时间:2023-04-27 08:27:02
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇建筑工程合同纠纷管理,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。

建筑工程施工合同是建设单位和承包方签订的,合同明确规定了合同双方各自的权利和义务。合同纠纷是指在建设工程施工合同履行过程中,针对由于多种因素产生的突发问题,承包方和建设单位双方在解决突发问题时,都维护自己的利益,就会产生纠纷。合理分析合同纠纷产生的原因,采取有效措施及时处理纠纷,就能保证各项施工工作顺利进行,使承包方和建设单位都受益。
一、建筑工程施工中合同纠纷
1、建筑工程质量纠纷
工程质量纠纷是指当建筑工程完工后,工程质量达不到合同要求,或者达不到合同中某项设计功能使用要求,承包方和建设单位之间发生纠纷。
2、施工工期纠纷
施工工期纠纷是指建筑工程在合同规定的时间内完不成,不能交付使用,给合同双方造成严重经济损失,承包方和建设单位之间发生纠纷。
3、分包纠纷
合同双方在签订合同时,没有明确规定是否允许分包。承包方利用这一弊端,单方面进行工程分包,不征求建设单位意见。分包纠纷是指当承包方将部分工程分包给第三方后,由于第三方施工技术能力不足造成工程质量、工期达不到合同要求,引起承包方和第三方之间的纠纷。
4、建筑工程价款纠纷
承包方和建设单位在签订合同时,合同造价往往低于实际造价。或者承包方在建筑施工过程中由于种种条件发生变化,工程实际造价高于合同造价。当承包方无法根据合同造价完成工程建设时,承包方就会要求建设单位补偿差价。当建设单位以任何理由拒绝补偿差价时,就会引起承包方和建设单位之间的纠纷。或者建设单位由于资金紧张等原因,拖欠工程价款或拒付款项,也会引起承包方和建设单位之间发生纠纷。
5、违约纠纷
质量违约和工期违约都属于承包方违约。建设单位违约是指当建设单位未按时支付给承包方工程进度款或工程中期擅自修改设计图纸时,会给建筑工程带来严重损失,建筑工程价款会增加。在工程结算书中,承包方会根据建设单位违约行为进行工程索赔。当建设单位不承认某些款项时,承包方和建设单位之间就会产生纠纷[1]。
6、延期利息纠纷
我国法律规定当建设单位拖欠工程款时,应付给承包方延期利息。延期利息纠纷是指当建设单位拖欠工程款拒付延期利息时,承包方和建设单位之间产生的纠纷。当承包方和建设单位签订合同时,明确规定当工程结算结束后建设单位付给承包方尾款,在工程结算过程中,如果承包方不能及时报送工程结算文件,报送的工程结算文件有缺失、不齐全,或者承包方、建设单位双方在工程结算时存在争议,就会导致工程结算工作不能顺利进行,影响工程尾款支付。
二、建筑工程施工中产生合同纠纷的原因
由于建筑工程施工合同体现的是承包方和建设单位双方的权利和义务,一旦发生合同纠纷,双方肯定都有责任,不能追究任意一方责任。下面将产生合同纠纷的原因讨论总结。
1、合同签订时过于草率
承包方和建设单位之间产生合同纠纷的主要原因就是合同内的条款不是合同双方的真实意愿。建设工程施工合同中明确规定了合同双方各自的权利和义务。承包方和建设单位必须重视建设工程施工合同的签订。对合同内的条款必须仔细检查。部分建设单位不重视建设工程施工合同,没有要求专业的建筑技术人员和造价管理人员参与起草合同,而是派给某位领导单独签订,由于缺乏专业技术知识和造价知识,就会使合同中存在漏洞。
2、合同双方不按合同条款履行各自义务
承包方和建设单位在履行义务时不严格依据合同条款。不履行合同条款体现在以下几方面:建设单位不按照合同条款按时支付承包方工程款,承包方擅自将工程分包给第三方,承包方不按照合同要求严格保证建筑工程质量。
3、建筑工程施工管理不完善
建筑工程施工管理不完善表现在两方面:(1)建设单位施工前准备工作不充分。在合同签订前,大多数建设单位往往派某位领导或某位管理人员,在施工现场划个圈确定施工地点,口头给承包方表述施工工作内容,口头承诺建筑项目完工时支付工程款等,并没将施工环境、施工具体内容和工程款结算签入双方施工合同。导致工程施工时双方产生合同纠纷。(2)当建筑施工过程中出现设计改变、施工面积扩大、工程结构改变等,改变程序不合理,合同手续不齐全,合同双方签字不及时,双方就会产生合同纠纷。
4、建筑工程质量纠纷产生的原因
建筑工程质量纠纷产生的原因有:(1)建设单位提供的设计图纸有缺陷,提供的勘测资料不符合实际施工环境地质。建设单位提供的原材料、建筑施工设备等达不到合同要求。(2)承包方的施工技术力量不足,施工方案设计不合理等。(3)建设单位要求的工程质量过高,承包方在现有的条件下达不到要求。(4)承包方私自将工程承包给第三方,第三方施工质量达不到要求。
5、施工工期纠纷产生的原因
施工工期纠纷产生的原因有:(1)建设单位在征地、拆迁等问题未能与地方政府及时沟通,达成施工协议,导致承包方在建筑施工时不能按照合同按时开工,或者开工后停建等,影响按时交工,停工还给承包方带来巨大的经济损失。建设单位没有按照合同条款及时提供施工场地、工程价款或其他资料,会引起承包方和建设单位产生工期纠纷。(2)由于承包方施工技术、组织能力等造成工期延后。(3)建设单位不合理规定工期,为了招标成功盲目定制工期要求,也会导致承包方在工期内完不成施工。
三、合同纠纷的处理对策
1、建筑工程施工合同规范管理
建设单位在起草建筑工程施工合同时,应当建立健全施工合同管理手续。管理手续应当包括施工合同的起草、合同签订、变更合同、续订合同、合同解除、合同终止等环节。手续应当规范化、档案化。大多数建设单位往往派某位领导或某位管理人员,在施工现场划个圈确定施工地点,口头给承包方表述施工工作内容,口头承诺建筑项目完工时支付工程款等,一旦出现合同纠纷时,建设单位不能拿出证据处理纠纷。建设单位应当根据口头表述或口头承诺建立书面材料,当发生合同纠纷时,将书面材料作为证据及时处理纠纷。建设单位应加强对建筑工程施工合同的日常管理,可以制作施工合同电子版,借助互联网管理系统加强对施工合同签订、变更、续订、终止等动态管理,方便建设单位及时了解施工合同各个环节。
2、完善合同各项条款
建筑工程施工合同内质量标准应当合法,并且有可能完成。建设单位应当制定清楚、明确的质量标准。质量标准应当包括验收质量的单位和人员,采用何种标准检查质量,施工质量验收程序,处理质量异议的办法等。施工合同中开工日期应是实际开工之日,竣工日期应是提交竣工报告之日。建筑工程施工合同中应当明确规定付款条件,付款条件要容易证明。合同的计价方法应合理,约定计价方法包括固定总价、固定单价或可调价格[2]。
3、违约纠纷的处理对策
承包方违约或建设单位违约会引起建筑施工中违约纠纷。当由于承包方违约产生施工合同违约纠纷时,建设单位与承包方的施工合同立即终止,承包方承担因违约产生的额外费用或其他费用。建设单位可以停止对承包方支付款项。当由于建设单位违约产生施工合同违约纠纷时,建设单位与承包方的施工合同立即终止,承包方可以要求建设单位支付终止之日之前完成的全部工程的工程款或其他应得款。建设单位还应当向承包方支付由于合同终止给承包方造成的损失和费用等。
4、双方严格按合同履行义务
建设单位向承包方提供设计图纸、设计人员。工程施工过程中如果出现突发问题,设计人员应当与承包方相关人员共同协商解决办法。承包方提供施工技术和施工图纸。承包方接收建设单位起草的合同文本后,应当仔细检查是否完整、有效,应当认真分析合同文本,明确建设单位在工程质量、工期等方面的要求。承包方应当根据建设单位的要求制定建筑施工计划和具体施工措施。
5、监理工程师明确责任和义务
建筑施工开工前,建筑项目总监理工程师应当主持召开第一次施工例会,驻地监理工程师应当定期总结施工工作,例如每个月召开一次工地例会。在施工合同规定下,建设单位可以委托监理工程师,对工程施工质量和施工程序做出变更。在征得建设单位同意后,监理工程师可以确定施工工程变更后的单价等,并对承包方下达变更令。监理工程师在施工过程中还起到监督作用,监督承包方的技术人员、管理人员等是否与施工合同一致。一旦发现不合格的技术人员、管理人员,监理工程师可以对承包方提出换人要求。监理工程师还对施工过程中的机械设备进行监督,检查施工设备的数量、性能等是否满足施工合同中的要求。对于不合格的机械设备,监理工程师有权向承包方提出更换。如果承包方拒绝换人或更换机械设备,建设单位可以停止对承包方支付工程款[3]。
6、处理纠纷时坚持的原则
当承包方和建设单位发生合同纠纷时,双方应坚持以下原则,合理处理纠纷。(1)处理合同纠纷时,合同双方应注重证据,证据包括各种书面材料、补充协议等。没有书面证据的,应当进行现场实际测量。保证纠纷处理公平公正。(2)处理合同纠纷时,合同双方应遵守施工合同内各项条款。(3)处理纠纷时,合同双方―承包方和建设单位,都应当到场,各项调查工作和收取证据工作应当在合同双方监督下进行,确保公平公正。
结束语
建设工程施工合同纠纷中常见的问题是工程质量、工期和工程款结算。采取有效的措施能预防合同纠纷的产生,能实现承包方和建设单位利益最大化。招标投标工作加强管理,工程总造价应当合理,既满足承包方利润,又不会给建设单位造成损失。承包方和建设单位规范、合法签订施工合同,双方都应提高对施工合同的认识,了解施工合同的重要性,在签订合同时,文字组织要严谨,表达应准确,合同双方地位应平等。在施工过程中合同双方按照施工合同严格要求自己。采取有效措施就能预防合同纠纷和正确处理合同纠纷[4]。
参考文献:
[1] 史剑琴.建筑工程施工合同纠纷司法鉴定存在的问题[J]. 建筑机械. 2012(07)
[2] 刘学圣,王永起.建设工程合同纠纷案件审理中的若干问题[J].山东审判.2013(10)
随着社会的发展,平等公正已经成为社会发展当中不容忽视的观念,尽管买方市场为现阶段建筑市场的主要特征,主导位置被发包方所占据。然而,本为施工行业,因此要将权利意识在经营的过程中树立起来,对发包方的任何要求不能无原则地给予满足,一旦这样,就会为企业的发展带来非常严重的影响,导致合同纠纷情况的出现。所以,就施工行业来讲,在谈判工程建设方案时,必须将平等作为前提,对自身的权益进行充分的维护,与对方签订不失公正、有效的施工合同,将产生纠纷的根源予以消除。
2对建筑工程合同的示范文本要坚决的推行与使用
合同当事人在对权利与义务进行确定时,要依靠合同行事,成立且生效了的建筑工程合同则会确定双方的义务与权利。所以,将规范、合法的建筑施工合同订立出来,会对预防合同纠纷带来非常大的帮助。第一,应该将书面的建筑工程合同订立出来,还要确保为正式合同。工程合同中涵盖的工程涉及面广、内容复杂、质量要求高和工程周期长等,在履行合同时对双方的责任和权利义务要求需要详细地进行约定,只有在订立的时候使用书面的方式才能够确保合同的顺利履行和合同内容的确定性;第二,对建设部和国家工商局所制定的工程合同示范文本上要进行积极的推广与使用,因此,在具体的工作当中对示范文本要积极的进行使用,将合同文本的水平提升上来;最后,要规范合同的用语力求明了简洁,防止模棱两可或者含糊其辞,避免双方在理解合同时出现争议和偏差,进而降低纠纷出现的概率。
3对建筑工程合同的索赔工作予以强化
对合同索赔进行强化,确保索赔工作的科学、合法、有效,对合同纠纷的出现可以起到很好的预防和防治作用。在履行施工合同的过程中,有很多的原因可以提起索赔,然而因为工程承包的双方在履行合同时没有充分地认识合同的索赔,对工程索赔需要的动力和意识比较缺乏,这样纠纷的情况在合同中也会时有发生。为了能够顺利地进行索赔,将双方的纠纷和分歧减少,就需要将索赔的意识不断地提升上来。索赔要以建筑工程的索赔为基础;同时,合同的延续要依靠索赔。为了确保索赔的有效性,就规定施工部门在对合同进行签订的前提下,对种种不利的因素进行充分的考虑,分析合同索赔的可能性和合同的变更,使用最有效的合同索赔策略。在履行合同的时候,对有关的索赔材料和有效的签证要进行及时的索取和保存,将有说服力的索赔请求提供给索赔,使对方能够同意,进而防止纠纷的出现。
4要按照国家有关规定对建筑工程合同进行签订
合同中并没有直接规定工程施工合同中的主体,然而,在工程建设主体中,国家实施了许可制度却,规定建筑工程主体必须具备有关的资质。依据建筑法的要求,必须由施工企业的法人从事建筑活动,此外,他们也必须具备相应的条件,要符合国家规定的注册资质;并且要求技术人员一定要符合有关的技术审核标准;不能缺乏从事建筑工程必备的技术装备、设备等;不能缺乏法律要求的相关性条件。
5对阴阳合同要坚决抵制
《招标投标法》法规定:中标人与投标人应该在中标书给出的一个月内,依据中标文件和招标文件将书面合同订立出来。中标人和投标人不得订立背离合同的其他协议,其中该法律条文中的第59条也明确指出:中标人和投标人不依据中标人的投标文件和招标的有关文件对合同进行订立,或者说中标人和招标人对背离合同规定的内容协议进行订立,针对这样的情况应该给予严重的处罚。通过这些我们可以发现,符合法律规定的建筑工程合同,需要依据招标的具体文件进行订立,当有业主将该无理的阴阳合同要求抛给施工企业的时候,这就规定施工企业一定要对依法办事的原则予以坚持,对“阴阳合同”这种严重的违法行为要坚决的予以抵制,进而对不必要的合同纠纷进行预防与避免。
6结语
合同纠纷,是指合同当事人对合同规定的权利和义务产生不同的理解,由于建设工程承包合同在履行的过程中,受多种因素影响,且工程本身情况复杂多变,不可避免地会出现一些预料不到的问题,合同双方从维护各自权益的角度出发,对这些问题的解决就难免产生纠纷。及时分析研究这些纠纷产生的原因并制定出减少施工合同纠纷的措施,对于维护建筑市场秩序,促进建筑业的健康发展有十分重要的作用。
2工程施工常见的合同纠纷
2.1建筑工程质量纠纷
建筑工程建成后工程质量达不到合同要求,或达不到设计功能使用要求,是一种常见的纠纷。工程质量出现问题,必须分清责任,特别是在实行质量终身负责制之后,更要明确责任。
2.2工期纠纷
建筑工程不能在合同规定的时限内完工并交付使用,给甲、乙双方造成经济损失,也是建设工程承包合同履行中的一种常见纠纷。
2.3工程价款及结算纠纷
这种纠纷往往是合同造价低于工程实际造价,或由于外部条件发生重大变化而引起变更,承包人无法在原合同约定的价款内完成工程建设,而向发包人要求补偿,或发包人以正当或不正当的理由拒绝补偿而引起的纠纷;也有发包人由于资金筹措不到位,拖欠或拒付工程款而引起纠纷。工程结算纠纷包括计价方法、工程量和材料价款大幅上涨引起纠纷等。
2.4分包引起的纠纷
某些合同签订时对于是否允许分包并未作出明确规定,而承包商则利用合同漏洞,在没有征得业主同意的情况下,进行了工程分包,导致甲、乙双方产生纠纷。承包商与分包商之间的纠纷也是近年来施工企业遇到较多的法律纠纷,承包人将部分工序分包给第三人承担,由于分包人管理不力或技术、施工能力不足等,质量、工期等达不到分包合同的约定要求,就可能导致纠纷。特别是工程价款纠纷,是承包人与分包人之间最容易发生的纠纷。
2.5延期付款利息纠纷
尽管有明文规定业主拖欠工程款应付延期利息,但执行起来却非常困难,特别是延期利息数额巨大之时,双方纠纷就更容易产生。比如合同约定工程决算完毕付清尾款,但因施工方迟迟不报送决算文件,或报送决算文件不齐全,或所报决算文件双方争议过大,导致决算工作无法进行,进而剩余工程款无法支付。特别是争议过大时,究竟是谁过错导致工程款支付拖延,也是是否支付延期付款利息的争议所在。
2.6违约发生的纠纷
承包方的违约主要表现有工期违约、质量违约等。发包方主要表现在不能按时支付工程进度款、未能提供施工进场的条件、中期擅改设计等导致的工程造价增加或者其他损失的,承包人最终都以工程索赔的形式加入工程结算书中,而发包人往往对有关款项不予认定,从而产
生纠纷,这种纠纷在建设工程结算纠纷中比较常见。
3引起工程施工合同纠纷的原因
(1)订立合同时草率,不规范,内容不完备。
合同约定的条款不是当事人真实意愿的表达,这往往是引发合同纠纷的主要根源。建设工程施工合同是建设单位和承包商之间明确双方权利和义务的法定性文件,各方面应予以高度重视。在起草合同时,应由专业技术人员与造价管理人员共同斟酌确定合同的内容、条款、细则,但有些建设单位重视不够,专业技术人员与造价管理人员很少参与合同的起草,而是由某些领导直接操办,这就使合同在签订过程中就存在诸多缺陷、漏洞。
(2)甲、乙双方不严格履行合同条款。
发包方在合同履行过程中不按时拨付工程款,擅自将工程肢解发包给第三方,甚至无资金建设项目,势必会引起纠纷。承包人对发包人不合法、不合理的苛刻条件和霸王条款一般不抵制或抵制无效,因怕失去承揽工程机会,往往采取默认的态度,当合同价格不能保本、工期不堪重负、承包方利益不能保证时自然就形成了纠纷。
(3)施工过程管理不善。
一是开工准备不充分,“三通一平”习惯上都是由建设单位负责完成,而双方又未正式签订书面协议或合同,往往是建设单位某个领导或某个施工管理人员,现场划个圈,口头表述一下要完成哪些工作内容,发生的经费也口头承诺竣工时结算,这就给竣工结算埋下了纠纷的隐患。二是设计变更普遍,随便增加面积、改变结构、改变用途,签证混乱。工程在建设施工过程中不可避免地要发生一些设计变更、工程签证,若程序不合法、手续不齐全、签字不及时,引起变化的工程量就缺乏结算依据,待工程竣工结算是再补充,容易引起意见分歧。(4)引起工程质量纠纷的原因。
一是发包方的原因,如设计本身有缺陷、勘察资料与实际地质情况不符、提供的原料、设备不符合质量要求等等;二是承包方原因,如承包方管理、技术力量不足,技术方案不合理,组织措施不力等。三是因为招标过程中大多数甲方为了保证施工质量,都会提出很高的质量等级。四是发包人擅自使用未交工工程,而出现的质量纠纷。五是承包人或发包人分包工程项目,因分包项目质量达不到要求而引起整个工程质量达不到要求,也是造成质量纠纷很重要的原因。
(5)引起工期纠纷的原因。
一是发包方没有按合同规定的时间要求提供场地、资金、设计技术资料等,包括未能与地方政府就征地、拆迁等问题达成协议,导致不能按期开工或开工后被迫停建、缓建,不仅工期推迟,还将给承包方造成停工、窝工的经济损失。二是承包方因施工组织不力,劳力、设备不能满足工期要求而导致工期滞后。三是因招标时甲方不合理地压缩工期,施工单位为了迎合招标,被迫响应工期要求,在远低于定额工期的合同工期下施工,造成工期拖延也就不足为奇。
4施工合同纠纷的处理原则
针对上述这些合同纠纷的表现及产生的原因,妥善处理纠纷必须要坚持以下几个基本原则:一是维护合同条款原则,双方均应遵守合同条款,这既能体现合同的严肃性,也支持了合同订立当初双方的共同意愿。二是重事实、重证据原则,对有些内容,合同中没有约定或约定不详细,这就要求重事实、重证据,按实际发生处理。事实和证据包括:补充协议、现场签证、实物量。有文字证据的,依照文字证据处理,缺少文字证据的,以现场实测实量为准。三是坚持公开公正原则,要做到调查取证公开,双方到场,政策规定公开,处理程序、内容、结果公开,让各方心服口服。四是维护公平竞争原则,按照这一原则处置合同纠纷,有利于建筑市场公平竞争,促进建筑业发展。
5预防施工合同纠纷的对策
(1)加强对招投标工作的管理是减少施工合同纠纷的前提。
工程招标阶段,制定科学合理、详细慎密的招标文件是关键所在,首先工程造价要把握在一个合理范围内,既要保证承包人的合理利润,又不至于给发包人造成额外损失;其次是确定合理的质量目标和工期目标;再次是在议标、定标时,创造公平竞争环境,不搞权钱效易,对资格审查不合格、管理水平低下、施工质量低劣的队伍坚决排除,选择一个好的施工队伍等于事半功倍。
(2)重视施工合同签订是减少施工合同纠纷的基础。
施工合同是承发包双方为完成建筑安装工程,明确双方相互权利义务关系而订立的具有法律效力的重要文件,是工程竣工结算审核的核心依据。重视施工合同的签订,规范合同条款约定为整个合同的实施奠定了良好基础。订立合同应注意:①语言表达要准确、严密、详实,才能让合同执行人充分理解合同本意,不能含糊不清,稍有偏差都会导致产生完全不同的解释,任何模棱两可的文字,都有可能成为日后双方争论的焦点。②合同主要条款:承包范围、承包方式、质量要求、工期要求、计价方式、结算方式、进度款与结算审核期限、付款方式、双方权力义务、双方违约责任、设计变更与现场签证的程序和资料移交等要约定完整。③合同签订时双方应处于平等地位,合同本身应具有公平性,合同条款应遵循对等原则,严重有失公平的合同本身就是违法合同而不具有法律效力,也最容易引起纠纷。
(3)认真履行合同,做好现场管理是减少施工合同纠纷的重中之重。
施工合同签订后,关键在于双方共同履行,出现一些与签定合同时的估计相差较大的情况,应及时签定补充合同协议,以弥补合同在本身的缺陷,同时可以补充合同的形式调整合同价款,并以补充合同价款形式作为中期进度付款结算的依据,以免追加合同价款太大难以执行。除此之外,①关于变更及签证,要明确工程变更、签证的管理程序,各个环节各负其责分别把关,相互制约。及时督促完善项目施工中的所有原始记录,要严格签证权限制和签证手续程序,及时办理现场签证。②业主对工程项目各阶段的实施应安排合理的时间,准备工作要充分,按合同规定提交符合要求的施工场地,技术资料和图纸,及时支付工程预付款和进度款。③及时掌握市场材料、设备的价格波动,材料价格市场异常波动对承发包双方都存在巨大的风险。
关键词:合同管理;问题;解决对策
1 我国建筑安装工程合同管理存在的问题
建设工程施工合同管理的艰巨性和复杂性。目前中国的建筑市场的发展是不完美的,交易行为的建设是尚未标准化,施工合同管理中存在着许多矛盾,突出的问题是:部分合同不规范,不详细,不真实的,达标率不高等,没有充分发挥约束签约双方行为的作用,是造成当前建筑市场混乱的主要原因之一。
(一)合同签订中的问题
我国目前建设市场是买方市场,在供大于求的情况下,承、发包双方的地位难以对等。业主(发包方)在签订合同时居主导地位,是强势一方;施工单位处于被动地位,是弱势群体。不少发包方不顾施工现场的客观实际,主观臆断地决定合同条件。为了片面追求自身的“效益”,将风险转嫁给施工单位,要求其接受条件苛刻的合同条款,这样的合同有失公平。“不平等契约”和“霸王条款”为合同的正常履行埋下了隐患。另外,部分地区的施工企业,为了应对发包方的强势和压力,采取不正当竞争手段,在工程投标中进行围标串标、低价抢标或者与发包方签订阴阳合同等。
(二)合同履约中的问题
1、合同流于形式企业的法定代表人或负责人在与关系单位或个人发生经济往来时,只是将签订合同当作一种形式。比如,有的企业在实际工作中,往往先实施,在需要付款时再后补合同。在项目实施过程中一旦发生纠纷,就很难将双方的责、权、利划分清楚,给项目的实施带来麻烦。
2、承包方转包工程,出借资质一些承包商中标后违反合同约定,将工程转包给资质比较低或没有资质的小企业和劳务队伍;或者假借分包的名义,倒手转包、转卖工程,从中牟利。有的承包商甚至将工程层层转包,给工程进度、工程质量和安全生产留下了隐患。从当前建筑行业的现状看,大型施工企业大多都挂靠着众多的中小企业,造成实际上的超越资质承包。这种现象相当普遍。
3、发包方不及时支付工程进度款,不按期办理竣工结算
4、承包商恶意索赔有的承包商针对低价中标的原则,利用我国目前索赔法规不完善和发包方不甚懂得索赔业务的特点,采取低价抢标、高价索赔的谋略,投标时低报价,设下暗井,得标后,在执行时恶意索赔。受建筑市场主体自身和客观条件的阻碍,施工企业恶意索赔和建设单位不准索赔的现象同时存在。
(三)合同管理问题
由于合同管理法制不健全,一些法定代表人或者负责人的不熟悉《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》和其他法律、法规的一般规定,合同管理不规范,导致合同执行纠纷,合同纠纷的使得大量的人力和物力资源浪费。
1、合同意识普遍缺乏。不重视合同管理合同双方在签订合同后就将其柬之高阁,不去认真研究合同条款和内容,直到发生争执和索赔才将合同找出来。
2、合同管理制度和工作程序不规范大多数合同签订方尚未制订出一套科学合理的合同管理工作程序,缺乏严格的合同管理制度,合同文档管理混乱,合同管理水平远未达到专业化管理的程度。
3、合同管理人员素质有待提高由于对合同管理人员要求不严,培训力度不够,造成合同管理人员法律观念不强,合同管理知识缺乏,素质有待提高。合同的约定粗糙,合同条款和现场实际情况脱节,也是合同履行过程中相互扯皮、互相推诿、乃至引发争议的重要原因。本次调研的问卷显示,虽然大部分企业都设立了专门的合同管理部门,但对合同条款的熟悉程度并不高。
4、把罚款作为执法的主要手段政府在建筑市场监管中,常常把罚款作为执法的主要手段之一,有的执法机构甚至把罚款作为创收的渠道,失去执法者的公正,损害了执法者的形象。
5、合同纠纷逐年增加近年来,建筑承包合同纠纷案件已由过去局部的单一层面向综合型和大型层面扩展,涉及的工程量大,关乎的问题层面也随之扩大。
(四)合同文本问题
目前使用的建筑工程合同示范文本是1999年颁发的,随着市场经济体制的全面推行,原来的合同文本越来越不适应市场发展的需要,由此产生的问题也越来越多。
1、示范文本的内容不能满足市场经济体制的要求现行的合同示范文本在通用条款中只对参与工程项目管理的各方的分工和相互之间关系、工程建设管理的各个环节的工作要求和分工做了相应的规定,但对工程实施过程中可能出现的各种问题缺少相应的约定。国外的合同示范文本用相当大的篇幅把工程建设实施过程中可能出现的各种情况以及处理的几种意见都在文本或文本补充条款中有明确表述。
2.对示范文本的使用缺乏强制性关于《建设工程施工合同示范文本》的使用,国家规定为指导性的。采用示范文本签订合同的项目比例并不高,约为50%-70%。相当一部分已签工程合同采用了发包方起草的合同文件,而这种合同文件很不规范。还有一些国内投资工程项目的发包方,聘请国外的咨询公司进行合同管理,他们不是按照国内有关合同管理的文件和相关法规执行,而是按照西方的管理理念,采用国外的工程合同文本,甚至断章取义的套用菲迪克的条款,这种情况在我国南方地区较为多见。
3、示范文本适用范围窄我国目前的建设工程合同文本,包括1999年由建设部:国家工商局制定的《建设工程施工合同示范文本》(GF一1999―0201)、《建设工程勘察设计合同示范文本》、《监理合同示范文本》,这三种合同文本涵盖了施工、勘察设计及监理三方面,只能支持一般的施工承包合同,仅适用于采用传统项目管理模式的工程项目。随着工程总承包模式在我国的发展,出现了对总承包、专业分包和劳务分包等合同的示范文本的需求,因而存在签订总承包合同缺乏依据,总、分包合同各行其是的问题。
2 建筑安装工程承包合同风险及防范措施
建筑安装工程一般具有投资大,持续时间长。项目发包方和承包方实施的过程中,最初仅仅依靠在图纸上,从图纸的建设和安装的产品来实现,不仅取决于施工质量,各单位的工作,而且还与建筑材料的质量、设备、工艺选择、施工和安装人员技术水平的利弊之间有直接的关系。建造和安装的过程中面临着许多风险:前不可预知,不可抗力,政策或造成的经济风险,合同风险管理的条款,技术风险造成的价格上涨所带来的风险的风险。如何预防和控制损失的风险,是在建筑安装工程合同的重要组成部分。控制损失的风险,注意风险因素的风险概率分析,并及时采取措施,在项目实施阶段。一、要加强执行合同的成本控制,经常使用的统计和评估的建造和安装的直接成本和间接成本,并注意风险的发生和发展所提出的损失预测的风险迹象;二、我们应该密切关注在政治和经济变化的形式和业主支付能力和信誉,熟悉合同和保险法规条款,声称要控制亏损;第三、我们必须充分考虑到风险离开了成本的一定比例,以减轻风险;第四分散的合同风险,形式由联合体或分包商签约,以分散风险,另一个是由一些风险转移到保险公司投保。实施建设和安装合同,业主和承包商合同风险分担的监管的共同努力下,减少合同风险,注意风险,并采取预防措施,并在合同管理,实施各方面的不同阶段有效的风险控制,提升的主要当事方的责任和抗风险意识,以确保建筑和安装工程的顺利实施。
3 发挥建筑安装工程合同管理的措施
国家工商行政管理总局和原建设部制定的《建设工程合同示范文本》及其配套相关文件已经实施十年了,对规范建筑市场承发包双方交易行为起到了制度性作用,对我国建筑市场的稳定发展起到了积极促进作用。但随着市场的发展,示范文本应更加突出国际性、系统性、科学性,更好地体现示范文本应具有的完备性、平等性、合法性、协商性,为形成开放、统一、竞争、有序的建筑市场作出更大贡献。
3.1 尽快完善建筑安装工程合同示范文本体系应在现有的《建设工程施工合同示范文本》的基础上,做好总承包、专业分包、劳务分包等合同示范文本以及《建设工程施工合同示范文本》专用条款的制定工作。应吸收借鉴国际工程合同范本中适应我国国情的内容,女HFIDIC合同条件,将工程中可能出现的问题及解决方案形成“补充条款”,让签约双方确认其中的解决办法,以便承、发包双方有所遵循,减少合同签订过程中的随意性和出现纠纷后各执一词,不知如何处理的问题发生。增加和细化索赔条款。把双方索赔作为合同执行条件发生变化时调整总价的正常手段。
3.2 建立适合不同合同参与方的合同体系建设工程合同管理是以合同文本为基础和依据的。然而,目前我国《建设工程施工合同示范文本》只是业主与承包商之间的合同文本。应根据合同缔约方的不同,逐步建立起一套比较系统和完整的合同体系,包括:业主一工程师;总承包商一分包商;承包商一材料或设备供应商等合同文本。
3.3 建立适合不同项目管理模式的建筑安装工程合同示范文本近年来,工程建设实行工程总承包的越来越多,这样做,既有利于建筑产品成本低,质量好,又能够简化建筑产品购买的组织管理,使建筑业能提供更广泛的服务。如国际上实行的EPC、PM、POT等合同模式。我国地域广大,自然环境、经济体制等方面影响因素很多,各地区、各部门的实际情况也不同,迫切需要根据工程总承包的特点,加速建立各种不同需求的合同管理模式,制定相应的合同文本,以适应建筑市场的要求。
3.4 提高建筑安装工程合同示范文本的实用性和权威性修改、完善《建设工程施工合同示范文本》时,应明确建设工程施工合同示范文本的地位和作用。只有提高建设工程合同示范文本的实用性、可操作性才能提高它的权威性,才能充分发挥建筑安装工程合同示范文本的价值。
4 积极完善建筑安装工程合同纠纷的解决渠道
根据建设工程合同纠纷的特点,在政府的指导下,建立合同纠纷调解制度,成立调解机构,加强对合同纠纷的解决力度。
4.1 借鉴国外经验,倡导大型项目采用争端裁决委员会的争议解决方式
争端裁决委员会的出现是工程建设领域长期实践的结果,它弥补了传统工程解决方式的不足,具有有效性、预防性、现场性、保密性等特点,有利于解决工程纠纷,平衡双方当事人的利益。争端裁决委员会适用于合同金额较大、施工期限较长的大型或特大型工程项目,大力倡导争端裁决委员会的争议解决方式,确立其在纠纷解决中的地位和价值,有助于推动我国工程承包企业健康、规范、有效地发展。
4.2 建立合同纠纷调解制度
调解是解决合同纠纷的主要方式,其效率高、成本低,应大力推广和采用。我国应鼓励行业协会等中介服务机构开展工程纠纷调解业务。为保证调解质量,调解员采用上岗证制度,由经过培训具有国家注册监理工程师、注册造价工程师等方面的人员担任。为保证调解制度的尽快开展,应将其纳入仲裁或诉讼前的必经程序。对调解机构和调解员的选择由合同当事人双方在合同中加以明确。
4.3 完善仲裁制度
建筑工程合同由于其标的物的特殊性,具有涉及面广、履约时间长、技术复杂等特性,其纠纷的解决有很强的技术性。因此,各地市仲裁机构应结合当地的实际情况,联合有关协会等,吸收业内高级管理人才,建立建筑工程专业仲裁委员分会,提高仲裁业务能力,加强合同纠纷解决力度。
5 结束语
随着建筑业的发展,建设市场风险继续增加,并逐步完善建筑市场管理体系,市场监管,进一步加强建筑安装工程的风险意识,在这种新形势下,合同管理成为施工和项目管理的核心,项目管理各方面的工作应集中开展建筑安装工程合同管理的核心,实现建筑安装工程的科学管理已经越来越重要。因此,要高度重视建筑安装合同管理,深刻理解其重要的地位,在项目管理,探索和总结建筑安装工程承包合同的管理技能,寻找新的办法来解决新问题,在实践中的基础,促进合同的双方当事人,并认真履行合同条款,从而降低了施工风险和安装工程合同,以保护各方的利益,以确保建筑和安装工程的顺利进行。
参考文献
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在当今社会的现代建筑工程中,不仅需要专职的人员和部门来进行合同管理的过程,而且也需要其他各种参与建筑工程项目管理的人员和部门都必须要精通并熟知合同内容,熟悉合同管理与可能出现的索赔工作。所以在开发、设计、监理(咨询)、施工等过程中合同管理也占据了非常重要的地位。而如今的人们充分意识到合同管理在建筑工程项目管理过程中所拥有的特殊地位和所能发挥的巨大的作用。现在国外很多工程项目管理(咨询)公司和大的工程承包企业都十分重视合同管理的工作,甚至作为在工程项目管理过程中合同管理与成本(投资)、工期、组织等管理同时并列的管理职能。合同管理是工程项目管理的重要组成部分之一,它必须要融入整个工程项目管理过程当中。要实现工程项目的目标,就必须对所有项目以及项目实施的全过程和各个环节实施有效的合同管理方案。使合同管理与其他管理职能密切结合,共同构建工程项目管理的完整体系。
2、合同管理在工程造价方面的作用
2.1合同管理在工程造价方面的应用
合同规定是将与设备、材料相关的大部分费用,依据设备费与材料费在建设工程费用中约占的60~70%左右的原则作为工程直接费用,其价格的高低将会直接影响到工程造价的多少。因此,在工程实施过程中,必须要控制好设备、材料的价格需求。合同是工程预付款与工程进度款的重要支付凭据。而监理工程师和工程承包时所建立的合同的工程量核定单和产品质量合格证书则是工程进度款的付款依据。在控制拨款数额时,首先应对工程竣工数量进行审核,只有其中质量合格的产品才允许计量,对不合格产品及由于施工单位自身原因造成的产品的损坏而出现返工现象等增加的产品将不予计量。
2.2合同管理的索赔问题
合同是正确处理索赔事件的具体依据。对于工程索赔方面应当加强主动控制能力,尽量减少工程中所出现的索赔因素。一旦索赔提出后需要及时处理。在解决这些索赔事件时的时候,一定要在承包合同以及相关的法律法规的基础上,从客观的角度仔细研究索赔方案的可行性,其次核对其取费是否合理,最后明确索赔数额。
3、加强合同管理的一些措施
3.1合同管理的变更问题
合同变更管理的主要方面是管理所有可能出现合同变更问题,所以必须要建立科学的合同变更程序与方式。合同管理人员必须要依
据相关的法律和程序进行合同变更管理。因此,建设工程项目合同管理方面是建设工程管理中最重要的内容之一,作为一个合同管理人员,必须在熟悉所有工程项目合同的特点和有关内容的基础上,才能严格对合同履行和变更进行管理,也只有这样,才能保证建设工程项目合同的正常履行。与此同时,合同是控制工程改变的唯一凭据。在施工之前,要首先对施工图纸进行仔细的审核与查实,如果发现在设计中有错误的地方,要尽快改正,进而减少不必要的浪费减少施工开支。对于每一项工程来说,如果设计单位和业主提出设计的改变,我们都应做好改变之后计算花费的工作,计算出需要追加或余出的投资,给业主或者设计单位提出是否变更或更好的变更方案。完善工程变更程序的现场签证手续,要求在工程变更前,必须要经过监理、业主及施工三方的一致意见,力求做到所签署的新内容、工程量与工程变更情况一致,这样可避免在工程竣工结算时出现不良后果。同时依据合同规定,严格审核变更金额,正确合理地确定额外的工程量所需要的造价等,用以避免施工方面采取非法手段增加工程造价。
3.2加强合同管理的其他措施
实施工程担保和工程保险制度。在社会上广泛推行工程担保,并且建立工程保险制度,这是市场经济发展的必然产物,它对维护建筑市场秩序重要作用,保护工程实施中当事人合法利益的重要手段。规范工程款结算方式。政府有关建设部门应当根据所评估的工程规模大小和技术的复杂程度以及工期时间等信息,来确定合同的形式、工程款的数额及其结算方式。通过分阶段付款的方式或者是一次性付清的方式来减少合同欺诈和垫资承包的出现几率。完善合同纠纷解决渠道。建立合同纠纷调解制度。随着建筑工程的发展,合同纠纷的时间也越来越多,而调解在合同纠纷中占据了领导地位,其效率高、成本低,应大力被人推广与使用。降低合同纠纷进一步升级的可能性。因此我们应多支持建设监理公司、造价咨询公司等中介服务公司开展工程纠纷调解的业务。同时将纠纷调解工作变成一个职业向全国推广,为了保证调解纠纷工作的成功性与可行性,需要经过进一步培养的监理工程师与造价工程师担任,建立仲裁委员会,将制度的能力发挥至最大。建立合同风险管理制度。加大政府主管部门对这方面的监督力度。由于政府主管部门是市场秩序的维护者,为了加强合同管理,也为了保证合同内容的正常实行,严格到资金不足不许招标,施工合同需先仔细审核过后才可以颁发施工许可证,需先结算工程款后方可验收工程等一系列有关规定,坚持做到有法必依,执法必严,绝不让任何违反法律法规的事情发生。
4、总结
关键词:工程量清单计价,合同管理模式
1.工程量清单计价下的合同管理程序
1.1合同的订立
(1)计价方式。
工程量清单计价要求采用单价合同,且应包括按招标文件规定,完成工程量清单所列的项目,并考虑了各种技术、质量、进度和风险等因素的全部费用,通常由部分工程项目费、措施项目费、其他项目费、税金组成。
(2)风险约定。
显而易见,这一新的计价方式,对于工程量的计算错误或工程变更所带来的风险应由业主承担。对投标所报出的成本、单价等所带来的风险应给该承包商来承担。为了使合同的履行中能够更好地界定与计算因风险所承担的责任和费用的支出,合同中应该更进一步的明确有关风险约定的条款。要是合同中综合单价因工程量的变更,即工程量清单漏项设计的变更所引起工程量增减,应约定单价的具体调整幅度。
(3)合同备案。
合同备案与跟踪监督,应该是建设行政主管部门对工程招标后工程合同管理的重要内容。做好合同的备案与跟踪监督是维护合同当事人与双方合法利益的保证,也贯彻了工程量清单计价的基础。
1.2合同的履行
如果订立合同是基础,那么履行的合同就是主要关键.履行合同包括:(1)处理工程变更与其计价;(2)计量支付以及竣工的结算。
1.3索赔的处理
在以前的招标方式中,“低价中标、高价索赔”的现象屡见不鲜。对工程量清单计价的合同结构,其单项工程的综合单价不因施工难易程度、施工技术措施差异、取费等变化而调整,从而减少了承包人的索赔。但要是发包人提供的清单工程量和实际差异较大时,承包人的索赔也就大大的增加。工程量清单是确定合同价款、计算工程变更价款、追加合同价款、支付工程进度款、竣工结算和处理索赔的依据。准确、全面和规范的工程量清单既有利于工程费用的管理,也能利于发包人对工程系统的目标控制。
2.构建工程量清单计价下的合同管理模式
2.1实行工程量清单计价的合同形式
(1)单价合同,可分为:固定单价合同和可调单价合同。
(2)总价合同,可分为:固定总价合同和可调总价合同。
2.2工程量清单类别
(1)准确工程量的工程清单。
即工程量清单中所给出的部分项工程量和列项是相对准确与完整的。目前所实行计价规范与施工图的基础上进行招标,招标人都提供相对准确的工程量清单。
(2)近似工程量的工程清单。即工程量清单中所给出的工程量来为近似工程量,列项也并不完整。目前实行计价规范和在施工图基础上来进行的招标,一般不是近似的工程量与工程量清单。
2.3工程量清单计价的工程款结算和支付
(1)一般结算和支付方式
A方式:结算时应以实际来完成工程量中的综合单价与合同约定的其他应付金额。合同中需要约定工程量的计算与确认的程序以及有关要求,一般是由承包人所提出,发包人的审核确认。
B方式:按付款的计划来支付。即承包人按月进度及招标文件中的约定形象进度节点与阶段(但相邻付款最长不可以超过45d)制订付款计划,经发包人认可后所产生合同约束力,作为工程款结算与支付的主要依据之一。
合同中约定的其他应付金额纳入最近的一期付款中支付。合同条款中应当约定付款计划编制的具体要求、审核和调整的程序等等。
(2)单价合同:实行单价合同时,一般都使用A方式来支付工程进度款。
(3)总价合同:实行总价合同时,一般可以采用B方式支付工程款,也可以采用A方式。
(4)国家有关管理部门对工程款结算和支付有规定的,应当执行其有关规定。
2.4变更的计价方式
(1)可以精确的计量变更计价的方式。以独立的报价形式,以承包人提出,经发包人来确认后产生合同的约束力;按计价的规范计量,根据工程量的清单已和有单价的计价,适用同样的及类似的工作;以工程量清单已有单价为基础进行合理调整后的单价进行计价,适用于类似的性质但施工条件不同的项目,单价调整应合理地考虑差别因素,由承包人提出,经发包人确认后产生合同约束力;按零星工程的计量和计价方式处理。
(2)不可精确计量的变更的计价方式。零星工程和不可精确计量的变更可以是独立报价或根据实际成本加酬金的方式进行结算。
(3)在合同中无适用的变更计价方法,而双方无法就变更的计价达成一致时,可以向建设工程造价管理部门申请调解,也可以根据合同中约定的解决争议的条款提请仲裁或向人民法院。
(4)变更的计价办法应用。变更计价的办法可根据合同中约定多种方式并存,同时也约定一个优先顺序,当优先的计价办法不适用及合同双方都没有达成一致时,可再依次采用其他约定的变更计价的方法。
3.工程量清单计价模式合同管理的问题与对策
3.1我国目前合同管理现状
(1)评标方法不合理.我国目前工程招标评标基本上都采用综合评分法。这种评标方法,不论企业的技术水平、管理水平有多高,其成本多低,并不能根据自己的实力来获取报价的高分值,而是决定于标底和其它投标单位的报价,并不能实现企业的自主定价权。
(2)工程款支付方式和结算方式不合理。由于合同双方对风险管理意识淡薄,合同管理水平低,施工中工程变更、签证较多,以及我国一直使用预算定额等原因,在工程款结算方式中,双方一般都约定竣工后按照预算定额据实结算。这样,中标价与工程结算没有关系,对承包商没有约束力,不能真正实现公平竞争,从而导致招投标过程不断发生各种腐败问题。
(3)合同的纠纷解决渠道不畅。可根据合同纠纷的解决方式有和解、调解、仲裁和诉讼等方式。对于建筑工程施工合同纠纷而言,我国几乎没有经营性调解机构,仲裁机构屈指可数,专门从事建筑工程合同纠纷的仲裁机构更是少之又少,甚至有些地市根本就没有,诉讼解决纠纷在时间上拖之又拖。所以施工合同纠纷发生后,多以是承包商让步而和解,否则,承包商陷入工程款的拖欠泥潭。
(4)合同管理制度不完善。施工合同签订后,业主向建设主管部门办理合同备案手续,通过备案审查,以防止合同违规、违法以及显失公平的现象发生。但现在这一环节往往是“备而不审的”,合同当中有着很明显的违法条款存在,通过顺利的备案,给合同的当事人与双方都形成一种合法的错觉,并在合同中实施中依“合同”履行,扰乱了建筑市场的秩序。
3.2加强工程量清单计价模式下合同管理的有效措施
(1)规范评标方法。对于采用工程量清单计价的招标工程应强制采用合理低报价的评标方法。在评标过程中,使用先评技术标,再评商务标的两阶段的评标方法,不论是技术标还是商务标均采用“封闭的判卷”方式来进行评标。另外,为了能够确保评标委员的公正性,加强评委的责任心,提高评委的职业道德水平以及评标能力,本人认为应采用评标人员注册职业化的方法,以解决评标过程“短、平、快”的不负责的态度。
(2)建立工程保险和工程担保制度。推行工程担保,建立工程保险制度,是市场经济发展的必然产物,是维护建筑市场秩序,保护建筑行为主体当事人合法利益的有力手段。实行投标担保和履约担保,目的是防止投标人以不切实际的低价中标,或因无实际施工能力而无法履行合同,影响工程质量、进度和投资,从而使投标人在投标时量力而行。推行业主支付担保制度,目的是垫资施工和拖欠工资,减少不必要的纠纷。因此,我国建筑业不仅要推行投标担保、承包商履约担保,更要加快业主工程款支付担保制度的建立,并采用强制性措施。
(3)规范工程款结算方式。建设行政主管部门应根据工程的规模大小、技术复杂程度、工期长短等工程特性,按合同价款的确定形式,工程款的结算方式,采用强制性规定,严格控制按里程碑完成工程进度分阶段支付或完成工程后一次性支付的工程款支付方式,减少合同欺诈和垫资承包的可能性。
(4)完善合同纠纷解决渠道。
①建立合同纠纷调解制度。我国应鼓励建设监理公司、造价咨询公司等中介服务机构开展工程纠纷调解的业务。为保证调解的质量,调解员应采取上岗证的制度,由经过进一步的培训具有国家注册监理工程师和注册造价工程师人员来担任。为保证调解制度的尽快开展,应将其纳入仲裁或诉讼前的必经程序。②完善仲裁制度。各地市仲裁委员会应结合当地的实际情况,联合监理协会、造价协会等,吸收业内高级人才,建立建筑工程专业仲裁委员分会,提高仲裁业务能力,加强合同纠纷解决力度。
(5)加强合同管理人才的培养。合同管理人才的培养上应加大力度。建议颁布建设工程合同管理人员职业资格制度,施工合同管理人员经过严格的培训考试合格取得从业资格后方能上岗。建议高校开设建设工程合同管理专科专业,以及工程管理专业“建设工程合同管理”课程。
5结语
综上所述,工程量清单计价模式下进行有效合同管理的措施为:规范评标方法;推行工程担保和工程保险制度;规范工程款结算方式;完善合同纠纷解决渠道;加强合同管理人才的培养。
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关键词:工程项目;项目风险管理; 管理目标;
中图分类号:C29文献标识码: A
1 引言
工程项目建设过程是一个周期长,投资多,系统复杂的过程,在这个过程中,存在着大量不确定性因素,由此产生的风险直接威胁着工程项目地顺利实施。我国目前正处在现代建筑事业的发展,多样化的建筑设计加大了建筑的难度。而我国建筑工程项目风险管理工作还处于起步阶段,建筑者不断追求经济利益,风险意识淡薄。加强建筑工程项目风险管理,提高工程项目管理水平,使工程项目处于安全的运行轨道上势在必行。
所谓风险管理,是针对潜在的可能发生的意外损失进行风险识别、分析、评价,并据此采取应对措施和管理方法。而对工程项目进行风险管理是指以项目为载体,以风险管理理论的方法实际运用于项目之中,以保证项目按照预定目标完成。
2 工程项目风险管理概述
2.1 工程项目风险管理科学定义
在工程项目实施过程中往往存在着很多的不确定性因素,这些不确定性因素无疑会给工程项目带来一定程度的损失,我们把工程项目可能出现的灾难性事件和不合意的结果称为工程项目风险。工程项目风险管理实质上是对工程项目全过程风险的识别、评估、以及相应的风险应对,目的是最大限度地避免或减少风险事件所造成的偏离目标的损失。
2.2 工程项目风险管理的意义
2.2.1 为工程提供保障
实施工程项目风险管理为工程的顺利进行提供了有力保障。随着建设项目法人负责制、工程招标投标制、工程承包合同制、工程建设监理制以及工程保证担保制等五种基本建设管理制度的逐步确立,工程项目的投资体制发生了质的变化,绝大多数工程项目需由业主采用多种形式、多种渠道筹措建设资金。并对建设资金的偿还和投资效益直接负责,这就要求业主按市场经济规律组织项目建设,对工程项目进行全过程管理,为工程项目发挥经济效益和社会效益提供可靠保障。
2.2.2 提高决策水平
实施工程项目风险管理可以提高项目决策水平。从决策学的角度看,衡量一个决策的好坏,主要是看其结果是否与决策者的预期相吻合。工程实施过程中的不确定性极易造成工程项目实施的失控。如工期延长、成本增加、计划修改等。最终导致工程经济效益降低,甚至失败。产生这种现象固然有管理不善和设计缺陷等原因,但更有可能是对影响和制约工程项目风险因素的估计不足,导致了决策失误。因此,风险管理对于提高项目的决策水平有十分重要的意义。
3 我国建筑企业对于工程项目风险管理存在的问题
虽然风险管理在我国已逐渐被广泛采用,并在大型项目管理中显示了广阔的前景,但在实际工程项目风险管理中仍然存在一些问题。例如:
3.1 风险管理意识依然淡薄
工程项目业主和攻府主管部门的风险意识淡薄是制约工程项目风险管理发展的主要摩碍。大多数业主不愿在资金紧张的条件下,主动增列风险管理费用,仅仅采用风险自留和风险不合理转移的办法。但是,自留风险可能会大大超过业主或项目所能承受的范围。一旦风险真正发生。就可能导致业主破产和项目失败。造成投资损失和资源巨大浪费。
3.2 风险管理手段单一
在项目研究阶段。对项目的风险分析只是在项目可行性报告敏感性分析上有所体现。但敏感性分析只考虑了各因素可能的变化对评价指标的影响,它不能反映项目风险程度和风险大小,而且也没有包含各因素变化的可能性大小及概率分布。无法对风险进行有效控制。另外,在我国工程实践中,即使采用了一定的风险控钳方法,也常常局限于以保险为常规手段。保险虽然可以将项目的风险转移,使项目自身承担的损失减小,但业主往往会忽视综合利用各种控制风险的措照,在风险发生时,就会措手不及。
3.3 风险管理能力差
我国的工程风险管理由于起步较晚。各种历史资料积累不齐备.也缺乏风险管理经验的总结和交流,因此,在风险管理过程中,常常采用专家咨询法。人的因素往往占据较大的分置。工程风险管理很大程度上依赖于参与者的经验及对过去工程的经历、对环境的了解程度、对项目本身的熟悉程度以及人的认识程度、冒险性、创造力等。目前的风险管理方法。不但风险识别成本大,而且存在很大的风险误差。大大降低了风险管理的有效性。
3.4 风险管理的技术难点
风险识别困难,风险识别不够全面,例如美国及其他发达国家均有专业的风险研究报告或风险一览表,而目前国内不少企业在风险研究费用上的投入不多,企业自身工程项目风险管理还没有完全信息化,更多的风险管理经验存于具体项目管理人员心中,没有建立完整的项目文档以及风险管理数据库。
4 避免工程项目风险发生的对策
4.1 决策层增强意识
企业决策层应增强依法经营意识,高度重视工程施工项目中的经济合同管理,最大限度地减少签订合同时产生纠纷的因素,把合同纠纷控制在最低范围内,以保证合同的全面履行。在加强合同管理上要做好三项工作。
(1)企业在签订合同时要充分考虑各种不利因素,为合同履行时创造索赔机会。
(2)充分明确合同规定的自己和对方权利,预测合同风险,分析合同变更和索赔的可能性,采取最有效的合同管理策略和索赔策略。
(3)在合同履行全过程中,要随时结合施工现场实际情况,结合法律法规进行分析研究,以便合理履行合同,保护自己的合法权益。
4.2 建筑企业建立健全制度
建筑施工企业应建立健全系统的工程经济合同管理制度,在经营管理方面,应当建立好“一套制度”,发挥好“两个作用”,体现出“三种功能”。
“两个作用”:一是通过规范合同管理,沟通各种信息,发挥及时预报合同纠纷的作用。首先,应对合同的签订、履行、违法等情况定期进行统计。其次,做到定期检查,对合同履行过程实施跟踪监督,对检查出的问题,责成合同责任人限期整改。第三,要结合企业法定代表人变更、干部任免、年度考核、企业股份制改造、合资、联营、合同履行完毕或阶段性合同履行结束等时机,对企业重大经济合同进行审计,以便及时发现问题,防止资产流失。二是发挥法律事务管理机构及时处置经济合同纠纷的作用。经济合同纠纷产生的原因多种多样,发现有可能产生合同纠纷的问题时,要区别不同情况,因事施策,及时整改、化解矛盾,消除影响合同履行的阻碍。
“三种功能”:一是规范经营管理的功能。合同法是适应市场经济需要应运而生的较为完备的一种法律,它对规范合同主体、交易规则、合同种类、维护合同自由有着重要作用。企业经营管理严格遵循和遵守经济合同法,加强对企业经济合同行为的管理和规范经营管理有着重要的现实意义。二是减少和避免合同纠纷的功能.对经济合同的管理,大的方面要做到签约谨慎,依法履行;小的方面要管好公章、介绍信、空白合同书、法定代表人身份证明书、签订经济合同授权委托书、业务介绍信、票据及账号等。在企业法律事务中,经营管理人员要有反欺诈、防诈骗的意识,要运用规避与反规避、担保与反担保等手段,减少和避免合同纠纷的发生。三是为诉讼准备证据的功能。企业分管法律业务工作的领导要不断提高办理非诉讼事务的技能和诉讼技术,从经济合同签订开始,就应主动收集积累有关证据,关注对方经营活动的动向。这样,在处理经济纠纷、应对诉讼时才能有理有据,掌握维护企业权益的主动权,避免企业各类风险的发生。
5 结束语
建设工程项目风险管理是一项系统的、严谨的、全过程的管理活动,要做好项目的风险管理,必须根据项目的规模、技术难度、环境条件等,针对所面临的不同风险因素进行分析,确定风险控制目标,深入研究,及时采取应对措施和调整管理方案,督促实施并跟踪检查,才能充分体现风险管理的特点和优势,才能对风险进行更有效地控制,才能使其健康、安全、有序的发展。
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工程项目在建设和施工的过程中,由于建筑工期较长,投入的资金较大,业主和承包商之间以及承包商与材料供应商之间等由于经济利益不同,在履行合同的过程中不可避免会发生合同纠纷事件。合同管理贯穿于建筑工程建设的整个过程,在建筑工程建设管理中发挥着重要的作用。总体来说,我国建筑市场的合同管理尚不规范,合同履行也困难重重。因此,如何保证建筑工程建设中的合同管理的质量,成为目前建筑工程合同管理人员的首要难题。
1合同管理存在的问题
(1)合同双方缺失法律意识。建筑工程合同的法律效力缺乏保障,是目前许多建筑商在工程合同管理方面存在的一个较大的问题。合同双方在进行合同签订的过程中,合同文字不严谨,条款不完善,以及双方的责任义务表述不明确等都会为后来的合同纠纷埋下隐患;一些合同有失公正,甲乙双方签订“不平等条约”,以一方的经济利益为上,对违约的处罚措施模糊,一旦一方不履行义务,另一方也难以申请索赔;也有一些不法分子就同一个工程签订两份及以上的合同谋取私利,一份对内,一份对外,这种“阴阳合同”也影响了合同管理的合法性。这些都是由于一方的恶性竞争,而签订合同的另一方法律意识淡薄造成的,结果使合同难以进行,也加重了建筑工程合同管理的管理难度。(2)合同管理制度不健全。合同作为一种规章制度,劳动双方都必须遵守,严格按照合同办事。目前由于合同管理制度不严谨,不统一,权责不分明,一些公司的任何部门任何人都可以代表公司签合同,由于缺乏统一的依据,一旦出了问题就会利益大家争,责任大家推。合同内容中的细节问题,也很容易在合同管理的过程中被忽视或者遗漏。合同的管理程序也不明确,合同实施困难,有些合同方更是随意修改合同,严重影响了我国合同法的相关规定。这些现象不但使合同管理流于形式,也会给企业的发展带来隐患。(3)合同管理人员素质不高。建筑工程合同管理涉及建筑工程建设专业技术知识、合同管理知识、财务知识、法律知识等,专业性较强。然而部分公司或企业会把合同管理归于行政部门,行政管理人员大多出身文科,对理工相关知识匮乏,加之一些合同管理人员文化水平不高,缺乏相应的法律意识和专业的业务知识,最多能做到将合同分类归档,至于其中的相关条例无法作出正确判断,也做不到有效的管理工程合同。
2建筑工程建设中的合同管理
建筑工程和建设过程中的合同管理包括对承包商,监管方,建设单位等众多方面的管理,完善和加强合同管理,是进行建筑工程建设的重要保障。改善工程合同管理现状,可以从以下几个方面入手。(1)增强合同的法律效力。我国的《合同管理条例》明确规定了合同双方的权利和义务,签订合同的双方人员都应该学习和了解相关条例。如果双方都能以合同为约束,既能减少因合同纠纷带来的不便和损失,又能合法地维护自己的权利。一这就要求合同双方在签订劳动合同时,对合同进行严格审查,防止任何人在合同上动手脚,损害自身的合法利益。一旦甲乙双方正式签订了劳动合同,都要按照合同上的相关条例,履行自己的责任。同时,合同双方在维护自己的合法利益的同时,也要履行各自的义务。(2)制定科学的合同管理制度。只有科学完整的合同管理制度,才能保证建筑工程管理工作的顺利开展。工程合同环节繁多,包括合同的洽谈、拟定、签订、履行到最后的解除或终止等,因此建筑单位要想规范工程合同管理制度,就应该从每一个必要的环节入手,做到层层分解,将各体系纳入公司的管理细则,建立可具体操作的管理制度。(3)提升合同管理人员的整体素质。为了使合同管理质量得到有效提高,建筑企业还应该引进优秀的合同管理人才。高水平,高素质的工程合同管理人员一定能够具备诸如法律、造价、分类归档等知识技能,为了保证有效管理合同,最好能持证上岗。建筑企业在引进专业的管理人才的同时,还要加强对合同管理人员的培训,在实际工作中加入一些专门的培训课程,打造一支专业的管理团队。另外,企业内部也应该做好合同分类存档,建立合同管理的信息系统。合同管理人员应该熟悉每一个合同的条款,能够对合同履行情况作出分析,客观评价,总结经验和教训,以便能对日后的合同管理提供指导和帮助,提高合同管理的效率。
3结语
合同是建筑工程建设中的重要组成部分,它的管理过程是一个动态的过程。合同管理的每一个环节都需要企业的重视,在管理的过程中也要讲究管理的方法和技巧。因此,在实际工作中,合同管理人员应加强合同管理研究,积极做好合同管理工作事宜,实现科学的合同管理,维护建筑工程秩序,促进建筑工程建设市场的稳定健康发展。
作者:黄黎明 单位:江苏省启东市政府投资项目工程建设中心
关键词:建设工程;施工合同纠纷;存在的问题;策略
一方面随着我国经济的快速发展,我国建筑行业蓬勃发展,但随之而来的是承包商与开发商之间在签订施工合同时产生众多法律问题有待亟须解决。产生的法律纠纷不仅对双方产生经济损失,还影响我国建筑行业的经济秩序。另一方面施工队伍的质量不仅决定施工质量还对合同的签订与履行有一定的影响。施工队的质量要多方面思考,例如技术条件、人员安全意识、完工速度、提供资金的能力等,因为这样不仅能使工程的质量和时间大大缩短,还能更好地履行施工合约。一支优良的施工队很大程度上可以为项目创造最大的利润也可以为企业赢得声誉。但是若施工队不能将自己的优势发挥到极致去积极配合项目的开展,那么势必会在履行合约的过程中造成很多问题。
一、合同履行过程中存在的问题
(一)合同最重要的是履行义务的时间和期限,对于建筑工程这种对时间要求比较高的项目,合同中的履行时间和交付期限显得尤为重要。若施工队未明确在合同中规定结项时间、施工时长、提交计划和方案的时间等,很容易使开发商不断地催促承包商,致使双方陷入无尽的纠纷。(二)民法注重公平原则,不公平主要表现在两方面:一方面是若双方虽在合同中约定的时间很明确,但是约定的时间限制不合理,不具备可操作性和可实施性。那么就有失公平,合同如同一张废纸不能起约束作用。另一方面是合同对承包商以及开发商规定的权利与义务不平等,因为合同大多数都是开发商的法律团队进行拟定的,在拟定过程中不可避免地就是过分强调承包商的义务。[1]甚至还会在法律的灰色地带恶意加一些不平等条约,这些问题都极有可能引发一些纠纷。(三)施工队在签订合约时未认真研读合约的内容,笼统地按照以前的惯例进行施工,致使各项工作未能如期进行进而造成开发商财产损失。或是双方在履行合同时不够重视合同中的约定,不能严格履行合同中的义务甚至单方修改合同,这就削弱了合同的法律效力。(四)施工队出于策略性的考虑和维系项目部的关系,故意将项目的变更和赔偿压着不及时送报项目部以获得最佳的经营效果。有的施工队甚至为了工程能够顺利进行咽下条约中的不公平,生怕催项目部签收确认会使工程延期。上述行为致使项目的变更和索赔变得没有法律效果,不能产生其本该有的法律效力,自然也就不能得到施工合同的法律效果。[2](五)合同文本内容不规范。为矫正建筑行业合同的错误,国家环境资源管理局和住建部合力出台《建设工程施工合同示范文本》。此文本的出台明确了双方的权利、义务以及责任,但即使如此也未能使合同内容较为规范。(六)“阴阳合同”的泛滥。此合同的普遍出现造成了建筑行业经济秩序的紊乱。开发商为了方便建设行政主管部门顺利审查工程的备案以及其他多种原因和客观目的,故与承包商签订“阳合同”。私底下却与承包商签订一份具有双方真实的意思表示的“阴合同”,其在内容上或者权利义务方面与“阳合同”相违背,这种“阴合同”实际上是一份违法的合同,对开发商和承包商的权利义务不能起到约束作用,因为“阴阳合同”本质上违反国家法律的强制性规定且造成开发商的利益损失,所以它不仅对社会产生了不良影响也为双方履行合同埋下隐患。(七)索赔工作难以进行。承包商在建筑行业激烈的竞争背景下为了自身的利益常常忽视不公平条约,再加上承包商法律意识淡薄、自我保护意识差等,反而使索赔工作更加难以进行。而索赔正是合同中一项重要的权利,是法律赋予弱势群体的一种保护措施,承包商若是放弃这种权利,则会给自己造成财产损失。[3](八)缺乏管理合同的人才。管理合同的人才往往都是具有一定技术性、专业性而且法律知识储备相对丰富,但目前在我国的人才市场上没有针对此类人才进行专门的培养,所以此类人才在人才市场上非常紧缺。人才的紧缺势必会造成合同管理的漏洞。此外因为施工时间长,在施工期间开发商常常会与多个承包商签订很多合同或与一个承包商签订多个合同,这就造成合同繁多的问题。若是不能对合同进行管理很容易造成纠纷,而这一问题通常会被开发商与承包商忽略。(九)管理合同技术落后,管理信息化程度低。缺乏管理合同的人才本就使合同较为分散,不成体系,不易管理,再加上管理技术的落后就更难实现合同形成体系化。例如登记信息的系统老化年久失修,技术人员技术老套未能跟随时代的步伐等。
二、问题产生的原因以及分析
(一)施工队只注重项目的结果却忽略了过程。我国司法实践一直注重实体轻视程序,施工队的高层同样也存在这样的意识。承包人认为只要工程完美收工,其他的也就不重要了。合同中约定的时限也不会顾及。至于成本尽量控制,该签的字迟早会签,不急于一时。只要结款时利索不亏即可。也正是因为这种思想使很多程序化的东西埋没于实体性的利益下,等再拿起程序化这个武器来维护自身利益时就很难对付实体性物质,只能哑巴吃黄连,有苦说不出。(二)承包商法律意识淡薄。在签订合约时总是忽略自己的权利,一味地满足开发商的需求,忘记了自己能否在开发商苛刻的要求下如期完工。大多时候因为合约中一些规定具有不可操作性和可实施性,致使承包商未能如期完工,进而给承包商带来天价索赔。再加上二者的地位本就不平等,更容易使承包商失去公平对待。(三)承包商不够谨慎。多数承包商对签订此类合同具有一定的经验,所以在签订合同时以为合同的内容总是换汤不换药,便放松警惕不去研读条约内容,致使自己不明确自己的责任和义务。也可能造成开发商随意更改合同内容来提高项目利润,却未能被承包商察觉并修正。(四)承包商以牟利为目的,利益心重,所以凡是能在合法情况下增加利润、减少损失的行为其大多都会去做。不向项目部报告项目的变更和索赔等事项,只是他们获得利益的一种途径。再加上项目部本就是承包商的一个部门,对此情况选择得过且过不会深究,这就更使索赔工作难以开展。(五)虽然《建设工程施工合同示范文本》已出台多年,但是未在建筑行业很好地推进与落实,这就造成双方在拟定合同时轻视文本内容的规范程度,过分强调权利。(六)我国监管部门忽视了合同签订、合同审查、合同授权、合同公证等方面,致使双方能轻易躲避监管签订此种违法合同。就目前来看,我国的监管体系并不健全和完善,合同管理的程序不明确,监管部门因为资源不足只能对合同进行形式审查,不能进行实质性审查,这也是产生“阴阳合同”纠纷的原因。(七)承包商维权意识淡薄,不善于通过法律途径维护自己的正当权益,致使开发商钻了空子。(八)首先,在我国目前还未出现培养此类人才的机构,国家也未从立法上或者其他方面鼓励市场进行专门的培养。其次,开发商也未重视管理合同的重要性,从而为管理工作进行人才的选拔与分配。最后,市场对此类人才的需要暂时没有出现紧缺情况。(九)首先,是合同管理信息的采集、存储、加工和维护手段未能按照现代项目管理技术进行重构和优化。其次,是没有实现内部信息资源的有效开发和利用。这些漏洞都会给管理合同信息带来一定难度。
三、策略应对
(一)对于合同中未明确约定履行义务的时间和完工期限的情况,开发商和承包商应在签订合同时尽量就相关情况进行洽谈,尽量明确时间和后果。若在签订合同时未发现任何问题而在履行合同时出现一些情况,例如规定的时间不合理、不具有可操作性等,可后续经过商议及时更改或补充合约。若双方并未就此问题表明态度,日后就很容易产生一些不必要的纠纷和麻烦。[4](二)建设工程施工周期长,组织管理复杂,工程索赔繁琐,变更频繁,但项目上的人力资源相对有限,就需要我们配置仅有的人力资源以使变更索赔事项不遗漏,做到事事给予及时快速的答复、确认和催促。除此以外,双方还要加强合同及相关文件归纳管理的工作,为合同履行创造条件。合同文本及相关材料都是法律文件,由于建设工程施工周期长、组织管理复杂、工程索赔繁琐、变更频繁等问题,在经过一个长时间的建设过程之后,很多问题要依靠相应的资料予以解决。为此,做好资料的归纳管理尤为重要,应专人负责且负责到底。(三)施工队之间要和睦相处,地位平等,相互配合。施工队与项目部无论何时都是为了服务施工方,为了做好服务工作,双方应该同呼吸共命运,一起承担义务和责任。既然想顺顺利利地拿到利润就必须将工程做到让开发商满意。即使大家各自职责不同,项目部负责管理、技术指导、自检监督、与开发商进行沟通等,施工队则负责现场的质量、进度、安全、文明施工等各项事宜。但是尽管如此,大家只有一个目标,就是高质量高效率地完成工程。(四)在双方签订施工合同时先明确施工的范围,例如一些工程包含一些附属工程或者需要做一些施工前的准备工作,针对此类情况在合同中就要明确哪些是附属工程、哪些工程需要进行前期准备,是否需要单独规定造价等。以此来规避在双方结算工程款项时因为这些问题产生分歧。若对此类问题规定不明确或是不齐全,应及时修改或者补充,否则不利于施工工程的正常开展。(五)施工队应该建立奖惩制度。对施工队成员进行利益刺激,提高队伍的积极性,若是成员办事拖拖拉拉,则可以使用一些惩罚手段。(六)承包商在签订合同时要仔细研读合约内容,认真履行义务,避免因履行义务出现问题而造成纠纷。(七)大力推行《建设工程施工合同示范文本》在建筑行业的适用并及时与建筑行业发展保持一致。不断完善《建设工程施工合同示范文本》,提高开发商和承包商对合同文本的认识,规范合同的表达形式。只有这样才能从根本上解决在签订施工合同时遇到的纠纷以及矛盾,提高合同的履行率。(八)开发商与承包商应该重视合同管理机构的设置和管理工作。建立健全合同管理制度,严格按照法律规定的程序审定合同,落实合同内容。除此以外还要使建设工程施工合同合法化,避免不公平的情况出现。(九)加大合同管理力度和索赔制度,提高管理人员质量。1.为保证施工合同的顺利履行,建设行政主管部门应该把施工合同管理工作列为整顿市场工作的重要内容。要在严把审查关的基础上,加大合同管理力度,对资金不到位的项目不予办理工程报建手续。2.加强施工合同的赔偿管理工作,是培育和发展建设市场的一项重要内容。在我国,开发商与承包商缺乏对赔偿的认识,再加上缺乏对赔偿所需的动力与意识,很难使索赔工作取得进展。因此,二者要提高赔偿意识,自觉主动维护自己的权益,同时要考虑合同中关于索赔部分的合理性和各种弊端,精确分析索赔可能性的大小,以及若不能索要到赔偿的后果和应对措施。3.实施合同管理人员持证上岗制度。实施合同管理人员持证上岗制度是提高建设项目合同管理效果的重要举措。人才市场可根据市场的需求设立一定数量的培训机构,缓解此类人才的紧缺。
四、结语
法律是我们保护自己利益最有力的武器,当开发商与承包商的利益受到损害时第一个想到的应该是法律,这样才能使整个建筑行业有条不紊地运行与发展。总的来说,我国的建筑行业施工合同必须严格遵守《民法典》《建筑法》等国家法律法规的具体规定,运用法律的手段来维护企业自身的合法权益。此外,还应当有效地掌握建筑工程合同的具体特征,充分地分析和研究建筑工程合同和产生法律纠纷的种类及原因,运用行之有效的措施,来加强建筑工程合同的管理,彻底地防范法律纠纷问题的产生。[5]同时双方要加强法律意识和提高施工项目管理水平,依法行使自己的权利,及时自我完善在签订施工合同时出现的弊端,对可能发生的纠纷做可行性分析,并用适当的方法处理纠纷。维护国家建筑行业的经济秩序不仅需要国家立法层面作出努力,还需要开发商与承包商共同努力,切记不可被利益冲昏头脑走法律的灰色地带。
参考文献
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[4]刘云利.加强建设单位工程施工合同管理的思考[J].建筑工程技术与设计,2017,16(21):3507-3508.
受害人张某系一无资质但手艺较好的泥水工匠,其常常揽下他人新建房屋的内外墙抹灰、贴瓷砖工程后,再邀约赵甲、赵乙两人一同去施工,结算的工钱在排除张某所出的切割机刀片消耗费用外,剩下的三人平分。王某家新建三层砖混结构房屋一所,与张某口头约定将其房屋内外墙抹灰及贴瓷砖工程包给张某施工,双方约定了结算单价,施工用脚手架管由王某提供,张某自带抹灰工具。之后张某邀约赵甲、赵乙、赵丁三人一同去为王家施工。2009年1月的一天,四人在为王家新建房屋外墙搭建脚手架时,无安全网、安全绳、安全帽条件下施工,张某突然从脚手架上跌落下来当场死亡。张某亲属与王某为张某死亡赔偿问题协商未果,以雇员受害赔偿纠纷为由将房主王某至人民法院,请求建房方王某赔偿因张某死亡造成的各种损失共计9万余元。诉讼中原告请求变更案由为生命权、健康权、身体权纠纷,人民法院不同意变更。
[争议]
本案处理存在以下两种争议:
原告方意见认为,本案应当适用建筑法,张某与王某签订的建筑承包合同无效,本案应为生命权、健康权、身体权纠纷,应根据建房方王某与施工方张某双方的过错程度承担张某死亡的责任。
被告方意见认为,本案属于承揽合同纠纷,王某对张某的死亡没有过错,王某不应当承担赔偿责任。
[审理和判决]
人民法院受理案件后,认定本案为承揽合同纠纷,追加赵甲、赵乙、赵丁三人为共同被告。法院认为死者张某未取得资格许可和培训,未严格按照要求施工,未充分尽到安全注意义务和防范义务,未采取必要的安全防护措施,导致本人在施工过程中死亡,其本人应承担主要责任;建房方被告王某对承包建筑工程的施工人的选任、审查不力,负有一定的过错,承担20%的赔偿责任;赵甲等三人无过错,但死者是在为共同利益活动中死亡,从公平的角度出发,责令三人对死者张某的死亡给予原告10%的补偿。
[评析]
在农村,农民个人建房低者一至二层,高则达五至六层,基本都不是由正规具有资质的施工单位建盖,而是包给不具备资质的个体施工队伍施工,虽然较大地降低了建房成本,但安全设施不健全,甚至是完全缺乏,施工人员一旦发生意外事故致伤致亡,双方就要产生纠纷。本案就是这样的一个典型案例。
本案中人民法院未对口头建筑施工合同的效力作出认定,但笔者认为,人民法院既然认定为承揽合同纠纷,就应当对口头施工合同的效力作出认定,以准确理清房主与施工方的责任,判决的结果也才能为公民进行社会活动提供借鉴作用。笔者认为,本案被告房主王某的建筑活动应当适用《建筑法》,口头施工合同无效,人民法院的判决赔偿比例过低,其公平性有待商榷。理由如下:
1.农村居民自建三层以上(含三层)住房应适用《建筑法》
《建筑法》第二条规定:在中华人民共和国境内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,应当遵守本法第八十三条第三款规定:农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法;建设部规章建质[2004]216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第(三)项规定:对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动,根据本项规定,“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层(含两层)以下的住宅。根据以上规定,农民自建两层(含两层)以下的房屋不适用《建筑法》,而建盖三层(含三层)以上房屋的,则应适用《建筑法》。本案被告王某所建盖的房屋系三层砖混结构房屋,不属于“农民自建低层住宅”,其建筑活动应当适用《建筑法》。
2.本案双方口头签订的建筑承包合同(特殊的承揽合同)无效
根据《建筑法》第十二条、第十三条的规定,从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质;《建设工程安全生产管理条例》第二十条规定:施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动,应当具备国家规定的注册资金、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件,依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第一款规定:承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位,必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明,并按照规定的经营范围承担施工任务。建设工程合同是特殊的承揽合同,虽然本案受害人张某所承包的不是整栋房屋的建盖,但抹灰工程是房屋建筑工程的主要分部工程,尤其外墙抹灰更是建房活动中危险性最大的部分,因此,即使建设方将一项建筑工程分解成几个部分来发包,抹灰工程作为主要分部工程仍应适用《建筑法》,而不应简单适用承揽合同的规定。虽然本案存在一个基础的民事关系――承揽关系,但因被告王某的房屋为三层住宅,应当适用《建筑法》,承揽人张某及赵甲、赵乙、赵丁均不具备建筑施工资质,不能成为订立建筑承包合同的合格主体,双方口头订立的建筑承包合同违反法律的强制性规定而无效。
综上所述,笔者认为,虽然现在农民自建三层以上房屋普遍由无资质的个人施工,但并不意味着这种现状是合法的,相反,人民法院应当通过个案的裁判来促进国家法律法规得到正确执行,对公民社会活动起到指导作用。村民建房将不属于“农民自建低层住宅”等级的房屋工程承包给不具有资质的个人施工,建房成本大幅降低,但却把建房过程中的风险成本极不合理地转嫁给施工人,安全设施缺乏,安全监督缺位,导致安全事故频繁,是以牺牲施工人员的身体健康甚至生命的丧失来换取建房成本的降低,这显然不符合国家安全生产的立法目的,也是《建筑法》规定建筑施工方须具备相应资质的原因。在目前农村市场现状没有显著改变的情况下,农民将自建住房承包给不具有资质的人施工应加强安全监督管理,尽可能减少安全事故的发生,对人对己负责。如果因此发生安全事故致施工人员受伤或死亡,法院判决房主承担的赔偿比例也不宜太低,才能促进安全生产。
关键词:建筑施工,合同管理,问题,对策,建议
1、对建筑施工合同的概述
1、1定义
建筑施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工而确定双方权利和义务的协议。作为建设工程合同的一种,它与其他合同一样,在订立时应遵守自愿、公平、等原则,其标的是将设计图纸变为满足功能、质量、进度、投资等发包人投资预期目的的建筑产品。
1、2特点
建设工程施工合同具有合同标的不动产,受自然条件、地质水文条件、社会条件和人为条件等多方面影响,施工周期长、结构复杂、体积大、工作量大、用材量大以及合同在履行过程中涉及的主体非常多的特点。
建筑工程签订后,合同双方就形成一定的经济关系和法律上的效力。合同规定双方在合同实施过程中的经济责任、利益、权力和义务,双方就必须严格遵守,严格履行,不应违反。但从根本来说,合同双方的利益是不一致的,容易导致工程建设过程中的利益冲突,造成在工程施工和管理中双方行为的不一致,不协调和矛盾。
2、施工合同管理存在的主要问题
2、1合同意识不强
施工企业合同意识淡薄,不严格按合同办事。出现问题后不能按依照合同办事,而是习惯于找领导协调,即便是正当的索赔也不能理直气壮的提出。
2、2合同管理疏散
表现在不设立合同管理部门,缺乏专业的合同管理人才。大多数项目管理机构都未设立合同管理部门,缺乏可行的有效的动态合同管理制度和具体的操作流程,不能对工程进行及时的跟踪和有效的动态合同管理。合同管理是高智力型的,涉及全局的,又是专业性、技术性强、极为复杂的管理工作,对合同管理人员的素质要求很高。管理人才的缺乏极大的影响了我国的施工企业合同管理水平的提高。
2、3违规合同的问题
“违规合同”是指发包人在有形建筑市场通过公开招标选择承包人,并按照招标文件及中标通知书要求,与中标承包人签订施工合同,俗称“正式合同”;在有形建筑市场以外,另行与承包人签订一份合同书或补充协议,该合同未经建设行政主管部门审查备案,但在实际施工活动中被双方认可,即所谓的“非正式合同”。各种“违规合同”尽管表现形式各异,但归纳起来“阴合同”主要在以下几方面与“阳合同”存在明显差异:发包人利用自己在建设工程发包中的主导地位,将自身的一些风险转移到承包人身上。
2、4合同索赔难实现
由于社会条件,自然环境的变化,公路业是一个索赔多发的行业。索赔是合同和法律赋予受损者的权利,也是合同缺陷的补充,其实质是承发包双方承担工程风险比例的再分配。对于承包人来讲工程索赔是一种保护自己正当权益、弥补工程损失的有效手段。而由于公路市场行政干预过多,给索赔工作造成了许多干扰因素,导致合同索赔难以进行,承包人往往是受损害者。
3、规范施工合同管理的对策与建议
3、1注意工程合同的谈判与签约
签订建筑工程施工合同,应仔细阅读使用的合同文本,掌握有关公路工程施工合同的法律、法规规定。细心研究合同条款,要结合项目特点和当事人自身情况,设想在履行中可能出现的问题,事先提出解决的措施。合同条款用词要准确,发包人和承包人的义务责任、权利要写清楚,切不要因准备不足或疏忽而使合同条款留下漏洞,给合同履行带来困难,使施工单位合法权益蒙受损失。
3、2应建立以合同管理为核心的组织机构
发包人与承包人都应加强合同法律意识和合同管理意识,设立各自专门的合同管理机构,重视培养专业的合同管理人才,建立严格的施工合同管理工作制度,逐步建立以合同管理为核心的组织机构。双方在签订施工合同过程中,都要对合同合法性、严密性进行认真审查,减少签订合同时产生纠纷的因素,把合同纠纷控制在最低范围内,使合同管理贯穿于合同签订前后和施工管理的全过程中,以保证合同的全面履行。
3、3执行落实合同应注意的要点
必须协调和处理好各方面的关系,使相关的合同和合同规定的各工程活动之间不相矛盾,以保证工程有秩序,按计划地实施;加强对施工合同的监督和跟踪,按专用条款约定的时间做好增减、变更项目工程量的确认签证工作,特别是隐蔽工程验收签证,涉及工期、费用记录要记录清楚,减少因各种原因引起的纠纷,以保证工程建设的顺利进行。严格遵守工程合同约定的标的、数量、期限、价格,进行保修条款的履行管理;做好工程签证,记录、协议、补充合同、备忘录、函件、图表等整理保存工作;应用现代化管理手段,建立和利用计算机网络,监控合同的履行情况,运用法律的手段,保证工程项目的质量、投资、工期、安全按计划实现。
3、4加强施工合同索赔管理
在激烈竞争的建筑市场上做好风险预测、控制与转移工作可使风险发生的概率和导致的损失降到最低程度。合同中引入工程担保制度,可适当转移合同当事人的风险。施工合同是索赔的依据,索赔则是合同管理的延续,是解决承发包双方合同纠纷的特殊方法,也是制约合同双方认真履约的强有力的约束手段,合同管理索赔应注意:在签订合同前要充分考虑各种不利因素,为合同履行时制造索赔机会;明确合同规定的权利和义务,预测合同风险,分析合同变更和索赔的可能性,采取最有效的合同管理策略和索赔策略;在合同整个履行过程中,要随时结合施工现场实际情况,结合法律法规进行分析研究,以合理履行合同,保护好自己的合法权益,尽量营造良好的合同管理法律氛围。
4、结束语
合同履行作为建筑工程施工中质量控制、进度控制、造价控制的重要环节,在施工合同履行过程中,应采取积极主动管理,组织项目管理人员学习合同条文,熟悉合同中的主要内容,工程范围,责任、权力与义务,分析各种违约行为,按照工程施工合同规定的全部条款内容完全履行,促进工程保质保量地完成。
参考文献
1、成虎。建筑工程合同管理与索赔[M],东南大学出版社,1997
关键词:意义地位和作用主要问题完善管理
一、引言
合同管理作为建设工程项目管理的重要组成部分,已成为与质量管理、进度管理、成本管理并列的一大管理职能。合同管理中稍有失误即会导致工程亏本,承包商如何保证工程施工的顺利完成,争取更大的经济效益,变得越来越具有挑战性。根据国外经验,合同管理产生的经济效益往往大于技术优化产生的经济效益,因此施工企业应该加强合同管理。
二、加强建设工程合同管理的现实意义
(一)加强合同管理是市场经济的要求。
随着市场经济机制的发育和完善,政府管理部门使用合同来引导和管理建筑市场,顺应了政府转变职能,应用法律、法规和经济手段调节和管理市场的大趋势。而各建筑市场主体也必须依据市场规律要求,健全各项内部管理制度,其中非常重要的一项就是合同管理。
(二)规范建设各方行为的需要。
建筑工程项目合同界定了建设主体各方的基本权利与义务关系,是建设主体各方履行义务、享有权利的法律基础,同时也是正确处理建筑工程项目实施过程当中出现的各种争执与纠纷的法律依据。纵观目前我国建筑市场的经济活动及交易行为,所出现的诚信危机、不正当竞争多与建设主体法制观念淡薄及合同管理意识薄弱有关。加强合同管理,促使建设主体各方按照合同约定履行义务并处理所出现的争执与纠纷,才能促进建筑市场的健康稳定发展。
(三)建筑业迎接国际性竞争的需要
至今,我国建筑市场已全面开放,国外承包商进入我国建筑市场,从而引发种种问题,如盲目压价、压工期和要求垫支工程款以及我们不能及时适应国际市场规则,特别是对FIDIC条款的认识和和经验不足,这些来自国内外建筑企业的问题,严重冲击、挑战着我国的建筑行业。我国建筑行业想要与国际建筑齐头并进,就必须适应国际市场规则、遵循国际惯例;只有加强合同管理,建筑企业才有可能与国外建筑企业一争高下,才能赢得自己生存与发展的空间。
三、合同在建设项目管理中的地位和作用
(一)合同是工程项目管理的核心
合同确定工程项目的价格(成本)、工期和质量(功能)等目标,规定着合同双方责权利关系。合同作为工程项目管理的一个重要的组成部分,它必须融合于整个工程项目管理中。要实现工程项目的目标,必须对全部项目、项目实施的全过程和各个环节、项目的所有工程活动实施有效的合同管理,就必须要求政府管理部门转变职能,更多地运用法律、法规和经济手段调节和管理市场,而不是用行政命令干预市场;承包商也必须按照市场规律要求,健全和完善内部各项管理制度,所以合同管理必然是建设项目管理的核心。
(二)施工合同是承发包双方履行义务、享有权利的法律基础
为保证建设项目的顺利实施,通过明确承发包双方的职责、权利和义务,可以合理分摊承发包双方的责任风险,建设工程合同通常界定了承发包双方基本的权利义务关系。如发包方必须按时支付工程进度款,及时参加隐蔽工程验收和中间验收,及时组织工程竣工验收和办理竣工结算等。承包方则必须按施工图纸和批准的施工组织设计组织施工,向业主提供符合约定质量标准的建筑产品等。合同中明确约定的各项权利和义务是承发包双方的最高行为准则是双方履行义务、享有权利的法律基础。
(三)合同是处理建设项目实施过程中各种争执和纠纷的法律证据
合同在建设项目管理过程中正在发挥越来越重要的作用,通过对合同管理目标责任的分解,可以规范项目管理机构的内部职能,紧密围绕合同条款开展项目管理工作。任何一个建设项目的实施,都是通过签订一系列的合同来实现的。通过对承包内容、范围、价款、工期和质量标准等合同条款的制订和履行,业主和承包商可以在合同环境下调控建设项目的运行状态。通过对合同管理目标责任的分解,可以规范项目管理机构的内部职能,紧密围绕合同条款开展项目管理工作。建设项目由于建设周期长、合同金额大、参建单位众多等特点,在合同履行过程中,业主与承包商之间、不同承包商之间、承包商与分包商之间以及业主与材料供应商之间不可避免地产生各种争执和纠纷。而调节这些争执和纠纷的主要尺度和依据应是承发包双方在合同中事先作出的各种约定和承诺,所以,合同是处理建设项目实施过程中各种争执和纠纷的法律依据。
四、目前建设施工合同管理中存在的主要问题
(一)合同双方法律意识淡薄
在合同的签订阶段以及签订后的履行过程中,施工企业法律风险防范意识淡薄,合同管理把关不严经常导致重大法律纠纷产生;合同当事人的合同履约意识淡漠,缺乏专业合同管理人才,施工合同履约程度低,违约现象严重。有些工程合同的签约双方都不认真履行合同,随意修改合同内容,或违背合同规定。主要表现在合同签订阶段和合同履行阶段。在合同签订阶段的问题主要有:合同主体不当;合同文字不严谨;合同条款挂一漏万;违反法律法规签订无效合同等。在合同履行阶段的问题主要有:应变更合同的没有变更;应当发出的书函(会议纪要)没有发出或发出不规范;应签证确认的没有办理签证确认;应当追究的错过了诉讼时效;应当行使的权力没有行使;应当重视证据(资料)的法律效力的却没有得到足够的重视。法律风险防范意识淡薄给施工企业带来了巨大的经济损失,而发生损失时由于法律意识差往往又不能通过合理有效的途径挽回损失。
(二)不重视合同管理体系和制度建设
施工企业不重视合同管理体系和制度的建设,合同管理比较混乱。合同管理存在着明显的缺陷:一是建筑企业合同管理责任主体错位,合同履行主体分工不明确,把项目部或项目经理作为合同责任主体,而企业法人则远离合同管理,造成企业法人对合同管理弱化。二是建筑企业法人合同管理部门与项目部合同管理部门工作脱节。企业法人合同管理部门对项目部合同管理部门缺乏业务指导,项目部不能及时反馈合同履行中的信息,使企业合同履行中的关键问题缺乏合同专家讲解,造成项目合同管理出现漏洞无法弥补。三是企业缺乏一套严谨的合同管理制度,合同归口管理、分级管理和授权管理机制不健全,对合同的审核、签订、履行、变更、中止或终止、解除及合同的监督考核全过程缺少必要的审查和评估步骤,未能实现系统化、规范化和科学化管理。四是有的施工企业合同管理程序不明确,该履行的手续不履行,签约随意性大,对合同审查、把关不够,权限设置混乱,缺乏对合同管理的有效监督和控制。
(三)专业人才的缺乏产生的影响
合同管理是一项高智力型的工作,它是全局性、专业性、技术性和法律性很强的极其复杂的管理工作,对合同管理人员的素质要求很高。合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识。目前施工企业合同管理专业人才的缺乏成为影响建设项目合同管理效果的一个重要因素。目前中小型建筑企业从事建设工程项目合同管理的人员,大多数是非专业出身,往往都是由经营部的一般经营人员担任,也有的是刚走出校门的大学生,对合同管理认识不足,业务水平较低。
(四)不重视合同归档的管理
对合同归档管理重视不够,管理信息化程度不高,合同管理手段落后。一些施工企业合同管理仍处于分散管理状态,合同的归档程序、要求没有明确规定。合同履行过程中没有严格监督机制,合同履行后没有全面评估和总结。
五、完善建筑工程施工合同管理的建议
(一)加强对承包商的资质管理
在加强对承包商的资质管理上,我国可以借鉴香港地区和新加坡的做法。制订承包商违规扣分准则,规定若承包商在投标中出现违规行为,有关管理部门进行相应的扣分,当扣分达到一定的数值时,就对其降级或除名。其次,结合建筑产品质量进行资质管理,可对承包商的建设业绩进行打分管理。通过严把建筑承包商资质管理关,从总量上控制建筑施工队伍的规模,解决目前建筑市场上供求失衡与过度竞争问题,从根本上杜绝压级压价。同时,各级建设行政主管部门要加强对承包商参与市场行为的监督管理,对承包商的违法行为要严肃处理,维护正常的建设市场环境,确保建筑市场的规范、健康发展。
(二)加强工程招投标管理
一是加大小型工程纳入招投标中心管理的力度。将小型建设工程统一纳入招投标中心管理,实行严格监督、严格管理。二是加强对投标单位资格的审查工作。实行分级审核制,重点加强对投标单位经营实绩的考察,杜绝挂靠投标现象。三是严格控制工程成本。采取最低合理价中标和以批准的工程概算扣适当下浮额确定招标标底等手段控制成本,对工程进行后期监督、严格把关,切实降低工程建设成本。四是公开招投标程序。及时工程建设相关信息,公开招投标内容和程序,确保招投标工作公开、公平、公正。
(三)借鉴国际经验,推行适用于市场经济的合同示范文本
随着我国加入WTO,建筑市场同样面临对外开放问题,在工程管理的许多方面要与国际惯例接轨。同纠纷控制在最低范围内,以保证合同的全面履行。因此,在合同管理方面,要不断借鉴国际先进经验,以加速建立和完善市场经济需求的合同管理模式。新的建设工程施工合同示范文本,很大程度地参考了文本格式,较以往合同文本有较大的改进,有利于促进建筑市场的发展,应该严格执行。
(四)提高合同管理人员素质,推行人员持证上岗制度
提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务,合同管理人员首先必须是优秀的工程技术人员,同时还必须熟练掌握和运用各种法律、法规;精通合同业务,熟悉合同履行和工程索赔管理。施工企业应重点培养有应变能力、坚持原则、知识面宽广的工程技术人员担任合同管理工作。同时,推行合同管理人员持证上岗制度,因为目前我国己正式推行注册造价工程师制度,造价工程师的一项重要职责就是搞好建设项目的投资控制和合同管理。因此,建议在建设项目管理机构中设置注册造价工程师岗位,专司合同管理职责。
(五)加大合同管理力度,保证施工合同全面履约
为保证施工合同全面履行,建设行政管理部门应把施工合同管理工作列为整顿规范市场工作的重要内容。在项目建设中抓好各目标的事前、事中、事后控制,特别是事前控制。对签订的各项条款必须牢记,找合同履行中可能出现的薄弱环节,对资金不到位的项目不予办理工程报建手续,不得组织招投标,建设行政主管部门不予办理施工许可,并根据法律、法规和合同的规定加以解决,以提高合同的履约率。整个合同履行的控制过程按策划、实施、检查、改进PDCA循环方法行,从而达到有效的管理控制、全面地履约合同,从而保证项目目标的实现。
(六)加强合同法律意识,减少合同纠纷产生
承包商由于缺乏法律和合同意识,在签订合同时,一经签订,即成为约束合同双方的最严格的法律文件,合同中的每一条都与双方利害相关。建筑施工企业在签订合同时,如对其中合同条款未做详细推敲和认真约定,特别是对违约责任、违约条件未做具体约定,即草率签订,则容易导致工程合同纠纷的产生。另外,在施工过程中可能产生的一切问题都应明确具体地以书面形式规定,不要进行口头承诺和保证。因此,在签订合同过程中,合同主体要对合同合法性、严密性进行审查,减少签订合同时产生纠纷因素,把合同纠纷控制在最低范围内,以保证合同的全面履行以及工程结算的顺利开展。
(七)加强合同管理体系和制度建设
《合同法》是建国以来,特别是开放改革以来,合同管理经验教训的总结,又是合同理论的实际运用。分则第十六章对建设工程合同,作出了专门的法律规定,更有利于我们建筑施工企业规范自己的合同管理,维护企业的合法权益。建筑施工企业要想把合同管理全过程的每个环节,建立起具体的可操作的制度及合同管理体系,使合同管理有章可循。这些环节包括:合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等。同时,建筑施工企业各层次都应有自己的合同管理体系。在加强合同管理体系的同时,必须根据我国的《合同法》和相关的法规,以及企业的实际情况把《合同法》的大多数有利于建筑企业合同管理的法律条文纳入企业合同管理体系之中。
(八)加强施工合同索赔管理工作
在工程施工承包中,索赔是承包商要求补偿损失的正当方式,是维护当事人合法利益的一项根本性措施,通过索赔能使承包商在合同实施中的风险得到合理的再分配,使施工合同中的风险分担程度更趋于合理化。因此,承包商在加强施工合同管理的同时,还应做好合同资料和相关的工程技术资料的收集、整理和归档工作。这些工作,不仅是工程竣工验收的需要,而且也是承包商执行合同,处理变更和申请索赔时所需的有力依据。
(九)加强合同及相关文件归档管理工作
合同文本及相关资料均属重要的法律文件,应加强合同及相关文件归档管理工作。合同的编号、登记、整理、分类、归档、保存、保管配备专人管理以便复查,为确保合同的顺利履行创造条件。建设项目建设周期长,专业多,交叉施工复杂,在项目结算时很多争议问题需依据签证、会议纪要等相关资料予以解决。通过建立合同管理制度,做到管理层次清楚,职责分明、程序规范,从而使合同一系列管理工作处在有效的控制状态。为此,做好资料归档工作决不是简单的文档管理问题,应专人负责,负责到底。另外,要加快合同管理信息化步伐,及时应用先进管理手段,改善合同管理条件,不断提高管理水平。
参考文献:
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[2]董冰-浅析建筑施工企业的合同管理-《科学信息(学术版)》-2006(11)
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