时间：2023-06-07 09:25:51
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法史学论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
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中文关键词
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民国的法律制度
1） ：中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法文件
2） 天坛宪草：北洋时期第一部宪法草案
3） 贿选宪法：中国近代史上首部正式颁行的宪法
4） 1947年民国宪法：人民权利充分
法史学指导：民国的法律制度就为朋友们整理到此，希望可以帮到朋友们！
雨果 《世俗百科》
摘要：中国法律史研究中，西方法学概念被普遍简单套用于中国法律史研究的背后文化的他者问题凸现，文章从作为他者的西方法律文化的扩张和作为主体的中国法律史研究的偏离两个方面剖析了这一问题，在西方法律文化的扩张和影响中分析了比附现象，在中国法律史研究的偏离中分析了西方的法律术语强加于中国传统法律之上的现象，以期找到法律史研究中自我与他者的平衡。
关键词：法学形态 自我 他者 西方文化扩张 解释性的法史学
中国古代有无法学？这是在《中国法学史》一书开篇中的一个大问号。近年来，在法律史领域，关于“中国古代有无什么”的问题越来越多了，如：中国古代有无民法？中国古代有无私有权？中国古代有无遗嘱继承制度？围绕这些问题，一系列深刻而有洞见的论文不断涌现，或陈述自己的观点，或回应对自己观点持异议的文章，法史领域的研究，也似乎因这些优雅而深刻的学术争论变得更加繁荣。有或无？这些问题的答案，在持久的争论中始终无法尘埃落定，往往留给我们这样一个若有若无的模式化的结论：若把A理解为特殊情形下的A，中国古代确实存在A；但若以严格的法律概念来衡量A ，那中国古代就不存在所谓的A。以回答中国古代有无法学为例：若以古代罗马法学和近代法学为参照系，那么中国古代确实没有法学可言。但是，从中国古代文化发展的自身特点来看，中国古代又有法学①。讨论显然无法再深入下去，一切以西方为坐标为中国传统文化定位所引发的问题都可以这样回答，从个人能套用这一模式回答问题的成就感中清醒一下，就能体会到这是整个学术领域的沮丧。但就中国古代有无法学的问题，何勤华老师提供了一个新的视角：概念与形态。他认为，法学是一个历史的、哲学的、文化的概念，要想正确回答中国古代有无法学的问题，必须从历史、哲学、文化去分析法学的发展形态问题。简而言之，在法学形态要素中，有些是一般要素，有些是必备要素，如法学世界观，法条注释学、法学研究作品等，是否具备这些必备要素是判断中国古代有无法学的标准。这就把置于大环境下的有无“法学”的争议聚焦到其自身概念之上，成功避开了上述回答模式。
但是，中国古代有无民法？中国古代有无私有权？中国古代有无遗嘱继承制度？这些问题是否也可以用“形态要素”的理论来回答呢？“ 民法”、“私有权”、“遗嘱继承”的形态要素是什么？其中它们的必要形态要素又是什么？关于必要形态要素的确认有没有为学者
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①
得出这种似是而非的问题的结论的症结在哪里呢？何勤华认为，这“只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个完整的概念，说出为大家都能接受的道理。”
所共识的标准？这些环环相扣的问题只会使上述问题的争论愈演愈烈而永无定论。“形态要素理论”在中国古代有无民法、私有权、遗嘱继承这些细琐的问题上是无力的。诚然，如何勤华老师所言，“ 民法”、“私有权”、“遗嘱继承”这些概念如同“法学”一样，是历史的概念，是哲学的概念，是文化的概念，但更重要的是，这些概念是西方的概念。以上三个问题，显然是西方法律概念“中国式运用”的经典表述。我们过多的关注了这些问题该怎么回答？却很少去问为什么会有这种问题。为什么要问中国古代有没有民法、私有权、遗嘱继承制度，而不去问中国古代有没有礼、财、债、户绝时的财产分配等制度。在此，我无意于做中西文化比较研究，人们可以连篇累牍地对西方法律概念与中国古代法律概念之差异进行比照，而我，只强调一个被我们漠视或认可的问题：既有西方法学概念被普遍简单套用于中国法律史研究的背后文化的他者问题。自我和他者作为重要的哲学范畴，对他们之间关系的探讨，在中西方哲学中有着众多的论述，在此，本文对法律史研究中的自我和他者的关系做一剖析，希望对传统中国法律史的写法有新的认识。
在以天朝大国自居的古代封闭性的中国，国人就如“发现世上只有家乡好的”一个未曾长大的雏儿，坚守着自己的文化信仰。文化的孤立和保守使得中国人意识不到有可以在本质上与中国文化相区别的他者①西方作为他者的形象直至十九世纪末才被一批维新知识分子构建起来。师夷——不仅代表中国保守的文化积淀被冲破，更是西方“他者”形象与中国“自我”意识紧张状态的表现。梁启超在回顾这一思想历史的巨大变化时说：“海禁既开，所谓‘西学’者逐渐输入，始则工艺，次则政制。学者若生息于漆室之中，不知室外更何所有，忽穴一牖外窥，则粲然者皆昔所未睹也，还暗室中，则皆沉黑积秽。于是对外求索之欲日炽，对内厌弃之情日烈，欲破壁以自拔于此黑暗。”②同时，随着中华法系的瓦解，西方的法律制度被全方位地移植进来，这虽然迅速弥补了中国在现代法律制度上地空缺，改变了在制度层面上落后与保守的尴尬局面，但不可否认，包括中国传统法文化在内的整个法学研究也完全陷入了西方法律知识的“认知控制”。我们的研究方法大多由西方引进，大陆法系的法律概念无形中作为我们研究的起点。法律史研究的偏向引出了一系列伪命题，对伪命题的争论不休势必使许多本来就不甚清晰的历史存在变得更加模糊难见。西方文化“他者”的普遍化必然使“自我”置于差异性、特殊性的境地。这实际上早已是将他者视为主体，自我反沦为他者了。当然，这一价值取向的颠覆，是作为他者的西方法律文化的扩张和作为主体的中国法律史研究的偏离双向互动的结果。
一．作为他者的西方文化的扩张及影响。
在各个国家都争先恐后走现代化道路的今天，西方文明无异就是现代的代名词，“看看我们的周围，注意世界一个世纪以来所发生的变化，您所有的思辨推理都将崩溃。远不是固守自我，所有的文明一个一个地承认它们中的一个具有优越性，这个优越的文明就是西方文明。”西方文明的扩张使自我失去了抵御的意志，我们可以看到“整个世界在逐渐借用西方
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①爱德华·W萨义德的《东方学》中，作为一种认知模式的东方主义，明确的区分出“自我”和与“自我”在本质上相异的“他者”，东方主义虽然是在西方语境中形成并用以言说西方世界的一个概念，萨义德也并没有讨论中国情形，但依然对本文有所启示。
转贴于 ②梁启超：《清代学术概论》，东方出版社1996年版，第65页。
的技术、西方的生活方式、西方的消遣方式直至其服装”，当然，更包括西方的文化，“正如第欧根尼（Diogène）通过步行（en merchant）证明运动一样，人类文化演进（lamarche）的本身，从广袤的亚洲大地直到巴西热带丛林或非洲的部落，史无前例地一致在证明人类文明中的一种形式高于其他一切形式：发展中国家在国际大会上所谴责的不是使他们西方化，而是谴责没有给他们提供足够的手段来西方化。”①
清朝末年，大批西方传教士大量涌入中国，打破了中国法文化封闭的状态，从1834年传教士伯驾在来华的轮船上咏吟的诗句对西方文化扩张的野心可窥见一斑，“天堂轻风欢畅，伴君横渡大洋。肩负上帝重托，志在中国解放。”西方文化的扩张，不仅使我们从空间模式上认识到有一个西方他者的存在，更使我们的认知模式从地域差别转化到时间上的古今之
别，价值上的优劣之别。一边是西方法律文化，另一边是中国传统法律文化，前者有理性、有正义，合乎逻辑，充满法理，并且这些价值被保持，被继承；后者却没有这些优点，我们看到的更多的是义务本位，权尊于法，古朴晦涩的法律语言，并且与当代法制所断裂。西方与中国传统法律文化的优劣一目了然，我们也不再甘当雨果所言的“发现世上只有家乡好”的“未曾长大的雏儿”，相形见绌的比较之下，我们渴望自我更新，并“试图从中国传统或社会中寻找某些据说是具有‘现代性的因素’”②中国法律史上一些带有比附性质的结论就可以说明这一点：古罗马用“十二铜表”来公布法律，我国用铸刑鼎来公布法律；西方启蒙时期高呼民本思潮，我国先秦时期就有了“民贵君轻”的重民思想；西方法制文明寻求ADR（替代纠纷解决方式），我国孔子两千年前发出了“无讼“的呼吁。法律史的研究，似乎还带了些民族英雄意气，西方法史有的，中国法史也有，西方当代的法制文明，一样能在中国法史中找到根源。这看似是对西方文化扩张的一种抵抗，是为了彰显民族自尊心而扒开历史的废墟去拣拾与西方能貌和的史料。实际上这正是以尊中华文明为其貌，民族文化自卑心为其里的媚外表现。
我们终于从“发现世上只有家乡好的雏儿”成长为一个“发现所有地方都像自己家乡一样好”的人，但疏离了自己的文化家园，也就疏离了自我，满眼都是异质文化的优越，中国文化的自我彻底转变成了西方文化的他者，西方法律文化成为主导者，指挥者一批学者有目标地在中国法律史的长河中淘金，所淘的当然不是历史的本真内涵，而是一些中西法律“器”上的契合。显然，我们是在以西方为坐标，在价值优劣的指引下为中国传统法律文化定位，似乎只有找到了契合之处，才能证明中国传统文化还是有那么一点点优越性的。当然，自身成为“特殊”及本土的他者，与其说是西方文化的扩张所致，不如说是在现代性扩张的背景下中国法律史研究的弃绝自身。
二．中国法律史研究的偏离。
清末修律使得中国古代法文化与现代法学领域发生了断裂，我们的立法技术、法律规范以及法律术语几乎全盘西化，法律史之于今人的价值似乎因近代法制的转型大打折扣。一方面主张向西方学习，一方面不舍于孔子、儒教等“万古不灭”之物，在此文化背景下的对中
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①【法】克洛德·列维－斯特劳斯：《种族与历史·种族与文化》，于秀英译，中国人民大学出版社2006年版，第81－82页。
②苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996.9，自序第2页
国传统文化之自我认同的追寻变得辽远而困难。传统的“描述性的法史学”对现代社会的辐射力已略显不足，充满了现代意识的“解释性的法史学”应运而生①，它不满足于对史籍的
收集、整理，而是“力求从历史之中挖掘出某些具有现代价值的东西”，要在“过去”与“现在”和“未来”之间建立起联系，因此，它需要以“新的学术角度重新审视、解释和阐发一切旧有的法律文化现象”虽然说“我们每多一种解释的工具，‘历史’便会在我们面前多显示出一层意义，我们也就多一份创造的收获。”②但是越要在法学的“历史”与“现在”建立起联系，就越有放弃自我的危险，因为“历史”是中国传统法律的历史，“现在”是在西方法律框架下构筑的现在。用西方的法律术语强加于中国传统法律之上就凸显了这一危险。
在法律史的研究中，我们遗憾地看到，思维被塞进一个西方法律体系狭小的车厢内，鉴于我国现代法制框架来源于西方，西方对我们的强权被人们想当然地作为科学的真理加以接受下来。一系列中西奇怪组合的词语出现在法律史的研究中，如中国古代民法、古代行政法、古代私有权，这些提法缺乏必要的反思意识，全然不顾中西法律制度之间存在的基本差异，结果争议很大，我们不得不思考这个问题：“古代行政法”、“私有权”这些用于贯通古今中西的语词究竟在多大程度上与中国古代法相符？中国古代法被看作我们所认识的西方相对物的变体妥当吗？这样研究方法，与其说是创新，不如说是弃绝自身。这样势必使许多本来就不甚清晰的历史存在，变得更加模糊难见，而中国传统法文化的一些特质不可避免的被遮蔽起来，无法廓清历史的真实。正如朱利叶斯·科普斯曾警告的那样：“如果我们用已熟悉的专有法律用语简单地叙述与原始部落法律有关的事实时，就可能歪曲了其内容。”③当然，笔者相信，我们无意于媚外，只是不自觉坠入了缘附的陷阱，因为中西法律文化的发展中有些太多的貌和神离。但“惟其貌和，乃可不觉其神离，而惟其不觉其神离，往往沉湎于貌和。这是很危险的现象。”④虽然融会中西是法律现代化的前提，但是，寻求中国法律史的“自我”是这种前提中的前提，沦为西方文化的他者，只能使我们的研究空间愈加局限，因为中国传统文化特质在西方法中是找不到能阐述它的参照系的。
三．自我与他者的平衡
中国法律史的路在何方？在自我与他者、背离与跟从之间，那个黄金分割点停留在哪个刻度上？再次引用雨果的话：“只有当认识到整个世界都不属于自己时一个人才最终走向成熟。”要想探求中国法律史的真知，从精神上加以疏远自我以及以宽容之心接受他者是必要的条件，但只有疏远与亲近二者之间达到同样的均衡时，才能对自我以及作为异质文化的他者做出合理的判断。
对于自我偏执的迷恋，对于他者粗暴的拒绝，这种研究态度几乎绝迹，已然不是我们在————————
①在胡旭晟的《“描述性的法史学”与“解释性的法史学”－－我国法史研究新格局评析》一文中，将法史学研究分为“描述性的”和“解释性的”，描述性的法史学以史料的考证为根本，而解释性的法史学则以对历史现象的学理分析和文化阐释为特征。
②胡旭晟：《解释性的法史学－－以中国传统法律文化的研究为侧重点》，中国政法大学出版社，2004年版，第4、6、12页。
③转引自(美)E.霍贝尔：《.原始人的法》严存生译，贵州人民出版社。
④王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社，2005年版，第5页。
寻求平衡中要纠正的问题。反之，对于自我的排拒和对于他者的迷恋却早已悄然潜入并呈滋
生蔓延的状态。寻求平衡，我们需要回归自我并在自我与他者的比较中探求真知。西方概念引入中国法律史的研究之初的本意我相信并非是厚西薄古，而是为了让我们借用当代的思维更快地直观地了解传统。但是我们应当阻止传统全盘被置于现代西方的语境。中西古今的法律文化，可置换的概念少之又少。
不遗余力地置换概念，不仅再学术上丧失了本土文化的精神，更使法律史的研究挂一漏万。以“法律体系”一词引入古代法制的研究为例，对“某代的法律体系”这样的提法从未有人提出异议。但只要深究一下，我们就会知道钱大群针对唐律研究所提问题的症结何在，他说，“律、令、格、式的性质及与之有关的问题，已成了唐代法律乃至中国法制史研究中的一个分歧最大、矛盾最尖锐的问题。①在当今法律的研究中，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体，其逻辑关联方式是法律部门。言及“唐代法律体系”，也就是唐代应当存在这样的以法律所调整的对象不同而形成的部门法。可是，唐代只有《贞观律》、《开元令》、《贞观格》等，而没有什么“贞观刑法”、“开元行政法”之类，于是，我们就肩负起为唐代划分法律部门的重任，将律、令、格、式拆开了重新归类，如此这般，唐大群所谓的尖锐的“分歧”、“矛盾”业就接踵而至了。②其实，古文字远没有我们想象中的那样贫乏，《唐六典·刑部》中说，“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。”唐律的逻辑关联方式就是“法律形式”，它是以法律形式的不同进行区分并构织成一个体系的，我们完全可以用“唐代法律形式体系”指代唐律的全貌。历史的真实往往就在典籍之中，古文字也并非我们想象中的那样贫乏和辞不达意，古代典籍中记载了大量的法律术语，我们的研究就应该立足于“古人之言”，以“礼”、“财”、“债”、“户绝”时的财产分配去研究古代民事制度，而不是简单地以“民法”、“私有权”、“遗嘱继承制度”等西化和现代的术语来套用。追求“自我”得第一步就是“得古人之言”。③同时，若“古人之言“的确晦涩难见，“我们不得不用西方的术语、概念剪裁中国历史、剖析中国古代法之概念、解释古代法律规范的特征时，怀有一颗理解、尊重中国文化的心及警醒西方法制话语霸权的姿态是十分必要的。”⑤
但 “基于法律文本证据声称中国法律史如何如何也仅仅是解决问题的初步阶段，而且难保客观真实”④所以我们不仅要“得古人之言”，更要“得古人之心” 然而我们理解历史，
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①钱大群：《唐律与唐代法律体系研究》，南京大学出版社，1996年版，第98页。
②对于唐律的基本分野的争议，日本学者滋贺秀三认为一方面就是刑法；另一方面是官僚统治机构的组织法；钱大群认为，唐律由刑法和行政法规范组成，其中，律是刑法典，而令、格、式则主要是正面的典章制度法规；王立民则认为，唐律、令、格、式都是刑法。
③钱钟书：《谈艺录》，第161页。
④徐忠明：《关于中国法律史研究的几点省思》载《现代法学》2002年2月第23卷第1期第5页。
⑤陈景良：《反思法律史研究中的“类型学”方法——中国法律史研究的另一种思路》
不是凭空白地大脑和零经验去检阅古人的文化的，我们的脑中带有当代社会智识的痕迹和概念思维的理性。即便怀有再虔诚的“还原历史”的心，依然难逃当代社会编织的理性之网。况且，中国传统的史学的春秋笔法尚“一字之褒，荣若华衮；一字之贬，严若斧钺”，面对史料，带有历史前见的我们更无法使自己的心态达到完全“客观中立”。“得古人之心”是我们尽量保持的一种学术研究心态。我国古代铸刑鼎，其实就是贵族内部的权力之争，根本无意于公布成文法；我国先秦时期提出的“民贵君轻”的重民思想，也无意于民权，只是一种驭民政策，孔子两千年前发出了“无讼“的呼吁，与西方法制文明寻求ADR（替代纠纷解决方式）相去甚远。我们似乎总是故意不去体察古人之心，总是给一些史事贴上先进文明的标签。当然，对古今中西去作比较，这是我们寻求自我的一种途径，但在西方话语强权的环境中，这种比较却往往使我们划入弃绝自我的深渊。这是我们应当警醒的。
结语：在西方文化扩张的今天，我国在“借鉴了这一切外来的知识之后，在经济发展的同时之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说，什么是你——中国——的贡献？”①我们须谨记：真正的文化贡献在于文化之间的“区别性差距”。一个给定文化的每个成员都可以，而且应当对所有其他人怀有感激之情与谦卑之感，这一感情应
该只基于唯一的信念，这就是：别的文化不同于他的文化，而且以最不同的方式表现出来。
（《看历史》2014年12月刊）
史叔：
此文发表后，引来了粉丝的广泛关注，史叔特意邀请了作者与粉丝在线互动。
@璀璨GAVIN：“隶”原通“吏”，是秦代政府机构做文字记录的工作人员，不是奴隶好吧---[黑线]不搞清楚就乱发这样好吗？！
@Tinker-Cheng：刚查了《康熙字典》《晋书・卫恒传》，《晋书・卫恒传》记载：“秦既用篆，奏事繁多，篆字难成，既令隶人佐书，曰隶字，汉因行之。隶书者，篆之捷也。”而隶通“吏”，指胥吏而非奴隶。
@陌上千云：隶书有两种：一是秦隶;一是汉隶。秦隶又叫古隶，程邈将当时秦用的篆这种书体加以整理，后世遂有程邈创隶书之说。
@大维瓦：“隶人”不是囚犯，而指“胥吏”，即掌管文书的小官吏，所以在古代隶书被叫做“佐书”。 汉朝的许慎在《说文解字》记录了这段历史：“……秦烧经书，涤荡旧典，大发吏卒，兴役戍，官狱职务繁，初为隶书，以趋约易。”
@HarrietPunk魂：《汉书・艺文志》云：“是时始造隶书矣，起于官狱多事，苟趋省易。施之于徒隶也。”明其为徒隶所用，故名。或曰，隶书为徒隶程邈所作，故名。是看的《中国书法史・先秦・ 秦代卷》里这么说的。
@齐己看历史：
大家好，我是这篇文章的作者齐己。感谢大家如此关心《看历史》，也非常高兴有这么多人关注古代文化。下面我就这些疑问与大家做进一步的探讨。
首先，我所说的“奴隶”，指的是牢狱中的奴隶，在学术上叫作“刑徒”，为了方便大家理解，我就泛泛地称之为奴隶了。事实上，秦汉是有奴隶的，男的叫“奴”，女的叫“婢”，身份低于庶人，还可以被买卖。而牢狱中的刑徒，可以说是官府的奴隶。
其次，牢狱中的奴隶，来源有很多，包括战俘、脱离户籍的流民、犯罪的官员和平民等等。这些刑徒不一定不识字，比如程邈。
再次，有朋友提出晋代的一条材料，指出隶书来源于隶人佐书。这可能是卫恒的猜测，也有可能是真的。据近年来的秦汉简牍研究成果，很多秦汉简牍上的隶书体的法律公文，确实是史、佐之类的小官吏书写的，但这并不意味着隶书的发明者就是隶人。
总之，既然是写给大家看的生动的历史，当然不可能像学术论文那样罗列各种观点，只能取其一，能够引起大家对古代文化的关注，我们就已经心满意足了。
【最牛毕业证书――强大教师团队】校长：曹云祥 教务长：梅贻琦 导师：梁启超、王国维、陈寅恪、赵元任、李济。
@小川马：吴宓是清华国学院的创办者，亲自延请来四大导师，居功至伟。王、陈、梁、赵均为教授，而李济当时聘职为讲师，还不是教授。这就是世人所知的清华国学院“五大导师”、“四个半教授”。
@燕谈录-上犹：李济无教授身份是因为他是兼职，当时很多大学规定兼职只能聘为讲师。鲁迅也做过讲师，并非是因为年轻，也不是说水平不够！吴宓不能称作创办者，实任国学院主任，兼涉筹备以及推荐、聘请导师一事。
伏尔泰曾宣称：“4000年来，当我们尚在蒙昧之际，中国人就已经知道万物皆有其用，而我们到今天还以了解这一点为荣。”在17和18世纪，美国掀起了“中国热”，富人购买中国货的节奏越来越快，即便是中下层家庭也义无反顾地追随这股风潮。
@岁月催人老长恨水长东：这是曾经的辉煌，也是中华民族五千年的骄傲。但也由于曾经的闭关自守，我们失去了曾经的拥有，成了沉睡一个世纪乃至更长时间的东方雄狮。现在这个狮子已经苏醒了，但他仍然饥肠辘辘，在强壮自己的同时，还要提防那些不怀好意甚至意欲加害者。
再论晚清重臣李鸿章
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史叔推荐：李鸿章是中国近代史上最具有争议的人物之一，本文还原了一个真实的李鸿章。
史叔推荐：正史绝对比野史更精彩！
史叔推荐：很多历史学家认为，一战和二战有着直接联系，两场战争只是隔了一个长时间的停火协议。
[关键词] 商法浪漫主义；中世纪商法；跨国家的法；私法自治；新商人法
[中图分类号]D913.99
[文献标识码]A
[文章编号] 1673-5595（2013）06-0048-06
关于中世纪商法，西方学术界一直存在两种对立的观点。一种观点认为：中世纪商法是由商人自我创立、自我发展的一种具有普遍性、超国家性、自治性的法律体系。持这种观点的学者西方称之为“Mercatorist”，由于他们对中世纪商法具有一种浪漫主义情怀，本文姑且译为“商法浪漫主义者”。而另一类学者则完全否认这种浪漫主义商法在中世纪的存在，我们称之为怀疑主义者。考虑到浪漫主义观点对中国学者所产生的巨大影响，本文将对商法浪漫主义思潮的兴起过程以及浪漫主义学者与怀疑主义学者之间的争议作一番评述，以便读者对中世纪商法之争有更为全面的了解。
一、商法浪漫主义的历史渊源
对于超国家商法理论的兴起过程，美国法律史学者玛丽·巴萨尔教授（Mary Elizabeth Basile）等人对此作了详细的梳理。①他们认为商法在整个世界具有普遍性的观念起源于15世纪末。当时，英国大法官罗伯特·斯蒂尔林顿 （Robert Stillington）在讨论某一案件的管辖权时，曾提到商法（Lex Mercatoria）是在整个世界都具有普遍性的法。这种言论在当时并没有引起太多的关注。直到17世纪上半期，英国的王权支持者们为论证国王对商业征税的合法性，对罗伯特·斯蒂尔林顿的观点作了进一步发挥，提出商法是每个民族都服从的、相同的理性规则和法律程序，所以有关商人和商品的案件不是由每个国家的普通法和特别法来处理，而是由商法来裁决。最后得出的结论是：假设我们承认，没有议会立法就不可以对国内商品征税的话，那么依据自然法和商法，对于跨越海洋的商品，国王就可以依据其特权进行征税。②从此之后，商法在全世界具有普遍性的观点开始流行开来。到了18世纪中期，经过英国著名法学家布莱克斯通和著名法官曼斯菲尔德的重述，③这种观点的权威性得到进一步的加强。
到了19世纪下半期，对商法的关注再度在德国复兴，其原因与德国历史法学派的兴起以及德国的浪漫主义思潮密切相关。在浪漫主义思潮的影响之下，德国日耳曼学派在极力排斥罗马法对德国法影响的同时，致力于研究日耳曼法以及那些被《学说汇纂》所忽视的领域，其中商法是其重要的研究部门。德国著名的商法学者哥尔德斯米特（Levin Goldschmidt）提出，中世纪商人的突出与显赫之处在于，他们出于自己的需要和自己的观点创造了自己的法；④商法的真正基础是商人的法律意识，而起源于中世纪的商业法院则是商人法律意识的司法机构。⑤19世纪后期在德国复兴的商法浪漫主义，后来蔓延到法国，进而波及到英国和美国，其原因在于这种商法浪漫主义思潮能够满足这些国家不同的需求。如果说在德国这种需求体现了法律民族主义、商业化和民族精神的重要性，那么在法国则是要求摆脱注释学派形式主义法学长达一个世纪的统治；在英国则是对商法法典化以及建立独立商业法院的诉求；而美国法学院协会则是通过制定商业法的建议来表达这样一种观点：法律是一项博学的职业，而学术训练则是达至这种学识的唯一途径。 [1]
到了20世纪50、60年代，这种跨国家商法的观点被法国比较法学家巴索尔德·高德曼（Berthold Goldman）再度复兴了。他发表了一系列的文章，阐述他称之为“新商法”（New Lex Mercatoria）的理论：新商法的一般规则与原则源自一种自发的过程而非制度性的立法；这一过程与国内法律体系是相分离的，产生于商人共同体所进行的跨国家的商业和贸易活动中。 [2] 这种新商法的观念一经提出立即引起很大的轰动，一批追随者为了论证跨国家商法的合理性与必要性，进一步提出这种跨国家的商法早在中世纪就已经存在了。这一系列有关中世纪自治性商法的观点遭到一些历史学者的质疑。接下来，我们将归结双方争议的焦点问题，并对之进行评述。
二、中世纪商法之争的焦点问题
（一）关于商法形成的时间
最为中国学者所熟悉是伯尔曼的观点，他认为在11世纪晚期和12世纪，商法在西方才第一次被人们看作是一个完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。[3]406佛罗里达州立大学经济学教授布鲁斯·本森（Bruce L. Benson）甚至将这一时间向前推进了一个世纪，认为商法在欧洲的兴起至少追溯到10～11世纪。[4]165-190
对于伯尔曼等人的观点，美国德克萨斯大学的法律史学者埃丽米·卡登斯（Emily Kadens）提出了质疑，她认为伯尔曼的描述是不确切的，其历史分期也是值得怀疑的。比如伯尔曼强调集市在商法形成中的作用，但最有名的香槟集市在1150年以前还没有成为欧洲商业中心。另外金融票据直到12世纪末13世纪初才出现，完全流通则是到15世纪，而非伯尔曼所说的12世纪。[5]39-65而加拿大学者爱华特（John S. Ewart）则采取法律实证主义路径，完全否认中世纪商法的存在。他认为一种习惯在法院承认它之前是不能称之为法的，商法的形成至少是在曼斯菲尔德法官（1705—1793）之后。 [6]
我们认为，商法的起源涉及到如何定义商法的问题，如果将涉及商业交易的规则均归入商法之列，那么商法的起源就可以追溯到远古时代。16、17世纪英国商人马尔尼斯（Gerard de Malynes）、20世纪英国学者伯韦斯（Wyndham A. Bewes）以及美国学者卡尔（Charles Kerr）均认为商法产生于商业习惯，其渊源可以追溯到古罗马、古希腊甚至是“创世纪”时期。如果将商法视为一种伯尔曼意义上的“法律体系”（body of law），那么这种体系的形成时间是无法确定的。无论是10世纪、11世纪还是12世纪都只是一种猜测，因为伯尔曼等人既没有提出衡量一个体系形成的标准，也没有证据表明这一标准何时达到。
（二）“Lex Mercatoria”一词的含义
1.商法体系说
从17世纪开始，商法浪漫主义者倾向于从字面意义上将中世纪文献中的“Lex Mercatoria”理解为“商人的法”（Law of Merchants）。到19世纪后半期，“Lex Mercatoria”又被视为一种真正的法律体系，既包括程序规则，也包含实体规范，类似于民法或教会法那样区别于普通法。现代最典型的代表是伯尔曼，他认为“Lex Mercatoria”意即“商人的法”（Law of Merchants），是现代商法（mercantile law）的前身，是一种法律体系。[3]406-407
2.程序说
早在20世纪70年代，英国法律史学家、剑桥大学教授约翰·巴克（John H. Baker）就曾提出，中世纪商人法与其说是商业实践或商法汇编，不如说是为商人需要而采用的便捷程序。[7]295-322德国法律史学家、法兰克福大学教授科蒂斯（Albercht Cordes）教授则详细地考证了“Lex Mercatoria”一词出现的时间及其具体文献，进一步证明该词组的程序意义。他认为，从现有的资料看，最初提到“Lex Mercatoria”的文献是写于1280年左右名为《Lex Mercatoria》的论文。这篇论文既没有提到商业贸易与商业买卖，也没有提到商业合伙、贸易公司、银行或保险，人们很难在这里发现有任何实体商法的痕迹。另一个较早提到“Lex Mercatoria”的法律文献是1290年左右的《弗莱特》（Fleta），该文献在论述举证责任如何在原被告之间分配时，谈到国王赋予商人一种例外的特权：在某些环境下（也就是在城镇、市场和商人之间），商人可以“依据商法”（secundum legem mercatoriam）提出证据，从而免除了商人受普通法严格证据法的约束。中世纪的“Lex Mercatoria”并不等于商法（mercantile law），既不是一种习惯法体系，也不是整个欧洲所通用的词。它只是出现在英国文献之中，而大陆文献更多的是使用“ius mercatorum”一词，指的是与商人相关的主体权利或一种特权。一种实体规范意义上的“lex mercatoria”在中世纪商人文献中是缺乏的。 [8] 埃丽米·卡登斯也赞成这种观点，认为“lex mercatoria”以及类似“ius mercatorum”、 “usus mercatorum”等词组最为普遍的用法是指程序或证据规则，极少情况下指集市法院的判决、领主授予商人的市场特权或者地方性或特殊行业的交易方式。[9]1153-1206哈佛大学的法律史学者查尔斯唐纳休（Charles Donahue）进一步证明，在16世纪意大利商人斯特拉卡（Benvenuto Stracca）的著作《论商业》（De Mercatura）中，作者从未使用过“lex mercatoria”或“ius mercatorum”这类词组。他得出的结论是，所谓的“商法体系”（lex mercatoria）根本就不存在，如果要证明它的不存在，实质是一种“魔鬼证明”（probation diabolica）。 [10]
我们认为所谓的中世纪商法只是一种比喻的说法，为了表述上的方便，我们用商法一词来指称中世纪的商业习惯与实践、司法程序以及地方和国家商业立法。所谓的中世纪商法只是一种杂乱无章的混合物，它既不独立也无体系。而中世纪英国文献中出现的“Lex Mercatoria”一词更多是指程序性规则，准确地说，所谓“Lex Mercatoria”只是中世纪商法混合物的一部分，并不代表整个中世纪商法。相反，伯尔曼等人则是望文生义地将“Lex Mercatoria”等同于现代意义上的商法。而这一词在中世纪文献中的出现，又使他们误认为中世纪学者已经认同了一种独立的商法体系的存在。
（三）中世纪商法是否具有跨国家性和普遍统一性
从17世纪的约翰·戴维斯，到20世纪初的伯韦斯，一直到当代的伯尔曼，以及特瑞克曼（Leon E. Trakman）、布鲁斯·本森等一批商法浪漫主义者，都坚信中世纪商法是具有跨国家性和普遍统一性的，尽管到目前为止，他们还未能找到哪一条商法规范具有跨国家性。
而早在20世纪初期，商法史学者米切尔（W. Mitchell）就曾用详细的史实否定了商法普遍性观点， 他指出具有普遍性的只是简易快捷的商业司法程序，而在实体法方面却很少具有普遍性的商法规则。对于中世纪的西欧大陆来说，真正具有普遍性的、跨越地域性的法只有教会法和欧洲共同法。[11]1-5科蒂斯进一步指出，即便是海商法领域，曼斯菲尔德所声称的在所有国家、所有时间都具有一致性的普遍性商法也是不存在的。伯尔曼所假设的一个国际商法体系，仅仅是通过选择性关注一些过于一般性的问题才能发现，一旦仔细地考察具体的案例时，就会发现至少存在两种不同的法律概念和解决方式。 [8]
卡登斯教授采取了一种折中的态度：一方面承认地方性商业习惯的存在，另一方面又采纳哥尔德斯米特的观点，认为中世纪商人有两种，一种是从事长距离贸易的商人，一种是地方性零售商。中世纪“商人”一词具有人身属性，专指前一种商人，直到17世纪之后，“商人”一词才指所有的从事商业的人。对于后一种商人，适用的是地方性的商业习惯和立法。而对前一种商人来说，由于其身份和所从事的商业的特殊性，需要一种跨地域性的商法，否则远距离交易将无法进行。[5]39-65但近来她又否定了以前的观点，认为商人需要一种跨国家商业的观点完全是一种想象，中世纪不存在跨国家的商法，即使缺乏这样的商法，商业交易仍然能够进行。[9]1153-1206
（四）中世纪商法是否具有自治性
哥尔德斯米特很早就提出，中世纪商法是由商人自己创造的。后来的伯尔曼尽管承认地方当局和欧洲统治者通过编纂商事习惯促进了商法体系的发展， [3]432但他认为，商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成的。[3]414当代商法浪漫主义者则完全排斥了世俗政权的影响，声称中世纪商法是一种没有政府的法律体系，它是自发产生、自我裁决、自我强制的。 这种自治状态一直维持到17世纪早期。 [12] 他们的主要依据是：商人出于自身的需要创造了商法，并在城镇、市场、贸易集市组成自己的法院，商人法院的审判法官是商人自己，适用的规则是商人创立的商法，法院判决不可上诉，其执行并不依赖世俗政权力量，而是基于商业信誉自觉履行。
而反对者则对商法的自治性表示怀疑，认为这种自治性的商法在中世纪是不存在的。
第一，商法是否是商人自己创造的，这涉及到如何定义商法的问题。如果说中世纪商法本身是一种商业习惯、商人实践、地方和国家的商业立法的混合物，那么商人自己创造了商法纯属无稽之谈，更谈不上自我生成、自我完善。世俗的王权曾经通过大量的立法来调整商业行为，其中便包括商法浪漫主义者多次提及的《商人》和《特定商品贸易市法》。另外近年来的研究表明，中世纪的罗马法对早期商业纠纷的解决及商法规则的形成也产生了重大的影响。
第二，从商业法院的形成来看，从11世纪以后，王室授予集市权的都包含设立集市法院的条款，这些法院只是一个市场的附属物。它的形成并非源于商人的自发组织，而是源自国王或领主的授权与设立，如果集市上的灰脚法院被滥用的话，国王有权没收这种市场特权。[7]295-322并且商人所享有的程序上的特权同样来源于国王的授权。另外，商人参与审判并非是商人法院的特例，在领主法院、庄园法院同样是实行参与制的，“同辈审判”是整个封建社会的司法原则，因此不能认为商人参与商业案件的审判就认为是商人自治的表现。实际上，即便是商人参与审理，真正起到主导作用的还是主持法院审判的市场管理员（warden）或司法官员（sheriff），而他们只是政治权威派驻市场的代表。 [13]
第三，从受案范围来看，波士顿大学的罗格斯（James Steven Rogers）认为，商业纠纷也并非都是由商人法院来审理的。虽然城镇、市场和集市法院受理的绝大部分是商业案件，庄园法院绝大部分是农业纠纷，但这种区别并不意味着这些法院之间存在职能上的分工，很大程度上是因为法院所处的地理位置不同造成的。实际上，14、15世纪英国普通法院的卷宗里充满了商业案件，从城市商人到行商都有涉及。 [14] 并且有学者还认为，由于笼络陪审员的现象在商人法院比较普遍，商人为避免遭受不公或荒唐的法律诉讼，反而不愿去商人法院打官司。这也成为商人法院逐渐衰落的一个重要原因。[7]295-322
第四，从上诉情况来看，本森曾认为，商法的自治性还表现为商人法院的判决不可以上诉，因为裁判员希望避免不必要的纷争与过度的拖延对商业产生不当干扰。 [4]165-190而早在20世纪初，米切尔就曾指出，尽管行会法院的专属司法权后来在意大利部分城市共和国得到了承认，但没有证据表明这种做法具有普遍性。[11]48相反有证据表明，无论是在欧洲大陆还是在英国，对于商人法院的判决提出上诉的现象则大量存在。在法国，以中世纪最著名的法国香槟集市为例，对于该集市法院的判决就可以上诉到巴黎高等法院的特鲁瓦分院（Troyes），最终可以上诉到巴黎高等法院。[11]68在英国，《Lex Mercatoria》曾经提到对于非法判决，当事人可以通过侵扰令状（a writ of trespass）向国王提出申诉。 [15] 爱德华三世时期的《特定商品贸易市法》也明确规定：任何一方商人如因市长或警吏的不公、或不合理性地偏向于任何一方当事人而提出申诉的话，将会得到大法官和国王御前法院的迅速救济。[16]91王座法院可以通过错误令状将灰脚法院和行会法院的记录，服从于依照普通法程序进行司法审查。[7]295-322所以英国学者认为，对商人法院的裁决，当事人的上诉权还是得到承认的。 [17]
第五，从判决的执行来看，本森认为，商人法院判决的执行不是依靠政治权威，而是依赖于一个复杂的、依靠名声维持的互惠关系网。商人无论是胜诉方还是败诉方，都会自愿接受商人法院的判决，因为他们承认这样做具有互惠利益。[4]165-190罗斯帕德（Murray N. Rothbard）甚至认为，名声和联合抵制比身体上的强制更为有效，声称从中世纪一直到1920年前，联合抵制与逐出行会（ostracism）是商人唯一的依赖。 [18]
美国经济史学者阿夫纳·戈赖夫（Avner Greif）则认为，名声机制的效力是建立在畅通的信息传递机制之上的，存在于彼此相互熟悉的圈子之内。在小型的、社会关系紧密的群体中，名声机制确实可以限制投机行为，但就整体经济而言其作用是相当有限的。对中世纪时期这种非人际关系型交易（impersonal exchange），是集体责任机制（collective liability）使其成为可能。 [19] 采取集体责任还有另外一个原因。在中世纪，欧洲高度区域化，它使债务具有性质，这就意味着单个的商人可能会受到本地司法机关的庇护而免于其他地区司法权的强制。 [20] 中世纪的城市法院或商人法院并非像商法浪漫主义者所想象的那样公平，法官总是倾向于自己的市民或与自己处同一协会或同一联盟中的商人。而对付这种因地方保护主义所导致的司法不公，最初较为有效的方式便是集体责任机制。然而集体连带责任是一把双刃剑，既具有一定的威慑力，但也危及商业贸易的正常发展。于是一些城市或国家（如英国）一方面开始通过立法禁止在本辖区内实行集体责任，另一方面与其他城市签订互惠协议，以限制集体连带责任的施行，并相互承认彼此对商人纠纷的司法管辖权。有一点可以肯定，无论是集体连带责任的实施还是禁止，都离不开地方或国家政治力量的参与。
三、结语
对于商法浪漫主义的理论，怀疑主义者对中世纪商法体系的存在，商法的超国家性、普遍性以及所谓的自治性等观点全都提出质疑。面对怀疑主义者成百上千的质疑文章，商法浪漫主义者似乎很少有人愿意作出回应，依然我行我素地鼓吹着中世纪商法浪漫主义观点。并且21世纪的学者对中世纪商法超国家性、自治性的论述，比20世纪60年代的伯尔曼更为武断。纵观这场旷日持久的争论，我们会发现，怀疑与浪漫主义之争不仅是观点之争，也反映出方法论上的差异以及不同的历史态度。而两者在学术界的不同境遇，也足以引起我们对学术研究自身的反思。
首先，在学术研究中如何处理观点与方法问题。进行学术性研究，提出一定的理论假设是不可避免的，但任何一种假设都必须有充分的证据加以证明。结论的可靠与否完全取决于论证所采用的方法以及所选择的材料。相比质疑者来说，伯尔曼等人的观点是非常诱人的，他为我们描述了一幅有关中世纪商法的浪漫主义画面。相反，怀疑主义者所展现的史实却是残酷的：所谓的中世纪商法是支离破碎的，地方保护主义的盛行使商法难得公平，所谓的自治更是无从谈起。相比之下，浪漫主义的描述更容易为人们所接受。但从方法论的角度来说，怀疑主义者的论证则更有说服力。他们保持着严谨的史学态度，对每一项质疑都列出众多的史实加以证明，可谓史料详实、证据充分。而商法浪漫主义者则倾向于引用他人的观点，而不是史实。他们总是不断地重复着前人所说的故事，却很少愿意举出一个实例加以证明。在材料选择上偏爱于以点代面，往往是基于某一特定的事实即得出一个普遍性结论，甚至是脱离语境地进行解读。比如弗朗西斯·伯迪克（Francis M. Burdick）在证明“Lex Mercatoria”包含有实体规则时，所引用的唯一可信的史料便是一段立法条文，即英国1353年颁布的《特定商品贸易市法》中的第8章第2条。该条规定：“所有来到贸易市的商人以及他们的雇员和随从，应该服从于商法，而不是王国的普通法，也不是城市、城镇或其他集镇的习惯。” [16]83-84实际上，该法的第8章是关于贸易市警察和市长司法权的规定，全章共14个条文没有一条涉及到实体规范。所谓的“服从于商法”，指的是按特殊的程序来审理案件，而非指特殊的实体规则。这种方法论上的差异，很大程度上与双方的学术背景有关。商法浪漫主义者多为自由经济学者（如本森）、商法学者（如马扎卡罗）、国际贸易法学者或比较法学者，而非历史学家，他们既没有能力也没有这种渴望去从事详细的基础性研究。 [21] 相反，怀疑主义者则多为法史学者或中世纪经济史学者，他们对史料的收集与运用远比前者要娴熟，对历史问题的态度也比前者更为严谨。然而值得我们深思的是：商法浪漫主义理论却比质疑者的观点更为流行，人们似乎更倾向于诱人的观点，而不关心繁琐的论证。为迎合这种心态，有些学者便醉心于大胆假设，却疏于小心求证，似乎观点创新比充分论证更为重要。
其次，我们要反思的是应该如何对待历史。应该说，当今是否需要一种超国家的、自治的商法，与历史上是否存在过这样的商法，这两者之间并无必然的联系。但长期以来，人们总是持着功用主义态度来看待历史，总希望从历史中寻找出支持自己观点的依据。新商法倡导者们也不例外，他们认识到，如果历史上存在过一种超国家的、自治的商法，将为他们理论的合法性提供强有力的历史基础。对于商法浪漫主义者来说，他们提出历史假设的目的不在于阐明历史，而在于证明当下。他们并不关心质疑者的批判，因为对于他们来说，“在这场争论中重要的并不是过去实际发生了什么，而是对过去的想象与建构能否更好地迎合当下的环境，以及给现实以恰当的解释。” [22] 在这种历史功用主义的影响之下，人们更多地是看重历史对现实的功用价值，而不是历史本身。所以，尽管商法浪漫主义观点存在着诸多的瑕疵，但却能被一代又一代学者所传承，其原因在于这种浪漫主义情怀总是能满足不同时代的诉求。可以想见，商法浪漫主义与怀疑主义之间的争议还会延续，无论质疑者的论证如何充分，商法浪漫主义的影响并不会消减。这种奇怪的现象，也正是每个法律史学者所面临的问题：人们似乎并不关心真正的历史是什么，只关心他们所需要的历史是什么。
注释：
① 参见Mary Elizabeth Basile. Lex mercatoria and Legal Pluralism： a late thirteenth-century treatise and its afterlife. Cambridge： Ames Foundation， 1998，p.123-178。
② 对罗伯特·斯蒂尔林顿的引述参见John Davies. The Question Concerning Impositions， London： S.G. for H. Twyford， 1656， pp.2-3； pp.9-11； p.18-19。
③ 布莱克斯通的观点，参见伯尔曼《法律与革命》（贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第416页）。在1759年的Luke v. Lyde案中，曼斯菲尔德宣称：（海商法）不是某特定国家的法，而是一种普遍的万民法。无论罗马还是雅典、昨天还是今天都不会有其他的法；在所有的国家、所有时刻都只会适用相同的规则。原文转引自Thomas Atkins Street， The History and Theory of English Contract Law， Washington，D.C.： Beard Books， 1999， p.331。
④ 转引自W. Mitchell. An Essay on the Early History of the Law Merchant. Cambridge： Cambridge University Press， 1904， p.10。
⑤ 转引自James Whitman. Commercial Law and the American Volk： A Note on Llewellyn’s German Sources for the Uniform Commercial Code. The Yale Law Journal， 1987（97），p.156-175.
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暴力抗拒法院执行现状及分析,法史学论文大全,暴力抗拒执行法院生效法律的违法犯罪活动，是多年来存在于法院执行工作中的一大顽症，它严重威胁着执行干警的人身安全，影响和制约着执行工作的正常开展，极大地损害了人民法院的权威，破坏了国家的法制形象。暴力抗拒执行主要表现在冲击执行现场、围攻殴打执行人员、毁坏执行装备等。研究分析暴力抗法事件的原因，如何预防暴力抗法事件，是摆在各级法院面前的一大难题。
一、暴力抗拒法院执行事件发生是多种原因造成的
一是普法力度还不够深入持久。由于公民特别农村群众法律意识淡薄，大多数债务人无视法律，抗拒执行。以往所发生的暴力抗法事件，绝大多数案件均发生在乡村。这些被执行人和一些村民法律意识淡薄，不但不自觉履行法院生效裁判确定的义务，还故意抗拒法院的执行活动，对执行人员进行侮辱、谩骂、使用暴力或以暴力相威胁，甚至围攻殴打执行人员。
二是地方、部门保护主义思想严重。一些政府及其职能部门特别是乡镇政府从保护本地区经济利益出发，对法院的执行工作进行干预，甚至阻挠执行。这种行政职权的干预，是当前强制执行中较为突出的问题。
三是对暴力抗法行为打击不力。暴力抗法者之所以气焰如此嚣张，与对此类行为打击不力不无关系。根据现行法律规定，人民法院认为暴力抗法者的行为构成犯罪的，应当将案件交由公安机关立案查处，再由检察院提起公诉，最后由法院定罪判刑。但往往由于有关机关未能较好配合，难以及时对暴力抗法者进行刑事处分，而只能由法院作出司法拘留和罚款处理了事。由于法律的权威性、操作性不强，使得一些人敢于藐视法律，甚至敢于公然与法律对抗。
四是执行人员行为错误引起。暴力抗拒法院执行现状及分析，执行中与人民群众发生冲突的，有些是由于执行人员行为错误引起，如违法执行、野蛮执行、滥用执行权等。
五是宣传力度不够。对那些暴力抗法者，在追究法律责任的同时，要积极宣传这些案件，让人民群众了解那些暴力抗法者都没有得到好下场，受到了法律律更加严厉的惩罚，使那些想抗法者闻此止步，这样也可避免一些暴力抗法事件发生。
二、如何防范暴力抗拒法院执行事件发生
一是加大法律宣传力度，教育公民遵守法律。执行工作是一项法律性、政策性、思想性很强的工作，执行活动要体现出对公民宣传法律的作用和力度及对当事人起到依靠法律、遵守法律的教育作用。如通过张贴执行公告、公开采取强制执行措施、召开执行大会和新闻媒体曝光等，使执行当事人和广大公民受到生动的法制，进而增强法制观念。
二是发生暴力抗拒执行事件要及时报告当地党委、人大，依靠党委的领导和人大的监督排除干扰，清除阻力，依法执行;对暴力抗法事件的策划、组织、指挥者及主要行为人，要及时采取强制措施，依法严肃处理;对涉及事件的干部要报告当地纪委，严肃查处。
论文内容摘要：文章试图从古代书学教育的发展中汲取营养，探讨当前书法启蒙教育的发展方向，以期构建幼儿园书法教育的学科框架，推动书法教育从实用化向艺用化转变以及寻求书法启蒙教育的制度化途径。
党的十七大关于教育的阐述中首次提出重视学前教育。而作为基础教育准备阶段的学前教育，一直游离于义务教育之外，无论是教学园所的分布、教学师资的配备、教学内容的设置还是教材教法的确定等，较之基础教育相去甚远。而当前，书法教育被排挤在主流教育之外，书法启蒙教育作为学前教育的重要组成部分渐趋边缘已是不争的事实。我们关注书法艺术的发展，就要重视当前书法启蒙教育发展中的问题，要从历史的角度重新审视书法教育的核心价值，而古代书学蒙养正是我国传统幼儿书法启蒙教育的重要内容。
一、古代书学蒙养教育的认知
1.蒙学与书学的概念
蒙学，就是“蒙养之学”，是古代对蒙童进行基础文化知识教学和初步道德养成教育的统称。与小学、大学并列，是我国传统教育中的一个重要阶段。《周易·蒙卦》有“蒙以养正，圣功也”之说，也就是说，启蒙教育是为了培养人走上正道，是神圣庄严之事。幼儿正处于幼稚蒙昧期，教育就成了当务之急。在古代，对儿童进行启蒙的学校，称为“蒙学”，儿童“开蒙” 称为“蒙养”阶段，接受教育的年龄一般在四至七岁，蒙学教育的基本目标是培养儿童识字和书写的能力，养成良好的日常生活习惯，能够认识并遵从基本的道德伦理规范。
书学，则是古代蒙童接受的一种较为初级的、以识字和习字为主要内容的教育。古代蒙学中各学科的教学仍处在互相包容、互相融合的浑然形态之中，还没有各自独立形成自己完整的体系。就书法而言，是和识字结合在一起的，写字教学与识字教学密不可分。正如清人王筠所言：“蒙养之时，识字为先，不必遽读书。先取象形、指事之纯体教之。”由此可见，书学是蒙学的重要组成部分，同时，书学也是蒙学的基础与准备。
2.古代书学教育的特征
（1）书学教育目标的实用性
在印刷术尚不发达的古代，大量的抄写工作要由来完成，势必形成对抄手的极大需求。加之科举取士，考生书写水平更直接关乎科场命运。由于抄写的需求和科举的要求，使书法的实用价值巨大，所以书法教育在中国古代备受重视。为了适应科举的需要，习字课程作为书法基本功，在蒙学教育中必然占有十分重要的位置。可以说，古代书法教育更加突出书法的实用性，古代书法教育本质是具有强烈工具性的书学教育而非书法艺术教育。
（2）书学启蒙教材的规范性
我国古代书法蒙学教材自先秦至隋代均以“字书”为主，“字”指识字，“书”指书写。字书兼有识字与书写功能。周习太史籀大篆《史籀篇》，秦斯小篆《仓颉篇》，汉习史游隶书《急就篇》。字书随着书体的演变而更替。从唐代开始，书法蒙学教材开始转向专门化，由于书体的演变，属于篆隶书体的字书系列被更系统的楷书识字课本《三字经》《百家姓》《千字文》所替代，后者称为“法帖”。“三、百、千”作为蒙学教材，流传最广泛、最久远的要数《千字文》，自唐宋以后，它一直在全国范围内被用作启蒙识字教材，直到清末。
（3）书学评价杠杆的强制性
古代蒙学教育主要是进行基本文化知识的教育和初步的道德行为培养，以识字、写字和背书为主。这一阶段中，习字是识字的有效手段，是书写能力培养的基础阶段。古代蒙学习字训练，在课程设置中具有很重要的地位，蒙童的书写水平是其学业的重要标志之一。书法在当时是读书人能否走上仕途的考核标准之一，而选官政策与考试制度从某种程度上说是古代书法教育的风向标，直接影响着书法发展的方向和要求。自隋代科举制度产生以后，书法与选官的关系在科举中得到了充分体现。
二、古代书学蒙养与当前幼儿园书法教育的比较
古代书法教育包括家传、师授和官学这三种途径。家庭教育在古代书法教育中占有重要位置，是书法教育的一个重要形态。古代书学蒙养教育在很多方面表现出其不均衡性，在入“小学”之前的年龄层次，即当前的幼儿园阶段，表现尤为明显。首先，书学启蒙教育的受众面很小，仅限于家庭教育层面。基于当时的历史条件，家传式书法教育受家族成员自身水平的制约，只有皇权、士大夫阶级和士人阶层的子孙才能够享受到这种特权。其次，书学启蒙教育的年龄参差不齐。较之家传式书法教育的早期化，师授式书法教育要待适龄才能开始，应该在“小学”前后，入学年龄明显滞后。再者，书学启蒙教育的官方认可度不高，呈游离状态。古代官学中只有“小学”和“大学”两个教育层次，未涉及“蒙学”这一级，这种初级教育大多是民间自发承办的，有私立的，也有宗族主办的，也有官办与公助结合的，当然谈不上制度保障，完全是出于需要目的的自觉行为。
古代的书学蒙养的涵盖面很广，与文字书写教育相关的各个方面、各个层次的内容都包含在内，是综合之学。而现代书法教育是一个具有现代学术和学科意义的概念，一般是在一定的理论指导下完成的。即使是不在义务教育之列的幼儿园，书法启蒙教育的开展，也要有科学的教学法、专门编定的教材，还需要知识结构合理的教师等，已然学科化和专门化。这些教育特征是古代书法启蒙教育所不具备的。
1.早期化是当前幼儿园书法教育的时代要求
秦汉时期的幼儿有的在四五周岁就开始学习识字、写字，六七周岁就读完了基本的字书。北齐的颜之推在《颜氏家训·勉学篇》中就以切身经历强调及早从学的重要性：“人生小幼，精神专利，长成以后，思虑散逸，固须早教，勿失机也。” 清初教育家唐彪在几十年的蒙学教学实践中形成了一套行之有效的启蒙教育思想与方法，其中有一个重要的思想就是要对儿童尽早施教。认为三至八岁之间的孩子在入小学之前就可以通过识字关。
较之古代，当代学前教育已拥有了幼儿园这样的教育机构，要做到书法启蒙教育早期化已经拥有了完备的物质平台和师资力量。我们有理由相信，只要条件允许，当前幼儿的书法启蒙教育起步可以提前到学前教育阶段。
2.学科化是当前幼儿园书法教育的必然趋势
书法作为独立学科的雏形由来已久，早在西周时期，学校教学内容中就有专门的书法教育，书法列入教学内容“六艺”中；汉代增设“书馆”；唐代国子监有“六学”，书学位列其中。西周“六艺”强调个体在礼乐（德行）、射御（军体）、书数（文理）等教育内容全方位的修养，源于古代社会分工还不够细化，学科化进程还很不明确，习字需要依附于识字教育，从而作用于其他诸学，故书法本身还不具备其独立性。
而随着当代文化科技的发展，教育的内涵和外延不断扩大，已非“六艺”“六学”所能涵盖。书法虽然还有在其他学科中的工具作用，同时依旧保留了书法的德育教化功能，却具备了更大的艺术价值取向，对于书法启蒙教育，不仅要求掌握书法的基本技法，还应该从文化和艺术两个方面来培养，增补书法史学、书法理论、古代文字、国学知识等相关内容，将其作为一门学科对待，使书法启蒙教育从其他学科中独立出来，实现学科化成为可能。
3.艺用化是当前幼儿园书法教育的终极目标
识字与习字有着密不可分的相辅相成的关系，习字对识字有极大的促进作用。由此，古代书学教育的实用功能不言而喻。但“书法课”不同于“写字课”。 写字只是要求把字写规范、易识，而书法则包括写字、艺术、文化、审美的内容，是艺术也是文化。艺术形象和文化精神更是书法所追求的境界。
随着印刷技术的普及和办公无纸化，书法的实用性正在急剧弱化，艺用性随之凸显出来。当前书法启蒙教育依旧存在较强的实用倾向，书法本身所具有的丰富内涵和功能得不到发挥，失去了书法教育的发展需要。书法教育在传统教育体系中占据着重要的位置，其除了功用性，还承担着文化延续、艺术审美等职能，因此，突出其艺用性是当前书法启蒙教育的最终目标。
4.制度化是当前幼儿园书法教育的基本保障
在传统官学中，没有基础教育“蒙学”这一级。汉代蒙养教育多行于宫廷或官宦家族，到唐宋才逐步推广到一般平民家庭中。但官方办教育的能力十分有限，除宫廷皇家教育外，官方还无法建立初级的蒙学教育。如果说西周至两汉书法教育是制度化之上的自觉，那么，自隋唐科举制度确立，就使书法教育彻底法制化了。从“籀书”“史书”“章程书”“院体”“台阁体”“馆阁体”这一字体、书体的发展线索上，我们可以发现历代统治者对于书法的强大干预。尤其科举制对书法教育的强制性，在很大程度上促进了应试者书写能力的提高和书法人才的培养。
古人对书法教育制度化的要求与收效对当前不同层次的书法教育有一定的启示作用，作为当前书法启蒙教育的学前教育阶段，依旧适用。只有加强对书法教育的重视程度，加之教育行政指令的干涉，书法教育才能在启蒙和创新的过程中实现跨越式的发展，这种文教政策的干预从根本上来说又会远远胜过其他因素对书法教育的影响力。
参考文献
[1]万应均.浅谈幼儿书法教育中的情感培养[J].学前教育研究，2005年第7期.
[2]董菱.论书法艺术教育的必要性[J].沈阳师范大学学报（社会科学版），2005年第1期.
【摘 要 题】理论经纬
【关 键 词】比较法/法律文化/解释学
【正 文】
随着人类的进入崭新的21世纪，比较法这门学科迈入了其发展史上的第三个世纪。然而，令人遗憾的是，比较法并未能取得与其历史相称的理论成就。同很多与之同产生的学科相比，比较法的发展显得相当迟缓落后。社会学、人类学与比较法一样都是在19世纪中期左右兴起的学科，但是比较法如今已根本不能和这两门已成为人文社会科学之基本组成部分的学科相提并论，远远没有获得这两门学科在人文社会科学领域所取得的成就和认可。①即使同法律社会学、法律学等晚于其出现的法学学科相比，比较法在理论和方法论上也显得相形见绌。在法学的学科体系中，比较法一直是一门处于边缘位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的学科。那么，比较法的究竟出在什么地方?比较法怎样才能走出发展的低谷?任何关心比较法事业的人们都不能不认真地思考这些事关比较法如何发展的根本性问题。
一、比较法的批判
正如一个人只有经常自我反省、自我批评，才能发现和纠正缺点，不断走向进步一样，一门学科也只有经常对自己的研究活动和理论成果进行反思和批判，才能发现和纠正失误，更快更好地发展。批判是人类思想发展的主旋律。人类的思想史就是一部不同的思想家相互批判从而新思想不断涌现的历史。②这里所说的“批判”，不是对被批判对象不加的一概否定，而是表现为辩证性地对被批判对象进行揭示、辨析、鉴别和选择的过程；也不是对被批判对象怀有敌意的吹毛求疵，而是建设性地推动被批判对象向更高更好的方向发展。比较法学家们埋头于琐屑的比较工作，缺乏对整个学科的批判意识，是比较法研究一直踯躅不前的一个重要原因。比较法学家应该多一些批判意识。本文试图从比较法的概念、角色定位、理论和方法论四个方面对既往的比较法做一全面的、系统的批判。
(一)比较法的概念：比较中心主义
什么是比较法?这无疑是比较法和研究中的重要问题。但是，这个问题的重要意义并不仅仅在于，它是步入比较法领域首先就会遇到的一个问题，更主要在于，它是比较法所有问题中的原点性、基石性问题。思考和解答这个问题，其意义绝不仅仅是为了给这个问题提供一个确定的答案，而是给整个比较法研究提供一种明确的思路和方向。对于一个比较法学者来说，对比较法是什么的回答，将直接其比较法研究的思路、重心以及学术追求，直接影响其对比较法其他各种理论问题的思考和解答。而比较法研究中存在的各种重要的理论争论，最终都可能起因于或归根于对什么是比较法的不同理解。因此，从地位上来说，这个问题不是比较法中的“一个”问题，而是比较法中的总体性、根本性问题。任何真正自觉的比较法学习和研究，都应当以对什么是比较法的提问和回答作为出发点。任何对以往比较法的有意识的突破和创新，都必须从对什么是比较法的反思和重新界说开始。
然而，比较法学家们大都不深究这个问题。大部分比较法学家采取一种实用主义的态度，根据自己的兴趣或需要给比较法下一个简单的定义。日本学者大木雅夫道出了这一点：“由于比较法没有独立的法的领域，所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异的、即所谓可以人为构成的研究部门。……每个人都从比较法应有的目的或功能中，根据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义，结果是产生了多种多样的、而不是统一的比较法概念。”③另外一些比较法学家认为这个问题没有什么意义，采取一种置之不理的态度。法国比较法学家达维德认为，比较法的概念、性质等问题仅仅是比较法的开创时期讨论的问题。“现在，比较法已经牢固地扎下了根，这些讨论已无现实意义，不需要再多费笔墨了”。④正是对这个问题的轻视或忽视，使得比较法学家对自己的工作缺乏一种明确的自我认知意识和自我批判态度，使得比较法研究停留于经验式的、现象层面的比较而踯躅不前。
从文字表述上看，比较法学家关于比较法的定义⑤似乎是各不相同的，但从实质上看，这些形形的比较法定义有着一个共同的特点，即认为比较是比较法的特殊性之所在，强调比较在比较法中的核心地位。⑥即使是那些对“比较法”这个术语颇不满意而试图寻找新的术语取而代之的学者，他们所创造的各种新术语，如“比较法律体系”、“比较法律传统”、“比较法律文化”、“法律的比较研究”，仍然不得不在这些新术语中保留“比较”这个词。在以往关于比较法是一种方法、还是一门学科的争论中，无论是否认比较法是一门学科的人，还是主张比较法是一门学科的人，对比较法与比较的直接关系都坚信不疑，认为比较法是对不同的法律进行比较研究。
这种比较中心主义的比较法概念直接决定和制约着人们对比较法的学术空间、学科角色、研究目的等基本问题的看法，对比较法研究及其发展产生了很多有害的影响。首先，它极大地限制和缩小了比较法存在和发展的学术空间。按照这种比较法概念，只有对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨才属于比较法的范畴。在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论，提出关于法的发展的一般理论等活动，都不属于比较法的范畴。其次，它导致对比较法的一种工具主义的理解和角色定位。比较法由于被认为是一种纯粹的法律比较活动，因而它被认为没有自己独立的研究目的，其存在价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务。如果比较法是一门学科的话，它也不是独立的学科，而只是一门工具性的、辅的学科。因此，套用一句时髦的歌词来说，比较法学科中存在的各种问题，都是“比较”两个字惹的祸。
当然，我们不能否认比较在人类的认知活动中所具有的重要意义。比较不仅是人类认识事物的一种基本方法，而且构成了人类一切认知活动所必不可少的因素。人类在认识某一事物时，必然要拿这一事物与其他事物进行比较，在比较的过程中才能发现这一事物的特殊性。在法学领域，比较实际上贯穿于一切法学研究活动中。美国比较法学者库兰(V.G.Curran)指出：“正如比较是理解过程的核心一样，比较是一切法律分析的核心。比较就是对照其他的事物、领域来理解某一事物、领域。只要存在其他的、不同的东西，比较事业就一定存在。比较的存在不过在比较法这一领域表现得更为明显。在比较法领域中，由国家的疆界和语言所导致、并为官方所承认的各种区别突显了法律分析中的比较因素。”⑦尽管比较方法很重要，但是在比较法中，我们不是要突出和强调比较方法的地位和意义，恰恰相反，而是要弱化和淡化比较方法的地位和意义。不过，解决这个问题的办法不一定就是给比较法学科换一个更贴切的名称。比较法作为一个约定俗成的概念，我们仍然可以继续使用，只是不能为其字面意义所迷惑。
(二)对比较法学科角色的批判
从理论上讲，每一门有生命力的学科在人类的科学大厦中都占有一席其他学科所无法取代的位置。但这并不象去戏院看戏，位置预先都已安排好，只要对号入座就行了。每门学科的学者们必须合理地确定本学科在科学大厦中的适当位置。正如一个人只有找到最适合于自己的社会角色才能最大限度地实现个人价值一样，一门学科只有找到本学科的合适位置才能充分发掘本学科的发展潜力。而且，对一门学科作出什么样的角色定位，直接影响这门学科朝着什么样的方向发展。正是因为如此，学科的角色定位对于一门学科来说具有至关重要的意义。比较法以一个反面的例子证明了这个道理。
比较法学家对比较法的学科角色的看法包含在关于比较法的目的或功能的讨论中。从这些论述⑧可以看出，传统的比较法学家对比较法学科角色的定位具有两个明显的倾向：一是把比较法视为一门工具性学科。在理论上，比较法为法(法)、法律史、法社会学等学科提供有关其他国家的法律的资料，使这些学科能够超脱本国法律体系的限制，得出关于法的普遍性认识。在实践上，比较法通过介绍其他国家的法律的情况，为本国法律改革、法律解释、律师执业、协调各国法律等各种法律活动提供帮助。二是把比较法视为一门实践性学科。在理论与实践两方面中，传统的比较法学家显然对比较法在法律实践方面的功能更感兴趣，更为重视。他们更多地从比较法的实践功能来论证比较法存在的合法性。
尽管传统的比较法学家都极力鼓吹比较法的重要意义，但他们并没有为比较法找到正确的位置。最根本的问题在于，他们忽视了比较法的科学属性。科学的目的是提供有关研究对象的普遍性知识。比较法作为一门科学，其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性知识。⑨传统的比较法学家认为，提供法的普遍性知识和理论仅仅是法理学、法律史等理论学科的任务。因此，他们主动放弃了对法的普遍性知识的追求和对比较法自身理论体系的建构，而把理论建构的希望完全寄托于法理学等理论学科。对比较法学科角色的这种定位，注定了传统的比较法理论薄弱、思想贫乏的命运。
(三)对比较法理论的批判
比较法在理论上的缺陷受到了比较法学界内外很多学者的广泛关注和批评。⑩在这里，我们可以从三个方面来分析传统的比较法在理论上的缺陷和不足：首先，传统的比较法研究主要是一种事实层面的考察，而缺乏理论层面的研讨。(11)比较法研究大体上可以分为三大块：一是以各种法律体系或法律秩序的具体规则、制度为比较对象的微观比较，二是以各种法律体系或法律秩序为比较对象的宏观比较，三是比较法基本理论的研究。在以往的全部比较法研究中，微观比较占绝大部分，其次是宏观比较，再次是比较法基本理论的研究。各种冠以“比较法”之名的杂志，如美国的《美国比较法杂志》、英国的《国际法与比较法》、的《比较法研究》等，发表的论文绝大部分是有关微观比较的论文。在作为世界比较法研究集体智慧结晶的《国际比较法百科全书》中，从第3卷到第17卷都是有关微观比较的内容，第1卷及第2卷的大部分是有关宏观比较的内容，仅仅第2卷中的部分章节可算作是有关比较法的基本理论问题的内容。无论是微观比较，还是宏观比较，基本上都是分析或陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样，比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节，但事实的堆积并不是科学，正如石头的堆积并不等于房子一样。(12)科学研究更重要的环节是理论命题的确证，即从搜集的事实中归纳出具有普遍意义的理论命题，或者用搜集的事实证明或证伪作为假说的理论命题。比较法学家很少上升到科学研究这一层次，而是象德国学者宾德所说的那样：“弄来了一大堆砖石，然后就扔下不管了。”(13)
其次，比较法没有形成自己的概念体系。任何一门科学为了解释或分析其所面对的现实或社会现实，都必然要发展出一套概念。譬如，经济学家创造出了市场、交换、成本、价格、效率、供给、需求等一系列经济概念，用它们来解释或分析社会的经济生活和人们的经济行为。而在比较法中，由于比较法学家认为比较法仅仅是一种简单的法律比较工作，无须创造一套自己的概念，而只须使用被比较的法律领域的概念，因此比较法一直没有形成自己所特有的概念体系，而是一门寄生于其他法学学科之上的学科。但如果比较法不仅仅是对各种法律体系进行纯粹的比较，而且还要提供有关法律体系如何运作的普遍性知识(这是科学的主要任务)，那么它就必须形成自己的概念体系，以提供观察和思考各种法律体系的分析框架，提炼或升华有关法律体系如何运作的理论认识。
其三，比较法只有一些零散的理论观点，而没有形成理论范式。理论范式的形成是科学研究的最高层次和境界。范式是指某一科学领域内形成的比较稳定的思维模式和分析结构，以及以这种思维模式和分析结构观察、思考和分析问题而产生的理论体系。在比较法研究中，虽然一些比较法学者也提供了一些理论观点，如法系的划分、法律移植等，但这些观点只是一堆没有内在联系的命题。虽然比较法学家在一些问题上也存在争论，如规范比较与功能比较之争，法系划分标准上的争论，但这种争论主要是具体问题和具体观点上的争论，并未形成研究范式、学术思想、方法论和理论体系上的根本分野。比较法迄今为止未能象法理学等学科那样产生在研究范式、学术思想、方法论和理论体系上有重大区别的不同学术派别。不同学术派别或理论范式的存在，是一门学科理论研究走向深入的必然结果，同时又是一门学科进一步繁荣发展的动力。没有形成不同的学术派别或理论范式，是一门学科在理论研究上肤浅和稚嫩的一个重要标志。
(四)对比较法方法论的批判
德国著名的法哲学家拉德布鲁赫曾经说过一句引用率很高的话：“某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论，就是有病的科学。”(14)我的观点恰恰与拉德布鲁赫所说的相反：如果一门科学很少探讨自己的方法论，一定是有病的科学。科学认识区别于常识性认识的一个重要方面是，科学认识是按照某些客观的、程式化的方法而获得的认识，常识性认识则是在个人的情感、感觉、经验的支配下获得的认识。方法论是指一门科学的各种方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。方法论对于一门科学的存在和发展具有极其重要的意义：首先，用于科学研究的方法论是否正确、有效，直接决定科学研究活动的成败和理论认识的正确性。其次，是否确立起自己的方法论，是衡量一门独立的科学是否形成的标志。第三，方法论的不断完善或更新，是推动一门科学向前发展的基本动力。科学发展的历史表明，科学的发展过程是科学家们不断地检测、改进、充实、更新方法论的过程。什么时候方法论的思考停止了，什么时候科学的发展就终结了。
各种比较法教科书或著作对方法论问题不可谓不重视，一般都有专门的章节讨论比较法的方法或方法论。尽管这些讨论已经相当的深入细致，但其所涉及的问题实际上只有一个，即如何有效地进行比较。把比较当作比较法的唯一方法，或者仅仅关注比较中的方法论问题，这是传统的比较法在方法论上的重大缺陷。这一缺陷是由于传统的比较法学家往往将比较法视为一种纯粹的比较事业所致。反过来，这一缺陷又导致比较法成为一个单纯卖弄比较技巧的场所，使得比较法被排斥于其他社会科学乃至法学之外。任何一门科学不可能只有一种研究方法，或者仅仅依靠一种研究方法。美国比较学家威德勒根据比较政治学的发展经验指出：“将这一事业(比较政治学)等同于唯一的一种方法(比较)的看法是错误的。从整体上看，良好的研究在方法论上是兼收并蓄的。”(15)比较法应当努力寻求各种有用的研究方法，特别是要大量吸收其他社会科学、其他法学学科的研究方法，丰富、充实自己的方法论体系。这样，才能真正扩大比较法的理论视野，从根本上改变比较法理论匮乏的状况。
当今法学乃至所有科学的发展趋势是多学科、跨学科研究的兴起。(16)在法学领域中，最近几十年里涌现一批以“法律与
”为名称的新兴研究领域或学科，如法律与经济学、法律与文学、法律与社会、法律与政治(批判法学)、法律与妇女(女权主义法学)、法律与种族(批判种族理论)等。这表明法学家的科际开放意识越来越强烈。但是，比较法学家对这种趋势的反应相当迟钝，因而比较法学家也往往被排除在这些跨学科研究之外。
二、比较法的重构
(一)比较法研究的新思路
令人感到欣慰的是，一些有见识的西方比较法学家已经清醒地认识到比较法存在的严重缺陷，并且正在积极地探求摆脱困境的发展新思路、新方向。其中，最引人注目的一种新思路是以法律文化研究为导向的思路。(17)自20世纪70年代以来，西方比较法学领域出现了一批以比较法律文化为研究主题和研究思路的论著。美国比较法学家埃尔曼的《比较法律文化》(18)是将比较法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不过是将比较的对象从作为制度的法转变为作为文化的法，扩大了比较的范围，而没有从根本上扭转比较法学的传统格局。德国比较法学家格罗斯菲尔德认为，“将比较法看用法律文化的比较”是“处理比较法的唯一可行的方式”。(19)他的《比较法的力量与弱点》一书试图打破法系(法律体系)比较的传统格局，从比较的角度揭示法律与文化、自然、语言等因素的普遍联系。虽然格罗斯菲尔德已经表现出理论建构的努力，但他并未能建立起一种关于法律文化比较的系统的理论模式。他甚至都没有明确解释他所说的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利时学者霍克等人明确提出将法律文化的研究思路作为比较法研究的新范式。(20)他们认识到传统的比较法在理论和方法论上的缺陷，试图引入法律文化概念及其理论为区分和比较不同法系提供一种坚实的理论和方法论基础。显然，他们仍然是把法律文化理论作为服务于法系比较的工具，而不是认为比较法就是研究世界的各种法律文化。
法律文化的研究思路可能并不是重构比较法的唯一出路，但也许是最有成功希望的出路。在下面，我将沿着上述比较法学家开创的研究思路继续前进，提出一种以法律文化为基石范畴、以法律文化研究为中心内容的比较法新模式。我相信，这一新模式可以使比较法从前述的种种困境和问题中摆脱出来。当然，由于篇幅所限，在这篇论文里，我只能对这一新模式作一些简要的勾勒，具体的工作留待以后再做。
(二)比较法的新概念
我对比较法的解释是，比较法是研究人类的各种法律文化的科学。这一解释包含着两层意思：其一，强调比较法研究的对象是作为文化的法，而不仅仅是作为规则的法。只有站在文化的角度上，我们才有可能真切地理解和把握各个民族的法律现象，才有可能真正认识和感受到人类的法律文明的多样性和丰富性。文化的角度显然是以考察和研究各个民族的法为己任的比较法所应当采取的最好的学术角度。其二，强调比较法对各种法律文化的研究是一种全方位的研究，而不仅仅是一种纯粹的比较研究，尽管这种法律文化研究经常暗藏着一种比较的立场，经常使用比较方法。所谓全方位的研究，是指比较法的研究范围包括对各种特定的法律文化的情况的研究、对各种法律文化之异同的比较研究、对人类法律文化中的普遍性问题的研究等。只有彻底摆脱比较中心主义倾向，比较法才能充分发掘自己的学术潜力，才能脱胎换骨地以新的形象出现在学科之林。不过，这一比较法概念一提出来，可能会遭致一些人的反对或异议。
第一种反对意见是，这一解释篡改了比较法的本来意义。在持这种意见的人看来，比较法就是比较法，它总是意味着对法的比较研究，尽管作为比较对象的法可以作各种理解，如法律规则、法律体系、法律传统、法律文化。对于这种反对意见，我们可以用解释学的例子来加以回击。解释学最初是一门研究理解和解释的技术、方法的学问。(21)解释学(Hermeneutik)一词的希腊文词根赫尔墨斯(Hermes)本是希腊神话中神的信使，他的职责是通过他的解释向人们传递诸神的信息。基督教的神父们为了获得对《圣经》的确切的、统一的解释，而发展出来了一门正确理解和解释《圣经》的技术学，即神学解释学。当这种学问被用于法律的解释时，便产生了法学解释学。(22)后来，经由19世纪的德国哲学家施莱尔马赫和狄尔泰之手，解释学从各种具体形态的解释学发展成为一种关于理解和解释的普遍的、系统的理论。这是解释学发展的第二个阶段。此时的解释学理论仍然没有超出方法论和认识论研究的范畴。解释学发展的第三阶段是20世纪德国哲学家海德格尔、伽达默尔等人创造的哲学解释学。哲学解释学与传统解释学的根本分野在于，它使解释学从方法论和认识论研究转变为本体论研究。哲学解释学把理解作为人的存在方式来把握，试图通过探究和分析一切理解现象发现人的经验方式，在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。解释学的发展历程对于比较法具有直接的启发和借鉴意义。比较法和解释学一样，都是从系统地思考各自领域的方法和技术问题而发展起来的学科。但是，与解释学相比，比较法到为止仍然停留在对法律比较的方法论研究上，(23)而没有进一步发展为法律比较的本体论研究。所谓法律比较的本体论研究，是指对作为比较的前提条件的人类法律文明或法律文化的性质的研究。人类的法律文明或法律文化具有什么样的性质，直接决定我们怎样对人类的法律文明或法律文化进行比较。本体论研究是法律比较的方法论研究的不可省略的前提。因此，比较法不能将这种本体论研究视为与自己无关的事情。恰恰相反，只有深入进行本体论研究，才能扭转比较法理论匮乏的局面，使比较法研究进入新的学术境界。本文所设计的以法律文化研究为特点的比较法模式正是一种关于比较法的本体论研究的尝试。既然解释学通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”解释学的最初意义)而成功地进入了新的发展阶段，比较法同样也可以通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”比较法的最初意义)而获得新的发展机遇。
另一种反对意见是，这一解释无法将比较法与其他学科区分开，因为法理学(法哲学)、法史学、法律社会学等学科都研究法律文化问题。的确，在比较法的发展史上，确定比较法的独特研究对象一直是让比较法学家们大伤脑筋的事。(24)人们通常都认为，一门科学存在的前提条件是有其独特的研究对象和领域。比较法作为一个独立的学科存在，必须有不同于其他学科的独特的研究领域或范围。(25)那些否定比较法是一门学科的人提出的主要根据是，比较法没有自己独特的研究对象。(26)然而，这种从研究对象或研究领域来界定一门学科的做法并不可取。(27)在学科间相互渗透和融合的趋势日益明显、大量交叉学科兴起的今天，这种“划地而治”的做法更不合时宜。各种交叉学科(如法律社会学、法律经济学等)的兴起表明不同学科之间并不存在明显的地域界限。不同学科的区别并不在于研究对象或研究领域，而在于观察视角、研究取向和思维方式。同一主题或领域可以同时被多个学科共同研究，只不过由于不同的学科的观察视角、研究指向和思维方式不同，所看到的问题、研究的方式、得出的结论不同。譬如，文化哲学、文化人类学、文化社会学等学科都是以文化作为研究对象。它们并不因此就变成了同一个学科。它们仍然是不同的学科，因为它们是以哲学的、人类学的、社会学的等等不同方式来研究文化。因此，要确证比较法的独立学科地位，关键不是有没有独特的研究对象，而是有没有独特的观察视角、研究指向和思维方法。在我看来，法理学、法社会学和比较法学虽然都研究法律文化问题，但它们的研究重心和研究方式有所不同：法理学是从总体、普遍的角度来研究法律文化，更关心法律文化的概念、本质、构成要素等基本问题，更多的是一种哲学的、抽象的、思辨的研究；法社会学是从法律文化与其他法律现象的相互关系的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在社会中的地位与功能；比较法学是从多元的、比较的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在时间和空间上的分布及其。正是因为比较法有自己特有的研究视角和理论优势，它对法律文化的研究不仅不会与其他学科的研究重复，而且是必不可少的。
(三)比较法的理论体系
将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于克服传统比较法理论研究薄弱、缺乏理论体系的局面，建构起比较法自身的理论体系，即以法律文化的理论研究为中心的理论体系。具体而言，这一理论体系包括下列内容：
第一，法律文化的概念。正如法律是什么，是法理学的本体论问题一样，法律文化是什么，是比较法的本体论问题。在法学领域，关于法律文化的概念问题的研究并不缺乏。中外的很多法理学家、法社会学家、法史学家对这个问题发表了自己的看法，提出了形形的答案。然而，我们缺乏对这个问题的一种比较法立场和视角的思考和回答，从而也失去了一种深刻地理解法律文化的机会。这是一种其他学科所无法取代的研究立场和视角。从比较法的立场和视角来理解法律文化，我们能够看到容易被其他学科所忽视甚至抹杀的东西。如，法律文化的多元性。大部分法理学家和法社会学家都试图提供一种具有普适意义的法律文化概念。这类抽象的法律文化概念，且不说是否真正普遍适用于所有的法律文化，至少客观上掩盖或抹杀了人类历史上法律文化的丰富多样性。尽管一些法社会学家(如千叶正士)意识到了这个问题，试图提供一种能够揭示社会内部多元法律文化图画的法律文化概念，但是社会内部法律文化的多元性毕竟是有限的，这种多元性远远不能与人类法律文化的多元性相比。从其可能性上说，人类法律文化的多元性是无限的。比较法所理解的法律文化始终是一个复数的概念。只有比较法才能真正展示法律文化的这种复数性和多元性。
第二，法律文化的制约因素。当人们面对各种各样的法律文化时，往往会问这种法律文化为什么是这样的，那种法律文化为什么又是那样的。比较法学必须回答这个问题，而不能让人们失望。这就要求比较法学家通过对各种法律文化的比较去考察决定或制约法律文化之样式或个性的各种因素，如宗教、语言、道德、民俗、政制、地理等。研究作为文化的法律与宗教、语言、道德、民俗等其他自然、社会因素的关系，既是作为一门科学的比较法的题中应有之义，也是作为一门科学的比较法能够大显身手的领域。
第三，法律文化的分类。如同生物学家试图给成千上万的生物物种进行分类，绘制一幅生物谱系图一样，许多社会科学家也尝试对形形的人类文明或文化进行分类，提供一张人类文明或文化分布图。在法律领域，比较法学家是许多社会科学家从空间的维度对法律文化进行形态学考察。但与生物学家的生物分类相比，比较法学家对法系的划分显得相当简单、粗糙、任意。首先，生物学家对生物的分类是一种按照界、门、纲、目、科、属、种等由高到低的多种层次而进行的系统分类。每一种生物都能在这个分类系统中找到其相应的位置。而比较法学家由于缺乏对人类法律文化的全面的、细致的了解，对法律文化的分类仅仅是一种宏观上的一两个层次的分类。不仅很多影响较小的法律文化被排除在分类系统之外，而且每一法系中的各种具体的法律文化也没有在分类系统中反映出来。其次，生物学领域建立了各种专门探讨分类原理、标准和方法的分类学，如植物分类学就有细胞分类学、植物化学分类学、数量分类学等，(28)这使得生物的分类有坚实的科学依据和基础。而比较法学家们没有对其所选择的划分标准、方法提供科学的论证，因而其划分具有相当大的随意性、武断性。再次，生物学的分类是以生物的进化链条为线索所作的分类，生物分类系统同时也是生物的谱系结构图。因此，生物分类系统不仅能够反映地球生物的总体数量及其空间分布，而且也能反映地球生物的历史演变过程以及不同生物之间的历史联系。而比较法学家显然缺乏这种谱系意识，他们的目的仅仅是揭示人类历史上存在的各种主要的法律文化，而未考虑各种法律文化之间的历史联系与谱系结构。尽管生物现象与文化现象有着重大区别，我们不可能照搬生物学的分类标准、方法，但是生物学确实能给法律文化的分类提供很多的启示和思路。比较法要深化法律文化的分类研究，必须同时开展两项工作：一是加强对法律文化分类理论的研究，甚至有必要建立一门法律文化分类学，为法律文化分类提供科学依据。二是全面考察人类历史上存在的各种具体形态的法律文化。不了解各种具体形态的法律文化的特质，就无法建立起一个完整的法律文化分类系统，正如生物学家如果不全面了解各种生物的特性，就无法建立起生物的分类系统一样。而要对现存的或历史上曾经存在的成千上万种法律文化进行考察，显然不是少数几个学者或一两代学者所能完成的事业，而需要很多代学者的集体努力才能完成。
第四，法律文化的变迁。比较法不仅关注法律文化在空间上的分布格局，也关注法律文化在时间上的变迁过程。早期的一些比较法学家将历史研究的维度纳入比较法的概念中。法国著名的比较法学家朗贝尔将比较法律史作为比较法的三大组成部分之一，并认为比较法律史“努力将支配法律制度演变的社会现象延续之规律或自然法则带入普遍的法律史建构中”。(29)比较法通过对多种法律文化的历时性考察，主要解答这样三个具有普遍意义的问题：(1)法律文化的变迁模式。对这个问题的研究主要是回答这样几个问题：人类的各种法律文化是否具有共同的历史变迁模式?如果有，那么是什么样的变迁模式；如果没有，那么各种法律文化又是如何发展变化的?在人类学和历史学研究中，不少学者认为，人类社会具有共同的发展规律和变迁模式。这其中又有进化论和循环论两种主张。进化论认为，人类社会普遍遵循着一条由简单向复杂、由低级向高级、由落后向先进的线性发展道路。进化论又有单线进化论和多线进化论之分。前者认为所有社会都遵循同样的进化路线，后者认为不同社会遵循不同的进化路线。循环论认为，人类社会是循环发展的。譬如，斯宾格勒认为，每个社会都无可选择地重复着一种从生长、成熟、衰退到死亡的命运。另外一些学者认为，人类社会根本不存在普遍的发展规律和变迁模式，每一个社会都有其特殊的历史发展道路。比较法学家可以对这些理论假说进行检验，建立关于法律文化变迁模式的理论。(30)(2)法律文化变迁的原因。影响法律文化变迁的原因是多种多样的，包括进步、经济发展、政治改革、法制创新、外来法律文化的传入等。(3)法律文化变迁的机制。对这个问题的研究主要是说明法律文化的各种变迁是如何发生的。功能主义和冲突论对社会和文化变迁机制提供两种不同的解释。在功能主义看来，均衡和稳定是社会的常态。社会变迁不过是社会为了克服社会体系内部各部分之间或者社会体系与外部环境之间出现的暂时的紧张关系从而恢复正常的均衡状态所作的自我调整。在冲突论看来，冲突和变迁是社会的常态。社会变迁是由各种社会群体之间的不平等关系及其相互斗争所引起。这两种理论为研究法律文化的变迁提供了两种理论假说。
第五，法律文化的传播。法律文化运动的形式有两种：一种是跨时间的纵向的运动，即法律文化的历史发展；一种是跨空间的横向的运动，即法律文化的传播。法律文化的传播是我们理解法系概念的重要切入点。真正意义上的法系都是某一种富有影响力的法律文化从其发源地(法系的中心地带)向其他地区(法系的边缘地带)扩散和传播的结果。譬如，中华法系就是古代中国中原地区的法律文化向周围的其他地区、邻国传播而形成的。普通法系则是近代英国法律文化向传统意义上的英联邦国家传播而形成的。正是由于某一种法律文化的传播以及对这种法律文化的共同继受，构成同一法系的众多地区的法律文化才表现出内在联系与共同特质。一些比较法学家提出的所谓“非洲法系”，(31)只是一个地理概念，而非真正意义上的法系。尽管非洲各国法具有一些共同特质，但这些特质绝不是同一种法律文化影响的结果，而是相似的自然条件、社会发展水平所导致的，就象很多处于不同大陆的古代社会由于自然条件、社会发展水平相似而在文化上表现出某些共同特质一样。法系的基础不是表面相似，而是文化同源。因此，正如古代奴隶制国家在法律上表现出很多相似特征却不能归为同一法系，在各个地区相对独立地发展起来的非洲各国法也很难纳入同一法系。法律文化的传播也是我们考察各种法律文化的发展变化所不可忽视的因素。(32)不少比较法学家都承认借鉴与移植在法律变革中的重要作用。意大利比较法学家萨科认为：“借鉴与模仿是理解法律变革过程至关重要的因素”，“在所有法律变革中，或许只有千分之一是原创性革新”。(33)美国比较法学家沃森明确提出了一种以法律移植为核心的法律变革理论。他认为，法律的发展是通过法律规则的移植而实现的。(34)近年来，法律移植成为比较法研究的热点问题，但法律移植不等于法律文化传播。法律移植只是法律文化传播的一种途径和形式。除了法律移植外，人口迁移、军事占领、学术交流等都是法律文化传播的途径和形式。法律文化传播的研究内容非常广泛，包括法律文化传播的途径、制约或促进法律文化传播的因素、法律文化传播的意义与作用、法律移植的选择标准、法律移植的效果评价等。
第六，法律文化的互动。传统的比较法研究往往把世界上多种法律文化的共存视为一种彼此孤立、各不相干的共存，因而仅仅注重揭示不同法律文化之间的异同。与世界上存在不同类型的法律文化这一基本事实并存的另一个基本事实是，不同类型的法律文化之间不断发生交流、沟通、碰撞、竞争、排斥、渗透、融合等种种相互作用、相互影响的现象，即法律文化的互动。后一个基本事实对前一个基本事实具有重要的影响，因为法律文化的互动必将改变处于互动关系中的各种法律文化，从而改变这些法律文化的共存格局。原来在比较封闭的状态下独立成长和发展起来的各种特色鲜明的法律文化，由于在互动过程中彼此汲取对方的文化特质或文化因素，逐渐丧失了原来所特有的某些文化特质或文化因素。譬如，比较法学家所津津乐道的民法法系和普通法系，通过取长补短、相互移植，已经没有了过去的那些明显的区别。比较法学家苦心描绘的那幅世界法律文化的图画在很多方面都已陈旧过时了，必须重新审视和解释当今世界的多元法律文化格局。如果比较法不对多元法律文化的互动现象给予充分的关注，它失去的将不只是一块理论阵地，更重要的是其学术地位。当然，多元法律文化之间的互动往往以复杂多样的形式、微妙难辨的过程、犬牙交错的结果表现出来，因而这是一个更有难度、更具挑战性的课题。
第七，全球化与当代法律文化。尽管人们对全球化的理解和评价不尽相同，但全球化之为当代世界格局和人类生活的标志性特征，已成为一个不争的事实。人类生活的方方面面都受到了日益强劲的全球化浪潮的冲击，这使得以人类生活为终极关怀的各门人文社会科学不得不正视和探讨全球化问题。在法律领域，以西方殖民者的全球扩张为起点的全球化大潮，已经并且仍在深刻地改变或影响人类法律文化的总体格局和当今世界各国的法律文化。比较法学者应该比法学其他学科的学者更能觉察到这一点，也更有责任从理论上揭示了全球化对当代法律文化的影响。在“全球化与当代法律文化”的研究中，至少有这样四个问题值得深入思考和探讨：(1)全球化背景下人类法律文化的总体演变趋势。譬如，人类法律文化的演变趋势是趋同，还是趋异，或者两者兼而有之?(2)全球化对民族法律文化发展的一般影响。譬如，全球化加剧了民族国家内部法律文化多元化的格局，促进了法律文化上的民族意识的形成或增强。(3)全球化对西方法律文化的影响。自全球化运动之初起，西方法律文化就一直以一种强势法律文化的面目出现，在全世界广泛传播。但是，法律的全球化并不是西方法律文化独霸天下或者一枝独秀。全球化也对西方法律文化产生了深刻的影响，如西方两大法系逐渐融合、接近，西方国家对某些非西方法律文化因素的吸纳。(4)全球化对非西方法律文化的影响。全球化对非西方法律文化产生了显而易见的、强有力的冲击。在全球化以及其他因素的直接作用下，非西方民族面临着各种各样的法律文化冲突，诸如传统法律文化与法律文化、外来法律文化与固有法律文化的冲突，不得不对其法律文化进行(某种意义上是痛苦的)根本性变革与重构。
(四)比较法的方法论
将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于突显比较法的多学科或跨学科的特性，有助于扩充和改进比较法的方法论。法律文化这一桥梁不仅能够使比较法与法哲学(法理学)、法社会学、法史学等以法律文化为重要研究主题的法学学科互通有无，也能够使比较法与哲学、人类学、社会学、历史学等以文化为主要或重要研究主题的人文社会科学相互往来。研究主题上的相似性，为比较法借鉴或引进其他法学学科、其他人文社会科学在法律文化或文化研究上的理论和方法论提供了基础与可能。比较法也只有大量地吸收或引进其他法学学科、其他人文社会科学的研究方法，大幅度地丰富和改善比较法的研究方法，才能打破传统比较法研究以比较方法为主的单一格局，走出比较法研究的困境。现代哲学中的实证主义、结构主义、解释学、现象学、分析哲学等哲学流派的方法论，现代人文社会科学中的人类学、民族学、符号学、社会学、心理学、语言学、文学等学科的方法，都或多或少对比较法研究具有或借鉴意义。下面仅以几种方法为例说明其他学科的方法在比较法研究中的可能性及前景。
其一，解释学方法。解释学是一门探讨理解、解释活动的性质以及理解、解释的适当方法的学问。比较法与解释学有着密切的关系。比较法研究实际上就是一种理解、解释各种法律文化的活动。从这个意义上说，比较法就是法律文化解释学。在此，比较法学家是解释者，各个民族所创造的法律文化是需要解释的文本。解释学所探讨的各种问题在比较法中以更具体甚至更典型的形式存在。譬如，如何看待或对待解释者的先见或前理解问题，是解释学要回答的一个重要问题。这个问题在比较法中以更明显的形式存在着。比较法学家对其他民族的法律文化的考察和研究，往往自觉或自觉地受本民族的法律文化所提供的法律概念、价值观的影响。这样，比较法学家本民族的法律文化就成了他的先见或前理解。如何看待或对待这种先见或前理解，同样是比较法必须解决的问题。因此，解释学的理论在比较法研究中具有应用价值，解释学的方法对于比较法研究具有直接的方法论意义。
其二，符号学方法。符号学是20世纪兴起的一门专门研究人类的符号现象的科学。符号就是人用来表达或传递各种信息的事物，如语言、文字、图画、、徽标、雕塑等。(36)文化与符号有着如影随形、不可分割的密切关系。符号是文化的媒介，文化是符号的意义。法律文化同其他文化形式一样都是以各种符号为载体的。立法机关所制定的法律、法院的司法文书、行政机关具有法律意义的公文都是以书面文件(符号)来表达的；法官、检察官、律师等各种法律职业者的身份是以各种服饰(符号)来表达的；审判、行刑等各种法律活动是以一定的仪式(符号)来表达的；民众对法律的认识、态度、情感体现在各种俗语、谚语(符号)中。当我们面对一种陌生族群的法律文化时，我们只有通过了解和把握其所创造、使用的各种法律符号及其意义，才能真正了解其法律文化。从某种意义上说，比较法就是一种以各个民族的法律符号为研究对象的符号科学。因此，符号学理论和方法可以为比较法研究开启一种新的研究思路，提供一种新的研究方法。
其三，结构主义方法。结构主义是二战以后在哲学社会科学的许多领域兴起的一股学术思潮。在结构主义看来，世界是由各种关系(结构)而非各种事物构成的。任何事物只有能够被整合到一定的结构中，才是有意义的，才能为人所理解。因此，结构主义者的目的是发现组织和支配各种事物的永恒结构。(37)结构主义方法在比较法研究具有广泛的应用前景。比较法学家可以通过揭示制约人们的法律心理和行为的无意识的、超稳定的文化结构，从而译解各种法律文化的密码。此外，将结构主义方法引入比较法研究中，有助于使比较法从搜集材料的工作状态中摆脱出来，成为一门善于思索、富有理论的理性科学。当代著名的人类学家格尔兹曾经高度评价施特劳斯将结构主义引入人类学的意义：“他使人类学得到一种理性的训练。他使人类学成为理论的、理性的、哲理的，他把人类学与世界的理性大潮联系了起来，他使人类学脱离了手工艺的模式。他使人类学摆脱了经验论的数据收集式的事务，并且将法国的理性，也就是是通常所说的理性特色引进了人类学。……从列维-斯特劳斯以来，人类学家们才认识到他们应该去思索，这的确是前所未有的情况。”(38)我们同样希望结构主义方法的引进能在比较法中产生同样的效果。
其四，文化模式分析方法。文化模式这一概念和研究方法是由美国人类学家本尼迪克特在《文化模式》(39)一书中提出来的。在本尼迪克特看来，任何一种文化并不是一大堆杂乱无章的文化现象或特质的集合体，而是在某种模式的支配下整合而成的统一体。因此，对一种文化的研究，就是发现或建立该种文化的模式，并根据这种模式解释该种文化的各种具体特质或现象。文化模式的分析方法避免了两种倾向：一种是对文化的现象式描述，这种现象式的描述使人无法深入把握一种文化的总体特征；另一种是对文化共相的一般分析。这种共相分析使人看不到文化的多元性、多样性、差异性。在法学中，前一种倾向在比较法研究中表现得比较明显，后一种倾向是法理学研究法律文化的基本倾向。因此，将文化模式的分析引进比较法对各种法律文化的研究中，既可以克服比较法以往存在的不足，又可以克服法理学研究的局限性。
①关于比较法与人类学的比较，参见梁治平编：《的文化解释》，三联书店1998年第2版，第40-41页。
②家们非常强调哲学的批判精神。霍克海默认为，“哲学的真正功能在于它对流行的东西进行批判。”见[德]霍克海默著，李小兵等译：《批判》，重庆出版社1989年版，第250页。马尔库塞认为，“理智地消除甚至推翻既定事实，是哲学的任务和哲学的向度。”见[德]马尔库塞著，刘继译：《单向度的人》，上海译文出版社1989年版，第166-167页。黑格尔曾经很形象地把哲学史比喻为“厮杀的战场”。[德]黑格尔著，贺麟、王太庆译：《哲学史讲演录(第1卷)》，商务印书馆1997年版，第21页。正是因为哲学始终保持着这种批判精神，它才能执人类思想之牛耳。
③[日]大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社1999年版，第60页。
④[法]达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第8-9页。有一些比较法学家认为，关于比较法是一种纯粹的、还是一门学科这场讨论，是一种学究式、毫无实际意义的讨论，不如搁置不论为好。见前引③，大木雅夫书，第60-62页。
⑤关于比较法概念的一些有代表性的观点，参见沈宗灵：《比较法》，北京大学出版社1998年版，第1-2页；何勤华：《法律文化史》，法律出版社1998年版，第215-219页。
⑥何勤华先生在介绍了西方学者的比较法概念之后指出：“上述各位西方学者关于比较法的表述尽管不同，但其中心是一致的，即比较法是对不同的法律制度(或法系)进行的比较研究。”见前引⑤，何勤华书，第218页。
⑦Vivian Grosswald Curran，“Culture Immersion，Difference and Categories in U.S.Comparative law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.45.
⑧有代表性的论述参见[德]茨威格特、克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第25-47页；前引④，达维德书，第9-15页；Peter De Cruz，“Comparative Law in a Changing World”，Cavendish Publishing Ltd.，1995，pp.17-26；前引⑤，沈宗灵书，第50-59页；朱景文：《比较法导论》，检察出版社1992年版，第57-80页。
⑨见Rodolfo Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.4-6.
⑩参见[德]弗兰肯伯格著，贺卫方、王文娟译：《批判性比较：重新思考比较法》，载《法律的文化解释》(梁治平编)，三联书店1998年第2版。弗兰肯伯格认为，比较法在理论和方法论上研究的不足导致这门学科处于学术的边缘地位，存在明显的缺陷。另见John Bell，“Comparative Law and Legal ory”，in W.Krawietz，N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds)，Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995)，pp.19-31。贝尔指出，理论洞见对于比较法的是必不可少的，比较法现在需要补法律理论课。我国学者梁治平亦指出：“理论上的反省和深入始终是比较法学家们至为欠缺的东西，这种情形不可避免地导致比较法研究理论上的贫弱和实践中的肤浅，并使得有识见的批判和建树益发显得急迫。”见前引①，梁治平书，第11页。
(11)美国学者夏皮罗指出：“我认为，说比较法是一门有点让人失望的学科并无不妥。在很大程度上，它仅仅是指出不同国家的程序法或实体法在某些方面相同或不同，或者说，比较不过是相互对照地描述不同法律体系，而不带有任何特定的目的。”转引自Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.740.
(12)前引③，大木雅夫书，第63页。
(13)转引自Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”， Clarendon Press，1990，p.4.
(14)Gustav Radbruch，Einführung in die Rechtswissenschaft，1969，S.253.另参见前引⑧，茨威格特、克茨书，第53页；前引③，大木雅夫书，第81页。
(15)Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.744.
(16)参见Ugo Mattei，“An Opportunity Not to Be Missed:The Future of Comparative Law in the United States”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998.
(17)这一点已经引起中国学者的注意，参见前引⑤，沈宗灵书，第44-46页；前引⑤，何勤华书，第234-236页。
(18)Henry Ehrmann，“Comparative Legal Cultures”，Prentice-Hall Inc.，1976.中译本见[美]埃尔曼著，贺卫方、高鸿钧译：《比较法律文化》，三联书店1990年版。
(19)Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”，Clarendon Press，1990，p.8.
(20)参见[比利时]霍克、沃林顿：《法律文化、法律范式与法律原理：走向比较法的一种新模式》，《国际法与比较法季刊》(版)，1998年第2期。
(21)伽达默尔称古老的解释学为“一门关于理解的‘技艺学’”，参见[德]伽达默尔著，洪汉鼎译：《真理与方法(上卷)》，上海译文出版社1999年版，第4页。
(22)这就是西欧中世纪时期的“注释法学”。关于注释法学的情况，参见[葡]叶士朋著，吕平义、苏健译：《欧洲法学史导论》，中国政法大学出版社1998年版。
(23)即使作为一种方法论研究，比较法也远未达到解释学所曾达到的水平。
(24)H.C.Gutteridge，“Comparative Law:An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research”，Cambridge University Press，2nd ed.，1949，p.5，note 2;Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，Chapter 1.
(25)前引⑧，朱景文书，第4页。
(26)参见前引⑤，沈宗灵书，第7页；前引⑧，朱景文书，第1页。
(27)我曾经在解说什么是法学时，对这种做法提出过批评。参见黄文艺：《“法学”释义》，载《吉林大学社会学报》2000年第3期。
(28)参见杨世杰主编：《植物生物学》，科学出版社2000年版，第275-293页。
(29)转引自Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，p.3。
(30)受达尔文的进化论思想的英国比较法与法律史学家梅因，通过对古罗马法、古印度法等古代法发展史的比较研究，提出了一种所谓“从身份到契约”的法律变迁模式。参见[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1982年版。
(31)如瑞典学者马尔斯特勒姆，参见前引⑧，茨威格特、克茨书，第124页。
(32)在人类文化的发展史上，究竟是独立发明还是传播或借鉴重要，是人类学家长期激烈争论的一个。传播论学派认为，传播更为重要，全部人类文化史就是文化传播、借鉴的历史。极端的传播论者甚至认为，人类所有的文化都起源于一种文化，是这种向世界各地传播的结果。参见夏建中：《文化人类学理论学派：文化研究的历史》，中国人民大学出版社1997年版，第2章。
(33)Rodolfo.Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.394-398.
(34)关于沃森的思想的系统评述，参见William Ewald，“Comparative Jurisprudence(Ⅱ)：The Logic of Legal Transplants”，American Journal of Comparative Law，Vol.43，1995，pp.489-519.
(35)对中国所发生的多元法律文化互动问题所进行的探讨，见黄文艺：《多元法律文化互动的多元透视》，载《吉林大学社会科学学报》2001年第1期。
(36)关于符号对于人的重要意义，德国哲学家卡西尔曾提出了一个很著名的命题：人是符号动物。参见[德]卡西尔著，甘阳译：《人论》，上海译文出版社1985年版。
(37)参见[英]霍克斯著，瞿铁鹏译：《结构主义和符号学》，上海译文出版社1997年版，第8-9页。
关键词： 研究生；培养模式；导师；合作导师
中图分类号： G643 文献标识码： A 文章编号： 1673-8381（2013）02-0101-05
研究生培养机制的改革应是一个全方位的工程，它不仅包括研究生奖助体系的改革，课程设置与培养目标的改革，还应包括培养模式的改革。关于培养模式的改革，不少学校在尝试建立“双导师”制。早在2007年3月山东省教育厅就提出，研究生的培养要发挥研究生导师团队的指导作用，鼓励聘请校内外相关专家学者作为研究生导师参与研究生培养，实行双导师制或多导师制，倡导跨学科、跨单位、跨国度联合培养研究生。华北电力大学工商管理学院2007年聘请了近40位商界精英为该院MBA社会兼职导师，这些社会导师将与校内名师一起指导100多名MBA学生的理论研究和社会实践。山东大学也颁布了《山东大学实施双导师指导研究生暂行办法》，决定在博士研究生培养中实施双导师制，在硕士研究生培养中鼓励实行双导师制。上海交通大学材料工程与加工专业与上海宝钢合作，聘请上海宝钢业务与科研骨干为该专业的合作导师，联合培养研究生。南开大学在MBA培养中也聘请有学识、有经验、有业绩的成功企业家和管理者作为合作导师。当然，还有很多学校在探索研究生培养的“合作导师”模式。本文对研究生培养的“合作导师”模式问题作初步探讨。
一、 研究生培养的“合作导师”模式产生的机缘
近几年关于大学生、研究生就业的讨论，我们知道一个不容忽视的事实，就是法学专业的学生就业越来越困难，就业率越来越低。当然原因也是多方面的，最主要的就是培养的法学专业学生数量太多，据统计，全国法学专业招生人数从1977年的223人上升到2007年的十多万人，人数增长了448倍。2001年，全国设有法学本科专业的高等学校292所，2005增长到559所，2007年全国已有603所法学院系，每年法学毕业生达到数十万。而在1977年刚恢复法学教育时，全国只有3所大学设有法律系，仅招收200多人。招生规模逐年增大，然而社会需求并没有急剧增长。就业率低不代表专业冷门，从这几年的研究生招生来看，法学专业报考的学生人数与录取人数在高校专业设置中都处于前列。根据我们的调查，在招收法学研究生的学校，平均每个研究生导师每年至少招收3名研究生。法科研究生招生热、就业冷给研究生培养提出了很多严峻的问题：
第一，研究生扩招与导师数量不足的矛盾。随着近几年研究生的不断扩招，导师数量也有所增加，但远远不能满足扩招需求。一个导师带十几名研究生是正常的，二十几名的也常见。这样，对研究生培养的质量就提出了挑战。此外，导师还有自己的教学、科研任务，每年指导如此之多的研究生，如何保证培养的质量，这是很多学校正在面临的问题。
第二，专业知识的系统性不够。这几年有一些学校在试点缩短研究生学制，法学研究生学习年限仅为两年。一年就将课程学完了，紧接着就是安排论文开题与写作，时间特别紧迫，第一年还是新生，第二年就是毕业生了。加上现在就业率低，就业难度增加，很多研究生更多关注就业。这样，研究生专业知识的掌握是否全面、系统，那就不得而知了。更何况，在法学研究生招生中，有一些学生是跨专业、跨学科报考的，对于这些学生专业知识的掌握就更让人怀疑了。
第三，专业知识与实践能力的矛盾。尽管研究生有一定的专业知识储备，但是与其具备的实践操作能力并不是成正比的。在现行的法学研究生培养中，有这样一种倾向，重视理论知识的掌握，忽视实践操作能力的培养。就学科性质来讲，法学专业是实践性较强的专业，专业知识的掌握程度需要在实践中解决具体问题来得以体现。近几年的就业率低与法学研究生的实践操作能力低下不无关系。
第四，导师知识与能力的不足。作为研究生导师起码应具备本专业的系统知识，对本专业、学科的前沿状况有所了解，并具备一定的指导能力，教学生如何学习、研究与实践。但是我们也发现为数不少的研究生导师，知识已经很陈旧，科研也多年不做，对本专业、学科的前沿知识不甚了解，加上指导学生数量众多，这样的导师如何能培养高素质的研究生呢？也不乏这样的导师，他们在自己的专业学科中不断钻研，对专业学科的前沿知识了解很多，但缺乏指导能力，不知如何指导研究生。
上述情况都难以培养高素质的研究生。为此，各个高校都在积极探索提高研究生培养质量的路径。有学者认为，我国目前的研究生培养应吸纳国内外优秀资源，强化导师队伍建设，“多方吸纳人才，特别是充实有国际教育背景的专家，具有相当理论水平的实业家、科研院所和高科技企业的技术精英，形成多元化、高学术含量的专兼职导师队伍”［1］。也有学者认为：“建立合理的导师引入机制，建设兼职导师队伍，既是研究生教育发展数量扩张的需要，也是提高研究生培养质量的需要。”［2］山东大学2006年专门出台了《山东大学研究生合作导师遴选办法（试行）》，研究生培养的“合作导师”模式由此应运而生。
二、 “合作导师”模式与“导师组”培养模式
现在各高校探索的“合作导师”研究生培养模式所产生的“合作导师”一般是校外或是本专业研究生导师以外的人员，它并不是指在校实施研究生培养的本专业的其他导师组成员。
目前我国研究生专业点的设置是按照二级学科的专业点来设置的，如法学作为一级学科，下设法学理论、法史学、宪法与行政法学、民商法学、经济法学、诉讼法学、刑法学、国际法学、军事法学等二级学科，从而形成该二级学科的硕士点、博士点，研究生招生就是按二级学科专业点来设置招生指标的。应该说，一个专业点的招生应至少具备3位研究生导师，有符合研究生培养的师资梯队。也就是说，一个专业点的设置必须具备“导师组”这样的基本条件。比如，我们设置法学理论专业硕士点，至少得有3个从事本专业不同研究方向的导师，同时应有其师资梯队，从而保证专业课程的开设。以山东大学威海分校法学院法学理论专业硕士点来讲，该院现有5位导师，专业研究方向有法哲学、民间法、法律方法论、立法学、法律经济学，不仅如此，我们还有除导师以外的师资梯队，不仅保证了专业课程的正常开设，而且能充分保障研究生的培养质量。
“导师组”培养模式很多国家都在采用。在美国，研究生不只有单一的导师，“每个学生注册后都有一个指定的论文委员会进行指导。这个委员会由3到4名具有不同专长和不同学术观点的教授组成，其中一名是主要导师”［3］。在英国，虽然学徒制的研究生教育还是占据主导地位的，但一些学校尝试建立研究指导小组对研究生进行培养［4］148。
研究生培养的“导师组”模式的优越性在于：一是可以让学生掌握系统化的专业理论知识。虽然研究生确定了自己的专业研究方向与指导教师，但是在课程教授上一位教师并不能完成所有该专业培养计划所要求设置的课程，对本专业其他课程的学习，可以整体上、系统地把握自己本专业的知识，而不是只陷入自己某一个专业方向的知识。同时，这种一个专业多方向的学科知识也是我们提高研究生培养质量所必需的。二是开拓学生的思维。“相同的研究生教育，在不同的导师指导下，学生得到的收益是千差万别的。”［5］虽然研究生导师对研究生培养起主要作用，但是在“导师组”培养模式下，一个研究生可以得到多位导师的指导，取长补短，收益很大。
如果说研究生培养的“导师组”模式是对“单一导师制”模式的有益补充，那么，“合作导师”制则是尽可能地拓宽研究生培养的外在资源。只不过，“导师组”模式是研究生在本校获取除自己导师以外的其他导师资源，“因为指导小组的环境一般是一个集体的而不是个人的环境，多数学生希望可以指望利用小组其他人的资源，补充从导师处未能获得的资源”［4］148。而“合作导师”模式则是充分利用校外优质教育资源，从而更有力地保障研究生培养的质量。
相比于研究生培养的“导师组”模式，“合作导师”模式为研究生培养提供的资源更多种多样。比如说，一般“导师组”培养模式偏重课程的讲授，实践能力有所欠缺，如果吸收来自实务部门的人员作为研究生合作导师，那么则可以弥补这一缺陷。以法学专业来说，它本身是实践性很强的专业，培养人才的目标也主要是为公检法等实务部门提供人力资源。但“导师组”成员因为都是本校本专业的教师，理论知识、研究能力可能较强，但对法律实务缺乏有效的指导，而聘请实务部门的人员作为研究生合作导师，可以为研究生培养提供实践基地以及进行法律实务方面的指导。聘请国外的研究生合作导师，可以为研究生提供国外资源，加强研究生的国际交流。因此，应积极探索多元化的研究生培养模式，将研究生培养的“导师负责制”与“导师组”、“合作导师”模式相结合，唯有如此，才是培养高质量的研究生的必然选择。
三、 合作导师的产生、类型及保障措施
“合作导师”的聘请面向什么样的对象呢？山东大学的规定明确了合作导师聘请的范围：“我校各研究生培养单位可根据开展研究生培养双导师制工作的需要及与国（境）内外高水平大学、科研院所、政府机关、厂矿企业、大型医院和艺术团体等的合作情况，有计划、有目的地聘任校外研究生合作导师。”见《山东大学研究生合作导师遴选办法（试行）》。
那么合作导师如何产生或聘请呢？各个学校的做法有所不同，但大致可分为两种方式，一种方式是学校规定“合作导师”的名额及基本条件，面向国内外公开招聘；另一种就是由各个学院甚至各位研究生导师根据研究生培养计划的要求推荐一些人选，由学校根据一定的条件选拔产生，也有可能是各学院自行聘任，学校予以认可。
当然，不管采取什么样的方式，作为研究生培养的“合作导师”应具备一定的基本素质和条件，各个学校的规定可能有所差异，但“一般情况下，一名合格的导师应具备四项基本素质，即有专业技术职务、有稳定的研究方向、有切实的指导能力和熟悉研究生培养规律”［6］。具体来讲，合格的合作导师应具备：
第一，了解相关专业的知识或者有一定的专业背景。以法学专业的合作导师来讲，一般应是法学专业毕业的从事理论与实践活动的人员，具备最起码的专业知识。
第二，具备“指导”的能力。有了知识还不够，还应该具备一定的指导能力。“合作导师”也是导师的一种形式，导师重在“导”，导是引导、倡导、教导，对学生的专业研究、实践能力等有一定的指导性，能够完成培养方案所要求的指导功能。
第三，具备一定的德行素质。从事理论研究指导的“合作导师”自己要具备一定的学术道德与学术责任感，并以自己的行为来影响学生。在实践部门工作的“合作导师”，应具备从事某一具体实务工作的职业道德与职业责任，并指导学生如何确立正确的职业道德。
当然，因为合作导师的类型有差异，在设置不同类型的合作导师条件时，可根据具体情况来确定具体的聘任条件。那么，在研究生培养过程中，需要设置哪些类型的合作导师呢？我们认为，因为不同专业的性质，可能对合作导师的类型要求有所不同。通常有这样的几种类型：
1. 实践指导型的“合作导师”。所谓实践指导型的“合作导师”主要是指那些来自于具体实务部门能够对学生实践能力进行培养的“合作导师”。一些学科实践性较强，如法学专业，要求学生掌握一些基本的实践技能。这种类型的合作导师可以从公检法机关、律师事务所、仲裁机构等法律实务部门聘请，他们从事具体的法律实务工作，有丰富的实战经验，可以发挥他们的优势，培养学生的实践技能。
2. 实验指导型的“合作导师”。所谓实验指导型的“合作导师”主要是指那些来自国家重点实验室或实验条件较好的实验室，能够为学生实验操作提供指导的“合作导师”。这种类型的导师主要是满足理工科研究生的培养需求。一些学校因为实验条件受限，那么通过聘请某些或某个实验室的人员为合作导师，不光能提供优质实验条件，还能够切实指导学生做一些高难度的实验，培养学生的实验操作能力。
3. 课程讲授型的“合作导师”。课程讲授型的“合作导师”主要是指那些来自高等院校、科研院所有着研究专长的本专业的权威人士或专家学者。现代研究生的培养要求学生对本专业知识有系统的掌握，但是在某些学校因为师资队伍的缺乏或导师组的不健全，有些课程无法开设或开设的水平不高，因此，为了满足研究生培养方案的要求，这些学校可以尝试聘请一些课程讲授型的“合作导师”，专门讲授一门或两门课程，以弥补本校师资力量之不足。当然，有些时候，为了达到培养高水平研究生的目的，学校也可以聘请一些国内外本专业的专家学者作为“合作导师”，每年安排一定的时间做一场或几场前沿讲座。
4. 论文指导型的“合作导师”。论文指导型的“合作导师”是指能够对研究生的论文提供指导的专家、学者或其他人士。在研究生扩招的情况下，一个导师指导十几个甚至二十几个研究生在一些学校已成为常见现象。但由于研究生数量过多，导师无法对每位研究生进行细致的指导，那么，在这种情况下，聘请一些在本课题研究领域做出成就的学者、专家作为合作导师，在一定程度上能保障研究生的论文质量。当然，在研究生数量不多的情况下，因为导师研究领域与方向的差异，对某一个课题研究或了解不多，聘请对该课题颇有研究的专家、学者作“合作导师”，能在一定程度上保障研究生论文的质量和水平。
然而作为研究生培养模式改革的一项重要举措，实施“合作导师”制必须有相应的保障措施，主要有：
其一，培养方案的改革。研究生培养方案是研究生培养的基本依据。实施“合作导师”制培养模式以后，研究生的专业培养方案要作相应的调整。这种调整包括课程的设置、社会实践学分、实验课程与时间的安排等。
其二，培养经费的保障。实施“合作导师”制度培养模式，需要相应的培养经费的保障，如购买实验器材、指导教师学习实习的路费及其物质补贴等其他花费。虽然实施“合作导师”制对提高研究生培养质量有一定的益处，但是同时也需要增加相应的培养经费，才能切实保障这项制度的实施。
其三，合作导师的考核机制。不论是什么类型的合作导师，在研究生培养过程中都付出了一定的劳动，聘请合作导师的学校应为他们提供一定的物质待遇与精神奖励措施。同时，应建立合作导师的定期考核制度，“要发挥双导师的积极作用，就必须加大工作考核力度。要根据研究生培养计划，明确双导师的岗位职责，对他们履行岗位职责情况定期考核”［6］。
研究生培养的“合作导师”模式是我国研究生教育模式的创新，在我国目前研究生教育规模不断扩张，研究生创新能力不足的今天，它为解决当下研究生培养的质量问题进行了有益的尝试。我国传统的导师组培养模式也是研究生培养的有效方式，然而它仅限于研究生专业知识、专业素质的提高，在拓宽研究生的专业知识视野以及专业研究生思维上有重要意义，但对研究生实践技能的培养仍有不足，更重要的是，如何将这种研究生培养与社会多元化需求有效结合，“合作导师”模式则无疑更加有效，更加有针对性。当然，在实施这种模式时，学校要对合作导师的指导素质与能力有一定的要求，同时针对不同专业的性质以及研究生培养的多元要求，我们可以确立“实践指导型”的合作导师模式、“实验指导型”的合作导师模式、“课程讲授型”的合作导师模式以及“论文指导型”的合作导师模式，学校及学院应尽可能为合作导师开展工作提供基本条件以及相应的制度保障。从“合作导师”模式在山东大学实施的效果来看，它还是有着广泛的前景以及普及实施的意义的。而且实践也证明，这种研究生培养模式的创新不仅在研究生的专业素质、实践技能方面发挥着重要作用，更重要的是它在满足社会需求的人才培养上是一种机制创新。因此，在某种程度上，它契合了当下研究生人才培养的创新要求与基本趋势。
参考文献
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A Probe into the Mode of “Cooperative Supervisor” in Cultivating Postgraduates
WANG Quan-sheng， CHEN Guang
（School of Law， Shandong University at Weihai， Weihai 264209， China）
马克斯 韦伯的研究方法是十分独特的，不同于在他以前或与他同的任何一个家。而且，他本人还非常重视方法论本身的研究，撰写了几篇这方面的经典论文。[1]他所提出的一些重要的方法论概念比如“理解”（Verstehen）、“价值无涉”（Wertfreiheit）和“理想类型”（Ideal-typus） 已经成为谈论社会科学方法论者所不得不涉及的主题，同时也是引起许多误解和争论的源泉。一个长期困扰韦伯研究者的是：韦伯赖以提出和这些概念的学术资源是什么？难道他的方法论体系纯粹是出于个人的独创吗？由于本文的主要目的是论述韦伯的思想，所以不拟对他的整个方法论体系进行全面的评述。在这一章里，我将试图论证：（1）。 韦伯的许多方法论概念都来自法学，他所接受的法学和在此过程中形成的“法律家”思维方式是孕育其“独创性”学术贡献的一个重要资源；（2）。 韦伯对来自法学领域的这些概念进行了上的改造，使之服务于他研究“社会现实”的目的，从而发展出一套前所未有的系统研究方法。当他借助这套方法回过头来研究法律时，便给法学研究带来了一种方法论上的创新。
第一节 韦伯研究方法的独特性
在第一章里，我们已经谈到：十九世纪的社会科学基本上是在套用科学的研究方法，试图创建一种“社会物”（孔德语）。在今天看来，这种忽视人类精神世界的研究方法不仅是缺乏吸引力的，而且是不可行的。另一方面，以狄尔泰（Dilthey）为代表的德国“文化科学”传统则强调以“价值”（value）为要素的人类文化的重要性，并且主要用的方法去发现这些“价值”。新康德主义家李凯尔特（Rickert）正式区分了自然科学的研究方法和文化科学的研究方法，认为两者绝对不可混同。但他本人并未发展出出一套系统的文化科学研究方法。李凯尔特的思想对他的朋友 马克斯。韦伯 深有，[2]但后者并不满足于区分“事实”（facts）和“价值”（values）的世界，而是在李凯尔特止步的地方继续前进，致力于发展一套研究“价值”的“科学”方法。韦伯把人的“社会行动”（Soziales Handeln）作为其研究对象的基本单元，他的研究既注意“社会行动”的可观察到的外部表现，又关注“社会行动”的主观意义（Sinn）。实际上，他之所以选择“社会行动”作为基本的研究单元，就是为了在承认人的主观价值的基础上打破“应然”和“实然”、“事实”和“价值”、“主观”和“客观”的二元对立。他既不同意实证主义把人类行为化约为可观察的外部表现的做法，也不赞同完全回到人的主观世界、进行没有任何验证标准的“思辨式”研究。也就是说，他的研究方法综合了、或者至少可以说是试图综合客观性的“说明”（explanation）和主观性的“解释”（interpretation）。他所首创的“理解社会学”就是这种研究方法的具体。用他本人的话来说：
社会学（这个字眼具有多重涵义，下面仅以我们所理解的方式予以定义）是一门科学，其意图在于对社会行动进行解释性的理解，并从而对社会行动的过程及结果予以因果性的说明。[3]
韦伯还指出，对主观意义的解释也象所有科学的观察一样，需要追求“确证”（Evidenz）。[4]这一点使他区别于新康德主义者。而他紧接着又指出：“理解的确证”可能是“（a）。具有理性的性质（因而具有逻辑特性或者具有数学特性）；或者是（b）。具有感觉上可以重新体验的特性（感情的、领悟的性质）。”[5]在这里，（a）可以看成是实证主义方法的体现，而（b）则又具有“文化科学”方法的特性。因此，韦伯显然是在进行一种“新的综合”。那些认为韦伯是一个“新康德主义者”[6]或者是一个“实证主义者”的观点都是错误的，或者至少可以说是片面的。
第二节 韦伯对传统法学研究方法的创造性转化
马克斯。韦伯独特的研究方法只有放到他的法学背景之中才能得到更好的理解。韦伯在他的各种著作中很少正面引用其他社会科学家的论著，倒是法学家的学说常常在他的行文中被正面地加以介绍。这一点在《与社会》中得到最明显的体现。他的一些重要方法论概念，比如“理想类型”或“纯粹类型”、“客观可能性和充分原因”等等，在社会科学或社会理论的脉络中都无法找到出处。所以研究者们常常惊叹于韦伯“创造”概念的能力。实际上，韦伯是一个严格意义上的“传统”学者，他的所有重要思想都有学术上的根源，只是他比同时代的大多数思想家都更为成熟和稳健，没有象他们那样到自然科学中去为新生的社会科学寻找方法和理论源泉，而是致力于从法学这门古老的学科中发掘出可以帮助社会科学家研究社会现实的系统方法。迄今为止的韦伯研究者们都未能深入考察韦伯的法学教育背景对其毕生学术事业的深刻影响，这是一个重大的缺憾。只有梅耶在《马克斯。韦伯与德国》中提到过这么一句：“韦伯是一个接受过完备法律训练的法律家。罗马法和罗马法的历史对他的思想产生了深刻的影响。”但他接下来说：“至少就而言，法律科学超出了我的能力所及范围。”[7]此外，还有许多研究者也都说过类似的话，其中还有以为正确地指出耶林是韦伯行动类型学说的主要理论先驱，[8]但没有人对此进行过哪怕是略微详细一些的论述。
法律作为一种历史性的存在 历史法学派的方法论贡献
在西方社会中，法律是一种铸成为传统的社会规范。一方面，包括民法法系和普通法法系在内的整个西方法律体系都有一个共同的源头-两千多年以前诞生的罗马法，另一方面，法律又是一种解决现实问题的工具，具有最切实的实用性。因此，在法律这个场域中，历史与现实的交织和融会表现得最为明显。正因为这样，法学发展成为一种用历史方法来解决现实问题的系统知识体系。
历史在法学中一直起着非常重要的作用，它对法律原则（principium或arche）的发展来说是至关重要的。在查士丁尼组织编撰的《学说汇纂》中，第一卷就收录了庞波利由斯（Pomponius）的法律史作品 “论市民法的起源”。在漫长的中世纪，研究教会法和市民法的经院派法学家也保持着对历史的高度尊重。在中世纪末期，人文主义的学者和教师以及文艺复兴运动中的法律史学家则把历史推上了至尊的地位。Valentinus Forster和其他新兴市民大学中的法律学者把罗马法的历史引入到近代思想之中。其中最详尽的作品当数Arthur Duck所著的《市民法在基督教各王国中的作用和权威》（1653），介绍了到17世纪为止的欧洲封建法、市民法和教会法的历史。此外，这种历史研究的方法也进入到各封建王国本土法的领域，典型的作品就是Hermann Conring的《日耳曼法的起源》（1643）。[9]历史还进入到16世纪以后的司法技术层面，成为“法律解释”的基础，以补充或替代以前惯用的哲学方法。在《学说汇纂》中有一节题为“语词的含义”（De verborum significatione）的，其中便提出了解释、语源和语言变迁等问题，鼓励采用历史的方法来解释和适用法律。这些问题在中世纪其实是非常复杂的，因为“解释”实际上意味着要在蛮族的语汇和罗马 拜占廷或罗马 教会术语之间进行互译。对古典的翻译和评注、对不同法律制度进行比较的论文以及法律词汇表，这些都是当时的法律职业者案头必备的工具，也是历史方法运用于司法实践所产生的成果。
作为法律思想史上的一个重要流派，历史法学派（historische Rechtsschule）诞生于十八世纪末、十九世纪初的德国，其开山祖师是胡果（Hugo），而它的主要创建者和思想源泉则是卡尔。弗利德利希。冯。萨维尼（Karl Friedrich von Savigny）。萨维尼一生的主要学术贡献主要包括：（1）。 1803年出版的《论占有法》（Das Recht des Besitzes）；（2）。 1814年发表的与蒂鲍（Thibaut）论战的“论立法和法学在当代的使命”；（3）。 创办了历史法学派的理论阵地：《历史法学年刊》（Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft）；（4）。 出版了两部系统的法律史名著：《中世纪罗马法史》和《当代罗马法体系》。[10]在这些研究中，萨维尼发展出了一套系统的历史研究方法，并进而使历史成为法律的“灵魂”，而不仅仅是一种方法。在萨维尼的理论体系中，对马克斯。韦伯影响最大的因素包括：（1）。萨维尼并不把法律看成一个有着自身目的的整体性存在，恰恰相反，他认为法律是一个由各种概念、原则和技术组成的复杂体，因此，研究法律的历史并不是研究一种“绝对精神”的历史演进（与黑格尔区别开来），而是要研究不同的法律概念、原则和技术如何经由不同的历史发展过程而成为现实法律制度中的有机组成部分。在《论占有法》一书中，萨维尼就专门研究了“占有权”这一特定的法律设计在历史上的演变过程。萨维尼指出：历史方法的目的不是“表彰罗马法或任何一种固有法律体系的丰功伟绩”，而是“追溯每一项既定制度的来源，发现某种有机的原则，由此把那些现在仍然具有生命力的制度设计与那些已经死亡的、只属于过去的法律规范区别开来”；[11]（2）。萨维尼打破了把法律看成一个封闭体系的成规，他了法律与社会母体之间的密切关系，研究了法学家从社会现实中抽象出法律概念和原则的过程。他发现：法律与“事实”之间存在一种历史性的相互转化关系，许多现在的法律设计在过去都是首先作为事实而出现的，比如“占有”。因此，要想严格区分“事实”和“法律”，从而把法律建构为一个自足的系统，这在理论上和现实上都是行不通的。
韦伯从萨维尼那里得到了许多启发。这体现在他的两项重要方法论贡献上：首先是一种反对目的论和社会有机体论（以斯宾塞为代表）的“系谱学”研究方法，即：追溯促使每一种社会现象发生的各种影响因素，但否认存在一些“终极的”、“最根本的”原因，也反对把社会视为一个追求着某种目的的整体。其次是他的“历史社会学”方法，即：研究历史，但不把历史作为一种已经死亡的过去，而是视为一种仍然具有“现实效应”的力量，因此，要“建构一个社会学框架来引导历史研究”，[12]从而使历史与现实的相关性得到揭示。由此可以看出，韦伯在借鉴萨维尼研究方法的同时，已经对之进行了一定的改造，从而实现了自己的方法创新。
法律作为达到目的的手段 耶林的法学研究方法
韦伯的朋友、法学家古斯塔夫。拉德勃鲁赫在他所撰写的一部法哲学教科书中是这样评价鲁道夫。冯。耶林（1818-1892）的：“耶林把以往法律哲学中的各种思想要点都汇集和综合起来，以促使法哲学的再生。”[13]而耶林完成这一工作的过程恰好发生在韦伯接受法律教育的时期，对韦伯学术思想的形成产生了深刻的影响。耶林法律思想的核心是强调法律中的目的因素，即认为法律的根本目的是为根本利益冲突的解决提供一种方案。法律体现着对立利益之间的折衷和妥协。[14]为了研究法律如何在各种对立利益之间达致妥协，耶林必须摆脱形式主义的法律研究方法，将目光投向社会现实。在此过程之中，耶林发展出了一套系统的“社会理论”。韦伯通过耶林与十九世纪的社会理论传统建立了联系，他从这一传统中吸收和继承了一些基本的解释性概念，其中包括社会行动、集体性（collectivity）、社会力量、人性、人类的共同目的（common human telos）、一般发展原则、社会进化观等等。[15]
将耶林和马克斯。韦伯的法律思想进行对比，我们发现两者之间的相似性是非常明显的，但韦伯并未完全照搬耶林的概念和论式，而是对耶林的核心思想进行了具有重要方法论意义的改造。概而言之，韦伯从耶林那里借鉴并加以改造的范畴包括：在研究罗马法的过程中，耶林发现：在古罗马严谨、系统的法律体系背后始终潜藏着一个能动的社会行动者的概念，这个行动主体是某一家族的成员，承载着相应的权利和义务，以自己的行动去创设法律关系。如果没有这一行动者的概念，整个罗马法体系就会成为一堆僵死的条文，而缺失了一种使之赋有生机的精神。[16]在中世纪，罗马法得以在教会法中蛰伏、延续，而教会法对罗马法的发展所作出的最大贡献便是把“自由意志”这一属性赋予了法律行动者。[17]
具有“自由意志”并拥有若干社会资源（身份、财产、法律权利等等）的社会行动者这一概念为马克斯。韦伯所继承，成为他的整个社会理论的基石。（1）在发现并使用了社会行动者这一概念之后，耶林进一步指出：追求利益的目的是所有社会行动的内在动力。包括法律在内的所有社会制度都是人们有目的的社会行动的产物，它们反过来为人们的社会行动提供了一种有序化的导向。因此，“目的是全部法律的创造者；没有任何一条法律规则不是产生于一种目的 也就是产生于一种实践性的动机。”[18]韦伯继承了耶林的这一思想，认为人的全部社会行动都基于某种主观意图。不过，他认为耶林的“目的”概念不足以涵盖人的主观世界的丰富性，因此用“意义”这一概念来取代了它。耶林所称的目的带有浓厚的功利主义色彩，所指向的唯一目标就是“利益”；而韦伯所称的“意义”则具有十分丰富的内涵，包括情感、利益、宗教信仰、道德操守等等。（2）耶林在其研究中发现：人们追求利益的活动必然与他人发生关联，而合作则是实现社会共同利益的必然方式。合作意味着“把个人的目的与他人的利益结合起来”，[19]它是包括国家在内的所有社会组织赖以存在的基础。社会组织的目的是维持合作并确保社会成员的意愿保持基本的一致，它们达到这一目的的手段则包括强制、奖励以及道德和伦理上的说服。[20]韦伯也继承了耶林研究社会关系和社会组织的基本视角，他首先考察了人们之间形成社会关系的基本方式，随后研究了某些社会关系得以固定下来成为社会组织的过程。出于反对简单化和化约论的一贯立场，韦伯在考察社会关系或社会合作问题时突破了耶林只关注利益的局限，而看到了社会关系的复杂基础，其中包括血缘、情感（包括爱情）、市场交换、共同的价值取向和宗教信仰等等。他基本上同意耶林关于社会组织内部秩序维持机制的理论，认为一个组织内部的秩序可以通过自愿协议以及强制与服从两种方式而获得。（3）韦伯发展了耶林关于“职业”（Beruf）的观点。耶林认为：“通过‘职业’一词的社会含义或客观含义，即一种主体资格或者是一种召唤某人去完成某项事业的内在声音，我们得以理解某种特定的行为方式，通过它，个人把自己持久地摆在某种社会位置上 这就是他/她的社会岗位。当某种职业与主体谋求生计的经济目的结合起来时，它就被称为一种‘行业’或‘业务’。因此，行业或业务是作为主体生活的目的和手段的全部活动的一个组成部分。通过”生活的目的“一词，我们建立了职业与社会之间的关系。通过‘生活的手段’一词，我们建立了职业与主体之间的关系。”[21]在这段深刻的论述中，我们发现了韦伯本人的许多重要思想的雏形：（a）。在韦伯本人的两篇重要演讲稿：“作为职业的学术”和“作为职业的政治”中，他强调了职业对一个的生活方式乃至思维模式的影响。正象耶林所指出的那样，职业不仅是一个赖以谋生的手段，它也成为一个人在社会上找到并保持一个位置的根本方式，成为他/她的安身立命之本。社会的整个权利结构和知识/话语结构都以某种职业结构的面目出现，判断某一个人是否有资格就某一问题发言、是否有权力在某一领域发号施令的最重要根据就是他/她的职业。面对浩如烟海的事实，一个学者选择其关注重点和研究路径的方式也是受其职业所制约的，因此，科学、尤其是社会科学中的“客观性”并不是一个简单的是否与事实对应的问题，而是一个是否如实地反映某种社会意义结构的问题。（b）。法律家（包括法学家、司法官员和执业律师）是人类历史上最早出现的职业群体之一，而马克斯。韦伯本人也曾经是这一群体中的一员。因此，他对职业的想象在很大程度上是以法律职业为摹本的。在《经济与社会》中，马克斯。韦伯花了大量笔墨来论述法律家的职业活动如何促使法律向一般化、抽象化和系统化的方向发展，又如何在一般化的规则与具体的职业判断之间保持一种适度张力的过程。因此，关于法律职业的理论建构在韦伯的法律社会理论中居于核心的位置。（c）。在《新教伦理与资本主义精神》中，马克斯。韦伯更从职业这一概念中提炼出一种职业伦理或职业精神，通过研究新教伦理与这种职业精神之间的关联，他揭示了导致资本主义产生的一个重要因素。
第三节 韦伯方法论体系中的独特概念
我们已经看到，历史法学派和耶林的法学研究方法为马克斯。韦伯提供了建构自己独特方法论体系的基本出发点。其实，法学教育背景对韦伯研究方法的影响并不至于此。在下面的论述中，我们还将追溯其它法学研究方法对韦伯的影响。我们将看到韦伯是如何对这些方法加以改造和创新，从而发展出自己独特的方法论概念和体系。
理想类型
理想理性（ideal-types）是韦伯方法论中的一个核心概念，是他借以建构其社会理论的基本工具。具体而言，理想类型方法的运用要经过这样一个过程：首先，研究者要根据经验信息提出自己所欲解决的问题，然后根据问题的结构设计出涵盖这些经验信息（可能是社会事实，也可能是历史资料）的理想类型。随后，研究者可以用这些理想类型去解释更大范围的文化现象。理想类型方法有这样两个特点：首先，它具有一定的“价值关联”，也就是说，研究者的问题结构中蕴涵着一定的价值判断，而理想类型本身也必须能够对研究对象对包含的意义结构作出解释，这使得理想类型的研究方法与逻辑实证主义的研究方法区别开来。其次，“理想类型方法的目的不是侧重揭示各种文化现象之间的家族相似性（generic similarities），而主要在于辨析它们之间的差异。”[22]的确，韦伯的各种理想类型概念 从合法统治的三类型到资本主义精神 都着力于探究各种不同社会、或不同历史阶段的文化现象之间的差异，通过这种比较历史社会学的研究，韦伯凸显出了现代西方社会的独特性。
根据沃尔夫冈。蒙森的分析，韦伯的理想类型共有两类，其一是结构类型，用以呈现某种共时性的社会结构；其二则是社会变迁类型，用以展示一定时间跨度内的历史过程。[23]在韦伯的实质性分析中，这两种理想类型往往是交替出现的，有时则又互相融合、难分彼此。通过对它们的灵活运用，马克斯。韦伯得以在其社会学研究中注入一种历史的维度，并得以发展出一种宏观性的历史理论。
韦伯再三强调：他的所有研究都是通过理想类型的方法来展开的，也就是说，他并不认为自己的研究是对真实世界的如实描述。那么，这样一种研究的真正意义何在呢？要回答这个问题，我们必须对理想类型方法的起源作一番考察。我们再次发现，韦伯早年接受的法律教育和他所熟悉的法学思维方式在这里又起到了关键的作用。我们知道，法律是一套抽象的行为规则。法律的形成和运用过程大致可以分成这样几个步骤：首先是“分离”（isolation），也就是把一些规范性的因素从社会事实中提取出来；其次是“概括”（generalization）和“抽象”（abstraction），也就是进一步对这些规范性因素进行逻辑上的整理，从分散的、具体的因素中概括出一般性原则，再把这些原则整合为一个内部逻辑一致的规则体系。最后则是“适用”（application），即找出某一社会事实状态与某一法律规则之间的内在相关性，并根据这一规则对该事实作出法律上的判断。在这一过程中，必定涉及到对规则含义和事实情境的解释（interpretation）。韦伯本人对法律科学中的这些方法和步骤是了如指掌的。在《经济与社会》中，他分析了藉由“一般化”（generalization）和“体系化”（systematization）而构筑起来的法律科学的世界。在这个世界中，人们借助一些抽象化和一般化的概念来把握世界的复杂性，把事实分为“与法律有关的”和“与法律无关的”，并且通过“意义阐释”的方法把这些事实建构为法律上成立的“证据”。同时，法律科学还会借助演绎推理的方法在“证据命题”（即“事实命题”）和“法律命题”之间建立一种关系，从而推导出一个法律结论。
通过这一初步的考察，我们发现：法学思维方式并不试图去认知“真实”的客观世界，恰恰相反，它试图通过人类的主观建构活动去赋予客观世界以“意义”。法律职业活动和法学是人类“改造”世界的总体活动中的一个组成部分，是通过人的眼睛来看待这个世界、并通过人的心智来认识这个世界的一种方式（而且，这里的人必定是社会性的人）。其实，史学和社会科学也具有类似的性质。著名的韦伯思想研究者罗斯教授指出：
虽然历史的偶发事件和历史的多元性，使我们不可能认知历史发展的实际过程。但是类型或模式的建立则是必须的，因为关于历史的结论，是用类型学的词汇来表达的，这就是类型学与历史解释之间的相互依赖性，是方法学上最彻底的理论基础。[24]
正是为了对和现实作出理想类型式的解释，韦伯把法学认知方式扩展到整个社会领域，他认为：社会科学的根本任务不是去认识客观世界的全部事实：考虑到这个世界的复杂性和事实的无限多样性，认识全部事实实际上是不可能的。那么，社会科学家必须对事实进行选择。为了确保社会科学的“科学性”，这种选择不能是随机的或任意的，它必须满足一定的条件、遵循一定的规则。这个条件和规则就是：社会科学家对事实的选择必须能够揭示出这些事实之间的意义关联。这就要求社会科学家在选择“经验素材”（empirical data）之前就要有一个经过自己主观建构的结构以及符合这一问题结构的判断事实之间意义关联的框架。这一问题结构和理论框架来自于社会科学家作为个人的生活经验（包括对自己所处的社会环境的地方性洞察）、来自于他/她接受学术训练所习得的思维方式、也来自于他/她以前的学术所留下的印记。正象法学家通过概念体系来建构意义世界一样，社会科学家也通过理想类型来发现和解释事实之间的意义关联。概念具有两方面的作用：一方面，它作为一个意义甄别体系而存在，根据人类社会的需要对客观事实进行了分类和排序，从而得以确保一种意义秩序的产生。各个法律概念之间存在明确的区别，比如物权与债权、侵权之债与契约之债，同时，它们又具有某种逻辑上的一致性，得以保障它们可以结合成一个完整的体系。另一方面，法律概念也使事实和价值、行为和规范得以区分开来，从而在纷繁复杂的世界中建构出一套人类理性所能把握的较为简单的一般性规则。占有作为一种行为或事实是具体的、多样化的，而占有权则必须符合教条明文规定的特征。韦伯把法律概念发挥这两种作用的方式移植到社会科学中，借助理想类型来发挥类似的两种作用：一方面，各种理想类型所蕴涵的不同信息得以区分出各种文化现象之间的差异，同时又可以保障这些差异是根据同一种逻辑而言的；另一方面，理想类型又与经验事实之间保持着一定的距离，它有助于研究者把握与其研究旨趣相一致的经验对象。
理想类型是韦伯学中的一个热点问题，研究这一问题的可以说是不计其数，但很少有人追溯理想类型这一概念的来源，更没有人发现它与传统法学研究方法之间的关系。其实，理想类型研究方法与法学之间的关联是有一定的历史线索可寻的。在韦伯1904年正式提出这一概念之前，[25]它已经存在于当时德国的法学和“国家学”（Staatswissenschaft，即学）文献中，其中最具代表性的就是著名法学家耶利内克的《国家学一般原理》。[26]在这部著作中，他区分了规范性的类型学方法和科学性的类型学方法。他所界定的规范性类型与马克斯。韦伯的理想类型具有及其相似的含义。耶利内克认为，科学性的类型或经验类型是对经验现象的某些显著特征的归纳，[27]这些类型处于历史性的事件之流中，随着时间的推移而变化。[28]而规范类型本身则与经验事实无关，它只是人们借以认识和解释经验事实的一种工具，或者可以说是一种特殊的视角。
与传统的法学研究方法一样，社会科学中理想类型研究方法的也要经过“分离”、“抽象”和“适用”等几个步骤。首先，社会科学家需要根据自己所欲研究的问题收集一些经验素材，从中分离一些反复出现的性因素。随后，他/她必须根据一定的理论逻辑把这些规律性因素建构为一些基本的理想类型。最后，他/她可以借助这些这些理想类型去相关的具体事件，也可以利用一套理想类型去解释历史和社会变迁的宏观进程。至此，我们发现，学中的“模型”建构方法是马克斯。韦伯的“理想类型”方法的最佳体现。经济学模型不是社会现实的直接反映，而是一种以假定为基础的理论建构。经济学家借助假定把与自己的研究旨趣无关的经验素材排除出去，同时通过理性分析建立起相关事件之间的因果关系。而这种与经验现实之间存在一定距离的理论建构恰恰能够把握住现实经济生活中若干规律，从而有助于对其作出解释和预测。
意义阐释与因果分析
马克斯。韦伯的社会理论试图达到两个基本的目的，首先是对社会行动进行解释性的理解，继而要根据这种理解对社会行动的过程及结果进行因果性的说明。这两项基本任务实际上已经涵盖了“人文”和“科学”的基本目标。“解释”（interpretation）和“理解”（understanding）是人文学科的基本方法，旨在揭示人类主观世界的价值和意义：“因果性的说明”（causal explanation）则是近代“科学”的认知方式，旨在发现客观世界和现实社会中的“客观规律”。韦伯一方面继承了自康德和狄尔泰以来的人文主义传统，把人当作有着丰富的内在意义的理性存在，而不是机械的运动物体，另一方面又不满足于发掘个人丰富的内在价值，而试图对历史和社会结构进行科学的分析。他把这两者结合起来的成功尝试是我们今天的学术研究仍然没有超越的。他的具体做法和步骤是这样的：
首先，韦伯把个人的社会行动作为自己的基本研究单元，而社会行动与条件反射式的本能行为的区别就在于它具有“意义”，这种“意义”是一个具有多重维度的复杂体，它包含：（a）。行动者采取这种行动的目的；（b）。这种行动对其它人的意义；（c）。这种行动可能是反复出现的，或者是与许多其他行动者的某种行动相类似的，那么它还有一种一般性的或平均性的意义；（d）。这种行动可能基于某种道德律令、宗教信仰或其他规范，那么它便具有某种“在一个规范体系中的意义”；等等。[29]这些意义可以通过理性的推理和移情式的体验为他人所认知。这种有意识的认知或不经意的判断构成了一种社会性的分散知识。社会科学家则可以借助理想类型的研究方法对这些关于行动意义的知识进行再度解释，使之具有理论上的意义。
其次，韦伯认识到，虽然个人的社会行动具有丰富的主观意义，但从统计意义上讲，许多行为都可以归入到一些固定的类型或范畴之中。这是因为：（1）。人是一种社会的动物，他的行为选择必然受到他人选择的制约，而他的主观意义也必须与他人的发生关联和互动；（2）。由于社会具有时间上的延续性，也就是说，社会拥有自己的历史，很长时间以来无数人之间的社会交往活动必然导致一些常规性的行动模式，其中蕴涵着复杂但又有规律可寻的意义结构，这就是通常所说的文化或社会知识结构。通过采用理想类型类型的研究方法，社会科学家对这些行为模式及其意义结构进行一般性的抽象研究。
最后，韦伯认为，由于人类社会是一个体现精神价值的意义世界，所以，在说明社会行动或社会事件之间的因果关系时，“客观性”并不是一个值得追求的（desirable）目标，因此也不是一个必要的条件。对社会现实的因果性说明只需要做到“主观充分性”（subjectively adequate）即可。韦伯写到：
在如下情况中，我们就可以说对某一套内在关联的行为过程的解释是“主观充分的”（或者可以说是“在意义层面上充分的”）：从我们的习惯性思维和感觉模式来判断，这种解释使这一过程中各个组成事件之间的相互关联构成了一个“类型化”的意义复合体。人们习惯的的说法是“正确”而不是“类型化”。[30]
换句话说，社会理论研究的目的是使社会事件及其关系结构变得可以为人们所理解，并使得这种理解能够获得交流、赢得共识。由于社会事件是人类实践活动的外在表现，体现着一定的主观意义取向，所以，如果机械地探询社会事件之间的客观因果关系，反而会误解或者根本无法理解人类社会中的大多数事件。比如，我们看到一个人把几张色彩斑驳的纸片交给另一个人，并从后者那里拿走了一张更加花里胡哨的纸片。如果不明了这个事件所发生的场景以及这一场景中各个行动者的主观意图，我们怎么能够知道这一事件的意义。作为一个社会事件的解释者，我们必须走入这一事件的场景之中（通过历史的想象性回复 如果这是一个已经成为过去的事件，或者是借助参与式的观察 如果这是一个正在发生的事件），去揭示行动者的主观意图，并根据自己的经验和知识储备把这些带有主观意图的行动编织成一个有头有尾的“故事”。比如说，我们发现上述事件发生在北京大学百年校庆之际，上述两个人并不是孤立的两个行动者，而属于一个激动的人群。前者手中的纸片是北京大学所属的这个国家的货币，后者交给他的则是“北京大学百年纪念邮票”。用货币来换取有价值的物品是这个社会的普遍规则，而这种邮票的价值在于他它的象征和纪念意义。根据每个解释者知识储备的不同，他们对这一看似简单的事件还可以发掘出各种不同的深层含义。
作为一个社会学家，韦伯并不关心孤立的事件，而是试图找出社会中的“常规”（regularities），因此他的研究必须借助一套“从经验中得来的已经确立的一般性概念和原则”，以判断“某一类事件反复发生的可能性。”[31]他充分认识到社会行动中蕴涵的主观意义，但同时也认识到这种主观意义也可以得到概括性的解释。他首先借助其理想类型的方法把已知的社会行动和社会事件中包含的常规性因素概括成一些具有理论分析功能的一般性概念和命题，然后通过“解释性的理解”把需要进行理论分析的行动和事件纳入到这些概念和命题的之中，并且通过经验判断和逻辑分析找出这些“理想类型”之间的因果关系。
韦伯的这种研究方法也可以从他的法学背景中找到根源。我们知道，刑法和侵权法中有一个关键的课题，就是要找出侵害行为与侵害结果之间的因果关系，并判断侵害结果是否包含在侵害人的主观意图之中（即：侵害人是否有过失），从而确定侵害人的责任。为解决这一课题，法学家们发展出了一整套理论和技术。其中冯。克里斯（von Kries）的“客观可能性”理论对韦伯产生了直接的。克里斯认为：判断一个侵害事件和一种侵害结果之间是否具有因果关系的唯一标准是看前一类事件导致后一类结果的客观可能性。这就要求法官必须借助自己的经验和学识概括出一些相互关联事件类型，并且能够准确地把每一具体事件纳入某一特定的类型之中。[32]韦伯通过把法官的角色转变为社会科学家而发展了这种因果解释理论，借助这种理论，韦伯找出了他所关心的各种历史和事件之间的因果关联。
价值的实证研究
在研究具有主观意图和价值取向的社会行动时，社会科学家如何避免用自己的价值判断去取代社会行动者的价值判断，也就是说，社会科学家如何作到研究的客观性？这是韦伯非常关心的一个问题。他通过采纳一种特殊的“价值”或“道德”定义而巧妙地解决了这一方法论上的难题。
韦伯把道德看成是人们在社会交往过程中形成的一种人类共同生活所必须的关于如何“正确行动”的知识。因此，在韦伯的社会理论中，道德是社会性的，是外在于个人的。社会科学家不必深入到社会行动者的内心当中去发现道德，他只需通过观察一个社会对不同行为作出的评价和反应便可以理解这一社会的道德。
在这里，韦伯区分了理解（understanding）和评价（evaluation），这种区分是他所倡导的“价值无涉”或“价值中立”（value-free）的前提条件。社会科学家并非不去研究价值和道德，恰恰相反，由于价值与道德是社会行动和社会秩序形成中的重要因素，因此任何社会理论都无法回避它们。但是，社会科学家不能根据自己的主观偏好来评价一种道德的好与坏，而只能去理解社会本身对某种社会行动的价值判断，探寻这种价值的社会基础和功能。
“有选择的亲和性”
有选择的亲和性（elective affinities）是韦伯方法学中的一个十分重要、但往往被忽视的概念。韦伯用这一源自歌德[33]的概念来取代各种形式的决定论 包括历史决定论、法律决定论、宗教决定论和和文化决定论。他认为，包括政治、经济、文化、宗教和法律在内的人类社会生活诸层面都是生活世界的有机组成部分，它们之间存在着互相渗透、彼此影响的关系，但这种关系并不是一种“决定”关系，更不能说是某一种社会层面决定了其它各个层面。韦伯把这种互动关系称为“有选择的亲和性”。这使他的思想从根本上有别于马克思，后者认为人类的物质生活方式（经济基础）决定着其它所有社会层面。
有选择的亲和性是韦伯借以把他建构出来的各种“理想类型”联系起来的主要工具之一。为了避免建立“客观因果关系”所必然遭遇的麻烦，韦伯试图用这一比较模糊的柔性概念来阐释本身便浑然一体的人类生活。这种方法与他从社会行动出发的研究路径是完全吻合的。在现实生活中，个人选择行动方式时的主观意义取向往往很难分辨。为了研究和分析的便利，人们不得不区分出各种影响人类行为的因素，但韦伯同时要求人们注意到这些因素本来是难以分割的。
第四节 法律的社会理论研究
法学研究的三种基本方法
在第一章里，我们已经简要地介绍了马克斯。韦伯所概括出的两种法律观：法学的法律观和社会学的法律观。其实，这两种法律观只是韦伯所提出的三种法学研究方法中的两种。这三种研究方法分别是：道德论方法、法律职业方法和社会学方法。这三种方法的各自的特点如下表所示：
方法
关注重点
所认为的法律效力来源道德论
法律的道德基础
法律与外在伦理或道德价值之间的一致性法律职业
法律的独立性
法律内部规则和原则的逻辑一贯性社会学
法律与社会行动之间的关系
法律的社会功用
道德论的法律研究方法坚信法律的根基是人性和人的是非观念。其主要关注点是一种建立在关于何为道德上正确、何为道德上错误的社会共识基础之上的共同道德信念。其主要理论预设是：检验一种法律的有效性的最重要方法就是看它是否始终一致地贯彻和表达了社会的道德共识。此外，法律的道德基础还可以通过其它方式来保障，比如将法律与某种宗教权威结合起来。因此，道德论的法律研究方法并不注重法律内在方面的研究，而是侧重于探讨法律与某种普遍的、公认的道德基础之间的关系。这种研究方法是人类历史上最早出现的法学方法，从它肇始于柏拉图和亚里士多德对“正义”的探讨，并通过流传千年的法理论一直存续到今天。
法律职业研究方法建立在法律职业共同体的实践理性的基础上，它把法律视为一个独立的、自治的系统，致力于维护法律体系内部的逻辑一致性。由于这种研究方法不追究法律规则本身的基础，而径自研究规则与规则之间的关系，所以又被称作法律教条学或教条论法学（dogmatic jurisprudence）。
道德论的研究方法和法律职业的研究方法都是“规范性的”（normative）研究方法，即根据某种预先建构的标准（道德或逻辑）来评价法律规则的正确性或有效性。而社会学研究方法则是“实证性的”（positive），它关注于法律规则在人类的社会生活中实际发生作用的方式。在采用这种方法的研究之中，法律规则的制定、解释和实施过程都被看作是人类有目的的社会行动。而研究者则致力于揭示这些社会行动的“意义”（meaning）。
马克斯。韦伯的社会理论研究方法
人们通常都把韦伯研究法律的方法称为一种“社会学”的研究方法。从韦伯本人对“社会学”的描述来看，这种观点的确是有一定道理的。但是，把韦伯的研究与近现代的“社会学法学”或“法律社会学”相比，我们却可以发现其间存在很大的区别。这大概是因为“社会学”一词本身在欧陆和英美便存在很大的差异，[34]而当代的法律社会学则主要盛行于美国的缘故。阿兰。亨特通过他的研究发现：从埃米尔。迪尔凯姆和马克斯。韦伯对法律所做的社会学研究到当代的法律社会学之间有一个明显的断裂，而从前者过渡到后者的中介便是美国的“法律现实主义”（Legal Realism）运动。[35]为了有和更好地说明马克斯。韦伯研究方法的独特方面，我们可以把它与美国法律现实主义者的研究方法作一对比。
首先，法律现实主义者强调自己研究的是“行动中的法律”而不是“书本上的法律”、是“实在规则”而不是“纸面规则”。例如，杰罗姆。弗兰克给法律所下的定义就是：“在每一个具体案件中，法律或者是：（1）实际的法律，即关于这一案件的一个已经作出的判决；或者是（2）可能的法律，即关于一个未来判决的预测。”[36]法律实在主义者基本上认为自己的研究所揭示的是具体的社会实在，而未曾想到研究者的理论建构与具体的社会现实之间不可能存在一种一一对应关系。而韦伯的研究恰恰是以对“知识的可能条件”的反省为出发点的，他清楚地认识到：研究者要想使自己的研究作到逻辑上的严谨和清晰，就必须放弃展现社会现实的企图，而采用“理想类型”作为自己的基本研究工具。韦伯严格区分了研究对象和研究本身，他认为：社会科学家虽然是以社会现实作为自己的研究对象，但其研究本身却不是这种社会现实在主观世界的直接反映。就法学研究而言，虽然韦伯也关注法律的实际运作状况，但他并不认为理论家应该去描述这种状况。在韦伯那里，“实在规则”和“纸面规则”这样的区分是没有意义的，因为这些概念没有为我们提供任何理论上信息，而只是为某种表面上的事实状态找到两个对应语词。通过对规则背后所潜藏的知识结构和社会权力进行理想类型式的分析，我们可能恰恰会发现某些纸面上的规则反映着社会常规，而“实在规则”仅仅是一些例外而已。
其次，法律现实主义强调“法官的个性”和“司法过程中的具体行为”，而无视社会的历史性。这正是美国社会科学中普遍的行为主义倾向的一种体现。一位当代学者指出：“历史与社会科学的离异在某种程度上正是社会科学美国化过程中的灾难性后果之一。”[37]而马克斯。韦伯的社会理论正是把社会科学与历史结合起来的一个范例。韦伯对历史的重视在他的法学研究体现得尤为明显，他的早期学术生涯就是以法律史研究为核心的。正是通过细致入微的历史文献研究，马克斯。韦伯提出了合法统治的三种类型、法律思维方式的不同结构、法律的形式理性化与资本主义的兴起等等异常重要的理论创建。也正是通过比较性的历史研究，韦伯回答了“为什么形式上极为类似的法律制度会导致全然不同的实践结果”这样的重要问题。而在行为主义的理论框架中是不可能作出这样的理论贡献的。
关键词 法人实在说 法人拟制说 契约关系说 法人成员 法人机构
中图分类号：D923 文献标识码：A
目前，我国民法学界对于法人实在说已有比较深入的研究，为全面、准确地认识法人实在说作出了很大贡献。但是，我国学者对于法人实在说的研究仍存在两个方面的不足：第一，认为法人实在说为大陆法系国家特别是德国法律学说所独有，美国并没有实在说；第二，认为法人实在说只是一种法律学说，而没有成为法律制度。然而，法人实在说早已被美国学者所接受，而且被美国法所继受，成为法律制度。所以，研究法人实在说被美国法继受的过程，必将有利于我们更加全面、准确地理解法人实在说的内容和价值。因此，本文将尝试阐述法人实在说为美国法所继受的过程，以期为我国法人制度的发展和完善提供比较法上的参考。
一、法人实在说的主要内容
美国的法律学说和法律制度中的“法人实在说”（the real entity theory） 又称为“自然实体说”（the natural entity theory）。它源自德国法学理论中的“法人有机体说”（the organic theory）。有机体说由德国学者贝泽勒（Georg Beseler）首创，德国著名法学家基尔克（Otto von Gierke）在贝泽勒的团体理论的基础之上，提出了“团体人格理论”（the theory of group legal personality），成为有机体说的集大成者。有机体说的主要内容可以概括为以下三个方面：
1、从法人与国家的关系上看，法人是真实的社会存在，而不是国家和法律的创造物。基尔克认为，法人是个人根据其契约自由和结社自由的自然权利而创造的“一个现实存在的主体”，它“并非由法律创造，而是由法律发现”。 “无论法律是否认可某一团体，都不会影响团体的真实性，因为它凭借自身的条件而存在。” 同时，根据有机体说，法律能力（legal capacity）只是对法人真实的社会与经济能力的承认；而这种法律能力又进一步强化了法人的社会与经济能力”。
2、从法人与其成员的关系上看，法人具有独立的意思和独立的人格。基尔克认为法人同自然人一样，具有独立的团体意思，拥有真实的团体人格，这是法人成为法律主体的基础。法人真实的社会人格的外在表现形式就是其法律人格。基尔克指出，“它（法人）不是虚拟的，……而是一个拥有实体、成员和自己的意志的活生生的有机体，一个真实的人。它自己能够思考和行动……它不是一个拟制人……它是一个团体人，它的意志是一种团体意志。” 每个法人都有一个与其个人成员的生命和意志所不同的真实的、独立的集体生命与意志。
3、从法人与其机构的关系上看，法人机构是法人的有机组成部分。法人具有权利能力和行为能力，法人机构是法人组织的有机组成部分，其与法人是一体的关系，而不是的关系；法人机构在其权限范围内的行为就是法人的行为，此即“机构说”。机构说是基尔克首先提出的。基尔克强调法人本身是一个通过其机构进行活动的具有意思能力和行为能力的真实的团体人，因此，“它（法人）自己能够思考和行动，它通过作为其机构（organs）的人（men）表达意志、进行活动，就像一个人通过大脑思考、通过嘴表达意思、通过双手进行活动一样”。 所以，“并非法人机构的行为归属于法人承受，而是法人通过其机构自身从事着行为”。
二、法人实在说被美国法继受的制度背景：法人拟制说与契约关系说的缺陷
基尔克的有机体说传入美国之前，美国存在两种关于法人本质的学说――法人拟制说和契约关系说。这两种学说相继被美国判例法和成文法采纳，成为法律制度。但是，随着社会经济的不断发展，特别是19世纪后期，大公司不断涌现并快速发展，这两种学说和以其为理论基础构建的法律制度的缺陷不断地暴露出来，成为法人制度进一步发展的障碍。
（一）法人拟制说(the fictitious personality theory)。
法人拟制说在19世纪前期一直是美国占统治地位的法人本质学说。拟制说的主要内容可以概括为以下三个方面：第一，从法人与国家的关系来看，法人只是国家特许状授权的产物。法人的成立及其权力（powers）均来自国家的授权，法人的权力限于设立它的法律所授予的范围之内。第二，从法人与其成员的关系来看，法人不具有真实的独立人格与意志。其法律人格只是法律的拟制。第三，从法人与其机构的关系来看，法人与其机构之间是关系。法人是拟制的主体，没有意思能力，也就不具有行为能力。因此，法人需要其机构进行法律活动。法人拟制说区别了法人与其成员的人格，为法人制度的发展奠定了基础。但是，拟制说也存在很多缺陷：
1、法人设立的特许主义原则，限制了法人的成立。拟制说主张法人是国家的创造物，法人必须通过国家的特别授权才能设立。据此，美国在法人的设立原则上确立了特许主义。但是，随着经济的发展，社会对这种国家特许主义日益不满。一方面，随着公司的数量不断增加，迫切需要更为自由便捷的公司设立原则，突破国家授权的限制；另一方面，在美国社会人人平等的思想根深蒂固，公众认为国家通过特许状授权会导致垄断性的特权，有违权利平等原则，甚至会引发政治上的腐败。
2、法人有限责任并未真正确立，不利于法人的发展。法人有限责任源于公司有限责任，并以法人独立人格为基础。拟制说虽然主张法人具有独立的人格，但这种独立人格只是法律的拟制，这就使法人与其成员的区分变得并不是十分明确。而在其后的契约关系说甚至连这种拟制的人格也加以否定（下文详述）。这就导致公司股东的责任与合伙的成员的责任在整个19世纪并没有被明确的区别开来。美国著名法律史专家、哈佛大学的霍维茨（Morton J. Horwitz）教授指出，“美国直到1900年都没有建立真正的公司有限责任”。
3、越权规则（ultra vires doctrine）严重限制了法人的行为自由。越权规则以拟制说的国家授权理论为基础，主张法人的行为不得超越国家授予的权力（powers）范围，否则便不能被认为是法人的行为，该越权行为无效。马歇尔大法官（Chief Justice Marshall）在1804的“黑德和艾默里诉普罗维登斯保险公司”案（Head and Amory V. Providence Insurance Company）的判决中明确指出，“公司是使其存在的那些法令的创造物……它的权力（powers）限于设立它的法律所授予的范围之内……一项没有根据法律要求实施的行为不能被认为是公司的行为”。 霍维茨教授指出，“越权规则在美国内战之前就被法院严格的适用，导致很多超越公司权力范围的交易无效”。 这种结果不利于交易安全和效率，无法适应越来越频繁的经济活动。
4、法人的侵权责任和刑事责任问题。在拟制说之下，要使法人承担侵权责任面临两个障碍：第一个障碍是法人的意志。拟制说主张法人无独立的意志与19世纪美国侵权法的过错责任标准相冲突。第二个障碍是越权规则。越权规则使得法人的侵权行为和犯罪行为被认为是越权行为而使法人免于承担责任。 如果严格遵守拟制说，法人是无法承担侵权责任和刑事责任的，而只能由具体实施行为的个人来承担相应的责任。这种做法不利于保护侵权行为和犯罪行为的相对人。
5、拟制说对于法人的跨州发展构成障碍。这一问题在公司领域表现的最为明显。美国联邦最高法院以拟制说为依据，通过1839年的“奥古斯塔银行诉厄尔”案（Bank of Augusta V. Earle）确立了公司在授权州以外的其他州不具有法人地位的法律制度，即公司必需得到外州的授权，否则公司在外州就不具有法人地位，不能以公司名义进行活动。这项法律制度严重限制了法人的活动范围。
（二）契约关系说（the contract theory）。
契约关系说也被称为类合伙说（the partnership theory），是针对拟制说的不足，于19世纪80年代在普通公司设立法（general incorporation statutes）的基础之上形成的。普通公司设立法对于公司的成立只要求一般审查与登记，无需立法机关的特许。公司的设立逐步从特许主义转向准则主义。这就使拟制说所坚持的法人是国家的创造物的理论发生了动摇。契约关系说以此为契机，迅速发展起来。
契约关系说的主要内容可以概括为以下三个方面：第一，在法人与国家的关系上，契约关系说反对拟制说的国家授权理论，主张法人并不是国家的创造物，而是基于成员之间的私人契约而成立。第二，在法人与其成员的关系上，契约关系说认为法人只是其成员组成的集合的名称，而不是一个独立于其成员的真实的人；“法人的权利和义务”实际上就是其成员个人的权利和义务，而不属于法人这一虚构的主体。第三，法人与其机构之间是关系。法人只是成员的总和，而无独立人格，需要其机构进行法律活动。契约关系说为法人设立的自由化提供了理论支持，但是契约关系说也存在难以克服的缺陷：
1、契约关系说最大的缺陷就在于其否定了法人的独立人格。契约关系说将法人类比合伙，否定法人的独立人格，这就将法人制度的意义抹杀了，使得基于法人独立人格的法人有限责任等现代法人基本原则失去了基础。这在根本上决定了契约关系说无法满足法律发展的需要，“最明显的表现就是法院在采用类合伙论进行公司财产应否受到保护的推理时，仍然使用了拟制人或虚拟人的概念”。
2、契约关系说并未完全克服越权规则的限制。虽然契约关系说否认了拟制说的国家授权理论，有利于排除越权原则。但是，要改变关于法人章程规定的目的范围这一有约束力的合同必须得到全体成员的一致同意，因此很难认为成员会一致同意公司承担不利的责任。在这种情况下越权规则反而成为法人逃避责任的理由。
3、关于法人的侵权责任和刑事责任问题。根据契约关系说，法人只是成员通过私人契约结成的类似于合伙的集合，而不是拥有独立人格的实体，自然也就不能拥有独立的意志。契约关系说同样无法为法人承担侵权责任和刑事责任提供合理依据。
4、契约关系说无法与现代公司制度相协调。公司是美国最重要的法人。霍维茨教授将契约关系说与现代公司制度的矛盾概括为三个方面：因为契约关系说在法人与其成员的关系上将公司类比合伙，与公司股东有限责任相冲突；在公司的内部结构上，强调股东的权力，而不是管理层的权力；在公司重大事项的决策机制上要求全体一致，与现代公司多数一致的决策机制相冲突。
三、法人实在说的移植过程
基尔克的有机体说之所以会传入美国，其主要原因是它看起来比拟制说和契约关系说更加进步、更为科学。在拟制说和契约关系说的缺陷不断暴露出来之后，实在说为解决这些问题提供了更为合理的依据。此外，这与当时英美两国法律学者对于德国法律学说的认同也有关系。当时很多英国和美国的法律学者认为德国的法律学说是最为先进和复杂的，因此十分积极的学习德国的法律学说。在有机体说传入美国的过程中，几位著名法学家起到了重要作用，其中的代表人物是弗洛因德（Ernst Freund）和梅特兰德（Frederick W. Maitland）。
美国通说认为首先将基尔克的有机体说（organic theory）引入美国的是芝加哥大学教授弗洛因德。弗洛因德在1897年出版的《公司的法律本质》（The Legal Nature of Corporations，1897）是第一部将基尔克的有机体说介绍到美国的著作。弗洛因德在该书的前言中也明确指出其受到基尔克著作的影响。 另一位代表人物梅特兰德（Frederick W. Maitland）是英国著名法史学家，也是英美法系国家最早研究基尔克法人理论的学者。在其众多介绍基尔克法人有机体说的论著中，最具代表性的是他在1900年翻译出版的基尔克的《中世纪的政治理论》（Political Theories of the Middle Age，1900）。该书详细地阐述了基尔克的团体人格理论。由于英美两国在法律上的历史渊源和密切的学术交流，梅特兰德所介绍的基尔克的法人有机体说很快就被美国法学界所熟知。美国拉特格斯大学教授马克（Gregory A. Mark）认为，弗洛因德的《公司的法律本质》和梅特兰德的《中世纪的政治理论》为法人实在说在美国的发展奠定了基础。
四、法人实在说成为法律制度的过程
美国法学界对于法人实在说何时才为美国联邦最高法院接受存有不同看法。第一种观点认为联邦最高法院在1886年的“圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司”案（Santa Clara County V. Southern Pacific Railroad Company）的判决中就已经接受了法人实在说。 其主要依据是首法官韦特（Chief Justice Waite）在该案中的意见，“《宪法》第14修正案禁止一个州在其管辖范围内拒绝给予任何人（person）平等的法律保护。最高法院不希望听到关于该修正案的规定是否适用于这些公司的争论。我们的意见是：它当然适用。” 韦特法官将公司纳入到美国联邦宪法第14修正案中“人”的范围，但却没有进一步论证具体理由。而这也成为之后将该案作为联邦最高法院接受实在说的依据。
第二种观点认为法人实在说是在1906年的“黑尔诉亨克尔”案（Hale V. Henkel）才为联邦最高法院所采用。霍维茨教授首先提出这一观点。他在1985年发表的著名论文《圣克拉拉案重述：公司理论的发展》（Santa Clara Revisited: The Development of Corporate Theory）中指出，“实在说在‘黑尔诉亨克尔’案才首次被美国联邦最高法院所接受”。 霍维茨教授在该文中分析了第一种观点的错误之处，并指出“圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司”案的判决的理论基础是契约关系说，而不是实在说。理由有三：第一，在“圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司”案判决时，法人实在说还没有在美国出现；第二，联邦最高法院虽然没有论证将公司作为《宪法》第14修正案中“人”的理由，但是最高法院维持了巡回法院的判决。而在巡回法院审理该案时，负责审理该案并且做出支持被告的判决的菲尔德（Filed）法官和索雅（Sawyer）法官以及被告公司律师的意见中都没有提到实在说，相反，他们都是契约关系说的支持者；第三，实在说在美国出现之后，逐渐被吸收进“圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司”案的判例之中，用来建立对于公司的新的宪法保护，这种做法使后来的学者对两者之间的联系产生了错误的认识。 霍维茨教授的观点现在已成为美国学界的通说。
在“黑尔诉亨克尔”案的判决中，联邦最高法院在法人与国家的关系和法人与其成员的关系两个方面接受了法人实在说。联邦最高法院将宪法第四修正案的人民（people）不受“不合理的搜查和扣押”条款适用于公司，将公司纳入人民的范围之内。在决定适用第四修正案时，代表最高法院陈述意见的布朗大法官（Justice Brown）在判决中指出，“公司是一个具有自己名称的、由个人组成的团体，它是一个独立的法律实体。在将自己组织成为集合体（collective body）的过程之中，它没有放弃任何适合这一团体的宪法豁免权（constitutional immunities）。它的财产不能在没有补偿的情况下被剥夺……公司是现代商业活动不可或缺的角色，它们的财产几乎已经成为所有大企业的根源。” 该意见表明：公司之所以受到保护，并不是因为拟制说所声称的公司是国家的创造物，而是因为公司是一种真实的社会和经济存在；也不是因为契约关系说所声称的公司是其成员的副产品，而是因为公司本身就是权利和受（宪法）保护的主体。 这一判决将实在说从理论上升到了法律。
在“黑尔诉亨克尔”案之后，美国的法院在很多案件的判决中都采纳了实在说的观点。1922年的“美国矿工联合会诉科罗拉多煤炭公司”案（United Mine Workers of America V. Coronado Coal Company）是一个十分著名的判例。该案的案件事实是科罗拉多州的几家煤矿公司（雇方）对于因工会组织的罢工而导致的损失要求工会承担赔偿责任，下级法院支持了煤矿公司的请求，作为最主要被告之一的美国矿工联合会（美国最大的矿工工会）不服判决，向联邦最高法院上诉。在该案中，雇方律师、法庭之友（amicus curiae）和法院的意见的理论依据都是实在说。雇方律师指出，“对于工会这类团体，它们在管理过程中真正做了什么与真正享有和运用的权力比它们在章程中规定的更为重要”；“不能因为工会没有选择组成法人就使其免于承担赔偿责任”。 法庭之友宣称：“工会当然是与其成员不同的独立实体。常识表明如此，经济事实表明如此；因此，法律也必须给予肯定。” 联邦最高法院首法官塔夫脱（Chief Justice Taft）采纳了雇方律师和法庭之友的意见。他在判决中指出，“尽管非法人团体在普通法上被视为合伙而不是法人，但这些大型劳工组织的发展及其必要性已经使它们的存在和作用被法律所肯定；从任何方面来看，工会的行为都与商业实体（公司）相同”。 在利用实在说奠定了工会作为法律主体的理论基础之后，塔夫脱法官就将工会作为《谢尔曼反托拉斯法》（The Sherman Antitrust Act ，1890）第8条规定的“人”（person），判决工会应当承担赔偿责任。法院的判决表明：法人并不是国家的创造物，法律只是承认其客观存在；法人具有独立的真实人格，是真实的法律主体。“美国矿工联合会诉科罗拉多煤炭公司”案的判决完全是根据实在说做出的，也标志着美国联邦最高法院对实在说适用范围的进一步扩大。
联邦最高法院对“法人是国家创造物”的否认，促使美国各州法院和联邦最高法院逐渐停止使用越权规则限制法人的活动，美国各州的普通公司法也相继废除了越权规则，允许公司从事任何合法行为。此外，美国联邦最高法院在1910年的“西部联合电报公司诉堪萨斯州”案（Western Union Telegraph Co. V. Kansas）案的判决中明确指出，“在一州成立的从事州际商业活动的公司，其在其他州进行的商业活动无需获得这些州的许可，也无需承担相应的赋税义务……”。 这一判决被其后的案件所采纳，这就突破了最高法院在1839年的“奥古斯塔银行诉厄尔”案中确立的对法人在外州活动的限制规则。而对法人真实人格的承认促使人们将法人的责任与其成员的责任区别开来，从而实现真正的法人有限责任。在1944年的“安德森诉艾伯特”案（Anderson V. Abbott）的判决中，联邦最高法院明确指出，“有限责任是规则而不是例外”。
在1909年的“纽约中央铁路公司诉美国”案（New York Central R.R. V. United States）的判决中，联邦最高法院认为法人具有区别于其成员个人意志的独立意志。联邦最高法院指出，“它（法人）能够故意这样做（违反法律），它的行为也有恶意和善意之分”。 这一判决承认了法人具有不同于其成员的独立意志，这就解决了法人承担侵权责任和刑事责任的主观要件问题。法院对于法人真实人格和独立意志的承认，也改变了法人与其机构的关系。如上文所述，美国法律一直认为法人与其机构之间是关系。但是受到实在说的影响，一些法院的判决虽然仍使用“”一词，但是其含义却完全不同了。在纽约州的一系列判决中法院指出，“董事会是公司章程规定的权力的最主要的享有者，其权力是‘原始的’（original）和‘非委托性的’（undelegated）”。[5]216从法院的判决中可以看出法人与其机关（董事会）之间并不是传统的关系，而更像是一体的关系。这些判决提高了董事会的地位，使得公司的结构更加符合经济发展的需要。
五、结语
无论是法人拟制说、契约关系说还是法人实在说，都是为了阐明法人作为权利、义务主体的法律地位的合理基础。拟制说以国家授权为基础，为法人制度的形成奠定了基础；契约关系说以契约自由为基础，为法人设立的自由化作出了贡献；实在说以团体意思为其理论基础，克服了拟制说和契约关系说的很多不足，对于法人制度的发展与完善起到了重大作用。从实在说传入美国直到被美国联邦最高法院接受，成为法律制度，充分说明了实在说满足了当时美国法律发展的需要。实在说在美国法律形成的关键时期为其提供了更为合理的理论基础，为美国法律制度的发展与完善作出了重大贡献。
（作者：孙建猛，浙江工商大学民商法专业硕士研究生；贺春花，浙江工商大学民商法专业硕士研究生）
注释：
Otto Von Gierke. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung .Weidmannsche Buchhandlung .1887 , p. 609-611 .
Otto Von Gierke , George Heiman .ed. and trans. Associations and Law: The Classical and Early Christian Stages .University of Toronto Press, 1977, p. 7.
Otto Von Gierke，Frederic William Maitland trans. Political Theories of the Middle Age . Cambridge University Press, 1922 , p.xxvi .
[德]福尔克・博伊庭著,邵建东译.德国公司法中的代表理论，载《民商法论丛》总第13卷.法律出版社.2000年版，第534页.
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Gregory A. Mark. The Personification of the Business Corporation in American Law.Chicago Law Review ,54, p.1466 (1987).
Ron Harris .UNDERSTANDING CORPORATE LAW THROUGH HISTORY: The Transplantation of the Legal Discourse on Corporate Personality Theories: From German Codification to British Political Pluralism and American Big Business . Washington & Lee Law Review , 63, p.1435-1436 (2006).
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Hale V. Henkel, 201 U.S. 76. (1906).
United Mine Workers of America V. Coronado Coal Company，259 U.S. 364-365 (1922).
Western Union Telegraph Co. V. Kansas , 216 U.S. 1 (1910).
