时间：2023-05-29 17:49:20
这次公证业务实践促使笔者对保理业务进行深一步的研究。在研究过程中笔者发现保理虽然在国际贸易中已逐渐成为一种代替信用证的新兴的结算方式，但就目前中国国内的商务合同而言，保理还是一个陌生的概念。运用保理进行结算的商务贸易合同可谓少之又少。然而保理结算方式可以使卖方在出售货物后就获得80%-100%的贴现融资，买方亦可以避免信用证项下较高的开证费用和100%的保证金，具有手续简便、费用低廉的优点，是一项集贸易结算、资金融通、会计理账于一体的综合性业务。因此，保理业务在中国拥有很广阔的市场前景。
公证机构若能够为国内保理合同提供包括公证但不限于公证的法律服务，不仅可以保障国内保理业务的健康发展，同时也可为公证机构拓展自身的业务范围提供良好途径。
一、保理的含义及种类
所谓保理，简单说就是从他人手中以比较低的价格买下属于该人的债权，并负责收回从而获得盈利的行为。保理业务涉及3方当事人：保理商（通常是银行或银行附属机构）、商务卖方、商务买方。其中保理商是债权受让者，商务卖方是债权让与者，商务买方是该债权的债务人。被转让的债权是基于商务卖方与商务买方之间的合同，多为货物买卖合同而产生的。根据《国际统一私法学会保理公约》的规定，保理合同必须满足以下4个条件；（1）合同标的必须是债权让与；（2）被让与债权所基于的合同必须是商品贸易合同或服务贸易合同，而不是与个人以用于消费为直接目的相类似的合同；（3）债权受让人必须为债权出让人提供以下服务中之两项：保理融资、商账管理、催收账款、坏账担保；（4）让与通知债务人。从这个严格的定义中可以看出，保理是将债权让与和融资、催收账款等结合在一起的金融活动。仅仅是一项债权让与行为不足以构成保理的概念，因为保理之外也存在着其它债权让与的情形，如保险人行使代位求偿权是基于债权的让与，保证人在履行保证义务后也发生债权的让与。同样，只提供融资或商账管理或催收账款或坏账担保而不涉及债权让与内容也不能构成保理，最多只是一项商业银行的贷款业务或是律师的催款通知业务或是保险公司的信用保险业务等等。
保理在实际业务中的种类繁多，从学理角度说，可以分为以下4种类型：（1）追索保理，指保理商向卖方提供保理融资、负责销售账款管理以及以保理商名义催收账款，但不向卖方提供坏账担保服务。在这种保理方式下，保理商有权就未收妥的应收账款对卖方享有绝对的追索权而不管是什么原因所致，包括买方破产的原因。（2）到期保理，指卖方只需要保理商提供全面的商账管理并收妥货款，并为应收账款的坏账提供担保，但不需要保理商提供融资服务。（3）发票贴现，亦称隐蔽保理或暗保理，即保理商只向卖方提供融资而不提供商账管理及坏账担保，保理商也不直接向买方催收帐款，买方还是向卖方付款，保理商对向卖方承购的应收账款具有完全的追索权。（4）完全保理，这是一种典型意义上的保理服务形式，包括了保理业务最基本的4项功能：保理融资、商账管理、催收账款及坏账担保。具体说，即保理商在债权让与之时付款给卖方并以自己的名义向买方收款，同时管理繁杂的销售分户帐目。保理商承购的这份债权是无追索权的，卖方不论在何种形式下，均会得到百分之百的坏账担保。
二、保理合同的主要内容
保理合同的标的是债权让与，因此合同的主要内容都是围绕债权让与展开的。
（一）债权的可让与性。不论何种类型的保理合同，债权让与都是合同的基础。若商务卖方将一项含有禁止债权让与约定条款的贸易合同项下所产生的债权进行让与的话，保理商是不能接受的。基于此，保理商在签订保理合同前应当要求卖方提供其与买方签订的贸易合同，以保证债权的可让与性。同时，商务卖方要在保理合同中对此做出相应的承诺。为保障债权的可让与性，卖方还应保证其所出售的货物不能含有权利行使的障碍，在签订贸易合同时，应具有对转让标的完全所有权。因此，在保理合同中，卖方必须承诺；从合同开始起就不存在所有权让与实现的障碍，并且在保理合同存续期间也不会产生任何所有权让与实现的障碍。
（二）让与债权的有效性。在保理合同中，商务卖方应对让与债权的有效性进行担保，一旦违反让与债权的有效性，保理商就可以对卖方进行追索。这类担保的具体条款包括：（$%与债权相关的货物已经交付，或者服务已经提供完毕，并且货物或服务是与买卖双方的贸易合同相符合的：（1）债务人（买方）对债不存在任何争议、抗辩和抵销；（2）债权让与后，卖方在得到保理商同意之前，不得向买方进行任何形式的购买行为。
（三）债权价款的支付方式和买方付款的方式及期限。保理商承购应收帐款须对卖方让与的债权支付价款，即融资款。一般有两种支付方式：一是到期日方式，一是收款日方式。到期日方式有保理商与卖方约定自发票日、自债权让与日或自发票提交保理商日等，保理商向卖方支付价款。收款日方式即在买方债务人向保理商支付货款后，保理商再向卖方支付债权价款。或自应收账款到期日一定期限后，买方未付款时，保理商担保付款等。
买方付款方式通常情况下有两种：一种是在贸易合同约定的付款日买方一次性付清，另一种是买方在贸易合同约定的付款日前分期付清账款。这与贸易合同中约定的付款方式相联系。保理合同约定的付款期与贸易合同约定的付款期一般情况下是一致的。保理商在买方未按期付款时，有权向买方收取逾期利息。
（四）卖方对让与债权的回购承诺。在保理业务中，有时会出现买方未按期或者未按约定方式和数额付款的情形，按照惯例保理商有权就相关未付款向卖方追索。在保理合同中有两种方式可以选择：一是以卖方担保的方式，即卖方对买方债务人到期债务的支付进行保证，一旦出现保理合同约定的不支付情形，保理商有权向卖方进行追索；二是以卖方回购的方式，一旦出现保理合同约定的不支付情形，保理商有权要求卖方将已经转让的债权再度回购。
（五）买卖双方对事实披露的担保。在保理合同中，银行事实上承担了商业信用的风险。保理商为了使自己不遭受损失，往往要求买卖双方披露相应事实。这些事实可能会对保理商是否签订保理合同、是否对其承购的债权付款等行为产生重大影响。因此，对保理商而言，在签订保理合同前，相关事实的披露是至关重要的，而且对在保理合同期间发生的此类事实买卖双方仍有进一步披露的义务。对于上述事实的披露买卖双方必须在保理合同中以明确的方式予以担保。
三、国内保理合同公证的意义
在当代中国，商业信用日益萎缩，岌岌可危，急需提供一种可靠的信用以辅助商业贸易的顺利进行。拥有较高信用的银行成为众望所归的信用提供者。因此，银行的介入显得十分必要和重要。在市场经济条件下，各商业银行为了自身的生存与发展也在积极拓展业务。国内保理业务是很多商业银行想要进入的领域，但由于对保理业务理论知识缺乏了解且没有实践经验可供借鉴，商业银行往往望而止步。公证机构若可以为银行提供国内保理合同公证将会为银行拓展此方面的业务提供有力的法律保障，推动银行此项业务的拓展进程。同时也可以在一定程度上缓解目前国内商业信用的危机。
首先，公证人可以为银行与商务买卖双方签订保理合同提供法律咨询，规范保理业务市场。
如笔者前文所述，保理合同对很多人来说还是一个陌生的概念。作为保理商的银行也未必能够全面了解保理合同的各方面内容。公证人作为法律专业人士，可以运用自己的专业知识为保理商和商务买卖双方规范保理合同，剔除合同中不合法及不合理之处，提出完善合同条款的建议。这样，在合同订立前做到合同条款的尽量完备，避免纠纷的发生。同时，公证人还可以为保理商和买卖双方解决关于保理方面的法律疑问，保障合同的顺利签订。保理商与商务买卖双方行为的规范性是保理业务市场形成及健康发展的关键，而公证机构对保理合同的法律咨询事实上起到了规范保理业务市场的作用。因此，公证机构对保理业务的介入将为保理业务的发展奠定坚实的基础。
其次，公证可以加强保理合同的效力，保障合同的有效性。
保理合同是一种新型合同，当事人尤其是商务合同的买卖双方有可能不敢贸然选择。若合同经过公证，合同的真实性、合法性、有效性将得到“国家证明力”的保障，从而消除当事人的心理障碍，接受此种方便、快捷的结算方式。此外，通常情况下，合同的生效要件是各方当事人的签名或盖章。经过公证的合同将在合同本身有效的前提下进一步加强合同的效力，使合同带有国家认可的标志。这一点对于像保理合同这样新型的无名合同来说更加重要。一般来讲，公证过的合同，当事人更趋向于按约定履行其义务。因此，保理合同公证可以在合同生效后增强合同的效力、加强合同对当事人的约束力，从而督促当事人履行合同，具有事后保障的功能。
再次，若保理合同被赋予强制执行效力，将会更加全面地保护当事人的合法权益。公证机构可以对满足条件的债权文书赋予强制执行效力，若一方当事人不按约定履行合同，对方当事人可向有管辖权的人民法院申请强制执行，受申请的人民法院应当执行。赋予强制执行效力的债权文书可以越过诉讼阶段直接进入执行程序，对受损害一方当事人来讲，可以免除诉累，节约时间与经费，使受损权利尽快得到救济。甚至违约一方当事人也可以从中获得相应的便宜，如时间与经费的节省等。当然并不是所有的合同都能被赋予强制执行效力。根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》，公证机关可以赋予强制执行效力的债权文书具体包括借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；赊欠货物的债权文书；各种借据、欠单；还款（物%协议；以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议等。保理合同属于还款协议的范围。因此，公证机构在审查当事人提交的保理合同是否符合可以赋予强制执行效力的债权文书的3项要求后，对于符合要求且当事人提出相应申请的，应当赋予强制执行效力，从而切实保障当事人的权益。
四、保理合同公证的审查出证
作为一个新型的合同公证类型，保理合同公证有很多问题需要进一步研究。经过此次审查出证，笔者认为以下事项是在办理保理合同公证时必须审查的。现总结如下，以期对以后此类合同的公证有所裨益。
（一）审查当事人的主体资格。合同当事人是否具有法律规定的相应民事权利能力和民事行为能力是合同能否成立的要件之一。因此，对当事人资格的审查是出具公证书的必经程序。对保理商主要侧重于审查其是否是拥有金融许可证的合法成立的银行，合同签订人是否具有相应的权限。对商务买卖的双方当事人则要审查它们是否为依法成立的法人，合同签订人是否是根据法律、公司章程和董事会决议享有签订此合同的权利的人。
（二）审查当事人的意思表示是否真实。这项工作主要通过询问当事人的形式进行。公证人向保理合同的相关当事人询问签订此合同是否是其真实的意思表示，对合同中的条款是否清楚、明白，从而确定当事人的真实意思。确认当事人真实意思的另一个重要方面是审查当事人在合同上的签名、盖章是否真实，是否是当事人本人所签，合同上的公司公章是否真实无误。
对合同类公证要想做到心中有数，必须解决公证在合同公证中有什么作用的认识问题。也就是说，公证员首先要了解合同公证要解决的是什么性质的问题，才能对症下药，既解决当事人的需求，又限定公证所承担的风险。
的确，合同公证不是订立合同的必须形式，是否公证要根据当事人的选择。面对选择了公证的合同当事人，我们是否清楚他们需要的是什么#我们能做的是什么呢？
根据《合同法》第44条规定，“依法成立的合同自成立时生效。”这里，《合同法》将成立与生效作为两个法律概念：合同成立仅指受要约人同意要约内容的意思表示到达要约人。《合同法》第25条规定：承诺生效时合同成立。而合同的生效除了包含合同成立外，还要求合同的成立符合法律、行政法规的相关规定。也就是说，合同的订立完全是合同当事人根据自己意愿可以进行的事，而合同的生效则要受法律强制性规定的约束，不受合同当事人主观意志的影响。合同生效的意义在于使合同产生法律上的履行效力。
合同成立与生效是两个法律概念，并不是说合同成立与生效是截然分开的两步骤。实际上，只要依法成立的合同在合同成立的同时就产生了法律效力，只有在订立时违法的合同，才不生效。即使该合同已经履行，合同也是自始无效。可以说，合同的订立过程对于今后合同的效力影响至关重要。而公证的介入恰恰就是在合同的订立过程中，对合同进行法律规范和合法性审查，以减少无效合同的出现，维护合同应有的法律效力。
通过公证审查和法律告知，只要能够使合同在订立后，产生应有的法律效力，公证员就算尽到了合法性审查的义务。因此，合同生效与否并非是公证形式对合同的额外赋予，而是合同依法成立后法律赋予合同自身的效力。公证审查只是帮助合同当事人从法律角度对合同订立的合法性进行把关，公证所承担的责任也仅此而已。至于合同的履行，是基于合同生效所发生的当事人应尽的义务，因当事人原因发生的合同履行不能、违约，由当事人承担相应的责任。
对于这一点，公证员最好在笔录中明确告知当事人。
由于合同的生效包括合同的成立和合同的合法订立两方面内容，公证员对合同的审查就应包括合同成立要件的审查和生效要件的审查。“合同成立是指双方当事人就合同的必要条款达成一致意见，即使意思存在重大瑕疵，只要”表示“取得一致，合同即可成立。判断合同是否成立的标准，是看双方当事人的外在意思表示是否取得一致。”“合同生效，应当在合同成立的基础上，同时具备法律要求的其他要件。”（隋彭生 《合同法》第32页 “合同的要件”）因此，对合同合法性（有效性）的审查包括：主体资格的合法审查、合同当事人意思表示真实性审查、合同形式的合法审查、合同内容的合法审查和合同手续的合法性审查5 个方面。
合同成立的合法，首先要审查签订合同的主体是否合法。比如：自然人为主体的合同（如委托、、赠与合同），签约人就必须是完全民事行为能力人，对所处分的权利有完全的资格，没有瑕疵。一般的买卖合同，要审查合同主体是否有效成立、经营范围与合同内容是否一致、签订合同的人是否有权限、合同的用章是否与合同主体一致；担保合同除了上述审查内容外，还要审查保证人是否为《担保法》所禁止、保证人是否有代为清偿的能力、担保行为是否经担保单位同意、根据担保形式审查担保物（权利）是否可以设定该类型的担保、担保物的所有权有无瑕疵等。在公证实务操作中，这一部分主要以当事人提供的相关材料进行证明，如法人营业执照、公司章程、董事会决议、会计报表、法人授权委托书、担保物的权属证明等。
其次，要审查合同当事人订立合同的意思表示是否真实、自愿。当事人的意思表示真实包括两层意思：一层是当事人订立合同的意愿是否真实、未受胁迫或欺骗；另一层是当事人对合同内容的认可是否真实。对于表意审查，公证员一般通过做笔录进行审查。首先，要注意接谈人是否有资格代表合同一方进行谈话。其次，公证员应从询问合同订立的过程入手，审查当事人订立合同的意思表示是否真实、自愿，而不是笼统地问：“签订合同的意思表示是否真实、自愿；有无受到欺骗或胁迫”。如公证员可以询问合同订立的起因和目的、对合同对方有什么认识和了解、双方的关系、合同是否经过谈判、经过谁的认可而签订本合同、合同条款由谁拟定、是否认为公平、为什么来公证等。对合同的主要条款，笔录中应再次以由当事人重申的方式进行核实，如合同标的物是什么、价格是多少、如何履行、履行期限等。
对当事人意思表示真实的审查的另一个重要方面，是公证员对所发现的问题，要及时告知当事人相关的法律规定、权利义务和法律后果，并要求当事人对告知内容明确表态。这样做一方面是防止当事人因不了解或错误理解相关法律规定作出违反本意的表示，从而使其权利受到损害；另一方面是通过履行告知义务，使当事人的真实意思表示的真实性得以明示。
第三，要对合同形式的合法进行审查。《合同法》第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”书面形式一般包括合同书、信件、数据电文、传真等。在审查时，应问明当事人合同文本的形式和范围，并明示当事人：对于公证后，在合同履行过程中当事人变更原合同内容的电函、邮件不属于本合同公证所证明之范围。
第四，要对合同内容的合法与否进行审查。所谓对合同内容进行审查并不是指要审查合同的可行性，而是指审查合同条款中有无违反法律、法规禁止性规定的内容和审查是否存有损害公共利益、社会公德的内容。比如：当事人签订的合同是买卖文物，合同的标的违法，就不能公证。如当事人以婚姻为条件，要求一方当事人给付一定金钱，也违反《婚姻法》规定，不能公证。
第五，合同手续的合法审查。《合同法》规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。“对于必须办理一定手续才生效的合同，公证员要告知当事人合同生效的要件，并在公证词中注明。如《担保法》规定某些抵押物经登记后抵押合同才生效的，必须告知当事人办理抵押登记手续和相应的法律后果。
2000年7月合同类公证进行要素式改革后，对公证词要素化的要求，实际上就是要求公证员将对合同的上述5方面的审查具象到公证词中，将原来抽象的证明结论具体化。
根据司法部原公证司 1992年10月颁布的公证格式，合同公证书的结构是这样的：
第一段证明合同的成立。“兹证明 XXX 的法定代表人 XXX与 XXX 单位的法定代表人 XXX 于 X年 X月 X日，在 XX地，在我的面前，签订了前面的《XX合同》。”
第二段是公证员对合同生效*合法性+审查的结论。“经查，上述双方当事人的签约行为符合 《中华人民共和国》合同法第55 条的规定；合同上双方当事人的签字、印章属实；合同内容符合《中华人民共和国 XXX X法》的规定。”
这个结构的优点是语言凝炼，结构清晰，反映了公证书的权威性。缺点是无法体现公证员的个案劳动过程，对于不同的合同特殊性审查反映不出来。
2000年7月公证书要素式改革后，公证词改为3段式，突出了证明的合同的个案性，将合同成立的事实与对合同生效要件的审查，共同放在证词主体内容中，以公证员按法律规定对当事人提供的具体证明材料进行审查的形式进行表述，体现了公证员审查核实工作的个性化劳动。这一变革并未影响公证书的效力，在使用时也更为具象，同时，它要求公证员在严谨的法律思维之外，有良好的语言组织和表达能力。
我个人认为，合同要素式公证书中的要素，应主要包括对前述的5 个方面的审查；对于合同依法成立后，需特定形式才能生效的合同，公证词中也应当明示出来，从而将公证对合同订立的合法性进行审查的作用在公证书中得以完整体现。
上述5方面的审查，只是公证员根据实体法审查合同本身是否合同法时应注意的方面，它只是公证书生效的必备条件之一。除了在实体法上的合法性审查的要求外，公证办证程序的合法也是一个必要条件；公证词的要素式只是在表述上的完善，而公证程序要件是否完备则直接影响的是公证书自身的效力。虽然公证书的效力不会影响合同本身的效力，但程序的完备应当引起公证员们足够的重视。
合同类公证的另一个普遍存在的问题就是接谈笔录。不少公证员认为接谈笔录内容由于大量与合同内容重合，比如合同的标的、价格、权利义务等，笔录中没有必要进行重复性的记录，就算记了，也和合同没什么差别，所以“详见合同”、“知道”、“明白”就成了合同类公证笔录的常用语。
我个人以为，合同的效力独立于公证书的效力，合同才是确立当事人权利义务关系的依据。既然公证对于合同的作用主要是对合同订立合法与否的审查，那么公证工作中的收集取证和做笔录就要围绕“真实、合法”这几个字进行。如果说要求当事人提供相关证明材料是侧重于对合同订立有无违反法律、法规强制性规定的审查的话，笔录的重点则是侧重于对当事人意思表示真实性的审查和对法律风险的告知。
这里说的法律风险告知，是指公证员在审查过合同和相关文件后，将合同中存在的法律隐患，向当事人予以告知，从而反映出当事人合意的真实性和一致性。它主要包括：明确合同中不规范或有歧意条款的含义，对公证员认为可能造成显失公平或重大误解条款的告知，对合同中未明示的法定期限的告知，如对做遗嘱赠与的，要告知其遗嘱生效后受赠人2个月的法定期限（可以明示在公证词上）；对合同中规定的债权债务予以明确，如合同中约定保证人承担保证责任，对保证责任的范围、性质要向当事人明示，是保证人承担代为履行的责任，还是承担赔偿责任；如果合同中约定了罚息，则要告知债权人罚息不得与违约金并用等等。合同订立未履行生效要件的，要告知当事人合同生效必须履行的手续等等。
这次公证业务实践促使笔者对保理业务进行深一步的研究。在研究过程中笔者发现保理虽然在国际贸易中已逐渐成为一种代替信用证的新兴的结算方式，但就目前中国国内的商务合同而言，保理还是一个陌生的概念。运用保理进行结算的商务贸易合同可谓少之又少。然而保理结算方式可以使卖方在出售货物后就获得80%-100%的贴现融资，买方亦可以避免信用证项下较高的开证费用和 100% 的保证金，具有手续简便、费用低廉的优点，是一项集贸易结算、资金融通、会计理账于一体的综合性业务。因此，保理业务在中国拥有很广阔的市场前景。
公证机构若能够为国内保理合同提供包括公证但不限于公证的法律服务，不仅可以保障国内保理业务的健康发展，同时也可为公证机构拓展自身的业务范围提供良好途径。
一、保理的含义及种类
所谓保理，简单说就是从他人手中以比较低的价格买下属于该人的债权，并负责收回从而获得盈利的行为。保理业务涉及3方当事人：保理商 （通常是银行或银行附属机构）、商务卖方、商务买方。其中保理商是债权受让者，商务卖方是债权让与者，商务买方是该债权的债务人。被转让的债权是基于商务卖方与商务买方之间的合同，多为货物买卖合同而产生的。根据《国际统一私法学会保理公约》的规定，保理合同必须满足以下4 个条件；（1）合同标的必须是债权让与；（2）被让与债权所基于的合同必须是商品贸易合同或服务贸易合同，而不是与个人以用于消费为直接目的相类似的合同；（3）债权受让人必须为债权出让人提供以下服务中之两项：保理融资、商账管理、催收账款、坏账担保；（4）让与通知债务人。从这个严格的定义中可以看出，保理是将债权让与和融资、催收账款等结合在一起的金融活动。仅仅是一项债权让与行为不足以构成保理的概念，因为保理之外也存在着其它债权让与的情形，如保险人行使代位求偿权是基于债权的让与，保证人在履行保证义务后也发生债权的让与。同样，只提供融资或商账管理或催收账款或坏账担保而不涉及债权让与内容也不能构成保理，最多只是一项商业银行的贷款业务或是律师的催款通知业务或是保险公司的信用保险业务等等。
保理在实际业务中的种类繁多，从学理角度说，可以分为以下4 种类型：（1）追索保理，指保理商向卖方提供保理融资、负责销售账款管理以及以保理商名义催收账款，但不向卖方提供坏账担保服务。在这种保理方式下，保理商有权就未收妥的应收账款对卖方享有绝对的追索权而不管是什么原因所致，包括买方破产的原因。（2）到期保理，指卖方只需要保理商提供全面的商账管理并收妥货款，并为应收账款的坏账提供担保，但不需要保理商提供融资服务。（3）发票贴现，亦称隐蔽保理或暗保理，即保理商只向卖方提供融资而不提供商账管理及坏账担保，保理商也不直接向买方催收帐款，买方还是向卖方付款，保理商对向卖方承购的应收账款具有完全的追索权。（4）完全保理，这是一种典型意义上的保理服务形式，包括了保理业务最基本的4项功能：保理融资、商账管理、催收账款及坏账担保。具体说，即保理商在债权让与之时付款给卖方并以自己的名义向买方收款，同时管理繁杂的销售分户帐目。保理商承购的这份债权是无追索权的，卖方不论在何种形式下，均会得到百分之百的坏账担保。
二、保理合同的主要内容
保理合同的标的是债权让与，因此合同的主要内容都是围绕债权让与展开的。
（一）债权的可让与性。不论何种类型的保理合同，债权让与都是合同的基础。若商务卖方将一项含有禁止债权让与约定条款的贸易合同项下所产生的债权进行让与的话，保理商是不能接受的。基于此，保理商在签订保理合同前应当要求卖方提供其与买方签订的贸易合同，以保证债权的可让与性。同时，商务卖方要在保理合同中对此做出相应的承诺。为保障债权的可让与性，卖方还应保证其所出售的货物不能含有权利行使的障碍，在签订贸易合同时，应具有对转让标的完全所有权。因此，在保理合同中，卖方必须承诺；从合同开始起就不存在所有权让与实现的障碍，并且在保理合同存续期间也不会产生任何所有权让与实现的障碍。
（二）让与债权的有效性。在保理合同中，商务卖方应对让与债权的有效性进行担保，一旦违反让与债权的有效性，保理商就可以对卖方进行追索。这类担保的具体条款包括：（$%与债权相关的货物已经交付，或者服务已经提供完毕，并且货物或服务是与买卖双方的贸易合同相符合的：（1）债务人（买方）对债不存在任何争议、抗辩和抵销；（2）债权让与后，卖方在得到保理商同意之前，不得向买方进行任何形式的购买行为。
（三）债权价款的支付方式和买方付款的方式及期限。保理商承购应收帐款须对卖方让与的债权支付价款，即融资款。一般有两种支付方式：一是到期日方式，一是收款日方式。到期日方式有保理商与卖方约定自发票日、自债权让与日或自发票提交保理商日等，保理商向卖方支付价款。收款日方式即在买方债务人向保理商支付货款后，保理商再向卖方支付债权价款。或自应收账款到期日一定期限后，买方未付款时，保理商担保付款等。
买方付款方式通常情况下有两种：一种是在贸易合同约定的付款日买方一次性付清，另一种是买方在贸易合同约定的付款日前分期付清账款。这与贸易合同中约定的付款方式相联系。保理合同约定的付款期与贸易合同约定的付款期一般情况下是一致的。保理商在买方未按期付款时，有权向买方收取逾期利息。
（四）卖方对让与债权的回购承诺。在保理业务中，有时会出现买方未按期或者未按约定方式和数额付款的情形，按照惯例保理商有权就相关未付款向卖方追索。在保理合同中有两种方式可以选择：一是以卖方担保的方式，即卖方对买方债务人到期债务的支付进行保证，一旦出现保理合同约定的不支付情形，保理商有权向卖方进行追索；二是以卖方回购的方式，一旦出现保理合同约定的不支付情形，保理商有权要求卖方将已经转让的债权再度回购。
（五）买卖双方对事实披露的担保。在保理合同中，银行事实上承担了商业信用的风险。保理商为了使自己不遭受损失，往往要求买卖双方披露相应事实。这些事实可能会对保理商是否签订保理合同、是否对其承购的债权付款等行为产生重大影响。因此，对保理商而言，在签订保理合同前，相关事实的披露是至关重要的，而且对在保理合同期间发生的此类事实买卖双方仍有进一步披露的义务。对于上述事实的披露买卖双方必须在保理合同中以明确的方式予以担保。
三、国内保理合同公证的意义
在当代中国，商业信用日益萎缩，岌岌可危，急需提供一种可靠的信用以辅助商业贸易的顺利进行。拥有较高信用的银行成为众望所归的信用提供者。因此，银行的介入显得十分必要和重要。在市场经济条件下，各商业银行为了自身的生存与发展也在积极拓展业务。国内保理业务是很多商业银行想要进入的领域，但由于对保理业务理论知识缺乏了解且没有实践经验可供借鉴，商业银行往往望而止步。公证机构若可以为银行提供国内保理合同公证将会为银行拓展此方面的业务提供有力的法律保障，推动银行此项业务的拓展进程。同时也可以在一定程度上缓解目前国内商业信用的危机。
首先，公证人可以为银行与商务买卖双方签订保理合同提供法律咨询，规范保理业务市场。
如笔者前文所述，保理合同对很多人来说还是一个陌生的概念。作为保理商的银行也未必能够全面了解保理合同的各方面内容。公证人作为法律专业人士，可以运用自己的专业知识为保理商和商务买卖双方规范保理合同，剔除合同中不合法及不合理之处，提出完善合同条款的建议。这样，在合同订立前做到合同条款的尽量完备，避免纠纷的发生。同时，公证人还可以为保理商和买卖双方解决关于保理方面的法律疑问，保障合同的顺利签订。保理商与商务买卖双方行为的规范性是保理业务市场形成及健康发展的关键，而公证机构对保理合同的法律咨询事实上起到了规范保理业务市场的作用。因此，公证机构对保理业务的介入将为保理业务的发展奠定坚实的基础。
其次，公证可以加强保理合同的效力，保障合同的有效性。
保理合同是一种新型合同，当事人尤其是商务合同的买卖双方有可能不敢贸然选择。若合同经过公证，合同的真实性、合法性、有效性将得到 “国家证明力”的保障，从而消除当事人的心理障碍，接受此种方便、快捷的结算方式。此外，通常情况下，合同的生效要件是各方当事人的签名或盖章。经过公证的合同将在合同本身有效的前提下进一步加强合同的效力，使合同带有国家认可的标志。这一点对于像保理合同这样新型的无名合同来说更加重要。一般来讲，公证过的合同，当事人更趋向于按约定履行其义务。因此，保理合同公证可以在合同生效后增强合同的效力、加强合同对当事人的约束力，从而督促当事人履行合同，具有事后保障的功能。
再次，若保理合同被赋予强制执行效力，将会更加全面地保护当事人的合法权益。公证机构可以对满足条件的债权文书赋予强制执行效力，若一方当事人不按约定履行合同，对方当事人可向有管辖权的人民法院申请强制执行，受申请的人民法院应当执行。赋予强制执行效力的债权文书可以越过诉讼阶段直接进入执行程序，对受损害一方当事人来讲，可以免除诉累，节约时间与经费，使受损权利尽快得到救济。甚至违约一方当事人也可以从中获得相应的便宜，如时间与经费的节省等。当然并不是所有的合同都能被赋予强制执行效力。根据 《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》，公证机关可以赋予强制执行效力的债权文书具体包括借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；赊欠货物的债权文书；各种借据、欠单；还款（物%协议；以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议等。保理合同属于还款协议的范围。因此，公证机构在审查当事人提交的保理合同是否符合可以赋予强制执行效力的债权文书的3项要求后，对于符合要求且当事人提出相应申请的，应当赋予强制执行效力，从而切实保障当事人的权益。
四、保理合同公证的审查出证
作为一个新型的合同公证类型，保理合同公证有很多问题需要进一步研究。经过此次审查出证，笔者认为以下事项是在办理保理合同公证时必须审查的。现总结如下，以期对以后此类合同的公证有所裨益。
（一）审查当事人的主体资格。合同当事人是否具有法律规定的相应民事权利能力和民事行为能力是合同能否成立的要件之一。因此，对当事人资格的审查是出具公证书的必经程序。对保理商主要侧重于审查其是否是拥有金融许可证的合法成立的银行，合同签订人是否具有相应的权限。对商务买卖的双方当事人则要审查它们是否为依法成立的法人，合同签订人是否是根据法律、公司章程和董事会决议享有签订此合同的权利的人。
（二）审查当事人的意思表示是否真实。这项工作主要通过询问当事人的形式进行。公证人向保理合同的相关当事人询问签订此合同是否是其真实的意思表示，对合同中的条款是否清楚、明白，从而确定当事人的真实意思。确认当事人真实意思的另一个重要方面是审查当事人在合同上的签名、盖章是否真实，是否是当事人本人所签，合同上的公司公章是否真实无误。
论文摘要:合同公证具有程序法和实体法双方面的效力，从历史渊源考察，合同公证对实体上是否成立经历演变的过程，基于现代社会考察，借鉴国外立法例，应以合同形式自由为原则，在涉及公共利益与国计民生合同等必要情形下，可以赋予合同公证成立的效力，在物权登记中也可以引入公证制度。
合同公证是国家公证机关根据当事人的申请，依照法定程序对当事人之间签订的合同的真实性、合法性进行审查、确认，并做出证明的一种非诉讼活动。合同公证的效力是对合同所作的公证证明，在法律上能产生何种的效能和约束力?一般认为合同的公证效力包括三项基本的法律效力:证据效力、法律行为成立的要件的效力和强制执行的效力。
其实合同的公证的效力可以概括为程序法上的效力和实体法上的效力，程序法的效力体现为可以作为证据的效力，一般法律赋予公证合同以特殊的证据效力，排他效力、优先效力，最高效力，程序法中有其实证据法的效力一般为各国法律和实践所承认，有利于解决合同的纠纷和举证的烦琐，但是在实体法的效力认定却不一致。笔者借助历史与现实的视角进行考察，以中外比较为分析脉络，希冀能够为立法提出一些可供操作性的建议。
一、合同公证实体效力的历史考察
追溯合同公证制度的渊源必然要考察合同的形式要求，合同的形式经历了从重形式主义到重意思主义的发展过程。
在习惯法时期，交易行为都是向神宣誓的严格程序和固定套语，只有完成了这些形式，交易行为才有效力。此后古罗马上出现了现代意义上的合同契约，即诺成合同，它的产生使得合意表现为独立的法律意义，是契约逐渐和形式的外壳脱离。在自由资本主义时代，契约自由成为民法基本原则，但是公证的作用仍然有所体现，尤其在法国，1802年法国首先颁布了《公证人法》，这是历史上第一部系统的公证法律，并且1804年《拿破仑法典》对公证也做出相应的规定。
二、我国合同公证实体效力的现行法考察
关于合同的成立要件，有认为订立的主体必须是一方或者多方的当事人，订立的当事人对主要条款达成合意，合同的成立应该具备要约和承诺两个阶段。除此之外，一些合同的成立还需要特定的成立要件，如要式合同就应履行一定的方式才能完成。[1]
按照这种理解一定的形式包括的形式多种多样，但是我国法律、法规中是否具有公证形式的要求存在一定的争议。虽然我国学者明确承认根据法律的规定或者当事人约定，某些法律行为必须经过公证才能发生法律行为成立的效力，但是对于具体情形没有列举。[2]对于个别的条文存在争议，例如关于《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定，房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。有的观点认为这是关于合同公证具有合同成立要件的效力的例证之一。即认为合同公证是合同成立的要件之一;也有观点认为这种情形下，拆迁补偿安置协议只有经过公证才能够发生效力。[3]即合同公证是影响合同生效的要件。按照合同生效与合同成立区分基础，当事人对合同的主要条款达成一致意见就标志着合同的成立，其余要求都是关于合同生效的要求。所以在此姑且不论拆迁合同的性质，在此条规定中，公证是作为合同生效的要件。[4]
在实践中还存在当事人约定合同必须公证生效的情形，但到时候未去公正，合同的效力如何认定，实践中争议较大，做法不一。
三、合同公证实体效力的比较法研究
大陆法系国家中的法律中，对公司的许多活动，例如章程、股东大会的记录和决议、股份的转让、公司资产变更的诸多重要事宜和合同，都规定了必须或者应当登记，例如德国相关的公司法、奥地利股份有限责任公司、私人有限公司法，比利时同意商事公司法、意大利民法典、荷兰民法典、日本商法、韩国商法等都规定了公司章程必须经过公证。一些国家规定公司章程的修改也必须经过公证。[2]
有些国家中的婚姻家庭关系的合同契约也需要经过公证。例如收养关系子女应得到子女及其生父母及其监护人的同意，这些同意需要经过公证证明。例如《德意志联邦共和国民法》、《瑞士民法典》第521条就是相类似的规定。
在许多国家关于不动产买卖中的一切民事、经济关系中都规定了严格的法律程序，必须以公证的形式。大陆法系中的许多法典都有明确的规定，例如《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》等对不动产物权变动都规定了必须或者应当公证。
四、我国合同公证的实体效力的构建
(一)合同法中合同公证制度的构建
在我国的法律规定对于一些重大的合同，已经采取了相关的法律形式进行监督，例如《担保法》将国家机关为使用外国政府或者国际经济组织的贷款进行转贷的，以担保人名义订立担保合同，应由国务院批准才能生效。《专利法》第10条规定:中国单位或者个人对外国人转让专利申请权或者专利权，必须经国务院有关主管部门批准。《对外合作开采海洋石油资源条例》第6条规定，石油合同，经批准有效。《技术引进合同管理条例》第20条规定，技术引进合同自批准之日生效。这些合同一般设计国际事务，或者对经济发展影响巨大，法律、法规对合同的批准是国家意志的表现，是一种价值性判断。
(二)物权法中公证制度的构建
根据我国《物权法》第九条规定第九条:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力……不动产的登记不仅仅是生效要件还是对抗要件。
根据我国《物权法》第十条不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。关于不动产登记的具体制度还没有相关的法律、法规进行规定，但是在物权立法中引入公证制度，是大陆法系国家中的普遍做法，国内法学界及其公证实务界对此一直密切关注，对物权立法引入法定公证制度加以理性思考。目前，在物权立法中设立法定公证制度已成为多数专家学者们的共识。[2]
首先，从各国立法中，公证制度作为物权登记的得到了各国的承认，例如《法国民法》第931条规定，《德国民法》第313条规定，《瑞士民法》第680的规定等。其次，针对不动产物权登记的这一效力规则设计，主要是为了维护交易安全，使善意的交易方能够得到保护。而公证机关可以方便相关权利人的查询、登记，并且公证机关具有较高的权威性。最后，根据《物权法》对不动产进行统一登记，根据所谓地域进行登记的方法和我国公证机关的地域设置也相符合，不必要单独设立专门的登记机关，这可以节省国家资源。
参考文献
[1]王利明.合同法[M].中国人民大学出版社，2002.
[2]王松义.中国公证制度改革研究及国际比较[M].法律出版社，2006.
电子商务合同公证的可行性与必要性
（一） 电子商务合同形式符合公证对合同形式的要求。《中华人民共和国合同法》第2条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。所谓电子商务合同，是指买卖双方在虚拟的交易市场（主要是互联网）通过电子数据的传递与交换订立的意思表示真实，以商业交易为目的的契约。因此通过网络这个虚拟市场进行真实意思的交易是电子商务合同的最大特征。《中华人民共和国合同法》第10条又规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指以文字等可以有形式再现内容的方式达成的协议。这种形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷，有积极的意义。同时这也是公证对经济合同形式上的要求。因为只有书面形式的合同，公证员才能行使国家证明的职能对其予以确认，并将其附于公证文书中，以备发生诉讼时，该公证文书可作为具有最高法律效力的证据出现。书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。由此可见，电子商务合同的形式应属于书面形式，但其与传统的书面合同形式。又有较明显的特殊性。因电子商务合同中信息依赖当事人之间的电子数据交换，合同的条款可在计算机屏幕上显示，或者被储存在磁性的非纸张中介物中，所以不存在任何传统意义上的书面形式，但各国立法和国际公约大多认为不能以其与传统书面形式有较大差异而否认电子商务合同是一种书面形式的合同1.联合国国际贸易法委员会第18届会议提出的《计算机记录的法律价值》的报告，建议各国政府重新审查关于书面形式要求的法律规定，并且提出了将电子数据交换中的电子记录视为“书面形式”的建议。该组织制定的《电子贸易示范法》第 9 条规定：“如法律要求信息需采用书面形式，或规定了并非书面时的某些后果，则假若一项数据电文所包括信息可以调取以备日后查阅，即为符合书面形式要件。这种做法是将”书面“做了扩大解释，只要具有与书面形式相同的”可日后查阅“的功能，就可以认定为书面形式。
综上所述，对电子商务合同形式问题在国际上已有比较统一的认识，即其属于书面形式，这从功能角度出发的做法消除了电子商务发展的一个障碍，同时也为公证能否介入电子商务合同领域在形式上铺平了道路。公证机构完全可以将电子商务合同视为一种书面合同予以公证。
（二） 电子商务合同公证的必要性。我们知道，在传统的商业交易中，商业信用问题始终是个大问题。由于历史原因，我国一直不是一个法制完善的国家。商业信誉低下，主要原因是当事人法制观念不强，不能严格履行合同，导致企业之间相互欠债，这种严重的信用问题，甚至影响了银行信用。而电子商务合同是将传统的交易方式改在了网络平台上进行交易，通过电子计算机、网络来进行的这些经济活动。虽然电子商务对传统商业交易在很多方面有所改进，但在商业信用上仍然没有得到彻底的改观。在电子交易中，商业信用制约着电子商务的发展，是电子商务发展中始终应该被注意到的问题。而公证机构，作为享有国家证明权的机构，可以保障交易双方的信用程度，监督管理双方合法签约履约，确认交易双方的安全和信任关系。因此，作为一个“信用中介”，公证机构可以在电子商务合同领域中发挥极大的作用。
电子商务合同公证所涉及到的法律问题
（一） 公证对电子商务合同的管辖问题。根据国务院颁发的《中华人民共和国公证暂行条例》规定：公证机构对当事人住所地或法律事实发生地在本辖区内的有管辖权。由此可见，公证是依据当事人住所地或法律事实发生地确定管辖权的。而对于传统合同，则一般由合同签订地、合同履行地或是当事人住所地的公证机构管辖。对于电子商务合同，由于其合同当事人住所地不确定性，一般按合同签订地确定其管辖的公证机构。那么，电子商务合同签订地又该如何予以确定呢？《中华人民共和国合同法》第13条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。在电子商务中，电子商务合同的要约与承诺是通过电子数据传递方式进行的，一方面当事人通过计算机网络向他人发出具有订立合同意思表示的电子数据为要约，主要做法一般是通过电子邮件方式传递数据化的要约，或当事人在全球商务网阅读了网页上的消息后，发电子邮件给相对方，或直接填写网页上的空白电子合同发送给相对方。另一方当事人接受要约而发出的电子数据为承诺。因此电子商务合同的处理条件依然是合同双方当事人采取要约、承诺的方式。根据现在各国的相关立法，大多认为这种电子数据传递具备与纸面文件同等的法律效力。例如联合国国际贸易法委员会《电子贸易示范法》第11条规定：“除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可通过数据电文手段表示，并不得仅仅以使用了数据电文为理由否认该合同的有效性或可执行性。”这个规定为解决电子商务合同的其他特殊问题奠定了基础。
对于电子商务合同成立的时间和地点，由于传统的两大法系对普通合同成立时间的规则不同，因此理论界也存在两种不同的观念。英美法系采用“邮箱主义”，一项承诺生效的时间为投入邮箱的时间，生效的地点为投入邮箱的地点。而大陆法系则采取“到达主义”规则，即受要约人发出的承诺只有到达要约人所支配的范围内时生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地2.
电子商务合同的订立是在不同地点的计算机系统内完成的。由于电子数据可以在任何地点发出，如果采用英美法系的“邮箱规则”，会使合同成立的地点具有很大的不确定性，不利于发生诉讼时管辖法院与法律的选择。而采用大陆法系的“到达主义”，可以在很大程度上避免这一情况。
而依据电子商务较为发达的美国其关于认证机构的管理与选任上，大致也存在以下几种做法：
1、官方集中管理型。具体做法为：由法律授权的政府机构对认证机构进行审核，对于符合认证机构所需软硬件、业务人员颁发许可证。而该认证机构再通过审核后，则该机构核实的电子签名具有证据力。
2、民间合同约束型。具体做法为：州政府宣布承认计算机网络通讯记录的书面效力、认可电子签名与手书签名有相同的效力、说明电子签名安全性的原则性标准，至于采用何种电子技术作出签名，由谁来充当网络交易中的认证人，州政府一概不问，完全由交易当事人自己决定。
3、行业自律型。具体做法为：认证机构的管理机关应当由联邦财政部和全国认证机构协会来承担。协会负责成立一个电子认证标准审查委员会，具体对适用于电子认证行业的标准负责开发、修订与确立，并且负责对其会员的密码、标准的选定。任何官方和非官方的实体都可以成为认证机构，但它必须是在全国认证协会登 记的成员，这一方案采取了官方监督、行业自律的方法，实际上是前两种方案的折衷3.
在我国，对认证机构的选任上，现已有外经贸部、信息产业部、中国人民银行，各商业银行等部门在准备或已着手建立自己的CA，这必将导致认证标准的不统一、职权不清。因此，笔者认为，美国的“官方集中管理型”认证机构模式，比较适应中国的国情，尤其作为享有国家证明权的公证机构。由于其是一个享有国家证明权的 非盈利性的提供法律服务的事业单位，应当在 CA 认证体系中享有一席之地。因为依照现在全国 CA 认证中心的法律定位，全国CA认 证中心作为公共服务机构具有双重性，即其一方面是作为网络服务中心而存在，另一方面是作为特定的行政主体而存在。而这样一个比较特殊的机构，如果单由银行负责，则会由于其缺乏国家赋予的证明力而削弱其身份证明的权威性。如果有了公证机构的介入，则 可更好地能发挥认证机构国家证明权威性与严肃性的作用。
关于建立电子商务合同公证立法的建议
电子商务合同公证立法的适用范围当然是适用于电子商务合同。电子商务合同包括广泛的在线签约行为，只要是属于经济活动，无论是买卖合同、租赁合同还是其他服务性合同都是电子商务合同公证的调整对象。
综上所述，公证业介入网络公证，尤其在电子商务合同领域内的公证有法可依，在具体操作中也是可行的。当然，它需要在立法上和技术上有一套与之相匹配的运行机制。这对于我国正在酝酿的《电子商务法》和《公证法》提出了新的课题，值得我国法理界作出深入的探讨。
2.柴振国： 《电子商务合同中的若干法律问题》，载于 《法 律科学》2001年第 1 期，第 16 页。
土地使用权出让（转让）合同公证书
全文（）××字第××号兹证明出让方（或转让方）××××的法定代表人（或法定代表人的人）×××与受让方××××的法定代表人（或法定代表人的人）×××于××××年×月×日，在××（签约地点或本公证处），在我的面前，签订了前面的《××××合同》。经查，上述双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定；合同上双方当事人的签字、印章属实；合同内容符合《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》及《××××》（相应的法规、规章）的规定。中华人民共和国××省××市（县）公证处公证员（签名）××××年×月×日注：1．当事人为自然人的，应写明其姓名、性别、出生年月、身份证号码、住址；2．如合同并非在公证员面前签订，证词中“在我的面前”一句不写。
罗文慧 广州市公证处
摘要：近年来，随着房价攀升，到公证处申请办理房屋赠与合同公证的群众日益增多，但由于现在房屋的标的额巨大，公证部门对办
理赠与公证的态度日趋谨慎。本文从公证处对赠与双方提供的申请材料的审查及对申请人身份的核实、申请人精神状况的判断及赠与意愿
的审查及笔录的制作及录音录像的必要性等方面进行了阐析，并对特殊赠与合同中附居住权义务的赠与合同提出了自己的看法。
关键词：赠与；审查；特殊赠与；居住权
近年来，随着房价攀升、地方政府出台的楼市限购政策、学位房及群众为避免将来子女办理继承手续麻烦等等原因，到公证
处申请办理房屋赠与合同公证的群众日益增多。但由于现在房屋的标的额巨大，公证部门对办理赠与公证的态度日趋谨慎，一般
体现在对申请材料的审查，对申请人身份的核实，对申请人精神状况及赠与意愿的审查，及申请人提出的附条件赠与中所附条件
的审查等方面，并制订详细的谈话笔录及对办理赠与合同公证的过程录音录像。
一、对赠与双方提供的申请材料的审查及对申请人身份的核实
（一）赠与合同公证所需的申请资料并不复杂，一般包括申
请人（赠与人及受赠人双方）的身份证、户口本资料，房屋所有权证书。由于相关政策规定某些特定亲属之间的赠与，对当事双
方不征收个人所得税，故对这类当事人还应审查他们的亲属关系证明。房屋所有权状况应核实。根据《物权法》第一百九十一条
第二款规定抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。故抵押的房屋不可赠与。另外，宅基地使用证及集体土地
使用证的使用人因只有使用权而无所有权，所以宅基地和集体土地是禁止擅自买卖或非法转让的，也不可办理赠与公证。现在，
经常看到新闻报到以前农民们签订了宅基地房屋赠与合同或买卖合同，但一直未能过户，赠与双方当事人或买卖双方当事人也
一直相安无事。但等到拆迁征地的时候，涉及到拆迁补偿款的领取或拆迁回迁的房屋归属时，双方就打起了官司。现实中，仍然
还有很多农村村民拿宅基地证想来办赠与合同公证，对此，我们应该严格把关。
（二）由于房屋标的额大，为防止出现假冒的赠与人，我们
应该认真核对申请人的身份，其身份证一定要经过公证处配备的身份证验证机验证，要仔细辨认其相貌特征，例如观察嘴唇的厚
薄、耳朵是招风耳还是紧贴头部，鼻子、眉毛的形状等等。还应根据其提供的户口本及其他资料上所显示信息询问赠与人，通过
观察其应答是否流利，神情是否自然等来确认申请人的身份。二、对申请人精神状况判断、赠与人赠与意愿的审查及赠与
笔录的详细制作与录音录像的必要性
（一）办理赠与合同公证的赠与方大多是老年人，甚至有中
风恢复期且语言表达不甚清晰的申请人如何确认申请人精神况良好呢？要耐心与申请人沟通，话题
可涉及赠与房屋的情况、赠与的原因，甚可以纯粹的与申请人聊天。在交谈过程中要注意观察申请人的反应及记忆力。本人试过
在与一个申请人交谈过程中，发生这样的情况，申请人很有礼貌的问：“公证员，请问你贵姓啊？”我回答：“我姓罗。”聊了
两句，她又问我贵姓，如此反复三次，我最终拒绝办理了这个公证。我在交谈过程中得到的信息是，这个申请人在每次间隔不到
一分钟的时间里，不仅仅是忘了我姓什么，而是忘了她曾经问过我姓什么。这位申请人已经不能对自己的行为负责了，故不能为
其办理公证。
（二）对于询问申请人办理赠与合同公证的原因以确认赠与
人的意愿很重要
现实中，赠与的原因各种各样，但公证员一定要对此详细记录在案，并对整个赠与过程录音录像，形成证据，达到对公证处
与公证员的最大保护。现实社会中，由于受到利益的诱惑，总是少数人想钻法律的空子，为自己谋求不正当的利益。我们常看到
这类例子，赠与人将房屋赠给其中一个子女，在其去世后，其他子女却认为不公平、不合理，甚至试图想以父母是受欺骗或是在
神智不清的状况下签署的赠与合同为理由来撤销公证，以达到自己获得非法利益的目的。现实中还有这样的例子，赠与人将房屋
赠与给子女后，却因非正当原因反悔，又找公证处要求撤销公证，说当时自己不是自愿的。虽然按照公证法的规定，公证员办理公
证资料齐备、程序正当，但这类人没看到就说不是真的，能怎么耍赖就怎么耍赖，每天都跑来公证处吵闹，这种公证闹任谁也受
不了。如果我们在办证过程中做个有心人，在笔录中根据申请人的陈述详细的记载类似以下的原因：因为女儿某某对我照顾较多，经常来看我，
其他子女很少来看我，也不照顾我……因此我
愿意将房屋赠给女儿某某；或是因为我的孙女马上要上小学了，需要学位房，因此我将房屋赠与给儿子某某，我确知办理房屋赠
与合同公证，并到房屋管理部门办理变更登记后，房屋将转名到儿子某某名下，与我无任何关系，我自愿办理上述公证，无人强
迫。在笔录中将赠与的相关法律规定、赠与的原因、赠与的自愿性，赠与的法律后果，撤销赠与的条件等等详细告知申请人，并
读出来给申请人听。我们再将办理赠与合同的整个过程录音录象。那么公证员所做的审查及告知义务、申请人的精神状态等等都证据确凿，
公证闹们的非法目的将无法实现。
三、对特殊赠与合同的审查
赠与人虽然由于各种原因愿意办理赠与合同公证，但为了保障自己权益，不少当事人都要求在赠与合同中加上赠与人有权在
赠与的房屋中居住到去世。那么对于此种特殊的赠与合同公证，我们应注意以下两个问题：
（一）区分上述特殊赠与合同是附条件的赠与合同公证还是
附义务的赠与合同不少人将上述两种公证混为一谈。我们先看看法律的规定。
合同法第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自
条件成就时失效。对于附条件的房屋赠与合同来说，该合同已成立，但未生效，只有等所附条件成就时，赠与合同才生效。《合
同法》第一百九十条规定赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。第一百九十一条规定附义务的赠与，
赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。从上述条款不难看出，附义务的赠与合同签署后即生
效，约定的条款为合同的随附义务。两者的根本区别在于：对合同生效的影响。附义务的赠与合同中所附义务的履行对合同生效
无影响，而附条件的赠与合同则是必须条件成就时赠与合同才生效。而两者的法律后果则是所附的条件对赠与无影响，附义务的，
不履行可行使撤销权
（二）赠与合同所附的义务可否为在赠与的房屋中居住到去世
居住权，简言之就是非所有人居住他人房屋的权利。1 我国现阶段对居住权并没有明确的规定。但根据《物权法》的规定，
所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。根据该规定，当赠与双方当事人办理赠与合同公
证，并到房屋管理部门办理变更登记手续后，房屋所有权人即为受赠人，那么受赠人即有权出售房屋，则就算赠与人按照规定申
请撤销赠与，但是房屋已经转让给善意第三人，法律是保护善意
（三）理论联系实际深化学习内容
理论的价值在于指导实践，学习的目的在于应用。对于机关党员干部来讲，弘扬理论联系实际的学风，就是政治理论学习一
定要紧密围绕新区“三大战略、三年翻番”发展目标，紧密联系单位的实际，紧密联系本职工作和个人的思想实际开展学习。在
学习内容上，一是要注重学习党的基本知识。要对党的理论进行系统性完整性地学习，而不是走马观花、蜻蜓点水式的学习，要
认真学习时事政治，密切关注党的重要决策以及社会政治生活中的一些重要的热点、难点问题；认真加强对党的重要文献的学习，
认真学习新党章以及《党员领导干部廉洁从政准则》等党内法规制度，加强对党内法规、纪律制度的认识和领会；认真学习中共
党史，进一步加深对党的历史经验的理解和运用。二是注重学习履职。每一位机关党员干部要成为准确判断问题、分析问题和处
理问题的行家里手，立足本职当先锋，增强能力促发展，努力创造无愧于人民的工作业绩就必须加强业务知识的学习和更新。三
北京市司法局公证管理处：
你处京司公（1993）4号《关于为赴日人员的生父母办理送养声明公证的请示》收悉。经研究认为，我国《收养法》规定，收养三代以内同辈旁系血亲的子女和收养继子女，被收养人可不受不满十四岁的限制，其他十四周岁以上的人一般不能被收养。外国人在国外收养我国公民也不得违反我国《收养法》的规定。因此，公证处为赴日本人员的生父母办理同意送养声明书公证时，应符合《收养法》关于收养关系当事人条件的规定。以前，有关这方面的规定与本规定有冲突的，以本规定为准。
原告中国工商银行三峡分行（以下简称：三峡工行）
被告湖北华龙石材有限公司（以下简称：华龙公司）
被告三峡证券有限责任公司（以下简称：三峡证券）
1998年7月10日华龙公司向三峡工行出具一份《不可撤销跟单信用证申请书》，请求向意大利商业银行开具一份315万美元的远期信用证。1998年7月10日三峡证券向三峡工行国际业务部出具一份《担保书》，其内容：“本公司，三峡证券有限责任公司，愿为湖北华龙石材有限公司在贵行开出SXA/LC42398159号信用证提供付款担保。我公司的担保金额为2091.6万元人民币。如果开证申请人，湖北华龙石材有限公司在上述信用证的付款日无足款资金支付全部信用证款项，我公司将按照《中华人民共和国担保法》的有关规定承担保证责任。本担保为无条件不可撤销的担保。”1998年7月31日三峡工行国际业务部向意大利商业银行开具一份编号为LCSXA42398159的《远期不可撤销信用证》，载明：申请人为华龙公司，金额为315万美元，时间为提单后360天，装船地点为意大利GENOA，目的港为中国武汉等内容。在此前，三峡工行向国家外汇管理局宜昌分局申办了315万美元的《进口付汇备案表》，同时经请示中国工商银行国际业务部批准同意开立该远期信用证。1998年12月4日、1998年12月11日三峡工行国际业务部分别向华龙公司送达了二份《进口付款通知书》，通知华龙公司审核有关单据，并确定了315万美元的承兑事宜。华龙公司签收后，表示同意按信用证条款承兑。1999年9月6日，三峡工行临江办事处向华龙公司和三峡证券送达了一份《催款通知》，称：截止到1999年9月6日华龙公司保证金帐户仅有539万元人民币，与信用证金额相比尚差2072万元人民币（按当日牌价计算），请速将2072万元人民币汇入我行，以保证我行按期付款等内容。华龙公司签收后未按通知补存保证金。为维护中国工商银行的国际信誉，依照国际惯例，三峡工行向意大利商业银行分别于1999年9月10日支付1674160美元，于1999年9月30日支付1475840美元，依约履行了承兑义务，并在国家外汇管理部门办理了二份金额分别为1674160美元和1475840美元的《贸易进口付汇核销单（代申报单）》。而华龙公司仅于1999年9月20日利用保证金帐上存款购买了65万美元，支付给三峡工行临江办事处。三峡工行、华龙公司对信用证的开具及履行过程均未提出异议。
另查明，三峡工行领取了《中华人民共和国经营外汇业务许可证》，并办理了注册登记，可以经营外汇存款、外汇贷款、外汇汇款、外汇兑换、贸易和非贸易结算等外汇业务。三峡工行国际业务部与三峡工行临江办事处均为三峡工行下设非独立核算机构。
上述事实有下列证据证明：
1、华龙公司的《不可撤销跟单信用证申请书》；
2、三峡工行国际业务部开具的《远期不可撤销信用证》及二份《进口付款通知书》；
3、三峡证券出具的《担保书》；
4、三峡工行临江办事处发送的《催款通知》；
5、三峡工行向意大利商业银行的付款凭证；
6、有关信用证开立的审批材料。
[审判]
宜昌市中级人民法院认为，1、三峡工行具有外汇经营资格，并且开立信用证前有外汇管理机构和中国工商银行的审批手续，其开立《远期不可撤销信用证》并不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。同时，根据《中华人民共和国商业银行法》有关规定，商业银行对其分支机构实行全行统一核算、统一调度资金，分级管理的财务制度；三峡工行在中国工商银行的授权范围内，将有关具体手续及事项交给下属国际业务部和临江办事处办理，并不违反法律、法规禁止性规定，三峡工行国际业务部和三峡工行临江办事处履行信用证的行为可视为三峡工行的行为。2、三峡工行依据国际惯例和双方约定，已向意大利商业银行支付信用证项下315万美元承兑款，履行了全部义务；华龙公司仅向三峡工行支付65万美元，造成三峡工行250万美元的垫付及相应损失，其全部过错均在华龙公司，华龙公司应负违约责任。3、根据《中华人民共和国担保法》有关规定，保证合同合法有效，三峡证券应在2091.6万元人民币范围内承担连带保证责任。4、美元应折算成人民币支付。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、《中华人民共和国外汇管理条例》第七条之规定，判决如下：
1、华龙公司应向三峡工行偿付250万美元及其贷款利息损失（其中1024160美元从1999年9月11日起，1475840美元从1999年10月1日起，按年利率7.1875％，计算至本判决生效确定的付款之日止）。限本判决生效后3个月内清偿。
2、上述美元应当兑换成人民币支付，即按本判决生效后确定的给付日以国家外汇管理局公布的美元汇率（汇卖价）折算。
3、三峡证券在2091.6万元人民币范围内对上述债务承担连带保证责任。
本案案件受理费l14590元，由二被告共同负担。
[评析]
《远期不可撤销信用证》是指：一家银行（开证行）根据客户（申请人）的请求和指示作出的在满足信用证要求的条件下，凭规定的单据在开证后某个可确定的日期向第三人（受益人）付款的一项约定，该证一经开出，未得所有当事人同意不能撤销。
本案争议焦点为三峡工行开立的信用证是否合法有效？其涉及两个方面的问题：是否违反法律、法规禁止性规定？是否超越授权范围？
一、以法律为指导的公证在企业经营活动中的作用
合同的主要意义是对合同双方需要履行的责任和义务等行为进行明确的明文规定。在企业的经营活动中合同的订立和履行是必不可少的一个重要部分，一般来说，企业在拟定或者签订合同的时都需要对合同实施有效的管理，有一些企业选择聘请法律顾问进行合同管理方面的工作，而有一些企业则选择通过人才的选拔专门对其进行培养，为本企业所用。而从合同的制定来说，企业经营活动中的合同主要有有效合同和无效合同两种类型，其中有效合同主要是以实现经营目的作为前提对社会主体与企业之间的合作关系进行了规定和规范无效合同则是与有效合同相对应的一种合同形式，其法律后果主要表现在以下几个方面：一是合同双方因为该合同取得的财产应依法进行返还；二是过错方应负责另一方的损失赔偿；三是不能或者没有必要返还的折价补偿；四是，法律不支持由合同所约定的违约金因所订合同无效致使支付违约金的请求。这就要求公证人员在办理合同公证时应严格按照我国公证法对申请公证事项的当事人的有关情况进行说明，并为公证事项合法性和真实性的审查提供真实、可靠、合法、充分的证明材料，可以确认订立合同的当事人其意思表示是否真实，内容和主体资格是否合法。通过公证把关，使合同符合法律要求的有效条件，防止订立无效合同，给企业经营造成损失。
然而在实际的企业经营活动中，在合同订立的时候还存在很多对企业的合法权益造成危害的问题，比如合同主要条款不够完备，或者同的文字表达不清晰或有歧义，或者权利义务等约定不够明确，或者合同的盖章、签字等不符合法律的规定等等，这些都是企业合同中常见的问题，也是引起不必要的纠纷的主要原因，究其原因是因为企业的法律知识欠缺导致的。一旦这些纠纷发生就会对企业的经营和发展产生不良影响，导致企业大量耗费的人力、物力、财力以及时间等对其进行处理。如果通过公证的途径，一些纠纷就可以避免诉讼的过程，比如当企业在经营活动中发生的单务性质、明了、简单的债权债务的关系，由此发生的债的纠纷，那么就无须经过诉讼，可以直接通过公证来进行解决。另外，公证机关依照我国公证法中的相关规定，检查并判断当事人提供的法律文书内容的完善性、真实性、清晰性、可靠性等，通过这种途径还能有效地防止合同漏洞及欺诈行为发生。如果发现任何一个方面存在问题的时候应立即要求当事人进行补充、修改和完善。另外，一些企业还会在经营活动订立合同的时候不慎陷入合同陷阱，进而遭受欺诈，这也是非常常见的一种现象，这些问题的产生都对企业的发展产生了严重的阻碍，如果发现有欺诈行为的可以拒绝公证。
合同关系的实质就是合同双方的债权债务关系，只有当合同之债得到了履行，依据合同享有的权利才能实现，然而如果债务不能得到有效的履行，那么将会导致债务人无法摆脱债权债务的关系。然而在实际的经营中，有一些企业存在不讲信用的问题，他们不按合同办事，这就导致当事人在建立经济关系时产生了相互之间不信任的情况，针对这些问题，公证法中指出可通过提存公证予以解决，提存公证具有担保作用。公证就为其提供了合同签订和履行的义务和监督的效用，确认企业的经营活动中的合法权利，这需要相关证据来说明，公证就是起着这样一种至关重要的作用。
二、现阶段我国公证发展中存在的问题分析
随着信息时代的到来，我国公证行业得到了广阔的发展空间，但伴随机遇而来的新时期的挑战和难题。现阶段我国公证发展中存在的问题主要体现在以下两点。
（一）公证机构的价值观取向出现了问题，进而引发其性质发生了一定的变化在我国公证法中有规定，公证机构作为一个依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，它是我国为了保障公民的权利而依法设定的，而不是以盈利为目的机构。由此可见，公证机构代表的是国家行使法定的证明权力，是承担民事责任的公益性的社会中介证明机构，在其权力的行使中主要保持着客观、中立的立场，对事实、证据进行客观真实的记录，始终坚持公平、公正的原则，这对于减少诉讼的发生具有积极意义，并且在发生诉讼时它还能够帮助相关部门进行调查和取证，另外，经过公证的证据在实际应用中也具有较高的证明力。我国是一个传统的大陆法系国家，在法律体系的建设中主要是以以职权主义为主，在这个体系中，法官占据着最重要的主导地位。再加上现阶段我国的法制体系还存在着较多的漏洞和不健全，在这种情况下，如果不赋予公证机构一定地位、权力，法院对公证的材料以及公证书执行力的顺利实施等都不能得到有效的保障。
（二）在信息化广泛应用的新时期，公证行业的生存受到了威胁随着社会的发展，信息化成为现在社会的主流，传统的纸质信息交流已经不再是主流，而是利用电子网络和电子设备交易逐渐向无纸化过渡，然而公证机关正是以纸质信息进行各项材料的证明的，这就使公证证明手段和证明方式遇到了难题。在新的信息时代，公证行业的传统公证方式已经不能再适应现代社会的需求，公证行业的领域也在逐渐的缩小，需要领域都已经被律师抢占，并且这种缩小还会随着网络化和信息化的蔓延而更加严重。公证行业作为一种法律职业，应打破传统的专一型人才的选用，而在今后的信息化时代，公证行业应该涉及到更多的领域，通过复合型人才的选拔和培养，充分发挥其专业拔术强、涉及领域广博等特点和优势。
三、在新时期加强企业经营活动公证体制建设和完善的措施分析
经过公证的合同，在履行过程中，因一方当事人拒不履行合同约定的义务，而引起争议的事情是时有发生的。受损失的一方当事人有的到公证处要求公证机关保证合同的执行，当公证人员向当事人说明公证的职能时，有的当事人误认为公证处不负责任、公证毫无作用。其实，这是混淆了公证与保证的区别，是对公证缺乏正确、全面的认识。
保证是第三人对合同当事人一方履行合同所作的担保。保证债务人履行合同的第三人是保证人，被保证履行债务的合同的一方叫被保证人。保证人向债权人保证债务人履行债务，当债务人不履行债务时，按照约定由保证人负责履行或者承担连带责任。《经济合同法》第十五条规定：“经济合同当事人一方要求保证的，可由保证人担保。被保证的当事人不履行合同的，按照担保约定由保证人履行或者承担连带责任。”《民法通则》第八十九条第一项规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”
根据《公证暂行条例》第二条规定，我国公证机关只具有证明的职能，而不具有保证的职能；公证机关所进行的活动是证明活动，而不是保证活动。因此，公证员在办证的过程中，不能与当事人建立民事法律关系，担当履行债务的保证人。在办证的过程中，公证员只对出具的公证文书的真实性、合法性负责，对经过公证的合同，根据需要和可能可以进行回访，对合同的履行进行检查、监督，但不负保证履行的责任。
民事判决书
（2011）乌中民一终字第193号
上诉人(再审原审被告)：西土公司。
法定代表人：张某，西土公司董事长。
委托人：李志斌，新疆远杰律师事务所律师。
被上诉人（再审原审原告）：林某某，男，汉族。
再审原审被告：创新公司。
法定代表人：王某某，创新公司总经理。
再审原审被告：福益公司。
法定代表人：范某，福益公司董事长。
上诉人西土公司上诉称：上诉人认为原审再审程序不合法,判决上诉人对创新公司、福益公司的债务承担30%的连带责任事实不清，证据不足，适用法律不当。首先，（2009）天刑初字第45号刑事判决书已判决认定由创新公司及其法定代表人犯非法吸收公众存款罪，并责令创新公司因犯罪给被害人造成的经济损失予以退赔，说明本案被上诉人是受害人之一，按照刑事判决应当由创新公司直接退赔，属于刑事退赃。被上诉人再以同一事实提起民事诉讼，是重复诉讼。因此，原审对重复诉讼的案件进行审理并判决，不符合法律规定，程序违法。其次，原审对证据的质证、认证程序不合法。本案系（2009）天刑初字第45号刑事案件涉案的受害人之一，受害人均进行了分案诉讼，原审法院再审合并审理。在庭审过程中，所有案件出示的有上诉人单位行政公章的保证合同都是复印件，且在一系列案件的合同复印件并盖有上诉人单位行政公章中，上诉人发现有三枚不同规格、不同字体的公章印模复印件。原审庭审中，当有一位被上诉人出示了一份合同原件时，上诉人要求对该原件和其他复印件的印章进行鉴定。原审法院未予采纳，仅依据在刑事案件中有一份西龙土公司法定代表人的笔录认定了保证合同的真实性，违反了法律的相关规定，由于对保证合同的真实性未进行相关鉴定，剥夺了上诉人的权利，程序违法。原审判决上诉人承担连带责任事实不清，证据不足。本案的保证合同从形式和内容上看都是虚假的。一系列的保证合同复印件之间存在公章和法定代表人的私章明显不一致。同时，这一系列的案件中部分被上诉人没有“创新壹号财富倍增资产管理合同”和“保证合同”复印件，只有“入股协议”或者“委托投资合同”，此部分被上诉人陈述认为“入股协议”、“委托投资合同”是由“创新壹号财富倍增资产管理合同”变更来的，并没有相关的事实依据。另，本案西土公司并没有就保证合同复印件向律师事务所申请过见证。见证律师只是应创新公司的要求，对保证合同的原件与复印件内容相符进行核对并加盖的律师事务所印章。复印件与原件是否相符并不能证明原件或者复印件是否真实。创新公司单方面向中介机构见证行为证明本案的“创新壹号财富倍增资产管理合同”提供担保的“保证合同”是虚假的。创新公司在2006年4月已不是上诉人的股东，因此保证合同中创新公司持有西土公司20 000 000元股份的内容是虚假的。由此证明，保证合同无论从形式上还是内容上均是虚假的，是不存在的事实。另，在另案的刑事案件中，对西土公司法定代表人的询问笔录中，其所认可的与创新公司签订的保证合同并没有相关证据证明系本案的保证合同。因此，本案的保证合同是否存在、是否真实或者伪造变造的，对此原审法院在并未查清的情形下，认定上诉人存在过错并判决上诉人承担保证责任明显不误。综上，请求二审法院查清事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人林某某答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
再审原审被告创新公司、福益公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼也未提交书面意见。
经本院审理查明，原审法院判决认定的事实属实。
以上事实，有保证合同、创新壹号财产倍增资产管理合同书、刑事判决书、股权交割证明、询问笔录及一、二审庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为：创新公司向包括本案被上诉人林某某在内的社会不特定客户以开展受托投资管理业务为名变相吸收公众存款,经法院判决创新公司及其法定代表人已受到了相应的刑事处罚。上诉人西土公司作为被上诉人与创新公司所签订的委托资产管理合同的担保人，理应对创新公司的过错行为对被上诉人财产所造成的损失承担相应的民事责任。本案创新公司尽管受到了相应的刑事处罚，但对创新公司占有、使用、处置被上诉人的财产在没有被追缴、退赔或者追缴、退赔的损失不能弥补受害人损失的情形下，并不影响当事人就自身财产损失的赔偿单独提起民事诉讼，故对上诉人西土公司认为本案民事案件的审理存在重复诉讼，案件审理违反法定程序的上诉理由，本院不予采纳。本案原审法院根据西土公司与创新公司签订保证合同相关当事人的询问笔录及有关人员在保证合同中注明的内容均可证实，西土公司为创新公司与不特定的多个委托人之间签订的资产管理合同及协议提供过保证，并签订过保证合同。现西土公司在本案的诉讼中提出保证合同存在虚假不真实，但西土公司并没有提供确切的证据证明其与创新公司签订的保证合同存在虚假或者伪造，故原审法院根据对本案有关证据的质证及本案当事人提供的相应事实，对西土公司要求对保证合同真实性进行鉴定的意见未予采纳，并无不当。对上诉人西土公司认为本案保证合同不真实，其并未对本案创新公司与被上诉人之间签订的资产管理合同提供过保证的上诉理由，本院不予采纳。本案由于创新公司与被上诉人签订的资产管理合同存在变相吸收公众存款的行为，创新公司对被上诉人理应承担相应的赔偿责任。作为一个完全民事行为能力的独立法人机构西土公司对创新公司所从事变相吸收公众存款的行为应当具有相应的认知能力，其积极为创新公司所实施的行为提供担保，尽管创新公司与被上诉人之间的行为存在无效的民事行为，系国家法律、法规所明令禁止的行为，但西土公司对创新公司对他人侵害财产的侵权行为构成起到了相应作用，西土公司作为担保人同样亦存在一定过错，故原审法院判决认定由西土公司对本案债务承担30%的连带赔偿责任并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（已交），由上诉人西土公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶春斌
审 判 员 金 波
审 判 员 黎 剑
审 判 员 肖 炜
审判员 蔡 联
审判员 项 颖
审判员 杨 莉
