和实体法还没有像现在这样彼此分离，那时的法学家们虽然对法律做过诸多分类，但他们从未将实体法与诉讼法区分为不同的法律部门。相反，在他们看来，诉讼法是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分割的，而实体权利必须有诉权的保障，否则形同虚设，因此，罗马人认为，先有诉权而后才能谈到权利。[1]（P855）正是基于这一认识，在罗马法时期，诉讼规范和实体规范理所当然的被视为一个整体，实体权利与诉讼权利往往没有明确的区分，私法上的抗辩权与诉讼法中的抗辩因而也未作清晰的界定。因此，我们想要理解什么是抗辩权，就必须对抗辩的含义有比较清晰的理解。抗辩的概念最远可以追溯到罗马中的exceptio（抗辩、反对之意）。Excep tio只是抗辩概念漫长发展史上的一环，通过对它的研究可以更好地理解现行法中的抗辩权概念。
一、罗马程序法中的抗辩
由于被告在诉讼中的辩护或防御是由当时的法庭程序规定的，因此有必要首先简要回顾一下罗马民事诉讼法的历史。罗马民事诉讼法的历史可以划分为法定诉讼程序、程式诉讼程序和非程式诉讼程序三个阶段。
1 法定诉讼程序中的抗辩
按照法定诉讼制度，原告必须根据法律规定的诉权起诉，当事人在诉讼中必须使用法定的言词和动作，稍有出入，即会导致败诉，故称法定诉讼。它分为法律审和事实审两个阶段。[2]（P46）在法定诉讼时期，公共权力的功能还是颇为有限的。诉讼当事人应当来到执法官面前，向他陈述争议的事由，即相互的要求，但他们不陈述这些要求所依据的具体事实，另一方面，执法官不仅不审判，而且也不对应当以何种方式进行审判做出任何规定或任何指示。执法官仅限于设法调和双方，使他们达成公平的和解协议以实现和平。但是如果当事人不能达成协议，执法官则只能命令他们接受审判，而审判员的选择也主要不是由执法官定夺。当时并没有一个双方当事人之间的争诉程序，所以，exceptio在这个阶段还不多见。而十二铜表法及其后的民法往往过于严格和僵硬，也就排除了通过“例外条款”引用的exceptio的可能。
在这个阶段的诉讼是法律上的已决案，已决案是罗马法上诉讼消灭的原因之一，“已决案”在古典法中，当提起对人之诉和“权利诉讼”时，是法律审“当然”消灭的原因。由是当时不存在一般的抗辩。[3]另外一方面，那些并不否认原告主张权利的存在，而是阻止其行使的事实会影响诉讼。这种诉讼中的防御手段看来是一种对法律诉讼的否定，而我们现在称之为exceptio的对实体权利的抗辩则鲜有规定。
2 程式诉讼中的抗辩
随着罗马城邦法的发展，严格的裁判程式和口头程序在很多方面已经不能满足现实的需要。因此在公元前3世纪以后逐渐形成了新的程序规则，即程式诉讼。关于该种诉讼的起源尚存在争议，今天较为一致的看法是该诉讼来自于“长官法”，即裁判官为了向那些法定诉讼不包含的诉讼提供救济而设立的。它仍然区分为“法律审”和“事实审”，但执法官不限于聆听当事人的请求并在调解不成的情况下为他们指派审判员，而是制作一份书面训示，简要的列举被请求的权利和所涉及的事实，命令审判员：这些事实如果是真的，就处罚被告，否则就开释被告。这种书面的训示正是所谓的“程式”，审判员应当审查列入程式中的请求和反请求，仔细推敲原告和被告提出的证据和反证据，并按照裁判官的训示做出判决。抗辩可以说是一种真正的裁判官制度，因为在程式诉讼时期允许裁判官最广泛地干涉审判，抗辩正是随此而产生的，裁判官把它当作一种间接的手段，借以纠正法律的不公平之处。[4]（P101）在程式诉讼中，当事人可以用不同的方式表示对原告诉请的否认：他们可以通过否定诉请的权利来表示对诉请的异议。他也可以提出变更程式的请求，或通过exceptio或诉求前书提出反诉请求。①也就是说，在程式诉讼阶段，已经允许双方当事人进行辩论，这就存在了抗辩产生的可能。
被告可以承认原告提出的事实或权利请求，也可以主张这种权利在效力上已经没有执行力。诉讼法上的手段可以阻却民法上形成的权利：这是在诉请和判决力之间的一种判决前提条件，若裁判官承认exceptio的介入，则会支持原告其余由此扩充而来的诉讼程式。②在程式诉讼时期，人们认为，作为exceptio基础的构成事实来源于诉讼法③和实体法中，④后者指市民法或裁判官法（iushonorarium）即长官法。这些构成要件，即法律或事实情况，必须由当事方提出，因为程式诉讼中严格遵守当事人进行原则。依此原则，判决应在当事人陈述的基础上作出，当事人没有提及的事实不能影响判决。这也同样适用于法律审。程式中的exceptio至少可以要求向裁判官说明抗辩构成事实，被告是否应提出相应的请求，则并没有一致的记载。
根据盖尤斯的有关论述，⑤主张exceptio的被告提出的辩护是一种要求裁判官将exceptio补进程式的请求，即将抗辩引入法律审。⑥当这些渊源提到“反对”或“异议”时，都仅仅说明被告可以主张，而非必须主张exceptio.
乌尔比安在其《学说汇编》指出：被告提出exceptio和原告提出诉讼遵守同样的规则，后者在法律审中提出请求并要求裁判官支持他的诉请，被告亦应为同样之行为。
若被告在法律审中没有及时提出抗辩，裁判官可以允许其事后提出，但是否许可，由裁判官自由裁量。审判员是受制于程式（Formel）的，程式中没有提到的，审判员不可以主动考虑。另一个问题是：法律审中提出exceptio的辩护是否必不可少，从上文中无法得出这个问题的答案。通过争诉程序效力的终止，程序可以回复。这样可以重新为新的诉讼程式和争议事项。裁判官回复的实际后果必须由被告提出：在这个程序（法律审）中引入抗辩事实并提请支持exceptio.这种再次设定并不说明裁判官可不经被告主张将exceptio加入程式。
从上述的exceptio的一般实体特征可以部分地得出申请的要求：程式诉讼中被告的exceptio不必有确定的内容，是作为原告之程式的一部分而提出的辩护。实体意义上的抗辩只是初具形态，主要还是程序法中exceptio的反映。[5]（P226）
一般而言，为自己利益考虑的被告会自己提出exceptio，若其忽略了抗辩事实或觉得没有必要在程式中加入exceptio，若不考虑恢复原状之诉中的情况，则只能通过裁判辅佐人来免于不利的后果，且这在裁判官的法庭实践中是可行的。裁判官的法律救济往往有利于被告，很少有利于原告，这一点适用于当事人进行原则。除了一般的保护被告的倾向外，这种不平等对待主要考虑到原告可以通过传唤或强制答辩等方式掌控程序。⑦
裁判官的援助包括提示被告注意到抗辩的可能性。尽管裁判官对法律审中的情况不十分清楚或者缺欠被告的提请，这种救济仍是不可忽略的，[6]（P216）而被告是否接受建议、提出抗辩则取决于自己。
但是即使没有被告的申请，裁判官亦可将个别exceptio加入程序之中。
通过对程式诉讼的论述，我们可以看出，在这一时期开始出现程序意义上的抗辩，而且，对于抗辩的提出，主要是由当事人进行，当在某些特殊情况下，裁判官亦可主动提出抗辩。但是，也没有出现任何抗辩的类型上的划分，现代意义上的实体法上的抗辩权概念还没有出现。
3 非程式诉讼中的抗辩
在非程式诉讼程序中，抗辩仍然存在，但是改变了其使用方式。程式诉讼时期，抗辩主要由当事人提出，但在个别情况下也可由法官提出。而在非该诉讼程序中，程序性抗辩须在争诉程序中提出，实体抗辩可在程序开始前提出。[7]（P70）如法官在审查后认为其成立，则驳回原告诉讼。但是，永久抗辩可以在诉讼之后补充提出。⑧也就是说，在这一时期，抗辩只能由当事人提出，法官不能主动提出抗辩，只不过三种抗辩的提出时间有所不同而已。至于行使抗辩的方式⑨-尤其是抗辩是否有特别的提出方式，抑或仅仅声明“抗辩”即可-从文献中不得而知。和其他许多古典制度一样，审判程序（Kognitionsver fahren）采纳抗辩概念是出于一种合目的的考虑，并且在实践上不能完全抛却。此外，人们对作为程式诉讼之组成的抗辩也较为熟悉。⑩
由上可以看出，在非程式诉讼时期，尽管存在着抗辩这种形式，而且规定了程序性抗辩、实体抗辩和永久抗辩三种抗辩形式，但三者之间的关系不清，而且这三者的具体内容也不清楚。而且这时的罗马法学家们并没有对抗辩的概念及其在程序上的意义进行总结，只是在程序中允许当事人进行以抗辩为形式的辩护。
但是必须注意的是，在这一时期，开始出现了实体抗辩这一抗辩类型，尽管那时的实体抗辩事由在说法上沿用着程序法抗辩概念，而且也没有对实体抗辩的具体含义作出明确的解释，但这种形式上的约束并不能掩盖其实体法的特性，表明了现代意义上的实体法上的抗辩权和程序法上的抗辩的区分开始萌芽。
二、罗马宗教法中的抗辩
在罗马宗教法时期，法官们将除“否认诉讼”之外被告的所有辩护都归入exceptio，而所谓“否认诉讼”的辩护，类似于英美法中的“否定诉因”的抗辩，也就是所谓的“单纯否认”。在这一时期，人们将抗辩为分为永久抗辩和拖延性抗辩，拖延性抗辩在实质上就是第一章中所说的“延缓性抗辩”，拖延性抗辩必须在争诉程序中提出。但是，对于永久抗辩和拖延性抗辩的具体类型，则找不到有关规定和记载。依照永久性抗辩的具体效果的不同，永久性抗辩又可以分为“facti”（事实）抗辩和“iuris”（法律）抗辩两种。[7]（P23）这里的“法律抗辩”和现在的“权利抗辩”具有类似的性质了。若原告的实体权利存在着“facti”抗辩，原告的实体权利就不存在或已经消灭，也就是说，事实抗辩即为否认对方请求权的抗辩，那么原告既无权利也无诉权；[8]（P482）在“iuris”抗辩中，原告享有权利，也享有诉权，也就是说，法律抗辩并不否认对方的请求权本身，但是诉讼本身却会因“iuris”抗辩而被法院驳回。但在当时，人们对事实抗辩和法律抗辩的这种本质差别并没有引起足够的注意，他们认为，两者的区别只是主要体现在程序上：iuris抗辩必须由被告在程序开始之时提出；facti抗辩则由法官依职权考虑到。这一观点可见于Tancred，Placentinus等人的著作，但他们并没有给出这种区分的理由。[9]（P70）
尽管在现代民法中，永久抗辩权只是权利抗辩的一种，而不是如罗马宗教法那样，把永久抗辩分为事实抗辩和法律抗辩（即权利抗辩）。并且，在现代民法中，即使被告有事实抗辩的理由，原告的请求权本身并不存在，但原告也还有诉权。这是因为，如前所述的那样，在罗马法时期，诉讼法被认为是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分割的，而实体权利必须有诉权的保障，否则形同虚设，因此，罗马人认为，先有诉权而后才能谈到权利，所以没有权利就没有诉权。
由上可以看出，现代法意义上的事实抗辩和权利抗辩之间的本质区别，已经初步被人们认识到。尽管到这一时期，人们对于抗辩权和抗辩之间的关系却还没有引起充分的注意。罗马宗教法时期的学者们对有关事实抗辩和法律抗辩的程序上的意义已经和现代民法上几乎一致了，尽管还只是理论上的认识，但这相对于罗马程序法时期已经大大的向前迈了一步。而且，这一时期对抗辩类型的划分，也比罗马宗教法时期更加准确。
三、抗辩权概念的确立
至中世纪，随着三R运动（即文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴）的开展，“详细拟订的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信。”[10]（P98）由于接受其影响的程度、范围等方面的不同，形成了当今世界两大法系的区别。“在民法法系内部，实体法的明显特征虽然不是直接的、或间接地仿效罗马法具体规则的结果，但在相当程度上，它们大都由罗马法衍生而来。”[11]（P5）由此可见，民法法系是从私法体系到具体制度、原则、概念、术语等都受罗马法深刻影响的法系，近现代意义的抗辩权制度也正是在民法法系形成的过程中，在继受罗马法的基础上发展到了一个新的水平，抗辩权的概念以及各种实体法上的抗辩权的类型，主要产生于德国。其主要表现在：
首先，将实体法上的抗辩权与诉讼上的抗辩区分开来，德国继受了罗马程序法和罗马宗教法程序中有关抗辩的规定，在理论和实践上都开始出现对抗辩权的法律规定。（11）例如，在法律实践上，德国皇家法院和萨克森法的诉讼规则都接受了罗马宗教法中把抗辩分为永久抗辩和延期抗辩两种的规定。直到普鲁士王国弗里德里希1781年司法改革和1793年的普通法院规则（AGO）中，永久抗辩和延期抗辩的区分也得以保留，但是在弗里德里希1781年司法改革时期，德国注释法学家们提出的“facti”（事实）抗辩和“iuris”（法律）抗辩的区分开始并没有被帝国法律所采纳。在1793年的普通法院规则（AGO）中，“iuris”抗辩和“Facti”抗辩的区分重新得以确立，但根据罗马宗教法时期的规定和潘托克顿法学家们，尤其是Windscheid对实体抗辩权的理论进行的深入研究的基础上，对“iuris”抗辩和“Facti”抗辩进行了完全重新定义。潘托克顿学者注意到权利之不存在和权利被抗辩阻碍两者的区别，尽管曾经有人尝试着用同一概念概括两者，（12）（P69）但后来的潘托克顿学者们认为，这两种情况无法用同一个术语概括之。两者在实践中有着很大的区别，主要表现在：消灭权利的抗辩事由将会使原告的请求权的存在和存续失去其合法性，出于公共利益的考虑，应允许法官依职权考虑直接援用；阻碍权利的事由却是对原告方请求权的效力进行阻挡，并不会使原告的请求权失去合法性基础。根据民事诉讼中的当事人处分原则，权利人可象对其他权利一样处分其抗辩权，[12]而根据民事诉讼中的当事人主义原则，抗辩权的效果唯被告主张才产生，法官不能依职权直接加以考虑。在此基础上，潘托克顿学者们提出了抗辩权的概念，并和权利之不存在的抗辩区别开来，从而实体抗辩权的概念逐渐得到了公认，即两种抗辩的主要区别之一是是否消灭对方的请求权本身。这就奠定了现代意义上实体抗辩权概念的基础。现代意义的抗辩权主要是指基于实体法上的规定而享有的对抗对方请求权的一种权利，而非原先罗马法意义上的仅在诉讼上对对方的一种抗辩或否认。
其次，随着法律制度的不断发展和完善，并出于适应现实社会生活的目的，先后创立了实体法上的各种抗辩权。
参考文献：
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[12]Bucerius，Walter.抗辩概念之研究，抗辩和异议。[J].博士论文。哥廷根。1898
注释：
①如同其名称表达的那样，前书是程式中的一种条款，其中向审判员说明诉讼中的抗辩，若其可以成立，法官即可驳回诉讼。
②若原告不同意这种经扩充的程序，裁判官会否定诉讼。同时，加入的抗辩引起的防御效果也不须经原告同意。参见Wlassak，Moriz：《罗马抗辩的起源》，《奥地利公证人杂志纪念文集》，1967年，第32页。
③参见Bulow，Oskarv.：《程序抗辩的学说和程序条件》，基森，1868年，第29页。
④罗马法学家们的确注意到了实体法和程序法的区别。依他们的观点，一项权利须经诉讼才得以保证实施，因此在其法律体系中并没有将二者区分。参见Kaufmann，Horst：《诉讼法思想史》，《法学家报》，1964年。这方面包括抗辩、监护人抗辩、保佐抗辩、预备审抗辩和已决案抗辩。
⑤盖尤斯：《学说汇编》。
⑥福拉夏克认为：在“接受审判”中存在被告的最终抗辩，因为若无载有双方之说明的程式，也就不存在被告的抗辩。在这个意义上他又解释说：如同盖尤斯的观点一样，抗辩效力之产生还是要靠程式的说明。参见Wlassak，Moriz：《罗马抗辩的起源》，《奥地利公证人杂志纪念文集》，1967年，第31页；Wlassak，Moriz：《程式诉讼中的争诉程序》，莱比锡，1889年，第226页。
⑦Wlassak，Moriz：《程式诉讼中的争诉程序》，莱比锡，1889年，第216页。原告可以决定诉讼时间并充分准备。
⑧Kipp，Tbeodor：《延期抗辩和永久抗辩》，《萨维尼法律史杂志？罗马法部分》，1921年，第337-341页；在诉讼中抗辩的概念没有实质性变化。
⑨Kolitscb，Werner：《诉讼程式之外的前书和抗辩》，《萨维尼法律史杂志？罗马法部分》，1959年，第294页；要求抗辩提前提出是一条基本规则，其例外对于有永久抗辩的被告有意义。
⑩有关旧程式在后古典时代的应用，参见提奥菲力斯《法学纲要》，4，13，1.
[11]对罗马法的接受，仅限于那些经中法学家加工过的部分，参见Koschaker，Paul：《欧洲和罗马法》，第2版，慕尼黑-柏林，1953年，第161页、第226页。
论文关键词：刑事辩护 刑事 联系 区别
论文摘要：作为刑事诉讼的两项基本制度，刑事辩护与刑事在表面上有些共同特征，最明显的表现在刑事辩护人与人都与案件处理后果无法律上的利害关系，他们都不是基于本人利益参加诉讼的；此外，可以被委托为辩护人与人范围是一致的。两者的区别表现在：
1、产生根据不同。刑事辩护人参加诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的授权或法院的指定；而刑事诉讼人参加诉讼的根据只能是当事人及其法定人、近亲属的授权。
2、诉讼地位不同。虽然辩护人与人都并非刑事诉讼主体，但辩护人具有独立的诉讼地位，并以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束；而人不具有独立的诉讼地位，只能附属于被人，并依被人的意志从事活动。
3、适用对象不同。刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人；刑事适用于公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的当事人。两类对象的诉讼利害关系往往相反。
4、诉讼任务不同。刑事辩护承担的辩护职能，即反驳控方控诉，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻，应减轻或免除刑事责任；而刑事的职责在于维护被人的合法利益。
5、权限范围不同。刑事辩护人享有的权利是法律赋予的，不存在被告人、犯罪嫌疑人授权问题，其授权也仅仅在于使辩护人参加诉讼；而刑事人是否能参加诉讼，在何权限范围内从事活动均需由授权决定。
6、权利内容不同。www.133229.coM刑事辩护人享有法律规定的会见和通信权等广泛权利，有的权利甚至是犯罪嫌疑人、被告人亦不享有的；而刑事人享有的权利由被人授与，且不能超出被人享有的权限范围。
7、活动名义不同。刑事辩护人调查取证、提交辩护词时使用的是自己的名义；而刑事人进行活动时是以被人的名义进行的。
论文关键词 法庭辩论 技巧 公诉人
辩论，自古有之。可以说，只要两个人之间存在分歧，就会产生想说服对方的心理，就会产生辩论。按照《现代汉语词典》的解释，辩论就是彼此用一定的理由来说明自己对事物或问题的见解，揭露对方的矛盾，以便最后得到正确的认识或共同的意见。作为负责出庭指控犯罪的公诉人，接触到的最多，就是法庭辩论。
法庭辩论是刑事诉讼法规定的一个诉讼环节和程序，是刑事诉讼中的一个专门环节，参与辩论的双方必须在审判长的主持下进行辩论，这种显著的特点就决定了它与一般的辩论或者辩论赛有着本质的不同。参与法庭辩论的公诉人代表的是国家，出席法庭又是一种诉讼行为，这就要求法言法语运用得当，而辩论赛，由于其本质上是一种竞技游戏，因此更讲求的是语言的生动和幽默。类比、归谬以及极限推导可能就会被大量的运用。这在法庭上就不那么合适。另外，辩论赛由于其竞技性，对发言时间有着严格的要求，但是法庭辩论注重的是查明真相，对时间并不会做严格的限定。除此之外还有称谓上的区别、立场上的区别等等。因此，对于辩论赛的认知，以及关于辩论赛技巧的掌握，是不能直接套用在法庭辩论上的。法庭辩论有其自身的规律，它本质上是严肃的诉讼活动，不是游戏性质的竞技比赛，在辩论赛上，我们可以回避对方的问题，可以进行诡辩，甚至可以故意曲解对方的论点，但是在法庭上，我们应该秉承检察官客观公正的立场，用事实和证据来揭露犯罪。因此，法庭辩论要成功，首要的前提是审查案件时是否认真、细致，公诉人的法学理论水平和公诉实务能力是否优秀，辩论技巧和应变能力可以锦上添花，但不可以喧宾夺主。否则，就失去了法庭辩论的意义。
有人说，公诉席是没有硝烟的战场。既然是战争，就要讲兵法、讲策略。《孙子兵法》对于军队的作战要求是“其疾如风，其徐如林，侵掠如火，不动如山”，笔者认为法庭辩论技巧和应变也可概括为“风林火山”这四个字，具体来说，就是：应变如风、言词如林、激情如火、不动如山。
一、应变如风——快速得当的应对
应变如风，就是面对被告人、辩护人的辩护意见，要反应迅速，同时，辩论思路要多点开花，当正面论证难度大时，要及时转变思路，善于隐藏自己的真实意图，做到让被告人、辩护人捉摸不透，从而让被告人、辩护人自己暴露矛盾。法庭辩论多数是公开进行的，公诉人作为国家形象的代表，在庭上如果面对被告人、辩护人的问题不敢回应，或者不予回应，那么，就会使合议庭和旁听群众认为公诉人无法回应问题，庭审效果就会大打折扣。虽然在我国，法庭辩论暂时还不像英美法系那样直接决定一个案件的最终判决，但是在网络媒体日益发达的今天，也容易造成不必要的压力和困扰。一个经验丰富的公诉人，既不会不回应对方的问题，也不会对方问什么就答什么，而是会根据对方提出的问题，迅速思考并选择出最佳的回答方式。一般来说，法庭辩论中公诉人常用的回应方法包括：直接回答、迂回应答、顺势而答、借势回答等。
例如，被告人韩某某、尹某某等四人盗窃、抢劫一案，该案件在审查起诉过程中，公诉人通过讯问被告人，发现公安机关可能涉嫌对被告人尹某某刑讯逼供，在将线索移交渎职侵权检察部门的同时，也依法排除了被告人尹某某的供述。在法庭辩论时，辩护人提出被告人尹某某被公安机关刑讯逼供的意见，并以此否定公诉机关的指控。由于此时渎职侵权部门对公安机关是否存在刑讯逼供的调查尚未结束，公诉人无法正面回应刑讯逼供的事实是否存在。但是，如果不回应的话，势必会给旁听人员和合议庭造成不好的印象，也可能促使被告人、辩护人进一步渲染刑讯逼供，影响司法机关形象。此时就可采取迂回应答的方式，在答辩中首先指出公诉方在审查时已经充分注意到刑讯逼供的可能并将相关线索移交渎职侵权部门审查，目前该案正在办理中，此时，公诉人已经秉持客观公正的立场排除了被告人尹某某的供述，现在起诉被告人尹某某犯抢劫罪的证据体系是不包含其本人的供述的。这样的回应有力地回击了辩护方继续纠缠刑讯逼供，大打悲情牌的策略，而且凸显公诉人客观公正的形象，效果较好。
再如被告人潘某某故意伤害一案，辩护人在庭审中提出，控方列举的证人全部都是被害人的亲戚，具有共同的利害关系，证言应不予采纳。这一问题显然荒谬，但正面回应未必能使旁听群众认识到辩护人观点的不合理性，公诉人注意到辩护人也提交了3名被告人亲属的证言作为证据，此时就可采取借势回答的方法，指出按照辩护人的观点，辩护人提交的3名证人也全部是被告人的亲戚，具有共同的利害关系，证言应不予采纳。通过这种借力打力的应对，使辩护人的谬误和矛盾直接自然的暴露出来，然后再正面回应证据的效力原则，庭审效果较好。
二、言词如林——严密庄重的语言
言词如林，主要是针对公诉人的语言风格而言的，法庭辩论中，公诉人谈论的是法律问题，庭审关系的是一个公民的自由、财产甚至生命，因此，公诉人在庭审中的语言，应当具有规范性、准确性、简洁性、庄重性的特点。
法庭用语是在诉讼过程中使用的专门的语言。因此，法律语言所使用的词汇、概念具有特定性，例如自首、立功、累犯等，这些词汇都特指一个概念，不能混同或随便混用；法律语言所使用的词汇，法律均规定了专门固定的含义，任何人不得随意解释。在日常生活中我们使用的语言，在法律上可能具有不同的内涵或外延。在法庭辩论中，公诉人要时刻注意自己的用语，也要时刻注意辩方使用的语言是否符合法律的本意和规定，避免误导法庭和旁听群众。
例如，被告人卫某盗窃案，这是一起典型的“调包”案件。在司法实践中和理论界，“调包”案认定为盗窃罪是基本一致的看法。在法庭辩论中，辩护人提出，被害人在陈述中说自己是被骗了，被告人也供述他的目的是去诈骗财物，因此本案应定诈骗罪，不应定盗窃罪。这种问题，其实质就是混淆了日常用语和法律用语的区别，这就很容易给旁听群众造成误导。此时，公诉人可如此应对：对于案件的定性，依据的应当是事实和法律，被害人和被告人不是法律专业工作者，他们从生活的逻辑对事情所陈述的意见，仅仅是个人看法。作为司法工作者，应该坚持法律的明确规定，从犯罪的构成要件分析此罪和彼罪，否则，法律也就不会是一门科学。例如老百姓说“杀人了”，其实未必是故意杀人，可能是故意伤害，可能是抢劫，甚至可能只是一般的治安案件，否则，有人说“杀人了”就定故意杀人，这恐怕也不是辩护人的观点吧。
再如，被告人江某某受贿案，在法庭辩论中，辩护人提出起诉书指控的犯罪时间是“七月中旬的一天”，受贿数额是“人民币约7万元”，显然属于犯罪事实未查清，不符合起诉条件，应按照存疑时有利于被告的原则不予认定，这一意见和之前网络热炒的安徽省东至县法院所谓的“现代版葫芦僧判断葫芦案”有异曲同工之处。针对这种情况，公诉人可以如此应对：司法工作者没有时光机器，不能倒流回案发现场，因此我们只能根据证据来还原客观事实，这就可能和客观事实存在差异，或者无法确切无误的反映客观事实，这种法律真实是我们必须承认的。特别是在多次受贿的案件中，由于犯罪持续时间长、犯罪次数多，在没有相关记录的情况下，被告人一般是不可能准确回忆出每次犯罪的具体时间和数额的，如果此时作了确切的指控，反而是违背了准确性的要求。通过及时的释法说理，可以快速消除旁听群众和媒体的疑惑，避免类似网络舆情的发生。
三、激情如火——感染人心的情感
公诉人开展法庭辩论，主要是就案件客观存在的事实和证据，提出自己的观点和认识，以便得到法庭的支持和认可。因此，公诉人开展法庭辩论，主要是讲法理、讲证据，但是，这并不代表公诉人就不能讲激情，情感是能够感染人的。犯罪是一种严重侵害人身权利的行为，他给被害人带来的创伤是深厚的，感情的融入，既是公诉人对被害人的一种人文关怀，也是公诉人的发言能够感染群众，说服法官的关键所在。所以我们说，情感是公诉人法庭辩论内容中相当有分量的因素之一，如果缺少了感情，单纯的理性就很难触动人，难以激发出受众对公诉意见的深刻认同。当然，公诉人在法庭辩论中的情感流露也应当和冷静、理性相结合，感情投入必须真实、自然、适度，如果公诉人无病呻吟，就会使受众感到厌恶，甚至伤害被害人及其亲属的感情。
例如，被告人罗某强奸案。该案被害人和被告人是同事关系。和所有的强奸案一样，一般被告人都不认罪。在审查案件的时候，公诉人发现双方的感情基础很好，但由于被害人是农村出来的女孩，所以对婚前性行为相当排斥，而被告人虽然在强奸时殴打被害人，导致她轻伤，但是强奸之后又心疼被害人的伤势，带她去医院治疗，也是在这样的情况下被害人才报警的。在法庭辩论时，公诉人在论证了事实和证据之后，就采取了诉诸感情的方法，发表了一段充满感情的公诉意见。公诉意见发表后，被告人痛哭失声，当庭认罪，哭着请求法院重判他，对于附带民事请求也全部愿意赔偿。而被害人红着眼睛，要求撤回民事部分的起诉，请求法庭从轻处罚被告人。
四、不动如山——稳重得体的体语
不动如山，其实不是语言上的问题，而是公诉人在法庭辩论中对非论辩因素的处理。非论辩因素，就是除语言以外的表情、手势、眼神、语调以及服饰、仪表、身体动作等行为举止，主要是指身体语言，身体语言简称体语，指非词语性的身体符号。包括目光与面部表情、身体运动与触摸、姿势与外貌、身体间的空间距离等。身体语言看似和辩论无关，实际上却对辩论有着微妙的影响。人们在交流的过程中，不仅通过语言表达观点，而且通过身体语言来表达自己内心的情感和对事物的认识。人的面部表情及手势、动作等身体语言是人们知识、文化、修养的外在表现，能够反映一个人的性格、爱好和审美情趣，是人们内心世界的真实流露，有时候，这些身体语言所传递出的信息的真实性比语言表达出的还要可靠。公诉人在法庭辩论中涉及的非辩论因素主要包括仪表、神态、眼神、语调、手势等。
例如，遇到法庭不正常的骚动或对方有违反常规的行为，公诉人可以用锐利的目光扫视骚动区或对手，以表示自己的注意和制止；如果辩护人用诡辩哗众取宠、危言耸听，可以用眼神表示自己已经注意到了；如果讯问时被告人故意编造谎言，公诉人可以以威严的目光逼视对方，增加他的心理压力，暴露矛盾；如果证人、被害人出庭时如果表现出紧张的情绪，还可以用鼓励、赞赏的眼神帮助他安稳情绪。总之，公诉人的眼神可以像指挥棒一样，起着传神达意的导向作用。
在考虑辩护理由时区分正当理由与宽宥事由是有益的。主张正当理由本质上是宣称实施之行为在所有情形中都是允许的。在道德上不必必然是最恰当的行为，但是必需是法律允许的行为。例如，如果被告人被一五岁幼童持枪逼近并且将要扣动扳机，那么法律可能允许（正当）打死幼童——即使在道德上理想的事是让幼童开枪。正当理由并不否定对被害人的侵害，但解释说有相应的情况使行为正当化。
另一方面，宽宥事由主……
宽宥事由可能是不完全的。即，被告人没有实施犯罪的完全责任，但即使如此仍有点责任。例如，激怒辩护可使判决从谋杀降至过失杀人。此不完全辩护并不表示被告人无责，或被宣告无罪，但暗示着他的责任不足以定谋杀罪，所以可以视为不完全宽宥事由。有时有“不完全正当理由”的说法，但许多论者认为这不是确切的用语，因为行为要么是正当的要么不是正当的。
虽然把辩护理由划分为宽宥事由和正当理由在概念上是有用的，但对此过于强调也有危险。特别是，辩护理由的法律定义不是以正当理由与宽宥事由的思想划分而发展的。如果法律这样做，那么可能更加清晰。
过分强调区分宽宥事由/正当理由的危险之一是诱使人们以为任一辩护理由都应划为正当理由或者宽宥事由。辩护的法律定义包括事实情形时，其中有一些是正当理由，而有些是宽宥事由。例如，如上所述，自我防卫是“正当理由”的典型例子，但是自我防卫的法律定义包括被告人的认识错误——认为他正受到攻击而事实上没有的情况。在这样的情形中，有些论者认为被告人不是正当的。可以说允许被告人对实际上对其没构成危险的被害人使用武力吗？毫无疑问被告人有宽宥事由。虽然不能把有些辩护理由清楚地划为正当理由或宽宥事由，但有些辩护理由可以清楚地划为正当理由或宽宥事由：例如，精神病显然是项宽宥事由。
过分地强调辩护理由不是正当理由就是宽宥事由的极端划分的另一危险是实践的考虑，政策因素以及容易使陪审团理解法律的需要同样影响着辩护规则。因此，我们不应期望正当理由/宽宥事由的区分是辩护法发展的唯一影响因素。
迄今为止，我们已考虑了正当理由和宽宥事由的理论区分。那些实践中的辩护理由应属于哪一个呢？虽然，如我们刚所述的，有许多其他因素影响着这一方面的法律，但是现在还是要讨论数个早已提出的辩护理由。
1、从犯
如果第三者帮助以正当方式行为的人，那么就没有犯罪的罪责。这是因为他帮助实施的行为被社会所认可。但是，有宽宥事由的主犯的从犯仍有罪责，因为他帮助实施了未被认可的犯罪行为（除非从犯自己有辩护理由）。
2、法律标准的性质
起先你可能认为决定运用正当理由的标准完全是客观的，因为法律考虑的是被告人的行为是否为社会认可。与此相反，你可能认为宽宥标准本质上是主观的，因为法律考虑的是被告人的可责性。一般而言这是确切地，但并不完全正确。首先，关于正当理由，必需证明被告人的行为有正当化原因。例如，如果Mike看见他的敌人George并向他开枪，但是Mike不知道George正要在拥挤的市场上引爆炸弹，所以Mike这样做被证明是正当的，但是Mike不能依此辩护。理由是当考虑行为是否正当时，应考虑所有的情形包括被告人的信念。如果被告人以不恰当的动机杀人，那么他就没有以社会希望他行为的方式行为。有时这被称为Dadson原则。
此外宽宥事由有时不完全依赖主观标准。激怒：如果被告人被侮辱，如此的生气以致于他失去自控，他就有不完全宽宥事由。但是，我们不可能想使该辩护理由适用于被告人的答辩完全不合理和由醉酒或自负引起的情况。所以，为运用激怒辩护，被告人必须证明他的答辩是合理的，因此是值得宽宥的。可以用两种方法解释这一点：一个例子是如果由道德哲学单独决定标准，那么政策（期望法律保护社会成员免受不合理激怒的杀害）就会影响使用的标准；另一观点是如果被告人能控制他的愤怒，但对没有控制住愤怒无合理的理由，那么他应受谴责并且不能主张宽宥。
3、自我防卫或阻止犯罪
区分正当理由和宽宥事由的另一实践效果是如果被告人保护自己免受武力侵害，那么他可以保护自己免受有宽宥事由的攻击者的侵害（例如，如果攻击者正梦游），但不能反对有正当理由的攻击者（见第15章3-1）。
4、严格责任犯罪
当面对严格责任犯罪指控时宽宥事由似乎同样无效，但正当理由适用于任何犯罪。
5、误解与辩护
有些论者认为在被告人发生认识错误时正当理由和宽宥事由之间应该有区别。如果被告人误解事实并且认为它们允许他使用正当武力，那么即使误解是不合理的，他也有辩护理由。但是，如果被告人依赖于宽宥事由，那么他的误解必须合理。对此的观点是旨在依赖于宽宥事由的人已承认他的行为是不正当的，并且如果他有宽宥事由，那么他就应无责。如果他以不正当的方式行为并且作出不合理的误解，那么就不应适用宽宥事由。
在考虑各个辩护理由之前需要进一步强调一点。除精神病辩护和减轻责任辩护外，被告人无需证明他的辩护理由。这不是说检察官必须举出证据反驳每一个可以提出的辩护理由。被告人有责任（被称为）举出足够的证据作为他辩护的基础。除非被告人或检察官各自提出有关辩护的证据，否则法官就不引导陪审团考虑辩护理由并且被告人不能以检察官没有反驳辩护为由对定罪提出上诉。重要的在于记住除例外外证明犯罪的所有要素的责任赋予检察官（见第2章4）。被告人的责任是举出他提出的特定辩护理由的证据。
现在我们考虑两种辩护理由，在这两种辩护理由中，被告人承认他有必要的犯罪行为和犯罪心理，但是他可依此辩护。
16-2 威胁胁迫
在被告人承认他实施了指控的犯罪，并有必要的罪过，但是他声称他只有这样做，因为他不服从威胁者的命令，就有死亡或严重伤害的危险时，可能提起胁迫辩护。威胁可能是针对被告人的，也可能是对他人的。同自我防卫一样，胁迫是完全辩护理由，如果辩护成功，结果就是宣告无罪。但是，反之一般而言自我防卫被认为是使用武力的正当理由，但不清楚的是胁迫是否同样是正当理由或者是否根本上被视为宽宥事由。
新刑诉法实施以来，在新的庭审模式下，公诉人的控诉职能，控辩双方的对抗性进一步增强。作为公诉人，掌握好的辩论技巧和方法对法庭辩论起着很重要的作用。而要想在法庭上取得成功，应着重注意以下几个方面的问题：
一、明确重点，充分准备
法庭辩论不是瓜棚下的聊大天，也不是一般的争执，它是一种有目的的诉讼权益的争辩。在这种论争中，所争辩的问题纷纭复杂，有的是主要的争辩焦点。有的是次要的分歧意见，有的直接关系案件的裁判，有的关系甚微。对此，只有明确法庭辩论的重点，进而集中兵力，毕力辩论，达到最佳效果。
公诉人在参与法庭辩论之前，应该广泛思考有关案件的所有问题，吃透案情，简明实用、有的放矢地准备辩论提纲。预防辩护人可能提出反驳的情节或问题，并事先设想和回答一些问题的要点。具体地说必须针对不同的案件，在开庭之前设置众多的与本案有关的问题(阅卷时分析案件时，案件事实、证据薄弱环节，一般就是被告人及其辩护人可能提出辩论的问题；公安司法机关认识有分歧的地方：社会有关方面认识不一致之处；特别是与犯罪事实的认定和法律适用定罪量刑有关的问题)，并拟出回答的简短提纲，使法庭辩论胸有成竹。作为公诉人必须使辩论提纲做到有备无患、预见深广、预备充分。
二、掌握主动，条理清晰
掌握辩论的主动，就是要有效地控制辨论场面。辩护人以及被告人力求在辩护阶段就案件的事实、性质、量刑等方面提出许多不同的观点，来争取法庭和旁观者的理解。对此，公诉人既不必一一反击，也不能漠视不理，而是要以有力的答辩来控制辩题的方向，争取主动。公诉人要根据庭审情况及时调整答辩提纲，选择有利时机，灵活选择答辩方式进行答辩。二是有选择地对辩护人提出的数个辩题中的一个或数个关系到定罪量刑的辩题进行答辩，对辩护人提出的细枝末节的问题不纠缠，以免影响合议庭的注意力，影响对案件关键问题的判断。
三、逻辑严密，环环紧扣
司法实践中很多案件千头万绪，情节复杂，在分析和认定有一定的难度，公诉人为维护书指控的犯罪事实，必须借助于推理这种表达方式，就被告人犯罪的事实，从事理、法理上紧紧扣住犯罪构成要件，一步一步地加以推论。从而顺理成章的得出被告人构成犯罪，使辩护人无言可辩。同时被告人构成犯罪的事实与公诉人所指出的适用法律条款十分恰当、准确，让事实与法条紧紧衔接，因此公诉人应当熟知相关法律条文。并熟记于心。严密的论证推理，可有效防止辩护人抓住把柄或打开缺口。公诉人在论辩时，总论点与各分论点、论点与材料之间、论点与论据之间，应该一环扣一环。
四、培养素质，创造型像
在整个法庭辩论过程中，优秀公诉人应当培养不断培养自身素质，把持良好形态。一是态度沉着冷静。在辩论时思想要特别活跃，注意听取对方的发言，区分出对方发言的合理部分与谬误之处，有针对性地进行反驳，使双方的意见渐趋一致。只有批驳了对方的谬误，自己正确的见解才得以成立。但是应该切记辩论中要从容不迫，以理服人，不不使用过激语言，不感情用事，感情用事容易失去理性控制，使头脑不冷静，从而降低分析判断问题的能力，降低辩论水平。二是学会自控。善于情感自控的公诉人，往往能够根据辩论内容需要以及辩论参与者的相互关系和诸多心理因素，正确决定辩论过程中的情感基调，把握情感表达的时机和方式。一般地说，公诉人辩论的感情基调，应该以说服为主，语气要庄重平和，用语要准确得当，情感不宜过分外露，不要刺激对方，有意造成情感上的对立。事实证明，诚恳、冷静、沉着、稳健的情绪是公诉人辩论必须的。公诉人驾驭好自己的情绪，对于提高辩论质量是有很大好处的。三是培养良好的个人人格素质。对于公诉人来讲，一个很好的个人人格素质很重要。法庭辩论总是带有浓烈的感彩。尽管法庭上要求公诉人保持高度的客观和冷静，但在语言交锋的同时总是伴随着强烈的感情交锋。一个正直、高尚、维护公正的公诉人，应该自觉地做到外表印象与内在本质(思想、品德、情操)的良好统一。学会尊重对方辩护人(合议庭)，让人觉得公诉人有层次、有涵养和深度。力戒人身攻击，坚决杜绝用恶劣的语言攻击对方，不能为了一时痛快而有失公诉人身份。
五、语言讲究，注重策略
关键词：刑事诉讼；律师辩护；侦查阶段；控辩平衡
依我国刑事诉讼法规定，律师可以在侦查阶段介入刑事诉讼。这是诉讼构造科学化，对等化的体现，符合现代刑事诉讼注重程序价值、保障人权的价值取向。在我国，刑事诉讼分为侦查、、审判三个阶段，相对于、审判阶段，侦查阶段既是收集有罪证据的关键阶段，也是犯罪嫌疑人最孤立无助、合法权益最易受到侵犯的阶段。正因为如此，理论界、司法实务界对律师在侦查阶段参与刑事诉讼，协助犯罪嫌疑人行使辩护权的问题才格外关注。律师参与侦查阶段刑事诉讼涉及的是一个庞杂的理论、实践课题，本文不可能一一论及，仅就侦查阶段律师的法律地位、律师会见通信权、讯问在场权、调查取证权等问题，结合现行制度和相关理论观点，略做阐述。
一、侦查阶段律师的法律地位问题
刑事诉讼法在1996年修改之时，正式将律师介入诉讼的时间提前到侦查阶段。刑事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，申诉、控告……可以为其申请取保候审”。在这里，法律条文使用的是“律师”而不是“辩护人”。相较而言，刑诉法第33条则明确规定：公诉案件自案件移送审查之日起犯罪嫌疑人有权委托“辩护人”。法律规定用词上的区别，加之侦查阶段律师诉讼权利本已有限，从而极易导致以下结论：侦查阶段律师虽已参与刑事诉讼，但他不是辩护人，无辩护人法律地位。律师不是辩护人，能否归入其他“诉讼参与人”之列呢？刑诉法第82条第（四）项“诉讼参与人”中，具体包括“当事人，法定人，诉讼人，辩护人，证人，鉴定人和翻译人员”，并没有刑诉法第96条所列之称谓。这样看来，侦查阶段的律师也不是“诉讼参与人”。于是有学者称之为“法律帮助人”，“受犯罪嫌疑人委托的律师”等等，认为“侦查阶段的律师并不具有普遍意义上的辩护人资格，其诉讼地位当属法律辅佐人”。
侦查阶段律师法律地位的模糊性，势必影响其辩护权利和辩护职能的发挥。对其角色科学明确的定位，对律师权利的行使、嫌疑人合法权益的维护，对进一步合理建构律师的职能、作用，必然具有基础性意义。笔者认为，侦查阶段律师参与刑事诉讼，行使的是辩护权，发挥辩护的职能，应明确其为“辩护人”。
辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利，是一项贯穿刑事诉讼始终的诉讼权利。律师的辩护权，来自于犯罪嫌疑人、被告人自己拥有的辩护权。辩护既表现为实体上反驳指控，提出证明其无罪、罪轻、减轻处罚或免除刑事责任的材料和意见，也表现为程序上对各种合法权利的主张并防止侵权。侦查一旦开始，嫌疑人就当然地开始在实体上、程序上行使自己的辩护权，而且贯穿于整个侦查、、审判全过程。这就是犯罪嫌疑人辩护权的一体化。律师辩护是犯罪嫌疑人自行辩护的专业性帮助，其目的和作用在于帮助犯罪嫌疑人行使辩护权。自行辩护开始，辅助的辩护也应开始；而且嫌疑人自行辩护的一体化、贯穿性，也决定了律师辩护的一体化、一贯性。嫌疑人的辩护权（包括侦查阶段的辩护权）委托律师代为行使，那么律师在刑事诉讼中包括在侦查阶段实质上就是辩护人，自始至终就是辩护人，不应该在此阶段为辩护人，在彼阶段就不是辩护人。
在刑事诉讼中，人们通常将辩护的内涵仅限于实体性辩护，忽视其中的程序性辩护；往往将辩护理解为“论辩、反驳”。依此理解，侦查阶段律师提供法律咨询，申诉、控告等就不具有典型的“辩护”特征。这是对辩护的狭义理解。现代意义上的辩护，首先是作为一种诉讼活动，一种行为而存在，作为一种权利加以保障。为实体辩护权实现而行使程序性权利（如会见权、通信权，申请调取证据权等）仍然属于辩护的范畴。侦查阶段律师提供法律咨询，申诉、控告，虽不具有典型的“辩驳”特征，但这种活动仍属帮助或代为嫌疑人行使辩护权。故此，律师的上述权利应当界定为辩护权。
刑事诉讼中有三种基本职能，即控诉，辩护和审判。从广义上讲，侦查可视为行使控诉职能，那么在侦查阶段，嫌疑人及其委托的律师相应地在行使辩护职能。从诉讼职能区分的角度看，律师侦查阶段所进行的咨询，了解案件情况，申诉、控告等，其实质就是履行辩护职能。
从最实际的立场出发，律师作为一种重要辅助力量介入刑事诉讼，担当重要角色，无论如何应该是诉讼参与人之一，就现行刑诉法对诉讼参与人种类的规定来看，将律师界定为“辩护人”最为妥当。
另外，国外立法和国际司法文件中，规定嫌疑人在刑事诉讼各个阶段都有委托律师辩护的权利。德国1965年刑诉法规定：“被告人在诉讼的任阶段都可以聘请辩护人”，日本1946年宪法规定，刑事被告人在任何场合都可以委托有资格的辩护人。联合国《关于律师作用的基本原则》第1条规定：“所有的人都有权请求其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”。
二、律师的会见通讯权问题
关于律师在侦查阶段的会见、通信权，我国刑诉法第96条第2款规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，律师会见在押的犯罪嫌疑人的，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。两院三部一委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》进一步明确：“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，……重大复杂的两人以上共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见”。公安部、最高人民检察院的“解释”亦有同样的规定。另外，刑诉讼还规定：涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人应当经侦查机关批准。对于侦查阶段律师和嫌疑人的通信权问题，刑诉法未作规定。
对刑诉法及相关解释的规定，部分学者对相关内容持批评态度，认为律师会见嫌疑人困难重重，须“闯三关”：批准关――由于对涉及“国家秘密”的案件界定不一，以致律师对部分非国家秘密案件的嫌疑人会见，依然经侦查机关批准；安排关――律师会见嫌疑人需承办单位予以安排，往往一拖再拖；会见关――“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的规定，被理解为以“在场”为原则，“不在场”为例外。
在实际执行中，在部分地方和部门还存在更多不规范的限制。一些地方侦查机关要求律师会见嫌疑人要提供会见提纲，不允许超出提纲范围询问；有的不允许律师制做会见笔录；有的将律师提供法律咨询仅限于宣读法律条文或对法律条文本身进行解释；有的对律师会见的次数和时间做出限制等。
有鉴于此，有学者主张取消会见审批制度，赋予律师在侦查人员不在场情况下的单独会见权。
涉及国家秘密的案件，基于案件性质的特殊性，侦查此类案件的高度保密性及泄密的严重后果，律师会见犯罪嫌疑人经侦查机关批准是合理的。对案件的范围，两院三部一委的《规定》已做出明确而有较强操作性的界定，涉及“国家秘密”案件范围是确定的。实践中以“国家秘密”为由设置障碍的做法，不是制度的原因，是执法问题，可通过严格执法的途径予以解决。
在会见问题上，笔者认为应赋予律师在侦查人员不在场下的单独会见权。
现代刑事诉讼，强调人权保障和诉讼构造科学化、对等化，通过制度的架构达到控辩的基本平衡。侦查机关有追诉犯罪的权力，而嫌疑人应有充分了解法律知识，知晓自身权利义务，弄清各种利害关系，从而做出有利于自己之选择的权利，最大限度地维护自己的合法权益。嫌疑人要行使上述权利，律师的帮助是非常重要的，而会见是律师进行专业性协助的有效途径，甚至是关键。可见，有效保障嫌疑人和律师的会见权是控辩平衡最直接的需要。
律师会见时，侦查人员在场监督，使嫌疑人不敢讲出自己内心的真实想法，会一定程度上导致律师不能从犯罪嫌疑人那里了解到案件的许多真实情况，律师辩护的能力会受到极大削弱，会见的“有效性”会大打折扣。相反，侦查人员不在谈话现场的情况下由律师单独会见，犯罪嫌疑人更容易坦露心声，在对法律和自身权利的了解上，在对各种现实利害关系的考量上，和律师的交流要有效得多。这种交流，从总体上来说，对保证犯罪嫌疑人积极参与诉讼，及时维护其合法权益，对侦查机关及早查明事实真相是有益的。
诚然，律师单独会见犯罪嫌疑人，给案件查处带来干扰的可能性是存在的，但不能以此否定律师的单独会见权。因为增强辩护力量，维护控辩平衡是现代刑事诉讼的大势所趋，侦查机关不应期待拥有压倒性、绝对优势的权力。侦查机关不应期待在真空中办案，在不受任何干扰的情况下办案。在侦查阶段，对嫌疑人个人而言，处于一个封闭环境中，面对强大的国家机器，是最需要帮助，最孤立无助，合法权益最易受到侵犯的时候，出于对嫌疑人人权保障的考虑，赋予其较充分地与律师自由交流的权利是必要的。
从制度设计的有效性出发，任何制度的设计，应使其发挥较好的效能，不能流于形式，而现行设置诸多限制的会见制度有流于形式之虞。依笔者对律师会见问题的了解和判断，侦查阶段律师会见嫌疑人，对嫌疑人合法权益维护和律师辩护权行使，收效甚微。或许有人认为，个别律师职业道德低下，会唆使嫌疑人翻供，做假证，严重干扰案件的查处，尤其是贿赂型案件，嫌疑人翻供会给案件认定带来麻烦。其实，有利于自己的翻供，做假证，每个嫌疑人都有这个内心倾向，律师的介入不是决定性因素，案件成败关键要看证据和侦查水平。
律师会见犯罪嫌疑人时，侦查人员在谈话现场监督，同许多国家通行做法和国际文件的规定是不符合的。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕，拘留或监禁的所有人应有充分的机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行”。
我国应借鉴国际上通行做法，赋予律师单独会见权。在保证律师单独会见权的前提下，为防止意外，根据案件的情况和需要，可派员到场，但不应到谈话现场，在看得见但听不见的范围内监视即可。
我国刑法没有规定侦查阶段律师与嫌疑人的通信权，据此，律师无权与嫌疑人通信。但从诉讼理论上讲，会见和通信是一体化的权利，法律赋予会见权就应该同步地赋予通信权。
三、律师的调查取证权问题
我国现行刑诉法没有赋予律师在侦查阶段的调查取证权，而有学者主张法律应赋予律师此项权利。理由是：调查取证权是辩护权的核心，律师在侦查阶段辩护人的地位决定必须赋予其调查取证权；是实现控辩平衡的要求；是国外许多国家通常的做法。笔者认为，赋予律师在侦查阶段的调查取证权是不可取的。
侦查阶段律师享有辩护人诉讼地位，调查取证权是辩护权组成部分，这当然是应当确立的，但这不意味着辩护人在侦查、和审判阶段应享有无差等的辩护权，也不意味着在侦查阶段对辩护的某项权能进行限制甚至取消就是不合理的。在侦查阶段，侦查权具有专属性、封闭性，应由专门机关专属行使，在较秘密、封闭的状态下运行。相反，侦查在开始阶段即采取多头并进，各自为政的模式，这对提高追诉犯罪的效率，维持社会秩序稳定是非常不利的。实现控辩平衡，绝不是简单地赋权、限权所能解决的，一味地赋予被追诉方过大权利而不作整体上权衡，将会导致诉讼的难度加大，效率下降，诉讼价值目标难以实现。控方代表国家追诉犯罪，担负着维护社会秩序的使命，所以应允许在制度设计上适当向控方便斜。
律师虽有追求案件事实真实性的义务，但是基于律师因商业雇佣关系而产生的维护犯罪嫌疑人权益的特定职责，他在真实性的追求上和侦查机关是有很大区别的。其一，是全面性的区别，侦查机关既要关注对嫌疑人不利的证据，也要注意对其有利的证据；而律师则主要关心对嫌疑人有利的方面，换句话说，律师一般在维护嫌疑人权益的限度内发现真实。其二，是程度的区别，律师在某些情况下，当真实义务与维护嫌疑人利益发生冲突时，往往以后者为重。基于律师发现案件真实的非全面性、区限性，对其调查取证在时间上、程度上、方式上做出一定限制便是合理的。
国际司法准则未明确规定律师调查取证权，辩护律师也不享有收集证据的强制性权利，这是国外普遍的情形。在国际上，律师在侦查阶段调查取证有两种做法：一种是单轨制侦查，即由侦查人员单独开展收集证据活动，这是主要大陆法系国家通常的做法；另一种是双轨制侦查，即由官方与民间侦查人员分别进行侦查活动，如美国，日本都允许辩护律师享有侦查阶段调查取证权。所以双轨制侦查并不是国际上通行的做法，尤其不是大陆法系国家通行的做法。我国诉讼制度主要采自大陆法系，从制度背景和制度内部协调性上考量，采取单轨制侦查制度是最适合我国实际状况的。
在我国，赋予律师侦查阶段的调查取证权，也有现实的困难。调查取证权涉及到重大的诉讼构造，需其他制度作为基础和配套。要赋予律师侦查阶段取证权，那么侦查阶段讯问嫌疑人时律师在场权、律师阅卷权等就是必不可少的。如果律师没有在场权、阅卷权，律师便不能深入了解案件真实情况，律师的取证工作也就没有明晰的方向和切入点，那么，这种取证就变得无序而低效。
当然，不赋予律师在侦查阶段的调查取证权，并不意味着律师在、审判阶段的取证权不需改进和加强。作为弥补，应通过立法的完善，改善律师在审判环节上调取证据的方式、范围和具体措施。
四、律师的询问在场权问题
现行刑诉法没有规定律师的讯问在场权，学界则有不同观点，而且呼声还较高。赋予侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师在场监督的权利，其主要理由有二：其一，赋予律师讯问在场权，对于保障嫌疑人的诉讼权利，杜绝侦查程序中刑讯逼供、骗供、诱供等违法取证行为具有极为重要的作用；其二，国外许多国家均不同程度地赋予律师讯问在场权。
对于侦查机关讯问嫌疑人时，律师能否在场，在国外有两种截然不同的立场，并不是大多数国家通行的做法，例如，美、英、意等国家持肯定态度，德、加、日则采取否定立场。
考察国外讯问在场权制度，它的设立是围绕保护嫌疑人的沉默权，与证据排除规则联系在一起。美国通过1966年米兰达诉亚利桑那州一案的判例，明确要求侦查官员在讯问时，应当有律师在场时方为合法；不经律师在场，嫌疑人口供不能作为证据使用。在场权不是单独适用便会发生预想作用的制度，需其他重大诉讼制度予以配套。它的设立，既要有充分的理论依据，更要考虑我国整体刑事诉讼构造的配套性、承受度及其实际效果。现阶段赋予律师讯问在场权，与我国法制的成熟度不符，与律师队伍的现状不符，与律师介入百姓生活的程度不符。
试想，如果在法律上规定侦查人员讯问时必须有律师在场，那么没有律师在场情况下，讯问就不能进行。在我国，犯罪案件数量如此庞大，律师队伍很难满足需要。而律师是要聘请的，聘请律师的迟延，就会耽误稍纵即逝的讯问机会。个人在我国一般是没有私人律师的，律师也不是一个通知马上就可以到场的，这就是我国的实际，要正视这个实际。法律如果规定侦查人员讯问时，只是可以通知律师到场，可以设想，在实际运行中在场权制度就会形同虚设，这个“可以通知”就会变成“不通知”。
另外，这一制度还涉及到证据排除问题。如果硬性规定，没有律师在场形成的口供不能作为证据使用而予以排除，显然与我国国情相距甚远。如果规定仍然可以作为证据使用，侦查机关在没有证据被排除的风险情况下，一般不会通知律师在场，那么律师在场制度同样也被虚置。
设立律师讯问在场权，如同赋予律师调查取证权一样，还涉及到与侦查权的冲突问题。依侦查权属性，侦查是秘密而不公开进行的，设立在场权，与侦查的封闭性相矛盾，与侦查侧重效率的目标相冲突。
当然，设立律师的讯问在场权与排除侦查机关滥用权力违法取证的意图是相应的，对于防止刑讯逼供，增强证据真实可靠性、可采纳性，无疑是有益处的。但是任何重大的诉讼制度之构筑，均应考虑国情，立足本土司法环境，循序渐进，超越国情和现实的后果，必然是此制度的虚设和实际中的歪曲和滥用，解决刑讯逼供，可以通过其他制度和措施的完善来防止、杜绝，是一个制度与实践的系统工程，并不是移植了律师的讯问在场权就能解决，不移植该在场权就不能解决的问题。
参考文献：
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论文摘要 我国2009年修订的《保险法》在吸收借鉴发达国家和地区保险法的先进规定和惯例的基础上增加规定了不可抗辩条款。客观而言，引入该条款对于规范保险人的行业经营行为、限制保险人行使合同解除权、维护被保险人的利益、维持保险合同效力的稳定，以及推动我国保险业的健康发展都有着非常重要的意义。但是还应该看到，由于我国保险法对不可抗辩条款的规定过于粗漏和简单，需要我们对其在司法实践中适用时存在的问题予以明确。
论文关键词 不可抗辩条款 最大诚信原则 解除合同
一、 不可抗辩条款的内涵
不可抗辩条款，又称不可争条款或者不可争辩条款，是人寿保险领域的特有条款。保险公司为了保持自身竞争力，取得公众的信任，在保险合同中约定了该条款。后来该条款被普遍使用，其不再“仅仅是合同中的一个约定条款，它已上升到具有普遍性和强制性的法律规范的高度” ，对世界各国的保险立法产生了巨大的影响。
二、 不可抗辩条款的制度价值
（一）不可抗辩条款是最大诚信原则的体现
不可抗辩条款的设置正是对最大诚信原则的最好体现。在最初订立保险合同时，投保人要履行如实告知的义务，否则保险人可以依法解除保险合同。保险人作为有实力的经营主体一方，其是有经验和能力获悉投保标的的实际情况的，在发现投保人未如实告知时，保险人应诚实、善意地告知。保险人为了自身利益的最大化，可能会隐瞒投保人、被保险人未履行如实告知义务的事实，这样的结果就使投保人、被保险人对保险合同产生信赖，积极缴纳保险费。不可抗辩条款通过对保险人的合同解除权进行限制，防止其滥用法律赋予的权利，从而保护了投保人和被保险人的合法权益。
（二）不可抗辩条款体现了法的秩序价值
从民事权利的角度看，保险人对合同的解除权是一种形成权。“形成权是指权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。” 形成权的最大特点是当事人仅凭其单方意思表示就可以产生民事法律关系变动的效果，这就会对另一方当事人的利益产生较大的影响。因此法律往往会对形成权作出一定的限制，这就是除斥期间的规定。“除斥期间是指法律规定或者当事人依法确定的对于某种权利所预定的存续期间。” 除斥期间届满，当事人的权利即消灭。保险人是否行使合同解除权以及何时行使该项权利都要取决于其自己的意志。这将会使得投保人、被保险人的利益期待处于一种相对不明确的状态，不利于形成良好的保险市场交易秩序。在这种情况下，保险法对保险人的合同解除权做出了一定的限制，规定了两年的除斥期间，也就是说保险人在保险合同成立之日起两年内不行使，解除权即归于消灭。如果保险人不及时行使合同的解除权，那么原有的保险合同法律关系将继续存在。
不可抗辩条款通过除斥期间的规定，一方面有助于维持保险合同效力的长期性和稳定性，形成保险行业的良好交易秩序；另一方面可以督促保险人及时行使法律赋予自己的权利，有效地缓解了其不及时行权对已有保险合同法律关系的冲击。
三、 不可抗辩条款的的具体适用问题
（一） 可抗辩期间内发生保险事故是否适用不可抗辩条款
新《保险法》对两年期限内发生保险事故是否适用不可抗辩条款这一问题亦未作出明确规定，由此司法实践中可能会产生一系列问题。从法条的内容看，可抗辩期间内发生保险事故的，如果被保险人或受益人故意规避保险合同的解除权，于两年期限届满后进行理赔，则保险人仍然要承担赔付保险金的责任。这对于保险人而言是不公平的。
对于这一问题，笔者认为，应该区分具体情况而定，不能一概而论。在现行法律没有明文规定，司法解释又无具体意见的情况下，可以考虑通过合同约定的方式来解决这一问题。在保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人要在合理的时间内通知保险人，如果没有正当理由逾期，保险人享有的新《保险法》第16条赋予的合同解除权可不受不可抗辩条款的限制。
（二）不可抗辩条款两年抗辩期间的起算问题
新《保险法》规定不可抗辩条款的两年抗辩期间自保险合同成立时起计算，但是如何具体认定保险合同的成立时间在司法实务中存在着争议。“投保人将填写好的投保单交付给保险人，便构成要约，保险人经过对投保单签章，便构成承诺，保险合同即成立。” “除非要约中明确规定保险合同在保单送达投保人时开始生效，否则接受一经寄出就产生具有约束力的保险合同。”
笔者认为，应依据合同法的具体规定来认定保险合同的成立时间。保险合同的成立时间应为保险人将其作出的同意要约的决定送达投保方时。另外，当保险合同的成立与生效不一致时，不可抗辩期间应自保险合同成立之日起计算。这样更能体现保险法保护被保险人利益的立法精神。
（三）欺诈行为与不可抗辩条款的适用
不可抗辩条款主要针对投保人未履行如实告知义务情况适用。不可抗辩条款的设置是为了督促保险人在一定的期间尽快调查投保人所告知的情况，以保障投保人和被保险人基于保险合同产生的信赖利益。从本质上讲，不可抗辩条款与反对欺诈行为代表了各自追求的不同理念，即法律秩序与权利自由。二者都是法治社会所倡导和追求的，都有其正当性。
笔者认为，欺诈行为适用于不可抗辩条款对保险人而言是公平的。在两年的可抗辩期限内，保险人完全有能力和实力去调查投保人、被保险人告知情况的真伪，以此作为其行使解除权的法定事由。另外，一般欺诈与特别严重的保险欺诈在具体的司法实践中很难区分和操作，即便能够做出区分，也存在太多的主观性和随意性。尽管我国有学者认为，“鉴于目前我国保险公司管理和评估风险的水平还不够高，我国不可抗辩条款只适用重大过失以下的误述或隐瞒” ，但是如果对欺诈行为做出区分，特别严重的欺诈不适用于不可抗辩条款，保险公司很可能会借此逃避应承担的保险责任。
（四）不可抗辩条款与合同撤销权的竞合适用问题
我国《合同法》第54条第2款规定：“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。”这是《合同法》对于合同撤销权的规定。那么，不可抗辩条款与《合同法》第54条第2款的规定是否都可以对构成欺诈行为的不实告知适用呢？
一种观点认为，解除权和撤销权可以同时存在，保险人有权选择。其理由是，保险法的规定基于保险合同的意思表示存在瑕疵，旨在保护被保险人；而合同法的规定基于公平自由理念，旨在保护当事人的意思表示自由，“二者在立法目的、法律要件及法律效果均有所不同” 。
另一种观点认为，保险法上的解除权与合同法上的撤销权不能并存。其理由是，保险法是民法的特别法，合同法上撤销权的规定可以适用于所有民商事法律行为的意思表示，而新《保险法》第16条是对保险合同意思表示存在瑕疵的特别规定，应适用于保险合同，二者在本质上是普通法与特别法的关系。
笔者认为，保险法上的合同解除权应排除合同法上的撤销权。首先，不可抗辩条款的设置主要是为了保护投保人的合理期待利益，限制保险人随意解除保险合同。其次，合同解除权行使的前提是合同成立且有效，撤销权行使的结果是使合同归于无效，是法律对双方当事人实施合同行为的一种消极性评价。最后，保险法规定的合同解除权仅是保险人享有的，而合同法规定的撤销权能覆盖所有合同。
（五）协议变更不可抗辩条款抗辩期间的效力问题
保险合同的当事人能否通过约定的方式对不可抗辩条款抗辩期间进行变更，不同国家和地区的立法和实践存在着不同的观点。
第一种观点认为，时效期间不能以特别约定的方式变更，保险法上的时效也应该如此。《俄国民法》第49条，法院认为法效期间有正当理由时才可延长。我国台湾地区学者江朝国先生亦主张，时效不得以特约更改，时效制度于民法的规定，属于强制规定，不得约定变更。
【关键词】公平；正义；刑事辩护律师
长期以来，人们对于刑事辩护律师的认识存在着误区，认为刑事辩护律师是为一己私利而不顾及社会公平和正义，甚至于谴责刑事辩护律师。本文通过分析辩护律师的作用和职责来探讨其维护社会公平和正义的范围以及如何维护社会公平和正义。
一、关于社会公平和正义
社会公平和正义，作为人类文明发展过程中不懈追求的价值目标，长期以来一直是人们热衷的话题。古希腊思想家柏拉图认为，正义不仅是一条道德原则，也是一条政治原则、法律原则。他说：“我们在建立我们的国家时，曾经规定下一条普遍原则。我想这条原则或这一类原则就是正义……我们所规定下来的并时常说到的这条原则，就是：每个人必须在国家里执行一种最适合他的天性的职务。”[1]亚里士多德认为：“要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个中道的权衡。” [2]当代美国学者罗尔斯在他的《正义论》中把正义观念确定为“作为公平之正义”。[3]罗尔斯主张正义是社会的首要价值，而正义即意味着平等。诺齐克赞同正义的首要性，但他主张正义在于权利，而权利是神圣不可侵犯的。正义的基础是个人权利的绝对自由，而人权的实质就是个人权利的神圣不可侵犯。
无论先哲们对于社会公平和正义有多少不同版本的观点，文章此处所要研究的社会公平和正义要限定在刑事诉讼中辩护律师所要维护的范围。
刑事辩护律师不同于法官，法官被看作是“法律和正义的化身”，也是完整意义上的社会公平和正义的维护者。与刑事辩护律师不同，法官不能只站在被控方的立场上，而要站在控辩双方之中间，在国家利益与被告人个人利益之间保持平衡。[4] 法官不会把为被告人争取程序权利和维护实体利益作为惟一目标，为了符合程序正义的要求，法官在必要时对被告人的参与给予适当的限制；为了符合刑事实体正义的要求，法官也会依法作出对被告生命、自由等权益予以剥夺或限制的判决。由此，法官作为公正的裁判者，他所维护的是“完整的正义”。
而辩护律师则不同，他要投入足够的热情去维护被控方的合法权益，为了维护被控方的合法权益他不惜攻击对方甚至国家、政府的代表。辩护律师与法官，在正义的实现过程中，扮演的角色明显不同：前者是部分正义的维护者，后者则是完整正义的维护者。辩护律师只能维护“部分的正义”，即对被告人有利的程序正义和实体正义。[4]刑事辩护律师所维护的社会公平也应限于协助当事人行使辩护权，进而保证每一个当事人平等地享有法律赋予的辩护权。所以，刑事辩护律师所维护的社会公平和正义不能泛泛地谈，而应限于在对其当事人履行辩护职责时的特定范围内。
二、通过刑事辩护律师的作用及职责来看其维护社会公平和正义
在刑事诉讼中，法官、检察官是国家公权力的行使者，都有国家做坚强的后盾，他们的职权是公权利赋予的；但律师的权利是委托人给予的，律师的权利基于当事人辩护权的让渡，相当微弱，属于私权利。由于公私权力量对比之悬殊，使得控、辩、审三角形结构失衡，而为了保持三角形结构的稳定，对弱势一方给予力量补给是行之有效的方法，辩护律师的作用正是基于此。刑事诉讼要求由一个中立而无偏袒的法官在控辩双方之间解决争端并制作权威的裁判，这是程序公正的标志。程序公正正是维护社会公平和正义的形式要求。程序公正要求诉讼职能的区分，而诉讼职能的区分除了要求控辩职能分离以外，控诉与辩护职能还必须保持相对的平衡。事实上，控辩作为一对相互矛盾和冲突的诉讼职能，从整个刑事诉讼过程来看，检察官在参与诉讼的能力方面要比被控人强得多。因为检察官作为国家利益的代表，可利用国家提供的诉讼资源，以国家名义行使刑事追诉权，旨在履行法律所赋予的职责和权力；而被控人一般不精通法律，又往往被限制了人身自由。刑事诉讼充其量不过是国家和个人的较量，律师作为辩护人的介入使这场较量更具平衡性。被告人与控诉方相比是一个弱者，律师的介入可以使所有法律上的规定变成现实，使辩护职能大大增强，这本身就体现了正义的要求。
刑事辩护律师的职责就是依法维护犯罪嫌疑人及被告人的合法权益。表现在刑事诉讼中，就是为被告人做罪轻或者无罪的辩护，在任何刑事辩护当中都是如此，无一例外。根据我国《宪法》和相关法律的规定，刑事案件的嫌疑人和被告人，有获得辩护的权利，这种辩护是指他本人或者他所委托的律师依据事实和法律，向法院指出能够证明被告人无罪或罪轻的事实和情节，辩护律师所行使的辩护权只是一种申请权和建议权，也就是向法院提出从轻、减轻或无罪的意见。正如吴革律师所言，律师是国家赋予公民的一把自卫之剑。当公民个人的权利受到侵害的时候，公民可以用律师这把自卫之剑保护自己的合法权益。在历史上，被告人的诉讼角色经历了从仅仅是一种诉讼客体到一种能够积极参与和影响程序进程的刑事诉讼主体的变化。由于拥有了逐渐增多的权利保障，而其中每一项权利的范围又不断扩大，被告人作为诉讼主体的诉讼角色也同时得到了巩固。律师站在被告人合法利益的立场，是为了增强被告人的防御能力，扩大其防御机会，以适当平衡双方所固有的不平等地位，而这又恰恰维护了社会公平，使被告人与控诉方处于平等的地位。辩护律师的参与在国家和个人之间追诉与被追溯的格局中注入了一种缓冲力，既有助于增强公民个人对司法公正的信任感，又有助于保障国家公权力更好地关注公民个人权益，在客观上承担起维护社会公平和正义的职责。
三、刑事辩护律师如何维护社会公平和正义
众所周知，任何一个社会中的普通公民，都要遵守社会公德，维护社会公平和正义正是社会公德的要求，律师作为普通公民也不例外。但是，一个成熟的民主法制社会，对于律师以及其他特殊职业提出了更高的要求。如对于牧师，要求其对教徒的忏悔保守秘密；对于医生，要求其不得公开病人的隐私；同样，对于律师，我国现行《律师法》第33条规定：“律师应当保守其在执业过程中了解的国家秘密，当事人的商业秘密和当事人的隐私”。如果律师出卖委托人的利益，作出了不利于委托人的举动，他或许在个案中帮助公安检察机关维护了治安，但是还有什么人敢对他信任呢？这种做法甚至会破坏整个律师职业在公众中的公信力。辩护律师维护社会的公平和正义又从何谈起呢?所以，辩护律师必须基于特定的职业要求以不同于普通大众的方式来维护社会公平和正义。
首先，刑事辩护律师与法官、检察官一样同属法律职业共同体，三者应当拥有共同的职业道德价值取向。法律职业是指以法官、检察官、与律师为代表的受过专门的法律训练，具有娴熟的法律技能与法律理论的人所组成的自治性共同体[5]。在这一共同体中，律师肩负着与法官、检察官相同的使命———“保障人权、实现社会正义”。所以，辩护律师必须在一定程度上履行其“法律人”的职业道德———如对最大多数人的公平、正义的维护。从这个层面上看，律师的职业道德是符合一般社会道德标准的，只是律师维护社会公平和正义的方式和范围不同于普通民众。
其次，辩护律师的职业伦理天然地要求其负有对委托人之权益尽全力维护的义务，基于此决定了辩护律师与法官、检察官的角色有所不同。辩护律师为了履行这一义务可以忽略对“公益”的考虑，而这在一定意义上却又正是其“公益”角色的要求。通过前面的分析可以看出，律师的设立就是国家为了弥补私权的弱势和防止公权的肆虐。在诉讼中，律师的服务对象只能是被告人，而检察官的“委托人”却是代表社会公众利益的国家，从量上看，辩护律师仅代表了一小部分人的利益，似乎不值得与社会公众利益相抗衡。然而，事实并非如此，每一个人都有可能成为被告人，此时，辩护律师恰恰代表了社会公众利益。任何一项职业道德都必须是一种符合其职业规律的道德规范。这在法律职业道德上尤为明显。法律职业道德来源于与大众的生活逻辑相区别的法律职业的专门逻辑。就辩护律师而言，其职业道德与一般的大众道德有着极大的不同。对某个个案来说，民众要求的往往是发现真相，并尽可能地运用法律武器达到惩恶扬善之目的;而辩护律师却更执著于法律的形式理性，而不能绝对地追求实质真实，其所信奉的是“正义先于真实”，只有并只要程序允许的就是对的、善的。在大部分情形下，只有并只要为委托人利益的就是对的、善的。换句话说，辩护律师的思维范围是以法律条文为出发点的理性思维，而民众的思维包涵了更多情感、习俗等感性内容。只要律师依其职业道德规范行事，便是符合社会民众通过立法机关预设的基本道德的。[6]民众的道德观念是多元的，所以才需要法律评价，需要法院判决。国家之所以设立律师制度，正是通过以对抗与制约求公正的方式来实现司法公正，也正是为了在更高层次上充分维护社会的公共利益。所以，律师严格遵守职业道德、充分尽职尽责，恰恰是其依据职能去维护社会公平和正义的集中体现。
2003年轰动全国的黑社会头目刘涌案件中，由于一些人对辩护律师的认识存在误区，不能正视辩护律师的职责，导致当时一部分人利用互联网等媒介公开诋毁田文昌律师，甚至有人指责辩护律师是图私利专为“坏人”说话的工具，影响极其恶劣。在建设社会主义法治国家的今天，依法治国不能只是口号，要真正实现则需要全社会每个人的努力。只有每个社会成员正视辩护律师的职责，正视辩护律师如何维护社会公平和正义，才能使辩护律师在执业中不受舆论压力的影响，尽职尽责，以其特定的方式更好地维护社会公平和正义。
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在考虑辩护理由时区分正当理由与宽宥事由是有益的。主张正当理由本质上是宣称实施之行为在所有情形中都是允许的。在道德上不必必然是最恰当的行为，但是必需是法律允许的行为。例如，如果被告人被一五岁幼童持枪逼近并且将要扣动扳机，那么法律可能允许（正当）打死幼童——即使在道德上理想的事是让幼童开枪。正当理由并不否定对被害人的侵害，但解释说有相应的情况使行为正当化。
另一方面，宽宥事由主……
宽宥事由可能是不完全的。即，被告人没有实施犯罪的完全责任，但即使如此仍有点责任。例如，激怒辩护可使判决从谋杀降至过失杀人。此不完全辩护并不表示被告人无责，或被宣告无罪，但暗示着他的责任不足以定谋杀罪，所以可以视为不完全宽宥事由。有时有“不完全正当理由”的说法，但许多论者认为这不是确切的用语，因为行为要么是正当的要么不是正当的。
虽然把辩护理由划分为宽宥事由和正当理由在概念上是有用的，但对此过于强调也有危险。特别是，辩护理由的法律定义不是以正当理由与宽宥事由的思想划分而发展的。如果法律这样做，那么可能更加清晰。
过分强调区分宽宥事由/正当理由的危险之一是诱使人们以为任一辩护理由都应划为正当理由或者宽宥事由。辩护的法律定义包括事实情形时，其中有一些是正当理由，而有些是宽宥事由。例如，如上所述，自我防卫是“正当理由”的典型例子，但是自我防卫的法律定义包括被告人的认识错误——认为他正受到攻击而事实上没有的情况。在这样的情形中，有些论者认为被告人不是正当的。可以说允许被告人对实际上对其没构成危险的被害人使用武力吗？毫无疑问被告人有宽宥事由。虽然不能把有些辩护理由清楚地划为正当理由或宽宥事由，但有些辩护理由可以清楚地划为正当理由或宽宥事由：例如，精神病显然是项宽宥事由。
过分地强调辩护理由不是正当理由就是宽宥事由的极端划分的另一危险是实践的考虑，政策因素以及容易使陪审团理解法律的需要同样影响着辩护规则。因此，我们不应期望正当理由/宽宥事由的区分是辩护法发展的唯一影响因素。
迄今为止，我们已考虑了正当理由和宽宥事由的理论区分。那些实践中的辩护理由应属于哪一个呢？虽然，如我们刚所述的，有许多其他因素影响着这一方面的法律，但是现在还是要讨论数个早已提出的辩护理由。
1、从犯
如果第三者帮助以正当方式行为的人，那么就没有犯罪的罪责。这是因为他帮助实施的行为被社会所认可。但是，有宽宥事由的主犯的从犯仍有罪责，因为他帮助实施了未被认可的犯罪行为（除非从犯自己有辩护理由）。
2、法律标准的性质
起先你可能认为决定运用正当理由的标准完全是客观的，因为法律考虑的是被告人的行为是否为社会认可。与此相反，你可能认为宽宥标准本质上是主观的，因为法律考虑的是被告人的可责性。一般而言这是确切地，但并不完全正确。首先，关于正当理由，必需证明被告人的行为有正当化原因。例如，如果Mike看见他的敌人George并向他开枪，但是Mike不知道George正要在拥挤的市场上引爆炸弹，所以Mike这样做被证明是正当的，但是Mike不能依此辩护。理由是当考虑行为是否正当时，应考虑所有的情形包括被告人的信念。如果被告人以不恰当的动机杀人，那么他就没有以社会希望他行为的方式行为。有时这被称为Dadson原则。
此外宽宥事由有时不完全依赖主观标准。激怒：如果被告人被侮辱，如此的生气以致于他失去自控，他就有不完全宽宥事由。但是，我们不可能想使该辩护理由适用于被告人的答辩完全不合理和由醉酒或自负引起的情况。所以，为运用激怒辩护，被告人必须证明他的答辩是合理的，因此是值得宽宥的。可以用两种方法解释这一点：一个例子是如果由道德哲学单独决定标准，那么政策（期望法律保护社会成员免受不合理激怒的杀害）就会影响使用的标准；另一观点是如果被告人能控制他的愤怒，但对没有控制住愤怒无合理的理由，那么他应受谴责并且不能主张宽宥。
3、自我防卫或阻止犯罪
区分正当理由和宽宥事由的另一实践效果是如果被告人保护自己免受武力侵害，那么他可以保护自己免受有宽宥事由的攻击者的侵害（例如，如果攻击者正梦游），但不能反对有正当理由的攻击者（见第15章3-1）。
4、严格责任犯罪
当面对严格责任犯罪指控时宽宥事由似乎同样无效，但正当理由适用于任何犯罪。
5、误解与辩护
有些论者认为在被告人发生认识错误时正当理由和宽宥事由之间应该有区别。如果被告人误解事实并且认为它们允许他使用正当武力，那么即使误解是不合理的，他也有辩护理由。但是，如果被告人依赖于宽宥事由，那么他的误解必须合理。对此的观点是旨在依赖于宽宥事由的人已承认他的行为是不正当的，并且如果他有宽宥事由，那么他就应无责。如果他以不正当的方式行为并且作出不合理的误解，那么就不应适用宽宥事由。
在考虑各个辩护理由之前需要进一步强调一点。除精神病辩护和减轻责任辩护外，被告人无需证明他的辩护理由。这不是说检察官必须举出证据反驳每一个可以提出的辩护理由。被告人有责任（被称为）举出足够的证据作为他辩护的基础。除非被告人或检察官各自提出有关辩护的证据，否则法官就不引导陪审团考虑辩护理由并且被告人不能以检察官没有反驳辩护为由对定罪提出上诉。重要的在于记住除例外外证明犯罪的所有要素的责任赋予检察官（见第2章4）。被告人的责任是举出他提出的特定辩护理由的证据。
现在我们考虑两种辩护理由，在这两种辩护理由中，被告人承认他有必要的犯罪行为和犯罪心理，但是他可依此辩护。
16-2 威胁胁迫
在被告人承认他实施了指控的犯罪，并有必要的罪过，但是他声称他只有这样做，因为他不服从威胁者的命令，就有死亡或严重伤害的危险时，可能提起胁迫辩护。威胁可能是针对被告人的，也可能是对他人的。同自我防卫一样，胁迫是完全辩护理由，如果辩护成功，结果就是宣告无罪。但是，反之一般而言自我防卫被认为是使用武力的正当理由，但不清楚的是胁迫是否同样是正当理由或者是否根本上被视为宽宥事由。
基于正当理由的胁迫辩护旨在认为服从威胁者所做的错事（例如，实施偷盗或犯罪）要比威胁者所做的错事（诸如死亡或严重攻击）小。换言之，胁迫下的犯罪是两恶之小恶。将胁迫视为正当理由的问题是被告人经常被命令去伤害无辜的旁人。例如过去北爱尔兰抓住一出租车司机威胁杀了他或他家人，除非他把他们和武器带到特定的目的地。在此在爆炸中受伤或死亡的人是无辜的，因此有些论者认为他们的受伤或死亡不能是正当的。经常区分一个重要的不同点，自我防卫，与胁迫一样，被告人为阻止对自己或他人的伤害而实施行为，但是，与胁迫不同的是，他伤及的人（攻击者）是应受谴责的，已在攻击他，所以使用武力反对攻击者是合法的。换言之，在自我防卫中被害人正对被告人形成危险，而在胁迫中他没有。强调这一点后，应该记住即使被害人是无罪的你也可以进行自我防卫。例如，如果实际没有攻击但认为有；或者如果攻击你的人是无责的，例如他是儿童。这表明区别不像第一眼看上去那么确定。
另一观点是将胁迫视为宽宥事由。依此所见，可以称法律不能期望普通人有特别的勇气反抗可怕的威胁，屈从威胁的人没有多大的可责性。因此胁迫可简单地视为对多数人所具有的人性的弱点的让步。当人们面对杀死他们或他们的家人的威胁时，他就会实施犯罪。对此观点稍有不同的解释是在受到死亡或严重伤害的威胁后的不可避免的恐慌中，被告人不可能清楚地思考，所以就不为任何决定承担责任。有时说被告人在胁迫下实施的行为是非自愿的。但是，必须审慎地对待这种主张。胁迫下的行为根本不同于不能控制自己行为的情况，如因为痉挛。事实上，在胁迫中被告人故意选择实施犯罪而不是遭受危害。但是被告人选择其所谓的行为，在这种情况不应视为被告人需承担责任的行为。所以或许把胁迫的效果解释为宽宥事由的最好方法是
说被告人没有公平的机会遵守法律；他选择如其所做的，但在道德上他没有其他方法可为。
因此最好将胁迫视为正当理由还是宽宥事由呢？胁迫的法律辩护事实上可能包含了两种情况：作为宽宥事由的胁迫或作为正当理由的胁迫。如果Harrison，一个著名的，绑架了Meg并威胁杀了她全家，除非她去偷巧克力块，那么当然她应去偷巧克力块。这是社会想让她去做的；可以说她是正当的。事实上，基于宽宥事由的观点——她处在两恶选一的尴尬境地以致她不为她的选择负责——听起来不恰当。但是，在另一种情况中，被告人必须杀死无辜的人否则就会被杀，杀害很可能是不正当的，但是基于那时的恐慌的观点可能使我们宽恕或部分地宽恕被告人。如果这种看法正确，那么法律未能分辨事实上两种不同的胁迫辩护隐含在同一个“胁迫”标题之下的事实从而引起了法律面对胁迫时的一些困难。
当然，没有正当理由或宽宥事由的概念同样可以解释胁迫辩护理由的存在。例如，可以认为当行为人面对死亡或严重伤害的威胁时，不能期望刑法会影响个人的行为。换言之，法律不能发挥遏止作用，所以社会不赋予刑事责任。这一理论已够充分了。那么有关胁迫的法律怎样呢？16-2-1 胁迫是什么犯罪的辩护理由？
胁迫作为辩护理由除谋杀罪（无论主犯还是从犯；Howe案），谋杀未遂（Gotts案）以及某些形式的叛国罪外适用于其他任何犯罪。无人真正知道这里指的是何种叛国罪，因为很少有这种案件发生。清楚的是至少在有些叛国罪中可能提起胁迫辩护（诸如战时敌人的策反：Purdy案）。
Hailsham勋爵在Howe案解释了胁迫辩护不适用于谋杀罪的原因，他认为那是因为：
“善德，良策或善法认为，如Lynch案的多数派所做的……理性刚毅的一般人不被认为有英雄的能力，即使要求他杀无辜人而不是牺牲自己。毫无疑问在现实中许多人会屈从于诱惑……但是还有许多人不会，而我不认为如果他们屈从，作为“对人性弱点的让步”，前者就应免除刑事制裁的责任。”
这里的推理听起来是雄辩的。在面对威胁时，法律期望英雄主义，被告人应该牺牲自己的生命而不是杀害无辜的第三者。因此法律在此旨在支持尊重生命原则和保护无辜被害人的生命。这一推理的难点是它不包括威胁杀害被告人家人的情形。期望他为他人牺牲自己的生命是一回事，而期望他牺牲家人的生命则是另一回事。当想到胁迫只适用于被告人作为理性人行为时，阻却对谋杀罪适用胁迫辩护特别奇怪。并且只有在极不寻常的案件中陪审团才会决定被告人的行为是合理的，即使他杀死了无辜的第三者。即使如此，胁迫辩护还是绝不适用于谋杀罪。
Morris勋爵在Lynch案中善辩地表达了赞成胁迫辩护适用于谋杀罪的观点：
“如果……除非他按告诉他的去做，否则受到死亡或严重伤害的威胁，那么法律会不关心该人的悲惨痛苦的景况吗？就不仅理解胆怯而且也理解刚毅的法律而言，在紧急关头，行为并不削弱法律反而使它公正。当他们在当时不能合理地按期望他们的即使是在受限制的情况下决定和恰当处理……时，一个镇静的法庭当然不会要求他们以刚毅的或英雄的标准行为。”
胁迫辩护同样不适用于谋杀未遂（Gotts案）。说服最高法院的论据是被告人的行为是否引起死亡纯粹是偶然的，所以胁迫在谋杀未遂中的适用性同于谋杀罪的情况。所以就受到威胁并面对谋杀或谋杀未遂指控的被告人而言，唯一的辩护理由就是缺乏故意。该观点必定是被告人没有杀害的目的（而是只想躲避威胁）并且，虽然他预见到死亡是他行为本质上确定的结果，但是陪审团仍不应说他有故意（Woollin案；见第4章3）。然而，虽然可以这样认为并且有些判例法支持它（Bourne案；Steane案），但是Howe案强调仅因在胁迫下行为并不意味着缺乏故意。
Griffiths勋爵在Gotts案中承认允许对故意伤害进行胁迫辩护，但否定对被害人死亡和谋杀指控（被告人的故意是相同的）进行胁迫辩护是不规则的。他认为“这是由法律特别关注人的生命而引起，它可能不合逻辑，但这是事实，并且必须接受。”
16-2-2 如果胁迫辩护要成功必须证明什么？
上诉法院在Gramham案中设定了胁迫辩护的要件，并为最高法院在Howe案中重申。它们如下：
1、被告人受到死亡或严重身体伤害的紧迫威胁而被迫这样做
这是个主观检验标准。被告人这样做是因为受到威胁吗？这很容易证明。只有在极不寻常的情况下被告人实施犯罪不是在回应威胁。如果被告人被命令杀了他的敌人，并且他早已想找机会杀了他的敌人，那么或许该要件不成立。
应该注意威胁必须是对被告人或其他任何人的死亡或严重伤害（Conway案）。过去通常认为威胁必须是伤害被告人的家人，但现在似乎是威胁可以对陌生人作出（Pommell案）。但是，在考虑被告人的反应（见下4）是否合理时关系的亲密度可能与此有关。不是死亡或严重伤害的任何威胁（诸如失业或败坏名声或，可能是最平常的，向警察告发其他罪行）不是宽宥事由，并且只能减轻量刑（Baker and Wilkins案）。如何处理引起严重心理伤害的威胁呢？在Baker and Wilkins案中，它说威胁必须是身体危害。但是在Ireland and Burstow案中，最高法院说身体伤害与心理伤害之间没有清晰的区别。最高法院解释《1861年侵犯人身罪法》中“实际的身体伤害”适用于心理伤害（见第7章）。可以认为依据Ireland and Burstow案需要重新考虑Baker and Wilkins案。如果死亡或严重伤害的威胁伴随着其他威胁，只要死亡或严重伤害威胁引起他犯罪，那么被告人仍有胁迫辩护（Valderrama-Vega案）。
在Hudson and Taylor案中，讨论的问题之一是要求威胁有立即危险。两被告人被指控伪证罪。她们是两年轻女子，受到如果不作伪证就要伤害她们的威胁。她们在法庭作证前看到威胁她们的人之一。上诉法院认为关键问题不是在作出威胁时是否能实现，而是在犯罪时是否有效。以将来的暴力威胁可能太遥远，但是如果威胁在被告人不得不决定是否实施犯罪时“足以决定他的意志”，那么可以提出胁迫辩护。在Abdul-Hussain案中，上诉法院否定了威胁必须是立即危险的观点，而只要威胁有紧迫危险。
2、被告人必须合理地认为威胁已作出
这是个客观要件。如果威胁还未作出但被告人不合理地认为已作出，那么他就不能提出胁迫辩护。不幸的是，近些年，司法意见对该问题产生了分歧。Brook勋爵兼法官在DPP v. Rogers案中以及最近上诉法院在Martin案中认为只需被告人实际认为有死亡或严重伤害的威胁；这种确信不必是合理的。但是，权威判例，包括最高法院的Howe案和上诉法院的Abdul-Hussain案和Cairns案都赞成被告人必须有合理理由相信威胁已作出的要件。就是说，依据DPP v. B案和R v. K案，以及最高法院有力的重申Gladstone Williams案，并且强调对自我防卫或者有关犯罪心理的主要因素的误解只需真实的而无需合理就可进行辩护，那么最高法院更愿采取Martin案的标准。
因此，目前法律似乎是如果被告人被绑架，而被告人不合理地误听所说的，认为他正受到威胁（但他没有），他就不能依此辩护。这可能看上去是荒谬的，因为不能期望被告人处在尴尬境地时还保持镇静并清楚的理解。另一方面，在陪审团决定误听是否合理时，毫无疑问要考虑被告人所处情景的紧迫性。那些案件承认如果事实上没有威胁而被告人合理地认为有，那么他仍可依此辩护（C
airns案）。大概，同样只能期望被告人表现出其有的理解力。所以听觉困难的人不为误解威胁而受责。没有判例法对此做过清晰的表述，但是毫无疑问法院会考虑残废。3、被告人必须有合理的理由相信威胁会实现
这又是个客观标准。如果绑架一美国旅游者，威胁他要杀死他在美国的家人，可以认为没有合理地理由相信威胁能实现，所以他就不能依此辩护。在决定是否有合理理由时，法院将紧记被告人在异常情况中自己认为的事。再次，大概在决定是否有合理的理由相信威胁会实现时可以考虑被告人的残疾。
4、被告人必须像合理刚毅的理性人在这种情况下会做的那样行为
这是个最难为被告人满足的标准。这个标准要求陪审团考虑一般人而不是特殊的英雄会对威胁如何反应。被告人被期望合理地表现出“刚毅就像期望在这种情况下的一般人那样”（Graham案）。判断这一问题的一个方法是考虑被告人的反应是否与他或她面对的威胁相称（Abdul-Hussain案）。显然，犯罪越严重，威胁就必须越大。如Wilberforce勋爵在Abbott案中解释的，“[犯罪的]情形越可怕，……可视为辩护理由的胁迫需越强烈以及越不可反抗。”S（D）竟然认为被告人所为之恶必须小于被威胁之恶。
如同激怒时的情景，法院很难决定被告人的何种特征在他决定如何反应时是理性人。法院认为年龄，性别，孕期，承认的精神疾病（例如，弱智或者外伤后的紧张失调；Emery案）以及严重的身体残废等特征可以影响期望镇静的程度（Bowen案）。显然不考虑自愿醉酒（Bowen案），其他自我诱导的情形（Flatt案），特别易受压（Horne案），待引起的缺乏镇静（Hirst案），感情脆弱（Horne案），低智商（Bowen案）影响必要的镇静程度。法院没有明确地表明在考虑威胁的严重性时是否可以考虑被告人的特征，如考虑期望的镇静程度那样。大概法院认为对钢琴家割去手指的威胁要比割去其他人手指的威胁严重，但是对此没有判例法。应该注意从最高法院对Smith案（见第10章7）的有关激怒的判决以来还没有一个有关胁迫的判例。上诉法院在Graham案中认为激怒案可以用于指导有关胁迫法的发展。但有关胁迫的新案件不可能遵循Smith案所采取的方法。
Smith教授（1996）批评了有关胁迫的现行法，他评论道：
“陪审团可能在处理‘一屈服于威胁的妇女合理显示的镇静是期望患有弱智的妇女所显示的吗？’时遇到了一些困难。实际上，这似乎取消了对这类人的客观检验标准。取消客观标准原则是件好事，但是，如果是的话，那么就应普遍适用，而不是限于某些领域。”
事实上在此法律试图保持主观主义阵营和客观主义阵营的微弱平衡，并企图在不是理性人不是被告人的过错的情况中降低客观标准的严格性。遗憾的是Bowen案没有解释那些与此有关的特征与那些无关的特征之间的基本区别。上诉法院在Bowen案作出的区分可以以两类特征在确定期望的镇静程度时不能赋予理性人为由而得到支持。第一类被排除的是那些仅因与此无关而不影响镇静程度的特征（例如，性趋向）。第二类被排除的是那些可谴责被告人的特征（例如，醉酒或胆小等等）。
5、被告人必须不为威胁承担责任
胁迫辩护不适用于自我诱导的情形。这通常发生于被告人被其自愿加入的犯罪团伙的情况，在这种案件中，如果被告人在其加入时知道犯罪团伙是暴力性团伙，那么他就不能提出胁迫辩护（Ali案（1995））。如Lane勋爵在Sharp案的解释：
“如果行为人明知它的性质而自愿地加入他知道可能强迫他实施犯罪的犯罪组织或团伙并且当其受到这种强迫后成为一个积极分子，那么他就不能利用胁迫辩护。”
但是，这只在被告人自愿加入犯罪团伙并且知道它是暴力性团伙还这样做，和如果他试图退出就可能受到威胁的情况时（Baker（1999））才适用。所以似乎是如果被告人加入入店行窃而后来决定实施持枪抢劫的团伙并且当其试图退出时用暴力威胁被告人，那么就不禁止胁迫辩护。同样要求犯罪组织成员资格和威胁的作出之间有紧密关系。所以被告人加入组织而后来被监禁，但是在监狱他受到组织成员的威胁，据认为这与他的组织成员资格没有紧密的联系（Lewis案）。
自我诱导胁迫不限于犯罪团伙成员的情况。被告人被认为使自己处于易受威胁的其他情形中。在Heath案，被告人从毒贩那借钱。当还不了钱时毒贩以暴力威胁除非他帮他运毒。他不能提起胁迫辩护，因为他使自己处于易受借钱给他者的威胁的情况中。
在威胁作出与威胁实施之间还有一段时间的情况下稍有不同（见Hudson and Taylor案）。在Abdul-Hussain案中，上诉法院强调无需证明被告人对威胁的自然反应，但是威胁作出与犯罪实施之间的时间间隔越长，被告人的行为就越不可能合理。上诉法院解释威胁死亡或严重伤害必须紧迫但无需立即。这很大程度上是因为时间间隔越长，被告人越有可能能够找到办法逃避威胁，特别是获得警察的保护或帮助。虽然这经常是个合理的行为过程，但并不总是适用，如在Abdul-Hussain案中，被害人是什叶派穆斯林，劫持飞机逃离萨达姆.侯赛因的伊拉克统治区。与此相反，在Heath案中，被告人被告知第二天必须帮助运输否则就要面对暴力。上诉法院觉得他足以有时间寻求警察的保护。
改革胁迫法
《刑法典草案》第25条，提出改革胁迫法，建议：
“（1）受到威胁胁迫而实施的行为不构成犯罪。
（2）行为人在威胁胁迫下实施行为，如果他这样做是因为他知道或相信——
（a）威胁如果他不这样做，他或其他人就有死亡或严重伤害的危险，以及
（b）如果他不这样做威胁就会立即实现或者，如果没立即，在他或其他人能获得有效的官方保护前威胁就会实现，以及
（c）没有其他办法阻止威胁实现，而威胁是在所有情况中（包括影响严重性的个人特征）都不能合理地期望反抗的。”
如果这些建议被采用，那么该辩护显然要比现行法更加主观化，至少错误确信就是如此，虽然条款保留了合理镇静标准。但是，只要通过问反应是否合理，条款就避免了理性人标准带来的难题。
16-3 情形胁迫
这种辩护只在最近为法院所承认，并通过与威胁胁迫相比较得到了发展。两种辩护之间的区别是在威胁胁迫中他人威胁被告人，在情形胁迫中根本没有其他的威胁而是情形，即，除非被告人实施犯罪，否则有人会被杀或受到严重伤害。例如，在Conway案中被告人驾车，并带着最近刚从两人的枪口下死里逃生的乘客。有两人靠近汽车，被告人以为他的乘客又要遭到攻击。他危险地开走，并超速驾驶。法院认为他真实而合理地认为他的朋友正要遭到死亡或严重伤害（虽然事实上这两人是便衣警察），因此可以对危险驾驶提出情形胁迫辩护。
有关威胁胁迫辩护与情形胁迫辩护的界限的案件是Cole案，债权人告诉被告人除非他还钱给他们否则就要严重伤害他的家人。被告人实施抢劫。法院认为这种情况更接近情形胁迫而不是威胁胁迫，因为被告人没被告知他必须实施特定的犯罪，实际上是他的财政困难（情形）引起他实施犯罪。
无需关注难以清楚地界定威胁胁迫和情形胁迫之间的区别的事实，因为被告人可以识别它们的范围和要件。如同威胁胁迫，情形胁迫辩护不适用于谋杀和谋杀未遂。情形胁迫的检验标准与威胁胁迫的标准相同（Pommell案）：被告人被迫实施行为是因为他合理地相信威胁情形存在吗？他有合理地理由相信情形威胁着他的生命或引起严重伤害的可能性，并且合理镇静的理性人在这种情形下会以相同的方式反应吗？有人认为情形胁迫的标准稍有不同，它要求被告人不仅以合理地方式行为而且也要以必需避免危害的方式行为（Pittaway案）。这话未被以后的案件遵循，并且想要导致法律辩护是不可能。尽管行为在严格意义上不是必需的，但是惩罚面对严重情形而合理行为的被告人似乎是荒谬的。最近上诉
法院强调的是情形胁迫不可能仅基于内在压力。所以被告人不能主张受到自己的自杀感强迫而非法地行为（Rodger案）。
重要的在于被告人旨在用情形胁迫证明他实施犯罪是必需的。例如，他试图用该理由为酒后驾驶指控辩护，那么他就必需证明他只有驾车才能避免死亡或严重伤害的威胁（Bell案）。威胁一旦过去，被告人就应停车。16-4 威压
威压是胁迫的特殊形式，发生于妻子受到丈夫的威胁而实施犯罪的情况。必须证明妻子犯罪是因为她丈夫的威胁（Shortland案）。无需证明威胁是死亡或严重伤害；只要威胁足以强迫她犯罪就行。必须证明压力迫使她“不自愿的参与”。该辩护仅适用于已婚夫妇，不适用于长期未婚同居者，甚至不适用于无效婚姻者（Ditta案，Hussain and Kara案）。这一对妻子们的特殊规则似乎基于妻子受丈夫支配的显然过时的观念（该辩护不适用于丈夫）。事实上法律委员会呼吁废除它（《法律委员会83号报告》）。当然，不能阻止妻子提出一般胁迫辩护，虽然这似乎不利于她所做的。同胁迫一样，威压辩护不适用于谋杀或叛国指控；但与胁迫辩护不同，它适用于谋杀未遂。
16-5 自我防卫与情形胁迫
在本节中我们将简略地考虑情形胁迫与自我防卫的内在关系。我们已解释威胁胁迫与情形胁迫之间不存在区别。这不是两者的特殊问题并且实际上它们的规则是一致的。更难的在于区分情形胁迫与自我防卫。这次必需清楚地区分，因为情形胁迫，与自我防卫不同，不是谋杀或谋杀未遂的辩护理由。进一步讲，如果被告人认为他正遭到攻击而实际上没有，那么自我防卫辩护可适用；反之如果被告人认为情形威胁着他而事实上没有，那么情形胁迫只有在误解是合理时才适用。虽然法律没有清楚地区分两者，但论者们对此早已有文章。考虑下面假设的S.Uniacke’s的情形（如Horder法官概括的）：
“D和V被锁在一间缺少氧气供给的房间。D认识到只有杀了V，氧气才可能支持他等到有人来救他。所以他杀了V。依据Uniacke’s的看法，这不是自我防卫杀人，因为V没有形成威胁；威胁源于缺乏氧气……可能不同，但是，如果与通常呼吸不同，V开始强力呼吸……那么现在我们可能想要说V成了威胁的一部分。V，虽然是非自愿的，但是有助于或增加了威胁”[所以自我防卫辩护可能适用]。
这是个清晰的分析，但可能不足以证明为什么在一个案件中被告人可以进行自我防卫并且不是犯罪，而在另一个案件中却有谋杀的罪责。精细的区分导致进一步怀疑Howe案裁决胁迫辩护不应适用于谋杀案的正确性。
16-6 紧急避险
遗憾的是“紧急避险”一词已为法院和论者用于指不同的事。有时法院称情形胁迫为“紧急避险”。但是，在其他案件以及在其他司法区紧急避险被用于指绝对正当的辩护理由：被告人处于无论怎样都会危害他人的情况中，他实施行为造成两恶较小之恶。为了避免混乱，在本书中“紧急避险”被用于指绝对正当的观念而不是情形胁迫。所以这一意义上的紧急避险什么时候是辩护理由呢？上诉法院在Pommell案中概括了现状，Kennedy勋爵兼法官在判决意见中说：
“应允许行为人违反刑法的字面规定以防止自己或他人受到更大恶的侵害的观念早已被有力的认同（见例如Stephen的《刑法文摘》），但是在英国法上，没有产生被认同的紧急避险的一般辩护……”
有关紧急避险和谋杀的主要案例是Dudley and Stephens案。在该案中，Coleridge勋爵兼首席法官认为紧急避险不是谋杀的辩护理由，并引Hale的著作（17世纪时著）来论证。被告人遇到海难，在无甲板船上八天不进食，六天未沾水后杀了一个17岁的男孩并把他吃了。Coleridge勋爵说：
“在此对行为存在的诱惑不是法律所称的紧急避险。无需指出可怕的危险承认有分歧的原则。谁会判断这是紧急避险呢？用什么标准衡量比较生命的价值呢？是力量，智力，还是别的？……我们经常被迫设置我们自己不能实现的标准，并且我们不能使自己满意地放弃这些规则。但是一人无权宣称诱惑是宽宥事由，虽然他可能自己已屈从于它。”
如果A. W. B在他的书中用他的案例（Cannibalism and the Common Law案，1986）指出，该案的推理反应了法官的作用不再为广泛地接受的观点，即，放弃行为的道德恰当标准的观点。但是，在更近的案件中，法官同样质疑紧急避险辩护，因为它会鼓励所有似是而非的主张。
所以没有紧急避险的一般辩护理由。但是，承认在四种情形下紧急避险是辩护理由：
1 采取行为保护无法表示同意的人（Goff勋爵Re F案语）的生命或利益。最明显的例子是医生给无法表示同意的病人（因为，例如，他无意识）做手术，如果治疗是为其利益紧急必需的。另一例子是当车正开过来时行为人把另一人拉出车道，但没有时间取得他的同意。应该注意如果一人能够表示同意但想死，那么违背他的意志强行治疗不是合法的（S v. St George’s案）。
2 为了救助财产而损坏其他财产，可以适用该辩护（Goff勋爵，Re F案）。这种情况的案子可能是推倒着火的房子从而阻止伙势蔓延整个城镇。
3 为了避免伤及人而损坏财产，该辩护可以适用（Goff勋爵，Re F案）
4 在Re A（连体双胞胎）案的上诉法院判决中，Ward勋爵兼法官认为紧急避险可以适用于这种特殊情况（见本章结尾热点）。涉及的问题是手术分离双胞胎使一人死亡而可能救助另一人是否合法。Ward勋爵兼法官愿意承认手术不是非法的，因为医生有紧急避险辩护。但是他十分窄地定义了什么时候可以适用紧急避险：
“以免认为这一判决可以成为更多情形的权威判例，诸如，医生，一旦他决定病人不能存活，就可以杀死他，所以重申该判例许可的唯一情形是重要的。它们是不引起Y死亡就必定不可能保存X的生命，Y的继续存活不可避免地在短期内引起X死亡，并且X能够独自存活而Y在任何情形下（包括所有的医疗形式）都不能独自存活的情形。”
难以想象除连体双胞胎案外，还有什么情况下这些要件可以成立。Brook勋爵兼法官同样认为适用紧急避险。他做了较宽的定义。必须证明三个条件：
“（a）行为必需是不可避免且是不可挽回的恶；
（b）为实现目的所做的不得超过合理必需的；
（c）造成的恶必须小于避免的恶。”
具有争议的是，Brook勋爵兼法官说紧急避险是谋杀的辩护理由。由于上诉法院其他法官没有接受这一定义，所以对以后的案件没有约束力。无论如何难以使用Brook勋爵兼法官的要件。关键的难点是上诉法院承认了Dudley and Stephenson案的判决，即使在该案中这三个要件看上去已被满足。（见本章结尾热点的进一步讨论。）可能同样必须证明杀死被害人是避免他人死亡的唯一办法。如果杀死他人同样避免死亡（如Dudley and Stephenson案，但不是Re A（连体双胞胎）案）那么可能不适用紧急避险辩护。值得注意的是，广义的紧急避险未被该案的法官们采用。
可能尚未完全罗列适用紧急避险的情形。可能是如果案件诉至法院，并且法院觉得应该适用紧急避险辩护，那么就会发展这种辩护。应该注意第二和第三因素，与普通法的紧急避险形式相同，并且是《1971年刑事损坏法》规定的法定辩护理由。这反映了可能认为紧急避险应该适用于许多情形，并且事实上法律规定为辩护理由。诸如“合理的”等词实际上包含着被告人的行为是两恶之小恶的辩护理由。但是，该一点有反作用。在Cichon v. DPP案中，被告人试图用紧急避险为《1991年危险狗法》s.1（2）（d）（规定在特殊情况下不给狗套口罩是犯罪）的指控辩护。被告人认为狗有病并即使未套口罩对公众也没有什么危险，而狗命可能得救。但是，分区法院决定紧急避险辩护不适用，因为如果国会认为该辩护适用于该种情况，那么它就会明确地规定，如《刑事损坏法》规定1的。这似乎暗示紧急避险不适用于法定犯罪，除非法律明确地规定适用。在另一情况中，犯罪心理可能包括了紧急避险要素。但是这，（suggests Backshall），并不意味着紧急避
险辩护必然不适用。
1.中西医结合护理教育现状
专业建设起步晚。中西医结合护理是护理学专业的一个重要分支。目前我国已经有十几家中医院校开设了护理学本科专业，课程设置普遍脱胎于中医学专业，存在理论与实践脱节、偏重于医学、人文类课程较少等诸多问题。
课程设置缺乏中西医结合护理专业特色。课程设置缺乏论证，脱离培养目标。中西医结合护理专业的开设绝大多数在中医院校，受到传统中医药学的影响，课程设置仍沿用“三段式”传统医学教育模式，由中医基础医学、西医基础医学、中西医临床医学三部分组成。不同院校课程设置基本一致，缺乏中西医结合护理专业特色，与现代护理学科发展的思想和观念不相适应。
2.中西医结合护理教育发展趋势
目前公认中西医结合人才的内涵标准为“系统掌握中医、西医两种医学知识与技能的中西医结合人才”。人才培养目标应与社会发展和谐统一，顺应社会的需求，并反映时代先进水平。中西医结合护理人才应具备中西医结合临床与社区护理能力，实践能力，创新能力，初步的科研能力，沟通能力，跨文化护理能力。将中医整体观、辨证施护与西医整体护理、护理程序有机结合。辨病护理、辨症护理、辨证护理有机结合。能用中西医结合护理理念进行健康教育及咨询、临床护理、社区护理、康复护理、老年护理、预防保健及家庭护理。
课程设置理念以人为本，以需求为导向，夯实西医，融合中医，注重整体，辨证施护。课程设置改革原则课程改革在注重“三基”的同时，突出中医护理特色与优势，以整体护理为理念，重视现代护理知识与技能的培养，加强人文护理知识的学习。为了适应市场的需求，适应综合性医院的需求，不断拓宽学生的就业途径，加大西医临床护理与社区护理课程比重，注重中西医结合。以实用、够用为原则，开设中医护理特色课程。
中西医结合临床护理以中西医结合内科护理学引领和整合临床护理；选取中医护理特色明显的病种，以整体护理和辨证施护理念，根据护理程序重组中西医结合护理课程内容，使中西医护理措施有效融合。加快中西医结合社区护理课程内容改革步伐，以顺应社区卫生事业的发展进程。社区中西医结合护理课程内容改革可采用系统论的观点，课程内容体系的设计应遵循整体优化原则、合理组合原则、环境m应原则、动态平衡原则。
构建中西医结合护理实践教学体系。为了培养高素质的技能型、创新型中西医结合护理人才，应研究并构建中西医结合护理实践教学体系。逐步增加实践课比重，以护理程序为导向，采用情境教学、角色扮演、案例讨论、示教、模拟实训等多种先进的实践教学形式，实验与理论并进，开发中西医结合的临床护理和社区护理综合性实验项目，培养学生学习的自主性和创新能力、合作能力和沟通能力。加强中西医结合护理实践基地建设，建立实验、实习、网络资源三位一体的实践教学体系，培养学生的中西医结合护理能力，从而改变毕业生就业面窄，大多面向中医院的现象。
3.在临床护理理论教学中引入辩证施护
辩证施护是中医护理的特点，辩证施护从整体出发，通过“望”、“闻”、“问”、“切”，对患者的资料进行收集，并应用中医理论实施护理评估，辨病辨证，进而进行针对性的护理[1]。将中西医护理优势进行有效的结合，是目前临床疾病护理的发展趋势。经历了数千年发展的中医，具有丰富的疾病诊治以及病人养护的经验，形成了独具特色的理论体系。中医护理是在中医基本理论指导下进行护理工作。辩证施护是中医护理的特点，除此之外中医还十分注重进行养生护理，强调对健康人进行预防护理。中医护理观念是现代护理理论的补充，能够大幅度的提升护理质量，因此在临床护理理论教学中融人辩证施护具有深远意义。
在护理专业中开设中医课程是医院教育中的一个亮点，是培养中西医结合型人才的重要方法，但是由于课程时间相对较短，且教师大部分只注重讲解中医学理论体系中的基本知识，对怎样将基本知识在临床中进行运用讲解较少阎。本次研究结果表明，75%的学生对中医四诊知识的掌握情况明显提升，这表明将辩证施护融人到临床护理理论教学中能够有效的增强学生对中医基础知识的理解与掌握。相关研究表明，很多护理人员由于对中医基础知识掌握情况较差，在中医四诊能力方面极度欠缺，因此不能正确的进行辩证施护，对护理效果影响较大，因此在临床护理理论教学中引人辩证施护的相关内容很有必要。相关研究结果表明，想要有效的提升护理人员对辩证施护知识的掌握程度，在临床护理理论教学中引人辩证施护的内容是不够的。在今后的工作中，护理人员需要独自完成对病人危及情况的处理，因此护理人员必须具备独立思考、分析与解决问题的能力，而辩证施护教学内容能够对学生的评判性思维进行培育，因此在课堂教学中，教师应增加案例分析训练，提高学生辩证施护的能力。
传统的临床理论教学中，课程内容包含西医相关知识，疾病的病因、发病机制、临床症状，辅助检查方法、诊断以及治疗与护理方法等，在进行上诉内容的讲解过程中适当的融人中医辩证施护的内容，主要有：异病同护、同病异护等。异病同护主要是指不同的疾病在发展的过程中，会出现相同的病机，因此可以选择相同的护理措施进行护理。同病异护则是指同一种疾病，由于发病时间、患者机体反应以及地区的不同，所变现的症状存在一定的差异，因此护理方法也应该有所区别[3]。其次还应进行辩证施膳，主要是根据药食同源的原则，食物的温热寒凉均可以对机体的阴阳平衡进行一定的调节，合理的饮食具有强身、防病、增强免疫力的效果。
参考文献
关于警检协作机制。加拿大在刑事案件办理过程中，虽然警察侦查案件和检察官审查案件是相互独立的，但二者也有着密切的合作关系。警察在侦查案件过程中，往往需要检察官的指导，当然这种指导不具有强制性。由于检察官的地位较高、资历较深、掌握的法律知识丰富，警察愿意与检察官沟通、听取检察官的意见;检察官在对犯罪嫌疑人做什么样的指控、指控什么罪名成立的可能性更大等方面提供咨询，在指控方向和适用法律方面提供指导和帮助。随着刑事犯罪形势的发展和打击重大、团伙犯罪的需要，加拿大在警检协作方面也不断地进行了尝试和探索。在安大略省，就成立了防止枪支与团伙犯罪调查委员会。该委员会成立于2007年，目的是为了打击日益严重、涉案人数众多的枪支、团伙犯罪。该委员会是一种联合性的组织，具有前沿性和实验性。警察和检察官合署办公，侦查和职能合二为一。该委员会中的检察官分为两类:一类是出庭检察官，负责在庭审过程中指控犯罪;另一类是指导侦查的检察官，该类检察官在案件侦查开始时就对警察提供指导，包括逮捕、监听等侦查措施的使用，有关法律规定及解释等。指导侦查的检察官由于了解整个侦查过程，其身份转化为证人，因此不能再出庭指控犯罪，只能和警察一样出庭作证。出庭指控犯罪由出庭检察官负责。这种警检一体化的办案方式，使警、检沟通方便，行动迅速，从而有力地打击了枪支和团伙犯罪。至今，该组织仅重大案件就已成功办理14件，涉案人员达几千人。
关于辩诉交易制度。辩诉交易是加拿大刑事司法制度的重要组成部分。辩诉交易是指在刑事案件诉讼中，控方(检察官)和辩方(被告方)在自愿原则基础上经过协商达成有关定罪量刑或者程序方面的协议。从理论和实践的层面来看，加拿大的辩诉交易制度有以下四个方面的特点:(1)交易主体是控方(检察官)和辩方(被告方)，通过辩诉律师进行交易。(2)交易内容，就控方而言主要包括减少指控罪名数、减轻指控罪名、提出从轻处罚的量刑建议以及以简易罪程序代替重罪(可诉罪)程序等;就辩方而言，主要是作出有罪答辩，即承认有罪。(3)交易形式，表现为控方和辩方经过一次或多次协商达成协议，辩诉交易达成的协议必须完整地记录在卷。(4)通过辩诉交易获得的利益，在审判过程中，控方可以通过被告人承认有罪而免去了证明责任，进而减少了败诉风险;辩方可以通过辩诉交易，减少犯罪指控或者获得较轻处罚或者获得以简易罪程序审理。可以说，辩诉交易的本质是控辩双方通过交易对自己的实体权利和程序权利进行处分。辩诉交易制度起源于美国，但加拿大辩诉交易运用的条件比美国明确、严格。加拿大的辩诉交易要求建立在公平、公开原则的基础上，同时要符合公共利益。公平原则，即除了该项协议与公共利益相冲突且经过当地首席检察官批准可以不履行外，所有已达成辩诉交易的协议检察官都应履行。公开原则，即检察官应当征求案件相关人员的意见，特别是顾及侦查人员和被害方的意见。辩诉交易制度的实行，不仅可以增强判决结果的可预见性，还可以节省诉讼资源、降低诉讼成本、提高诉讼效率。
关于刑事证据开示制度。证据开示，又称“证据展示”或“证据披露”，是当事人主义诉讼程序中的一项重要制度。其目的在于防止法庭审判中的突然袭击，提高法庭审判的效率和质量。加拿大的法律规定，检察官在庭审前要审查所有对被告人有利与不利的证据，并向被告方披露。加拿大刑事证据开示的特点主要有:(1)开示内容的广泛性。法律规定，检察官所掌握与案件有关的材料，不论是对被告人有利还是不利，都要向辩方开示。但是对与案件无关的材料、可能暴露侦查技术的材料以及享有保密特权的材料，检察官则可以不向辩方开示。(2)开示的单项性。法律只规定检察官在开庭前要向辩护方披露证据，没有规定辩护方在开庭前要向检察官披露证据。但在刑事司法实践中也有一种情况下例外:被告人如提出不在犯罪现场的证据，必须事先告知检察官。(3)开示方式便捷、高效。多伦多警官研制出案件信息系统。他们利用高清扫描仪将案件材料以PDF文件格式制成电子文档，连同录音、录像等其它证据分类汇总做成Adobe文件包，警官在侦查终结后将这样的电子卷宗移送给检察官，检察官审核后做成光盘移送给辩护方。以高科技的方式进行证据开示，直观、全面，既节省了资源，又方便、高效。
完善未成年犯罪人权利的特殊保护制度。我国修改后的刑事诉讼法设置了专章，特别规定了未成年刑事案件诉讼程序。体现了对未成年犯罪人权利的特殊保护。在具体制度设计方面，加拿大的量刑会议制度和附加社区监督制度值得借鉴。在我国，对未成年人犯罪案件，在审判阶段，也可以设置“判前量刑会议制度”，即在法庭决定刑罚前，召开一个由检察官、辩护律师、未成年人所在地基层组织或原所在学校代表、青少年保护机构等多方参加的会议，顾及各方的需求，听取各方建议，以便于法官正确量刑。尤其是对于拟判处缓刑的案件，量刑会议不仅有利于刑罚执行力量的协调，还有利于监督主体职责的明确。另外，对被判处监禁刑的未成年人，在其回归社会前也可以采取相应的缓冲措施，设置一定期限的社区服务或社区监督作为回归社会的前期过渡，也不失为一种有益的尝试。
完善警检协作关系。在我国，根据刑事诉讼法规定，警检关系的基本格局是“分工负责、互相配合、互相制约”。公安机关负责绝大多数刑事案件的侦查，检察机关负责提起公诉。在司法实践中正在推行检察引导侦查的做法，从实践来看有一定效果，但也出现了一些弊端和困惑。在刑事司法体制的改革中，还应进一步树立公诉主导侦查的理念，如，公诉是目的，侦查为公诉服务;公诉权由检察院享有，警察应出庭作证。应当以公诉权为本，但也要防止过分强调警检的一体化导致控诉权的膨胀，而忽略对被告人人权的保障。
合理引入辩诉交易制度。当前，我国仍处于刑事犯罪高发期，刑事犯罪总量仍在高位运行，而我国刑事司法资源还相对短缺，引入辩诉交易制度，具有很强的现实意义。当然，辩诉交易制度的实行，一旦在实践中出现偏差，就可能产生很多负面影响，但我们可以通过严格的制度设计，最大限度地减少或避免其负面影响，促进刑事诉讼活动价值目标的实现。
建立健全证据开示制度。我国修订后的刑事诉讼法，扩大了辩护律师的阅卷权。司法实践中，各地不断探索证据开示制度，但从理论和司法实践看，证据开示的范围还不够广泛，开示的方式还停留在传统的阅卷、摘抄、复印纸张上，缺乏足够的公开、便捷，且容易造成资源的浪费。加拿大的证据开示制度有其自身的缺陷(如开示不具有双向性)，但其开示范围的广泛性，有利于办案的公开和被告人对指控的信服，特别是电子信息系统在开示过程中的运用，体现了现代高科技手段带来的效益，值得我们借鉴。
本文作者：金晓慧作者单位：天津市人民检察院
[关键词] 先验论辩 语用学 科学哲学 奠基策略
迄今为止，我们在科学哲学领域中的研究还尚未对德国哲学、尤其是先验哲学的演变动向给予足够的关注，这无疑是一种偏颇。其实，无论是r.bubner、erlangen学派的k.lorenze和j.mittelstrass，还是哈贝马斯和阿佩尔都在先验论的方向上大大地深化了科学哲学的研究。阿佩尔的与众不同之处是，试图把先验论从康德的意识论领域移植到语用学中来，从而对"科学是如何可能的？"问题重新作出回答。他指出："在分析哲学的发展进程中，科学哲学的兴趣从句法学转移到语义学，进而转移到语用学。这巳经不是什么秘密了?quot;[1] 我们知道，科学哲学的问题很大程度上是一个如何为科学知识作出辩护的问题，而语用学对当代科学论的贡献不仅在于经验地呈现知识的生成过程，同时还试图为这种知识提供有效的辩护。问题是，什么样的辩护才算是有效的呢？是否存在一种"终极的"辩护呢？换种说法，语用学一般不相信"真理"之类的词，一个科学家共同体总是基于特定的条件与地方性的情境进行研究的，那么凭什么说他们的研究成果应该、并且能够获得人们的认同呢？认同当然要经过现实的商谈与论辩过程才能达成，然而商谈与论辩又为何总是能达成认同呢？了解了阿佩尔的"先验语用学"的解决方案和奠基策略，无疑将有助于我们回答这些问题。
一
阿佩尔曾对自已的思想作过如下的概述："我本人的先验语用学之路细想起来是这样的：最初首先接受了莫里斯（进一步说是皮尔士）所达到的三维指号学的'施行'（pragma）概念，通过将指号的解释者（'发送者'与'接收者'）进行主题化，从而在语言哲学层次上返回到古典先验哲学的主体问题的建构上去。我认为在这一过程中奥斯汀和塞尔的言语行为理论起到了关键性的中介作用。"[2]当然"先验语用学"不是上述理论的简单相加，而是"哲学的转换"。"转换"（transformation）意味着一种双向性的转换。一方面使经验的东西按先验的方式得以重构，通过奠基使语用学摆脱相对主义的困境；另一方面，同时也把康德的先验哲学按施行论的方式加以转换，转换到语用学的维度上来。这是两个互补的转换方向。"我的课题是，不仅阐明先验语用学对现代科学的经验的必然性，而且也阐明用先验语用学诸概念来批判地重建康德意义上的'批判的'先验哲学的必然性。（[1],s.16）
莫利斯所引入的"语用学"(pragmatics)一词，原本是在与语型学（句法学）和语义学的分析维度相区分的意义上使用的，但是真正赋予它以哲学内涵的还是维特根斯坦?quot;语言游戏"说与奥斯汀和塞尔的言语行为论。按照"语言游戏"说，语言的意义并非取决于它对事实的表达，而是取决于它的用法，即在"生活形式"的语境中的使用；按照言语行为论，语言本质上是一种言语行为，它不仅要表达某种经验事实，更主要的是还要"有所作为"。用奥斯汀的话来说，"说话就是做事"。从两者的结合中可以看到，语用学从根本上改变了语言哲学的方向，即从对语言本身的分析转向对制约语言使用的情境条件的构造。构造的要件不仅涉及谁说话，谁接受，还涉及说话与接受的方式与媒介。当语用学把话语?quot;主体"作为"共同体"来构造时，也就意味着一开始就把"主体性"作为"主体间性"来理解了。
阿佩尔接受了上述语用学的基本主张，甚至把科学也直接理解为是"语言游戏"中的一种。他认为，只有从"语言游戏"所提供的主体间性出发，科学才能真正有效地摆脱"方法论唯我论"的缠绕。在语用学看来，任何人都没有独自拥有真理的特权，任何一种主张都己经包含了有效性的要求，它要想表明自己的科学性，首先必须能让别人接受，得到他人的认可。因此仅仅给出一种证明或者经验事实的证实是不够的，而必须付诸于主体间的谈论(diskurs)与论辩(argument)。只有通过论辩，我们才能为自己的主张进行辩护。正是在这个意义上，阿佩尔用"论辩共同体"来取代库恩的"科学共同体"概念。
从某种意义上说，语用学返回到了希腊的论辩传统上来了，从而一改以往的知识论只注重亚里士多德的"分析篇"，而轻视其"topika"(论辩篇)和"修辞学"的偏颇。在亚里士多德那里，尽管论辩术不具有严格的三段论法所具有的普遍的强制力，然而人们在事实上想达成相互的认可，还是有赖于论辩中的说服。他觉得，论辩术所特有的关于事实的归纳法似乎特别适宜于这类说服的任务。[3] 但是历史上（包括亚里士多德本人在内）的知识论始终不宵于论辩术，原因很大程度上也来自于论辩自身的局限：首先，论辩不具有普遍有效的说服力，它的有效范围只限于在场的论辩对手。其次，用于支持论点的根据也只局限于有限的经验事实的归纳，而不足以支持带普遍性的命题。最后，它很容易演变成类似于智者们的诡辩术。到了近代，由于培根对归纳法的大力倡导，使长期以来遭人遗弃的论辩方法又重返科学的殿堂。这使得证明与论辩这两种科学的论证策略的地位有可能被重新颠倒过来。一方面论辩术中用于寻找例证的方法（归纳法）有望使科学知识建立在可靠的经验事实的基础上；相反，证明方法的使用范围受到制限，其有效性也大打折扣，并最终沦为语言学中的修辞工具。
如今人们之所以重新估价论辩术与修辞学，个中的原因还与科学观念的转换不无关系。库恩曾把十八世纪以后的科学称作"培根的科学"。一方面，与十七世纪那种以数学与理论为优位的表象主义的科学观念不同，新的知识之所以有力量，是因为它是在改造对象的实验活动中构建的，并且在与产业的联系中检验自己的有效性和力量。另一方面，科学已成为一项公共的事业，而不是科学家个人的"独白"。于是库恩才强调，科学家只有通过劝导与说服来动员他人的参与，才能把自己想法变成一项普遍接受的事业。如此说来，科学家不再是真理的代言人，要想为自己的研究作出辩护，他们还需重新找回被遗弃二千多年的论辩方法。当然，这不是要人们都去重新师从有政治头脑、能言善辩的古代希腊人和罗马人，而是要求在逻辑证明的手段之外重新寻求理论的根据，以及持据而辩的策略。
但是简单地回复到古代希腊人的论辩策略还不足以为科学奠基。道理不难理解，谁能担保论辩总能达成共识？即便达到了共识，又如何保证它没有受到系统扭曲的污染，以及权力因素的干扰？要想解决这些难题，还须对可理解的条件进行重构，因为只有经过合理性重构的"论辩共同体"才能真正有效地发挥其奠基的功能。为此，阿佩尔根据"论辩共同体"在科学活动中的不同作用，将它区为三种类型：即"现实的交往共同体"、"先验主体"和"理想的交往共同体"。当然这不意味着存在三种不同类型的共同体，而是指同一种"论辩共同体"的三种不同的位格。
关于"现实的交往共同体"，阿佩尔的理解与哈贝马斯大同小异。无论维特根斯坦、库恩、还是费耶尔阿本德都执著于描述历史和现实的情境与制约条件，因此最终都不可避免地陷入相对主义的困境。因此我们有必要对地方性的情境条件加以重构，看看什么是普遍交往所必不可少的条件。用这样一些理想性的条件来构建成新的研究主体，这时我们就已经进入"理想的交往共同体"中了。按照哈贝马斯的"反事实的"在先性原则，正是因为现实中存在种种交往的障碍，我们才预设某种不含强制和扭曲的交往条件。因为当你知道什么样的状况是"被扭曲"时，你肯定已经清楚什么是未被扭曲的状况。[4] 按阿佩尔的理解，理想状况的在先性意味着某种先天的条件"总是已经"(immer schon)被设定，并且在起制约作用了。
关于"先验主体"，阿佩尔有自己独立的理解。在哈贝马斯看来，正如维特根斯坦所说的那样，我们在玩游戏的同时一边修正着它的规则。商谈（diskurs）活动也具有同样的反思的功能。我们不仅能就某事进行商谈，一当商谈出现问题时还能就商谈本身进行商谈。就商谈本身的合法性问题所进行的商谈就叫论辩（argument）或叫"元商谈"。哈贝马斯的看法是，"元商谈"也是一种经验性的活动。然而在阿佩尔看来，当我们通过反思达到了"元商谈"时，便已经赋予了这种论辩以先验的位格，再也不能与经验性的论辩活动混为一谈。人们不可能被封闭在被给定的"语言游戏"中，他们总是能够超越并达到新的前提和基础。这是一种更高层次的普遍的交往共同体，也是一切经验理解的可能性的前提条件。按康德对先验性的理解，作为一切经验可能性的条件的东西，其自身不可能是经验研究的对象。在区分哈贝马斯的"理想交往共同体"与阿佩尔的"先验主体"的准则上，科林斯把握得十分准确。他指出："在我看来，在分析哲学传统之外认可非经验的理论方向的，是哈贝马斯的普遍语用学；而在处理有效性基准和前提的，是阿佩尔的先验语用学。或者说这是一种奠基哲学，是一种追溯回到作为终极奠基法庭的，先验地施行（pragma）的论辩或论辩共同体的先验哲学。"[5]
现在我清楚这样一点，当现实的论辩（共同体）在合法性上出现问题时，便要求以自身的合法性根据为主题进行论辩，于是论辩活动便具同时有了"先验论辩"的意义。在阿佩尔看来，这种"先验主体"的最重要的特征就是不可还原性，因为它本身就已经是一切经验可能性的"终极的"条件了。对之，只要不出现自我矛盾，就不可能加以否定。在这里，先验性的特征表现为反思性所确定的先验前提不是外在地设置在实在的交往共同体之上的，而是"总是已经"包含在现实的共同体中的有效性要求。我们之所以不可能否定它，那是因为，即便否定了，现实的论辩共同体仍然会重新提这种有效性要求。这便是"终极奠基"的奥秘所在。
二
阿佩尔认为，语用学与先验哲学的融合趋势其实已经包含在从奥斯汀的"语用力量"（illocutionary forces）到哈贝马斯有关言语行为的"双重结构"理论发展之中了。在这些理论发现之前，人类语言始终为逻各斯优位的思想所占据。语言的功能被限定在"命题"和"表达"，而言语中"施行"层次的问题恰恰被划归到行为主义的经验课题中。哈贝马斯的"双重结构"原理使传统的语言观与知识论呈现出了新的生机。比如，何谓"真"？在塔尔斯那里，这是一个不同于对象语言的元语言的陈述。而在语用学看来，"真"是一种对人类知识作出反思而形成的陈述。这种反思无疑是通过共同体成员对真理性的要求来实现的。借助于言语行为中的施行成分（performativa），我们就有可能把交往行为对真理性的要求以命题形式表述出来，使之进入科学知识的范围。可见，科学知识是"命题内容"与"语用力量"的并存，或者说是"knowing that"与"knowing how"的并存，在阿佩尔看来更是关于对象之知和关于对其自身的反思之知的并存。离开后一种知识，人类的逻各斯就会丧失自我奠基、自身辩护的能力。因此如果让语用学仅仅停留在莫里斯和卡尔纳普那样的经验语用学上，恐怕是很难有所作为的。既然如此，超越经验语用学中的描述主义而转向"先验语用学"，也正是语用学对自身所提出的有效性要求。（[2],ss.18-19）
转向"先验语用学"的必然性也可在科学哲学的发展历史中找到旁证?quot;批判的理性主义"的意图原本是为了拒斥科学论中的怀疑论观点，为此，科学共同体对真理性的要求本来只有以论辩行为为前提才是可能的。可是波普本人却热衷于逻辑主义的论证程序，而遗忘了先验的施行因素。这无疑是他的一个致命的弱点。问题就出在波普不理解论辩在科学活动中的反思功能。科学无疑需要"普遍的规则"，而规则只有得到科学家共同体普遍认可才有效，因此只有付诸于论辩才能达到。论辩是一种辩护行为，包含了劝说、说服。不过辩护性的说服不仅要求对方接受自己的结论，在接受结论的同时也要连带接受达成结论的前提条件。正是由于波普对论辩的忽视，致使它成为费耶尔阿本德手中的有力武器。
可是在费耶尔阿本德那里，论辩不是被看成是奠基的方式，而是被当作消解任何基础的手段。按竞争理论的"增生"（proliferation）原则，任何魔术，神话、故事都可以和科学一样，通过论辩的劝说而让对方相信。我们根本就没有必要为"普遍性规则"的奠基而操心。这种情况也发生在罗蒂那里。罗蒂用"连带性"（solidarity）来取代"客观性"及其奠基要求。在阿佩尔看来，费耶尔阿本德和罗蒂都走到了另一个极端上去了。他们的问题就出在忽视了科学共同体的论辩所具有的"先验反思"的功能。这样一来就丧失了理论比较的客观基准，致使科学沦落到与巫术、神话和故事同等的位置上去了。从上述两种倾向的谬误中，阿佩尔有理由得出结论，只有先验语用学才能有效地揭示论辩的反思与奠基功能，才能在经验科学与先验哲学之间寻找到沟通的桥梁。无论何种经验科学，在其形成理论的过程中，先验的论辩都是一个无可规避的前提。离开这个前提，科学论要么导致自以为是的科学主义，要么滑向类似于费耶尔阿本德的反科学主义立场上去。 （[2],ss.19-20）
站在"先验反思"和"先验位置"的层面上看，波普的"三个世界"的理论也是成问题的。问题不在于是否存在这样"三个世界"，而在于划分"三个世界"究竟基于什么样的标准。比如人们对话语和理论所提出的有效性要求，按波普的划分法它们应属于第二世界，可是这些要求却又与经验的和心理学意义的行为无关。就这些要求的内容而言更应该划归于第三世界。波普的麻烦首先是，有效性要求、论辩、及其反思所依据的一般性前提，这一切都是一个不可分割的统一体。它们既可以同时属于三个世界，但挚梢圆皇粲谄渲腥魏我桓觥f浯危?杂诓ㄆ昭?傻?quot;无主体的认识论"来说，尽管它可以这样那样地划分不同的世界，却无法在"先验位置"上反思不同世界之间的关系。因为原则上三个世界的划分者一次只能置身于其中的一个世界。要是这样的话，他就不能客观地划分出不同的世界，除非设定一?quot;先验主体"来进行反思性地考察。可是波普一开始就犯了"抽象的谬误"，不仅抽离掉了能够进行商谈的实在主体，同时也抽离掉了能够进行反思的"先验主体"。阿佩尔说，"在我看来，站在'先验主体'的角度看，这种关系（三个世界之间的关系）是能够被思考的，实在主体对规范的理解和遵守（或不遵守）的可能性与必然性也能被思考。在此，我们并非回到康德以前的有关世界的形而上学实体化的柏拉图主义，同时也能与维特根斯坦和奎因之后的相对主义和历史主义划清界线。"（[2],s.21）
就拿现实中的论辩来说，它既可以是一种奠基的方式，也可以是一种策略行为，一种好强争胜的手段。作为策略性的论辩，其中不乏欺瞒、暗示、诱导……。它无需提出真理性的要求，只要能打动别人，说服对方即可，那怕强词夺理也无妨。正象费耶尔阿本德所说的那样，关键是面对论敌如何为自己辩护，以及论辩策略所取得的当下效果，至于自己所辩护的东西究竟是科学的知识，还是神话、巫术和故事都无关紧要。但问题是，我们的论辩难道是无前提的吗？要不然任何一种漫无边际的漫谈也叫论辩了。因此论辩本身必须同时是一种奠基行为，而奠基的本意就是持据而辩。一种基于根据的辩护，本身就意味着有先决条件了。任何一个科学家在其公布自己的成果时，就已经包含了为其论断辩护的方式及其条件，这表明他已经对自己的理论提出了有效性要求，即要求得到同行的普遍认可。对此，哈贝马斯已经?quot;理的交往共同体"原理中有过详尽的论证。但是阿佩尔认为，仅凭这样的原理还不足以对交往的条件进行有效的反思。要想解释经验，就必须超越经验的辩护方式，达到某种"先验的"或者说是"终极的"根据。
三
波普和阿尔伯特曾借助于弗里斯的"三难推理"来对"终极奠基"的目标提出非难。按"三难推理"，任何"终极的"的基础论证都是不可能的。因为这种论证如果不求助于某种独断的前提的话，要么只能求助于循环论证，要么势必陷入到无穷倒退之中。这时无论你怎么做，都将陷入进退维谷的境地。针对这样一种指责，阿佩尔争辩道，首先，"三难推理"无疑具有逻辑的辩驳力，但它只是对"无主体的认识论"而言的，或者只在"逻各斯中心主义"的语境中才有效。其次，既便是一个基于合理化系统的演绎过程，也不足以否认其他形式的终极的基础论证。比如波普把逻辑先行设定为是一切基础论的前提，并且认定该前提是不能为逻辑之外的实践的前提所取代的。这难道不正是在先验反思的意义上探究的一种终极基础吗？波普对"终极奠基"的成见，很大程度上是由于囿于句法－语义的分析维度而造成的。如果回到语用学的界面上来，"三难推理"便不足以成立。[6]
阿佩尔认为，正是由于波普学派对终极基础论证的取缔，导致了两个连他们自己都始料不及的后果：一是，当他们用具有普遍性的批判要求来替代"终极的"基础论辩时，势必会面临一个有关批判的可能性与有效性的问题，而这恰恰是基础论辩问题。可见，既便对逻辑主义而言，基础论辩也是时时面临，并且无可回避的。二是，如果放弃"终极的"基础论辩，那么波普所提倡的"开放社会"的理想将会丧失其合理性的根据。因为一经中止对该根据的讨论，唯一的出路只能是诉诸于信仰和非理性抉择，但蒙味主义和非理性主义的倾向又与他本人的批判精神格格不入。（[2],ss.21-22）
接下去的问题是，我们究竟应该选择什么样的策略来进行基础论辩呢？在这一问题上，阿佩尔赞同斯特劳逊的"先验论辩"方案。斯特劳逊曾尝试对康德"先验演绎"中的辩护结构作出调整。调整后的论证是：当我们能把意识的条件归诸于他人时，才能把意识的条件归属于自身。只有这样，我们才能一开始就进入到主体间关系，从而挫败对他人心的怀疑论态度。因为为了怀疑他人心的存在，怀疑者就必须使用他人心的概念。要是没有这个概念，他不可能有效地把自己的意识条件与他人的意识条件区分开来。事实上我们都在有意义地谈论"我的经验"，这表明我们已经把自己和他人的意识条件区分开来了，同时也表明我们已经认可了作为区分标准的概念图式。有了这个标准，我们也就具备了把发生在自己身上的行为的条件归诸于他人的合法性根据。对于这种根据是不能轻易进行怀疑的，因为任何怀疑的成立也须得到他人娜峡桑??捅匦胗行у乇泶镎庵只骋桑??行у谋泶镉智∏〗?⒃谒???骋傻母?葜?稀u馐保?骋烧呔拖萑肓私?胛?鹊霓限尉车兀??此?挥懈?葑鞒龌骋桑??此?豢赡苡行у乇泶镒约旱幕骋伞?7]
r.bubner把"先验论辩"的辩护策略归结为"别无选择性"（alternativenlosigkeit）原则是有道理的。[8] 由于对该原则所确立的辩护程序你既不可能再作回溯，也不可能有任何疑义，因此也可以说是"终极的"。阿佩尔所谓的"终极奠基"也正是在这个意义上说的。"我倒倾向于认为，论辩的间接的自相关性??它包含在关于一般论辩（的可能性条件）的先验语用学的谈论中??只有当它否定自身的真理性或不相信自身的真理性时，才陷于一种自相矛盾；这种情形发生在彻底的怀疑论那里，或者说发生在关于日常语言的话语??这种话语是关于话语之真理性的话语??的根本非一致性的谈论中。"（[1],第313页）这里的表达既是对"别无选择性"原则的确认，又是该原则的运用。阿佩尔的意思是：我们一经确认了该原则，就已经进入了一个不可回避的笛卡尔式的"阿基米德点"上来了。这是一个毋容置疑的出发点，任何试图对之提出挑战的人，实际上都是自挖墙脚。因为要使他的怀疑成为可理解的，"总是已经"预设了某种理想的制约条件，"总是已经"毫无例外地受制于这些条件了。
在阿佩尔看来，体现在维特根斯坦思想中的"先验的语言游戏"，无疑也已经预设了一个先验的论辩共同体的存在。只不过维氏没作这样的反思性区分罢了。在他那里，共同体成员之间对制约游戏的前提条件所作的谈论，本身也属于语言游戏。对维特根斯坦来说，关键是要让游戏玩下去，只有这样才能产生出自我修正、自我完善的能量。对阿佩尔来说，一个具有先验的反思意识的人，不仅仅是一个游戏的参与者，同时也能自觉地意识到，并承担起对游戏的责任。尤其值得注意的是，不能象波普那样一笔勾销基础论辩意义，因为这最终会把基础问题付诸于直觉。阿佩尔认为，任何诉诸于直觉的讨论，其实都将中止讨论本身的进行。所以说，只要讨论在继续进行（其实不可能停止），那么讨论?quot;终极奠基"和终极辩护的要求就一刻也不会停止。即便你人为地否定它，讨论本身也会重新提出这样的要求。结果正如阿佩尔所说的那样?quot;如果我们愿意用思辩神学的概念来表达，那么我们可以说，魔鬼只有通过自我毁灭的行为，才能够摆脱上帝。"（[1],第318-319页）
先验的论辩共同体是"先验语用学"出于"终极奠基"的要求而构造出来的"先验主体"。它可以存在于任何可能的人为对任何可能的"语言游戏"所作的辩护中。至少理论上我们必须认定"先验主体"的存在，不然会陷入到日常的事实论辩之中，无视人类中存在普遍可交往性的事实；或者即便事实上接受了这种"理想的交往共同体"，但是由于其合法性不能得到最终的确认，也会沦一种为乌托邦的构想。要是这样的话，即便你认可了它，也不可能自觉地对它担负起责任。换句话说，奠基是为了落实责任。"终极的奠基"就意味着终极的责任。从先验语用学的观点看：人本身是具有合理性的和伦理责任感的存在者，他不可能对自己所应承担的责任视而不见。一个有意识逃避普遍责任的人，实际上等于否定了自己作为人的资格。
四
阿佩尔的基础论辩在结论上可能过于严峻，激起了一些多元主义者，乃至相对主义者的愤概，同时也招致了基础主义阵营内部的非议。在他们看来，阿佩尔与其说是在进行哲学讨论，不如说是在构造一种理想的宗教共同体。能维系这个共同体存在的唯一力量就是对它的虔诚和对异端者的排除。至少，如此严厉的强制性（尽管是理论上，而非"教规的"），其后果无疑是与语用学所提创的自由主义观念格格不入的。科林斯指出，阿佩尔对论辩共同体的构造，几乎是世俗化的教会理论的翻版。这种教会理论的基础是奠立在"教会神学"（theo-logisch）之上的。按照这种理论，不是基督徒们构成了教会，相反是教会决定了基督徒。当阿佩尔把论辩共同体升格到终极的"先验位置"上时，它对个体的交往行为来说就具备了无条件的优先性。那些拒绝接受理想交往条件的人，等待他的只有一种命运，就如同教会对待拒绝接受教义的异端者那样被逐出教门（excommunicatus）。于是先验论辩的"别无选择性"原则也就演变成了"教会之外无拯救"（extra ecclesiam nulla salus）的原则。（[4], s.352）在当今的国际一体化进程中，这种强制性原则已经暴露出了自身的种种矛盾与弊端。
科林斯的批评尽管尖刻，却也是中肯的。的确，论辩共?迦绻?豢?季桶巡蝗贤?淝疤岬娜硕季苤?磐獾幕埃?敲此?裁匆猜壑げ涣恕k??quot;商谈"、"说服"云云都成为一句空话。另外，如果把阿佩尔的论辩共同体比作一个虚拟的"法庭"的话，那将是一个很奇怪?quot;法庭"，这里没有控方，因此也没有辩方。"法庭"所做的唯一一件事是表明理想法则的不可抗拒性。阿佩尔成功地做到了这一点。不过这需要有个前提，即一开始就要求把一切可能的违法者和对法规的质疑者都排除在"法庭"之外。
与斯特劳逊相比，阿佩尔的方案更显得雄心勃勃。他想借助"先验论辩"来做更多的事情，以达到更实质、更宏伟的目标。而这恰恰是"先验论辩"所力不从心的。
止此，我们有必要来回答这样一个问题，即通过先验论辩实现的"终极奠基"有什么实际的意义呢？阿佩尔回答说："在我看来，从所有哲学论辩的这一（蕴含的）要求中，我们可以为每一个人的长远的道德行为策略推导出两个根本性的规整原则：首先，在人的全部所作所为中，重要的是保证作为实在交往共同体的人类的生存；其次，要紧的是在实在交往共同体中实现理想交往共同体。"（[1],第337页）这就是阿佩尔为终极的基础论辩所设定的两个实质性的目标。原则上这两个目标应该是从先验论辩中推出的。尽管很难推导出来。第一个目标是：我们借助科学技术的规范来营造合适的生存环境。但是正如我们所知，在科学时代，任何求助于科学手段的活动都同时包含着威胁人类生存的负面效应。这很大程度上是由于受特定的历史和社会条件的限制，人们往往满足于现实的交往条件，对科学和文化的基础作出相对主义的论证。要想克服这一局限，还须预设第二个目标，即"解放"的目标策略。该策略只有求助于先验论辩才能形成普遍有效的制限条件，才具有康德伦理学意义上的"绝对命令"的价值。
在阿佩尔那里，康德在"永久和平论"中设想的关于世界一体化的共和理想，它的实现有赖于每个人所承担的共同责任。而对这种责任的意识只有通过先验的反思，从而摆脱了特定情境条件的制限才能达到。他的目标策略归结为一句话就是：我们"总是巳经"处在一体化（包括经济与科技）的进程中了，也就应该毫无例外地受其前提条件的约束。尽管论辩的结论过于苛刻，但是我们认为，在方向上，阿佩尔没有错。
[参考文献]
⑴ 阿佩尔：《哲学的改造》，上海译文出版社， 1997年版，第108页。
⑵ k.o.apel："warum transzendentale sprachpragmatik?"in：h．m．baumgartner: prinzip freiheit. 1979, freiburg/münchen, ss.16-17.
⑶参见亚里士多德：topika, 101a20-101b.
⑷ 请参见拙文："哈贝马斯的重构理论及其方法"，载于《哲学研究》，1999年第10期。
⑸ h.krings："die grenzen der transzendentalpragmatik"，in: prinzip freiheit, 1979, freiburg/münchen, s348, ss.376-377.
⑹ 参见k.o.apel:the problem of philosophical fundamental grounding in light of a transcendental pragmatics of language, in:man and world, vol.8, nr.3, 1975.
