时间：2023-06-12 14:46:27
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇不动产登记风险点，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
1.房产测绘单位对相关技术规范理解、掌握差异性带来的登记风险
根据《房产测绘管理办法》，房产测绘应由房屋权利申请人、房屋权利人或者其他利害关系人自行委托具有测绘资质的测绘单位进行。房产测绘行业面临着由集中统一测绘逐步向市场放开转变或在已经市场化的前提下结合登记职能的调整重新洗牌。这一转变，将会打破政府集中统一测绘时，对相关技术规范理解、建筑部位面积计算、共有面积分摊掌握的一致性。必然会出现不同测绘单位对同样建筑部位测绘方法不同、面积不同、共有面积分摊不同的局面。这种情况相对不动产登记职能分工，由于测绘项目所在区域不同、同一项目不同楼测绘单位、登记时间不同，加之登记人员对建筑部位具体的面积计算方法不够了解，使得其隐蔽性极强，登记过程中极难发现，从而给登记带来风险。这种乱象影响登记机关形象、侵害购房人权益，同时会引讼、，并且因为房产测绘共有面积分摊的特点，“面积一户错、户户都要修改”，加之已登记房屋可能存在抵押、查封等情况，造成更正登记的难度巨大。
2.建成房屋与规划审批图纸不一致带来的房屋登记风险
探讨这个问题之前，有必要先对目前的房产测绘方法进行介绍。根据《房产测量规范》（GBT17986-2000），房产测绘要实地逐户量取边长尺寸。根据《房产测绘管理办法》，房产测绘成果资料应当与房产自然状况保持一致。但在目前的实际操作中，大量存在着建成房屋与规划批准图纸不完全一致的情况，考虑到不动产登记机构仍要以房屋的规划批准文件对合法建造的房屋进行登记，在政府集中统一测绘条件下，测绘单位往往会要求建设单位补充提供与房屋现状一致的规划变更图纸，从而确保满足登记合法性、安全性的同时，符合规范、规章对于房产测绘现场实测的要求。当然，这种后补规划变更图纸的做法，因其办理程序并不通畅，也存在着建设单位申请办理房产测绘、登记的难度大、购房群众不能及时取得所有权证书的尴尬。
登记职能下放、房产测绘依法走向市场后，测绘单位要求建设单位提供规划变更图纸的局面将不复存在，房产测绘成果资料将在法规和实际操作层面真正意义上实现“与自然现状保持一致”。尽管《不动产登记暂行条例》中提出“不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当查验不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致。不动产登记机构可以对申请房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记的不动产进行实地查看”。但是鉴于逐户查验难度巨大、登记从业人员对房产测绘专业技术不甚了解、登记机构对测绘单位技术“把关”的思维意识短期内尚不能完全消除。按现状测绘导致的与规划批准不一致或未经审批的房屋建筑部位被误登记、设定他项权的风险将给不动产登记带来新的考验。
3.规划审批房屋面积与房产测绘面积计算依据差异给不动产登记带来的登记实质风险和行政不作为风险
目前，用于建设工程规划许可审批和规划验收的房屋面积数据各地多数依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T 50353-2013）。而用于不动产登记、房地产开发利用、交易的房屋面积数据均依据《房产测量规范》（17986-2000）。两规范在房屋面积计算的相关规定上存在诸多不同之处。规范的差异和不同人员对技术条款理解的差异，造成规划许可面积与房屋预测算面积不同、规划验收面积与房屋登记测量面积不同。
但是，在新形势下，因不同管理行为所需的房屋面积时常是不同测绘单位、甚至是建筑设计单位进行计算，对复杂的技术规范理解和掌握程度不同，不动产登记机构实际操作中很难核实哪些面积差异是由规范条款不同造成的所谓“合理差异”。这些将可能造成实际超规模建设房屋，甚至是规划未批准的房屋部位被正常登记的实质风险 。而对于核实出不属于规范不同造成的差异，在部门间协调配合、数据共享、政策支持尚在改革进程中的当下，解决处理存在一定难度。一头是购房群众急于办证、一头是开发企业绞尽脑汁东撞西碰，不动产登记机构也忙于部门间左右研究协调，给产生行政不作为风险埋下了隐患。
4.房屋登记测绘成果与房屋面积预测算成果差异性给不动产登记带来的风险
房屋面积预测算成果是用于商品房销售的重要属性数据，因其作为房屋价值、各种税费等的衡量载体，关乎购房人切身利益。房屋登记测绘成果作为不动产登记的重要属性数据，是对预测算成果的确认和修正，在房屋销售、登记信息系统中起到不动产登记单元前后衔接、建立关联、数据匹配的关键作用。房屋登记测绘成果与房屋面积预测算成果面积上的差异处理，虽然在商品房买卖合同中已有约定、在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》里也有阐述，但诸多购房群众因涉及补缴房屋差价仍对此十分关注。在政府集中统一测绘条件下，房屋面积预测算和登记测绘均由一家测绘单位完成，登记测绘是基于预测算成果结合变更图纸和房屋现状的修正，面积计算方法、共有建筑面积分摊方法前后基本能够取得一致。因设计变更产生的前后面积差异也有依据可循。测绘单位基本能够应对购房人关于前后面积差异的咨询、、诉讼。在多家测绘单位介入房产测绘情况下，房屋面积预测算、登记测绘不可避免地出现不同测绘单位对面积计算方法、根据服务范围确定的共有面积分摊，甚至是影响分摊的功能区划分均存在不同认知、更不可能去对比分析预测算和登记测绘户室面积差异大的原因，这将会给前后面积差异引入放大的可能，且无论是预测算还是登记测绘面积错误，或是都不违反规范的前后做法差异造成的面积差异一律都会变成购房人对不动产登记数据的不认可，咨询、、诉讼也都将剑指登记机构。
二、规避风险的措施
1.政策层面
根据《建设部办公厅关于建筑面积计算标准问题的复函》（建办标函〔2001〕403号），“房屋产权登记面积测算应当依据GB/T17986-2000《房产测量规范》。该规范适用于房产测量，主要为房地产产权、产籍管理服务。关于规划管理中有关面积计算问题，应由各地规划主管部门负责确定。1995年12月颁布的《建筑面积计算规则》是编制工程预算、确定工程造价的依据”。目前，建设工程规划许可审批和规划验收的房屋面积计算普遍依据的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T 50353-2013），是对《建筑面积计算规则》的修订。
因此，笔者认为政策层面可统一商品房销售许可、不动产登记、建设工程规划许可审批和规划验收关于房屋面积计算的依据为《房产测量规范》（GB/T17986-2000）。同时，为更好的适应房地产发展的需求、避免规范条款的认知差异，应对《房产测量规范》（GB/T17986-2000）进行修订，简化房屋附属建筑部位面积计算方法、进一步明确共有面积分摊规则。
2.房产测绘成果监管层面
根据《不动产登记暂行条例》，不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当查验不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致。不动产登记机构可以对申请房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记的不动产进行实地查看”。根据《房产测绘管理办法》“用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果，房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。审核后的房产测绘成果纳入房产档案统一管理”。不动产登记机构可设立房产测绘成果审核机构，负责结合上述风险点，研究制定房产测绘成果审核内容；负责结合房产测绘项目实际，不断归纳总结和统一新建筑形式面积计算方法；负责结合经验做法修订当地的《房产测量规范》实施细则；负责制定和统一房产测绘成果样式。只有将不动产登记审核工作做实，强化测绘成果的监督管理，方能更好的规避不动产登记风险。
3.操作层面
关键词：不动产登记；错误；赔偿责任
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）04-0110-02
一、不动产登记错误赔偿责任概述
法律概念是构建法律制度的基础，然而关于不动产登记错误赔偿责任的概念则在不同国家、因不同学者而有不同概念。由于概念的差异，不动产登记错误赔偿责任的性质自然亦有所不同，但其最终归宿却均应为维护不动产物权变动、交易秩序及安全。
1.不动产登记错误赔偿的含义及类型。在界定不动产登记错误赔偿责任时，首先应当明确登记错误的含义。关于登记错误，理论界有广义说、狭义说及折中说三种观点。广义说认为，登记错误是指登记簿上所记载的事项与原始实时状态不符的现象，产生这些现象的原因既包括登记机关的错误及遗漏，又包括物权合意的瑕疵，还包括有效登记完毕后的一些法定原因，如继承、合并或者法院的判决。狭义说认为，登记错误是指基于有效的原因而为的登记，因登记错误或遗漏所致的，登记不上的内容与登记原因文件所记载的内容不符。折中说则认为，登记错误产生的原因不仅包括狭义登记错误产生的原因，还包括因登记原因瑕疵导致的错误登记。持广义说的典型代表国家为德国，狭义说以中国台湾地区为典型，折中说以瑞士为代表。根据《物权法》第19条：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿所记载的事项错误的，可以申请更正登记。”第21条第2款：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”可见，《物权法》采取了折中说，因此，不动产登记错误赔偿责任的含义可以概括为：当事人或登记机构在不动产登记中造成他人损害时，依法应当承担的赔偿责任。根据这一定义，可以推出不动产登记错误赔偿责任包含如下特征：第一，其产生原因包括虚假登记与违法登记；第二，其责任主体是登记过程中的当事人及登记机构；第三，其形态既可以为侵权责任也可以为违约责任。
根据不动产登记错误赔偿责任的产生原因，可以将不动产登记错误赔偿责任分为三种类型：即当人事的赔偿责任、登记机构的赔偿责任及多数人侵权的赔偿责任。当事人的赔偿责任是由于虚假登记产生的，指申请不动产登记的当事人提供虚假材料，造成他人损害，该当事人依法应当承担的责任。登记机构的赔偿责任则是因为登记机构没有尽到应有的审查职责进行了错误的登记，给他人造成损害而应承担的责任。多数人侵权的赔偿责任包含两种类型，第一种是虚假登记的当事人与登记机构工作人员恶意串通而进行的共同侵权；第二种是虚假登记当事人及登记机构构成无意思联络的数人侵权。第一种责任无疑是共同连带责任，第二种责任则是各主体承当的与其过错相适应的责任。
2.不动产登记机构赔偿责任的性质。基于虚假登记当事人的错误造成损害的，当事人应当承担的为民事赔偿责任。但是基于登记机构错误登记造成他人损害的，其应当承担的赔偿责任究竟为何种性质，理论界有两种观点：即行政赔偿责任说和民事赔偿责任说。一种观点认为，此赔偿责任为行政赔偿，登记机构的赔偿责任属于国家赔偿责任中的行政赔偿责任。其理由有两个：其一，登记机构为国家行政机构；其二，登记行为为行政行为。另一种观点认为，此赔偿责任为民事赔偿责任。理由如下：第一，虽然登记主体为行政机构，但本质上，登记行为为物权变动行为，具有私法性质；第二，若将此责任界定为国家赔偿责任则不利于保护受害人的合法权益；第三，中国以《国家赔偿法》来确定国家应当承担的责任，然而此赔偿责任不在其范围内。
对以上两种观点分析比较，可见其争议的焦点在于登记行为的性质是公法行为还私法行为，笔者认为，不动产登记兼具公私法双重属性，而不得单独将其归为公法行为或者私法行为，但行为性质并非决定赔偿责任的性质，保护当事人合法权益是承担赔偿责任的最终落脚点，鉴于中国不动产登记现阶段的具体情况，行政赔偿更有利于保护当事人的合法权益。
3.不动产登记错误赔偿责任构成。行政赔偿责任的构成要件包括以下四个：责任主体、损害事实、违法行为以及违法行为与损害事实之间的因果关系。在不动产登记错误赔偿责任中，其责任主体应当是国家机关及其工作人员；损害事实即错误登记而引发的当事人权益损害的客观存在；国家机关或其工作人实施了违法行使职权的行为；国家机关或其工作人员实施的违法行为是造成当事人权益受损的直接原因。当然，行政赔偿的实现具有一个不可忽视的前提条件，即当事人已经穷尽其他救济途径而无法获得实际赔偿。
二、不动产登记错误赔偿模式
1.德国的赔偿模式。在德国和瑞士等国家，由于登记错误致使当事人权益受损害的，赔偿金由国家负担。在德国，登记收取的全部费用上缴国库，因此其赔偿金由国家负担。《瑞士民法典》明确规定，各州对不动产登记过程中产生的损害负赔偿责任。这种由国家负担赔偿金的机制其出发点有两个：首先，登记行为为公法行为，登记公信力来源于国家的强制力，登记体现了国家意志，在整个登记过程中，登记机关起着主导的作用，体现登记公信力的登记簿也是由登记机关制作颁发，因此，当由于登记机关及其工作人员的违法或失职行为造成登记错误而给当事人造成损害时，将这一责任视为不动产登记制度本身的责任，国家承担赔偿责任。其次，国家负担机制是公共负担平等理论的产物 [1]。这种理论认为，不动产登记这一国家行为其目的在于维护公共利益，因此，其费用应当有全体公民共同负担。登记费用由国家机关收缴，登记错误造成损害而产生的赔偿金便理应由国家财政来负担。国家负担机制的优点在于登记错误赔偿责任的承担主体是具有国家信用作保障的，实现的可能性较大，但通常情况下，国家赔偿适用“最小化”原则，即其赔偿范围非常狭窄，仅限于当事人因登记错误而受到的直接的、实际的损失，且寻求赔偿的程序烦琐，这些都不利于当事人权益的保护。同时，由国家负担赔偿责任，加重了国家财政的负担，偶然性的登记错误，会对国家财政的稳定性带来巨大冲击。
2.澳大利亚的赔偿模式。在采用托伦斯登记制度的国家，如澳大利亚、新西兰、美国部分州以及中国台湾地区，因登记错误而产生的赔偿金由登记机关建立的登记错误赔偿责任基金负担。中国台湾地区《土地法》明确规定，登记错误的赔偿金由行政机关支付，抽取登记费用的10%用作登记错误赔偿基金，专供登记错误赔偿所用。这一负担机制也叫利用者负担机制，即登记申请人在申请登记时缴纳一定的登记费用，登记机关抽取费用的一部分来建立登记错误赔偿责任基金，该基金只能用于支付登记错误赔偿金，不得用于其他用途。这种机制认为，登记申请人是登记的受益人，“按照受益原则，享受政府所提供的特定的公共物品或劳务的效益，当相应地为此支付一部分费用，即所谓谁受益谁出钱”[2]。因此，在这种机制中，贯彻着公平负担理论。这一机制的优点在于赔偿金来源的稳定性，但在实际操作中仍然会存在一定困难：其一，登记机关收取的登记费用较低，采用这种机制无疑会加重登记费用。其二，登记错误的出现具有偶然性，收取登记费用的多少比例能够满足登记错误的赔偿，较难确定。比例过高则加重登记申请人负担，比例过低，又不能弥补登记错误给当事人带来的损害。
3.英国的赔偿模式。在英美等国家，为了保证登记申请人的权利免受第三人的原因而造成财产性的损失，出现了私人经营的“产权保险公司”。这种公司通过审查投保人的资料，确定突然出现第三人来影响投保人权利的可能性的大小，根据这种可能性与投保人签订保险合同，收取保险费用。这种保险公司很早以前就出现了，在一定区域内垄断，掌握了大量的资料，其功能类似于德国的土地登记簿。在采取保险机制的国家里，登记不具有公信力，一旦登记错误造成损害，保险公司向投保人支付保险金来弥补损失。保险负担机制的优点在于登记错误赔偿的资金来源于商业化的保险公司，能够充分保证当事人的权益。然而，保险负担机制的实现需要完善的配套机制与之配合，才能发挥其功效。在中国保险公司很难掌握登记信息，也很难涉足不动产登记过程，这样，对保险公司来说，保险风险过高。
三、建立中国不动产登记赔偿基金
不同的登记错误赔偿机制只要找到适合其发展的土壤，均能充分发挥其效力。因此，在选择中的不动产登记错误赔偿模式时，应坚持从中国不动产登记现状出发，在此基础上，吸收各国家和地区的先进经验，寻找解决中国不动产登记错误赔偿责任的良方。
中国应当建立不动产登记赔偿基金制度[3]。其理由有如下两点：其一，建立登记赔偿基金有利于维护受害人的合法权益。目前，因登记错误受有损害的当事人只能通过行政诉讼的方式获得救济，费时费力，而在赔偿基金制度下，当事人可以直接申请赔偿，如登记机构拒绝，当事人还可以通过诉讼的方式解决，这样，其权益就有了双重保障。其二，建立登记赔偿基金制度，能够有效降低登记机构的赔偿风险，有助于登记机构职责的履行。不动产对人们的生产、生活都具有极为重要的意义，一旦登记出现错误，对当事人的影响是非常大的，如这种风险均有登记机构负担，无疑会降低工作效益，不利于不动产物权的流转，赔偿基金制度能够化解登记机构的风险。
参考文献：
[1] 戴慧.不动产登记错误赔偿责任的私法构建[D].北京：中国政法大学，2011：35.
2019-07-17
19:43 |浙江新闻客户端 |记者
余丽
为纵深推进不动产登记“最多跑一次”改革，进一步优化营商环境，实现全省不动产登记“一件事”全流程“最多跑一次”，近日，省委改革办（省跑改办）、省自然资源厅、省发展改革委、省公安厅、省民政厅、省财政厅、省建设厅、省市场监管局、省大数据局、浙江省税务局、浙江银保监局联合制定了《浙江省优化营商环境企业不动产登记“一件事”便利化行动方案》。
总体目标
围绕“减事项、减材料、减环节、减时间、减费用”，突出机制创新和技术引领，构建规范高效、便民利民的不动产交易登记“浙江样板”，持续领跑全国。
分类落实“五减”要求
实现一般登记4个工作日、抵押登记2个工作日内办结；一般商品房交易登记1个工作日内办结，提交的申请材料压缩至4件以内，群众办理环节压减至1个以内；异议登记、查封登记、抵押权注销、地役权注销、预告登记注销等事项实现“即时办理”。
全面推进不动产登记“网上办”
实现不动产登记事项100%可通过网上申请。建立银行抵押贷款与不动产登记协同办理机制，实现抵押登记全过程“网上查、网上办”“一次不用跑”，年底前实现“网上办”实际办结率达到50%以上。
进一步提高实体企业不动产登记便利化获得感
基本实现“标准地”供地的土地使用权首次登记1个工作日内办结，提交材料减少50%以上；已办理房地不动产统一登记客体无变化的厂房、仓库类转移登记纳入“即日办理”。
主要举措和亮点
（一）建立不动产网上（掌上）登记中心
完善浙江省政务服务网不动产登记“一窗云平台”，9月底前建立“不动产网上（掌上）登记中心”，在浙江政务服务网、浙里办APP提供“一网通办”服务，构建
“外网申请、内网审核”模式，实行网上查询、网上签约、网上申请、网上预约、网上预审、网上完税、网上缴费和网上开具电子证明等不动产登记“网上办”。
（二）深化不动产登记集成服务
加强部门协作，取消可以通过网上办理、数据共享实现的事项、环节，不再进行不动产交易合同的面签确认。
优化不动产登记、交易、税收集成服务，各地可以采用委托等方式，整合到一个牵头部门统一行使；已经划转或委托的，上级主管部门加强业务指导。
优化税费缴纳方式，在9月底前通过不动产登记共享数据先行进行查询核税。推进商品房转移登记与相关联的抵押登记等一并申请、一并受理与审核。
有条件的地区可以试行新建商品房首次转移登记“一证通办”，购房人凭身份证办理商品房首次转移登记，实现“零资料”办理。
（三）创新企业不动产登记服务
推动项目审批与公共服务数据共享，由投资项目在线审批监管平台通过省公共数据平台，自动推送企业用地不动产登记所需的材料和测绘成果。
12月底前，地名管理部门健全完善地名数据库，对非因企业原因发生的不动产坐落、地址变化需要办理变更登记的，经申请由不动产登记机构通过地名数据共享直接办理变更登记。
做好企业融资、转贷、续贷、变更事项等涉及的不动产抵押登记工作，通过与金融机构信贷数据的共享，减少企业抵押融资成本。
（四）建立银行贷款与抵押登记协同办理信息平台
建立健全自然资源部门与银行业金融机构协同办理抵押登记机制，12月底前建立不动产抵押登记协同办理平台，实现不动产抵押登记网络化的查询、登记、注销等功能。
将抵押登记服务场所延伸至银行网点，协作银行可以依法在线查询不动产权利人、抵押登记、预告登记、查封登记等不动产登记信息，提升银行防范和化解金融风险能力。
（五）拓展不动产登记延伸服务
12月底前实行不动产转移登记与关联公共服务事项联动办理，群众在申请办理不动产转移登记的同时，可以一并申请办理水、电、气等过户关联业务。
有条件的地区探索建立不动产登记和户口迁移联动办理机制，探索推进不动产登记与公证协同办理机制，有效提升不动产登记便利化水平。
（六）强化不动产登记数据基础
加快不动产登记存量数据整合与质量提升，形成完整的不动产登记数据库。基于省公共数据平台，建立部门间信息共享集成机制。
推进“综合测绘”，将房屋测绘成果审核与不动产登记机构职责整合，加强不动产登记权籍调查，实现不动产测绘成果统一审核入库。
组织保障
1.加强组织领导
各地各部门深刻认识这项工作的重要意义，切实加强组织领导，及时研究解决推进落实过程中的问题。
各市、县（市、区）结合实际落实分工，明确工作任务，精简优化环节，确保各项目标任务的完成。
2.加强统筹协调
各地在党委、政府的统一领导下，由改革办（跑改办）统筹，自然资源、发改、公安、民政、财政、建设、市场监管、大数据、税务、银保监等部门各司其职，加强协同，形成合力，建立日常协调机制，及时解决问题，稳步推进工作。
3.加强队伍建设
优化不动产登记机构设置和人员配置，提高业务创新能力，开展多层次、多形式业务培训，不断提升不动产登记人员的服务能力和服务水平。
加强不动产登记窗口建设，开展不动产登记窗口便民利民服务先进集体创建评比活动。试行不动产登记职业责任保险制度，有效化解不动产登记履职风险。
4.加强督促落实
一、创建专家型不动产（房屋）登记机构的意义
专家是指在某一方面有专门研究或独到技艺的人。对不动产（房屋）登记机构专家（分别指登记、档案、测绘三大业务专家）的定义，笔者参照大前研一的理论，结合不动产（房屋）登记管理的特点，认为应具有以下条件：一是具备较强的不动产（房屋）登记管理法律法规知识、专业知识以及创新理论与服务等其他相关能力；二是有一定的实际经验，以服务不动产（房屋）登记当事人为第一位；三是对工作充满激情、责任心、进取心；四是严格遵守各项纪律，具有较强的自我情绪管理和压力管理能力。
由此可以把专家型不动产（房屋）登记机构作如下定义：以专家小组为主体的专门从事不动产（房屋）登记行政管理与服务的组织。
1.专家型不动产（房屋）登记机构的专业组织模式
针对不动产（房屋）登记机构的主要特性，可以设计一种简化的 “双向互动”模式：即打破行政职务的界限，不动产（房屋）登记机构的领导层另行成立以具备法律专业背景及丰富经验的专家为核心，组成“专家小组”（登记、测绘、档案三大业务专家至少各一名），授权“专家小组”成员自上而下地定期专业指导、业务督察、培训技术人员，技术人员则自下而上地向“专家小组”成员专业咨询、业务请示、专题学习的纵向理论互动；“专家小组”成员不定期前台坐镇，专业技术人员后台辅助，专业技术人员前台接待，“专家小组”成员不定期后台把关的横向实践互动。此外还可以由“专家小组”对各类业务实行分级管理、规范自由裁量权；由“专家小组” 依法科学民主地会审复杂疑难、历史遗留等申请登记件；由“专家小组”协调变通处理业务交叉问题、破解实际操作难题、调研专业前沿课题；由“专家小组”成员定期向专业技术人员讲解会审意见、特殊案例等。
2.关于专家型不动产（房屋）登记机构的专业组织结构
设计以登记、档案、测绘三大业务人员与专家小组双向互动为重心，以登记业务为顶点，测绘楼盘表先行登记核准（审批表）档案后勤（登记簿）最后与测绘信息整和对接，形成快速联动、稳定而牢固、准确而有效、划分职权、明确职能的业务循环 “铁三角”结构（见图1）。
这种新型的组织具有“扁平化、咨询式、开放性”的特征，即扁平化――压缩组织层级、授权分权；咨询式――凸显专家作用、双向互动；开放性――打破交流屏障、通力合作。
创建专家型不动产（房屋）登记机构，具有以下五方面的意义。
第一，为优质高效实现不动产（房屋）登记机构职能，提供强大的学术支撑。
第二，为提升登记簿记载公信力和权威性，提供强大的专业保障。
第三，为防范行政登记赔偿风险，提供强大的法律咨询。
第四，为识别申请登记造假诈骗，提供丰富的经验帮助。
第五，为实现房地图档一体化管理，提供坚实的技术基础。
二、创建专家型不动产（房屋）登记机构的原则
1.渐进推动原则
专家型组织不可能一蹴而就，各地不动产（房屋）登记机构要视本身专业人才队伍现状，科学制定五至十年专业组织发展规划，导入人才竞争机制（如业务职位竞聘、竞选，学术理论成果竞赛等），激励专业人员脱颖而出，成为专家，循序渐进地推动创建工作。
2.宁缺勿滥原则
“专家”的称谓，既不是行政职务，也不是技术职称，是人才通过钻研和磨砺，以自身知识技能和以理论成果转化成实践绩效，自然而然获得业界和社会公认的。各地不动产（房屋）登记机构要让德才兼备的专家进入“专家小组”，防止任用伪专家。任用专家，应宁缺勿滥。
三、专家型不动产（房屋）登记机构同时又是活力型组织
专家型不动产（房屋）登记机构应是一种具备复杂性、正规化、低集权化结构的有机组织，应具有更强的适应性和应变能力。简单地说，充满活力的专家型不动产（房屋）登记机构应完成好三大任务。
1.创新理论和服务
我们正处在一个创新的知识经济时代，各业务专家应当把逻辑思维和创新思维有机结合，留意当前新技术的专业应用，创造性地开展工作，就测绘、登记、档案实践中出现的新情况、新问题，把新的行之有效的工作经验、专业手段、业务技巧、信息技术等，总结为理论成果，进而为制定法律法规提供理论支撑。更要创新服务模式、拓展服务范围、提升服务效能、提供人性化、个性化服务，着力打造有影响力的服务品牌。
2.跨界沟通与协作
专家型不动产（房屋）登记机构应积极与社会各界沟通，运用各界集体智慧，克服关乎民生利益的跨界职能程序障碍，灵活地服务不动产（房屋）登记当事人；加强与法院、公证、公安、民政、财税、规划等部门的协作，集合各自专业技术，共同消除不动产（房屋）登记风险。
3.信息化建设
不动产（房屋）登记机构的专家必须是既掌握专业知识技能又精通信息化技术的复合型人才，要高度重视信息化的规范建设，并为系统升级、程序设计等出谋划策。专家型不动产（房屋）登记机构要加强规范化不动产（房屋）登记信息系统建设，努力促进社会信息化发展；同时要顺应网络化的发展潮流，建立专有网站，提供如合同备案、登记预审、业务宣传、专家咨询、受理预约等信息化便利服务。
四、创建专家型不动产（房屋）登记机构的措施
1.强化创建学习型组织、着力培养高素质专业人才。
2.倾力营造学术探讨氛围、奖励员工发表专业论文。
3.依法规范行政行为、提升不动产（房屋）登记簿记载公信力。
4.理顺业务职能关系、提高工作效能。
5.对内简化业务程序及优化专业流程、对外加强沟通与协作及创新服务模式。
6.探索建立业务会审制度。
7.选取重点调研课题、促进理论创新。
一、不动产登记信息概述
不动产登记信息狭义上应指不动产登记簿的记载信息，广义上应指不动产登记资料所反映的信息（包括不动产登记簿等不动产登记结果记载的信息和不动产登记原始凭证所反映的信息）。不动产登记信息是具有依法、按需、保密利用（包括查询与复制）等特点的政府信息。
1.不动产登记信息应属于政务信息资源中的政府信息
其一，不动产登记信息是不动产登记机构经相关法律法规授权代表政府行使具体行政行为的核心成果；其二，不动产登记信息是各地各类不动产统一登记落实后，要一并纳入国家统一的不动产登记信息管理基础平台的物权信息；其三，不动产登记信息是不动产登记机构在履行登记职责过程中制作或者获取的，以纸质或电子介质形式记录、保存的信息，尤其是不动产登记簿是由不动产登记机构依据标准制作并依法管理、保存的，采用电子或纸质介质形式一并记载土地、海域以及房屋等建筑物、构筑物和森林、林木等定着物的自然状况、权利归属状况、权利限制情况、提示事项、其他相关事项的具有政府公信与推定效力的物权文件。
2.不动产登记信息又属于特定行政管理领域的特殊政府信息
不动产登记信息广泛利用于不动产登记、交易、征收、征用以及城乡建设、住房保障、司法协助、纪检监察、公安、工商、税务、金融等多方面。国务院办公厅政府信息与政务公开办公室在给国土资源部办公厅的函复中（国办公开办函〔2016〕206号）明确：“不动产登记资料查询，以及户籍信息查询、工商登记资料查询等，属于特定行政管理领域的业务查询事项，其法律依据、办理程序、法律后果等，与《政府信息公开条例》所调整的政府信息公开行为存在根本性差别。当事人依据《政府信息公开条例》申请这类业务查询的，告知其依据相应的法律法规规定办理”。
二、不动产登记信息共享特性
1.共享对象有条件
不动产登记信息所具有的依法利用的特点决定其共享对象只能是相关业务和政务部门。《不动产登记暂行条例》第二十三条规定：“国务院国土资源主管部门应当会同有关部门建立统一的不动产登记信息管理基础平台。各级不动产登记机构登记的信息应当纳入统一的不动产登记信息管理基础平台，确保国家、省、市、县四级登记信息的实时共享”。《不动产登记暂行条例实施细则》第九十六条规定：“不动产登记机构、不动产交易机构建立不动产登记信息与交易信息互联共享机制，确保不动产登记与交易有序衔接。不动产交易机构应当将不动产交易信息及时提供给不动产登记机构。不动产登记机构完成登记后，应当将登记信息及时提供给不动产交易机构”。《房屋交易与产权管理工作导则》也要求房屋交易与产权管理信息平台和不动产登记信息平台建立信息共享机制。《不动产登记暂行条例》第二十四条、第二十五条也规定住房城乡建设、农业、林业、海洋、国土资源、公安、民政、财政、税务、工商、金融、审计、统计等部门可共享不动产登记信息。因此，除了国家统一的不动产登记信息管理基础平台以及不动产交易机构首先要共享不动产登记信息外，其他可共享不动产登记信息的单位只能是国家规定的相关政务部门。
2.共享范围有差别
不动产登记信息所具有的按需利用的特点决定其共享利用范围的差别对待。《不动产登记暂行条例》第二十四条规定：“不动产登记有关信息与住房城乡建设、农业、林业、海洋等部门审批信息、交易信息等应当实时互通共享。不动产登记机构能够通过实时互通共享取得的信息，不得要求不动产登记申请人重复提交”。《不动产登记暂行条例》第二十五条规定：“国土资源、公安、民政、财政、税务、工商、金融、审计、统计等部门应当加强不动产登记有关信息互通共享”。因此，不动产登记机构是与国家统一的不动产登记信息管理基础平台和不动产交易机构共享全部不动产登记信息，而与其他相关政务部门仅是共享部分有关的不动产登记信息。
3.共享利用有权限
不动产登记信息所具有的保密利用的特点决定其共享利用的权限控制。《不动产登记暂行条例》第二十六条规定：“ 不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员应当对不动产登记信息保密；涉及国家秘密的不动产登记信息，应当依法采取必要的安全保密措施”。《不动产登记暂行条例实施细则》第九十五条规定：“各级不动产登记机构应当采取措施保障不动产登记信息安全。任何单位和个人不得泄露不动产登记信息”。不动产登记机构应对不动产登记信息共享单位及其工作人员利用不动产登记信息设置其相应权限，可分为高级、中级、初级三类利用权限。不动产交易机构及其工作人员拥有高级利用权限，可以利用全部不动产登记信息；住房城乡建设、农业、林业、海洋等部门及其工作人员拥有中级利用权限，只可利用部分不动产登记信息；国土资源、公安、民政、财政、税务、工商、金融、审计、统计等部门及其工作人员拥有初级利用权限，仅可利用与其业务有关联的不动产登记信息。不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员均应对不动产登记信息承担保密责任并签署书面保密协议。
三、不动产登记信息共享管理
1.信息共享方式管理
不动产登记信息共享可采用系统对接、前置机、联机等方式。为安全保障起见，建议不动产登记机构先行搭建两级数据库服务器，一级数据库作为内部日常业务保存读取，二级数据库与一级数据库同步，然后编写各种接口通过专网对外向各共享部门实时加密推送不动产登记信息；同时，不动产登记机构应根据共享部T各自的信息需求或用途设置不同层级和范围的利用权限，即可把不动产登记信息存储于各个数据库表中，然后对各共享部门定义一系列角色，并给每个角色指派相应的利用权限，将授予相同权限的各共享部门用户集中到一个角色单元中，对其中一个角色授予或者废除权限均适用于该角色单元的任何用户，以方便地在数据库中管理利用权限；不动产登记机构应与各共享部门签订信息安全保障保密合同并保存各共享部门所有的信息利用痕迹，便于追责。另外，由于不动产登记机构与其信息共享部门间的信息化水平和应用环境或会有不同程度的差异，应采用国家规定的兼容性较强、数据表达准确、结构化完整的信息共享技术标准与交换格式等。
2.信息共享安全管理
网络信息共享安全风险主要有：黑客入侵、病毒感染、硬件瘫痪、软件失控以及不动产登记机构及其信息共享部门的工作人员错误或违法违规操作等。
信息共享安全风险防范主要有：不动产登记机构及其信息共享部门应运用物理隔离网闸、合理的软硬件防火墙、先进的数字加密等高新技术手段阻止黑客入侵和病毒感染，并定期维护信息共享系统；着力做好数据库安全防护和后台保密加密防御工作，防患于未然，严防信息泄露与套取；尤其重要的是，不动产登记机构及其信息共享部门的工作人员必须牢固树立信息安全保密意识与责任心，最大限度减少错误操作，严禁违规违法操作与有意无意泄密，遇到问题应立即与信息系统管理员沟通，共同协力填补漏洞与消除隐患，确保信息共享安全保密。
3.信息共享质量管理
不动产登记信息共享部门要正确、完整、实时理解不动产登记信息绝非易事，如漏看、误读、曲解、错定不动产登记信息，或将造成的不良后果与消极影响等难以估量。由此，不动产登记信息共享质量的优劣与否成为不动产登记信息共享管理的重中之重。因而，作为不动产登记共享信息的主管方和推送方，不动产登记机构应建立健全信息共享的申请审核、办理流程、操作规范等相关配套制度，应与不动产登记信息共享部门共同建立健全不动产登记信息共享责任与协调工作机制，应指定内设部门或专职岗位负责向各共享部门提供不动产登记共享信息的快速解读、释疑、校对、查验、纠正、核准等服务，确保推送不动产登记共享信息的同一性、可用性、时效性、全面性、精准性。
关键词：不动产登记；电子化；自主化
中图分类号：F293.3 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）13-0171-02
国务院于2015年3月1日颁布了《不动产登记暂行条例》（简称《暂行条例》），不动产统一登记的试点工作已全面启动，许多城市先行试点，逐步全面推开。我国的不动产登记即将实现多层次的信息共享，国土部建立了不动产登记信息管理平台。《暂行条例》还提出，要加强各多个部门的信息共享互通，建立相关系统内部互联网，建立部委信息互联。信息平台的建立不仅提高了登记效率，也提高了管理效率。不动产登记效率的提高，有利于不动产的流传，也有利于不动产发挥价值。因此，缩短登记时间，提高登记效率，对于国家经济活力的提高是很有必要性的。不动产登记的电子化与自主化分析，是在网络信息技术高速发展的背景下，是社会公众与政府部门的共同需求，为了满足这个需求，就需要在登记簿的基础上实现过程的电子化和自主化。
根据局国土资源部关于做好不动产登记信息管理基础平台建设工作的通知，要求全国联网登记，建立统一的全国不动产信息登记管理平台。不动产登记产生的数据是国家的信息资源，是需要与法人库和人口库对接的。这就需要加快对各类登记软件系统的融合，开发支持业务协同，多重部门业务合作，实现网络信息化操作，推动监管与实际登记部门共享资源。不动产电子登记依托的是互联网以及数据库的技术，为的就是实现数字化管理，为相关关系人和国家机关提供查询服务，这样能够提高不动产交易效率，登记和查询效率同样上升。基于此，我们就对目前不动产登记的电子化与自主化来进行分析。
一、明确不动产登记电子化的必要性
不动产的风险日益显著。因为在不动产管理中问题很多，而且由于房产融资、土地等多重因素影响，违规办理不动产登记现象屡见不鲜，所以不动产的登记具有风险。这就要求建设好不动产信息化监管系统，做好监督工作，进入电子登记理想状态。什么是电子登记的理想状态？那就是在初始登记后，由登记机关对不动产的状况进项查验，然后进项电子登记。就中国而言，在电子登记的实施更为彻底，而且是必要可行的。
第一，不动产登记的电子化可以降低登记费用，促进登记工作效率的提升。当前很多地区的登记项目工作效率有所提升，但仍有部分项目花费的时间较长，甚至还会出现假冒情况的发生。当进行自主登记时，能够瞬间完成不动产变更登记，并不需要在时间上加以限制。另外，不动产自主登记可为当事人提供较大便利，有效解决异地登记困难的状况。事实上，不动产登记部门的大部分工作集中在不动产抵交易信息的变更上，如果这一部分登记业务委托电脑办理，登记工作量将会降低。而且自主化网络登记也能够免去出入登记的各种费用，降低登记成本，促进交易。
第二，不动产登记的电子化能够实现多重操作并存，简化办事流程。不动产登记电子化具有动态性特点，使得变更登记的自主电子化成为可能。一方面，电子登记操作中需要对相关信息加以实地查验，而后进行登记在册操作，形成最新的电子登记簿；另一方面，如登记时不需要进行实地查验操作，当事人自主进行电子登记时法律也应给予支持。以不动产买卖与抵押为例进行自主登记需要按照以下流程进行：第一步，申请人需要借助网络终端访问全国不动产登记系统，登录的过程需要身份认证，这样可以登录个人不动产账户。另外，登记操作支持异地操作，即登记归属地管辖和不动产登记电子信息化两者间并不矛盾，不动产权利人即便不在物地，也可通过网络登录系统。第二步，双方申请人提出抵押或者交易或者确认的指令。需要特别明示的是，不能更改登记簿上的权利限制、自然状况以及权利内容等信息，只允许发出相关指令。而且当进行变更操作时，系统会自动识别加以限制。使用传统方法进行登记时，需考虑当事人信息安全问题，如防止他人冒充，很难取得对方的信任等。因此，只能通过中立的登记机关加以解决。但在电子信息时代，当事人的登记行为完全自主，使得登记工作效率得以显著提升。
二、发挥电子自主化登记的优势
不动产电子自主登记，为了实现登记的自主化，即，当不需要登记机关进行查验时，使可通过系统完成登记操作。不过进行自主登记需要进一步完善相关法律法规，并对登记机关的职责加以明确划分，不过这样做并不能全部消除人们的担心。在技术上而言，电子自主登记是安全可行，具有强大技术保障的。就不动产登记电子化而言，基础设施的构成能够帮助我们实现动态管理。因为不管是计算资源，存贮资源，还是网络资源一起组成的服务程序，都是利用“云管理平台实现集中管理的，这样能够发挥当前软件与硬件资源结合，让虚拟化的电子资源更有益。
首先，不动产电子自主化可以减少错误。比较常见的不动产登记错误就是假冒，在纸媒登记体制中，会通过实质审查用来避免假冒失误，但是在实际操作中，即使进行实质审查仍存在登记信息虚假的情况，而且部分地区已经出现假冒登记的事件，由此可见实质审查不能全面保证查过。不^相对而言，利用不动产自主登记可有效防止一些错误的发生，即利用高端数字技术对申请人与权利人的信息进行匹配。所以说，在当前信息化环境下，应改变登记思维，注重引进先进的科学技术，提高不动产登记工作的工作效率，保证不动产登记的安全性。
其次，不动产电子登记有助于物权交易的顺利实现。当前市场形势复杂多变，传统的不动产登记应注重改变，充分利用当前社会发展新技术，实施网络自主登记，原因在于一些复杂的交易活动中，如登记不及时往往措施良好的机会，而且登记手续的烦琐同样会给交易造成不利影响。如果交易协议能够电子化，那么交易的成本会减少，双方也能自主协商交易过程。
最后，不动产登记的安全性是具有保障的。金融资产早就已经实现了电子化的登记，比如货币、证券等。虽然不动产为物体，而金融类产品则不依托于物体，但就权利而言没有本质区别。既然国人使用网银、银行卡没有安全问题疑问，鉴于不动产的特性，也无须担心安全问题。不动产登记的自主化不仅在技术上合理可靠，在法理上也无须担心。
要实现不动产电子化自主化的统一发展，重点是加强管理信息化建设，利用互联网日新月异的新趋势，就要发挥互联网资源的技术优势，借助大数据科技手段，保护个人信息，促进政务服务更加高效快捷。总而言之，在全国范围内实现不动产登记电子信息化是更符合现代社会需求的，有利于规范不动产的登记业务，能够提高管理目标与治理能力，有利于职责部门资源整合，最重要的是能够保护人民的合法权益。
参考文献：
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1关于土地登记的法理根据
所谓土地登记的法理，就是登记的法律意义。在我国目前的土地登记制度中，土地登记主要是作为确定地籍的方法和手段之一。因此一些实际工作者和理论工作者认为，土地权利登记只是土地管理部门管理土地事务的行政工作之一。如以这种观点来看，土地权利登记的法理根据就只是国家对行政事务的和国家机关根据部门分工原则进行的行政管理。这种登记的法理，只是行政法上的法理。
但是，如果从财产法的基本法-民法物权法的角度来看，登记作为不动产物权公示的法定方式，它的主要功能就是完成物权的建立、变动或终止，使物权的变动获得社会的承认和法律的保护。世界各国的民法物权法无不规定了物权的公示原则，其意义是，因为物权是一种排他权，既然物权要排斥他人，那么必须让社会承认该物权在排他，也是让法律保护该物权的排他，这样在一个物权上才能建立起客观公正的、有序的法律秩序。比如，在不动产上设定一个抵押权时，依据物权公示的法律原则，该抵押权必须进行登记；在登记之后，社会就有了知悉该不动产承受着一项抵押权这个法律上的负担的合法渠道，社会的他人就会在取得该不动产物权时作出合理的避免风险的举动。如果法律没有建立抵押权的登记制度，那么，后来取得该不动产物权的人，在抵押权人行使权利时，法律如果许可抵押权人追夺该不动产，这对权利取得人是不公平的，因为该取得人并不知道该抵押权的存在，而且法律没有对他提供使其避免风险的机会，没有保护他的合理利益；但是法律如果不许可抵押权人行使追夺的权利，则等于法律不承认该抵押权的存在，这对抵押权人也不公平。如果法律建立了抵押权的登记制度，而且要求抵押权的设定必须登记之后，则社会的一切人可以从不动产登记簿上知悉抵押权设定的情况，任何人可以根据“意思自治”的民法原则自己决定是否取得该不动产的物权；如果某个人决定取得该不动产的物权时，则他应当合乎自己心愿地承受因此而产生的风险。除抵押权之外，其他的不动产物权的登记也有同样的情形。所以，建立不动产登记制度，对建立公正而有序的不动产交易机制非常必要。
土地权利在民法上是典型的不动产物权，土地权利登记是土地权利变动的法定公示手段。公示原则在土地权利上的运用，就是通过登记为土地权利交易提供具有国家公信力支持的、统一的、公开的法律基础。具体包括如下几点内容。
1.1土地登记是为土地权利变动（包括土地权利交易）提供法律基础
作为不动产物权，土地权利的法律性质是排他支配权，即权利人可以独占性地控制利用指定土地，并就自己的利用排斥他人的干涉。这一点是物权的共同特征。为了表现土地权利排他的效力，法律根据物权法的公示原则，要求在土地权利变动时进行土地权利登记。因此，土地权利登记，在财产法上的本质是对土地权利变动的法律承认，赋予土地权利变动的法律效力，即给土地权利变动提供法律基础。
土地权利的变动有如下项目：①设立土地权利。即依据法律行为创设一个原来并不存在的土地权利。包括土地使用权的出让、抵押权等权利的设定等。国有土地使用权的出让，本质是在国有土地所有权上设立作为独立物权的土地使用权的行为，因为在出让之前，该项权利是不存在的。在土地使用权上设定抵押权等，也属于设立土地权利。②移转土地权利。即依据法律行为将已经存在的独立土地权利在民事权利主体之间转移。在我国目前主要是指国有土地使用权以及在该权利上设立的他项权利的移转。③变更土地权利。即在不涉及他人的情况下改变土地权利的内容，如改变土地用途、改变土地权利的设定期限等。④土地权利的废止。即依据土地权利人的意思消灭该权利。从这些土地权利变动的内容可以看出，这些土地权利的变动，主要指土地权利的交易，同时也包括了非交易的土地权利变动。
任何一项土地权利的变动都有可能涉及到他人的利益。比如在土地权利上设立一项抵押权，就必须考虑到土地权利上有无其他的抵押权或者他项权利的存在，因为一项土地权利上在设定多个他项权利如两个以上的抵押权时（这既符合不动产的法理，也符合我国法律规定），这些他项权利的实现必然存在着竞争。解决土地权利竞争的矛盾的方法，就是依法确定这些权利实现的先后顺序。有关这些权利实现先后顺序的法律制度，就是顺位制度。土地权利的顺位是依据登记制度建立起来的。登记在先的权利，具有优先的顺位，可以绝对先行实现。仅仅从这一点，就可以看出登记对土地权利的重要意义。即使是土地权利的废止，也要涉及他人的利益，所以也必须登记。所以，土地权利登记的首要法理，是完成土地权利变动所需要的物权公示，为土地权利的交易提供法律基础。故土地登记在财产法上的根据，首先并不是为了进行行政管理。
正是基于上述认识，在建立土地登记制度的国家或地区的法律中，一般均认为土地登记本身具有强烈的司法意义，而不是只具有行政管理意义。因此，德国、瑞士等国家直接建立了以司法机关为土地登记机关的登记制度，日本等国建立了以司法行政部门为登记部门的登记制度。我国30年代建立登记制度时，本来也是以法院为登记机关。但是当时军阀割据，法律难以贯彻，故当时的国家建立了以国家地政部门为土地登记机关的体制，这种体制在台湾沿用至今。（注：李鸿毅著《土地法论》，1991年版，第260页。）但是在司法实践中，台湾以地政部门作为土地登记机关的做法，其依据并不是以行政管理作为法理，而仍然是以不动产物权的公示原则作为其法理的。
2.2分别登记造成不动产物权法律基础的不统一，其结果是妨害正常的不动产物权秩序
在分别登记的情况下，登记造成的法律基础不统一，产生法律“相克”，即权利实现的法律不能。例如，按照我国担保法，在不动产上设定抵押权时，如果土地上无建筑物时，该抵押权的设立在土地部门登记；如果土地上有建筑物时，则抵押权的设立在房产部门登记。同样按照担保法，在土地权利上设定抵押权时，地上物同时纳入抵押；而在地上物上设定抵押权时，土地物权也同时纳入抵押。在实践中，土地权利人常常为开发土地而借贷，并为该债权设定一个抵押权，这个抵押权是在土地部门登记设立的；在土地开发之后即房屋建成后，他为生产经营的需要又要借贷，为该债权他又设定一个抵押权，该抵押权是在房产部门登记的。按照担保法，这两个抵押权的支配范围是重合的，故它们存在着实现的竞争。但是，后来设立的抵押权虽然在时间上居后，但是抵押权人对先前在土地上设定的抵押权并不知情，法律也没有提供让其知情的机会，故上述两个抵押权人当然认为自己是第一顺位的抵押权人。由于这两个抵押权登记在不同的登记簿上，故它们之间在法律上没有顺位的先后，故并不能依法确定那个权利先实现，那个权利后实现。在这种情况下，不论是采取那一种解决方案，都会违背立法的本意，也会对两个抵押权人不公平。这种情况，在法学上称为“权利实现的法律不能”，即法律本身妨害着权利正常实现。这是分别登记造成的当然后果。
2.3分别登记增加了公民和法人的不合理负担，妨害我国不动产市场的顺利发展
本来，不动产的权利人就一项不动产物权的变动只需要进行一次登记，而现在各涉及部门均要其在自己的部门登记，甚至通过公开的方式不承认别的部门登记的法律效力。（注：参见《人民日报》1997年11月24日第7版，中华人民共和国建设部的《建设部关于颁发全国统一房屋权属证书的公告》第1条。）这样，公民、法人就一项不动产物权变动不得不多次登记，这不但加重了他们的负担，而且也损害了登记的严肃性和法律的权威性。
2.4分别登记不可能使各有权登记的部门职责分明，造成各部门不断扯皮闹矛盾，这一点已经为我国的实践所证明。
故不论是依据法理，还是依据市场经济发达国家和地区的经验，不动产登记都必须统一。对此希望立法机关和有关行政部门早日建立清楚的认识。
3登记机关的选择
至于将来我国的登记机关确定在那一个部门，仍然应当根据法理和国际惯例确定。上文指出，世界各国或地区的登记机关，无非是司法部门和地政部门两种。司法部门登记的法理已如前述。故如果我国将来通过立法将不动产登记机关统一在我国的司法部门，则当然是一种合乎法理的做法。
但是，在地政部门进行登记也同样是符合法理的。因为，不动产物权，在本质上要么是直接指向土地的物权（如土地所有权、土地使用权、地上权等），要么是建立在土地物权之上的物权（建立在土地所有权、土地使用权或者地上权之上的房屋所有权、林地使用权、草原使用权等）。所以，以土地登记为基础的登记，当然可以包容其他的不动产物权的登记。
关键词：《物权法》；实施；商业银行；经营管理
2007年10月1日实施的《物权法》，历经了13年的酝酿和修改，成为中国历史上审议次数最多的一部法律，它的实施对商业银行的经营管理具有十分重大的意义。《物权法》的实施在为商业银行的经营管理提供更加有力的法律保障的同时也对商业银行加强风险管理提出更高的要求。
一、《物权法》的实施为商业银行的经营管理提供了法律保障
1.规范不动产物权的登记机构，完善登记制度，明确登记机构错误登记应承担相应法律责任
我国长期以来，基本上将不动产物权登记作为行政机关的一项职权，把不动产物权登记机关与行政管理机关的职能形成对应关系，从而产生多头登记的问题。根据中国人民银行研究局的不完全统计，针对不动产、动产抵押和有关权利质押的登记部门，分散在15个部门中进行。其中，动产抵押登记部门最为混乱，共有9个，而且这些登记部门相互之间，甚至同一部门内部各地区之间，互不联网，难以查询[1]。因为登记制度不完善，还造成程序繁琐，成本过高等问题，而且对登记机关由于登记失误造成的损失，难以索赔。《物权法》明确规定了不动产登记的属地原则，即由不动产所在地的登记机构负责登记，从而减轻了抵押人和银行的负担，也方便银行查阅、复制有关不动产的登记资料。与《物权法》登记机构采用实质审查模式相对应的是，在因登记机构的过错造成错误登记时，登记机构必须对因此造成的损害承担赔偿责任。这就为商业银行进行此类索赔诉讼提供了有力的法律武器。
2.设定浮动抵押，扩大了商业银行发放贷款的选择空间
实践表明，现行《担保法》存在诸多缺陷。比如，一些有价值的流通性很好的财产如应收账款、存货、保险单等不能作为担保物，融资担保交易过分依赖于不动产担保，担保法律之间存在许多矛盾和冲突。事实上，沿海一些地区的金融机构已经在尝试接受新的担保物，比如存货和应收账款。福州市商业银行2005年就开始探索存货质押，他们选择容易变现的钢材、棉花甚至海货作为担保物，实际上效果都比较好[2]。浮动抵押是指企业以其全部资产包括现在和将来可以取得的全部资产为标的设定抵押的一项新型担保制度，其标的物覆含范围很广。《物权法》明确规定将抵押权的标的物限定为现有及将有的动产，包括生产设备、原材料、半成品和产品。这种规定增加了各种市场主体获取贷款的条件和机会，也增大了商业银行发放贷款的选择空间，对于国有企业、集体企业、个体工商户、农户的顺利融资和发展壮大必将产生积极的推动作用。
3.修正担保实现规则，简化担保实现程序，有利于商业银行的资产保全
《物权法》明确抵押权实现的途径为协议和诉讼。协商实行抵押权不是银行提讼的前提，只要实现抵押权的条件具备，银行就可以不与抵押人进行协商，而直接求助司法程序。《物权法》第一百九十五条第二款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这是一个非诉程序，法院通过对抵押权登记等证据的审查，即可裁判实行抵押权，包括允许强制拍卖抵押财产[3]。这种非诉程序降低了商业银行资产保全的成本，提高了实现抵押权的效率。
4.增加质押物范围，拓宽担保渠道，有利于商业银行拓展新的业务领域
(1)应收账款出质，解决中小企业融资难的问题。企业现有应收账款5.5亿元，一般企业流动资产的20%-30%是应收账款。很多高科技企业和中小民营企业的固定资产不多，厂房和办公楼可以租用，机器设备大多为融资租赁，即使企业未来盈利可以预期，但因缺少有效贷款担保，难以从商业银行取得融资。在国外，应收账款作为担保已经是国际银行业通用的担保方式，应收账款通常有着比机器设备和知识产权更高的担保价值。商业银行通过应收账款作为担保融资业务的开发，在一定程度上可以降低贷款因过分依赖不动产抵押方式而形成的金融风险，使商业银行的业务范围进一步扩大，利润空间进一步提升。商业银行可以开拓新的客户群体，提高理财水平，创新信贷结构，提高风险防范能力，增强竞争力。
(2)设立最高额质押，节省商业银行的交易成本。最高额质押权具有普通质押权所不具有的功能，其创设的目的在于配合继续易形态的需要，促进社会经济的繁荣，因而是具有生命力的。最高额质押权的创设对于银行和质押人来说可以简化手续，满足持续交易的需要，有利于促进企业融资。商业银行在最高额质权的适用上，除质押财产转移质权人占有之外，其最高额质权的确定、效力、作用等方面可参照《物权法》有关最高额抵押权的规定。
(3)用依法可转让的基金份额设置质押，扩充投资人的融资担保工具。近两年，基金作为一种良好的理财方式受到投资者的追捧。基金份额受益权质押具备较强的流通性和可变现性，设定质权和实现质权比较方便。用基金份额作为担保方式，一方面可以让投资者享有较高收益的同时保证资金运转，另一方面也使银行拓展了新的业务领域。
5.物保与人保并存情形下担保权实现的顺序问题得到修正，体现意思自治，有利于商业银行维护自身权益
人的担保与物的担保并存的情况下如何实现担保权的问题，《担保法》所采取的保证人绝对优待主义模式一直颇受争议。《物权法》在此条上采取保证人绝对优待主义和平等主义结合的模式，并充分尊重当事人意思自治。第一，本条改变了《担保法》“当债务人不履行债务时”作为实现债权的条件，扩大为“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”，体现了对当事人意愿的尊重。商业银行可以从保护债权的角度出发，在担保合同中明确约定抵押权实现的条件。其次，当物保和人保并存时，当事人可以约定承担担保责任的顺序。商业银行可以根据具体情况，通过对实现债权顺序的约定，掌握未来实现债权的主动性。第三，在没有约定或约定不明时，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担担保责任。商业银行在第三人提供物保的情况下，可以选择实现担保的顺序，以维护自身权益。
6.将物权变动的原因与结果进行区分，有助于商业银行权益的保障
《担保法》规定办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，此条将合同债权的变动和担保物权的变动混为一谈。在不动产物权抵押的实践中，经常出现抵押合同签订后，抵押人违约不办理抵押物登记手续，抵押合同不发生效力的情况，作为抵押权人的商业银行就将面临既不享有抵押权，又不能寻求合同法上权利救济的局面。根据《物权法》的规定，在合同生效而不动产物权变动未成就的情况下，认定合同有效，这样虽然不能得到物权的保护，但是可以根据生效的抵押合同要求抵押人承担违约责任，保护合同当事人的债权请求权。同样，在出质人怠于交付质押物或质押权利凭证时，质权人有权根据合同请求其交付并承担相应的违约责任，有助于商业银行等质权人权益的保障。
二、《物权法》的实施对商业银行风险管理提出更高的要求
1.商业银行必须重视担保物权诉讼时效的变化
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题》的解释第12条规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼结束后两年行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。《物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。我国民法规定的普通诉讼时效为自权利人知道或应当知道权利受到侵害之日起2年。这就要求商业银行在对主债务提讼的同时要求实现抵押权。这一规定比《担保法》司法解释减少两年，不利于商业银行银行接受、处置抵债资产，实现抵押权。今后商业银行在办理抵押贷款或管理抵押资产时，应在主债权诉讼时效期满前，及时行使担保物权，避免抵押权因期间届满而失效。
2.商业银行接受异议期间的不动产抵押，将面临无效的风险
异议登记是真正权利人及利害关系人针对不动产登记簿的正确性提出异议而向登记机关申请的登记。与更正登记不同，异议登记是暂时中断登记簿的公信力，维护真正权利人的合法权益[4]。异议登记作为一种保护真正权利人和利害关系人利益的临时性措施，对登记记载的权利人而言，异议登记可以暂时限制其按照登记簿记载的内容去行使权利(将其处分行为规定为无效行为或效力待定行为)。申请人在异议登记十五日内不的，异议登记失效。此规定虽然给予不动产真正权利人在不动产错误登记情况下的权利救济，但是相应对银行办理抵押贷款提出了更高要求。银行必须对抵押物的物权归属进行深入全面的调查，确保抵押人对抵押物享有所有权，如果银行在异议登记期间接收该抵押物，一旦登记更正后的权利人不追认，则抵押不发生效力。因此银行如发现抵押物处于异议登记期间，则不应接受，要求借款人更换抵押物，或待异议登记失效后再办理。
3.商业银行应当准确适用法律冲突规则
《物权法》颁布后，将会形成《民法通则》、《担保法》、《物权法》关于担保物权“三足鼎立”的态势。物权法一百七十八条规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。“对这一条文，笔者理解为：《担保法》与《物权法》就同一事实和行为作出不同规定的，适用《物权法》；《物权法》没有规定，而《担保法》及其司法解释有明确规定的，依然应当适用《担保法》及其司法解释。《民法通则》关于担保物权规定较为笼统，条文具体适用方面缺乏操作性，因此在担保物权的具体解释上与《物权法》不一致时，应当适用《物权法》。新晨
笔者认为：《物权法》对物权的设立、变更、转让、消灭，不动产的登记，动产质押，物权保护等方面做出严格的规定，这些规定都与商业银行的日常业务息息相关。作为银行内部控制的需要，须做到以下几点：第一，根据法律规定，针对发生的变化，梳理现行的规章条文，与《物权法》的新规定一一对应，调整相关规定，制定切实可行的措施，规范业务操作流程，明确各部门的职责权限，将法律新的规章制度科学合理的融入商业银行的规章制度中。第二，加强对《物权法》的学习和掌握，研究资产业务办理过程中可能遇到的问题，及时修改担保业务办理过程中的相关合同，避免因《物权法》实施中的新规定带来的风险，确保商业银行健康稳定的发展。
[参考文献]
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[2]余欣.《物权法》破解金融困局[J].中国金融家，2007，(4)：26-28.
【关键词】商品房 预售登记 物权 预购人权利
预售商品房具有的特点
商品房预售俗称“卖楼花”，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售尽管在性质上还有一些争议，但其本质上仍属于房屋买卖，商品房预售除具有一般买卖的双务性、有偿性、诺成性的特点外，还具有如下特点：
商品房预售是以将来的房屋所有权为标的的特殊买卖。由于商品房预售是在合同标的物尚未建成时便予以出售，预售的是将来的标的物所有权，因此其区别于通常的以现房的所有权作为标的的买卖合同，但商品房预售的本质仍然是买卖，其合同仍然为买卖合同。与通常的房屋买卖相比，商品房预售为一种非即时买卖，从预售合同订立到房屋的最终交付往往需要经过一段甚至几年的时间，这意味着合同对于标的物的交付具有远期交货的性质，是一种非即时的买卖。
商品房预售目的具有复合性。从预购人的角度来看，其购买预售房的目的除了包括用于将来居住外，也会有保值、投资等目的，其可将预购的商品房予以转让，以此获利。而对于房地产开发企业而言，其预售未建成之商品房，可以获得预购人的资金以兴建房屋，解决资金不足的困窘，加快开发建设速度，还可以规避市场价格波动造成的风险。
商品房预售具有较强的国家干预性。在商品房预售法律关系中，购房者处于弱势地位。首先，由于商品房预售合同订立时，作为标的的房屋还没有建筑完成，因而，开发商能否按照约定履行买卖合同还是一个未知数；对于购房人来说，购房款已经支付了，将来能否得到约定品质的房屋还面临着巨大风险。其次，在绝大多数情况下，房地产开发商无论是在技术上、信息上还是经济实力上都要强于购房者。为保护购房者的利益，国家加强了对商品房预售的干预，法律上有许多强制性规定，如商品房预售要符合法律规定的要件、预售所得款项必须用于与该房地产开发有关的工程建设、商品房预售实施许可制度等。
预告登记制度的基本内容
预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。这是一项古老的制度，为德国中世纪民法所创设，后来被日本和瑞士一些国家立法所采用。本质上来说，预告登记是属于一国不动产登记的范畴，是一种特殊的不动产登记。
一般来说，预告登记具有若干物权之效力，因为其具有使妨害其所登记请求权所为处分无效之效力。某一不动产在预告登记后，在其上发生的被强制执行或者被设置抵押后，或者被纳入破产管理后，则这些妨害了被保全的请求权的行为一律不能发生物权变动的效力。
因此，预告登记的基本目的在于保全不动产权利人的请求权，以确保其将来能够顺利取得不动产的物权，并排斥其他与该项请求权内容相同的不动产处分行为的法律效力，实现对第三人的抗辩。预告登记是典型的债权物权化，是将债权法适用的规则扩张到物权法领域，让原本只具有请求权效力的债权具有物权的排他效力。预告登记与一般不动产登记的区别主要表现在：一般的不动产登记都是在申请人为了取得或转移某项已经客观存在的不动产物权，也就是在不动产物权已经具体存在的情况下登记的。而预告登记的标的是将来才发生的不动产。在进行预告登记后，实际中并不会发生该登记不动产物权的设立或者是变动的效力，而仅仅只是使登记申请人获得一种能够请求将来发生物权变动的权利。同时也具有一定的排他效力，对于申请预告登记后，在该不动产物权上面发生的不动产物权处分行为具有排它效力，从而保证权利人能够取得该物的法律结果。
因此，预告登记实质是不动产物权法的重要内容之一。预告登记所发生的法律效力具有一定的排他效力，属于物权性质。通过预告登记所发生的保全的请求权效果，权利人一方面能够对抗不动产的所有权人和其他物权人在该不动产上的处分行为，另一方面，也可以对抗任意第三人。
《德国民法典》第883条规定，对土地进行预告登记后，在该不动产上进行的物权处分，如果损害到申请人权利的实现，那么这些处分行为无效。预告登记适用于破产管理人的处分或是强制执行情形下的处分。在德国民法典中，不动产通过预告登记，能够发生的法律效力有三种情况：一是保全了有关请求权的顺位。权利人申请预告登记后，被保全的不动产权利是与其顺位一起登记的。《德国民法典》第883条有规定，以预登记的登记确定请求权所要求的让与的物权的顺位。二是一切妨碍实现不动产请求权或者其他有损于请求权的处分行为归于无效。《德国民法典》第883条有规定，在土地上进行预告登记之后，其后发生的与该土地权利相关的处分行为，由于有碍于权利人请求权的实现，故而，其后发生的行为不具有任何法律效力。此时，申请人具有保全物权实现的权利后果。三是第三人取得该不动产若是违背预告登记所保全的请求权的行为，则不能发生任何法律效力。在进行不动产的预告登记后，请求债权人能够对债务人的履行合同具有请求权的权利，同时，申请人还获得两项重要的请求权：一是针对预告登记后产生的已经登记的抵押权的涂销请求权。该涂销请求权可以通过公示催告行使之；二是针对在预告登记后取得不动产所有权或其他物权权利的第三人的一项同意登记的请求权（以自己作为新的所有权人或其他权利人的登记）。
总而言之，进行不动产的预告登记具有三项意义：第一，能够保全权利人债权的顺利实现。由于合同债权不具有对抗第三人的效力，为了对权利人权利进行有效保护，权利人在进行申请预告登记后，由于登记的方式是以有关部门造册记载并予以公示的，就使得在预告登记时期内进行的任何不动产处分行为的变动都是无效的。第二，顺位保证。通过预告登记的方法，将不动产物权上发生的各项权利按照时间的先后顺序排列，避免将来发生的在同一物之上多项物权并存以及竞合的问题，权利的实现应当按照物权上的顺位进行。第三，破产保护。预告登记的请求权发生的法律效力，一方面权利人能够得以对抗在该不动产的所有权人以及其他相关物权人的权利，保证请求权人最后能够取得不动产物权；另一方面，不动产的物权人可以在债权人破产时，对该不动产行使对抗其他破产债权人的权利，从而保全请求权得到实现。
建立商品房预售合同预告登记制度的作用
由于在进行商品房预售登记时，预售的房屋还没有建成，不能够现实交付，因而，预告登记本质上并不是一种所有权变动的公示方法，此登记主要是使得权利人取得请求该不动产的优先权利，最终的后果是保全债权人的债权权利，并非保护物权。笔者认为商品房预售合同预告登记制度有如下作用：
论文关键词 商品房 预售 消费者 权益
一、商品房预售制度概况
关于房屋预售之条件,我国《城市房地产管理法》第44条已有明确详细之规定。其一,已交付全部土地的使用权出让金,并取得土地使用权证书,土地使用权也必须未经抵押。对此而言,是基于我国的基本土地制度,即私主体{公民或法人}并无土地之所有权,惟有土地使用权之用益物权。其二,持有建设工程规划许可证,房地产开发商如果违反城市规划自建商品房并将其预售,真正受到损失的将会是善意购买人。其三,按提供预售的商品房计算,房产开发商投资开发建设的资金应达到工程建设总投入的四分之一以上,并已经确定施工进度和完成交付之期限。此项规定之意义在于敦促房开商尽快完成工程建设,以实现土地利用价值以及消费者之消费目的。其四,业已和金融机构签订预售款监管协议。此为必不可少之实质要件,只有契约的约束,才能在房开商和消费者之间形成一种特殊关系,在不动产并未完成之前形成约束力。豍最后,已经向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明;向境外预售商品房的,还应当同时取得向境外销售的批准文件。这是房屋预售之形式要件,我国物权变动才债权形式主义,惟已办理登记之公示,不动产所有权之变动不可称之已发生。
在房屋预售的特征方面,有以下几点值得注意。首先,房屋预售是一种附加期限的交易行为。即商品房买卖双方在契约中约定了一个期限,并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去效力之根据。其次,房屋预售具有较强的国家干预性。由于商品房的预售不同于房屋的实质性买卖,真正的房屋交易尚未形成。国家因此加强了对商品房预售市场的规范。我国对商品房预售的条件资格及程序作了规定,而且还要求在预售合同签订后向当地房地产管理部门办理登记备案手续。
二、房屋预售制度对消费者权益之影响
(一)房屋预售流弊甚多目前“国五条”打房重拳已祭出有日,各地纷纷颁布自己的实施细则,而究其房产市场缘何持续过热,商品房预售制度自应是重要推手。在房屋预售制度之下,房地产开发商不仅能以低成本使用银行资金、无息占用购房者的预缴款以及承建商的垫款,而且也不需承担房屋的存货成本。竖所以开发商所谓“期房价格低”只是假象,实际上房地产开发商在使用各种策略让房价持续上升。而预售制度更大的危害在于,当开发商提前拿到预收款,提前收回大部分乃至全部成本之后,他们就没有了后顾之忧,便通过囤积居奇等方式步步推高房价上涨,而房价的上涨又为开发商更方便地收取下一个项目的预收款创造了条件,因为在房价上涨过程中,在买涨不买跌的心理推动下,人们未来房价增值的预期会推动房价屡创新高。中国房屋预售制的潜在风险:风险转嫁给消费者和银行;通过“炒楼花”等制造楼市虚假紧缺,借机囤积抬高价格;逐步提高房价慢慢卖,造成期房价格低的幻觉等。
(二)消费者购买预售房的法律风险鉴于房屋预售合同双方显然在经济状况和信息咨询方面处于不对等的地位,而相关职能部门的管理并不完全配套,在具体执行过程中也难免会受到利益等诸多不可控因素之影响。另一方面,购房者显然缺乏相应的认知能力和辨别能力。这就使得房地产开发商的“道德风险”大量存在,消费者则无可避免地成为承受风险更大的一方。这些风险主要有如下几个方面:
1.开发商的销售资格瑕疵房开商隐匿其并无开发资质或无商品房预售许可证,而径行销售期房。购房前必须要检验开发商的“五证”,其中包含:土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、开工证、商品房销(预)售许可证。这些证书就是用来证明开发商、销售商资格的关键凭据。若不能提供以上证件,预购人完全有理由质疑其身份的合法性问题,有足够理由拒绝其提出的所有要求。大体来说,此等开发商本身资质就不是太好,诚信度十分缺失,如此一来一旦预购人已履行了房款价金债务,通常情况下难以取得预定房屋之所有权。而在合同被法院宣告为无效时,更是只能请求返还本金及同期银行贷款利息而已(至于缔约上过失责任,则另当别论)。而尤为重要之处的在于,购房人在法院作出判决之前,恶意欺骗的房开商极有可能早已携款潜逃或者以将房款“釜底抽薪”,于是即便判决书上白纸黑字,其宣告的权利也绝无实现之可能性。豏购房人仍务必须留心的是,以上证书中所列的项目名称、单位名称、建筑面积是否有出入,有无和消费者订定预售合同之时的名称相同。若非如此,我们极有上当受骗之虞,蒙受经济损害,甚至于要承担更为严苛的法律责任。概言之,作为善意购房者,我们有必要尽到合理的注意义务。
2.动产本身合法性瑕疵除了房开商有可能隐匿资质,其所售之不动产本身的合法性问题,也不可大意。在急于售房套现之利益心驱使之下,一部分并不合法的不动产常常被房开商拿来预售,以至于预购人购房后不能正常取得不动产之所有权的情形屡见不鲜。故而消费者在购买此类不动产时更应尤其留意以下风险。首先,放开企业在集体土地上建设的不动产,《中华人民共和国房地产管理法》等有关法律法规有明确规定,严禁在集体土地之上进行商品房的开发建设和销售经营,集体土地也只能在征收为国有土地之后,通过出让方式开发商投标竞标得到建设用地使用权之后,方可在此土地之上进行商品房开发建设。是故,若知道此预售不动产所用土地性质是集体土地,消费者切勿与房开商签订预售合同。其次,有些房产开发商纯粹投机炒房,并无房开企业之法人资格。惟有其具备企业法人资质,获得有关国家 机关的许可取得营业执照,才能进行不动产的开发建设和销售经营。而那些并无房产开发资格者建设的房屋,由于并未土地管理部门登记备案,其预售之房屋将来很可能无法办理不动产权属证书,消费者购买此类房产之风险,自不恃言。
3.宣传广告之瑕疵关于商品房销售广告之法律效力,应作如下理解。商品房广告乃房开商向消费者“自我推荐”的一种方式,其法律地位可视同向消费者发出之要约邀请,于情于理都实为难以将其视作承诺,因此房开商并非因发送此类宣传广告单而就当然要受其内容之约束。由于开发商为了市场竞争和尽快吸引消费者之购房兴趣,而早日销售房产以保障资金循环,于加快施工进度及早使得土地物尽其而言,也自有其正面作用。因此在不违背公序良俗和诚实信用之基本原则的情况下,对所售物业进行适当宣传是完全合情合理的。丰购房者若对其宣传要约邀请有足够兴趣,就应该再与销售方进行实质性磋商,就其广告单上所宣传物业之实质性条款达成合意,然后订立正式的商品房预售合同。
4.单方面变更设计方案此乃期房和现房的根本区别所致,由于预售之不动产标的在消费者订立合同时尚非存在,因此就极有可能出现将来交付的房屋和预售合同中约定的设计方案不同的情形。开发商此种做法实际上已构成根本违约,但现实中房开商提供给购房者的定型化合同(格式合同)在违约责任方面通常对消费者并不有利,如仅规定开发商返还已支付房款价金及利息。因此购房者在因房开商单方面变更房屋设计而解除商品房预售合同时,往往已经丧失了选择其他房屋的机会,或者要面对房产市场已经价格大涨的窘境,是故在这种履行利益之外的信赖利益之损失很难在预售合同中找到救济手段,损害赔偿的请求权基础不甚明了。
5.预售中的定金风险定金乃保证合同目的之实现的很好的担保手段,但在实务中也往往成为纠纷之所在。如在消费者交付了定金之后,却由于某种原因无法申请到银行的贷款,某些开发商往往就会从中作梗,仅退还已付购房款而不退还定金,但此种手法其实毫无法律依据。理由在于,实在无法期望所有预购房者都能顺利申请到银行的按揭贷款。为预先防范此类纠纷,购房者在与开发商的预售合同中应作如下约定:倘若非因购房者一方的原因无法申请到银行按揭贷款时,应返还已付购房款和定金。之于是否应当合理扣除少许手续费,自有商议的余地。
三、行政机关对于商品房预售中的消费者之保护
鉴于房开商和消费者之间的“信息不对称”和房开商在利益面前的巨大“道德风险”这就使得房屋预售方面的法律漏洞更有可能被房开商一方所利用。因此,政府加大对房地产市场的干预力度势在必行,涉及到普通老百姓的切身利益的,关乎民生和稳定的商品房销售法律、政策应当向购房者一方倾斜,普通消费者也应增强保护意识,这样房地产市场才能长期有序稳健发展。
第一,过立法对房地产开发公司的成立资格和条件进行严格把关,尽可能保证房开商资产雄厚、信誉良好。并通过市场杠杆和行政行为维护不动产开发市场环境之规范、秩序之稳定,极力将资信不良的房地产开发商“拒之门外”。
【关键词】按揭贷款;抵押预告登记;优先受偿权
一、预告登记
（一）预告登记的法律依据。《物权法》第二十条规定了预告登记制度：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”
（二）预告登记的效力。预告登记实际上产生了债权物权化的效果，经预告登记后的物权请求权的实质性的性质仍是债权。债权是典型的对人权，物权则是对世权，在我国债权物权相区分的原则下，债权与物权的保护方式是相异的。债权物权化将对人权披上了对世的外衣，更加强化了对债权人的保护力度。
二、不动产抵押预告登记
（一）不动产抵押预告登记的概念。依据《物权法》第二十条关于预告登记制度的描述，不动产抵押预告登记就是当事人为保障将来本登记的实现而于当时在登记机关就不动产抵押事项所做的预告登记，进而保全本登记的请求权。
（二）不动产抵押预告登记的发生动因。由于我国对于不动产的管理一般采取不动产物权登记生效主义，对于任何未经登记的物权行为均不能够生效取得法律地位。在期房买卖的情形下，买受人通常会采取按揭贷款的形式购买房产，而处于建设中的期房，由于房产项目并未完工，房产亦不能交付，更谈不上办理房屋产权登记，因为办理房屋产权登记的前提是房屋已经在物理上建造完毕且经过申请、现场查勘等法定程序。故而实践中，商业银行与买受人签订房屋抵押合同之后只能去房产登记机关做不动产抵押预告登记，而无法做成他项权证。
三、抵押与优先受偿权
（一）不动产抵押预告登记与抵押权设立。不动产抵押预告登记于抵押权设立属于两个概念，但两者之间又紧密联系，抵押预告登记的效果之一就是保全效力，即保全未来发生不动产物权变动的请求权。通说认为既然抵押权设立于抵押登记完成之时，只有在抵押权设立后抵押权人才得就抵押物有优先受偿权;有的观点则认为既然抵押预告登记做成时就排除了后发生的物权行为的效力，抵押预告登记是无法办理抵押登记的替代，抵押登记则是未来必然要发生的事实，那么债权人在抵押预登记完成后即可就抵押物优先受偿。
（二）期房抵押中抵押权人的优先受偿权。关于期房抵押中，抵押权人是否可仅凭预告登记即可取得该不动产的优先受偿权在实务中明显分为两派，甚至会出现同一类型的案件在同一法院同案不同判的情形，一派支持通说，认为预告登记不等于物权设立，抵押权人不能就抵押物优先受偿，另一派则认为应支持期房抵押中预告登记的抵押权人有优先受偿权。比如，有的观点认为预购商品房抵押权预告登记的效力应认定为准物权，银行在买房人违约时可以依此享有抵押物的优先受偿权。
在司法实务中，对于期房抵押中抵押权人对期房是否有优先受偿权的态度是不明确的，笔者在研究现实案例中发现法院说理也是不充分的，甚至是没有说理，直接认定期房抵押银行有或者没有优先受偿权，在杭州中院的一份再审判决书中肯定了期房抵押中，商业银行作为抵押权人在办理了不动产抵押权预告登记之后得就该不动产享有优先受偿权。比较有特色的是，杭州中院这份判决书中进行了相应的说理，论述该不动产预告登记时引用了在建工程抵押作为支持，实质就是将期房抵押预告登记等同于了在建工程抵押，从而撤销了原审关于不予支持期房抵押中抵押权人有优先受偿权的认定。广义上来讲，通过扩大解释，在建工程抵押可以囊括期房抵押，在建工程抵押与期房抵押有许多相似之处，如均为融资人以在建不动产向商业银行抵押获得贷款，现实操作中，在建工程抵押与期房抵押程序上基本一致，均为在相关合同上做登记记载。但在建工程抵押有其特殊含义，应适用于开发商融资情形，是独立于期房抵押的制度。但期房抵押与在建工程抵押同质性较强，可以借鉴。
四、不动产抵押预告登记的效力
学界通说已就不动产预告登记制度从各个角度作出了详细的论证，可以认为，预告登记的效力就是保全权利的效力，为保证理论体系的逻辑统一性，也亦将预告登记的效力做统一的解释，即预告登记就是《物权法》第二十条描述的全部内容，预告登记制度不能够创设物权，不动产抵押权预告登记仅适用于不动产已取得产权证书的情形。对于期房买卖中，商业银行与买方人所做的不动产预告登记，笔者认为，既然法律中已然就在建工程抵押登记这种以将来之不动产可设立有效抵押作出规定，那么期房抵押也可为在建工程抵押相呼应的抵押特例，甚至可以考虑与在建工程抵押一起构成未来不动产抵押规则，这样操作既简便又可行，能够避免司法审判中的法律适用不一情形，也能够避免学理上通过复杂的解释，将期房抵押预告登记解释为准物权之类的情形，人为地创设此种期房抵押预告登记的准物权与预告登记制度整体的不和谐，况且我国物权法领域并未承认准物权这一制度，更不宜借鉴。
综上，不动产抵押权预告登记的物权效力仅能扩及于债权物权化，实质仍然是债权请求权，不能直接设立物权，只能保全设立物权的优先顺位并排斥其他物权设立，期房抵押预告登记不宜作为不动产预告登记类型之一，应借鉴在建工程抵押剥离成独立的抵押类型进而设立有效不动产抵押权。
参考文献
[论文关键词]物权变动 登记要件主义 登记对抗主义 物权公示制度
登记要件主义和登记对抗主义最大的区别在于登记的效力不同，作为两种制度，我们很难区别孰优孰劣。《中华人民共和国物权法》（下文简称《物权法》）第九条对我国的物权变动模式做出了规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”同时，第二十四条又规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”这说明，我国立法采取了混合主义模式，即以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为补充的原则。在不动产物权的变动上，采取了登记要件主义模式；在特殊动产等物权的变动上，采取了登记对抗主义模式。
一、登记要件主义
（一）含义
此主义以登记作为不动产物权变动的要件。不动产物权的变动除了当事人间的合意外，还要进行登记。非经登记，不仅不能对抗第三人，而且在当事人间也不发生效力。①简单地说，在这种物权变动模式下，要依法律行为让物权所有权产生变动，不仅需要当事人的合意，还需要对物权变动进行登记，因此，登记要件主义又被叫做实质登记主义。德国、瑞士民法采用此主义。
（二）分析
对于这一物权变动模式有一点非常值得我们注意，我国在基于法律行为引起的物权变动的立法模式上属于债权形式主义，不承认无因的物权行为，这与德国所采用的物权形式主义不同。在德国，物权变动除了债权合意外，还需当事人另外就物权变动做出一个物权合意，并履行登记或交付的公示方法。债权合意和物权合意分离，那么债权合意只要双方当事人意思表示自由即可成立，与登记无关；而物权合意则是完全独立的，在登记以后发生效力，物权合意发生效力的结果是物权实现变动。物权变动由独立的物权行为引起，在债权意思外存在独立的、无因的物权变动意思和外在表现形式。在我国，物权因法律行为产生变动时，除当事人之间有债权合意之外，仅需另外践行登记的公示方式，即可产生物权变动的效力。那么登记在这一过程中，究竟起了什么作用呢？笔者认为，在债权形式主义的立法模式下，登记是物权变动的要件，而不是债权合同成立的要件。换言之，只要买卖双方意思表示自由债权合同即可成立生效，与是否登记无关，登记虽然作为债权合同的施行结果，但登记与否不影响债权合同的成立，只决定物权变动与否。同时，我国也不承认独立无因的物权行为，因此登记是债权合同的履行结果，而非物权行为的外在表现形式，登记与债权合同共同构成了物权的变动。
二、登记对抗主义
（一）含义
登记对抗主义是指以登记作为公示不动产物权状态的方法。不动产物权的变动，依当事人之间的合意即产生法律效力。但是，非经登记公示，不能对抗善意第三人。法国、日本等国民法采用此主义。
（二）分析
登记对抗主义又称法国法主义，指的是登记对于不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的公示效力，而没有决定其是否生效的效力。物权的变动，只跟买卖双方的合意有关，与是否登记无关。这一物权变动模式最早是在法国大革命精神的基石上建起来的，它充分强调了人民的自由，强调了效率，强调了限制政府权力。而在我国，采用这一模式的主要有特殊动产，比如船舶、飞行器和机动车等。这类动产价值大，交易不方便，从某种意义上讲介于动产与不动产之间，因此在交易时，虽然遵循了动产以交付为公示方式并产生物权变动的原则，《物权法》第二十四条又规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”除此之外，我国地役权、土地承包经营权、非依法律行为引起的物权变动也都采用这一物权变动模式。地役权和土地承包经营权主要存在于农村集体所有的土地上，由于我国幅员辽阔，农村集体土地面积巨大，要对全国农村的集体所有土地进行登记，并将登记作为物权变动的要件的话，成本高难度大，短时间内难以实现。且农民在长期的生产生活实践中，已经形成了一定的生产习惯，短时间内也难以习惯登记制度。综上，对地役权、土地承包经营权等土地使用权实行登记要件主义并不合理，采用登记对抗主义更能保护当事人的合法权益，也更符合我国的实际情况。第三类是《物权法》第二十八条至第三十条规定的非基于法律行为发生的物权变动，这一类物权的变动都因事实行为引起，而事实行为一旦完成，物权就脱离了原来物权所有人的控制，若把登记作为物权变动的要件而实行登记要件主义，则物权的归属在事实行为完成之后、登记公示之前出现了真空，此时的物成了无主物，非依法律行为取得物权的人的权利就得不到保障，因此，采用登记对抗主义不仅保护了交易安全，还保护了物权所有人的合法权益。
三、两种模式的比较
不管是登记要件主义还是登记对抗主义，实际上都把登记作为一种公示的方法并以此来保护交易的安全，降低交易的风险。但登记在两者中的效力是不同的，前者在登记之前无法取得物权，后者在登记之前即可取得物权。两者的区别主要体现在以下几点上：
第一，登记在模式中的作用和地位不同。在登记要件主义模式下，登记的主要作用是引起物权变动，次要作用是对抗第三人，引起物权变动是当事人登记的原因，这一作用是主要的、主导的、主动的，而对抗第三人的作用则是次要的、附带的、被动的；在登记对抗主义模式下，登记的作用仅为对抗第三人的公示作用。登记在前者的地位和重要性显然高于后者。
第二，登记的履行程度不同。在登记要件主义模式下，所有的当事人都会在交易最终完成前进行登记，因为登记是交易完成的必要条件，不经登记他们便无法履行合同；而在登记对抗主义模式下，登记成了选择性的条件，不登记仍不影响合同的履行，而且登记程序往往比较繁琐，因此登记虽然被提倡并有利于保护交易安全，有时仍不被当事人所采纳。
第三，登记机关审查登记的内容和强度不同。在登记要件主义模式下，登记机关审查内容首先为实质内容，即双方当事人实际的权利义务是否符合法律规定，除此之外，还要对登记程序本身进行审查，这种模式下审查的强度更大。在登记对抗主义模式下，登记机关仅审查程序内容，对于双方当事人实质的权利义务关系则不予过问，只要申请登记的程序合法即予以登记，审查强度就弱的多。
第四，登记在保护交易安全的程度上不同。在登记要件主义模式下，未登记交易就未完成，双方当事人为了确保交易的安全与顺利完成，一般都会选择尽快登记，一旦登记完成，交易就完成，其他人也可以根据登记来确定物权归属，可谓清晰明确，再无风险。而在登记对抗主义模式下，登记之前合同生效物权已经转移，双方当事人处于效率方面的考虑，往往推迟登记，这时一物二卖的风险就很大，极有可能出现出卖人以更高的价格将同一物卖给不知情的第三甚至第四第五人，而此时法律承认多个受买人同时享有此物的所有权。第一受买人也冒着已经取得物权所有权最后其合法权益却还是落空，合同得不到履行，自己虽无过错却要承担损失的风险。
四、对我国现行规则的分析和建议
