时间：2023-05-29 17:46:52
一、错误分析理论
在语言学习过程中，出现错误是理解和内化目的语规则必定会经历的过程。发展于20世纪70年代的错误分析理论是建基于外语学习模式之上研究学习者在语言学习过程中出错情况的一种分析方法，尝试揭示语言学习过程中的一些普遍规律。它取代了之前的对比分析方法，将其研究中心从对语言学习的外部环境分析转移至对语言学习者本身上来，揭示了语言学习过程和学习者在学习语言中采用的策略。因此，它在英语习得中起着非常重要的作用。教师可以借助错误分析理论来了解学生错误的根源和类型，采取对应的纠错策略，从而提高教学效率和学生学习效果。
要对错误进行分析，首先需要界定什么是“错误”。学者们在此问题上见仁见智：错误是语言学习者由于正确规则知识的缺乏而导致的不完善；偏离目的语规范的形式；不成功的使用语言；语法不正确的形式。但他们的共通点是，都认为错误是对语言运用的违反或者偏离。
对错误的鉴别需要我们明了error（错误）和mistake（失误）的区别：error指尚未掌握目的语规则而造成的差错，属认知范围，是一种有规律的不规范现象；而mistake则指学习者未能运用好已习得的目的语规则而产生的笔误或者口误（slips），属语用范围，显示出学习者在语言运用能力方面的欠缺。二语习得关注的是错误，而不是失误。
Corder首先建立起错误分析理论框架：他将错误分为系统性错误和非系统性错误，后来又将错误分为语言能力错误和语言使用错误，并将能力错误进而分成语内错误和语际错误。Richards提出发展性错误，进而将语内错误划分为：过度概括，忽视规则限制，规则非完整应用和概念假设错误。Brown提出错误发展的四个阶段：随机误差阶段，突现阶段，系统阶段和稳固阶段。James指出错误出现在三个层次：本体错误（拼写、发音错误），文本错误（词汇、语法错误）和语篇错误（连贯、语用错误）。在本文中我们采用James的分类方法来探究高中生作文中的常见错误类型。
二、高中生英语作文常见错误类型
1.本体错误
本体错误包含单词拼写、标点符号和大小写错误。拼写错误反映出学生基础欠扎实，单词记忆不牢、笔误或者误用，另外那些音似形似等同语音学习相关的单词以及不规则动词变化形式都是学生记忆的难点；标点使用方面常见错误为“一逗到底”，片语句以及在直接引语中加冒号等；大小写的问题则明显反映出汉语对其的影响，因汉语中没有大小写之分，另外，还常出现逗号后的句子首字母大写，反映出对大小写规则把握得不牢和僵化现象。
Tom said：“it is important for us to know this rule.”（Tom said，“…”）
I enjoyed my summer holiday very much.Because it was a special one.（much，because…）
2.文本错误
文本错误包括词汇和语法错误。具体而言，作文中词汇方面的错误以词类、介冠词、搭配最为突出。
They all want their teacher’s encourage.（encouragement）
Sandy very happy when she sees the present.（feels very happy）
We all hope to stay health.（healthy）
介冠词类虚词在汉语中很少，而在英语中则用法多多，差别很大，中国学生掌握起来相当困难。介词常与动词搭配，出错处常表现为遗漏、误加或者误用；冠词多为遗漏或误加。
Only 33 percent students believe so.（之间应加of）
In the winter，we like skiing.（应去掉）
英语个别词汇的意义相当灵活，需在了解其前后文字关系的搭配之后，方能使其意义单位稳定下来。所以要想流畅而正确地使用英语，就必须学习和了解字词搭配。英语中各种动词、介词和形容词短语等习惯用语和固定搭配形成英语语言的鲜明特色，同时也对学生的词汇搭配能力提出了挑战。对于词汇搭配知识的缺乏使学生们容易犯各种各样的错误。
I lost the road in the country.（way）
Some of the students agreed the plan.（agreed to）
语法错误以动词的时态语态、主谓一致和曲折变化最为突出。
Mandy is having breakfast every morning.（has）
The window broke by a naughty boy yesterday.（was broken）
Michael often think homework is easy to do.（thinks）
3.句法错误
句法错误中，学生大多受汉语的影响，先用中文思维，然后翻译成英语，而不顾两种语言句法结构的区别，从而出现大量的汉语式英语。常见错误为：句中缺乏主语或谓语成分或句子结构不完整、主谓不一致等。
She very want to buy a new notebook computer.（puter very much）
What to do next？This is many of us want to know.（之间应加what）
Don’t always sad.Don’t always nervous.（之间应加be）
以语义为中心的汉语，语序灵活自由，重意义组合而轻形式结构，让读者和听者去领悟其中的意义和关系：词没有严格意义的词形变化，句子不受严谨的主谓结构束缚，要正确理解句义和语意，必须从词语的意义、功能甚至语段、篇章和语境中去分析、体味。英语则重形式结构协调，让读者和听者分析其中的意义和关系：词有严格意义的形态变化，用词强调人称、数、格等的一致；句子受严谨的主谓结构协调一致和“逻辑主语”与“逻辑谓语”协调一致的制约；多用或常用关联词语，注重形式接应。教师应多方面给予学生大量示例，做对比分析以使其明了英汉句法的区别。
4.语篇错误
语篇错误包括连贯和语用错误，其中连贯最为常见。英语句子注重形式联系，要求结构上完整，句中的词语或分句之间常通过语言形式手段（如关联词）来表达语法意义和逻辑关系。英语里的连接词在表意的同时还具有标志句子结构和句子成分的作用，如果把连接词去掉，语法上就会出现错误，句子也变得不通顺和连贯。而汉语属意合语言，主要通过语义取得语篇的连贯，因此受汉语逻辑思维的影响，学生在英语写作中倾向于忽略语法手段，易缺少过渡词的使用。
据韩礼德和哈桑的划分，衔接手段大致可分为语法衔接和词汇衔接两种。前者包括照应、省略、替代和连接，后者包括词汇重复、同义、反义、上下义和搭配。教师应就常见英文作文类型进行分析、讲解，并且将文章中常见的结构模式、常用句型、各种关系的连接词讲授给学生，便于学生把握行文思路，增强逻辑表达能力。
三、高中生英语写作错误的成因分析
1.语际迁移
二语习得过程中，语言学习者在具体运用习得规则时往往会把母语的某些规则带入所学的目的语中。若某一语言现象在两个语言体系中是类似或一致的，迁移会增加学习效果，此为正迁移；若对学习者产生负迁移，往往表现为不由自主地利用母语的思维模式来进行英语的写作，影响了目的语的学习，这种情况被称为语际迁移。这是造成汉语式错误的主要原因，主要表现在词汇、语法和句法层次。
The price of the product is expensive.（high）
It’s very surprised to know the truth.（surprising）
This Saturday I with my parents at home watched a NBA basketball match.
（My parents watched a NBA basketball match with me at home this Saturday）
由于语言知识、语言结构、文化背景和思维方式等的差异，中国学生在写英语作文时出现了许多在语篇、语法、词汇等方面的错误。其语言经验主要来自他们的母语，在不熟悉目的语的使用规则及语境时常会借用母语中与之相应的表达，形成了中国式英语。
2.语内迁移
语内迁移指学习者尚未能熟练掌握和使用好目的语的有关规则，自己对语言加工所引起的错误，是学习者已习得知识对新学知识的错误迁移。具体可分为：过度概括：归纳概括在知识习得过程中极为重要，但语言不等于数学，语法决不是公式，如果出现过度概况则会产生错误，如：They cutted wood.忽视规则限制：学习者了解一些规则后但不知其限制而产生的错误，如：Jack made me to feel sick.规则非完整应用：学习者不能全面了解和应用规则。错误概念假设：也可称为错误类比，指学习者将某一语言规则错误地类推到新的语言项目上，如：childs，tomatos.
四、错误分析理论对高中英语写作教学的启示
1.认清错误性质，正确对待不同错误，采取不同的纠错策略
错误不可避免，教师应鼓励学生大胆进行听说读写活动，不怕出错误，创造轻松开放的课堂气氛，多一些宽容并引导其自我纠正，增强学生学习语言的自信心。对影响全句或句间意义关系的错误，应引导和帮助学生分析，并对学生普遍出现的错误进行集体讲解，及时纠正。而对不影响交际或可以自动得到纠正的错误，教师不必立刻更正，可引导学生在逐步学习的过程中自我认识，逐渐克服。以学生纠错为主，教师纠错为辅，充分调动学生的主动性，促使其去发现文中的不合理部分，切实认识到自身语言学习中的薄弱环节。但是，安排学生自己纠错和互相评改纠错的时候，要考虑到学生自己纠错能力的高低。
2.搞好语言基础知识教学和写作训练
基础不扎实是写作出错误的主要原因，所以教师要帮助学生夯实语言基础，熟悉并熟练掌握英语语法规则体系以解决语内迁移。同时，注意语言文化背景知识的传授，以使学生了解两种文化的差异，更深刻地理解英语，更恰当地使用英语；注意从英汉对比的角度去探究和讲解英汉两种语言在用词、语法和句法的区别，特别是要注意培养学生转换汉语思维，用英语思维来构思作文，写出符合英文行文习惯的句子，这样有助于解决语际迁移。写作训练要由易到难、循序渐进，由词到句再到段落篇章。在段落写作中引导学生分析段落的结构、中心句、句间逻辑关系、写作手法等，要特别注重培养学生的语篇意识，关注各种衔接和连贯手法，使学生能把握文章脉络，捋顺逻辑关系，写出结构得当、逻辑严密的段落或文章。
3.加大语言输入，鼓励扩大阅读量，增强文字语感
阅读是提高语言能力的最好方法，广泛而大量的有效语言输入才能保障有质量的语言输出。因此，高中生应多阅读以拓宽自己的视野，培养英语思维能力、增强语感、巩固和扩大词汇量、提高对事物的理解和洞察力。教师可选择难度适中的英美文学经典著作让学生阅读，英文报纸也是提高学生阅读兴趣和开拓视野的好途径。此外可指导学生背诵短篇名作，让学生在背诵过程中体味名作语言的严谨优美、字句结构特点，在潜移默化中培养学生的英语思维能力和习惯，提高写作水平。
参考文献
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关键词: 行政法规范/行政案件事实/不当结合/法律责任
行政适用法律错误的概念最初在我国《行政诉讼法》中的描述是这样的：人民法院对于具体行政行为适用法律、法规错误的应当判决撤销或部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。而在后来制定的《行政复议法》中，对这一概念的内涵作了拓展，将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误，这个拓展的内容和精神实质在学界有不同认识，[1]但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行政适用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题，但是，这个概念在法治实践操作中的不确定性使其内涵长期处在探索之中，相关国家机关并没有对此作出司法解释或行政解释。因此，从理论上探讨行政适用法律错误就显得十分必要。正是基于这样的思考，笔者撰就本文，拟对行政适用法律错误的相关问题进行探讨，希望引起理论界的关注。
一、行政适用法律错误的界定
行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。
1.行政适用法律错误发生的空间在具体行政行为之中。当我们谈到法律适用的概念时，我们所针对的是行政机关的具体行政行为。在其作出抽象行政行为时，也存在对有关法律规范的运用问题，如当行政主体制定一个政府规章时可能要对规章之上位法进行考量，甚至要根据规章的上位法确定规章的具体内容，但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。之所以会有这样的理解，其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑，因为依这个传统逻辑适用法律要有三个元素[2]：一是适法者，即适用法律规范的主体；二是案件事实，即在法治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实；三是法律规范，即有关实在法的规则和所设计的行为。抽象行政行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。
2.行政适用法律错误的最终表现是具体行政行为的瑕疵。行政适用法律错误中的关键词无疑是“错误”二字，这个错误并不是行政主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识，当然，这样的错误认识可能时常地存在于执法者的执法行为中。行政法上所关注的适用法律的“错误”主要体现于具体行政行为的瑕疵上，如果没有具体行政行为的瑕疵，即便有行政主体对法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲，在具体行政行为不存在瑕疵的情形下，适用法律错误的概念就无法展开讨论。
3.行政适用法律错误的实质在于行政案件事实与行政法规范不适当的结合。行政案件事实是指发生于行政管理领域由行政相对人违法行为而引起的具体行政案件，它包括行政相对人的行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件，等等。法律规范则是指在行政管理领域适用的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律规范的作用，正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使执法机关完成了行政的社会矫正过程，并进而实现了法律上的理性化。然而，一旦案件事实与法律规范作了错误的结合，则可能使行政相对人的违法行为进一步放大与扩张，由行政违法变为违法行为。行政适用法律错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲，行政适用法律错误在行政违法行为中有一定的递进性，这也是诸国尽可能在行政救济制度中解决行政适用法律错误的根本原因。
二、行政适用法律错误的误读
应当说，行政适用法律错误既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为后者，它在我国相关的行政法典则中已经被规定下来，具有明确的法律上的称谓；作为前者，它是行政法学界关注的重要理论问题之一。一些学者也从不同角度探讨了行政适用法律错误中的问题。[3]然而，不论在行政法治实践中，还是在行政法学理论中，关于行政适用法律错误都存在一些误读。这些误读大体可概括为以下几个方面。
一是将行政适用法律错误的概念人为地予以放大。使其不单单是法律适用中有关法律选择的错误，更重要的是违反了法律或法规。例如，有学者就将行政主体对刑事案件进行处理的行为误读为适用法律错误。我们知道，在行政处罚等行政行为中，行政主体一旦发现行政相对人的行为构成犯罪就应移交司法机关。但是，有一些行政机关则私下处理构成刑事犯罪的案件，在农村中对案进行调解，在一些城镇对构成犯罪的案件加重处罚等便是。事实上，当行政主体发现某一行政案件已经超过了行政法制裁的量度时就应将案件移交给司法机关，此种不移交而进行处理的行为是一种不折不扣的违法行为，若将其归于适用法律错误便泛化了适用法律错误的概念。
二是将行政适用法律错误的概念人为地予以缩小。在行政法的典则体系中，分布着若干不同的法律层级，这些法律层级既有位次上的区分，又在调控社会关系中相互补充。而每一个法律位阶中，有时又存在着调整同一社会关系的不同规范。同一个典则中，也常常设置不同的行为准则，有时在一个条文中列举数种违法行为的种类，有些甚至非常接近，等等。即是说，行政法典则的复杂性决定了行政主体一旦作了不适当的选择，就有可能导致行政适用法律错误。然而，一些学者仅仅将行政适用法律错误限定在行政主体就有关法律条文或款项的选择上，即在同一个行政法典中有若干条文，本应选择此条此款，而行政主体却选择了彼条彼款，从而导致适用法律错误。如果仅仅将行政适用法律错误限定在条款选择的错误上就大大缩小了这个概念的涵义。
三是将行政适用法律错误的概念与其他概念予以混淆。正如上述行政适用法律错误是一种瑕疵具体行政行为，而此种瑕疵行政行为有着自己特有的质的规定性，并与其他瑕疵具体行政行为相区分，然而，亦有将行政适用法律错误与行政不当、行政违法、行政、行
政超越职权等混淆者，一旦混淆了其与相关概念的关系，所产生的影响不仅涉及行政法学理论问题，更为重要的是，它不利于建立较好的行政行为矫正机制。如果我们将发生于行政法理论与行政法治实践中行政适用法律错误的误解概括一下的话，那么，下列方面是最主要的。
第一，行政适用法律错误被归入救济范畴的误读。行政适用法律错误作为行政法学中的基本理论之一，在我国行政法教科书的评介中几乎都放在有关的行政救济理论中，即或者在行政诉讼理论中，或者在行政复议理论中。学者们将行政适用法律错误作为行政诉讼和行政复议理论的构成部分是有实在法上的依据的，就目前我国的行政实在法来看，确立行政适用法律错误概念的只有《行政诉讼法》和《行政复议法》。依《行政诉讼法》第54条的规定，在具体行政行为存在“主要证据不足”、“违反法定程序”、“超越职权”、“”和“适用法律法规错误”的情形，人民法院可以判决撤销或部分撤销该具体行政行为。依《行政复议法》第28条的规定，具体行政行为“主要事实不清、证据不足”、“违反法定程序”、“超越或”、“明显不当”和“适用依据错误”的，复议机关可以作出该具体行政行为不当、违法的决定。
应当指出，在行政救济中，确立行政适用法律错误的概念和制度对于在行政救济中纠正此类具体行政行为错误是有积极意义的。但是，行政适用法律错误并不仅仅与行政救济制度有关，它应当在行政行为实施过程中就有客观表现，例如，当行政主体实施行政处罚和行政许可行为时，就有可能出现适用法律错误的情形。从这个意义上讲，行政适用法律错误应当在行政实体法和行政程序法中确立相关概念，而不能仅仅在行政救济制度中确立，行政救济法中即便确立了该概念，我们也不能将其误读为是行政救济的理论构成。
应当说明的是，目前我国行政法学和行政法治实践中，关于行政适用法律错误的误读与行政实在法规定的不周延有关。笔者注意到我国规制行政处罚和行政许可的两部大法，即《行政处罚法》和《行政许可法》就没有在责任条款中确立行政适用法律错误的概念和制度，例如，《行政处罚法》第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第18条关于委托处罚的规定的。”这是有关行政处罚法律责任的规定，在其所确立的若干法律责任中，就没有行政适用法律错误的法律责任。与该法相一致，《行政许可法》亦规定了6种行政许可中行政主体的过错责任形式，如“对符合法定条件的行政许可申请不予受理的”，“不在办公场所公示依法应当公示的材料的”、“未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的”，同样没有将行政许可中适用法律错误作为责任形式之一。将行政适用法律错误作为行政救济范畴的误读大大降低了行政适用法律错误的理论和实践意义，不利于建立有效的制约行政适用法律错误的制度。
第二，行政适用法律错误被缩小为错误适用典则的误读。行政适用法律错误是行政主体在执法中法律选择的错误，在这个问题上应当不会引起争论。然而，法律选择是一个相对笼统的概念，即是说，行政主体本来应该选择此一部门法而选择了另一个部门法是法律选择的错误。同样，行政主体本应选择行政法典则中的此一典则，而其选择了另一典则是法律选择的错误，还有行政主体本应选择某一典则中的此一条文而其选择了彼一条文，亦应归于法律选择的错误之中。甚至于行政主体本该选择某一条文中的此一款此一项而其选择了彼一款彼一项亦应是法律选择错误的情形。具体地讲，行政适用法律错误中的错误选择是在行政法的范围内，任何一种不当选择都应当包括在其中。
之所以把不同部门法适用的错误选择不包括在行政适用法律错误中是因为如果行政主体错误选择了不同的部门法就构成了行政违法，而不仅仅是一个适用法律错误问题。正如前述，行政主体选择用行政法处理刑事案件的行为就属此类。而在行政法的范围之中，任何错误选择法律的情形都应当以适用法律错误论之。在行政法学理论和行政法治实践中，对行政适用法律错误的误读之一便是仅仅将适用法律错误限定在行政主体对不同典则的错误选择上。例如，对某一开采地下热水的违法行为人本应以《矿产资源法》进行处罚，而行政主体则选择了用《水法》的规定进行处罚，这肯定是适用法律错误的情形。但是，仅仅把行政适用法律错误理解为典则选择的错误则大大缩小了行政适用法律错误的范围。因为法律选择中的任何一种错误选择，包括条文的错误选择、款项的错误选择都是适用法律错误的情形。之所以会出现此种关于适用法律选择的误读，主要原因在于人们对我国行政机构体系中职能划分存在片面认识。我国行政机构体系中，有41个[4]行政职能部门管理着自己权限范围内的行政事务，而每个领域都有一个或一些重要典则，这些典则几乎成了这个部门法律适用的专属物，例如，《广告法》由工商行政机关执行，《草原法》由农业行政机关执行，《税收征收管理法》由税务机关执行，等等。如果出现了另一个非对应的行政机关执行，这个法律就会被人们认为错误地选择了法律。然而，法律典则与行政职能机关的关系并不是绝对对应的，法律对社会事态的规制以社会关系为核心，而不是以行政机关的职能划分为核心。从这个意义上讲，将行政适用法律错误误读为典则选择的错误实质上颠倒了法律规制社会事态与行政机关职能划分的关系，而且由于其缩小了行政适用法律错误的范围，其在行政法治实践中所导致的后果便不言自明。
第三，行政适用法律错误被定性为错误认识法律的误读。法学理论中的法律认识错误是一个具有特定内涵的概念，指法律实施者对法律命题和法律规制对象的错误判断。在法律认识错误的概念中，第一个构成要素是法律实施者，即执行法律和实施法律的实体，这个要素在行政法适用中也是存在的，这也是导致此一范畴误读的因素之一。第二个构成要素是法律典则以及法律典则中设计的行为规则，每一个法律典则中都包含了相应的行为规则，这些行为规则为社会主体设定了一定的权利和义务，并进而形成特定范围的社会秩序。第三个构成要素是法律事实，即发生在法律调控过程中的法律案件或事件。当然，这些案件或事件有些是实实在在的法律事实，有些则是虚假的法律事实。所谓虚假的法律事实是指这些事实从形式上讲与法律规范有关，而实质上与法律规范没有直接或间接联系。第四个构成要素则是法律实施者对法律事件与法律规范关系的错误判断。
法律实施者错误的法律认识包括其对法律事件的认识、对法律规范的认识、对法律事件与法律规范关系的认识等。在这三个认识中都存在判断上的错误问题。但是，由于法律事件是客观的、实实在在的，对它的认识很难说存在
主观上的错误。从这个意义上讲，错误的认识存在于对法律规范的判断上。因此，我们便把对规范的认识错误、对法律事件的认识错误、对法律规范与法律事件关系的认识错误统称为法律认识错误。法律认识错误是对法律精神和法律内容的错误判断，其大多发生在行政实体法中，即发生在对行政实体法的错误认识中，例如，《水污染防治法》第20条第4款规定：“禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。”这是一个在饮用水地表水源一级保护区内设置相关禁止事项的行政法条款，这个条款仅仅提到了在一级保护区禁止的相关事项，那么，在这个条款中很可能出现这样的法律认识错误，即受到保护的饮用水区域内都要禁止新建、扩建等建设项目。事实上，这个条款限制和禁止的区域仅仅是一级保护区。如果行政主体对行政相对人在一级保护区以外从事相关建设项目的行为予以制裁就是对法律的认识错误。显然，此种法律认识错误与行政适用法律错误是有质的区别的。行政主体在认识法律错误的情况下对行政相对人进行处罚或作出其他形式的处理就是一种行政违法行为，而不是简单的适用法律错误。由此可见，如果将行政适用法律错误误读为错误认识法律则改变了行政适用法律错误的性质。
第四，行政适用法律错误被行政违法或行政不当包容的误读。行政行为的瑕疵究竟有多少具体形式，在行政法学界和行政法治实践中是一个长期争论的问题。从《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定看，下列诸种情形的行政行为可以被认定为瑕疵行政行为：一是主要事实不清，证据不足的行政行为。行政主体对行政相对人违法行为的事实没有查清，缺乏主要证据所作的行政行为属于瑕疵行政行为。二是适用依据错误的行政行为，即将法律典则或法律条文作了错误选择而为之的行政行为。三是违反法定程序的行政行为，即行政行为违反了法律明确规定的程序规则，此类行为亦为瑕疵行政行为。四是超越职权的行政行为，即行政主体超越权限所为的行政行为。五是的行政行为。六是行政行为的内容明显不当，即内容中存在诸多不合理因素，对行政相对人来讲显得不公平的行为。
上列诸类在理论界被概括为两种情形：一是行政违法，二是行政行为不当。即是说，瑕疵行政行为要么存在于违法行政行为之中，要么存在于不当行政行为之中，除此之外再无别的瑕疵类型。依这一理解，行政适用法律错误或者归属于行政违法，或者归属于行政不当，而不能作为瑕疵行政行为的一种单独类型。笔者认为，此一理解是对行政适用法律错误的误读。之所以这样说，是因为在行政行为违法或不当的情形下，行政相对人本身没有主观过错，即行政主体对行政相对人的处理不能对应行政相对人的行为性质。但是，在行政适用法律错误的情况下，行政相对人的行为本身已经具备一定的社会危害性，只是行政主体在法律选择中选择了不适合处置行政相对人行为的行政法典则或行政法条款。从这个意义上讲，行政适用法律错误是不可以被行政违法、行政不当等瑕疵行政行为所包容的。它应当成为瑕疵行政行为中的一种独有类型。
三、行政适用法律错误的类型
我国《立法法》第5章为“适用与备案”，其中关于法律适用的规定虽然是从立法层面对适用进行规定的，但在笔者看来，《立法法》的规定对我们探讨行政适用法律错误的类型具有一定的参考意义。依该法的规定，法律适用的错误有可能出现下列较大类型。
其一，上位法与下位法之间的适用错误。它是指行政立法对某一事态作出规定时，执法机关不能选择下位法的规定，例如《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”
其二，特别法与一般法之间的适用错误。在法律分类中有特别法与一般法之区别，特别法所调整的是特定的社会事态，而一般法所调整的则是一般社会事态，若特别法有规定，执法机关就不能选择一般法。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”
其三，新法与旧法之间的适用错误。新法与旧法的关系在通常情况下非常明确，即新法制定以后旧法就宣告失效。但是，在法治实践中，新旧法之间不总是保持这样的关系，有时对同一事态既有旧法的规定，亦有新法的规定，应当选择新法时，执法者选择了旧法就构成适用法律错误。《立法法》第83条指明了新旧法之间的适用原则。上列方面基本上包括了法律适用错误的类型。然而，《立法法》所揭示的法律适用与行政执法中的法律适用存在一定的区别，主要表现是：立法中的法律适用是针对制定法律的行为而言的，而执法中的法律适用则主要是针对执法行为的，其与执法机关的个案处理行为密切相关。由于二者存在这一较大区别，因此，《立法法》中所列举的有关法律适用的类型并不能完全运用到行政适用法律错误的类型划分中来。应当说明的是，类型划分本来就是一个理论问题，采用不同的标准会划分出不同的类型来。在笔者看来，行政适用法律错误的类型划分不能完全理论化，即应当把相关的类型划分与行政法治实践的状况紧密结合起来。
由此出发，笔者认为行政适用法律错误的类型可划分为下列方面。
第一，行政法原则与行政法规则的错误适用。法律原则与法律规则是法理学关注的基本问题之一。在法律原则与法律规则的关系上向来就有两种不同的论点，一种论点认为，法律原则统摄法律规则。即是说法律原则与法律规则在适用中发生争议时，法律原则应当统摄法律规则，即行政主体应以法律原则处理案件而放弃法律规则的教条或规定。德沃金在《认真对待权利》中就以一个个案分析了原则统摄规则的基本法律机理。[5]另一种观点则认为，法律规则与法律原则冲突以后选择法律规则，因为原则的内容无法确定，或者原则的内容相对抽象，而规则的内容则更加能够操作。此论以英国法学家艾伦为代表，其在《法律、自由与正义》一书中指出：“规则指定了特定的结果，这正是规则的功能，即在需要作出判决的特定案件产生之前排除这样的考虑。相比之下，原则是直接诉诸理性，其意味着法官只能适用他所理解、分享的原则并因此适用其价值。既然原则的价值不可避免要依赖于案件的具体情势，那么它的适
用始终是一个判断的问题——必然是个人的判断。”[6]笔者认为，上列两种关于法律原则和规则关系的论点都能够自圆其说。那么，在行政法的适用中，行政执法机关究竟应当选择行政法原则，还是应当选择行政法规则呢？在笔者看来，不能一概而论，要根据每次适用法律的情形以及与个案的关系确定原则优先还是规则优先。同时，行政法原则分成许多层次，有些行政法原则是相对抽象的，例如依法行政原则，其中法的定位并没有予以确定，即是说依法行政中的法究竟是什么在实践中并不容易确定。而有些原则则是相对具体的，例如，行政处罚中的一事不再罚原则就非常清楚地指明了行政相对人就一个违法行为只承担一次法律责任。在我国行政部门管理法中，法律原则与规则的关系则更加复杂，几乎整个部门行政管理法都确定了属于自己的原则，而且有若干分层。例如，我国《海洋环境保护法》在总则部分就确定了五六项重大原则，例如一切单位和个人都有责任保护海洋环境等。那么行政主体根据个案选择法律原则或者规则应当依据这样的标准，即当法律规则没有规定行政自由裁量权时，行政主体应当依法作出羁束行为，严格依法律规则为行政相对人的行为定性，此时不要考虑相关原则。反之，当原则规定的内容比较具体，规则留下的裁量余地较小时则应选择原则。总之，行政主体应当选择行政法原则而错误地选择了规则，或者应当选择规则而错误地选择了原则都属于行政适用法律错误。
第二，行政单选规则与行政多选规则的适用错误。行政法规范在制定过程中是分门别类进行的，即便是法律层面的行政法规范，其制定过程常常也是这样的，就是由某一实施主体在自己的管理事务范围内进行草拟，而整个草拟过程紧密结合了本管理领域社会关系的状况。例如，《土地管理法》由土地管理职能部门草拟，《水法》由水行政部门草拟，《文物保护法》由文物管理部门草拟，等等。虽然不同部门草拟的法律规范对于本部门的行政执法而言可能是非常周延的，然而，不幸的是法律对社会事态的调整所遇到的是非常复杂的社会关系，而这些社会关系并不以每一个职能部门的职权为转移。以《土地管理法》为例，其在实施中除遇到有关土地违法外，还有可能遇到治安违法、文物违法、水违法、矿产资源违法，等等。[7]某一行政违法行为出现以后，有可能出现虽属土地管理法的调整对象，但具体的违法行为又不是土地违法，或者一个违法行为主要是土地违法，但同时又违反了其他一些行政法规范。在行政违法中，我们常常注意到诸多概念，如持续状态的行政违法、行政违法行为中的牵连违法、违法行为的竞合、违法行为触犯多个法律领域等复杂情形。在若干复杂情形中，行政主体必须区分行政法中的单选规则与多选规则及其关系。进一步讲，有些违法行为行政主体只能选择一个定性规则或制裁规则，另一些违法行为则必须选择多个定性规则或制裁规则，如果行政主体作了不适当的选择就会构成行政适用法律错误。在行政执法中常常存在一个违法行为由若干行政机关分别处理或制裁的情形，或者出现若干行政机关组成一个联合执法机关处理一个案件的情况，上列情况实质上都是由单选规则与多选规则的关系造成的。有时是一个违法行为必须将两个以上的规则结合在一起进行判断，才能确定其是否构成违法行为。例如，某一从事药品经营的行政相对人的经营行为究竟为违法或合法，必须将《药品管理法》、相关的工商行政管理法、相关的税务行政法结合起来才能确定。若行政主体选择了一个规则，或者选择了若干规则而漏掉一个规则，都会构成行政适用法律错误。
第三，行政法上位法与行政法下位法的适用错误。自《立法法》确定了上位法与下位法的概念之后，其就成了法学界的一个惯常用法。上位法是指处于相对较高地位的法律规范，而下位法则是指处于相对较低地位的法律规范。依《立法法》第78条的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规、政府规章都不能与宪法相抵触。由于《宪法》是一个母法，与其他法律的关系不是一个简单的上位与下位的关系问题。具体地讲，我国的行政法律是行政法规的上位法，而行政法规是行政法律的下位法。行政法规是地方性法规和政府规章的上位法，而地方性法规和政府规章则是行政法规的下位法。地方性法规是地方政府规章的上位法，而地方政府规章则是地方性法规的下位法。这是依照我国立法法所确定的法的相邻关系而论的。若不依相邻关系论之，处于较高地位的就是上位法，处于较低地位的便是下位法。例如，法律既是行政法规的上位法，也是政府规章的上位法，等等。行政适用法律错误存在法律位次上的错位问题。具体地讲，如果上位法对某一违法行为作了规定，不管这种规定与下位法相比是否有利于行政相对人，行政主体对案件的处理都必须选择上位法规定，如果舍弃上位法而选择下位法就是错误适用了法律。此种错误适用的状况是非常明显的。在行政法治实践中，常常有这样的情形，就是某一上位法对相关的行政管理事态没有作出规定，或者没有作出具体规定，而下位法则对同一事项作了具体规定，那么，行政执法机关究竟应当选择上位法对此一事态不予以处置，还是选择下位法对此一事态予以处置呢？笔者认为，在这里上下位法之间是补充的关系，当行政主体选择用下位法对行政事态进行处置时，其适用法律的行为是正确的；反之，其选择上位法对本该处置的事态予以放弃，那么就构成适用法律错误。应当指出，《立法法》没有对上位法空缺了有关事态而下位法已经作出规定的情况下，适法主体究竟怎样选择的问题作出规定。尤其在近年来地方立法不断泛化的情况下，地方立法弥补中央立法不足的情形比比皆是，若行政主体放弃地方立法，仅依中央立法没有规定为由对案件不予处理时究竟是否为适用法律错误是一个值得探讨的问题。毫无疑问，当下位法与上位法存在事态规则上的冲突时，行政主体若选择下位法便是不折不扣的适用法律错误，这应当是没有争议的。
第四，行政实体法与行政程序法的适用错误。通常情况下，一个行政法典则要么是实体规则，要么是程序规则。例如，《土地管理法》是实体规则，与该法相近的几乎每一个行政管理部门的行政行为规则都是行政实体法。而《行政许可法》、《行政处罚法》则是行政程序法，前者规定了行政许可的程序规则，后者规定了行政处罚的程序规则。如果每一个行政法典都是泾渭分明的实体规则或程序规则，那么，行政实体规则与行政程序规则的适用错误也就容易把握了。例如，对某一行政相对人的行为本应依《行政处罚法》的规定处理，而行政主体则选择了其他实体规则，完全不考虑行政处罚程序，这便将实体规则与程序规则的关系错位了，这个错位的情形是比较明显的。不幸的是，我国诸多部门行政管理法中，行政实体规则与行政程序规则混合在一起，比较典型的有《治安管理处罚法》、《土地管理法》、《文物保护法》、《环境保护法》等。将行政实体规则与行政程序规则混合在一起，行政主体对行政相对人实体上的违法可以根据部门行政管理法的规定处理，但具体的处理措施，如采用的处罚种类、处罚方式究竟该依这些行政实体法规定的程序规则为之，还是应当根据行政处罚法规定的程序规则为之，就很容易出现适用法律错误的问题。在我国传统行政执法中有一个大家都默认的原则，即实体法优先原则，就是当行政主体对行政相对人进行法律制裁时应当首先依部门行
政管理法确定的程序规则处理。然而，《行政处罚法》和《行政许可法》是后法，依后法优于前法的原则，行政处罚和行政许可应当适用行政处罚法或行政许可法。那么，此类适用法律中的错误究竟如何认定是行政法学界应当关注的问题之一。
第五，行政法条款项的适用错误。行政法典则由若干具体元素构成，例如，在较大的行政法典则中有章、节这种相对小一些的内容，而在章节之中包括了诸条的条文。但是，条文并不是行政法中的最小元素，往往在条文之下还有诸如款、项等的具体内容。这些具体内容既支撑了条文和章节，有些又有相对独立的含义。例如，在《治安管理处罚法》中，一个款或者一个项就可以构成一个违法行为的种类。常常在一个条文之中包括了若干违法行为的种类。当然，在一个法律条文之中，违法行为的种类有一定的关联性或相似性。此种关联性或相似性非常容易使行政执法机关将此一性质的违法行为认定为彼一性质，很容易出现法律条款选择中的错误。对于条、款、项选择的错误在行政法学界很少有人研究，甚至一些学者将此类选择错误排除在行政适用法律错误的范围之外，正如笔者在行政适用法律错误部分指出的，一些学者仅仅将适用法律错误限定在不同典则之间的错误选择上。事实上，行政主体在法律典则章节选择上的错误、条文选择上的错误、款与项选择上的错误都是行政适用法律错误的构成。对于行政相对人的行政违法行为来讲，法律典则中的条、款、项具有决定意义，一个法律条文决定一个行为的性质，例如《政府采购法》第75条规定：“采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的，责令改正，对直接负责的主管人员依法给予处分。”此条既设定了一个违法行为又对此给予了相应制裁。一个条文中的一款也常常决定一个行为性质，还以《政府采购法》为例，第82条第2款规定：“集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中，虚报业绩，隐瞒真实情况的，处以2万元以上20万元以下的罚款，并予以通报；情节严重的，取消其采购的资格。”该款项设定了一个非常完整的违法行为状态。一个条款中的项亦能够决定一个行为的性质。例如《政府采购法》第71条第1款中设定的7项，每一项都是一个完整的违法行为的构成条件，如擅自提高采购标准的、以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，等等。由于条、款、项所设定的行为性质既存在区别又具有关联性，这便决定了行政主体适用法律中错误选择进而使行为性质发生变化。
四、行政适用法律错误的法律责任
瑕疵行政行为的责任承担在我国是一个颇为困惑的问题。由于我国没有制定行政程序法，也没有建立完整的政府责任制度，因此，没有一套完整的追究瑕疵行政行为责任的机制。我国《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》三大救济法从行政救济的角度规定了瑕疵行政行为的救济问题。当然，《国家赔偿法》规定了在一定范围内由国家承担瑕疵行政行为的赔偿责任问题。而前两个行政救济法规定的瑕疵行政行为的责任形式存在较大缺陷：一是规定的责任没有针对性，例如笼统规定具体行政行为有下列情形的予以撤销、部分撤销或者变更，或者由行政主体重新作出具体行政行为。那么，是否每一个瑕疵行政行为都可以作出上述处理呢？事实上是不可以的。例如在行政行为适用法律错误的情况下选择完全撤销该行政行为就不一定妥当，因为行政适用法律错误不一定是全部错误。同时，行政适用法律错误的具体行政行为也不能够重新作出具体行政行为，因为重新作出具体行政行为是有特定内涵的。这种笼统的法律行文肯定不利于瑕疵行政行为的责任追究。二是规定的责任不十分具体。对于行政相对人而言，其通过行政复议、行政诉讼等行政救济手段所要得到的并不是单单给行政主体以制裁，更为重要的是其要从行政救济或相关的行政责任制度中获得利益，而目前的法律行文仅有对行政主体一定程度的制裁的规定，都没有使行政相对人获得物质平衡和精神平衡的规定。这些都说明仅在行政救济制度中规定瑕疵行政行为的责任是不行的。《行政处罚法》和《行政许可法》这两部针对特定行政行为进行程序规制的典则虽然规定了一些责任条款，但却回避了行政适用法律错误若出现在行政处罚行为中，出现在行政许可行为中究竟如何处理的问题。
鉴于我国法律文件中关于行政适用法律错误责任的疏漏，笔者试提出下列有关行政适用法律错误责任追究的思路。
第一，适用法律完全错误的行政行为无效。上文已经指出，行政行为适用法律错误有程度上的差异，即有些适用法律错误属于完全错误，有些则是部分错误。在行政法治实践中，行政适用法律错误程度上的区分是一种客观存在。所谓适用法律完全错误是指行政主体给行政相对人的违法事实适用了一个完全不该适用的法律并使其受到行政行为侵害的情形。在行政适用法律完全错误的情况下，一方面，行政主体对行政相对人的违法行为事实作出了错误判断，有可能将合法行为事实作为违法行为事实来判断，对本来不该适用法律的情形适用了法律从而侵害了行政相对人的权益。应当指出，行政适用法律错误的前提是行政行为给行政相对人造成了侵害，如果行政行为没有给行政相对人造成侵害就不能作出适用法律错误与否的分析。另一方面，行政主体虽然没有对行政相对人的违法事实作出错误判断，但选择的法律条款完全不能与案件事实相对应。例如，行政相对人违法行为事实本来在环境保护领域，都被行政机关适用了治安领域的行政法规范。行政相对人的违法事实本来是财产侵权，却被行政主体适用了侵犯人身权的行政法规范。上列两种情形都属于适用法律完全错误。在适用法律完全错误的情况下，行政主体的行政行为已经不是一个数量上不当与否的问题，而是在质上存在瑕疵。因此，这样的行政行为应以无效行政行为处理之，人民法院应当作出撤销判决，其他行政救济机关亦应作出撤销错误行政行为的处理。
第二，适用法律主要部分错误的行政行为无效。行政适用法律错误有诸多具体而复杂的情形，在大多数行政适用法律中，由于行政相对人违法事实的单一性而导致适用法律很可能仅仅一次。所谓一次性适用法律是指行政主体在一个法律典则中选择一个法律条文，或一个法律条款，给行政相对人违法行为作出一次定性并一次性处理的法律适用行为。例如，行政相对人驾车闯红灯，只依《道路交通安全法》第90条的规定予以处理即可。在此类适用法律中没有主要与次要之分。但是，在行政法治实践中，行政主体适用法律的行为并不如此简单，有时一个行为触犯了多个法律条文，行政主体必须对其实施两次以上的法律适用行为。当然，这两次以上的适用法律行为是在同一个具体行政行为中完成的，即是说行政行为涉及到若干个行政法条文，而且每一个条文对行政相对人的案件事实都是适用的。例如，行政相对人违章驾车既无驾照，又超速行使，还可能闯红灯，此类违法行为仅用一个行政法条文是无法处理的，只有适用多个法律条文才能作出适当处理。那么，在此种复杂的适用法律的行为中，所适用的法律条文就有主要与次要之分。以上列违
章行为为例，行政相对人的违法行为主要应当适用规范无照驾驶的法律条款，而规范超速和闯红灯的条款是次要适用的。如果行政主体放弃了适用主要条款而选择了适用次要条款就应当视为适用法律主要部分错误。笔者认为，适用法律主要部分错误的，其行政行为的正确概率以及正确的量极小。行政主体至少没有抓住主要矛盾或者矛盾的主要方面，对于这样的行政行为既不能作保留的处理又不能作变更的处理。应当像行政行为适用法律完全错误那样予以撤销。那么，对于适用法律主要部分错误的能否作出部分撤销的处理呢？在笔者看来不可以，因为部分撤销后这一行政行为的性质并没有被改变，其给行政相对人或行政法治原则造成的后果也没有得到救济，因此，撤销适用法律主要部分错误的行政行为是最恰当的处理方式。
第三，适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销。适用法律次要部分错误与适用法律主要部分错误的情形相反，指行政主体的适用法律行为主要的法律选择是正确的，但在一些次要的法律选择上出现了错误。此种情况的条件与前一种相同，即当事人的违法行为需要有两次以上的法律适用行为，而两次以上的法律适用行为同样都在一个具体行政行为之中。例如，行政相对人具有轻微的诈骗行为，即尚未构成犯罪的诈骗行为，此种行为是《治安管理处罚法》明文禁止并可以打击的。其在实施诈骗行为的同时，实施了制造公文、证件、印章的辅助行为，该行为也是《治安管理处罚法》可以打击的。行政主体在对行政相对人实施处罚时，在适用了治安处罚中诈骗行为的条款时是正确的，而在适用治安处罚中制造证件、印章的行为中欠正确，此时便可认定为其适用法律部分错误。笔者认为，行政相对人适用法律次要部分错误基本上没有改变这一行政行为的质，仅仅使这一行政行为存在量上的不足，如果救济机关撤销了这一行政行为，对于行政权的正当行使是不利的，最终也起不到对行政相对人权利进行救济的作用。因此，对于适用法律次要部分错误的，救济机关作出部分撤销的处理，就是将错误的部分予以撤销，而将主要部分予以保留。事实上，部分撤销在人民法院的判决中是经常存在的。
第四，适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正。适用法律错误既然能够作出定性与定量两个方面的分析，那么，在量的分析中就应当比较精确。例如，我们能够确定具体行政行为适用法律主要部分错误、次要部分错误。那么，我们也应当有具体行政行为适用法律微弱错误的判定。所谓适用法律微弱错误是指具体行政行为在适用法律时，绝大多数的适用条款都是正确的，只是在个别环节上存在瑕疵，如程序上疏忽了某一环节、实体上没有照顾到某一细节等。在行政法治实践中，行政主体的此种微弱适用错误是经常存在的，如行政主体在事实清楚、证据确凿的情况下，忘记告知行政相对人交付罚款的地点等。这一些细节上的疏忽虽然对于这一行政行为而言存在瑕疵，但是，这样的瑕疵还不足以给行政相对人的权益造成实质害。对这样的行政行为作撤销或部分撤销的处理都是不妥当的。在笔者看来，应当作出变更或补正的处理。在行政主体选择法律量度时有所偏重，此时，行政救济机关便可以变更，细节上的变更既不影响这一行政行为的质量，又保护了行政相对人的权利。《行政诉讼法》对于行政处罚显失公正的情形作出了可以变更判决的规定，这为行政适用法律微弱错误的变更处理提供了法律依据。行政行为如果有程序上的不周全，救济机关则可以让行政主体予以补正，而补正的处理方式在我国有关的救济法中是有规定的。
注释:
[1]《行政复议法》将“适用法律、法规错误”修改为“适用依据错误”，实际上拓展了适用法律错误概念的范围。这个拓展的原因是由行政诉讼中的司法审查与行政复议中审查类型的不同决定的。行政诉讼中的司法审查依我国现行的行政诉讼制度只能作合法性审查，而合法性中的“法”没有包括政府规章。行政复议中的审查包括合法性和合理性两个方面，当审查机关对行政行为进行审查时，除了对规章以上的法律依据进行审查外，还要看行政机关遵守规章和规范性文件等依据的状况。这显然是对适用法律错误中“适用法律”的内涵所作的拓展。这个拓展在行政法学界并不被普遍赞同，其原因在于如果依《行政复议法》的规定，行政机关在执法中的法律依据就相当宽泛，这样不利于实现真正意义上的行政法治。笔者认为，“适用法律、法规错误”的提法应当更科学一些。
[2]有学者曾在《论行政法的适用》一文中对行政法的适用问题进行了系统研究，对其中的若干重大理论和实践问题作了探讨，其中关于行政法适用要素的一些论点就很有启迪意义。参见张淑芳：《论行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期。
[3]国内比较有代表性的行政法学著作对行政适用法律错误是这样解读的，例如胡建森教授认为，“适法错误的具体表现主要有下列几种：(1)应当有法律、法规和规章的明文规定条件下才能作出的行政行为，在没有该依据时，行政主体作出了该行政行为。(2)实施某一具体行政行为必须适用法律、法规或者规章的，行政主体没有适用这些依据，而适用了规章以下的行政依据作出了该行政行为。(3)应当适用这个法规的，行政主体适用另一个法规作出了具体行政行为。(4)应当适用一个法规中的这个条款的，行政主体适用了另一个条款作出了具体行政行为。”姜明安教授认为，“适用法律、法规错误，从总体上来说是指行政机关在作出具体行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规规范，或者没有适用应当适用的法律、法规规范。从形式上说，适用法律、法规错误是指本应适用某个法律或法规，而适用了另外的法律或法规；本应适用法律或法规中的某个条文而适用了另外的条文。但从实质上讲，适用法律、法规错误，除了某些技术性的错误以外，通常表现为行政机关对事实的定性错误，对法律、法规适用范围或效力的把握错误，对法律、法规的原意、本质含义或法律精神理解、解释的错误，或者有意片面适用有关法律、法规规范等。”参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第448页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002，第380页。
[4]参见关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第324～327页。
[5]罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书中的一个案例处理讨论是值得引起注意的。即“1888年，在著名的包格斯诉帕尔默案件中，一个纽约的法院必须判决，在祖父的遗嘱中指定的继承人——即使他为这项继承把他的祖父杀了——是否还能根据该遗嘱继承。该法院开始推理时承认：‘的确，对关于规定遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法，拘泥于文字进行解释，并且，如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能够予以控制或者修改时，应该把财产给予凶手。’但是该法院继续指出：‘一切法律以及一切合同在执行其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。’因此，该凶手不能接受遗产。”［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权
利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社1998年版，第42页。
[6]［英］t.r.s.艾伦：《法律、自由与正义》，成协中等译，法律出版社2006年版，第140页。
内容提要: 行政适用法律错误是瑕疵行政行为的一种，应当与行政违法行为、行政不当行为相并列。行政适用法律错误主要表现为行政法原则与行政法规则、行政单选规则与行政多选规则、行政法上位法与行政法下位法、行政实体法与行政程序法和行政法条款项的适用错误。行政适用法律错误使行政权游离于立法权，使法律行为背离法律事实，使行政主体否定行政客体，使程序规则超越了实体规则。适用法律完全错误的行政行为无效、适用法律主要部分错误的行政行为无效、适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销、适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正，这些方面应当是主要思路。
行政适用法律错误的概念最初在我国《行政诉讼法》中的描述是这样的：人民法院对于具体行政行为适用法律、法规错误的应当判决撤销或部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。而在后来制定的《行政复议法》中，对这一概念的内涵作了拓展，将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误，这个拓展的内容和精神实质在学界有不同认识，[1]但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行政适用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题，但是，这个概念在法治实践操作中的不确定性使其内涵长期处在探索之中，相关国家机关并没有对此作出司法解释或行政解释。因此，从理论上探讨行政适用法律错误就显得十分必要。正是基于这样的思考，笔者撰就本文，拟对行政适用法律错误的相关问题进行探讨，希望引起理论界的关注。
一、行政适用法律错误的界定
行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。
1.行政适用法律错误发生的空间在具体行政行为之中。当我们谈到法律适用的概念时，我们所针对的是行政机关的具体行政行为。在其作出抽象行政行为时，也存在对有关法律规范的运用问题，如当行政主体制定一个政府规章时可能要对规章之上位法进行考量，甚至要根据规章的上位法确定规章的具体内容，但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。之所以会有这样的理解，其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑，因为依这个传统逻辑适用法律要有三个元素[2]：一是适法者，即适用法律规范的主体；二是案件事实，即在法治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实；三是法律规范，即有关实在法的规则和所设计的行为。抽象行政行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。
2.行政适用法律错误的最终表现是具体行政行为的瑕疵。行政适用法律错误中的关键词无疑是“错误”二字，这个错误并不是行政主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识，当然，这样的错误认识可能时常地存在于执法者的执法行为中。行政法上所关注的适用法律的“错误”主要体现于具体行政行为的瑕疵上，如果没有具体行政行为的瑕疵，即便有行政主体对法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲，在具体行政行为不存在瑕疵的情形下，适用法律错误的概念就无法展开讨论。
3.行政适用法律错误的实质在于行政案件事实与行政法规范不适当的结合。行政案件事实是指发生于行政管理领域由行政相对人违法行为而引起的具体行政案件，它包括行政相对人的行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件，等等。法律规范则是指在行政管理领域适用的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律规范的作用，正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使执法机关完成了行政的社会矫正过程，并进而实现了法律上的理性化。然而，一旦案件事实与法律规范作了错误的结合，则可能使行政相对人的违法行为进一步放大与扩张，由行政违法变为违法行为。行政适用法律错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲，行政适用法律错误在行政违法行为中有一定的递进性，这也是诸国尽可能在行政救济制度中解决行政适用法律错误的根本原因。
二、行政适用法律错误的误读
应当说，行政适用法律错误既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为后者，它在我国相关的行政法典则中已经被规定下来，具有明确的法律上的称谓；作为前者，它是行政法学界关注的重要理论问题之一。一些学者也从不同角度探讨了行政适用法律错误中的问题。[3]然而，不论在行政法治实践中，还是在行政法学理论中，关于行政适用法律错误都存在一些误读。这些误读大体可概括为以下几个方面。
一是将行政适用法律错误的概念人为地予以放大。使其不单单是法律适用中有关法律选择的错误，更重要的是违反了法律或法规。例如，有学者就将行政主体对刑事案件进行处理的行为误读为适用法律错误。我们知道，在行政处罚等行政行为中，行政主体一旦发现行政相对人的行为构成犯罪就应移交司法机关。但是，有一些行政机关则私下处理构成刑事犯罪的案件，在农村中对案进行调解，在一些城镇对构成犯罪的案件加重处罚等便是。事实上，当行政主体发现某一行政案件已经超过了行政法制裁的量度时就应将案件移交给司法机关，此种不移交而进行处理的行为是一种不折不扣的违法行为，若将其归于适用法律错误便泛化了适用法律错误的概念。
二是将行政适用法律错误的概念人为地予以缩小。在行政法的典则体系中，分布着若干不同的法律层级，这些法律层级既有位次上的区分，又在调控社会关系中相互补充。而每一个法律位阶中，有时又存在着调整同一社会关系的不同规范。同一个典则中，也常常设置不同的行为准则，有时在一个条文中列举数种违法行为的种类，有些甚至非常接近，等等。即是说，行政法典则的复杂性决定了行政主体一旦作了不适当的选择，就有可能导致行政适用法律错误。然而，一些学者仅仅将行政适用法律错误限定在行政主体就有关法律条文或款项的选择上，即在同一个行政法典中有若干条文，本应选择此条此款，而行政主体却选择了彼条彼款，从而导致适用法律错误。如果仅仅将行政适用法律错误限定在条款选择的错误上就大大缩小了这个概念的涵义。
三是将行政适用法律错误的概念与其他概念予以混淆。正如上述行政适用法律错误是一种瑕疵具体行政行为，而此种瑕疵行政行为有着自己特有的质的规定性，并与其他瑕疵具体行政行为相区分，然而，亦有将行政适用法律错误与行政不当、行政违法、行政、行政超越职权等混淆者，一旦混淆了其与相关概念的关系，所产生的影响不仅涉及行政法学理论问题，更为重要的是，它不利于建立较好的行政行为矫正机制。如果我们将发生于行政法理论与行政法治实践中行政适用法律错误的误解概括一下的话，那么，下列方面是最主要的。
第一，行政适用法律错误被归入救济范畴的误读。行政适用法律错误作为行政法学中的基本理论之一，在我国行政法教科书的评介中几乎都放在有关的行政救济理论中，即或者在行政诉讼理论中，或者在行政复议理论中。学者们将行政适用法律错误作为行政诉讼和行政复议理论的构成部分是有实在法上的依据的，就目前我国的行政实在法来看，确立行政适用法律错误概念的只有《行政诉讼法》和《行政复议法》。依《行政诉讼法》第54条的规定，在具体行政行为存在“主要证据不足”、“违反法定程序”、“超越职权”、“”和“适用法律法规错误”的情形，人民法院可以判决撤销或部分撤销该具体行政行为。依《行政复议法》第28条的规定，具体行政行为“主要事实不清、证据不足”、“违反法定程序”、“超越或”、“明显不当”和“适用依据错误”的，复议机关可以作出该具体行政行为不当、违法的决定。
应当指出，在行政救济中，确立行政适用法律错误的概念和制度对于在行政救济中纠正此类具体行政行为错误是有积极意义的。但是，行政适用法律错误并不仅仅与行政救济制度有关，它应当在行政行为实施过程中就有客观表现，例如，当行政主体实施行政处罚和行政许可行为时，就有可能出现适用法律错误的情形。从这个意义上讲，行政适用法律错误应当在行政实体法和行政程序法中确立相关概念，而不能仅仅在行政救济制度中确立，行政救济法中即便确立了该概念，我们也不能将其误读为是行政救济的理论构成。
应当说明的是，目前我国行政法学和行政法治实践中，关于行政适用法律错误的误读与行政实在法规定的不周延有关。笔者注意到我国规制行政处罚和行政许可的两部大法，即《行政处罚法》和《行政许可法》就没有在责任条款中确立行政适用法律错误的概念和制度，例如，《行政处罚法》第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第18条关于委托处罚的规定的。”这是有关行政处罚法律责任的规定，在其所确立的若干法律责任中，就没有行政适用法律错误的法律责任。与该法相一致，《行政许可法》亦规定了6种行政许可中行政主体的过错责任形式，如“对符合法定条件的行政许可申请不予受理的”，“不在办公场所公示依法应当公示的材料的”、“未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的”，同样没有将行政许可中适用法律错误作为责任形式之一。将行政适用法律错误作为行政救济范畴的误读大大降低了行政适用法律错误的理论和实践意义，不利于建立有效的制约行政适用法律错误的制度。
第二，行政适用法律错误被缩小为错误适用典则的误读。行政适用法律错误是行政主体在执法中法律选择的错误，在这个问题上应当不会引起争论。然而，法律选择是一个相对笼统的概念，即是说，行政主体本来应该选择此一部门法而选择了另一个部门法是法律选择的错误。同样，行政主体本应选择行政法典则中的此一典则，而其选择了另一典则是法律选择的错误，还有行政主体本应选择某一典则中的此一条文而其选择了彼一条文，亦应归于法律选择的错误之中。甚至于行政主体本该选择某一条文中的此一款此一项而其选择了彼一款彼一项亦应是法律选择错误的情形。具体地讲，行政适用法律错误中的错误选择是在行政法的范围内，任何一种不当选择都应当包括在其中。
之所以把不同部门法适用的错误选择不包括在行政适用法律错误中是因为如果行政主体错误选择了不同的部门法就构成了行政违法，而不仅仅是一个适用法律错误问题。正如前述，行政主体选择用行政法处理刑事案件的行为就属此类。而在行政法的范围之中，任何错误选择法律的情形都应当以适用法律错误论之。在行政法学理论和行政法治实践中，对行政适用法律错误的误读之一便是仅仅将适用法律错误限定在行政主体对不同典则的错误选择上。例如，对某一开采地下热水的违法行为人本应以《矿产资源法》进行处罚，而行政主体则选择了用《水法》的规定进行处罚，这肯定是适用法律错误的情形。但是，仅仅把行政适用法律错误理解为典则选择的错误则大大缩小了行政适用法律错误的范围。因为法律选择中的任何一种错误选择，包括条文的错误选择、款项的错误选择都是适用法律错误的情形。之所以会出现此种关于适用法律选择的误读，主要原因在于人们对我国行政机构体系中职能划分存在片面认识。我国行政机构体系中，有41个[4]行政职能部门管理着自己权限范围内的行政事务，而每个领域都有一个或一些重要典则，这些典则几乎成了这个部门法律适用的专属物，例如，《广告法》由工商行政机关执行，《草原法》由农业行政机关执行，《税收征收管理法》由税务机关执行，等等。如果出现了另一个非对应的行政机关执行，这个法律就会被人们认为错误地选择了法律。然而，法律典则与行政职能机关的关系并不是绝对对应的，法律对社会事态的规制以社会关系为核心，而不是以行政机关的职能划分为核心。从这个意义上讲，将行政适用法律错误误读为典则选择的错误实质上颠倒了法律规制社会事态与行政机关职能划分的关系，而且由于其缩小了行政适用法律错误的范围，其在行政法治实践中所导致的后果便不言自明。
第三，行政适用法律错误被定性为错误认识法律的误读。法学理论中的法律认识错误是一个具有特定内涵的概念，指法律实施者对法律命题和法律规制对象的错误判断。在法律认识错误的概念中，第一个构成要素是法律实施者，即执行法律和实施法律的实体，这个要素在行政法适用中也是存在的，这也是导致此一范畴误读的因素之一。第二个构成要素是法律典则以及法律典则中设计的行为规则，每一个法律典则中都包含了相应的行为规则，这些行为规则为社会主体设定了一定的权利和义务，并进而形成特定范围的社会秩序。第三个构成要素是法律事实，即发生在法律调控过程中的法律案件或事件。当然，这些案件或事件有些是实实在在的法律事实，有些则是虚假的法律事实。所谓虚假的法律事实是指这些事实从形式上讲与法律规范有关，而实质上与法律规范没有直接或间接联系。第四个构成要素则是法律实施者对法律事件与法律规范关系的错误判断。
法律实施者错误的法律认识包括其对法律事件的认识、对法律规范的认识、对法律事件与法律规范关系的认识等。在这三个认识中都存在判断上的错误问题。但是，由于法律事件是客观的、实实在在的，对它的认识很难说存在主观上的错误。从这个意义上讲，错误的认识存在于对法律规范的判断上。因此，我们便把对规范的认识错误、对法律事件的认识错误、对法律规范与法律事件关系的认识错误统称为法律认识错误。法律认识错误是对法律精神和法律内容的错误判断，其大多发生在行政实体法中，即发生在对行政实体法的错误认识中，例如，《水污染防治法》第20条第4款规定：“禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。”这是一个在饮用水地表水源一级保护区内设置相关禁止事项的行政法条款，这个条款仅仅提到了在一级保护区禁止的相关事项，那么，在这个条款中很可能出现这样的法律认识错误，即受到保护的饮用水区域内都要禁止新建、扩建等建设项目。事实上，这个条款限制和禁止的区域仅仅是一级保护区。如果行政主体对行政相对人在一级保护区以外从事相关建设项目的行为予以制裁就是对法律的认识错误。显然，此种法律认识错误与行政适用法律错误是有质的区别的。行政主体在认识法律错误的情况下对行政相对人进行处罚或作出其他形式的处理就是一种行政违法行为，而不是简单的适用法律错误。由此可见，如果将行政适用法律错误误读为错误认识法律则改变了行政适用法律错误的性质。
第四，行政适用法律错误被行政违法或行政不当包容的误读。行政行为的瑕疵究竟有多少具体形式，在行政法学界和行政法治实践中是一个长期争论的问题。从《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定看，下列诸种情形的行政行为可以被认定为瑕疵行政行为：一是主要事实不清，证据不足的行政行为。行政主体对行政相对人违法行为的事实没有查清，缺乏主要证据所作的行政行为属于瑕疵行政行为。二是适用依据错误的行政行为，即将法律典则或法律条文作了错误选择而为之的行政行为。三是违反法定程序的行政行为，即行政行为违反了法律明确规定的程序规则，此类行为亦为瑕疵行政行为。四是超越职权的行政行为，即行政主体超越权限所为的行政行为。五是的行政行为。六是行政行为的内容明显不当，即内容中存在诸多不合理因素，对行政相对人来讲显得不公平的行为。
上列诸类在理论界被概括为两种情形：一是行政违法，二是行政行为不当。即是说，瑕疵行政行为要么存在于违法行政行为之中，要么存在于不当行政行为之中，除此之外再无别的瑕疵类型。依这一理解，行政适用法律错误或者归属于行政违法，或者归属于行政不当，而不能作为瑕疵行政行为的一种单独类型。笔者认为，此一理解是对行政适用法律错误的误读。之所以这样说，是因为在行政行为违法或不当的情形下，行政相对人本身没有主观过错，即行政主体对行政相对人的处理不能对应行政相对人的行为性质。但是，在行政适用法律错误的情况下，行政相对人的行为本身已经具备一定的社会危害性，只是行政主体在法律选择中选择了不适合处置行政相对人行为的行政法典则或行政法条款。从这个意义上讲，行政适用法律错误是不可以被行政违法、行政不当等瑕疵行政行为所包容的。它应当成为瑕疵行政行为中的一种独有类型。
三、行政适用法律错误的类型
我国《立法法》第5章为“适用与备案”，其中关于法律适用的规定虽然是从立法层面对适用进行规定的，但在笔者看来，《立法法》的规定对我们探讨行政适用法律错误的类型具有一定的参考意义。依该法的规定，法律适用的错误有可能出现下列较大类型。
其一，上位法与下位法之间的适用错误。它是指行政立法对某一事态作出规定时，执法机关不能选择下位法的规定，例如《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”
其二，特别法与一般法之间的适用错误。在法律分类中有特别法与一般法之区别，特别法所调整的是特定的社会事态，而一般法所调整的则是一般社会事态，若特别法有规定，执法机关就不能选择一般法。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”
其三，新法与旧法之间的适用错误。新法与旧法的关系在通常情况下非常明确，即新法制定以后旧法就宣告失效。但是，在法治实践中，新旧法之间不总是保持这样的关系，有时对同一事态既有旧法的规定，亦有新法的规定，应当选择新法时，执法者选择了旧法就构成适用法律错误。《立法法》第83条指明了新旧法之间的适用原则。上列方面基本上包括了法律适用错误的类型。然而，《立法法》所揭示的法律适用与行政执法中的法律适用存在一定的区别，主要表现是：立法中的法律适用是针对制定法律的行为而言的，而执法中的法律适用则主要是针对执法行为的，其与执法机关的个案处理行为密切相关。由于二者存在这一较大区别，因此，《立法法》中所列举的有关法律适用的类型并不能完全运用到行政适用法律错误的类型划分中来。应当说明的是，类型划分本来就是一个理论问题，采用不同的标准会划分出不同的类型来。在笔者看来，行政适用法律错误的类型划分不能完全理论化，即应当把相关的类型划分与行政法治实践的状况紧密结合起来。
由此出发，笔者认为行政适用法律错误的类型可划分为下列方面。
第一，行政法原则与行政法规则的错误适用。法律原则与法律规则是法理学关注的基本问题之一。在法律原则与法律规则的关系上向来就有两种不同的论点，一种论点认为，法律原则统摄法律规则。即是说法律原则与法律规则在适用中发生争议时，法律原则应当统摄法律规则，即行政主体应以法律原则处理案件而放弃法律规则的教条或规定。德沃金在《认真对待权利》中就以一个个案分析了原则统摄规则的基本法律机理。[5]另一种观点则认为，法律规则与法律原则冲突以后选择法律规则，因为原则的内容无法确定，或者原则的内容相对抽象，而规则的内容则更加能够操作。此论以英国法学家艾伦为代表，其在《法律、自由与正义》一书中指出：“规则指定了特定的结果，这正是规则的功能，即在需要作出判决的特定案件产生之前排除这样的考虑。相比之下，原则是直接诉诸理性，其意味着法官只能适用他所理解、分享的原则并因此适用其价值。既然原则的价值不可避免要依赖于案件的具体情势，那么它的适用始终是一个判断的问题——必然是个人的判断。”[6]笔者认为，上列两种关于法律原则和规则关系的论点都能够自圆其说。那么，在行政法的适用中，行政执法机关究竟应当选择行政法原则，还是应当选择行政法规则呢？在笔者看来，不能一概而论，要根据每次适用法律的情形以及与个案的关系确定原则优先还是规则优先。同时，行政法原则分成许多层次，有些行政法原则是相对抽象的，例如依法行政原则，其中法的定位并没有予以确定，即是说依法行政中的法究竟是什么在实践中并不容易确定。而有些原则则是相对具体的，例如，行政处罚中的一事不再罚原则就非常清楚地指明了行政相对人就一个违法行为只承担一次法律责任。在我国行政部门管理法中，法律原则与规则的关系则更加复杂，几乎整个部门行政管理法都确定了属于自己的原则，而且有若干分层。例如，我国《海洋环境保护法》在总则部分就确定了五六项重大原则，例如一切单位和个人都有责任保护海洋环境等。那么行政主体根据个案选择法律原则或者规则应当依据这样的标准，即当法律规则没有规定行政自由裁量权时，行政主体应当依法作出羁束行为，严格依法律规则为行政相对人的行为定性，此时不要考虑相关原则。反之，当原则规定的内容比较具体，规则留下的裁量余地较小时则应选择原则。总之，行政主体应当选择行政法原则而错误地选择了规则，或者应当选择规则而错误地选择了原则都属于行政适用法律错误。
第二，行政单选规则与行政多选规则的适用错误。行政法规范在制定过程中是分门别类进行的，即便是法律层面的行政法规范，其制定过程常常也是这样的，就是由某一实施主体在自己的管理事务范围内进行草拟，而整个草拟过程紧密结合了本管理领域社会关系的状况。例如，《土地管理法》由土地管理职能部门草拟，《水法》由水行政部门草拟，《文物保护法》由文物管理部门草拟，等等。虽然不同部门草拟的法律规范对于本部门的行政执法而言可能是非常周延的，然而，不幸的是法律对社会事态的调整所遇到的是非常复杂的社会关系，而这些社会关系并不以每一个职能部门的职权为转移。以《土地管理法》为例，其在实施中除遇到有关土地违法外，还有可能遇到治安违法、文物违法、水违法、矿产资源违法，等等。[7]某一行政违法行为出现以后，有可能出现虽属土地管理法的调整对象，但具体的违法行为又不是土地违法，或者一个违法行为主要是土地违法，但同时又违反了其他一些行政法规范。在行政违法中，我们常常注意到诸多概念，如持续状态的行政违法、行政违法行为中的牵连违法、违法行为的竞合、违法行为触犯多个法律领域等复杂情形。在若干复杂情形中，行政主体必须区分行政法中的单选规则与多选规则及其关系。进一步讲，有些违法行为行政主体只能选择一个定性规则或制裁规则，另一些违法行为则必须选择多个定性规则或制裁规则，如果行政主体作了不适当的选择就会构成行政适用法律错误。在行政执法中常常存在一个违法行为由若干行政机关分别处理或制裁的情形，或者出现若干行政机关组成一个联合执法机关处理一个案件的情况，上列情况实质上都是由单选规则与多选规则的关系造成的。有时是一个违法行为必须将两个以上的规则结合在一起进行判断，才能确定其是否构成违法行为。例如，某一从事药品经营的行政相对人的经营行为究竟为违法或合法，必须将《药品管理法》、相关的工商行政管理法、相关的税务行政法结合起来才能确定。若行政主体选择了一个规则，或者选择了若干规则而漏掉一个规则，都会构成行政适用法律错误。
第三，行政法上位法与行政法下位法的适用错误。自《立法法》确定了上位法与下位法的概念之后，其就成了法学界的一个惯常用法。上位法是指处于相对较高地位的法律规范，而下位法则是指处于相对较低地位的法律规范。依《立法法》第78条的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规、政府规章都不能与宪法相抵触。由于《宪法》是一个母法，与其他法律的关系不是一个简单的上位与下位的关系问题。具体地讲，我国的行政法律是行政法规的上位法，而行政法规是行政法律的下位法。行政法规是地方性法规和政府规章的上位法，而地方性法规和政府规章则是行政法规的下位法。地方性法规是地方政府规章的上位法，而地方政府规章则是地方性法规的下位法。这是依照我国立法法所确定的法的相邻关系而论的。若不依相邻关系论之，处于较高地位的就是上位法，处于较低地位的便是下位法。例如，法律既是行政法规的上位法，也是政府规章的上位法，等等。行政适用法律错误存在法律位次上的错位问题。具体地讲，如果上位法对某一违法行为作了规定，不管这种规定与下位法相比是否有利于行政相对人，行政主体对案件的处理都必须选择上位法规定，如果舍弃上位法而选择下位法就是错误适用了法律。此种错误适用的状况是非常明显的。在行政法治实践中，常常有这样的情形，就是某一上位法对相关的行政管理事态没有作出规定，或者没有作出具体规定，而下位法则对同一事项作了具体规定，那么，行政执法机关究竟应当选择上位法对此一事态不予以处置，还是选择下位法对此一事态予以处置呢？笔者认为，在这里上下位法之间是补充的关系，当行政主体选择用下位法对行政事态进行处置时，其适用法律的行为是正确的；反之，其选择上位法对本该处置的事态予以放弃，那么就构成适用法律错误。应当指出，《立法法》没有对上位法空缺了有关事态而下位法已经作出规定的情况下，适法主体究竟怎样选择的问题作出规定。尤其在近年来地方立法不断泛化的情况下，地方立法弥补中央立法不足的情形比比皆是，若行政主体放弃地方立法，仅依中央立法没有规定为由对案件不予处理时究竟是否为适用法律错误是一个值得探讨的问题。毫无疑问，当下位法与上位法存在事态规则上的冲突时，行政主体若选择下位法便是不折不扣的适用法律错误，这应当是没有争议的。
第四，行政实体法与行政程序法的适用错误。通常情况下，一个行政法典则要么是实体规则，要么是程序规则。例如，《土地管理法》是实体规则，与该法相近的几乎每一个行政管理部门的行政行为规则都是行政实体法。而《行政许可法》、《行政处罚法》则是行政程序法，前者规定了行政许可的程序规则，后者规定了行政处罚的程序规则。如果每一个行政法典都是泾渭分明的实体规则或程序规则，那么，行政实体规则与行政程序规则的适用错误也就容易把握了。例如，对某一行政相对人的行为本应依《行政处罚法》的规定处理，而行政主体则选择了其他实体规则，完全不考虑行政处罚程序，这便将实体规则与程序规则的关系错位了，这个错位的情形是比较明显的。不幸的是，我国诸多部门行政管理法中，行政实体规则与行政程序规则混合在一起，比较典型的有《治安管理处罚法》、《土地管理法》、《文物保护法》、《环境保护法》等。将行政实体规则与行政程序规则混合在一起，行政主体对行政相对人实体上的违法可以根据部门行政管理法的规定处理，但具体的处理措施，如采用的处罚种类、处罚方式究竟该依这些行政实体法规定的程序规则为之，还是应当根据行政处罚法规定的程序规则为之，就很容易出现适用法律错误的问题。在我国传统行政执法中有一个大家都默认的原则，即实体法优先原则，就是当行政主体对行政相对人进行法律制裁时应当首先依部门行政管理法确定的程序规则处理。然而，《行政处罚法》和《行政许可法》是后法，依后法优于前法的原则，行政处罚和行政许可应当适用行政处罚法或行政许可法。那么，此类适用法律中的错误究竟如何认定是行政法学界应当关注的问题之一。
第五，行政法条款项的适用错误。行政法典则由若干具体元素构成，例如，在较大的行政法典则中有章、节这种相对小一些的内容，而在章节之中包括了诸条的条文。但是，条文并不是行政法中的最小元素，往往在条文之下还有诸如款、项等的具体内容。这些具体内容既支撑了条文和章节，有些又有相对独立的含义。例如，在《治安管理处罚法》中，一个款或者一个项就可以构成一个违法行为的种类。常常在一个条文之中包括了若干违法行为的种类。当然，在一个法律条文之中，违法行为的种类有一定的关联性或相似性。此种关联性或相似性非常容易使行政执法机关将此一性质的违法行为认定为彼一性质，很容易出现法律条款选择中的错误。对于条、款、项选择的错误在行政法学界很少有人研究，甚至一些学者将此类选择错误排除在行政适用法律错误的范围之外，正如笔者在行政适用法律错误部分指出的，一些学者仅仅将适用法律错误限定在不同典则之间的错误选择上。事实上，行政主体在法律典则章节选择上的错误、条文选择上的错误、款与项选择上的错误都是行政适用法律错误的构成。对于行政相对人的行政违法行为来讲，法律典则中的条、款、项具有决定意义，一个法律条文决定一个行为的性质，例如《政府采购法》第75条规定：“采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的，责令改正，对直接负责的主管人员依法给予处分。”此条既设定了一个违法行为又对此给予了相应制裁。一个条文中的一款也常常决定一个行为性质，还以《政府采购法》为例，第82条第2款规定：“集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中，虚报业绩，隐瞒真实情况的，处以2万元以上20万元以下的罚款，并予以通报；情节严重的，取消其采购的资格。”该款项设定了一个非常完整的违法行为状态。一个条款中的项亦能够决定一个行为的性质。例如《政府采购法》第71条第1款中设定的7项，每一项都是一个完整的违法行为的构成条件，如擅自提高采购标准的、以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，等等。由于条、款、项所设定的行为性质既存在区别又具有关联性，这便决定了行政主体适用法律中错误选择进而使行为性质发生变化。
四、行政适用法律错误的法律责任
瑕疵行政行为的责任承担在我国是一个颇为困惑的问题。由于我国没有制定行政程序法，也没有建立完整的政府责任制度，因此，没有一套完整的追究瑕疵行政行为责任的机制。我国《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》三大救济法从行政救济的角度规定了瑕疵行政行为的救济问题。当然，《国家赔偿法》规定了在一定范围内由国家承担瑕疵行政行为的赔偿责任问题。而前两个行政救济法规定的瑕疵行政行为的责任形式存在较大缺陷：一是规定的责任没有针对性，例如笼统规定具体行政行为有下列情形的予以撤销、部分撤销或者变更，或者由行政主体重新作出具体行政行为。那么，是否每一个瑕疵行政行为都可以作出上述处理呢？事实上是不可以的。例如在行政行为适用法律错误的情况下选择完全撤销该行政行为就不一定妥当，因为行政适用法律错误不一定是全部错误。同时，行政适用法律错误的具体行政行为也不能够重新作出具体行政行为，因为重新作出具体行政行为是有特定内涵的。这种笼统的法律行文肯定不利于瑕疵行政行为的责任追究。二是规定的责任不十分具体。对于行政相对人而言，其通过行政复议、行政诉讼等行政救济手段所要得到的并不是单单给行政主体以制裁，更为重要的是其要从行政救济或相关的行政责任制度中获得利益，而目前的法律行文仅有对行政主体一定程度的制裁的规定，都没有使行政相对人获得物质平衡和精神平衡的规定。这些都说明仅在行政救济制度中规定瑕疵行政行为的责任是不行的。《行政处罚法》和《行政许可法》这两部针对特定行政行为进行程序规制的典则虽然规定了一些责任条款，但却回避了行政适用法律错误若出现在行政处罚行为中，出现在行政许可行为中究竟如何处理的问题。
鉴于我国法律文件中关于行政适用法律错误责任的疏漏，笔者试提出下列有关行政适用法律错误责任追究的思路。
第一，适用法律完全错误的行政行为无效。上文已经指出，行政行为适用法律错误有程度上的差异，即有些适用法律错误属于完全错误，有些则是部分错误。在行政法治实践中，行政适用法律错误程度上的区分是一种客观存在。所谓适用法律完全错误是指行政主体给行政相对人的违法事实适用了一个完全不该适用的法律并使其受到行政行为侵害的情形。在行政适用法律完全错误的情况下，一方面，行政主体对行政相对人的违法行为事实作出了错误判断，有可能将合法行为事实作为违法行为事实来判断，对本来不该适用法律的情形适用了法律从而侵害了行政相对人的权益。应当指出，行政适用法律错误的前提是行政行为给行政相对人造成了侵害，如果行政行为没有给行政相对人造成侵害就不能作出适用法律错误与否的分析。另一方面，行政主体虽然没有对行政相对人的违法事实作出错误判断，但选择的法律条款完全不能与案件事实相对应。例如，行政相对人违法行为事实本来在环境保护领域，都被行政机关适用了治安领域的行政法规范。行政相对人的违法事实本来是财产侵权，却被行政主体适用了侵犯人身权的行政法规范。上列两种情形都属于适用法律完全错误。在适用法律完全错误的情况下，行政主体的行政行为已经不是一个数量上不当与否的问题，而是在质上存在瑕疵。因此，这样的行政行为应以无效行政行为处理之，人民法院应当作出撤销判决，其他行政救济机关亦应作出撤销错误行政行为的处理。
第二，适用法律主要部分错误的行政行为无效。行政适用法律错误有诸多具体而复杂的情形，在大多数行政适用法律中，由于行政相对人违法事实的单一性而导致适用法律很可能仅仅一次。所谓一次性适用法律是指行政主体在一个法律典则中选择一个法律条文，或一个法律条款，给行政相对人违法行为作出一次定性并一次性处理的法律适用行为。例如，行政相对人驾车闯红灯，只依《道路交通安全法》第90条的规定予以处理即可。在此类适用法律中没有主要与次要之分。但是，在行政法治实践中，行政主体适用法律的行为并不如此简单，有时一个行为触犯了多个法律条文，行政主体必须对其实施两次以上的法律适用行为。当然，这两次以上的适用法律行为是在同一个具体行政行为中完成的，即是说行政行为涉及到若干个行政法条文，而且每一个条文对行政相对人的案件事实都是适用的。例如，行政相对人违章驾车既无驾照，又超速行使，还可能闯红灯，此类违法行为仅用一个行政法条文是无法处理的，只有适用多个法律条文才能作出适当处理。那么，在此种复杂的适用法律的行为中，所适用的法律条文就有主要与次要之分。以上列违章行为为例，行政相对人的违法行为主要应当适用规范无照驾驶的法律条款，而规范超速和闯红灯的条款是次要适用的。如果行政主体放弃了适用主要条款而选择了适用次要条款就应当视为适用法律主要部分错误。笔者认为，适用法律主要部分错误的，其行政行为的正确概率以及正确的量极小。行政主体至少没有抓住主要矛盾或者矛盾的主要方面，对于这样的行政行为既不能作保留的处理又不能作变更的处理。应当像行政行为适用法律完全错误那样予以撤销。那么，对于适用法律主要部分错误的能否作出部分撤销的处理呢？在笔者看来不可以，因为部分撤销后这一行政行为的性质并没有被改变，其给行政相对人或行政法治原则造成的后果也没有得到救济，因此，撤销适用法律主要部分错误的行政行为是最恰当的处理方式。
第三，适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销。适用法律次要部分错误与适用法律主要部分错误的情形相反，指行政主体的适用法律行为主要的法律选择是正确的，但在一些次要的法律选择上出现了错误。此种情况的条件与前一种相同，即当事人的违法行为需要有两次以上的法律适用行为，而两次以上的法律适用行为同样都在一个具体行政行为之中。例如，行政相对人具有轻微的诈骗行为，即尚未构成犯罪的诈骗行为，此种行为是《治安管理处罚法》明文禁止并可以打击的。其在实施诈骗行为的同时，实施了制造公文、证件、印章的辅助行为，该行为也是《治安管理处罚法》可以打击的。行政主体在对行政相对人实施处罚时，在适用了治安处罚中诈骗行为的条款时是正确的，而在适用治安处罚中制造证件、印章的行为中欠正确，此时便可认定为其适用法律部分错误。笔者认为，行政相对人适用法律次要部分错误基本上没有改变这一行政行为的质，仅仅使这一行政行为存在量上的不足，如果救济机关撤销了这一行政行为，对于行政权的正当行使是不利的，最终也起不到对行政相对人权利进行救济的作用。因此，对于适用法律次要部分错误的，救济机关作出部分撤销的处理，就是将错误的部分予以撤销，而将主要部分予以保留。事实上，部分撤销在人民法院的判决中是经常存在的。
第四，适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正。适用法律错误既然能够作出定性与定量两个方面的分析，那么，在量的分析中就应当比较精确。例如，我们能够确定具体行政行为适用法律主要部分错误、次要部分错误。那么，我们也应当有具体行政行为适用法律微弱错误的判定。所谓适用法律微弱错误是指具体行政行为在适用法律时，绝大多数的适用条款都是正确的，只是在个别环节上存在瑕疵，如程序上疏忽了某一环节、实体上没有照顾到某一细节等。在行政法治实践中，行政主体的此种微弱适用错误是经常存在的，如行政主体在事实清楚、证据确凿的情况下，忘记告知行政相对人交付罚款的地点等。这一些细节上的疏忽虽然对于这一行政行为而言存在瑕疵，但是，这样的瑕疵还不足以给行政相对人的权益造成实质害。对这样的行政行为作撤销或部分撤销的处理都是不妥当的。在笔者看来，应当作出变更或补正的处理。在行政主体选择法律量度时有所偏重，此时，行政救济机关便可以变更，细节上的变更既不影响这一行政行为的质量，又保护了行政相对人的权利。《行政诉讼法》对于行政处罚显失公正的情形作出了可以变更判决的规定，这为行政适用法律微弱错误的变更处理提供了法律依据。行政行为如果有程序上的不周全，救济机关则可以让行政主体予以补正，而补正的处理方式在我国有关的救济法中是有规定的。
注释:
[1]《行政复议法》将“适用法律、法规错误”修改为“适用依据错误”，实际上拓展了适用法律错误概念的范围。这个拓展的原因是由行政诉讼中的司法审查与行政复议中审查类型的不同决定的。行政诉讼中的司法审查依我国现行的行政诉讼制度只能作合法性审查，而合法性中的“法”没有包括政府规章。行政复议中的审查包括合法性和合理性两个方面，当审查机关对行政行为进行审查时，除了对规章以上的法律依据进行审查外，还要看行政机关遵守规章和规范性文件等依据的状况。这显然是对适用法律错误中“适用法律”的内涵所作的拓展。这个拓展在行政法学界并不被普遍赞同，其原因在于如果依《行政复议法》的规定，行政机关在执法中的法律依据就相当宽泛，这样不利于实现真正意义上的行政法治。笔者认为，“适用法律、法规错误”的提法应当更科学一些。
[2]有学者曾在《论行政法的适用》一文中对行政法的适用问题进行了系统研究，对其中的若干重大理论和实践问题作了探讨，其中关于行政法适用要素的一些论点就很有启迪意义。参见张淑芳：《论行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期。
[3]国内比较有代表性的行政法学著作对行政适用法律错误是这样解读的，例如胡建森教授认为，“适法错误的具体表现主要有下列几种：(1)应当有法律、法规和规章的明文规定条件下才能作出的行政行为，在没有该依据时，行政主体作出了该行政行为。(2)实施某一具体行政行为必须适用法律、法规或者规章的，行政主体没有适用这些依据，而适用了规章以下的行政依据作出了该行政行为。(3)应当适用这个法规的，行政主体适用另一个法规作出了具体行政行为。(4)应当适用一个法规中的这个条款的，行政主体适用了另一个条款作出了具体行政行为。”姜明安教授认为，“适用法律、法规错误，从总体上来说是指行政机关在作出具体行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规规范，或者没有适用应当适用的法律、法规规范。从形式上说，适用法律、法规错误是指本应适用某个法律或法规，而适用了另外的法律或法规；本应适用法律或法规中的某个条文而适用了另外的条文。但从实质上讲，适用法律、法规错误，除了某些技术性的错误以外，通常表现为行政机关对事实的定性错误，对法律、法规适用范围或效力的把握错误，对法律、法规的原意、本质含义或法律精神理解、解释的错误，或者有意片面适用有关法律、法规规范等。”参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第448页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002，第380页。
[4]参见关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第324～327页。
[5]罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书中的一个案例处理讨论是值得引起注意的。即“1888年，在著名的包格斯诉帕尔默案件中，一个纽约的法院必须判决，在祖父的遗嘱中指定的继承人——即使他为这项继承把他的祖父杀了——是否还能根据该遗嘱继承。该法院开始推理时承认：‘的确，对关于规定遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法，拘泥于文字进行解释，并且，如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能够予以控制或者修改时，应该把财产给予凶手。’但是该法院继续指出：‘一切法律以及一切合同在执行其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。’因此，该凶手不能接受遗产。”［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社1998年版，第42页。
[关键词]母语迁移 母语策略 英语写作
一、引言
母语迁移是外语学习中普遍存在的现象。它指在学习外语或第二语言时,学习者自觉或不自觉地运用母语知识或原有知识帮助学习。语言迁移有:负向迁移(negative transfer),亦称干扰(interference),是由于套用母语模式或规则而产生的错误或不合适的目的语形式;正向迁移(positive transfer),是指有利于目的语学习的迁移,通常在母语与目的语有相同的形式时会出现这种情况。中国学生写作英语作文时往往摆脱不了汉语母语的影响,写出来的文章普遍表现为句式单调、简单句堆彻、遣词造句错误百出,语法、及其表达处处留下汉语的痕迹。这便是学生在英文写作中套用汉语模式和规则而导致的负迁移,它严重地妨碍了学生英语写作水平的提高,使学生难以真正有效地达到书面交际的目的。因此研究英语学习者英语输出过程(写作)中母语策略的使用对其头脑里的信息处理程序所起的影响作用,能更进一步认识母语在外语学习中的作用和地位,以便学习者能积极正确地使用母语策略促进母语正迁移的发生,促进英语学习。
二、研究的方法
1.研究问题
(1)学生英语写作中的主要错误有多少?由母语迁移造成的错误是什么?
(2)本科生写作中母语策略的运用情况如何?
(3)写作中负迁移是否由母语策略运用的多少决定的?
2.研究对象
77名非英语专业大一的学生,他们是分级教学中两个B班的学生,年龄相仿,接受同样的教育,使用同一教材,有同一教师授课,所不同的是一个班是文学院学生属于文科生,另一班是经济管理系学生属于理科生。
3.研究工具
(1)课堂计时命题作文
要求学生在30分钟内在教师监督下完成给定题目的作文,学生的作文能反映出他们相对真实的语言水平。然后从中两个班中各随即抽取15分作文作进一步研究和分析学生作文中错误类型和错误原因。
(2)问卷
问卷分问卷一和问卷二。问卷一分两部分:学生个人信息和学生母语使用策略的相关问题及了解学生写作中错误的心理过程,以便探寻母语迁移和学习者的学习行为的相关性。问卷二是对学生对母语的态度的进一步了解。在发放问卷前,教师向学生讲明问卷的目的。首先问卷一的五个选项 A、一贯、B、经常、C、有时、D、很少、E、无等用英文给出,之后的问题用汉语给出以便学生能理解题意。在教师监督下,学生在20分钟之内完成问卷并上交。
(3)访谈
为了能有效地了解学生英语写作中的母语迁移现象,研究者必须亲自与学习者接触。访谈也分为预先准备的必答题和针对不同学生的不同问题。访谈时,学生在听的同时还做笔记,之后由访谈者收集作分析。访谈是在愉悦轻松的气氛中,利用课余时间在教室或宿舍进行,以便获得自然真实的答案。
三、结果与讨论
1.为了更好的分析学生的错误是否是受母语的影响,首先把学生作文中的错误分为与语言行为相关的错误和与语言能力相关的错误。Corder认为错误(errors)与学习者语言能力相关而错误(mistakes)与学习者语言行为相关,Errors是由于学习者缺乏某种知识的结果,而mistakes是学习者不能实施这种能力的结果。从表1可以看出文学院学生作文中出现的与语言行为相关的错误(mistakes)占总错误的17%,与语言能力相关的错误(errors)占83%,经管系学生的与语言行为相关的错误占13%,与语言能力相关的错误占87%。排除与语言行为相关的错误,可以看出学生作文中的错误很大程度上是与语言能力相关的错误,也就是说学生作文是很大程度上受到母语的影响。
表1 两班学生写作中错误频率和百分比
表2 显示出学生作文中的与学生语言能力相关的主要错误有如下方面:(1)中式英语;(2)冗余、用词和搭配不当;(3)串句;(4)时态错误;(5)主谓不一致;(6)名词单复数错误;(7)动名词和动词-ing形式错误;(8)冠词错误;(9)助动词错误;(10)连词省略和误用;(11)There be结构错误;(12)状语位置错误;(13)定语位置错误;(14)大小写错误;(15)被动语态错误;(16)动词不定式错误;(17)否定错误;(18)虚拟语气错误;(19)比较级错误;(20)拼写错误;(21)词性混用 。
从表中看出中式英语是学生作文中数量最多的错误,也是学生直接受汉语影响所致的第一个结果。其次是冗余、用词和搭配不当的错误数量,这是由相关的各种各样的因素所致。接下来的串句是由中式句子结构所影响,因为串句在中文里是允许的而在英文中是不允许的。其余的语言能力错误除拼写错误外,则或多或少是由母语迁移所引起的。
2.我们从问卷一的数据发现,对于问题1是否先用母语思维,后翻译,近74%的学生选A、B。问题3对是否用地道的英语表达,只有36.1%人选A、B,而有56.5%的学生选C、D,而7%的人选E,即从来就没有这样做。其余各题学生则大多选C、D。这表明学生在英语写作中母语使用量很大。可以看出,刚入校的大学生大量使用母语策略,其原因可以从三方面来分析。其一,不少学生习惯用母语策略。这是由于中学英语教学中,大多情况下英语课基本上是用汉语讲授,学生习惯用汉语思维,用翻译法阅读、写作、回答问题。其二,学生来到新环境,面对新的同学和老师,英语学习难免消极被动,会过多地依赖母语策略。其三,按照Brown(1980)的观点,语言自我(language ego)是在第一语言习得过程中经过多次塑造、确认而形成的。到了青春期已经成为本体( self-identity)的一部分,并产生了防御机制。大学新生处于新环境下,防御机制会产生作用。语言自我紧紧抓住本族语(这里指家乡方言)寻求保护,排斥新方言。这种防御机制很可能会波及到英语学习。
从问卷二学生可以看出,学生对于母语在学习中的作用的态度,对于母语对英语学习的影响时51%的学生认为正面作用大于负面作用,62%的学生认为母语的词汇和语法对英语学习有帮助,作翻译时45%的学生会求助于母语,40%的学生认为其英语成绩会受母语影响。
表2 错误类型和频率分布
根据Giles的“适应理论”(Ellis, 1997) ,态度决定了第二语言输出过程中是产生向上聚合(upward convergence) ,还是产生向下分散(downward divergence)。学生对英语的否定态度难免会产生向下分散,即增加种族语言标记(ethnic speech marker) ,在英语作文中就表现为较多的汉语语言迁移。
在访谈中,当问到对于问卷中的“接电话”和“学知识”的英语表达是什么时,大部分学生的答案是“receive the telephone”和“learn/study knowledge”,而典型的英语表达则是“answer the telephone”和“acquire knowledge”。这说明学生将汉语搭配习惯迁移进英语表达之中。其次对于作文中英语“well”和“good ”这两个词的含义区别是否清楚,学生的答案是肯定的,但他们又说在实际运用中往往误用。对于写作中是否用英语思维,他们也表明尽管知道应该尽量用英语思维,但发觉很难避免母语的干扰,总是或者常常会先想到汉语然后才翻译成英语,而当不知道该怎样用英语表达时,就转而采取字对字直译法。学生还表示,如果不使用母语思维,他们有时候甚至没有任何思路可言。
从学生问卷、作文和访谈,可以看到学生的错误大多是由于母语影响所致,也说明学生在英文写作中过多地使用母语策略所致。学生作文中的错误正是母语负迁移的结果。
四、对教学的启示
克拉申( Krashen)认为母语是一种学习策略,有利于第二语言习得,“母语干扰”不是来自负迁移,而是源于“借用母语”。当学习者由于缺少必要的第二语言知识而出现交际困难时,就会求助于母语来弥补这种不足。母语策略的运用就是利用以前的知识来学习新知识。在教学中,我们要努力克服母语表层迁移的负面影响即负迁移,更要充分利用母语深层迁移的正面积极作用即母语策略,帮助学生更好地进行英语写作。
1.不要抑制母语策略,强求目的语策略。
在写作中不要勉强学生用英语思维,以期减少负迁移。这对于惯用母语策略的学生适得其反,反而影响他们表达观点,最后导致更多的回避现象,甚至放弃新颖的观点。正如Spolsky所说,第二语言学习与个性有密切关系,如果我们强迫学习者用第二语言来代替第一语言,就是对学习者“本体的直接攻击”。因此,我们对母语策略不妨采取宽容态度,如,写作前的集思广益(brain storming)可宽限学生用母语思考,开阔思路。而后,学生根据自己的情况或翻译成英语,或直接用具有英语语言特色的句型表达相近的意思。
2.倡导分析对比英汉差异,扩大词汇量,学习句式。
由于学生作文中的大多数错误是由母语影响导致,因此就要正确引导学生分析英汉语的差异,尤其是在汉英两种语言中存在着大量结构相仿的句式,这也为利用汉语的正迁移提供了极大的便利。在句子层面的教学中,应鼓励学生多分析句子结构,努力总结汉英句式的异同,利用汉语语法体系学习英语。例如,学生在翻译“好久不见”时会惊奇地发现英语和汉语具有完全相同的表达“long time no see”。通过句式的分析对比不仅能激发学生的学习兴趣,还能有效地帮助学生克服对二语学习的恐惧感,使学生掌握两种语言之间语法体系的联系和区别,进而充分利用母语的正迁移作用来提高其英语句式写作水平。
3.强调背诵,强化迁移。
语言的深层共享能力是语言迁移的机制,迁移在表层和深层都会发生,表层多为负迁移,而深层多为正迁移。在二语写作中就词汇、句子等表层而言,母语对于深层语篇构建更加具有积极作用。因此,在写作教学实践中必须强调“积累”,进而强化母语的正迁移。教师要教师应鼓励学生多阅读一些地道的英语文章、经典美文,有时可以适量地布置一些背诵的作业,通过不断的积累使学生越来越熟悉英语的语言习惯,在写作中增加所必需的语言知识、提高篇章构建技巧。通过扩大和强化学生的语言输入,扩展学生的隐性语言知识,强化汉语正迁移在英语写作中的作用,才能写出主题挖掘深入、选材新颖、立意独特的好文章。
综上所述,在教学实践中,教师应指导学生有选择性地使用母语,控制母语的消极作用,充分发挥其积极作用,合理利用母语策略,全面提高英语写作水平。
参考文献:
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[7]Spolsky, B. Conditions for Second Language L earning [M]. Oxford: Oxford University Press, 1989.
论文摘要 罪过形式、刑事责任、犯罪既遂、未遂是刑法中的重要内容,对行为人的刑罚产生重要影响,刑法中的错误论正是围绕这一类问题展开的,故而刑法中的错误论问题在整个刑法理论中意义非凡。行为人认识的事实与现实的事实不一致在何种程度上阻却故意、何种程度上不影响故意的成立是其重难点,也是错误论的核心问题。不论是英美法系还是大陆法系理论界都认为错误论问题在整个刑法理论中既相当重要又相当困难。本文拟就刑法中错误的各种概念及其分类进行剖析,针对其利弊提出自己的看法。
论文关键词 错误 概念 分类
一、错误的概念及剖析
美国学者乔治·P·弗莱彻把错误问题看作各国刑法事实上都会面临的处于刑法理论上最困难的12个问题之列,明确其定义尤为重要。英美国家把“不知或错误”简称错误,是指行为人对事实或法律没有认知(不知)或者主观认识同事实本身或法律本身不一致。前苏联刑法学家别利亚耶夫等认为:“错误是犯罪主体对它所实施行为的法律评价或事实情况错误的认识。”笔者认为相较以下几种定义较为可取,但也非无缺。
有学者从形式上或实质上把错误仅仅理解客观事实上之错误。如:日本学者中山研一认为:“所谓错误是指客观的事实与行为人的主观认识不一致。”我国台湾地区刘清波认为:“错误者,主观认识与客观之事实不相符合之状态也。即行为人对于犯罪之认识与所预见者不一也。”笔者认为,法律错误是错误中的另一半,即便是在“事实的不知得以抗辩,法律的不知不得抗辩”这一古老的罗马法原则下,随着社会的发展也逐步和缓与动摇。所以,无论是在概念表达上还是实质上,都应给予其必要地位。这里的“事实”范围如何也未明确。有学者把错误的对象表述为社会危害性和犯罪构成事实。基里钦科认为:“错误是行为人对其所实施行为的社会危害性和那些组成某种犯罪构成之重要因素的情况所产生的不正确观念。”阮齐林教授在《论刑法中的认识错误》一文中指出,刑法中的认识错误,是指行为人对自己实施的犯罪构成事实或者对自己行为的社会危害性质,主观认识与客观实际不一致。对于社会危害性是否与违法性相同,这在理论上还有争议,有的认为社会危害性就是违法性,违法性认识错误即法律认识错误。笔者认为社会危害性与违法性的关系是内容和形式的关系。基于此,社会危害性应为违法性所取代,笔者将在对错误的分类中进行详述。有学者对刑法中错误的定义过于笼统,定义项不够清晰明了,有犯“定义含混”的逻辑错误。如:有论者认为刑法中的认识错误是指行为人实施直接故意犯罪时,对与其行为相关的犯罪情况的不完全(或曰不准确)反映。”这里的“相关的犯罪情况”究竟是指“事实”的情况还是“法律”的情况,抑或是兼具两者的情况,指代不明。旧中国《法律大辞书》中定义“‘错误'是观念(刑法)与现象差异之谓也”(“现象”是指事实还是法律抑或是指二者之和并未明确)。
从以上各学者对错误所下的定义中,可以发现不少观点把错误限制在认识上,这样有犯“定义过窄”的逻辑错误之嫌。笔者认为,刑法中的错误不仅仅是一种主观的心理态度,还包括行为错误,如打击错误(又叫方法错误,在西方刑法理论界受到较大重视,对其理论研究较为深入。但我国一般将其排除)。刑法中的错误包含两个因素:一是作为主体的具有辨认和控制能力的人,二是是能为主体所认识的客观方面。从哲学实践观和认识论的关系来看,主体之认识是在实践的基础上对客体的能动反映,客体是实践和认识活动所指向的对象,是主体以外的客观事物方面。整个人类社会都处于主客体之间是认识与被认识、改造与被改造的关系,刑法中的错误认识论也不例外。就客观面来讲,刑法错误论中能被主体所认识的客观面包括一切具有刑法规范意义的事物,总体上可以分为事实方面和法律方面。事实错误应当限制为具有刑法重要意义的事实,是指那些被刑法规定为某罪必须具备的构成要件要素和影响定罪量刑的事实。法律方面应当限制至具有刑法评价意义的法律规范。这样不仅符合罪刑法定主义,而且符合刑法的平等性和谦抑性原则。避免传统的事实错误与法律错误过于泛化而不易把握,节约司法成本。因此,为准确揭示刑法中错误的本质属性和特有属性,明确其内涵和外延,笔者认为刑法中的错误是指,行为主体对其所实施行为的具有刑法重要意义的事实情况或刑法规范评价有不知或误解以及行为上的差误。
二、国外关于错误的划分及剖析
古罗马法处理错误问题继承了法学家帕乌鲁斯提出的“不知法律不赦”的原则。该原则始于私法领域,后引申到刑法学中来。根据这一原则,以错误的对象为标准通常把错误分为事实错误和法律错误两类,事实错误是指行为人主观上认识的事实与客观上发生的事实不一致。广义的事实错误还包括在构成要件以外的正当化前提事实的错误,既可能是纯粹的事实,也可能是关于法律的事实(如关于物品的“性”)。法律错误是指行为人对自己行为的法律性质有不正确的认识,广义的法律错误还包括非刑法法规,日本改正刑法草案说明书第21条第1项中的“法律的错误”即属之。狭义的理解该种划分,则与德国刑法学家威尔泽尔所作划分意义相同。此种分类简单明了,概括性强。同时,这种概括也缺少限制,也容易造成误解。因为如果从广义的角度来理解,有犯“定义过宽”的逻辑错误,这是其所产生的十分重要之问题。二战后,德国刑法学家威尔泽尔以犯罪的成立要件为标准,把刑法中错误分为构成要件的错误和禁止的错误。构成要件的错误是有关构成要件要素上的错误,是行为时事实的认识错误。禁止的错误是有关行为违法性的错误,所以又称为“违法性的错误”,是对规范认识的错误。这种分类为目的行为论者所提倡,在德国形成广泛影响并为现行的刑法典所采纳。但也有不足之处,如“容许构成要件错误”将置于何处?这就有犯“划分不全”的逻辑错误之嫌。在对一个概念进行划分应当遵循的一个规则就是划分子项外延之和必须等于母项的外延,如果划分后各子项的外延之和小于母项的外延,就会出现“划分不全”的逻辑错误。“容许构成要件错误”是指阻却违法事由的事实错误。正当化事由前提事实的错误是对违法阻却事由是否成立的前提“事实”的错误认识,不是构成要件要素的错误。该错误通常也不属于法律错误,但在某些情况下会成为法律的错误。前苏联的刑法理论界大多数刑法学者都赞同传统的两分法,但基里钦科根据错误的概念,把刑法中的错误分为三种:对于行为的社会危害性的错误、对于组成犯罪构成因素的情况的错误、法律的错误或法律上的错误。笔者认为,社会危害性究其本质而言属于法律错误,尤其是在我国。首先,从我国《刑法》第13条对犯罪定义的规定可以看出犯罪是违反我国刑法所实施的严重危害社会并且应受刑事处罚的行为,违反刑法所实施的严重危害社会的行为是一个整体,也就是说违反刑法的行为必定具有严重的社会危害性,可以说两者是内容与形式的关系:第一,内容和形式相互区别,但这种区别终究是同一事物中的两个方面。社会危害性和违法性就是一个事物的两个方面;第二,内容和形式相互联系、相互依存。任何事物都有内容和形式两个侧面,都是二者的统一体。形式必须以一定的内容为基础,而内容必须有其外在形式,作为内容的社会危害性就必须以违法性作为形式;第三,内容和形式相互作用,内容决定形式,形式必须适合内容。形式反作用于内容,形式使内容成为某一特定事物的内容。犯罪是严重的社会危害性和刑事违法性的统一体。严重的社会危害性是其实质内容和本质属性,是违法性和应受惩罚性的前提和决定条件 ,违反刑法是其法律形式,如果把两者对立起来,违反刑法的行为是空洞的,同时,严重的社会危害性也就失去了判断的标准。其次,基里钦科在《苏维埃刑法中错误的意义》一书中对误想犯罪究竟是社会危害性错误还是法律上的错误也不明确。
日本关于错误有以下几种分类。把错误分为构成要件错误、禁止的错误和关于违法性的事实错误。这种分类不为多数学者主张。关于违法性的事实错误在德国刑法理论上关于违法性的事实错误又称容许构成要件错误。它一般指行为人对于阻却违法事由所应先行存在的前提性事实有所误认。对这种错误,大陆法系刑法理论上有人认为属于事实错误,有人认为属于法律错误,这种错误究竟属于哪一种错误也使严格责任说和限制责任说区分开来。笔者认为关于阻却违法事由前提事实的错误通常为事实错误,如假想防卫、假想避险等。根据其定义,“阻却违法事由的前提事实”本身就是一种事实,如假想假想避险中误认为危险存在等,故该类事实当然能被前者事实所包含,不当单独划分出来。但也有可能出现为禁止的错误,如挑拨防卫、挑拨避险,行为人可能对事实认识无误,只是认为这种挑拨所引起的防卫和避险也是正当的,这就表现为法律错误了。而内田文昭则将错误分为事实的错误——假想防卫等、法律的错误、其他错误——关于期待不可能性的事实错误等。笔者认为刑法中错误的情况要么可以为事实错误所包含,要么可以被法律错误所包含,关于期待不可能性的事实错误等归根到底还是属于事实错误,所以没有必要将其独立出来。否则,有犯“子项相容”的逻辑错误。另有把错误分为事实错误和违法性错误两类。这一分类法中“事实错误”与传统的广义上的“事实错误”相同,包括:构成要件的事实错误、违法阻却事由的事实错误和期待可能性的错误、自然的事实错误、法律事实的错误等。“违法性错误”与传统的法律错误及威尔泽尔的“禁止的错误”含义相同。
笔者主张将刑法中的错误分为具有刑法重要意义的事实错误和刑法法规的错误。(1)这种分类避免了传统分类中事实错误和法律错误泛化的问题,使刑法中的错误范围清晰、明确;(2)根据我国刑罚裁量原则——刑罚裁量必须坚持以“犯罪”事实为根据,以刑法为准绳。只有这样,才能做到罪责刑相应,不枉不纵,轻重均衡,最大限度的发挥刑罚的作用和实现刑罚的目的。只有罪犯对具有刑法重要意义的事实和刑事法律法规发生错误认识时才影响其罪过和责任。所以把刑法中的错误分为具有刑法重要意义的事实错误和刑法法规错误是符合我国刑事政策和裁量原则的;(3)这种分类以错误的对象为标准,把对事实情况的错误归为具有刑法重要意义的事实错误中,把有关对行为的刑法规范评价的错误归为刑法法规的错误中,标准同一、范围恰当、界限清楚,符合形式逻辑的分类规则;(4)这种分类法具有高度的概括性,具有刑法重要意义的事实错误不仅可以包含构成要件客观方面的事实错误,还可以包含正当化事由前提事由的错误,刑法法规的错误不仅包括违法性错误,还包括假想犯罪及对罪名和刑罚轻重的错误等。根据其他标准还可以分为影响刑事责任的错误和不影响刑事责任的错误,能犯的错误与不能犯的错误等。
【摘要】目的：分析临床护士给药错误发生的原因和特点，探讨如何避免发生给药错误，降低给药错误的发生率。方法：通过查阅大量的相关文献，对护士发生给药错误的原因进行归纳总结，制定、实施给药错误的预防措施。结果：护理人员给药错误的发生率较高，给患者带来了不必要的身体及精神上的伤害，同时，也给医院带来名誉的损坏、经济损失以及巨大的心理压力。造成给药错误的原因很多，其中外界干扰，不遵守操作流程，医护沟通不良为主要原因。结论：护理管理人员应根据护士发生给药错误的特点制订针对性的预防措施。
【关键词】 给药错误 原因 发生率 措施
给药错误指的是患者实际接受的药物与医嘱之间存在差异。在给药过程中存在着多个环节，任何一个环节出错都可能导致给药差错的发生，药物治疗是临床护理工作的重要内容，护士作为药物治疗的直接执行者和观察者，在整个过程中始终处在第一线［1］。因此，护理人员给药差错的发生率最高。英国一项研究表明［2］，59%的医院用药错误与护士有关。给药错误经常引致严重的医患矛盾和法律纠纷，如何保证正确合理给药，减少给药过程中差错的发生，是护理管理中的重要问题。因此，本文对给药错误的原因进行分析，针对给药错误的原因和特点，制定相应的管理措施，从而避免或减少给药错误的发生。
1 给药错误发生的原因分析
1.1 组织系统因素:据相关文献显示，造成给药错误的组织系统因素主要包括护理人力资源短缺、医院的环境嘈杂、医院沟通的渠道、意外事件报告的文化等［3］。在组织系统因素中排序前3位的是环境嘈杂工作频繁被打断、注意力分散，安排没有经验的员工。医院护理人员短缺，导致每个护理人员工作量大，护士在核对医嘱的过程或给药过程中经常被其他工作打断，如病房呼叫铃声，其他患者要换补液等，加上医院环境嘈杂，使护士注意力不能集中，听不清医嘱，导致给药错误。低年资护士对于疾病和药物知识缺乏了解，技术水平低，工作经验不足，不熟悉规章制度及相关操作流程，所以容易发生给药错误。
1.2 医护人员个人因素:据相关文献研究表明，造成给药错误的个人因素占67.9％，其中，护理人员错读或者漏读医嘱为最主要原因，其次是未能遵守操作标准或工作流程占20.0 ％，医护人员的工作疏忽、粗心占21.2％。而工作疏忽的原因是注意力分散和工作负荷增加，未能遵守操作标准或工作流程的原因是注意力分散和工作人员经验不足［4］。换句话来讲，造成给药错误的个人因素的根源是组织系统的问题。
1.3 沟通因素:医护沟通不畅主要包括：医嘱开立后，口头沟通有误，如护士对口头医嘱的误解或医生未通知护士，护士也未查对造成了执行遗漏；书面沟通有误，由于医生处方书写不规范、潦草、简写造成文员转录时的错误。护士核对医嘱时，由于电话铃声、病房呼叫铃声等经常被打断，造成注意力分散、无法发现转录错误。
1.4 药物因素:医院未对药品进行科学管理，如药品分类不科学、相似药品未做区分处理、高危药品未做警示标识、药品未实行货位码管理等，因药物的药名或外观相似造成的给药错误也较多，问题不容忽视。
2 避免或降低给药错误发生率的措施
2.1 合理调配人力资源:医院应广纳高素质的护理人员，解决护士短缺的问题，并实行弹性排班, 避免护理人员的超负荷工作，而且，护士长在排班的时候应该注意新老护士合理搭配，以便遇到特殊情况相互配合。其次，根据护士不同职称和护龄以及护士的工作能力，合理安排不同的班次和工作任务，要做到科学合理地利用人力资源，减轻护士的心理压力，提高工作质量。
2.2 制定护理工作流程，建立督导制度:制订护理工作流程、执行医嘱流程、查对医嘱流程、取药工作流程、输液流程、带教工作流程等，并严格执行，使护士分工明确、责任到人，避免由于工作忙而导致的工作疏忽、遗漏，提高了护士工作效率及工作质量。 此外，为规范护士行为，培养良好的工作作风，还要建立护理督导制度，加强监督管理和考核，增强护士的责任感和自我约束力。
2.3 加强医护沟通:和谐的工作环境能够降低给药错误的发生率，医生开出新的医嘱时需提醒护士和其他人员，医嘱应该是完整的、并且清晰易读，按照标准命名法开药方，避免使用不被认可的缩写药名、只写首字母或化学符号，以免造成歧义导致给药错误。
2.4 加强药品管理:各类药品应分类定点放置，标签醒目，方便护士摆药、用药。护士取完药后定点放置，摆药时药严格核查，防止摆药错误，对于易混淆的药品，如氯化钾、氯化钠等应分开保管。
参考文献
［1］ 薛素兰,吴晓莹.护士在临床药物治疗中的作用［J］.护理研究,2005,19(4B): 718-719.
［2］ Ross L，Wallace J，Paton J. et al. Medication errors in a paediatricteaching hospital in the UK：five years operational experience［J］.ArchDis Child，2000，83（6）：492-497.
［3］ David bizar R, Lonser G. Strategies to decrease medication errors. Health Care Manager,2003, 22(3):211-218.
关键词： 英语写作 错误分析 自我纠错 母语迁移 过度概括
一、引言
英文写作是一个要求学生用英语进行思考和撰写的过程，是英语语言应用的一个非常重要的方面。它不仅要求语法正确、搭配得当、句子通顺，还要求有结构完整的英语表达思想。但从学生四六级作文的得分和实际教学效果来看，很多学生的英文写作水平尚未达标。学生的作文中经常会出现词汇、语法、句法等方面的错误。因此，有关大学英语写作教学的研究与实践在近年受到越来越多的高校教师和研究人员的关注与重视。为了提高大学生英语书面表达的能力，高校教师和研究人员对大学英语写作教学进行了多方位的理论教学与实践研究。大学英语写作教学多采用传统的以教师评阅和教师纠错为主的教学模式。这样的授课模式往往以教师为中心，学生独自用英语进行思考并对所写内容进行自评的机会很少，而忽视了自我纠错在二语习得中的重要作用。英国语言学家考德（S.P. Corder）在1967年提出：当学生犯错误时，老师不应仅仅给他一个正确形式，而要让他自己认识这一错误并对各种可能正确的形式进行假设和验证，即应该让学生通过自己的努力找到正确的语言形式。学生以错误分析理论为指导，通过自我纠错不断调整自己的语言，使语言表达更准确规范。这种以学生为中心的纠错模式，不仅能够加深学生的记忆，而且有助于提高其分析和解决问题的能力。
二、理论依据
错误分析是第二语言习得的重要研究方法之一。20世纪70年代以来，很多语言学家将研究的焦点转移到对学习者在语言学习过程中出现的语言错误的分析上，认为二语习得的过程是一个不断与语言错误做作斗争的过程。学习者会在语言学习和使用的过程中出现各种错误的语言输出，且错误会不可避免地出现在语言学习的每一个阶段。作为错误分析理论的提出者和倡导者，考德于1967年在他发表的论文中阐述了错误分析在第二语言学习中的重要性。考德（1967）认为，通过分析学习者的错误语言输出，我们可以了解到学习者对目标语的熟悉程度。因为，这些错误能反映学习者掌握的语言体系，是学习者对目标语体系进行判断的表现。对学习者本人来说，错误分析更是一种必不可少的学习手段。通过系统地分析语言错误，学习者可以发现自己在向目标语接近的过程中已经到达了哪个阶段，还有哪些方面需要加强和学习。错误的语言输出并不意味着学习者在语言学习上的失败。相反，错误反映了学习者对目标语做出的假设。在语言学习的过程中，犯错误是学习者用来检验自己对所学语言做出的假设的一种方案，是学习者为了习得第二语言而使用的一种学习手段。从类型来看，错误可分为语法错误、词汇错误、句法错误和语音错误。根据错误的来源又可分为语际干扰和语内干扰。语内干扰又包括过度概括和应用规则不完全。语际干扰主要是由于母语负迁移造成的，而语内干扰则是学习者在学习过程中对目标语做出的错误判断造成的错误。
三、研究方法
笔者采用组间比较设计方法，以检验错误分析理论指导下的自我纠错对大学英语写作教学效果的影响。研究对象按照对照和均衡的原则从2011级药物制剂专业本科生中选取。在研究正式展开之前对2011级药物制剂专业本科生进行前期测试，选取作文平均分数基本相同的两个班级作为实验班和对照班。两个班级人数相等（60人），使用相同的教材，并保持同样的教学进度。不同的是，实验班采用基于错误分析理论的自我纠错模式，而对照班采用传统的教师纠错模式，即以教师批改评阅为主。通过为期一个学期的实验，对两个班级期末考试的作文分数和撰写情况进行数据分析，验证错误分析理论指导下的自我纠错对大学英语写作的可行性和有效性。实验后收集实验班和对照班期末考试的作文，按照错误类型进行统计，并将其与前期测试的作文成绩和错误频次进行对比分析，检验实验班和对照班的作文成绩是否存在差异。
四、研究结果和数据分析
将实验班和对照班实验前和试验后的作文中的错误按照产生原因进行分类，对每一类型错误频次进行统计，并将实验后的数据进行卡方检验。前期测试阶段，实验班和对照班的作文中由母语负迁移产生的错误频次均值分别为8.58和8.55，过度概括的均值分别为5.61和5.49，应用规则不完全的均值分别为7.71和7.93。经过一个学期的实验，期末考试作文中实验班和对照班由母语负迁移产生的错误频次均值分别为4.41和6.56，过度概括的均值分别为1.37和5.05，应用规则不完全的均值分别为2.88和5.32。对实验后的两组数据进行卡方检验，卡方值大于临界值3.84。因此，实验班和对照班在错误频次上存在显著差异，即实验班的错误频次远远小于对照班的错误频次。笔者再对实验班和对照班实验前和试验后的作文成绩进行对比。期末考试作文满分为15分，前期测试中实验班和对照班的作文平均成绩分别为10.3和10.5。实验后实验班和对照班的作文平均成绩分别为12.8和10.9。可见经过一个学期的对比教学，实验班的作文成绩平均分明显高于对照班，对照班的成绩虽然与实验前相比有所提高但不明显。可见，错误分析理论指导下的自我纠错模式对于降低学生英语作文中的错误频次，提高其英文写作水平有很大帮助。
五、结语
本研究通过实验验证了错误分析理论指导下的自我纠错模式对大学英语写作教学的影响。研究结果表明错误分析理论指导下的自我纠错模式运用于大学英语写作教学是可行的、有效的，学生有能力纠正自己在英语写作中的错误。此外，这种自我纠错模式相比传统的教师纠错评阅模式，不仅能有效提高学生的英语写作水平，而且能提高学生学习和写作的主动性和积极性。教师在大学英语写作教学中应给予学生更多的信心和鼓励，为他们创造更多的自我纠错机会。
参考文献：
[1]桂诗春.应用语言学[M].长沙：湖南教育出版社，1988.
[2]戴炜栋，张红玲.外语交际中的文化迁移及其对外语教改的启示[J].外语界，2000（1）.
[3]吴殿宁.英语课堂纠错行为研究[J].教育与职业，2006（11）.
[4]邱兆杰.EFL教学中的纠错问题——学习者的看法和要求[J].外语界，1997（2）.
[5]Rod Ellis.Second Language Acquisition[M].Shanghai： Shanghai Foreign Language Education Press，2000.
关键词： 被害人承诺；错误
所谓被害人承诺，有学者称之为“被害人的同意”、“利益人得允诺”等，是指法益主体即被害人同意他人对自己（可以支配）的法益实施侵害行为。被害人承诺的有效要件之一是被害人的承诺必须是真实、自愿的。因此，如果被害人是在受胁迫、强制或欺骗以及基于被害人自身人格缺陷的情况下作出的承诺，就是有瑕疵的承诺即错误的承诺，此时，错误的承诺法律效力如何呢？德日刑法在被害人承诺基于强制、受骗的情况下的认定比较一致，均认为承诺无效，但问题是，如果被害者做出的某种承诺，只存在某种欺骗因素，是否也应当视其为无效，则存在理论分歧。
一、德国被害人承诺错误理论沿革
德国刑法理论上关于被害人承诺错误的法律效果，在整体上经历了“比对方法”―“全面无效说”―“法益错误说”―“新全面无效说”这样一个过程。
早期的德国法院为了确定存在错误的被害人承诺是否有效，往往会使用一种对比的方法：假如被害人没有陷入该错误，根据他真实的意思可能会作出的决定为标准，与实际上的陷入错误之下而作出的决定进行对比；假如二者存在较大的差异，那么就认为这种承诺是无效的。对比方法看中的是被害人的真实意思，因此利用该种方法得出的结论一般会认为错误的同意是无效的。
接下来的全面无效说可以认为是上述“对比方法”的进一步的发展。该说认为，假如错误与承诺之间是有因果关系的，换言之，若没有陷入该错误，被害人就不会做出如此的决定（即错误的决定），那么该承诺就是无效的。该说被认为是行为无价值的观点。虽然这种主张在今天的德国仍占据着通说的地位，但随着该领域的研究日益深入，特别是“法益错误说”的兴起，在其饱受责难之后已逐步被部分国家的刑法学界所抛弃①。
“法益错误说”（或称之为“法益关系错误说”）最早是在1970年由德国学者Arzt提出，该说认为：只有当行为人的欺骗而导致被害人产生了与法益有关的错误（法益关系的错误）时，即只有当被害人对所放弃的法益种类、范围或者危险性发生错误时，该承诺才无效；如果被害人只是对承诺后所得的回报产生错误（对承诺动机的错误），则该承诺仍然有效②。该说被认为是结果无价值的产物。
“法益错误说”后来居上，但是“全面无效说”近来又有了新的发展。Amelung分两个层次展开了他对错误承诺的解决方案：第一层次讨论的是同意的效力问题，认为只要是偏离了同意者的价值标准的承诺都是无效的（即认为有意思瑕疵的承诺一般都是无效的）。在第二个层次才解决法益损害的归责问题。如何归责呢，Amelung指出：在确定同意是基于错误而做出的之后，假如无法（根据某种理由或其他归责情事）将法益损害归责于行为人，那么此时法益之损害就应归责于同意人。
一般来讲，承诺错误根据导致错误的诱因可以分为两种：一是基于同意者自己的原因而产生的错误（可以认为是一种自身的人格缺陷错误）；一是由于受到他人欺骗而产生的错误③。Amelung把他的研究重点放在了基于自己的原因而产生的错误上，并将自身错误进一步分为决定错误和意思表示错误，决定错误，包括价值决定错误和冲突决定错误，这两种错误都是无效的。并认为意思表示错误直接导致同意无效，作为特殊情况，当行为人知道被害人已陷入错误的情况时或他们在案件中与同意者有着不同寻常的关系时（利用该种关系足以影响行为人辨别被害人所作承诺的真实性），就能够归责于行为人。
20世纪80年代，德国学者Jakobs提出了“合理性基准与间接正犯概念考量”这一观点，认为在欺骗性的错误（欺罔错误）中，如果行为人给被害人造成了一种可以“合理利益交换”的状况，那么此时尽管同意有效，但欺骗者仍需承担间接正犯之责任。在单纯的被害人自陷错误中，应以行为人不得“利用错误地位”（实质是有意的利用被害人发出的错误承诺信息）为判断标准，适用客观归责理论来解决④。
二、日本被害人承诺错误理论沿革
日本刑法学界在研究基于错误承诺的效力问题上也予以了热烈的讨论和深入的研究。日本刑法学界从整体上大致经历了一个从主观到客观的研究思路。
日本传统学说及其判例的观点是“主观真意说”，实质上是德国传统的“全面无效说”的另一种表述。该说认为真意的判断的主体为被害人自己，若满足“如果没有这样的欺骗或错误，被害人就不会作出该同意决定”的条件，便认定同意是无效的。主观说的另一具有代表性观点是主观自由意思丧失的错误说。林干人认为，无论法益主体是否受到了欺骗或错误，都应该以本人的价值体系为判断基准：如果行为人的欺罔或错误违背了承诺者的内心真实价值体系（类似于Amelung所说的“自治性”标准），那该行为具有法益侵害性⑤。不过，自由意思的丧失既涉及丧失的程度问题也涉及丧失到何种程度为必要的问题，而这些问题既有赖于心理学的支撑，更有赖于具体构成要件的解释。故该说的判断基准并不明确。
相对于主观说过于侧重同意者的内心真意，客观说则更多地侧重“法益的关联性”，同时将法的评析纳入同意之中，而不再局限对（同意）意思本身的考虑，可以说客观说推动了承诺错误理论的进一步发展。客观说中首先登场是“动机错误说”，愠谷毅认为单纯的动机错误不影响同意效力。随后登场的便是“法益错误说”，该说自从Arzt提出后，便引起了日本学界的强烈关注，并得到了山口厚。西田典之等学者的支持。但对于“法益错误说”的具体内涵或包含射程则有不同理解。例如对于紧急状态下的欺骗所致的错误承诺，西田典之认为假借紧急状态的同意属于对所要处分的法益本身的价值存在错误的情形，因而属于法益关系的错误⑥；而山口厚教授则是把处分法益的自由是法益的构成部分来理解侵害的法益⑦，在紧急状态下即使保护法益没有受到侵害，但对该法益处分的自由丧失了选择的可能性，也会导致法益的致损，亦属法益关系的错误。 （作者单位：南昌大学）
注解：
① 我国刑法学界主要引入的是“法益错误说”，参见黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学研究》2007年第1期；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第218页。
② 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第184页。
③ 在德语的文献中，狭义的错误有时仅仅指因自身原因而产生的错误（简单错误），而欺诈是与错误并列的导致出现意思瑕疵的另一种原因。
④ 张若然：《论刑法中的被害人同意》，山东大学2011年硕士学位论文。
⑤ 转引自魏志修：《基于欺罔、错误的被害人承诺―以日本的议论为中心》，台北大学2008年博士毕业论文，台湾国家图书馆，第14页。
学术期刊投稿网站网页标记语言正确性之探当前，我国大多数的学术期刊都建立了论文投稿网站系统以方便作者投稿和专家审稿，期刊的编辑也可以应用网站系统对投稿作者的文章进行管理和审核，因此论文投稿网站系统的设计与维护非常重要。据NetMarketShare的数据，截止2015年7月，占据全球浏览器排行榜首位的仍然是IE浏览器，总市场份额为53.47%，Chrome浏览器位居第二位，最新市场份额27.66%，Firefox火狐浏览器以12%的市场份额位居第三位。由于各个网页浏览器对网页标记语言的解释与执行有一些差异，加上网页设计语言的多样化，可能会造成论文投稿作者使用的浏览器打不开网站的情况，即会出现网页设计语言与浏览器相互不兼容的情况出现。设计的网页如果能遵守规范，就能确保网页架构与语法的正确性，也可以满足用户广泛浏览的需求。对论文投稿作者而言，遵守规范的网页能够减少投稿的困难度，让网页适用于更多的载体（移动端屏幕、电脑浏览器等），并减少错误信息的传递；对论文投稿网站的管理者而言，符合规范的网页较容易维护，因编辑团队可能随着时间的推移不断替换，对于新进人员而言容易了解及修改。另外，符合规范的网页也能够增进网页在网络上的可见度，提高搜寻引擎排名[2]，使论文投稿作者更容易在网络上搜索到该投稿网站。查阅中国知网、万方数据库等国内文献检索系统，发现目前国内并未有学者进行过相关的研究，查阅WebofScience、EBSCO等外文文献系统，发现国外学者对网页标记语言正确性检测方面的研究也较少，主要的研究有Chen等人[3]（2005）利用网页检测工具了解网络上网页正确性的比例，并期望找出最常出现的错误类型。Chen等人的研究结果显示，有高达95%的网页不符合网页标准，并且不论使用何种网页样本搜集方式，前十大错误种类几乎完全一致。Breeding[4]（2006）使用W3C的MarkupValidationService检测美国研究图书馆协会的123个会员图书馆首页，进行网页正确性调查。研究结论显示，除了21所图书馆完全符合W3C的规范，其余均出现了错误，甚至有7所图书馆错误数达100个以上，错误率高达82%。网页设计语言作为一种在网络上被广泛接受的计算机语言，是由国际万维网联盟（WorldWideWebConsortium）所制定并规范化。关于网页设计语言方面的研究，目前众多学者进行了多角度的研究探讨[5-11]。网页设计语言不是一般的程序设计语言，而是一种网页标记语言（MarkupLanguage），最为经典的网页标记语言HTML被称为超文本标记语言（HyperTextMarkupLanguage），其主要使用标记标签（markuptag）来描述网页。论文投稿网站的管理者可通过不同的检测工具（validator或checker）检测网页是否符合规范，如网页架构与语法的正确性可通过W3C（WorldWideWebConsortium）的网页标记语言检测器（markupvalidator）进行相关检测。论文投稿网站网页架构与语法正确性与否会直接影响论文投稿服务的可访问性与正确性。因此，本研究期望通过W3C网页标记语言检测工具的应用，检测我国论文投稿网站网页标记语言正确性（webmarkuplanguagevalidation）程度及问题，并试图提出解决方法，以供论文投稿网站经营管理或建设发展作为参考。
1网页标记语言正确性检测
1.1研究工具。目前，网页检测工具较多，提供的检测功能也有所不同，能够进行各种浏览器的兼容性测试、负载测试，以及网页标记语言检测等。比较知名的网页检测工具有Googlewebpagetester、BrowserShots、IETester、Feedvalidator等。网页正确性检测是W3CWebQualityTools中的功能，主要包括：（1）标记检测（MarkUpValidator），可用于检测网页上的各种常用的标记语言的规范性和正确性，如HTML、CSS、XHTML、XML、WML等；（2）Web内容的数据交换规范（FeedValidator），用于检测Atom或RSSfeed语法的规范性和正确性；（3）层叠样式表检测（CSSValidator），用于检测内嵌在HTML、XHTML中的CSS样式的规范性和正确性；（4）超链接检测（LinkChecker），用于检测网页中超链接（Link）和锚点（anchor）的规范性和正确性。本研究主要使用W3C提供的网页标记语言检测工具（MarkUpValidator），检测论文投稿网站上网页的各种常用的标记语言的规范性和正确性。通过该工具可以检测出受测网页的错误数（W3C网页标记规范性）、服务器种类、网页大小、网页格式、网页编码（GB-2312或其他）、文件类型等，并会列出错误之处及建议改进的方式。检测的方式除了可以直接输入网址外，也可以上传该网页的源代码进行检测。图1为网页标记语言检测的主界面，本研究主要采用输入统一资源定位符（URL）的方式进行网页检测。检测结果分成两部分；一部分是结果摘要，叙述错误数、警告数、编码（Encoding）及网页格式（Doctype）是什么版本等，如图2所示。另一部分则为检测出的错误或警告详细结果，并列出改正建议如图3所示。1.2研究样本。由于我国学术期刊的投稿网站较多，难以对所有的论文投稿网站的所有网页标记语言的正确性进行检测，因此本研究需要选择一定数量的样本进行检测工作。参考北京大学图书馆公布的2014版《中文核心期刊要目总览》，本研究选择其中列出的出版事业类12种期刊，以及图书馆事业、信息事业类的18种期刊进行研究（总计30种期刊），选择这些期刊作为研究样本的原因一方面是这些期刊均属于中文核心期刊，在网络上得到的关注度比普通的期刊高[12]，一方面是出版类、图书情报类的期刊属于专门研究期刊编辑出版等问题的专业期刊，研究这些学术期刊建立的论文投稿网站网页标记语言的正确性和规范性具有一定的示范作用。由于选取的30种期刊中有部分期刊没有建立论文投稿网站系统，部分仅有Email投稿方式，因此在研究中需要将这些期刊忽略，最终所选取的期刊如表1所示，有效样本为21个，取样日期为2016年4月5日。由于考虑首页为论文投稿作者首先打开的界面，其网页标记语法的正确性将首先影响到用户的操作，因此本研究将检测目标锁定在论文投稿系统网站的首页（MainPage），在网页标记语言检测的主界面中输入首页的统一资源定位符（URL）进行检测，并记录其检测结果。
2检测结果的统计分析
本研究主要基于W3C的网页标记语言检测工具，从网页格式定义种类（Doctype）、网页错误数及网页错误类型进行分析，从中了解学术期刊论文投稿网站在网页标记语言上的问题，以及提出建设参考意见。在对有效选取的21个期刊论文投稿网站首页进行检测的过程中，19个期刊的论文投稿网站能够正常进行检测，但有两个期刊论文投稿网站（大学图书馆学报、现代情报）的首页无法检测，其中大学图书馆学报的网站对检测进行了禁止设置（Forbidden），现代情报网站在检测中无法找到（NotFound）。2.1网页格式定义种类及网页错误数。网页格式如果没有定义，除了在内容呈现上可能出现错误，在数据交换及传输时可能也会出现问题，除了会造成数据的流失，有时还会导致错误信息的传递。对于论文投稿网站的网页格式定义类型，除了两个无法检测的期刊网站之外，其余19个期刊的论文投稿网站均对网页的格式进行了定义，包括两种W3C定义标准，HTML4.01Transitional和XHTML1.0Transitional，具体的定义类型可见表2。由表2可以看出，有6个学术期刊的论文投稿网站采用的是XHTML1.0Transitional的格式。相对于HTML4.01Transitional而言，XHTML标记语言，通过结合XML和HTML的功能，使得网页内容更容易被手持移动设备以及电视媒体等访问。对于网页错误数，被检测的19个期刊论文投稿网站首页的网页标记语言都出现了错误，出现错误数最少的是中国科技期刊研究和中国图书馆学报，部分期刊的网页标记语言错误数较多，如出版科学、情报科学、图书馆理论与实践。2.2网页错误类型。国际万维网联盟网页标记检测服务（W3CMarkupValidationService）给出定义的错误类型总共有447种（详见#noverbose），本研究检测的19个期刊论文投稿网站的网页错误类型经过统计有121种错误类型，主要的错误原因在于标记属性使用错误或者未加定义。期刊论文投稿网站首页的前几项错误项目分别是Thereisnoattribute“……”（136次）、Documenttypedoesnotallowelement“……”here（104次）、Requiredattribute“……”notspecified（91次）及Element“……”undefined（85次）。属性定义有误在信息的显示上可能不会出现问题，网页内容能够正常呈现，但对于数据的交换及传递会有一定程度地影响。在统计的121种错误类型中，属于标签（Html-Tag）的错误数最多，说明期刊论文投稿网站的网页大多数为Html标签的定义或使用错误，因此在撰写Html语法时应注意标签的使用正确性。另外，由于网页制作软件的可视化和方便性，使得网页设计人员更容易的设计制作动态化的脚本语言，导致脚本（Script/Script-Tag）出错的数量也偏高。由于19个期刊论文投稿网站网页的错误类型和数量较多，无法用表格的形式一一列出，图4为中国图书馆学报的检测结果，可以看出中国图书馆学报的论文投稿网站的网页没有出现标记使用属性方面的错误，仅有两条格式定义类型的错误。
3研究结论及建议
本研究利用国际万维网联盟的网页标记检测工具检测学术期刊论文投稿网站的首页标记语言正确性和规范性，通过网页格式定义（Doctype）种类、网页错误数及网页错误类型三项指标，期望了解学术期刊论文投稿网站网页标记语言的正确性程度及问题，并提出网页错误的修正建议，以供论文投稿网站经营管理或建设发展作为参考。在网页格式定义方面，由于不同的网页格式定义有可能导致信息呈现上的差异，甚至造成信息差错或遗失。本研究中被检测的19个学术期刊论文投稿网站的网页格式定义有两种：HTML4.01Transi-tional和XHTML1.0Transitional，XHTML1.0Transitional格式结合了XML和HTML的功能，使得网页的包容性更强，因此采用XHTML1.0Tran-sitional格式的网页更好一些，研究中发现采用XHTML1.0Transitional格式的期刊为编辑学报、中国科技期刊研究、情报学报、图书馆、图书馆理论与实践、情报杂志。在网页错误数量及类型方面，学术期刊论文投稿网站首页标记语言的正确性检测通过率为0，部分期刊投稿网站的错误数较多。网页标记错误最少的期刊是中国科技期刊研究和中国图书馆学报。在网页错误类型方面，最常出现的错误类型为标记使用错误或未定义的属性（attribute），说明在建设期刊论文投稿网站的网页时，需要注意属性的使用。另外，在统计的121种错误类型中，属于标签（Html-Tag）的错误数最多，说明期刊论文投稿网站的网页大多数为Html标签的定义或使用错误，因此在撰写Html语法时应注意标签的使用正确性。在研究中也发现网页标记的错误大多为网页语法与标签结构上的错误。在语法方面，开始结束的标签没有详细注明，例如有序列表标签始于<ol>标签，每个列表项始于<li>标签，标签的位置放置错误。在某些浏览器如IE可能会对不规范的标签进行自动调整和修正，但不能保证所有浏览器都可正常浏览。另外，如在有序列表标签中，省略了某一列的<ol>和<li>也不符合网页标记语言的规范性。除了语法上的错误，网页结构也会出现错误，例如<html>、<head>与<body>三者有规范顺序及位置，<head>包含于<body>中即不符合规范，可能会造成信息呈现上的问题。此外，如果出现Cannotcontinuebecauseofpreviouserrors错误信息，则可检查该行错误之前的网页语法是否有误。这些语法及结构错误，对数据交换及传递将产生一定程度的影响，降低信息的传递速度。由于网页格式定义未统一，及偏高的错误率，学术期刊论文投稿网站的网页标记语言正确性有相当大的改善空间。造成网页标记语言正确性低的原因，除了可能是网页制作人员不熟悉网页语法，网页制作软件无严格规范用户使用各对象及功能也是导致网页语法错误的因素之一。论文投稿网站是学术期刊面向论文作者提供服务的重要平台，网站内所有的网页均代表学术期刊服务的目标，因此期刊论文投稿网站整体的正确性检测就如同对期刊编辑出版工作的审视，学术期刊应将期刊论文投稿网站正确性的检测视为期刊管理业务之一，而网站正确性与投稿作者对期刊论文投稿网站服务满意度是否存在关联性，亦有必要进一步深入探讨，以作为学术期刊经营管理决策的参考。
【关键词】C编程C错误提示C帮助文档
1 引言
《C语言程序设计》是计算机相关专业的一门专业基础课，具有引导学生进入软件开发领域的特殊使命，其重要性和地位不容小觑。然而，通过教学发现，学生普遍入门较慢，上机实验时问题百出，守着编程技巧和调试技巧无从下手。通过调查发现，对于简单的入门实验，绝大多数学生的问题在于无法正确理解错误信息，进而无法通过调试解决问题。笔者针对C语言编程训练中的常见错误，探索了如何利用错误提示帮助学生提高编程兴趣的课题。
2 C编程中的常见错误提示及分析建议
C编程中的常见错误多指语法错误。逻辑错误一般不会产生编译错误，但是不会得到预期的结果，甚至会使程序崩溃。笔者此处把学生在入门阶段实验课中暴露出来的问题加以分析，归为以下5类：拼写错误、输入输出格式错误、运算符使用错误、结构错误和其他错误。
下面将分门别类的举例说明如何利用帮助文档引导学生快速入门，提高学生自我解决问题的能力，进而提高学生的编程兴趣。
2.1 拼写错误
拼写错误是C语言初学者最容易犯的错误，主要体现在标识符、关键字、系统提供的库函数名称、大小写等方面。
分析：该错误为编译错误，错误代码为“C2106”，译文为“操作符的左操作数必须是左值”，意思是赋值运算符“=”左边必须为可以接受赋值的变量。该问题是由于学生误把小写字母“l”当作阿拉伯数字“1”而引起的。初学者在抄写代码时常犯，建议学生在定义变量时应做到“见名知意”，不要用单个字符作为变量名称。
建议：把问题行中的阿拉伯数字“1”改为小写字母“l”；
2.2 输入输出格式错误
输入输出格式错误也是初学者常犯的错误，主要体现在格式说明符的选择、取地址符、双引号的位置、字符输入函数、精度控制等方面。
分析：该错误提示为“警告”，错误代码为“C4700”，译文为“变量'a'在使用前未初始化”。虽然此错误为编译警告，但是如果不处理，会导致代码运行时崩溃。变量未赋值，结果有可能不正确；如果变量通过scanf函数赋值，则有可能漏写“&”运算符，语句有误。
建议：在变量名前添加“&”运算符。
2.3 运算符使用错误
C语言中有15个级别40多个运算符，其中，经常出现问题的赋值运算符和关系运算符、有位运算符和逻辑运算符、自增自减运算符、指针运算符和取地址运算符等。
分析：该错误与例2的错误代码虽同为“C2106”，英文错误信息也相同，但是反映的问题却不同。分析发现表达式“i%2=1”为if语句的条件，值应为0或非0，故不能修改左边表达式为变量，而应把赋值运算符改为“判断相等与否”的关系运算符。
建议：把赋值运算符“=”改为关系运算符“==”。
2.4 结构错误
结构错误主要集中在选择和循环结构中，有if～else语句的嵌套、switch开关语句、do～while循环等。
分析：该错误为编译错误，错误代码为“C2181”，译文为“非法的else，没有与if相匹配”。可能是多加了分号“；”或复合语句没有使用“{}”。
建议：查找离else最近的if语句是否有多余分号，有则去掉。
2.5 其他错误
其他错误包括很多，有数学书写习惯方面的、转义字符方面的、表达式方面的等等。
例如，数学中可以写“5x”表示“5与x的乘积”，但是在C语言中必须使用乘法运算符“*”，否则会引发如下3条错误和警告：“error C2059： syntax error ： 'bad suffix on number'”、“error C2146： syntax error ： missing '；' before identifier 'x'”和“warning C4552： '+' ： operator has no effect； expected operator with side-effect”。解决办法就是添上“*”即可。
再如，转义字符“＼n”表示换行，但是如果在C语句中不小心漏写了“n”，就变成引号闭（”）的转义字符了，会引发如下2条错误：“error C2001： newline in constant”和“error C2143： syntax error ： missing '）' before '}'”。解决办法就是补全“＼n”即可。
以上例子只是帮助文档的一部分，笔者大胆设想：如果针对C编程中的所有错误信息，我们都能做到翻译、分析和建议，那么学生在自主编程练习的过程中就能自行解决很多问题，获得成就感，提高编程兴趣，达到快速入门的目的。
3 教学效果反馈
笔者把收集到的错误提示及分析建议整理成帮助文档后发放给学生使用，事实证明，多数学生在编程练习中遇到错误后，能自行根据错误代码找到绝大多数问题所在，并根据调试和修改建议很快入门，提高了实验课程的效率，提高了编程兴趣，极大的提高了学生动手实践的积极性。
4 结语
本文中提到的方法虽然可以通过上网查找错误代码来替代，但是由于学生的自我约束能力较差，为了防止学生上网做其他事情，很多老师在实验课上还是选择断网这一无奈之举，所以笔者整理的帮助文档还是有着重要的意义的。
虽然目前笔者收集到的错误提示信息还很有限，不能满足学生在编程实践中遇到的所有问题，但是实践证明，这种方法在帮助学生快速入门方面能起到积极的效果，笔者也将在教学和实践中继续收集尚未收录的信息，以期能尽量完善，真正达到帮助文档的效果。
参考文献
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[4]罗丽霞.初学者在C语言编程中常见错误的分析[J].电子技术与软件工程，2014，22：258-259.
[5]穆静，陈芳.针对大一新生的《C程序设计》课程的实践教学探讨[J].科技风，2015，02：254.
作者简介
高挺挺（1985-），男，陕西省榆林市人。硕士学位。现为榆林学院信息工程学院助教。研究方向为软件工程、物联网技术。
关键词: 行政法规范/行政案件事实/不当结合/法律责任
行政适用法律错误的概念最初在我国《行政诉讼法》中的描述是这样的：人民法院对于具体行政行为适用法律、法规错误的应当判决撤销或部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。而在后来制定的《行政复议法》中，对这一概念的内涵作了拓展，将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误，这个拓展的内容和精神实质在学界有不同认识，但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行政适用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题，但是，这个概念在法治实践操作中的不确定性使其内涵长期处在探索之中，相关国家机关并没有对此作出司法解释或行政解释。因此，从理论上探讨行政适用法律错误就显得十分必要。正是基于这样的思考，笔者撰就本文，拟对行政适用法律错误的相关问题进行探讨，希望引起理论界的关注。
一、行政适用法律错误的界定
行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。
.行政适用法律错误发生的空间在具体行政行为之中。当我们谈到法律适用的概念时，我们所针对的是行政机关的具体行政行为。在其作出抽象行政行为时，也存在对有关法律规范的运用问题，如当行政主体制定一个政府规章时可能要对规章之上位法进行考量，甚至要根据规章的上位法确定规章的具体内容，但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。之所以会有这样的理解，其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑，因为依这个传统逻辑适用法律要有三个元素：一是适法者，即适用法律规范的主体；二是案件事实，即在法治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实；三是法律规范，即有关实在法的规则和所设计的行为。抽象行政行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。
.行政适用法律错误的最终表现是具体行政行为的瑕疵。行政适用法律错误中的关键词无疑是“错误”二字，这个错误并不是行政主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识，当然，这样的错误认识可能时常地存在于执法者的执法行为中。行政法上所关注的适用法律的“错误”主要体现于具体行政行为的瑕疵上，如果没有具体行政行为的瑕疵，即便有行政主体对法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲，在具体行政行为不存在瑕疵的情形下，适用法律错误的概念就无法展开讨论。
.行政适用法律错误的实质在于行政案件事实与行政法规范不适当的结合。行政案件事实是指发生于行政管理领域由行政相对人违法行为而引起的具体行政案件，它包括行政相对人的行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件，等等。法律规范则是指在行政管理领域适用的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律规范的作用，正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使执法机关完成了行政的社会矫正过程，并进而实现了法律上的理性化。然而，一旦案件事实与法律规范作了错误的结合，则可能使行政相对人的违法行为进一步放大与扩张，由行政违法变为违法行为。行政适用法律错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲，行政适用法律错误在行政违法行为中有一定的递进性，这也是诸国尽可能在行政救济制度中解决行政适用法律错误的根本原因。
二、行政适用法律错误的误读
应当说，行政适用法律错误既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为后者，它在我国相关的行政法典则中已经被
规定下来，具有明确的法律上的称谓；作为前者，它是行政法学界关注的重要理论问题之一。一些学者也从不同角度探讨了行政适用法律错误中的问题。然而，不论在行政法治实践中，还是在行政法学理论中，关于行政适用法律错误都存在一些误读。这些误读大体可概括为以下几个方面。
一是将行政适用法律错误的概念人为地予以放大。使其不单单是法律适用中有关法律选择的错误，更重要的是违反了法律或法规。例如，有学者就将行政主体对刑事案件进行处理的行为误读为适用法律错误。我们知道，在行政处罚等行政行为中，行政主体一旦发现行政相对人的行为构成犯罪就应移交司法机关。但是，有一些行政机关则私下处理构成刑事犯罪的案件，在农村中对强奸案进行调解，在一些城镇对构成犯罪的案件加重处罚等便是。事实上，当行政主体发现某一行政案件已经超过了行政法制裁的量度时就应将案件移交给司法机关，此种不移交而进行处理的行为是一种不折不扣的违法行为，若将其归于适用法律错误便泛化了适用法律错误的概念。
二是将行政适用法律错误的概念人为地予以缩小。在行政法的典则体系中，分布着若干不同的法律层级，这些法律层级既有位次上的区分，又在调控社会关系中相互补充。而每一个法律位阶中，有时又存在着调整同一社会关系的不同规范。同一个典则中，也常常设置不同的行为准则，有时在一个条文中列举数种违法行为的种类，有些甚至非常接近，等等。即是说，行政法典则的复杂性决定了行政主体一旦作了不适当的选择，就有可能导致行政适用法律错误。然而，一些学者仅仅将行政适用法律错误限定在行政主体就有关法律条文或款项的选择上，即在同一个行政法典中有若干条文，本应选择此条此款，而行政主体却选择了彼条彼款，从而导致适用法律错误。如果仅仅将行政适用法律错误限定在条款选择的错误上就大大缩小了这个概念的涵义。
三是将行政适用法律错误的概念与其他概念予以混淆。正如上述行政适用法律错误是一种瑕疵具体行政行为，而此种瑕疵行政行为有着自己特有的质的规定性，并与其他瑕疵具体行政行为相区分，然而，亦有将行政适用法律错误与行政不当、行政违法、行政滥用职权、行政超越职权等混淆者，一旦混淆了其与相关概念的关系，所产生的影响不仅涉及行政法学理论问题，更为重要的是，它不利于建立较好的行政行为矫正机制。如果我们将发生于行政法理论与行政法治实践中行政适用法律错误的误解概括一下的话，那么，下列方面是最主要的。
第一，行政适用法律错误被归入救济范畴的误读。行政适用法律错误作为行政法学中的基本理论之一，在我国行政法教科书的评介中几乎都放在有关的行政救济理论中，即或者在行政诉讼理论中，或者在行政复议理论中。学者们将行政适用法律错误作为行政诉讼和行政复议理论的构成部分是有实在法上的依据的，就目前我国的行政实在法来看，确立行政适用法律错误概念的只有《行政诉讼法》和《行政复议法》。依《行政诉讼法》第条的规定，在具体行政行为存在“主要证据不足”、“违反法定程序”、“超越职权”、“滥用职权”和“适用法律法规错误”的情形，人民法院可以判决撤销或部分撤销该具体行政行为。依《行政复议法》第条的规定，具体行政行为“主要事实不清、证据不足”、“违反法定程序”、“超越或滥用职权”、“明显不当”和“适用依据错误”的，复议机关可以作出该具体行政行为不当、违法的决定。
应当指出，在行政救济中，确立行政适用法律错误的概念和制度对于在行政救济中纠正此类具体行政行为错误是有积极意义的。但是，行政适用法律错误并不仅仅与行政救济制度有关，它应当在行政行为实施过程中就有客观表现，例如，当行政主体实施行政处罚和行政许可行为时，就有可能出现适用法律错误的情形。从这个意义上讲，行政适用法律错误应当在行政实体法和行政程序法中确立相关概念，而不能仅仅在行政救济制度中确立，行政救济法中即便确立了该概念，我们也不能将其误读为是行政救济的理论构成。
［关键词］ 错账更正；划线更正；红字冲销；补充登记
doi : 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2012 . 17. 005
［中图分类号］ F231.6 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1673 - 0194（2012）17- 0010- 02
1 前 言
在日常会计核算中，由于各种原因会使记账凭证填制出现差错，以至影响到账簿记录甚至使会计报表出现差错。会计人员发现会计差错时，应当根据差错的性质，采用恰当的更正方法及时予以更正。《企业会计准则》中规定：在手工记账方式下，账簿记录发生错误的更正方法，一般采用划线更正法、红字更正法和补充登记法。具体操作是：记账后，发现账簿记录有文字或数字错误，而记账凭证没有错误，可以采用划线更正法进行更正。记账后，发现记账凭证中应借、应贷会计科目有错误，从而引起账簿记录错误；或记账后，发现记账凭证和账簿记录中应借、应贷会计科目无误，只是所记金额大于应记金额，可以采用红字更正法进行更正。记账后，发现记账凭证和账簿记录中应借、应贷会计科目无误，只是所记金额小于应记金额，可以采用补充登记法进行更正。
笔者认为，上述有关错账更正方法的分类存在不足：一是对错账更正方法的划分不够科学。二是关于错账更正方法适用的前提条件的规定不够清晰明了。同时，对错账更正要求的讲解也不够具体。三是这种分类不便于初学者掌握，特别是红字更正法又分为两种情况，容易混淆。
为此，笔者建议应该对错账更正方法进行重新划分，主要有以下两种改进方案。
2 改进方案一
2.1 修改思路
一般账簿记录出现错误的原因有两类：一类是因记账错误引起的，另一类是因记账凭证本身编制错误引起的。因此，必须根据错误的原因，确定适用的更正方法。笔者建议对错账更正方法的适用范围重新界定：记账后，发现记账凭证正确，而账簿记录错误，如错记账户、错记借贷方向、错记金额、错结发生额或余额和文字笔误等，对这类错误要采用划线更正法。记账后，发现由于记账凭证编制错误而引起的账簿记录错误，则要采用红字更正法。
2.2 修改后方案
一是保留现行的划线更正法，二是将补充登记法并入红字更正法并对红字更正法进行完善，如表1所示。
将补充登记法并入红字冲销法的理由是：从现行补充登记法的适用条件看，补充登记法实际上是红字更正法中的一种特殊情况，不应作为单独的一种方法。同时，根据现行补充登记法规定的更正要求，使用补充登记法后，把原来的经济业务人为地割裂开了。例如，从银行提取现金2 000 元，编制的错误记账凭证为借记库存现金200元，贷记银行存款200元，并已登记入账。根据现行补充登记法的更正要求，只要再编制一张借记库存现金1 800元，贷记银行存款1 800元的记账凭证，并登记入账即可。这样的账务处理使一笔完整的经济业务分别在两张记账凭证中反映，分两次登记入账，从而造成了不利于对账、不能完整和清晰地反映经济业务来龙去脉的后果。而红字冲销法经过完善后不存在这样的问题，所以，应该把补充登记法并入红字更正法。
2.3 具体操作步骤
2.3.1 划线更正法
采用划线更正法更正时，可在错误的文字或数字上划一条红线，在红线的上方填写正确的文字或数字，并由记账人员在更正处盖章，以明确责任。更正时，对于文字错误，可只划去错误部分并进行更正；对于错误的金额应全部划销，不能只划去其中个别写错的数字。但划销时，不能涂抹掩盖原有记录，应使原有字迹仍可辨认，以备查看。
2.3.2 红字更正法
采用红字更正法更正时，先用红字（ 指金额用红字，下同）编制一张记账方向、会计科目、金额与原错误记账凭证完全相同的记账凭证，在摘要栏注明“冲销某月某日第某号记账凭证”，并据以用红字登记入账，以冲销原来的错误记录；然后用蓝字编制一张正确的记账凭证，在摘要栏内注明“补记某月某日第某号记账凭证”，并据以登记入账。
3 改进方案二
3.1 修改思路
记账后，发现记账凭证编制正确，而账簿记录有误，纯属记账引起的账簿记录错误，采用划线更正法。记账后，发现由于记账凭证错误引起的账簿记录错误，需要分两种情况：属于金额错误采用增减补记法；属于记账方向、会计科目错误采用红字更正法。这种划分方法符合人们认识事物时由易到难、循序渐进的认知规律。
3.2 修改后方案
在这种思路下更正错账的方法应分为划线更正法、增减补记法和红字冲销法，如表2所示。
3.3 具体操作步骤
3.3.1 划线更正法
记账后，如果发现账簿记录有错误而记账凭证没有错误，纯属记账时的笔误，应采取划线更正法更正。具体做法是：首先将错误的文字或错误的整个数字划一条红横线，然后将正确的文字或数字用蓝字（或黑字）写在错误文字、数字上方，并由更正人员在更正处（错误文字、数字处）签章。同时要保证原错误文字、数字清晰可辨。
3.3.2 增减补记法
适用于记账凭证上的金额比所附原始凭证金额多记或少记的情形。增减补记法又可称为蓝字（或黑字）补记法和红字补记法。记账后，如果发现记账凭证中应借、应贷会计科目与记账方向都没有错误，记账凭证和账簿记录的金额相吻合，只是记账凭证所填金额小于应填的正确金额，在这种情况下，应采用蓝字（或黑字）补记法更正错账。具体做法是：将少记的金额用蓝字（或黑字）填写一张与原错误记账凭证账户名称与记账方向完全一致的凭证，表示增加原有金额，摘要栏注明“更正某月某日第某号记账凭证”字样，并据以登记入账，以补记少记金额。记账后，如果发现记账凭证中应借、应贷会计科目与记账方向都没有错误，记账凭证和账簿记录的金额相吻合，只是记账凭证所填金额大于应填的正确金额，在这种情况下，应采用红字补记法。具体做法是：将多记的金额用红字填制一张与原错误记账凭证账户名称与记账方向完全一致的凭证，表示减少原有金额，在摘要栏注明“更正某月某日第某号记账凭证”字样，并据以登记入账，以冲减多记金额。将这两种情形归为增减补记法，适用情形简单，易于理解和掌握：原记账凭证金额少写，蓝字（或黑字）补记；原记账凭证金额多写，红字补记。
3.3.3 红字冲销法
