时间：2022-05-10 08:28:21
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律研究论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
逾界建筑问题在实行土地私有的国家，尤其是在土地资源相对紧张的国家和地区十分突出，例如在日本和我国台湾。在这些国家和地区，寸土必争的现实需要，促使他们建立了相对完善的逾界建筑法律效力制度。我国大陆实行土地公有，人们一直习惯于向国家、集体申请土地建筑房屋。申请者无须越界去挤占那一点点土地，因为主管部门往往按照实际需要和法律规定划拨，而且不必交纳土地使用费，或者交纳很少的土地使用费。所以过去很长一段时间，我国没有培育现代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。
改革开放予我们方方面面以深刻的影响。国家为了保护和开发土地资源，合理利用土地，颁布了一系列土地管理法规，规定了国有土地使用权等重要权利，一改全部由国家直接支配、使用土地的局面。在这种新情势下，土地的所有者，尤其是各类土地使用权人开始真正关注土地利益。
一、逾界建筑制度的价值思考与各国立法例
从民法角度思考，逾界建筑纠纷的解决，实质上是在对倾向于保护个体利益还是倾向于保护整体利益进行权衡取舍后，采取了不同的理论和制度。按照传统的一般侵权责任理论，逾界建筑人于邻地权人土地上建筑房屋，无疑侵害了邻地权人的土地所有权、土地使用权或者其他土地权利，邻地权人有权请求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并损害赔偿，以达保护邻地权人个体利益之目的，自无不当。这种作法体现在立法中，表现为对逾界建筑问题不作特别规定，而仅依一般侵权行为处理。《法国民法典》即属此列。但是随着社会的发展，人口急剧膨胀，可利用自然资源相对减少，人们开始关注共同的生存空间，社会公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑问题上，人们的着眼点不仅仅局限于邻地权人遭受损害的土地利益，而是扩展到逾界建筑本身。这时的逾界建筑已经不单是以违章建筑的形式存在，而且也是社会财富的巨大载体而存在了。例如：在农村，随着人们生活水平的提高和传统思想的推动，农村建筑出现了高档化趋势；另一方面“多米诺骨牌”式的逾界问题往往涉及几家甚至十几家的住宅。在这种情况下，一律责讼拆除逾界建筑之损害显然远大于由此带来的土地利益。在城市，房屋以砖混结构和框架结构的高层建筑为主。依据该类楼房建筑本身的性质，除了该建筑的装饰性部分逾界，可以作部分拆除而不致严重影响建筑物本身的安全性能和使用价值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力构件，如梁、柱、承重墙等，哪怕是拆除一小部分，也常常会危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相当部分进行重建。这样做，无异于使整座建筑的价值消失殆尽，不仅使逾界建筑人损失巨大，而且浪费大量人力物力，巨额社会财富付诸东流，以致于冲击到社会整体利益。
是存续逾界建筑，还是保全邻地权人对土地的直接支配，是近代民法理论在重视物的归属，强调所有权的绝对性抑或重视物的利益，强调物的社会化之间进行艰难选择的具体范例。罗马法的所有权是完全的、绝对的支配物的权利，维护所有权的绝对性是罗马法物权制度的基本原则。自由资本主义时期的各国民法，也视私有财产神圣不可侵犯为首要的和根本的原则。该原则极大地促进了资本主义经济的发展。但是，随着资本主义进入垄断时期，所有权绝对性原则越来越不适应社会经济的发展。各国民法不得不对该原则作出修正，使所有权受到一定限制。这就是物权社会化。〔1〕它要求在强调个体权利时，要注意社会利益和他人利益；在强调社会利益时，要注意对个体权利的保护。在我们社会主义国家，更应当注重物权法功能的和谐。正如有的学者指出，所有权社会化观念因为兼顾个人利益和社会利益，既合乎社会主义又保护个人自由，它将成为21世纪所有权思想之主流。〔2〕在这种所有权绝对理念已经向社会的所有权和社会与个人利益相调和的理念转变下，未来物权社会化趋势将主要体现在：1.明定不动产所有权的效力范围；2.限制所有权的行使，明定相邻关系为限制所有权行使的措施；3.赋予所有权人以法律及社会需求的各种负担。〔3〕逾界建筑法律效力制度则恰恰是相邻关系中的重要内容。另外，物权特别是所有权本来是权利人对物的现实支配权利，所有人完全可以通过自己的行为对物加以占用、收益和处分，从而实现物的实物利益。这就是重视物的实物利益，以所有为中心的物权法体系观点。在市场经济下，如何发挥所有权之价值，在价格实现的高度上成就所有权的利益已属必然。这就是以物的利用为中心的物权观念。〔4〕将该观念作用于逾界建筑问题，就要求邻地权人放弃逾界土地的直接实物支配，保全逾界建筑，充分发挥土地和建筑物的利用价值，实属顺理成章。
基于上述考虑，当今各国民法常以善意为原则，倾向于把社会整体利益放在首位，保全逾界建筑，充分发挥其利用价值，同时兼顾协调逾界建筑人和邻地权人之间的利益关系。这种思想首先于《德国民法典》得到体现，该法典第912条明文规定：“土地所有人因非由其负责的故意或者重大过失，在建筑房屋时逾越疆界建筑者，邻地的所有人应容忍其逾界建筑，但邻地所有人曾在逾界之前或之后即提出异议者，不在此限。”《瑞士民法典》第674条第三款规定：“如该突出建筑物系由无权利人建造的，被害人虽知悉此情况，但未即时声明异议时，依情况善意建筑人得支付相当的赔偿以取得该建筑物的物权或者土地所有权。”《日本民法》第243条规定：“1.建造建筑物时，应自疆界线起保留50公分以上的距离。2.有人违反前款规定进行建筑时，邻地所有人可让其废止或变更建筑。但是自建筑着手起经过一年，或其建筑竣工后，只能请求损害赔偿。”我国台湾地区民法第796条规定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，邻地所有人如知其越界而不即时提出异议，不得请求移去或变更建筑物。但得请求土地所有人以相当之价额购买越界部分之土地，如有损害并得请求损害赔偿。”
二、逾界建筑法律制度的构成
我们认为，在参考各国立法例，尊重我国国情和司法实务中的有益经验的基础上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解决和预防我国逾界建筑纠纷的重要举措。该制度的构成应当包括如下要素：
（一）须有权建筑人逾越疆界建筑
有权建筑人在土地私有的国家民法中往往表述为土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在调和利用关系，不重在确认所有权之归属，所以其他土地权利人亦有准用之必要。我国土地公有，公民、法人和其他组织对土地仅得依法享有国有土地使用权、农村土地使用权、农村土地承包经营权、开荒造林权、宅基地使用权等用益物权。当事人依法取得上述权利，并且经过相应主管部门的批准，有权于该土地上建筑房屋的，都可以成为我们讨论的有权建筑人。
所谓逾越疆界是指有权建筑人在有权建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先应当在自己有建筑权的土地上建筑房屋。如果当事人对土地根本就没有建筑权，甚至不享有任何权利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，则没有逾界建筑可言。逾界建筑一般应
当发生在与有权建筑土地相毗连的土地上，特殊的，也包括跨越毗连土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地为邻地的一部分或全部；逾界部分与建筑整体的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不问。唯台湾学者谢在全先生认为：所建房屋有约一半在自己的土地上者，与越界建筑之情形不符，似难谓有本条适用。〔5〕我们认为，逾界部分与建筑整体的比例不应当成为确认是否归属该制度调整的标准。虽然这样可能导致逾建人以自己的小片土地强占他人大片土地的弊端，但是如果以该比例作为划分标准，那么比例为多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？这必然给实践操作带来极大不便。即便立法划定一个比例标准，也只能使实务操作僵化且有失公正。我们以为不如在法律中规定多种方案，由法官根据实际情况定夺为妥。这样即使出现逾界建筑人以小片土地强占国家、集体、他人大片土地的情形，主管部门或者法官也可以通过国家强制收购或允许邻地权人以买该建筑物的方式，既保全社会财富又不使恶意逾界建筑人占到非法利益。
所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去变更逾界部分将严重影响建筑整体性能的建筑物。我们认为，考查逾界建筑物的范围，应当从该制度的价值取向入手。该制度之所以在一定情况下允许逾界建筑存续，要求邻地权人负有容忍其权利扩张之义务，不外乎考虑到如果拆除价值较大的新建建筑，对社会整体利益之损害远大于邻地权人容忍之损害。如果逾界建筑物价值较小，并且其拆除不足以危害主体建筑，无损于社会整体利益，则应被排除于逾界建筑物的制度范畴。
（二）须邻地权人知道或应当知道逾界建筑的事实，而未即时提出合法异议
邻地权人即异议权人，在土地私有的国家民法中往往表述为邻地所有人，但是在理论上和司法实务中，往往作扩张解释。如台湾学者谢在全先生解释为：“其提出人为邻地所有人、地上权人、永佃权人或典权人〔6〕。”我们认为，考虑到该制度的设立在于强调调整不动产之利用关系，弱化土地归属，以及我国土地制度的现状，异议权人应当扩大到对邻地享有某项权利，而因逾界建筑使该权利遭受损害者。具体应包括：土地所有权人、国有土地使用权人、农村土地使用权人、宅基地使用权人、造林权人、农村土地承包经营权人、典权人、承租人、借用人、抵押权人及上述权利的共有人。所以同一块邻地可以有若干邻地权人，每一位邻地权人都是合法异议人。鉴于该制度以牺牲邻地权人的利益为代价，保全社会财富和建筑人利益，为了平衡双方利益关系并尽量减少损害事实的发生，一般认为，有若干邻地权人并存的情况，有一人提出异议即认为有合法异议存在，视为所有邻地权人皆提出合法异议。
异议权人应当向有受领权的人提出异议。原则上，有受领权的人是逾界建筑物所有人及其人。同时，为了及时制止逾界建筑行为，防止损害事实的发生和扩大，并平衡双方利益关系，一般应当允许邻地权人向建筑承揽人提出。建筑物由共有或多个承揽人共同承揽的，邻地权人向其中一人提出即可。邻地权人提出异议应当以书面形式为原则，口头异议的，邻地权人应负举证责任。
异议权人只有知道了建筑人逾界侵权的行为，方可能提出异议。考查“知道”的标准历来有主观说与客观说两种。主观说认为，知与不知非依客观情事定之，而应就邻地所有人个人之情事定之。〔7〕也就是以邻地权人是否真正知晓为依据。如：瑞士民法学界中持主观说者即认为，邻地人如因不在或有可恕之理由而不知，则虽建筑物业已完成后，仍得提出异议。我国台湾民法学者多持此观点。持此观点者认为，这样有利于切实防止非法逾界建筑，保护领地权人利益，否则，建筑人可乘机制造既成事实。〔8〕客观说则从逾界建筑的事实出发，以客观上可认知即可。如：瑞士民法学界中持客观说者解释为：如建筑之开始以外观的可得认知之方法为之，即应提出异议。换言之，如建筑在客观上已可认知，受害人即应于适当时间内提出异议，如建筑业已完成，则丧失其异议权。
我们认为主观说仅仅强调邻地权人是否知晓的真实情况，而忽略客观事实和邻地权人的主观过错，与制度本旨不尽一致；客观说无视邻地权人的实际情况，容易予建筑人以可乘之机，虽然客观说往往以建筑人的善意为制约条件，但是在实践中主观状态是很难考察的。既然如此，我们是否可以跳出非主观说即客观说的圈子，另辟蹊径呢？源于制度本旨在于保全社会财富，充分发挥物的利用价值，尽量减少损害发生，我们认为，应当以邻地权人知道或应当知道为标准。所谓“知道”是指邻地权人主观上切实知晓；所谓“应当知道”是以客观事实为依据所作的法律推定。
关于异议期限问题，各国民法典均无明文规定。理论界多认为，邻地权人异议之提出为权利保存行为，即保留其就逾界建筑之请求权，并非建筑停止之催告。〔9〕故对异议期限不作特殊要求，而仅依一般诉讼时效制度。我们认为，该制度诞生于损害较小利益而维护既成事实之巨大利益，故应当避免逾界建筑的既成事实或未成事实的扩大，从而尽量降低社会财富之损害。一般应当对邻地权人的异议有时间限制。如：《日本民法》第234条明文规定：“自建筑着手起经过一年或其建筑物竣工后，只能请求损害赔偿。”我们认为，该问题应当包括两个方面：1.符合一定条件，即邻地权人不知道也不应当知道逾界建筑的事实，也将丧失异议权；2.邻地权人自知道或应当知道逾界建筑的事实之日起，经过一段时间未提出合法异议，即丧失异议权。所谓“一定条件”可以从建筑本身的性质、已投入资金的数量、着手工期、完工程度等方面限制。
三、逾界建筑的法律效力
邻地权人对逾界建筑未有合法异议，则无权请求移去或变更建筑物。邻地权人不得请求移去或变更逾界建筑物，实质上是依据法律规定，以建筑物既成事实为基础，承认逾界建筑人土地权利的扩张和邻地权人土地权利的限制。这是法律为保护社会财富而不得已承认的一种既成事实。所以一方面，逾界人权利扩张和邻地权人权利限制已经是土地所有权本身的内容，而不是不动产相邻各方依法约定而形成的地役权。另一方面，逾界人权利扩张和邻地权人权利之限制依赖于逾界建筑存续的事实而存续，因逾界建筑的终结而终结。逾界建筑终结后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物损毁也不得重建（但可以进行损坏不大的修复），除非逾界建筑人已经购买了逾界土地的建筑权利。土地权利和建筑物转让，不影响该制度之效力，继受人应当随逾界土地权利之扩张和邻地土地权利之限制。
在民法中，逾界建筑本来属于侵权行为法调整，只不过考虑到社会整体利益，为保全社会财富，才把它作为相邻关系的一部分，由法律明确规定逾界建筑符合一定条件得以存续。考虑社会整体利益时，亦应当顾及个体利益的保护，平衡双方当事人之利益关系，以示公平。基于此，我们认为，应当赋予邻地权人下列权利以补救其容忍义务之损害：
1.予邻地权人以土地权利使用费请求权。即德国民法典谓之定期金，或者称地租。使用费应当由建筑物的所有人或使用人按约定期向邻地权人支付，支付标准以当时当地的土地使用费为标准。因逾界而导致邻地权人的剩余土地无法使用的，可以请求逾界建筑人一并使用该土地并支付土地使用费。该土地使用费请求权与逾界建筑同时存续。如果邻地权人请求设定地役权或请求逾界建筑人购买土地权利，则该土地使用费请求权终止。在我国，土地使用费请求权人主要是作为土地所有者的国家和集体，依法享有土地使用权的公民，法人和其他社会组织一般无权收取土地使用费，但是经有关国家机关批准依法享有处分权的可以收取相应费用，该费用应当首先扣除应向国家或集体交纳的土地使用费。
2.土地权利购买请求权。土地权利使用费请求权的存续因决定于逾界建筑的存续而操纵于逾界人手中，从而使邻地权人处于不利地位，故各国民法往往赋予邻地权人以土地权利购买请求权。该请求权因邻地权人一方的意思表示即可成立买卖关系，所以有形成权性质。〔10〕在逾界建筑存续期间邻地权人得自由请求。土地权利之价格有购买时说和逾界时说两种。我们认为，应以购买时说为宜。购买土地权利的范围，不应局限于逾界部分，剩余土地因过小或不成形而不足利用的，邻地权人同样享有购买请求权。在我国，土地权利购买实质上就是土地使用权的处分。这种处分权的行使不仅需要邻地使用权人一方的意思表示，而且需要国家土地管理部门的批准。邻地权人依法处分土地使用权所得价款应当首先扣除应交纳的土地使用权出让金。
论文摘要：金融立法既是对金融机构、金融业务主体和金融业务法律关系的规范和调整，也是对金融监督管理者自身行政行为的规范和约束。金融法律制度的最根本目的就是防范金融风险，规范和调整金融监督管理者、金融机构、金融机构客户之间的法律关系，强调对金融机构客户合法权益的保护，通过在政府失灵的领域强化监督管理，发挥市场在金融发展中的主导作用，实现金融管制与市场自律之间的平衡和协调发展。
有市场就会有风险，有金融市场就会有金融风险。因此，金融立法的主旨并不是要消灭所有的金融风险，而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内。正是在这个意义上讲，金融风险的防范、控制和化解离不开金融法律制度的建立、健全和有效执行。
一、中国目前的金融风险状况
金融风险作为金融机构在经营过程中，由于宏观经济政策环境的变化、市场波动、汇率变动、金融机构自身经营管理不善等诸多原因，存在着在资金、财产和信誉遭受损失的可能性。近几年我国金融风险呈整体下降趋势，但潜在的风险仍然较大，金融机构面临的一些风险不容乐观。目前中国金融体系中有三类风险比较突出。
1．信用风险仍然是中国金融业面临的最主要风险。贷款和投资是金融机构的主要业务活动。贷款和投资活动要求金融机构对借款人和投资对象的信用水平做出判断。但由于信息不对称的存在，金融机构的这些判断并非总是正确的，借款人和投资对象的信用水平也可能会因各种原因而下降。因此，金融机构面临的一个主要风险就是交易对象无力履约的风险，即信用风险。
在经营过程中，如果金融机构不能及时界定发生问题的金融资产、未能建立专项准备金注销不良资产，并且未及时停止计提利息收入，这些都将给金融机构带来严重的问题。除银行类金融机构面临很高的信用风险外，近几年我国证券类金融机构面临的信用风险也口益突出，相当部分证券公司的资产质量低下。所以，信用风险仍然是目前我国金融业面临的最主要风险。
2．操作风险多发是我国金融业风险中的一个突出特征。按照巴塞尔委员会的界定，金融机构面临的操作风险：一方面来自信息技术系统的重大失效或各种灾难事件而给金融机构带来的损失；另一方面源于内部控制及公司治理机制的失效，金融机构对各种失误、欺诈、越权或职业不道德行为，未能及时做出反应而遭受的损失。从近几年我国金融业暴露出的有关操作方面的问题看，源于金融机构内部控制和公司治理机制失效而引发的操作风险占了主体，成为我国金融业面临风险中的一个突出特征。不断暴露出的操作风险，不仅使金融机构遭受了巨大财产损失，而且也严重损害了我国金融机构的信誉。这与我国建立现代金融企业制度的战略目标极不相符。
3．跨市场、跨行业金融风险正成为我国金融业面临的新的不稳定因素。近两年，随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营的模式在实践中逐步被突破，跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融体系稳定的新的因素。目前跨市场、跨行业金融风险主要集中在以下两方面：一方面，目前已经出现了多种金融控股公司组织模式，既有中信公司这一类的以事业部制为特征的模式，也有银行设立证券经营机构和基金管理机构这一类的以金融机构为母公司的模式，还有以实业公司为母公司下属金融性公司的模式。另一方面，银行、信托、证券、保险机构在突破分业经营模式过程中，不断推出的各种横跨货币、资本等多个市场的金融产品或工具隐含的风险。如银行推出集合委托贷款业务和各类客户理财计划等等。
实践表明，跨市场金融风险有上升趋势，尤其表现在以实业公司为基础建立起来的金融控股公司或准金融控股公司所实施的资本运作方面。由于横跨产业和金融两个领域，涉及银行、证券、信托、保险等多个金融部门，资本运作形成了“融资一购并一上市一再购并一再融资”的资金循环链条，运营中存在着巨大的风险。由于起点和终点都是金融部门的融资，一旦资金链条断裂，各金融机构往往是最大的受害者。
二、从金融法制的角度看我国金融风险的成因
我国金融体系中各种高风险是多年积累起来的，是国民经济运行中各种矛盾的综合反映。经济体制的转轨，社会环境的变化，金融体制的不适应，监管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我国金融体系中存在高风险的原因。我国金融体系中存在一些高风险尤其比较突出的三类金融风险，在很大程度上与一些法律制度的缺失或不协调有关。具体表现在：
1．有关征信管理法规的缺失，影响了征信业的发展和金融机构对借款人信用状况的评估。通俗地讲，征信就是收集、评估和出售市场经营主体的信用信息。征信体系是为解决金融市场交易中的信息不对称而建立的制度。近几年，我国现代征信体系的建设开始起步。对企业和个人的征信，由于直接涉及公民隐私和企业商业秘密等问题，是一项法律性很强的工作。但在我国现有的法律体系中，由于尚没有一项法律或法规为征信活动提供直接的依据，由此造成了征信机构在信息采集、信息披露等关键环节上无法可依，征信当事人的权益难以保障，严重影响了征信业的健康发展，进而造成我国金融机构对借款人信用状况的评估处于较低水平。企业或个人在金融交易活动中存在多头骗款、资产重复抵押、关联担保等违规行为，未能被相关金融机构及时识别而导致资产损失，与我国征信体系建设的滞后有很大关系。
2．现行企业破产法律制度的严重滞后，非常不利于金融机构保全资产。企业破产法律框架下对金融机构债权人的保护程度，直接关系到金融企业资产的安全状况。当前有关企业破产的法律并没有很好地体现对债权人的保护。就破产法中的制度构建而言，国际上普遍采用的破产管理人制度没有建立起来，现行破产法律规定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠视债权人的利益；就程序而言，现行破产法律在破产案件的管辖与受理、债权人会议、监督制度等方面的规定不很健全，这也进一步削弱了法律对破产债权人保护的力度。作为金融机构债权保护最后手段的破产法律未能充分保护债权人的利益，这就可能导致金融机构的不良债权不断形成和累积，面临的信用风险增大。
3．金融诈骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融机构在操作经营环节出现的风险。操作风险多发是目前我国金融业风险中的一个突特点。这其中又以金融诈骗行为和违反金融管理秩序行为给金融机构带来的损失最大。当前我国金融诈骗行为大致可以分为两类：一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。例如信用证诈骗、票据诈骗等。二是不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗取资金。目前涉及金融机构的欺诈大部分是第二类。我国《刑法》对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定，但对上述第二类欺诈行为，《刑法》中并没有明确，对此只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。
4相关金融主体和金融业务法律制度的缺失，放大了金融体系中的一些潜在风险。前面曾提到，目前跨市场的金融风险的增加正成为影响我国金融体系稳定的新因素。这在很大程度上与缺乏对这些新的金融主体和金融业务，从法律制度方面及时进行规范有关。在金融业务方面，对最为活跃的跨市场金融产品——各种委托理财产品，目前银行、证监、保险监管部¨各自按照自己的标准分别进行监管，但缺乏统一的监管法律制度。由于现有的法律制度无法解决与金融控股公司有关的法律问题，金融机构开拓的新业务缺乏严格的法律界定，潜在的金融风险必然要加大，并容易在不同金融市场之间传播扩散。按照巴塞尔委员会的定义，日前我国金融机构承受的这种跨市场风险，实际是一种法律风险。
当前我国的金融体制改革和发展正向前加速推进，同时防范金融风险的任务也变得越来越重要和艰巨。从长远看，我国的金融法制建设既要在金融立法方面下功夫，也要在金融执法方面强化执法的严肃性，真正做到两手都要抓、两手都要硬。就金融立法而言，我认为核心的问题是要树立科学的立法价值取向。现阶段的金融立法价值取向应当是：以“二个代表”重要思想为指导，按照科学发展观的要求，全面体现加强执政能力建设的要求，把金融立法工作的重点放在推动金融市场基础设施建设、规范金融创新法律关系、提高金融监督管理的协调性和有效性以及充分利用市场自律监管上来。具体而言：
1．金融立法要有统筹、科学和全局的眼光，日前我国的经济体制改革和金融体制改革都已经进入了改革攻阶段，原来采取的单独推进的改革策略已经难以适直当前改革开放的需要。金融立法也应当围绕这一转变，确立统筹规划、科学立法的思向。保护金融机构存款人、金融品投资人的利益永远是维护金融机构信誉的重要因素。当前应当强调对于基础金融法律关系的研究，同时做好金融创新产品的法律关系的规范，金融监督管理部门在许可金融机构推出创新产品的过程中应当重视对于投资者知情权、收益权等合法权益的保护。
2．金融立法要坚持自律和他律相结合的取向。在调整金融监管关系的立法方面，要强化商业银行、券商和上市公司等经济主体在建立完善的、良好的法人治理结构方面的机制，强调金融机构的自律作用，保障金融机构在经营中的自，并注意为金融机构的发展留下足够的空间。
关键词：经济法；法律责任；实施机制
一、法律责任概述
关于法律责任，现代法学家对它的理解主要是强调责任的可归责性和处罚性。凯尔森指出：“法律责任是与法律义务相关的概念，一个人在法律上要对一定的行为负责，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁”。我国法学家也提出了许多不同的观点，有学者将法律责任界定为：法律责任是由特定的法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。”也有学者认为“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”在这里澄清几个相关概念：法律责任不同于法律制裁。有法律责任不一定承担法律制裁，在主动承担的情况下，就不存在法律制裁。法律责任不同于法律义务。比如：在存在义务的条件下，如果义务人正确地履行了义务，也就不发生责任问题。因此，法律义务、法律责任、法律制裁是三个密切相关但又不
能等同的概念。
二、经济法的法律责任产生的理论依据及必要性
（一）解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据
解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据，也有利于我国的法治建设。经济法学者提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义。
1、经济法的发展催生了经济法责任。在经济的发展过程中，“公法”与“私法”的界限被打破，并走上合作与融合，“国家之手”也开始全面介入社会生活，经济法责任具有鲜明的经济性和社会性，经济性是指它是国家协调经济活动的过程中发生的法律责任；社会性是指这种法律责任直接同社会利益相关，体现着经济法的社会本位。
2、社会责任的兴起促进了经济法责任的发展。经济法被视为以社会责任为本位的法律部门。经济法责任的发展将有助于社会责任的实现。以公司的社会责任为例来探讨社会责任的实现机制。所谓公司的社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括职工利益、消费者利益，及整个社会公共利益等内容。但是，公司利益和股东利益至上的观念决定了传统公司法上的一系列制度安排倾向于保护股东利益，而不利于强化公司的社会责任。因此必须建立起与当代社会经济发展大趋势相适应的理论基础与制度框架。如：对公司的社会责任实现而言，政府可以采取对那些积极承担社会责任的公司予以肯定、保护和褒奖等方式来予以推进，并设计出强有力的经济利益激励机制和约束机制。同时，打破传统的诉讼理念，授以非股东以诉权，从而保障社会责任的实现。
（二）经济法的法律责任产生于国家协调经济运行的过程中
根据经济法的“国家三重身份论”，国家具有三重身份，既是行政管理者，又是经济管理者，还是国有资产所有者，相应地形成了行政管理权、经济管理权、国有资产所有权。其中的经济管理权是产生经济责任的重要源头。明确规定政府经济管理权的范围、行使程序，承担的相应义务是十分必要的。经济责任制度的完善，将有助于解决政府的低效率及寻租行为。而这种责任是民事责任、行政责任不可替代的。具体说来有以下几个方面：
1、民事责任、行政责任的局限性。由于民法和经济法的性质、价值、法治理念、调整对象等方面的不同，决定了以个体利益为本位的民事责任体系无法解决以社会整体利益为本位的经济法的责任问题。此外在我国，行政责任的威慑力已大大减弱，政府工作人员的权力寻租行为日益猖獗，原因在于行政责任处罚的乏力，现实迫切需要一种新的能够规制政府的经济行为的责任体系，这就是经济法责任。
2、经济法责任形式和制裁方式的独特性。具体来说：第一，企业、事业单位、个体经营者和其他个人等基本经济活动主体的法律后果。（1）经济制裁的方式。包括：罚款、减少、停止或提前收回贷款、强制转移财产所有权，如征购、征用，强制转移使用权，如强制许可使用等。（2）经济行为制裁。包括：强制整顿、吊销生产许可证等。（3）经济信誉制裁。包括：通报批评、撤销荣誉称号、取消或限制从事某些经济活动资格等。第二，国家经济管理机关的法律后果。这主要是经济管理行为责任和制裁。其制裁方式包括：责令减、免被管理主体原来规定需上交的利润和收费；撤销摊派；停止、纠正或撤销错误或不正当干预、管理行为；限制或剥夺经济管理权等，此外，还包括经济制裁方式如赔偿损失等。
三、经济法责任的特点
（一）从责任目的上来看
经济法责任侧重于保护社会公共利益的不受侵犯，这便使它与民事法律责任和行政法律责任有了实质上的区别。
至于什么是社会公共利益，学术界有不同的看法和认识。有的研究者认为：“社会公共利益是指广大公民的利益。”有的研究者认为：“社会公共利益就是那些广泛地被分享的利益。”笔者则认为，社会公共利益是指社会的个体所共同享有的公共利益。公共利益的范围非常广泛，包括环境保护、可持续发展、国家经济安全、弱势群体利益的保护、产品安全、公平竞争秩序和善良风俗维护等内容。
（二）从归责原则上来看
经济法律责任侧重于公平归责。公平归责原则是现代立法的产物，在经济法中广为使用，尤其是在社会保障、可持续发展和宏观调控中更是如此。
（三）从责任形式来看
限制或剥夺经营资格和经济补偿是经济法律责任的主要形式。
（四）从免责条件上看
经济法律责任的免责条件主要有：不可抗力、意外事件、无责任能力等。
四、现行经济法的法律实施机制及局限性
法律实施机制构成有四个要素，即守法、执法、司法和法律监督。我国现行经济法的法律实施机制是沿用民商法、行政法的实施机制。对于违反经济法的社会组织和个人，受损害的个体可以向人民法院提讼，但对于社会公共利益造成损害的却没有办法提讼，即现行法律不承认公益诉讼。
我国现行经济法没有独立的法律实施机制的原因主要有两个方面：其一，忽视了经济法以社会为本位。其二，忽视了经济法保护的权利与民法、行政法保护的权利的区别。法律责任的局限性决定了经济法律责任存在局限性。屡禁不止的、大量存在的违法现象告诉我们：法律责任的作用是有限的，仅有惩罚是不行的。要充分认识到法律责任并不是保护法律关系不受侵犯的唯一手段和措施。
实际上，在经济法研究中，不少研究者都已经注意和认识到了经济法律责任制度在保护经济法律关系方面的局限性，并已开始用“奖励”与“惩罚”并举的模式构建经济法律关系的保护制度。
如杨紫煊教授就主张应实施奖惩制度，保护经济法律关系，认为：“在经济法中，国家既对惩罚又对奖励做出了规定，并且均占有重要地位。这是经济法的特征之一。奖惩制度是经济法的一项重要制度。”刘隆亨教授也主张建立经济法律关系的保护制度，并认为“对经济法律关系的保护，经济法规定的各种奖励措施，也是重要方法。”王全兴教授同样主张经济法责任制度与经济法奖励制度并举。
五、经济法法律责任实施机制的完善
（一）完善救济机制——实现经济诉讼
经济法律、法规有权利义务而无诉权，导致了行政与司法的混同现象，使法律判断偏离了司法轨道。我国《民事诉讼法》中也极少有反映经济法特殊性的程序法规范，造成一直以来经济纠纷案件在本质上是民事纠纷案件的错觉。造成这种现象的根本原因是经济诉权理论的不发达。由于经济关系的日益复杂化，经济冲突越来越趋于综合性，如果在单一的经济诉讼程序中，同时从民事、刑事和行政三方面解决经济冲突中的有关问题，可以保证纠纷解决的彻底性和有效性。
（二）实行经济诉讼应注意的问题
诉讼机制是实现经济法责任的重要手段。目前，经济法责任引起的诉讼一般称为经济公益诉讼。
当前我国社会生活中公共利益受到侵害的情况客观存在并日益严重，虽然法律并无明文规定，但公益诉讼的理念深已入人心，建立健全公益诉讼机制已是学界共识，建立独立的经济公益诉讼程序是必然之举。这样可以确保违反经济法责任的行为受到法律制裁。
经济公益诉讼的受案范围主要包括：第一，侵犯国有及集体所有资产的案件；第二，扰乱市场经济秩序的案件；第三，妨害国家宏观经济管理的案件。
当然，也有学者持不同意见，认为：宏观调控行为的不可诉性是一条基本的原则或规律，其理由是宏观调控行为不具有适格的原告和被告，法院也没有能力解决此类纠纷且此类纠纷也不适合法院来解决。
在建立经济公益诉讼时，要借鉴共同诉讼和代表诉讼的理论，其有代表性的问题包括：打破原告适格理论、公益诉讼的前置程序、诉讼费用制度、奖励胜诉原告制度等。
参考文献：
1、张文显.法理学[M].高等教育出版社、北京大学出版社,1999.
2、邓峰.论经济法上的责任[J].中国人民大学复印资料经济法学、劳动法学,2003(9).
3、邢会强.宏观调控行为的不可诉性探析[J].人大复印资料,2003(1).
言论自由是世界各国都普遍承认的一项宪法性权利，是公权。世界性的公约也都有言论自由的规定,如《公民权利与政治权利国际公约》19条第2款规定，人人享有自由发表意见的权利……《世界人权宣言》第19条规定，人人有权通过任何媒介和不论国界寻找、接受或传递信息和思想。而版权是版权人享有的一种垄断权，是私权。传统版权法制度，体现了版权与言论自由的协调和统一，对两者的保护都是当代立宪精神的体现，正如美国宪法第一修正案所述：一方面国会不得制定有关法律剥夺人民的言论出版自由及其他自由权利，另一方面又授权国会制定版权法，赋予作者一定时期享有其作品的独占权。前者是一项政治权利，基本权利，与生俱来的权利。后者是一种民事权利，后来权利，是公民行使言论自由的一种方式①。但权利义务相随，有权利就有限制。版权和言论自由因相互制约而发生冲突。
一、关于言论自由与版权的关系
（一）版权限制言论自由
版权限制公民的写作、绘画、公开表演或公民以其它个人喜好的方式获取和传播信息。美国最高法院将受保护的作品分为两个部分：一是受版权法保护的有独创性的表达方式，二是不受版权法保护的思想，这就是所谓的“二分法”。因此假如你的言论是复制作者的有独创性的表达方式，而不是作者独创性的思想，则你的言论将被禁止，并受到民事甚至刑事处罚。版权法正是通过限制他人使用作者有独创性的表达方式来限制公民随心所欲发表其言论的自由。但是，这种合理限制，不应构成思想传播和信息交流的障碍，否则，就会侵犯到公民的言论自由。
（二）版权不限制言论自由
首先，根据美国宪法知识产权条款和现代知识产权法哲学激励理论可知：法律赋予作者对其作品一定期限的垄断权，激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展。由此，版权是言论自由的源动力，只会推动而不会限制言论自由。
其次，根据“二分法”，版权法所保护的是有独创性的表达方式，而不保护有独创性的思想。言论自由只受到思想的表达方式的合理限制，而思想本身的传播不应受到限制。但此处的合理限制，其实并不会限制到言论自由，因为公民可以选择与作者独创性的表达方式不同的方式来传播思想、发表言论。
另外，借用作者的独创性的表达方式，但属于合理使用范围（如因文学评论或滑稽模拟而引用作者的作品），也不因版权而使言论自由受到限制。此时，你会免费搭作者的辛勤劳动的便车，但这种搭便车的行为是受言论自由保护的。
二、技术措施与言论自由
将技术措施纳入版权法中，使传统的版权法制度面临着冲击。技术措施使版权人的权利得到了扩展，打破了传统版权法中版权人和社会公众之间利益的平衡机制。技术措施保护与言论自由的冲突主要体现在：技术措施保护与获取自由和表达自由之间的冲突。获取自由，是指公民有搜集、获取、知悉各种信息和意见的自由。表达自由，是指公民对有关其国家和社会的各种信息以某种方式或形式表现于外，不受政府检查和限制的自由。
（一）获取自由与技术措施保护的冲突
获取信息自由是公民的基本政治权利，具有增进知识，获取真理之价值。版权是通过版权人控制其作品不被非法传播来实现，它仅指向其作品的竞争者。对为增进知识、获取真理的社会公众而言，版权首先应有利于社会公众，其次才是版权人。获取信息自由往往优先于版权人的利益。因此，版权是应受到社会公众获取信息自由的限制，只有这样才能平衡社会公众与版权人之间的利益。而技术措施限制社会公众获取信息的自由，侵蚀了言论自由的宪法价值。事实上，获取信息自由是言论自由一种，而技术措施保护无疑保护了版权人的利益，强化了其对社会公众获取信息自由的控制，导致了的版权优于宪法性权利的言论自由。控制访问的技术措施不仅控制了其竞争者的非法使用，同时也控制了公众之合理使用，限制社会公众取信息自由，限制了言论自由。
（二）表达自由与技术措施保护的冲突
“没有发表权制度，公民的言论自由在文化领域将会毫无实际意义。”2发表权是版权人人格权利的重要内容，又是其财产权利产生的前提。所谓发表权，是指作者有权决定其作品是否发表，何时发表，以何种方式发表，通过何种形式发表。表达自由最主要的体现是公民有以各种形式(言语形式、出版形式等)发表意见、评论时事的权利。对这种权利的限制应当仅在公共利益的范围之内，因为只有这样，才能充分体现言论自由的宪法性价值。版权属于私权，通常私权的行使并不能限制表达自由的宪法性权利。然而技术措施妨碍了社会公众行使言论自由中的表达自由。如版权法中的技术措施保护条款，禁止他人发表旨在规避和破解版权人保护其作品的技术措施的信息，这无疑是对公民表达自由的限制。因此技术措施对表达自由产生制约，而这在很大程度上体现的是法律对科学研究和学术进步的制约。
（三）言论自由与技术措施、有限时间的冲突
美国宪法第一条第八款规定，保障作者对作品在有限时间内的专有权利，以促进科学技术的进步。在这个版权条款里，有一点值得注重：有限时间。美国宪法中版权条款的“有限时间”的规定，一方面是为了保护版权人的权利，另一方面也是为了限制其权利。即授予作者一定期限的垄断权，使其享有对作品的专有使用权和获得报酬权，期限届满后垄断权灭失，作品进入公有领域，社会公众可以免费利用版权人的作品。而技术措施可能导致版权的无限期保护。因为只要版权人对其作品采取加密等有效的技术措施，那么任何规避、破解其技术措施而获取作品的行为都是违法的。这样的结果便是导致作品永远处于版权人的控制之下，社会公众获取信息的自由受到不合理的限制。
如前所述，赋予作者对其作品一定期限的垄断权以激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展是版权制度两个重要的功能。版权法是在版权垄断权与社会公共利益（言论自由）之间寻求平衡。版权法赋予版权人一定期限的垄断权，从而激励作者创作新作品，促进科学技术的进步。同时，从宪法角度上讲，社会公众的利益（言论自由）是首要的，版权人的利益是次要的，版权人的利益必须服从社会公众利益。另外，假如赋予版权人过宽的垄断权并使之有效，它将从功能上严重阻碍社会公众的言论自由及后继创作和促进科学技术的进步，这与公平正义价值理念有违。因此，在扩大版权人私的财产权利的同时，应该关注社会公众公的宪法性权利（言论自由）的价值；关注版权人的垄断权与合理使用制度对垄断权的制约及对社会公众利益的保护；关注传统版权法所具有的精巧而又均衡的立法理念，在版权与言论自由之间寻求利益平衡的最佳结合点。
船级社以其专业的船舶技术知识在保障船舶航行安全方面起着独特的作用。船级社通过对船舶的检验，使船舶达到政府和保险商要求的，以及船东和公众期望的安全标准。船级社提供的传统服务主要包括：入级服务和法定服务。由于近年来市场竞争日趋激烈，督者与被监督者的关系。另外，船级社面对的客户具有多样性。如，在船舶建造的不同阶段，船级社的服务对象是不同的。在船舶设计和建造阶段，船级社的服务对象是船厂；交船后，服务对象即转为船舶所有人或船舶管理人。船级社对不同的客户服务的依据也是不同的。（如下图所示）由此可以看出，船级社的法律地位是特殊的。
近些年来，有关船级社责任的纠纷和诉讼时有发生。船级社也认识到这将是船级社在下一个世纪生存和发展所面临的主要的风险之一。船级社的服务领域越广、服务的范围越大、偿付能力越强，就越容易被诉。而至今为止，还没有有关船级社责任的国际立法，航运界对有关船级社责任的界定和责任限制问题也没有定论。从1992年以来，国际海事委员会（CMI）专门成立了船级社问题联合小组，讨论制订船级社行动守则和标准合同范本。但由于对标准合同范本中的赔偿限额问题上，国际航运工会（ICS）、国际保赔集团（IGP&I）同国际船级社协会（IACS）之间的争议较大，谈判至今没有取得一致。在学术领域，有关船级社的法律问题的研究是一个薄弱的环节。船级社法律责任，已成为海商法中一个较前沿的课题。我希望能够通过这次讲座，使得大家对船级社的特殊法律地位有所了解，能够有利于对船级社有关的其他法律问题的深入研究。
第一章船级社的产生和发展
一船级社的产生和发展
船级社最早产生于二百三十年前的英国。十八世纪中，英国伦敦泰晤士河畔设有若干的咖啡馆，从事船舶生意的人们常在此聚谈，其中营业最盛者是爱德华劳埃德，所有船舶和货物保险，大部分均在该咖啡馆办理，于是形成了海上保险的中心。由于保险需要了解船舶的技术状况，遂于1760年成立了劳埃德船级社，并开始实施船舶检验和登记入级。初期的验船师大多是退休的船长和船上的木匠，经验丰富，能一验便知船舶优劣（那时都是木帆船）。他们最初把船体技术状况划分为五类：A（最好）、E（较好）、I（中等）、O（较坏）、U（最坏）；又将所备帆、锚等分为三类：G（好）、M（中）、B（坏）。后来逐步根据需要，变革到现在的入级符号。Classification一词原是分级的意思，现在成为入级，不在对船舶划分等级。只要船舶建造符合船级社的建造规范，并经检验合格，该船即在该船级社入级。
劳氏船级社成立以后，鉴于船级社的作用和实际需要，各航运发达国家、以及有些发展中国家，也相继成立了自己的船级机构，以便发展航运事业和增强国际竞争能力。迄今世界上已有近50家船级社。
随着船级社的逐步的发展，船级社的业务也有所变化。船级社成立之初，船级社为保险商提供的入级服务，完全是自愿的，保险公司可以委托船级社进行船级划分，也可以不委托。而现在的入级服务已不仅是为保险商服务，而且政府希望通过入级服务，代替政府执行有关国际公约的要求，以保障船舶的质量和保障安全。因此各国政府均赋予船级社更大的权利。并从法律法规上给予保障。船舶从设计、建造、营运和维修的各个阶段都要受到船级社的监督。不通过船级社的检验和发证，船舶不能营运。在近几年的国际公约中，出现了船舶必须达到某些入级规范标准的要求。正是这种具体技术要求的一致性，使得入级检验也具有了一定的法定特征。
另外，船级社的业务范围也从航运领域扩大到相关的工业领域。船级社200多年发展历程当中，一直是作为公益性非营利性的机构而发展起来的，随着国际船级社间竞争的加剧，经营成本的增大，各个船级社在纷纷地寻找出路，传统的理念受到了挑战。意大利船级社是欧盟当中最小的船级社，准备改之为有限公司，由基金会来管理，以实现经营者和所有者的分离，政府不再具体的管理；传言法国船级社（BV）正准备收购瑞典公正行，一旦成功将成为世界上最大的工业服务性机构，法国船级社两年前就对外宣布，准备考虑上市，98年它的总收入为7.4亿美金，船舶检验部分所占比例仅为17%，业内人士预测BV的船舶检验部分的走向是出售或是被兼并，最终甚至脱离国际船级社协会；美国船级社也收购了软件公司，实行了大规模的结构性调整和战略性的调整；英国劳氏船级社始终坚持非营利机构的性质，但去年近600万英磅首次赤字，外界批评他体系庞大，管理陈旧，现任总裁即将退休，劳氏的未来面临调整。激烈的市场竞争将迫使船级社将注意力从有限的航运服务市场转向工业服务市场。
二国际船级社协会（IACS）的产生和现状
IACS的历史可以追溯到1930年召开的国际载重线公约会议，该会议建议各船级社经常协商，以求在执行船体强度的规定方面尽可能趋于一致，因而一些主要船级社表明了要加强相互联系的意向。1939年美国船级社（ABS）、法国船级社（BV）、挪威船级社（DNV）、德国劳氏船级社（GL）、英国劳氏船级社（LR）、日本海事协会（NK）和意大利船级社（RINA）在罗马召开了第一届国际船级社会议，与会代表一致认为各船级社之间应进一步加强联系和合作。此后又于1955年在巴黎、1965年在纽约、19698年在奥斯陆召开了第二至第五届会议，这及次会议逐渐促成了国际船级社组织的条件渐趋成熟。1968年9月11日上述7家船级社在汉堡GL总部召开会议，正式成立了IACS.此后前苏联船舶登记局（PC）-现为俄罗斯海船登记局（RS）、波兰船舶登记局（PRS）、中国船级社（CCS）和韩国船级社（KR）先后成为该协会的正式会员。后1997年PRS被降为副会员。
国际船级社协会掌握世界船舶的技术知识使其在国际航运安全和制订海运规则方面起着独特的作用。加入IACS成员船级的船舶总吨位已占世界商船总吨位的90%以上。IACS成员得到了100多个IMO成员国的授权进行法定检验并代表它们签发法定证书。此外，国际船级社协会还是在国际海事组织内具有咨询地位的唯一能够制订规范、具有观察员身份的非政府组织。以其全球性的服务网络、领先的技术经验和对航运公约的深入理解，IACS对世界海运安全具有重大的影响。
第二章船级社的业务种类
船级社的业务具有法律意义的分类是可以分为入级服务、法定服务和工业服务三大类。
一入级服务
入级服务包括船舶、海上设施、集装箱及相关工业产品的入级检验和发证工作。
入级检验是船东由于保险和船舶登记的需要而自愿申请，接受船级社的检验，使自己的船舶或海上设施取得某种船级。入级检验合格后，由船级社发给证书，授予船级符号及附加标志，并登入船级社出版的船舶名录内。船级符号的作用在于说明此船或海上设施是在该船级社的监督下建成或建成后由该船级社进行全面的初次入级检验，证明符合或等效于此船级社的规范或规定。附加标志系根据船舶及设备的具体条件，在船级符号后面附加一个或数个标志。如船舶类型、货物装载、特种任务、航区限制、冰区加强等。
入级检验是船级社最传统的业务。随着船级社的发展，现代的入级检验已较船级社产生之初有所变化。现代的入级检验已不光是为了保险商服务，而且通过入级检验保证船舶的质量和航行安全，并能代替政府执行有关国际公约的要求。没有入级证书，船舶将无法正常营运，因为入级是船舶登记和投保的前提。
二法定服务
法定服务是按照船旗国政府有关法令及船旗国政府缔结的国际公约的规定，由政府主管部门或政府授权的有资格的组织所指派的验船师进行的强制性的检验或审核。目前船级社进行的法定服务包括法定检验和ISM规则认证。
法定检验
法定检验是随着最近四十年来航运国际公约的不断增多，政府对船舶状况进行监督越来越必要的情况下产生的。政府以法令的形式明确规定哪些船级社可以代表政府按照SOLAS公约、LOADLINE公约及MARPOL公约及STCW公约等国际公约的要求实施检验、发证。
国际安全管理规则审核。
国际安全管理规则审核是指按照国际安全管理规则（ISM规则）的要求对船舶和船公司的质量体系状况进行审核，为船舶和船公司分别颁发SMC和DOC证书。
八十年代以来，全球船队船龄成增长势头，船舶海难事故不断发生。而其中80%是人为因素造成的。由于认识到了人为因素在保障海上安全和防止海洋环境污染方面所起到的重要作用，IMO采取了一系列的行动来控制人为因素。在1994年召开的SOLAS公约缔约国第二次外交大会上，通过了SOLAS公约的三个新的章节，将国际安全管理规则（InternationalSafetyManagementCode）完全纳入，成为公约强制性的规定。此后，国际各主要船级社均经船旗国政府授权对船东提供ISM体系的咨询和审核工作。
三工业服务
由于船级社之间的激烈竞争，为了寻求发展，各船级社已经开始把自己的市场从传统的不以营利为目的的船级检验有关的业务，转向以营利为目的的工业领域。船级社提供的工业服务包括质量体系认证、工程检验、货物检验、船舶和海上设施的公证检验、技术咨询、计算和评估及其他服务。
质量体系认证是一项新兴的业务，具有广阔的市场前景。现在主要的船级社对船公司、船厂和船机服务公司提供ISO9000系列和其他质量保证体系的咨询和认证服务。
公证检验是受委托站在公证的立场上对某种情况进行鉴定，出具证明的一种检验。如船舶发生海损或机器事故后，受船东或保险公司等的委托进行原因分析，确定损坏部位、范围和程度，以及损坏修理工程项目内容等。船级社担任公证检验所出具的检验报告可作为交接、计费、理算、索赔及海事仲裁的行为的有效凭证。另外，船舶的起、退租检验、保修项目检验、船舶买卖核价及核定废钢船钢铁重量等均属公证检验。
船级社提供的技术咨询服务包括：国际公约和国内的规定；船舶操纵性；船体及其性能监控；应急计划；海上拖航、系泊和锚泊。
现在，一些世界主要的船级社已经将自己的服务领域拓展到化工、电子、能源、农产品及环保等行业。
船级社在工业领域的服务，并没有改变了船级社的传统的“促进海上人命、财产安全和防止海域污染”的使命。但是，工业领域服务的营利性可能会引起船级社内部利益的潜在冲突。船级社对经济利益的追求可能影响到船级社对传统业务标准的放松。船级社可能给顾客提供“买一送一”服务。如顾客接受了船级社以营利为目的分析和设计的服务，会同时轻易地取得入级和法定证书。船级社已经意识到了船级社非营利性业务和营利性业务之间的冲突。IACS成员已经同意从事入级服务有关业务的人员不同时向客户提供其他营利。
第三章船级社的法律地位
一船级社的法律性质
从船级社的产生及其发展的历史背景来看，船级社参与社会法律关系的主体资格是民间自发形成的，并经政府部门登记的民间社团组织。由于船级社有着较其他机构领先的船舶技术知识、专业的人员及遍布世界的网点，船级社往往的到政府的授权和支持。船级社不但受到本国政府的授权行使法定检验，而且可以接受其他国家政府授权，按照其政府的规定进行法定检验。
中国船级社的性质较其他船级社特殊。中国船级社是根据中华人民共和国政府的有关法令，经国务院批准成立的为社会公共利益服务的事业法人。中国船级社的前身是中华人民共和国船舶检验局原办理入级检验相关业务的部门及其下属的入级检验机构。为了和国际接轨，1986年起中国船级社以自己的名义开展业务和逐步建立独立的船级管理体系。但仍然与中国船检局“一个机构，两块牌子”。可以说，中国船级社是在计划经济的基础上形成的，是过去在行使中华人民共和国船舶检验局这个职权的基础上形成的，存在着“局社不分，政事不分”的弊端。今年的年初，伴随着交通部机构改革，中国船级社和中国船检局正式分离。从此以后，中国船级社不再行使政府职权，成为只从事具体检验业务的企业化管理的事业法人单位，对外承担有限责任。
在我国，事业单位是指从事非营利性的各项社会公益事业的各类法人。事业单位一般不参与生产和经营活动，虽然有时也能取得一定的收益，但属辅质。“企业化管理的事业单位”的性质，从根本上讲仍然是事业单位。因此，目前的中国船级社从事的营利性的业务，只是辅助的业务，不能改变船级社不以营利为目的的宗旨。
二船级社参与的法律关系
作为独立的法律主体，船级社在实施不同的业务中，所参与的法律关系是不同的。
入级服务中船级社和被服务者之间是合同关系。
船级社进行入级服务的依据是自己印制并对外公布的入级规范和收费标准规定。在各个船级社的入级检验规范之中不但印有入级船舶所必须达到的质量标准，而且印有包括免责条款或责任限制条款在内的法律条款。船东或其他人委托船级社进行入级检验，意味着被服务者愿意受到入级规范中所有条款的约束。根据合同法的原理，一旦船级社和被服务者之间就检验时间、地点等事项达成一致，构成要约和承诺的完整过程，合同即告成立。双方默视接受的入级规范的全部内容，应并入合同的内容。
由于入级检验中的船级社的过错或过失，造成合同方的损害，船级社往往依赖入级规范中的免责条款或责任限制条款免除或限制自己的责任。一般看来，各国的法院对入级规范中的免责条款或责任限制条款的效力多是认可的。法国法院认为，除非船级社有故意误述或重大过失行为，船级社可以限制其责任；在英国，不公平合同条款法将免责条款的效力限制到纯经济损失的范围内，并且免责条款必须是合理的；在美国，某些法院对船级社自行印制的广泛免除自己责任的条款的效力的合法性明确表示怀疑。
法定服务中船级社和被服务者之间是行政法律关系或特殊的民事法律关系。
大陆法理论认为，船级社在代表政府进行法定检验和ISM审核时，与船东之间是行政法律关系。船级社本身并非国家机关。而法定检验和ISM审核原是国家机关的权利。船级社在代表政府行使法定检验和ISM审核的职权，来源于法律法规的授权。因此，取得了授权，船级社也同国家机关一样具有行政主体的的地位。并可以自己的名义行使法律、法规所授职权，并由其本身就行使职权的行为对外承担责任。但船级社在进行法定检验、ISM审核以外的业务时，不享有行政职权，不具有行政主体的地位。
英美法理论认为，当船级社进行法定检验之时，是政府的人。船级社与受服务者，即船东或船厂，以及第三人之间是民事法律关系。如果船级社在进行法定检验时有过错或过失，应对受服务者或第三人负民事责任。但同时，船级社受到政府的某些法律上的保护。最重要的一点是管辖权豁免，排除了其他国家的法院对政府或其人提起的诉讼的管辖权。
调整船级社和政府之间授权关系的是授权协议。1978年，利比里亚成为第一个与各大船级社签署授权协议的国家。签署授权协议的主要目的是明确双方的法律关系，便于双方更好地进行合作和信息交换。本世纪八十年代以来，各船级社和其他的船旗国政府签署了大量的类似的协议。现在的授权协议中订立大量的法律条款，包括直接和间接损害赔偿最高责任限额，以及法律救济途径等。现在国际船级社协会的各成员正在相互协调以统一他们在授权协议中的地位。
工业服务中船级社和被服务者之间是合同关系
各国法律均鼓励竞争，不禁止船级社从海运领域向其他工业领域业务的拓展。船级社在工业领域的法律地位和享有的权利和承担的义务，不受海商法的调整，而应受其他行业法律的调整，以其他职业的标准来衡量。
在工业服务中船级社和被服务者之间是委托合同的关系。如公证检验。船舶发生海损事故后，受船东或保险公司等的委托进行公证检验，或者船舶的起、退租之时进行公证检验，或者船舶买卖前后买卖双方申请的公证检验，船级社和客户之间关于检验时间、地点和费用的往来传真即构成了合同的书面形式。但，在大多数情况下，传真中并没有详尽的法律条款规定双方的权利义务。实际上，合同的内容应该解释为：即船级社同意为申请人提供船舶状况的检验，并出具检验报告，以事实为依据，客观、公正地反映船舶的真实状况；申请人同意支付有关的费用。因此，如在公证检验过程中，船级社没有客观、公证检验，即违反了诚实信用的原则，对申请人造成的损失，申请人可以以违约为由，请求赔偿。
船级社和客户以外的其他人之间没有合同关系。
船级社和客户之间合同以外的第三人不是合同关系的主体，因此，船级社不应对其承担违约责任。实践中，出现争议较多的是信赖船级社信息的第三人以侵权为由诉入级检验、公证检验中有过错的船级社。各国法律判定船级社对信赖其信息的第三人所承担的义务的标准是不同的。比如在船舶买卖中，船级社受卖方的委托对欲出售的船舶的状况进行检验，买方信赖了船级社提供的检验报告。法国法认为，如果船级社在检验过程中存在过错，船级社就不能凭借它与卖方之间的合同或约定中减轻其责任的内容来对抗买方。衡量船级社对买方的义务可以参照船级社与卖方之间订立的书面或默视的合同。
英国法则须判定船级社对第三人是否有“注意义务”（Dutyofcare）。判定的标准是可预见性（Foreseeability）、近因性（Proximity）和公平合理性（Fairnessandreasonableness）.英国法院在著名的“NicholasH”一案中，就是以案件中船级社对货主没有注意义务，否定了货主要求船级社承担责任的主张。
1986年，散货船NicholasH装载铅和锌从南美驶往意大利。在中途抛锚时发现货舱的裂缝。于是，申请日本船级社（NKK）的验船师登轮检验。验船师最开始决定暂停该船船级，船舶尽快进行修理；后来又撤消了原来的决定，同意让船舶继续驶往意大利，待卸货后再进行修理。一星期后，船舶在大西洋沉没。幸运的是，没有人员伤亡。事故发生后，货主诉船东和船级社，要求赔偿五百五十万美元的损失。船东和货主庭外和解，船东同意赔偿货主五百万美元。于是，货主要求船级社赔偿剩余五十万美元的损失。
此案，一审判决船级社的验船师的检验和货物的损失之间有着非常接近的因果关系，船级社没有尽到注意义务，因此应当承担货物损失的部分责任。但在二审中，法官认为货主和船级社之间并没有合同或类似的关系，船级社和货主之间没有近因关系。另外，如果认为船级社对货主有注意义务，则缺乏了注意义务的公平和合理的特性，因为这样减轻了船东对船舶适航的责任。因此，该案最终以货主败诉告终。
三船级社的权利和义务
船级社的权利
（1）对船舶、海上设施的检查权
船级社船舶、海上设施的检查权来源于他和检验申请人之间的约定或国家的法律。
入级服务中船级社的检查权来源于合同双方的约定。检查的标准是船级社的入级规范。
法定服务中船级社的检查权来源于国家的-对悬挂该国国旗的船舶和海上设施的监督检查权。船舶法定检验的项目包括：船舶结构安全检验、船舶设备安全检验、无线电设备安全检验、载重线检验、防污检验等。
（2）对被检查船舶、海上设施状况的知情权
检验申请人的主要合同义务和法定义务是及时通知船级社有关船级变更、维护工作，以及足以影响船级的船舶损坏和故障情况。如果申请人没有履行告知义务，由此验船师没有正确实施检验，船级社将免除由此造成的被检验船舶及海上设施事故的责任。
船东应告知的内容是指足以导致船级失效或影响船级的事项。包括：
a.任何关于船旗、船舶所有权、船舶管理人或船名的改变；
b.船舶和海上设施任何的碰撞和搁浅；
c.可能导致船级失效或影响船级的任何其他损坏、缺陷、故障、航行事故；
d.可能导致船级失效或影响船级的任何期望用途或实际用途的改变。
另外，检验申请人的告知义务的开始时间，也往往是船舶买卖案件当事人争论的焦点。从英国法院对Niobe一案的判决，可以看出检验申请人的告知义务应贯穿船舶接受入级服务的始终，而不仅是买卖合同订立之后。这是船东应该注意的。
1987年，Niobe被从TradaxOceanTransportationSA卖给NiobeMaritimeCorporation.在船舶出售的前一年，船级社曾对船舶进行过检验，当时并没有发现可能导致机舱内的自动化系统瘫痪的严重缺陷。买卖合同订立后的4天后，船级社又对船舶轮机状况进行了检验，之后卖方正式将船舶交付买方。交船后，买方发现了船舶自动化系统的缺陷，立即提交仲裁，要求解除买卖合同。在双方订立的买卖合同中有这样的条款：“卖方应在交船前将其所知的可能导致船舶船级失效或撤消的任何事项告知船级社。”双方争论的焦点是卖方的告知义务，应自何时开始？这里涉及到三个时间：①合同订立之日；②船级社进行上一次相关检验之日；③船级社受买方委托进行检验之日。仲裁员认为卖方的告知义务，应在合同订立之日开始。买方不服，上诉到法院（当时英国的仲裁并不能排除法院的管辖权）。法官认为，卖方的告知义务，应在船级社上一次检验之日开始履行。除非卖方告知船级社，船级社并不能知道上一次检验之后发生了什么问题。因此，在上一次检验到合同订立的期间内，船东就应将其所知的船舶自动化系统的缺陷告知船级社，而不是合同订立之后才这样做。
（3）获得报酬权
船级社有向检验申请人按规定收取有关检验费用的权利。船级社的收费对象是接受船级社服务的人。
在收费上，国际船级社已经注意到现在的船级社的收费体系可能出现的问题。比如，在入级服务中，船舶所有人是船级社服务的对象。而船舶所有人将船舶入级是为了商业上的目的：船舶能够以优惠费率得到保险。这正是船级社入级服务业务的基础。船舶所有人为了商业利益，可能会选择收费较低的船级社的服务。因此，船级社之间就有可能展开收费标准上的竞争。另外，船级社的客户是接受其检验的船舶所有人或其他人。而接受服务的人的选择船级社的权利可能导致船级社检验背离公证性原则，即而降低检验标准。国际船级社协会对此制定了船级社行为守则，防止船级社竞相压价和降低检验标准的行为发生。
船级社的义务
（1）为社会公共利益提供法定或约定服务的义务
船级社存在的价值在于向社会提供服务。无论入级服务还是法定服务，船级社都一致致力于保障海上人命、财产安全，防止海域污染这样的社会公共利益。船级社对客户提供服务，应依据规范或公约，不得自行降低标准。这正是船级社协会的道德准则的要求。
船级社服务的社会公益性决定了船级社不应承担过大的责任。近年来，国外发生了许多关于船级社责任的诉讼纠纷，从各国法院的判决结果来看，船级社很少败诉。试想如果船级社面临责任风险过大，那么船级社就将花费更多的费用来转嫁他的风险，其所从事的社会公益性的服务费用就会变得非常的昂贵，甚至会没有人再愿意从事这个行业，把入级服务和法定服务交给享有豁免的政府去做。
（2）对被检验船舶出具检验报告和证书的义务
船级社的行动准则中规定，船级社应出具检验报告，并且在适当的地方按照规则和规范的要求签发证书，或按照海事当局的要求签发法定证书；并且在船舶入级期间及之后的5年内保存相关的文件记录；在有义务提供证书副本之时，对外提供证书副本；定期出版记载船舶状况的入级船舶名录。
（3）保密的义务
每个船级社都应对入级服务和法定服务的有关文件和材料对外保密，船级社没有义务向客户以外的其他人提供有关信息。但以下情况除外：
a.应船东或和船级社有平等合同关系的其他人的要求；
b.对船东或和船级社有平等合同关系的其他人书面委托的人提供，或当法律或行政程序上要求这样做；
c.对船旗国政府或有合法授权的其他政府主管机关。
应当指出的是，船级社并没有保证船舶适航的义务。依据航运界公认的海牙规则体系，确保船舶适航始终是船东不可推卸的责任。船级社作为一个监督机构，只是证明船舶在检验之时符合船级社自身的规则、规范或国际公约和政府的法定标准。船级社对船舶管理的参与程度较少，只有船东才能控制船舶运营和维护的全部环节。因此，在任何情况下，船级社都不可能替代船东对于船舶适航的义务。
让我们看一看“Sundancer”一案：1984年，Sundancer号货船触礁后沉没。船舶所有人和经营人在纽约法院诉ABS在该船改装时进行的检验行为中有过错。事故前不久，ABS刚刚为该船签发了船级证书和代表船旗国政府签发了法定证书。船舶所有人指控说，船级社没有能够发现影响船舱水密性的缺陷，导致了事故的发生。法官认为，船舶所有人并不能认为船级证书是船舶适航的标志。船级社的检验收费和事故损失的数额十分悬殊，如果让船级社承担这样的风险，船级社将因不能承受本应由保险公司承担的风险而无法生存；海商法规定，船舶所有人，并非船级社，应尽适当的谨慎使船舶适航，这是船舶所有人不可推卸的义务。法官最终判船级社不须承担责任。
一、对网络虚拟财产进行立法保护的意义
网络虚拟财产在我国并没有得到有效的保护，很多网民在丢失网络虚拟财产后往往投诉无门，并且出现了因网络虚拟财产而引发的一系列的恶性案件。因此，为了保护网络游戏者的合法利益，促进网络事业的健康发展，加快制定保护网络虚拟财产的相关性法律法规迫在眉睫。但我国的现行法律并没有对网络虚拟财产的合法性做出明确规定，我国《宪法》第十三条规定："公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。"《民法通则》第七十五条规定："公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。"《刑法》第二条规定："中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。"上述法条可以看出，我国公民的合法私有财产在民事领域和刑事领域都受到了法律的保护。2004年《宪法》经过修改后，更是将公民的合法私有财产的保护明确的列入宪法，体现了我国对公民私权的日益尊重。那么，作为一种特殊财产权利的网络虚拟财产，是否可以纳入我国法律体系，决定了司法部门是否可以直接适用我国的法律来保护网络游戏者的网络虚拟财产。因此，加快制定有关网络虚拟财产相关立法，是非常必要和迫切的。
二、网络虚拟财产的范围及特征
1、网络虚拟财产的范围主要包括：（1）游戏账号等级，（2）虚拟金币。（3）虚拟装备(武器、装甲、药剂等)，（4）虚拟动植物，（5）虚拟ID账号及角色属性等。
2、网络虚拟财产具有以下特点：一是虚拟财产本质上是保存在服务器上的数字信息，以电磁记录形式存储于游戏服务器上。二是虚拟财产既可以通过买卖的方式在玩家和游戏服务商之间转让也可以通过离线交易的方式在玩家间转让。三是网络虚拟财产也是有价值的，网络虚拟财产的价值包括使用价值与交换价值。四是网络虚拟财产只存在于游戏运营阶段，游戏一旦停止运营，虚拟财产也会随之消失，因而具有明显的时限性。五是虚拟财产基于特定的虚拟社区空间而存在，基于特定的网络游戏而存在。
三、网络虚拟财产的财产属性及表现形式
1、网络虚拟财产具有财产属性的原因：首先，虚拟财产是有价值的，虚拟装备、有一定级别的帐号以及其它虚拟财产在网络世界中是具有价值的，能够满足虚拟人物在虚拟空间的发展，同时获得这些财产也是需要耗费一定的劳动的。其次，虚拟财产是可以进行交易的，法律并未禁止虚拟财产的买卖，现实生活中进行网络财产交易非常普遍。
2、网络虚拟财产纠纷的表现形式。（1）因游戏数据丢失损害到虚拟财产而引起的纠纷。（2）因使用外挂账号被封引起玩家与游戏运行商的虚拟财产纠纷。（3）因虚拟物品交易中欺诈行为引起玩家之间的纠纷。（4）因运营商停止运营引发的虚拟财产方面的纠纷。（5）因虚拟财产被盗引发的玩家与盗窃者之间、玩家与运营商之间的纠纷四、网络虚拟财产的价值评估问题
网络虚拟财产的价值只对特定的游戏玩家有意义，因此确定其价值有很大难度。目前来说虚拟财产的价格主要通过游戏开发商自定价格和玩家私下交易价格两种方式确定，但都存在一定问题。一是游戏开发商制定价格时主要考虑销售量，二是玩家之间的私下交易具有极大的随意性，所以将两者作为评估标准都不合适。笔者建议采取以下几种方式：
1、成立虚拟财产评估机构，由相关行政主管部门、游戏开发商、游戏高手等共同组成，对网络虚拟财产进行评估。
2、虚拟财产是由玩家经过一定的劳动而取得的，因此由游戏高手及运行商根据社会必要劳动时间来确定其价值比较妥当。
3、评估时考虑玩家的投入成本及游戏本身的性质、运营状况、运营商的运营成本，综合各项因素对虚拟财物的价值评估。
五、网络虚拟财产的主体确认问题
网络虚拟财产的主体是谁的问题有两种截然不同的观点:一种观点认为网络虚拟财产本身是由游戏开发商开发和设计出来的，游戏软件和程序是受著作权法保护的，因此所有权属于运营商，而玩家只享有使用权。另一种观点网络虚拟财产往往是玩家通过自身努力或直接从游戏运营商手中购买所取得，而经营商只是存储这些数据，因此虚拟财产的所有权是玩家。
笔者认为，虚拟财物虽然只能存储在游戏运营商的特定服务器上，但虚拟财物的产生和变化不受运营商控制，而是玩家在接受运营商服务时通过自身行为努力的结果，并且玩家通过自身活动可以决定虚拟财产的种类和数量，而运营商只是提供相应的服务。从这个意义上讲，虚拟财物的所有权应当是玩家的。同时，虽然游戏开发者对网络游戏拥有知识产权，但游戏投入运营后，玩家可以通过参与游戏获得游戏中的虚拟财产的所有权。这时，网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，而运营商只是在服务器上保存这些数据，没有对数据进行任意修改的权利。
(一)权利平等，是森林生态效益补偿的法理依据
“法律面前人人平等”，指的是公民享受平等的权利，也承担平等的义务。唯有这样，才能够做到在各种社会力量之间实现制衡，并进而抑制各种专制。“公平负担平等学说”，强调国家在任何情况下都应当以平等为基础为公民设定义务。现代法治国家在剥夺或限制了特定人的权益时，应通过社会全体负担的方式，弥补由此产生的损失，以实现相关利益的调整。森林具有经济、生态、社会多重效益。我国实行林业分类经营，将森林分为生态公益林与商品林。公益林的主体功能是维护生态平衡，保持生物多样性。生态产品属于公共物品，其产品功能为公众共同享有，依据权利义务一致性的原则，提品的成本也应当由公众共同承担。公益林禁伐是国家为了公共利益而做出的规定，受益者是社会全体人员，成本应当由社会全体人员公平负担，不应当由林农单独承担。
(二)公民合法财产不受侵犯，是森林生态效益补偿的宪法基础
财产权是一项自然权利，与生命权、自由权密不可分，因为公民财产是公民维系生命、追逐自由的物质保证。承认并保障每个公民的财产权，是一个国家最基本的责任。各国宪法都将财产权列为了公民基本权利。虽然，出于公共利益的需要，国家可以征用公民的私有合法财产，但必须同时具备三个要件:一是符合法律规定，二是严格依照法律程序，三是给予相关公民一定的补偿。在我国，林地的权属包括国有和集体所有，林木的权属包括国有、集体所有和个体所有。对于公益林，除“抚育性采伐”、“更新性采伐”和“低效林改造”，基本上是禁伐。农民的林地一旦被划为公益林，树长得再好，也难以变现。既然国家为了公共利益的需要，限制了公民的财产权，就应当给予特定的相对人合理而公正的补偿，否则，就会伤害利益主体，阻碍其进行有利于社会进步的活动。
(三)权利冲突的衡平，是森林生态效益补偿的法律需求
权利只有边界和范围，没有等级之分，正如博登海默所言:“人不可能凭据哲学的方法对那些应得到法理承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威性的位序排列。”任何权利都不是绝对的，权利冲突是难以避免的。立法只是个无限接近事实的状态，仅仅通过立法不可能完全解决权利冲突，解决权利冲突最实际的方法就是对冲突关系进行利益衡量，找到平衡点，实现权利配置最大化。2003年起，集体林权制度改革在全国逐步推开，实际操作中，公益林都被纳入了林改的范畴。集体林权制度改革的关键点是实现林农的承包经营权，而公益林承包户的承包经营权基本处于“无法自主”的状态。在法律无法准确界定公益林承包户经济权利，又需要维护生态利益的时候，森林生态效益补偿就成为了现实中对受损利益做出的替代，间接维护了权利的平等和正义。
二、森林生态效益补偿法制建设的缺失
(一)立法的缺失
我国关于森林生态效益补偿制度的立法，主要存在以下缺失:1.基本概念不明。森林生态效益补偿的内涵只是停留在学术探讨阶段，没有得到统一明确的界定，其目的、价值以及制度顶层设计难以进一步落实。2.权利义务不一致。权利与义务是相辅相成相适应的，权利不应大于义务，义务也不可大于权利。当前，森林生态受益者的收益远远大于支出，甚至没有支出，而森林生态保护者的生态责任却极其严格，管护责任也没有与管护效益相挂钩。3.权利救济乏力。“无救济，无权利”，法律规定了公益林经营者有获得森林生态效益补偿的权利，但是如何保障该权利不被侵犯，权利被侵犯了应当依据什么样的程序去救济，没有明确的规定。4.重视程度不足。森林生态效益补偿实践始于本世纪初，2005年，国务院就将生态补偿建设纳入重点工作内容，2010年，又将生态补偿条例列入立法计划，可是一直没有实质进展。这除了现实条件的制约，也在一定程度上反映出生态补偿制度建设尚未得到充分的重视。
(二)公平正义的缺失
“正义是社会制度的首要价值”。森林生态效益补偿制度的生命力不是在于是否对生态保护者的个人利益牺牲进行了补偿，而在于是否给予了合理的补偿。2012年，除了中央财政，已有27个省(区、市)建立了省级财政森林生态效益补偿基金，中央和地方财政补偿一共达到了184亿元。这个数字虽然比最初投入翻了几番，但是平均到18.7亿亩的公益林，每年每亩的补偿金额平均只有7元钱。这个标准不仅远不如外出打工收入，也与林地的经济效益严重脱节。例如补偿标准位于全国中等水平的安徽省，集体所有的公益林，2013年补偿标准提高到了每年每亩15元。而出租林地的年租金是每亩25元左右，商品林种毛竹的年收益约每亩500元，分别是公益林补偿的2.5倍和50倍。按照2012年安徽省的惠农政策，种粮农民每年每亩耕地可获得的直接经济补贴不下于77元。畸低的补偿标准，体现了当前森林生态效益补偿制度公平正义的缺失。长此以往，公益林管护质量必将下降，这又会产生与建立森林生态效益补偿制度的意义南辕北辙的效果。
(三)利益协调机制的缺失
权利在实现的过程中，不可避免地需要考虑不同利益、不同权利的平衡，有时候不得不有所取舍。从目前的情形看，在协调经济与生态利益方面，我们做的远远不够。首先，经营者意志被忽略，无法把握利益平衡点。集体林权制度改革将公益林承包到户，在名份上是优化了产权，激励了公益林管护，可是公益林的经营严格处于政府的掌控之中，对于生态效益的转化，经营户没有任何发言权。其次，森林生态效益补偿标准一刀切，违背了利益协调的现实性。利益协调的基本准则是具体问题具体对待，但是在我国，除了简单划分国有、集体、个人所有公益林，不管林种，不论区域，甚至不跟踪生态效益产出，森林生态效益补偿标准都是一样的。再有，维护经济生态平衡没有多样举措，森林生态效益补偿独臂难撑。森林生态发展并不是一味的“堵”和“禁”，合理的经济利用不仅不会破坏森林生态，还会有利于森林环境保护，激励林农保护森林。《国家级公益林管理办法》是承认并允许对公益林进行相适应的经营开发的，然而，政府对公益林的管理政策始终是“管严管死”，公益林经营实际上是很难实现的。
三、对策建议
(一)维护正义，加快相关立法
正义是社会制度的首要美德和最高成就。但需要我们认真探讨的不是如何确证这一点，而是如何达成这一制度美德。实现森林生态效益补偿制度的正义，关键就是要厘清森林生态效益补偿法律关系中各个法律主体的权利和义务，对生态产品或服务的提供者给予合理补偿。首先，实现立法的完整性。森林生态效益补偿面临的现实经常是“无法可依”、“有法不明”。实现其立法的体系化，就是要深化该制度的顶层设计，明确制度内涵，围绕制度价值，细分权利义务，完善权利救济。其次，增强具体规定的可操作性。及时清理、修改和完善现行的规范，使之更加合理，也是立法工作的重要组成部分。比如《森林法》规定违法进行采种、采脂活动的，要依法赔偿或被处以罚款。但是我国《森林法》和相关法律并没有规定如何才是合法采种、采脂，也没有统一的关于采种、采脂的技术指导性文件。再有，落实现有权利。法律的生命力在于实施，阻碍权利的实现，就是最大的不公平。保护生态，不代表停止经济发展。公益林是可以适当经营的，相关部门应当依法为经营户创造适当经营的条件，而不是一味“管严管死”。
(二)尊重市场，完善激励举措
我国林权结构比较复杂，林地属性只区分国有和集体所有，但是林木权属包括国有、集体和个人所有。通过集体林权制度改革，林地使用权又逐步与所有权分离，个人对公有属性的林地又享有了带有明显私有性质的承包经营权。在产权私有化的情形下，保障足够的公共产品和无价格产品供应，需要的是政府有效的参与和调控，根本方法就是对私人产业提供公共物品的行为通过利益的引导、收益的差异化进行激励。所以，森林生态效益补偿应当是根据实际情况，充满差异的。首先，森林生态效益补偿要尊重市场规律。提供的公共物品，如果能够具有市场价值，个人才会有动力对公共事业进行投资。作为生态产品的提供者，公益林经营户有权参与生态补偿市场，促进生态产品合理价格的形成。其次，补偿主体权利义务相适应。当前，完善补偿责任的重点，就是要使补偿主体权利义务相适应，收益支出相匹配，同时按照“谁受益，谁补偿”的原则，确定补偿主体，让生态提供者的权利具有明确的请求目标。再有，管护责任要实现软着陆。根据地区经济发展水平，区分林种、生态价值、碳汇量的增长情况等，实现补偿差异化，促进管护主动性，更好地实现森林生态效益补偿的意义和目的。
(三)加强实践，探索补偿新形式
美国最高法院霍姆斯大法官有句名言:“法律的生命力不在于逻辑，而在于经验。”法律的经验来自于社会实践。森林生态效益补偿制度的完善，离不开补偿实践提供的有益经验。当前，国内外都纷纷开展了很多生态补偿创新实践，对于我国相关制度的完善很有借鉴意义。这些经验基本可以归纳为三种类型:一是政府购买，比如占全国森林总面积的34%的德国公益林，完全由政府直接经营管理。我国在贵州省也开展了试点，由政府收购个人投资营造的重点公益林。二是公共事业补贴，如福建省综合参考生态公益林数量及其对流域的贡献大小、地方经济发展水平，按每年每吨用水量承担生态补偿金。三是生态补偿一体化，根据近期一份国际环境与发展研究所的报告，在全球287个森林生态系统服务付费项目中，有61个是与流域生态服务直接相关。国内外森林生态效益补偿实践给予我们三点启示:一是落实补偿离不开政府的有效参与，政府有责任积极主动地开展创新实践;二是生态补偿应当逐步实现一体化，让各类生态资源能够共享生态收益;三是补偿实践要因地制宜，尊重市场、尊重规律、尊重各地发展实际水平。
(四)结合国情，协调现实利益
【关键词】保险公司消费贷款保证保险履约责任
货款购车消费信贷履约保单借款合同
一、汽车消费贷款保证保险现状及存在的问题
近几年，我国汽车消费贷款业务发展迅猛。截至2003年11月末，汽车消费贷款的余额已达1800多亿元。全国“私车族”中，近20%使用了汽车消费贷款。2002年底，全国各金融机构汽车消费贷款余额为1100多亿元，而截至2003年7月底，仅四大国有商业银行的车贷余额就高达1409亿元。（1）从2000年起银行与保险公司联手打造汽车消费信贷的“蛋糕”使得汽车消费信贷不断升温汽车消费贷款保证保险市场越做越大。汽车消费贷款保证保险业务的大力发展也带动了其它车辆险业务的发展。汽车消费贷款保证保险甚至成为一些保险公司的主要业务增长点，有些保险公司的分支机构的汽车消费贷款保证保险占比有时达到50％以上。
但是，去年8月，车贷履约险，相继在北京、广州、上海、深圳、苏州、杭州等城市被紧急叫停。今年1月，中国保监会颁布《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》，要求各财产保险公司现行汽车消费贷款保证保险在3月31日前停止，并对新汽车消费贷款保证保险采取了“紧缩”政策。
广州保险同业公会今年第一季度的统计数据显示广州地区各财险公司汽车消费贷款保证保险平均赔付率高达135.57%个别公司的赔付率竟达到400%。所有开办汽车消费贷款保证保险业务的保险公司无不在这一业务上陷入亏损的泥潭。资料显示截至2002年底广东省内各保险机构收取汽车消费贷款保证保险保费共计2.039亿元而因借款人未按约定还款由保险公司负责赔偿的金额高达1.5843亿元(2)。二、产生问题的原因分析
汽车消费贷款保证保险之所以出现上述问题，笔者认为消费者、汽车经销商、贷款银行和保险公司均有责任。
在购车人方面。由于我国尚未成立起完善的个人信用体系，社会信用环境相对较差。加上保险公司、贷款银行管理上的漏洞，作为贷款购车者，在发现违约成本较低时，往往选择违约，甚至欺诈。由于近年汽车不断降价一款车型一次降三四万元并不鲜见。贷款购车人买车时花去了几十万元。(3)但几年后可能连对折都不值。当贷款人发现为旧车还贷比买辆新车交的钱还多时就可能故意不还款。一些经营者利用汽车消费贷款的有利条件，购置车辆进行商业运营，这不仅加快了车辆的折旧，而且，贷款人还面临着十分严重的车车辆损失风险和商业风险。最终造成大量购车人到期无法按约还款。更有甚至者则利用贷款银行和保险公司管理上的漏洞进行诈骗。如将还车贷的钱挪作它用。或恶意车贷，车一到手就立即转卖“黑典当”或“地下钱庄”，随即隐匿行踪，进行贷款诈骗。由于我国信用体系的滞后，信用风险逐渐暴露出来，据调查统计平均违约率高达30%，使保险公司无法承受，导致保险公司与银行之间的理赔诉讼纠纷不断，青岛市6亿多元车贷险理赔诉讼就是一个典型案例（4）。
在汽车经销商方面。作为经销商，其目的是为了增加汽车销售量，至于购车人是全额购车还是贷款购无所谓，如果保险公司能够提供保证保险增加其销量和手续费收入则一举两得。如果按照保险公司的要求对购车人的资格、风险进行认真地调查或评估，必然会有相当多的有购车意向的人不符合购车条件，这与经销商的利益相悖。所以，经销商总是尽可能使所有的贷款购车人符合保证保险的条件，增大了保险公司和贷款银行的风险。在法律实践中，经销商几乎不承担任何责任。
在贷款银行方面，贷款银行最大的责任就是放松了贷前审查。作为贷款方，商业银行认为通过保险公司的履约保证保险来保证贷款的安全是几乎无风险的贷款。根据一些保险公司相关条款的规定，保险公司可就银行贷款的90%提供保证保险。因此，一些银行在放款的标准上远远低于保险公司的要求，甚至认为：只要有保险公司提供保证保险，银行可以不做贷前的风险调查或评估。降低汽车消费贷款门槛了。如:大幅下调首付比例有的银行甚至推出了“零首付”；将规定的3年还贷年限延长到5年--8年；大幅下调贷款利率；将放贷人对象逐步由高收入者扩展到一般的工薪阶层；放宽、简化信用审核甚至取消担保人制度等。
在保险公司方面。事实上，保险公司在汽车消费履约责任保险方面大幅亏损的一个重要原因是对该险种的风险管理不善。作为保险人，保险公司承担了该消费贷款90%的风险，但是保险公司内部没有专门的对信贷风险进行评估、风险管理的部门或专业人员，缺乏对信贷风险的评估、防范方面的经验和能力，导致的结果就是过分依赖贷款人。而银行对汽车按消费贷款的发放是根据保险公司调查材料和履约保单、机动车辆保单签发的如此的操作程序不可能不产生巨大的风险。
汽车消费贷款保证保险是近两年保险公司为拓展经营而推出的一项新业务。我国办车贷保证保险时，该险种尚未引入精算机制，对面临的信用风险既没有历史数据，又无法准确预测，只是在对市场前景的憧憬中推出了产品。在这种情况下仓促地设计产品很难保证对风险进行有效地控制，忽视了保险经营的基本原则，保险公司承担巨大的损失也是再所难免的。另一方面，部分基层保险公司迫于规模压力，为做大业务，与银行签订了大量的补充协议，将保险业务变相转为担保业务。这也是保险公司在该险种上出现大幅亏损的一个原因。
三、汽车消费贷款履约保证保险中的法律关系
在实践中，汽车消费贷款履约责任保险一般是这样操作的：首先，由保险公司、贷款银行和汽车经销商之间订立合作协议，作为三方合作的基础。根据该协议，汽车经销商协助购车人与贷款银行签订汽车消费贷款的借款合同、与保险公司签订汽车消费贷款履约责任保险合同等。有时，经销商也可以为购车人提供借款保证。所以，在消费贷款履约保证保险中经常涉及四方当事人：银行、借款人、销售商和保险公司。其中的法律关系包括银行与借款人之间的借款合同关系、银行与销售商之间的保证合同关系、借款人与银行（有时是保险公司）之间的消费品抵押合同关系、和保险公司与借款人、银行之间的保险合同关系。其中，产生纠纷最多的是担保合同与保险合同。所以解决这类纠纷的关键在于区别是两类不同性质的合同。
履约保证保险合同是信用保险合同的一种，信用保险是以被保险人在信用放款或信用赊销中因债务人基于正常的商业风险未能如约履行合同而遭受损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。保险合同与信用借款合同和买卖合同分属不同的法律关系，是独立的财产保险合同。履约保证保险合同属于保险法调整的对象，这种保险合同虽具有保证的性质，但其与保证在责任承担，追偿权行使的方式等方面存在本质的区别。保证担保合同是当事人根据担保法订立的，受担保法的调整，根据担保法的规定：保证合同一般是从属于主合同的从合同，主合同无效，如果没有特别约定，从合同无效。但是履约保证保险合同是保险人根据大数法则和保险原理，根据保险法订立的。是一个独立的合同，它虽然与借款合同或买卖合同有一定的关系，但其效力不受借款合同或买卖合同的影响。虽然民事合同是保险合同的前提或基础，保险合同并不是民事合同的从合同，民事合同的权利义务是保险人确定承保的条件的基础，但不能改变两个合同在实体上或程序上的法律独立性。
四、汽车消费履约责任保险纠纷的处理
去年以来有关汽车的投诉和官司剧增。据北京市工商局统计，汽车已成为北京十大消费投诉热点之一，2003年度共受理汽车投诉272件，其中因车贷引发的纠纷又占了大头。杭州上城区法院执行局局长顾震辉透露，去年上半年，他们受理的610件金融案件中，汽车信贷官司占到八成多，与上年同期相比增长近4倍，涉案标的1.71亿元，同比增长7倍。
笔者认为：在处理这种复杂的纠纷时，在实体法上要分清各个合同的性质，明确它们之间的主次关系，从而确定各自应当承担的法律责任。然后根据实体法上的法律关系确定诉讼法上的问题。
首先，抵押人应当首先承担担保责任。在主次关系上要明确抵押合同与保证合同和保险合同的关系。在消费贷款履约保证保险中，银行和销售商为降低风险，经常要借款人用所借款项购置的消费品设定抵押，抵押权作为担保物权，是物权的一种，而保证合同与保险合同是当事人之间的债的关系。根据物权优于债权的原则，当借款人不能归还到期债务时，权利人应当首先行使抵押物权，就抵押物优先受偿。担保法第二十八条也规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”所以，抵押人应当承担第一顺序的责任。
其次，保证人应当承担第二顺序的责任。在消费贷款履约保证保险中，银行一般都要求借款人提供连带责任保证的保证人，实践中多由销售商作为这种保证人。既然是连带责任保证，在债务人不能清偿到期债务时，债权人有权要求保证人承担保证责任。
第三，保险人承担第三顺序的责任。保险是根据大量法则，对被保险人或投保人无法控制的风险进提供保障的商业活动。近代以来，一般规则及其模式为：通过立法及其解释将保险事故之范围定性为“偶然事故或意外事故”。消费贷款履约保证保险，顾名思义，是保险人保证债务人履约的一种保险，它是对债务人的履约能力或履约信用提供保险，如果债务人丧失履约能力，保险人才承担保险责任。根据担保法的规定，担保合同是主合同的从合同。债权人只有在其债权无法实现的时候，才能行使其附属权利。如果债务人有履约能力而不履约，债权人可以通过司法程序保护其债权。既然有抵押权和和连带责任保证，说明债务人还有部分履约能力或履约的信用能力。保险合同中的保险人是以被保险人丧失履约能力为保险事故发生而承担保险责任的，既然被保险人还有上述履约能力或履约的信用能力，这时就不能认为保险事故已经发生。保险人仅应当承担在抵押人、连带责任保证人之后的第三顺序的责任。
第四，保险合同与一般的合同具不同的法律特征《中华人民共和国合同法》具有普遍的适用性。值得注意的是合同法将原《经济合同法》中的其他八种有名合同都收进了新法，却单独把保险合同剔除了，这本身就说明保险合同虽然也具有一般合同的特征，但是它作为一种射幸合同具有独特的补偿，所以，保证保险只能作为债务人不能履行义务、担保人也不能履行义务时的一种补偿。
另外，银行作为债权人有义务采取相应的措施来防范和控制自己的风险。如按照贷款程序严格审查借款人和保证人的履约能力，严格审查抵押手续，以保证自己债权的实现。如果保险人首先承担保险责任的话，容易增加借款人的逆选择，导致大量的道德风险的发生。
由于汽车消费贷款保证保险上的法律关系复杂，导致一些诉讼上的争议，如诉讼的管辖权问题、诉讼当事人的确定问题。在汽车消费履约责任保险纠纷的诉讼管辖方面。它不受民事合同约定的限制，由于保险合同与借款合同有一定的基础关系，所以，在诉讼的管辖权问题上也容易产生争议。法律实践中，这两类合同均有争议的处理条款，而条款中均选择了不同的法院管辖，笔者认为，这保险合同与借款合同是两独立的合同，法院应当尊重当事人在合同中的约定，一般不应合并审理。如果合同中没有约定，要考虑责任保险的性质，作为责任保险，合同的标的不是投保人借款所购的汽车，而是投保人的履约责任。所以，如果合同中没有约定，一般应由被告人所在地人民法院管辖。在诉讼当事人的确定问题上，法院在审理借款合同纠纷和担保合同纠纷时一般不应当追加保险人为第三人或列为共同被告。
五、防范汽车消费贷款保证保险风险的一些建议
据估计到2005年我国有购车能力的家庭将达到4200万户。（4）对于开办汽车信贷的金融机构来说这意味着巨大的市场份额；汽车消费贷款保证保险业务理应也有着巨大的增长空间，同时，该险种还可以给保险公司带来长期的、较为稳定的车险客户，从而带动其它车辆保险产品的销售。可以说汽车消费贷款履约责任保险有着美好的发展前景。
首先，保险公司应当吸取以前的教训，加强汽车消费贷款保证保险风险的防范和管理。以前，部分保险公司在经营汽车消费贷款保证保险过程中，操作不够规范。如放贷管理不规范，贷前调查走访、健全档案等各项制度没有很好落实，在签订协议时将保险责任无限扩大等。这些都使汽车消费贷款保证保险的成本和承保风险不断加大，赔付率不断上扬。有的保险公司甚至委托汽车经销商或银行开具保证保险单，在对信贷对象信用情况的调查审核中很难发挥作用。所以，保险公司要建立完善的汽车消费贷款保证保险风险管控制度，规范操作流程。严格限定贷款人的资格，加强贷前风险审查，将贷款车的用途严格规定在个人消费方面。
其次，保险公司应当更新经营理念，坚定以效益为中心的经营思想，调整经营策略。
目前，部分保险公司仍然采取以盲目追求保费规模为中心的粗放型经营方式，而总公司和分公司经营目标的差异性更加强化了保费收入最大化的经营模式。分公司不掌握投资权，其可支配费用直接同保费收入挂钩，因此分公司大都将保费收入作为首要经营目标，陷入尽可能扩大保费规模以获得经营费用最大化的恶性循环。这样，一些保险公司为扩大保费规模，自觉不自觉地放松了风险管理控。在汽车消费贷款保证保险中，汽车经销商扩大了销售量，银行转嫁了信贷风险，所以，对汽车消费贷款保证保险乐此不疲，在保险市场竞争激烈的情况下，汽车消费贷款保证保险成了保险公司最容易扩大保费规模的险种。可见，汽车消费贷款保证保险的迅速发展是这种经营理念的必然结果。
同时，汽车消费贷款保证保险的发展也带动了由履约保险锁定的新车机车险保险市场，扩大自身机动车辆保险市场份额，有些保险公司不惜放宽对借款人投保汽车消费贷款履约险资格的审查，对投保客户特别是汽车经销商施以各种优惠条件，对银行则竞相加大自己的负荷，客观上致使贷款银行对转嫁风险和放松信贷管理“有恃无恐”，对贷款逾期现象比较漠视，降低车贷发放标准争夺市场，甚至违反有关规定以满足汽车经销商的不合理贷款要求，以致出现了一户多贷、恶性贷款、无效担保等现象，给最终承担贷款风险的保险公司造成了风险。将保险业务办成了担保业务。
最后，保险公司不应当拒绝风险。保险公司是专业经营风险的企业，并不一味地拒绝风险，而是根据风险的大小和特点，决定是否承保和以什么样的费率承保。信用体系不完善正是汽车消费贷款保证保险这类保证险存在和发展的前提和条件。如果信用体系非常完善，“没有风险就没有保险”，保证险也就没有市场空间了。所以，经营汽车消费贷款保证保险的保险公司出现大规模亏损，不能仅仅将责任归于社会信用环境差，而更应重视其中所暴露出的保险公司风险防范机制的缺失、风险管理能力的不足以及对审慎经营原则的忽视。
【注释】
(1)陈建军《亏损重负“扛不住”财险公司败走“车贷险”》《上海证券报》2003年07月21日
(2)殷德《车贷险风险四方汇集》《广州日报》2004.2.15
(3))白亚波《保证保险应当注意的风险》《保险研究》2004.4
所谓不良儿童电视广告,是指那些在电视媒体上播放的,主要是面向儿童宣传或者是宣传与儿童有关及有儿童参加演出的商品及服务等的一类广告,这些广告的内容或者形式可能对儿童的成长产生消极影响｡频繁出现的不良儿童电视广告会使儿童产生莫名的困惑,甚至潜移默化地受到错误诱导｡
(一)不利于儿童形成良好的道德观､价值观
传统的道德价值观教育是培养孩子具有尊老爱幼､团结互让､文明礼貌､勤俭节约等美好品质｡可在一些电视广告长期播出后,反而会使孩子忽略了幼儿园､学校老师的教导｡有这么一个事例,某人应邀去朋友家做客,拿着一堆水果和礼盒,刚坐在沙发上,还没来得及和朋友说话,卧室里走出主人9岁的儿子｡“送爸妈不如送给我!”罗先生的朋友生气地让儿子回屋做功课｡“我们是未来,我们是希望,我们是全家的宝中宝,就得给我!”这下大人们都傻了,不知怎么回答,后来才知道原来小孩说的是一种儿童营养品的广告词｡广告宣扬的理念是:孩子是家中的“小皇帝”,理所当然应以孩子为中心｡这样的观点与我们的道德价值观教育背道而驰｡
(二)不利于儿童养成良好的生活习惯
儿童正处于生理发育期,他们本应有良好的饮食起居习惯｡不贪食､不挑食,按时起居,这样才能促进其健康成长｡然而,电视中的儿童食品广告多为高脂､高糖或高盐食品,而这些食品又通常以“营养食品”､“健康食品”等用语来包装｡电视食品广告和电视节目中大量涉及食品的节目内容,通过影响儿童少年对不同食品和不同饮食方式的态度,左右儿童对食物的选择,进而影响到儿童少年饮食行为的形成｡譬如广告中的大量膨化食品,从营养学的角度分析,是典型的“四高食品”,即“高糖分､高脂肪､高热量､高味精含量”,儿童长期食用,会引起肥胖和营养不良等症状｡而且,膨化食品入口后,遇到液体会膨胀,容易使人产生饱肚感,从而影响儿童的正常饮食｡调查结果也表明,平均每天看电视在5小时以上的女孩和每天看电视少于1小时的女孩相比,平均每天多摄入175千卡的能量;看电视时间长的儿童一边吃饭一边看电视的比例比较高;70%的6~8岁儿童认为快餐食品要比家庭烹制食品更有营养｡
(三)不利于儿童形成文明的生活交际方式
儿童尚处于身心健康发展的初期阶段,而种种成人化的电视广告常常会诱导儿童的早熟行为,它们非常容易导致儿童的语言早熟､形象早熟､行为早熟,过早地成人化｡如某小学学生回到家里,央求父母给班主任说说,给他调整在教室的位置,父母在一边合计如何才能和老师解释,孩子在一边不耐烦地说,“送礼呗｡‘送礼就送×××’”｡这种广告给儿童带来的恶劣示范影响,使父母顿时面面相觑｡
由此可见,儿童电视广告对儿童成长的消极影响不可回避,那么,如何让儿童远离那些不良的电视广告呢?家庭､社会､商家､政府都应该担当起保障儿童道德健康发展的共同责任｡商家要严格依法进行儿童电视广告活动,立法者则应建立完善有关儿童电视广告管理的法律法规｡
我国现行法规文件中有关儿童广告条款评析
在我国目前主要的法律法规中,涉及儿童电视广告的规定主要有:
《中华人民共和国广告法》第八条规定,“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”｡《中华人民共和国未成年人保护法》第二十六条规定,“儿童食品､玩具､用具和游乐设施,不得有害于儿童的安全与健康｡”国家工商行政管理总局《广告活动道德规范》第十三条规定,“广告经营者在广告创意中使用妇女和儿童形象应当正确恰当,……,有利于维护未成年人的身心健康和培养儿童良好的思想品德｡”
国家工商行政管理总局《广告审查标准》中有更为明确的要求,包括:第十一条:广告不得损害未成年人的形象和利益,不得对其产生不良后果和影响｡第三十八条:儿童广告须有益于儿童的心理健康,有利于培养儿童优秀的思想品质和高尚道德｡第四十条:针对儿童宣传的广告,应当进行浅显的､能够为儿童正确理解的描述｡第四十一条:广告中出现的儿童或家长,应当为具有良好行为或态度的典范｡第四十二条:不得下列儿童广告:有损害儿童身心健康或道德品质的;利用儿童给家长施加购买压力的;影响儿童对长辈和他人的尊重或友善的;影响父母､长辈对儿童的言行进行正确教育的;以是否拥有某种商品使儿童产生优越感和自卑感的;儿童模特对所宣传商品的演示超过一般儿童的行为能力的;表现不应由儿童单独从事的某种活动的;可能引发儿童任何不良事故和行为的;利用超出儿童判断力的描述,使儿童误解,或者变相欺骗儿童等｡
国家广播电视总局《广播电视广告播放管理暂行办法》第九条规定:广播电视广告应当有利于青少年儿童的身心健康,不得含有可能引发青少年儿童不文明举止､不良行为或不利于父母､长辈对青少年儿童进行正确教育的内容｡
经过多年的法制建设,我国广告法律体系已经初步形成,但和西方的法律相比较,我国相关儿童电视广告的法律法规的不足显而易见｡首先,立法层次比较低,多为部门规章政策文件,影响力较小;其次,内容相对简单,过于笼统,缺乏可操作性,定量的限制较少｡即使是《广告法》,其中对广告活动的规范､广告标准的规范仍嫌缺乏,这样一来,往往由于立法技术的粗疏而导致事实上广告违法行为频频出现,却难以被及时有效惩处｡再者,对虚假不良广告法律责任的承担等方面的规定尚需细化和完善,原有法律责任规定的处罚力度不足,致使执法机关难以严格监督管理｡这也是我国不良儿童广告频繁出现于媒体的主要根源之一｡
国外规制儿童电视广告经验及启示
在西方国家,广告管理非常严厉,在完善相关法律规则的基础上,逐步形成了政府管理与行业自律相结合的管理体系｡
首先,西方发达国家除了有非常健全的广告法律制度外,还针对儿童广告具体作出约束规定｡
如美国最权威､最综合的广告管理机构——联邦贸易委员会制定了儿童电视广告规则｡这些规则包括:要在儿童节目与广告之间设置“分离器”;禁止儿童节目主持人直接向儿童促销产品;限制儿童节目中的广告时间｡美国“全国广播工作者协会”制定《电视条例》,减少了儿童广告的数量,限定周末儿童电视节目广告不得超过9.5分钟,一周中的另外几天不得超过12分钟｡
英国对广告的管理主要是制定法律,比较重要的有《广告法》､《儿童与青年法》､《独立广播电台法规》等｡独立广播局专门制定了《广告标准与实践》,该法规专门制定了单项广告管理规定《广告与儿童》｡英国广告法规对儿童节目前后禁止播放的产品广告种类､广告中儿童形象的表现,不得出现儿童的场面等作了具体的规定｡
其次,是通过行业自律,注意对儿童身心的保护｡
国际广告协会为保护消费者利益,制定了相应的《国际广告从业准则》,该准则是一种国际电视广告业的约定｡准则的基本原则即明确:所有电视广告制作之内容除真实外,应具有高尚风格,应特别注意其是否具有高尚道德水准,不触犯观众的尊严｡它还具体规定了儿童节目广告准则:在儿童节目中或在儿童所喜爱的节目中不应作足以伤害儿童身心及道德的广告｡也不容许利用儿童轻信之天性或忠诚心,作不正当之广告｡
在广告业非常发达的美国,全国性的广告业自律机构是全国广告审查理事会,下设全国广告部和全国广告审查委员会｡前者负责监督广告､受理申诉,后者则是在前者调解无效的情况下,负责仲裁经过全国广告部调查和调解的上诉案件｡若广告主对裁决不服,则把案件交与政府机关处理｡此外,还有地方的营业质量促进局监察广告,以及众多的行业协会,如美国广播事业协会制定《美国电视广告规范》,协会成员必须严格遵守该规范｡
综上所述,西方国家在儿童广告管理方面积累了丰富的经验,很多做法可供借鉴｡结合我国国情,建议不妨在以下方面作出努力:
首先,电视台与商家在制作播放儿童电视广告过程中,广告协会应加强业内规范｡中国广告协会曾经在2003年通过《广告宣传精神文明自律规则》中明确“广告应有利于儿童身心健康”,要求广告协会会员自觉遵守,但由于自律规则的强制约束力较弱,再兼中国目前诚信制度的不完善,完全依赖行业自律并非明智､有效之策｡
其次,国家应该时刻加强行政监管｡国家的各级管理机构､执法机关,应高度重视儿童电视广告的消极作用,应主动出击,加大管理力度｡
再次,更为重要的是,吸取外国有益的做法,制订专门的儿童电视广告管理法律法规,保证最大限度地让儿童接触到大量正面的､健康的广告｡
市场经济原本应该是法治经济,“法律是最后的救济”｡建议在新制订或修订的法律法规中,应着重如下规定:对播放儿童电视广告的时间加以明确的限定;在儿童电视广告与电视节目之间使用隔离技术作提示;对儿童电视广告的表现内容和手法作出限制;明确广告审查标准,成立专门委员会等机构来定期审查､接受申诉等｡尤其重要的是,对于违规进行儿童电视广告制作或播放的,应规定具体的法律制裁措施｡
有了内容完善､高质量的儿童广告法律法规,相关的行政管理部门也就有了执法依据,可谓“有法可依”｡规范儿童广告,有力保护儿童的身心成长,这也是我们履行《儿童权利公约》规定的“儿童最大利益原则”要求的具体表现｡
参考文献:
1.张龙德.广告法规案例教程[M].上海:上海大学出版社,2001
2.吕蓉.广告法规管理[M].上海:复旦大学出版社,2003
跨国公司在全球经济一体化中扮演者重要的角色，是全球经济一体化进程中最活跃的主体。在我国改革开放过程中，跨国公司在我国经济发展发挥了巨大的作用，他们带来了大量的资本与技术，促进了我国改革开放进程，但是跨国公司由于经济实力雄厚，且拥有技术、管理等方面的优势，其跨国属性也决定了它们能够以更为灵活的方式实现市场策略，因而跨国公司极有可能会实施侵害东道国利益的行为，这就需要对跨国公司进行法律规制，使其经营行为符合东道国的法律和政策。
一、跨国公司法律规制的必要性
（一）跨国公司可能侵害东道国利益
跨国公司作为民商事主体，同样有着追求经济利益的强烈渴求，或者说，资本在国际间流动，本身就是以逐利为最终目的的，而资本在国际间的流动正是以跨国公司为主要载体的。跨国公司可能会利用发展中国家相对宽松的法律环境，以损害东道国利益的方式，满足自身的逐利需求。例如，利用发展中国家环境法制不完善，以牺牲发展中国家的环境利益为代价，实现自身的逐利目的，最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月，蓬莱19-3油田C平台附近海域发现大量溢油。康菲公司给予的解释是，在其进行注水作业时，对油藏层施压激活了天然断层，导致原油从断层裂缝中溢出来。2011年11月，联合调查组公布了事故原因调查结论，指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的责任事故。此外，跨国公司通过国际经济合作或经营的途径，将污染密集型产业，特别是发达国家已淘汰的技术、设备、生产工艺、产品、危险废物等，通过投资方式转移到发展中国家，更是一种常见的形式。
（二）跨国公司法律规制属于东道国国内事务
跨国公司进入东道国经营后，往往采取设立分公司的方式进入东道国，此时跨国公司的在东道国的经营机构应接受东道国的管辖与规制，这是经济主权的体现。因此，对跨国公司的法律规制，本身就属于东道国的国内事务，跨国公司不会由于其跨国身份而游离于法律规制之外。例如，跨国公司在东道国的子公司或分支机构侵犯雇员正当工作权利或其生命健康、对东道国环境造成严重损害或侵犯少数群体权利的案件时有发生。此时，东道国应通过本国的执法机制，纠正跨国公司子公司或分支机构的违法行为，以实现法律治理目的。
二、跨国公司法律规制的重点
跨国公司法律规制的对象是跨国公司在东道国的经营行为，笔者认为跨国公司法律规制的重点应在于避税行为、商业贿赂、并购行为以及环境侵权行为等方面。
（一）避税行为
跨国公司能够利用其跨国身份轻易地实现避税，从而侵害了东道国政府的税收权益。当前跨国公司的避税手段非常多，主要表现为利用商品交易不合理价格避税，利用关联企业间固定资产和无形资产买卖和转让避税，利用提供不合理的劳务避税。
避税行为严格来说并没有违反税收法律法规，但是避税行为是避税人利用税法漏洞，实现减轻或减除税负的目的，其直接的结果是造成了国家财政收入的流失。跨国公司的避税行为，使东道国利用外资的代价增高，破坏了公平合理的税收环境，甚至会形成国内公司仿效。东道国和跨国公司之间所开展的避税与反避税博弈，在本质上是一种利益博弈，东道国政府完全有权通过完善法律、强化税收执法机制等一系列措施实现反避税。
（二）商业贿赂
跨国公司的商业贿赂行为也是跨国公司法律规制的重点。所谓商业贿赂，是指利用贿赂这一方式获得交易机会，破坏了公平诚信的市场环境，是各国刑法打击的对象。在国外，商业税率整治手段严厉，如，2009年12月31日，美国司法部以斯达康违反《反海外贿赂法》在华行贿，向其开具了一张300万美元的刑事和解罚单。2009年8月3日《》报道，最近几年在麦肯锡、朗迅、大摩、IBM等财富巨头身上发生的商业贿赂事件一定程度上还原与厘清了跨国公司的本来面目。
关键词：意思自治原则可预见性排除规则
一、意思自治基础理论及其发展
国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。
杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。
立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。
值得一提的是，从20世纪中叶开始，随着最密切联系原则成为当代国际私法最流行的一种法律适用理论，各国已经进入以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则虽然仍是各国解决涉外合同法律关系的主要原则。但是，最密切联系原则、特征履行等理论已经占据重要地位。最密切联系原则系指：涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律支配。特征履行是大陆法系国家判断最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何地的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它使最密切联系原则在实践中具有了确定性和可预见性，是对最密切联系原则的必要限制。最密切联系原则是主观标准，特征履行理论是将最密切联系原则最大限度地客观化。
二、法律适用中的可预见性及排除规则
法律的存在，应当起这样一种作用，当人们作出某种行为的时候，他们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向，这就是法律的预测作用。法律还应当起这样一种作用，它能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动，即法律的指引作用。法律的预测作用和法律的指引作用是相辅相成的。
基于法律应当具备这样的作用的理论基础，法院或仲裁庭最终适用于处理国际民商事关系的法律应当是当事人在作出某一行为的时候可以预见或者应当预见的法律，或者说，当事人有权利预见到自己行为的后果，即法院或仲裁庭的判／裁决结果。即法律适用和行为后果的可预见性(foreseeabIlity)。否则，这样的法律适用是违反“法的正义小”的。
杜摩兰提出的意思自治原则，包括他以后的学者们，如萨维尼(德)、瓦西特尔(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，对意思自治原则的发展的本意正是体现法的这种价值，他们主张的尊重当事人对调整其合同行为的法律选择，有利于国际民商事关系的当事人预见自己行为的结果，有利于法的预测作用和指引作用的发挥。然而，如果当事人所选择了的法律没有得到适用，甚至最终适用的法律是当事人行为时根本无法预见到也不应当预见到的时候(不管判决结果如何)，法院或仲裁庭适用法律时所体现的就不是当事人真正的意思自治。原因在它与当事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示。这时法的预测作用就受到了阻碍，法的正义价值就面临威胁。这种情况是存在的，比如说反致，如果说反致在合同领域中不适用已经是世界上大多数国家普遍的做法，但是婚姻、继承、夫妻财产制等领域呢?众所周知反致在这些领域里盛行，而意思自治原则发展到现在，其适用范围已经是超出了合同领域，扩展到了婚姻家庭继承等领域。再比如，当事人在非协商一致情况下选择了与他们的商事活动本来毫无关系的实体法，就很有可能导致此种结果的发生。同样，杜摩兰以及他以后的学者们都没有提出方案解决这样的“困境”。
杜摩兰的“意思自治”包括两方面：当事人明示选择；法院或仲裁庭应当推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法，即默示的意思自治。后来的学者们以及各国的司法理论关于“意思自治”的阐述也没有超出这个范围，都没有关于法院或仲裁庭推定出来的法律应为当事人订立合同时可知晓的法律表述。实践中，也未见有法院或仲裁庭排除适用当事人不可知晓的法律案例。事实上，法院或仲裁庭是否都有站在当事人的立场上分析将要适用的法律能否为当事人所预见值得怀疑。
三、可预见性排除规则对意思自治原则的突破
一、诉权的概念与内涵
（一）我国诉权理念的历史根源及存在的问题
我国社会主义诉权理念的创立是以吸收和移植前苏联诉权学说为起点的。五十年代，以顾尔维奇为代表的前苏联学者建立的二元诉权学说（程序意义诉权与实体意义诉权）为我国民诉界所普遍接受，视为定论。这一历史因素使我国现阶段的诉权理论在总体上仍未能脱出前苏联学说的窠臼。二元诉权学说排斥了诉权具有单一意义的可能性，这一常识性缺陷使我国民诉理论工作者在很长一段时间内陷于矛盾，既在全面接受二元诉权说的同时，又力图建立包容程序意义诉权和实体意义诉权的单一诉权概念。学者们对诉权内涵认识上的差异便反映为各种版本民诉著作中诉权定义的各不相同。有的著作为诉权所下的定义是：“诉权是当事人向人民法院和应诉，请求人民法院以国家审判权保护其实体民事权益的权利”。有的著作把诉权的外延由前述权和应诉权扩大为进行诉讼的一切权利，认为“诉权是当事人进行诉讼的权利”。与此不同，在另一著作中，诉权又被认为是“提讼请求的权利或者权能”。还有一种诉权定义：“诉权就是当事人向法院提出获得司法保护的权利”。不同的表述还有一些。九十年代初，我国诉权理论存在的问题集中反映在两个方面：一是缺乏科学的诉权定义作为统一诸种表述的基础；二是未能形成科学的诉权理论体系以消除诉权理论中的逻辑矛盾。诉权究竟是程序上的权利还是实体上的权利，诉权发生的根据，获得诉权的条件，诉权的内容及被告有无诉权等问题当时尚未得到真正解决。
（二）诉权的科学概念和内涵
随着我国民诉法学研究的发展，诉权理论亦达到了相对的统一。诸学者在以下问题达成了基本共识：1、诉权是国家赋予的权利，这就从根本上否定了诉权是私权，而把诉权归入实体权利的认识；2、行使诉权的内容是进行诉讼，实施诉讼行为，这就排斥了在诉权内容中掺入其它实体要素的可能性，明确了诉权作为程序法权利这一根本性质；3、获得诉权的事实依据是主体与争议民事法律关系具有直接利害关系，明确了现实地获得诉权的客观条件，同时肯定了双方当事人都是诉权的主体。从这三点我们可以概括出诉权的基本要素为：诉权是当事人双方的权利，是基于实体法律关系的争议而由国家赋予的权利，它是进行诉讼、实施诉讼行为的权利，是当事人用以维护自己正当民事权益的权利，维护这种正当权益是当事人行使诉权的目的所在。因此，诉权的定义应是：诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益的权利。
在民事诉讼过程中，诉讼活动是由一系列环节构成的纵向连续过程。一般来说，在阶段，和应诉；在审理阶段，请求回避，互相质证、辩论等；在判决阶段，提出上诉；在执行阶段，请求强制执行；判决生效后，申请再审等等。在诉讼法上，主体所为的上述诉讼行为都依据于相应的诉讼权利，如权、答辩权、举证权、反诉权、处分权、撤诉权、上诉权、申诉权等等，各种诉讼权利是诉权在诉讼各个阶段的不同表现形态，构成了诉权的基本内容。
二、诉权与民事权利的关系
正确认识诉权与民事权利的关系，对于我们正确行使和保护诉权具有重要意义。首先我们应当肯定两者都是独立的权利这样一个基本前提，无论从哪种意义上，都不应将诉权视为民事权利组成部分，更不应将两者视为同一权利。第一，从权利的法律根据来看，诉权依据于宪法和诉讼法的规定而产生，民事权利则基于民法、合同法等实体法律的规定而存在；第二，从权利的主体关系看，诉权所反映的是当事人与法院之间的关系，诉权由法院的职责活动保证行使，民事权利则发生于当事人之间，通过义务一方履行义务而实现；第三，从权利的内容看，诉权是当事人实施诉讼行为，从而保护自己正当权益的权利，民事权利主要表现为要求他人为或不为一定的行为；第四，从权利行使的场所看，诉权只能在法院的诉讼活动过程中行使，民事权利则可以在除当事人拟定以外的一切场合实现。
诉权与民事权利的各自独立地位又反映于两者在一定程度的离异性。首先，具有民事权利的主体不一定都有诉权。如处于未受争议或侵害的正常状态下的民事权利，其主体就不享有诉权，这是因为主体不存在获得运用诉权的必要，双方的权利义务可以通过彼此的自觉行为来实现，国家也不需要通过诉讼手段对这种权利加以保护。审判中之所以不受理无争议的“纠纷”，原因就在于主体没有诉权。其次，不享有民事权利的主体也可以获得诉权。如争议法律关系中的某一项民事权利往往只归属于当事人一方，但诉权却为当事人双方所享有。另外当事人诉讼请求中的民事权利是一种待定状态的权利，诉讼开始时不可能也不应当确定民事权利的归属，待审判终结时才能最终确定，所以我们必须依据“与案件有直接利害关系”而赋予当事人双方诉权，这也导致无民事权利的主体也能享有诉权，成为诉讼的主体。
三、诉权立法瑕疵导致司法实践的一些困惑
（一）。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：“必须符合下列条件：1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；2、有明确的被告；3、有具体的诉讼请求和事实、理由；4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。这里在司法实践中最不好操作的就是第一条，即当事人（原告）适格与否的问题，诉讼程序要想开启，当事人必须适格，当事人不适格则诉讼程序将无法继续下去。实践中对该条中“与案件有直接利害关系”中的“直接”二字的理解常常过于狭窄，导致审判实践中常因原告身份证明不完全齐备，法院驳回原告的，也有的法院对“直接”二字理解过于宽泛，导致不应享有诉权的主体享有了诉权，从而造成社会资源、审判资源的浪费，也使无辜的被告饱受诉累。笔者以为该法条的可操作性有待加强和细化，如在民事诉讼法律法规或相应的司法解释中明确何种情况下有利害关系人有资格作为适格原告提讼，什么情况下，不能作为适格原告，但可作为有独立请求权的第三人参加诉讼等。另外，“有具体的诉讼请求和事实、理由”在司法实践中掌握的标准亦不太统一，“具体”到什么程度，比如赡养纠纷，原告诉讼请求该如何具体？原告的要求就是要被告养老送终，是否应该具体到几斤粮、几斤油呢？还有的案件，法官在实践中（立案审查）过于苛求原告提交充分的证据来证明其诉讼请求才予立案，将“有具体的诉讼请求和事实、理由”扩大为“有具体的诉讼请求和事实、理由以及相应充分的证据”，从而剥夺了一些当事人的诉权。
（二）缺席审判。在缺席审判中，如何保障当事人的诉权？缺席审判在司法实践中主要表现为以下情形：1、被告对法律赋予自己的诉权不重视甚至于主动放弃，在收到应诉通知书和举证通知书后，采取漠视态度，既不在答辩期内提出答辩意见又拒绝在开庭时间出庭参加开庭审理，最终败诉却浑然不知为何法院会对自己这样“不公平”，反而提起上诉，表示不服一审法院做出的判决；2、原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的；人民法院裁定不准许撤诉，原告拒不到庭的，法院可以缺席判决。对原告的缺席判决，有学者持不同观点，他们认为根据民事诉讼的处分原则，当事人有权处分自己的实体权利和诉讼权利。作为原告，处分实体权利的行为表现为放弃、变更诉讼请求等，处分诉讼权利的行为即表现为撤诉或缺席，在原告申请撤诉或缺席的情况下，法院应该根据相关规定，准许原告撤诉或按自动撤诉处理，而不应做出缺席判决。这些学者其实混淆了诉权的概念，诉权是一种国家赋予的公权的情况下，是当事人双方同时同等所享有，诉讼一旦启动，就应充分保障双方的诉权，而不是原告一方的诉权，这是通过国家强制力来保障的，原告一方不存在处分诉权的绝对自由，以避免另一方的诉权受到侵害，也可避免原告出于个人目的，规避法律，重复诉讼，浪费有限的审判资源并使被告陷于诉累。
（三）撤诉。我国目前法律未对撤诉程序做出特别的、详尽的规定，司法实践中存在混乱现象，有限的几个法条亦缺乏可操作性的矛盾之处。《民事诉讼法》第一百三十一条是这样规定的：“宣判前，原告申请撤诉，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”。申请撤诉的时间仅仅是原则性地规定为“宣判前”，弊端较多，这就意味着原告在辩论终结后、宣判前，随时都可以申请撤诉，从而给原告为避免败诉风险提供了合法的机会。辩论终结后案件事实已经查清，如果原告发现其可能败诉或诉讼结果对自己不利时，他就可以合法地通过申请撤诉来逃避不利的结果，而付出的代价仅仅是一半的诉讼费用，而且根据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定，原告撤诉后并未丧失再次的权利，原告撤诉后可能还会再，被告将不得不再次遭遇诉累，法院亦又要为同一事实重新启动诉讼程序。如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的，视诉讼为儿戏，反复、撤诉，被告则将倍受诉累之苦。从另一个角度，诉讼公平的角度看，“在把当事人之间的攻击防御视为诉讼本体的观念下，被告一旦花费资源进行应诉，无视他已经付出的成本而允许原告在可能重新的前提下自由撤诉也有悖于公正”。因为被告一旦应诉，他将为诉讼付出人力、物力、时间，也就具有追求案件胜诉进而获取应有的诉讼利益的权利，原告自由撤诉必将严重影响被告的利益和诉权。
《民事诉讼法》第一百二十九条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；……”该条款与第一百三十一条的规定存在一定的矛盾。一百三十一条规定撤诉必须经法院准许，对原告来说，如果害怕申请撤诉得不到法院的准许，完全可以不到庭或中途退庭，以依一百二十九条之规定达到撤诉的目的。笔者认为，一百二十九条的“按撤诉处理”的规定，带有明显的审判权本位主义色彩，与私法领域中民事诉讼强化当事人主义、尊重当事人意志的原则有明显冲突，另一方面也有违反法官在民事诉讼中应遵守中立性原则之嫌。当然，也许有人会说，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十一条已经作出了弥补：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理”。但在司法实践中，这个条款是极不好操作的，这样处理的案件亦十分罕见，“当事人有违反法律的行为需要依法处理”，这该由谁来证实？由被告方吗，还是法院主动取证证实，什么是违反法律的行为，这些均无准确的界定，让法官无所适从。
相反，在当前司法实践中，有些法官出于功利主义，片面追求案件的审结率、调解（撤诉）率，不仅不会严格审查原告的撤诉是否合乎法律规定，当事人是否存在违反法律的行为需要依法处理，反而是放松审查撤诉，有时碰到复杂棘手案件、拿不准的案件、被告有意躲避审判而使案件事实不好查清的案件，法官往往主动动员原告撤诉，甚至存在强迫或变相强迫原告撤诉的现象。
存在上述问题的根源就是在于我国目前法律对撤诉程序规定过于简单，急需做出更具有可操作性的详尽规定，从而充分保障双方当事人的诉权。笔者建议，我国诉讼法规定“宣判前”可以提出撤诉申请，但应作出区别不同情形的具体规定，如在案件受理后至被告应诉前，原告可以自由申请撤诉，法院均应予以准许；在被告应诉后原告申请撤诉的，是否允许，应征得被告同意后，再由法院审查裁定。另外，对原告撤诉后再行的亦应做出必要的限制，在被告应诉前原告撤诉又的，应当允许，但不宜超过两次；在被告应诉后原告撤诉又的，可制定具体标准，同时赋予法院审查权，由法院决定是否允许原告再。
四、保护诉权的几点建议
（一）加速诉权“宪法化”步伐，增添民事实体法的可诉性。民事诉权的宪法化是现代的发展趋势之一，我国宪法实际上也是承认赋予公民诉权的，民事诉权作为一种权利，任何人都不得非法侵害和阻碍其行使，就是首先从宪法内容上增加保护公民民事诉权的明确条款，在宪法内容上肯定民事诉权的地位；在民事实体法上增加实体法的法律可诉权，使法院在受理和审判案件时不仅有保护诉权的依据，更能起到监督和防范侵害、阻碍诉权行使行为的作用，防范出现增加当事人条件、法律缺乏救济程序等现象。
（二）民事诉权行使合理化。修改《民事诉讼法》的相关条款（前文已阐述，在此不重述），使诉权的行使和保护更具有可操作性。法院应合法及时受理案件，不得以自由裁量权非法增加公民行使诉权或提讼的条件，对当事人提讼的要求要宽严相济、准确适度，解决当事人“难”的怪现象。具体为：放宽当事人口头的条件；对当事人时证据的提交和证据来源的证明条件放宽，不得强行要求当事人提供胜诉证据；当事人申请证人出庭作证，不必必须提供证人详细的身份证明，只要有简单身份证明即可；对诉的合并和变更，只要符合法定条件就予以允许，不得随意非法增加诉的合并和变更的条件等等。另外，法院在审理案件过程中，不得随意要求当事人变更诉讼标的，对于当事人未提起的诉讼标的，判决时不得超越或任意变更。
