民事法律行为分类

民事法律行为分类范文1

[论文摘要〕我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，不利于公平合理地保护买受人和第三人的合法权益，所以很有必要正确区分处分行为与负担行为。但区分负担行为与处分行为并不等于承认和接受物权行为理论，物权行为理论不适合中国现实。

一、问题的提出

有这样一个案例①这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房，拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同，约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后，经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后，另一个商户也找到这个拆迁户，提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴，就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户，并签订了合同，还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有。于是，第一个买受人就去咨询律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有乘人之危，你这个合同是有效的;合同既然有效，而且这个房屋是特定物。既是特定物，那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了，别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院起诉。.com于是，第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提起诉讼。法官最后支持了第一个买受人的诉讼请求，但法官在判案时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人的过错作为要件;无过错的侵权必须要有法律明确的规定，而且根据合同发生侵权，很难适用无过错的归责原则。因此，追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以，一审法院判决侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款?第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人?两个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点。那个法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他愿意返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金;如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服，就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走，一气之下，和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时，发现第二个买受人是该省人大代表，因此，法院后来向河北省人大打报告，以第二个买受人妨害执行公务为由，要求河北省人大终止其人大代表资格，一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后，不仅未批准法院的要求，而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。当事人及法院为此争执不下，后来双方共同到北京找专家咨询，请专家拿出权威性意见，与会的专家们意见相互也不一致。

为什么这样一个事实简单清楚的案件最后搞成这么复杂的局面?为什么真正引起纠纷的罪魁祸首—房屋出卖人没有受到任何处理，而由无辜的两买受人来承担一切后果?大家都觉得这不公平、不公正，但问题究竟出在哪呢?是法官的素质差吗?并不尽然!真正原因是我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，从另一角度说就是没有正确区分处分行为与负担行为。其实，现实生活中一物二卖、无处分权处分及不即时清结合同所引起的类似纠纷非常普遍，如何正确地处理这类纠纷，公平合理地保护双方当事人和第三人的合法利益，是摆在我们立法和司法工作者面前的一项紧迫任务。正确地认识和区分负担行为与处分行为是处理这类纠纷的关键。

二、正确区分处分行为与负担行为

最早对负担行为和处分行为进行区分的是德国的潘德克顿学派。潘德克顿学派发现，从法律技术上来看，请求权的法律后果发生在特定的相对人之间;支配权的法律后果发生在特定人和特定物之间，但其最终法律后果是发生在权利人和除权利人之外的其他全体世人之间。这两种权利从法律的本性到权利保护的制度，都有重大的区别。这是从权利变动的角度进行区分的，而从法律行为的效力角度又可以分为负担行为与处分行为。

负担行为是指使一个人相对于另一个人一(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。③换言之，是指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为。负担行为是发生债的原因之一，负担行为之成立就在当事人之间产生债的法律关系。一方当事人依此约定负有履行给付的义务，另一方依约定有权接受债务人应履行的给付，从而获得一定的利益，债的标的是给付，债权人有权请求债务人为某种行为或不为某种行为。因此，负担行为的主要特征在于因负担行为的作成，债务人负有给付的义务，其意义在于当事人间能产生一项或多项请求权，在本质上属于发生债权法上效果的法律行为。例如，在买卖合同中，物之出卖人负有交付其物于买受人，并使之取得该物所有权的义务;买受人对于出卖人，有交付约定价金及受领标的物之义务。

处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为与负担行为不同，它并不是以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利作准备，而是直接完成这种作用的行为。一旦该行为有效，就会发生权利变动的结果。其中，当事人的意思表示以物权发生变动为内容的，其结果是物权的变动，而非负担行为中债权债务的设定，其性质为物权行为。在处分行为中，处分即为权利的转让、权利的消灭，在权利上设定负担或变更权利的内容。例如，移转标的物的所有权、让与债权;抛弃所有权或免除债务;设定质权，等等。另外，处分行为的“处分人”仅仅是指其权利被转让、被设定负担、被消灭或被变更内容的人，而并不是取得权利、免除负担的人。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。物权行为，有为单独行为，如所有权的抛弃。有为契约行为，又称为物权契约，所谓物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约，为不动产物权变动最主要的原因，如所有权的移转、地上权的设定、典权的让与、分割共有物等。而准物权行为，是指以债权或无体财产权作为标的之处分行为，如债权让与、债务免除、股东权的转让、放弃等。

在掌握负担行为与处分行为的概念和特征之后，我们再进一步了解它们之的相互关系，可分为四种情形:1、负担行为与处分行为同时并存，即时买卖为其适例，如甲出卖手表给乙(买卖契约、负担行为)，并依让与其所有权的合意交付之(物权契约、处分行为)。2、先有负担行为，后有处分行为者，如不特定之买卖。3、仅有处分行为而无债权行为者，如动产所有权的抛弃、因不当得返还原物等。4、仅有负担行为而无处分行为者，如雇用、租赁等。因此，负担行为和处分行为之间是有区别的，并不能完全等同，它们各自有其独立的生效要件。在负担行为，其生效要件有:①当事人有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③内容不违反强行法和不违反公序良俗原则。在处分行为，其生效要件有:①处分人有处分权;②有移转物权的合意;③不动产应登记，动产应交付。从效力上看，负担行为有效仅在当事人间设立债权债务关系，不发生物权的变动。而处分行为生效即发生物权变动的效力，并且，负担行为与处分行为这两个行为的效力并不互相牵连。负担行为之无效不导致处分行为的无效，处分行为的无效也不导致负担行为的无效。

有了以上认识，让我们再回过头来看河北那个案件，无论第一个买受人抑或是第二个买受人，从请求权的角度看，这两个合同都是成立的，有效的，所以两个买受人都应该得到合同的保护，都能够依据法律享受到法律上的请求权的保护。但是从作为支配权的不动产物权角度来看，第二个买受人由于履行了登记手续，所以他的物权变动符合公示的法定要件，他的物权取得有效的，所以，只有第二个买受人才能够得到了真正的物权，这种物权的取得当然应该得到承认和保护。第一个买受人由于没有进行不动产物权变动登记，所以，他并没有取得物权，依据合同他只取得了债权。对于第一买受人合法权益的保护，他完全可以作为生效合同的当事人，请求他的合同相对人即出卖人履行合同，要求出卖人交付合同约定的房屋。由于房屋产权已经合法变动给第二个买受人，所以，出卖人存在交付不能的问题，这时，第一个买受人可以要求出卖人为“代物履行”。如果出卖人不能替代履行，则第一个买受人可要求出卖人承担返还购房价款责任及双方约定的或合同法规定的违约责任，违约责任不足以保护买受人时，买受人还可以主张损害赔偿责任。第二个买受人作为第一个买受人与出卖人合同关系之外的第三人，他已经取得了现实的物权，应该受到保护。这样，当事人各方的利益都可以得到公平的保护。事实上，只有这种处理，才真正科学地解决问题。

三、区分负担行为、处分行为与物权行为理论

在现实中区分负担行为与处分行为是否就必然意味着接受物权行为理论呢?要说明这个问题，首先要了解什么是物权行为理论。物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》中提出，萨维尼谓:“私法上契约，以各种不同制度形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付(tradition)，他方面还包括移转所有权之意思表示。次项物权契约，但却忘记tradition之中亦有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”王利明教授对这一论述进行了剖析，认为其包含了三项重要原理:第一、物权行为的独立性原理。第二、交付必须体现当事人的独立的意思表示，由于这一独立意思、表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。第三、交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在使物权产生变动。

从萨维尼的观点可以看出物权行为理论是从区分债权契约与物权契约(从另一个角度说就是区分负担行为与处分行为)基础上发展起来的，但它除了具有物权变动的功能之外，还具有独立性，无因性之特征，并且物权行为的独立性及无因性是物权行为理论的核心特征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。而处分行为只是物权变动，并不必然具有独立性和无因性之特征。实际上，即使在德国民法上，物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一，此外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等许多法律事实。连物权行为论者自己都承认这样的事实:物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性，即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动，如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动，亦即发生物权的原始取得的情形，依法理可以直接发生物权变动的结果，其自然不适用物权行为的原则。因此区分负担行为与处分行为，并不等于承认物权行为理论。

物权行为理论存在自身难以解决的弊端。因物权行为理论无因性的特征，导致物权变更与债权合意完全分离，当物权变更以后，如发现原来据以变更的债权契约无效或不合法，无因性就使出卖人的物权请求权变成了债权请求权，造成一种不公平的现象。比如，甲与乙签定买卖100吨小麦的合同，并于半年后交付完成。后发现双方签订的合同违法被法院宣告无效，根据物权行为理论无因性的特征，100吨小麦的所有权已经合法转移，并不因原来的合同无效而无效。那么甲就丧失了100吨小麦所有权，不能以所有者的身份要求乙返还，而只能以不当得利之债要求乙归还，这只是一种债权，万一乙后来破产，则甲只能以普通债权参加破产清偿，如乙的资产不足以支付所有债权，则甲就有可能拿不回100吨小麦的价值，甲的利益就受到了侵害。可见，无因性理论使法律的天平毫无区分地倾向于买受人和第三人，而牺牲了出卖人本应该拥有的权利，使正义的天平不再平衡。在民法普遍建立善意取得及公示公信制度后，其交易保护机能被这些制度抽空，物权行为无因性之生存空间逐渐丧失。

民事法律行为分类范文2

[关键词]民事法律行为，民事事实行为，人为事件，区别

在民法中，要产生民事法律关系除需具备主体、客体和相关的法律规范外，还需具备一个重要的条件，就是促使法律规范从客观权利转化为主观权利，形成法律关系的原因，这就是民事法律事实。

民事法律事实是由法律规范将其和法律后果（法律关系）的产生、变更或消灭联系起来的具体生活情况。法律事实是反映现实生活情况的存在，具有使法律规范发生作用的杠杆的意义，是把法律规范和具体主体的权利义务联系起来的环节。因此，法律事实伴随法律关系的整个生命过程-产生、变更、消灭。[1]

根据民事法律事实是否具有直接的人的意志性，可以分为事件与行为。其中，事件是指与人的意志无关而且不直接含有人的意志性的事实，反之，就是行为。[2]事件的法律后果由法律直接规定，行为的法律后果的内容则既可能是根据行为人意志的内容来确定的，也可能是法律直接规定的，这与行为自身的种类有关。

一般认为，事件可以分为自然事件（绝对事件）和人为事件（相对事件）。[3]自然事件是其发生与人类的活动完全无关的事实，人为事件则是人的活动引起的，但是在民事法律效果中法律不考虑行为人的意思内容（如，就罢工在民法上的意义而言，罢工工人的主观状态就不是民法关注的内容），即视为该事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然灾害、一定时间的经过、天然孳息的产生等；人为事件则包括战争、罢工、动乱等。[4]

至于作为法律事实的行为的分类，正是本文要讨论的问题，但由于分类标准很多，[5]本文仅从如何区分民事事实行为的角度讨论一下行为的分类问题。

一、民事法律行为的历史和本质

大家公认，民事法律行为是行为法律事实的一种。但是，在中国对民事法律行为的确切含义存在争论，至今没有停息。为解决这个问题，我认为只有求助于考察民事法律行为的历史才能弄清楚。

法律行为的概念据说来源于德国注释法学派，许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃奈特尔布兰德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行为理论体系的形成，则是以近代德国法学大师、历史法学派萨维尼的著作《当代罗马法体系》于1848年的出版作为标志的。[7]1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念。[8] 法律行为之最先成为民法上的专项制度， 则始于1896年的《德国民法典》。[9]由此可见，法律行为制度的出现不会早于19世纪。

从1794年的普鲁士邦法的规定中可以看出，意思表示、法律行为这些概念的使用，首先是为了对公共权力的限制，是代表民法向公法主张权利。后来，经过萨维尼和潘德克顿法学的改造，法律行为成为民法科学的基础。[10]现代民事法律行为诞生了。

在法律行为概念业已出现的19世纪，所谓的法律行为，客观上是指意思表示，而意思表示是不包含违法性质亦即为立法所绝对禁止性质的，故而专指主体将自己期望发生一定私法效果的内心意愿表达出来的适法性行为[11]（何为适法性行为，学者也争论不休）。

到了20世纪，人们发现，意思表示并不全然等同于法律行为，遂又将意思表示仅仅作为法律行为的核心构成要素。 这至少有两个方面的原因：一是在法律行为概念的最新表述中，无论是“旨在于发生私法上的效果”之说，或者是“意思之表达不为现行立法所禁止”之义，都是为了限定意思表示才得以出现的附加条件：二是作为法律行为所能够引发的法律后果，事实上“皆以意思表示之内容定之……因此意思表示之问题，遂为法律行为之中心问题焉”。[12]

据舒国滢先生的考察，德文的Rechtsgechaft准确的汉译只能是“表意行为”或如有些学者主张的表示行为、设权行为，与事实行为处在同一位阶；而与中文“法律行为”（在民法中称为民事法律行为）相当的德文是Rechtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行为和事实行为两种。[13]孙宪忠也认为，法律行为一词在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft构成。Recht本身是法律和权利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指权利的转让、让渡等。这个词翻译为“法律行为”不算太确切。因为人的行为有专门的词Handle，跟英文的hand词根是一致的，人的纯粹行为用hand.以个人所为的、能够产生法律效果的行为，在德文中表示为Rechthandlung，从其本意来看，这个概念并没有要求以当事人的意思表示为要素。但是“法律行为”作为一项交易，就必须以当事人的意思表示为要素，因为转让权利必须符合出让人的意思，也必须符合受让人的意思[14]（由此，可见翻译与引进外国法律理论的艰难）。

因此，法律行为中应当含有行为人的意志，只有以意思表示为要素的才是法律行为，其概念可以表述为：民事主体的以意思表示为要素，旨在发生私法上效果的行为。法律行为的本质是表意行为。

二、民事事实行为

关于民事事实行为的含义，据有关学者的归纳主要有四种：[15]

①只要是行为都是事实行为，这是最广泛意义上的事实行为；

②广义上的事实行为是引起民事法律关系变化的行为，包括合法行为和违法行为；

③广义上的事实行为中的合法行为则是狭义的事实行为；

④狭义事实行为又可以分为最狭义的事实行为和法律行为，这最狭义的事实行为被直接以事实行为称呼。

其实，要明确事实行为的内涵就必须有所取舍，如果不作出必要的限制，所谓的事实行为也许在法律上根本就不可能确定化，也就没有任何意义。前述①②③种看法过于宽泛，有的甚至把民事法律行为也包括进去了，而我们恰恰需要一个词来概括除法律行为以外的人的各种有法律意义的行为。

既然，民事法律行为实际上是表意行为，那么依照法律后果是否与表意人的意思内容有关，就可以把民法上的行为分为表意行为和非表意行为。[16]前者就是民事法律行为（前文引述的舒国滢先生的观点也是一个佐证），后者由于其法律效果不必考虑当事人的意思，属于法律对于一种事实情况直接赋予一个法律后果，可以称为事实上的行为或事实行为。

因此，我认为，事实行为应当是与民事法律行为相对应而存在的，在界定了什么是民事法律行为后，其他的凡不以意思表示决定其法律后果的行为都可以看作事实行为。

三、民事事实行为的区分

1、民事事实行为与民事法律行为-行为的基本分类

我国《民法通则》54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这一定义着重强调民事法律行为是合法行为，但未明确民事法律行为的本质是意思表示，被学者认为有重大缺陷而受到批评。[17]同时，《民法通则》创立了“民事行为”作为民事法律行为的上位概念，以避免使用“无效民事法律行为”的说法，因为，大家认为这种说法存在逻辑错误。[18]民事行为则是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为，即民事表意行为。[19]这实际上是用“民事行为”取代了传统上的“民事法律行为”，从而缩小了“民事法律行为”在中国的外延。正是这一改变，造成了多年来学界对于民事法律行为的争议。所以，未来的立法应当正本清源，确立科学的民事法律行为的概念，结束无谓的争执

。

实际上，民事法律行为的定义是从“标准”或“典型”意义上下的，它只能在一般正常的情况下得到完全的适用，不可能适用于全部的情况。其实，任何定义都是这样，只有找到一个基准点（或稳定态）才可以下定义，而这个基准点常常就是出现几率最高的情况，符合这个情况的就是正常的（常态），否则就属于异常情况（异态）。而所谓“无效民事法律行为”等违反逻辑的说法，在我看来就是因为呆板地适用民事法律行为定义的结果。一种行为是否合法、有效是法律对它作出的评价，这种评价与定义的基准点是密切相关的。只有和基准情况一致的才会被法律认可，否则，它的效力就不完全，不论是可撤销、可变更、效力待定还是无效的民事法律行为，这些都不违背民事法律行为的定义，也不存在什么逻辑矛盾。同时，这几种情况也不是一种稳定的状态，它们最终会变成完全有效的民事法律行为或者完全不是民事法律行为。所以，根本不会有逻辑矛盾，也不存在用语不当的问题。

民事法律行为是一种理论的抽象，这样，我们在给现实中的行为“贴标签”的时候，就应当慎重。只有完全符合民事法律行为特征的才是民事法律行为，否则就不是，不存在模棱两可的情况。如果，可撤销可变更的行为没有在法定期间内被撤销或变更，那它就是完全有效的民事法律行为；如果，效力待定的行为，没在法定期间内得到追认，那它就是无效的法律行为。无效的法律行为就其实质来说和事实行为是一样的，因此它就属于事实行为。综上可知，法律行为其实也是一个过程，它可以发展为有完全效力的法律行为，也可以转变为事实行为。

由上述分析可见，表意行为与非表意行为的分类也是应当作出限制的，它并不完全等同于法律行为与事实行为。法律行为与事实行为划分的“标准时刻”不是行为做出时，而是其效力确定时（只有这时才是稳定状态）。如果可以产生完全的法律效力，这种表意行为就是法律行为，否则就是事实行为，不管其中是否有当事人的意思表示。这样对有法律意义的行为作出区分，其分类就是很清楚的，不会再有模棱两可或无法归类的情况出现。

另外，学术上认为，作为法律事实的行为还应当包括准民事法律行为，它的法律后果也不是意思表示的内容确定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律规定发生的与意思表示有关的其他民事法律后果。准法律行为可以说是处于法律行为和事实行为之间的一种情况，但就其最终的法律效果而言，一般可以归入法律行为。[20]

至于行为合法（或适法）与违法（或非法）的区分由于采用的是另一个分类标准，与法律行为和事实行为的区分没有必然的关系。法律既规范合法（或适法）行为也限制违法（或非法）行为，即使是法律行为，它也可能存在违法（或非法）的目的，法律同样不会袖手旁观，违法（或非法）行为在法律上也会产生后果。因此，合法（或适法）与否也无法将法律行为和事实行为区分开。[21]

2、民事事实行为与人为事件

在法律效果上，事实行为和人为事件都是法律直接赋予的，他们之间的区别在于前者为一种行为，后者为此种行为的结果。因此，无意志能力人实施的“行为”、造成人为事故的行为等，在这个意义上都可以算作事实行为，而其结果对于局外人来讲一般就是人为事件。这是从不同的角度作出的区分，反映了事实行为与人为事件的联系，这也说明任何分类都是相对的，只有有限的意义。另外，人为事件一般具有规模大的特点，如罢工、战争，同时，人为事件也不限于事实行为的结果（如，人的失踪就不能看作是失踪人的事实行为）。所以，区分事实行为和人为事件也要具体分析，不存在一个绝对的界限。

由于事实行为范围广泛，且各具特点，属于事实行为的制度只能分散在法律各处，不象法律行为那样系统。从事实行为的法律后果不考虑行为人的意思而言，违法行为、遗失物拾得、埋藏物发现、发明、发现等在一定程度上皆为事实行为。

在此要特别提到不当得利。不当得利，严格来说是一种事实状态，其产生原因既可以是行为也可以是事件。如有学者归纳，不当得利的产生可以基于人的行为，也可以是事件的后果，甚至纯粹是法律规定的后果。[22]所以，笼统地说不当得利是一种事实行为是不严谨的。

注释：

[1]「苏C·C·阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第537-539页。

[2]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174页。

从后文可以看出，这种分类只有相对的意义，即在一般意义上可以起到区分事件和行为的作用。

[3] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

另见，「苏C.C.阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第550页。

[4] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

鉴于本文的观点与该书有一点不同，所以，剔除了其中不合本文观点的例证。

[5] 关于行为的分类，可参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第176-178页。

[6]王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，

[7]高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[8] 王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，

[9] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[10]孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》

[11] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77页。

因此，有人直接以法律行为称呼古罗马法上的“适法行为”。参见高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[12] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77-78页。

[13]李小华、王曙光《民事法律行为不仅为表意行为》，《法学》2001年12期，第46页。

[14] 孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》

[15]曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第188-189页。

[16] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第177-178页。

[17] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第181页。

[18] 梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年，第190页。

[19] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第183-184页。

[20] 曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第159页。

民事法律行为分类范文3

关键词：医患关系，属性，医事法，斜向法

一、医事法是公法还是私法

传统法学理论将所有的法律分为公法和私法两大类。公法它调整的是纵向的法律关系，主要包括国际法、刑法、行政法等；私法它调整的是横向的法律关系，主要包括国际私法、民法等。那么，医-患关系究竟应当属民法调整还是属行政法调整？医事法（又称卫生法）当属公法的范畴还是私法的范畴？这一直是困扰着法学理论界的一大难题。

由于现行法律只有公法（纵向法）和私法（横向法）这两大门类，鉴于医疗卫生事业是一项公益性的社会福利事业，因此，过去的许多教课书均义无反顾地将卫生法划归在行政法（纵向法）的门下，作为行政法的一个分支科学。最近，由国务院法制局审定，中国法制出版社出版的《新编中华人民共和国常用法律法规全书》仍将所有的卫生法律全都归到行政法的门下。但这一分类方法，已经受到了理论界的挑战。因为行政法律关系只能是行政机关和行政相对人的关系，而医事法律关系虽然也调整一定的卫生行政法律关系，但医事法在本质上却是调整医-患关系的法律。众所周知，医院及其他医疗保健机构不属国家机关，医务人员也不属公务员或国家工作人员。这样，问题就产生了：医-患之间的行政法律关系根本不能成立，因此，医事法的纵向法律关系受到严重的动摇。于是有人便将卫生法肢解为两大块：即将卫生执法与卫生监督归于卫生行政法，而将医-患关系归于卫生民事法①②③④。其实，将医事（卫生）法律关系及医事行为分别划归行政法和民法两种并列的不同性质的法律门类的分类方法，本身就是理论上的一大纰漏。在理论上，对于同一属性的法律行为，只能从属于一种法律关系或门类，是不可能分属两种不同的法律门类的。正如行政法和刑法，有时也常常会沿引一些民法的理论和原则去处理案件，但这只能说明：在行政法、刑法和民法之间确有许多共性的东西，但决不能说行政法和刑法其中有一部分内容是属于民法范畴的。因此，在法学理论上凡是能用一种法律关系进行解释的应尽量用一种法律关系的理论去解释，而不应当用两套理论去解释。

近年，医-患关系即民事法律关系的观念，在国内学术界和司法界已愈来愈得到了普遍认同①。最高法院也历经了一个医事诉讼“既可以是行政诉讼，也可以为民事诉讼”②，到医事诉讼只能是“民事诉讼”③的认识过程。其中，最高法院于1992年3月24日，对天津李新荣医案应如何适用法律问题的复函中称：对医疗事故的处理，既要依照《民法通则》的规定，又要依照《医疗事故处理办法》的规定进行处理④。这种解释已经引起了法律上的混乱与冲突。根据《医疗事故处理办法》第11条的规定，医事诉讼只能是行政诉讼，而不是民事诉讼。而最高法院关于对医疗事故的处理“既要依照《民法通则》”，“又要依照《办法》”的规定进行处理的“意见”，不仅使医事诉讼的性质（究竟是行政诉讼还是民事诉讼）弄得混淆不清，而且在适用法律上也是混乱的⑤。

二、依据民事诉讼模式制定的《医疗事故处理条例》使医-患矛盾日益加剧，极大的制约了我国卫生事业的发展

出于“医-患关系即民事法律关系”的认识，新修订的《医疗事故处理条例》（下称《条例》）已将医疗纠纷案件的诉讼模式，由原《医疗事故处理办法》（下称《办法》）确定的行政诉讼模式，修改为民事诉讼模式。同时，在《条例》的制定过程中，出于患者系“弱势群体”的考虑，《条例》所制定的游戏规则总体上是对患方有利的。有一死婴的父亲竟然将降世仅30个小时就突然死亡的婴儿尸体，从2001年9月1日起冻至2002年9月1日，以便用新的游戏规则-《条例》申请鉴定和进行处理⑥。显然，这位孩子的父亲认为将尸体冻至1年后，适用新的《条例》处理，对他是最有利的。然而，事实证明，新修订的《条例》施行才1年，就暴露出了许许多多不可调和的矛盾和难以解释的问题。这是因为医-患关系并不具备民事法律关系的主体平等、双方自愿、互惠互利等价有偿的三大基本特征中的任何一个特征⑦。

首先，医-患关系的主体就不平等，例如：医生的服务叫“医嘱”，病人到医院看病叫“求医”。“嘱”即嘱咐，是居高临下的：“求”即请求，是居下仰上的，并不存在平等关系。这种“嘱”和“求”的关系，是医-患关系中所特有的，任何服务行业均没有这种称谓。

其次，救死扶伤是医生的天职，我国《执业医师法》明确规定医务人员不得拒绝抢救，因此，民法上的自愿原则也不具备。

民事法律行为分类范文4

内容提要: 法人分类模式有“职能主义”和“结构主义”之别，《民法通则》采“职能主义法人分类模式”，根据法人在国家构想的社会整体结构中担当的职能，将法人分为企业法人和非企业法人。这种分类模式渊源于我国法人制度立法的问题意识、立法之时面对的具体问题以及法律科学的发展水平，无法实现其意欲的分类目的，不能解决法人制度真正面对的问题，也无法为法人制度立法提供有效支架。我国未来民法典应回归“结构主义法人分类模式”，并以其为主轴设计民法中关于法人制度的规则。

引言

法人分类模式是法人制度的制度枢纽和法人制度立法的支架，各法域的民法典多以法人分类模式作为设计法人制度的逻辑线索。形式上，法人分类模式的立法选择决定着法人制度立法的结构和格局。实质上，区分标准的选取，会决定类型化的结果是否能适当达到所欲达到之目的。一个法学较落后的地方，其法律的适用之所以不能适当达到规范目的，主要常肇因于在设计制度时，拟负荷上去的功能没有处理好[1]。{1}70。法人分类模式决定着法人制度的制度取向和制度容量，其中分类视角的选取和分类标准的抉择直接限定了法人制度的宗旨以及为实现这些宗旨而预设的功能配置。

学理上，关于民法典法人的分类，是分为社团法人和财团法人，或者营利法人与非营利法人，或者沿用企业法人与非企业法人的分类，也成为争议颇大的问题。Www.133229.Com{2} 6-7徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》采取了将私法人分为社团法人与财团法人的分类模式[2]。梁慧星教授课题组的“民法典草案建议稿”则推出了营利法人与非营利法人的分类模式[3]，王利明教授主持起草的“民法典学者建议稿”沿用了企业法人与非企业法人的分类模式[4]。《中华人民共和国民法典草案》依然沿袭了《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的四分法式分类模式（第三章法人从第45条到57条计13条），但立法机关也清醒地认识到法人分类是起草民法典需要进一步研究的问题，远未形成定于一尊的成熟方案[5]。对此，我国未来民法典总则部分作何选择，是当下必须认真对待的问题。

本文首先将法人分类模式类型化为“职能主义法人分类模式”和“结构主义法人分类模式”，然后分析立基于“职能主义法人分类模式”的法人制度满足民法对于法人制度之期待的有效性以及此种分类模式满足法人分类之于立法意义的有效性，进而检讨此种分类模式得以生成的根源，并提出关于我国民法典法人制度应回归“结构主义法人分类模式”的立法建议。

一、法人分类模式的类型化分析

以法人在国家构想之整体社会结构中所承担的国家为其分配的职能作为分类标准的法人分类模式，可以称之为“职能主义的法人分类模式”。这种分类模式的核心是：以实现国家对法人的管制为制度宗旨，以国家与法人间关系为背景，从外在于民事主体互动的纵向鸟瞰视角界定立法面对的问题及问题的解决思路[6]，即使是民法上的法人制度，其首先要满足的是国家对不同类型法人的职能定位得以实现，法人被想象为一个融洽无间、各亚利益群体各得其所、没有内部利益冲突的桃花源式的集体，作为制度利用者的民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度引发的民事主体间利益冲突的裁断则被这种分类模式所遮蔽，而无法纳入法人制度的视野。

前苏联的民事立法是这种分类模式的典型实践，在前苏联，各种类型法人的区别是由所使用的财产的所有制性质、各组织所担负的任务和职能的特点以及领导它们活动的方法的区别决定的。{3} 146根据《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第11条，法人包括：实行经济核算制的，具有国家拨给的固定资金和流动资金的，并有独立的资产负债表的国家企业和其他组织；由国家预算拨付经费的，本身有独立的预算的，其领导人有权支配信贷借款的（法律有规定的除外）国家机构和其他国家组织；由其他来源取得经费的，本身有独立的预算和独立的资产负债表的国家组织；集体农庄、跨集体农庄的组织、其他合作组织、社会组织和它们的联合组织；而在苏联和各加盟共和国立法规定的情况下，还包括这些组织及其联合组织所属的具有独立的财产和独立的资产负债表的企业和机构；国家和集体农庄合办的组织以及国家和合作社合办的其他组织。{4}9

我国《民法通则》第三章关于法人的规定也采用了这种分类模式，该章共分为四节，即一般规定；企业法人；机关、事业单位和社会团体法人[7]；联营。可见，《民法通则》规定的法人包括两类，一类是企业法人，另一类是机关（包括部队）、事业单位和社会团体法人。{5}24民事立法将企业法人与机关、事业单位和社会团体法人作为相互对举的存在，企业是盈利性的经济组织，就其职能而言[8]，在于通过提供商品和服务等经营性活动，追求盈利[9]。与企业法人对应，根据相关立法，机关、事业单位、社会团体均为非盈利性的经济组织，其职能不在于从事经营性活动，追求盈利。同时，立法也未涉及法人的成员和组织机构等组织法的问题。可见，就法人类型而言，首先映入立法者眼帘、并为立法者看重的是在国家构想的社会整体结构中法人是否具备从事盈利性活动的职能，我国民事立法以是否主要从事盈利性活动作为法人的分类标准，并以此为逻辑线索安排法人制度立法的结构。观察法人是否可以从事盈利性活动，是立基于国家的视角，着眼于社会结构的整体，把法人假想为一个融洽无间的个体，立足于法人外部界定其职能的作业，这一观察视角也折射了立法者对于民法上之法人制度寄予的功能期待。由此可以解读出，我国现行民事立法为了直接实现国家对社会结构的总体构想，以管控法人的行为为制度宗旨，根据国家对不同法人类型的职能预期，以法人是否具备从事经营性活动、追求盈利的职能[10]，即是否通过提供商品和服务获取经济利益作为法人分类的标准，将法人分为企业法人和非企业法人。

与“职能主义的法人分类模式”形成对照的是“结构主义法人分类模式”，此种分类模式着眼于法人制度提供的、可供民事主体利用的制度结构，即法人内部各亚利益群体的互动结构。这种分类模式的要义是以满足私人互动需要、为私人互动提供制度支援为制度宗旨，以当事人间的互动关系为背景，从内在于民事主体互动的平面化内在视角界定问题的所在和解决问题的思路。基于此，作为私法之组成部分的法人制度要解决的问题是：民事主体如何利用法人制度以及如何裁断因利用法人制度而引发的利益冲突，而非国家对于法人之职能定位的实现。法人制度作为法技术工具，应提供可供民事主体利用的法人类型、明确民事主体在其利用法人结构中之法律地位、法人的意思如何形成、如何对外表达以及因利用法人制度它们所面对的利益冲突的解决之道。

《德国民法典》是结构主义法人分类模式的传统代表，这种传统大陆法系法人制度，首先在性质上将法人区分为公法人与私法人，并以私法人作为民法规范的对象。在私法人内部根据法人的成立基础及由此带来的法人意思形成和表达机制的不同，将私法人分为社团和财团，并以此为逻辑线索，设计民法典中的法人制度安排。而《俄罗斯联邦民法典》则另辟蹊径，其第48条以法人发起人（参加人）对法人独立财产的权利性质为分类标准，将法人分为三类：商合伙和商业公司、生产合作社和消费合作社，属于其参加人对其财产享有债权的法人；国有或自治地方所有的单一制企业，属于其参加人对其财产享有所有权和其他物权的法人；社会团体和宗教团体（联合组织）、慈善基金会和其他基金会、法人的联合组织（协会和联合会），属于其发起人（参加人）对之不享有财产权利的法人。{6} 24

由此可见，两种分类模式类型的分野集中体现为在法人分类标准上的分道扬镳，这渊源于观察法人制度的不同视角。由此决定了法律的制度宗旨及所界定的问题和选取的解决问题的思路等方面的泾渭分明，基于此形成的法人制度的功能负荷则大相径庭，法人制度的制度容量也迥然有别。

二、“职能主义法人分类模式”的适应性分析

（一）“职能主义法人分类模式”无法实现其意欲的分类目的

以我国现行法人制度立法为分析对象，“职能主义法人分类模式”的追求在于：从国家的视角出发，立足于国家目的的实现，明确法人的职能、框定法人的行为类型，从而使法人以“适应社会主义现代化建设事业发展的需要”的方式各自安分守己履行其应向国家承担的职能。按照这种分类模式的预期，企业法人可以而且主要从事盈利活动，而以党政机关为主体的非企业法人则不能进入市场从事盈利活动。这样，一方面可以通过赋予企业法人地位以解决国有企业活力不足的问题，另一方面又能够凭藉禁止党政机关经商以应对由政企不分和权力商品化而产生的腐败问题。由此，法人制度不是民事主体可以自主选择适用的法律结构，而成为国家管控民事主体结社需求的基本管道。

即使立法者的上述目的无可置疑[11]，问题还在于“职能主义法人分类模式”对于该目的的实现亦无所助益。其原因在于：无论我们多么强调法律是一种地方性知识，无论我们的民法多么需要具有中国特色，但没有一个执法机关主动推动民法的实施却是各国民法共同的选择。没有执法主体，只能依靠当事人的主动援引和法院的被动裁判实施，构成了作为私法一般法的民法区别于以行政法为代表的公法之重要特征。在实施机制上，没有主动的执法主体既是民法的自身规定性使然，也决定了民法功能的限度。依职能对法人进行分类，意在实现国家对法人行为的管控，但国家与法人之间的关系纵然重要，立法也必须关心，民法固有的实施机制却决定了试图通过民法实现这一目的，只能是徒劳之举。

首先，“职能主义法人分类模式”追求的目的非民法之所务。现代人把国家看成一种人们在从事自利活动中所必须要的工具。国家制定的规则使得它能更好地让大家实现自利的目的。就这个意义上说，国家乃是替人民办事的工具，而不是教育人民的机构。{7}134在民法的世界里，国家只是服务于民事主体的自利行为，没有独立于当事各方的自己的目的，作为私法的一般法，因民法所发生的，不是对国家的遵守义务，即使违反私法，亦不是违反对国家的义务，因而国家不但不加之以处罚，且不直接干预其事。{8}35由于民法没有、也无需一个主动的执法主体代表国家推动它的实施，其实施只能诉诸于民事主体的主动援引，因而，立足于对制度实效的考虑，民法只能从民事主体之间、而不是民事主体与国家间的权利义务关系之角度界定问题的所在和实现问题的解决。尽管民法上有法人“营利性”的问题，但却无法人“盈利性”的问题，或者说“盈利性”是与民法无关的问题。法人“营利性”的问题意识，仅存在于民事主体之间，即法人与其成员之间的关系，而不是国家与民事主体之间，关涉的是法人所得盈利是否可向社员分配，而不牵涉自国家的角度法人是否可以从事经营性行为，即使非营利法人也可以从事经营性行为。国家当然需要、而且也应该管制法人经营性行为，规定哪些法人可以从事经营性行为，但自国家与法人的关系角度管制法人的行为不在民法的调整旨趣之内，而属于国家与法人之间的行政管理关系范畴。

其次，“职能主义法人分类模式”追求的目的为民法无力担当。民法主要通过民事主体的主动利用、特别是私人将纠纷诉诸法院推动法院裁判的方法得以实施。如果没有执法主体的主动管制作为手段或威慑，没有人会主动寻找并接近一种管制，这样的管制即使存在于正式制度之中，也无法从纸面走进生活，成为对人们行为具有现实约束作用的制度。由此为法院裁判、而不是为行为管制提供准则，就必然成为民事立法的核心关照。启动民法的实施主体是民事主体，民法只能着眼于行动于法人内部的出资者、管理者等亚利益群体之间以及法人与这些亚利益群体之间的关系界定问题的所在和实现问题的解决，即设计可供民事主体利用的法人类型、明确民事主体在其利用法人结构中之法律地位、法人的意思如何形成、如何对外表达以及因利用法人制度它们所面对的利益冲突的解决之道，才能发挥预期的功能。因此，“职能主义法人分类模式”的追求乃是对民法功能的不恰当期待，虽在民事立法上加载了实现国家对法人行为之管控的追求，但这为民法力所不逮，通过民法实现这一目的只能是立法者一厢情愿的幻想。由于未关注民事主体对法人制度的利用，没有为民事主体设立团体以及解决因加入团体而引发之新问题提供制度支持，这样的制度自然无法为民事主体所利用，甚至成为与民事主体无关的制度，纠结于国家与法人间的关系必然导致法人制度的无力性。民法特有的实施机制决定了民事主体的自主利用为其实施所不可或缺，由此就不难理解中国的法人制度为何如此欠缺实效性，无怪乎实践中鲜有法官援引《民法通则》中的相关规则裁判民事主体间的纠纷[12]。

再次，“职能主义法人分类模式”追求的目的已为我国的法人制度实践所否证。无视现实地限制事业单位法人、社会团体法人，尤其是财政差额拨款、甚至没有财政拨款的事业单位，从事经营行为不切实际。事实上，根据《出版管理条例》、《电影管理条例》，作为事业单位的各出版社、电影制片、发行、放映单位因其从事的活动被视为经营性活动，而均须向工商行政管理部门领取营业执照，作为其从事经营性活动的许可。此外，经费上实行自收自支的事业单位，实行企业化管理或企业化经营，如城市规划设计院等，主要从事经营性活动，也要从工商行政管理部门领取企业法人营业执照，获得营业许可。

（二）“职能主义法人分类模式”不能解决法人制度真正面对的问题

民法是私法的一般法，以经济生活和家庭生活为调整领域，调整的是所有人都可以参与的社会关系。现代社会的兴起，使得经济从政治中分离出来，成为一个独立的领域。政府的功能只是制定一些人们以私人身份从事经济活动时必须遵守的规则。{7}134民法又是社会的法，其核心内容是解决私人利益冲突的技术机制，而不是国家引导民众追求和实现特定目的的手段，民法规范下的秩序是作为调整私人行为之规则运作的结果，而不是法律设计和事先确定好的。国家只确定游戏规则，不关心游戏结果。以国家在道路交通领域的公共服务类比，如果国家也行使类似职能，则仅制定道路交通法规、确定道路交通规则，而不具体要求人们行走的线路。

作为民法之组成部分的法人制度应该着眼于民事主体间的利益冲突及其解决，界定问题的所在和实现问题的解决，从这一视角出发，法人制度真正需要直面的问题是民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的、其个人过往不曾遇到的利益冲突。具体言之，真正直面问题的法人制度应该专注于回答以下问题：法人成员的标准、法人意思的形成及表达（法人的治理结构）、法人与其成员、成员之间的关系，为民事主体利用法人制度提供前提，为法官裁判民事主体因利用法人制度而发生的纠纷提供准则。

“职能主义法人分类模式”的目的在于为了国家的目的管制法人的行为方式，是国家站在外在于法人的角度，为了管制法人行为而进行的分类，其问题意识存在于国家和法人之间。因此，民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的利益冲突，这些只有聚焦于民事主体之间的关系作平面化分析而非纵向鸟瞰才能观察到的问题无法为“职能主义法人分类模式”所关注，更无法成为问题的核心。这种问题意识直接导致该分类模式具有浓重的身份色彩[13]，其设计的法人类型并非着眼于民事主体利用团体结构的需要，而是着眼于国家对社会整体结构的安排，因此，一方面在此分类模式下，不是民法规定的所有法人类型均可为民事主体所利用，只有拥有特定身份的主体才能设立机关法人、事业单位法人，某些社会团体法人也须有特定身份的人才能发起。另一方面，民事主体可能形成的团体形态无法嵌入法人制度中，而获得明确的法律地位，团体的法律地位问题不能得到有效解决。如村农民集体、业主委员会等群众性自治组织和足球协会、汽车俱乐部、民办学校等非企业法人无法根据《民法通则》取得明确的法律地位。

（三）“职能主义法人分类模式”无法为法人制度立法提供有效支架

法人分类对于民事立法的意义在于为民法典法人制度立法的结构安排提供支架，合理的法人分类将成为民法典安排法人制度立法结构的逻辑线索，《德国民法典》、我国台湾地区“民法”均以法人的类型为支架安排法人制度立法的结构[14]，将法人制度的民法内容纳入其中。以此反观我国《民法通则》，尽管有关于法人分类的内容，将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人，也试图根据法人的这些不同类型安排关于法人制度的立法。但是《民法通则》的企业法人制度部分九个条文，集中解决的是企业法人与国家的关系以及法人对外的民事责任承担，关于机关、事业单位和社会团体法人的规则仅一个条文[15]，规范的是这类法人主体资格的取得是否需要登记这一程序。由于在此种分类模式下，同一类型的法人可能需要不同的组织结构与行为规则，而不同类型的法人却可能分享相同的组织结构与行为规则。着眼于民事立法，很难说作为企业法人的工商企业和作为事业单位的城市规划设计院需要不同的规制策略，也不能理解营利性的私立医院和非营利性的公立医院共享同样的调整措施，法人制度的民法意蕴无法凭藉这样的逻辑线索充分展开于立法之中，也就是建立在职能主义分类基础上的我国法人制度立法并未、也无法针对民事主体如何利用不同类型的法人分门别类设计相应的规则，给出这种分类的民法意义。其中的机理在于，“职能主义法人分类模式”的问题意识不是来自民法需要、并能够解决的问题，在此分类模式下，不同类型法人的区别体现其在国家构想的社会结构中的不同职能，而非民法意义上的民事主体间的互动结构，而民法意欲应对、也能够应对只是民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的利益冲突。“职能主义法人分类模式”下，法人的不同类型自然不能承载法人分类之于民事立法的意义，不能作为民法中的法人制度立法的有效支架，民事立法也无法根据此种分类模式下的法人类型设计法人制度立法的框架。

三、我国民事立法采纳“职能主义法人分类模式”的同情式理解

深受大陆法系民法影响的中国民事立法为何在法人制度立法上偏离了大陆法系的传统，独辟蹊径，采职能主义的分类模式，渊源于受制于统治经济的、我国法人制度立法的问题意识、《民法通则》立法者在立法之时面对的具体问题以及当时法律科学的发展水平。

第一，社会科学知识储备的束缚。脱胎于计划经济的法人制度以实现国家的目的为首要追求，囿于高度集中的计划经济体制及由此导致的国家对社会的无情吞噬，法学理论长期不承认公、私法的区分，以纵向鸟瞰的视角，界定法人在国家构想的社会结构中的职能是我国民事立法实践的一贯选择，“职能主义法人分类模式”成为我国法人制度立法的依赖性路径。{9}123不仅《民法通则》中法人制度立法的问题意识渊源于国家与法人的关系，而且《民法通则》出台前，我国历次民法典草案中的法人制度设计均着眼于国家与法人之间的关系，其制度安排均承担着实现国家管制法人行为的使命。《民法通则》颁布前，立法机关曾于1954年-1956年、1962年-1964年7月、1979年-1982年5月先后三次起草民法典。第一次民法典起草形成的各个草稿均使用法人概念指称与公民相对的民事主体，同时规定了主管机关对法人的监督权。如1955年10月5日的《中华人民共和国民法总则草稿》第24条规定：“法人在行使民事权利时，受其主管机关的监督。主管机关如发现法人违反法律规定和自己成立的目的时，可根据其具体情况有权加以制止、改组或解散其组织”。1955年10月24日的《中华人民共和国民法典（第二次草稿）》第23条、1956年12月27日的《中华人民共和国民法典总则篇（第三次草稿）》第20条也做出了基本相同的规定[16]。第二次民法典起草形成的民法典草稿虽改变了以法人指称公民之外的民事主体的立法体例，均不再使用法人的概念，但通过民法管制法人行为的意图却得到强化，1963年北京政法学院民法教研室起草的《中华人民共和国民法草案（初稿）》第13条规定，“工商企业、社会团体的单位，必须依法向工商行政管理部门或指定机关进行登记，并依照登记项目从事经济活动”o 1963年4月中国科学院法学研究所起草的《中华人民共和国民法（草稿）》第12条规定，“各单位的经济活动，必须严格符合主管部门规定和批准的业务范围，不得擅自超越”。1963年6月8日的《中华人民共和国民法（草稿）》第13条规定，“各单位和个体工商业者在进行经济活动的时候，不得超越主管部门规定和批准的业务范围”。1963年7月9日的《中华人民共和国民法（草稿）》以及1964年7月1日全国人民代表大会常务委员会办公厅的《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》和1964年11月1日全国人民代表大会常务委员会办公厅的《中华人民共和国民法草案试拟稿》则以相关条文延续了这一规定[17]。第三次民法典起草形成的各个草稿均恢复使用法人概念指称与公民相对的民事主体，开始强调法人的独立性，但不变的是国家试图通过民法管制法人行为的努力，如1980年8月15日全国人大常委会法制委员会民法起草小组提交的《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》第36条规定，“法人在法律规定或主管机关批准的业务范围内有权独立地开展业务活动，并有义务全面承担对国家、社会应尽的责任”。该小组1981年4月10日形成的《中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）》第25条、1981年7月31日的《中华人民共和国民法草案（第三稿）》第36条以及1982年5月1日的《中华人民共和国民法草案（第四稿）》第38条均延续了上述规定[18]。

第二，厘定国家与国营企业间的关系是《民法通则》的历史使命。法人制度设立之初，立法者面临的首要问题是界定国家与企业的关系，其主要宗旨在于赋予国营企业以法人地位，实现国营企业相对于国家的独立性。《民法通则》酝酿的过程是中国经济体制改革由农村转入城市之时，而城市经济体制改革的中心任务是增强国有企业的活力，当时的决策者认为国有企业活力不足的根本原因在于企业没有独立性，于是增强国有企业独立性成为此一阶段有关立法和政策的核心关注。1984年党的十二届三中全会《关于经济体制改革的决定》指出：要使企业真正成为相对独立的经济实体，成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者，具有自我改造和自我发展的能力，成为具有一定权利和义务的法人。当时尚没有关于企业组织形态的单行立法，也不能指望通过单行法满足迫切的立法需求。“礼失而求诸野”，立法者没有理性地条分缕析问题性质及其解决之道的从容，《民法通则》作为民事基本法则被不加选择地赋予了其本不应担当的历史使命。在这一特殊的时代背景下，我国的法人制度既有打破计划经济，强调法人独立身份的特点，同时，又不可避免地带有计划经济的痕迹，以及一定的时代局限性。{10}立法者认为，从国内来讲，给国营企业以法人地位，有利于解决企业吃国家大锅饭的问题。国营企业以国家委托给它经营管理的财产承担责任，自主经营，自负盈亏，除政策性亏损和特殊情况，国家财政一般不再负责，这样就可以促使这个企业改善经营管理，也有利于扩大企业自主权，搞活经济。对外来讲，我们建立法人制度，把国营企业跟国库划开，也有利于我们对外交往。明确国营企业的法人地位，其以国家委托它经营管理的财产独立承担民事责任，就可以避免国家对国营企业的债务承担无限责任。{5}24这第二方面的考虑主要源于对我国政府在国外遭遇之诉讼的回应，由于《民法通则》起草之时我国法律尚未明确企业、特别是国有企业的独立法人地位，本应由国有企业独立承担的民事责任，往往被外国法院作为国家责任处理，要求国家对国有企业的债务承担无限责任，其结果一旦当事人在国外法院提起针对我国企业的诉讼，或者以我国政府为被告，或者将我国政府作为共同被告[19]。

第三，民事立法对中国特色的追求。立法要有中国特色是制定《民法通则》的首要指导思想，而中国特色则被解读为摆脱罗马法的体系，“推陈出新”[20]。这种思想体现在法人分类问题上，就是要采取有别于传统民法的分类思路。在法人制度设计上摆脱罗马法的体系，“推陈出新”就是要摒弃“结构主义法人分类模式”，转而以法人在国家构想的社会结构中承担的不同职能作为分类标准，将法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人，事实上，《民法通则》出台后，学界也将此种分类解读为民事立法中国特色的例证[21]。

第四，民事立法中的直观反映论倾向。“民事立法要通俗易懂，能够为广大群众直接掌握”，即“有些能够避免的用语，在条文中要避免使用，有些不可避免的法律术语，也要尽量使用容易理解的文字”。{11}10经过新中国30多年计划经济以及国家与社会不分的荡涤，传统民法上的财团和社团已与人们的现实生活渐行渐远，对于普通民众甚至可以说闻所未闻，顺应立法通俗易懂的诉求，财团和社团的分类自然不能成为我国立法的现实选择。而最容易为广大群众直接掌握的就是，将现实生活中存在的法人具体形态以直观反映论的方式直接上升为法律上的法人类型。前述《民法通则》出台前的三次民法典起草，尽管法人概念的外延有所变化，但分类思路却一以贯之，都是对现实生活中法人具体形态的直观反映。从法律技术的角度考虑，立法上的法人分类应服务于法律上区别对待之需要，对生活实践中的法人具体形态进行抽象，舍弃与法律上区别对待无关的法人具体形态的具体特点，为设计形式化的法人组织结构和行为规则提供前提。我国《民法通则》法人分类只是对生活世界已然存在的法人具体形态的白描和列举，立法上所谓的法人类型不过是当时已经存在的法人具体形态，法人分类未着眼于中国社会的转型，也未根据法律调整即法律上的区别对待之需要，着眼于法律意义的赋予，按照法律逻辑重新梳理法人的具体形态，对民事主体互动的结构作形式化的处理。

四、结论：回归“结构主义法人分类模式”[22]

确立与社会主义市场经济体制相适应的社会主义市场经济法律制度，必须区分公法与私法。虽然没有哪一个国家的立法明文规定“公法”或“私法”概念，但是现代法以区分公法私法为必要，乃是法律上的共识。公私法的区别，是现代法律秩序的基础，是建立法治国家的前提。在现代国家，一切法律规范，无不属于公法或私法之一方，且因所属不同而不同其效果[23]。相较于《民法通则》制定之时，随着社会主义市场经济体制的确立和国家对社会领域的渐次退出，公法与私法区分的观念已经获得认同，法律科学研究渐趋深入，民事立法体系逐步完善，特别是形成了规范典型法人形态的诸多单行立法[24]。这些因素提供了民法中法人制度问题意识转换的前提，我们有理由和能力由当初的不问问题性质及解决方案的有效性对法人制度面对的问题不加区分地做一揽子解决，转换到现在的以区分问题的性质为前提由法律体系内的不同法部门加以分门别类应对法人制度面对的问题[25]。正在进行的中国民事立法，则为摆脱职能主义法人分类模式的路径依赖，实现法人制度立法思路的转换提供了一展身手的机遇。但人类的选择毕竟受制于我们的知识和信息，而且，我们的任何一次选择都只能是次优的选择，只是在已知的经验中选择问题最少的模式，基于对人类有限理性的充分自觉，本文认为：

首先，将公法人制度从民法上的法人制度中剥离。学理上应采纳公法人与私法人的分类，公法组织不是为参加民事法律关系而设立，活动目的也不是为了自己的利益，相对于其活动的基本目的而言，参加民事流转具有不得不为之的辅助性质。故公法组织的民事权利能力具有专门性和目的性特征，只能拥有和承担与该主体的性质、其活动目的及公共利益相适应的权利和义务。{12}173因此，公法人主要活动于政治生活领域，只有从事民事活动时，才被视为私法人，其无法为私人主体所利用。各国均对公法人实行严格的法律创制制度，是否设立公法人，以及赋予何种组织公法人地位，反映出国家特定阶段组织、实施公共事业的意志，体现国家履行公共职能的方式，具有更强的政策性与现实性。{10}公立机构的组织形式历来是民法不及的范围。将政府机关、政府设立的公共服务机构、政府创设的政治团体分别纳人机关法人、事业单位法人和社会团体法人，这是中国民法学的教条主义和形而上学在立法中的反映。……无论如何，创设公立机构的依据从来就不是民法，而是国家权力（政府命令、决定、特许、法令）；只是在特定的交易中，有时候需要把公立机构视为民法上的“人”，承认它具有从事交易和承担契约义务的能力。{13}民法只需设立转介规范，承认依公法设立之公法人的民事主体资格[26]。公法人之法人人格的取得从民法中剥离，通过行政法或组织法加以解决，民法中的法人制度单纯地解决私人主体联合所面对的问题。

其次，将对法人行为加以管制的功能从民法中剥离。在国家与法人的关系中，由于没有主动推动民法实施的执法主体，民法的实施只能诉诸于民事主体的主动援引，实现对法人行为的管制只能通过单行法实现，而不能通过民法设定法人的职能予以达成。本文不是主张不应对法人行为实施必要的管制，也不是说法人不应有职能上的分别，而是说职能上的分别无法、也不应该通过民法实现。

最后，民法只有采取结构主义的法人分类模式，才能为民事主体平等地通过团体实现自己的目的提供多样化的选择。但我国民法不应追随俄罗斯模式[27]，而应采取社团法人与财团法人的法人分类模式[28]，并以此为主轴设计法人制度的相关规则，在通过单行法对具体的法人典型形态加以规范的同时，为不同类型的团体取得法人资格提供概括性的兜底通道。

注释:

[1]事业单位法人这一概念就突出地体现了法人分类模式的区分标准选取不当引发的问题。方流芳教授曾尖锐地指出：“在21世纪的中国，试图用一个定义去概括事业单位的一般属性多半会犯简单化的错误，因为，事业单位的多样化和复杂性已经远远超出了任何言词定义所能概括的极限。事业单位法人化是一个历史的误会，公立机构的组织和治理应当遵循公权力运作的机制，而不是民法。”（参见方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革》，《比较法研究》2007年第3期，第3页，第27页。）2011年6月2日召开的全国分类推进事业单位改革工作座谈会提出，一些事业单位功能定位不清，政事不分，事企不分，机制不活。参见http://www. gov. cn/ldhd/2011-06/02/content-1876045.htm访问时间：2011-06-23。

[2]该草案第8条规定：“私法人可以分为社团法人和财团法人、企业法人和事业单位法人。”此条虽将社团法人和财团法人的分类与企业法人和事业单位法人的分类并列，但第10条则将企业法人和事业单位法人的分类确定为社团法人和财团法人的分类的下位分类，因此，企业法人和事业单位法人的分类即使在该草案也不具有分类模式的意义。参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第113-114页。

[3]但梁慧星课题组并未以此分类模式作为设计法人制度的逻辑线索，只是将公司等企业法人比附为营利法人，而将机关法人、事业单位法人、捐助法人划归非营利法人，法人类型的区分仅体现为设立原则的不同，如分属于营利法人和非营利法人的公司与社团分享着相同的意思形成和表达机制，因此，该分类模式对于立法的意义在法人具体制度安排上并未得到体现。（参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2004年版，第99-104页）。实践中，营利法人与非营利法人的分类也未有成功的立法例，该分类的立法意义主要也在于设立原则、税收优惠等公法领域、而非私法领域对法人的区别对待，因此，该种分类虽对民法学知识体系的完整具有不可或缺的意义，也有一定的实践意义，但不能成为中国立法的现实选择，本文对此不做检讨。

[4]参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）》，法律出版社2005年版，第121页。

[5]参见全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上所作《关于＜中华人民共和国民法（草案）＞的说明》。http://wenku.baidu. com/view/1772687302768e9951 e7387a. html访问时间：2011-07-02。

[6]未来民法典应坚持“职能主义法人分类模式”的学理主张，也是从目的、设立依据、设立原则等国家与法人之关系的纵向鸟瞰视角，归纳此种分类的意义和正当性。参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）》，法律出版社2005年版，第121页以下。

[7]根据方流芳教授的考证，《民法通则》的法人分类与1963年7月的《国务院关于编制管理的暂行规定》核定的机构分类是一致的，更准确地说，《民法通则》把1963年创设的单位分类改写为法人分类。参见方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革》，《比较法研究》2007年第3期，第6页。

[8]职能与功能不同，职能更多地表征对于主体作用的主观期待，功能则主要是对主体作用的客观描述。

[9]佟柔教授主编的权威教科书虽也认为《民法通则》采取了“职能主义法人分类模式”，指出企业法人与非企业法人的分类标准为是否主要从事营利性活动。（参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》（修订版），人民法院出版社2008年版，第117页）但值得注意的是，我国民法中企业法人的盈利性与传统民法的营利性是不同的概念，营利性意指法人将所得利益分配于其成员，而在我国，从事经营性活动追求盈利的企业法人，其目的可能是营利，即向成员分配其所得利益，也可能是非营利，如解决特定人员的就业问题。在我国存在追求盈利、但不以营利为目的的企业法人。因此，权威教科书的观点是民法学发展初期，学说未臻精致的表现。

[10]这种分类模式还体现在规范非企业法人的四个行政法规，．即《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《事业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理办法》，根据《社会团体登记管理条例》第2条，社会团体是中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织；根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织；，根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织；根据《基金会管理办法》第2条，基金会是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，是社会团体法人。

[11]任何一个国家都不会放弃对法人行为的管制，其间的区别不在于是否管制法人的行为，而在于管制法人的何种行为、通过何种渠道、以何种方式来落实这种管制。

[12]在北大法律信息网（www.chinalawinfo.com）中以《民法通则》第36条至第50条为关键词检索，总计获得8个结果，具体为：直接授引《民法通则》第36条裁判的案件共4件，分别是广州市建新五金厂与刘燕琼、高秀珍、肖加明、张瑞芳股东权转让纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第39条裁判的案件1件，即北京暴风网际科技有限公司与（美国）瑞尔数码公司（realnetworks,inc.）管辖权异议纠纷上诉案；以《民法通则》第44条为参照裁判的案件1件，即淮阳县黄集满仓粮油购销有限公司与淮阳县四通镇四通行政村杨楼村东、西组等确认征用土地协议效力纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第43条裁判的案件1件，即广州市子凌室内装饰设计有限公司与彭道仁装修工程欠款纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第48条裁判的案件i件，即中国电子科技集团公司第十六研究所与上海四方锅炉厂买卖合同纠纷上诉案。实际上《民法通则》实施25年来，北大法律信息网仅搜集到5件援引法人制度裁判的案例。本文作者多次利用给法官授课的机会，询问法官援引《民法通则》有关法人制度的规则裁判案件的情况，也得到类似的结论，现行法人制度的规则通过裁判发挥实效的情形十分鲜见。

[13]法人分类的身份法特点即便在企业法人内部也有明显体现。我国企业法人，很长时期在理论上倚重意识形态，强调设立人的身份、所有制以及由此决定的资金来源的差别，因此，分类上出现了身份法的特点。不同企业法人不仅在设立上有特殊主体要求，并在法律地位上也有所差别，适用不同法律。身份法特点形成的原因在于特殊的经济、政治背景。建国以来，我国采取计划经济体制，以国家经营为主，集体经营为辅，其经济形式便是国有企业和集体企业。国有企业和集体企业并不是营利法人，而是兼以盈利为手段的公法人，通过经济控制追求政治和经济功能，其规范有浓厚的国家行政管理的特征。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第382页。

[14]《德国民法典》、我国台湾地区“民法”的法人制度立法均为三节，即通则、社团和财团。

[15]《民法通则》第50条规定：有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。

[16]有关规定的具体内容可参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上卷），法律出版社2003年版，第6、16、29页。

[17]有关规定的具体内容参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第4、16、28、51、101、163页。

[18]有关规定的具体内容参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第375 、440 、499 、566页

[19]典型案例为斯考特诉中华人民共和国等产品责任纠纷案（烟花案）。本案当事人为原告：斯考特（受害人父母）。第一被告：中华人民共和国；第二被告：产品进口商；第三被告：产品经销商。案情为1975年以来，中国某进出口公司直接向美国出口烟花，其中包括带响的“空中旅行”花炮。1977年7月2日，美国儿童马·斯考特手拿我国出口烟花“空中旅行”准备燃放，其友斯皮门把它点燃。烟花飞向空中时突然转向，朝着站在20码外的他的弟弟狭恩·斯考特飞去，炸伤了他的右眼。受害人的法定代表人（狭恩·斯考特父母）委托律师于1979年6月以中华人民共和国为生产烟花制造商为第一被告，以我国外交部长为中华人民共和国人，以烟花进口商远东进口公司和烟花经销商为第二、第三被告，向美国德克萨斯州达拉斯地区地方法院提起诉讼，要求损害赔偿600万美元，其中100万为人身损害赔偿,500万为惩罚性损害赔偿。美国驻华使馆送来美国法院传票，传我国外交部长到庭应诉，被我拒绝。美国法院声称，如我方不出庭应诉，美方可根据原告单方面请求，作出不利于被告的缺席判决，并随时对我国在美国财产予以扣押。这是我国建国以来发生的一起重大产品责任案。http://zggjfw. org/index. php/index/content_zh/id/1065访问时间：2010-05-25。

[20]就民事立法的中国特色，佟柔先生指出，“要建立具有中国特色的民法体系，应该更多地摆脱罗马法的体系，在体系上来一个‘推陈出新”，。参见佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》，载陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第21页。

[21]关于将法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人视为我国民事立法特色的观点，参见项淳一：《民法通则的中国特色》，载《中国法学》1986年第3期，第3-9页；另见胡康生：《我国的法人制度》，载《中国法学》1986年第5期，第7-12页。

[22]《大清民律草案》、《民国民律草案》、“中华民国民法”、“伪满洲国民法”、《澳门特别行政区民法典》等立法资料均采“结构主义法人分类模式”，参见杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版。

[23]王家福：“九届全国人大常委会法制讲座第五讲：关于社会主义市场经济法律制度建设问题”，参见人民网http://www.people.com.cn/gb/14576/15097/2369528.html，访问时间：2010-06-16。

[24]在市场主体法领域，从企业的组织形式角度，我们制定了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》；从企业所有制角度，我们制定了《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业法》、《乡镇企业法》、《私营企业法》；从资本来源角度，我们制定了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》。

[25]如《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》（中发[2011]5号）提出，有必要按照社会功能将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构；对从事生产经营活动的，逐步将其转为企业；对从事公益服务的，继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。

[26]关于公法人的民事法律地位问题，更详细的分析参见崔拴林：《论我国私法人分类理念的缺陷与修正》，《法律科学》2011年第4期，第83-94页。

[27]我国无法继受俄罗斯模式的主要理由是：第一，俄罗斯模式与我国的经济形态不相匹配。其对法人的分类是转型时期的产物，明显带有过渡时期的国情特点，既不同于过去传统计划经济体制下的法人分类，也不同于市场经济发达国家的民法对法人的分类（参见嫣一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第144页）。而我国已经确立了社会主义市场经济体制，不符合市场机制要求的法人分类，当然不可取。第二，俄罗斯模式与我国既有的民事立法和民法理论存在严重冲突。俄罗斯民法理论承认法人的设立人对法人财产享有债权、甚至是所有权或其他限制物权。根据我国民事立法（如《公司法》第3条）和民法理论，法人作为权利主体对其财产享有独立财产权，法人的发起人不能依据其发起人身份对法人财产享有任何权利。第三，俄罗斯模式的体系背景与我国民事立法不同。《俄罗斯联邦民法典》属于民商合一性质的法典，将关于商公司等法人具体形态的一般规范也都纳入其中，而我国民事一般法不涉及法人具体形态的规定，这些问题由单行法加以规范。

[28]财团法人可以涵盖基金会、民办非企业单位以及非属公法人（从事公益服务）的事业单位（参见葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版，第243 - 263页），这使得社团和财团能够对我国既有的法人形态实现全方位的覆盖。对于“结构主义法人分类模式”最直接的现实挑战是一人公司的出现，但法人制度之主要功能在于解决人们联合时遇到的问题，一人公司由于其成员的单一性，不存在成员间内部的利益冲突，不是法人制度要应对的典型问题。且对于一人公司的规范重点在于赋予其法人资格及法人资格维持的条件，该等问题主要存在于其与外部的关系，已由公司法应对，民法中的法人制度不能容纳一人公司，既无碍于法人制度、也无碍于一人公司制度功能的发挥。

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民事法律行为分类范文5

论文关键词： 唐代/民事法律主体/客体/民事法源 内容提要： 文章从唐代法律体系和民事契约文书中，概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。认为唐代民事主体是一不同类别的多层次结构，这—结构是相对开放的等级社会在民事法上的投影。民事客体由物、人（奴婢）和行为三类组成。民事法源由成文法和不成文法构成，并以礼（理）为指导，各种法源因此具有相通一致之处。 一 唐代法律向来是传统中国法的研究重心，可谓成就斐然，惟不称人意的是唐代民事法素来是研究中的薄弱环节。近年国内出版的几部中国民事法通史的著作对此有所填补，但涉及民事主体、客体与民事法源的这一部分过于简略，未能从复杂的唐代法律体系和民事生活中概括和揭示出制度与事实上的民事主体、客体与民事法源的基本面貌及其构造。多年前台湾潘维和先生的《中国民事法史》也存在这一缺憾。笔者因整理唐代经济民事法律的原因，重点探讨了这个问题，现将初步成果提供给大家批评。 民事主体是指参与民事法律活动，享受权利、承担义务的人。构成现代民事主体的一般是自然人、法人和合伙。唐代没有现代意义上的法人和合伙组织，但有一些相关的特殊组织，至于民事法上的自然人早已有之。基于唐朝是等级社会这一事实，其民事主体可依类别和社会分层简述如下。 皇帝是传统中国的最高统治者和代表者，作为自然人，他是特殊的民事主体。无论是在身份、物权，还是婚姻、家庭、继承上，皇帝都不同于一般的主体，享有各种特权。《唐律疏议·名例》称皇帝是“奉上天之宝命，……作兆庶之父母。”从法理上看，唐代皇帝亦承继“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的传统，名义上是国家土地的所有人。 国家是现代法律概念，但在唐代可与皇帝、社稷、王朝、江山以至天下相通，这是政治专制主义和文化天下主义的反映。若细作民事法上的分辨，国家与皇帝自有不同。国家不是自然人，不可能象皇帝那样参与有关身份、婚姻、家庭、继承诸方面的民事法律活动，但国家可以朝廷和官府的名义占有、使用、收益和处分多类财物，包括土地、水源、森林、矿藏、文物和其他无主财产。例如，唐代的公廨田、垦地、官舍等法律上都归国家所有。同时，国家实际上也以主体身份参与国际民事活动，我们在唐代对外贸易的法律调整中所讨论到的“互市”和“市舶”即属此类。 贵族与官僚是继皇帝之后的又一类特殊民事主体。依唐令的规定，贵族与官僚可依爵位和官品上下分等。所有贵族、官僚依律可享有“议”、“请”、“减”、“赎”、“当”、“免”的特权，在衣、食、住、行、婚、丧、祭以及继承等民事行为上，贵族与官僚各按其品级享有不同规格的权利，不得僭越，尤其是不许平民僭越。在最重要的物质资源土地的分配和处分上，贵族与官僚的民事法律特权相对平民极为显著。 平民在唐律中又称之为“良色”、“凡人”、“常人”，俗称“白姓”、“白丁”。为避唐太宗李世民之讳，不用“民”字。唐代民分良、贱。平民即是法律上的良民，其主体为广大的自耕农和中小庶族，独立的手工业者和商人也是其组成部分。依唐律，平民有独立的人格，对任何人无人身依附关系，但对国家负有纳税、服役、征防的义务。平民是唐代民事权利的主体，占唐代人口的绝大多数。他们的民事权利在履行法定义务的前提下能得到国家法律的保护，可以自由、独立地参与各种民事活动，法律严禁买卖良人，维护其人格尊严。平民中的工商阶层较之士农仍受歧视，法律规定种种限制，在农、食、住、行、婚、丧等方面的权利受到抑制，但在税收和土地分配上却又重于和少于农民，尤其是“工商之家不得预与士”的规定，剥夺了工商者及其子弟的参政权。这种法律上的“贱商”传统，至少在制度上维持到清末变法修律前仍无实质性的变化。 贱民是唐代社会分层中最复杂的一个系统，总体上不能视为独立的民事主体，但又呈现出不同的形态，有的接近良民，有的只是民事权利的客体，还有处于两者之间的过渡状态。依唐代律令和习惯，贱民分为官、私两种。官贱民有官奴婢、官户（番户）、工乐户、杂户、太常音声人，私贱民有私奴婢和部曲（包括部曲妻、客女、随身）。[12]在贱民中，奴婢的地位最低，唐律视同“畜产”，[13]是民事权利的客体。其余官贱民依次由权利客体向权利主体递进，其中杂户、太常音声人地位最高，“受田、进丁、老免与百姓同。其有反、逆及应缘坐，亦与百姓无别。”[14]私贱民中的部曲（妻、客女、随身）虽与奴婢同为家仆，对其主人有人身依附关系，[15 ]但部曲不同资财，可与良人通婚，[16]这是奴婢所不能的。然而，良人之女若嫁与部曲为部曲妻，也成贱民。 唐代贱民身份并非固定不变，可通过官方减免、主人放良或自赎免贱实现身份解放。《旧唐书·食货志》载，官奴婢“一免为番户（官户）、再免为杂（户），三免为良人。”并且，随着社会进步，官户、官奴婢有废疾及年逾七十者，都可解除贱民身份。[17]主人放良是私贱民身份解放的重要途径，唐朝有令：“诸放部曲客女奴婢为良及部曲客女者，并听之，皆由家长给手书，长子以下连署，仍经本属申牒除附。”[18]放良虽是私人行为，但法律还是予以必要规范，放良后还压者，唐律视为犯罪，规定：“若放部曲、客女为良，压为贱者，徒二年。……放部曲、客女为良，还压为部曲、客女，及放奴婢为良，还压为贱，各减一等，各徒一年半。……放奴婢为良，压为部曲、客女，……又各减一等合徒一年。仍并改正，从其本色。”[19]唐代民间有放良习惯，并有“样文”提供，其格式类于其他债券，精神合于唐令要求，较为典型的一件是下列“九世纪敦煌放良文书格式”：[20]从良书 奴某甲、婢某甲，男女几人。吾闻从良放人，福山峭峻；压良为贱，地狱深怨（渊）。奴某等身为贱隶，久服勤劳；旦起肃恭，夜无安处。吾亦长兴叹息，克念在心。飨告先灵，放从良族。枯鳞见海，必遂腾波；卧柳逢春，超然再起。任从所适，再不该论。后辈子孙，亦无阑 .官有（政）法，人从私断。若违此书，任呈官府。 年 月 日 郎父 儿弟 子孙 亲保 亲见 村邻 长老 官人 官人 主人放良，原因不一。由上述“放良书”可知，主要是被放的奴婢“久服勤劳”感动了主人。虽然这是“样文”，但应是现实生活的提炼。依律令规定，私奴婢自赎也可以免贱，所谓“自赎免贱，本主不留为部曲者，任其所乐。”[21]贱民与良民是两种身份等级，在刑事、行政、民事权利上都有巨大的差别。刑事上贱犯良重于良犯贱；行政上贱民子弟不入科举仕途；民事上贱民没有独立的户籍，奴婢和接近奴婢的官户、工乐户视同财产，他们的财产权、交易权均不完整、独立，也不能与良人通婚，只能“当色为婚”。[22]贱民从良后，身份获得解放，各项权利与良民同，并享有免除三年赋税的优待。[23] 唐代还有两种身份特别的民事主体，按现代习惯可概称为宗教人士和外国人。唐令：“诸道士女道士、僧尼之簿籍，亦三年一造（其籍一本送祠部，一本送鸿胪，一本留于州县）”。[24]这条法令透露出这样的信息，唐代合法的宗教人士是男女道士和男僧女尼。这四种人因在国家登记，享有与其身份相应的民事权利。唐令“诸道士受以上，道士给田三十亩，女官二十亩，僧、尼受具戒准此。”[25]由于身份限制，他们不能过世俗的婚姻家庭生活，有关婚姻家庭方面的权利只有还俗后才能恢复，但一般的物权和债权受到保护，他们或以个人身份或以寺、观名义占有地产，从事商贸和放债活动，敦煌、吐鲁番出土文书中这方面的债契并不少见。[26] 唐是一开放的等级社会，声威远扬，入唐经商、求学、传经、进俸、旅游以及官方的贡使等外国人数目惊人。唐在华夷有别的观念支配下，概称外国人为夷或胡，但唐初基于开放的政策和风气，对在唐的外国人仍予较高的待遇。外国人可以娶唐人为妻，但不能携带回国。胡商可以在中国置产业、开宅第、经商、放贷，各项民事活动多受唐律保护。[27] 概括唐代的民事主体，可获得这样简单的认识：其在大的类别上有自然人与非自然人（国家或官府）、中国人与外国人之分；中国人又有僧、俗两界；俗界中的皇帝（皇室）、贵族、官僚是享有特权的民事主体，良民虽是主体，但士农与工商又有差别；至于贱民，即如前述，从准权利主体递减至权利客体。这样看来，唐代的民事主体是一不同类别的多层次结构。这一结构可以说是相对开放的等级社会在民事法上的投影。 民事主体必然享有权利能力。对自然人言，这种能力一般始于出生，终于死亡。包括唐律在内的传统中国法律对这种能力虽没有明确、统一的规定，但应理所当然，只是法律和礼基于等差，如华夷、君臣、士庶、男女、良贱、尊卑、长幼、嫡庶的差别，其权利能力并非平等。如家族之内，子女卑幼法理上虽是民事主体，但 其财产权大受限制。唐律有规定：“诸同居卑幼，私辄用财者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”疏议曰：“凡是同居之内，必有尊长。尊长既在，子孙无所自专。若卑幼不由尊长，私辄用当家财物者，十匹笞十，十匹加一等。罪止杖一百。”[28]民法上的权利能力实际含有义务方面，称为义务能力。但同样有趣的是，依传统中国法律，不独权利能力受限，义务能力也欠完整。唐律：“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”[29]之所以“独坐主婚”，乃是因为男女婚姻，本非自由，既无权利，也无义务，所以非法结婚者，男女当事人不负法律上的责任。按法理，婚姻当事人应负有责任，但家族主义已限制了当事人的这项义务能力。 有效的民事行为要求当事人在拥有权利能力之外，还需有行为能力。权利能力是享有权利之资格，行为能力为实行权利之资格。所以权利能力重在享有，行为能力重在行使。要正确地行使这种能力，权利主体必须具备成熟的理智，能认识到自己行为的意义。现代民法一般以年龄作为确定行为能力的依据，通常所说的“成年”即是理智成熟的标志。传统中国法律上的成年谓之“成丁”，成丁之制历代皆有。唐初武德七年（公元624年）定令：“男女始生为黄，四岁为小，十六岁为中，二十一为丁，六十为老”。[30]大宝三年（公元744年）制：“百姓以十八以上为中，二十三岁以上成丁。”[31]广德元年（公元763年）又制：“百姓二十五岁成丁，五十五为老。”[32]由此观之，唐代的成丁年龄大凡三变，高祖时以21岁为成丁，玄宗时改23，代宗时又增至25.这是法律上的一般规定，实际丁年有所不同。唐前期推行均田制，丁岁受田亦即法律认定2l岁具有独立从事农桑、承担国家赋税的能力，但唐律令同时又规定：“诸给田之制有差，丁男、中男以一顷（中男年十八已上者，亦依丁男给）。”[33]又《唐律疏议·户婚》“嫁娶违律”条略云：“其男女被逼，若男年十八以下及在室之女，亦主婚独坐。”表明唐律令实际视男子18 岁为成丁之年，所以18岁中男与丁男同样受田，18岁以下被逼成婚可不承担责任。我国现行民法也以18周岁作为自然人取得完全行为能力的年龄标准，[34]由此可见基于经验而确立的唐代实际丁年之制所具有的科学性。 二 我们在依次阐释了唐代民事主体的分类及其权利能力和行为能力后，还有必要对与此相关的权利客体略作说明。在民事法律关系中，权利客体是民事权利和民事义务共同指向的对象。从实际生活出发，唐代民事权利客体，可以粗分为物、人（奴婢）和行为三类。传统中国的法律中没有现代民法上“物”的概念，也没有“动产”与“不动产”的明显差别，但都称有其意。传统中国法和习惯通常称动产为物、财或财物，不动产为产、业或产业。动产属于私人时，称为私财或私物；属于国家时，称为官财或官物。综称动产与不动产时，通用财产，有时也用“物”之字样。唐律上的动产种类繁多，包括钱财、杂物、衣饰、畜产和奴婢之类（奴婢特殊，容后再议）。唐律上的不动产有土地及其附着物。土地依其主体不同，别有王田、官田、寺田、庙田、祭田、私田等；又因其用途、种类不同，而有各种名称，如园地、基地、墓地、山场、盐滩、牧地、陂塘、猎场等。土地上的附着物有两种情况，一是附着于土地而为从物，如草木果实、工作物及矿物等；—是独立为不动产物权的标的物，如房屋（宅）、邸店、碾硙等。[35] 唐律对物一般都加以保护，但山野无主之物需经人工处理才视为财产。一旦视为财产，即受法律保护。唐律规定：“诸山野之物，已加功力刈伐积聚而辄取者，各以盗论。”疏议曰：“‘山野之物’，谓草、木、约、石之类，有人已加功力，或刈伐，或积聚，而辄取者，‘各以盗论’，谓各准积聚之处时价，计赃，依盗法科罪。”[36] 唐代对物的占有和流通有特别的规定。《唐律疏议·名例》“犯禁之物”条疏议曰：“甲弩、矛矟、旌旗、幡帜及禁书、宝印之类，私家不应有者。”这些物品禁止私人拥有。同时，唐前期一般禁止买卖永业田与口分田，除非特殊情况，[37]这部分土地一般不能成为债权的标的物。唐后期均田制瓦解，土地移转事实上不受限制，土地的租佃、买卖成为普遍现象。 奴婢是唐代特殊的民事权利客体，任由主人支配，其法律根据即是唐律视他们为畜产之类的物。依律，主人对其奴婢可以占有、使用、买卖、抵押、赠送、放良等。唐律严禁买卖奴婢以外的其他人特别是良民或以他们质债，[38]但实际是禁而不止，酿成民间的一种非法习惯。 与物和奴婢不同，行为是民事权利的普通客体 。作为权利客体的行为是指权利人行使权利和义务人履行义务的活动。行为主要是债权关系的客体，有“给”、“做”、“提供”三种形式，涉及的契约类型分别有买卖、承揽、运送和保管等。这些类型的债契广泛存在于有唐一代，张传玺教授主编的《中国历代契约汇编考释》上册一书中收有多件此类契约文书，阅者可以参见。[39] 三 民事法源是民事法律渊源的简称，也即人们所谓的民事法律表现形式，是指导、规范民事活动，处理民事纠纷的法律依据。现代民事法律渊源有成文法与不成文法[40]或两者的混合三种模式，一般都比较明确。传统中国由于没有独立的民法典，在法律体系和结构上又不同于西方，所以没有现代意义上统—的民事法律渊源，唐代亦不例外，但事实上存在着不同的民事法源并形成一定的结构。 整体看，唐代民事法源应是成文法与不成文法相混合的模式。在成文法方面有完整的律、令、格、式和相类似的制、诏、敕等各种命令，这些命令统称为敕令。唐代“律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。”[41]凡治国必遵循令、格、式所确定的制度和规范，违者，一断以律。[42]唐“律”在不同时期有所增损，但可以《唐律疏议》为代表。《唐律疏议》十二篇，其中与民事行为联系较为紧密的有《名例》、《户婚》、《厩库》、《斗讼》、《杂律》、《断狱》诸篇。唐令是成文法中正面规定民事活动规则的主要法律形式，内容广泛、数量庞大。从仁井田升整理的《唐令拾遗》内容看，涉及民事法律较多的有《户令》、《封爵令》、《衣服令》、《仪制令》、《田令》、《赋役令》、《关市令》、《丧葬令》、《杂令》等。格、式由于散失，难以判别其与民事法律的相关内容，只能从《宋刑统》所引的唐代法令中窥见格、式也有关于民事的规定。[43]律、令、格、式均制定并完备于唐前期，[44]随着社会变化，特别是到唐后期，很多规定渐成具文，被源于皇权的敕令取而代之。这些敕令经整理汇编后称为“格后敕”，成为民事领域重要的成文法渊源。 成文法是唐代民事法律的重要法源，但不是全部，民事实践中长期并存着多种同样重要的法源。这些法源与成文法相对应并起着补充作用，可统称为不成文法。依目前的梳理，唐代民事法源中的不成文法主要有习惯、礼和法理。“习惯”包括—般的惯例、习俗（乡法）和样文。惯例是民间约定俗成的一种民事规范，国家成文法对之并不加以限制。唐令规定某些民事行为“任依私契，官不为理。”[45]在唐代多种契约文书中，常见有“官有政法，人从私契”的惯语。当时契约的种类、形式、内容等也主要依据民间惯例，表明惯例在唐代民事债权领域中有广泛的适用。[46]习俗是一种乡村风俗，唐律又称“乡法”。《唐律疏议·杂律》“非时烧田野”条疏议曰：“诸失火及非时烧田野者，笞五十。（非时，谓二月一日以后，十月二十三日以前。若乡土异宜者，依乡法。）议曰：谓北地旱早，南土晚寒，风土亦既异宜，各须收获终了，放火时节不可一准令文，故云‘各依乡法’。”此处“乡法”非特指民事，但它是国家司法的依据，对民事行为和民事纠纷的处理自然有指导作用。《唐律疏议》中明确提及乡法的尚有若干处。[47]还有一种与惯例和乡法相联系的“样文”在唐代出现。样文实质是对惯例和乡法的总结、提炼，是民事关系复杂后惯例和乡法的格式化，对民间多种民事行为具有直接、高效的指导和规范作用。从敦煌、吐鲁番出土文书中发现有分家、放良、放妻、遗嘱多件样文格式。[48]实际唐代其他种类的契约文书格式化同样显著，譬如成立契约的“和同”要件、担保条款、附署人名、画指为信等如出一辙。[49] “礼”是传统中国最重要的法律渊源，在民事领域有广泛深远的影响，以致有论者提出礼即是传统中国的民法。[50]礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验，最初内容无所不包，但其内在精神是依据血缘和等级，区分人们的上下、贵贱、尊卑、长幼、亲疏，并以此决定各自权利义务的差别。[51]礼随着社会的发展而变迁，到唐朝，礼在法律及其民事法方面的突出表现，首先是礼的法律化。唐代立法贯彻“礼法合一”的原则，把礼的规范法律化，赋予礼的“尊尊”、“亲亲”以法律关系的性质，从而使法律规范和道德规范统一起来，[52]所谓“失礼之禁，著在刑书。”[53]唐代有关身份、物权、债权、婚姻、家庭、继承较稳定的民事法律原则都是这种“礼法合一”的产物。从法律渊源角度说，这部分内容正是成文法的范畴，这里提出来，是想指出它们在渊源和性质上不脱礼的樊笼。 礼在唐代民事法源上的不成文法形式主要有 礼教和礼俗。礼教是对礼之精神的抽象、阐释和改造，属于道德范畴，是传统中国占统治地位的意识形态，也是社会大众的主流文化价值观。它的“纲常名教”深入人心，在影响国家民事立法、司法的同时，还十分有力地指导、规范、调整民间的民事行为和民事关系。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫丧”条疏议：“问曰：”居期丧作乐及遣人作乐，律条无文，合得何罪？‘答曰：《礼》云：“大功将至，辟琴瑟。’……况乎身服期功，心忘宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦，须加惩戒。律虽无文，不合无罪。从‘不应为’之坐：期丧从重，杖八十。”这条涉及到特殊时期（丧期）家庭身份伦理的规范，在“律条无文”的情况下，援礼为据，杖八十，典型反映了不成文法的礼教对成文法渊源的补充。这种情形在唐“律”的“疏”和“议”中相当常见。礼教作为习惯法渊源的一种形式是官方对礼教经典的整理汇编，如《十三经注疏》、《大唐开元礼》等。这些经典借助官方的作用，强化了人们的礼教观，成为重要的民事法源，在婚姻、家庭和民事诉讼中有直接影响。礼在发展过程中还有—部分逐渐与法律分离，演变成习俗性的礼俗，如民间婚姻礼俗千姿百态，其与“六礼”相悖者，皆不受制裁。礼俗的范围十分广泛，是民间民事生活中事实上的法源。[54] 唐代民事法源还有很重要的—项是“法理”。法理是在没有直接现成的成文法（律、令、格、式正条与敕令）和习惯、礼教、礼俗的情况下，司法机关或当事人依据相近的法律、判例、事理或礼，就某项民事行为或争议所做出的合乎法律精神和原理的推理、解释。此推理、解释填补了法律依据上的空白，构成新的法源。唐律虽无“法理”之名词，但有名异实同的“比附”和“事理”之规定。比附是一种类推性的法律解释，通常有两种，一是以律相比，一是以例相比。以律相比，《唐律疏议》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”[55]所谓出罪，就是要减轻或免除处罚时，可以举重罪比照轻罪，以明确对轻罪的处理。《疏议》举例说，夜间无故闯入人家者，主人顿时杀之，律不为罪。如果主人有折伤行为，对此类行为律虽无规定，但比杀死为轻，自然也就不负责任。所谓入罪，就是决定处罚和加重处罚时，可以举轻罪比照重罪，明确对重罪的处理。如《疏议》规定，凡预谋杀死期亲尊长者，皆斩。如果已杀伤，比预谋重，因此，杀伤虽无正条，但比照预谋，应处死刑。这种轻、重相举的比附实质是一种司法推理的过程。以例相比，就是法无明文规定时，可以参照成例如《法例》，解释例如《唐律疏议》中的“疏”、“议”、“注”等，[56]通过比照解释，构成新的法律依据。 关于典型的法理解释，唐律有一规定：“诸不应得为而为之者，笞四十（谓律令无条，理不可为者）；事理重者，杖八十。”[57]律文中的“不应得为”、“理”、“事理”，在唐代都是与“礼”相通的—种法理，[58]推究起来就是法理解释。如《唐律疏议·户婚》“有妻更娶”条：“问曰：有妇而更娶妻，后娶者虽合离异，未离之间，其夫内外亲戚相犯，得同妻法以否？ 答曰：一夫一妇，不刊之制，有妻更娶，本不成妻。详求理法，止同凡人之坐。”回答表明唐律虽无一夫一妻的明文规定，但这是不刊之制，因此，有妇之夫娶的第二妇人不能视为妻子，离异前其夫内外亲戚相犯，不依“亲戚相犯”条而依“凡人”相犯条处理。理由是依据不刊之制的“理法”，第二妇人不具有妻子的身份，相犯者自然也就不能享有因夫妻身份而产生的权利。这是通过身份的认定，经由民事主体而决定刑事责任的法理解释。在传统中国的司法文书和契约文书中时见有“理”、“情理”、“天理”之类的词语，[59]表明现代所谓的“法理（解释）”自是中国民事法上固有的法源。 从法源构造的角度来概括上述认识，我们可以发现，唐代民事法律渊源已形成一定的结构。律、令、格、式是“天下通规”，[60]所以，唐律规定：“诸断罪，皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”[61]与律、令、格、式相类似的敕令以及经整理汇编而成的“格后敕”形式上是补“正文”之不足的特别法，实际效力却与“天下通规”无异，唐后期更是优于律、令、格、式。[62]藉此，笔者以为，由律、令、格、式和敕令构成的成文法应是唐代基本的民事法源；相对言，由习惯、礼、法理构成的不成文法则是基本法源的补充。这“补充”有三层含义：一是在法律效力的位阶上，基本法源优于补充性法源；二是在基本法源与补充性法源冲突的 情况下，补充性法源让位于基本法源；三是在基本法源空缺的前提下，补充性法源成为替补。唐代民事法源的构造大致不脱此框架，但有两点需要指出，首先是由于官方对民事总体上持相对消极放任的态度，造成制定法的有关规定过于原则，尤其是民事中的物权、债权领域缺乏系统的明晰规定，形成很多法律缺漏和空白；再是唐代民事成文法上的原则性规定不能涵盖新出现的、特殊的民事法律关系，这些因素必然给不成文法的调整留下相当宽裕的空间。这样，不仅成文法为不成文法所弥补成为必然，而且不成文法在数量和适用空间上也有可能超出成文法。需要指出另一点是，在成文法和不成文法的内部也有一定的结构。简单说，成文法方面，唐前期凡涉及民事且法律又有规定的，官方、民间都依“令、格、式”处理，若有纠纷一断以“律”。唐后期“敕令”和“格后敕”，在物权、债权、继承等领域优先适用；身份、婚姻、家庭领域，律、令、格、式则继续有效。不成文法方面，有关物权尤其是债权的一般民事行为适用“习惯”的空间很大；涉及身份、婚姻、家庭的民事方面“礼”有优势；民事行为转为民事诉讼后，法无明文规定者，“法理”显得特别重要，习惯和礼能否替代或破法理还是问题。当然，法理本身与习惯和礼能够沟通，它们本质上都不脱一个“礼（理）”字。这是唐代民事法律渊源构造的精神纽带，也即在“礼法合一”的前提下，成文法与不成文法皆以礼（理）为指导，各种法源具有相通一致之处。 注释： ﹡张中秋，法学博士，中国政法大学法律史学研究院教授，博士生导师。 值得提出的有北京大学李志敏教授的《中国古代民法》（北京：法律出版社1988年版），复旦大学叶孝信教授主编的《中国民法史》（上海：上海人民出版社1993年版），烟台大学孔庆明教授等编著的《中国民法史》（长春：吉林人民出版社1996年版），中国政法大学张晋藩教授主编的《中国民法通史》（福州：福建人民出版社2009年版）。 潘维和著：《中国民事法史》，台北：台湾汉林出版社1982年版。 《唐律疏议·名例》“谋反”条疏议。 《诗经·小雅·北山》。 参见张晋藩、王超著：《中国政治制度史》，北京：中国政法大学出版社1987年版，第389-416页有关唐代皇帝制度的详细说明；［美］费正清著：《费正清集》（陶文钊选编，林海等译），天津：天津人民出版1992年版，第3-26页有关文化主义的天下秩序观的论述。 参见张中秋著：《法律与经济：传统中国经济的法律分析》，南京：南京大学出版社1995年版，第376页及以下。 详见［日］仁井田升撰：《唐令拾遗》（粟劲等译），长春：长春出版社1989年版，第1页及以下之“官品令”、“选举令”、“封爵令”、“禄令”． 详见《唐律疏议·名例》“议章”、“请章”、“减章”、“赎章”、“官当”、“除名”、“免官”、“免所居官”，及《唐令拾遗》之“衣服令”、“卤薄令”、“假宁令”、“丧葬令”等。 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第539页及以下之“田令”。 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第206页；《唐律疏议·诈伪》“诈假官假与人官”条疏议。 官奴婢是因罪没官的家人及其后代。官户（番户）隶属于中央朝廷的司农寺。工乐户隶属于中央朝廷的少府和太常寺。杂户隶属于州县。太常音声人原属太常寺，唐初改隶州县。杂户和太常音声人地位稍高，接近良人，其余接近奴婢。 [12] 私奴婢来自奴婢的后代或市场买得。部曲在南北朝时原是私人武装，唐时转为家仆。《唐律疏议·名例》疏曰：“部曲，谓私家所有”。同时，《唐律疏议·贼盗》疏又云：“部曲不同资财”，说明部曲比奴婢地位略高，是一种对主人有人身依附关系的贱民。部曲妻、客女和随身都是私主的家仆。 [13]《唐律疏议·名例》“官户、部曲、官私奴婢有犯”条：“奴婢贱人，律比畜产。” [14]《唐律疏议·贼盗》“缘坐非同居”条疏议。 [15]《唐律疏议·斗讼》“主殴部曲死”条疏议：“部曲、奴婢，是为家仆”。 [16]《唐律疏汉·户婚》“部曲，谓私家所有，其妻通娶良人、客女、奴婢为之。” [17]《唐会要》卷八六《奴婢》：“太和三年（公元829年）十月敕：当司应管诸司，所有官户、奴婢等，据《要典》及令文，有‘免贱从良’条。近年虽赦敕 ，诸司皆不为论，致有终身不沾恩泽。今请诸司诸使，各勘官户奴婢，有废疾及年近七十者，请准各令处分。” [18] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第170页。 [19]《唐律疏议·户婚》：“放部曲为良还压”条疏议。 [20] 转引自张传玺主编：《中国历代契约汇编考释》（上），北京：北京大学山版社1995年版，第480页。 [21]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第170页。 [22]详见《唐律疏议·户婚》“奴娶良人为妻”条疏，“杂户客户与良人为婚”条疏。 [23]《文献通考·职役考二·复除》：“唐制：……奴婢纵为良人，给复三年。” [24] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第795页。 [25] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第568页。 [26] 见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）第213、220-221、318页。 [27] 参见［美］谢弗著：《唐代的外来文明》，北京：中国社会科学出版社1995年版，第13-92页；高树异：“唐宋时期外国人在中国的法律地位”，载《吉林大学学报》，1978年第5-6期。 [28]《唐律疏议·户婚》“同居卑幼私辄用财”条。 [29]《唐律疏议·户婚》“嫁娶违律”条。 [30]《旧唐书·食货记》。 [31]《通典·食货·丁中》。 [32]《通典·食货·丁中》。 [33] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第542页。 [34] 见《中华人民共和国民法通则》第11条之规定。 [35] 以上参考前注揭潘维和著《中国民事法史》第216页及以下。 [36]《唐律疏议·贼盗》“山野之物已加功力辄取”条。 [37] “诸庶人有身死家贫无以供葬者，听卖永业田，即流移者亦如之。乐迁就宽乡者，并听卖口分（卖充住宅、邸店、碾硙者，虽非乐迁，亦听私卖）。”（见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第560页） [38] 见《唐律疏议·杂律》“以良人为奴婢质债”条。 [39] 详见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）“唐代契约”部分。 [40] 成文法与不成文法并不能简单以有无文字表现为区别。学理上视成文法为由国家机关制定和公布并以法律条文形式出现的法，又称制定法。不成文法是指国家机关认可其具有法律效力而不具有条文形式的法律，可以有文字表现如判例法，也可以无文字表现如习惯。因不成文法渊源于习惯，所以又称习惯法。 [41]《唐六典》卷六。 [42]《新唐书·刑法志》。 [43] 详见《宋刑统·户婚》引唐敕令等。 [44] 详见张晋藩总主编、陈鹏生主编：《中国法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142-146页。 [45] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第789页。 [46] 详见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）有关唐代契约的部分。 [47] 参见《唐律疏议》卷十三、卷十九。 [48] 参见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）第454～506页。 [49] 参见前注揭叶孝信主编《中国民法史》第260-263页。 [50] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第52-54页。 [51]《管子·五辅》曰：“上下有义、贵贱有别、长幼有等、贫富有度，凡此八者，礼之经也。” [52] 详见张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京：南京大学出版社1999年版，第126页及以下；刘俊文：“唐律与礼的密切关系例述”，载《北京大学学报》，1984年第5期。 [53] 参见《全唐文·薄葬诏》。 [54] 详见文史知识编辑部编：《古代礼制风俗漫淡》（一集、二集），北京：中华书局1983年版，1986年版。 [55]《唐律疏议·名例》“断罪无正条”条。 [56] 依新旧唐书《刑法志》记载，唐前期曾将判例整理汇编成《法例》，供司法实践参照。又，潘维和先生 认为，《唐律疏议》之“疏”、“议”、“注”即是一种解释例。（见前注揭潘维和著《中国民事法史》第16页） [57]《庸律疏议·杂律》“不应得为”条。 [58]《礼记·仲尼燕居》“礼也者，理也。 [59] 详见《名公书判清明集》，卷四-卷十，北京：中华书局1987年版。 [60]《旧唐书·刑法志》。 [61]《唐律疏议·断狱》“断罪具引律令格式”条。 [62] 参见刘俊文：“论唐后期法制的变化”，载《北京大学学报》，1986年第2期。

民事法律行为分类范文6

    关键词：罪犯  监狱  工伤  医疗纠纷

    近两年来，笔者先后处理了两起因罪犯服刑期间发生工伤、医疗纠纷引起的诉讼案件，深切感受到罪犯及其亲属乃至社会上法律工作者和监狱民警，对罪犯与监狱工伤、医疗纠纷案件，法律关系的性质及现行法律规定尚有模糊认识。一些新闻媒体甚至部级法律专业性报刊在进行法律宣传时，对此类问题的咨询和解释亦不乏偏颇和错误之处，如2002年某一天的《法制日报》，刊登北京一律师事务所律师关于一读者为一名在押罪犯发生工伤问题的法律咨询文章，该律师援引《监狱法》第七十二条、第七十三条之规定，认为服刑人员可以向人民法院提起民事诉讼。此观点违反我国现有法律规定，在监内和社会上产生了一定的误导作用，以至于引起不必要的讼累。虽然罪犯与监狱之间的医疗、工伤纠纷进入诉讼程序，在目前法律制度下罪犯难免败诉的结果，但却使我国对罪犯人权保护程度相对较低的现状充分暴露，势必影响我国监狱在国际上的形象，且容易授人以柄，为西方国家和国外敌对分子攻击我国人权保障留下口实，亟需学界准确确定该类案件的法律关系和法律适用，进一步加深对罪犯法制教育特别是罪犯司法救济途径教育，加深对监狱法的理解，加大对外宣传力度，并在此基础上，推进监狱法律法规的修订完善，为罪犯创设作为一个公民最基本的自我保护权利——诉权，使我国罪犯人权保护提高到一个新的水平。

    一、罪犯与监狱医疗、工伤纠纷案件的性质

    考察法律问题，首先要确定存在不存在法律关系？存在什么样的法律关系？法律关系的各个构成要素是什么？首先要通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，做出正确的判决。①

    （一）罪犯与监狱之间的医疗、工伤纠纷，究竟存在不存在法律关系？社会规范系统是一个多元的体系，很多生活关系由道德、风俗、习惯、宗教等社会规范调整，法律并不介入，如民法学说上所谓的“好意施惠关系”、“自然债务”等多种社会关系不由法律调整，也不能形成法律关系，不能通过法律渠道予以救济。罪犯与监狱之间的医疗、工伤纠纷，究竟存在不存在法律关系？答案显而易见是肯定的。目前，无论是社会上普通公民的医疗卫生、劳动保险、劳动保护，还是监狱内罪犯的医疗卫生和劳动保险、劳动保护，均有国家法律予以调整。有关社会上普通公民的医疗卫生和劳动保险、劳动保护，我国《宪法》、《劳动法》、《工伤保险条例》等法律法规均已作了规定，而且基本上已经形成相对完整的法律体系。关于罪犯的医疗卫生和劳动保险、劳动保护，《中华人民共和国监狱法》第五十四条、第五十五条、第七十二条、第七十三条分别作了规定。因此罪犯与监狱之间的医疗、工伤纠纷，已经纳入国家法律调整的范围。

    （二）罪犯与监狱医疗、工伤纠纷容易出现的争议点即核心法律关系及与其相关联的法律关系

    罪犯与监狱医疗、工伤纠纷引发的诉讼案件，从案件受理时间来看，多发生在罪犯刑满释放后，或虽刑罚未执行完毕但罪犯因病、工伤或医疗事故死亡之后，此时罪犯已经不再接受刑罚惩罚；从诉讼当事人来看，原告或为发生争执的法律关系主体——刑满释放后已经获得人身自由的普通公民，或非实体权利义务主体——为保护已经死亡的罪犯的权利而提起诉讼的罪犯近亲属，在押罪犯很少提起该类诉讼。从表面上看，该类案件是普通百姓因医疗纠纷或工伤引发的民事纠纷，或容易被人认为是行政管理机关——司法行政机关下属的监狱与行政管理相对人——罪犯之间的行政管理纠纷，以至于现实中，有的原告以医疗事故纠纷或人身损害赔偿案件起诉至法院，有的原告以工伤诉至劳动仲裁委员会直至起诉至法院，有的原告直接提起行政诉讼。有些地方人民法院对此类案件法律关系的性质混淆不清，加之利益驱动，盲目受理该类案件并加以审理，而且象审理其他案件一样，不管是否属于人民法院的审理范围，首先进行法庭调查，查明案件事实，给刑罚执行机关徒增了不必要的麻烦，浪费了大量时间、人力、物力。究竟该类案件属平等民事主体之间的民事法律关系，或属用人单位与劳动者之间劳动法律关系，或属行政管理机关与行政管理相对人之间的行政法律关系，亦或属刑罚执行机关与罪犯之间的刑事法律关系，是处理该类案件必须首先解决的问题。只有全面地把握法律关系的性质和当事人的权利义务关系，才能在此基础上进一步适用法律。而要全面地把握法律关系的性质和当事人的权利义务关系，必须首先考察该类案件法律关系的要素。

    （三）罪犯与监狱医疗、工伤纠纷案件法律关系的要素分析

    主体、客体和内容，是任何法律关系都不可或缺的要素。在罪犯与监狱医疗、工伤纠纷案件法律关系的性质没有明确之前，笔者对该法律关系的内容与客体姑且不论，首先对该法律关系发生的时间、地点特别是该法律关系的主体及其变动情况作浅显分析。

    1、 从法律关系发生时间来看，发生争议的事实不管是工伤，还是罪犯的疾病和监狱的医疗行为均发生在罪犯接受刑罚期间。监狱收押罪犯之前或罪犯刑满释放之后发生的工伤和医疗纠纷当然与监狱无关。

    2、3、 从法律关系发生地来看，发生争议的事实发生在大墙之内，为刑罚执行场所。即使发生在大墙之外的劳动改造场所和押解途中的囚车之内，亦应视为刑罚执行场所或刑罚执行场所的延伸。因监狱组织罪犯在大墙之外为社会上提供劳务发生的工伤，除非定作方有明显过错，罪犯向定作方主张权利，否则，仍为罪犯与监狱之间的关系。

    4、3、从法律关系主体要素来看，原告向监狱主张权利，监狱作为法律关系的权利义务主体，勿容置疑。但另一方主体是否即为原告需进一步讨论。判断法律关系主体，应以法律关系发生之时法律关系的参加者为准。罪犯在监狱发生的工伤和医疗纠纷，只能以罪犯作为法律关系主体适用有关监狱与罪犯的法律规范确定其权利义务，罪犯方为发生争执的权利义务主体。虽然是已经死亡的罪犯近亲属作为案件当事人参加诉讼，向监狱主张权利，但并非是由于他们本人的权益发生了纠纷，他们只是依据法律规定履行保护死者权益的职责并依法继承其财产。因此，在处理此类案件时，不能以罪犯近亲属作为法律关系主体，确定其与监狱的权利义务。同理，亦不能因罪犯已刑满释放，以刑满释放的社会普通公民作为该类案件法律关系主体，按照平等民事主体之间的民事法律规范确定其与监狱的权利义务。

    4、从法律关系要素的变动情况来看，虽然对方主体已经发生了变化，或因刑满释放这一法律事实，业已从在押罪犯变为恢复自由的普通公民；或因病死亡，无法享受权利，承受义务，但罪犯与监狱医疗、工伤纠纷案件法律关系的主体只是发生了变动，并没有因此变更，并没有导致法律关系发生变更、消灭的后果。

    （四）罪犯与监狱医疗、工伤纠纷案件法律关系的性质

    笔者认为，该类案件其法律关系，既非平等民事主体之间的民事法律关系，亦非用人单位与劳动者之间劳动法律关系，也不是行政管理机关与行政管理相对人之间的行政法律关系，而应撩开原告起诉时间和起诉时原告身份的面纱，从医疗、工伤纠纷发生之时双方的法律关系进行分析考察，将该类案件确定为刑罚执行机关与罪犯之间的刑事法律关系。

    1、该类案件非平等民事主体之间的民事法律关系

    监狱为刑罚执行机关。争议发生时罪犯系监狱在押服刑人员，双方不是平等民事主体之间的民事法律关系。因罪犯在监狱服刑期间发生的工伤和医疗争议，原告以民事案件提起诉讼，监狱非该民事案件的适格主体。罪犯因工伤或因其它疾病被送往监狱医院，监狱负有救死扶伤的职责，但监狱医院与罪犯之间的关系仍不是平等民事主体之间的医患关系。主要表现在：

    （1）从医疗合同是否成立来看，双方不存在医疗合同关系。合同为双方法律行为，当事人双方意思表示一致，合同才告成立。这是诺成合同成立亦即一般合同成立的规则。医疗合同具有诺成性特征，医患双方意思表示一致，医患合同方才成立。合同当事人达成合意的过程区分为两个阶段，即要约和承诺。医疗合同的订立过程一般表现为患者前往医疗机构挂号就诊，医疗机构接受患者就诊，因此确立合同关系。然而，无论学界对于医疗合同成立过程中哪一方为要约人，哪一方为承诺人如何争论，都改变不了双方要经过要约、承诺两个阶段，最终双方要意思表示一致的根本原则。②然而，罪犯在监狱医院根本不具有诺成的特征，由于罪犯是在监狱接受刑罚惩罚的服刑人员这一根本性质以及刑罚的强制性特征，决定了罪犯疾病治疗也带有强制性的特征：罪犯疾病必须首先经监狱内部医院救治或审核，特殊情况下只有监狱同意方可到监狱外医院治疗，罪犯没有选择医院的权利，只能由监狱根据病情确定送往治疗的医院，无须罪犯的承诺。所有这些进一步印证了：即使是监狱对罪犯的疾病治疗，也明显不同于社会医患关系，不属于医疗合同关系，仍然具有鲜明的刑罚强制性的色彩，仍然属于刑事法律关系。

    （2）罪犯的医疗经费为国家预算内行政事业经费，非罪犯个人经费，监狱医院不收任何医疗费用，不存在丝毫的经营性质。和社会医院明显不同。虽然部分社会医院被列为事业单位，但也具有一定的经营性质，均存在以药养医的现象。为什么社会公民医疗经费享受不到国家拨款，罪犯反而能够享有，根本原因还在于罪犯是在监狱内接受刑罚惩罚的服刑人员，与监狱存在刑事法律关系。因此，从罪犯的医疗经费亦可印证监狱对罪犯的疾病治疗不属于民事法律关系中的医患关系。

    （3）从救治医师来看，和社会医院也不相同，监狱医院内部医师，均为监狱人民警察。

    （4）从医疗服务的性质来看，社会上医疗服务具有“准公共产品”的性质，监狱医疗服务的对象仅为在押罪犯，不具有公共性质。从这一点来讲，亦说明监狱和罪犯之间不存在民事法律关系中的医患关系。

    （5）从医疗主体来看，监狱医院不符合法定医疗机构的标准。1994年2月26日国务院《医疗机构管理条例》第十六条 规定：申请医疗机构执业登记，应当具备下列条件：

    （1）有设置医疗机构批准书；

    （2）符合医疗机构的基本标准；

    （3）有适合的名称、组织机构和场所；

    （4）有与其开展的业务相适应的经费、设施、设备和专业卫生技术人员；

    （5）有相应的规章制度；

    （6）能够独立承担民事责任。

    监狱医院为监狱内部的一个卫生管理部门，不具备独立承担民事责任的能力，不具备医疗机构资格。仅类似工厂内部不具备独立承担民事责任能力的卫生室。而工厂内部卫生室和工厂员工因疾病治疗发生的争议，我们认为非医疗合同关系，应为企业内部劳动关系。

    因此，虽然同为救死扶伤，但监狱医院对罪犯的医疗行为和社会医院有着本质的区别。罪犯或其人如果认识不到监狱医院的性质，认识不到监狱医院和社会医院医疗行为存在的本质区别，认识不到罪犯为什么到监狱医院治疗，仅以监狱医院对罪犯有医疗行为，片面认为双方之间的关系为民事法律关系中的医患关系，这就混淆了事物的现象和本质。

    2、 该类案件非用人单位与劳动者之间劳动法律关系3、实践中，不少同志依据监狱法第七十二条关于监狱对参加劳动的罪犯应当给予报酬并执行国家有关劳动保护的规定、第七十三条罪犯在劳动中致伤致残或者死亡的由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理的规定，认为一旦罪犯与监狱发生工伤争议，就应该按劳动法律关系处理。近几年来，江苏省监狱管理局和司法部先后出台了关于罪犯工伤处理的规范性文件，个别地区法院认为该规范性文件不符合国家劳动法律法规或劳动规章的规定，直接援用国家劳动保险的有关规定处理。笔者认为，这种做法是错误的。罪犯非劳动法意义上的劳动者，监狱是国家刑罚执行机关，决不是劳动法意义上的用人单位。因此，监狱与罪犯之间的关系决不等同于劳动法律关系。何况监狱法第七十三条“罪犯在劳动中致伤致残或者死亡的由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理”，只是要求参照国家劳动保险的有关规定处理。何谓参照？参照即参考，参照的规定不同于可以直接援引用于判决的法律依据。既是参照，并不必然依照，既可选择适用，亦可选择不适用。因此，不能因为监狱法第七十二条、第七十三条的规定，将该类案件认定为劳动法律关系。

    4、 该类案件非行政管理机关与行政管理相对人之间的行政法律关系5、虽然监狱隶属于司法行政机关管理，监狱人民警察已经被列为公务员序列，但作为管理者的监狱与被管理者罪犯，并非行政机关与行政管理相对人之间的行政法律关系。监狱对罪犯执行刑罚不是行政行为，而是刑事司法行为。两者的区别在于：刑事司法行为的主体，只限于公安机关、国家安全机关、海关、军队保卫部门，行政行为的主体范围比较广泛，包括行政机关、行政机关委托的人以及法律授权行使行政权的单位。刑事司法行为必须是刑事诉讼法明确授权的行为，如侦查、拘留、执行逮捕、预审、拘传、取保候审、监视居住、通缉、搜查、收押、监外执行、减刑假释、保外就医、释放监狱服刑人员等。我国行政诉讼法明确将刑事司法行为和行政行为区分开来，将刑事司法行为列为不可诉行为。我国国家赔偿法将监狱管理机关及其工作人员在行使职权时承担的赔偿责任列入刑事赔偿范围，和行政赔偿明确区分开来。因此该类案件不为行政法律关系调整。

    二、该类案件应适用的法律

    1、因工伤致伤致残或者死亡的，应适用我国《监狱法》第七十三条规定。

    我国《监狱法》第七十三条规定：“罪犯在劳动中致伤致残或者死亡的，由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理” ，该条法律规范意谓：该类争议只能由监狱参照劳动保险的有关规定处理，争议处理机关为刑罚执行机关，既不适用劳动仲裁程序，亦排除了人民法院对该类案件的审判权、罪犯对监狱的诉权。国家劳动保险的有关规定只是参照，并不要求必然依照。监狱管理机关据此完全有权制定本系统处理该类案件的规范性文件用以指导基层监狱处理该类纠纷。这样并不有悖于上位法的规定。同是工伤，为什么社会上职工按民事案件劳动法律关系处理，而对罪犯只能按照监狱法处理？根本原因就在于监狱和罪犯之间最本质的法律关系，为国家刑罚执行机关与罪犯之间的关系。如罪犯一味坚持双方的医患关系，将陷入本末倒置、混淆事物现象与本质的境地。

    2、其它因病死亡的，应适用监狱法第五十五条规定。我国监狱法对罪犯因病死亡罪犯家属发生的争议专门作了规范，规定了特别的处理程序，应适用其特别规定。《监狱法》第五十五条规定：“罪犯在服刑期间死亡的，监狱应当立即通知罪犯家属和人民检察院、人民法院。罪犯因病死亡的，由监狱做出医疗鉴定。人民检察院对监狱的医疗鉴定有疑义的，可以重新对死亡原因做出鉴定。罪犯家属有疑义的，可以向人民检察院提出。罪犯非正常死亡的，人民检察院应当立即检验，对死亡原因做出鉴定。”此程序，与社会上医患纠纷处理程序有两点完全不同：一是罪犯家属有疑义的，只能向人民检察院提出，无权向人民法院提起诉讼。虽然“罪犯家属有疑义的，可以向人民检察院提出”中的“可以”两字貌似可选择性法律规范的字样，但在此法律规范中，只有一个选项，没有第二个选项，因此仍属强制性法律规范。原告寻求的司法救济途径只能向人民检察院反映，由人民检察院通过行使刑罚执行监督权力，解除原告的疑虑。二是罪犯因病死亡和非正常死亡的医疗鉴定单位只有两种单位：监狱和人民检察院，截然不同于《医疗事故处理条例》的规定。如果人民检察院对罪犯非正常死亡已经做出法医鉴定，在与监狱的争议中，刑释人员或其亲属则无权申请其它单位再次进行医疗鉴定。

    三、罪犯司法救济途径即诉权的建立与完善

    通过以上分析，笔者认为：监狱不仅不是该类民事案件的适格主体，而且按照应适用的法律规定，罪犯在与监狱的工伤和医疗纠纷中依法根本不享有诉权。这将凸显出我国对罪犯人权保障程度的低下，严重影响我国监狱在世界上的形象。诉权是宪法和法律赋予国民的自由权、人身权和财产权等权利受到侵害或者发生争议时，拥有平等而充分地寻求诉讼救济的权利，即以国家的审判权保护国民的合法权益。为实现诉讼目的，必须向国民开放诉讼制度，使国民享有向国家请求利用这一制度的权能。诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”，是现代宪政发展趋势之一，而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今，许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。事实上，所有国家都承认国民享有诉权，尽管宪法中并未明确规定之。我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定，从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。罪犯虽然是触犯刑律接受刑罚的人，但仍是我国公民的一部分，亦应象其他公民一样平等地享受诉权。然而，当罪犯的人身权和财产权在监狱内受到侵犯而又不构成刑事案件时，他们像被刑事拘留、逮捕等其他刑事司法行为相对人一样，按目前法律规定享受不到诉权，只能向人民检察院反映或按《国家赔偿法》寻求国家刑事赔偿。然而国家刑事赔偿中人民法院赔偿委员会最终解决和确定刑事赔偿问题的最终决定程序，只是一种非讼特别程序，并不能因此说明罪犯有权寻求国家刑事偿而享有诉权。

    给予刑事司法行为相对人包括罪犯以诉讼权利，以便其人身权和财产权受到侵犯时，能够平等而充分地寻求诉讼救济，能够享受到国家审判权对国民给予保护的合法权益，应该尽快列入立法机关的议事日程。建议监狱法修改时，将第七十三条修改为：“在劳动中致伤致残或者死亡的，由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理。对处理结果不服的，可在15日内向人民法院起诉”，在《监狱法》第五十五条后亦相应增加：“对人民检察院鉴定结论不服的，可在15日内向人民法院起诉”，以赋予罪犯真正的诉权，进一步拓宽罪犯司法救济权，提高我国对罪犯的人权保障水平，树立我国监狱在世界上的良好形象。

    注：

    ① 王利明  2003年中国民商法网《法律关系方法论》

民事法律行为分类范文7

一、司法实践中刑民互涉案件的审理规则和冲突

司法实务中处理刑民互涉案件时，经常将“先刑后民”作为审理规则，为什么要这样做呢？一方面，在这类案件中，如果行为涉嫌犯罪，一般都侵犯了公权和私权双重法益，本着公权优先的原则，理应中止民事审理，先追究刑事责任，待刑案审结后再作民事处理。另一方面，从务实的角度出发，先确定刑事犯罪，被害人的财产损失就可通过追赃手段获得救济，方便快捷，节约成本。如若先诉诸民事诉讼，不但要理清错综复杂的民事法律关系，准确界定其性质，耗时费力，而且可能面临执行不能的风险。但刑事犯罪若能成立，往往意味着民事侵权关系的成立或者民事合同关系的无效，使复杂的民事法律关系迅速简化、明晰。因此，无论从被害人的心理态度还是从民事办案人的主观愿望出发，都希望先刑事定案再民事处理。最高人民法院1998年《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条、第12条规定，人民法院、公安机关、检察机关对人民法院作经济纠纷受理的案件，有经济犯罪嫌疑的，经过审理或审查，应裁定驳回起诉，将有关材料或案件移送公安机关或检察机关，表明了刑事处理优先的原则。2000年12月19日施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第6条规定，“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔……经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”表明因经济犯罪引起的损害赔偿问题，不适用刑事附带民事诉讼程序，在人民法院追缴或者责令退赔仍不能弥补损失后，受害人方可另行提起民事诉讼，要求犯罪人补足其实际损失。明确了“先刑后民”的审理规则。该规则应当仅适用于因同一法律事实引起同一主体既承担刑事责任又承担民事责任的情形。但对基于“不同的法律事实”或“不同的法律关系”的刑民互涉案件，可以并行审理。

在国外，由于遵循不同诉讼规则，基于同一法律事实或法律关系的刑、民事案件，审理过程相互独立，互不影响，导致案件的处理结果可能存在不一致之处。如辛普森杀妻案中，刑事审判中辛普森被宣告无罪，但却在民事判决中被判处巨额民事赔偿。但我国司法实践中审理的民、刑互涉案件，特别是经济犯罪案件涉及民事纠纷的案件，处理结果应当要求一致。因为经济犯罪本质是严重民事违法行为的进一步发展的结果，是对严重民事欺诈行为的规范，首先强调案件事实的客观真实。因此，刑事法官在处理经济犯罪案件时，往往考虑何种权益受到了损害，进而理顺民事法律关系，确定犯罪对象和客体，反过来促进了刑事案件的准确定罪。可见，刑事定罪过程中包括了对民事法律关系的分析和权衡，民事判决显然可以刑事确认的事实作为民事认定的事实，但在票据诈骗、金融凭证诈骗等经济犯罪案件审理过程中，由于涉及复杂的民事经济法律关系，有的情况下刑事法官无法确定谁为民事被害人，或者赃物发还对象；有的案件中存在多个受害人，有直接受害人，也有间接受害人，有的被害人在经济犯罪案件形成过程中具有明显过错，而刑事判决不可能将被告人的罪名或者案件的定性量化，因此，民事法官绝不能简单地按照刑事判决确认的法律关系作出民事判决，仍应坚持具体问题具体分析的原则，根据双方当事人在民事纠纷中的过错程度，判处各自应负的民事责任，摒弃以刑案定性作为承担民事责任唯一依据的错误做法。如在银行工作人员利用职务之便骗取储户存款的案件中，有的构成贪污罪，有的构成金融诈骗罪。有的民事判决以银行工作人员既已构成贪污罪，银行就应负民事责任。要求银行对储户承担全部赔偿责任；或者在因银行工作人员主要不是利用职务之便或在共同犯罪中所起作用较小，全案被认定为金融诈骗罪的场合，民事判决就以案件系罪犯个人犯罪而与银行无关，判处银行不负民事赔偿责任。这种不根据具体案情具体分析，完全跟着刑案定性确定民事责任承担主体的简单做法显然是错误的。总之，民事案件应以刑案事实作为查明的事实依据，但不能以刑案具体定性作为分担民事责任的唯一依据，还应兼顾民事当事人的过错情况予以公平地裁判，以使刑案和民案的处理结果应取得最大的一致与和谐，否则，难免引起部门法律之冲突。

二、刑民互涉案件在司法实践中的表现类型

审判实践中，涉及民商事纠纷最多的经济犯罪类型是金融诈骗类犯罪、合同诈骗罪、欺诈性贪污罪、挪用公款罪等职务犯罪。其表现类型可依行为方式和法律关系大致为五类。

（一）金融机构工作人员伪造存单等凭证骗取储户存款

国有银行工作人员利用职务之便，1.以高息为诱饵，私自印制存单、存款协议书、存款证实书、进账单等银行凭证，采取偷盖银行公章或私刻银行印鉴的手段，揽存储户存款，归个人使用或非法据为己有；2.非法获取储户预留在银行的印鉴卡复印件，采取电脑扫描方式伪造金融票据或伪造存款单位印鉴，或者通过破译密码、修改计算机程序等骗取储户存款，予以侵吞、挥霍、进行违法犯罪活动，或进行非法挪用，分别构成贪污罪和挪用公款罪等职务犯罪的，必然引起储户和银行间的存储关系纠纷。

（二）内外勾结取得金融机构或国有单位资金

当前，一些金融机构采取“以存换贷”方式吸收存款，客观上为社会上一些犯罪分子实施以取得金融机构及其客户资金为目的的犯罪活动提供了便利条件，与金融机构内部人员内外勾结，以高息吸收储户存款，利用金融机构工作人员的职务之便实施套取资金活动，是这类犯罪作案手段的一个突出特点。因为这类欺骗行为与金融机构工作人员贪污、受贿等职务犯罪相交织，刑事犯罪行为的准确定罪，直接决定着民事案件的被告人，甚至影响着民商事法律关系的性质，是民刑互涉冲突的多发点。在各被告人被追究刑事责任后，必然要面对金融机构与储户或金融机构之间存贷款纠纷的处理问题。

（三）利用借贷、担保等经济合同实施诈骗犯罪行为

在司法实践中，这类犯罪行为往往打着单位的幌子，与单位行为结合在一起，表现为以单位名义签订经济合同实施诈骗犯罪。此类犯罪行为的客观特点有三种类型：第一，虚假注册成立公司、企业，以空壳公司对外签订经济合同，骗取他人财物归个人使用，即所谓借鸡生蛋行为；第二，以单位名义对外签订经济合同，骗取的财物归单位支配使用；第三，有关个人以单位名义对外签订经济合同，将取得的财物非法占为己有，具体行为又可下分为两种方式，一是签订虚假经济合同骗取他人财物归个人占有，二是通过签订履行真实合同将财物归单位后，又采取侵吞、窃取、骗取手段非法占有。以虚假成立或真实的公司企业等主体名义对外签订经济合同，常常与单位犯罪或者单位之间的经济纠纷纠缠在一起。上述几类行为，在自然人被告构成犯罪后，处理民商事法律关系时，必然涉及公司企业等单位与银行贷款合同纠纷或者银行与担保人的担保合同纠纷处理问题。

（四）盗用单位或他人名义实施骗取资金的犯罪行为

司法实践中涉及刑、民互涉的单位行为主要有两种形式，其一是行为人通过盗用、冒用公司企业等单位名义实施犯罪，其行为特点主要表现为盗用、伪造冒用单位或他人印章。涉及到被盗用单位与相对方合同法律关系的成立与效力问题。其二是单位的主要负责人或主管人员利用单位名义实施个人犯罪的案件，涉及到民事纠纷中的代表行为、行为或表见的认定问题。

（五）其他类型刑民互涉经济犯罪行为

在委托投资理财、资金引存等新类型案件中，被告人个人通过编造虚假理由，骗得单位印鉴，进而私刻相关单位财务专用章和法定代表人私章、伪造并使用票据等的手段，骗取单位等他人资金，构成诈骗类犯罪。这类案件，被告人常常通过以伪造、盗用手段非正常使用他人名章的形式实施犯罪，必然会对委托、合同纠纷以及民事主体间存取款纠纷等民事法律关系产生影响。

三、对刑民互涉案件中民事法律关系的分析及处理

民事法律行为分类范文8

内容提要: 刑事诉讼法在实施过程中，当出现特定类型的法律漏洞时，基于司法者不得拒绝裁判以及类推适用的结构合理性，可以以类推适用等方式进行漏洞填补，这是顺利实施刑事诉讼法的必然要求。类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种具体方式。在进行刑事诉讼法的类推适用时，必须遵循合宪性原则、不得作不利于当事人的类推原则以及必要的司法克制原则。

与其它实体法律法规一样，作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中，必然会有漏洞存在。在我国，当刑事诉讼法存在法律漏洞时，能否采取类推适用的方式进行漏洞填补？在学术界，基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧，鲜有人提及刑事诉讼法的类推适用问题。而在实务界，遇有明显的法律漏洞时，则通常通过案件请示制度解决问题，由上级司法机关以批复等形式进行解释，甚或直接否定当事人的诉求。因此，笔者在前人研究的基础上，对刑事诉讼法类推适用的若干问题进行初步探讨，以求教于前辈和同仁。

一、刑事诉讼法能否进行类推适用

（一）司法者不得拒绝裁判（注：此处的司法机关不得拒绝裁判并非仅指司法机关不得以实体法无明文规定为由拒绝对案件作出实体裁判，更重要的是意指司法机关同样不得以程序法无明文规定为由拒绝作出程序上的处理，也即此处所指的是一种广义的法律适用，包括实体法及程序法的适用。）

法治国家的基本要求之一，是法官不得因法无明文规定为由而拒绝裁判，或者说法官“禁止拒绝权利”。[1]（p247）在法律没有对争议的事实情况进行相应的规定时，法院依然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。因此，禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行“立法”的依据，[2]（p1441）在实体法上是如此，在程序法上也同样如此。例如，我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单，对许多问题没有规定，典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。但若当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请，法官也不得以法无明文规定为由断然拒绝。法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷，无权以法律没有明文规定为由驳回当事人的，并让当事人自己找立法者解决。因此对于法院来说，不存在无法判决的问题。人们期待法院和法律信条学对一切法律纠纷作出判决，对所有问题给出答案。换言之，必须尽可能的在诉讼中找到答案。这就是法学和其它科学的根本区别之一。因此对于法学、尤其对司法而言，不允许遗留任何无法解决的问题。[3]在刑事诉讼中，审判者同样不得因刑事诉讼法有漏洞而拒绝裁判，而只能通过类推适用等手段进行弥补，最终发现规则并作出裁判。如在上述情况中，虽刑诉法对刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全未明文规定，但从本质上看，刑事附带民事诉讼依然是一种民事诉讼，与普通民事诉讼遵循同样的审判原理，依昭《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第100条规定，刑事附带民事诉讼应当适用民事诉讼法的规定，因此法院在刑事附带民事诉讼中可以直接类推适用民事诉讼法中先予执行和财产保全的相关规定，而不能对当事人的请求直接驳回或不予理睬。（注：法律适用及漏洞填补的主要主体是法官，但基于检察官本身的司法属性，检察官在刑事诉讼中享有独立的法律适用与法律解释权，也属于本文所指的“司法者”，同样也面临法律漏洞问题；另外，我国警察在刑事诉讼中也要适用刑事诉讼法，在侦查阶段也会面临法律漏洞问题，故本文中的论述也适用于检察官和警察。当然检察官与警察的法律适用在效力层级上低于法官，而在应然上，检察官的法律适用效力层级高于警察。详见万毅：《检察官法律解释权研究》，载《东方法学》2009年第3期。）

（二）类推适用的结构

类推适用的结构可分为两个层面，逻辑结构层面与价值评价层面。从逻辑结构上看，类推适用是指将法律针对某构成要件a或多数彼此相类似的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类似的要件b。转用的基础在于两种构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类似，因此，二者应作相同的评价，也即是说，基于正义的要求，同类事物应作相同处理。[1]（p258）例如，我国《刑事诉讼法》第171条规定，人民法院对于自诉案件进行审查后，缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。但如果自诉人的主要证据是言词证据，且该证据是通过极其不人道的非法手段取得的，该如何处理呢？刑事诉讼法并未规定。虽然在诉讼法理上，对于私人的一般违法证据并不适用非法证据排除规则，但对于极其严重的违法手段取得的证据依然应当予以排除。[4]所以，对于这种情形，既然自诉人的证据应予以排除，无法采用，自然等同于缺乏证据，也应当说服其撤诉或驳回。此例中，缺乏罪证与罪证因严重违法而被排除在构成要件上具有类似性，最终都产生证据不足的评价，因此可以类推适用。

然而，类推适用的逻辑结构仅仅是一个形式，其实质却是建立于规范目的基础上的价值评价，在进行类推适用时，必须进行有说服力的说明，即为何将某个法律价值标准适用于法律没有规定的事项，这就是类推适用的价值评价层面的结构。类推是一种“由特殊到特殊”的形式逻辑，本来在逻辑上就疑窦重重，即为何要将对某特殊情况的规定适用于另一特殊情况。因此，在类推适用时，要从个案的情形、法律漏洞的产生原因、法律规定的文义、规范目的等多个方面进行衡量。[2]（p1452）法学上的类推适用无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作。[1]（p258）只有同时符合逻辑结构和价值评价的要求，才是合理、圆满的类推适用。

综上，在刑事诉讼中可以进行刑事诉讼法的类推适用似乎已无疑问，其它国家和地区的理论与实践也早已证明这一点。在德国，基于“禁止拒绝权利”的观点，由法院填补法律漏洞的必要性，在19世纪原则上已被承认。[1]（p247）如在德国刑事诉讼法中，在刑罚执行程序或自由刑之执行程序中并未规定必要的律师辩护问题，较好的见解是可以进行类推适用第140条第2项之必要的律师辩护规定，以充分保障被执行者的合法权益。[5]（p154）在日本，类推适用在刑事诉讼中也是常见的漏洞弥补方式。如其刑事诉讼法和刑事诉讼规则对询问证人进行了详细的规定，主要是关于交叉询问的顺序、主询问的事项、反询问的事项、询问的方法、诱导询问等等，但对于询问鉴定人和翻译人等却没有详细规定，因此询问鉴定人和翻译人时类推适用上述询问证人的规定。[6]（p236）再如其刑事诉讼中关于送达书的事项，除适用刑事诉讼规则的情况以外，类推适用民事诉讼有关法令的规定。但是为了保护被告人的利益，不能公开送达。[6]（p130）在我国台湾地区，理论上认为，类推适用的前提乃存在法律漏洞，一般而言，刑事诉讼法并不禁止类推适用，如台湾地区刑事诉讼法中对于第二审上诉明文规定不利益变更禁止原则，但第三审中却无相应条文。从规范目的上判断，这并非立法者有意排除，而是立法漏洞，因此得在第三审中直接类推适用上述不利益变更禁止条文。基于宪法优位性的积极意义，有时不但不能禁止，反而应当类推适用刑事诉讼法。[7]（p21）

二、刑事诉讼法类推适用的漏洞情形

在刑事诉讼法中进行类推适用的前提是存在刑事诉讼法漏洞，漏洞绝非一个简单的形式概念，而是需要进行形式与实质的综合判断才能得出的结论。故在此对刑事诉讼法的法律漏洞进行简单梳理，以明确刑事诉讼法可以进行类推适用的漏洞情形。

（一）无意识的漏洞和有意识的漏洞

只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，也即对此“保持沉默”时，才有法律漏洞可言。然而，这种沉默可分为“有意识的沉默”和“无意识的沉默”，前者如我国刑事诉讼法并未针对检察机关的不设立如德国的强制制度，而仅仅赋予被害人向上级检察机关申诉的权利和提起自诉的权利，以及公安机关申请复议、复核的权利，[8]这显然是立法者根本就不愿设立强制制度，而并非无意识的疏忽。后者如我国《刑事诉讼法》第164条规定，判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名，并且写明上诉的期限和上诉的法院。却并未明确裁定是否应当由上述人员署名以及是否应写明上诉的期限和法院，这显然是立法者的疏忽造成的，并非故意的沉默。

对于无意识的漏洞，需要进行类推适用等漏洞填补方法。如上述的裁定是否需要合议庭人员署名以及写明上诉期限和法院的问题，若不署名，就无法判断审判组织的合法性，若不写明上诉期限和法院，就无法保障当事人的上诉权，因此实践中裁定都是署名的，也均写明上诉期限和法院，这实际上就是针对这一漏洞的类推适用。而对于有意识的漏洞，通常认为这并非真正意义上的法律漏洞，立法者对要规范的事项故意保持沉默有两种可能，一是或许立法者根本就不想进行此种规范，如上述我国刑事诉讼法并未设立强制制度是立法者本无此意；二是立法者故意留给司法者作出决定，这种情况大多是一些不明确用语的问题，如我国《刑事诉讼法》第15条第1项规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任。何谓“情节显著轻微、危害不大”，就是立法者留给司法者判断的问题。因此在这两种情形下都不需进行漏洞填补。

（二）开放的漏洞和隐藏的漏洞

所谓开放的漏洞，也可称之为明显的漏洞，即就特定类型事件，法律欠缺依其目的本应包含的适用规则。大多数的漏洞都属于开放的漏洞，如我国《刑事诉讼法》第165条规定，证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。但并未明确规定鉴定人、翻译出庭作证时，是否要向他们进行上述告知，这就是明显的漏洞。对于开放的漏洞，通常是通过类推适用等方式进行弥补。

而当就某类事件，法律虽然含有得以适用的规则，但该规则在评价上并未考虑此类事件的特质，因此，依其意义及目的而言对此类事件并不合适，这便是所谓隐藏的漏洞。这种漏洞的产生原因在于范围过广的规范条文没有包含应有的限制，致使在同一规定之下出现了“不同情况，作相同处理”的情形。此时就需要将不符合立法意图的内容排除出去，保留符合立法意图的部分。这种漏洞的处理方法称之为“目的论的限缩”，其方法论基础就在于“不同类的事件应作不同处理”。[1]（p268）如我国《刑事诉讼法》第96条规定，涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准；律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。但这一条文若适用范围过宽，就容易滋生侦查机关滥用权力限制犯罪嫌疑人辩护权的弊端。因此，为防止这一弊端出现，国家六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第9条规定，《刑事诉讼法》第96条规定的“涉及国家秘密的案件”，是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件，这就是目的论的限缩。从形式上看，其与类推适用是相反的方向，但二者遵循的却是同样的法理，即同类事物同样对待原则。

（三）规范漏洞和规整漏洞

所谓规范漏洞，即某个法律规定的规范结构不完整，缺少必要的组成部分的漏洞，此时规范本身是不圆满的，缺少的必要部分导致规范根本无法适用，[2]（p1425）审慎制定出来的法律很少会有规范漏洞，但粗线条的法律规定往往规范漏洞较多，这实际上属于法律错误的一种。如我国《刑事诉讼法》第14条规定，诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。但这种控告向何机关提出、处理的程序以及对结果不服如何救济等都没有规定，因此根本无法真正适用。对于规范漏洞，在多数情况下是不需要以类推适用等方式进行漏洞弥补的，而必须由立法机关对缺少的必要组成部分进行填补，或者由司法者进行超越法律的法的续造，使规范圆满之后才能适用。

大部分的法律漏洞并非涉及个别法条自身的不圆满性，而是整个规整的不圆满性，也就是说，依根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则，这就是所谓的规整漏洞。对于规整漏洞，司法者必须以合于法律的规整意向和目的之方式，填补法律规整的漏洞。我国刑事诉讼法中规整漏洞也是占绝大多数的漏洞情形，例如上文中所举的刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。再如在刑事诉讼中，不可避免的会出现证据有灭失、隐匿的危险，因此当事人应当有权申请司法机关进行证据保全。但我国刑事诉讼法中并未对前、后的当事人申请证据保全问题作出规定，因此当事人在诉讼中申请证据保全是没有法律依据的。而我国《民事诉讼法》都已在第74条规定了证据保全制度，这显然是刑事诉讼法在此方面的规整漏洞。因为规整漏洞本身属于“违反计划的不圆满性”，也即和立法者的立法本意是不相符的，因此对于规整漏洞，司法者必须以类推适用等方式进行漏洞弥补后才能作出裁判。所以在我国刑事诉讼中，当事人若申请侦查机关或检察机关进行证据保全，则可以类推适用民事诉讼法证据保全的规定。

三、刑事诉讼法类推适用的几种方式

（一）授权式类推

在我国刑事诉讼法中存在法律明文授权类推适用的规定，如依《刑事诉讼法》第31条规定，关于书记员、翻译人员和鉴定人回避原因、回避程序的规定类推适用第28、29、30条的规定；第195条规定，第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行；再如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条规定，人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。授权式类推的原因是为了避免繁琐重复的规定，以明文规定的形式对可以类推的事项作出规定。因此，司法者在进行授权式类推时，过程较为简单，只需将被授权的法律规范直接类推适用至未具体规范的事项之中，甚至不需要进行二者在逻辑结构和价值评价上是否相似的判断。有学者甚至认为，授权式类推究竟是法律已有明文规定，在其不明了的地方是通过法律解释的方法解决的，不属于漏洞填补的问题。笔者认为，无论是个别规范的授权类推还是整体的授权类推，授权式类推从本质上看，依然是类推适用的一种，只不过是法律明文允许的类推适用。因此，在进行授权式类推时，依然要遵循一般非授权式类推适用的原则，而不得以法律明文规定为由任意类推。

（二）个别类推

个别类推即将针对一构成要件而定之规则转用于类似的案件事实上，因为是把一个法律规范准用在一个它未曾规整的案件事实上，所以称之为个别类推。[1]（p260）个别类推是最常见的类推适用方式，其根据在于不同的案件事实彼此“相类似”，也即二者在若干观点上一致，其余则否，但不一致之处不足以排斥“相类似”的法律评价。上文中所举的我国刑事诉讼法的漏洞及填补事例，几乎都属于这种个别类推。此外还有若干其它事例。如在刑事诉讼实践中的财产刑执行阶段，极有可能出现案外人对执行标的提出权属异议的情形，我国刑事诉讼法对出现这种情形时如何处理并未规定。但《民事诉讼法》第204条对民事案件执行中案外人对执行标的提出书面异议的情形作出了规定，要求人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。因此，在财产刑执行中出现上述情况时，基于财产刑执行与民事案件执行之间的“类似性”，可以直接类推适用民事诉讼法中的相关规定进行处理。

（三）整体类推

在许多情况下，类推适用并非仅仅把一个法律规范准用在一个它未曾规整的案件事实上，而是将由多数针对不同的构成要件赋予相同法效果的法律规定得出“一般的法律原则”，该原则在评价上也可同样适用到法律并未规整的案件事实上，这就是“整体类推”。[1]（p260）整体类推的原理在于通过对诸多法律规范的归纳，总结出法律所包含的原则，并将该原则适用于法律未明白规整的事实，在该事实中，不存在例外不得适用该原则的理由。如关于不公开审判，国外的立法通常以较为灵活宽泛的词语进行规范，将裁量权交由法官行使，如在日本，法律规定全体法官认为审理可能有危害公共秩序和社会良俗时，可不公开审判。[6]（p159）但我国则是明文列举了不公开审判的几种原因，依昭我国《刑事诉讼法》第152条规定，人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第121条规定，审判案件应当公开进行。但是涉及国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；对未成年被告人案件的审理，适用相关规定；对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。综合这些规定，我们可以得出一个法律原则，即通过价值权衡，若公开审判所带来的负面效应大于公开审判所带来的益处，审判就可以不公开。因此，当实践中出现以上情形时，法院可以依此原则决定不公开审判。

四、刑事诉讼法类推适用应遵循的原则

（一）合宪性原则

在法律解释准则的许多法伦理原则中，其享有宪法位阶者更显重要，尤以宪法基本权部分中之原则及价值决定为然。例如，人性尊严的优越地位、对人的自由范围之广泛保护、平等原则。在司法过程中，相对于其它将使规定违宪的解释，应优先选择依其余解释标准仍属可能，且并不抵触宪法原则的解答，以此种方式被解释的规定是有效的规定，由此推得：在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者。[1]（p217）类推适用作为一种漏洞填补方式，属于广义上的法律解释，因此同样要遵循合宪性原则，不得违背宪法的基本精神。尤其是禁止违反法律保留原则的类推适用，也就是说，对于干预基本权之强制处分，必须有法律事先的明文授权为依据，若予类推适用，则直接违反具有宪法位阶的法律保留原则。[7]（p21）

如我国《刑事诉讼法》第116条和第117条从字面上分别规定了对犯罪嫌疑人的邮件、电报的扣押和存款、汇款的查询、冻结，而并未规定对其他人的邮件、电报可以扣押，也未规定对其他人的存款和汇款可进行查询和冻结。从体系和目的解释的角度来看，此处的“犯罪嫌疑人的邮件、电报、存款、汇款”应解释为“犯罪嫌疑人享有所有权的邮件、电报、存款、汇款”。因为第141条是关于扣押的一般规定，该条规定在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押。在此并未对物品和文件加以“犯罪嫌疑人的”的限定。而第116条和第117条是关于扣押邮件、电报和查询、冻结存款、汇款的特别规定，在这两条中均加上了“犯罪嫌疑人的”这一限定语。因此综合以上条款，根据立法前后一致的体系解释方法和目的解释方法，这里的“犯罪嫌疑人的”应理解为“犯罪嫌疑人所有”，而不是“犯罪嫌疑人占有”。据此侦查机关只能扣押犯罪嫌疑人所有的邮件、电报，包括犯罪嫌疑人寄给他人以及他人寄给犯罪嫌疑人的邮件和电报，甚或他人寄给犯罪嫌疑人转交其他人的邮件、电报，也只能查询和冻结犯罪嫌疑人所有的存款和汇款，包括以真名、化名存入的存款和汇款，或者以他人名义存入的款项。但是侦查机关不得在办案过程中以类推适用第116、117条为借口对明知是属于犯罪嫌疑人以外的人，如被害人、证人或其他任何第三人所有的邮件、电报进行扣押，也不得对他们所有的存款和汇款进行查询、冻结，即使邮件、电报为犯罪嫌疑人占有，或存款、汇款是以犯罪嫌疑人的名义。因为扣押邮件、电报和查询、冻结存款是对公民的通信自由和通信秘密、公民的私有财产权这类宪法位阶的公民基本权利进行限制的强制性措施，必须由刑事诉讼法明确授权才可以实施，而不得由侦查机关任意类推适用于犯罪嫌疑人以外的其他人。

（二）不得作不利于当事人的类推原则

司法者在刑事诉讼中进行刑事诉讼法的类推适用时，不得任意缩减当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人、被害人的程序性权利，不得因类推适用而使当事人的地位更为不利。类推适用毕竟是一种突破法律规范文义的漏洞填补手段，若因类推的适用而使当事人受损，就难以说明其具有正当性。实际上，这项原则也是合宪性原则的必然延伸。主义要求以明确的权利体系保障公民的人身、政治、经济、社会等诸项权利，并要对政府行为的边界进行划分，对政府权力进行限制。对公民的财产、自由等权利若没有法律明文规定，就不得随意限制或剥夺。程序性权利，尤其是刑事诉讼中的程序性权利，对于公民来说也同样重要，若得不到完善的保障，就等于是间接对财产、自由等实体性权利的侵害。因此，司法者不得借类推适用对当事人的程序性权利随意缩减、限制，使其比不适用类推时更为不利，否则就是对现代法治精神及主义的背弃。

以德国刑事诉讼法为例，基于刑事诉讼的无罪推定原则，其刑事诉讼法中并无类似于民事诉讼中的缺席判决程序。因此在刑事诉讼中，如果被告不出庭，不得类推适用民事诉讼法中的缺席判决程序，也不得因此认定被告已承认有罪或主张被告有罪。[5]（p115）因为刑事诉讼与民事诉讼不同，在民事诉讼中基于效率的考虑，对于当事人的处分权给予相当大程度的尊重，当事人可以自由处分其实体和程序权利。但刑事诉讼涉及犯罪嫌疑人、被告人的生命、自由和财产等重大权益，因此他们始终受无罪推定、疑罪从无等原则的保护，对他们的辩护权、沉默权、会见权、调查证据申请权等要给予严格的保障，而对其处分权却有诸多限制，如犯罪嫌疑人不得同意被羁押或逮捕。故综合上述理由，对于不出庭的被告人不得类推适用民事诉讼法的缺席判决程序认定其有罪，否则就是对其辩护权等程序性权利的缩减。

（三）必要的司法克制原则

如上所述，司法者在刑事诉讼中采取类推适用等漏洞填补手段时，其目的在于寻找可供利用的规范以解决纠纷，即使可称之为“法律内法的续造”，类推适用也是和法官造法不同的。司法者以解决法律争议为天职，其职责是将法律适用于案件事实，以和平的方式解决争端，当有现成的法律规范时，司法者要予以适用，当现有法律的规定含糊不清或模棱两可时，司法者要进行解释，在没有可适用于案件的法律依据时，就必须进行漏洞的填补。因此，对于司法者来说，类推适用手段已经是裁决案件的辅助手段，或者说是一种最后的手段，即当现行的实在法渊源或非实在法渊源不能给他以任何指导时或当有必要废除某个过时的先例时他所必须诉诸的一个最后手段。因此，类推适用等漏洞填补手段与所谓超越法律的法的续造，或称法领域漏洞的填补这种纯粹的法官造法是显然不同的。“首次以类推适用或目的论限缩的方式填补法律漏洞，这是一种有创意的认识行为，假使其被追随，它也就扩充了可供适用规范的库存，虽然如此，它仍旧与公布法律那样的立法行为不同。为漏洞填补者仍然认其为认识行为，而非意志决定。借此发现的法命题，其嗣后被适用的原因，不在于它是由有权立法者所制定，而是因法院认其正确而予适用。”[1]（p278）

目前我国一些学者倡导我国也应实行司法能动主义，认为在我国实行司法能动主义能够在适用法律时实现社会价值、公共政策、公平效率等因素的有效整合，克服立法的局限性和司法的有限性，最终实现法律效果和社会效果的统一。[9]本文的主旨是刑事诉讼法的类推适用，是一种刑事诉讼的方法论探讨，它要解决的问题始终是如何发现适当的规则以做出案件的裁判，而不是追求法官过于积极的造法以改变现有法律秩序，司法者的类推适用固然也是一种能动，或称之为“积极司法”更为恰当些，但和司法能动主义的要旨是显不相同的。所以在进行类推适用时，司法者必须保持必要的克制，分清漏洞填补与法官造法的界限，不宜对立法者基于各种考虑而无意确立的法律制度进行所谓“领域漏洞”的填补，否则不仅无助于正在进行的刑事司法改革，反而会导致整体改革的秩序更加混乱。

注释:

[1][德]卡尔·拉伦茨．法学方法论[m]．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2005．

[2]孔祥俊．法律方法论[m]．北京：人民法院出版社，2006．

[3][德]伯恩·魏德士．法理学[m]．丁小春，等译．北京：法律出版社，2003：144．

[4]万毅．非法证据排除规则若干操作问题研究[j]．中国刑事法杂志，2007，（3）：78．

[5][德]克劳思·罗科信．刑事诉讼法[m]．吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003．

[6][日]田口守一．刑事诉讼法[m]．刘迪，等译．北京：法律出版社，2000．

[7]林钰雄．刑事诉讼法[m]．北京：中国人民大学出版社，2005．

民事法律行为分类范文9

本文所称的行政立法，是指“形式意义的行政立法”，即国家行政机关依法定权限和法定程序制定行政法规和规章的活动。当然，这是从动态意义上所作的理解，从静态意义上理解就是行政机关通过行政立法程序所制定的行政法规和规章。[1]我国现行的行政立法，从民事法律渊源的角度来讲，可以分为两大类：一类是涉及民事性质的行政立法，是指行政权间接地调整民事行为的主体、客体和权利义务内容，此类行政立法总体上是一个公法性质的规范，多以“管理法”的面目出现；另一类是民事性行政立法，是指通过行政立法的形式直接调整平等主体之间的民事法律关系。这类行政立法，除了制定主体是行政机关，其内容主要是民事性质的。[2]行政立法成为民法的渊源，其合法性与正当性究竟如何，是一个值得立法界、学界深入思考的问题。我国台湾地区的学者杨与龄在论述民法之法源时认为，命令（即由执行机关依法律或法律之授权所制订之法规，相当于我们所谓的行政立法）得为民法之法源，乃属例外。 [3]因此，如果界定民事立法权的界限，对避免行政权对公民合法权益的侵害，至关重要。限于篇幅，本文着重探讨的是行政法规具体规定民事侵权责任的合法性、正当性问题，以求达到窥斑见豹之效。

一、宪法和法律、行政法规的相关规定及其理解

我国《宪法》第六十二条规定，制定和修改民事基本法律的权力由全国人民代表大会行使。第十七条规定，全国人民代表大会常务委员会行使的权力包括“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。我国《立法法》第七条重申了上述规定，并于第八条进一步规定：“民事基本法律”只能是制定法律的事项。第九条又规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

同时，我国《宪法》第十九条规定了国务院的职权，包括规定行政措施、制定行政法规、决定和命令以及提出议案等18项职权。我国《立法法》第五十六条第一款规定了国务院无需授权而制定行政法规的情形，包括两种情况：一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二是宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项；第二款则规定因授权制定行政法规的情形：，“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时报请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”国务院《行政法规制定程序条例》第八条规定，列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合三个要求，其中之一是“所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项”。

从上述宪法、法律和行政法规的规定我们大致可以得出如下结论：（1）涉及民事基本法律的事项，只能由全国人民代表大会制定法律；（2）如果存在非“民事基本法律制度”的“一般民事法律”事项，则可以由全国人民代表大会常务委员会制定法律；（3）无论是有关“民事基本法律”的事项还是有关“一般民事法律”的事项，其立法权均不属于国务院。但是国务院可能事先得到授权，对“民事基本法律”事项外的“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项”，以行政法规的形式做出规定；（4）国务院的行政立法根据其权力来源的不同，可分为职权立法与授权立法。职权立法是国务院直接根据宪法和组织法的授权，为执行相应法律、法规，或为行使其相应管理职权，而进行的行政立法。授权立法则是国务院根据国家权力机关的特别授权，就本应由国家权力机关制定法律的事项而进行的行政立法。 [4]

在学理上，似不存在公认的“民事基本法律”与“民事基本法律”之外的“一般民事法律”的划分标准。大致说来，如果是成文法国家，其民法典可以归入“民事基本法律”，而单行法、特别法中的民事法律规范大致可以归入“一般民事法律”。我国的民法典立法工作尚未完成，立法部门和学界一般将已经颁布的《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》等归入“民事基本法律”。事实上，这些法律均是全国人民代表大会制定通过的。《民法通则》包含了侵权责任制度（第六章第一节和第三节）。质言之，侵权责任属于民事基本法律的重要组成部分。关于侵权责任的构成要件、归责原则、赔偿项目和计算标准、免责事由、特殊侵权责任的类型以及承担侵权责任的方式等事项，需要由全国人民代表大会制定法律加以规定。当然，这也不排除对侵权责任的某些特殊问题由全国人民代表大会常务委员会在单行法律、特别法律中做出规定。比如，我国《产品质量法》中关于产品责任的规定、我国《环境保护法》中关于污染环境致人损害的侵权责任的规定，即属于此类。

基于上述规定及相关的学理理解，笔者认为国务院的行政法规不能对侵权责任的主要规则做出规定，在没有得到全国人民代表大会及其常务委员会事先授权的情况下也不能对作为“一般民事法律”的次要（或特别）侵权责任规则做出规定。遍查全国人民代表大会及其常务委员会的各种决议，没有发现给予国务院在其制订的行政法规中可以规定侵权责任的一般性授权或者特别授权。因此，现行行政法规中涉及侵权责任的规定尤其是关于赔偿范围（项目）和计算标准的规定，缺乏必要的立法权依据。

二、行政法规规定侵权责任的情况

笔者在司法部官方网站“中国普法网”的“中国法律法规信息系统”中对“行政法规及规范性文件”进行检索，检索到的结果是：现行有效和已经失效的行政法规及规范性文件中，有72件对作为侵权责任的“赔偿”做出了规定。规定方法大致有两种：一是规定某种情况下一方当事人应当承担赔偿责任，而不对赔偿的范围（项目）和计算标准做出规定。这是关于侵权责任的抽象规定，也可以将其理解为建立行政法规与侵权责任法规范联系的指引性规定而非侵权责任规定；二是不仅规定某种情况下一方当事人应当承担赔偿责任，而且对赔偿的范围（项目）和计算标准做出具体规定。这是关于侵权责任的具体规定。前一种情况为多数，后一种情况为少数。有问题的是后一种情况。下表是对后一种情况两个典型代表进行的举例分析：

附表：行政法规中的侵权责任规定举要

行政法规名称 条文及主要内容 与有关法律、司法解释的关系 可能存在的问题 处理建议

《医疗事故处理条例》（2002年4月4日国务院令第351号公布） 第50条，赔偿项目与计算标准 与《民法通则》和基于《民法通则》的司法解释建立起来的人身损害赔偿制度存在差异：赔偿项目少一些；赔偿的标准低一些 保护医疗部门的行业利益，损害受害人的利益 取消第五章。医疗事故的处理仅限于行政处理；如果必要，赔偿部分适用侵权责任法规定，由当事人请求法院处理。

《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》（2007年7月11日国务院令第501号公布） 第32条－第36条 与《民法通则》第123条的规定抵触；15万人民币的最高限额赔偿显著过低 保护铁路营运部门的行业利益，损害受害人的利益 取消第六章的规定。应急救援和调查处理，仅限于行政方面；如果必要，赔偿部分适用侵权责任法规定，由当事人请求法院处理。

上述具体规定民事侵权责任的情况，显然与民事基本法律是相抵触的，应由全国人民代表大会常务委员会予以改变或撤销。因为，根据我国《立法法》的规定[5]，这样的规定存在两方面问题，一是从立法权限而言，属于超越权限立法；二是在具体内容上违反上位法的规定.一方面，关于越权立法。在现代法治国家中，任何超越权限的立法或超越授权范围或违背授权目的的授权立法，都是无效的，都应当被改变或撤销。我国的立法体制也明确规定了各立法主体的立法权限和立法事项的范围。根据上面的分析，国务院除非得到全国人民代表大会常务委员会的授权，否则无权制定民事基本法律及一般法律。而就检索到的情况看，国务院制定的民事侵权责任的规定并没有等到这样的授权，显然不是授权立法。与此同时，也不属于职权立法的权限范围。在职权立法中，国务院的行政法规涉及两方面的事项：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。主要包括三类情形：一是对某项法律实施中的各种问题作出比较全面而具体规定的行政法规，它通常涉及专有名词术语的解释、处罚或奖励幅度的具体化、行政执法机关职责的具体化、行政执法程序的具体化等。这一类行政法规具有综合性、全面性的特点；二是为实施某项法律中的某一项规定或制度而制定的行政法规。这一类是由于法律对个别问题规定得较为原则，而由国务院制定具体实施办法，具有单一性、针对性的特点；三是有关法律实施的过渡、衔接问题而制定的行政法规，主要目的是为了保障现在的制度与新法律的衔接，作出相应的过渡性规定，以保持社会秩序的稳定性和连续性。（2）我国《宪法》第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。具体可以概括为六类：第一类是规范性文件制定权。这类职权具有形式上的特点，即有权采取何种规范性文件的形式实施行政管理，如国务院制定的《行政法规制定程序暂行条例》便是就此类行政管理职权而制定的行政法规；第二类是立法提案权；第三类是全国性行政事务的领导和管理权；第四类是部门性行政事务的领导和管理权；第五类是行政机关内部事务的领导和管理权；第六类是行政监督权。[6]总的来说，这几类皆是与行政管理职权有关的事项，而与民事法律关系无关。[7]从理论上讲，行政管理产生的法律关系必然有一方是行政机关，而与平等主体间产生的民事法律关系存在质的区别。其实，就行政法规中的“行政”而言，也体现了这一点。行政法上的行政，是指国家的行政，是以宪政制度为背景的公共行政。就其与民事的区别，日本的有关学者有过明确的说明：日本学者美浓部达吉指出：“所谓行政，是指在法规之下、为了实现民事及刑事以外的国家的一般目的而进行的国家作用”。柳濑良干认为，行政的观念，只能是消极地理解为在立法之下除了属于民事或者刑事以外的作用，而不可能积极地列举其内容。[8]

另一方面，关于内容违反上位法。国务院的行政法规在对民事侵权责任进行具体规定并且其内容与既有的法律相冲突，而且在对受害人权利保护上明显弱于现有法律的规定，存在对相关部门的利益保护倾向，显然是下位法对上位法的违反。

三、问题的展开

侵权责任与行政法律责任在某些情况下会发生聚合，某些行为的实施者不仅因为其行为违反行政法律和法规的规定应当承担行政法律责任，而且由于其行为同时构成对他人合法民事权益的侵害而应当承担侵权责任。出于法律适用的方便，在某些行政法规中抽象地规定行为人应当承担侵权责任，未尝不可。其正面意义在于，法院在审理此类案件时对行为的违法性要件无需再做出判断，而直接采用行政部门依据行政法规规定做出的判断。如果发生诉讼，法院依据行政部门做出的行为违法性判断或者援引行政法规的规定对违法性问题做出判断，然后适用侵权责任法的有关规定，做出赔与不赔、多赔或少赔的判决，将行政法规的规定或者行政执法与民事司法审判有机结合起来。但是，少数行政法规对赔偿的项目和计算标准做出具体规定，它所给出的不仅是一个违法与否的判断标准，更是一个调整双方当事人民事关系的裁判标准。其所带来的问题是：

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（一）导致法院司法困难，损害法制尊严

当这样的行政法规直接或者间接与“民事基本法律”或者“民事一般法律”相抵触时，法院在法律适用上将会遇到困难。由于我国法院没有司法审查权（违宪审查权），不能对行政法规的合宪性与合法性做出判断，如果当事人一方主张适用该行政法规的规定，而另一方主张适用有关侵权责任的民事法律的规定，将使得法院处于十分尴尬的局面

[9]。另一方面，法院对行政规章行则采取灵活态度。我国相关法律对行政规章的民事法源地位并没有作出规定，可参考的只是《行政诉讼法》中确立了“参照规章”制度。参照就就意味着有所选择的适用。[10]但是对于行政法规，则赋予了更高的法律地位，就是应该遵照执行了。同时，我国的司法机关没有对包括行政法规在内的法律进行监督、审查的权力，因此，在具体适用法律中常处于尴尬境地。因此，如果行政法规的规定出现与“民事基本法律”或者“民事一般法律”相抵触，而且适用的结果又不公平，在未经国家权力机关依法撤销前，法院无论如何适用法律（此处也包括行政法规），都难以令当事人双方信服。由于同一案件因适用不同的法律（此处也包括行政法规）得出不同的处理结论，甚至是相差巨大的结论，当事人不仅不能对裁判服从，也会产生对法律的怀疑，动摇对法制的信仰。无疑，这有损于法制的尊严。

（二）浪费行政资源

这些对侵权责任做出具体规定的行政法规，通常也会对相关纠纷的处理程序做出规定。一般情况是：（1）当事人对于通过行政程序处理的损害赔偿结果不服的，可以向人民法院起诉；（2）受害人可以直接向人民法院起诉。既然在行政程序框架内依据行政法规规定的侵权责任规则得出的损害赔偿结论并非终局性的，该程序也是可有可无的，就没有必要设置这样的实体规则和程序，否则会浪费太多的行政资源。

（三）膨胀行政权力

在行政法规中规定具体的侵权责任，本质上是行政权的恶性膨胀，既可能侵害国家的立法权，也可能侵害国家的司法权。同时，这样的做法也不利于依法行政和提高行政效率：行政机关陷入本来不该自己处理的事务，无法集中行政资源处理行政管理方面的问题。

（四）损害受害人一方的利益

在行政法规中规定具体侵权责任，适用的结果在多数情况下是损害受害人一方的利益：他们或者只能接受较低的赔偿数额，或者需要通过复杂的费时费钱的程序（从行政程序到司法程序）保护自己的权益。

四、原因探究

行政法规具体规定民事法律关系，包括具体规定侵权责任问题，其原因是多方面的。概括而言，主要有以下几个方面：

（一）特殊行业利用行政法规保护其不正当利益

在过去的体制下，一些行业和部门通过格式合同、部门规定等方式保护自己的不当利益、损害相对人的利益；在目前的法制条件下，它们则谋求通过行政法规的合法形式保护自己的不当利益、损害相对人的利益。即使是在侵权责任方面，也试图通过限制自己的责任、扩大免责条件、降低赔偿数额等方式来实现这样的利益诉求。古人云：无利不早起。少数部门热衷于“行政立法”，并非为了依法行政。如果说它们也在搞“依法行政”或者“依法治国”的话，充其量不过是制定更多的规范扩张自己的权力，同时限制行政相对人的权利。在某些行业、部门利益与公众利益相冲突时，一些部门和监管机构不能摆正自己的位置，而是充当这些行业、部门利益的代言人和卫道士，通过制定各种法规、规章和规定，将不正当的行业利益、部门利益“合法化”。这是行政法规中出现具体侵权责任规范的深层原因。

（二）旧的行政思维模式

在计划经济体制下，政府是全能的，对公民的管理可谓事无巨细、无所不包。虽然我国已经实行社会主义市场经济，要求政府成为“有限政府”，对纯粹属于个人利益的事项实行私法自治而避免政府干预，但是由于政府职能尚未转变到位，计划经济时代的思维模式仍在一定程度上存在。旧的行政观念认为，行政权无所不包，行政长官无所不能。基于这样的行政权观念，在制定某些行政法规或者类似规范性文件时，会自觉不自觉地将不属于行政权调整的事项（如侵权责任）纳入其中。这是行政法规中出现具体侵权责任规范的思想根源。

（三）民法渊源理论上的误区

我国民法学界将民法分为形式意义上的民法和实质意义上的民法，前者主要指民法典，后者则包括一切调整平等主体间的财产关系和人身关系的法律规范。因此，将行政法规以及规章中有关民事部分的规定皆当作民法的当然法律渊源，而鲜有质疑其正当性的。翻看国内许多民法教材或专著，皆可见此观点。[11]既然民法学界尚持此观点，则行政立法入侵民事领域也就成了不值得大惊小怪之事了。这可以说是行政法规中出现具体侵权责任规范的理论根源。

（四）民法典的缺失

由于我国尚无统一的民法典，或者说还缺乏“形式意义上的民法”，民事立法本身呈现的是粗线条、零散式样态，使得民法体系存在非法典化、松散性的状况，调整民事活动的领域留有许多法律空白，在这样的情况下，在一个行政权而不是司法权优位的社会中，行政立法入侵民事立法领地，就有了许多“正当”借口，就有了许多可乘之机。甚至最高法院在制定司法解释时也不得不引用或贯彻执行。

（五）立法监督不力

《中华人民共和国立法法》对立法监督问题未作专章规定，关于立法审批、立法备案、立法改变和撤销、立法裁决等监督方式有一些分散的规定，至于立法监督程序的规定则非常有限，仅有一些原则性的规定。在缺乏严密程序规定和保障情况下的立法监督是很难具体操作和有效运作的。[12]

（六）行政机关自身监督不足

虽然国务院在《中华人民共和国立法法》施行后，为规范其行政立法，制定了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，但在实际操作中对于立法权限与事项仍没有注意不染指民事领域，今年7月11日公布的《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》对侵权责任作出具体规定就是一个例证。国务院自建国以来对其行政法规、规章也进行过多次清理，今年已是第五次全面清理[13]。但是，其基本上是由于新形势（比如加入WTO）或新法律出台（比如《中华人民共和国物权法》）而进行的相应调整，属于“头痛医头，脚痛医脚”式的思维方式，对于行政立法不宜涉足民事领域，特别是不宜制定像具体侵权责任这样的以具体民事法律关系为内容的法规或规章，在其操作上还不能令人欣慰。转贴于

五、展望与建议

2004年4月30日颁布的《道路交通安全法实施条例》没有对道路交通安全事故的损害赔偿做出规定，此前包含具体侵权责任的《道路交通事故处理办法》也在这一现行的政法规生效时被废除。从此，道路交通事故的损害赔偿适用民法通则第123条、道路交通安全法第76条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释20号）确定侵权责任。这是一个重要的进步，因为行政法规不再超越立法权限对道路交通事故案件中民事侵权问题做出规定。而其带来的交通安全管理的一个重大变化是，交通警察不再充当法官，原则上不需要对侵权责任问题做出判断。但是，这一好的趋势没有得以延续，2007年7月11日公布的《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》又对侵权责任做出具体规定，回到了老路。两个行政法规都是针对交通事故，一个不再对侵权责任等事项做出具体规定，另一个则不顾直接或者间接违反民法通则的规定，对事故的赔偿最高限额等具体事项做出规定：而这一“最高”赔偿限额不及空难最高赔偿限额的一半，也不及多数道路交通事故案件死亡赔偿金的一半。这里面是否存在铁道部门滥用自己的影响力，通过行政法规保护自己的特殊利益，损害受害人的利益的可能性呢？这样的规定，其受益者无疑是铁道部门，受害人则是那些被撞死、撞伤的老百姓和他们的家人。

民事法律包括侵权责任法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。这些关系的法律调整本来就不属于行政管理的范畴，不应该用行政法规来规范。何况，行政法规的制定不同于法律的制定，它缺乏人民代表的参与，难以进行各种利益的平衡，而且其程序较容易被少数部门、行业的人所利用，使之成为保护特殊行业、部门不当利益或者损害某些特殊人群利益的工具。也就是说，有少数人试图通过行政法规使得某些行业和部门的不正当利益“法制化”。 [14]

私权的保护与运行存在两种模式：（1）私权——行政权模式；（2）私权——司法权模式。在私权——行政权模式下，行政权强大，行政权是社会生活的主导力量。行政权主动干预社会。在此制度下，还衍生了另外一种制度模式，即在立法权和司法权之间、法典和司法适用之间嵌入了行政权，形成了以行政权为轴心的权力框架。在此模式下，司法权孱弱无力，成为行政权的附属，不具有社会权威性，民间对其缺乏信仰和认同，即使有法院司法解释也是立法性质的司法解释。在私权——司法权模式下，司法权强大且具有独立性，反对行政立法对民事基本法律的介入和细化，细化工作由法院通过司法解释来不断完成。此种模式确信，所有的民事行为的法定形式或强制规范都应该限于私法自治的目的。我国现行的体制仍然存在着私权——行政权——司法权模式，行政权仍然是私权保护和救济的重要手段。[15]之所以存在此种现象，与我国行政立法规定民事责任等内容有关直接关系，这显然与法治精神相背离[16]。

因此，笔者建议：（1）对现行行政法规进行清理，废除其中有关具体侵权责任的规定，具体有两种途径：一是国务院通过自身监督方式予以清除，二是由全国人大常委会通过立法监督程序予以撤销。（2）在《立法法》、《行政法规制定程序条例》中明确规定未来的行政法规不再规定有关具体侵权责任以及其他具体民事法律关系和民事责任的规范。（3）以本次民法法典化运动为契机，将调整侵权责任关系的法律规范集中规定到《民法典·侵权责任法》中来，最大限度提高侵权责任的法典化程度，尽量少地保留单行或者特别侵权法的规定。

注释:

[1] 参见胡锦光主编：《行政法专题研究（第二版）》，中国人民大学出版社2006年版，第57页。

[2] 主要参考崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第249—255页

[3] 参见杨与龄：《民法概要》，中国政法大学出版社2002年版，第5页。

[4] 参见胡锦光主编：《行政法专题研究（第二版）》，中国人民大学出版社2006年版，第59页。

[5] 详见《立法法》第八十七条、第八十八条的规定。

[6] 参见曹海晶：《中外立法制度比较》，商务印书馆2004年版，第177—179页

[7] 乔晓阳同志认为，具体行政管理事项应当包括三个方面：“一是有关行政程序方面的事项，包括办事流程、工作规范等；二是有关行政机关自身建设的事项，包括公务员行为操守、工作纪律、廉政建设等；三是不涉及公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度，如公共场所（如公园、电影院等）的规定，市场（如早市、晚市、超市等）的管理秩序，学校管理秩序规定等。”（参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社 2000 年版，第 277 页。）

[8] 转引自胡锦光、杨建顺、李元起：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第4页。

[9] 2002年4月4日国务院公布了《医疗事故处理条例》并于同年9月1日施行。最高法院于2003年1月6日印发法[2003]20号《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，其中第一条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗纠纷，适用民法通则的规定。”2003年12月26日最高人民法院公布法释[2003]20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中赔偿标准与条例有较大出入。陈现杰法官在其撰写的《解读〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》最后部分“关于《解释》的适用”中写道：“《解释》规定的赔偿标准及其计算方法对侵权人身损害赔偿具有普遍适用性。但一部分现行法律和行政法规中，对一些特殊侵权类型的损害赔偿作了专门规定，如民用航空法、《医疗事故处理条例》等。这些法律、行政法规的规定具有优先适用的效力，《解释》的规定对这类特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。”而对于同是行政法规的《道路交通事故处理办法》（1991年9月22日，1992年1月1日施行，现已被2004年4月30日颁布的《道路交通安全法实施条例》废止），在2003年12月29日答记者问时，最高法院副院长黄松有针对有记者提到过去死亡赔偿标准偏低，并以交通肇事为例问及司法解释如何回应此种担心的提问，将按《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对死亡补偿费标准计算的数额与按《道路交通事故处理办法》计算的数额进行了比较，得出赔偿数额较过去多一倍多的结论。给人的感觉是，赔偿金的计算可以不必依据《道路交通事故处理办法》这样的行政法规的规定。以上事实充分表明了最高法院等司法机关面对与基本民事法律冲突的行政法规表现出来的矛盾心态及其所处的尴尬境地。

[10] 全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌在第七届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中说：“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”最高人民法院副院长黄松有就《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》答记者问时，针对记者提问“司法解释对学生伤害事故的规定与教育部去年制定的《学生伤害事故处理办法》有什么不同？”作出这样的回答：“教育部的规章是教育行政部门处理学生伤害事故的依据，但规章在审判实务中只具有参照的效力。司法解释则是国家最高审判机关对法律适用作出的解释，对人民法院审理案件具有约束力。”

[11] 如王利明教授在论述民法渊源时，认为“作为法律命令的行政法规，可以要求一般人遵守服从……有关民事的部分可以作为法律渊源”。（参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第57—58页。）郭明瑞教授在论述民法渊源时认为“法规中有关民事的部分也属于民法的渊源”（参见郭明瑞教编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第20页。）龙卫球教授在论及我国民法的法律渊源时也将“国务院及其所属部门制定的涉及民事关系的法令（含条例、决定、规定）”作为其中之一种形式，同时指出“历年来，国务院及其所属部门依据上述宪法权力，了大量与民事有关的行政法规决定、命令或命令、指示和规章。”（参见龙卫球：《民法总则（第二版）》，中国法制出版社2002年版，第34—35页。）

[12] 参见曹海晶：《中外立法制度比较》，商务印书馆2004年版，第452页。

[13] 参见原野、孙悦群：《全国行政法规规章清理工作现场会在哈召开》，载《黑龙江经济报》2007 年7月18日第1版。

[14] 全国政协委员陈勋儒认为，虽然我国行政立法在改革开放以后发展很快，但也出现了一些亟待解决的问题：行政立法权限不清，部分行政法规和规章涉及的内容相互冲突；行政与立法混同，立法成为某些政府部门占有权力资源的方式和分配既得利益的手段；强势利益集团对行政立法可产生重要影响。负责起草行政法规、制定部门规章的主管部门，与部分管理对象如国有垄断性企业之间有比较密切的关系。造成这些问题的主要根源，在于缺乏对行政立法权的有效制约。（新华网北京2006年3月10日电，记者顾瑞珍：《全国政协委员陈勋儒在全国政协十届四次会议第四次全体会议上发言》）

民事法律行为分类范文10

 

好的方法，事半功倍;不好的方法，事倍功半。日常生活离不开方法，民法研究也离不开方法。从哲学上讲，方法论是关于人们认识世界和改造世界一般方法的学说和观念体系，是有关人们用什么样的方式去观察世界和处理矛盾的理论集合。相应地，民法方法论是人们有关认识民法世界、改造民法世界所遵循的关于方法的观念和理论。民事法律人是拥有民法知识、运用民法思维、解决民事问题的法律人，是民法知识、智慧、理念的共同体。面对纷繁复杂的民事纠纷，解决其疑难问题最简单、最明智的方法，就是将问题类型化。类型化思维是民法思维的重要组成部分，类型化方法是研究民法的重要方法。有学者指出，一般方法论包括定义、区别、划分和论证，民法基本范畴的研究应当借鉴一般方法论原理[1];还有学者系统论述了类型在法学特别是民法学中的意义，把类型分为经验的类型、逻辑的理想类型和规范的理想类型[2];另有学者指出了类型化理论对法律漏洞的填补作用，细化了案件类似性的认定标准[3]。本文拟以民事权利主体的类型化、民事权利的类型化和民事权利变动事由(民事法律事实)的类型化为例，论证民法类型化的方法，提出民法知识创新的三种基本路径。

 

一、民事权利主体的类型化

 

民事权利主体是指民法上权利的归属者，是民事法律关系的承受者，被称为民法上的“人”。现代民法上的“人”不仅包括生物学意义上的人，还包括法律所拟制的人。我国《民法通则》将民事权利主体分为公民(自然人)和法人，《合同法》将民事权利主体分为自然人、法人和其他组织，《物权法》将民事权利主体分为国家、集体、私人和其他权利人。目前主流观点是将民事权利主体分为自然人、法人和其他组织三类。国家是土地、矿藏、水流、森林、草原、荒地、渔场等自然资源的权利主体，是无线电频谱资源和国防资产的权利主体。国家作为民事主体，在传统民法教材中很少涉及。同样，集体也是我国重要的民事主体，特别是作为土地所有权的权利主体。就主流观点而言，把自然人、法人和其他组织放在同一位阶，有失科学性。民事权利主体应当先区分为自然人和拟制人，再将拟制人区分为法人和其他组织，才能保持逻辑上的严谨性。据此，民法的调整对象应当界定为自然人之间、拟制人之间、自然人与拟制人之间的社会关系。

 

1.自然人的类型化

 

我国《民法通则》依据年龄和精神状态，把自然人类型化为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。10周岁以上18周岁以下的人属于限制民事行为能力人，可以从事与其年龄和智力状态相适应的民事行为。未满10周岁的人属于无民事行为能力人，不能独立从事民事行为。无民事行为能力人可以接受纯获利的行为，不需要监护人的辅助。但是，未满10周岁的人购买文具、食物，买票看电影、乘坐公共汽车等行为，未超出其智力认知范围，根据生活常理，不应当认定为无效。可见，无民事行为能力人实际也具有特定的行为能力，判断其有无民事行为能力，需要根据具体的情势。因此，无民事行为能力人这一概念本身就与生活相脱节，应当抛弃。自然人应当类型化为完全民事行为能力人和限制民事行为能力人两类，不宜采用无民事行为能力人的概念，应在重新界定限制民事行为能力人涵义的基础上，把传统无民事行为能力人的外延也纳入其中。

 

2.拟制人的类型化

 

拟制人分为法人和非法人组织。我国《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。但这种分法并没有穷尽所有的法人类型，对于传统的财团法人(如各种基金会)和有些社会组织(如村民委员会、居民委员会等群众自治组织)，很难准确将其纳入某一种类型。将法人一分为四，是计划经济时代的产物，它强调每个法人都有特定的社会功能，要服从国家经济社会发展的大局。目前我国事业单位正在进行改革，很多事业单位都将改制为企业，实行企业化运行，成为企业法人，因此，我们有必要借鉴传统社团法人与财团法人的分类，完善我国的法人类型。当然，随着一人公司的被承认和认缴资本制的实施，何为法人也存在诸多争议。

 

非法人组织又称无权利能力社团，主要表现形式是合伙。合伙可分为普通合伙与有限合伙，其中有限合伙具有法人的某些特征。个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业和筹备中的法人是否属于非法人组织，目前尚存在较多争议。我国现行立法使用“其他组织”的用语，其内涵和外延都具有较大的不确定性。因此，我国未来立法可以使用“非法人组织”的用语，强调非法人的属性，对非法人组织进行类型化，特别是对合伙之外的其他组织进行类型化。社会中出现的许多组织，如业主委员会、建设性企业的项目部和科研课题组等，它们是否属于我国法律规定的“其他组织”，是否具备民事主体资格，需要立法作出积极的回应。

 

二、民事权利的类型化

 

权利是法律概念而不是生活本身。舆论媒体所谈及的恋爱权、牵手权、拥抱权、接吻权、哺乳权等，并不是法学意义上的权利。权利是法律对私主体所享有的利益的概括。私主体所享有的利益是多种多样的，而法律条文的数量是有限的，用有限的语言去把握无限的世界，类型化是其重要的方法。现行民法把财产权和人身权作为两大类民事权利，这是对民事权利的大致分类。财产权与人身权之间不是泾渭分明的，存在诸多模糊地带，民法研究要解决这些疑难问题，就要把抽象的概念分类还原为活生生的现实。

 

1.财产权的人身属性

 

物是财产权最重要的客体。大部分物具有使用价值和价值，具有商品属性，能够以货币为媒介自由交换。有些物具有身份的属性，其流通性受到限制，如在城乡二元格局没有完全改变的前提下，土地承包经营权和宅基地使用权不能进入市场进行自由交易。这些权利起着弥补社会保障不足的功能，给农民最低限度的生活保障。为了提高农村土地利用率，未来农民身份将变为农民职业，把具有身份色彩的财产权转变为没有身份色彩的财产权。

 

物不仅能满足人的物质需求，也能满足人的精神需求。有些物融入了人的情感，具有较强的主观价值，如独一无二的传家宝、具有特定纪念意义的照片和具有情感交流意义的宠物。这些物的商品属性淡化，不具有所有人都能接受的客观交易价值;然而，这些物具有人格象征意义，对特定当事人意义非常重大。我国《侵权责任法》第19条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。这里的“其他方式计算”，就包括按照财产的主观价值进行计算。根据最高人民法院的司法解释，侵害具有人格象征意义的财产，受害人可以主张精神损害赔偿，从而弥补财产的主观损失。

 

部分物权具有人身属性，部分债权也具有人身属性。合同是债权变动最重要的法律事实，合同法是财产法的重要组成部分。一些合同具有明显的身份属性，这决定了部分债权具有较强的人身属性。买卖合同原则上不具有身份特征，但特定的身份会对合同产生较大的影响，如近亲属和承租人享有的优先购买权。承租人转租需要经出租人同意，这是租赁合同人身属性的表现。提供服务的委托合同、居间合同、行纪合同和承揽合同等，以当事人之间的相互信任为前提，其人身属性更强。

 

知识产权虽主要是财产权，但知识产权中有人身权因素。例如，著作权中的署名权、发表权和修改权，均属于人格权。著作人身权是作者对作品享有的与人身相联系又无直接财产内容的权利，该权利由作者终身享有，不可转让、剥夺和限制。因此，为了研究的方便，可以直接把知识产权划分为知识财产权和知识人身权。当然，著作权、专利权、商标权等，其中的人身属性并不完全相同，要区别对待。

 

2.人身权的财产属性

 

人身权包括人格权和身份权，而人格权又可分为物质性人格权和精神性人格权。物质性人格权包括生命权、健康权和身体权，精神性人格权则包括标表型精神人格权、自由型精神人格权和尊严型精神人格权。不同种类人格权中的财产属性有较大的区别。生命是自然人作为民事主体的前提和基础，是自然人最高的利益，是不能用财产来衡量的。标表型精神人格权，如姓名权和肖像权，在市场经济条件下，具有较大的利用空间。姓名使用权和肖像使用权可以在一定时间一定范围内让与他人，实现较大的经济利益。这样的权利已经不再是单纯的人格权，它具有财产属性。保守者称，这是人格权中经济内涵的实现，还属于人格权的范畴[4];激进者说，这已经不是人格权，而是商品化权，是一种新型财产权[5]。

 

身份一般是指自然人在特定社会关系中所享有的地位和不可转让的资格。身份权主要是指婚姻家庭中的身份权，包括配偶权、亲权和亲属权。身份权与财产权密不可分，夫妻关系、父母子女关系离不开特定的财产支撑。父母子女之间的抚养与赡养关系，夫妻之间的扶养关系，是财产关系在身份领域的具体表现。特定身份也是享有继承权的前提。解决婚姻家庭纠纷，必须明确身份权中的财产属性和身份所带来的财产利益。

 

3.财产权与人身权的转换

 

财产权与人身权存在很多交叉领域，在特定情形下，还可相互转换。特定的财产，如假肢、假牙和心脏起搏器等，一旦从属于人的身体，就不再是财产，而是人体的重要组成部分。例如，北京某法院审理了一场网络虚拟人名誉侵权纠纷，在此案中，网络是物，网络游戏中的虚拟人也只能是物。然而，法院对网络虚拟人在特定条件下采取了人格权保护的方法。不动产相邻关系是物权关系，是财产权关系，而通风和采光权益很难界定为财产权。不动产的相邻各方应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，合理处理通风和采光等相邻关系。有学者说，这也是新型的人格权，是财产权向人格权的转化[6]。

 

人身权向财产权转换最明显的例子就是死亡赔偿金。当然，死亡赔偿金的属性需要进行深入研究，这涉及是否同命同价的问题。如果说死亡赔偿金是对生命的赔偿，由于生命是平等的，那么死亡赔偿金也应当是相同的;如果说死亡赔偿金是对未来财产收益的赔偿，由于存在个体差异，那么死亡赔偿金应当是不相同的。与死亡赔偿金相对应，还有人身损害赔偿金。人身权受损，可采用类似于财产权受损的方法，赔偿受害人的损失。此外，与人体相分离的血液、毛发、生殖细胞和活体器官，已经不再属于人格权的客体，而是具有物的属性。

 

三、民事法律事实的类型化

 

权利的发生、变更和消灭，需要法律事实，而法律事实可以分为行为事实和非行为事实两类。民事法律事实类型化是解读民事权利变动类型化的基础。

 

1.民事行为事实的类型化

 

行为是指人有意识的活动。有学者认为，以是否有意思表示为标准，行为可分为民事行为、准民事行为和事实行为[7]。民事行为以意思表示为要素并按照意思表示发生法律后果的行为;准民事行为是以意思表示为要素而基于法律规定发生法律效果的行为，如催告、通知和宽恕;事实行为是指不以意思表示为要素，根据法律规定发生法律后果的行为。笔者认为，行为可分为民事行为和事实行为，准民事行为不应当单列。民法调整民事关系的方法可以分为意定调整和法定调整。所谓意定调整，是指国家只设定民事活动的程序和规则，具体权利义务由当事人意思来确定;所谓法定调整，是指国家设定了具体的民事权利义务，如果符合法定的事实构成，就产生特定的民事权利义务关系。从这个意义上讲，准民事行为与事实行为比较接近，也可称为准事实行为，或者直接称为事实行为。故在立法时不应当将其单独作为一种行为类型。

 

根据意思表示的数量，可以将民事行为分为单方民事行为、双方民事行为和多方民事行为。目前立法和民法理论对双方民事行为关注较多，而对单方民事行为和多方民事行为关注较少，从而导致司法实践中许多案件不能妥善解决。违反双方民事行为或者合同的约定，一般都会产生违约责任，而对违反单方民事行为或单方允诺行为将产生什么责任，理论研究并不深入，我国也没有完善的立法。基于意思自治原则，当事人可基于某种物质或者精神上的需要，为自己设定单方义务，同时放弃对相对人合理对价的要求。多方民事行为是由多方的意思表示一致而成立的，如股东会决议、董事会决议、监事会决议、理事会决议和建筑物区分所有权大会决议等。多方民事行为的成立和生效与双方民事行为的成立和生效有很大的区别，要采用民主的表决方式，形成集体的意思。不过，少数人虽要服从多数人的意见，但也可能滥用多数人决定，而损害少数人的利益。我国现行法律只明确规定了违反合同的民事责任，而没有规定违反单方民事行为和多方民事行为的责任，未来立法应当在这一方面进一步完善。

 

根据法律效力，民事行为可分为有效民事行为、无效民事行为、可变更可撤销民事行为和效力待定民事行为。无效行为是绝对无效、确定无效的行为;可变更可撤销民事行为是指依照法律规定，可以由当事人请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤销的民事行为;效力待定民事行为是指经权利人追认就有效的民事行为，否则就是无效民事行为的行为。无效民事行为违反了公共利益，可变更可撤销民事行为是双方当事人之间的利益失衡，效力待定民事行为欠缺法定的程序。受欺诈、受胁迫的民事行为，以及重大误解和显失公平的民事行为是可变更可撤销的;无权处分、无权的民事行为是效力待定的。可变更可撤销民事行为或效力待定民事行为，都可最终转化为有效民事行为或无效民事行为。从这个意义上讲，民事行为的效力只有有效和无效两种。无效民事行为又可分为绝对无效民事行为和相对无效民事行为，相对无效民事行为包括可变更可撤销民事行为和效力待定民事行为，相对无效民事行为还可进一步类型化。

 

事实行为分为合法的事实行为和非法的事实行为。合法的事实行为，如拾得遗失物和无因管理，是受法律保护或鼓励的行为;非法的事实行为主要是侵权行为，侵权行为又可进一步类型化为作为侵权与不作为侵权、单数侵权与复数侵权、直接侵权与间接侵权等类型。在细化每一种侵权行为类型的前提下，立法对责任类型作出了相应的规定。我国《侵权责任法》第5～11章，分别规定了产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任和物件损害责任。但这些章节之间的逻辑关系比较混乱，过错责任与无过错责任交叉，作为侵权与不作为侵权交织，未来立法应当做适当的调整。

 

2.民事非行为事实的类型化

 

民事非行为事实，是除行为以外，能够引起民事权利产生、变更和消灭的事实，一般可分为事件和状态。事件是某种客观现象的发生，与人的意识无关。事件可类型化为与特定当事人意志无关的事件和与所有人意志无关的事件，前者为意外事件，后者为不可抗力事件。意外事件是指非因当事人的故意或者过失而偶然发生的事故，不可抗力事件是指由人类所不可抗拒的力量而造成的事件，既包括某些自然现象，如地震、台风、洪水、海啸等，也包括某些社会现象，如战争等。我国民法规定了不可抗力可作为法定的免责事由，未来立法也应当把意外事件作为免责事由。目前，应当对《侵权责任法》第29条不可抗力条款进行体系解释，把意外事件作为过错责任免责事由涵盖在本条的文义之中。

 

状态是某种客观现象的持续发生，如物的继续占有、生死不明、长期不行使权利等。照此界定，战争是事件，战争持续进行就是状态。如果当事人在战争状态下订立合同，则不能以战争状态为由请求免责。由于民法是调整特定时空中的人和事，因此时间是民法规范的重要组成部分。时间的直接表现形式是期日和期间，前者是时间的点，后者是时间的段。诉讼时效制度是时间状态产生法律效果的典型表现。

 

四、结论

 

民事权利是民法的核心概念，类型化是民法把握权利世界的重要方法。民法研究是某一领域某一层面的研究，具有特定的研究范围。确定研究命题的过程，就是类型化的过程。民法研究适用类型化方法，大致可以在以下三方面取得突破：第一，把研究对象扩展到新事物，拓展研究的宽度。民法研究要解决新事物的法律定位和法律概念的外延问题，就要把新事物要么归入现行法律中的某一种类型，要么承认新事物是一种例外，是一种新的类型。例如，在立法没有明文规定隐私权时，司法实践可以参照名誉权的规定对受害人进行保护;在立法没有明文规定信息权时，司法可以尝试利用隐私权的规定保护受害人的权益。随着人类进入信息时代，信息资源逐步成为人的主要资源，信息财产权于是应运而生。[8]第二，把研究对象进一步类型化，拓展研究的深度。例如，研究隐私权的文献比较多，而要有新意、有突破，就应当通过类型化限缩命题：可以研究网络隐私权、患者隐私权、未成年人隐私权和公众人物隐私权等，也可以研究隐私权的宪法保护和刑法保护，研究隐私权保护的实然法律状态和应然法律选择等。第三，对研究对象进行重新分类，提出新的命题。这是类型化研究的高级阶段，难度较大。有学者主张，隐私权包括生活安宁权和私人秘密权，不包括个人信息资料权。[9]随着生命科学的发展，人们发现基因决定着人由生到死的整个生命过程，因而基因隐私将会从无到有，逐渐成为隐私权保护的重要客体。

 

由于分类标准的模糊性、多样化和层次性，对民法范畴的类型化研究将很复杂。把特定的民法概念一分为二、一分为三，还是一分为四，或者分得更细，需要考虑分类的逻辑，同时还要考虑实用。一是一分为二。在理念的民法世界中，为保持逻辑严谨性，一般都采用对偶型的分类，即一分为二，如人身权和财产权、物权和债权、自物权和他物权、用益物权和担保物权等。在现实的民法生活中，诸多的对偶性权利之间存在着交叉和转化，如继承权是人身权和财产权结合的权利，租赁权是物权与债权相交叉的权利等。二是一分为三。如民事权利、民事义务和民事责任，民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力，法定、意定和指定，国家所有权、集体所有权和私人所有权，先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权等民法概念，采取了一分为三的表述。有权利就有义务，权利和义务是典型的对偶性概念，而我国《民法通则》将民事责任独立成编，逻辑正当性值得继续深入研究。指定是由法院或者有关机关指定人而产生的，与法定、意定并不是同一位阶。国家、集体和私人的三分法，不能涵盖混合所有制的形态，如公私合营产生的有限责任公司或者股份有限公司。在立法规定同时履行抗辩权和不安抗辩权时，根据举重明轻的解释学规则，就没有必要规定先履行抗辩权。三是一分为四。如有效民事行为、无效民事行为、可变更可撤销民事行为和效力待定民事行为，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权，抵押权、质权、留置权和优先权等民法概念，采取了一分为四的表述。从司法的角度，民事行为的效力只能分为有效和无效两种类型，建设用地使用权和宅基地使用权、留置权和优先权具有共同的属性。四是一分为五。如我国《民法通则》列举了5项基本原则，即是采取一分为五的表述。这是否穷尽了所有的民法基本原则，需要进一步研究，甚至有必要对基本原则重新类型化。总之，在类型化方法的指引下，通过研究，我们所获得的民法知识会变得更真、更善、更美。

民事法律行为分类范文11

但是，从过去一些民事案件审判的具体情况来看，笔者认为也还存在一些问题需进一步加以改进，归纳起来主要有以下一些具体问题：

3、只有诉争的法律关系，没有案件的具体争议。如在合伙协议中的利润分配纠纷，买卖合同中的拖欠货款纠纷，施工工程合同的质量纠纷，借款合同中的利息计算纠纷，相邻关系中的通行、排风、采光纠纷，工程转让合同中的转让款纠纷，房屋拆迁合同中的补偿费，劳动合同中的社会保险金纠纷，以及租赁合同中的租金纠纷等等案件中，时有出现只有诉争的法律关系，而没有双方具体的争议的情况；

6、一个法律关系牵涉多个其它法律关系的案件中，如何确立案由做法各有不同。如企业、学校整体转让合同中的房屋所有权、土地使用权、企业的经营权等纠纷的案子中，由于没有一个统一明确的规定，有的被称之为企业转让合同纠纷和学校转让纠纷，有的则称为房屋所有权纠纷和土地使用权纠纷；

7、案由是否应当标明诉争标的物的名称，其做法也比较混乱。如买卖合同纠纷案件中，有的则写明房屋买卖、煤炭买卖、国有地土地使用权买卖等等，而有的则简化为买卖纠纷，并未将标的物的名称写明；

从主观上来看，笔者认为造成上述这些问题的的主要原因是没有认真贯彻执行最高法院关于民事案件案由的规定和正确把握案件的定性。但是，如果联系《规定》来分析，这些问题的发生都与《规定》不科学性有紧密的联系，具体表现为：

1、关于合并审理的案件，是否应当全部标明诉争的法律关系问题。笔者认为，虽然《规定》对这个问题并没有明确的规定和要求，但是从《规定》第三部分关于婚姻家庭、继承纠纷案由中离婚纠纷案由来看，离婚所涉及夫妻共有财产的分割和个人财产的确认，以及子女抚养问题一一都被包含在离婚纠纷一个案由之中，它并不主张将其所涉及的法律关系一一在案由中标明。笔者认为，从法律角度来讲离婚只是夫妻之间的婚姻关系，它并不包含夫妻共有财产和个人财产，以及子女抚养等法律关系。

2、关于没有按《规定》规定的案由进行定性的问题。在《规定》中，普通程序案件案由的种类的划分共有三个部分，即合同纠纷案由和权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由，以及婚姻家庭、继承纠纷案由三大部分，各部分又根据各自的具体的法律关系划分不同的种案由，共计是53类261种。但是，由于《规定》没有根据民事法律体系进行分类，且案由划分过于具体，缺乏一定的原则性。因此，在司法实践中当遇到《规定》中没有的案由或不完全相符的情境时，就难免出现上述往大箩筐中装的情况，即：凡是买卖、转让类的合同纠纷案都统称为买卖合同纠纷，民间借贷合同纠纷和借款合同纠纷都统称为借款合同纠纷，各种不同类型的财产纠纷案件都统称为财产所有权纠纷；

3、关于有些案由只有诉争的法律关系，没有案件的具体争议的问题。根据《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定〉（试行）的通知》的要求，虽然有关于普通程序民事案件案由应当包括当事人诉争的法律关系和其争议两个部分的要求，但是这一要求并没写进《民事案件案由规定（试行）》当中去。所以，笔者认为这也是造成民事案件案由在实践中不规范的一个不可轻视的因素；

4、关于案由文字表达不准确、不规范的问题。《规定》中的案由是采取例举式的，案由相对都比较固定。但是，在司法实践中如果遇到例举中没有的案由，而需自己制定时就难免会出现文字表达不准确、不规范、不统一的情况。如《规定》第二部分第八类的人身损害赔偿纠纷中共有7个案由。但是，在这七个案由当中就没有例举电力事故人身损害赔偿和产品质量人身损害赔偿，而这两个案由应当如何表述《规定》就没有一个统一的标准规定，实践中就难免会发生案由文字表达不准确、不统一的情况。

5、关于案由定性不正确的问题。实践中民事案件案由定性不准的问题，大部分有时是主观上对法律把握不准而造成的。但是，有一些问题也与《规定》有很大的关系。如：劳动合同关系中发生的劳动事故人身损害赔偿，以及雇员、雇用人工作时发生的人身损害赔偿案，应当属于劳动合同法律关系，并不属于侵权损害赔偿范畴。而《规定》却将该法律关系划归在侵权案件案由当中。

6、一个法律关系牵涉多个其它法律关系案件的案由，如何使用案由没有统一的规定的问题。如在企业、学校转让合同纠纷中涉及房屋所有权、土地使用权等其它法律关系的情况下应当如何处理，《规定》就没有一个明确的规定。如果根据最高法院关于印发《民事案件案由》的通知中关于当事人在同一中涉及不同法律关系的处理意见来处理，也有不完全适用的地方；

7、关于案由是否应当标明诉争标的物的名称问题。在《规定》中虽然没有关于民事案件案由应当标明争议标的物名称的明文规定，但是根据《规定》中的54类300种案由来看，它有时将民事案件诉争标的物的名称在案由中标明了，有时又并未标明。如：《规定》第一部分第四类的买卖合同纠纷中的分期付款买卖合同纠纷，它就没有标明诉争标的物的名称。而在第一部分第五类的房地产开发经营合同纠纷中的土地使用权出让合同纠纷和商品房预售合同纠纷中，又标明了诉争标的物的名称。因此，在司法实践中难免也会出现一些不统

一、不规范的做法。

综上，笔者认为民事法律关系在社会实践中，所涉及的面是十分广泛的，可以说几乎涉及我们生活的各个方面，民事案件案由它不可能象刑事案件一样对每一个案件一一作出具体的、详细的规定。虽然《规定》有300个民事案件案由，但是它在实践中还是不能满足实际需要，实践中总是还会出现一些它并未例举的案件。特别是，在我国民事法律还不健全的情况，更加不能脱离这一实际情况，将民事案件案由划分得过于细致。否则的话就失去了它应有的作用和存在的意义了，甚至于与法律相违背和妨碍法律的正确贯彻执行。

所以，笔者认为要克服上述问题，进一步完善民事案件案由和科学的规范民事案件案由，笔者提出以下简化民事案件案由的修改意见：

一、民事案件案由应当根据民事法律体系进行分类和划分。民事案件案由的确定是民事审判工作中的一个重要环节，准确的确定民事案件案由，是正确处理民事案件和正确适用法律的前提。为了便于使用和操作，普通程序民事案件案由应当根据民法通则、合同法、婚姻法、劳动法、担保法、著作权法、商标法、专利法等法律进行分类和划分。对于一些可要可不要或者可以包含到其它案由中去的案由，笔者认为应当根据从简原则考虑合并和删除。比如：《规定》第一部分的案由中属于合同法调整的买卖合同纠和供用电、水等合同纠纷，应当根据合同法应当将它们统一划归到合同法中的买卖合同和供用合同中去；又如：《规定》第二部分第一类的所有权与所有权相关权利纠纷中的案由，根据民法通则关于财产所有权的内容的规定，应当合并统一归纳为财产所有权纠纷和财产使用权纠纷，以及财产相邻关系纠纷，与其它不属于民法通则调整范围内的案由进行分离。

二、民事案由的构成要件应当只包括两个部分，即当事人诉争的法律关系和当事人双方的争议。从最高法院关于印发《民事案件案由规定》的通知中关于民事案由的构成要求来看民事案由主要是当事人诉争的法律关系和争议两个部分。笔者认为，在民事案件的审判工作中主要是法院根据当事人的诉争，按照民事法律的有关规定确立争议双方当事人之间的权利与义务的关系。因此，民事案件的案由的作用和意义就主要是根据当事人的诉争确立当事人诉争的法律关系的性质和争议权利与义务的具体内容，而其权利义务内容所指向的具体标的物的名称就没有必要在案由中再详细的进行表述了。如：房屋买卖、汽车买卖、煤炭买卖、国有土地买卖等买卖合同纠纷一类的民事案件，它们都是因买卖发生争议争，要解决的实质问题都是双方买卖过程中的权利与义务的问题，至于争议标的物的具体名称与当事人的权利义务并无什么多大的关系。需然不同的物法律对其有不同的具体规定。但是，根据合同法买卖合同的规定，它们都是买卖合同的法律关系，是合同法所调整的民事法律关系。所以，对于这类民事案件案由的表述，就应当是买卖合同XXX（质量数量、给付价款等）纠纷，其诉争标的物的名称就没有表明的必要，完全可以省略不要。又如：侵权人身损害赔偿、道路交通事故人身损害赔偿、医疗事故损害赔偿，以及其它特殊的人身侵权损害赔偿等人身侵权损害赔偿案，它们都是人的生命健康权受到侵害，所不同的只是侵害的方式不同。所以对于这一类民事案件案由，完全也可以统称为生命健康权侵权损害赔偿纠纷，而无需将其具体的侵权方式一一标明。

民事法律行为分类范文12

内容提要: 民法典能够长期在各个体制之间适用的原因是法典通过一些转致条款保证了法典的开放性，同时在法律适用过程中根据规范性质不同进行的解释也经常具有创造规范含义的功能。

一、民法典的“长盛不衰”与法律解释

在众多部门法领域，民法以其历史悠久和结构稳定著称，以德国民法典为例，其自1900年1月1日生效，一百年内基本没有什么重大变化。[1]但是在法典之外的社会经济政治环境却经历了翻天覆地的变化，为何民法典能够如此“长盛不衰”？在不同的社会背景下民法典如何实现从“旧瓶中倒出新酒”？德国法学家魏德士给我们提供了一个思考的角度：是法律工作者通过法律解释使得承继的法律规定适用于新的经济和政治事实、调整问题以及已经改变的价值观，这也是法律工作者在理论和实践中的长期任务。[2]实际上，社会变迁中法律解释的与时俱进性处理的是作为解释对象的文本和当下事实之间如何穿越时空限制进行有效沟通的问题，在这个过程中时间距离（zeitenabstandes）乃至历史距离起了很重要的作用。根据现代哲学解释学权威代表人物伽达默尔的观点，解释过程中不可避免地会带有前见，社会经济和政治体制的变化就是这种前见的组成部分，解释的过程并不是对过去历史精神的恢复，而是本着现有的实际，使历史和当代生活在思想上实现沟通。因此，“当一个法官解释法律时，当下的需要最为重要。”[3]“法律的规范内容必须通过它要被应用的现存情况来规定……他（法律工作者）必须承认以后所发生的情况的变化，并因而必须重新规定法律的规范作用。”[4]在这个意义上，我们说通过以应用为导向的法律解释，民法规范的内容实际上一直处于一种渐进革命之中，通过法律解释，法律内容有了常新的可能。

苏永钦先生在《私法自治中的国家强制》一文中也特别强调了法律解释方法对于明确条文的含义，特别是明确条文的自治和管制目的的重要意义，通过解释可以在自治和管制之间划出一条动态的界线。他指出“具有政策目的的强制规范（含强行规范），目的解释通常是最重要的方法，必要时得为一定的超法规扩张，但在尊重私法自治的前提下，更多的时候，需要对法条做目的性的限缩。”[5]总之，对民法规范根据规范目的进行的扩张或者限缩解释是使规范含义与时俱进的直接措施。

二、法律解释的前提：民法规范性质的明确

根据苏永钦先生的观点，法律解释的前提就是要根据规范的不同类型寻找出该规范的“管制目的”或者一般目的，由此解释者可以从合目的性角度出发，决定规范适用的范围该放大或收缩到哪里。[6]

（一）概括条款与引用性法条

民法典通过什么规范来将宪法基本权中的价值、社会中具有支配力的法伦理、明定在其他特别法律中的价值导入呢？一种是不确定法律概念或者概括条款，它们可以作为“社会的或者伦理的价值之媒介”，[7]苏永钦先生在文章中也列举了我国台湾地区《民法》第72条、第184条作说明，该两条中所示的公序良俗原则就能够将前述第一、二类价值导人。另一种是民法上的引用性法条，也转致法条，这类法条“常在其构成要件或法律效力的规定中，引用其他的法条……由法律适用论的观点论，这种法条具有授权法院或其他主管机关为法律补充的功能。”[8]苏永钦先生列举了我国台湾地区《民法》的第1条、第71条、第765条等条文作为该种类法条并做说明。通过这两类法条，民法典就可以有效与宪法、社会经济政治的脉动及其他特别民法做沟通，这也就是民法典的“外接”立法模式，这种模式的立法技术上的安排就是对应上面说的两类法条：不确定法律概念或者概括条款、引用性法条（或者转致法条）。

另外，民法典在安排这两类立法技术时是有一定的价值判断前提的：即宪法基本权对应的价值只能通过第一类立法技术来间接影响民事主体之间的利益安排，第二类立法技术所转致的特别法规范不包括宪法规范，即通说采取的是宪法基本权条款对私法关系不具有直接规范效力，而是透过民法的概括条款实现其价值理念。[9]

（二）自治规范与管制规范

透过外接模式（主要是我国台湾地区《民法》第1条）这条管道进入民法典的条文既有自治规范，又有管制规范；即使是管制规范也必须根据规范的目的（功能）进行解释，也保留了权衡自治和管制理念的空间。

以私法自治为核心，经由外接导入的特别民法具有下列类型：[10]第一，外接于民法典的自治规范，这主要是纯粹基于立法技术考量的商事单行法，其功能是拓展了私法自治的空间；第二，作为管制辅助工具的自治规范，这类规范实际上是通过给私权主体一个利益的诱导，来间接实现公益的目标，比如惩罚性损害赔偿制度，在这类“任何原告胜诉的消费者诉销售者的诉讼中，受诈欺的消费者不仅可以收回法律费用，而且还应得到一笔罚金，以鼓励诉讼。”[11]第三，从实体内容上导正自治的民事规范，比如在消费者保护和劳工保护中，立法者会基于弱式意义上的平等对待在权利分配上做有利于弱势一方的安排，比如正在讨论修改中的消费者权益保护法是否应该加入犹豫期制度，这就是对消费者加强保护的实体安排；当然这类规范背后还可能对应一个混合性规范，即与立法安排相比更有利于弱者保护时，该规范属于补充性任意性规范，与立法安排更不利于弱者保护时，该规范属于强制性规范。第四，从程序上导正自治的民事规范，比如我国《物权法》第77 条对住宅商用需要利害关系业主同意的规定就是赋予私权主体通过一个表决程序进行一项决议行为，从而对住宅房屋的用途变更问题做出安排。

就自治规范和管制规范的关系而言，其背后对应的就是私法自治和国家强制之间的关系。苏永钦先生认为：“当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。”[12]我们承认现代的私法自治和国家管制从来都不是壁垒分明的，但是仍然应该本着自治为主和为优的理念定位，现实中的立法安排不是给自治太多而是给自治太少。正因为此，苏永钦先生在后文中也提出了民法按规范解释的一项基本原则“有疑义，从自治” （前提是管制规范的管制目的不能明确）。所以更形象的说法不是自治在管制围起的栅栏内流动，而是在自治的大地上，管制谨慎地进行必要的圈地运动，圈地之外的广大土地都任由自治驰骋流动。当然或许在民法的不同部门法中自治和管制的空间可能会不同，比如合同法中就是自治中有管制，物权法中可能管制规范多点，但物权法定中也有很多意思自治的空间。

（三）自治规范与管制规范的再细分

管制规范对自治规范的限制程度是各不相同的，管制规范本身有一个再分类的问题。同样，自治规范中也存在一个层次性，这主要是根据自治规范的功能不同做的区分。

有些自治规范具有苏文所说的三项功能，即节省交易成本、提高裁判的可预见性、提供交易的选择等，这些规范对应的主要是补充性的任意性规范；有些任意性规范则会在当事人的意思不明确的时候发挥对交易风险进行公平安排的替代功能，这些规范对应的就是解释性任意性规范。这两类规范，一者积极促成自治，另一者消极制衡自治。苏文指出了这两类规范功能的不同，但是没有对两类规范做进一步的理论上的抽象归纳。

就管制规范而言，在自治为主为优的定位下，管制只不过是为了支撑自治而存在。对管制规范，应当结合管制规范背后对应的利益类型和其在不同利益之间取舍排序的不同功能定位做不同的分析。一类属于强制性规范，是应为某种行为的规定，当事人不得不为该种行为；另一类是禁止性规范，是禁止为某类行为的规范，当事人不得为该种行为。在这两类规范的识别上，形式的识别方法往往会产生误导，因为法律条文经常喜欢无规律地采用“不得”、“应当”、“必须”、“禁止”等表述，这样法律规范定性就很可能出现很大的混乱。苏文在这个分类上又开拓出权限规范这种类型，我们认为其权限规范所对应的其实就是补充性任意性的规范，当事人可以做与法律规范不同的安排（如我国台湾地区《民法》第777条）。真正的权限规范对应处分行为的权限时，实际上就是国内学者所说的倡导性规范，因为我们没有采纳所谓的处分行为和负担行为的分类，所以权限规范的说法比较生硬，结合我们理论继受上的特点，对该类规范做倡导性规范的定位（如我国《合同法》第 132条）在解释论上是合适的、也坚持了我们学说继受的传统。就禁止性规范而言，台湾地区最高法院所解释出来的取缔规定和效力规定的分类可以与我们国内通称的管理性禁止性规范和效力性禁止性规范做对应，不同的是我们的说法更能体现其禁止性规范的归类。

民法规范性质的不同归类对于认定法律行为的不同性质具有很大的影响。比如我国台湾《债法》修改前后一直有对悬赏广告性质的争论。[13]苏永钦先生认为，我国台湾地区《民法》对悬赏广告的法律规范实际上属于任意性规范，因此当事人之间到底是采用合同说还是单方行为说均可，与法律安排不一致的自治安排仍属有效。当然法律规范在有名之债的定性安排上应该尽量符合社会大众的典型行为模式，以尽可能缩短与民众价值判断上的差距，这样以来就能最大程度地减少解释当事人主观意思的麻烦。倘若把立法的安排解释为强制性规范，则与立法安排不同的当事人行为可能就会被解释为无效，不同的解释结果对当事人间利益的影响不同。当然这里解释为任意性规范主要是因为该争论涉及的主要是私法当事人双方之间的私的利益争论，与公共利益无关。

（四）自治规范是裁判法？管制规范是行为法？

苏永钦先生在法律规范的性质划分上还有一个重要观点是：“表现在法律上，自治规范和管制规范，一为裁判法、技术法，一为行为法、政策法，即有其本质的不同。”[14]

我们认为该种遽然的对应不甚妥当。一方面，在这里不能望文生义地认为行为规范所规定者仅与命令规定（强制性规定）或者禁止规定有关。所谓的行为规范是指， “若在于要求受规范之人趋向于它们而为行为，则它们便是行为规范。”“行为规范不限于那些命令作为或者不作为的规定……法律规定同样可以也可以透过法律上利益之赋予，来引导人们决定是否从事该规定所欲引导之作为或者不作为。”从这个角度看，自治规范同样可以以公平效果的安排诱导当事人采取法律的[15]价值判断，倡导性规范（权限规范）同样可以提倡诱导当事人采取特定的做法。所以将行为规范完全限定于管制规范的看法是不妥当的。另一方面，“由于裁判机关在进行裁判时，当然必须以行为规范为其裁判的标准，故行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范。若行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示之法律效力不能贯彻于裁判中，从而失去命令或引导之作为或不作为的功能。”所以，既然行为规范同时为裁判规范，则苏文所言的裁判规范与行为规范遽然二分的做法也是不妥当的。

总之，在行为规范和裁判规范的分类上，我们的立场是：自治规范和裁判规范都可以为行为规范，行为规范在逻辑上同时为裁判规范。

三、结论

民法典长盛不衰的秘诀之一在于法律适用中民法解释方法的妥当运用，而不同解释方法的选择又以明确民法规范的性质为前提，不同民法规范所对应的不同规范目的在民法解释中处于主导地位。[16]通过民法规范的引致或者概括条款安排，民法典以维持形式中立的立法技术保证了民法外的各种价值判断的顺利导人，这是民法价值中立的核心含义，这种立法技术上的安排也是民法典长盛不衰的秘诀之二。

注释:

[1]2001年11月26日的《债法现代化法》才对民法典的核心部分做出了重大修改。

[2]（德）魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第18—19页，第282—284页。

[3]（美）帕特里夏·奥坦伯德·约翰逊：《伽达默尔》，何卫平译，中华书局2003年第1版，第45页。

[4]（德）汉斯一格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征（诠释学i）》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年修订译本第444页。

[5]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第72页。该文中所指的强行性规范对应国内学者所言的禁止性规范，台湾地区最高法院所区分的“取缔规定”和“效力规定”相当于国内学者所说的“管理性禁止性规范”和“效力性禁止性规范”；该文所指的强制性规范（或者说权限规范），国内学者对应命名为“倡导性规范”，如我国《合同法》第132条。

[6]参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第63—64页。

[7]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第383页。

[8]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第172页。

[9]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第278—279页。

[10]参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第17—21页。

[11]（美）理查德．a．波斯纳：《法律的经济分析》（上），中国大百科全书出版社1999年版，第487页。

[12]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第24页。

[13]国内法院判决中对悬赏广告主要采取“单方允诺”的处理态度。参见“李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案”，“吴慈东诉岳阳医院给付悬赏广告报酬纠纷再审案”。

[14]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第14页。