时间：2022-02-18 23:42:42
众所周知，签订房屋买卖合同而产生房屋所有权转移必须办理产权过户登记手续。房屋买卖合同除应具备合同的一般生效要件-行为主体适格、意思表示自愿真实、行为内容合法、行为不违反社会利益和公共道德外，我国现行行政法规和相关司法解释还规定房屋买卖合同须经登记方能生效。同时，法学界也存在一种比较流行的观点，即私有住房买卖合同的生效以在国家房地产管理部门登记为要件，（注：参见王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版社，1991年版， 第636页。）甚或，房屋买卖合同是一种要式合同，须以书面形式订立，并办理登记过户手续，未登记过户之房屋买卖合同无效。（注：参见杨振山主编：《民商法实务研究》（合同卷），山西经济出版社，1994年版，第160—162页。）笔者认为，将产权过户登记视为房屋买卖合同生效要件的观点值得商榷，产权过户登记只不过是房屋买卖合同的实际履行行为，而非其生效要件。（注：笔者注：对房屋买卖合同的一般生效要件，因无争议，本文不述及。）
一、房屋买卖过户登记效力相关法规和司法解释之演进
1983年12月27日国务院公布的《城市私有房屋管理条例》（下称《条例》）第九条规定：“买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。任何单位和个人都不得私买私卖城市私有房屋。”《条例》规定的本意显然是：未经办理登记手续的房屋买卖为“私买私卖”，所以其合同无效（注：参见梁慧星主编：《社会主义市场经济管理法律制度研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第110页。）。
1984年8月30 日最高人民法院制定的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条规定：“买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”这一解释确立了房屋买卖合同有效与否不以是否办理产权过户登记为准的原则。但是未办理过户手续的房屋买卖合同有效的限制条件过多，既要买方交付了房款，又要实际使用和管理了房屋。
1987年12月10日，最高人民法院《关于如何具体适用最高人民法院〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉第五十六条规定的批复》规定：“‘意见’第五十六条规定的精神，只适用于解决‘条例’实施前的历史遗留问题；‘条例’实施后，人民法院审理这类案件应严格按照‘条例’的规定办理”。此批复将《意见》第五十六条规定仅适用于《条例》实施前的房屋买卖行为，即有条件地承认部分未办理产权过户手续的房屋买卖合同有效。但是，对于1984年8月30日至1987年12 月10日之间的房屋买卖行为本应适用《意见》第五十六条规定，而该批复却规定适用《条例》，显然破坏了法不溯及既往原则，造成此期间内的房屋买卖秩序不应有的混乱状况。
1988年1月26 日最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称《民法通则意见》）第85条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任。”显然，该条规定也适用于房屋买卖合同。根据该条规定，产权过户登记只不过是房屋买卖合同的履行行为，并非房屋买卖合同的生效要件。但是，司法实践并未沿用此条规定，而仍以产权过户登记为房屋买卖合同生效要件为判案原则。如1990年2月17 日最高人民法院《关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》强调：“……签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的”。1992年7月9日最高人民法院《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》答复：“房屋买卖系要式法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明、按约定交付房款以及管理房屋的要件；要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效”。
二、产权过户登记不是房屋买卖合同的生效要件
我国法学界和司法界把是否进行产权过户登记作为房屋买卖合同的生效要件的传统观点，是对登记制度属性的误解，把债权制度和物权制度混为一谈。（注：参见耀振华：《二重买卖的法律问题研究》，载《中国法学》，1995年第5期。）房屋作为不动产，具有不可移动性， 它不像动产那样可以通过直接具体占有向社会公示其所有权，房屋必须通过登记才能使权利变动的事实向社会公开。登记制度在国外是物权制度的重要组成部分。在登记的效力上，无论是采登记要件主义的德国、登记对抗主义的法国、地券交付主义的英美法系国家，均把登记作为物权制度的组成部分，而不将过户登记作为房屋买卖合同本身的成立要件，（注：参见郭明端、王轶著：《合同法新论。分则》，中国政法大学出版社，1997年版，第63页。）即认为登记制度属物权制度范畴，对债权关系（房屋买卖合同）成立与否、有效无效并无影响。我国现行立法和有关学说关于登记的效力采登记要件主义，不仅与世界法律发展潮流相逆，而且产生了许多理论和实践无法自圆其说的矛盾。下文分述之。
1、房屋买卖合同作为债权合同，属诺成性合同， 而产权过户登记只是房屋产权转移的必备要件。买卖合同是双务、有偿、诺成合同，房屋买卖合同作为买卖合同之一种，同样具有双务、有偿、诺成之特质。有人主张房屋买卖合同属实践性合同，要经过要约、承诺、产权过户登记三个阶段，即如未依法办理过户手续，则买卖合同无效（注：参见王尧华：《也谈城镇私房买卖合同的生效问题》，载《律师世界》，1995年第1期。）。其实， 主张房屋买卖合同属实践性合同的观点混淆了不动产物权转移合同与不动产物权变动要件之间的区别。从民法上讲，不动产物权转移合同是以转移不动产物权为内容的债权合同，该合同只要具备书面形式、主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的生效要件，便在订约当事人之间发生法律效力，双方当事人依合同所取得的权利亦应受合同法的保护。依据合同规定，出卖人有义务转移不动产物权，其在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续，而买受人则有义务向出卖人支付价款，并有权请求出卖人交付不动产、及时与自己前往登记机关进行登记。不动产物权变动仅是不动产变动债权合同的履行效力所致，不动产物权过户登记也是合同的履行行为。既然过户登记是合同的履行行为，则在本质上并不影响合同的效力判断，这是合同法的基本原则。因此，认为房屋买卖合同属实践性合同，未办理登记手续的房地产物权转移的合同无效，在理论上是不正确的。
当然，并不是说房地产物权变动是房地产变动债权合同（即物权合意）的当然效力。不动产物权变动要件须包括双方当事人变动物权的债权合同和产权过户登记作为不动产物权变动的必要条件两部分。这两部分既互相独立，又相互统一。只有债权行为而无登记或者登记成立而债权行为无效，均不发生物权变动的效力。换言之，不动产物权转移合同的有效成立不等于物权已经转移，同时也不能因物的所有权变动未履行登记手续而否认不动产物权转移合同的有效性。当事人未履行法定的登记手续，只标志着物的所有权变动无效或未发生变动，但契约的效力不受影响，即不动产物权变动中，登记不是契约是否有效的标志，而是物权变动效力的标志。是否办理登记手续不应影响到合同的效力。
2、房屋买卖合同成立在前，产权过户登记在后， 将登记作为房屋买卖合同生效要件的观点对此无法作出合理解释。登记行为的发生，是以双方当事人签订的房屋买卖合同有效为前提，即买受人基于有效的房屋买卖合同才获得请求出卖方协助履行登记行为的权利，出卖人才相应地负有协助履行登记行为的义务。登记是这一对权利义务相互运动的结果。若登记前，房屋买卖合同无效或不成立，则登记本身就成为无源之水、无本之木了。《条例》第七条关于私房所有权转移登记时须提交“买卖合同”之规定，就已证明先有有效的买卖合同，然后才能履行产权过户登记手续。否则，无效合同怎能作为产权变更登记的证件，而且据此发放房屋产权证呢？同样，既然房屋买卖合同在产权过户登记前无效或不成立，则买方就无支付房款的义务，卖方更无协助办理产权过户手续的义务。另外，政务院1950年4月3日公布的《契税暂行条例》第十一条明确规定：“房屋买卖完纳契税，应于契约成立之后三个月内办理之，逾期交纳者，除照章补税外，每月加收税额的20％，不足一月者以一月计，但加收税额不得超过房价。”此即说明契证应于契约即房屋买卖合同成立后三个月内取得。根据《条例》第六条第二项规定，只有取得契证，才能办理产权过户登记。显然，倘房屋买卖合同无效或不成立，房屋买卖当事人又怎能完纳契税，取得契证？这说明，买卖合同成立时间、契证取得时间、产权过户登记时间是不同步的。那种以未办理产权过户登记为由来否认房屋买卖合同成立，允许当事人随意翻悔的观点和做法，特别是最高人民法院批复将产权登记作为1987年12月10日之后签订的房屋买卖合同生效要件的做法，是与《条例》和《契税暂行条例》相冲突的。
3、就登记行为本身的性质看，登记仅起物权公示作用， 并没有决定房屋买卖合同是否有效的职能。房屋作为公民、法人和其他组织重要的生活资料和生产资料，价值巨大，关系国计民生，保护交易安全，国家介入房屋买卖，进行统一登记过户，体现了国家为社会利益而对房屋产权的流转进行干预。这种干预在合同生效后介入已经足够了。市场经济必然要求契约自由，只要当事人就房屋买卖条件达成一致，符合法律规定，合同即应生效，不应再以与交易无关的行政机关的审查批准为条件。倘把登记作为合同生效的要件，则势必使登记审查变成对双方可否签订买卖合同及签订后的合同是否有效的确认，这已经远远超出了房管部门的职权。而事实上，此项职权只属于人民法院或仲裁机关。更何况在某些情况下，迟延登记或未登记可能是因登记机关的原因造成的，这些情况更不能影响合同的效力。
4、将登记作为房屋买卖合同的生效要件， 在实践中将会遇到一些无法解决的问题。
①违反诚实信用原则，鼓励滥用权利。由于房屋买卖合同在订立后、产权过户前尚未成立和生效，导致出卖人基于自身利益而一房多卖，或者待房价上涨，故意不协助买方办理产权过户登记，而不承担违约责任，致使合同形同虚设，交易秩序难以得到维护，助长不法行为人规避法律甚至欺诈的行为。
②不利于对无过错方利益的保护。
③难以适用于所有权保留的分期付款房屋买卖合同和商品房预售合同。
④不适用于拍卖形式。拍卖成交，房屋买卖合同即为有效成立。应买人必须履行合同与出卖人办理房屋买卖手续。若未经登记房屋买卖合同无效的话，则在登记之前，该应买人可以拒绝登记而使合同归于无效。这显然与《拍卖法》相违背。
众所周知，签订房屋买卖合同而产生房屋所有权转移必须办理产权过户登记手续。房屋买卖合同除应具备合同的一般生效要件-行为主体适格、意思表示自愿真实、行为内容合法、行为不违反社会利益和公共道德外，我国现行行政法规和相关司法解释还规定房屋买卖合同须经登记方能生效。同时，法学界也存在一种比较流行的观点，即私有住房买卖合同的生效以在国家房地产管理部门登记为要件，（注：参见王家福主编：《
不发生物权变动的效力。换言之，不动产物权转移合同的有效成立不等于物权已经转移，同时也不能因物的所有权变动未履行登记手续而否认不动产物权转移合同的有效性。当事人未履行法定的登记手续，只标志着物的所有权变动无效或未发生变动，但契约的效力不受影响，即不动产物权变动中，登记不是契约是否有效的标志，而是物权变动效力的标志。是否办理登记手续不应影响到合同的效力。
2、房屋买卖合同成立在前，产权过户登记在后， 将登记作为房屋买卖合同生效要件的观点对此无法作出合理解释。登记行为的发生，是以双方当事人签订的房屋买卖合同有效为前提，即买受人基于有效的房屋买卖合同才获得请求出卖方协助履行登记行为的权利，出卖人才相应地负有协助履行登记行为的义务。登记是这一对权利义务相互运动的结果。若登记前，房屋买卖合同无效或不成立，则登记本身就成为无源之水、无本之木了。《条例》第七条关于私房所有权转移登记时须提交“买卖合同”之规定，就已证明先有有效的买卖合同，然后才能履行产权过户登记手续。否则，无效合同怎能作为产权变更登记的证件，而且据此发放房屋产权证呢？同样，既然房屋买卖合同在产权过户登记前无效或不成立，则买方就无支付房款的义务，卖方更无协助办理产权过户手续的义务。另外，政务院1950年4月3日公布的《契税暂行条例》第十一条明确规定：“房屋买卖完纳契税，应于契约成立之后三个月内办理之，逾期交纳者，除照章补税外，每月加收税额的20％，不足一月者以一月计，但加收税额不得超过房价。”此即说明契证应于契约即房屋买卖合同成立后三个月内取得。根据《条例》第六条第二项规定，只有取得契证，才能办理产权过户登记。显然，倘房屋买卖合同无效或不成立，房屋买卖当事人又怎能完纳契税，取得契证？这说明，买卖合同成立时间、契证取得时间、产权过户登记时间是不同步的。那种以未办理产权过户登记为由来否认房屋买卖合同成立，允许当事人随意翻悔的观点和做法，特别是最高人民法院批复将产权登记作为1987年12月10日之后签订的房屋买卖合同生效要件的做法，是与《条例》和《契税暂行条例》相冲突的。
3、就登记行为本身的性质看，登记仅起物权公示作用， 并没有决定房屋买卖合同是否有效的职能。房屋作为公民、法人和其他组织重要的生活资料和生产资料，价值巨大，关系国计民生，保护交易安全，国家介入房屋买卖，进行统一登记过户，体现了国家为社会利益而对房屋产权的流转进行干预。这种干预在合同生效后介入已经足够了。市场经济必然要求契约自由，只要当事人就房屋买卖条件达成一致，符合法律规定，合同即应生效，不应再以与交易无关的行政机关的审查批准为条件。倘把登记作为合同生效的要件，则势必使登记审查变成对双方可否签订买卖合同及签订后的合同是否有效的确认，这已经远远超出了房管部门的职权。而事实上，此项职权只属于人民法院或仲裁机关。更何况在某些情况下，迟延登记或未登记可能是因登记机关的原因造成的，这些情况更不能影响合同的效力。
4、将登记作为房屋买卖合同的生效要件， 在实践中将会遇到一些无法解决的问题。
①违反诚实信用原则，鼓励滥用权利。由于房屋买卖合同在订立后、产权过户前尚未成立和生效，导致出卖人基于自身利益而一房多卖，或者待房价上涨，故意不协助买方办理产权过户登记，而不承担违约责任，致使合同形同虚设，交易秩序难以得到维护，助长不法行为人规避法律甚至欺诈的行为。
②不利于对无过错方利益的保护。
③难以适用于所有权保留的分期付款房屋买卖合同和商品房预售合同。
④不适用于拍卖形式。拍卖成交，房屋买卖合同即为有效成立。应买人必须履行合同与出卖人办理房屋买卖手续。若未经登记房屋买卖合同无效的话，则在登记之前，该应买人可以拒绝登记而使合同归于无效。这显然与《拍卖法》相违背。
关键词：双重买卖、无权处分、衡平优先权
房屋出卖人出于经济利益或者其他利益的考虑，先后与两个或两个以上房屋买受人签订买卖合同，这就是房屋双重买卖。在发生双重买卖的情况下，极易产生纠纷；而房屋是重要的不动产，价值重大，与公民的关系甚巨。所以，正确处理这类纠纷直接影响到出卖人与买受人之间的利益。但我国《合同法》对该问题并没有明确规定，相关的司法判例也不多见；而法学理论界对此问题也鲜有论者。因此，从理论上对房屋双重买卖进行探讨，就具有相当重要的实践价值和理论意义。
一、房屋双重买卖合同的法律效力
房屋所有人将房屋为双重让与时，两个房屋买卖合同的效力如何，从各国的规定来看，并不尽相同。在承认物权行为无因性理论的国家，房屋买卖合同是债权行为，而物权的变动是物权行为的结果，所以，学者普遍认为，在双重买卖的情况下，房屋买卖合同都是有效的。在主张意思主义的国家，强调物权变动是双方意思合致的结果，单纯的房屋买卖合同便能产生房屋所有权变动的效果，所以，房屋买卖的先买受人已经取得房屋的所有权。这时，房屋出卖人又将房屋让与他人，实际上是对他人财产的处分，按无权处分来处理。而在否认物权行为无因性但又主张登记生效主义的国家则认为必须具备房屋买卖合同有效和办理登记两个条件，才能发生房屋产权变动的效果，在双重买卖的情况下，两个买卖合同都是有效的，但已经办理产权登记的买受人取得房屋的所有权，对于未取得房屋所有权的买受人而言，只能按照履行不能要求出卖人承担违约责任。
就我国而言，最高人民法院1990年做出“未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的”的复函。可见，在我国司法实践中是将登记做为房屋买卖合同的有效要件来看待的。但是，学者间对登记效力的看法并不一致。有的学者认为，房屋买卖合同非经登记不生效力，所以，没有房管部门办理手续的房屋买卖关系应视为无效[1]。因此，在房屋双重买卖情况下，只能有一个买受人取得房屋过户登记，房屋买卖合同是有效的；对于未办理过户登记的买受人而言，房屋买卖合同不生效力，房屋买卖合同无效。但也有学者持反对态度，认为房屋买卖合同的效力并不以过户登记作为判断标准，即使未经登记，房屋买卖合同仍然是有效的，房屋过户登记仅产生产权变动的效果，不能影响买卖合同的效力[2]。因此，在房屋双重买卖的情况下，两个房屋买卖合同都是有效的，只有办理过户登记的一方取得房屋的所有权，而另一买受人只能以履行不能要求出卖人承担违约责任。笔者认为以后说为优，道理如下：第一，从其他国家的立法来看，没有任何一个国家主张房屋买卖合同必须登记生效。第二，登记生效主义国家的登记，并不是对房屋买卖合同的登记，而是对房屋产权变动的登记，登记不应成为判断房屋买卖合同效力的条件之一。第三，买卖合同无效，固然不能发生房屋产权移转的法律效果，但未发生产权移转的原因很多，并不一定局限于房屋买卖合同无效。第四，认定未办理产权登记的房屋买卖合同无效，不利于保护买受人的利益。在司法实践中，有的法院已经放弃了未办理产权过户手续登记的买卖合同无效的观点[2]。
二、后买受人取得房屋所有权
按先来后到的逻辑思维，先买受人应取得房屋所有权。但是，一个完全有效的物权变动必须具备两个条件：其一，房屋买卖合同有效；其二，办理产权转移登记。所以，仅有房屋买卖合同并不能发生房屋产权变动的效果，物权变动形式主义是产生双重买卖的根源。因此，后房屋买卖合同有效且先于先买受人办理房屋产权登记的，后买受人可以取得房屋所有权。这时，先买受人已基于买卖合同取得对房屋的占有，而后买受人取得房屋产权过户登记的，后买受人能否向先买受人主张返还请求权。先买受人取得对不动产的占有是基于其与出让人间的买卖契约，对于出卖人而言，他是有权占有，应无疑问。但该不动产之所有权一旦移转于后受让人，先买受人对该物占有既失其法律上基础，对后买受人而言，乃构成无权占有，应付返还义务，自不待言[3]。可见，后买受人可以直接向先买受人主张房屋返还请求权。
如果后买卖合同无效或被撤销但已经办理房屋所有权过户登记于后买受人的，后买受人是否能够取得房屋所有权，则有疑问。在承认物权行为无因性的德国，坚持“基于一个错误的交付也是完全有效”的原则，认为即使房屋买卖合同无效，并不能影响物权变动的效力。所以，在双重买卖的场合，即使后买卖合同无效，但已经办理产权过户登记的，后买受人仍然取得房屋的所有权。当然，如果物权行为本身无效或被撤销，并不能发生物权变动的效力，已经办理登记的，予以涂销，后买受人不能取得房屋所有权。在我国，一个完整的房屋买卖必须具备房屋买卖合同有效和办理房屋产权登记两个要件，缺一不可，否则，买受人就不能取得房屋的所有权。在后买卖合同无效时，虽然已办理过户登记，但因不具备房屋买卖的全部要件，后买受人不能取得房屋的所有权，应涂销登记。
债权能够成为侵权行为的对象已经是不争的事实，后买受人明知有前买卖合同，仍然购买，当然构成侵害债权。我国台湾学者普遍认为，这时，后买受人是以故意背于善良风俗之方法加害债权，先买受人应按照我国台湾地区《民法典》第184条后段的规定请求损害赔偿。后买受人应承担损害赔偿义务，恢复先买受人被侵害前的状态，因此，先买受人可以直接要求后买受人向其给付[4]。在我国，虽然立法上没有明确规定侵害债权，但学者普遍认为，债权也可以成为侵权行为的对象，并且当第三人有侵害债权的主观故意时，即可构成侵害债权，[5]房屋先买受人也可依侵害债权为由，直接要求后买受人向其给付。
三、先买受人已取得所有权后，出卖人再为双重买卖
先买受人办理登记手续的，房屋所有权已经发生移转，出卖人然后将同一标的物出卖与他人的，就它的性质而言，与出卖他人之物没有差别。我国《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”实际上，该条的规定是理想化的，它根本不能处理实际问题。这是因为，出卖人对自己之物或者有权处分之物进行处分，不会发生纠纷，没有通过立法进行调整的必要。当让与人出卖了他人之物，没有得到所有权人的追认，或没有取得对物的处分权的，最易发生纠纷，应为立法的重心，但是，《合同法》对此问题并没有明确规定，实为立法的一大纰漏。同法第51条对无权处分问题作了些许规定，按照这条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。这条规定试图对第132条的缺陷做出一个圆满的补充，但是，如果无权处分人取得处分权或者得到处分权人的追认，能够发生订立合同的预期目的，并无纠纷发生，也没有必要加以调整。实际上，在无权处分时，纠纷主要发生在处分权人未取得处分权也未得到权利人追认的情况下发生的，但该条对这些纠纷却无法解决。
可见，《合同法》第51条对第132条的补充功能是非常有限的，它无法解决现实纠纷。如果对第51条做出合理的反面解释，则对处理因无权处分而发生的纠纷意义重大。对第51条的反面解释不外有两种：解释一，无处分权人处分他人财产，权利人既未追认，或无权处分人又没有取得处分权的，合同无效，这时，应按照无效合同来处理纠纷，适用关于缔约过失责任的规定。解释二，无处分权人处分他人财产，权利人没有追认，无权处分人又没有取得处分权的，合同有效，但买受人不能取得所有权，这时，应按违约责任来处理买卖双方的纠纷。1988年最高人民法院作了“关于共有人之一擅自出卖共有房屋无效”的批复；1991年3月22日，最高人民法院又作了“关于非产权人擅自出卖他人房屋，其买卖协议应属无效”的复函。可见，在我国司法实务中，是采第一种反面解释的，认为无权处分人处分他人财产的，合同无效。在法学理论界，也有相当一部分学者持类似观点。
笔者认为解释二是较为合理的选择，其主要理由在于：其一，无权处分合同完全具备合同的一切有效要件，如合同当事人具有完全民事行为能力、内容合法等等。其二，合同的效力与合同能不能履行从来就是两个层面上的问题。一方面，合同有效但不一定能够履行；另一方面，合同不能履行，并不一定无效。合同是对未来事务的安排，将来能不能履行在订立合同时很难判断的。合同有效与否是法律对合同的评价，而能不能履行则是合同有效之后当事人能否履约的问题，所以，履约发生在合同有效之后，能否履约不能作为判断合同效力的根据。第三，从保护买受人的角度来说，也应承认合同有效。如果认为买卖合同无效，无权处分人对买受人承担缔约过失责任；如果认为买卖合同有效，以履行不能要求出卖人承担违约责任。缔约过失责任与违约责任，何者更有利于保障买受人，大家一目了然。从另一个角度讲，无权处分人承担违约责任而不是缔约过失责任，对他能够起到一定的警示作用。第四，在订约时对某物没有处分权，应宣告合同无效，那么，合同对将来事务安排的功能从何谈起？！对没有处分权的物进行买卖，合同无效；如果出卖人后来又取得对某物的所有权或处分权时，合同有效，实乃天大的逻辑错误。因此，应承认对他人之物的买卖合同有效而不是无效。
通过上述分析，如果前买受人已经取得房屋所有权的，出让人再次买卖该房屋的，实际上是无权处分，后买卖合同仍然有效，后买受人可要求出卖人承担债务不履行的违约责任。
四、先买权人的撤销权
我国《合同法》第74条规定：“债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”可见，我国债权人的撤销权必须具备一定的条件：（1）必须存在债务人以无偿或者以明显不合理低价转让财产的行为；（2）这种转让行为造成债权人损害；（3）以明显不合理的低价转让财产的，受让人必须知道转让财产会损害债权人的利益。如果房屋买卖合同签订之后，出卖人又将房屋赠与他人，或者以明显低价转让于第三人且该第三人明知存在先买卖契约，导致出卖人不能将房屋移转于先买受人的，债权人能否以特定物给付债权受侵害为由，行使撤销权，我国学者鲜有探讨。
在我国台湾地区，司法判例认为：“在特定债权，倘债务人所为之有偿行为，于行为时明知有侵害于债权人之权利，而受益人于受益时，也知其情事者，债权人即得行使撤销权以保全其债权，并不以债务人因其行为致陷入无资力为限。”[6]学者赞成者，不乏其人[7]。但也有学者持反对态度，认为：“债权人撤销之目的非在于维持特定债权之直接履行，而是对有害一般债权之共同担保者而言，债务人的行为虽致财产减少，但仍有资力清偿其债务时，于债权即无损害，债权人应无撤销权可言。”[3]所以，在出卖人仍有资力清偿对先买受人承担债务不履行的责任时，先买受人不得以债权受损害为由，要求撤销后买卖[[8]]。我国台湾地区于民法债编修正时，采纳了这种观点[9]。但这条修正从一开始就遭到了来自经济分析法学者的批判，他们认为：此新修订之规定或许较符合债权物权区分的基本体系，但也有其缺陷，那就是对某些“特定物”的债权人会产生不公平的效果。因为“特定物”本身的定义是饶富“流动性”的，其实“特定”与“不特定”之间，其界限并不明确。也因此，新法[10]就某些“特定物”不允许债权人行使撤销权，可能反而是不妥的。相反地，旧法时代之实务见解允许就特定物行使撤销权，也可能对某种程度的“特定物”是不适当的。例如建筑商将房屋一屋二卖，与早餐店老板将已经选定而成为“特定物”的烧饼油条一物二卖，宜否仍应为同等处理，皆赋予买受人撤销权，或皆不赋予？即成为问题。如果不允许先买权人行使撤销权，他只能眼睁睁地看着出卖人将系挣标的物卖与出价更高之第三人，但先卖权人的金钱赔偿能否实现还在两可之间。所以，应赋予法院相当大的自由裁量权，就个案具体分析，方能实现真正的公平[11]。
从我国《合同法》第74条的规定来看，在“特定物给付债权”受损害的，债权人能否行使撤销权，并没有明确规定。但笔者认为，在此种情况下，债权人不得行使撤销权。这是因为，债权人如果撤销债务人的无偿或者明显低价转让行为的，就撤销后所得的财产，撤销权人不能优先于其他债权人受偿，而应和其他债权人公平分配，显然，债权人的撤销权属于对一般债权的担保。另外，在双重买卖的情况下，后买受人支付了合理对价，以完全有效的买卖合同取得房屋的所有权；此时，对先买受人而言，要求出卖人给付该房屋的债权受到侵害，如果先买权人可以撤销后面的合同，要求后买受人返还财产，并以此要求出卖人将房屋转移登记于己。那么，根据债权平等原则，如果先买权人通过登记取得房屋所有权，后买受人也可以撤销前买卖合同，如此反复撤销，对交易实为不利。可见，在房屋双重买卖的场合，只有在债务人没有能力对先买权人清偿债务时，才能行使撤销权。如果房屋出卖人尚有能力承担债务不履行的责任，先卖权人就不应行使撤销权。
债权人行使撤销权之后，第三人应返还房屋。房屋返还给出卖人之后，债权人是否可以要求债务人移转房屋所有权给自己？笔者认为，如果房屋出卖人没有其他债权人的，债务人可以将房屋所有权转让于先买受人；如果出卖人还有其他债权人的，先买受人的撤销权担保的是一般债权，其他债权人对该房屋的价值也有权要求分配，这时，就不能将房屋所有权转移于先买权人，先买权人仅能作为一般债权人对房屋价值公平受偿。
五、对先买权人的救济
如果房屋出卖人与后买受人串通侵害先买权人的债权，则应对先买受人承担共同侵权责任。先买权人可依侵害债权为由，要求后买受人返还房屋而取得房屋所有权，造成损失的，出卖人与后买受人应承担连带赔偿责任。
出卖人将房屋为双重买卖，后买受人通过合法的途径取得房屋所有权的，先买卖合同仍然有效，出卖人应承担债务不履行的法律后果，对先卖权人承担金钱损害赔偿责任。如何计算先买受人得应受赔偿的范围，从理论上而言，主要有客观计算与主观计算两种方式。客观计算方式也称抽象-类型计算方式，它以前买约之价额与通常交易价格之差额，以定所失利益之范围。例如，先合同签订时，某房屋的价值为25万元，后来房价涨至30万元，对前买受人而言，所受损失范围为5万元，出卖人应赔偿买受人5万元损失。主观计算方式也称具体损害计算方式，它是以前买约之价额与后又以高于或低于房屋的通常交易价格转让的差额，计算先买权人的损失。例如，房屋买卖合同订立时，房屋价值为15万元，后来，该房屋的通常市场价格为20万元，但前买受人可以将该房屋以21万元的价额售出，前买受人损失的6万元就是具体损害[12][3]。从上面的分析来看，同一损害事实，因计算的标准不同，损害的大小可能随之而异，也可能两者数额相同，但仅为偶然现象。从各国立法及司法实践来看，采取的计算标准并不一致。《德国商法典》第376条明确规定了客观计算方式，而判例及学说则认为民法上的主观计算标准仍有适用余地，因而先买权人有选择权，可以自主决定采主观计算方式还是客观计算方式。法国、我国台湾地区的做法同于德国。至于英美国家，原则上采客观计算标准，但也有例外。
“全部赔偿”仍损害赔偿法的最高原则，所以，先买权人的损失应以主观计算标准方式为宜，但主观计算方式要求先买权人承担举证责任，有时可能因举证困难，其利益反而得不到保障。在这种情况下，对先买权人而言，客观计算方式可能是更好的选择。因此，笔者认为，主观计算方式与客观计算方式应当并存，先买权人可以自由选择适用哪种计算方式，这样，更有利于保护先买权人的利益。
在很多情况下，先买权人已经向出卖人支付了部分房屋价款，房屋出卖人再将房屋出卖给第三人，第三人取得房屋的所有权的，先卖权人则不得行使撤销权，只能要求金钱返还，且只能按金钱损害赔偿一途，如果出卖人陷入无资力时，先卖权人将无法取得任何的保障[8]。美国法对于土地买卖契约中的双重买卖，为保护先买权人的利益，赋予其“衡平优先权”。所谓衡平优先权，实际上是一种法定担保物权，它是指如果违约因可归责于出卖人之事由所致，即便房屋买卖契约无特别约定，原买受人就其已经支付给出卖人的价金，对系争房屋的价值，有优先受偿权[13]。创设“衡平优先权”的目的在于，如果第三人取得房屋的所有权，为了对先买权人的“慰抚”，也为了正义之天平不偏向任何一端，使先买权人的“金钱赔偿”请求权获得物权担保效力之保障，这对先买权人不失为一个有利的救济方法。虽然这项法则与大陆法体系似不相符，未必适合全盘移植到我国，但它或许可以提供一个保障特定债权人的另类观点[8]。
[1]唐德华，合同法案例评析[C]，北京：人民法院出版社，2000.1190。
[2]石静遐，买卖合同[M]，北京，中国法制出版社，1999.275。
[3]王泽鉴，民法学说与判例研究（1）[M].北京：中国政法大学出版社。1998.165。
债权意思主义的物权变动模式:出卖他人之物理论构成之基础
法国民法实行债权意思主义的物权变动模式，买卖合同生效时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖标的物的所有权即由出卖人移转于买受人。该模式与债权形式主义以及物权形式主义的物权变动模式明显有别，按照该模式，动产的交付以及不动产的登记过户并非物权移转的必要条件，此点成为法国民法的鲜明特色。由于法国民法实行所有权移转的债权意思主义，只要当事人在买卖合同中不作其他约定，买卖标的物的所有权在买卖合意达成时即移转给买方，卖方如再次出卖同一标的物即属于无权出卖，因为合意达成以后卖方已经不再是所有人，而只是一个临时占有人，这与实行债权形式主义以及物权形式主义的物权变动模式的国家亦明显有别，此点对于观察和理解法国民法上的无权买卖制度，尤为重要。②但是，债权意思主义的物权变动模式仅仅是《法国民法典》确立的物权变动的一般规则，该规则的适用存在着以下一些例外情形:
1．该规则并非强制性规定，当事人可以约定买卖合同签订以后一个稍晚的时间作为所有权转移的时间，当事人的特别约定优先于法律的规定。③
2．该规则仅仅适用于买卖合同订立时已经存在并且已经个别确定的特定物买卖，包括土地的买卖以及整批出售的种类物的买卖。④
3．对于选择之债的买卖合同以及附条件或者附期限的买卖合同，只有经选择权人(选择权属于债务人)作出选择以后，或者条件成就期限到来以后，标的物的所有权才由出卖人移转于买受人。⑤
4．对于种类物买卖，买卖合同本身仅仅产生一项债务约束，合同之订立并不导致买卖标的物所有权之转移，只有在买卖标的特定化以后，标的物的所有权才由卖方转移给买方。⑥
5．对于未来物的买卖，比如对于未来的农产品、工艺品、美术作品、工业品的买卖，合同签定时买卖标的物尚不存在或者还没有加工制造出来，此时买卖标的物的所有权无法在签约时转移，而只能待特定化以后或者交付时才转移。⑦
6．对于不动产买卖，当事人往往约定以办理买卖合同的公证作为所有权转移的时间，但是买卖合同的债权效力不受办理公证的影响，买方根据买卖合同有权要求卖方办理公证，卖方如不履行，买方有权要求损害赔偿。⑧
出卖他人之物的法律效力
(一)可撤销、缔约过失责任与合同有效
《法国民法典》第1599条所规定的无权买卖行为无效，并非绝对无效，而是相对无效，这是《法国民法典》颁布以来法国学界以及司法实务上基本的、一致的理解。所谓相对无效，也就是可撤销的意思。⑨我国学界对此长期存在着误解，认为《法国民法典》第1599条所谓的无效，是指绝对无效，而事实情况并非如此。⑩卖方无权出卖他人之物，买方可以以对于出卖人的真实所有人的身份、买卖标的物的归属或者买卖的原因发生错误为由，要求撤销买卖合同并且赔偿损失。对于卖方，特别是对于善意无过失的卖方是否享有撤销权的问题，法国的司法实践持否定性观点，判例在此情况下只支持买方的撤销请求，卖方对于其不享有所有权无论是否知情，均无权撤销买卖合同。因为买卖合同中的卖方对其出卖的标的物负无条件的权利瑕疵担保义务，卖方对于标的物权利归属发生错误时无权要求宣告买卖契约无效或者取消买卖契约。如果买方不撤销买卖合同则合同有效，买卖双方有义务履行合同，卖方有义务交货，买方有义务付款，一方不能履行的，应该向对方承担违约责任。如果买方行使撤销权撤销了合同，则合同责任不能成立，卖方负缔约过失的损害赔偿责任。无权利人出卖他人之物的买卖合同相对无效，使得卖方在订立买卖合同以后有可能尽其所能获取买卖标的物，从而弥补处分权的欠缺并且实际履行，以挽救合同并且避免承担损害赔偿责任。如果无权利人在出卖他人之物的买卖行为发生以后获得了权利人的授权或者取得了买卖标的物的所有权，则买方无权要求宣告买卖契约无效或者撤销买卖契约。
(二)即时(善意)取得如果卖方已经将标的物交付买方占有，并且买方为善意，则买方有权主张动产所有权的即时取得。无权出卖人于买卖合同订立后丧失标的物而无法交付的，合同效力不受影响，购买人可以追究无权出卖人合同不能履行的违约责任。在《法国民法典》中，即时取得(我国称为善意取得)作为特殊时效而规定在时效期间里。法国民法上所谓的“如果卖方已经将标的物交付买方占有”，仅仅针对现实交付和简易交付的情形，买方必须已经现实占有了标的物，才能够主张动产所有权的即时取得。以占有改定以及返还请求权的让与代替交付的，不足以支持买方的即时取得请求权。对于所有权保留买卖，买受人在价款完全清偿以前将卖方保留所有权之物转卖他人的，构成无权买卖。如果后继购买人为善意，并且已经占有了买卖标的物，可依即时取得获得所有权，但是保留所有权的卖方就该物享有赔偿优先权。对于保留所有权的原材料经过加工制造以后再出卖的，保留所有权的卖方能否就该加工制造物享有赔偿优先权，目前法国学界尚存在争议，通说认为如果保留所有权买卖的事实不为第三人所知时，保留所有权的卖方对于该第三人不享有赔偿优先权。
(三)违约、侵权或者不当得利无权利人出卖他人之物，构成对真正权利人财产权之侵害，如果购买人非为善意，不得主张即时取得，真正权利人依据物权的追及效力，可以追及物之所在要求购买人返还其物。如果真正权利人无损害之发生，则无权出卖人无须承担责任;如果真正权利人遭受了损害，则无权出卖人须承担赔偿责任。权利人请求权的基础可以是违约，也可以是侵权，当数个请求权并存时，权利人得选择对自己最有利之请求权行使。权利人对无权买卖行为不予追认而发生善意取得时，权利人对无权出卖人得行使以下请求权瑏瑥:第一，权利人与出卖人之间如果存在合同关系，权利人得以违约为由要求损害赔偿。第二，无权出卖人处分他人财产，如有故意或者过失，属于对他人财产权的侵害，权利人得依侵权行为的规定，要求无权出卖人赔偿损失。如无权出卖人并无故意或者过失，则不成立侵权责任。第三，无权出卖人处分他人财产之所得，因为缺乏法律上之正当原因，构成不当得利，权利人可基于不当得利之规定，要求返还。法国民法上的一物数卖，对于卖方而言，第二次以及第二次以后的买卖，同样可以构成无权出卖的违约或者侵权行为。
(四)时效取得
“就他人之物所成立的买卖，无效”，乃自一个方面观察的结果。另一方面，在卖方交付买卖标的物给买方，买方依法自主占有的情况下，标的物的真实所有人的追索权受到取得时效的限制，取得时效期间届满以后，买方即可依取得时效的规定取得所有权，依时效取得的所有权具有终局的效力。按照法国民法，对于动产适用即时取得(善意取得)，对于不动产除了适用即时取得外，尚有10年或者20年取得时效之适用。对于一项正常的买卖，如果嗣后被法院裁定无效或者合同被撤销，自无效宣告或者合同被撤销时起应该恢复原状，买卖标的物的所有权复归前所有人，无效或者被撤销合同的买方如果已经将此标的物出卖，同样构成无权买卖，后继购买人应该返还该标的物给前所有人，但是依据即时取得或者时效取得者除外。
(五)权利瑕疵担保责任
无权出卖他人财产，买卖标的物交付以后，如果权利人进行追索，卖方须承担权利瑕疵担保责任。法国民法上的权利瑕疵担保，又称为追夺担保，其发生以买方占有买卖标的物以后受到侵扰或者追夺为条件。仅仅不创设所有权尚不足以发生权利瑕疵担保责任，因为按照法国民法物权变动的债权意思主义，买卖的意思表示达成一致时标的物所有权即转移，无须履行交付或者登记等形式，所以买卖合同订立以后只存在转移占有问题，不存在转移所有权问题。因此，买卖标的物是否存在权利瑕疵，以买受人的占有是否遭受侵扰为主要判断标准，为此出卖人的义务主要有三项:(1)自己不以任何形式侵扰买受人的占有;(2)防御第三人对购买人就买卖物提起返还之诉;(3)对于自己的行为或者第三人的权利主张给购买人造成的任何损失，负损害赔偿之责，不论第三人的权利主张是否成立。
按照法国民法，权利瑕疵担保责任有法定和约定两种形式，约定的权利瑕疵担保责任可以轻于或者重于法定的权利瑕疵担保责任。当事人无约定时，适用法律的规定。但是，消费合同减轻或者排除供应商权利瑕疵担保的约款无效;出卖人恶意欺诈的，对于权利瑕疵担保进行部分限制的约定无效。权利瑕疵担保责任的承担，以买卖合同的有效为前提，如果买方根据《法国民法典》第1599条撤销了买卖合同，则不可以要求卖方承担权利瑕疵担保责任，而只能要求卖方承担缔约过失责任。瑕疵担保请求权与撤销请求权属于请求权竞合关系，选择权人可以作出选择，但下列两种情形除外:第一，买卖双方约定买卖标的物所有权不是自买卖意思表示一致时转移，而是在一个稍晚的时间转移，出卖他人之物的买卖合同有效的情形;第二，对于种类物买卖以及当事人约定买卖标的物的所有权在合同生效以后才转移的买卖，买卖合同有效的情形。在这两种情形下，因为买卖合同的效力已经确定，所以不存在撤销的问题，不发生瑕疵担保请求权与撤销请求权的竞合关系。
权利瑕疵担保责任的承担，以购买人对物的和平占有受到侵扰为前提。不仅仅对标的物的完全追夺构成权利瑕疵，对于购买人的和平占有利用施行侵扰，包括来自出卖人方面的滋扰，亦构成权利瑕疵。如抵押权人行使抵押权而依法拍卖买方所购买的不动产时，买方作为拍定人超出购买原价的支出、垫款、利息以及其他费用，卖方有赔偿的义务，此种情形属于典型的对于购买人和平占有的侵扰。因此，法国民法上的权利瑕疵担保责任在构成上实行的是双轨制(ZweigleisigkeitderVoraussetzungen)，一方面侵扰可以构成权利瑕疵，另一方面实际的追夺行为当然也构成权利瑕疵。对于第三人的侵扰行为，购买人可以选择:
(1)对于第三人的诉讼进行应诉，然后对于自己遭受的损失再要求出卖人赔偿。选择这种方式购买人将面临着巨大的风险，因为如果出卖人具有正当的理由可以防御第三人而购买人没有及时向其揭示该诉讼的，出卖人可以免责。
(2)针对第三人的诉讼行为，根据出卖人的权利瑕疵担保义务而提出延期抗辩，在诉讼开始时即通知出卖人参加并支持诉讼，并且承担诉讼的不利后果。出卖人并非必须参加诉讼，但是对于购买人由此而导致的损失负赔偿责任。出卖人有权不待通知即参与诉讼，以维护自己的权益。
(六)权利表见
因为《法国民法典》采纳了物权变动的债权意思主义，物权变动通常只需要意思一致的协议，无须公示亦发生物权变动的效果，因此第三人很难知悉买卖协议以及物权变动的存在，唯一可见的事实是对物之占有。如果通过占有的权利表象作出的权利归属判断与实际的权利事实脱离，而善意信赖此权利表象的第三人的利益得不到维护，则对交易关系的稳定和交易安全极为不利。为了维护交易安全，保护善意第三人的利益，法国的判例和学理尤其倚重权利表见理论。早在1804年颁布的《法国民法典》中就规定有表见债权人制度、表见文书制度、表见人制度等。时至今日，这一理论的适用范围已经扩大到表见所有权、表见继承人、表见国籍、表见夫妻、表见民事行为能力、表见商人资格、表见合伙人、表见经理、表见医师等。“表见理论几乎在所有的法律领域都曾被援用过，似乎没有一个领域决意排除它的适用。”在无权买卖与权利表见理论的关系上，法国学界主要有以下观点:首先，“善意第三人因此可不受真实法律状况后果的约束。对于他们来说，表见权利就如同是现实存在的:他们的相信代替了权利的存在”。其次，“善意第三人的误信可以产生相应的法律后果。在真正的权利人没有转让的意思，而表见权利人又没有权利转让的情况下，权利可以仅仅根据相信表见的人的信任而产生”。第三，“‘表见的基本作用是使一项不合法行为有效化;表见可以使一个行为免于被宣告无效。’但是应当注意，这个表述不能从字面上理解。没有权利而完成的行为仍然是无效的，只是期望的结果，也就是说第三人认为得到的权利，可以从表见中找到根据。这些权利是法律直接赋予受益人的，它们并不来源于虚假的法律行为，后者仅是允许第三人主张表见时的一个事实因素”。
对我国民事立法之影响
《法国民法典》是影响及于全世界的一部大法典，欧洲许多国家都受到它的影响，或者直接采用它作为自己的民法典，或者以它为模式制定自己的民法典。我国的民事立法也同样直接或者间接地受到了法国民法的一些影响。法国民法上对于出卖他人之物的法律规制，内容涉及民法总则、合同法、侵权行为法和物权法等领域，效力形式包含了有效、无效以及可撤销等，而其法律后果(法律责任)则包含了缔约过失责任、权利瑕疵担保责任、违约或侵权责任、善意取得、时效取得以及权利表见等，构成一个内容完整、结构严密的法律规范体系。法国民法对于出卖他人之物的立法与实践，为世界上其他国家(地区)的立法提供了很好的素材与范本，影响深远。我国《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条规定明显借鉴了《法国民法典》第1599条之规定。此外，《合同法》第42条、第43条规定的缔约过失责任，第49条规定的权之表见，第150条规定的出卖人权利瑕疵担保责任，《物权法》第106条规定的无权处分与善意取得等规定，均为法国民法上早已确立之制度，也都和无权处分具有相当的联系。可以说，《法国民法典》对于出卖他人之物的法律规制，除了时效取得这一项规定外，其余的规定在我国现行的民事立法中都能够轻易地发现其踪影。尽管我国现行民法上的无权处分制度受到法国民法上出卖他人之物制度的影响，但是我国民法上的无权处分制度与法国民法上的无权处分制度仍然存在着以下三点区别:
1．《法国民法典》第1599条所规定的无权买卖行为无效，并非绝对无效，而是可撤销的意思，善意相对人享有选择权，如果善意相对人不撤销合同而买卖标的物存在着权利瑕疵或者出卖人无法履行交付义务，那么善意相对人有权要求出卖人承担权利瑕疵担保责任或者合同不能履行的违约责任。而按照我国目前的通说，《合同法》第51条所规定的无权处分行为，如果权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效，这里的无效，是指绝对无效，也就是买卖合同无效。善意相对人对于合同的效力无权选择，即使其主观上为善意并且能够主张善意取得，买卖合同仍然无效。笔者认为，该观点必将导致法律实践和法律思维的混乱，因为善意取得并非无权处分制度的逻辑终点，正常买卖当中所可能存在的质量、更换退货、修理重做、价款支付、违约金定金、纠纷的解决方式、合同的撤销与解除等问题，除了纠纷的解决方式不以合同有效为前提外，均依赖于合同有效。如果无权处分的买卖等债权合同无效，在第三人主张善意取得时，当事人原先以债权合同确立的权利义务安排均无效，那么当事人的权利义务安排将面临重大难题。未来我国制定民法典时，应该废除《合同法》第51条不合时宜之规定，将合同的效力与当事人的处分权彻底分开:要么采纳德国民法的模式，区分负担行为与处分行为，负担行为之有效不以行为人有处分权为要件;要么采纳法国民法的模式，无权处分行为为可撤销行为，善意相对人具有选择权。
自住房制度改革以来，我国的房地产业取得了极大得发展，但同时，房屋买卖纠纷也大量涌现，其中尤以一房二卖，甚至是一房多卖的问题突出。在住房制度改革以前，一房二卖虽然存在，但并不多见，这是因为当时我国的住房大部分为公房，私房相对较少，从而导致私房买卖较少。自从住房改革以后，尤其是推行住房商品化制度后，我国的住房不但向私有房发展，同时也向商品化发展，一房二卖就变得日益突出起来。而在商品房的房产交易中，作为卖方的房地产开发商与普通的购房者相比较，其优势相当明显，并且滥用强者优势侵害购房者合法利益的情况也屡见不鲜，据工商部门和房屋土地管理部门对商品房的销售经营、服务等方面的执法管理情况的抽查结果表明，不少房地产公司存在将出售后的商品房再次出售的行为，即我们通常所说的商品房一房二卖，由于这类案件比较复杂，处理起来很困难。因此，在这里我就商品房一房二卖的相关问题进行讨论。
一、商品房一房二卖的属性及其法律后果
（一）商品房一房二卖的概念
在我国，商品房是一个特定概念，是指房地产开发商开发、建成以后用于出售的住宅、商业用房以及其它建筑物。而商品房买卖，是指房地产开发商将符合法律规定条件的商品房（包括尚未建成或者已经竣工的房屋）向社会公众出售、社会公众购买商品房的行为。这里所说的一房二卖，是指房地产开发商与第一买受人订立商品房买卖合同后，于办理商品房所有权转移登记以前又与第二买受人就同一商品房订立买卖合同的行为。有些学者把一房二卖直接定义为：“房地产开发商以同一商品房为标的，与两个不同主体签订房屋买卖合同，将其出售给两个人的行为。”[1]笔者认为此种定义是不恰当的。在该种定义中，未排除房地产开发商与第一买受人签订买卖合同，并为其办理商品房所有权转移登记手续后，再与他人签订房屋买卖合同的行为。依据房地产管理法的规定，第一买受人已经依法取得了房屋的所有权，房地产开发商在这之后再与第三人签订以该商品房为标的的买卖合同，实际上是无权处分他人财产的行为，并不是将自己所有的房屋一房二卖的行为，他们所签的合同为效力待定合同。取得房屋所有权的先买方可以以物权排他性的效力取得房屋，而第三人并不能主张取得房屋所有权，只能向出卖方主张债权，故在先买方已经办理房屋过户手续后，售房人再次将房屋出卖给他人的行为并不属于一房二卖。因此应该把商品房的一房二卖定义为“房地产开发商与第一买受人订立商品房买卖合同后，于办理商品房所有权转移登记以前又与第二买受人就同一商品房订立买卖合同的行为。”
（二）商品房一房二卖的特征
由以上对商品房一房二卖的定义可以看出，房地产开发企业以商品房a为标的与购房人甲签订买卖合同，在甲还没来得及办理过户登记手续的时候，该房地产开发企业又将商品房a出售给购房人乙，从而引起购房人甲和乙对商品房a的房屋产权归属存在纠纷。这就是所谓的商品房的一房二卖，由此可以知道商品房一房二卖的特征主要表现在以下几个方面：
第一，商品房的一房二卖的主体是特定的，即销售方为房地产开发企业。在商品房的一房二卖中，要出售房屋的是房地产开发商，而受让方则可以是任何自然人、法人，也可以是其他组织。
第二，商品房一房二卖中房地产开发商与不同买受人签订的两个合同中，标的是具有特定性的物，是以同一房屋为标的签订的两个买卖合同，同时存在两个债权，但不能并存两个物权，这才会引起房屋所有权的归属纠纷。
第三，商品房的第二次买卖是在先买人签订买卖合同之后，办理过户登记手续之前发生的，如果先买人已经办理了登记手续，也就依法取得了对房屋的所有权，房地产开发企业若又与他人签订房屋买卖合同，不构成一房二卖。
第四，在前后两个房屋买卖合同中，房地产开发商存在违约或欺诈，而第一买受人一般无过错，第二买受人可能是被欺诈，也可能存在主观恶意。
第五，房地产一房二卖的行为必然导致买受人利益受损，一方买受人的债权得不到实现。
(三)商品房一房二卖的后果
房地产开发企业将商品房一房二卖的行为对第一购房人构成了恶意违约，对第二购房人则构成欺诈。它不但使得一方买房人的合同不能得到履行，损害了购房者的合法利益，同时也违反了民法中的诚实信用原则，加大了商品房交易的风险，严重地影响了市场秩序。诚实信用是我国民事活动的基本准则，开发商的这种恶意违约或欺诈行为是对整个社会诚信体系的建设的一种破坏。这种有意地对合同的任意违背，会使得市场交易变得不安全起来，必将使房产业受到影响，不利于房地产市场的健康稳定发展。例如上海市某一房地产开发商与该地居民甲签订了房屋买卖合同，约定到期办理房产证并付清余款，但是在约定期限到达日甲某发现该房地产开发商后来又与另一居民签订了房屋买卖合同，由此居民甲和乙对该房屋产权归属产生纠纷。在这种情况下该房地产公司如果为居民乙办理房产证，对甲就构成恶意违约，如果为甲办理房产证，则对居民乙则构成欺诈，不管房地产开发商作何选择，都会使得一房购房者的利益受到侵害，对房屋交易安全产生怀疑，影响购房者对房地产市场的信任。
二、一房二卖产生的原因分析
商品房一房二卖的现象屡见不鲜，究其原因，主要有以下几点：
（一）房屋的特定性与一物一权原则
由于房屋是固定在土地上的，与土地紧密联系在一起，其位置是固定、不可移动的，而且周围、邻近房屋和环境的状况对房屋的影响很大，因此在不同的土地上建造的房屋会因周边的的环境、交通等各方面的不同而不同，同样造价或造型的房屋建在不同城乡、不同地段上，其用途和价格会相差很大。土地是一种有限的资源，对土地的依附使房屋具有了稀缺性与唯一性，正因为如此才引起了多个购买者对同一房屋有购买意向，并且在产生纠纷之后会有相互不肯让步的情况发生，甚至有购买者明知房屋已出售却以更高价格与卖房人恶意串通地签订买卖合同，而另一方面，根据一物一权原则，即一物之上绝不得存在两个相抵触的物权，而所有权又具有绝对的排他性，一物之上不能有两个所有权。因此必将有一方会得不到合同的履行，从而引起所有权纠纷。
（二）我国法律对合同生效与房屋所有权取得的规定并不一致
我国的法律将合同的生效与房屋所有权的取得作了不同的规定，正因为这种不一致的规定才使得合同的生效与房屋所有权取得之间存在时间差，订立房屋买卖合同到办理过户登记手续通常有很长的时间间隔，更易引起一房二卖的现象。
1．房屋买卖过户登记不是合同的生效登记
早期，不少人对一房二卖中的买卖合同效力问题存在认识上的误区，一是同一房屋，已登记的买卖合同有效，未登记的买卖合同无效，二是同一房屋，签订在先的的房屋买卖合同有效，签订在后的买卖合同无效。这一认识误区很长一段时间左右着人们对“一
房二卖”行为的判断，甚至左右着一些法官的判断。举个例来说，1982年12月，最高人民法院在《关于王贵与柯作信、江妙法房屋买卖关系如何确认的批复》中同意浙江省高级人民法院的意见，即“房屋买卖关系，既未经国家契税手续，也没取得房屋部门的认可，认定其买卖关系无效是适当的”。[2]笔者认为对于一房二卖合同效力的判别标准应当以《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”为依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条进一步明确规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
而法律或行政法规并未将房屋买卖过户登记规定为生效性登记。依我国《城市房地产管理法》第三十五条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”并未规定登记与合同效力之间的关系。尽管建设部1994年8月13日的《关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干意见的通知》规定：“凡房地产转让或变更的，必须按房地产法第六十条第三款规定的程序先到当地房地产管理部门办理交易手续和申请变更登记，然后凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，不按上述规定程序办理的，其房地产转让或变更一律无效。”[3]但是，依照我国《宪法》第八十九条和《立法法》第五十六条和第七十一条的相关规定，行政法规只能由国务院制定，建设部的规定仅仅是规章，而规章对于房屋买卖合同的效力，是无法构成影响的。由此可见，我国并没有什么法律或行政法规将房屋买卖过户登记规定为生效性登记，依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定即使当事人没有办理过户登记，也不会导致其房屋买卖合同无效。
2．物权的取得与否并不影响债权的成立。
卖房人与购房人之间签订的商品房买卖合同是一种债权行为，合同本身体现的是一种债权债务关系，而办理房屋过户登记手续才是直接导致房屋所有权的转移，是一种物权行为。债权是一种对人权，相对权，不能对抗合同以外的第三人，虽然在未办理过户登记之前，房屋的所有权是还是在卖方手里，但购房人享有对房屋的期待权，他可以对售房方主张债权。因此在房屋买卖中债权与物权具有一定的独立性，物权的取得与否并不影响合同的效力。即将施行的《中华人民共和国物权法》对此也做了明确地规定，其第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
（三）经济利益的诱导
在市场经济的环境下，追求最大经济利益是各种市场主体的进行市场活动的目的，房地产开发商也不例外。由于商品房的买卖是一项大宗消费，不同于普通的消费品，而且房地产开发市场容易出现大幅度的价格波动，尤其是目前出现的”房产热”，使有些房地产开发商在经济利益的驱动下，为达到获取更利润的目的，不惜违反诚实信用原则，破坏市场经济秩序，采取欺诈方式签订合同，恶意毁约，将已出售的房屋以更高的价格出售给第三人，侵害买房人的合法利益，由此引起商品房的一房二卖。
三、商品房一房二卖的现行法律处理及预告登记制度
既然已经明确了合同的效力，那么在两份有效的合同中，那到底哪一合同应该得到履行，哪一合同不能得到履行呢？法律并没有对此作出规定。由于标的只有一个，必定会有一个合同得到履行，而另一个却因此得不到履行。在这种情况下，可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定予以处理。该司法解释规定了买房者可以向卖房者主张的多种违约请求权。若房地产开发商就同一商品房又与第二买受人订立同样的合同时，其对于该两个买受人均负有转移该商品房所有权的义务，只要对其中任何一买受人不履行都要承担法律责任。而且他对其中一买受人的履行都将是对另一买受人的默示拒绝履行。不能得到履行的买受人就可以依法请求因债不履行而产生的损害赔偿责任。
（一）现行法律适用
1.第一买受人的赔偿请求权和合同无效请求权
房地产开发商为第二买受人办理了过户登记手续后，第二买受人依法取得了房屋的所有权，其买卖合同得到实际履行，这也就代表着房地产开发商对第一买受人买卖合同的默示拒绝履行。第一买受人可以依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，“导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”
如果第二买受人是恶意串通房地产开发商取得房屋所有权，那么第一买受人就可以依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”请求确认后买方的商品房合同无效，只要有足够证据，法院就应该支持。但是，法院要确认合同无效必须经先买方行使合同无效请求权，如果先买方不行使该项权利，法院不能主动确认后买方的合同无效。而第一买受人放弃无效请求权后，仍可以行使该司法解释规定的惩罚性赔偿请求权。
2．第二买受人的惩罚性赔偿请求权
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：卖方“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者拆迁补偿安置房屋的事实”，“导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”由此可见，第二买受人在合同不能得到履行时，也可以向房地产开发商要求赔偿，有权行使惩罚性赔偿请求权。
（二）预告登记制度
商品房司法解释虽然对于房地产开发商的一房二卖明文作了惩罚性赔偿规定，在一定程度上保障了购房者的合法权益，但是这种效果是很微弱的，目前已经在施行的法律缺少事先预防商品房一房二卖的法律制度。法律只是对发生一房二卖后如何救济做了相应规定，而对事先该如何保护购房者的权益，如何防范房地产开发商一房二卖并无相关规定。由于我国法律对房屋所有权取得的规定并不是以合同生效来确定的，因此当事人签订合同后，购房者并不能阻止房地产开发商将房屋卖给第三人，也没有对抗第三人的权利。这样就不足于防范售房人一房二卖。值得一提的是，2007年10月1日即将施行的《中华人民共和国物权法》中有关预告登记的规定，弥补了现行法律的不足，它使购房者可以在事先防范房地产开发商一房二卖，该法的实施对商品房一房二卖的现象必然起到极大的抑制作用，能有效地预防出卖方的一房二卖行为，保障购房人的合法权益。该法第二十条
规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。这种登记使得购房人的请求权获得了物权的对抗性和排他性。这样就确保购房人将来肯定能够获得指定的房屋。预告登记制度更为有力地保障了购房人的权利，同时又保护了交易安全、维护了市场的诚实信用秩序。
四、购房者对商品房一房二卖的防范与救济
有人说，目前出台的物权法将会终结房地产市场上的一房二卖现象。但一部新的法律要取得良好的社会效果毕竟要先有一个实施的过程，只有购房者懂得充分运用法律手段维护自身权益，物权法才能实现法律效果与社会效果的统一。
购房者在与商品房开发商订立房屋买卖合同时，要认真审查房屋是否已经出售并对把违约后果写入合同条款中，明确房地产公司的违约责任。在合同签订以后应当有预告登记意识，及时到有关部门办理预告登记，办理了预告登记之后，如果能办理房屋所有权转移登记手续，应尽快办理。因为物权法规定在办理预告登记后，要从能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记，否则预告登记失效。另外，购房者在发现房地产开发商将商品房一房二卖导致已经签订的合同得不到履行后，不能仅仅要求其偿还已付购房款，而应该依据有关法律要求其承担违约责任，进行赔偿，以惩罚房地产开发商的一房二卖行为。在预防性的法律法规还没有施行的情况下，购房者利用惩戒性的法规维护自己的合法利益将是对”一房二卖”的最好回击。
论文内容提要:学者对于所有权保留法律性质的见解颇多，笔者认同所有权保留系担保性所有权的观点，并指出所有权保留应以明示方式设定，其适用范围不限于动产。所有权保留约款应与买卖合同同时达成或至迟于标的物交付前完成。所有权保留制度系解决分期付款买卖双方当事人之间权益分配的最佳模式，但《合同法》第134条对所有权保留的规定值得检讨。
论文关键词:所有权保留；分期付款买卖；所有权保留的设定
据学者考证，所有权保留制度（RetentionofTitle）可以溯及至古罗马法时代。《十二铜表法》第6表第8条规定，“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求的，其所有权并不转移。”[1]但是对于所有权保留制度的广泛承认与运用，则始自19世纪后，根植于分期付款买卖及其衍生的各种交易形式的普遍流行而对于交易安全与便捷的期待。
一、所有权保留的基本价值与界定
在分期付款买卖方式下，出卖人债权实现之价值形态与买受人实现使用价值形态的非同步性，使出卖人在交付标的物后面临的价金难以收回之风险成为阻碍该类交易方式发展之羁绊。而所有权保留制度以价金之清偿作为标的物所有权转移的前提条件，此种利益平衡机制成为解决分期付款买卖双方当事人之间权益分配的最佳模式，同时，该项制度亦暗合了现代法上的权利分化之现象。[2]
应当予以重申的是，尽管所有权保留制度与分期付款买卖密切关联，但是，分期付款买卖并不必然附有所有权保留；同时，所有权保留亦不仅仅在买卖形式中出现，“凡是有一方先占有、使用标的物，并依照约定分期向标的物支付价款的情形，均可有所有权保留之附着。”[6]
值得注意的是，我国《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第23条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”上述两条所谓“法律另有规定的除外”中的“法律”系仅指解决“因物的归属和利用而产生的民事关系”的《物权法》本身，抑或是亦包括规范债权债务关系的《合同法》在内的其他法律？
二、关于所有权保留的类型化说明
（一）简单的所有权保留（SimpleRetentionofTitle)
即通常所称的所有权保留，为所有权保留的基本形式。保留所有权的客体仅限于根据买卖合同约定而占有的特定标的物，所保障的价金债权亦仅以该特定标的物的价金为限。德国学者认为，《德国民法典》第455条对于简单所有权保留的规定为不完美的规定（UnvollkommeneRegelung)，故在实践中又产生了其他形式的所有权保留。
（二）扩张的所有权保留（ExtendedRetentionofTitle)
指所有权保留所保障的债权除了本合同产生的价金债权之外，还扩张到出卖人或其关联方。此种形式的所有权保留条款通常表述为，“在所有出卖人与买受人基于生意关系而产生的或正产生的出卖人的债权被清偿之前，商品所有权仍然属于出卖人。”[10]在德国，尽管此种形式的所有权保留受到学者的质疑，但是司法判例却予以确认，它通常发生在商人之间的交易中。
（三）延长的所有权保留（ProlongedRetentionofTitle)
在此种所有权保留形式中，买受人被授权对于尚未完全付清价金的标的物再次转让。但是此种授权应当满足两个条件：第一，只限于商业企业，且在买受人低价出卖标的物时，若不构成善意取得，则第三人不能取得标的物的所有权；第二，出卖人同意买受人出让标的物，是以买受人将其再次转让标的物而发生的未来债权预先让与给出卖人为条件的。若再次转让发生的债权的处分权受到债权让与禁止的限制，则所有权转移不得进行。
(四）复杂的所有权保留
指在一个系统中包含上述两种或两种以上所有权保留的类型。[12]
三、对于所有权保留的法律性质评介
国内外学者对于所有权保留法律性质的见解颇多。但是归纳起来可确定为所有权构成理论、担保权构成理论及游离于上述理论之中的中间理论三种类型。
(一）所有权构成理论
系自所有权移转视角予以观察的结果。具体包括如下观点：
1.“附停止条件所有权转移说”。此为德国、日本通说，亦为我国台湾与大陆学者认同的主流学说。[13]承认物权行为独立性的立法认为，在所有权保留买卖合同中，买卖合同即债权合同已完全成立、生效，并不附任何条件，所附条件的是移转所有权的物权行为。即以价金之清偿或完成特定条件作为标的物所有权移转的停止条件。
2.“部分所有权转移说”。德国学者Raiser（赖札）认为，在所有权保留买卖中，出卖人与买受人对于买卖的标的物享有所有权。换言之，买受人对于其占有的标的物享有部分所有权，该部分所有权是随着各期价金之给付而逐渐转移的。日本学者铃木则以“削梨”理论解释之。
（二）担保权构成论
担保权构成论认为，在所有权保留买卖中，真正的所有权随标的物交付于买受人占有而转移于买受人，出卖人保留的所有权徒具形式意义，当事人的真实目的在于担保出卖人未获清偿的价金债权，出卖人所保留的所有权实质为一种担保权。该理论有如下观点：
1.“特别质权说”。此说代表人物为德国学者朴罗妹亚（Blomeyer)。他在1939年发表的《条件理论之研究》第2卷中指出，出卖人所保留的所有权性质与质权相同。具体而言，买受人得因物之交付而取得所有权，出卖人则取得了不占有标的物而附有流质约款之质权，该质权以担保买受人未清偿之价金债权为目的，系一种特别质权。[17]
2.“担保物权说”。该说认为，在所有权保留买卖中，“出卖人以延迟移转物的所有权为手段，担保其全部获得卖价的债权，此时出卖人手中的所有权就成为其实现卖价请求权这一债权的担保物权。”[18]
（三）关于担保性所有权的中间理论
日本学者几代通教授提出，“在所有权保留买卖里，所有权移转给买受人的同时，出卖人为担保其价金债权，得准用受抵押设定之状态。唯在此时，出卖人所取得之担保权为超乎限定物权之所有权。”四、所有权保留的设定
（一）所有权保留的设定方式
关于所有权保留的设定方式，各国或地区的立法与实践并不一致，学术界亦有较大分歧。多数国家不仅要求得以明示方式设定所有权保留约款，更是强调其应具备书面形式。如丹麦《分期付款买卖法》第34条第1款第22项规定，所有权保留条款应当在明确（Clearness）和易于理解（Understand-ing）诸方面满足某些标准，所有权保留条款应当被有效地载于买卖合同中，而且还应当在发票上注明所有权保留条款。法国以书面形式作为订立所有权保留条款的基本要求，遇有非书面形式的所有权保留条款，出卖人要求恢复占有标的物的请求将不为法院支持。
笔者认为，所有权保留约定应当以明示形式设定，其理由为：所有权保留买卖本身系一种特种买卖，非经特别约定，得认定其为不附所有权保留约款的一般买卖—换言之，所有权保留制度系平衡出卖人与买受人之间权利义务之特约，是当事人权利分化的结果。
（二）设立所有权保留的客体范围
对于所有权保留的客体范围，各国立法例并不相同。多数国家将所有权保留的客体限定于动产。如《德国民法典》即采此立法例。法典第455条明确规定，“保留所有权只能针对动产。”“无形财产上的所有权及债权、使用许可权等不能作为保留的标的。”《意大利民法典》第1523条亦有此类规定。英美法则将所有权保留的客体限定为货物，而按照英国《货物买卖法》，货物为“除金钱和不动产外的各种动产”；美国《统一商法典》将货物界定为，“确定到买卖合同项下时所有能移动的东西。但是支付价款的金钱、投资证券和无体财产权除外。”
对于不动产得否设定所有权保留约款，各国立法例并不一致。前述德国、瑞士、意大利等国家作了否定性回答。按德国学者的研究，将不动产排除在所有权保留的客体之外，是因为不动产所有权对国计民生有重要意义，而附条件和附期限的不动产所有权移转中不确定的因素甚多，妨害不动产交易安全。。法国在1994年前，涉及所有权保留的诉讼仅适用于“商品”(Merchandise)。
我国台湾地区民法对于不动产所有权保留未作限制性规定，由此导致了对于不动产是否得以作为所有权保留客体之争论。王泽鉴先生认为，“就实务而言，对不动产所有权移转附以条件尚无必要，事例甚少，此因出卖人为保障其未获清偿之价金债权尽可就不动产设定抵押，或于土地登记簿为预告登记。”
我国大陆《合同法》第134条对于所有权保留的客体未作规定。对于不动产是否得为所有权保留的客体，学者认识颇不一致。有人认为，对《合同法》第134条应采缩限解释的方法，将所有权保留的客体限定解释为动产。其理由为，在不动产买卖中，由于物权变动需要履行登记手续，因此，当买受人已经先期占有了不动产时，即使当事人不约定所有权保留，只要没有办理所有权移转登记，所有权就会保留在出卖人手中。至于为防止一物数卖，以保障已支付全部价金之买受人获得不动产物权，则可通过完善不动产登记制度实现这一目标。
（三）所有权保留的设定时间
第一、串通竞买的不正当竞争行为的含义及其表现
拍卖是指以公开竞买的方式将物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。竞买人遵照《拍卖法》及拍卖会规则进行竞买，以竞争而买定。拍卖作为一种买卖方式，其程序大体包括：拍卖人发出“拍卖公告”；竞买人申请竞买，并缴一定数量的保证金；拍卖会召开；拍卖师以敲槌或者其他方式表示买定；双方签署《拍卖成交确认书》。串通竞买的不正当竞争行为是指在拍卖活动中，竞买人与拍卖人之间串通，事先获得底价和拍卖程序，从而击败其他竞买人，不正当地获得拍卖标的；或者几个竞买人互相串通联合行动，迫使拍卖人在串通联合行动的预订范围内发标，从而获得非法利益的行为。
竞买人参与串通竞买行为通常表现为两大类。一是竞买人拍卖人相互勾结，其目的是为了排挤其他竞买人，结果是共同损害其他投标人的利益。在实践中，主要情形有：竞买人通过行贿手段，在拍卖会前，从拍卖人处获取竞买条件和标的信息；拍卖人故意将保留价透漏给竞买人；在公开拍卖前压低价格，造成委托人的损失等等。另一类串通竞买行为是竞买人之间的互相串通，目的是为了以较低的价格获得标的，最终结果是损害拍卖人和委托人的利益。在实践中，这一类的情形主要有：竞买人在竞买前暗中约定，一致压低价格；竞买人在拍卖前商定破坏报价阶梯等等。
第二、串通竞买的不正当竞争行为的构成要件
任何违法行为的认定都要从构成要件入手，串通竞买的不正当竞争行为有如下构成要件。
一是主体要件。竞买人之间串通竞买，共同损害拍卖人与委托人李毅的不正当竞争行为，行为主体应是所有的竞买人。拍卖人与竞买人相互勾结，排挤其他竞买人，损害其他竞争人竞买李毅的不正当竞争行为，行为主体应是拍卖人和某一特定竞买人。在实践中需要明确的是，在串通竞买的不正当竞争中，被侵权人并不是一定是参与竞争的主体。有时候被侵权人实际上还可能是拍卖人和委托人（财产所有人）。这种侵权不是竞争关系中的侵权，而是侵害了他人的财产权和行为全，即本应顺利进行的拍卖行为无法按意图完成。一般而言，在串通竞买的不正当竞争案件中，竞买人全部串通的，应由拍卖人；竞买人与拍卖人串通的，由其他未买成的竞买人。
二是客体要件。串通竞买的不正当竞争行为，其侵犯的客体主要是拍卖标的。
三是主观要件。串通竞买的不正当竞买行为人，主观上都是出于故意。具体来说，竞买人串通竞买，或共同压低价格，都是为了限制竞争，共同损害委托人的利益，而拍卖人与竞买人相互勾结，目的在于排挤其他竞买人，使之与该竞买人竞标时失去平等竞争机会，并损害委托人的利益。
第三、串通竞买案件的诉讼程序问题。
一般而言，不正当竞争行为案件比较复杂，故大多不可能采用简易程序审理。在实践中，对一些事实清楚，情节简单，责任关系明确的案件，可以使用简易程序。如串通投标的不正当竞争行为是在拍卖行为中发生的，且容易辨识、案情简单的，可以使用简易程序审理。不过，这种情形通常是由工商管理部门予以行政处罚，而不必通过司法途径解决纠纷。
第四、串通竞买的不正当竞争行为人应承担的法律责任。
依据《反不正当竞争法》之规定，串通投标会产生两方面的法律后果：一是由监督监察部门追求行政责任，处以罚款；二是拍卖无效，这样规定的原因在于：无论是竞买人串通达成的拍卖成交，还是拍卖人与竞买人相互勾结达成的拍卖成交，均违反了《拍卖法》、《反不正当竞争法》以及《民法通则》和《合同法》的规定，应依法确认合同无效，按无效合同承担法律责任。
针对上述问题，为严密监管执行财产拍卖的过程，将执行财产最大限度地变现，保护债权人的合法权益不受侵犯，顺德法院出台了四项措施规范完善执行财产的拍卖：
一、建立拍卖现场监督员制度，杜绝各种妨碍正当拍卖现象。由该院司法技术辅助工作办公室与执行局共同派员参加拍卖会，对拍卖现场进行全程录像，威慑不正当的恶意竞买人，监督和维护正常的拍卖活动。
二、加强拍卖信息公告管理。该院要求各拍卖公司必须在指定的报纸上，按法院规定的格式和内容公布执行标的物的拍卖信息以及监督联系电话，防止拍卖公司消极对待群众的合理竞买要求。
内容提要: 对于不动产“一物二卖”的交易，社会的一般观念认为，出卖人失信背义，应保护第一买受人；学说与判例的主流观点则认为，第二买卖合同的效力，并不因第一买卖合同的存在本身而受影响，若第二买受人先完成登记，即可取得标的物所有权。本文的研究表明，不动产的一物二卖并非如法律人通常所认识的，可以自由为之而出卖人仅承担有限的违约赔偿责任，而应区分不同情形，产生出卖人交出其第二次出卖所获利益，第二买受人不能取得所有权，以及出卖人与第二买受人承担侵权损害赔偿责任等法律效果。在这一背景下，当前学说与判例的主流观点殊值检讨与修正，以重回守信与公平的轨道。
三、不动产一物二卖中的侵权救济
以上关于不动产物权变动规则的分析，试图论证对特定房屋特定时间内的物权变动采交付生效的规则（即承认可依占有的移转而取得所有权）的必要性。不过，文章也提及，此种限制也不宜过当，以避免破坏不动产登记的公信力。可供替代的另一思路是，在第二买受人明知出卖人已与第一买受人订立了买卖合同，还坚持购买时，第二买受人是否应承担侵权责任？
若侵权责任亦成立，在救济方法上，则第一买受人可请求第二买受人以恢复原状的形式承担侵权责任，并据此进行变更登记。[102]具体做法是，首先，第一买受人请求第二买受人配合出卖人为涂销登记，使出卖人恢复为登记簿上的所有权人；然后，第一买受人再向出卖人请求履行合同。[103]
以下分两种情形讨论不动产一物二卖中的侵权救济的可行性。
（一）出卖人与第二买受人共谋恶意串通
此种情形，主要指出卖人为了避免让第一买受人取得房屋所有权或为避免房屋被依买卖合同强制执行，与第二买受人签订（虚假的）买卖合同。依理，买卖当事人之间签订买卖合同后，出卖人便要受合同拘束，不得随意解除或拒绝履行合同，而第三人为配合出卖人拒绝履行第一份买卖合同与之订立虚假的第二买卖合同，应属与出卖人的“共谋”，即便事后据此获得了登记，此种恶意串通的“第二买受人”与出卖人在该买卖关系中也具有相当程度的主体同一性或者利益同一性，从而该第二买受人也应受出卖人与第一买受人之间的买卖合同的拘束。作为公示方法的登记，其意义在于公信，若不涉及第三人，合同当事人并不能仅以登记与否作为确认其相互间法律关系的依据。[104]
实践中，“恶意串通”行为的表现形式多种多样。除一物二卖外，还存在出卖人在签订第一买卖合同后，与第三人订立抵押合同，在标的物上为第三人设定抵押，以避免履行第一买卖合同的做法。当事人在完成此项设计后，可由抵押权人起诉出卖人，出卖人（抵押人）在诉讼中承认抵押权人的权利（或双方接受调解），并由抵押权人申请执行抵押物，进而将标的物转移至抵押权人的名下。
鉴于恶意串通在性质上是一种纯主观的状态，除恶意串通当事人自认外，还应主要根据客观证据加以确定。必须认识到，恶意串通与善意取得制度下的“恶意”是两个不同的概念。前者对当事人的主观心理状态或动机有否定性的评价，而后者则是一个中性词，仅强调当事人“知道”这一客观事实。[105]鉴于“恶意串通”涉及主观评价，其构成要件通常难以简单地通过成文法加以规定，而更多应是根据司法实践，进行案例类型的总结。
实践中，以下几项因素的相互作用，常被用来证明串通恶意的存在。（1）第一买受人已实际入住的事实。（2）第二买受人的身份。在有的案例中，第二买受人为出卖人公司法定代表人的配偶、第二买卖合同是在第一买卖合同基础上修改而成等事实，被认定为恶意串通的证明。[106]（3）合同约定的价格[107]与对价是否实际支付。[108]
总结来看，正如最高法院在裁判中所指出的，“构成恶意串通确需行为人明知或应知该行为侵害国家、集体、第三人利益，即行为人主观上具有恶意。而判断行为人主观上是否有恶意则需结合具体案情予以综合评判。”[109]无论怎样，简单地要求第一买受人证明（第二买受人与出卖人）串通恶意本身，并不可取。
（二）竞争性购买
本文所称的“竞争性购买”，指第二买受人明知第一买卖合同的存在，为了购得有关标的物，报出超过第一买卖合同的价格，促使出卖人为获取更高的利益（经权衡违约成本与两个买卖的差价收益）与其订立真实的买卖合同。对此种行为，时下的主流观点认为，在鼓励市场竞争的理念下，不应非难第二买受人“夺人之爱”的行为，第二买受人不构成侵权。[110]
以下从侵权行为构成要件的角度，提出本文的不同意见。须首先说明的是，本文认为，从体系上看，我国侵权责任法第6条第1款应被解释为包含相当于德国民法典第823条第1款、第2款及第826条相应规定的三个独立请求权基础（限于主题，对此不做展开论述）。在这一前提下，鉴于第一买受人未能获得房屋时其绝对权并没有受到侵害，同时鉴于目前现行法上，并不存在直接保护第一买受人的相关规范，故只能考虑“故意以违背善良风俗致人损害”这一请求权基础。
1．损害对象：债权
按照侵权法关于保护对象的一般原理，债权并未被列为侵权法所保护的“权利”。其理由有二：（1）债权不具有社会典型公开性，若像绝对权一样保护，将大大限制人们的行动自由；（2）价高者得乃社会竞争的基本规则，亦是社会进步的必要选择。
鉴于此，债权受侵害被作为纯粹经济损失看待，要满足下述其他要件方予赔偿。[111]
2．主观要件：故意
在竞争性购买中，对于第二买受人而言，通常要求其明知第一买卖合同的存在。因此，对其而言，有关债权并不能被认为是“不具有社会公开性。”当然，就“故意”这一要件而言，在前述构成“恶意串通”的案件中，第二买受人与出卖人订立买卖合同，意在协助出卖人逃避强制执行或转移财产，其损害第一买受人的意图是显见的。而在竞争性购买的案件中，第二买受人的主观状态只在于争夺房屋的所有权，而未必存在直接加害第一买受人的故意，充其量只是一种“间接故意”，即放任第一买受人利益受损的法律后果。[112]此种“间接故意”应否追责？
若对德国侵权行为法相关规则（第826条）做历史考察，可以看到，就故意的要件而言，实践中更多采取的宽容认定规则，不要求存在“故意或恶意行为”（absichtliches oder arglistiges Verhalten），也不要求加害人明知会对第三人构成损害，间接故意（dolus eventualis）足以。[113]因此，“故意”这一要件的成立，并无太多障碍。
3．行为方式要件：违背善良风俗
接下来，需要探讨“违背善良风俗”是否成立。正如学者所指出的，“善良风俗”是一个抽象概念，需要结合特定国家、地区的社会经济背景、参考多数规则（习惯），结合个人经验和社会一般观念加以具体化。[114]本文认为，就中国当前阶段的社会经济环境而言，须考虑如下几个方面。
（1）社会一般观念对住宅这一特殊财产的态度。长久以来，居住被认为是人类的基本需要之一，因而其分配应不仅仅局限于经济价值的权衡，还应从社会公平的角度考量。[115]这也是1948年《世界人权宣言》将其列为基本人权的原因（第13、25条）。可以说，住宅绝不仅仅是一个简单的、价值巨大的“物”。更重要的，住宅还是“家”的载体，是买受人，尤其是已付款并已取得直接占有的买受人的精神寄托。且居住时间越久，此项因素的效果越为显著。因此，依合同侵夺他人已占有之房屋，常为一般之社会观念所不容。[116]
（2）社会一般观念对“一物二卖”及有关物权变动模式的态度。在观念上，我国传统上对一物二卖持否定态度。在清末民初进行民事习惯调查时，调查问卷中曾包含诸如“定买之物，如卖主已先抵押于人，应于何人取赎”、“定卖之物，卖主再以卖人时，对于前后买主有何责任”等问题。对前一问题，安徽的多数习惯是，“应由卖主取赎，亦有由买价内划扣归买主取赎者，皖南北皆然。”对后一问题，安徽的多数习惯是“以定卖之物再卖他人，于理不合，卖主对于前买主有交付原物之责，对于后买主则退还原价或倍偿定钱。皖南北大抵皆然”。少数习惯是“物归后买主所有，卖主仅对前买主有退价或赔偿之责……”[117]
在当下，随着交易的发展，此种观念可能会有所变化，但对安居的重视，对一房二卖的谴责，仍是社会认知的主流。根据一项实证研究，在被问到“假设您买了别人的一处房子，签署了房地产买卖合同，没有登记，但是你已经交付了款项，也住了进去，此时房东又把房子出售给别人，该人认为，您没有登记，而他办理了登记，因此房子不属于您所有，您如何看待”时，1198份有效问卷中，584人认为无法接受，拒绝搬出，占总数的49%。而认为属于自己的疏忽，以后吸取教训的有614人，占总数的51%。对这一结果，正如调查者所指出的：“尽管一半以上的受访者基于对法律的尊重而选择了登记优先，放弃了自己的占有，但是，主张占有的比例如此之大，还是说明了占有作为事实，在受访者心目中所具有的巨大影响力。这也说明简单地将登记作为不动产物权变动的公示形式，单纯地强调登记的公信力，并不能完全获得民众的理解和支持。”[118]
（3）限制不动产一物二卖的社会效果。对不动产一物二卖交易施加必要的限制，尤其是提供侵权救济，将在很大程度上增强公众对合同、交易的信任以及道德上的支持。即便从功利主义的角度看，这种信任与支持也可以被看做是一种“公共物品”。过度的自由放任，会破坏社会中诚实信用的观念，最终导致交易环节增多，交易成本增加和经济效率降低。
除上述理由外，比较法的做法亦可作为参考。从比较法上看，在不动产一物二卖，尤其是一房二卖的情况下，对于第一买受人可否要求第二买受人承担侵权损害赔偿责任的问题，相当多的国家不同程度地支持第一买受人的侵权损害赔偿请求权。在法国、西班牙法上，若第二买受人知道在先买卖，第一买受人可以主张侵权责任，具体责任形式是撤销第二个买卖，改由第一买受人获得标的物所有权。[119]在瑞士法上，出卖人与第一买受人签订合同并公证后，又与作为其妻子的第二买受人签订合同，并与之办理了房屋所有权变更登记。法院认为第二买受人构成了以故意违反善良风俗的方式侵害债权（瑞士债务法第41条第2款），第二买卖合同因违背善良风俗而被确认为无效，进而支持第一买受人关于履行第一买卖合同的请求（瑞士债务法第98条第3款）。[120]在意大利法上，从1982年的Magli v. Vetrugno案开始，最高法院改变了原来对一物二卖的不干涉态度，认为知情的第二买受人应根据意大利民法典第2043条赔偿第一买受人的损失（侵权之诉），但不支持强制履行（即判 令所有权归第一买受人）请求权，第二买受人仍将持有该不动产。[121]
当然，在第一买受人的保护上，也有一些国家采取较严格的标准。例如，在荷兰法上，第二买受人的单纯知情并不导致违法，第一买受人还需要证明第二买受人有意地从违约中获益。类似地，德国法要求证明第二买受人的行为违背善良风俗，例如故意串通、引诱违约方被视为恶意，从而判定第二买受人赔偿第一买受人的损失。[122]奥地利法则将第一买受人（在出卖人与第二买受人签订合同时）已经实际占有房屋作为判断恶意的重要因素。较为特殊的是，在英国，买卖合同通常带有“合同效力取决于有关登记手续的完成”（subject to the completion of formalities）的条款，因此，在登记完成前，买卖合同对当事人无拘束力，第一买受人无权要求第二买受人承担任何的赔偿责任。[123]
（三）小结：兜底的“故意违反善良风俗”
在面对不动产一物二卖的问题时，本文主张将侵权救济作为“兜底性”的救济措施。裁判者可充分利用“善良风俗”这一要件的弹性，在相关制度所提供的救济不充分时为第一买受人提供救济。若尺度把握适当，可以有效兼顾不动产登记公信力与公平观念间的协调。
四、结论
在我国，社会的财富的载体，已逐渐从有限的生活资料延伸至土地（使用权）及房屋等不动产上。[124]现有的规则是，出卖人可以以承担违约损坏赔偿责任为代价，自由转售而不受额外的限制。本文认为这些规则有损交易信用与社会公平，应在以下几方面有进一步完善。
（1）在我国现有违约损害赔偿制度下，法院常对违约损害赔偿的数额持谨慎的态度，难以为买受人所受损害提供充分的救济。对此，有必要采纳将出卖人转卖获利的差价推定为出卖人所受损害的规则。另外，借鉴比较法的获益交出制度，允许买受人基于信托关系要求出卖人返还转卖收益，或赋予买受人以代偿请求权，也是尊重不动产的特殊性、让不动产一物二卖制度重回公平的可行选择。
（2）登记公信力是更有利于降低交易成本的制度安排，在制度形成初期，个别当事人的利益会受到不利影响，但这是规则形成过程中的必要成本。不过，在多数民众登记公信力的观念未充分建立的过渡时期，应确立相关制度，保护当事人之“既得利益”，以维护公平。具体而言，应以历史的眼光看待所有权的变动模式，正视登记体制过去、当前的缺失，对特定时期内的交易及性质特殊的房屋，承认依据当时的法律当事人可因占有移转而取得标的物所有权，在此种情形下，根据不动产善意取得制度，若第二买受人未了解标的物的实际占有状态，其单纯因登记所获得的“所有权”不得对抗第一买受人。
（3）在出卖人与第二买受人通谋并以此逃避债务履行或强制执行时，可认定其行为构成恶意串通，并据此确认不动产物权变动的基础关系及物权合意无效，第一买受人可据此请求涂销登记，并请求出卖人履行合同，向其移转所有权。在特殊的情形下，若第二买受人明知第一买受人的存在，仍然坚持参与竞争，可构成以故意违反善良风俗的方式侵害第一买受人的债权，第一买受人可据此请求恢复原状，确认第二买卖合同无效，涂销登记，并请求出卖人履行合同，移转所有权。
转贴于 注释:
[102]也有学者认为“纵丙（第二买受人）的行为对甲（第一买受人）构成侵权行为，应负赔偿责任，丙取得该物所有权的物权行为不因此而受影响”。参见王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社，2001年，第292页。从物权行为无因性的角度说，这样的分析是正确的——丙在此种情形下仍可取得所有权。但这并不意味着第二买受人（丙）可以继续保有标的物。侵权损害赔偿的最终救济目标是恢复原状，损害赔偿不过是替代措施而已，在能够恢复原状时，自然应当先恢复原状，如前所述，如认定第二买受人（丙）构成侵权，则第一买受人（甲）可申请涂销登记，并要求出卖人履行协助变更登记的义务。
[103] 在此种情形下，实际上出卖人与第二买受人订立的合同也可被认定为违反善良风俗而无效。但仅此尚不足以保护第一买受人——合同单纯因违反善良风俗而无效时，出卖人可否请求返还，仍不无疑问（如德国民法典817条第2句）。限于本文主题，对此种救济不做展开讨论。
[104] 孙宪忠等：《论法律物权和事实物权的区分》，《法学研究》，2001年第5期。“登记推定的效果原则上能够对任何人主张，但在物权变动的当事人之间，就该项物权存在与否，不得援引登记的推定力对抗。”程啸：《不动产登记簿之研究》，《清华法学》，2007年第4期。见常鹏翱：《物权法典型判例研究》，人民法院出版社，2007年，第227页以下。在一起案件中，为获取银行贷款，出卖人王某与买受人张某协议进行房屋买卖，张某获得借款的同时，也通过登记取得了房屋的所有权。后王某依据当时的“借房”协议（明确约定“借房做贷款用，无实际买卖关系”），要求将房屋变更回自己的名下，遭到张某拒绝。一审法院认为买卖合同合法有效，“现王某主张双方并未实际买卖关系，不能对抗房屋买卖已完结、产权已转移的事实。为维护房地产交易秩序的稳定，对原告诉讼请求，不予支持”。直到案件重审时，才确认房屋买卖合同无效，继而否定登记的效力，重新确认王某的房屋所有权。高治：《通谋虚伪表示下合同的效力及第三人权益保护》，《人民司法》，2011年第3期，第106-110页。在北京市大兴区法院审理的一起“背房族”反悔案中（见《北京晚报》，2011年3月25日，第10版），无北京户口的向某欲在北京市购房，但因受购房政策限制，不能以自己的名义购买，于是于2003年与北京市民贾某约定，以后者的名义帮其购买房屋一套，房屋总价款为27万余元，之后，贾某于2009年7月从开发商处领取到了房产证。向某要求贾某协助进行变更登记。贾某拒绝，主张“依据物权法的规定，财产以登记为准，确定其所有权”。此时，该房屋市场价已经达到240万元。就委托“背房”合同而言，原告贾女士可能是正确的，该合同可能无效——当然不是因为欺诈，而是因规避国家交易管制的强制性规范（合同法第52条第5款），但此种管制是否应做这样的解释，仍值斟酌。其一，交易管制的措施，并非以法律或行政法规的方式作出，通常不应认为其可对背房合同的效力发生影响（《合同法》解释一，第4条）；其二，从管制的目的上看，主要是限制房屋的购买，尚不能解释出其也包含限制北京户籍者代他人购买房屋的内容。另外，鉴于该等管制只是临时性的管制，即使在管制期间向先生无法请求房屋所有权，但在管制期限届满后，其转移所有权的主张应毫无障碍。贾某的主张显然曲解了双方当事人间的真实法律关系：是向某出资购买了房屋，贾某只是帮助向某完成房屋买卖、按揭贷款、收房入住等手续，并收取一定的手续办理费用，其“所有权”的基础在于其与向某之间的委托或者信托关系，贾某只是所有权的受托持有人。贾某的主张僵化理解了登记的效力，认为登记可以终局性地代表房屋所有权状态。实际上，如前文所提及的，在一个只有两个人的世界中，并不需要物权法，也不需要登记制度。现实中，若将涉及第三人时登记的公信力（即对其登记的内容的真实性的推定力）“普遍化”，延伸至当事人间发生效力，将错误地反映权利的真实状态，导致有违衡平的法律后果。由此说来，诸如京高法发［2010］458号第16条的规定，就明显错误地混淆了管制的关系与私人之间的委托关系，有损公允不说，还会鼓励背信弃义：“借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持”。
[105] 汪志刚：《准不动产物权变动与对抗》，《中外法学》，2011年第5期，第1029页；董学立：《物权变动中的善意、恶意》，《中国法学》，2004年第2期，第65页。
[106]在2005年的一个案件中，一审原告与被告签订了商品房买卖合同，支付了首付款，交房后经装修实际入住。此后，一审被告对该合同进行了涂改（合同的涂改之处均加盖了被告公司的校对章），将买受人更改为第三人（被告公司法定代表人的妻子），并办理了登记手续。法院基于被告篡改《商品房买卖合同》的事实，依据“解释”第10条，认定“损害黄静权益的事实是存在的”，从而确认了第二买受人与出卖人签订的买卖合同无效。黄静诉厦门联宏房地产开发有限公司、姜淑琴、厦门中兴房地产开发有限公司商品房买卖合同案（再审），福建省厦门市中级人民法院［2007］厦民再终字第4号。
[107] 当然，也有法院认为合同价格与恶意串通的认定并无必然关系：在2009年的一个案件中，A公司与B公司订立商品房买卖合同，A以房抵债的方式将房产出售给B，单价4400元每平方米，约定合同订立30日内办理相关产权手续。一个月后A将房屋出售给C，单价2500元每平方米，并完成备案登记。B认为后一合同中A以超低价一房二卖，A、C系恶意串通规避偿债，请求确认A、C订立的房屋买卖合同无效。二审法院认为：恶意串通应是表意人与相对人以恶意通谋实施某种行为，该行为损害国家、集体或第三人的利益。主张商品房买卖合同中的恶意串通，应举证证明另一买受人明知出卖人的房屋已出卖的情况下仍与出卖人另行订立房屋买卖合同的行为，否则应承担举证不能的法律后果。原告B不能举证证明C明知先房屋买卖合同的存在。另外，恶意串通构成的认定，与价格高低并无因果关系，即使认定后合同价格明显过低，也不能作为支持合同无效的根据，而仅可以支持显失公平的主张，如果债权人以此行使撤销权，则属另一法律关系。故不支持原告确认后合同无效的请求。邹少军与深圳市龙鼎商贸有限公司等商品房预售合同纠纷上诉案，广西壮族自治区高级人民法院［2009］桂民一终字第130号。显然，若在第二买卖合同价格低于第一买卖合同不被认为构成恶意串通，在第二买卖合同价格高于第一买卖合同时，鉴于出卖人赔偿第一买受人的能力通常会因此而有所增强，法院就更不会倾向于认定构成恶意串通。
[108] 在2007年的一个案件中，一审原告（被上诉人）与一审被告（上诉人）签订房屋买卖合同并完成交付后，又就同一标的物与第二买受人签订房屋买卖合同，并完成了产权的变更登记。基于此，法院从客观事实的角度出发，依照客观标准，对第二买受人是否存在主观恶意进行了确认：其一，第二买卖合同的价格（3800元）远低于同期市场房价（10000元左右）；其二，第二买卖合同的付款义务是否真实履行，缺乏证据支持；其三，第二买受人没有理由不对房屋的状态进行必要调查和了解。基于此，法院认定了二者存在恶意串通，从而判决第二买卖合同无效，并判决一审被告协助第一买受人办理诉争房屋的产权过户手续。杨建荣诉上海复佳房地产开发有限公司商品房预售合同案，上海市第二中级人民法院［2007］沪二中民二（民）终字第102号。韩峰：《“恶意串通”的推定》，《上海法治报》，2008年7月30日，B7版。
[109] 最高人民法院民事裁定书［2009］民申字第1760号（载《最高人民法院公报》，2010年第10期，第31页以下）。
[110] 如尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社，2004年，第65页。
[111] 见前引王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，第225-227页。
[112] 如王泽鉴教授认为，此处所谓故意，包括直接故意及间接故意（台湾地区称“未必故意”）。参见前引王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，第288-289页。
[113] RGZ 62， 137， 139; 72， 175， 176; BGHZ 81， 387， 393; BGH ZIP 2004， 2095， 2100 = NJW 2004， 3706; Münchener Kommentar zum BGB -Wagner， C. H. Beck， 2009， § 826 Rn. 23.
[114] 郑永流：《道德立场与法律技术》，《中国法学》，2008年第4期。
[115]许德风：《论住房租赁合同的社会控制》，《中国社会科学》，2009年第3期，第132页。
[116]引自葛云松教授2011年春季为本科生开设的“侵权法”课学习材料。
[117]见俞江等整理：《安徽宪政调查局编呈民事习惯及答案》，载李贵连等主编：《近代法研究》，第1辑，北京大学出版社，2007年，第201页；眭鸿明：《清末明初民商事习惯调查之研究》，法律出版社，2005年，第142页。
[118] 前引李凤章文，《从事实到规范：物权法民意基础的实证研究》，第68页。
[119 ] Mauro Bussani et al. (ed.)， Pure Economic Loss in Europe， Cambridge University Press， 2003， pp. 363， 367; Palmer， A Comparative Study of the French Action for Wrongful Interference with Contract， 40 Am. J. Comp. L. 297 (1992).
[120] 该案涉及基层法院到瑞士联邦最高法院等多层法院往复审理的多个判决，其终审判决为BGE 4C.273/2002; 参见Iole Fargnoli， Realschutz des übergangenen Kaufrechts beim Doppelverkauf， in: Kunz (Herausgeber)， Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis， Helbing Lichtenhahn Verlag， S. 1015 ff.
[121] Mauro Bussani et al. (ed.)， supra note， pp. 364-365.
[122]Lorenz et al.， Prüfe dein Wissen， Schuldrecht II， Besonderer Teil， 18 Aufl.， S. 2-5. 对此，拉伦茨、卡纳里斯等学者的解释是：其一，在第二买受人出价更高的情况下，第一买受人仍可根据违约损害赔偿的规则寻求合同救济；其二，第一买受人可根据前文提及的代偿请求权（德国民法典原第281条，现第285条）要求出卖人交出两个合同的差价。Larenz/Canaris， Lehrbuch des Schuldrechts， Band II/2， Besonderer Teil， 13 Aufl.， 1994， S. 456. 可见，在德国法上，“一物二卖”是否构成违背善良风俗，是一个体系考量的结果。
论文摘要:自物权行为理论创立以来，该理论引起了广泛的争论。文章以我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论的分析为墓础，探讨物权行为理论的制度价值和逻辑价值，并进而研究我国物权法应否承认物权行为理论。
一、问题的提出
自德国法学家萨维尼创立了物权行为理论以来，该理论在世界各国民法学界引起了巨大的反响。《德国民法典》和我国台湾地区《民法典》都采纳了该理论，《瑞士民法典》亦部分地采纳了该理论，但是《日本民法典》等却并未肯认该理论。
我国民法学界关于我国物权法是否应承认物权行为曾展开了激烈的论争。赞成和反对物权行为理论两派观点似乎都有各自的道理，但似乎又都存有偏颇之处。本文拟通过对我国不动产买卖登记生效制度的研究探讨我国物权法应否承认物权行为理论的问题。
二、我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论
(一)物权行为的意义和理论起源
物权行为理论是德国民法学界公认的物权制度的理论基础，是“典型的”德意志法系的特征。随着《德国民法典》的制定和传播，物权行为理论对世界各国民法理论和实践都产生了一定影响。物权行为的概念如何界定，众位学者定义不一，各具特点。我国台湾学者郑玉波认为:“物权行为系以直接发生物权之变动为目的。姚瑞光认为:“物权行为，由物权的意思表示。与登记或交付相结合，而成立的要式行为。史尚宽认为:“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。以上及其他对物权行为的定义都肯认了物权行为是设立、移转、变更和终止物权为目的的法律行为。这一法律行为与债权行为截然有别。债权行为是民事主体以设立、移转、变更和终止侦权为目的的法律行为。债权行为的效力在于当事人间因债权契约发生、变更或终止“给付谓求权”.债权人只能请求侦务人实施给付，不能直接支配债务人应交付的物。而物权行为的效力在于直接发生物权变动效果。
物权行为理论由萨维尼首先提出。19世纪初期，他在他的大学讲义中指出:为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之契约而践行为交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。他认为:第一，交付是一个独立的契约。交付即义务人向权利人移转合同约定或法律规定的标的物的占有的行为，通过交付完成物上权利的转移。交付行为本身既具有意思表示.又具有外在行为，其目的是完成物权的设立、移转、变更或者废止等，因此交付已经具备了作为一个独立合同的条件。第二，交付中的意思表示是独立的意思表示。萨维尼认为，交付中不但有意思表示，而且这个意思表示是一个与当事人在原因行为中所为的意思表示性质不同的意思表示:在原因行为中当事人所作的意思表示是要承担债法上的或者其他法律上的义务;而在交付中，当事人所作的意思表示是要完成物权的创设、变更、移转或者物权的废止。第三，交付必须具备外在的形式。
(二)物权行为理论的立法实践
萨维尼的物权行为理论直接影响了《德国民法典》的制订并使得《德国民法典》确认了物权行为理论作为德国物权法的基础。《德国民法典》第87 3条第1款规定:“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利.如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条规定:“为转移一项动产的所有权，除交付(或交付替代行为)外的必要条件是，所有权人和取得人“就所有权转移达成合意。”
我国台湾地区在学习《德国民法典》的同时继受了物权行为理论。台湾现行民法第758条规定:不动产物权。依法律行为取得、设立、丧失及变更者，非经登记，不生效力，但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。
除德国和我国台湾地区在立法实践中肯认物权行为外，其余国家都未作明确规定。
(三)我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论?
关于我国民事立法中是否承认物权行为的问题，众多学者有对立的看法。两派意见主要集中在《民法通则》第72条及《城市房地产管理法》第60条第3款的规定是否肯认了物权行为。《民法通则》第72条规定:“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
在这里，关于交付是一个单纯的公示形式还是一个包含所有权移转的合意即物权行为的问题上存在争议。该条所说财产转移是否仅是债权合同的生效要件?
萨维尼在1840年发表的《当代罗马法制度》一文中写到:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉，这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中，它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因为还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质是契约。侧虽然在这本书中，萨维尼并未提物权行为而使用的是(物权)契约，但显然双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示及交付是我们熟悉的发生物权变动的物权行为。因此，“交付本身是一个含有意思表示的完整的物权行为.又兼有公示的作用”。因此，我国《民法通则》第72条承认了物权行为理论。
《城市房地产管理法》第60条第3款以登记作为不动产所有权转移的生效要件，双方当事人汀立了房屋买卖合同，意思表示一致，债权合同即告成立。但仅有债权合同(行为)尚不能产生物权变动的效果，即不能产生《法国民法典》1583条所规定的“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付.买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人那样合同一经成立，不动产所有权即由出卖人移转于买受人的效果，尚需办理登记。这一登记行为是直接发生不动产所有权变动的法律行为，在这一法律行为中包含着出卖人出让不动产所有权的意思。因此是一个有别于债权行为的独立的物权行为。
综上，我国《城市房地产管理法》第60条第3款所规定的城市房地产转让登记制度承认了物权行为。
三、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值思考
1.该理论使登记成为不动产买卖的生效要件，每交易一次就要登记一次，交纳一笔数目不菲的费用，使得交易成本太高，这在一定程度上抑制了不动产交易，促使人们以不登记而私下买卖的方法来规避法律。因此，不动产买卖登记制度并不利于不动产买卖效益的提高。
2.该理论能达到比不采用物权行为理论更能有效地维护交易安全的目的吗?
物权行为理论能维护交易安全的作用是无庸置疑的，但不采用物权行为理论是否就达不到保护交易安全的目的呢?
若采用法国式不动产买卖登记对抗制度登记不作为不动产买卖生效要件，而仅作为一般公示方式。不动产买卖双方一经合意订立合同，即使标的物尚未交付.价金尚未支付，标的物的所有权也己由出卖人转于买受人。当事人可在房地产部门进行不动产买卖变更登记，从而取得对抗第三人的效力。如果当事人不进行登记，并不影响买受人取得不动产的所有权，只是若出卖人将该不动产再卖与第三人，且与第三人办理了不动产买卖变更登记，则该买受人所取得的不动产所有权对于该第三人不具有对抗效力，第三人获得该不动产所有权。这是否意味着对交易安全的严重威胁?笔者认为不会。因为若采用不动产买卖登记生效主义，不动产买受人到房地产机关登记时可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵.买受人可以决定不进行登记，从而使得不动产买卖关系不生效。若买受人不想向登记机关交纳巨额登记费，也会采取规避法律的方法不去登记，但买受人与出卖人须承担规避法律、不登记给自己可能带来的不利益.而采用不动产买卖登记对抗主义，作为买受人可以凭借自己的自由判断去决定是否进行不动产买卖登记。如果当事人对交易安全没有把握，完全可以选择进行登记。买受人到登记机关可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵，买受人可以解除合同。若查知其所购买的不动产为出卖人所有.也无瑕疵.买受人可以进行登记，以对抗第三人;如果当事人对交易安全有把握，完全可以不去登记。若其判断有误，交易实际上不安全，未能登记自然不能对抗第三人。这也是交易人自主选择的结果，责任应由其自负。这与采取不动产买卖登记生效主义，当事人不想向登记机关交纳巨额登记费而采取规避法律这种方法不去登记又有何区别?这里必须说明的是，即使法律强制性规定当事人不动产买卖必须进行登记，但却无法强迫每个不动产买卖当事人都去进行登记。在实践中.采取不动产买卖登记生效主义国家，不动产买卖当事人规避不动产买卖强制登记规定的屡见不鲜;而在采取不动产买卖登记对抗主义国家，去房地产登记机关进行登记的也不在少数。
从以上对采取不动产买卖登记对抗主义是否会影响交易安全的分析可以看出，采取不动产买卖登记生效主义并不能更有效地维护交易安全，笔者认为我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值值得怀疑。
四、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的逻辑价值思考
是否确立一项制度或理论，就应从制度价值或逻辑价值来考查。从以上分析，我们可以看出我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论并没有太大的制度价值，现在我们从逻辑角度来考查该理论有无存在的价值。
首先，我们以不动产买卖登记对抗主义来分析不动产买卖登记生效主义所承认的物权行为理论的逻辑价值的有无。在采取不动产买卖登记对抗主义的法国和日本，不承认物权行为理论，登记仅仅是公示的一种方式.不登记不影响不动产买卖的有效。当事人一经合意即发生不动产所有权的转移。即使未经登记买受人也已获得不动产的所有权。但未登记，该所有权转移不能对抗就该同一不动产已进行登记的第三人。这里便会产生疑问.所有权不能对抗第三人还能称得上是所有权吗?.‘既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权.但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人.那么.人们不禁要问:买受人取得的是所有权吗?所有权是对世权。不能对抗第三人的所有权是什么样的所有权?要么买受人尚未取得所有权、要么他取得的不是所有权。因此.虽然不动产买卖登记对抗主义在实践应用中比较灵活.但由于不承认物权行为理论，使得所有权的取得与对第三人对抗效力不能协调一致。而采取不动产登记生效制度所承认的物权行为理论就不存在以上矛盾。因为不动产买卖当事人的合意并不发生所有权变动的效果。双方当事人欲使不动产所有权发生移转须到房地产机关办理登记手续。登记作为不动产所有权移转的生效要件，不经登记，所有权不发生转移，买受人就未取得所有权，买受人当然不能对抗第三人。若已经登记，买受人取得所有权，买受人当然能够对抗第三人。所有权的取得与对第三人的对抗效力同时发生.协调一致。
其次，物权行为理论使法律关系更加明晰，有利于区分不同的法律效果，从而有利于完善民法体系。按此理论买卖可分为三个独立的法律行为:首先，债权行为即买卖契约，使双方当事人互负给付标的物和价金的义务，即使双方取得请求对方为给付的请求权，这是债法上的效果;其次，是两个物权行为，交付标的物和价金以使对方取得该标的物或价金的所有权，这显然是基于一个处分行为(物权行为)而使所有权发生转移，这是物权法上的效果。若不承认在债权行为之外尚有物权行为存在，那么我们便会依据债权行为取得标的物和价金的所有权，而我们都承认债权行为只是产生请求给付的权利.因此不承认买卖关系中物权行为与债权行为的并存会导致法律关系混乱，逻辑不清，使物权与债权划分不明，从而导致整个民法体系的混乱。
一个多世纪以来，人们一直在猜测是什么最终驱使萨维尼创造了这一理论。笔者认为，在很大程度上萨维尼是想借助这一理论更好地区分物权和债权、从而使整个民法体系更加合理。纠正《法国民法典》体系、逻辑混乱之弊，回归法规大全体系化之路。
1994年3月，张二购买邳州市运河镇跃进街道赵某平房三间及院落一座。张二因种种原因，即将此房登记在其妹夫索某名下，1996年7月张二又以其妹夫之名申办手续，将此房翻建成三层楼房；2001年5月张二举家迁居异地，将此房转卖给其胞弟张三，张三自知该房底细，未提出异议，交足房款后，便迁入居住，一直未办理房屋产权过户登记手续。索某对张二未将此房转卖给自己而生不满，一气之下，将登记在自己名下的房屋转卖给不知情的第三人黄某，黄某交足房屋对价款后，于2001年11月双方到有权机关办理了产权过户手续。张三得知后，遂诉到法院，要求确认索某与黄某买卖关系无效，并要求索某，黄某将房屋的产权证过户到自己名下。
[评析]
本案业已形成了事实上的物权与法律上的物权相分离，后又各自处分财产，两位第三人因所有权引起诉争。笔者认为，正确处理本案，应从以下几个方面探究。
公示原则是物权法中一项基本原则，所谓公示原则即物权的变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示，从而获得社会和法律认可的效力原则。之所以要确立公示原则，是因为任何当事人设立，移转物权都会涉及第三人利益。因此，物权的设立，移转必须公开、透明，以利于保护第三人利益、维护交易安全和秩序。公示方式原则在物权法上一般均采取不动产登记，动产交付的原则。
一、张三与张二买卖行为的效力。
“合同效力的取得，不是来源于当事人之间的约定，而是由法律的赋予，反映出法律对该约定的价值判断。所谓合同的生效，是指只要合同具备一定的要件后，便能产生法律效力。合同法第44条第1款规定：”依法成立的合同、自成立时生效“。该规定至少在概念上区分了合同的成立与合同的生效。合同的成立即意味着在当事人之间完成了要约，承诺的合同程序，故应为成立，但合同成立后，能否发生法律上的效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人意志所能决定了的。只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。合同法第8条和第44条第1款中所称为”依法成立的合同“，应当理解为既具备成立要件，又具备生效要件的合同。
结合本案在张二与张三买卖关系中，张二支付对价购买他人之房，并占有、使用、收益多年，虽将房屋产权证办理在亲戚索某名下，但作为事实上的房主出卖该房予张三，其主体适格且有要约、成诺，其买卖行为成立。本案中张二与张三买卖行为是否有效，就看买卖行为过程中是否具有违法性。制约该买卖的有效性的因素，主要是登记。合同法第44条第2款规定：“法律，行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”城市房地产管理法第60条第3款前段规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记”，因此，房屋买卖合同必须经过登记，这种登记不是合同的生效要件，而是一种决定物权变动效力的登记或者说标志物权变动的公示方式，这种登记决定物权是否发生转移。如果没有登记手续，并不影响合同的生效和有效，只是不产生物权变动的效力，即合同标的物的所有权不发生转移。
本案中，张二购买他人之房后，取得房屋的所有权，由于种种原因，后将该房产权登记在索某名下，对于该房不动产物权而言，就形成了登记的物权人与未纳入登记的真正权利人相分离的形象，对该房享有权利的张二出于真实意思表示，在未违反法律、法规的情况下，将此房转卖给张三，且张三已支付了对价，并占有了该房。据上述理论，其买卖行为应该是合法有效的，虽未办理产权过户手续，也不影响其买卖协议的效力。
二、黄某与索某的买卖行为效力。
出现法律上的物权人与事实上的物权人相分离的情况，这种分离常常是因为物权人自己造成的，即在法律上的物权人与事实上的物权人之间有一种内部关系，但这种内部关系属于两种权利之间的内部冲突，与其他人无关，不能对抗善意第三人，对第三人不产生拘束力。由于物权法的设立，移转产权登记要件，这种公示原则，就是为了保护交易的安全，保护第三人的利益。第三人作为上述内部关系的相对人，对此并不明知，无法也无义务确切了解到该物权的实际情况，只能从物权公示的形式来推定，判断物权的所有人，与此发生交易。如果登记不产生公示效力，则不仅使登记制度形同虚设，而且无法维护交易安全、交易中无章可循，作为第三人只能根据公示原则，来推定物权的合法所有人。
第三人欲取得物权，应保护与法定物权人所定合同有效，应排除第三人应知或明知房屋的情况，还应排除与他人恶意串通之嫌，只能是一种善意的有偿取得，只有这样才能保证第三人与法定物权人所定合同的效力。
结合本案，作为有举证义务责任人张三既没有证据证明黄某对所诉争标的物存在已知内部事实的可能性，又无证据证明黄某与索某恶意串通之嫌。索某作为法律上的物权人擅自将房屋卖给不知情的第三人黄某，第三人黄某在买卖之时，只能根据产权登记证，来推定判断物权人，对其内部情况，并不知道，也无义务知道，因此黄某与索某在出于真实意思表示的情况下，所签订的房屋买卖合同应属有效。张三请求法院确认索某与黄某买卖关系无效，法院不应支持。
三、张三无权要求索某、黄某将房屋产权证过户到自己名下。
按照物权法理论，不动产登记采取公示要件主义，不动产登记是物权变动的成立要件，而不是买卖合同的生效要件，当事人未办理登记手续，不影响买卖合同本身的效力，但不发生所有权转移，因此张三与张二，索某与黄某两买卖合同均成立有效，买卖时未登记，虽不影响合同的效力，但只约束买卖双方当事人，不能对抗买卖合同之外的第三人。
1.合同货物：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
2.产地：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
3.数量：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
4.商标：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
5.合同价格：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿F.O.B.
6.包装：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
7.付款条件：签订合同后买方于7个银行日内开出以卖方为受益人的，经确认的、不可撤销的、可分割、可转让的、不得分批装运的、无追索权的信用证。
8.装船：从卖方收到买方信用证日期算起，45天内予以装船。若发生买方所订船舶未按时到达装货，按本合同规定，卖方有权向买方索赔损毁／耽搁费，按总金额＿＿＿％计算为限。因此，买方需向卖方提供银行保证。
9.保证金：卖方收到买方信用证的14个银行日内，向买方寄出＿＿＿％的保证金或银行保函。若卖方不执行合同其保证金买方予以没收。
10.应附的单据：卖方向买方提供：
（1）全套清洁提货单；
（2）一式四份经签字的商业发票；
（3）原产地证明书；
（4）装箱单；
（5）为出口＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿所需的其他主要单据。
11.装船通知：卖方在规定的装货时间，至少14天前用电报方式将装船条件告知买方。买方或其人将装货船估计到达装货港的时间告知卖方。
12.其他条款：质量、数量和重量的检验可于装货港一次进行。若要求提供所需的其他证件，其办理手续费、领事签证费应由买方负担。
13.装船时间：当日13：00或次日8：00装船。
14.装货效率：每一个晴天工作日，除星期日，节假日外，每舱口进货为＿＿＿＿立方吨。
15.延期费／慢装卸罚款：对于＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿载重吨船来说，每天＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿U.S.D.。
16.不可抗力：签约双方的任何一方由于台风，地震和双方同意的不可抗力事故而影响合同执行时，则延迟履行合同的期限应相当于出事故所影响的时间。新晨
买方：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
卖方：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
证人：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
证人：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
日期：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
一、所有权转移。关于所有权转移的时间，规定在合同法第条，从这一条看来，标的物所有权的转移，自标的物交付时起转移所有权，但当事人另有约定或法律另有规定的除外，这里还有一种除外情形是所有权保留的买卖，我们在下面会讲到，我们先看：
（）、所有权转移因动产和不动产而分不同的情形，这里我们总结为法定三公式：
动产：合同交付所有权
不动产：合同登记所有权（在中国特指房屋）
特殊动产（如车、船）：特殊动产交付所有权
）、以动产公式为例来说明，这里要注意三点：
，所有权转移以买卖合同有效为前提，如果买卖合同是无效的，即使这里已经办好了交付或登记，但买受人是绝对不能取得所有权的，双方只能负相互返还的义务，在这一点上我国不承认德国法物权行为的无因性和独立性，德国法认为只要双方签订了合同，标的物交付了，所有权就转移了，所有权转移的效力与合同的效力是相分离的，是交付行为导致的所有权的转移，它的效力不受买买合同效力的影响。
，只有合同有效是不行的，还必须交付。这与法国法的规定不同，法国法规定合同成立即取得所有权。我国不是这样，我国合同成立了，还必须进行交付，这说明债权行为与物权行为的效力有一定的联系，但还是有所不同的，这就是物权法上的区分原则，也就是债权行为必须加上交付或登记行为才能取得所有权。
，买卖合同中实质上有两个所有权，一个是标的物的所有权，一个是货币的所有权，这两个所有权是相分离的，它会与风险合起来考，很多考生经常在这上面犯错误，他认为货币没有转移，那么标的物的所有权也就没有转移，这是十分错误的，这两个所有权没有关系。
综合以上三点：中国的立法采用了瑞士立法的模式，要求合同有效和交付对于产生所有权是缺一不可的。对于汽车，所有权转移也是交付，但是我们说汽车是特殊动产，这时，特殊动产也可以登记，这里登记是发生对抗的效力，而不是产生合同生效的效力。而对于不动产，则采用登记方式，登记是生效要件，比如房屋登记是过户登记，不登记就不转移所有权。
交付有两层含义：，客观上必须有占有的转移
，主观上有转移所有权的意思
交付分为现实交付与观念交付，现实交付又分为送货上门、上门取货、代办托运三种，送货上门的清况下，卖方要将货物送到买方那里才丧失所有权，这期间发生的风险当然由卖方承担；上门取货的情况下，买方主动到卖方那里去取货，卖方将货物交给买方时所有权即转移为买方所有，风险也自然转移为买方承担；代办托运是由卖方为了买方的利益订立合同，约定由买方支付运费，这时，卖方将货物交给承运人时，所有权即转移给买方，风险也自然由卖方承担。观念交付分为简易交付（规定在合同法第条）、拟制交付、指示交付、占有交付。后两种考的可能性小，简易交付一般会结合试用合同来考，比如甲向买乙的电脑，约定先适用天，天后甲为作出表示，视为同意，这里一般考所有权及风险的转移。拟制交付比较简单，最明显的是提单，提单具有物权的效力，转让提单即会发生物权转让的效力。而且这里要注意，合同的条规定，当事人有约定的从约定，这里的约定只适用于动产，不动产是法定的，而当时约定的一种比较特殊的情形就是所有权保留制度，我们在下面详细看一下这项制度。
（）约定优先：所有权保留。例如：甲卖牛给乙，价款元，约定乙付款元，月日将牛牵走，月日再补足余款，同时转移牛的所有权，这种情况类似于乙这时为甲提供了一个担保，而这个担保是以这头牛来做担保的，如果乙到期不能支付余下的货款，则甲可以不转移这头牛的所有权。这就是所有权保留制度，它的实质是，交付在先，所有权转移在后，具体什么时候转移所有权，由当事人自行约定，给当事人一种物权保护。所有权保留是所有权转移中的例外，在风险转移和孳息的占有上也不同于其他动产和不动产。下面我们将风险转移和孳息占有的情形简单的列出来，他们与所有权转移由密切的联系，明白了所有权转移的原则，就会很好理解风险转移及孳息占有的情形。
二、风险转移
⒈一般原则：
（）、在买卖合同等转移所有权的合同中采用交付主义
（）、在其他场合中采用所有权主义
（）、在路货合同中采用合同成立主义（规定在合同法条，路货合同即在途货物买卖）
⒉例外：
（）、所有权保留的买卖中采交付主义
（）、房地产买卖合同所有权转移依登记原则，风险转移采交付主义
三、孳息占有
⒈一般原则：
（）、在所有人与用益物权人之间，孳息归用益物权人。
（）、在买卖场合中，孳息采用交付主义。
（）、在其他合同中，采所有权主义。
⒉例外：
