时间：2023-06-11 09:32:04
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律责任的规则原则，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
（一）主张明星代言人应当承担法律责任
大多数学者主张肯定说。肯定说认为，明星代言的广告内容虚假，给消费者带来了巨大的损失，如果不设定代言人的法律责任而放任其在广告中信口雌黄，显然对消费者是一种伤害，而且不能苛求每位消费者都具有完全的理性和鉴别能力。因此明星队自己的不当代言行为承担责任当无疑问。这种观点的代表有姚辉教授、杨立新教授等。
（二）主张明星代言人不应当承担法律责任
认为明星代言产品致人损害不应承担民事责任的学者认为：明星是商品或者服务的代言人，而不是质量的担保人。代言明星与雇用人存在合同关系，而代言明星与消费者之间并无法律关系。消费者是否相信广告宣传，主要是消费者自己的问题，不应追究代言明星的法律责任。还有学者认为明星代言的广告中，真正和唯一的信源是广告主（经营者），代言的信息完全由广告主决定并提供，名人代言人只不过是广告传播过程中用来提升传播效果的一种手段而己。既然名人代言人在广告传播中没有个人意识表达，没有独立的主体性彰显。当然不必为此承担责任。
（三）关于明星代言人是否承担法律责任之我见
笔者认为明星代言人应当承担法律责任。虽然明星代言人不是产品的质量担保人，但明星代言人至少应亲身体验产品或者查阅过产品的相关证书，如果没有做到这些而盲目代言，最终导致消费者利益受损，理应承担法律责任。明星代言人与消费者之间没有合同，但是产品代言行为须与产品生产者、销售者的行为相结合，才能够发生致人损害的结果，却是一个客观事实。在缺陷产品造成他人损害的事实中，产品代言行为依附于缺陷产品的生产经营行为，最起码是致他人损害的助成原因，并非没有直接的原因力。0故明星代言人为其所代言的产品给消费者带来的损失承担法律责任是理所应当的。
二、明星代言人承担责任适用的归责原则
归责就是确定责任归属所依据的法律准则，研究虚假代言人的民事责任，必须先确立其归责原则。关于追究明星代言人的法律责任适用的规则原则，学界也存在着争议，部分学者主张过错归责原则，而另一部分学者主张无过错归责原则。
（一）过错归责原则
包括杨立新教授在内的许多学者认为追究明星代言人的法律责任应当适用过错归责原则。适用无过错归责原则对于从事代言的名人来说不符合法律正义，而且会限制行为选择的自由，因此，采取过错责任原则似乎更为适宜。在产品代言中，产品代言行为并非直接造成损害，因此，具有过错的产品代言行为才应当承担侵权责任。基于公平、正义的民法基本理念，应当确定产品代言必须适用过错责任原则，即代言人有过错的，才能够与产品生产者或者产品销售者构成共同侵权，才承担连带责任。如果适用无过错规则原则，不符合法律公平、正义的理念，无形中加重了明星代言人的负担，会打击明星代言产品的积极性，间接的影响市场经济的发展。
（二）无过错归责原则
根据无过错归责原则，无论行为人是否尽了合理的注意义务，哪怕是尽了应该尽到的所有注意义务，也应该对损害结果承担责任。这一归责原则对于行为人的要求较为严格，在民事活动中，为了更好的维护消费者的合法权益，有部分学者主张在追究明星代言人的责任时适用无过错归责原则。在无过错归责原则的适用下，受害人无须证明加害人的过错，加害人也不能通过证明自己主观无过错而免责。这样就减轻了受害者的举证责任，使得受害者的合法权益得到更加好的保护。
（三）追究明星代言人责任应适用无过错归责原则
【关键词】网络广告 不正当竞争 法律制度
据艾瑞 iAdTracker-2009年2月的中国网络广告市场发展数据报告显示,中国2008年度网络广告投放费用从2007年的52亿元上升至82亿元,增幅为58.5%。与此同时,由于我国网络广告领域的立法仍然滞后,现行法律的直接适用也尚不完善,因此相应地产生了众多法律问题,其中网络广告不正当竞争问题尤为突出。
网络广告不正当竞争行为,是指在网络经济活动中,经营者使用网络广告,违反法律规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱网络经济秩序的行为。我国目前网络广告不正当竞争行为主要有:虚假宣传或欺诈广告引起的不正当竞争;利用网络广告贬低或诋毁其他经营者;网络广告价格的不正当竞争行为;在网络广告中使用关键字技术(这两年被媒体炒得很热的搜索引擎竞价排名服务侵害他人权益行为便是其中一种);利用网络广告进行的网页非法链接行为;垃圾邮件网络广告引起的不正当竞争等。
一、我国目前网络广告反不正当竞争法律制度的不足
目前中国已加入WTO,网络广告的法律制度也应尽快与国际接轨。但我们不得不承认,中国网络广告的法律制度还不是很健全,传统的《广告法》《反不正当竞争法》《消费者保护法》等对网络广告的约束已力不从心,加快网络广告中反不正当竞争立法的建立,完善现有法规,已成当务之急。
(一)立法体系上的缺陷
从立法体系上来讲,目前我国的网络广告不正当竞争的法律体系还未建立,虽然现有的法律法规也为规制网络广告中的不正当竞争行为提供了一定法律依据,但是现有法律规定比较散乱,规范也不统一。目前针对网络广告的法规和管理性文件主要有:1995年2月1日实施的《中人民共和国广告法》 《中华人民共和国广告管理条例》;相关法规有:《反不正当竞争法》《价格法》等;相关管理文件有:《互联网信息服务管理办法》《互联网电子公告服务管理规定》《互联网上网服务营业场所管理办法》《广告经营资格检查办法》;地方性法规有:北京市工商行政管理局颁布的《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》《关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告》及《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》等,还有诸如《中国互联网行业自律公约》等规制电子商务的宏观上的规约。
由于《反不正当竞争法》是1993年制定的,当时没有考虑到互联网的特定经营模式与传统环境下的区别,因此在制止网络广告有的不正当竞争行为时,已经产生了现有的法律不能满足网络经济发展需要的矛盾。同时,由于网络的特殊性,除典型的商业广告之外,企业在自己网站上介绍其商品或服务、以提供免费服务如以友情链接为交换条件而广告、在BBS上带有广告性质的信息、个人网站上广告等行为是否应纳入《广告法》的调整范围,这是法律不可回避的一个问题,因为这几种方式也是极易产生不正当竞争行为的方式。
(二)司法管辖与法律适用的冲突
在立法技术上,虽然针对网络广告而颁行的法律法规也有一些,但并没能对网络中的不正当竞争行为作出详细的规定,缺乏具体的可操作性的法律条文。
一般而言,传统广告由于受国界的限制由国内法进行管辖,但在网络广告环境中,这一地域范围的界定以及法律适用的规则就受到了挑战,当广告活动的主于国内时,自然可以对其行使管辖权,但当位于不同国家的广告主、广告经营者利用网络广告进行不正当竞争行为时,如何确定与法律适用最为密切的主体所在地呢?这无疑给司法管辖造成了极大的困难。又因为实践中有些广告经营者或者故意利用各国法律的差异以及网络的超地域性,利用国外的服务器向国内消费者广告,以规避对其不利的法律,这又导致了法律适用上的困境。
(三)法律责任制度的滞后性
我国《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为规定了一种以行政责任为主,民事责任、刑事责任为辅的综合型法律责任模式。此种责任模式偏重于行政权的主导性适用。然而,不正当竞争行为引起的法律关系许多属于私权领域,行政权的过多使用侵犯了当事人对私权利的处分权,且这种以维护社会公共利益为首要目标的行政权没有最大限度地维护当事人的利益。我国《广告法》中关于虚假广告的法律责任的这些规定适用于网络环境中,是可行的也是应该的。然而,对于“广告经营者、广告者明知或者应知虚假仍设计、制作、的,应当依法承担连带责任”的规定如何正确适用于网络环境中,仍是一个需要进一步研究的问题。在互联网上,广告主、广告经营者、广告者这三者的界限日益模糊。加之新的角色――网络服务商等的介入,而使我们无法用现行法律概念来理解,从而产生法律责任追究上的困难。
二、对网络广告中不正当竞争行为的立法建议
笔者认为,为适应网络广告的发展趋势,应建立和完善反不正当竞争法律体系。为此,应从如下几方面进行完善。
(一)立法体系上的完善
1、基本原则上的完善。网络广告发展过程中应遵循的基本原则有:诚实信用原则、真实性原则、公平原则、合法原则等。笔者在此主要讨论网络广告中的公平原则。网络广告中应当遵循这一原则的法律依据是《广告法》第五条的规定,依此规定从事网络广告活动应遵循公平的原则。网络广告的公平原则要求网络广告中的活动主体要公平地进行竞争,不作诋毁、侵害同业经营者的宣传,不进行不正当的竞争,但并不排斥无偿设计、制作、、网络广告等赠与行为。网络广告的公平原则是协调广告主,广告经营者、广告者之间利益关系的根本原则。总之,在立法体系中这些基本原则的完善对于网络广告中有效地适用反不正当竞争法是尤其重要的。
2、活动规则上的完善。必须重视和加强网络广告业自律规则的完善。因为他律毕竟是外部手段,是被迫服从,必须寻找介于政府和市场之间的第三条道路,即行业协会这样的自律性质的机构,解决政府失灵和市场失灵的问题。因此,应当逐步地形成包括法律在内的多元化的网络行为规范体系。
(二)司法管辖与法律适用的完善
虽然就其本质及法律的可适用性而言,网络虚拟空间的不正当竞争行为与现实市场环境下并无二致,但网络服务商的介入、网络技术体系的独特性使得虚拟市场中不正当竞争行为的责任认定在某些情况下显得更为复杂。
笔者认为,针对利用网络广告进行不正当竞争行为极为猖獗的现状,只要广告主、广告经营者、广告者中有一方位于国内即可实施管辖,具体由侵权行为地(实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端设备所在地)或者被告住所地人民法院受理。难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地也可视为侵权行为地。对于国外主体虚假广告给我国的广告受众造成损害的,可以根据有关国际法和属地原则的规定,在我国内有分支机构或机构的,由有关机关适用我国法律进行管辖;对在我国境内没有分支机构和组织的按国际法或者国际惯例处理。
(三)法律责任制度的完善
法律责任制度直接影响到法律实施的成效,是打击不正当竞争性网络广告的重要手段,所以,笔者认为法律责任制度设计上应进一步合理化。德国反不正当竞争法律责任以民事责任为主,辅以刑事责任,并通过扩大私法诉权主体范围,调动社会力量制止不正当竞争。中国法应当借鉴德国等国家的有关民事责任的各项制度,通过完善民事责任制度的途径来弥补行政执法制度的不足。笔者在此主要讨论网络服务提供者(即ISP)的法律责任。
1、民事责任。大多数网络服务提供者认为自己不应该对网络侵权纠纷承担责任,如要求网络中介服务提供者时刻过滤未免过于苛刻;网络中介服务提供者本身并不一定具有相应的法律知识以辨别侵权于否;要求网络中介服务提供者承担由于用户而造成的侵权责任会使网络中介服务提供者难以生存。笔者认为,广告主应当对广告内容的真实性负责,而广告经营者对广告内容的真实性,只有在明知或应知虚假或误导仍参与制作时,方负有连带责任。一个网络服务商对自己提供的产品或服务作虚假或误导性广告宣传的情况下,网络服务提供者等同于广告主,其所承担的法律责任就只是广告主的法律责任。除此之外,对于网络服务提供者的连带法律责任的追究,要充分考虑到它的性质特点以及它在虚假或误导性广告的设计、制作、传播中的地位及参与的程度,来确定其应当承担的法律责任。
2、行政责任。美国是对行政救济措施规定比较完备的国家。在民事侵权责任中,网络服务提供者要对自身的违法行为承担责任,而在网络广告违反不正当竞争法的行政责任中,有一项特别的价值判断标准,即网络服务提供商之所以被,是因为他促进了用户之间的不正当竞争,而不是因为他在网络服务提供行业中,采用了不正当竞争手段和其同业竞争者即其他网络服务提供者竞争。因此,网络服务提供者的行政责任也应由反不正当竞争法予以规制。
3、刑事责任。网络服务提供商对宣传的虚假性或误导性在主观上必须具有故意或过失,他们对于在网站上传播的虚假或误导性宣传负有更大的责任风险。
综上所述,对于网络广告中的不正当竞争行为,可以侵权行为,启动民事诉讼程序救济,政府机构也可代表国家对之予以行政制裁。对严重侵害他人利益乃至破坏经济秩序的,辅之以刑事制裁。
参考文献
(1)iAdTracker2008年中国网络广告市场发展数据报告,省略
(2)王云斌:《互联法网―中国网络法律问题》,经济管理出版社,2001年第1版
(3)张楚主编:《网络法学》,高等教育出版社,2003年第1版
关键词：法律责任；责任特征；归责原则；构成要件
法律的生命力在于遵守和执行，法律责任的设置和实现是确保法律法规得以执行的重要保障，但是“法律责任”并不是一个常规的法律术语，其法律意义的实质在于它是立法中的一个基本项目，“在我国自80年代以来的立法技术中、逐渐形成了一种模式：即在一些条款较多的法律中，将‘法律责任’列为单独一个章节”。［1］如：《民法通则》第六章、《合同法》第七章、《银行法》第七章、《合伙企业法》第八章、《票据法》第六章、《消费者一权益保障法》第七章…这样的立法格局――成为我国社会主义法制建设的成功经验之一。［2］
但是，《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定(试行)》第五章从第29条到34条是关于人民监督员履行职责的保障的规定，第六章题目是“人民监督员办公室的职责”，即从第35条到5第38条。［3］由此知道，《规定》并没有相应的人民监督员的法律责任的法律规范。那么，在此法律缺位的情况下，我们是否可以直接适应检察官的法律责任？还是参照适用？还是监督员与检察官二者的法律责任在追究条件上和惩戒方式上要适用完全不同的规范？
一、人民监督员法律责任的概念与特征
“责任”一词，通常在两个意义上使用。一是指份内应做的事，如宋代司马光在《谏西征疏》：“所愧者圣恩深厚，责任至重。”即职责、尽责任、岗位责任等意。二是指没有做好份内的事，而应承担的不利后果或强制性义务。如陈登科 在《风雷》第1部第59章：“俺黄泥乡 ，戴上这么一顶落后的帽子，你们全没有责任哪？”即责任的追究。这些解释说明“责任”有两层含义。一是积极的责任，是指职责、义务，即自觉地把份内的事做好；二是消极的责任，指一个人应做的事不做或者实施了相反错误的行为，要承担的某种后果。我们所讲的法律责任，通常是指第二层含义，即消极意义上的责任，从这个角度上讲，法律责任是对社会利益系统的维护。［4］于是，我们可以这样定义法律责任：是指法律所确定的违法行为者所应承受的制裁性法律后果。
按照我国法律规定，依责任的性质不同，法律责任可以分为刑事责任、民事责任和行政责任与宪法责任四大类，而我国常见地法律表述为前三种。依承担责任的主体不同，可分为普通法律责任和特定法律责任，前者是指任何不特定的人违反国家法律所负的法律责任；后者是指具有特定职务、职业的人违反国家法律赋予其职责、权限和业务上的特定要求而负的法律责任，照此逻辑，人民监督员所称的法律责任可以这样界定：指人民监督员基于其身份而实施违法行为应承受的制裁性法律后果。包括人民监督员应承担的行政、刑事责任及其所属机关代表国家承担赔偿责任后的被追偿的民事责任。这种法律责任一般应当具有如下基本特征：
（一）法律责任主体 ：人民监督员法律责任的承担者是负有执法职责的人民监督员、人民监督员办公室及所属检察院三方责任主体。人民监督员办公室与所属检察院在履行职责时的法律责任主要是因监督行为违法而对相对人所承担的法律责任。当然引起机关承担法律责任的行为是人民监督员的违法监督行为，但这并不排除人民监督员个人应当承担相应的法律责任。因此.我们所研究的执法中的法律责任也仅限于以人民监督员为主体的法律责任。
（二）法律责任形成于监督过程之中：由于人民监督员员在不同场合所体现出的身份不同，其行为的性质也就不同。当人民监督员以个人名义活动时，其行为是个人行为，在此过程中所形成的法律责任应由人民监督员自己担当。人民监督员的行为为公务行为，所产生的法律责任由所属机关和人民监督员分别承担。因此，人民监督员执法中的法律责任只能产生于监督过程之中。
（三）这种法律责任由人民监督员的监督行为以及与监督行为紧密联系的行为引起的。
（四）人民监督员承担此种法律责任以职务关系存在为基础：即人民监督员的法律贵任，与人民监督员的职务或身份密切相关，它是基于职务行为违法或者因具有监督身份实施法律特别规定禁止的行为而产生的一种法律责任。
二、人民监督员法律责任的归责原则
归责原则是确认法律责任的基本准则。人民监督员监督过程中的法律责任的归责原则是复杂的，并不像民事责任和国家赔偿的归责原则那样简单。归责原则所要解决的核心问题是责任依据问题，即为什么要追究某人或者机关的法律责任。由于我国法律责任性质的不同，法律所规定的归责原则也就有所差异。
根据立法目的和法理学的相关知识，我们可以将人民监督员的法律责任的归责原则分以以下三种：一是客观原则，是指以人民监督员的监督行为违法，根据违法原则确认人民监督员的法律责任，此原则主要适用于人民监督员直接实施监督行为而发生违法的情形。以人民监督员监督行为是否违法为依据，而对人民监督员实施的违法行为在主观上是否存在过错不予考虑。 二是主观原则，是指以人民监督员实施的行为有无主观过错为标准确定法律责任的原则。像对人民监督员的，贻误工作的行为，泄露国家秘密和工作秘密的行为等，确认其法律责任的归责原则均以过错原则为准。主观原则强调的是“主观恶性”，即在自由意志支配下的行为的不可原宥性，实际上是理性或意志层面上的“人格过失”。［5］
三是主客观相结合原则，是指以人民监督员实施的行为有无违法和过错为标准确定法律责任的原则。如根据《国家赔偿法》第十四条第一款规定：赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员承担部分或者全部赔偿费用。
三、人民监督员法律责任的构成要件
因为没有直接具体的法律规定，所以，这里所探究的只是对人民监督员有关法律责任的理论概括。
在我国有三种法律责任，法律责任种类不同其构成条件也有所区别。
(一)人民监督员行政与刑事责任的构成条件：
按照相关法理，追究人民监督员行政责任和刑事责任，应同时具备下列条件:
1.人民监督员在客观上必须有违法或犯罪行为
法律责任是针对违法或犯罪行为而设，因此，违法或犯罪行为是法律责任构成的必备条件。参照法官、检察官等司法主体，我们可以这样规定其违法行为：(1)散布有损国家声誉的言论，参加非法组织，参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动，参加罢工；(2)故意或重大过失泄露国家秘密或者监督工作秘密 (3)利用监督权贪污受贿，人民监督员因贪污受贿行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任；(4)利用监督权徇、徇情枉法的；(5)利用监督职权敲诈勒索或者接受当事人及其人的请客送礼；(6)，不履行法定义务；(7)隐瞒证据或者伪造证据,主要是指在监督案件的过程中，自己得到或知悉与案件有关的证据，却将关证据丢弃、销毁、删除等，或者有意伪造证据，如无中生有编造虚假证据，或对原有证据进行篡改、变造等；(8)，侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益；（9）应当回避而故意不回避；（10）为谋取私利，严重违反独立评议规定而影响、操纵其他监督员表决意见，干扰检察权正确行使的；（11）其他导致无效监督、违法监督的严重过错行为或违法乱纪行为。人民监督员实施上述行为，情节严重的，即为犯罪行为.
2.人民监督员的违法或犯罪行为必须是在执行职务过程中发生或者与监督身份相联系
人民监督员具有公民与人民监督员的二种身份，并以两种不同的身份参与不同的法律关系，从而使监督的行为及行为后果经常处于二种身份的冲突之中。为此，人民监督员实施违法或犯罪行为后，首先就需判断他是以哪种身份实施的。当一名人民监督员以公民的身份实施与职务无关的违法犯罪行为，例如在市场因购物和别人发生纠纷把人打伤，虽然也是殴打他人，但该违法行为与监督员身份、职务无关，承担的是属于一个违法公民的法律责任，而非人民监督员的法律责任。所以，我们这里所讲的法律责任，是指人民监督员的职务行为，即是在监督个案或履行其他职责过程中发生的的行为。
3．人民监督员在主观上必须有过错，即故意或过失
过错是人的一种主观心理状态，包括故意和过失。主观上的过错，是人民监督员承担行政、刑事责任的主观基础。法律并不惩罚人们无意识或根本不能预见、不能避免、不能克服的行为，即使该行为造成了社会危害后果。无过错则不承担法律责任，已成为一条公认的法律规则。所以在追究人民监督员的法律责任时，除必须查明他曾实施与职务或身份相关的违法犯罪行为外，还必须查明其实施这种违法犯罪行为时主观上有无过错，若同时具备上述条件的，人民检察院或其他权力机关，便可根据人民监督员违法行为的情节轻重，分别给予警告、记过、记大过、罢免等的行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
(二)人民监督员承担被追偿责任的构成要件
即人民监督员的赔偿责任。我根据国家赔偿法的规定，国家赔偿责任的承担者是国家，并非职务行为违法的国家机关及其工作人员。因此，人民监督员多因职务行为并不承担对受害人的赔偿责任，对受害人负有赔偿义务的为人民监督员所在的国家机关。职务行为违法的人民监督员只负在所属机关代表国家承担赔偿责任后的被追偿责任，即所属机关及其他机关代表国家承担赔偿责任，向受害人支付赔偿费用后依法责令违法行使职权的人民监督员承担部分或全部赔偿费用的责任。国家赔偿法第24条、行政诉讼法第68条对此作了具体规定。
根据国家赔偿法第14条和第24条的规定，所属机关及其他机关行使追偿权，应符合下列条件：
1．受害人的损失是由人民监督员违法行使职权造成的
这一条件包括三层含义：一是受害人必须有实际的直接损失；二是该损失必须是人民监督员行使职务行为造成的，三是造成损害的职务行为必须是违法的，合法的职务行为即使造成损害是按规定给予补偿，也不发生赔偿问题。
2．人民监督员所在的机关已向受害人实际上支付了赔偿费用
3．违法行使职权的人民监督员必须有故意或重大过失
人民监督员在国家赔偿后承担被追偿的责任，除上述两个条件外，还必须具具备主观要件，即违法行使监督职权的人民监督员在主观上必须有故意或重大过失即有严重的主观过错，这是行使追偿权的核心条件。这与行政赔偿的归责原则不同，监督机关代表国家承担赔偿的归责原则是违法原则。违法原则奉行的是客观标准，只要行使职权的行为违法，造成损害，不论主观上有无过错，一律承担赔偿责任。至于人民监督员的个人责任，就应遵循过错原则，如果人民监督员行使职权的行为违法，但主观上并无过错，或虽有过错但非故意或重大过失，赔偿责任当然由所属机关代表国家承担，个人不承担任何贵任，只有在人民监督员个人有过错且过错达到“故意”或“重大过失”的情况下检察机关在代表国家承担赔偿责任后，才能向人民监督员个人进行追偿。
一、诽谤性言论:内涵·特征
“诽谤”是一个不确定性概念，至今人们对之尚未形成统一的认识。在英国，诽谤是指能造成如下影响的文字或其他永久形式:
(1)使其受到仇恨、讥笑或藐视;
(2)使其受到孤立或冷遇;
(3)使社会上一般头脑正常的人对其评价降低;
(4)贬低其在所服务的机构、职业或行业中的声誉。
美国著名学者吉尔摩认为诽谤是指以印刷或者电子媒介的形式通过捏造事实中伤和破坏他人的名誉。而美国的律师则常将诽谤定义为“传达信息……以使他人名誉受损，旨在降低社会对他的评价或者阻止第三人与其交往或交易。”
①在我国，根据现代汉语词典的解释，诽谤是指无中生有，说人坏话，毁人名誉。借鉴域外的立法与司法经验并立足于中国情况，我们认为诽谤性言论是指以口头、书面、印刷或者电子媒介等形式通过捏造事实损毁他人的名誉，以降低社会对其的评价或者阻止第三人与其交往或交易的言论。按照该项定义，诽谤性言论必须具备以下几个特征。
1.诽谤性。诽谤性是指言论的发表、传播对他人的名誉、商业利益构成了侵害。言论的诽谤性具有如下表现形式:
(1)指控他人犯罪;
(2)不当的或其他不道德的行为;
(3)染有令人讨厌的疾病或患有心智残疾;
(4)职业上的不称职或渎职;
(5)经济方面的不负责或不诚实;
(6)不名誉的行为，如滥用钱财、虐待老人等;
(7)对产品的批评。
②在美国，司法实践已形成如下判定言论诽谤性的规则:
(1)环境规则。由于语言的不确定性，诽谤性的认定必须考虑特定的环境因素，在某一环境中构成诽谤的言论在另一种环境中不一定构成诽谤。
(2)单纯释义规则。这指的是语言只能按照它常规的、普遍接受的意义加以解释，新奇的或是生硬的解释将被法院驳回。
2.虚假性。虚假性始终是诽谤性言论的核心因素。在我国，虚假性是诽谤性言论的一项重要构成要件，而英美法系和若干大陆法系国家则不把虚假性作为诽谤性言论的构成要件，而只是将真实性作为诽谤指控的抗辩理由。将虚假性作为诽谤性言论的构成要件更有利于言论自由的保护，按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，这意味着原告即被诽谤者需承担举证责任，其必须证明被告的言论是虚假的，否则就要承担败诉的后果;而将言论的真实性作为抗辩理由意味着被告即发言者需承担举证责任，其必须证明其言论是真实的，否则就要承担败诉的后果。这两种举证责任的逻辑起点是不同的:前者假设言论是真实的，除非原告能证明其是虚假的;后者则假设言论是虚假的，除非被告能证明其是真实的。可见，我国的做法更有利于言论自由的保护。
3.发表性。言论只有发表后才能构成诽谤，某项诽谤一经出版、传播或者散布即告发表。诽谤法中的发表具有如下特征:
(1)发表的形式具有多样性，但归结起来为口头发表与书面发表两种形式;
(2)发表者包括言论传递的所有参与者，其不仅包括言论的制作者、编辑者，还包括言论的传播者、散发者等;
(3)发表者应具有言论的控制权。例如某家网络服务公司如能对在其公告栏中张贴的信息行使编辑控制权，那么它就成了诽谤法意义上的发表者。如果该家网络公司没有建立一套预先筛选制度，亦即所谓的版主管理的应急删除机制，那么它就无需对第三方在其网上发表的言论承担责任。
4.确定性。确定性是指诽谤性言论所指的对象必须是特定的，原告以外的其他人可从该言论中推断出该诽谤性内容是针对原告的。诽谤性言论的确定性可以通过姓名、昵称、手写字母、物理特征、照片、穿着、以及地址加以认定。如果诽谤性言论所指的对象范围太大，无法确定其具体指向的对象，则当事人不能提起诽谤诉讼，这就是说诽谤法一般不承认抽象诽谤或群体诽谤。不过，诽谤性言论的确定性不能以数量作为唯一的标准，起决定作用的是某一群体特征的显著性和个体在该群体中的角色。
二、诽谤性言论
抗辩原则诽谤性言论对他人的名誉权构成了损害，因此，发言者应当对此承担法律责任，但是宪法同时规定了公民具有言论自由。如果法律对名誉权保护过度，就会抑制言论自由，从而减少一个社会思想产品的供给数量，这既不利于信息和感情的133交流，也不利于民主政治的确立和发展。因此，诽谤性言论的法律责任的认定必须在公共利益和个人利益之间谋求平衡。
在英美等发达国家，为了实现上述两项权利的平衡，法院适用严格责任的规则来追究诽谤性言论的法律责任，但同时宪法和法律建立了一系列减轻或者免除发言者法律责任的抗辩原则。适用这些抗辩原则的程序是:首先是将被争议的诽谤性言论归属于事实性言论抑或意见性言论的范畴。事实性言论如涉及的是普通人物或者私人利益，则适用真实抗辩原则，如涉及的是政府官员、公众人物或者公共利益，则适用真正的恶意原则或者特许权原则;对意见性言论则适用合理评论原则。除此之外，还存在一系列抗辩原则，不过这些抗辩原则的效力不及上述抗辩原则大，故称之为次级抗辩原则。
1.真实抗辩原则。所谓真实抗辩原则是指一项涉及侵犯他人名誉的诽谤性言论，如果发言者能够证明其所陈述的事实是真实的，则该言论虽然对他人的名誉造成了损害，但也不构成诽谤。英国古老的《诽谤法》奉行的是“越是真实，就越是诽谤”原则，在那时的诽谤诉讼中，法院不问事实之有无，也不问行为人是故意还是过失，只要原告能指出言论对自己造成了损害，就可判决其胜诉。这种情况在1734年的曾格案发生了转机，在该案件中，汉密尔顿坚持“只有谎言才构成中伤”，并获得成功。自此之后，真实性成为了诽谤案件中最为有力的抗辩理由。1798年美国制定了《煽动法》，该部法律规定对诽谤指控可以真情实事作为辩护理由，首次将真实抗辩原则载入法律。英国在19世纪中叶也承认事实可作为对诽谤指控的辩护理由。真实抗辩原则现已为越来越多的国家和地区的诽谤法所采用，该原则在司法实践中呈现出以下几个发展趋势:(1)从完全真实到基本真实。马来西亚诽谤法令第8条规定:“在诽谤的文字中，对于诉方所做的两个以上的指责，答辩人不须证明每一个指责都是符合事实的，重要的是，那些不能被证明是符合事实的文字应大致上无损于人的声誉，其他的指责是符合事实就行了。”我国的司法解释也规定言论只要基本属实不具有侮辱他人的内容就不属于诽谤的范畴;(2)从证明真实到证明确信真实。证明真实是指发言者必须证明其言论是真实的，否则，即使其不存在过错，也要承担诽谤责任;证明确信真实是指发言者虽然不能证明其言论是真实的，但如果有充分的理由使人相信其在发言时确认言论是真实的，则即使其言论是虚假的，也不能追究其法律责任。60年代末期，日本最高法院在Kochi诽谤案中，对刑法中的“证明真实者不处罚”做出新的解释:“即使文章没有被证明是真实的，犯罪意图和诽谤罪也不应该认为是存在的……因为在这些文章中，作者错误的相信他的文章是属实的，并且有翔实的证据证明他的错误是有充分原因的。”
2.真正的恶意原则。传统上的真实抗辩原则虽允许被告以所言属实作为抗辩理由，但在现实中，要证明言论基本属实，也不是一件很容易的事情。另外，由于普通法实行的是严格责任的规则，在该项规则下，法院不考虑言论发表者的过错程度、专业水准、损害范围等情形便可做出判决，发表者即使没有明显的过错也要承担责任，这对言论自由的保护极为不利。为了保护公民的言论自由，特别是加强新闻媒体对公共事务的舆论监督力度，美国联邦最高法院通过沙利文诉《纽约时报》一案确立了真正的恶意原则。大法官威廉·布伦南代表最高法院在判决中写道:“错误在自由争论中是绝对无法避免的，这种犯错误的权利必须受到法律的保护，因为真理的传播需要这种呼吸空间。公务人员如要在新闻诽谤案件胜诉，除了要证明新闻不实并且损害了自己以外，还必须证明新闻媒体具有真正的恶意———明知虚假或不计后果地漠视真假。”
一、存在的问题
1.适当性规定的立法目的不清晰
投资者保护目标不清晰。目前，我国的证券法规则主要有以下两方面的内容：一是通过监管性质的规则约束证券市场参与者的行为，以维护证券市场交易秩序，是“市场规制”的重要内容；二是通过矫正投资者与其他证券市场参与者力量失衡带来的“不公平”现象来维护投资者的利益，最为典型的如关于证券民事赔偿法律责任方面的立法。在以往的立法和实践中，前者往往备受关注，并将其作为保护投资者利益的最为常见的“间接”方式，而后者承载的“直接”保护投资者利益的功能往往被忽略。结合适当性监管的现有规则，这种现象具体体现为：我国证券市场上现存的相关规则主要是以加强证券公司客户管理工作为目的制定和实施的，以规范券商的行为为监管视角，侧重于实现行政监管秩序的目标，而投资者保护目的不清晰或者“退居二线”。
2.适当性规定的法律位阶不高
目前，我国除了国务院的行政法规《证券公司监督管理条例》第29条、第30条对证券投资者适当性提出了原则性要求外，确立适当性规则的文件法律位阶、效力等级大多较低。又因为在制度设计之初，仅考虑各个行业、领域的不同情况，制定内容有别的适当性规则，导致现有规定内容较为分散、兼具内容重合和部分规定冲突的问题，体系性、完整性欠佳；而且有些规定较为原则，针对性和可操作性不足。尽管2012年12月30日证券业协会推出的《证券公司投资者适当性制度指引》基本上可以作为一项较为成熟的、统一的适当性行业指导意见，但是其本身以行业自律规则的形式出现，在一定程度上制约了适当性制度的法律约束性。
3.证券公司的适当性义务不统一
我国各领域中证券公司的适当性义务并非完全相同，不完善不统一是各领域适当性义务规定的普遍现象。尤其是在证券公司违反适当性规定后投资者是否可以依据适当性规则、的程序及赔偿标准等方面，现有规则尚不明晰，不利于投资者利益受损后的维权；证券公司的适当性义务不统一，不利于证券市场的监管和投资风险的防范。证券市场是快速创新的市场，适当性义务缺乏统一性，会导致每出现一种新的投资工具就可能要进行新的相应的适当性立法，这有悖于商事活动的效率原则。
4.适当性法律责任和投资者救济机制不健全
首先，我国关于适当性法律责任的规定，多见于监管机构的通知及相关自律规范。由于上述规则法律位阶较低，适用范围多局限于某一证券业务，加之行业自律组织及监管部门的监管措施尚不健全，往往适当性法律责任处罚较轻、威慑不足，难以有效抑制证券公司劝诱不适当投资者进入市场进行不适当投资的利益冲动。
其次，现行的规范性法律文件和行业自律规则较为侧重对证券公司方面的单向监督管理，忽视了投资者权利救济路径的建设。因此，现有规则往往只规定违反适当性义务的行政责任，而缺乏民事责任的设定，使投资者在权益受损后救济无门。
二、完善我国证券投资者适当性制度的建议
1.明确我国投资者适当性制度的立法目的
针对我国适当性立法目的定位不清的问题，笔者认为，我国的证券投资者适当性制度应以“保护投资者”为根本目的，实现投资者利益的最大化。目前，域外证券投资者适当性制度大多由最初的对证券公司的自律监管和行政监管规则，发展成为权利义务内容明确、责任救济清晰的投资者保护制度，将“投资者保护”作为适当性制度的首要目的已成为主流的立法趋势，以保护投资者为首要目的是证券投资者保护立法的正确方向。
随着投资决定权的转移，证券公司作为证券投资领域与投资者联系最紧密、对投资者投资决定有重大影响的主体，理应以“投资者利益最佳”作为推销证券的准则，克制利益冲突，降低道德风险，努力实现投资者利益的最大化。通过法定的适当性规则给予弱势一方的投资者倾斜性关照，是以公权力的“扶弱抑强”实现投资者利益最大化及实质正义的重要方式。
2.提高我国适当性规定的法律位阶
时值我国《证券法》第三次修改契机，笔者建议在《证券法》中明确适当性规则条款，以提升适当性规定的法律位阶。
证券投资者适当性制度的发展历程及现状告诉我们，证券投资者适当性制度由不成熟到完善，大都经历了由自律性的执业守则向法律进化的转变过程。以美国为例，从时间维度来看，它的适当性规则在70多年的发展历程中，经历了由自律规则到行政规则、再到自律规则辅之以司法判例的螺旋式上升路径，投资者的救济途径也逐渐扩展至仲裁。境外投资者适当性制度法律进化的路径启示我们，要以发展的眼光，提高适当性规定在我国法律体系中的位阶。
3.整合证券公司的适当性义务
借鉴国外经验，整合我国现有的适当性相关规则，证券公司适当性义务，应包括了解证券并予以分级、了解客户并予以分类、进行适当性测评及不适当风险的揭示、进行适当性推销、进行适当性内部控制五大方面。
4.对个人和机构投资者实行差异化保护
对不同类别的投资者实行差别化保护是各资本市场保护投资者的共同做法。无论投资者分类制度最终确定的分类标准和分类方法如何，由于个人投资者和机构投资者在投资能力、投资经验和风险承受能力上存在迥异的分别，将个人投资者和机构投资者区分对待基本是域外发达资本市场的共识。同时，鉴于证券市场的创新加快和证券产品的复杂程度加强，机构投资者在各方面的优势并非绝对，适当性制度不应排除对机构投资者的保护。正如美国适当性制度建立之初，是以个人投资者为假设的，排除对机构投资者的保护。然而，随着证券市场创新、资本市场的复杂化及风险的增大，机构投资者也不能幸免于“受中介机构不适当推介行为影响而做出不适当投资”，面对复杂的证券衍生品时，同样退居至“弱势投资者”的地位。美国的适当性制度由个人投资者逐渐扩大适用到机构投资者。因此，在对投资者分类及保护方面，即使是对于归为同一类别的投资者，我国也有必要对个人投资者和机构投资者的保护标准进一步细化。
5.健全证券公司的适当性法律责任
借鉴域外的立法及司法经验，笔者认为，我国的适当性法律责任体系需从以下三个方面加以明确：
一是行政监管部门对证券公司的监管措施及行政处罚，即行政责任。
针对处罚较轻的问题，笔者建议提高罚款数额以增加违法成本，对于某些可能没有违法所得的违法行为人或者违法机构的主要责任人，可以考虑按其薪酬的百分比或一定倍数罚款，对有责机构的高管及相关责任人处以建议免职等相应的处罚措施，对有责任的证券公司处以废止业务许可或吊销执照等相关措施，从而增加《证券法》的威慑力。
二是证券公司违反适当性义务的民事责任。
证券公司应承担的适当性民事责任的性质，有违约责任和侵权责任两种情况。证券经纪、融资融券、证券资产管理等业务中的民事法律关系，大多以合同的成立为基础，证券公司违反合同中适当性义务相关的“约定条款”，给投资者造成损失的，应承担相应的违约责任。由于委托关系和合同附随义务的存在，证券公司对客户的注意义务超出了一般注意义务的范畴，与不得无故撤销要约义务、告知义务、协作义务和照顾义务、保密和忠实义务等合同附随义务相一致，上升为特殊的注意义务；而对于证券投资顾问业务及其他类似业务，证券公司与客户之间不存在合同关系，但证券公司仍要依据适当性，根据投资者的具体情况推荐适合投资者的特定投资产品和服务，否则，要承担因违反适当性“法定义务”而导致的不利法律后果。此时，适当性民事责任的性质是侵权责任。
6.完善我国证券投资者的权利救济渠道
民事调解、仲裁是对证券投资者权利救济的重要渠道。但其约束力较低。此处重点阐述诉讼环节。
证券诉讼是证券市场法治进程必不可少的环节。我国的投资者适当性制度在设计和实施过程中，有必要着力减轻投资者在维权中的负担。主要有：（1）明确适当性之诉的主体。参考公益诉讼的有关内容，笔者建议将适当性之诉的主体暂时确定由证券业协会承担，提高诉讼的有效性。（2）减轻投资者维权过程中的举证责任。就适当性民事诉讼而言，诉讼证据是全案胜败的关键，直接决定着诉讼这一渠道是否通畅。因此，应尽量减轻投资者举证方面的维权压力。（3）确定证券公司损害赔偿的内容。证券市场变幻莫测，给投资者带来的损失是多种市场因素共同作用的结果，投资者的损失也有直接损失和间接损失之分。损害赔偿的主要价值取向和功能在于填补投资者的损失，在损害赔偿设计之初，应以实际损失为主要赔偿依据。由于投资者损失的表现形式、计算的复杂性，确定实际损失的专业性要求极高。投资者损害赔偿范围的确定需要区分以下几点：该损失是证券公司适当权造成，还是市场行情变化的结果；这种损失的出现是投资者自己判断失误造成，还是应归于券商的侵权行为；假设证券公司有侵权行为，投资者发现后是否为防止损失的扩大采取了必要措施，扩大的损失与侵权行为之间是否有因果关系等。
参考文献：
关键词：无单放货；法律责任；免责事由；赔偿责任
提单是海上货物运输中的一种重要的运输单据，亦是一种非常重要的国际贸易单证。承运人凭单放货是一项国际航运惯例和国际海运基本原则，但由于提单故有的缺陷及海运技术的发展，因无单放货产生的法律纠纷在这几年有明显增多的趋势。无单放货的各个相对人各执一词，这无疑是加重了审判的难度。而我国法律在无单放货问题上的规定并不是十分全面，难免会遇到法律适用不明的情况。
一、责任性质的比较分析
2009年3月5日起施行的《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》中首次以司法解释的形式对无单放货行为作出了专门性的规定。该司法解释认为无单放货行为是一种侵权与违约的竞合的行为。其在我国的《合同法》第122条中也能找到相关法律依据：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”而由上文得知，《鹿特丹规则》对于无单放货的责任性质而言，并没有明确的规定，而是要具体情况具体分析的。所以相较于《鹿特丹规则》，我国的《规定》有利于司法实践中的认定和处理，符合现今司法实践的需求并且也不会产生法律适用错乱的问题。因此，我国法律在无单放货的法律责任性质方面的规更为有理有据、明确具体。
二、免责事由的比较分析
（一）根据卸货港所在地法律的规定无单放货
不同国家的目的港放货方式不尽相同。例如一些南美洲国家，不允许承运人直接将货物交给持有正本提单的收货人，而是先交给目的港当地的海关或其他法律规定的场所，再由这些部门交给持有正本提单的收货人。而托运人和收货人在签订买卖合同时就选定了目的港，这是承运人没有参与也无法控制的，故承运人将货物运到目的港后，依照当地的法律规定交付了货物，就完成了其交付的义务，应当免除承运人的赔偿责任。对于这种免责情形，《鹿特丹规则》第48条和我国的《无单放货规则》第7条中都有所体现。这条免责情形是十分合理的，符合当今的航运实践。
（二）目的港无人提货时的无单放货
在《鹿特丹规则》下，若目的港无人提货，承运人除了根据指示放货外，还可以选择将货物提存等其他方式。这种情况下，正本提单持有人还是有机会提取货物。而按照我国《2005年会议纪要》中的规定，若目的港无人及时提取货物，承运人想要免责，只能按照托运人的指示放货，那么就有可能导致正本提单持有人货款两失的损失。这条免责情形，《鹿特丹规则》中的规定更为合理，有利于减少正本提单持有人货款两失的风险，我国在今后的立法中可以参考并借鉴。①
（三）承运人已向最先提交正本提单的人交付货物
《无单放货规定》第10条和《鹿特丹规则》第46条、47条中都规定，承运人向一个正本提单持有人交付货物后，其他正本提单持有人无权再要求承运人交付货物。实践中，往往会出现承运人向托运人签发一式数份的正本提单的情况。当一个正本提单持有人提取获取后，其他持有正本提单的人很可能因提不到货物而对承运人提起交付货物之诉，为避免这种纠纷的发生，我国法律和《鹿特丹规则》都确立了这一条免责情形，这为承运人的合法利益提供了很好的保护。
（四）收货人未适当表明身份时的无单放货
根据《鹿特丹规则》第48条第1款第3项的规定：“提单持有人未能或拒绝表明身份的情况下，承运人在履行通知义务后，可以对货物采取行动而无需承担无单放货的责任。”我国法律虽未对该免责情形作出规定。但此规定中应给予“适当表明身份”一个具体的解释或规定，否则任何承运人实施无单放货后都可以说提单持有人未适当表明身份。这样不但会损害正本提单持有人的合法利益，在法律适用的过程中也会遇到法律适用不明等一些困难。
（五）承运人留置的货物被法院依法拍卖
托运人或者收货人负有向承运人支付运输费、滞期费或承运人为货物垫付的必要费用的义务。若托运人或收货人没有付清这些费用，又没有提供适当的担保，承运人可以在一定期限内将货物留置。现实的海上货物交易中，承运人留置货物后，有时长期没有收货人来提取货物，承运人不可能无限期的等待。我国的《海商法》就规定，承运人合法留置货物后已经满60天，就可以申请法院裁定拍卖。对此《鹿特丹规则》并未作出规定。我国的这一规定是在保障承运人的合法权利不受损失或将损失减到最小，是立法先进性的体现。
三、赔偿责任限制比较分析
我国法律和《鹿特丹规则》对承运人无单放货时可否享有赔偿责任限制作出了不同的规定。《鹿特丹规则》中规定，若提单持有人可以证明承运人有丧失了赔偿责任限制的情况，则承运人不能享受赔偿责任限制；反之，则可以享受赔偿责任限制。在《鹿特丹规则中》可以享受赔偿责任限制的范围还是很大的。②也就是说，承运人无单放货后，大多数情况下是可以享受赔偿责任限制的。而我国法律则规定，若承运人故意或者明知自己无单放货的行为会酿成损失还轻率的实施，就不能享受赔偿责任限制。承运人在我国法律规定下，可以享受赔偿责任限制的范围相对较小，甚至没有。
相比之下，我国法律规定更为合理，符合责任限制的立法本意。承运人在海上运输货物确实存在海上风险，赔偿责任限制制度的设立也是为了分担这种风险。但无单放货行为发生在目的港交货时，并不存在海上风险。因此，无单放货不应享受赔偿责任限制。并且我国法律和《鹿特丹规则》中都规定，凭单放货是承运人的一项基本义务。承运人是海上货物运输的专业人员，应当知道，无单放货行为的违法性和其是否享有免责条款，他们的行为应属于“故意或明知损失而轻率的作为或不作为”但我国法律在规定的一些细节上还应加以完善，比如此处的“承运人”应规定为是承运人本人而不包含其辅助者，再如对明知或故意的行为应加以明确规定，这样更有利于司法实践中的法律应用。
四、结语
综上所述，无单放货的法律责任问题仍是当今国际海运的主要课题。近些年来的立法还是相对较为先进的，不但规范了承运人的交付货物环节，也为一些纠纷提供了法律依据。为了更好的解决无单放货的责任归属问题，我国立法者应当结合《鹿特丹规则》，并且吸收其他国际公约的合理之处对无单放货的法律责任问题进行更完善的立法。（作者单位：河北经贸大学）
注解：
①贺晓丹.无单放货法律的新发展[D].上海.复旦大学.2010.
②蔡春燕.承运人无单放货的法律责任研究[D].重庆.西南政法大学.2009.
参考文献：
[1]陆玉.浅析鹿特丹规则中的无单放货[J].知识经济，2010.
[2]贺晓丹.无单放货法律的新发展[D].上海.复旦大学.2010.
为对应因机动车的使用带来的社会问题，世界各国的法律，对机动车造成的损害，都无须加害人主观上有过失，也不要求受害人对此举证，只要加害人不能反证自己没有过失，就要承担赔偿责任。对此，有学者称之为无过失责任，也有学者认为这是过失推定责任。
由于我国正处于经济高速增长时期，道路建设与机动车的增长比率差距过大，道路交通安全设施数量少、质量差，交通法规有待于进一步完善，大众交通安全意识和遵守交通秩序自觉性的培养还需要时间等诸多因素，道路交通事故成为当前我国的一个严重社会问题。准确把握机动车损害赔偿责任，正确认识法律公平，对良好道路交通秩序的形成和交通事故的预防与减少具有重要意义。
一、机动车损害赔偿责任是法律责任
机动车损害赔偿责任是法律责任包含这样几层意思：其一，民法设置侵权行为法制度的目的，就是为了公平分担因侵权行为造成的损害。作为一种侵权的法律责任，机动车损害赔偿责任的负担，必须以法定义务为依据。没有法定义务就不负法律责任。机动车损害赔偿责任虽然是对过失责任原则作出修正的特殊侵权行为责任，但它只是在责任成立要件和举证责任负担上与一般侵权行为有所不同，并没有也不会连责任依据都与法定义务无关。
其二，机动车损害赔偿责任是危险责任，机动车损害赔偿责任源于机动车这一危险物。机动车宿命的弱点是交通事故，没有机动车就没有交通事故。机动车的使用会给社会带来损害，但它已经成为现代科学技术水准下人类社会生产、生活不可或缺的工具，并且为人类社会的进一步发展创造着条件。它是一种社会明知它会带来危险，但只能允许它存在，甚至在某一时期还要大力发展的所谓“被允许的危险”活动。在这种被允许的危险活动中获得利益的人，也必须填补这种活动造成的社会损害。这就是危险负担原则和报偿主义理念。谁的危险活动造成了损害，就由谁负责赔偿；谁在获利活动中得到利益，谁就同时负该活动所发生损害的赔偿责任。为使受害人得到及时的救济，保障赔偿责任的财源，现代社会还为负有这种危险责任的人们设置了责任保险制度。
其三，既然机动车损害赔偿责任来源于机动车的保有和使用，那么，它的责任主体就当然是能够控制机动车辆，并获得运行利益的机动车所有者和使用者。因此，机动车损害赔偿责任一般来说，是保有人责任。在保有与驾驶分离的场合，保有人的责任又与其对驾驶人的选任、教育、管理义务等情况相关，这样，机动车损害赔偿责任就与使用人责任（雇主责任、法人责任等）相关联。
二、在法律面前人人平等
道路交通是最体现法律面前人人平等的场所，无论是机动车，还是行人，都要同样地遵守同一个交通秩序。这里，人的所有差别：性别、职业、地位等等都被抽象掉了，只有以何种方式参与道路交通这一点，具有意义。人的道路交通参与方式决定其参与道路交通之际所负注意义务的种类和程度，并且一旦发生交通事故，他所负注意义务的履行情况就成为其应承担责任的认定基准。这是在道路交通事故的处理中，惟一对任何人都公平的基准。
具体而言，一个人，当他步行在道路上时，他负普通人的注意义务；当他驾驶机动车行驶在道路上时，法律就把他作为高速交通工具操纵者对待，被要求履行机动车驾驶业务上的安全注意义务。在道路交通中，每个道路交通参与者的角色并非固定不变，机动车驾驶人肯定也有走路的时候，步行者中也有具备机动车驾驶资格的人。因此，在道路交通中，只能以交通工具决定参与者应负的注意义务。
在道路交通中，机动车驾驶人不仅要遵守道路交通法中的机动车通行规定（行驶规则），而且还要遵守法律中有关机动车驾驶的各项规定（驾驶规则），这就是因为他驾驶机动车而应比行人多承担的注意义务。这一义务中包含妥当处理所遇其他道路交通参与者（不仅行人，机动车亦同）违反道路交通法规情况的要求。作为一名机动车驾驶人，应当认真履行自己业务上的注意义务，不应为法律除了要你遵守行驶规则外，还要你遵守驾驶规则而不满。驾驶着机动车，又不让法律要求你履行在从事驾驶活动时必须履行的注意义务，而要求法律免去你原本应履行义务的一半，去和步行者讲“平等”，这显然是不公平，不会被法律允许的。
三、法律责任的认定依据
从事法律上“被允许的危险”活动，必须接受与该活动相符的必要训练，必须获得从事该危险活动的资格。危险活动的程度越高，接受的训练就越复杂，资格的取得也越难。接受了训练，获得了相应的资格，从事“被允许的危险”活动，就必须履行从事该活动时被要求的业务上的注意义务。从事机动车驾驶活动，就必须遵守驾驶规则，履行机动车驾驶人业务上的安全注意义务。这是不待法律明言的机动车驾驶人的固有义务。这种固有义务，毫无疑问，当然是法定义务。不履行自己业务上的注意义务，造成损害就必须负赔偿责任。这就是机动车损害赔偿责任负担的法律依据，而且，是与道路交通法中的交通规则同样的法律责任认定依据。
道路交通安全法第二十二条规定：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”这里的“操作规范”等，就是指作为道路交通法规不可能详细规定的，作为一名机动车驾驶人应当履行的业务上的注意义务。这就是我们上面所述机动车驾驶人注意义务的概括性要求。这条规定将机动车驾驶人的法定义务以现行法的形式作出规定，更加有利于义务人明确自己的法定义务。
对机动车驾驶人，仅从其在机动车行驶规定方面有无违反道路交通法规的行为，还不能完全判定其在交通事故中是否有过失，是否应当负担赔偿责任；还要看他在机动车驾驶规定方面有无违反道路交通法规的行为，才能准确判定其有无过失，从而认定其赔偿责任的有无和程度。驾驶机动车，又不看驾驶机动车时驾驶方面的注意义务履行情况，只根据行驶方面没有法规违反行为，就判定机动车驾驶人在交通事故中没有过失，可以不负赔偿责任。这是背离民事责任认定原则的，也是不妥当、不公平的。
媒体上，一些人先给机动车损害赔偿责任加冕“人性关怀”、“以人为本”、“弱者保护”等华丽“桂冠”，然后振振有词、慷慨激昂地批判它的“有失公平”。这是缺乏法学常识和没有法治观念的表现。法官应以妥当的判决引导大众形成正确认识，以充分的判决理由向大众传播准确的法律知识。
四、注意义务的遵守是机动车驾驶人的必修课
任何一个国家的交通事故发生率的减低，就道路交通参与者方面而言，都是通过进行机动车驾驶人业务上安全注意义务教育的途径实现的。这是因为，机动车驾驶人控制着机动车辆，教育他们，令其履行驾驶上的安全注意义务是能够以最低社会成本达到克服机动车宿命的弱点，减少交通事故造成的损害之目的的最佳途径。
当前，就机动车驾驶人的注意义务需要特别提及的是，行人不遵守交通规则的情况，绝不是机动车驾驶人放弃履行其业务上注意义务的理由，恰恰相反，这正是他应该更加提高警惕，防止事故发生的关键时刻，也就是应该更加严格地履行自己业务上注意义务的时刻。举个极端的例子进行分析，假设有行人故意挡在路上与机动车作对，这就是异常事件，你需要停车向110报警，但也不能用车碰他。机动车驾驶人没有对违法者执行制裁的职权，更没有对他“行刑”的权力。机动车驾驶人对违反道路交通法规的其他道路交通参与者（包括步行者、机动车等），也要采取回避损害的措施，这是机动车驾驶人业务上注意义务的要求。如果事故本来能够回避却因不注意而没能回避，该机动车驾驶人就是有过失的；如果明明能够回避，却故意碰撞，那该机动车驾驶人就是故意犯罪。这一点是决不能含糊的。
认识到自己作为一名机动车驾驶人与行人负有不同的业务上的注意义务，这是机动车驾驶人最起码的素质要求。如果他认为这一点是对他的“苛求”，是“不公平”，那他就没有资格驾驶机动车。如果国家让这种“道路杀手”驾驶机动车上路，那就真的“可能诱发更多的违章违法事件，造成恶性循环，导致更多的伤亡”。
在道路交通中，禁止带有情绪者驾车进入道路交通，是提高道路交通安全系数的重要途径。这是交通工程学的原则之一。每一位机动车驾驶人在接受驾驶培训时都应该接受过这种教育：在情绪不稳定时，不开车；在身体状态欠佳的情况下，不开车等等。如果机动车驾驶人在驾驶培训时没有接受过这种教育，国家就必须让他补课。
五、以最低成本消灭交通灾害
侵权行为法制度要求机动车驾驶人依照自己业务上的注意义务，心平气和地对待步行者和其他机动车辆，努力回避可能回避的损害，从而避免损害赔偿责任的负担；要求步行者也自觉履行与自己参与道路交通的方式相应的注意义务，以回避自身损害的发生，更不能为图一时方便而实施那种翻越隔离带等严重违反道路交通法规的行为，如果因他实施这种重过失行为发生损害，就要减少赔偿金额，特别是在禁止行人进入的机动车专用道路上，这种过失相抵的比率会相当高。
依据道路交通参与方式决定参与者的注意义务，会使道路交通参与者时时注意自己的“角色”，按照法律对该“角色”的注意义务要求行动，而无法攀比他人。因为在注意义务的遵守上，法律对不同对象有不同要求，只有自己不断提高注意义务的程度才能回避损害的发生，从而回避自己的责任负担。这样一来，提高安全注意水准就成为每一个道路交通参与者的努力目标，就会形成全国上下自觉维护道路交通秩序的良好局面。这就是作为特殊侵权行为的机动车损害赔偿责任，在及时妥当地救济受害人，抑制损害发生方面的作用。民事法律实现公平的手段和过程就是这样对社会行为发挥导向作用的。
六、损害赔偿是国家司法制度
内容提要:中国在民法和商法关系方面采纳了民商合一模式。商法责任是民事责任的特殊形态，但是也有其自身特征：包括归责原则的二元结构；责任的相对性、替代性；商业判断规则的适用；损害赔偿替代原则在责任形态中具有根本地位等。未来的制度体系建设包括以企业为中心的商事责任制度的构建、严格责任和过错责任原则的相互为用和损害替代规则的体系构建。
法律责任具有一种恢复和保障权利的职能，以民商法为核心的私法领域尤为如此。根据中国学界通常认识，民事责任是民事主体违反民事义务所应承担的不利法律后果。
民事责任因所违反的义务不同，大致可分为违约责任与侵权责任两大类型。[1]而就其性质而言，有债务说和独立责任说两种观点。[2]自罗马法以来，传统私法学及多数国家或地区的民法典均赞同债务说。并在立法上将侵权责任及违约责任均作为债的类型或内容，后者认为民事责任独立于债务，中国《民法通则》采取的是责任独立说。该法在债权之外，设民事责任为独立一章。
然而，上述关于民事法律责任的讨论都是在民商合一模式下加以探讨的，因此都具有极大的局限性。笔者认为，在当下的市场经济建设进程中，民法和商法合一的关系定位应该以科学的态度重新进行审视。但是，无论是坚持民商合一还是民商分立，商法的独特性已经越来越被学界所认同。因此，作为现代商法体系中重要组成部分的商事责任制度，自然也应当适应这一趋势，以建立相对独立、完善而具有体系的制度。本文以此论点为基础而展开讨论，研究中国商事责任法律制度的特征，构建相应的制度体系。
一、商事责任制度建构对民商合一模式下民事责任制度的挑战
（一）民事责任概念、性质及其源流考辨
法律责任是一般社会责任的特殊表现之一。与法的本质特点相适应，这种现象直接表现法的国家权力性质。依据学界的现有研究成果来看，古代罗马并无独立的责任观念，责任归属于债，与债务没有严格的区分；区分债务与责任，主要是日尔曼法学的贡献。[3]
在罗马法上，债系指“法锁”。“法锁”之义，在早期的罗马法里，不仅意味着债务人应履行给付的义务，债权人有权接受此给付而获得一定的利益；而且意味着当债务人不履行债务时，债权人可以羁押债务人，加以奴役、买卖甚至夺其生命。因此，尽管罗马法上没有严格区分债务和责任，但“法锁”已经体隐隐现出债务和责任的最早区别。值得注意的是，根据资料考证，罗马法上的债的真正起源是“私犯”。“罗马债的历史起源产生于对私犯（exdelicto）的罚金责任”，私犯“是产生债的真正和唯一的渊源”。[4]由此可见，罗马法上，作为义务违反的法律后果，无论是违反一般性法律义务的法律后果，还是违反合同义务的法律后果，责任这一法律现象也是存在的。只是罗马法没有将这种后果与债务严格区分开来，而是将其溶入债的范畴，作为债的内容而规定在债的概念中：罗马法上的债乃指“法锁”，是指当事人间的羁束（Gebundenheit）状态，实与责任（Haftung）意义相当。[5]
责任与债在日耳曼法时期被严格加以区分。在日尔曼法中，债务是指“法的当为（rechtlichesSollen）”，其不含有“法的必为（rechthchesMüssen）”的意义。在债的关系里，“当为”不仅是对债务人而言，也可以是对债权人而言。所以，债务者，谓债权人与债务人之间之“当为”状态。因而，在日尔曼人那里，债务和债权，债务人和债权人，都可以用相同的词来表达。然而，责任的意义则是“法的必为（rechthchesMtissen）”，指债务不履行时，债权人可以对债务人的人身或财产实行“强制取得（Zugriff）”，以代替债务人的给付。[6]因此责任具有强制性：责任（Haftung)者，为服从攻击权之意。故在日耳曼中世法往往谓责任为保证或担保。[7]
从上述对古代罗马时期和日耳曼时期的责任制度的演进进程来看，我们可以看出古代法中的民事责任的基本属性，即相对性、强制性和担保性，尽管其中仍然存在纷争。历史总是继承和发展的统一，古代法时期的民事责任和体系在近现代以来都得到了继受，其中也必然有所完善。
德国普通法时期继受了罗马法关于民事责任制度的遗产，也未严格区分债务与责任，一般认为责任为债权及于债务人财产上之效果。但是到了《德国民法典》制定之时，资本主义立法思想已经从单纯的个人本位趋向于社会本位，日耳曼法的团体本位也就更多的重新进入到立法者的视野中。Gierke将日耳曼法上的责任分为人上责任、物上责任和财产责任三种。
《德国民法典》的这种继受和发展不仅承载着对后世民法典关于债务和责任区分的榜样作用，而且具有十分重要的意义：从人的责任到财产责任的转变，不仅表达了社会的进步，同时也表明了对人的自由价值的承认，并将人的价值确定为法律的基本价值内涵，这是法律发展史上的最辉煌的飞跃之一。同时，古代法时期的责任具有债的担保的意义，从而责任也就构成了现代民法担保制度的渊源；但是就责任的本质属性来说，因为其具有强制性特征，和私法的价值属性有所不同，因此，现代民商法上的责任制度开始逐步剥离了责任的强制性特征，而向财产替代责任形态转变。
（二）商事责任对传统民事责任制度的挑战
尽管目前我国理论界关于民法和商法关系的问题仍然见仁见智，但不可否认，无论民商分立论者还是民商合一论者，对商法自身的特征都予以肯定，认为无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。但是，事实上，现代商法的实践已经凸显出传统民事责任制度在商法领域的局限性，而一些商事责任现实实践也对现行的理论和制度提出了挑战。
第一，社会本位主义和社会责任制度的发展对建立在个人主义之上的“私权利益至上”和以过错为基础的个人责任原则的挑战。私法是权利法，即从法理上讲，民法规范的逻辑起点是个人主义，这种个人主义以个人理性和个人权利为基本核心。与此相反，商法规范的逻辑起点则是整体主义。一般来说，商事主体多系由多数人和资本组成的营利性人合团体，以其作为主体而产生的具有交易性质的商事关系往往联结着众多的内部和外部当事人，商法作为调整这种团体性组织的社会关系的法律无疑具有团体法的性质和特点。因此，与调整个人之间的法律关系的民法不同，商法受团体法原理的支配。所以，对于以商主体为当事人的商事关系发生纷争时，其救济机制的制度供给也必须考虑团体法上的问题。
个人主义只是一种人为的假设，是时代的产物，同时也是政治的需要。但是，我们必须注意的是：个人主义作为一种人为的、并被广泛接受的一般性假设，却不是天然的不证自明的公理。同时，理性经济人也假定认为“人是其自利的理性最大化者”，这也仅仅只能局限于单个微观经济主体，主要是存在于个体经济行为之中的，并不适用团体经济行为以及团体经济中的个体行为，如果赋予由某些单个人组成的团体以独立的人格，那么就需要也会实际上产生一个团体理性，而我们知道这个团体理性始于、源于这个团体中的个体理性，但团体理性和个体理性是存在很大差异，不可能完全一致的。功利主义虽然在理论上提出了个人利益和社会利益的一致性问题，有其合理因素，但是公共利益是由个人利益中带有共同性的部分抽象、提升出来的整体利益，抽象提升后形成的公共利益具有相对独立性，是不能等同于个人利益的，这就产生了个人理性与团体理性的深刻矛盾。
而且，以法的社会化为特征的法律变革在当下环境可谓方兴未艾，其典型特征表现为社会责任运动的兴起，这一运动的参与主体主要是企业。传统上，人们一直将企业的赢利与企业的社会责任对立起来，似乎企业的赢利与企业的社会责任之间有一道不可逾越的鸿沟。但是这些认识在现代社会都遭受了挑战。所有这些问题，在传统的民事责任制度体系下的都无法得到有效的解决。
第二，商事责任过错层级规则的发展。过错的层级规则早在古罗马法即已有之，并为两大法系所继承。但是，过错程度分类在英美普通法中具有重大意义，因为普通法中侵权行为以类型化为其典型特征，每一不同程度的过错本身即可能有其相应的赔偿责任。尽管如此，也仍然有观点对之持否定态度。[8]而在大陆法上，因为侵权行为法立法目的在于对受害人的补偿，加之立法一般化特征，对之区分意义相对较小。[9]
实质上，过错层级的细化是对商事主体的注意义务的要求，并可能因为注意义务的违反而需要承担相应的法律责任。注意义务乃指行为人在特定情形下所必须遵循的行为准则以及依该准则而采取的合理防范措施。从英美国家过错层级规则划分的实际效果来看，它确实迎合了商业社会对商事主体追究责任的特殊需要：商法是为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的，商人被推定为在商务方面是有能力、有经验的。因此，对于商人，那些对权利保护性质的规则的关注已显得无足轻重。关于能力、意思表示瑕疵、对“意思表示自由”的保护，等等，也都退到了次要位置。例如，商人不能因缔约时的疏忽或其他原因而提出免责的规则、[10]流质契约条款的许可、[11]对要约的承诺与否的通知义务、[12]连带保证的推定、[13]法定的保管责任[14]等。商法之所以强加于商人予较高的谨慎注意义务，其目的在于敦促商主体更加认真负责地履行自己的行为，加强对商业风险的评估与防范，从而营造一个有效率的市场。
第三，国际社会民法和商法的深度区分要求适用不同的法律责任规则，而这些在民商合一模式下几乎无能为力。国外的民商法律立法实践表明，随着所考虑的行为属于民事性质还是商事性质之不同，或者视行为人是商人还是普通个人之不同，对许多完全相同的“事实状态”，却存在两种不同的处理规则。例如，关于告知义务的界定，在商事买卖（双方均为商主体），告知的义务必须不被不合理地扩大。从通常商业的角度来看，买方和卖方存在冲突，不能相互期待提供与价格有关的市场信息，尤其是不能提供价格是否可能上涨或下跌的信息。对这些问题人们只能向无利害关系的第三人咨询，否则，就会牺牲他的信息优势，从而减弱了法律的这种刺激作用。[15]与之相反，在单方商行为（一方为商人，另一方为消费者）中，商主体除了负有“不得欺骗顾客”这一传统的“否定性义务”之外，又增加了一项“向顾客提供信息”的积极义务。如果因为经营主体没有向消费者说明情况而使消费者受到了损害，消费者可以获准撤销合同，或者获得损害赔偿。因为中国深受“民商合一”立法模式的影响，并已经影响到立法，所以现行民商立法在商事交易与民事交易之间未作出任何自觉的区分，导致本应适用不同规则的不同交易方式，却人为地设定了相同的规则，如《合同法》中的严格责任及违约金的变更、《担保法》中的流押条款之禁止及严格的留置权设定条件等。
二、现代商事责任制度的特征
（一）从过错责任向严格责任原则转变
在商事责任的归责原则中，对过错的考察已经无足轻重，而严格责任原则却成为现代商业社会的责任体系构建的重要议题。就过错责任而言，有所谓客观过错和主观过错之别。主观过错和客观过错理论在形式上的分歧焦点为：在对行为进行价值评价的时候，需要考察的是行为人主观的心理状态还是客观的行为状态。主观过错责任具有“惩罚”的价值取向。然而，法律只能满足于调节和规范人们的行为而绝非控制人的思想世界，况且它也无法直接去探究人的精神领域，因为依赖某种心理分析法对人内在意志的探究以及对思想伦理道德应受非难性的考察根本不可能实现。因此，在法律责任的评价机制中，只能通过行为的“中介”评价，最终达到对意志的评价。即使在主观过错盛极一时的年代，判断行为人在行为时的主观态度全然是比照一个比“理性人”或“善良家父”更具体的、与行为人具有相同条件的“人像”。在评价过程中，行为人的个人情况包括年龄、性别、缺陷、技能和资格，以及其当时所处的环境、时间、行为的类型等因素都应当加以考察，并依据具体行为人的因素审查行为人是否对损害具有预见的可能性进而判断过错的有无。这种过于偏重人的意志自由、违背人类有限理性之现实而建立起来的过错责任法律制度，从其产生开始就要以牺牲广大受害人的利益作为代价，根本无法实现侵权法补偿损害、预防事故的社会功能。
尤其是到19世纪末期之后，人类社会进人到一个高风险的时代，各种新型的科学技术投入到生产和生活中，尤其现代企业生产经营活动给整个人类生活带来了巨大的影响。过错责任虽然在调整人与人的行为冲突上具有重大的作用，但是在这些商事责任领域，如果继续使用过错责任将引发严重的社会问题：在上述情况下，如果受害人必须证明加害人具有过错，则在实践中，作为弱者的受害人几乎不可能获得赔偿。因此，危险责任或者严格责任逐步发展成为与过错责任具有同样重要地位甚至更为重要的归责原则。
所以，工业革命不仅仅是一场经济和社会革命，同样是一场法律革命，对商事责任产生了非常重要的影响。工业社会使得人类社会变成了“风险社会”或者“事故社会”，随着企业的各种危险活动成为社会共同生活中最主要的潜在加害来源，导致传统一元的“过错责任”呈现出了巨大的局限性。从过错责任原则过渡到以“过错责任和严格责任”为中心的二元归责体系，是未来商事责任法律制度体系构建面临的艰巨任务。
（二）从强制性责任向替代性、相对任意性责任的转变
如上所述，在法律责任的演变过程中，呈现出从强制性责任向替代性、相对性责任的转变，这一趋势在商事责任中表现的更为明显。
实质上，无论是在民事责任领域还是在商事责任领域，责任的强制性并没有完全消失，其中的财产强制移转至强制执行法，较少部分留在私法，构成私法中的自力救济制度。德国卡尔?拉伦茨在分析债务与责任时还明确指出，责任的强制性最终依赖强制执行（zwangvollstrekung)。[16]而在现代法里，不管是侵权行为引起的损害赔偿责任，还是违约行为引起的继续履行、支付违约金或赔偿损失责任，债权人如不能通过和解获得救济，那么就只有向法院提讼，请求法院以国家强制力强制债务人承担责任，债权人并不能直接对债务人采取强制措施。法院强制债务人承担民事责任，属于强制执行法的对象，须严格依据强制执行法的规定。这几乎是对古代责任强制性特征的脱胎换骨的变革：人身责任逐渐消亡，取而代之的是单纯的财产责任；责任的强制性逐渐从私法中退出，而进入公法领域；古代法上责任的诸多类型，逐渐发展出独立的债的担保制度，责任所固有的担保意义淡化。古老的责任制度被继承下来的只有其相对性和替代性以及取代人身责任的财产性，即现代法上民事责任意味着违反义务人依法应承担的第二次义务，只能是财产责任。相对性、替代性和财产性，使得现代民法的责任与债务没有本质差异。
而在商事责任中，基于商法的效率理念和商人的盈利需求这一前提，在实践中商事责任的替代性、财产性和相对性更是备受张扬。正如学者所指出，商人的精明不仅反映在其精于预测物价行情的波动，利用货物供需之间的价差获取利润，而且，还反映在其对待冲突的态度上，商人通常愿意以谈判的方式解决问题，他们几乎认为，一切都是可以谈判的，谈判是最好的纠纷解决方式。相较于普通民事主体而言，商人对仲裁的热衷即为例证。因此，如果将圆桌搬入法庭，采取商事谈判惯用的圆桌形式，改造目前对抗式的法庭设计，恐怕更有利于商事纠纷的解决。对此，甚至使人无比留恋马锡五式的“田间审判”。[17]所以，笔者认为，商事责任的这种相对性、替代性和财产性的特征，在未来商事责任法律体系的构建中必将大放异彩。因为我们面对一个多元风险的商业社会，理性往往受到“多元性无知”的阻碍——谁也无法保证自己的判断绝对正确，具有柔性化的财产替代性和相对任意性商事责任范式在商业社会的扩张无疑会缩小我们犯错的成本，最终促成一个宽容的法治社会。
（三）商业判断在商事责任中的运用
商业社会交易目的是为实现商业利益及利润，但是这必须在法律规范的框架下进行。否则，商业主体就要承担相应的法律责任。但是，需要注意的是，在商事责任的确定规则中，商业判断规则是判断主体是否承担商事责任的重要的判断标准，这与传统民事责任的具体规则具有重大区别。商业判断规则本质上要求法律对商业主体交易行为进行形式上的审查，保持形式公平，尊重当事人的意思自治。这就要求在商事责任的判断中，一般将维护合同的有效性，鼓励并促成交易的达成作为商人的交易模式，同时也作为司法掌控的价值取向。
然而，大陆法国家法官在处理合同纠纷时，通常遵循如下分析逻辑：首先确定合同的性质和类型，随后探讨合同效力，再分析是否存在违约，最后审查有无不承担责任的事由。之所以如此，乃是因为按照成文合同法体系，合同性质或者种类不同，合同的成立或者生效条件未尽一致。如为实践合同，当事人未交付标的物，为合同不成立。若为诺成合同，当事人未交付标的物，则为债务的不履行。若有导致合同无效或者不成立的事实，即无须分析应否承担违约责任。因此，分析合同或者法律关系的性质和类型，遂成为大陆法系法官分析合同案件的逻辑起点。就此而言，我国法院也大体遵从了这一逻辑。如果在审理商事合同案件时采用上述分析方法，法官会遇到障碍甚至窘境：在商业活动中，为了规避类型化合同风险，商人有意识地模糊各种合同性质，或者基于营业目的而淡化合同性质的法律意义。前者如商场促销商品时的附赠销售行为，这种做法看似无偿，实则有利可图。后者如某财务软件公司以签订“买卖合同”的形式向用户“销售”软件。就性质而言，软件销售实为“软件著作权之实施许可”，而在国内软件行业，类似使用许可向来被称为软件销售。与法律专家不同，商人从来不会刻意关注合同的性质或者类型，而更关心交易是否有利可图。所以，基于商事关系的特性，法官审理商事合同纠纷时，就有可能形成特有的分析路径，即有时要“忽视”合同的法律性质，转而斟酌并尊重“利之所属、损之所归”的商业判断原则。[18]
（四）损害赔偿替代原则的确立
必须明确的是，市场经济条件下商业主体从来只会关注商业利润，关心交易本身是否有利可图，而很少去刻意求证合同的性质及其效力。同时，尽管在合同的签订、履行过程中需要注意合同的公平，但是也不会让过多的基于道德的价值判断超越经济价值判断而占了上风。所以，基于商事交易关系主体的这一特性，在制定交易合同的效力规则和责任承担规则方面，我们要更多地考虑基于效率要求的经济赔偿规则的替代性机能。而这些在国内却还没有引起应有的注意。相反，多数学者仍然恪守传统民事法律责任的的公平理念和规则，没有考虑市场经济条件下的效率价值的优先地位和平衡设计，没有考虑商业领域的市场主体对物的交换价值和使用价值的差异对待，局限性十分明显：（1）在合同效力的认定方面，着重考虑合同的公平价值，追求所谓实质的公平，对非法交易的效力多认定为无效。结果导致现实实践中的大量的无效合同的出现。（2）在损害责任的承担方式上，从而不论地认为《民法通则》第134条所规定的十种民事责任方式的开创性，[19]并将这些责任方式当然地适用于现代商事责任领域。（3）在商事责任的价值取向方面，过于注重考虑道德因素，而忽视了商业责任的经济属性。
三、中国商事责任制度体系构建
（一）以企业为中心的商事责任主体制度
传统私法责任制度在构建其体系时，从归责原则到具体行为类型，都是从单个的“自然人”为基础，去调整当事人之间权益纠纷。现代商业社会的“自然人”对商事责任体系的构建仍然具有根本意义，但是其“人像”已经发生了巨大的变化，其原型已经发生从启蒙运动中的“理性人”到风险社会中的“角色人”或者“谨慎人”的转换。[20]不仅如此，商事责任主体还发生了从自然人到企业的重大变革：社会经济生活中的各种风险引致者发生了从自然人到企业的主体转移，在社会分工中，众多自然人成为特定企业的各种雇员；企业的组织经营活动成为社会共同生活中危险的主要来源。各种类型的企业在追逐自己的利润时，一方面给全社会提供了人类共同生活所需要的现代工业产品和服务，但与此同时，工业革命给人类带来了前所未有的风险。
所以，以雇主责任、企业组织责任和危险责任为中心的企业责任成为现代商事法律责任制度的核心要素，而制度的设计也要以此为中心而展开。
（二）以严格责任为中心商事责任归责原则
现代企业作为一个等级森严、分工细密的现代商业组织，若使其成为真正的现代商事责任主体，还需要考量传统民事责任的过错归责基础的该当性，转而开始注意严格责任原则在现代商事责任领域的重要地位。这已经引起很多学着的注意。
事实上，严格责任自古罗马时期就已经存在，比过错责任原则历史更为久远，而且在权利救济的历史发展过程中具有相当重要的地位。无论是大陆法系还是英美法系，严格责任并非工业社会的产物——尽管严格责任的抽象在近代以前的法律中远未形成——在人类初期的法律中，严格责任占有非常重要甚至是绝对的地位。从严格责任的历史发展来看，只要人类所面临的风险存在不对称性或是严重到足以构成对生命的威胁，当安全需要超过了其它的人性需求，严格责任体系就有其发展的舞台。
从比较法视角来考察，以雇主责任、企业组织责任和危险责任为中心的企业责任，在归责原则方面都采纳了严格责任原则。可以肯定的是，商事责任的归责原则已经不能建立在以自然人为基础的过错责任原则之上，19世纪之后飞速发展的现代企业的复杂组织形态，显然超出了当时立法者所可以预想的程度。一个建立在单个自然人基础上的过错责任不能胜任现代高风险的工业社会责任承担。19世纪之后西方工业社会的出现，使得侵权法学者敏锐地感受到侵权法新的历史使命的到来，他们针对过错责任的社会基础提出质疑，因为风险社会以及非个人化的大企业的现象导致过错责任的衰落，而一度式微的严格责任原则再次担负起社会重任。
（三）建立损害赔偿替代规则
传统的承担民事责任的方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理更换重做、赔偿损失、支付违约金等十种方式。其中前五种属于物上请求权权能，是物权的特有民法保护方法。在商事活动领域中，虽然上述责任承担方式仍具有一定的意义，但却忽视了商事活动有别于一般民事活动的特有属性，无法对商事活动受害方提供有力的救济。首先，商事活动讲求效率优先。迟到的正义是非正义，交易时间是商事主体从事商事活动时的重要考量因素。反观传统的民事责任承担方式，其都是从传统民法的公平原则角度构建，如返还财产、恢复原状、修理更换重做等方式，这些或是要求当事方将行为恢复到发生前的初始状态，或是需要当事方重新协商以实现对受到破坏的商事关系的补救。在商事领域选择这些救济方式往往耗时耗力，而对那些可能已经对彼此失去信任，无心继续交易的当事方来说也无必要，甚至造成其负累。其次，在商业领域，对物的交换价值及其相应利益的保护的注重远远超过对使用价值利益的保护。商事主体总是更注重实际利益的获得，传统民法责任承担方式更倾向于对物使用价值利益的保护，使得受损一方商事主体的利益难以满足。而从整体上来看，将损害赔偿作为主要的商事责任承担方式，优先于传统民事责任承担方式，符合商事活动的特征，也能最大限度地弥补受损当事方的利益。另外，必须注意的是，对损害赔偿制度的具体设计，必须要关注对预期商业利益的保护，这就要求在确定预期商业利益的损害赔偿的构成要件设计上，不能太苛刻。
注释:
[1][德]迪特尔•梅迪库斯：《债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第4页。
[2]黄茂荣：《债法总论》（第1册），中国政法大学出版社2003年版，第64页。
[3]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第206-207页。
[4][意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第284页，第401页。
[5]AlorisvonBrinz.lehrbuchderpandekten(band2),verlagvonandremsdciwert,1879,1.
[6]ottovonGierke.DeutsechesPrivatrecht(Band3:Schuldrechit),Verlagvonduncker&humblot,1917.9-13.
[7]李宜琛：《日耳曼法概说》，夏新华等勘校，中国政法大学出版社2003年版，第104-105页。
[8]JeanLimpens,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.4,Torts,Chapter2,LiabilityforOne’sOwnAct,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck,Tuebingen),1975,at132.
[9]刘道远：《证券侵权法律制度研究》，知识产权出版社2008年版，第159-160页。
[10]《德国商法典》第348条。
[11]《韩国商法典》第59条，《日本商法典》第515条。
[12]《德国商法典》第362条；《韩国商法典》第53条；《日本商法典》第509条。
[13]《韩国商法典》第57条；《日本商法典》第511条。
[14]《韩国商法典》第60条、第62条、第70条；《日本商法典》第510条、第527条。
[15][德]海因•克茨：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，第289页。
[16]Karllarenz.LehrbuchdesSchuldrechts(Bandl:AllgemeinerTeil),C.H.BeckVerlag,1982.21。
[17]蒋大兴：《审判何须对抗》，载《中国法学》2007年第4期，第129页。
[18]叶林：《商法理念与商事审判》，载《法律适用》2007年第9期，第17-20页。
论文摘要：中国产品质量反映出来的问题已经非常严峻，原因是多方面的。通过分析产品监督过程中责任缺失对产品质量的影响，有针对性地研究了产品质量管理中监督者的责任问题。
0引言
我国《产品质量法》中关于产品质量监督和法律制裁部分颇具中国特色，政府对产品质量的监督，体现了国家对市场的干预；政府在尊重生产者、销售者自主经营的前提下，从保护消费者的利益和提高一国产品质量水平及维护社会整体利益的角度出发，对生产者、销售者的产品质量行为进行监督。但是我国产品质量监督还不尽人意，产品质量问题比较突出，究其原因还是监管不到位。监管不到位的原因与产品监管机构承担的责任和职能不相匹配有关，要解决产品监管问题就必须要研究监管机构承担的一定的产品监管责任，这样才能解决我国产品监督的问题，保证市场上流通产品的质量。
1由产品质量问题反映出的产品监管问题
全国产品质量问题比较突出，生产经营假冒伪劣产品等违法现象屡禁不绝，在局部地区，特别是农村，假劣有毒有害食品蔓延的势头还没有得到根本遏制，很多人的手机上流传着一则短信，充满了让人心酸的自嘲：中国人在食品中完成了化学扫盲；从大米里，我们认识了石蜡；从火腿里，我们认识了敌敌畏；从咸鸭蛋、辣椒酱里，我们认识了苏丹红；从火锅里我们认识了福尔马林；从银耳、蜜枣里，我们认识了硫磺；从木耳中，认识了硫酸铜；从奶粉中，知道了三聚氰胺。没有人把这段子当成笑话来听。打开中国质检总局的网站，这是2007年的进入食物的化工原料的名单，这个名单长得让人震惊，这些化工原料在人们的常识当中，原本是用来制造炸药的。这些质量问题让人触目惊心，主要因为产品监管机构没有做好监管工作，我国的产品监管存在以下问题：
1)产品监管机构多头，监管法律参差不齐；
2)监管人员，监管环节形同虚设；
3)监管部门的行政执法力度不大；
4)对伪劣产品的生产单位惩处不力。
我国现阶段的产品质量监管存在一定问题，在实际执法的过程中，有相当多的监管机构都将收取行政罚款作为单位“创收”的一种手段，预定罚款指标，收取罚款后便对违法违规行为听之任之等做法普遍。产品质量问题的这种严重形式，与生产者不负责任的生产有关，也与产品监管的机制有关，但更重要的是产品监管者的职责与其所承担的责任不相当，这样导致市场上无监管或者弱监管。这种监管模式其实就是伪劣产品泛滥的源头，只有从源头上下功夫才可以对伪劣产品标本兼治。
2产品监管问题源于监管责任的落空
用博弈论的概念讲，法律制度本身必须构成一个纳什均衡：给定别人遵守法律的情况下，每个人都要遵守法律[1]。然而，我们通过对产品质量监督检查的博弈分析可以看出，我国1993年制定的《产品质量法》虽然经过2000年的修订，加强了国家对产品质量的干预力度，但是该法对于产品质量监督管理部门、工商行政管理部门的工作人员进行产品质量监督检查所提供的激励仍然是不够的，“过罚相当”的原则容易混淆监管机构对行政处罚首要目的的认识，在实际执法的过程中，有相当多的监管机构都将收取行政罚款作为单位“创收”的一种手段，预定罚款指标，收取罚款后便对违法违规行为听之任之等做法普遍。许多不法厂商将这种罚款视为“固定成本”，进而更多地生产销售劣质产品。监管机构在执法过程中的偏差客观上加剧了假冒伪劣产品的泛滥，违背了产品质量监管的初衷。
正如青木昌彦所述，制度是关于博弈重复进行的主要方式的共有信念的自我维系系统。他认为制度既可能是与法律、法规一致的，也可能是与法律和法规相悖的，只要是一种影响人们行动的可自我维系的“共有信念”，那么它就是一种制度。这意味着监管人员从事监管时选择遵守何种形态的规则，是在博弈过程中基于自身成本——收益考量的结果。监管人员的选择对现存规则有肯定或否定的实质性意义，这是制度存在的现实性基础。监管人员以标准对待监管，经济人的天性是机会主义的：只要有可能，总想扩大自己的利益，即使这样做会损害其他经济人的利益。如果抢东西、偷东西不受惩罚，抢和偷就有吸引力；如果违反承诺不受惩罚，守信就没有吸引力。为了实现‘看不见的手’的功能，必须解决的一大问题是对监管人的这一经济人进行约束。这种约束至少包括三项内容：职责的界定和保护；义务实施；适当的监管。没有这些，监管行为不受到约束，市场就是无秩序的，监管人为自己利益的努力，最终伤害消费者的利益，产品质量问题不仅关系到产品的使用者和消费者合法权益的保护，更重要的是它直接关系到社会主义市场经济的正常运行，因此需要国家干预，而国家对产品质量的干预又必须制定相关的经济法律予以规范。我国《产品质量法》虽然规定了监管人员违反产品质量法的行政和刑事法律责任，但从总体上来看，该法着重规定的是产销者的法律责任。对产销者的民事、行政以及刑事法律责任规定得详细而严厉；对监管人员不作为的法律责任规定的较为粗略且欠严厉，对监管人员的行为不构成犯罪的给予行政处分。首先，对监管人员的刑事处罚的前提是产销者的行为已经达到犯罪的标准，还要求监管人有不作为的情节才可以够刑事处罚；其次，行政处分仅仅是一种国家机关内部行为，透明度不够，执行力较差。这样实际上就意味着对大多数伪劣产品，即使监管人员在产品监督检查中不作为，其所受到的处罚也仅仅是轻微的行政处分，而且这种行政处分也可能由于种种原因得不到执行，所以监管人员并没有受到足够的激励去进行产品质量的监督检查。社会制度要解决的核心问题是激励问题，即如何使得个人对自己的行为负责。如果每个人都对自己的行为承担完全责任，社会就可以实现帕累托最优状态。而法律正是一种激励机制，它通过责任的配置和赔偿(惩罚)规则的实施，内部化个人行为的外部成本，诱导个人选择社会最优行为。
产品质量法作为一种激励机制，应该尽量给产销者与监管人员提供最优激励，使产销者与监管人员内部化他们行为的外部成本。要使产品质量监督检查中监管人员的不作为所产生的外部性完全内部化，就必须对监管人员的不作为加以严厉处罚。法律经济分析表明：当违法者可能遭受的惩罚大于他可能得到的收益时就可以阻止违法行为发生，但在法律机制能正常运转的情况下，可能遭受的惩罚与违法行为能被发现的概率和惩罚的严厉程度正相关。因此，在概率不变的情况下，惩罚的严厉程度对阻止违法行为的发生就相当重要。因此，我国《产品质量法》对产品质量监督检查中监管人员不作为的法律责任规定是欠严历的。笔者认为，《产品质量法》应规定由监管人员按比例补偿由于其不作为的失职行为给产品的用户、消费者和社会带来的损失，比例越大就越容易使监管人员的这种外部行为内部化。
3产品监管相应的责任形式
恰当的责任形式，不仅能够为行政相对人提供相对充分的法律救济，促使产品监管机构谨慎行政，依法行政，而且能够促进法治秩序的建立与维持。从各国法治实践看，产品监管机构的责任形式主要有以下儿类：
3．1政治责任
政治责任，是指经选举或政治任命而产生的并有一定任期的官员制定符合民意的公共政策并推动其实施的职责以及没有履行好职责时所应受到的制裁和谴责。行政权力的行使必须直接或间接地对人民负责。当经选举或政治任命而产生的并有一定任期的政府首长没有履行好职责时，就应该承担相应的政治责任，这是责任政治原则的内在要求。政治责任的基本承担是政治上受信任度降低，具体方式随失去信任的程度的不同而不一样，最严厉的形式是失去行使政治权力的资格，如引咎辞职或被弹幼、被罢免[3]。政治责任不同于法律责任：法律责任必须有法律的明文规定，而承担政治责任的行为有可能并不违反法律的规定。在民主政治下，设有一个常设的专职机构来追究有关人员的政治责任，通过问责的形式追究监管者本身的责任。
3．2法律责任
1)惩罚性责任和补救性责任。
法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。就其性质而言，法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系；与此相适应，法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦由于违反第一性义务而引起的第二性义务]。现代法律责任是将道义责任、社会责任融为一体的责任。在价值论的意义上，责任的本质在于道义性价值与社会功利性价值的水融式的体现。这种融合并没有完全抹煞其各自的独立性，无论是刑事法律责任、民事法律责任还是行政法律责任，在责任的根据方面，道义责任论和社会责任论均为其提供了强有力的理论支撑，使法律责任制度的设置与变迁与不同时代的社会需求相契合；但在责任的评价标准方面，归责技术倾向于寻求客观的、社会性的标准将抽象的价值判断转化为具体的、客观的行为标准，以实现法律评价的确定性和可预期性，从而赋予法律责任鲜明的社会责任论的色彩。这个认识不仅对明晰法律责任的规范构造是有所裨益的，而且与现代法律方法的基本立场——寻求法律价值的客观化是相吻合的。
惩罚性责任是指对违法者施以一定惩戒的各种责任形式的总称。包括使责任主体对其违法行为承担名誉上、人格上的谴责的精神方面的惩罚性责任；使责任主体的资产等物质利益受到损失的物质方面的惩罚性责任以及限制或剥夺责任主体短期内的人身自由的人身方面的惩罚性责任等。补救性责任是指补偿受害人精神上和经济上损失的各种责任形式的总体。包括以一定的作为或不作为结束违法状态，使受害人摆脱侵害的行为上的补救责任；采取一定的行为补救对受害人所造成的精神上的伤害的精神上的补救责任，以及通过一定的行为恢复被违法行为打破的法律关系主体之间的物质利益关系，弥补受害人的物质利益损失的物质上的补救责任等。
从各国立法实际看，行政主体及公务人员承担惩罚性责任的形式主要有以下几种：批评教育；对公务人员进行行政处分；对违法的行政主体的领导机构进行改组；撤销违法的行政主体；对行政主体或公务人员进行经济制裁或处罚等。行政主体及公务人员承担补救性责任的形式主要有：向受害人赔礼道歉，承认错误，对受害人进行精神抚慰；为受害人恢复名誉，消除影响；返还则产，恢复原状；停止违法行为；撤销违法决定；进行行政赔偿或行政补偿等。
2)侵权责任和违约责任。
所谓侵权责任，是指行政主体及公务人员在行使职权过程中，违法侵犯公民、法人、其他组织的合法权益造成损害时，所应承担的不利后果。行政侵权责任有如下特点：
其一，侵权主体是行政主体及公务人员；
其二，实质责任主体是国家，形式责任主体是行政主体；
一、真实性——会计界与法律界的不同认识
审计的本质决定了审计上的“真实性”涵义。《独立审计基本准则》第8条规定：按照独立审计准则的要求出具审计报告，保证审计报告的真实性、合法性是注册会计师的审计责任。《独立审计实务公告——验资》第4条第2款对真实性作了明确的解释：验资报告的真实性，是指验资报告应如实反映注册会计师的验资范围、验资依据、已实施的主要验资程序和应发表的验资意见。《独立审计基本准则》第9条规定：注册会计师的审计意见应合理保证会计报表使用人确定已审计的会计报表的可靠程度，但不应被认为是对被审计单位持续经营能力及其经营效率、效果所做出的承诺。显然，由于审计的固有风险，对于遵守执业准则但仍然未能揭示被审计事项中的错弊，而出具的审计报告是真实的报告而不是虚假的报告，按照独立审计准则的精神，注册会计师是没有责任的。
然而，在汉语中，真实与虚假是相对的一组概念。法律上的“虚假”概念与汉语中的“虚假”概念具有相同的意思，从《股票发行与交易管理暂行条例》第18条和第73条可以看出立法者认为“虚假报告”是指“内容不真实的报告”，只要审计报告反映的内容与实际不符，就是“虚假报告”。显然根据法律的精神，满足了审计准则中的真实性并不能够排斥法律上的虚假性。审计中的真实性是一个过程上的真实，即注册会计师的审计报告应如实地反映整个审计过程，审计报告符合真实性要求的意思是注册会计师的审计履行了正当的程序。而法律上所要求的“真实”强调的是内容的真实、结果的真实而不仅仅是程序的真实。
考察审计产生与发展的历史可以发现，过程的真实性与结果的虚假性之间的矛盾是审计活动本质所蕴含的。在审计成本的约束下，审计固有风险是永远存在的，注册会计师的“合理保证责任”无法彻底避免或消除审计结果的“虚假性”，这与注册会计师的主观状态无关。但是我们应当看到，注册会计师作为审核有关财经信息的中介机构，与股东及其他信息使用者的利益高度相关，一个职业存在的合理性在于它是否发挥了社会赋予它的功能。当注册会计师向社会提供它的职业产品——审计报告时，法律上关注的首要问题是这些产品是否具备预期的质量和功能，而不是制造这些产品的程序是否被遵循，只要不真实的审计结论提供给投资者，造成投资者的损失，注册会计师就应当承担法律责任。
二、“过错”是确定法律责任的关键
审计准则中的“真实性”与法律上的“虚假性”不是同一语境中的概念，两者并不互相排斥。但是，会计并不能用自己特有的“真实性”概念来对抗法律上的“虚假性”概念。过程“真实”而结果“虚假”的审计报告只是注册会计师承担法律责任的必要条件，而不是充分条件。
我国的《民法通则》对于民事责任实行过错原则，承担民事责任要有4个条件，其中核心的条件是当事人主观上有过错。根据法律的一般解释，所谓“过失”，是指对损害后果应当预见但却由于疏忽大意而没有预见或者虽然预见但却轻信可以避免。《民法通则》根据“故意”追究责任的思想也体现在《注册会计师法》中，与《注册会计师法》第20条和第21条第3款的“明知”相似。民法对“过失”的认定与《注册会计师法》第21条第3款的“注册会计师根据执业准则、规则应当知道委托人的不法行为而没有指出的，应当承担责任”中的“根据执业准则、规则应当知道”情形相似。根据法律，如果由于出资人或者其他出证人的联合欺诈，致使注册会计师即使严格按照执业准则也无法发现错弊，由于注册会计师主观上没有过失，也就谈不上承担民事法律责任了。
根据以上的分析，可以看出审计准则中的“真实性”与法律上的“过错（过失）”相对应，满足了审计中的“真实”，就不存在法律上的“过错”。如果根据法律判断“有过错”，则审计报告肯定不存在审计意义上的“真实性”，审计准则的“真实性”在法律上就以是否“过错”的形式表现出来。遵循准则并不与法律责任相矛盾，独立准则在法律诉讼中仍然有其权威性。注册会计师出具了与事实不符的审计报告，并不一定要承担民事责任，关键要看注册会计师在主观上有没有过错。
三、“过失”与“职业谨慎”相联系
注册会计师在完成一项审计工作时，要遵循独立审计准则规定的科学程序；更重要的是要有善于执行职业判断的能力，审计的灵魂在于职业判断。遵循程序容易做到，因为程序在审计准则中规定得十分明确，关键在于职业判断，并且在职业判断过程中保持应有的“职业谨慎”。注册会计师只有始终保持“职业谨慎”，以“适当的关注”在每一个环节上做出谨慎的职业判断，而不是仅仅满足于采取了审计准则上规定的每一个步骤，才能保证审计工作的质量。
“过失”是确定注册会计师法律责任的关键，法官判断注册会计师是否有“过错”或“过失”是要看他是否遵循了必要的程序，更重要的是看他在选择程序或在对相关证据判断时是否保持了其应有的“职业谨慎”与“关注”。在实际的法律诉讼中“欺诈”或“故意”具有客观性，容易判断，而对“过失”的判断往往带有一定的主观性、任意性，法官的裁量权也较大。随着经济的发展，围绕注册会计师的“过失”而产生的诉讼会越来越多。对注册会计师来说除了要面对审计风险外，更重要的是法律风险。一旦审计报告未能揭示财务报表的错弊，如何认定注册会计师在职业判断的过程中的过错或过失，如何认定注册会计师在进行判断时保持了“应有的职业谨慎”，对错弊给予了“适当的关注”是一件很难的事情，也会成为会计界和法律界争论的焦点。
一个记录完整的工作底稿就能够证明注册会计师是否遵循了必要的执业程序，没有一个简单的证据能够证明注册会计师是否保持了“应有的职业谨慎”。在法律诉讼中，判断注册会计师是否有过失，需要通过法庭调查或法庭辩论来证明，如律师结合特定案件的背景，质询注册会计师选择某种程序的理由，要求其说明判断证据或者做出结论的理由。
四、面对民事法律责任注册会计师的选择
1．加强注册会计师与公众的沟通，减少与公众认识的对立。由于公众不了解审计活动的特性和会计的特有语言及规则，对注册会计师的工作产生过高的期望，这种期望差距是注册会计师陷入诉讼的最主要原因，注册会计师有责任也有必要缩小这种差距。会计界应尽量让公众了解其语言及特性，从而引导公众对本行业的期望和判断达到一个合理水平，减少不必要的诉讼。
2．加强会计界与法律界的沟通。会计界要理解法律责任的确定依据，理解法律的目的、任务和法官判案的依据。同时会计界也要通过保持与法律界的充分沟通，让法律界了解审计的本质、明白独立审计准则设计的合理性，使法律界认识到注册会计师只承担“合理的保证责任”，是在特定审计成本下发现或纠正重大错弊，这对股东来说是一种利益最大化的选择，而不是一个对注册会计师提供保护的制度。并在此基础上充分注意《独立审计基本准则》和《注册会计师法》在确定注册会计师法律责任中的作用。
3．严格遵循独立审计准则，在审计程序上保证程序的真实性和合法性。由于“过失”是确定注册会计师法律责任的关键，注册会计师应在执业过程中严格根据独立审计准则的要求，充分考虑审计风险，实施适当的审计程序，以合理确信能够发现导致会计报表严重失实的错报和舞弊行为，避免出现明显的“过失”。
明确定义
20世纪80年代，美国物流委员会首先提出第三方物流的概念，我国2006年在国家标准化管理委员会公布的国家标准物流术语（GB/T18354-2006）中，将第三方物流定义为：由供方与需方以外的物流企业提供物流服务的业务模式。
第三方物流关系中的相关主体，其法律责任的认定和归结即为归责，是指纠纷发生时，判断、确认、归结、缓减以及免去违法行为所引起的法律责任的活动。归责原则是确定一定主体在任何情况下承担法律责任的标准或准则，体现了立法者的价值取向。
但在实践中涉及到纠纷时，实务界和理论界都在确立当事人之间的法律责任时面临困境，而第三方物流归责原则是解决当事人之间法律责任归属的必由进路，笔者尝试对这一问题进行分析。
法律责任的分配依据
在实践中，归责原则的适用除了与第三方物流经营者自身的责任相关外，同时还影响到第三方物流经营者在赔偿损失后向致害方追偿等行为，因此具有重要意义。
而在我国法律体系中，关于第三方物纠纷的归责原则的可适用的法律很多，且规定不同。
《民法通则》中规定的是过错责任原则，以及在法定情况下承担的是无过错责任原则。
《邮政法》中适用过错责任原则，并且要求是故意或重大过失。
《快递市场管理办法》规定在未保价的情况下，按照《中华人民共和国邮政法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律规定赔偿。而在分则规定的有名合同中，运输合同规定的是无过错责任原则。保管合同、仓储合同、委托合同中规定的是过错责任原则。
关于无名合同如何适用法律规范，学理上有三种主张：吸收主义、结合主义和类推主义。学理通说认为，在《合同法》第124条中，确立了无名合同适用类推主义的制度。而关于第三方物流合同，《合同法》有名合同中没有与其最相近的规定，所以不能概括说第三方物流合同归责原则适用应采用类推主义。
综上，现有的责任原则在现有的法律体系无法解决在实践中出现第三方物流与消费者的纠纷。这便要求在慎重权衡不同的价值目标，结合交易各方的地位、利益、结合交易安全、证明难易、风险分配三方面后加以确定归责原则。
第三方物流纠纷归责原则的确定
在目前的第三方物流纠纷中，由三种不同的责任制形式来规范第三方物流运营人，即分段责任制、网状责任制和统一责任制。
现阶段网状责任制在第三方物流关系中被普遍采用。在我国《海商法》中，海上货物运输合同一章中确立了这一责任形式。网状责任制运用在应用时存在问题，如网状责任制存在不可预见性，这是由于在不同的运输区段中发生损失时，损失赔偿责任和责任限制存在很大差异，这造成了需求方的索赔的处理结果的不确定性。
分段责任制认为，应根据货损发生的区间确定归责原则。在可以确认损失发生的区间的情况下，适用该区间违约责任的归责原则。如果不能，则适用合同法总则中的严格责任。而这种模式难以应对物流业迅猛发展背景下的新趋势与新情况。
单按分段式的处理方法，会产生难以解决的障碍：首先，这些第三方物流企业的核心业务是综合物流业务的设计、采购、经营与协调管理，其不适应以综合物流业务的设计、采购、经营与协调管理为核心业务的型物流运作模式。其次，物流服务的策划、签订和履行十分复杂，整个过程涉及到的环节多、时间长、要求各不相同，服务相关方可能包括生产、加工、、仓储保管、运输、管理、最终用户等多个方面。在物流合同履行过程中很容易产生隐藏损失，即运输货物到达最终用户手中时发现了损害，但无法确定究竟属于哪一阶段所造成。
另外，自营型的第三方物流企业不可能拥有履行合同的所有资源，在实践中可能以自己的名义与第三方签订运输合同、仓储合同，将业务再转委托给第三方，或是租用第三方的运输工具、仓库等等。由于第三方的原因而导致物流合同未能适当履行时，无论基于合同的相对性原理，还是根据我国《合同法》第121条的规定，都应当由第三方物流企业自身承担无过错责任。如果货物运输、仓储过程中既存在自营的部分，也存在由第三人承担的部分时，两者的归责原则就出现了冲突，由此可能导致违约责任的承担出现极大差别，对于物流服务的客户来说显然是不可接受的。
一、招标过程中的法律责任
招标采购行为属于要约邀请。根据《合同法》第15条第1款规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标、公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”根据合同法原理,发出要约邀请的一方一般不会承担法律责任。对于招标采购而言, 采购人无法保证投标人中标,采购人也不对投标人在投标中的损失承担赔偿责任。从发出招标采购公告开始至投标截止日期为止,这段期间属于要约邀请阶段,在此期间内,招标人在不违背诚信原则的前提下,可以对招标文件进行补充、修改,甚至撤销招标公告,即便是投标人已经为投标做了准备,招标人就因此给投标人造成的损失仍无须承担任何责任。这种损失可以算做是投标人的商业风险。
在招标阶段,合同尚未成立,当事人不可能承担违约责任。缔约过失责任的承担有严格的法律规定,因为缔约过失责任是对合同自由的一种限制。《合同法》要求缔约过失只能发生在合同订立过程中,严格地讲,要约邀请并不是合同订立的过程,只有要约、承诺才是合同订立的过程。因此,缔约过失责任只能发生在要约、承诺阶段。即:只有在要约发出后,合同成立前,当事人才有承担缔约过失责任的可能。在要约生效前,双方只是一般人之间的信用,谈不上缔约双方之间的信用,因此也就不存在缔约过失的问题。
不能将投标保证金视为法律上的定金，除非另有约定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”显然,人民法院不允许对当事人没有使用“定金”一词的资金按照定金处理。从合同的角度看,“招标人自身原因致使招标工作失败”范围非常宽泛,无法准确进行界定。例如,标底计算错误就应当导致招标失败(因为招标项目的标底只能有一个)。目前国际项目的招标投标,投标人经常会超过上百家,随着我国建筑业的不断规范,就同一项目竞标的投标人也会日益增多,若仅因为要约邀请人的过错就向所有的要约人双倍返还投标保证金,这一风险是招标人或招标机构无法承受的。
二、投标行为的法律责任
投标人对自己的投标行为应承担何种责任?在招标采购的建设工程领域中,对投标人投标行为的约束尚不规范,在具体投标过程中,为了获取中标,经常发生投标人高报施工方案和质量目标、低报工程价款与工期目标的现象,投标人待中标以后则不再按照投标文件组织施工,项目结束时,各项目标也均未达到,给招标人造成很大的经济损失。这些现象归根到底是因为投标行为的责任性质不够明确,因此,对投标行为的责任性质进行分析十分必要。
投标人针对招标人发出的招标公告所做出的投标行为则应视为要约。因为,投标人提交的投标文件虽然不如合同内容具体,但却是对招标文件的实质性响应,并且其中对投标报价、施工组织方案、工程质量目标、工期目标等均做出了详尽的陈述。在投标文件中,投标人所列举的条款在中标后都将写入合同,在整个项目的施工过程中,投标人都要受这些条款的约束,一旦违反,招标人即可追究其法律责任。这恰恰是我国《合同法》规定的要约的构成要件,因此投标行为属于要约。《招标投标法》第29条规定:“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”按照《合同法》的原理,在投标过程中,招标文件要求提交投标文件的截止时间即开标时间应为要约的生效时间。要约在生效之前可以撤回,招标人在此期间对投标文件的补充、修改或撤回应属于要约的撤回。要约生效以后,即对要约人产生约束,自开标之日起至确定中标人之前,投标人不得补充、修改或撤回投标文件,否则将会承担法律责任。此处责任的性质,应属于缔约过失责任。
在招标投标过程中,投标即为要约,中标通知书即为承诺,而开标之后至确定中标人之前的期间即为要约生效后,合同成立之前的期间。所以,招标人与投标人对在此期间内因为故意或过失而导致对方当事人损失的行为,如假借订立合同,恶意进行磋商,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况,投标人相互串通投标或与招标人串通投标,投标人弄虚作假,骗取中标等,应该承担缔约过失责任。
缔约过失责任一般以损害事实的存在为成立条件,只有缔约一方违反先合同义务造成相对方损失时,才能产生缔约过失责任。一般认为,缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失,即当事人因信赖合同的成立和有效,但合同却不成立或无效而遭受的损失。其赔偿范围也主要是与订约有关的费用支出。因此,招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限。例如制作招标、投标文件等进行招标或投标行为所发生的费用。
三、中标行为的法律责任
在我国目前的招标投标领域中,定标行为的责任性质并不明确,许多建设项目在发出中标通知书以后,招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果,还有一些中标人放弃中标项目,但却均得不到任何制裁,而受损失一方当事人也找不到相应的法律依据来维护自己的合法权益,因此,应对中标行为进一步剖析,以明确其责任性质。
