时间：2023-05-29 17:33:22
1、答辩者概述论文内容。答辩者有5-10分钟的时间讲述论文的标题及选择该论题的原因，详细地就论文的主要论点、论据作出介绍，并谈论自己写作论文的体会。该部分内容语言表达需要准确清晰，流畅无误，体现出论文的思考过程与答辩者的分析归纳能力。做到有条理，层次分明，注意控制语速，必须在规定时间内完成陈述且不能过多的“留白”（表达时间过短）。
2、论文答辩语言表达的注意事项:
（1）坦然自信，声音洪亮，保证答辩老师能听清楚。
（2）语气肯定，表达流畅清晰。
（3）态度谦虚谨慎，实事求是。
（来源：文章屋网 ）
证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中，各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务，参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书，自然也应承担信息披露义务。但目前我国证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象，部分律师事务所和律师为了自身的利益，敢于公然违法迁就证券发行人的非法要求，参与证券发行交易等的虚假陈述，甚至出谋划策。这种令人担忧的情况，若不能够及时解决，将制约证券市场长期发展，给经济建设带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处罚必不可少，但对他们的民事责任追究绝不应忽略，更不可以行政、刑事处罚代替其民事责任。
一、对我国证券法关于律师不实陈述①承担民事责任的评价
我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止，并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中：
1.《律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”字串2
2.《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”
3.《证券法》第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”
5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”
6.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定：“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。”
7.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定：“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”
8.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”
9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。”
分析以上的规定，我们可以得出以下结论：
1.民事责任制度规定模糊，缺乏可操作性，无法援引适用。（1）在证券民事赔偿案件中，律师事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系，应承担什么法律责任（一般责任还是连带责任或按份责任，补充责任还是清偿责任，过错责任还是无过错责任）都没有作出具体规定。（2）没有规定律师承担民事损害赔偿责任的范围及计算方法。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法。（3）投资者进行诉讼应如何操作，我国法律法规并没有具体规定。依照《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，投资者当然有权要求在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承担赔偿责任。但实际情况是，法律的这些规定仅成为一种宣言，因为这些规定太原则，根本不具有操作性。（4）在律师民事责任制度中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。
2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点，证券法律制度也不例外。在《证券法》之前，规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定，但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单，语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚，但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。
3.律师民事责任制度实行过错责任，加重了被侵权人的举证责任。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条的规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任，而过错责任则须由受害人承担举证责任，如此明文规定，我们便课以受害人较重的举证责任，但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证，这显然是不现实的。美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意，且交易损失与文件不实记载具有因果关系，此种规定被认为是加重受害人举证责任，备受批评，在美国的司法实践中已很少引用，更何况要求受害人证明被告存在过错。
4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查；其次，一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了禁止性规定，对某些行为课以相应的责任；再次，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是，我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊，仅仅说“承担法律责任”，或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则极少。
二、律师不实陈述承担民事责任的性质
律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任，这并不存在争议。在民事责任基础中，最基本的是契约责任和侵权责任，法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基础也主要为这两种观点：契约责任说和侵权责任说。
根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程，从理论上讲“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”④所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。⑤如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。
但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有契约关系或者现实交易关系的存在，且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实陈述承担责任在适用上没有问题，但对于处于辅助地位的律师承担违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。
2.侵权责任说。
侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承担侵权赔偿责任。
侵权责任说避免了律师承担违约责任适用上存在的相对性困难，从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷，更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面：第一，侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系，从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实陈述并满足法定条件，任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑，侵权责任说更有利于信息披露制度目的的实现。我国台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时，也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。⑥因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益，维持投资者对证券市场的信心，保障证券市场持续稳定发展。
但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益，成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则，因为根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明有被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系，因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍：第一，原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证；第二，原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系。在司法实践中，处于弱势地位的投资者往往难以承担此举证责任，因而赔偿请求得不到支持，对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”。笔者认为不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中关于民事责任的规定，认为只要招股说明书及其任何修正载有不实陈述，而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在，那么购买人应该被视为已经信赖这项不实陈述。购买人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任，只要其违反法律的强制规定，投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失，以减少投资者的举证责任，加大对投资者的保护。
三、律师不实陈述民事责任的构成
一般侵权行为的构成要件有四个，即：行为违法；有损害事实；违法行为与损害事实之间有因果关系；行为人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程，影响价格的因素错综复杂，就律师在证券业务中不实陈述民事责任的构成而言，行为的违法性、损害事实的存在容易证明，但违法行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。
1.违法行为与损害后果之间的因果关系
根据民法原理和司法实践，考察因果关系可以采取如下准则：在时间上原因的现象在前结果的现象在后；作为原因的现象是一种客观存在；作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件；如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是损害结果的原因。证券市场不实陈述民事责任的因果关系要件中，除了被告的不实陈述外，原告的“信赖”是更重要的因素。因为不实陈述并不能直接导致财产上的损失，它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进行的投资才可能给投资者造成损害。当然，这种信赖必须是合理的，而不是盲目的信赖。
在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据，无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进行证券交易且遭受损失的，就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同，那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否定对该因果关系存在的推定。
2.行为人主观上有过错
我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”；相应地，《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任。这两条规定，表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下，才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为，这和江平老师的观点是一致的。
论文关键词：律师 证券 不实陈述 民事责任 要件证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中，各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务，参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书，自然也应承担信息披露义务。但目前我国证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象，部分律师事务所和律师为了自身的利益，敢于公然违法迁就证券发行人的非法要求，参与证券发行交易等的虚假陈述，甚至出谋划策。这种令人担忧的情况，若不能够及时解决，将制约证券市场长期发展，给经济建设带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处罚必不可少，但对他们的民事责任追究绝不应忽略，更不可以行政、刑事处罚代替其民事责任。一、对我国证券法关于律师不实陈述①承担民事责任的评价我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止，并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中：1.《律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”2.《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”3.《证券法》第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”6.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定：“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。” 7.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定：“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”8.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。”分析以上的规定，我们可以得出以下结论：1.民事责任制度规定模糊，缺乏可操作性，无法援引适用。（1）在证券民事赔偿案件中，律师事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系，应承担什么法律责任（一般责任还是连带责任或按份责任，补充责任还是清偿责任，过错责任还是无过错责任）都没有作出具体规定。（2）没有规定律师承担民事损害赔偿责任的范围及计算方法。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法。（3）投资者进行诉讼应如何操作，我国法律法规并没有具体规定。依照《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，投资者当然有权要求在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承担赔偿责任。但实际情况是，法律的这些规定仅成为一种宣言，因为这些规定太原则，根本不具有操作性。（4）在律师民事 责任制度中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点，证券法律制度也不例外。在《证券法》之前，规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定，但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单，语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚，但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。3.律师民事责任制度实行过错责任，加重了被侵权人的举证责任。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条的规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任，而过错责任则须由受害人承担举证责任，如此明文规定，我们便课以受害人较重的举证责任，但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证，这显然是不现实的。美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意，且交易损失与文件不实记载具有因果关系，此种规定被认为是加重受害人举证责任，备受批评，在美国的司法实践中已很少引用，更何况要求受害人证明被告存在过错。4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查；其次，一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了禁止性规定，对某些行为课以相应的责任；再次，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是，我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊，仅仅说"承担法律责任"，或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则极少。②二、律师不实陈述承担民事责任的性质律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任，这并不存在争议。在民事责任基础中，最基本的是契约责任和侵权责任，法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基础也主要为这两种观点：契约责任说和侵权责任说。③1契约责任说。根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程，从理论上讲“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”④所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。⑤如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有 契约关系或者现实交易关系的存在，且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实陈述承担责任在适用上没有问题，但对于处于辅助地位的律师承担违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。2.侵权责任说。侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承担侵权赔偿责任。侵权责任说避免了律师承担违约责任适用上存在的相对性困难，从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷，更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面：第一，侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系，从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实陈述并满足法定条件，任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑，侵权责任说更有利于信息披露制度目的的实现。我国台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时，也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。⑥因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益，维持投资者对证券市场的信心，保障证券市场持续稳定发展。但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益，成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则，因为根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明有被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系，因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍：第一，原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证；第二，原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系。在司法实践中，处于弱势地位的投资者往往难以承担此举证责任，因而赔偿请求得不到支持，对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”。笔者认为不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中关于民事责任的规定，认为只要招股说明书及其任何修正载有不实陈述，而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在，那么购买人应该被视为已经信赖这项不实陈述。购买人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任，只要其违反法律的强制规定，投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失，以减少投资者的举证责任，加大对投资者的保护。三、律师不实陈述民事责任的构成一般侵权行为的构成要件有四个，即：行为违法；有损害事实；违法行为与损害事实之间有因果关系；行为人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程，影响价格的因素错综复杂，就律师在证券业务中不实陈述民事责任的构成而言，行为的违法性、损害事实的存在容易证明，但违法行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。1.违法行为与损害后果之间的因果关系根据民法原理和司法实践，考察因果关系可以采取如下准则：在时间上原因的现象在前结果的现象在后；作为原因的现象是一种客观存在；作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件；如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是损害结果的原因。证券市场不实陈述民事责任的因果关系要件中，除了被告的不实陈述外，原告的“信赖”是更重要的因素。因为不实陈述并不能直接导致财产上的损失，它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进行的投资才可能给投资者造成损害。当然，这种信赖必须是合理的，而不是盲目的信赖。 在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据，无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进行证券 交易且遭受损失的，就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同，那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否定对该因果关系存在的推定。 2.行为人主观上有过错我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”；相应地，《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任。这两条规定，表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下，才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为，这和江平老师的观点是一致的。⑩一般侵权行为则意味着由原告承担证明被告有主观过错的责任。在证券发行交易中，投资者处于弱势地位，难以有效地搜集符合全部构成要件的证据，如果根据一般侵权行为理论要求提起诉讼，无疑在程序上限制或禁止了投资者索赔，这显然不利于保护投资者的利益。因此各国证券法在确定发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则。即他们只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。如加拿大《安大略证券法》规定，如果在招股说明书及其任何修正上的签名的中介服务机构能够证明存在以下情形，任何法人和非法人不需要承担赔偿责任：（1）在招股说明书及其修正存档时，他既不知情，也不同意；（2）在招股说明书签发之后，但在购买人购买证券之前，他在意识到招股说明书或其修正存在不实陈述时，即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告；（3）就他承担责任的部分存在不实陈述，但他已经作出合理调查，并且有合理理由相信而且相信招股说明书或其修正的这些部分公平反映其报告书、意见书或声明书。112009年1月15日最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定，虚假陈述民事赔偿案件必须以中国证监会做出的处罚决定为前置条件，虽然对此存在司法审判权以行政裁决权为前提的争议，但作为过渡性措施是可以理解的和接受的，而且，设置这种前置条件客观上解决了律师不实陈述民事赔偿案件的定性问题，即在构成要件上，无须投资者对行为人在主观上有过错进行举证，使案件比较接近或符合特殊侵权行为的特征。同时，由于《民法通则》颁布时尚未建立证券市场，立法上也不可能对证券市场中的不实陈述行为是否属于特殊侵权加以规定，而设置前置条件也在一定意义上起到了法定化的作用。注释：①违反信息披露法律规范的法定形态包括虚假陈述、重大遗漏和严重误导。为了论述方便，本文中将这三种违规类型统称为不实陈述。②参见方流芳、姜朋、程海霞：《证券律师与上市公司信息披露》，载《证券时报》2009年8月5日。 ③台湾赖源河教授持独立责任说，认为台湾地区民法第184条第1款规定的侵权行为类型均为故意或者过失侵权，而证券发行交易中不实陈述欺诈的受害人可能是行为人在认识上无法预知的间接第三人，要证明行为人对其损害有主观上的故意或者过失较为困难。所以应该依据台湾地区民法第184条第2款的规定，解释为独立类型的损害赔偿请求权基础。④王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1997年版，第88页。⑤根据《证券法》第一百六十一条的规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具法律意见书等文件的律师，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。⑥见1988年我国台湾地区“行政院”《证券交易法》修正草案的修正说明。⑦参见加拿大《安大略证券法》第138条第1款。⑧王 洪：《信息披露民事赔偿责任 的构成》，载《人民法院报》2001年12月5日理论版。⑨参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第691页。⑩尽管江老师认为证券欺诈是一般侵权行为，但他本身是支持民事赔偿的。详见郭锋：《证券欺诈民事归责问题研究》
[论文摘要]本文根据词汇语用学的语用充实理论，以“专有名词”和“确定性描述语的指称用法”为例阐释了句子的语义内容和命题陈述之间的关系。根据语用充实理论，说话人把句子的语义内容和语用因素相互结合陈述的是句子的语用充实命题，至于其他的命题，只有当它们和语用充实命题相关并且是语用充实命题的必然结果时，说话人才对它们进行了陈述。
根据传统的语义学和语用学分工，语义学研究句子所陈述的命题通常具有真值并且表达的是句子的语义内容，因此，当说话人说出句子s时，他通常陈述的只是该句子的语义内容命题。在说话人所陈述的句子s的语义内容命题被确定之后，听话人再根据会话准则和其它语用原则获得该句子的会话含义和前提，从而获得该句子的意义。显然，这种分工过于强调了句子的语义内容和命题称述之间的紧密联系。词汇语用学(lexical pragmatics)提出的语用充实理论(pragmatic enrichment)(bluntner；1998)为研究这一传统的语义学和语用学分工提供了全新的视角。为此，本文将根据这一理论来重新审视句子的语义内容和命题陈述之间的关系。
一、意义和陈述关系的两原则
1．意义和陈述关系的传统原则
语义学研究的是句子所要表达的语义内容，但是句子的语义内容常常出现在不同的话语语境中，因此，句子的意义可以看作是由话语语境和句子在该语境中所表达的语义内容所构成的函数。根据上述看法，在句子的语义内容和句子的说话人之间就必然存在着紧密的联系，这种联系体现在如下原则中（scott soames；2005：2）：“一位坦诚的、具有完全表达能力的说话人以肯定自信的语气在语境c中说出句子s时（该句子不是反话或隐喻，也不具有取消句子正常会话之力的会话含义），他只陈述了该句子在语境c中的语义内容命题。”
2．意义和陈述关系的新原则
根据词汇语用学的语用充实理论，话语理解等信息处理既不是一个简单的信息编码或解码过程，也不是一个寻找原型意义或原型特征的过程。作为交际主体的听话人需要根据具体语境对目标话语进行不同程度的语用加工。因此，上文提出的原则过于强调了句子的语义内容和命题称述之间的紧密联系，实际上句子的语义内容和命题陈述之间的关系应该松散和间接得多。
为了便于讨论，本文把句子的语义内容看作为数学领域的“最小公分母”(least common denominator)，把讨论范围局限于那些语义内容不随语境变化的“不受指示影响句”(indexical-free sentences)。因为“不受指示影响句”的意义是该句子在所有正常语境中做字面理解时的共同语义内容，不受会话含义的影响，而且这类句子的语义内容常常能表达一个完整的命题，因此，能很好地说明意义和陈述的紧密联系。为此，本文提出了意义和陈述关系的新原则：“如果m是不受指示影响句”s的语义内容，那么，说话人通过句子s的正常的、字面的用法就能陈述m的恰当语用充实命题。如果m是一个完整的命题，那么，只有当它结合会话的共享前提，并且是句子s所陈述的语用充实命题的明显的、相关的、必然的结果时，说话人才对它进行了陈述。”
二、意义和陈述关系的新原则实例分析
根据意义和陈述关系的新原则，说话人的话语并不常常陈述所说句子的语义内容。即使该句子的语义内容是一个完整的命题并且说话人表达的是句子的字面意思。本文将根据这一原则，以“专有名词”和“确定性描述语的指称用法”为例来阐释句子的语义内容和命题陈述之间的关系。
1．专有名词
先谈不完全描述性专有名词，如“huanghe river”（黄河）。要正确地使用这个专有名词，说话人不但必须知道它的所指对象(referent)是一条河流，而且也必须知道当他说出句子“huanghe river is f”时，他描述的所指对象是一条具有f特征的河流。根据语义内容的“最小公分母”构想，我们可以把专有名词“huanghe river”的语义内容描述成表达式“the x: x is a river & x=y”，变量y代表的是专有名词“huanghe river”的概念意义，它不具有任何语境意义。然而，人们在使用这个专有名词的时候常常会根据具体语境对它进行语用信息加工，从而获得不同的语境意义。
再看看结构简单的专有名词“曹操”，大家都知道它是三国时期一个著名的政治家、军事家。人们在使用这个专有名词时，它的语义内容通常会得到语用充实。我们来看看下面这个对话：
（1）a：你们刘经理这个人怎么样？b：他呀，是我们公司的曹操。
在上述对话中，a对b的话语中“曹操”这一专有名词不能做原型意义的解读，需要对它进行类别延伸，根据具体语境条件进行语用充实。听话人a可以从一系列语用充实项目中进行关联语用选择，确定最佳关联。这些语用充实项目包括“善于纳贤、胸怀大志的曹操”、“善于玩弄权术的曹操”、“欺上瞒下、挟天子以令诸侯的曹操”、“善于纳贤、胸怀大志且具有文学才华的曹操”等。如果听话人a根据具体语境确定b的话语陈述的是语用充实命题“刘经理是善于纳贤、胸怀大志且具有文学才华的曹操”，那么，根据意义和陈述关系的新原则，b在陈述这一语用充实命题时并没有陈述他所说话语的语义内容命题“刘经理是我们公司的曹操”。
2．确定性描述语的指称用法
我们现在用意义和陈述关系的新原则来分析确定性描述语的指称用法(referential use)。我们来看看donnellan（1966）的那个著名例子。在该例中，句子（2）所表达的语义内容可以描写成命题（s2）。
（2）the man in the corner drinking champagne is a famous philosopher.s2. [the x: x is a man & x is in the corner & is drinking champagne] x is a famous philosopher
当句子（2）中的确定性描述语“the man in the corner drinking champagne”用于指称时，说话人的注意力就集中在某个特定的人m身上，他意欲表明的是m是一位著名哲学家，因此，我们根据语境因素对话语（2）进行语用充实就可以获得说话人所陈述的主要语用充实命题（pe2）。
pe2. [the x: x is a man & x is in the corner & x is drinking champagne & x=m] x is a famous philosopher (“m”的内容是m所指明的那个人)
根据意义和陈述关系的新原则，说话人在陈述主要语用充实命题（pe2）时也必然陈述了语用充实命题（pe2a）和(pe2b)。
pe2a. m is a famous philosopher.（“m”同上）
pe2b. m is a man & m is in the corner & m is drinking champagne（“m”同上）
我们从上述例子可以看到，语用充实理论能成功地解释确定性描述语的指称用法，确定说话人的所说或者所述。
三、结束语
在言语交际过程中，语言的语义规则限制了话语在正常语境中所做的陈述。但是，人们根据语义规则所确定的只是能促进言语交际的话语“最小公分母”（语义内容），因此，会话参与人有必要根据具体的语境特征对话语所表达和陈述的信息进行相应的语用充实，从而确定话语的语境意义。因此，希望本文根据语用充实理论在“专有名词”和“确定性描述语的指称用法”等领域对句子的语义内容和命题陈述之间的关系的阐释能为这些理论的制定提供一定的帮助。
参考文献：
2011年适逢我国已故著名辽金史、民族史学家陈述先生(1911-1992年)百年诞辰。为缅怀学界前辈，促进我国民族史研究事业的发展，中国社会科学院民族学与人类学研究所在院有关部门的支持下，于2011年10月22日在北京举办了“纪念陈述先生百年诞辰”学术研讨会。有来自中国社会科学院、辽宁社会科学院、吉林社会科学院、内蒙古社会科学院、北京大学、北京师范大学、中央民族大学、复旦大学、吉林大学、东北师范大学、河北大学、河北师范大学、渤海大学、大连民族学院、齐齐哈尔大学、中国文化遗产研究院、辽宁省文物考古研究所、中华书局、民族出版社、《中国民族报》社以及北京、内蒙古、黑龙江等地达斡尔学会等30余个科研机构、高等院校、文化团体80余名学者与会，陈述先生的学生弟子及家属也出席了会议。
陈述先生字玉书，河北省乐亭县人，1911年10月生，早年就读于北京师范大学历史系，师从陈垣先生等，1935年大学毕业后即入“史语所”专门从事辽金史的研究，之后先后任国立东北大学、复旦大学、暨南大学、北京师范大学、燕京大学、中央民族学院等校教授。1958年起任中国科学院民族研究所(今中国社会科学院民族学与人类学研究所)研究员、研究生院教授。其著作《契丹史论证稿》(重版后改称《契丹政治史稿》)、《契丹社会经济史稿》、《金史拾补五种》、《全辽文》、《辽史补注》、《辽史别录五种》等，都是辽金史研究领域的扛鼎之作。另有论文百余篇，几乎涉及了辽金史、契丹女真史研究的各个方面，作了大量填补空白的工作。
大会开幕式由中国社会科学院民族学与人类学研究所副所长黄行研究员主持，所党委书记、副所长张昌东同志致辞，陈述先生的学生、著名契丹女真史专家刘凤翥研究员作主旨发言，中国社会科学院荣誉学部委员杜荣坤研究员，中国社会科学院学部委员史金波研究员讲话。会议分为上午大会发言和下午分组研讨两个阶段。
大会上发言的有宋德金、王曾瑜、景爱、崔文印、罗贤佑、穆鸿利、蔡志纯、姚大力、林荣贵、高路加等专家学者，他们高度评价陈述先生的学术贡献，深情回顾了与陈述先生的交往，对陈述先生的道德文章都敬仰不已。大会还宣读了因故未能赴会的孙进己、方衍等学者的贺信。最后陈述先生的女儿陈正代表家属发言，对会议组织者及与会者表达了深深的感谢之情。
在下午的分组讨论阶段，两个小组以陈述先生的学术贡献、辽金史及民族史研究为主要内容进行了深入研讨。宋德金的《纪念陈述先生百年提高辽金研究水平》、景爱的《陈述先生的学术成就和学术思想》、郭康松的《陈述先生整理辽文献的主要成就》、陈志贵的《宗师百年德识永志――纪念陈述先生百年诞辰》等文从方方面面深入探讨了陈述先生的学术贡献。吴刚的《陈述先生对达斡尔族族源研究的贡献》，杨优臣的《达斡尔族族源研究的几个问题――纪念陈述先生诞辰一百周年》和卓仁、敖景峰的《辽金元时期的达斡尔人――学习陈述先生的治学精神，探寻达斡尔族历史足迹》等文阐述了陈述先生的论著对达斡尔族研究的重要学术价值。
本次研讨会提交的论文以辽金史、契丹女真史研究为多，论文有着较高的水平。王曾瑜的《也谈辽宰相的南、北与左、右问题》认为辽代“北府宰相”、“北宰相”即是“左丞相”，而“南府宰相”、“南宰相”即是“右丞相”。因为在东向而坐的皇帝面前，北宰相站立北方，即左面，故北宰相就是左宰相，而南宰相站立南方，即右面，故南宰相就是右宰相。曹流的《关于辽朝与五代十国政治关系史研究的两点思考》通过纵向与横向两条线对辽朝与五代十国政治关系史研究进行了梳理，并对今后的研究方向提出了两点建议。高福顺的《辽朝科举制度发展演变的基本特征》认为辽朝科举制度在发展演变的过程中呈现出既要吸收中原儒家文化为己所用，又要保持契丹族固有国俗的整体特征。它不仅是唐宋科举制度的继承与发展，而且也带有明显的北方游牧民族的民族性特征。其他辽史方面的论文还有张志勇的《辽朝行政伦理文化的特色研究》、杨树森的《辽代后期的政治和统治集团内部的政争――兼说辽朝的衰亡》、肖爱民的《试析北宋人对辽朝政治中心的认识》、孙泓的《宫卫部落和契丹民族的发展》、冯永谦的《辽代矿冶采炼和金工的考古学考察――为“纪念陈述先生百年诞辰”而作》等等。程妮娜的《金朝与蒙古高原游牧民族的朝贡关系研究》阐述了金朝与蒙古高原游牧民族的朝贡关系问题，韩志远的《关于金代妇女的几个问题》探讨了金朝统治者对妇女的政策和制度、时人的女性观和表现、女性的风貌特征、妇女运动等几个问题。其他金史论文还有关树东的《金代的“冷岩十俊”――补遗》、周峰的《金代张仲宾墓志铭考释》等等。
民族志文献研究是本次研讨会的另一重要议题。李宇峰的《公主表新补》以新发现的辽代墓志为中心，对《公主表》做了补充；康鹏的《版本源流考》对《松漠记闻》这部重要金源史料的著录情况及其现存版本进行了系统梳理；乌兰的《版本流传考》就目前所知《元朝秘史》诸版本的情况做了重新梳理，对前人的工作有所修正和补充{刘正寅的《波斯文《史集・部族志・乞儿吉思传)研究》将《史集》的“乞儿吉思部”由波斯文直接译为汉文，同时结合其他文献，作了进一步的注释与考订。此类论文还有崔红芬的《再考略》、孙静的《按语初探》等。
本次会议还有一些关于民族史其他研究专题的论文。李大龙的《试论中国疆域形成和发展的分期和特点》从多民族国家疆域形成的角度，对中国疆域形成和发展历程进行了分期；孙进己的《“征服王朝”的历史作用》认为“征服王朝”说是建立在割断历史欺骗手法基础上的；陈勇的《三刘、二石与“五胡”称谓探源》认为“五胡”称谓有广、狭义解释，以“五胡”指涉“胡、羯、鲜卑、氐、羌”五族是东晋、十六国后期人们形成的一种观念。提交会议的民族史论文还有李鸿宾的《墓志里吐谷浑王族任职押蕃使问题再探》，彭丰文的《从
通过本次研讨会，学者们缅怀了陈述先生的生平和治学精神，高度评价了陈述先生的学术贡献，并围绕辽金史及契丹女真史研究、民族史文献研究等民族史专题进行了广泛的学术讨论，将对中国民族史研究事业的繁荣发展，起到积极的推动作用。
(作者周峰，中国社会科学院民族学与人类学研究所民族历史研究室副研究员。地址：北京市中关村南大街27号，邮编100081)
作文开头引述材料示范：
当陈作兵的父亲得知自己已经罹患癌症，并已到了晚期时，他没有像很多人那样躺在医院里接受治疗，勉强维持生命，而是毅然决定放弃治疗，回到老家，种菜、吃自己喜欢的东西，最后平静、满足地离去。
可以说陈作兵的父亲是一个智者，他懂得自己需要的是什么，懂得尊重生命，不去勉强延续生命，而是利用有限的生命，去做自己想做的事。试想，如果陈作兵的父亲整天躺在病床上，身上插着无数根管子，何尝不是一种痛苦？相反，他选择回到老家，与大自然亲近，拥抱自己的故乡，怀想自己的童年生活，体会一种别样的乡情，过自己想要的生活，这于他来说何尝不是一种享受？面对生命中不能承受的病痛，他安然接受，有意义、有尊严地走完人生最后的路程，活出了最后的精彩。
这是从陈作兵的父亲角度去立意的，因此在引述材料的时候，也应当以他的父亲为核心去概述。
很多同W说，我看过不少高考优秀作文，大多数文章都没有引述材料，那我在写作材料作文时也可以不引述材料，只要能较好地把握住材料的核心立意，并围绕这个核心立意进行论述就行。
我认为，同学们在议论文写作中一定要引述材料，引述材料才能较好地把握材料的旨意，降低跑题、偏题的风险；才能通过分析材料，得出中心论点，然后围绕论点展开论述。行文中，所给的材料必须用，不用不行，这是个原则，不能更改。
那么，如何引述才恰如其分？
在引述材料的过程中，常出现以下几种问题：无重点、无侧重地全盘照搬材料；材料叙述太过简略，难以分析得出观点；对材料作过多拓展解读；多则材料，每则材料都详细引述，没有侧重。
对于无重点、全盘照搬材料的情况，究其原因，是学生没有掌握议论文写作和记叙文写作的区别，以记叙文的写作方式来写议论文；更重要的是没有从审题立意的角度对材料进行取舍，同时又不知道对材料进行概括。其结果是引述材料过多，分析论述的力度被削弱。怎样才能解决引述材料时经常出现的无重点、全盘照抄的问题呢？首先，要明确自己的观点，根据观点去选择材料进行引述；其次，用最简洁的语言将与自己观点相关的文字概述出来。
新材料作文最大的特点就是角度的多样性，即从材料出发，可以从不同角度得出不同的观点。但在行文中，我们只要也只能抓住其中的一个侧面，进行较为全面而深刻的论述。因此在引述材料时，要根据自己所确定的论点，对材料进行选择、取舍，以简洁的语言，分析原因、提出建议、得出结论等。
浙大医学院附属第一医院医生陈作兵的父亲半年前被确诊为“恶性肿瘤晚期，全身转移”，无法手术。陈作兵一度束手无策，最后他从科学的角度，理性地尊重父亲的决定：放弃治疗。在他的安排下，父亲回到诸暨老家，不再服药、打针，还亲自下地种菜，只吃自己喜欢的东西。一家人也不再提父亲的病情，直到父亲去世……父亲走的时候，很平静，很满足。
陈作兵的选择诠释了孝顺的另一种含义，他父亲对待生命的态度也引起了人们的深思……
在材料作文审题训练中，我们知道如果作文材料涉及到几个主要人物，那么我们可以这几个主要人物为出发点去审题立意。在这则新型材料中，主要涉及陈作兵和他父亲两个人物，可参考立意如下：
1.从儿子的角度出发，可以看出，他作为一个医生懂得什么时候该放弃，更重要的是他懂得尊重父亲的选择，让癌症晚期的父亲最后能过上自己想要的生活。因而，可以有两种立意：理性的放弃也是一种孝道；有一种孝道叫尊重。
作文开头引述材料示范：
最近，浙江大学医学院附属医院医生陈作兵，在父亲癌症晚期无法手术的情况下，尊重父亲的选择，放弃治疗，送父亲回到老家，让父亲安详地度过了余生。
对他的做法，人们褒贬不一，但我认为陈作兵的做法是值得肯定的，因为在无法手术的情况下，强迫父亲进行手术，只能是增加父亲的痛苦。相反，尊重父亲的选择，让父亲平静、满足地离去，正是他应该做的，因为，尊重父亲的选择也是一种孝道。
我们是从陈作兵的角度去立意的，因此在引述材料的时候，也应当以他为核心去概述。
3.从材料整体出发，面对癌症晚期这个事实，陈作兵和他父亲都客观理性地分析、选择，在此基础上决定放弃治疗。因此可以立意为：客观理性地做出抉择。
作文开头引述材料示范：
陈作兵的父亲在得知自己罹患癌症，已是晚期，无法手术时，毅然决定放弃治疗，回老家安享晚年。而陈作兵作为医生，从医生的角度出发，尊重父亲的选择。
可以说，无论是陈作兵还是他的父亲都经过了一番思想斗争，最后，他们客观理性地做出了自己的选择。陈作兵从医生的角度出发，他非常清楚父亲的病是难以治好的。作为儿子他从情感上肯定希望治好父亲的病，即使是延长几天都行，但他经过客观理性的分析，知道即使是治疗，也只能是增加父亲身体和精神上的苦痛，因而理性尊重父亲的选择。
关键词：博物馆；叙述学；台湾；集体记忆
中图分类号：G260 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2014）12-0271-02
随着新博物馆理论的发展，博物馆宏观大理论（Grand Theory）逐渐转向多元化。开始注重区域化特质，注重地方集体记忆构建，更重要的趋势是从原来关注藏品转向人。从物转向人，直接导致了博物馆在陈列叙述时所面临的策略转变，不在是冷冰冰面对观众，必须通过展品陈列来讲故事，吸引观众。那么如何通过展品来讲故事，本文试着运用叙述学理论，以中国闽台缘博物馆文本展示为例，来讨论涉台博物馆如何构建叙述文本。
博物馆的语言独特地方在于必须通过文物藏品展示来传递信息，这有别于其它语言的交流。1991年国际博物馆协会博物馆学委员会（ICOFOM）将陈列语言定义为：“博物馆工作人员与博物馆观众之间进行交流的方法和途径。”①它通过陈列来展示它的语言，借助展品与人的互动，传递感受与认知。同时博物馆的陈列不是物品直接陈列，而是通过一系列主题展品的筛选，传递语言信息。这些展示语言，是有意识有秩序的历史阐释。因此好的博物馆陈列基本是在讲故事。沃尔特・费希尔提出，“在人类文化生活中， “故事”是最基本的；史上一切，不论是事实上发生的事，还是人们内心的不同经验，都是以某种叙事形式展现其存在，并通过叙事形式使各种观念深入人心。”②博物馆必须讲故事，因为，博物馆展品离开了原来的语境，必须通过重新布置来阐释它的语言。通过重新阐释来与观众对话，最好的方式是讲故事。故事根据时间排序与因果关系来展现主题。
戴卫・赫尔曼在《新叙述学》提出：原则上说，只要有故事的地方，就会有叙事学，可以在大街上，也可以在图书馆，可以在日常谈话中，也可以在著名的（或不太著名的）小说里。③申丹提出叙述行为 “从钻木去火的远古时代对神话故市的讲述，到有文字记载以来历史学家们对历史事件进行的编撰、解释，及至电影表达、舞台再现、网络讲述，都足设宽泛意义上的叙述”。④但是，“故事生产和处理方面的事实是不可能被预先限制在偶然和不可预见的范围之内的，而应该置于叙事交际参与者的实际活动之中，换种方式说，改变叙事研究方法，可能使我们发现用故事促进交际的一些特殊模式。”⑤因此，涉台博物馆在文本叙述上必须考虑三个方面问题：
首先，涉台博物馆自身特性决定了博物馆在叙述活动中，必须遵循博物馆本身的特性。博物馆必须通过实物来阐释博物馆语言，必须用实物来说故事。维拉德指出：“任何脱离实物的叙事性质的陈列，成功的希望都是十分渺茫的一个陈列，只有以实物为基础，组成它所要展示的整个发展序列，这才算是成功的”。⑥但是涉台博物馆跟历史博物馆一样必须考虑其真实性。这种真实性有两重含义，一是实物真实性，二是历史的真实性。这两种真实必须通过历史故事叙述来呈现。这种故事呈现通过故事一个一个来展示。如中国闽台缘博物馆在主题展闽台缘中，就是通过一个个故事来展示，两岸不可分割的缘分。该陈列设计中，整体围绕着缘分，然后分为七个主题来论述。第一个主题为远古家园，陆桥相连、史前文化情景的设置来展开。第二个主题为血脉相亲，该主题通过闽越东徙、大陆民众移台两个方面，运用大量的文献来展示来讲述。第三个主题为隶属与共，该主题通过场景的还原以及大量文献资料陈列来展示，建制沿革、共御西方殖民者、共抗日军三个部分。第四个主题开发同功，通过两岸相识大量实物来展示，分为农耕水利、手工制造、商贸交通三部分。第五个主题为文脉相承用了方言国语、教育科举、诗歌小说、民间艺术、工艺美术五个部分来展示。第六主题为诸神同，分为道教信仰、佛教信仰、民间信仰三个方面。第七个主题风俗相通，生命礼俗、衣食住行、岁时节庆三个单元。⑦这些场景的陈列，通过大量的故事与观众互动。从叙述学角度看，通过一个个自然事件和历史事件通过因果关系排列组合，在叙事空间（Narrative Space） 结合博物馆固有的空间感与两岸人民特有情感的联系，展示了叙述力量。
其次，涉台博物馆政治属性与博物馆的内在隐藏的政治属性重合，决定了博物馆在叙述层面上，必须遵循着其内在的价值判断。格林希尔（Eilean Hooper-Greenhill）《规训社会中的博物馆》指出：公共博物馆一开始就被塑造成具有两种深刻矛盾功能的机构，即“艺术精华的殿堂，和民主教育的功利主义工具”。⑧博物馆学家洛德：“博物馆天生就是政治机构：历史博物馆表达了过去生活的意义，艺术博物馆陈列的是评价个人生活和社会生活的艺术作品，科学博物馆展示了我们对世界的认识和想法。搏物馆集中表现了与藏品意义相关的价值和意识形态，这些意识形态通常是含蓄的，但是可以在短哲的政治感很强的主题展览中迅速表现出来，或者由于展览内容而变成敏感话题。”⑨从另外一个角度来说，博物馆具有教育的功能，韦戈在《新博物馆学》：简言之，新博物馆学是研究博物馆的历史、基础哲学及各种公开或隐含的目标和政策，还有它的教育、政治、社会的作用；旧博物馆学的缺失在于过多地流于对博物馆方法的重视，忽略了它的目的。除非彻底地对博物馆在社会中扮演的角色予以重新检验……否则将会发现自己只是众人眼中的活化石。⑩但是，中国博物馆本身历来都带有很强政治属性以及教育属性。张謇在《上学部请设博览馆议》提到：“东西各邦，其开化后于我国，而近今以来，政举事理，且为文明之先导矣。掸考其故，实本于教育之普及，学校之勃兴。”{11}在《上南皮相国请京师建设帝国博览馆议》 “夫近今东西各邦，其所以为政治学术参考之大部以补助于学校者，为图书馆，为博物苑，大而都几，小而州邑，莫不高阁广场，罗列物品，古今咸备，纵人观览。公立私立，其制各有不同。而日本帝室博览馆之建设，其制则稍异于他国，且为他国所不可及。盖其国家尽出其历代内府所藏，以公于国人，并许国人出其储藏，附为陈列。诚盛举也。我国今宜参用其法，特辟帝室博览馆于京师。”{12}肯尼斯・赫德林认为，“博物馆不再被认为是保管一个国家文化和自然遗产的宝库或人，而是最广泛意义上的强有力的教育手段”。{13}同时，“陈列是实践博物馆与博物馆观众共同希望实现的社会目标的手段和工具”，“历史博物馆陈列具有强烈的价值判断、态度倾向和功利色彩”{14}，因此博物馆政治与教育功能，在叙述方面决定其叙述尺度。叙述学专家认为叙述是认识世界的过程关键。通过叙述来展示身份的认同。中国闽台缘博物馆通过一系列的叙述，反映两岸民众共同建设台湾，共同抵抗外敌，维护祖国领土完整。在一系列故事中，如沈有容退红毛蕃、郭怀一起义、郑成功驱荷复台，做出一种有秩序的历史阐释。这些阐释构成了涉台博物馆叙述基本层面。
最后，涉台博物馆的独特性，决定了在叙述方面具有差异性。涉台博物馆具有凝聚民众的民族意识，是爱国主义教育的场域。因此在叙述手法上，面对历史不能原原本本还原，必须根据博物馆的特性重新阐释，塑造历史记忆。因此必须通过真实的实物，讲人、事、物合理的书写，与历史对话。从而使观众在参观过程，与实物发生联系。叙述学理论有助于这种环境的焦距，创造一些的故事去吸引观众。叙述学上四个要素：作者、故事、述说、受众。如中国闽台缘博物馆如何将《岛夷志略》、《闽书》、《文忠集》、《山海经》、《越绝书》、《临海水土志》、《史记》中记载转化成故事。如《文忠集》中记载汪大猷“知泉州，海中大洲号平湖，邦人就植粟、麦、麻。”230年，吴王孙权“遣将军卫温、诸葛直，将甲士万人，浮海求夷洲”。元代，澎湖仍然“地隶晋江县，至元年间，立巡检司”。《开罗宣言》：“三国之宗旨，在剥夺日本自1914年第一次世界大战开始后在太平洋所夺得或占领之一切岛屿，在使日本所窃取于中国之领土，例如满洲、台湾、澎湖列岛等，归还中国”。这些文献如何转化叙述的焦点，这些理论涉及到历史叙述学理论。海登・怀特（Hayden White）提出 “历史叙事理论在西方史学界和文学批评界发生了极大影响，不仅颠覆了历史即事实的重复这一古老而顽固的史学错误，为当代史学的发展和史学观的更新辟了道路，而且在史学研究与文学批评之间看到了亲和性和共同点，从而把二者结合起来，跨越了二者间被认为是不可逾越的学科界线，构成了一种空前的跨学科研究。”{15}因此在涉台文物陈列设计时，一方面注重史实的阐述，另一方面通过视觉的语言构建文本。展示闽台两岸血缘亲情。同时，通过运用场景还原来展示，如陈列中展示闽台两地的宗祠、祖厝、祖墓等。还有祭祖的幻影成像，这种慎终追远，展现两岸一家亲，历久弥新。因此涉台博物馆独特性在于政治性、历史性与艺术性的结合，真与美得矛盾调和中强调真实性，架构历史故事的叙述。
总之，涉台博物馆展现实物不在于实物的价值性，而在于历史的价值性。在叙述中，让人感受陈列所叙述的氛围，让观众体验。从而使观众感受到博物馆美学效果。从而强化了文化认同与国族的认同，也引起观众爱国情感，在感同身受中完成叙述的策略。
注释：
①http：///link url=jRkiD0bEzDuRY8Y-G8KpyHeCGmGu6cSNC-ue6lnsJI0gDiR01--UiDT_I3YhR4p0GOotar_mOg07QTAQT9fQq
②转引余周麟，名家美术馆与博物馆叙事研究――叙事的理论与边界：[硕士学位论文] .北京：中央美术学院，2013.
③⑤戴卫・赫尔曼.马海良译.新叙述学[M].北京：北京大学出版社，2002.
④申丹、王亚丽.西方叙述学：经典与后经典[M].北京：北京大学出版社，2000.
⑥转引自严建强.博物馆与实物[J].中国博物馆.1999（2） ：22-26.
⑦中国闽台缘博物馆编.闽台缘[M].福建：福建人民出版社，2009.
⑧Eilean Hooper-Greenhill：The Museum in the Disciplinary Society， J.Pearce（ed.）： Museum Studies in Material Culture. Leicester： Leicester University Press，1989，P.63.
⑨盖尔・洛德、拜伦・洛德，杨康明等译.博物馆管理手册[M].北京.北京燕山出版社.2007.
⑩Peter Vergo （ed.）：The New Museology， London：Reaktion Book， 1989.p.3.
{11}{12}曹丛坡.张謇全集（第四卷）[M].南京：江苏古籍出版社，1994.
{13}邹瑚莹等.博物馆建筑设计指导用书[M].北京：中国建筑工程出版社，2002.
关键词: 陈亮 叶适 “微言” 《书龙川集后》
陈亮(1143―1194),字同甫,人称“龙川先生”,婺州永康人。曾“六达帝廷,上恢复中原之策”,并与辛弃疾、朱熹等友情甚笃。五十一岁时被宋光宗亲擢为状元,授“佥书建康军判官厅公事”,“未至官,病,一夕卒”。《宋史》卷四百三十六有传。
陈亮词今存七十四首。今人对陈亮词的研究颇夥,但很多学者对叶适《龙川文集序》及《书龙川集后》有所误读。
叶适《书龙川集后》云:
……(陈亮)有长短句四卷,每一章就,辄自叹曰:“平生经济之怀,略已陈矣”,余所谓“微言”,多此类也。[1]
很多有关陈亮词研究的论文都引用了这句话,但研究者对这句话的理解,却常各有偏重甚或至于分歧。夏承焘《论陈亮的〈龙川词〉》云:
……这里对陈亮自述作词的话,也使他(叶适)同样有“不能解”的感觉,这是对陈亮暗寓不满之意的话。……叶适虽然是陈亮的至交,曾经为他作过《龙川文集序》,好像还没有把他的词和他的合集对读过,所以会疑心他的自述是“微言”,并暗寓其不满之意。[2]
也就是说,夏先生认为,叶适因为没有认真阅读过陈亮的词,故对陈亮词的成就认识不够,不认可陈亮自称其词“平生经济之怀,略以陈矣”的话。夏先生对陈亮的词作许之甚高,曾于《论陈亮的〈龙川词〉》一文中说:“我认为,他这一部分词应该是宋词中估价很高的作品,在文学史上有其突出的地位。”夏先生的观点有可商榷处,容后文再述,但一些研究者明显误读了叶适及夏先生文中的意思。如张文潜在《论陈亮词的风格――兼述对“微言”二字的看法》一文中云:
……从以上的引文来看(按:同笔者上页所引夏先生文),夏先生是把“微言”理解成“微词”了,因而以为叶适对陈亮自述作词的话有“不能解”的感觉,并且还暗寓着不满之意。[3]
之后张文引经据典,详细论证了“微言”和“微词”的区别,认为“微言”二字,实属褒义,叶适用“微言”一词,一方面“说明了叶适对好友陈亮的被陷害、排挤的遭遇十分同情,只是限于客观情势,而不得不隐约其辞”,另一方面,也是“畏祸之语,而故意以谦辞出之”。
张文认为叶适“畏祸”,是怕因自己认同了陈亮“力主恢复”的观点后会“祸延己身”,并引叶适写给陈亮的《陈同甫抱膝斋二首》其二中“音骇则难听,问骇则难答,我欲终言之,复恐来g杂“四句为证。实际上,叶适的政治观点十分明确,在“战还是和”的问题上,他倾向于战,但他认为不可贸然出战,要“守定而后战”,他曾上书孝宗曰:
人臣之义,当为陛下建明者,一大事而已。二陵之仇未报,故疆之半未复,而言者以为当乘其机,当待其时。然机自我发,何彼之乘?时自我为,何彼之待?……为奇谋秘画者止于乘机待时,忠义决策者止于亲征迁都,深沉虑远者止于固本自治,此议论之难二也。……又有甚不可者,兵以多而至于弱,财以多而至于乏,不信官而信吏,不任人而任法,不用贤能而用资格:此五者……讲利害,明虚实,断是非,决废置,在陛下所为耳。[4]
可以看出,叶适认为二陵之耻、故疆之复,都是应该正视的问题,但并不完全同意“忠义之士”所云“亲征迁都”的想法,提醒孝宗应考虑到“自为弱国”的实际情势。如此纵论时事,叶适又何尝有畏祸之感呢?其《书龙川集后》云:“余既为同甫序《龙川文》,而太守丘侯真长刻于州学……同甫虽以上一人赐第,不及官而卒,于是二十年矣。”据陈亮卒年为1195年,《书龙川集后》当作于宋宁宗嘉定八年(公元1215年)左右,此时金国已在蒙古的侵扰下迁都汴京,南宋已于嘉定七年(公元1214年)停止向金纳岁币,宋金开战已不可避免,这个时候叶适怎会不敢论恢复之策呢?所以,张文认定叶适是因为“畏祸”才说自己不懂陈亮的“微言”的观点,显然是不能成立的。
另外,张文云“夏先生是把‘微言’理解成‘微词’”,这也是明显的误读。叶适云“余所谓‘微言’,多此类也”中的“微言”,是指他在所写《龙川文集序》中曾说过这样的一句话:
予最鄙且钝,同甫微言,十不能解一二。
这句话不是谦言自己不理解陈亮的“微言”又是什么呢?据《书龙川文集后》篇首“余既为同甫序《龙川文》”一句,可知《书龙川文集后》一文承接了《龙川文集序》的语境,所以其中“予所谓微言”中的“微言”二字,是指《龙川文集序》中“同甫微言,(予)十不能解一二”中的“微言”,夏先生说:“这里对陈亮自述作词的话,也使他同样有‘不能解’的感觉。”又有何错误呢?至于夏先生说叶适“对陈亮暗寓不满之意”,并不是把“微言”二字翻译成了“微词”,而是说叶适自谦“不能解”陈亮的“微言”,是隐约表达对陈亮词作(及学问)有不满而已。所以张文所论,不但无的放矢,实在不知所云,论证“微言”二字属褒义,更是南辕北辙。
刘锋焘先生《论陈亮词》一文也认同张文对“微言”二字的论述,甚至认为叶适对陈亮的态度是“满怀敬意”,想来刘先生对张文及叶适对陈亮的态度亦未能详勘。[5]其他研究者对“微言”二字及对叶适《书龙川集后》一文的误读,此处不一一征引。
尽管夏先生文中指出叶适所云对陈亮词中的“微言”多不解是暗寓对陈亮的不满,但是将其原因归于“叶适……好像还没有把他(陈亮)的词和他的合集对读过”,也是有待商榷的。
叶适《书龙川集后》云:“(同甫)又有长短句四卷。”可见,当时编在《龙川集》里的词仅有四卷。今考元大德年间广信书院本《稼轩长短句》共六百二十余首,凡十二卷,推算陈亮的四卷词,最多不过二百余首。二百余首词,大学问家叶适估计用半个时辰就能细读完毕。另就今存陈亮的七十四首词来看,其中并无晦涩之典故,亦无多少隐含之“微言大义”,论者多认为其“以论为词”,长调如《水调歌头・送章德茂大卿使虏》云“不见南师久,漫说北群空”,《念奴娇・登多景楼》云“小儿破贼,势成宁问强对,”等等,对于今人来说,谓之“明白如话”亦不为过,大学问家叶适又怎会“不能解”呢?
叶适《龙川文集序》云:
……同甫既修皇帝王霸之学,上下二干余年考其合散,发其秘藏,见圣贤之精微常流行于事物,儒者失其指,故不足以开物成务。其说皆今人所未讲,朱公元晦意有不与而不能夺也。吕公伯恭退居金华,同甫间往视之,极论至夜分,吕公叹曰:“未可以世为不能用。‘虎帅以听,谁敢犯子?’”同甫亦颇慰意焉。予最鄙且钝,同甫微言十不能解一二。
据此引文可以看出,对于陈亮的学说,朱熹“不与”即不同意,吕祖谦也不同意,以至于和陈亮论辩到深夜,但是朱熹和吕祖谦都不能说服陈亮放弃自己的学说。叶适说:“予最鄙且钝,同甫微言十不能解一二。”显然是认为既然朱、吕二位都不能使陈亮回心转意,自己就以沉默表示不能苟同而谦言“最鄙且钝”不能理解其学说吧。叶适学问自成一家,他虽与陈亮有很好的朋友关系,其政治观点却多与陈亮不合。如对北伐的看法,叶适主张先取守势再图进取,前文已有论证,又如在光宗是否朝重华宫这一震动朝野的事件,叶适和陈傅良一样,曾屡次劝说光宗朝见重华宫。这些都和陈亮的观点相左。《荆溪林下偶谈》载:
水心少与陈龙川游,龙川才高二学未粹,气豪而心未平,水心每不以为然也。作《抱膝轩》诗,镌诮规责,切中其病。[6]
朱熹也曾在写给陈亮的信中说:
正则摹写尤工(指叶适为陈亮作的《陈同甫抱膝斋二首》),卒章致意尤笃,令人叹息。所惜不曾向顶门上下针,犹落第二义也。[7]
可见,叶适对陈亮的学说及议论,是有很大不满的,只是叶适比陈亮小近十岁,出于尊重长辈之意,且陈亮已经去世多年,有些话不便在陈亮的文集序言里十分明白地说出,才用不解其“微言”来暗示自己虽应他人要求为之作序并作文字题于集后,但并不表示自己已经认同陈亮的观点。陈振孙《直斋书录解题》“龙川集四十卷外集四卷”条云:
……叶适未遇时,亮独先识之,后为集序及跋,皆含讥诮。识者以为议。[8]
陈振孙写《直斋书录解题》的时间上距叶适去世不远,叶适对陈亮的态度可见一斑。以上论证亦说明张文潜先生文中引用叶适《陈同甫抱膝斋二首》词作为叶适畏祸及身才以“微言”含糊其辞的说法是完全错误的。
至此,笔者论证了叶适《书龙川集后》“(陈亮)有长短句四卷,每一章就,辄自叹曰:‘平生经济之怀,略已陈矣’,余所谓‘微言’,多此类也”一句中的“微言”二字,实在是叶适对陈亮所坚持的“经济之怀”即学说暗寓不苟同甚至批评之意,而并不是在说自己“不能解”陈亮的四卷长短句。所以,历来引用这段话的研究者,无论是用来贬低还是抬高陈亮词的成就,都是引用了不相干的证据。当然,即使叶适所云的“微言”和陈亮的词作有关,那也是因为其一部分词道出了陈亮一贯的主张和学说,而并不是词本身让叶适不满。也就是说,叶适关于陈亮词作的好坏,并没有给出任何评价。或者我们可以说,从叶适如此漠视陈亮词的态度来看,他应认为陈亮的词少有是处。
参考文献:
[1]邓广铭.《邓广铭全集》第五卷《陈亮集(增订点校本)》[M].石家庄:河北教育出版社,2005:416-417.本文论及叶适二文同此注.
[2]夏承焘.论陈亮的《龙川词》.月轮山词论集[M].北京:中华书局,1979:38.
[3]张文潜.论陈亮词的风格――兼述对“微言”二字的看法[J].福建师范大学学报,1988.2.
[4][元]脱脱等.宋史[M].卷四百三十四《儒林四・叶适》.北京:中华书局,1985:12890.
[5]刘锋焘.论陈亮词[J].陕西师范大学学报,2004,1:77.
[6][宋]吴子良.荆溪林下偶谈[M].卷一“水心合铭陈同甫王道甫”条.文渊阁四库全书本.
关键词：证券市场 虚假陈述 民事责任
引言
虚假陈述是证券市场上多发的侵权行为之一，其严重损害了投资者合法权益，不利于证券市场的健康发展。为保护投资者利益，对虚假陈述行为人予以法律制裁实为必要。虚假陈述的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在民事责任、行政责任和刑事责任之间的一个基点是民事责任优先。最高院于2002年颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》和2003年颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》），在诉讼实践层面对证券民事侵权诉讼程序有了一定的突破，解决了一些实体和程序问题，但关于证券诉讼的若干技术性问题仍未得到有效解决，成为证券诉讼深入的瓶颈。2005年10月27日通过的《证券法》虚假陈述民事责任规定得仍然不具体全面。
一、我国证券市场虚假陈述民事责任的规定
证券市场虚假陈述民事责任是与证券发行和证券上市交易有关的民事责任，主要是指信息披露主体因虚假陈述而给投资者造成损失，依法应当承担的财产赔偿责任。
1、证券市场虚假陈述民事责任的认定
理论界与实务界有关于虚假陈述民事责任性质属于违约责任的争论。从证券立法和证券市场的实际情况来看，由于证券交易行为突破了以往的以合同法理论为基础的相对交易模式，尤其是在证券交易市场中，更多的表现为纯粹的交易价格配对模式。因此单纯运用合同理论，不能涵盖所有的责任主体，且无法将矛头指向直接责任人。所以应将虚假陈述民事责任认定为侵权责任中的一类，且其本身已具有一般侵权责任的特征。
从《证券法》关于虚假陈述的禁止性规定以及《若干规定》中的条款可以看出，立法将虚假陈述民事责任定性为侵权责任。《若干规定》第22条规定；"实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资者造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任，发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿"。《证券法》第69条又规定了上市公司的董事、监事、高级管理人员和其它直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司承当连带赔偿责任。连带赔偿责任、过错责任理论的理论基础都是基于侵权责任的基本原理，因此针对虚假陈述民事责任，《证券法》在立法中已将其定性为侵权责任。
2、证券市场虚假陈述民事责任主体范围
虚假陈述民事责任主体范围是指哪些主体须承担民事责任。2005年修订的《证券法》第69条规定："发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。"同时该法第173条规定证券服务机构违反法定义务承担虚假陈述民事责任。
我国《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《股票条例》）第17条规定："全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。"因此发起人也要承担虚假陈述责任。此外，《若干规定》在第7条不仅援用了这些法律规定内容，而且还将《证券法》和《股票条例》遗漏了的证券上市推荐人和实际控制人，也补充作为该类案件的被告。
3、证券市场虚假陈述民事责任求偿权人范围
在虚假陈述民事责任中，究竟什么主体能够对虚假陈述行为人提出求偿请求，要求责任人承担民事赔偿责任，其实是表明了法律法规保护何种受害人的利益。从《证券法》、《若干规定》来看，我国证券虚假陈述的求偿权人为在证券市场因他人虚假陈述而致损失的证券投资者，包括买方和卖方。
虽然权利主体的范围是得到了法律的肯定的，并不是所有提讼的投资者都能够获得赔偿，根据《若干规定》第18条规定，只有其投资损失与虚假陈述行为有直接因果关系的投资人，才享有胜诉权。
4、证券市场虚假陈述民事责任归责原则
证券虚假陈述民事责任形式上具备了侵权民事责任的一般条件，但是因为证券交易过程的特殊性，虚假陈述民事责任又有着不同于一般侵权民事责任的内在特征，属于一种特殊侵权民事责任，它与一般侵权相比存在两点不同。
一般侵权责任采用过错责任归责机制，但虚假陈述民事责任按照《证券法》和《若干规定》等法规的相关表述，可以看出采用的是无过错责任原则或过错推定原则。《若干规定》第21条对发起人，发行人或上市公司因虚假陈述造成损害时，确定的是无过错责任。而对其他相关从业人员，根据《证券法》第63、68、69条的规定，以及《若干规定》第21第2款、23及24条确定的是过错推定责任。
5、证券市场虚假陈述民事责任的因果关系
《证券法》未明确规定虚假陈述的因果关系，根据《若干规定》第18、19条的规定，对虚假陈述行为与投资者损害之间的事实因果关系的认定采用了推定的方式，①即主要满足下列条件的：投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后因卖出该证券发生亏损、或因持续持有该证券而产生亏损，即可推定存在事实损害因果关系，同时也表明虚假陈述与损害结果之间存在因果关系。
二、其他国家证券市场虚假陈述民事责任的法律规定
1、美国
美国作为拥有世界上最发达证券市场的国家，证券市场和证券法律制度都具有很强的典范作用。美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》以及美国证券交易委员会颁布的一系列条例与规则，为虚假陈述民事责任提供了更为明晰的法律依据。
《1933年证券法》第11条针对注册报告书的任何部分在生效时存在重大虚假陈述的情况规定了相关当事人的民事责任。与第11条不同，第12条采用概括性语言规定了关于招募说明书的民事责任，其中第12条（a）款第（2）项规定，任何人发行或者出售证券时采用的招募说明书或口头信息中包含关于重大事实的虚假陈述，或者遗漏了为避免误导所必需的重大事实时，应当对向他购买证券的人承担民事责任。购买人可以要求补偿其支付的对价或者损失。第12条把责任范围扩大到所有销售证券的人，对第11条起到了补充作用。
美国《证券法》第 11 条规定发行人就证券发行过程中的虚假陈述承担无过错责任，不可以援引有关条款来免责。美国《证券交易法》第 18 条规定，任何人在依法向美国证监会呈报登记的文件中如果就重大事实做出虚假的或者误导性陈述，则应向因信赖此等陈述而以受该陈述影响的价格买入或者卖出证券之人承担赔偿责任。但是，被告能够证明其依善意行事且不知该陈述为虚假的或误导的除外。显然，该条款通过赋予被告"善意抗辩"而实行了过错推定。投资者依据 10b-5 规则提起民事诉讼，原告必须证明被告主观上具有"故意"（过错归责）。美国《证券法》第 11 条对发行人以外的人规定的是过错推定责任，他们只有能够证明自己己经恪尽职守和进行合理调查才能免除承担的责任。
2、日本
日本于1874年就曾借鉴西方证券立法的经验制定了《证券交易条例》，1893年又制定了《证券交易法》。日本在1948年，又以美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》为蓝本制定了《证券交易法》，②该法成为日本证券法律体系的中心，其余相关的法律还有《证券投资信托法》、《外国证券业者法》等。日本证券法律责任制度就是由以《证券交易法》为基础的相关证券法律共同建立起来的。
日本的证券法对发起人和发行人采用无过错责任原则，即公司的发起人、证券发行人，只要其公开的文件内容有违法的陈述成份，就应该承担责任，而不给予其可以证明自己无过错从而免责的机会。
日本《证券交易法》第21条规定，发行人的高级职员如果能够证明其不知悉、经过相当的注意也不能知悉有价证券呈报书、说明书或者有价证券报告书中存在虚假陈述，则可以不承担责任。此外根据《日本商法典》董事执行职务恶意或者重大过失时该董事对第三人负连带赔偿责任。
三、证券市场虚假陈述民事责任的完善
1、虚假陈述民事责任主体范围的完善
《公司法》、《证券法》、《若干规定》明确了七类人员承担虚假陈述民事责任：发起人、发行人或者上市公司的董事及监事等高级管理人员、保荐人、承销商、发行人或者上市公司的控股股东以及实际控制人、会计师事务所律师事务所等专业服务中介机构。除此以外，根据对在信息披露中的地位，主体范围还包括证监会和传播媒介这两类，将此九类作为我国虚假陈述民事责任主体。但笔者认为，虚假陈述民事责任主体还应包括发起人的实际控制人。《若干规定》第7条"发起人、控股股东等实际控制人"少了一类人，那就是"发起人的实际控制人"，这些很可能发生虚假陈述行为的市场参与人，一旦他们出现虚假陈述行为，则没有法律依据追究其民事责任。由于发起人的实际控制人对发起人的控制，操纵发起人在发起设立股份公司的行为中做出虚假陈述，或者在交易市场操纵发起人控制上市公司进行虚假陈述，这在理论和实践中均是存在的。因此，应当将其列为责任主体。
2、扩大前置程序条件的范围
最高人民法院于2002年1月15日的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）中第2条规定："人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并做出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。"这就是所谓的行政决定前置程序。《规定》则进一步对前置程序进行了细化、具体化，将《通知》中的前置程序范围从"须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并做出生效处罚决定"扩展到了"有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书"。虽然范围扩展，但前置程序的要求依然未变。
许多人认为应废止前置程序。有人认为，设置该前置条件变相地限制甚至剥夺了投资的诉权。在一个法治国家里，当权利主体的合法财产权受到侵害而遭受损失是，他有权寻求各种救济手段，包括司法救济。而依据《规定》，若证监会没有对证券虚假陈述行为进行查处的话，即使投资者财产受到损害，也不能获得诉权，这不仅违背了宪法所赋予的权利主体保护私有财产的立宪原则，也违反了《民法通则》和《民事诉讼法》关于财产权司法救济的立法精神。③还有人认为，前置程序导致了司法程序对行政处罚结果的过分依赖。这不仅要求投资者保持足够的耐心，更要求中国证监会积极、尽责、勤勉地履行证券市场监管职责，及时查处证券市场中的违法行为。这与实际的行政效率可能有比较大的差距。④
笔者认为，前置程序的存在确实还是有其合理性的。一方面，它有利于减轻投资者的举证责任。另一方面，有利于防止滥诉，节约司法资源以及提高司法效率。将前置程序条件的范围扩大可能更适合我国证券市场发展状况和司法现状。前置条件扩大的范围至少可以有除中国证监会、财政部及其他行政机关做出的行政处罚决定外，还可以包括这些行政机关做出的责令整改通知、处理意见、检查公告等；除了人民法院作出认定有罪并判决生效的刑事判决书外，还应当包括证券交易所的公开谴责、公开通报，证券业协会作出的处分意见等，也就是说，把这些前置程序条件看作为一种核心证据来加以处理，只要具备这些核心证据，相关人民法院就应受理。
3、因果关系推定理论的完善
虚假陈述与损害结果之间的因果关系认定是证券民事诉讼的关键，证明因果关系要靠证明对虚假陈述的信赖来实现。在美国判例中，广泛采用欺诈市场理论推定信赖的存在。《若干规定》基本采纳了欺诈市场理论，对于证券市场的稳定和健康发展都会产生积极的影响。但仍存有一定的缺陷：
首先，我国《规定》第18条中，只对诱多性虚假陈述行为做出了规定，而未对诱空性虚假陈述行为做出规定，这显然是很不健全的。笔者认为，在我国证券市场上，虽然诱空性虚假陈述比诱多性虚假陈述少且实践中对它的认定有一定的困难，但并非诱空性虚假陈述不存在，也不能预测随着证券市场的发展将来诱空性虚假陈述会更少或消失。
其次，投资者在虚假陈述实施日之前买入与虚假陈述有直接关联的证券并在虚假陈述揭露日或更正日之后卖出该证券而遭受损失时无法获得赔偿。如果投资者在虚假陈述实施日之前已经买入该证券，受诱多虚假陈述的影响而放弃卖出决定继续持有，那么虚假陈述被揭露或更正后导致证券价格过度下跌，此时投资者则会遭受损失，这种损失与虚假陈述之间理应存在因果关系。因此，笔者认为我国《规定》第18条第2款应修改为："投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前持有该证券。"⑤
4、完善代表人诉讼制度
在虚假陈述民事诉讼中，应当扩大代表人诉讼的范围，便于代表人诉讼的提起，比如，允许某些团体可以基于法律的规定，能够直接代表众多的股民提讼。这一团体可以仿照中国消费者权益保护协会，专门成立一个民间性的、非营利的"投资者权益保障协会"。其主要职责就是为权益受到损害的投资者，尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助以及接受受害投资者赋予的诉讼实施权、代表投资者提讼。
5、建立证券民事纠纷多元化解决机制
美国是世界上仲裁制度非常发达的国家，仲裁几乎可以适用于各类案件，并且己经成为证券纠纷中使用非常高的解决手段。美国的证券仲裁具有强制执行力，一方不履行仲裁，另一方可向法院申请强制执行。如果证券商拒不履行仲裁裁决，除会遭到另一方向法院申请强制执行外，还会受到证券业自律组织的处分。
诉讼是最后的手段，但并非最好的手段。从长远来看，证券民事赔偿案件通过调解达成和解的途径很多，除诉讼内调解外，还有当事人自我调解、仲裁调解、行政调解、社会调解等方式。可以充分发挥证券行业协会等行业自律组织的仲裁作用。与司法程序相比，仲裁诉讼渠道更方便简洁，诉讼成本更低，便于投资人投诉，且能有效威慑证券市场虚假陈述的欺诈行为。
注释：
① 参见李国光、贾纬：《证券市场虚假陈述民事赔偿责任》，法律出版社2003年第1版，第82页。
②河本一郎、大武泰南著，侯水平译：《证券交易法概论》（第四版），法律出版社，2001年。
③王冬梅：证券虚假陈述民事责任研究【D】，北京：中国政法大学，2004年，第30页。
④陈朝阳：论我国证券民事责任制度的完善【D】，厦门：厦门大学，2002年，第39页。
⑤我国《若干规定》第18条第2款规定："投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券"。
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张松*
[摘 要]本文通过对美国证券法以及最高人民法院《规定》的比较，就虚假陈述案件中的“市场欺诈理论”从其内涵，发生原因，适用前提以及对该理论适用的抗辩等几个角度进行了探讨。《规定》所采用的“市场欺诈理论”为虚假陈述民事赔偿案件中损失与虚假陈述行为之间因果关系的确定提供了切实可行的法律依据，符合我国证券市场的现状。
[关键词]“市场欺诈理论”；虚假陈述
2003年1月9日，最高人民法院公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》），并于2月1日开始施行。这是我国证券市场第一个有关侵权民事赔偿适用法律的系统性司法解释。如同传统意义上的侵权民事责任的构成要件，证券市场一旦发生虚假陈述，作为一种侵权行为，只有与投资者损害结果存在因果关系时，行为人才应承担民事赔偿责任。因而，在涉及虚假陈述的案件中，因果关系的确定非常重要。《规定》在其第18条列举了人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系的几种情形，同时在第19条规定了被告可以就原告对基础事实的证明提出抗辩，以证明投资人的损失与虚假陈述之间不存在因果关系。由此可以看出，《规定》引入了美国证券法学界的“市场欺诈理论”（fraud on the market theory）以及 “信赖推定”原则（presumption of reliance），但同时根据国情，丰富和发展了确定虚假陈述行为与投资损失间因果关系的理论。本文拟结合美国证券法以及判例法和上述《规定》从几个角度来探讨有关“市场欺诈理论”和信赖推定原则的问题。
一、 “市场欺诈理论”的内涵及产生原因
20世纪80年代初，美国为保护投资者利益，许多法院逐渐发展了“市场欺诈理论”以减轻原告的举证责任，并被最高法院认可。 该理论认为，虚假陈述行为的发生，欺诈的是整个证券市场；投资人因相信证券市场是真实的以及证券价格是公正的而进行投资，其无须证明自己信赖了虚假陈述行为才做出投资；只要证明其所投资的证券价格受到了虚假陈述行为的影响而不公正，即可认为投资人的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系。 这种理论的假设前提是在有效市场中开展证券交易的投资者有权信赖自由市场力量确定的证券市场价格，而自由市场力量不受欺诈或者虚假陈述的影响。
如前所述，在虚假陈述民事赔偿案件中，因果关系的确定是承担民事责任的前提之一。但由于证券交易本身的特点，要求投资者证明其损失与信息披露义务人的虚假陈述行为有直接的因果关系是非常不现实的。与传统的面对面（face to face）交易行为不同的是，证券交易大多数通过电脑系统完成，这就导致证券交易速度快，数量大，交易对象多而且难以辨认，同时由于证券交易是一种高度市场化的行为，引起证券行情变化的因素非常复杂，很难说行情的变化是由于某一种或某几种因素所导致。证券交易的这些特点使证明投资者所受到的损失与虚假陈述之间存在有因果关系变得非常困难。另一方面，相比披露信息义务人而言，投资人获取信息的能力和获得的信息量都明显处于弱势地位，更不用说来辨别披露信息的真伪。而致损的原因信息大多数掌握在可能作出虚假陈述行为的人手中，普通投资者很难接触到，信息披露义务人还可以宣传股价下跌并非信息披露不实的结果，而是市场多种因素综合造成的，进而主张因果关系不存在。在这种情况下让处于弱势地位的投资人承担虚假陈述行为与损害之间因果关系的举证责任是不合理的，这可能导致绝大多数投资者因不能举证而败诉，使投资者通过诉讼获得救济的可能性非常小。
“市场欺诈理论”正是为了解决这种因果关系证明的难题而产生的。当严重使人误解的陈述在一个完善的证券市场中扩散，我们可以假定个人相信市场的价格是真实的，正因为相信市场价格是真实的，投资者才会按市场价格买卖股票。投资者因而是在一个被他或她合理相信的公开、公平、公正的市场进行交易时遭受了损失。法院就可以通过证明市场价格受虚假陈述或遗漏影响以及原告的损害是由于依照该欺骗性诱发的市场价格而进行的买入或卖出所致而确定构成民事责任基础的因果联系。
在集团诉讼的特殊情形下，“市场欺诈理论”的这种优势愈加明显。美国第二巡回法院指出在集团诉讼中为了解决涉及非面对面市场交易的信赖推定问题，有必要进行分别审理。 但现在美国一个显著的趋势是赞成集团诉讼，认为就信赖关系个别审判是否必要的问题本身是整个集团的普遍问题。 据此，适当的办法是使诉讼继续以集团诉讼的方式进行，直到共同事项很明显不再占主导地位为止。如果采用“市场欺诈理论”，则集团诉讼的个别成员就不用单独来证明其对被告欺诈行为的信赖，从而提供了一种简单、清晰和客观的解决因果关系与信赖关系的途径。
二、 “市场欺诈理论”适用前提：“有效市场”的存在
美国的许多法院认为“市场欺诈理论”的适用取决于一个“有效市场”的存在。 美国最高法院在basic inc.诉levinson 一案中接受“市场欺诈理论”时也假定投资者信赖市场作为有效的信息处理者，所有信息将被反映到证券的价格上，原告必须证明本案中的股票是在一个有效市场交易。在判断是否为有效市场时，第六巡回上诉法院认为应考虑以下五点：（1）一周的交易量较大；（2）证券分析人员提供的分析报告具有相当广泛的读者；（3）该证券有一定的做市商和投机商；（4）该公司有资格根据《证券法》的规定提交第13节所要求的注册申报材料；（5）在历史上曾发生过意外的公司事件或财务公告公开后，其股价立即波动的经历。
从理论上讲，“市场欺诈理论”产生的基础就是市场价格是关于证券的所有信息组合共同作用的结果，这其中当然包括了虚假陈述以及漏述的信息。即使投资人并不知晓有关信息，或是没有及时对所获信息做出反应，从其依照包含着这些信息的价格进行交易的行为，可以推断出其交易行为不可避免地间接地受到了不实陈述的影响，因此只要存在虚假陈述或漏述，就应认为是欺骗了整个市场，进而认为按照市场价格进行交易的投资者也受到了欺骗。从这一系列的推论可以看出，市场价格对所有信息做出精确灵敏的反应是最关键的环节，而要做到这一点，就必须存在一个有效、活跃的市场。
然而，就美国证券法界最近的发展趋势来看，也有许多法院对“有效市场”的前提提出了疑问。第11巡回法院认定，即便不发达市场也可以为“市场欺诈理论”信赖推定提供基础，至少在被告明知要不是他们故意欺骗将不存在市场的情形。 在此类案件中并非真正地涉及一种实在的市场欺诈，而是欺诈性地为投资者描绘出一个如果事实上进行了充分和正确的披露就不会存在的市场。一些法院称此为“欺诈产生市场”索赔理论。这一相对较新的理论为一些联邦法院所采纳，但也明确地被其它法院拒绝承认。
另外，有效市场的基础实际上没能考虑到两个可能存在的现实差异，一是不同的投资者对同一信息的主观评价与反应的差异，另一个是市场之间的有效程度的差异，也即在不同的证券市场价格反映所有信息的准确度不同。因此，前述“市场欺诈理论”适用的基础是一个理想化的状态，如果处在现实情况下，一味地苛求市场有效性将大大不利于保护投资者的利益。比如，对于基于认识到市场
是无效的而参加交易的卖空者来说，尽管其承担着巨大的投机风险，但他或她不应该被认为要承担那些故意地或任意地散发到市场中的重大误导性信息的风险。
从最高人民法院的《规定》第18条的内容可以看出，我国立法并未将有效市场作为适用“市场欺诈理论”因果关系推定的前提，这是与我国的证券市场发展现状相符合的。我国的证券市场发展时间短，远不能与美国发达的证券市场相比，市场中的投机性较强，因而市场价格并不能完全有效地反映所有信息，然而，与市场的不完善相对的是投资者的更加不完善。目前，我国证券投资者远未完全成熟，许多投资者甚至不具备阅读招股说明书的技能与知识，在这种现实情况下，如果要求无辜投资者证明信赖关系并以此作为民事救济的前提显得过于严苛，无疑将给投资者法律救济造成极大的障碍。
《规定》第18条确定了投资人具有以下情形时，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：第一，投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；第二，投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或更正日之前买入该证券；第三， 投资人在虚假陈述揭露日或更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。据此，原告投资者只要能够证明虚假陈述行为和自己损失的存在，法院即可推定二者之间存在因果关系，从而赋予每个在虚假陈述有效存在期间 按照市场价格买卖证券的投资者以法定救济权。推定的因果关系并不必要局限于“有效市场”，对所有受到不实陈述影响的投资者，推定其对于市场价格的信赖以及这种信赖与损失的因果关系，极大地方便了投资人诉讼和有利于投资人获得胜诉的可能。
因此，美国“市场欺诈理论”虽然发端于一个“有效市场”的假想，但我国立法者在借鉴时充分考虑了我国证券市场的现实情况，试图在投资者和信息披露义务人之间做到一种利益保护的平衡，为投资者保留了证明市场价格在事实上反映了虚假陈述的机会，而无论市场是有效还是无效，这种有利于投资人利益保护的立法倾向是对“市场欺诈理论”的一个扩展，也是依据我国证券市场进行利益选择的必然结果。随着我国证券市场的不断完善，证券投资者的不断成熟，相信这种规定会体现更多的公正性。
三、 “市场欺诈理论”适用的抗辩
按照“市场欺诈理论”涵义，被告可以通过证明事实上不存在因果关系而这种因果关系的推定，如证明虚假陈述并未影响市场价格，或其他可以获取的信息削弱了该陈述在市场中的影响力；或原告事实上并没有信赖市场价格，比如原告已知晓该虚假陈述，但出于其他原因而买卖该证券。
在实践中，美国的许多法院援引了“市场真相”（truth on the market）以抗辩“市场欺诈”责任。该抗辩理由来自于最高法院在前引basic inc. 诉levinson一案中的判决。在该案中，法院注意到即使存在有重大误导性陈述，如果正确的信息让人信赖地进入市场，并且消除了虚假陈述的效果，则该虚假陈述是不可诉的。因此，证明虚假陈述或未披露信息没有影响市场价格将对市场欺诈信赖推定形成抗辩。
《规定》第19条为被告列举了五种可以抗辩的情形。一是在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券。也就是说原告的买入和卖出均发生在虚假陈述对市场发生作用的时间之内，对于原告而言，其两次截然相反的交易正好抵消了虚假陈述带来的任何可能的影响，所以在这种互相消长的情况下，原告所称的损失与虚假陈述之间就不存在任何实质上的因果联系。二是在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资。在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，曾经存在的虚假陈述由于被揭露或被更正而使其对市场造成的影响消失，也就是说市场欺诈的事实已经被消除，被告当然可依此抗辩该过去的虚假陈述行为与损害结果之间的因果关系。三是明知虚假陈述存在而进行的投资。在这种情形下，由于原告明知而仍为之，这就表明他或她自愿承担可能由于该虚假陈述而造成损失的风险，而立法没有必要去保护当事人自愿放弃的利益，在这种情况下，投资者与信息披露义务人之间的利益平衡就发生了变化，对于被投资者自愿放弃的利益的保护就远没有对信息披露义务人利益的保护重要，因而赋予被告对此提出抗辩的权利，是一种合理的立法选择。四是损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致。这一情形有点类似于美国的“市场真相”抗辩理由。说到底，“市场欺诈理论”仅是对因果关系的一种推定，是在未有充足事实情况下的一种假定。如果被告可以提出确凿的事实证明证券价格的变动其实是“另有隐情”，则当然可以割断损失与所谓的虚假陈述之间推定的因果关系。例如，被告可以证明价格的下跌是由于整个市场条件或者发行人所属行业的整体变化所导致的，而不是虚假陈述行为所导致。最后一种情形是原告的行为属于恶意投资、操纵证券价格。原告的恶意行为当然不能得到法律的保护。
四、 结束语
对于因果关系的确定，立法上有两种选择，一是采用“市场欺诈理论”，使所有依据受虚假陈述影响的价格交易的任何人都有权提讼；二是采用更加限制性的方法，仅仅允许那些真正信赖虚假陈述投资者有提讼的权利。《规定》采用了第一种作法，不仅吸收了“市场欺诈理论”，而且根据国情，丰富和发展了确定虚假陈述行为与投资损失间因果关系的理论。它为人民法院在具体审理虚假陈述民事赔偿案件中因果关系的确定提供了具体的法律依据。过去，在追究了虚假陈述行为人的行政责任和刑事责任后，受到损失的投资者往往因为不能举出侵权行为所要求的因果关系而得不到任何的经济赔偿。《规定》通过推定因果关系来确定信息披露义务人的民事责任从而使投资人在披露人未尽正确披露义务时能顺利获得所受损失的经济赔偿，这对于证券市场稳步和健康发展将产生重大影响。
“fraud on the market theory” in cases involving misstatements:
on art. 18 & art. 19 of the regulation
abstract: this article discusses the “fraud on the market theory” from the point of the conception, the reasons to develop the theory, the precedent condition of application and the defenses to application of the theory, comparing the regulation by the people’s supreme court with american securities laws. the “fraud on the market” theory adopted by the regulation, which conforms to the present condition of the securities market in china, provides the practical legal basis for establishing the causal connection between the loss and t
he conduct of misstatements in cases involving misstatements claims.
key words: “fraud on the market theory” ; misstatements
*作者简介:张松, 女, 1977年生, 西北政法学院国际法专业2001级硕士研究生。
1 指《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，载于《民商审判资讯》（2003第一辑），北京：人民法院出版社。
2 thomas lee hazen, the law of securities regulation (3rd edition), hornbook series, west group, p.812.
3 参见贾纬： “证券市场侵权民事责任之发轫：解析《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》”，载于《法律适用》2003年/3总第204期，第4页-第12页。
4 参见刘俊海：“论完善证券法律责任的协调实施机制”，载于《法律适用》2003年/4总第205期，第2页-第8页。
5 参见注1，p.808, 以及脚注12。
6 参见注1，p.809, 以及脚注16。
7 参见注1，p.813, 脚注42。
8 basic inc. v. levinson, 485 u.s. 224, 108 s.ct. 978, 99 l.ed.2d 194 (1988).
9 参见杨亮著：《内幕交易论》，北京：北京大学出版社， 2001年，第356页，脚注④。
10 shores v. sklar, 844 f.2d 1485 (11th cir.1988); ross v. bank south, n.a., 837 f.2d 980 (11th cir. 1988).
11 参见注1，p.813。
12 参见注1，p.813。
13 参见齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，北京：法律出版社，2000年，第304-305页。
关键词：陈述语气 “少＋VP”句 结构形式 语义类型 完句范畴
“少+VP”结构与祈使语气、陈述语气、感叹语气、疑问语气等四种句子语气结合都可以成活为单句，其中祈使语气的成活能力最强，陈述语气“少+VP”句仅次于祈使语气，成活能力强于疑问语气和感叹语气。本文主要考察“少+VP”结构与陈述语气结合的情况。
一、陈述语气“少+VP”句的结构形式和语义类型
（一）结构形式
“少+VP”结构与陈述语气加合成活为单句时结构形式比较简单，主要类型为：主+“少”+V+了+（数量短语）+名词。
这一结构形式中动词后往往出现动态助词“了”，表示动作行为已经发生，并且对现在造成了一定的结果或影响。句中的数量短语既可以是定量也可以是约量。例如：
我少拿了几个作业本。
我少拿了三个作业本。
我少拿了作业本。
陈述语气“少+VP”句的主语在实际的交际语境中可以省略，主语对陈述语气“少+VP”句的成活也有一定的影响。
（二）语义类型
“少+VP”结构在陈述语气中的语义类型比较单一，表示“比较义”，即“与一定的标准相比，数量减少”。在说话人的心里存在一个明确的衡量和比较的标准，这个标准说话人有时并不说出来，但是可以通过上下文语境得知。
二、“了”的作用
主语为第二人称代词时，“了”在“少+VP”结构成句的过程中起到了区分句类的作用，即有“了”出现时，“少+VP”结构为陈述句；没有“了”时，“少+VP”结构为祈使句。例如：
少放（一）点/些牛肉！ 少逛一会儿街！
少买几件衣服！ 少看一会儿电视！
少喝（一）点/些酒！ 少逛几次街！
以上例子都为祈使语气，但是如果在“少”和“VP”之间加入“了”，句子便由祈使句转变为了陈述句。例如：
少放了（一）点/些牛肉！ 少逛了一会儿街！
少买了几件衣服！ 少看了一会儿电视！
少喝了（一）点/些酒！ 少逛了几次街！
由此可以看到，“了”实际上起到了区分句类的作用。
三、陈述语气“少+VP”句的完句范畴
有些结构形式需要与特定的语法范畴组合，才能加合上陈述语气成活为单句，表达相对完整的意旨，我们把这些语法范畴称之为完句范畴。“少+VP”结构与陈述语气结合成活为单句也存在这样的情况，其完句范畴主要包括程度范畴、否定范畴和比较范畴，具体如下：
（一）程度范畴
一般是在“少+VP”结构前添加程度副词“很”，除此外还可以是“极”“甚”“太”“绝”等程度副词。例如：
（1）他很少发表评论。（秦晴《丁香无语――父亲秦兆阳剪影》）
他少发表评论。
（2）村子里极少发生失盗什么的。（孙方友《哨兵》）
村子里少发生失盗什么的。
（3）我们的生存，沙沙，太少懂得与自然的融合。（韩春旭《背对命运的独白》）
我们的生存，沙沙，少懂得与自然的融合。
（4）他们两家似乎绝少来往。（刘心武《曹叔》）
他们两家似乎少来往。
（5）章回小说甚少提到她们经历“选美”的过程。（《读者（合订本）》1993年）
章回小说少提到她们经历“选美”的过程。
以上例子都是对目前的事实或情况的一种陈述，句中如果没有出现“很”等程度副词来表示程度范畴，那么陈述语气“少+VP”句无法成活。
在这一结构中的表示程度的副词“很”其意义已经发生了虚化，在大多数情况下只是对一段时期内或目前的情况或事实的一种陈述，并没有明确的比较对象，程度并没有加深。
（二）否定范畴
“少+VP”结构前出现“没”“没有”等否定副词表示否定范畴使“少+VP”结构成活。例如：
（6）她没少偷偷端详朱信那两道飞扬的剑眉、棱角分明的脸膛、凸现的喉结。（陈建功，赵大年《皇城根》）
她少偷偷端详朱信那两道飞扬的剑眉、棱角分明的脸膛、凸现的喉结。
（7）我们家没有少交过一分钱。（周少华《和我的父亲周荣鑫》）
我们家少交过一分钱。
（三）比较范畴
“少+VP”结构可以进入到比较句中，使其成活。例如：
（8）唐龙，你比他少吃十年大米咸盐。（柳建伟《突出重围》）
唐龙，你少吃十年大米咸盐。
以上这些句子如果去掉这些语法范畴都无法成活，它们无法明确地表达一个完整的意旨，给人一种意犹未尽的感觉。
四、结语
“少+VP”结构与陈述语气结合在结构形式和语义类型上都比较单一，规律明显；“了”字在“少+VP”结构成活时能够区分句类；“少+VP”结构与一些表示程度范畴、否定范畴和比较范畴的词语组合在陈述语气中便可成活。本文只对其中的一部分完句范畴进行了简要的介绍，究竟哪些具体的结构形式需要具备哪样的语法范畴才能成活，为什么这些语法范畴能够起到这样的作用还需要进一步地探讨。
参考文献：
[1]吕文华.“了”与句子语气的完整及其它[J].语言教学与研究，1983，（3）.
[2]李泉.试论现代汉语完句范畴[J].语言文字应用，2006，（1）.
[3]金廷恩.汉语完句成分说略[J].汉语学习，1999，（6）.
关键词：立法听证 论辩性 重庆市立法听证
2000年3月立法法颁布以来，重庆市人大法制委员会分别于2002年8月和2004年11月，就《重庆市物业管理条例》和《重庆市市容环境卫生管理条例》的立法，先后进行了两次听证。重庆市法制办公室在起草《重庆市土地房屋权属登记管理条例》等法规的过程中也举行了立法听证。在听证中，我们注意发挥立法听证在立法民主的实现形式上具有公开性、广泛性、易于调动公民参与立法的主动性和积极性等优长的同时，也特别注意弘扬其论辩性的优长，收到了较好效果。
一、 从中西方立法听证的异同看我国立法听证中论辩的重要性
听证，系泊来语，英文为“hearing”，根据《朗文当代英语词典》(Longman Dictionary of contemporary English)，原意即“听取意见”，可解释为“听力”、“倾听”、“审讯”、“听取意见会”等等。根据听证机构的不同，西方国家的听证一般可以分为三类：一是司法听证，多在司法领域用于解决特定的事实争论，亦称审判型听证。二是议会听证，在形式上可细分为立法听证、决策听证、监督听证。三是行政听证，包括行政机关的行政许可、行政裁决、行政处罚、行政决策、行政立法的听证。与我国各地举行的立法听证相比，西方议会的立法听证具有两大特点：
其一，西方议会立法权的宽泛性决定其立法听证的多样性。在西方国家，提交议会审议的议案称为法案（Bill），法案的审议通过也就称之为立法。其议会立法除一般立法意义上法律的创制、订立、修改、废止外，还包括对某一具体事项的立法。前者与我国人大及其常委会行使的立法权相同，是一种抽象行政行为；后者部分类似于我国人大及其常委会享有的决定权和监督权。西方议会的立法权是相当宽泛的，特别是英美法系国家的议会立法，往往经常的、大量的是针对具体事项进行立法[1]。如2003年、2005年美国佛洛里达州议会和联邦议会分别就特里·夏沃(Terri Schiavo)进食管案的紧急立法[2]，2004年美国国会关于驻伊美军经费拨款法案[3]；有关于克林顿绯闻案的调查[4]、关于发动伊拉克战争理由的真实性（伊拉克是否有大规模杀伤性武器）的调查[5]等等。西方议会立法的这种宽泛性决定其立法听证的多样性[6]。其中，相似于我国人大及其常委会行使决定权和监督权性质的关于具体事项的立法，其听证在通常情况下也类似于对待决定和监督行为的调查质证，旨在查明事实。英美法系国家议会立法听证，属于这种质证形式的占了大多数。
我国从立法体系和方式上看，基本上可归属于大陆法系。我国人大及其常委会作为国家权力机关，其职权与西方议会的职权有较大的差异。我国国家权力机关的立法主要是针对社会普遍遵循的事项确立法律规范，是不针对具体对象或具体事项的抽象性的立法行为，立法过程所探究的不是事实的真相问题，而是立法机关即将形成的立法性事实对利益相对人的损益的权衡。这就决定了其立法听证是收集信息资料的途径之一，利益相对人的意见和建议的完整、全面的表达，则成为影响立法结果的重要因素。也就是说，我国立法机关的立法听证，不存在那种调查质证的形式。
其二、西方议会立法听证具有制度上的某种强制性。西方听证制度源于司法诉讼。那种针对具体事项立法的质证方式的立法听证实际上带有准司法调查性质（如弹劾总统）。在这类立法听证中，陈述人承担法定的作证义务，其陈述词具有证明性质。同行政机关的决策听证、监督听证一样，这类立法听证的核心是出于寻求支持提案人主张的理由或证据。因此，其立法听证就不能不具有制度性的强制力特征，有别于我国立法听证。这种强制力主要表现在以下两个方面：
一是陈述人作证的义务性。根据美国众议院规则的规定，凡与听证事项有关的机构和个人，或者有关专家，均有义务到会听证[7]。在证人到会形式上一般采用“传唤”(SUMMONS)，而不是基于自身利益的原因自愿到会陈述。证人不得无故缺席，确有困难不能到会作证的，也要提交书面证言。否则，将承担法律责任。如美国众议院特别调查委员会关于伊拉克是否有大规模杀伤性武器的听证，国防部长、国务卿甚至总统等高官也被传唤到议会作证，连布什总统也得出具书面证词。
二是陈述词的证明性。陈述词带有作证性质，因而陈述人称作“证人”，陈述过程称作“作证”，陈述词称作“证词”。陈述人在陈述前要宣誓，并对其证词承担法律责任，有的官员因其在国会听证活动中的不实证词而被迫辞职[8]。
这两大特征决定了西方国家，尤其是英美法系国家议会的在立法听证方式上的基本特点是非论辩性，即陈述人主要是回答听证人的询问，陈述人之间一般不进行质辩。与此相反，我国的立法听证一般是陈述人出于自愿参加，没有法定的义务性；陈述词只是意见、要求的表达，不具有作证性质；陈述人只要不是恶意捏造事实，其陈述即使不符合事实，也不受法律追究。因此，为了切实了解反映民意，民心、把握民情，正确权衡利弊，我国的立法听证应加强陈述人之间的论辩性，使不同利益群体的代表充分表达自已的意见，阐述意见的理由，并在论辩中找出利益的平衡点及其合法性依据，最终统一到依大多数民意立法、依法立法上来。
综上所述，可知，西方议会立法听证与我国的立法听证的共同点就是公开性、法定性和规范性，由于西方议会与我国权力机关的职责的不同，因而决定了两者的区别。这种区别主要表现为以下两点：
其一，西方议会的立法听证包括很多对具体事项进行听证，而我国基本上是对抽象行为进行立法听证；
其二，西方议会的这些具体事项立法听证旨在通过质证查明事实，而不是展开论辩，而其不同观点的论辩主要在议会议员之间进行。而我国的立法听证则重在陈述人之间展开论辩。
二、从立法听证与立法座谈会、论证会等的区别看论辩的必要性
