时间：2023-06-12 14:46:28
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇高校的法律性质，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关于普通高校①学位评定委员会法律性质的研究在我国由来已久，从1999年刘燕文诉北京大学不授予博士学位案 [1]开始，有关讨论更加激烈，但是学位评定委员会在实际运行中的法律性质仍然比较模糊。
一、学位评定委员会的法律性质之争
我国学位评定委员会自建立至今，其法律性质一直未能明确认定，这使得学者们根据学位评定委员会的职责、组成等形成了不同的观点。
（一）学位评定委员会的法律性质分类。
1.行政性质。
持这一观点的学者认为一个机构的法律性质判断，不能仅以该机构的名称为依据，关键要看其组成和功能。根据《学位条例暂行办法》的规定，普通高校学位评定委员会由9至25人组成，他们会来自不同的学科。在刘燕文诉北京大学案中，评定刘燕文论文的只有一个相关专业的内行，其余的委员均是外行，他们根本无法对论文中涉及的学术问题进行讨论。另外，从《学位条例暂行办法》对学位评定委员会的职责规定看，学位评定委员会主要负责作出授予或不授予学位的决定。[2]学位论文通过答辩委员会答辩后，先由系学位评定委员会评定，再由校学位评定委员会评定。事实上，高校每年毕业学生之多根本无法保证校学位评定委员会对学位论文进行学术评价。因此，普通高校内部的学术评判机构主要是论文答辩委员会，学位评定委员会应是学术管理机构，学位评定委员会实质上是一个行政组织，是学术行政的一种，并且独立于高校，而不是高校的内部机构。[3]
2.学术性质。
有学者通过对学术委员会的地位和性质分析，认为“将学术委员会、教学委员会、职称职务评审委员会、学位委员会整合为一个统一的主管高校教学、科研事务的组织――学术委员会。”“使学术委员会成为名副其实的学术评议、审议、论证和决策的最高学术权力机构。”[4]“我国高等学校学术委员会应下设专门委员会。专门委员会应当设置学位评定委员会、教师聘任委员会、教学指导委员会、科学研究委员会、学科建设委员会等若干专门委员会。”[5]从中可以看出，他们将学位评定委员会作为一个专门的委员会，是学术委员会的组成部门。
3.学术与行政的双重性质。
高校学位审核授予从权力运行过程来看是以学术权力为基础的不完全行政权力，是学术权力、行政权力的相互结合、共同作用的复杂过程。[6]学位授予权的本质是学术权力，但同时具有学术权力和行政权力的双重属性。在学位授予过程中，行政权力和学术权力发挥着各自的作用，也有其各自的行使边界。学位评定委员会所获得的权力为管理学术授予工作，并授予受教育者学位的权力，从其权力的本质属性来看为学术权力。但在学位授予过程中，存在着大量行政管理事务，因此学位授予权也存在行政权力的属性。[7]
二、三种法律性质的辨析
将学位评定委员会认定为高校外部行政组织，那么高校对于学位评定委员会没有指挥权和命令权，学位评定委员会不是高校行政当局的下属，学位评定委员会的召集权、议事权、决定权在于委员会自身。[8]司法实践中就可以将学位评定委员会作为行政诉讼的被告，因为高校与学位评定委员会之间没有“支配与被支配”的关系。如果以高校为被告，因为授予或不授予学位的决定由学位评定委员会作出，高校则可以以评定权力在学位评定委员会委员们的手中为由，拒绝承担责任。即使判决高校重新评议学生的论文，高校也没有权力召集学位评定委员会开会，而只能找学位评定委员会主席，但是学位评定委员会的主席并不是判决中的被告，无法强制执行。
我国高校决定学位的授予主要由学位评定委员会行使，学位评定委员会作为学术与行政双重性质的机构。在行政方面行使着学位授予过程中的行政管理事务；在学术方面还行使着学术评定的职责，这不仅可以体现授予机构和国家的学术信誉，而且也保证了学位的严肃性。但是由于性质的双重性，也会使高校内部机构其他机构在地位和职责的划分上出现混乱，甚至由于学位评定委员会行政权力的行使不当而使学术权力受到制约。同时在确定行政诉讼的被告时也会出现矛盾：由于其具有行政性质，表面上看可以作为行政诉讼的被告，但是它又行使着学术职责，这导致司法实践中法院需根据其行使职责的性质判断能否作适格被告，对法院来说并不现实。
综上，三种法律性质各有其利弊，认定为行政性质并独立于高校的做法将会导致学位这一本质上具有学术性的称号显得无所适从；将学位评定委员会认定为学术机构，又会出现授予学位不具有国家强制力而使社会认可减弱的困境；而学术与行政双重性质的学位评定委员会在高校较难把握自己的地位，时常出现行政权和学术权不均衡的情况。
三、学位评定委员会的法律性质及未来选择
学位评定委员会的法律性质问题比较复杂，我国《学位条例》 和《学位条例暂行办法》均未明确学位评定委员会的法律性质。目前绝大多数普通高校将学位评定委员会确定为高校内部学位工作的决策机构。首先，学位评定委员会在名义上并没有独立的权利能力、行为能力和责任能力，也没有诉讼主体资格，符合高校内部学位机构的特征。就当前总体情况看，普通高校学位评定委员会属于高校内部管理机构比较符合制度现实。[9]其次，从学位授予单位与高校学位评定委员会的关系看，学位评定委员会是学位授予单位设立的负责确认和批准学位申请人是否具有相应学位水平的内部机构，是学位授予单位中的管理机构和批准机构，而不应当是学位的评定机构。再次，从我国法律的设置看，学位评定委员会的主要职责是批准学位，并对学位授予单位的学位工作进行领导和决策。有关学术水平的问题，则应当放手给本学科专家组成的答辩委员会。[10]同时，因其组成上的“外行决定内行”这种不当问题也会得到解决，学位评定委员会不需要对论文评定，那么不同学科的专家仅根据教务系统作出的学生各项表现的情况以及答辩委员会的意见最终决定授予学位还是科学的。
因此，将学位评定委员会认定为行政性质的学位管理机构，不仅可以明确我国高等学校学位评定委员会的职责，而且没有损害其所决定颁发的学位的严肃性，同时也未对学位论文的学术性判断形成阻碍。
要明确学位评定委员会的法律性质，保证学术和行政的协调以及高校内部治理的有序、高效，实现大学自治和学术自由，应从以下方面努力：首先，我国应建立完备的学位法律规范体系。完备的学位法律规范体系才能保障高校内部机构分工明确、地位清晰。我国的《学位条例》和《学位条例暂行办法》已经不能适应高等教育的发展，随着知识经济的发展，学位的功能和本质也在变迁，因此需要加快修订和完善学位相关法律法规，制定《学位法》，有效规范学位评定和授予行为，解决学位评定委员会法律性质缺乏法律依据的历史积弊。[11]其次，明确学位评定委员会与学术委员会的职责划分。学位评定委员会是高校内部的行政机构，应明确学位评定委员会与学术委员会二者的职权，学术委员会负责与学术相关的事项，而学位评定委员会作为管理机构，即使是在决定授予学位时，也应对学术问题行使形式审查职责。最后，在学位评定委员会的运行过程中，应逐步尝试建立健全以学术委员会为核心的高校学术管理体系，采取学术委员会的学者治校方式，[12]重视学术权力，完善学术制度建设，从而保证学位评定委员会与学术委员会的权力协调发展，使学位评定委员会的法律性质能够不断地符合大学治理和发展的新需求。[13]
参考文献：
[1]中国法院网.http：///.
[2]唐余明.学位评定委员会的名与实[J].复旦教育论坛.2003（1）.
[3]何兵.学位评定委员会的法律定性[N].人民法院报.2005年8月29日.
[4]陈邓海.树立高校学术委员会权威：我国高校去行政化改革路径[J].中国劳动关系学院学报.2012年8月.第26卷第4期.
[5]孙绵涛.研究[J].国家教育行政学院学报.2013年7月.
[6]刘卫东，罗长坤.高校学位评定学术权力探析[J].重庆医学.2008（11）：37.
[7]李响.论我国高校学位授予中的权力关系[J].煤炭高等教育.2013年3月.第31卷第2期.
[8]何兵.学位评定委员会的法律定性[N].人民法院报.2005年8月29日.
[9]湛中乐，苏宇.论大学法人的法律性质[J].国家行政学院学报.2011（9）.
[10]张德瑞.高校学位评定委员会的性质、地位与立法完善[J].学位与研究生教育.2009（1）.
[11]孙春牛.我国学位授权审核中政校关系法治化研究[N].安徽大学硕士学位论文.2010年.
[12]李莉.大学与政府――俄罗斯高等教育与国家崛起[M].社会科学文献出版社.2012年.
[13]邹晓红.高校内部学术权力与行政权力关系[J].社会科学家.2013（11）.
关键词：大学章程；效力；对策
中图分类号：G710 文献标志码：A 文章编号：1009-4156（2013）07-004-02
国家需要依法治国，高校需要依法治校。已经经历历史洗礼的大学章程，在国外被认为是高等学校设立的规范基础，是具有法律效力的规范性文件，其效力高于高等学校一般规章。当前，我国大学章程是否具有法律效力呢？从现状看并非如此。迄今为止，我国只有少数大学制定了章程，多数高校还在探索之中。有些高校虽然从表面上看已经率先制定了大学章程，但这些高校却面临一个更为棘手和关键的问题：在国外被称为大学“”的大学章程在我国大学管理中发挥的效力却微乎其微，甚至被“束之高阁”。
一、明确大学章程的法律性质
虽然在学术界对于大学章程是高校“宪法”的呼声甚高，但实际上在我国并未明确大学章程的性质，本文综合多国的典型案例对章程性质归纳出以下两种观点：
（一）组织性契约
大学章程是一种契约。契约是民法中的术语，至今没有公认的定义，但相同的是以当事人的“意思表示”为核心来界定契约范畴的，也都认为契约表征了一定的社会关系。大学章程是学校举办者之间一致的意思表示，并表征了学校组成者之间的关系。
大学章程更是一种组织性契约。组织性契约指当事人以成立某种组织为目的。大学章程之所以被称为组织性契约，原因有三个：首先，大学作为团体性的组织，是自然人的群体存在，是“团体人”，有团体意志和团体行为。其次，从章程的制定过程来看，是在汲取校内员工、学校管理者、投资者等多方意见的基础上完成的，它代表全体大学举办者、管理者和参与者的共同观点，并且对这些人有共同的约束力。再次，从章程内容来看，它涉及学校组成者的关系，如学校管理者与学校举办者之间的关系、大学投资人与学校组织的关系、学校中教师和学生的关系等等，还涉及学校的机构设置和运行机制等内部关系。可见，大学章程符合组织性契约的定义要素。
（二）自治法
大学章程是大学自治权的体现，其依据来源于大学章程的前身——特许状。在欧洲中世纪，罗马教皇或者国王给当时的大学颁发“特许状”，特许状明确了大学具有开设课程、招收学生、聘请教师等诸多特权，为大学自治提供了最原始的制度保障。同时，特许状颁发机构的权威性保证了特许状的法律效力，使特许状成为大学得以成立、存在和运行的法律基础。严格说来，虽然特许状还不能称之为“大学章程”，但特许状作为殖民地时期学院取得合法自治权力之载体，在实际上已经勾勒出了现代大学制度的基本轮廓，这在形式和内容上都可以说是大学章程的雏形。特许状为“大学章程”成为大学的自治法奠定了历史基础。
另外，大学章程与自治法规等法律规范有着天然的近似。在对社会关系的调整机制方面，二者均表现为权利义务的双向调整；在形式方面，二者均表现为条、款、项组合而成的结构形式和书面形式，并且都具有明确性和对外公开性，即以一定形式向社会公开，以便利害关系人知悉和指导自己的行为。
尽管上述两种观点对大学章程性质的认识不尽相同，但可以确定的是，大学章程应被赋予法律地位和法律性质。那么：大学章程的法律性质如何确立呢？最行之有效的途径即为完善大学章程的相关上位法，明确大学章程的法律性质，给予大学章程合法的地位。如在我国的《教育法》、《高等教育法》等法规中明确指出：“大学章程是大学的，高校应严格依据大学章程的规定办学。”
二、明确大学章程的对人效力
我国大学章程效力的困境在于大学章程怎样才能对非章程制定者，如大学法人、校长、教师、学生等相关主体具有法律约束力？
如果按照“暂行办法”规定，章程由高校来起草，最后报主管部门核准，那么，举办者并非协议方，这样的章程即使明确举办者的权利义务，对举办者也没有产生法律效力。因此，作为章程的制定主体—一大学也认为明确举办者与校方关系只是一种被“束之高阁”的摆设，并无实质意义。高校的章程要想具备约束高校制定者等非协议方的效力，就必须明确大学章程产生效力的对象，正如有学者提出，应在我国《高等教育法》中补充规定：“大学章程对大学法人、举办者、主管部门、校长等高层管理人员、教职工、学生均具有约束力。”除此之外，在《高等教育法》等相关高等教育上位法中明确诸如“大学章程的法律地位和法律效力”、“违反包括公立大学在内的高等学校章程责任等问题”也是保障大学章程法律地位和效力的关键。
据此，笔者认为，我国《高等教育法》当中应当做如下规定：“大学章程对大学法人、举办者、主管部门、校长等高层管理人员、教职工、学生均具有约束力，规定高校及师生代表就侵犯大学章程的行为具有提起申诉与诉讼的权利。”通过法律的直接规定来赋予大学章程约束非协议主体的效力，既是民法原理的逻辑要求，也是解决大学章程效力之困的现实需要。
三、明确高校办学自
我国的大学章程为什么在涉及举办者与校方关系时“避而不谈”呢？究其原因，不是没有意识到它的重要性，而是我国高等教育管理体制的传统所致。由于政治和经济的历史原因，我国高等教育管理体制是集权式管理，政府部门严格管控高等学校的办学方针、政策以及高校行政、教学等具体事务。在这样的管理体制下，我国高校无论是从民事主体方面还是行政主体方面均无任何法人地位可言，以学术自由而著称的大学在我国长期以来成为政府管理权控制下的类似政府部门的机构。虽然政府不断给高校扩大权限，给高校独立办学的空间，并在最新出台的《高等学校章程制定暂行办法》中明确提出：“高等学校的举办者、主管教育行政部门应当按照政校分开、管办分离的原则，以章程明确界定与学校的关系，明确学校的办学方向与发展原则，落实举办者权利义务，保障学校的办学自。”但由于长期的惯性使高校的管理者在观念上没有习惯如何用章程的形式在法律框架内将自己的意志体现出来，并以章程维护自身的合法权益。因此，只有继续深化高校管理体制改革，彻底转变大学管理者的观念，才能使大学章程具有行使效力的前提条件。
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【关键词】robots协议；爬虫协议；搜索引擎；法律性质；行业惯例
一、案例简况
2012年8月16日，360搜索上线并成为360网址导航的默认搜索，360搜索将百度多项业务纳入搜索范围供用户选择，如百度知道，百度音乐，百度地图等纳入自己的综合搜索。这一行为遭到百度的强烈抵制，随后百度通过技术手段，令这些搜索请求无法通过360直达结果页面，而是跳转至百度首页，让用户重新搜索。双方的争议随后进入司法程序，2012年10月16日，百度将奇虎360 诉诸北京市第一中级人民法院。
百度不允许360搜索直接访问百度的内容，其依据的是国外成型已久的所谓搜索行业规范――robots协议。百度认为，百度知道、百科、贴吧等内容是百度所有的内网内容，百度有权决定其内容是否要被360综合搜索抓取与展示，而360综合搜索无视百度在robots协议中未对其进行授权的事实，对百度知道、百度百科等内容进行强行抓取，违背行业规范，涉嫌侵犯著作权、不正当竞争。奇虎360则认为，“robots.txt仅仅是指导和提示搜索引擎蜘蛛程序，善意的提示性TXT文件，既不是法规或标准，也不是合约，因而不存在违反与不违反的问题”。百度既是搜索引擎，也是内容网站，百度百科和百度知道等内容的robots协议仅针对360综合搜索，其他引擎如谷歌搜索则可以顺利抓取，这是一种歧视性的行为，是假robots协议之名阻止360进入搜索市场，是不正当竞争。并且，百度百科和百度知道等都是公开的信息，是网民一点一滴贡献出来的，允许其它搜索引擎抓取就正说明不涉及隐私的内容，不符合robots协议的适用范围。
本文无意探讨上述双方谁是谁非，只是借助这个案例，告诉大家什么是robots协议，通过对robots协议的法律性质作出认定，从行业惯例的角度去分析robots协议的司法约束力。
二、robots协议的法律性质
robots协议也称爬虫协议、爬虫规则等，就搜索引擎抓取网站内容的范围作了约定，当一个网站不希望其全部或部分内容被搜索引擎收录时，可以通过建立一个robots.txt文件来告诉搜索引擎哪些页面可以抓取，哪些页面不能抓取，搜索引擎则通过一种爬虫蜘蛛程序去自动依据这个文件来决定抓取或不抓取该网页内容。robots.txt类似于游览景区的指示牌，为搜索引擎蜘蛛程序爬行于本网站的路径进行提示，同时标明了哪些是开放景区（允许抓取），哪些游客止步景区（不允许抓取）。通常鉴于网络安全与隐私的考虑，每个网站都会设置自己的robots协议，来明示搜索引擎，哪些内容是愿意和允许被搜索引擎收录的，哪些则不允许。例如高校bbs类网站，如有不希望被搜索引擎收录的相关内容，最好设置robots.txt以指示搜索引擎的访问路径，从而限制其蜘蛛程序的访问权限，这就解释了为什么一些bbs的网站内容能被搜索引擎检索到，而另一些则不能。
Robots协议并非强制性法规，而是搜索引擎诞生后，互联网业界经过长期博弈，最终在搜索引擎与商业站点、公众知情权和用户隐私权之间达成的一种妥协。是为了互联网的和谐发展而制定的一种行业规范，是行业内一个约定俗成的协议，其根本性的权力来源是团体成员的理性契约与集体认同。正如Robots协议创始人Martijn Koster所言，该协议并不是有权机关制定的，不具有强制执行力，任何人都没有义务一定要去遵守这个协议。
事实上，robots协议在20世纪93、94年出现后，几乎被所有的搜索引擎采用，包括最早的altavista、infoseek，后来的google、bing，以及中国的百度、搜狗、搜搜等公司也相继采用这一规则并严格遵循。Robots协议限制搜索引擎的抓取内容，保护网站数据和敏感信息、确保用户个人信息和隐私不被泄露，对“人肉搜索”这类侵犯用户隐私的行为树立了一道屏障，为互联网的和谐发展起着重要的作用，如果某一搜索引擎被禁止访问某一网站全部或者部分内容，该搜索引擎蜘蛛程序就要绕开robots.txt而随意抓取该网站的内容，无视robots.txt的存在，这必然会导致信息提供者保护私有财产的权利无法得到保护和用户的隐私无法得到保障。
此外，中国互联网协会于2012年11月1日在北京举行《互联网搜索引擎服务自律公约》（以下简称“公约”）签约仪式，百度、360等12家搜索引擎服务企业现场签署了该公约。该公约第7条规定，搜索引擎企业要“遵循国际通行的行业惯例与商业规则，遵守机器人协议（robots协议）”，对于违反公约内容的，相关网站应及时删除、断开连接。从上诉公约内容来看，可以看出网络搜索行业自身已认可robots协议具有国际通行的行业惯例与商业规则的地位。
那么，行业惯例在像我国这样的成文法国家是否可被用来作为司法裁判的依据？惯例成为具有法律拘束力的习惯法应该具备些什么条件？robots协议又是否符合惯例构成要件，得到更强有力的法律保障？以下将逐一分析。
关键词：行政职权；第三部门；公务法人；行政主体；行政程序；
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英国学者帕金曾经说过：“大学对一切都进行研究，就是不研究它们自己。”[i]此话虽然有些偏颇，但高校体制改革的现实却逼迫我们必须对新形势下高校的角色和地位进行审视和研究。
1999年9月24日，北京大学无线电电子学系学生刘燕文向北京海淀区法院提起行政诉讼，将北京大学推上了被告席。刘燕文称，1996年初，刘燕文的博士论文通过答辩和系学位评定委员会审查后，报请学校学位评定委员会审查。北大第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日对刘燕文博士论文表决时实到会人数16人，表决结果是7票反对，6票赞成，3票弃权。根据审查结果，北京大学学位委员会做出不批准授予刘燕文博士学位，只授予博士结业证书的决定。3年多来，刘燕文一直多方反映，未果。海淀区法院经审查，做出一审判决，北大败诉。法院认为根据《中华人民共和国学位条例》的规定，北大不授予学位的决定违反了授予博士学位的决定须经学位委员会成员半数通过的程序。同时，北大学位委员会在做出不予授予学位前，没有告知刘燕文，并听取他的陈述和辩解；做出决定后也未将决定向刘燕文实际送达。法院据以上程序瑕疵撤销北大不授予学位的决定。[ii]
北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。
我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：
一、高校性质云遮雾罩
在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。
进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？
无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。
（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。
为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（thethirdsector）理论。[iii]“第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。
为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profitsector）、“慈善组织”（charitablesector）、“志愿者组织”（voluntarysector）、“免税组织”（tax-exemptsector）、“非政府组织”（non-governmentalsector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自。[v]
显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。
（二）从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。
基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：
首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。
其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。
因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。
由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。
通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。
二、高校行政职权“无法可制”
从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：
从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。
从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。
针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。
第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。
第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。
教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。
三、高校侵权“无门救济”
1999年4月，北京海淀区法院受理了田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。该案的原告田永是北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，中途去厕所，掉出随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考老师发现，停止了田永的考试。北京科技大学根据该校“068”号《关于严格考试管理的紧急通知》第三条第五项的规定，认定田永的行为属于“夹带”的性质，决定对田永按退学处理；并填发了学籍变动通知。但北科大没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加党团学习及学校组织的活动，并完成了学校制定的教学计划，学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。1998年6月，临近田永毕业，被告北京科技大学有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证、学位证。原告田永认为被告行为违法，侵犯了其基本权利，请求法院撤销被告的决定。海淀区法院经审查后，认定北科大的“068号通知”与教育行政部门有关规章的规定相抵触，对田永的退学处理属于无效行为，判令北科大颁发给田永毕业证、学位证。北科大不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
海淀区法院经审查认为，在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予了它们一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间存在着特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。[vi]
这个案件的受理和最终判决在高教实务界、法学界引起了广泛关注和深入的探讨。根据《行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，可向法院提起行政诉讼。从字面上理解，具体行政行为是行政机关及其工作人员行使行政职权时的行为表现。但是行政法并不排除经法律、法规授权或行政机关委托其他社会组织行使行政职权的特殊情况。许多法律法规就明确授权给行政机关以外的其他社会组织行政职权。如《中华人民共和国学位条例的暂行实施办法》规定，学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科研机构可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。有资格授予学位的高校在学位授予领域，行使的是法规授予的教育行政职权。
因此，俗称“民告官”的行政诉讼的被告并不只是行政机关。像高校这样的事业组织经法律、法规授权或行政机关委托行使行政职权时，亦可担任行政主体角色，也应遵循行政法的基本原则和程序，因此也是行政诉讼的适格被告。然而，到目前为止仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格。这就成为许多法院仍不受理的这类行政案件的直接原因。
在行政法制中，管理相对人除了可通过行政诉讼获取救济，还可通过另一种事后救济途径-行政复议-维护自己的权益。行政复议制度是行政相对人认为行政主体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性审查，并做出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是我国主要的行政救济途径，也是行政系统内部的监督和纠错机制。它利用行政层级中的上下级领导监督关系，通过相对人的申请使上级行政机关根据个案对下级部门的工作进行审查监督。对于下级行政部门而言，由上级主管部门督察和纠正自己的错误，是下级对上级应具有的服从义务。下级改正错误时，也没有很大的抵触情绪，十分利于行政复议决定的落实。为了保证行政复议的公正公开和防止行政机关复议的拖沓，行政复议法赋予相对人在行政复议过程中的陈述权、辩解权，并对复议的受理、审查、决定的期限等进行了规定，要求行政复议机关必须严格遵守法定的期限，否则将承担相应的法律责任。行政复议的一个重要优点是它不收取任何费用。这对处于相对人地位的学生寻求法律救济来说是十分有利的。但是，当前高校与主管行政机关之间关系的模糊使得规范两者在复议活动中的权利义务成为一个十分棘手的问题。这也是造成我国教育行政复议制度发展滞后的重要原因。在田永案中，田永所在的学院曾就北科大对田永的校级处理决定向国家教育行政部门进行申诉。国家教委也曾下文指出北科大的处理决定不符合国家的有关规定。但北科大并未采纳国家教委的意见，对田永重新做出处理。如果有健全的行政复议救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的诉累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。
综上所述，作为教育行政救济制度两块基石的行政诉讼和行政复议目前都存在许多不足之处。为了结束高校侵权救济无门的现状，我们应尽快建立教育行政复议制度和将教育行政行为明确规定在行政诉讼法中。只有这样才能使高校在做出对相对人影响重大的决定时，既受行政法律基本原则和行政程序的规范，也受上级主管教育行政部门的监督和司法机关的司法审查约束；也只有这样才不至于放任高校随意侵犯受教育者的基本权利，才能保证行政法治原则的顺利实现。
我们相信，在解决好以上几方面问题之后，中国高等教育必能迎着知识经济的春风，在新世纪取得更大的发展。
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注释：
[i]朱永新。高等学校教学管理系统研究[M].南京：江苏教育出版社，1998年2月。
[ii]王锋。“刘燕文诉北大案”的法律思考[J].北京：法制日报，2000年1月16日。
[iii]王绍光。多元与统一-第三部门国际比较研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.
[iv]王名扬。法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1997.127.因公务法人法文（l‘etablissementpublic）的名称是公共机构，一些学者也将这类组织称为公共机构。但笔者认为，将这类组织译为公务法人更能突现其法律地位的独特性。
1.高校教育管理权利定性模糊，主体地位不明
高等教育法律关系主体地位及相互间的权利义务关系是高等学校教育管理的基本问题，是处理和解决高等教育管理各类问题的前提和基础。然而，由于我国法制发展起步较晚，教育体制改革仍在进行之中，教育关系本身的复杂性决定了当前我国教育法律制度的局限性以及法律关系主体间权利义务关系及法律责任的不明和混乱。同时，高等学校作为授权行政主体明显与当前教育体制改革，国办教育向社会化教育体制转变，政府简政放权扩大高校自主办学权利的方针政策相背离。也正是这种混乱和模糊直接导致了教育法律关系主体权利义务及法律责任界限不清，给教育管理带来困难。
2.我国教育救济法律制度的缺失
没有保障的权利就是无权利。我国教育救济法律制度的明显缺失注定了公民对受教育权利享有的不充分性。首先，《教育法》第42条受教育者享有权利第四项规定：“学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提讼。”明确规定了受教育者对高等学校处分行为的不可诉性，实际上是剥夺了受教育者的司法保护权利。目前我国的法律还没有关于教育管理争议申诉适用的法律规定。此外，申诉受理机关是政府教育行政主管部门，与高等学校之间存在密切的利益关系，由其作为申诉裁决机关有悖于裁决的公正性，是严重违背法治公正的。
3.高校管理规范性文件的法律失范
高等学校学生管理守则、学籍管理实施细则的法律失范和其中越权、违法规范的存在。《教育法》、《普通高等学校学生管理规定》、《全日制普通高等学校学生学籍管理办法》规定，学校可以制定教学管理和学生行为管理的实施细则，但《教育法》及相关的法律却没有对高等学校制定相关的规范性文件的原则、权限、程序、备案检查等事项做出具体规定。从而为这些规范性文件中的越权、违法规范的存在敞开了大门。学校与受教育者之间地位上的不平等决定了受教育者不可能对高等学校教育管理规范性文件的合法性问题产生质疑。同时，时间上的时效延续，又使这些规范成为教育管理不可辩驳的管理依据。随着教育体制的改革，法制化水平的提高，高等学校制定的规范性文件与法律的必然冲突就成为教育管理引发争议的另一原因。
二、高校教育管理的法律制度建设
1.教育理念的法制化
对人的尊重首先是对人的权利的尊重，学校教育是对人的教育，必须建立在尊重人的基础。应该明确高等学校教育管理权利的法律性质，完善高等教育管理制度。现行的教育法律制度对高等学校教育管理权利法律性质的规定存在模糊，教育管理者责任的确认存在因难，这是当前困扰教育法治的重要制约因素。在当前的情势下，实际上就是要在高等学校教育管理权利的法律行政授权、教育民事权利能力和自成一类特殊法律权利中做出选择。并在此基础上建立起与市场经济发展相适应的高等教育管理制度，彻底从国办教育体制下的教育管理制度中解放出来。在依法治国的今天，学校必须依法保护学生的合法权利，自身行为也必须合法。在市场经济条件下，学校与学生之间的关系已经不再是一种简单的管理者与被管理者之间的关系，而是一种对应的权利义务关系。尊重并维护受教育者的合法权益作为教育者的首要义务。因此，应当将教育关系作为一种法律关系，真正将受教育者作为一个平等的法律主体来对待。这才是一种符合时展要求、体现现代法治意识的教育理念。
2.教育行为的法制化
首先，在对学生行为的评价上，应坚持以法律的评价为主。如果以道德这样一个易流动的概念来评价学生的行为，往往失之偏颇。其次，慎重对待学生的受教育权。受教育权是宪法和法律所确认并保障的一项公民的基本权利，它不能被任意限制和剥夺。在计划经济时代，教育是一种政府行为，政府及其授权的机关或组织可以随意分配、处置教育资源，可以对受教育者进行处置。而在市场经济条件下，教育更多地是一种受法律保护的契约行为，不是能够随意处置的。因此，要健全高等教育管理救济法律制度，完善高等教育管理责任制度。首先要将教育法律关系主体的利益维护纳入司法保护的范围，贯彻司法最终的法治原则。其次要在健全申诉等非诉讼救济法律制度的同时，结合高等学校教育管理权利的性质，确定高等学校教育管理司法救济适用的法律及规则制度，完善教育救济法律制度体系。
3.教育制度的法制化
深入贯彻教育体制改革精神，落实高等学校法人地位，坚持依法治校，加强教育管理，遵守法律保留、法律优先、程序公正、比例合理的法治原则，不断提高教育管理水平。加强教育法治建设，完善高等教育法律制度体系，重点解决好以下几项制度的建设：第一，要建立高等学校规范性文件的制定审查制度,确保学校管理依据本身的合法性。第二，要在现行经济法律制度的基础上，健全高等学校教育投资、资金管理法律制度，确保国拨资金的依法、合理使用。第三，要贯彻落实国家教育督导制度和学校及其他教育机构教育评估制度，把督导和评估的结果作为国家对学校进行拨款投资的重要依据，落实民办高等学校与公办高等学校同等法律地位,以适应WTO对我国教育发展的要求。
4.教育管理中法律素质的培养
时代的发展，技术的进步，需要一个良性的学习型社会作为平台。提高国民素质，也不仅仅是一项政策性的需要，更成为当前构建和谐型社会的迫切需要。公民法律素质，是一个内涵丰富的综合性概念，涉及公民的法律信仰、法律意识、法律知识、法律情感、法律行为等各个方面。随着社会主义市场经济体制的逐步建立，用法律手段调节的领域越来越广泛，要求这些这些专业的学生必须了解相关的法律知识。同时，要提升学生和学校的法律素养，宜采用法制教育与道德教育紧密结合的方式。道德教育重在净化人的内心，法制教育重在规范人的外在行为。只有从思想和行为两个维度进行朔造，当代学生的思想道德素质和法律素养才能得到切实提高。再次，应该使学生具备一定的法律实际应用能力。仅仅了解书本上的法律知识还不够，需要给成人教育对象进行一些实际应用能力方面的培养。分析综合能力。要逐渐掌握对各种观点进行分析和综合，才能做出一个适当的符合法律精神、法律规范的判断。最后，还需要培养逻辑推理能力。人们在思维时必须遵循一定的逻辑思维规则，否则，其结论会是错误的。法律条文的运用须以正确的判断为前提，特别是当案件扑朔迷离，难辨真伪时，一个人的逻辑思维能力就会起到很重要的作用。
5.正确处理法与政策的关系
【关键词】高校毕业生 企业实习 意外伤害 救济
本文所指“实习”特指高校毕业生的就业实习。国内目前尚无一部关于实习的法律，应届毕业生到企业实习，双方的具体权利义务不明确。高校毕业生和实习企业之间矛盾最尖锐的问题是，高校毕业生在企业实习过程中发生人身意外伤害如何得到及时有效的救济。笔者认为，根据现行法律及其立法精神、相关的司法解释，可以探索出一套适合我国国情的高校毕业生企业实习人身意外伤害救济制度。
一、实习生与实习单位法律关系性质
高校毕业生与实习企业的法律性质，目前，学界有两种不同的观点：一种观点认为：高校毕业生与实习企业的关系是一种民事法律关系，而非劳动关系。因为高校毕业生在实习期间虽然也参与社会劳动，毕业生的实习还不具有养家糊口的“家庭责任”，他们的实习本质上还是一种实践式的学习。
高校毕业生与实习企业的关系就是一种民事关系，双方可以按照平等自愿的原则，订立实习协议，可以按照《民法通则》、《合同法》的规定建立、变更、解除、终止实习协议或者通过民事诉讼解决实习纠纷。
笔者认为，高校毕业生与实习企业的法律关系总体上属于民事法律关系，但具有特殊性，应特称为“实习关系”。因为其不同于纯粹的民事劳务关系，民事劳务关系双方法律地位独立，而毕业生在实习期间要接受企业的培训，服从企业统一的劳动管理，毕业生对企业不具有独立性，与企业的关系具有隶属性。
二、高校毕业生企业实习人身意外伤害中的企业责任问题
在实践中，一些企业在实习合同中明确约定，毕业生实习期间的意外伤害与实习企业无关，实习企业不承担任何赔偿责任。那么，如果高校毕业生明确在此类实习协议上签字认可，按照《合同法》“契约自由，意思自治”的法理精神，实习企业是否可以免除责任呢？笔者认为实习企业是难脱干系的。
根据我国《合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，第五十三条第一款“合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的”等法条的规定可以推论出，即使实习企业在实习合同中明确约定毕业生在企业实习发生意外伤害与实习企业无关的免责条款，该条款也是无效的，实习企业也还是要承担赔偿责任。我国最高人民法院在2003年12月28日的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。” 该司法解释已经明确了雇员在受雇佣期间发生人身意外伤害时，即使双方当事人之间没有约定具体的赔偿责任，雇主也应承担赔偿责任。
在现行法律没有明确规范的情况下，笔者认为实习企业参照国内《劳动法》、《劳动合同法》的规定，为实习生购买劳动安全保障商业保险的方式应是可行之道。毕业生如果在实习期间发生意外伤害，实习企业可通过保险公司来支付伤害赔偿，化解企业的赔偿风险。通过这样的措施，企业接纳高校毕业生实习也就没有后顾之忧了。
三、高校毕业生企业实习人身意外伤害中的学校责任问题
一般认为，在校大学生与高校的法律关系有两种，分别是行政关系和民事关系。即在高校依照教育行政部门的授权行使招生、发放毕业证、学位证等权力时，高校与大学生的法律关系是管理与被管理的行政关系。而大学生在校期间的学习、生活和高校的法律关系属于民事关系，确切来说属于民事合同关系。大学生按照契约缴纳学费，享受受教育的权利；高校按照契约收费，行使教育的职责，其职责就包含在校大学生的人身安全问题，如果毕业生在实习期间发生人身意外伤害，学校应当承担安全教育与管理的责任，也需要承担人身意外伤害赔偿，高校该如何化解这种赔偿风险，笔者认为可以采取以下措施：
首先，可通过公费医疗、商业保险承担赔偿责任。目前在校统招大学生都可以享受公费医疗。公费医疗不能报销的部分可以通过高校为在校大学生购买商业保险，通过保险理赔。
其次，可设立毕业生实习人身意外伤害互助基金来进一步化解赔偿风险。因为，作为公费医疗是有限定条件的，作为商业保险，保险金额也是有限额的，公费医疗、保险金未必能彻底解决实习人身意外伤害的所有费用支出问题。
四、构建高校毕业生企业实习人身意外伤害救济机制
（1）出台或修订相关法律法规。目前，我国关于毕业生实习方面尚未立法，而依据《合同法》总则条款处理毕业生实习意外伤害赔偿容易引发歧义，针对这种状况，建议立法机关最好能出台高校毕业生企业实习人身意外伤害特别法，以便规范此类问题。至少也要及时修改《合同法》，将《实习合同》增加到《合同法》分则中去，在《实习合同》中明确约定毕业生与学校、企业的法律关系，具体规范毕业生实习协议必备条款，明确高校和实习企业必须为毕业生实习购买安全教育与管理的专项实习商业保险
（2）构建“两位一体”的救济制度。在明确规范的基础上，构建“公费医疗、保险加保障，企业、学校两位一体的”系统救济制度。具体包括：毕业生实习受到意外伤害可以享受在校大学生公费医疗。高校为毕业生购买在校大学生人身意外伤害保险。高校设立毕业生实习人身意外伤害救济互助基金，为承担大额伤残费用的人身意外伤害毕业生提供一定数额的资金救济。企业为毕业生购买劳动安全保障保险。
参考文献：
[1][德]黑格尔. 范扬，张企泰译.法哲学原理[M].北京：商务印书馆，1964，（05）.
[2]张文显.法理学（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2007，（06）.
Abstract： College graduates usually regard graduation practice as the previous stop of the future employment. However， the legal nature of the employment agreement signed by graduates， practice unit and the college is often ignored by people. The employer's measures to reduce cost often damage graduates' labor rights. How to treat the legal status of graduation practice， employment agreement and labor contract is the issue that must be clear with related parties.
关键词： 毕业实习；就业协议书；劳动合同
Key words： graduation practice；employment agreement；labor contract
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）26-0252-03
0 引言
随着上世纪九十年代末高校扩招政策的出台，我国高等教育步入了跨越式发展阶段。根据教育部最新公布的统计数据，2013年全国高校毕业生多达699万，是建国64年以来高校毕业生最多的一年。社会岗位的有限需求与如此庞大的就业大军压力再度成为学生、学校和社会极有压力的话题。面对高校毕业生总量持续增加与近年来我国经济形势放缓、结构性调整矛盾冲突被无限放大的形势，各高校为了证明自身人才培养的社会需求性，誓将大学生毕业实习与毕业就业视为头等大事来抓。但是，毕业实习是否算是正式工作？是否可以享受工资待遇？就业协议书具有什么功能？教育部门要求毕业生与用人单位签订的就业协议书是否等同于劳动合同？诸如此类问题，确需大学毕业生、所在院校和实习单位必须明确的问题。本文仅就大学毕业生的毕业实习与就业协议书的几个法律问题作一探讨，以期能对大学毕业生的就业教育有所帮助。
1 毕业实习与劳动就业的法律界定
1.1 实习生与实习单位的法律关系
1.1.1 双方不是劳动合同关系。劳动就业是具有劳动能力和就业愿望的公民，符合法定的就业年龄、通过自身的劳动获得一定劳动报酬的一种法律制度。劳动关系兼有平等性和隶属性的特征，劳动者拥有劳动的权利和义务。大学生在毕业实习期间虽然为实习单位提供了一定的劳动工作，但是，根据我国《劳动法》第3条规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”本规定明确了劳动者应当承担的各项劳动任务和义务，而尚未毕业离校的大学生其身份是学生，主要任务是完成学业，只能课余时间去单位实习，其人身属性为所在院校的学生而不是实习单位的员工，不可能像用人单位的劳动者一样全面遵守实习单位包括出勤、考勤、考核在内的各项规章制度，也不可能承担用人单位一个完整的劳动过程。同时，实习单位也不可能象对待一个正式员工那样给实习学生安排完整的工作任务。实习学生不具有劳动法意义上的劳动权利和劳动义务。所以，从权利和义务一致的规则来看，毕业实习期间实习生与实习单位之间没有建立劳动合同关系。
1.1.2 双方建立了劳务合同关系。一般来讲，大部分学生在实习单位仅仅是一些简单了解的见习活动，没有固定和正式的工作岗位及工作内容，一般也不创造社会财富。但是，很多实习生常会通过自己的努力为实习单位创造有价值的劳务活动，例如人力资源管理专业的实习生为人才中介公司做一些电话营销的工作、计算机专业的实习生为实习单位做一些软件编程之类的工作。这意味着实习生为实习单位提供了劳务，实习单位可以根据约定向实习生提供劳务报酬，双方即产生了劳务关系。但是，劳务关系不等同于劳动关系。劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，另一方将其用于同生产资料相结合的社会关系。劳动者与用人单位双方是被劳动法律规范所规定和确认的权利义务捆绑在一起的，其劳动权利和义务由国家强制力来保障实现。劳务关系由《中华人民共和国民法则》和《中华人民共和国合同法》等法律法规来规范和调整，劳动关系由《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规及政策来规范和调整。根据有关规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系。”实习生不能依法享受社会保险待遇以及终止劳务关系时的法定补偿金等权利和义务。所以，从法律关系类别来看，毕业实习期间实习生与实习单位之间只能是劳务合同关系，而不是劳动合同关系。
1.2 实习生不享有劳动者的法定权利
1.2.1 不享有最低工资待遇权利。最低工资待遇是我国《劳动法》明确规定的建立劳动关系的用人单位支付劳动者劳动报酬的最低标准，用人单位不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬，否则视为违法，并将承担相应的法律责任。根据有关规定，勤工俭学从事有收入工作的学生不实行最低工资制度。实践中，实习学生与实习单位常就劳务补贴、劳动安全等事项于事前进行协商约定。实习单位只有对于有约定的劳务补贴才产生法定的给付义务，但这也只是民法意义上的、由双方自由协商的劳务费，而非劳动法意义上的、有最低工资下线保护的工资报酬。如无双方约定，实习单位无须依法支付实习学生有最低工资下线保护的劳动报酬的法定义务，实习学生也不享有要求实习单位支付不低于当地最低工资标准报酬的法定权利。
1.2.2 不享有经济补偿待遇权利。根据劳动法及劳动合同法有关规定，当劳动者和用人单位解除或终止劳动关系符合支付经济补偿金条件时，劳动者依法享有要求用人单位支付相应经济补偿金的权利，这也是用人单位和谐社会关系应尽的社会义务。而实习学生与实习单位之间并未建立劳动关系，民事劳务关系中也无关于经济补偿金的法律规定。因此，实习单位与实习学生解约时，实习单位不承担支付实习学生解约经济补偿金的法定义务。
1.2.3 不享有双倍工资等赔偿权利。根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的，在建立劳动关系满一个月以后，用人单位应依法承担劳动者双倍工资的赔偿责任。当用人单位违法解除或终止劳动合同时，用人单位应以经济补偿金为基数依法承担双倍赔偿的法定责任。诸如此类法定责任，均以双方建立劳动法意义的劳动关系为前提。因为实习学生与实习单位之间并非劳动法意义上的劳动关系，所以，实习学生不享有要求实习单位前述“双倍”赔偿等法定权利。
2 就业协议书的功能与法律性质
2.1 就业协议书是关于就业意向、就业条件的三方协议依据 就业协议书是由各省、市、自治区教育主管部门或就业主管部门统一制作的一种由毕业生与意向单位以及所在院校三方之间签订的、明确三方在择业就业过程中权利义务关系的录用意向协议书。就业协议书是我国从计划经济就业体制向市场经济双向选择体制过渡中对高校毕业生的一种就业管理方式，是介于计划分配（派遣）向市场选择（劳动合同）发展之间产生的一种特殊产物，是国家为规范高校毕业生就业工作，杜绝就业欺诈行为，避免混乱，为维护毕业生、用人单位和学校合法权益而采取的一项必要措施。
2.2 就业协议书是鉴证合意双方合法身份的依据 就业协议书常被人们通称为“三方协议书”。其中所在院校为“鉴证登记方”，以鉴证该学生系本校合格的应届毕业生，同时也为学生鉴证该用人单位系在教育部门下设的“就业事务中心”登记过的符合资质的用人单位。所在院校仅为证明学生身份、学籍及就业单位合法性的鉴证登记方，就业协议书中的权利义务并不涉及学校。因此，就业协议书在本质上是“双方协议书”而非“三方协议书”。
2.3 就业协议书是顺变为劳动合同的依据 就业协议书是大学生在毕业前与就业单位彼此有录用和被录用意向时签订的协议书，当就业协议书约定的条件成立时，也即大学生毕业后转为就业身份时，意向单位与毕业生即可在“就业协议书”基础上转签正式的劳动合同书，“就业协议书”即行终止。意向单位与毕业生也随即演变为用人单位和劳动者身份，双方的权利义务开始受劳动人事法律、法规及政策的约束。另外，就业协议书的签订并不以实习关系为前提条件。
2.4 就业协议书是有关部门统计学生就业率的依据
目前，签订就业协议书意味着学生的就业，就业协议书成了各大院校及有关部门统计就业率的依据。因此就出现了近年来诸多院校为证明自己办学具有强劲的社会需求性和生存力、为追求漂亮可观的就业率统计，而迫使学生签署就业协议书的社会现象，以致大量学生“各显神通”寻找并非真正的录用单位而签署就业协议书。由此可见，这种“被就业”现象即有关部门“就业率”统计的真实性问题所在，也值得有关部门及院校深思。
2.5 就业协议书是办迁户籍等手续的必要依据 就业协议书共有四联，签约双方各执一联，学校备案一联，最后一联留给毕业生办理报到、接转户籍、档案等相关手续之用，故又被人们简称为“四联单”。目前，在上海、北京等大城市，除非是户籍回原籍，就业协议书成为毕业生落户上海、北京等城市的条件之一。这一附加在就业协议书上的功能，又让就业协议书产生了不可替代的作用。
因此，从法律性质上来讲，就业协议书是一种具有民事法律关系性质的合意，而劳动合同则是具有劳动法律关系性质的协议。
3 就业协议书与劳动合同的关系
3.1 就业协议书与劳动合同的区别
①主体不同。就业协议的签约主体是毕业生、用人单位和学校三方，自然人一方是尚未毕业的在校生。而劳动合同的签约主体劳动者与用人单位两方，自然人一方是年满十六周岁以上、退休年龄以下且具有劳动能力和劳动意愿的所有人。毕业生的身份也可以说是准劳动者，但不具有劳动法意义上的劳动者的资格。因此，毕业生如在毕业之前直接与用人单位签订劳动合同将因主体不合法而导致合同无效。②依据不同。就业协议的依据是国家关于高校毕业生就业的法规和规定，就业协议产生纠纷主要适用《民法通则》、《合同法》以及相关的就业政策给予法律保护。而劳动合同的依据是《劳动法》和《劳动合同法》，劳动合同产生纠纷主要适用《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律法规给予法律保护。③内容不同。就业协议内容简单，可规定毕业生自身情况、就业意向、用人单位同意接收、学校审核派遣等权利义务内容，一般可不涉及具体的劳动关系。而根据法律强制性规定，劳动合同必须明确劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护以及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项等必备条款，劳动权利义务内容更为明确具体。④签订时期不同。就业协议书在毕业生和用人单位正式确立劳动人事关系前签署，其时间效力始于签署之日，终于毕业生到用人单位报到之时。而劳动合同一般在毕业生到用人单位报到入职后正式签订，劳动合同一经签订，就业协议即行终止。社会就业人员一般直接与用人单位签署劳动合同，而毕业生则是先签署就业协议书，后签署劳动合同书。单从时间上看，就业协议也不能替代劳动合同。⑤违约金不同。第一，就业协议中的违约金是民事法律规定的约定违约金，对单位和毕业生都具有约束力，双方任何一方违约都要依约承担相应的违约责任；而劳动合同中的违约金是劳动合同法规定的严格违约金，只有在劳动者违反与用人单位依法约定的服务期或竞业限制时，方可约定由劳动者承担违约金责任。第二，就业协议书中的违约金数额由双方协议确定；而劳动合同中的违约金数额依法不得超过用人单位提供的专项培训费用，且当劳动者已经部分履行服务期时，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。总之，就业协议重点约定用人单位接收毕业生到该单位工作，而劳动合同重点约定在劳动过程中所产生的权利义务关系。
3.2 就业协议书与劳动合同的联系 就业协议书不等同于劳动合同，但却与劳动合同有着密切的联系。
①就业协议是预约条件的劳动合同。就业协议书是签订劳动合同前的意向书，是对劳动合同中合同期限、工资标准等最核心内容的事先约定，当学生如期毕业或单位订约时的条件依然具备等预约条件时，双方即可依法转签为劳动法认可的劳动合同关系。②就业协议书的部分内容是劳动合同内容的组成部分。就业协议书约定的合同期限和劳务费标准等内容，可以根据双方商议再约定到劳动合同中去，如一方希望变更约定，只需征得另一方同意，可不视为违约行为。③就业协议书与劳动合同都具有法律效力。就业协议书和劳动合同只要依法成立或生效，即具有受法律保护的约束力，双方均须履行合同约定的权利义务内容，任何一方违约将有可能承担相应的法律责任，过错方甚至可能承担因此给对方造成经济损失的赔偿责任。
4 促进高校大学生就业教育的几点建议
4.1 加强大学生毕业就业教育。进一步加强大学生毕业前的就业教育。例如以校内课堂或网络共享教学资源库的方式开设“大学生劳动就业法律指导”，使学生比较方便地掌握关于在校期间勤工俭学或毕业实习与劳动就业的区别以及法律意识的建立，避免不必要的弯路。
4.2 从具体措施上实现公平就业。从制度上排除将大学分为“985”、“221”、“一本”、“二本”，限制就业歧视，避免制造就业不公平的根源所在。取消就业协议书与户籍办理的挂钩制度，改革有关部门通过“就业率”对学校进行考核的标准机制，避免“就业率”数据统计的虚假根源，实现就业率统计的客观真实。
4.3 给予毕业实习与劳动合同衔接的优惠政策。在法律层面上规定毕业实习与劳动合同衔接的优惠或鼓励条件，如规定经过一定期限的实习且符合毕业实习生与用人单位双方意向条件而转签劳动合同的，一方面规定可减免劳动合同中试用期的期限，另一方面规定可给予用人单位有关税费一定比例的减免优惠。这样既可以防止廉价劳动力的滥用之嫌，又使企业得到一定的实惠，还可以缓解我国长时期大学毕业生的就业压力，避免多年人才培养的资源浪费。
4.4 进一步推动扩展就业渠道。公平就业同时，政府一方面努力扩展就业渠道，另一方面提供更多的优惠政策鼓励大学生自主创业。除了国有企业承担更多的社会责任以外，发动中小企业实现就业，鼓励大学生自主创业，通过市场渠道，实现多渠道解决就业，最终推进大学生实现自己的“中国梦”、实现自己的人生价值。
参考文献：
[1]秦文献.大学生就业协议：典型的预约合同[J].中国劳动，2005（01）.
［论文关键词］法律关系；学生管理；高校；大学生；合法权益
高校与大学生之间的法律关系，实际上就是高校与大学生之间的权利和义务关系。就高校和学生这对特别的法律主体而言，它通常更多地表现为高校权力与学生权利之间的矛盾关系，其核心是学生权利范围及其法律保障问题。
1 高校与大学生法律关系
高校与大学生构成的法律关系的性质，直接影响高校对大学生的管理方式、大学生在高校学习、生活中的权利与义务，影响学生参与学校管理的程度，甚至决定了有关侵害学生权益事件的诉讼可能性、司法审查的范围、解决方式等诸方面的问题。高校与大学生法律关系主要有特别权力关系与民事、行政双重关系。
1.1 高校学生管理中的特别权力关系
公法上的特别权力关系，在行政法上是相对于一般权力关系而言的，基于公法上的特别原因、特定的目的，在必要的限度内，以一方支配相对方，相对方应该服从为内容的关系。包括以下几个方面：①学校作为特别强的权力主体，对学生具有总体上的支配权。在学校内以及和学校教育有直接、间接关系的生活领域，作为特别权力服从者的学生原则上不能主张其基本的人权，必须在广泛的范围内接受来自学校的多方控制；②在合理的界限内，学校当局作为特别权力机构，可以免去法治主义以及人权保障原则的拘束，即使没有法律上的根据，学校当局也可以在认为有必要的情况下，根据校规、校纪等来命令或限制学生的权利；③出于教育的目的和学校内部管理的需要，学校有权自行制定规则行使惩戒权，即使像停课、退学等会给学生个人带来重大影响的、具有重大法律效果的处分，学校也具有广泛的自由裁量权，而无须具体的法律依据。不允许学生对学校当局提起诉讼，学生的权利受损得不到司法上的救济。
1.2 高校学生管理中的民事与行政双重关系
在依法治教原则下，高校与大学生的关系已不再是公法上的特别权力关系，而是既有民事关系，也有行政关系。行政关系的特征是必须有行政主体和行政当事人、双方地位不平等、行为的目的是对公共事务进行管理等。学校的任务是向社会提供公共教育，这种公共教育实质上是一种公共事务，涉及“公权力”的行使，由此引起的高校与大学生的关系既有行政的又有民事的。如高校给予大学生处分、进行学籍管理就属于行政关系，双方不存在自愿、平等协商等问题；而学校的其他事务管理，如收取学费、提供教学与生活服务等均属民事关系。
2 高校学生管理纠纷的增多的状况
近年来，涉及高校和大学生的诉讼案件日渐增多，诉讼案例涉及学籍管理、教学管理、学生奖惩管理、日常行为管理等方面，并由行政管理事件上升为司法诉讼案件，由道德行为上升为法律行为，引起社会各界广泛关注，在社会上产生了较大的影响。高校、学生、教育行政管理部门和法院对此类纠纷的性质理解不尽一致，高校认为由于现行机制的种种原因，高校在很大程度上隶属于政府部门，自主权较小，管理模式也类似于行政科层式；学生认为高校的管理范围宽，权限大又没有制约；教育行政管理部门认为，要加强高校的管理，不能完全放任，行政介入过多可能会干预高校的自主管理权；法院认为目前的相关法律对高校与学生之间的关系规定只限于原则层面，甚至还仅仅局限在探讨的阶段，法院在遇到此类纠纷只能模糊应对。
3 构建高校学生管理的新型法律关系，切实维护学生合法权益
随着我国社会主义市场经济的发展和社会全面进步，我国社会主义民主与法制建设出现了全新的局面，人民的法治意识逐年增强。大学生也是我国公民，对这些价值的追求更加明显。如果不尽快构建高校与大学生新型的法律关系，不在学生管理中坚持依法依规办事，必定会引发更多的法律纠纷，并会导致大学生产生与学校对立的情绪，不利于培养学生的法治意识。
依法对学生事务进行管理是高校依法治校的重要内容。运用法律手段调整、规范和解决教育改革与发展中出现的新情况和新问题，保障各方的合法权益，化解矛盾，维护稳定，就必须依法加强学生管理工作。
3.1 正确看待高校与大学生之间的法律关系
一些高校管理者强调学校对学生的教育、管理和监护作用，认为学校和学生之间是一种监护关系，学生考进学校，又缴纳了一定的费用，和学校之间就是一种委托教育、管理、监护的关系。学校不仅要对学生的学习负责，而且要对学生的生活、安全负全责。但是从法律的角度来看，学校与学生之间具备民事、行政二重法律关系。学校与学生之间存在有关教育、管理、保护和照料等类似契约的协议关系，使双方各自享有了相关权利和义务，双方是平等主体。
应该承认学生权利的特殊性，这体现在其他公民享有的权利而学生有时不能充分享有(但是其他公民应该履行的义务，对于学生而言有的也相应地免除，如服兵役)。但是，这部分权利的丧失是有条件的，它应该有其他法律和法规作为依据。因此，建构新型的高校与学生法律关系，绝不是追求理想中的绝对平等，而应着眼于逐步减少现存的不平等。在具体的管理实践中，既要重效率、讲秩序，也要力求体现现代社会的法治精神对学生的尊重与关怀，切实维护和保障学生的合法权益。
3.2 确立大学生的权利主体地位，建立尊重学生权益的高校管理制度
目前，国内各高校的学校管理制度中，几乎全是有关学生的义务、违纪处理的规定，几乎没有学生权利方面的规定。因此，必须确立学生的权利主体地位，建立尊重学生权益的高校管理制度。学生权益不仅包括教育法上规定的学生作为“受教育者”所应享有的权利，还包括作为一个公民所享有的宪法上所赋予的基本权利。在学校的经营管理、教育教学过程中，必须把学生作为权利的主体，尊重学生的权益，保障学生的受教育权利。
尊重学生权益的高校管理制度，涉及的主要领域是校规。校规作为校方管理学生的主要工具，既是保障学生受教育权利更好实现的必要手段，也是最容易侵犯学生权利的领地，校规的制定过程本身、有关校规内容的一些原则性问题必须考虑到学生作为权利主体的本质。要发扬民主，多让学生参与规章制度的制定以及学生事务管理。民主是减少矛盾的好方法，在学生管理过程中，要多听取各方的意见，多让学生参与，有利于维护学生自身的利益。
3.3 正确处理高校处分权与大学生受教育权的关系
正确认识高校处分权的性质。从学校处分权的法律性质来看，它不是一项民事权利，而是一种必须根据合法性原则行使的公权力。学校担负着为国家培养专门人才、向社会提供公共教育的重任，国家也因此赋予了学校管理教育的权力。这在《教育法》及《中华人民共和国高等教育法》等法律中也有体现。近年来，大学生状告学校惩戒不当的案例不断发生，学校处分权与学生受教育权之间的冲突已成为不可回避的现实。如何更好地用法律来规范学校处分权与学生受教育权之间的关系已经成为了《教育法》亟待解决的问题。
正确认识依程序办事的重要性。法制社会重视程序的价值，讲实体正义而忽视程序正义是与依法办事相悖的。在学生管理工作中，处理任何事务都要有一定的程序，高校必须严格遵循，只讲事实不讲程序也不是合法的。
3.4 将行政救济引入高校
高校学生管理应注入法治精神和维权意识。为了切实保障和维护与学生教育权相关的各种正当权益，正确理解和行使高校依法享有处分管理权，就必须对高校学生管理工作实施监督，对学生权益受到侵害实施救济。高校是由国家行政机关设立或批准设立的，对于高校实施管理行为引发的争议，有必要纳入行政监督救济之列，如行政复议、行政诉讼等。为此，明确高校与学生之间的行政法律关系特性，将它们之间的争议纳入行政诉讼渠道具有重要意义。
法律关系中涉及法律关系主体的权利与义务，各方主体的权利和义务都应依法充分实现，如不能实现或不完全实现，就需要采取相应的救济手段。在行政性法律关系中，高校作为授权行政主体，学生是与之相对的行政相对人，如果学生认为学校行使行政职权的行为侵害了自己的合法权益，可以申请复议或提起行政诉讼。因此，高校在处分学生时要告知处分所依据的事实和法律，要听取学生的意见和申辩，在做出勒令退学、开除学籍等重大处分时，还应举行听证会，提供行政复议、诉讼等救济途径。
参考文献
摘 要：新型城镇化建设需要更新或新建大量基础设施和公共服务产品，所需资金量大，在目前地方政府财权和事权不匹配的制度框架
>> 英国PPP模式发展特点、主要监管措施及对我国的启示 关于PPP模式的内涵研究及对其风险管理机制的相关建议 海外PPP项目的风险及应对策略 PPP模式在我国的发展现状及完善措施 汶川特大地震对完善我国震灾管理机制的启示 日本PPP发展中政府的作用及对我国的启示 对我国加强PPP项目风险管理的建议 浅谈PPP融资模式应用于我国气象服务项目的前景 我国PPP项目开展中存在的问题分析及对策研究 我国PPP模式的发展现状及对策分析 日本政府危机管理机制及对我国的启示 英国高校毕业生就业管理机制及对我国的启示 韩国PPP法律框架及其对我国的启示 PPP模式在我国推广的意义 我国PPP模式的发展困境 我国PPP项目融资模式的发展与对策 对我国PPP发展的思考 关于我国PPP项目管理方案的策划与研究 浅析PPP模式的比较及其对我国普通公路建设的影响 我国PPP协议的法律性质分析 常见问题解答 当前所在位置：l.
[6] 罗天、孙志杰：《PPP模式下的政商关系分析》，载《中华工商时报》2015年第9期.
[7] 中国资本联盟：《吉人行研――海外PPP运作模式分析》，载《网络（.
[8] 徐维维、周潇枭：《互有侧重 两部委PPP指导文件齐发》，载《21世纪经济报道》2014年12月5日.
[9] 杜亚灵、尹贻林：《基于典型案例归类的PPP项目盈利模式创新与发展研究》，载《工程管理学报》2015年第5期.
[10] 宫莹：《将PPP项目的政府支付义务纳入政府综合财务报告》，载《中国会计报》2014年12月5日.
Abstract： Urbanization requires newer and great number of infrastructure and public service product， which in turn is in need of a lot of capital. PPP model is a way to solve local debt crisis and a new round of fund raising method in urbanization in the systematic frame of imbalance between financial right and decision right of local government. Due to the attention to the value increase of PPP project of public and private parties， it is different from the “zero and game” features of other project， it can realize “win-win” or “all win”. Chinese PPP project starts late and develops slowly. Therefore， by learning from the success and failure of foreign project， we can move smoothly， which is very important.
Key words： PPP， new type of urbanization， social capital
高校快递包裹盛行给快递配送人员带来难度，高校末端配送的种种困难成为快递公司在“最后一公里派送”路途上的阻碍。快递公司为提高效率采取了形态各样的配送模式，而不同的配送模式可能会产生不同的法律风险。同时，大学校园派生出一种新的派送收费业务，这种收费业务将会影响消费者的实体权利。
一、高校快递末端配送模式的主要类型
末端配送在B2B电子商务活动中是指快件从快递配送点到消费者手中的配送活动，又称“最后一公里配送”。实际上，在020,C2C,B2B,B2C等各种电子商务活动中，除了虚拟商品，其他销售几乎都无一例外地会涉及到末端配送。由于大学校园的末端配送存在到达送货地点难、等待学生时间长、包裹数量大、难以找寻等问题，校园快递末端配送环节派生出各种配送模式。根据目前全国高校众多形态的末端配送方式，笔者将其归纳为三种主要的配送模式，分别是传统的直接配送模式、依赖第三人的自提配送模式和基于大数据和高度机械化而产生的智能配送模式二、高校快递末端配送模式的法律风险目前来看，直接配送模式、校内商铺合作模式与校内代收模式是高校快递配送中使用最为普遍的配送方式。
(一)直接配送模式的法律风险
直接配送模式下，快递员可当面告知收货方当面验收货品，货损、货差等责任容易界定，出现纠纷可直接与发货方联系，证据搜集处理便捷。有的货品需要快递公司代收货款，快递员处理货款时当面结清，可以避免许多纠纷的发生。但在高校末端配送的环境下，由于学生不能自由支配上课时间和社团活动时间，导致物流人员的配送等待时间长，使得物流配送丧失时效性的优势。同时，快递人员在考虑时间成本的情况下，会将货物收回进行二次派送。根据我国快递服务的行业标准和国家标准，快递服务组织应对快件提供至少两次免费投递;投递两次未能投交的快件，收件人仍需要快递服务组织投递的，快递服务组织可以收取额外费用，但应事先告知收件人费用标准。《快递业务操作指导规范》第28条也规定:“快递企业应当对快件提供至少2次免费投递。”因此，许多快递公司在进行二次以上派送时均规定，反复派送同一物品两次以上的，由收件人选择自行到派送点取件，或是再行派送时加收送货费用，这无形中导致收件人成本增加，消费体验降低，从经济学角度还将导致产品销量的减少。
(二)自提配送模式的法律风险
自提配送模式主要有校方模式、企业合作模式和个人模式。校内商铺合作模式能够避免传统的直接配送模式中物流人员配送时间长、二次派送无形中增加收货人经济成本的问题。在校方模式和企业合作模式下，由于合作方多为经验丰富的商主体，即便是学生企业也有教师作行为指导，物流配送人员与合作商铺签订委托合同，明确界定双方权利义务，有效划分法律责任，督促双方履行权利义务，提高作业水平。合作商铺在收取快件后，多会有意识地进行学习，提高货物管理能力与派发能力，提升服务质量与专业化程度。快件从快递人员处有效分流后，也会使得暴力分拣的情况得以改善。
校内代收模式的楼管代收模式下，快递派送人员与校园保卫签订协议，出示工作证件后进行校园宿舍区域投递快件，由宿舍楼管保管快件代为发放，能够最大程度地实现快递业务“门到门”服务的派送优势，避开直接配送模式中物流配送时间长与货物二次派送过程中容易引发的问题，提高收发双发的效率，降低双方成本。但是由于楼管未经专业培训，不懂得明确责任归属与风险划分的方法，在对货物的寄存、保管环节上也容易出现问题。货品经过两道程序才到达买家，在出现纠纷时，许多学生出于维权成本高、经济效益低往往放弃追究责任，自行承担了不利后果。学生代收模式有利于快递人员节约派送时间，但对于派收双方而言，学生个人经营能力低、管理能力弱，导致其他责任风险指数则明显上升。
(三)智能配送模式的法律风险
智能配送模式下，物流服务平台的投入大，收益在短时间内较小。而对于收件人则因其规范性强、专业程度高、派送时间长，为收件人带来利益。然而智能配送模式仍然不能保证快递服务合同门到门服务初衷的实现。
二、高校快递配送模式衍生业务法律适用的合法性分析
上述三种模式下，无论哪种模式，均不会将快件送至收件人在快递单收件栏中填写的指定寝室，校园末端配送衍生出一种新的收费业务，即派送收费业务。
(一)高校派送收费业务的主要方式
目前高校快递在派送过程中，有的派件人在向收件人发送快递收取短信时，会一并提示收件人可以选择快递派送上门服务，根据货品大小重量、送货地点远近相应收取0.5-10元(甚至更多)不等的配送费用。收件人若同意送件上门，则需回复短信说明姓名、地址，在收件时支付配送费用。
(二)高校派送收费业务的法律适用依据
根据《邮政法》的规定，国内快递业务是指从收寄到投递的全过程均发生在我国境内的快递业务。快递服务合同是有关寄件人和快递服务公司之间订立的有关快递服务的契约。邮政普遍服务业务范围以外的邮件损失赔偿，适用有关民事法律的规定。快递服务合同在法律性质上属于货运合同，快递服务过程中纠纷的法律适用应当首先适用《合同法》第十七章第三节关于货运合同的规定。
《合同法》规定，托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者凭指示的收货人，货物的名称、性质、重量、数量，收货地点等有关货物运输的必要情况。可见，将货物运至收件人的指定地点是快递服务合同的权利义务的必备条款。在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人变更到达地或者将货物交给其他收货人，同时赔偿承运人因此受到的损失。而承运人不得未经托运人同意随意改变运输地点。同时，《快递市场管理办法》第16条第四款规定，企业应当将快件(邮件)投递到约定的收件地址和收件人或者收件人指定的代收人。可见，收件人在与货物卖方(即托运人)指定收货地址时，可以自主约定派送地点，不受卖方限制。
基于校园管理的特殊性，学校有权依据《教育法》<高等教育法》<普通高等学校学生管理规定》等法律和部门规章结合高校情况制定学校管理制度。一些高校为维护校园安全而限制物流派送人员进入高校园区内部进行派送，仅允许快递人员在学校校外区域派件。基于该规定，执行该项制度的高校的快递人员与收件人也因此会受到限制，需另行约定离派送地点最近的合理位置收货。收件地点的变更不会对收件人的权利产生侵害，但高校快递人关于上门服务收取费用的措施则会侵犯收件人的提货权。
快递服务合同的本质是为第三人利益的合同，其双方当事人是寄件人和快递企业。收件人作为对快递企业享有独立请求权的第三人，对快递企业享有给付请求权、给付受领权和债权保护请求权。当快递企业不能依约完成快递服务时，收件人有权直接向快递企业行使请求权而无需借助寄件人。
关于收件人享有权利的起始时间不同国家立法不一。我国《合同法》第64条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。该规定关于收件人权利享有的起始时间规定不甚明确，以致学者解释不一。笔者认为，第三人的权利在合同订立之时被承认和赋予，在第三人明知该合同内容且并未作出拒绝的意思表示时，该条款发生法律效力。实务中，收件人在明知快递服务合同的双方主体，并了解寄递合同为之设立权利的情况下，快递服务合同的双方当事人不得就涉及收件人利益的合同条款进行变更或撤销。
在高校禁止快递人员进入校园派件的情况下，快递人员未经收件人同意与校内签订协议，在校内非由高校指定的地方派发快件，是对收货人财产的擅自处分，侵犯了收货人的提货权。在高校许可快递人员进行校园派件的情况下，快递人员应当将货物投递到合同约定的收件地址和收件人或者收件人指定的代收人。快递人员在不影响收件人权利的情况下将货物交由校内派送时，校内应根据合同义务将货物投递到合同约定的收件地址和收件人或者收件人指定的代收人，而非要求收件人上门自取或支付额外的配送费用。
上述情况下，收件人有权向快递企业主张给付请求权，要求快递返还原物，对快递向收件人发出的派件收费的要约邀请不予回应。若快递人员或快递在通知收件人收件后恶意刁难拒不交付，收件人可主张给付受领权。在快递服务出现延误晚点、快递物品出现毁损或灭失等情形时，收件人即可主张债权保护请求权。综上，笔者认为，该收费业务实为收件人增加了负担，与现行规章相悖，侵犯了收件人的提货权。
近年来，高校被诉不断，在全国各地屡屡发生，且呈上升趋势。特别是田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案和刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证案以及诉北京大学学位评定委员会案曾引起社会广泛关注和激烈的讨论，还有前不久倍受关注和被媒体炒作的女大学生怀孕被退学案。高校教育领域的纠纷日益成为社会关注的热点问题，也是教育界和法律界目前需要正视和解决的棘手的社会问题。然而，在一系列的高校教育纠纷诉讼案中，大部分被法院以不属于自己受案范围为由而不予受理或驳回起诉。
当事学生、教师的合法权益甚至宪法规定的公民基本权利被无情地践踏和剥夺而得不到有效的救济，人们无不为之握腕叹惜，不少学者甚至愤然疾呼呐喊。笔者以为目前高校教育纠纷救济制度的苍白无力（申诉）、流于形式（复议）甚至缺位（诉讼）主要根源于对高校教育纠纷的错误理解和定性不清上。
一、高校教育纠纷性质的理性分析（一）高校法律地位的定性在当代西方社会，大学自治是建立在学术自由理念基础之上的，大学在大陆法系国家又经历了一个行政化过程，故法律既要确立其为公务法人，以法律保留原则限制其权力，同时又要在教学研究方向保证大学的自治空间，不致使其受国家（议会与行政）过分干预。[1]而我国从未树立过西方式“大学自治”的理念，高校一直以来被视为是事业单位，而不是大陆法系国家行政法学上所谓的公务法人。因此，我国法律似乎将高校与学生的教育关系视为“内部法律关系”，其实就是德国传统行政法学上“特别权力关系”的翻版。长期以来，关于高校法律地位的错误定性是导致有关高校纠纷缺乏明确的法律救济的一个重要原因，也是导致高校教育纠纷错误理解的根源之一。
基于教育的公共产品性，高校是作为独立教育机构的公法人，一方面依法享有“按照章程自主管理”的自主权，另一方面法律也明确规定，高校自主权的行使，“要依法接受监督”。从高校自主权产生的过程和性质来看，高校的自主权不是一项民事权利，而是政府下放给高校行使的具有行政权性质的一种特殊权力。因此，高校自主权具有行政权力特性，是国家教育权的重要组成部分。
由于高校的社会角色具有多重性，即多重身份，一方面根据法律法规的授权，高校是行使国家教育行政权力的教育机构，具有行政主体的资格，另一方面，根据“大学自治”原则和自身章程，高校又是具有独立法人资格的学术机构，行使着高校及科研机构特有的学术权力。缘此，高校办学自主权主要包括两个方面：一是行政权力（行政性的自主权），二是学术权力（学术性的自主权）。前者主要表现在对师生员工的日常管理中，如违纪处分等；后者主要表现在对教师、学生的学术水平和资格评定上。高校学术权力是与行政权力并存的一种重要权力形式，高校的特殊性在于其二元化权力结构的配置上。行政权力属法定制度化的权力，维持着高校的日常运行；学术权力则属于一种权威，不同于制度化的权力。
（二）高校教育纠纷性质的探析根据高校办学自主权内容的性质，目前常见的高校教育纠纷可以分成两大类。一类是高校在管理处分活动中行使的行政权力与学生、教师权利之间冲突纠纷，即没有涉及到高校教学研究专业知识的纠纷，如违纪处分、学籍管理、勒令退学、开除学籍、拒绝颁发学业证书、学位证书等决定引起的纠纷；另一类是高校在学术管理活动中行使的学术权力与学生、教师权利之间冲突纠纷，即涉及到高校教学研究专业知识的纠纷，如学生考试成绩评定，学位（毕业）论文专业水准的评定，教师的导师资格授予和职称评定等引起的纠纷。
1、高校的行政权力与学生（教师）权利之间的冲突纠纷根据教育法律法规授权，高校是具有行政主体资格组织，行使着特定的行政权力或公共管理权力。高校与学生（或教师）是处于管理者被管理者的地位，其中既有“隶属型”的法律关系，又有“平权型”的法律关系。由此形成的是一种结构复杂的法律关系。然而这种法律关系又不是普通的民事关系，也不是普通的行政关系，而是具有特别权力因素的公法关系。目前我国法律法规确认维护高校自主管理权实际上也是确认和肯定高校作为一种公法人内部存在的“特别权力关系”。
尽管我国大陆行政法学理论中，并无明确的特别权力关系概念，然而，我国的公法人内部特别权力关系不仅客观存在而且在立法、执法上也深受“特别权力关系”理论的影响。在校学生与高校间的教育关系被视为典型的“特别权利关系”，而高校作为一个行政公务主体，与学生之间的管理关系属于公法性质的。因此，高校对学生作出的涉及宪法基本权利（即“基础关系”）的处分行为（如开除学籍、勒令退学、拒绝颁发相应学业证书、学位证书等），以及其他一些严重影响学生（或教师）基本权利的行为，均应纳入行政行为的范畴。学生（或教师）认为学校管理行为侵犯其合法权益而引发的纠纷，可诉诸各种行之有效的解决机制以获得救济（包括接受司法审查和救济）。而没有涉及学生（或教师）“重要性”的权利（即“工作关系”）的处分行为，如警告、通报批评、记过等，应通过校内申诉途径来获得救济，而不宜通过校外的其他途径来救济。
由此可见，高校的行政权力与学生（或教师）权利之间纠纷表现出明显的特殊性；既不是一般的民事纠纷，也不是一般的行政纠纷，既有涉及到“基本关系”的纠纷，又有涉及到“工作关系”的纠纷。因此教育纠纷是一种特殊类型的纠纷，既有行政法律关系的纠纷又有行政管理关系的纠纷。因此将所有特别权力关系领域内的纠纷都纳入司法救济范围是很不现实的。因为特别权力关系毕竟有其特殊的目的和功能，应该允许权力主体享有一定的不受司法干预的自治权限，但这种自治权限又必须受到合理的限制。
2、高校的学术权力与学生（或教师）权利的冲突纠纷高校的学术管理是高校管理的重要组成部分，学术活动与学术管理是高校和科研机构里的特有现象。高校学术权力是学术活动本身的内在逻辑所决定，它承继于欧洲中世纪大学的“教授治校”的理念，而且作为传统性的权力经久不衰。学术权力作为一种“职责范围内的支配力量”在有关学术评价的问题上是客观存在的，[2]它是基于专家学者专业知识的某种支配他人的重要和独特的权力形式。
学术本身的纷繁复杂性、多样性与不确定性以及高度专业性，决定了学术管理的特殊性也构成了学术权力的特殊性。学术权力源于专家学者的学术水平和专长，其行使必须要求行使人以自身学科专业背景出发所形成和达到的专业水平和学术能力。[3]因此，学术权力的正当性与权威性，主要根源于专业知识和学术能力，而不是源于任何职务或职位，而明显不同于行政权力。然而，行政权力在与学术权力不是截然分开的，在目标一致的前提下，又常常作为学术权力实现的基础。
正是由于学术权力有别于行政权力的特殊性质，学术权力一般难以接受司法审查，而且也不适宜通过司法救济来保护受损害或侵犯的合法权益。因为学术评定委员会中的专家、学者在行使学术权力过程中尽管可能会存在以“学术背景”为遮掩的武断和专制，但往往更容易受到学术道德和良心以及个人偏好等非正当因素的影响，将对评定结果起到十分关键的作用。学术权力在学术活动中作为一种管理手段，特别是当其借助或通过行政权力发挥作用时，学术权力亦会成为一种存在于教育者和受教育者以及教育者之间的学术支配关系。[4]因此，学术权力作为一种权力在制度设计上，与行政权力一样需要约束和规制，根据无救济则无权利的法治原则，学术权力也需要相应的法律救济途径。
由此可见，因学术权力行使而引起学术纠纷的这一种特殊的教育纠纷，其特殊性鲜明地表现为高度的专业性与技术性。法院显然不能胜任对学术纠纷的审查。因此，学术纠纷的这种教育纠纷不应纳入司法审查的范围。考虑到高校的学术评定权是大学自治的一项重要权力，也是高校自主权的主要组成部分，司法审查的不适当介入会对高校学术研究产生负面影响，从而损害高校办学自主与自治权。鉴于此，解决这类高校教育纠纷的理想途径就是要设立由具有专业背景和专长的专家学者作为中立的裁判员组成的机构对纠纷作出公正的裁决，这才能妥善地处理好司法介入的尴尬与困窘的局面，同时也有利于及时有效地保护高校和学生（或教师）的正当权益，尤其是后者的正当权益。
二、我国高校教育纠纷解决路径的现状分析目前，根据我国有关教育法律、法规的规定，高校教育纠纷（仅作狭义理解）的解决途径仅有一种：教育申诉。教育申诉制度确立于《教育法》和《教师法》，特指教师、学生在其合法权益受到损害时，向政府、教育行政部门申诉理由，请求处理或重新处理的制度。这里值得一提的是教育复议制度和教育行政诉讼制度，笔者未将它们列入高校教育纠纷解决途径，原因在于：教育复议制度仅将被申请人限定为教育行政机关，而不是高校，其范围一般限于对教育行政机关的具体行政行为，而不是高校的管理行为；教育行政诉讼制度也是针对教育行政机关设置的，在当时计划经济的背景下高校作为行政诉讼被告的情形几乎被排除在考虑范围之外。在我国现行的教育管理体制下，由高校对学生、教师的行政管理行为引起的纠纷只能依法通过申诉途径来获得救济，而无法通过行政复议的途径获得救济。至于行政诉讼作为相关纠纷的解决方式只是实践中的一种尝试，至今仍缺乏明确的法律支持。
随着教育体制改革的深化，公民个人权利意识的增强，高校教育纠纷日益增多，并且纠纷类型呈现出新的特点，在纠纷解决过程中，现行制度暴露出以下不足：1、制度设计欠完备：关于教育申诉制度，现行法律并未设置非常严格的程序，这不仅使纠纷的解决效率大打折扣，而且使解决纠纷的随意性增大。同时，受教育者申诉管辖规定的缺失，使得学生申诉“无门”：。2、高校处于监督的盲点。这直接导致了高校行为任意性的膨胀，成为目前高校教育纠纷增多的潜在原因。在教育申诉制度中，高校的确是法定的被申请人之一，然而，由于申诉制度不完备，加之受理申诉的行政机关与高校存在着千丝万缕的联系，纠纷的解决缺乏公正性，从而未能对高校形成实质上的监督。在实践中，通过人民法院解决高校教育纠纷同样面临法律依据严重不足问题。目前，虽然通过“授权行政主体”理论部分解决了高校的被诉资格问题，从而使一些高校管理行为进入司法审查范围，但极为有限。因为根据《行政诉讼法》只明确规定了人身权、财产权的司法救济，同时又排除了行政处分的司法审查。可见，修改现有相关法律势在必行。
也许有人会提出，上述问题多存在于制度层面，通过立法的修补和完善足以克服。通过完善现有制度，果真能有效克服相关问题吗？当我们为了追求纠纷公正的解决，走出行政系统内部监督体制，寻求司法途径解决纠纷时，是否就已经找到了高校教育纠纷的最佳解决途径呢？姑且不论诉讼成本的昂贵，答案也是否定的。基于本文第一部分关于高校法律地位和纠纷性质分析，反观现行高校教育纠纷解决机制，我们会发现现行纠纷解决机制在解决高校教育纠纷中的致命不足：1、解决途径的单一性和封闭性难以确保纠纷解决的公正性。教育申诉将申诉申请人限定为教师和学生，是将学校与学生（教师）之间的关系定位于“单位”与“个人”之间的内部关系。如今高校的法律地位已被重新认识，这种内部关系日益复杂化，高校教育纠纷的性质也随之发生变化，仅仅通过行政系统内部机制解决纠纷，实难为处于管理相对方的学生和教师提供公正解决纠纷的保障。2、对高校教育纠纷专业性的忽视。不论是通过教育申诉还是行政诉讼来解决纠纷，都反映出对高校纠纷的行政性的关注，但是，这仅仅看到高校教育领域内的行政权力的运行，而忽视了高校内学术权力的存在，对纠纷专业性认识的欠缺成为现行纠纷解决体制严重的不足，目前高校教育纠纷往往交织着学术问题，由于学术问题的专业性，无论是教育行政主管机关，还是人民法院，都望而止步，作为纠纷当事人一方的高校由此筑就了一道对抗审查的防线，纠纷的解决何来公正和高效。3、高校教育纠纷往往因多种权力与权利相互冲突而生，十分复杂，难以对各个纠纷做准确的归类，因此，需要引入一种具有专业性、中立性和综合性的纠纷解决机制（如教育仲裁），难题便迎刃而解。
三、教育解决机制的创新：教育仲裁机制的引入由于现行申诉、复议制度的缺陷和虚置以及司法救济的滞后与缺失，加上司法审查的有限性和局限性，又基于教育纠纷的特殊性和仲裁的特性，教育仲裁机制的引入将是有效解决高校教育纠纷的理想途径。同时，在保证当事人合法权益方面多了一条公正有效的救济渠道。
（一）教育仲裁的概况与特点1、教育仲裁的概况仲裁是指双方当事人将纠纷提交中立的第三者进行裁判，以求得公正、合理、便捷解决的一种纠纷解决机制和方式。仲裁具有自治性、契约性，基于当事人自治原则，法院对仲裁不进行深层次的干预，仅在仲裁违背国家强制性法律法规的情况下，才进行干预；仲裁具有一定的司法性，是一种准国家司法活动，但又不是纯粹的“司法性”而是一种准司法性质。然而，随着仲裁机构的独立以及仲裁程序的规范，仲裁与司法在外观上已具有相当程度的相似性，已经迅速成为一种公正有效的纠纷解决途径。
然而，教育仲裁不同于纯粹的民间仲裁也区别于一般的行政仲裁，它是一种既具有民间性又兼有一定行政性的特殊仲裁机制。其行政性主要表现在教育仲裁机构由政府授权设立在教育行政主管部门内，其机构的负责人即仲裁委员会主任由政府任命，不得兼任仲裁员，负责组织仲裁行政方面的工作，同时这也体现了行政的服务性的一面；其民间性主要表现在教育仲裁委员会的仲裁员产生和任命及仲裁规则不同于一般的行政仲裁，仲裁员按学科分类从各高校和科研机构中选聘具有高级职称以上的专家学者，实行固定的任期制，仲裁规则基本上同民间仲裁相近，以此保持仲裁的中立性和独立性。即设置上是行政仲裁，而运行规则上是民间仲裁。
2、教育仲裁的特点首先，教育仲裁的简便、迅捷与低成本。司法审查是一种高度程序化的活动，当事人和国家必须为此付出昂贵的制度成本，相对而言，教育（行政）仲裁解决纠纷的制度成本远远低于法院。
其次，教育仲裁的高度专业性和技术性。法官的专业技术体现在“以何种程序操作诉讼”和“以何种规则认定事实并解决纠纷”等方面。但现代社会的精密分工，纠纷的复杂化趋势以及许多纠纷的发生和解决往往涉及到诸多的专业性技术性的问题，面对种类繁多、纷繁复杂的专业技术问题使得法官无所适从而难以胜任。而法官显然不能超越自己的专业知识和经验，以自己的无知去替代专家学者的专业判断，否则势必造成“外行审内行”的荒唐窘境。因此，这就需要有关各方面的专家学者和专业技术人员更多、更经常、更深入地参与解决，因为他们日常工作积累的经验知识使其可以驾轻就熟地解决这些纠纷。
最后，教育仲裁的准司法性与公正性。教育仲裁具有一般仲裁的特性，在很大程度上大量汲取司法程序的要素，在审理方式采用两造对抗式，充分保障当事人申辩权和其他正当权利，仲裁员是处于中立的裁判者，不偏不倚地作出裁决。教育仲裁机构是由政府授权设立在教育行政主管部门的一个官方的仲裁机构，但与教育行政主管部门不具有隶属关系，而是保障与指导的关系。以此来保证其独立性与公正性。
（二）引入教育仲裁机制的构想1、教育仲裁机制的构建原则第一，有针对性地实行教育仲裁—裁终局。以上所述已阐明了教育纠纷中的学术管理纠纷具有高度专业性和技术性的特点，不宜通过司法审查的途径来解决。由于教育仲裁委员会的仲裁员来自各高校和科研机构有专业背景和专长的专家和学者，能胜任对学术纠纷中实质问题进行判断和评定。基于学术权力的合法性与合理性，司法应给予必要的尊重，不得对学术纠纷实质问题进行干预。
