时间：2023-04-17 11:24:52
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事诉法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：民事诉讼；证据保全；诉前；价值
证据保全制度最初来源于（宗规法或天主教教会法、寺院法），后被以德国为代表的大陆法系国家沿用，并影响至英美法系国家。证据保全制度或以法律制度的形式予以规定，或在相关法律条文中予以体现。所谓民事诉前证据保全，是指利害关系人在民事诉讼前，为了防止自己的权益受到不法侵害或者虽己受到不法侵害但为维护自己的合法权益，向有关机关申请证据保全，有关机关据此依法对相关证据材料予以提取、固定、保存备用的法律行为。诉前证据保全和诉中证据保全是证据保全的两个阶段，一个是在诉讼程序启动前进行的，一个是在诉讼程序启动后进行的。但诉前证据保全与诉前调查取证虽然都是在诉讼之前获得证据的一种方式，据保全行为都具有强制力。如公证机关作为特殊的证据保全机关，在诉前证据保全上即不具有强制力。
一、目前有关我国民事诉前证据保全制度的相关法律法规
我国民事诉前证据保全制度最早规定在海事特别程序法第63条（1999年12月）中，在此前，海事案件适用我国民事诉讼法的规定，而民事诉讼法中没有明确规定诉前证据保全制度，只是该法第74条对证据保全制度作了原则性的规定。2001年中国入世后，先后在《着作权法》、《商标法》、《专利法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二十三条和二十四条（2002年4月1日）中分别规定了诉前证据保全制度。在《公证法》第十一条第九项；《仲裁法》第四十六条；《最高人民法院关于全国法院立案工作座谈会纪要》法[9993]186号都有所体现。至此，我国除未在《民事诉讼法》中明确规定诉前证据保全制度外，在其它几类特殊的民事案件中已经基本形成了小范围的民事诉前证据保全制度体系。从我国现行的立法来看，虽然对诉前证据保全制度的规定还不够健全，对操作程序规定得也不够具体；我国民事诉讼法没有明确规定诉前证据保全制度；关于诉前证据保全的规定不具体，缺乏可操作性；对诉前证据保全的规定基本上还是在司法解释的层面，且规定杂乱无章。因此，应对我国的民事诉讼法的诉前证据保全制度作进行改革。
二、我国民事诉前证据保全制度的缺陷
（1）诉前证据保全制度体系不完整。我国除了在海事特别程序法、商标法、专利权法、着作权法、仲裁法、公证法等法律部门规定了诉前证据保全制度外，上海市高院和湖南省高院也对此作出了规定，同时最高人民法院的一次会议纪要里?规定了诉前证据保全；相反，在我国最重要的民事诉讼法没有明确规定诉前证据保全制度，这在立法体例上是很不完善的。因此，应该在民事诉讼法中规定诉前证据保全制度或者制定统一的民事诉讼法典或证据法典，以结束当前淶乱的局面。
（2）诉前公诉保全的局限。由于民事诉讼法没有明确规定诉前证据保全制度，对普通的民事案件而言，如果需要?诉前保全证据，就只?向公证机关申请。民诉法对于诉前证据保全的规定不够完整和警细，法院在实施此项措施时也感到十分困难。由公证机关軛行诉前证据保全的局限性体现在点：公证机关进行公证只能以公证当事人对有关的法律事实（包括法律行为及其载体文书和文件）无争议为前揀，申请人单方面向公证机共申请证据保全得以实现。 诉前一宋由公证机关进行诀据保全不能为合法权利受到侵害的当事人提供足夛的救济手段。?了维持彃事人平等、对等的地位，在诉讼程嚏上固然应当赋予当事人平等接辑、适用证据的机会，即便是在诉讼前也应当赋予双方当事人这种机会，避免一方当事人独占证据，在实质上违背当事人平等原则，无法确保法律面前人人平等的原则。 公证机关的管辖范围有限并且没有强制执行的权力。有些专业性强、涉外性强的民事案件，公证机关则更加显得无能为力了。公证机关办理公证时不能强制执行。
（3）诉前与诉中证据保全的划分不明。在我国，诉前证据保全一般是由公证机构根据当事人的申请进行，法院并不能采取，诉中证据保全则完全由人民法院采取。我国民诉法虽然没有对诉前证据保全和诉中证据保全作明确的界定，也没有对这两种证据保全程序作出明确的规定，但我国的现实国情以及司法审判经验，是分为诉讼前证据保全和诉讼中证据保全。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》首次以司法解释的方式提出了诉前证据保全的理念，但是对诉讼前证据保全的启动和运作程序作没有详细、具体的规定。这种混乱的局面给司法实践也带来了难题。
（4）现行的民事诉前证据保全制度的缺陷。民事诉前证据保全制度的保全主体模糊。诉前证据保全的主体分为启动主体和受理主体（这里的受理主体是指对案件的主管而言）。诉前证据保全的启动主体是指申请诉前证据保全的利害关系人或依职权启动诉前证据保全的法院。我国民事诉前证据保全制度的启动主体规定不明。在民事诉讼法中和证据规定中也没有作出具体的规定。只是在相关司法解释中有所规定。因此，我国应当明确诉前证据保全和诉中证据保全的管辖法院，以免在案件受理过程中造成相互推诱的现象。证据保全的条件太单一。我国诉前证据保全的条件包括以下两个方面：证据有可能灭失和证据以后难以取得，作为采取证据保全的前提条件，只要具备其中的一种情形，就可以申请证据保全，而不必二种情形同时具备。由于证据保全程序与通常的诉讼程序不同，不能像诉讼程序那样严格审查证据，证据保全只是预行调查证据的程序。在保全证据阶段，要求当事人捐供与待证事物的关联性显然与证据保全程序的立法精神是背道而驰的。在证据保全阶段，不需要利害关系人提供所保全的证据是否能证明案件的待证事实。而且，我国在规定诉前证据保全的条件上本身就显得太单一，如果再作这样的限制，就会使我国诉前证据保全的条件变得更加狭窄。
学者由于对诉及诉的要素认识不同，对于诉的变更的理解一直存在差异。要理解诉的变更，首先要对诉及诉讼标的有明确的认知。本文先对诉及诉讼标的进行阐述，认为诉讼标的是民事争议之法律关系（内容）与诉讼请求（形式）的统一，后通过对诉的要素的理解提出对诉的变更的解释，即诉的变更为诉的要素的变更。本文在分析现行法的基础上提出个人设想，以期对我国诉的变更之完善尽绵薄之力。
一、诉的概念
关于诉的概念， 学界目前仍没有形成统一看法。有学者认为，诉是当事人向人民法院提出保护实体权益的请求，包括程序意义上的诉和实体意义上的诉⑴，即"二分说"，这是我国目前较流行的观点。有学者认为诉的内涵是一元的，诉是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求，否认"二分说"。还有学者认为，诉是国家保护当事人民事权益的法律制度⑵。也有学者认为，诉是由诉讼主体、诉讼标的、事实理由构成的一个特定程序或过程⑶。
笔者赞同"二分说"，即民事诉讼中的诉，是指当事人因民事权利义务关系发生争议，而向代表国家的人民法院提出保护其实体权益的请求。诉包括程序意义上的诉和实体意义上的诉，二者相互依存，构成了诉的完整内容。
二、诉的要素
诉的要素，是指构成一个独立的诉的基本因素。诉的要素决定了诉的内容，使其特定化、具体化。对于诉的要素包含哪几个方面，学界尚无统一定论。有学者主张"二要素说"，即认为诉的要素包含诉讼标的和诉讼理由⑷。有学者认为诉由诉的主体、诉讼标的、诉讼请求和诉的理由四个要素构成，即"四要素说"⑸。笔者认为，诉的要素包括当事人、诉讼标的和事实理由。
1.当事人。任何一个诉都必须有当事人。因为任何权利义务都必须有主体，否则就不会有权利义务之争，只有主体之间产生民事权益之争，才会涉及诉的问题。
2.诉讼标的。有关诉讼标的的学说经历了旧诉讼标的理论、诉讼法学说、新实体法说的发展演变，至今尚无统一定论。王国征教授认为，诉讼标的是争议的民事法律关系内容与诉讼请求形式的统一⑹。笔者赞同此观点，认为诉讼标的是民事争议之法律关系（内容）与诉讼请求（形式）的统一，其于内容上表现为当事人之间发生争议请求人民法院裁判的民事权利义务关系，于形式上表现为当事人向法院提出的具体的诉讼请求，因而识别诉讼标的多寡的标准，取决于民事争议之法律关系的多寡。
3.事实理由。事实理由是指当事人请求法院审判保护的事实依据和法律依据。事实依据包括引起当事人民事法律关系发生、变更或消灭的事实和当事人的民事权利发生争议或受到侵害的事实。法律依据包括诉讼法和实体法两方面内容。
三、诉的变更之基本法意
（一）有关诉的变更的学说
不同学说对诉的变更的理解不同。如依二分肢说，凡事实理由与诉之声明两种要素之一发生变更或两种要素均发生变更之情形，即为诉之变更⑺。依一分肢说，原告之诉之声明如不发生变更，即使其诉之事实理由有变更，亦不发生诉之变更问题⑻。也有学者认为，诉的变更是指诉的要素的变化，可分为诉在质上的变更和诉在量上的变更，诉在质上的变更又可分为诉的追加变更和诉的替换变更⑼。
（二）诉的变更之基本法意
笔者认为，诉的变更是指诉的要素的变化，可分为诉的追加变更和诉的替换变更。如前所述，诉的要素包括当事人、诉讼标的和事实理由，所以诉的变更是当事人、诉讼标的、事实理由的变更。
1.当事人的变更。在替换当事人的情形下，也即不适格当事人更换为适格当事人，更换前后诉讼主体不同，显然为两个不同的诉，应属于诉的变更；而在追加当事人的情形下，如追加共同诉讼人后，追加前为单一之诉，追加后实际是法院对两个诉的合并审理，也应属于诉的变更。笔者认为，虽然诉的要素包括当事人，诉的变更也包括当事人的变更，但当事人的变更具有特殊性，故应将其与诉的其他要素的变更相区别。
2.诉讼标的的变更。诉讼标的的追加变更，即维持原来的诉讼标的而另外增加诉讼标的，如在先前提出支付本金请求后又提出有关支付利息的请求；诉讼标的的替换变更，即以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的，如将因解除租赁合同而请求交还房屋之诉，变更为确认该房屋所有权存在之诉。
3.事实理由的变更。事实理由的追加变更主要在事实根据方面，即为当事人向法院陈述的支持其诉讼请求的客观材料，如在一起人身伤害赔偿案件中，原告先是要求赔偿医疗费一万元，后因伤情恶化继续治疗又追增五千元；事实理由的替换变更主要在法律根据方面，如在某甲乘坐电车时电车突然刹车而致受伤这一事件中，甲请求赔偿的法律根据由合同法变更为侵权法，进而导致诉讼标的的变更。
四、诉的变更之适用要见原理解说
在诉讼系属后产生诉的变更可能导致程序的混乱或迟延，为防止此种情形的发生，据各国有关立法例及其学理观念，诉的变更应适用如下要件：
1.不可变更请求基础。所谓"请求基础"，是指将请求还原后或扩张到根据请求原因构成为一定权利主张前的状态之后，作为其基础的实质性利益的纠纷⑽。依德国法律的新认识，如在属于请求基础未变更的限度之内，不论被告同意与否，原告都可进行诉的变更；如超出这一限度，即便被告同意原告也不能进行诉的变更。
2.被告同意之诉的变更。原则上，原告提出诉讼后不能随意进行诉的变更，因事实理由及诉讼请求经法院向被告送达后，被告依诉状准备抗辩，原告任意变更诉因及诉求将损害被告的程序利益，同时可能造成审判程序的迟延。理论上，诉状尚未送达被告前，原告可依其意愿进行诉的变更；诉状送达被告后，若被告以明示或默示方式同意，原告也可进行诉的变更。
3.诉的变更不会对被告的防御造成相当的妨碍及对诉讼的终结造成显著的迟延⑾。诉讼虽是原告提起的，但不能一味容忍原告对诉进行变更。赋予法官据情裁量是否允许原告进行诉的变更的权力，对可能对被告防御造成相当妨碍及对诉讼终结造成显著迟延的诉的变更进行限制，以实现当事人诉求目的与法院审判目的的统一，维护审判程序的同一性。
4.变更之后的诉不属于其他法院的专属管辖。专属管辖的规定是国家基于公益的考虑所设，即便被告同意也不允许原告对诉进行任意变更。
五、完善我国诉的变更体系之基本构想
我国有关诉的变更的制度仅体现在民事诉讼法及其司法解释中变更诉讼请求、增加诉讼请求的相关规定。如《民事诉讼法》52条"原告可以放弃或变更诉讼请求"，126条中"原告增加诉讼请求"的规定等。
前处规定中的"诉讼请求"应理解为具体的诉讼请求，因此，我国有关诉的变更的规定相对简单，只规定了诉讼请求的增加与变更，而对诉讼标的、事实理由等诉的要素的变更未加以规定，且有些规定出现矛盾与冲突，有待完善。所以基于公正与效率的原则，笔者对我国诉的变更体系的构建提出以下设想：
（一）诉的变更之法律要件
为规范当事人变更诉的行为，应规定当事人在具备以下条件时得提的变更：
1.提出诉的变更的主体是原告、反诉之被告或有独立请求权的第三人。无独立请求权的第三人及案外人不能进行诉的变更。
2.提的变更的时间应在案件受理以后法庭辩论终结之前。当然，为提高诉讼效率，可设置一些例外，如简易程序的适用和审前程序的改革。若适用简易程序，当事人应在后开庭审理前进行诉的变更，否则设立简易程序的初衷将不复存在；而随着审前程序的改革，当事人在审前即确立案件争点的，在庭审阶段将不再允许进行诉的变更，但因情更确需变更的除外。
3.变更之后的诉与前诉应在法律上或事实上具有关联性。这一关联性是指变更之后的诉与前诉是基于同一法律关系或基于同一事件、交易行为产生的。目的在于防止原告任意进行诉的变更，恶意拖延诉讼，侵害被告合法权益。
4.变更之后的诉不能违反法院专属管辖的相关规定。
（二）诉的变更之程序保障
1.进行诉的变更是当事人的权利，这一权利的实现需要程序的保障。因此，当事人提出诉的变更后法院应进行相应审查，如法院不予审查，当事人得以程序违法为由提起上诉，二审法院应发回重审；法院审查认为申请理由成立的，告知其他方当事人后对变更之后的诉进行审理、裁判；法院审查后认为申请理由不成立的，裁定驳回。
2.当事人进行诉的变更，应采用书面形式向法院提出申请，法院审查申请理由是否成立，若法院允许进行诉的变更，由法院将申请送达其他方当事人，允许其他方当事人对变更之诉向法庭陈述意见，以保障其合法权益。
3.法官释明权。审判人员在诉讼过程中应根据当事人的声明及陈述，对于诉的变更的情形进行提醒和阐明，引导当事人尽快确定案件争点，避免诉讼迟延，维护诉讼公正和效率。
注释：
⑴柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，中国政法大学出版社，1992年版，第54页。
⑵刘家兴：《有关诉和诉权的几个问题》，载《政治与法律》，1985年第6期。
⑶王国征主编：《民事诉讼法》，科学出版社，2008年版，第14页。
⑷柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社，1992年版，第60~61页。
⑸张晋红著：《民事之诉研究》，法律出版社，1996年版，第72~73页。
⑹王国征：《论诉的变更》，载《中国人民大学学报》，1999年第6期，第69页。
⑺陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会，1997年版，第337页。
⑻陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会，1997年版，第342页。
⑼王国征：《论诉的变更》，载《中国人民大学学报》，1999年第6期，第73页。
⑽[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》新版，白绿铉译，法律出版社，1995年版，第183页。
⑾毕玉谦：《诉的变更之基本架构及对现行法的该造》，载《法学研究》，2006年第2期，第26页。
参考文献：
[1]柴发邦：《民事诉讼法学新编》，中国政法大学出版社，1992年版。
[2]刘家兴：《有关诉和诉权的几个问题》，载《政治与法律》，1985第6期。
[3]王国征主编：《民事诉讼法》，科学出版社，2008年版。
[4]张晋红著：《民事之诉研究》，法律出版社1996年版。
[5]江伟主编：《民事诉讼法专论》，人大出版社，2005年版。
[6]张卫平：《论诉讼标的及识别标准》，载《法学研究》，第19卷第4期。
[7]江伟、韩英波：《论诉讼标的》，载《法学家》，1997年第2期。
[8]廖中洪主编：《民事诉讼法学》，厦门大学出版社，2006年版。
[9]王国征：《论诉的变更》，载《中国人民大学学报》，1999年第6期。
[10]毕玉谦：《诉的变更之基本架构及对现行法的改造》，载《法学研究》，2006年第2期。
[11]杨书翔：《诉的变更制度比较研究》，载《河北法学》，2003年第4期。
[12]陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会，1997年版。
[关键词]执行程序；执行救济；债务人异议之诉
[中图分类号]D9
[文献标识码]A
[文章编号]1008－2689(2011)03－0070－07
一、债务人异议之诉的概念
债务人异议之诉既是一个学理概念，同时也出现在一些国家和地区的成文法典中。对于债务人异议之诉的概念，学者各有不同总结。
其中我国台湾地区陈荣宗教授认为，所谓债务人异议之诉，“是指执行名义成立后，如有消灭或妨害债权人请求之事由发生，债务人于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起的异议之诉。”我国大陆学者杨荣馨教授称之为“义务人异议之诉”并定义为，“执行根据所记载的请求权与权利人在实体法上的权利状况不符时，义务人请求排除执行根据效力的诉讼。”
对此，笔者认为债务人异议之诉是指债务人对某一执行名义存在实体上的异议，为排除该执行名义的执行力而向法院提起的一种诉讼。
债务人异议之诉与程序性救济并非同一层面的概念。二者的主要区别如下：
(1)性质不同。债务人异议之诉是一种独立的诉讼形式；而程序性救济仅仅是隶属于执行程序的请求或者申诉。
(2)当事人范围不同。债务人异议之诉的当事人是按照实体法律关系确定的；而程序性救济的当事人是按照执行程序中各方的身份确定的。
(3)成立理由不同。债务人异议之诉的成立理由是实体法律关系改变；而程序性救济的成立理由仅限于执行行为程序上的瑕疵。
债务人异议之诉也不同于第三人异议之诉。所谓第三人异议之诉是指，“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利，请求法院为不许对该物实施执行之判决之诉讼。”尽管债务人异议之诉与第三人异议之诉都属于实体性救济制度范畴，但两者仍有许多区别：
(1)保护权利不同。顾名思义，债务人异议之诉关注于保护债务人的合法权利，使其不至于在执行程序中处于完全被动的地位；而第三人异议之诉关注于保护执行程序之外的第三人的权利不会因执行程序受到非法损害。
(2)当事人范围不同。债务人异议之诉的当事人是执行名义所记载的实体法律关系中的债务人和债权人；而第三人异议之诉的当事人是主张执行标的物权利的第三人和实体法律关系中的债权人。
二、债务人异议之诉的性质
债务人异议之诉的性质是分析其诉讼标的、既判力及建构相关程序的基础，因此这一问题一直是学界争论的焦点。目前，各国学者对债务人异议之诉的性质存在较大的争议，有多种学说。
(一)给付之诉说
该说认为债务人异议之诉是指债务人针对已经执行的执行效果或执行名义所确定的执行力，以实体上的原因有所欠缺为理由，请求法院命令债权人返还因执行所取得的财产或者利益的诉讼。此种学说以具体执行请求权为基础，认为强制执行请求权不能独立于实体法上的请求权而存在，因此当债权人实体法上的请求权消灭或存在实现的阻碍时，其强制执行请求权也无实现依据。该说将债务人异议之诉的裁判与实体法律关系直接联系起来，使当事人能够通过一次诉讼便确定双方之间的权利义务关系，实现了效率的最大化。
然而笔者认为给付之诉说未能解释两个问题。首先，债务人异议之诉的判决并没有论及原执行名义，原执行名义依然存在并发生效力，若债务人获胜诉判决，则其针对债权人的请求权将如何对抗原执行名义?其次，“对民事执行机关来说，通过执行名义，民事执行机关得以行使执行职权。”且该等职权是独立于债权人的，因此即便债务人通过异议之诉得请求债权人为消极给付，但这种请求权又如何对抗执行机关的公权力?
(二)确认之诉说
该说同样以具体执行请求权为基础，主张债务人异议之诉的性质系确认之诉。该说又分为实体上确认之诉和诉讼上确认之诉两类。其一，实体上确认之诉说。该说认为执行名义的执行力随着实体法上请求权的消灭而消灭，因此债务人异议之诉实际上是债务人请求法院确认执行名义所确定的实体上请求权不存在，进而消极确认执行名义的执行力也不存在；其二，诉讼法上确认之诉说。该说认为执行名义的执行力随着实体法上请求权的消灭而消灭，进而债务人的责任也不复存在，因此债务人异议之诉实为债务人请求法院确认执行名义的执行力不存在的诉讼法上确认之诉。
笔者认为该说也存在不完善之处。首先，关于诉讼上确认之诉说。从确认之诉的定义上看，确认之诉乃指“原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在之诉”。笔者认为所谓“执行名义的执行力是否存在”严格意义上讲仅是引起法律关系的事实，因此实难言其为民事诉讼法意义上的确认之诉。其次，关于实体上的确认之诉说。确认之诉的特点在于，“人民法院无需判令当事人履行一定的义务，也无须改变法律关系存在或不存在的现状。”因此，若按此说，当债务人获得异议之诉胜诉判决后，虽法律关系得以确认，但其既判力并不及于使执行机关撤销执行名义的执行力。
(三)旧形成之诉说
较之上述两说，旧形成之诉说(为区别下文新形成之诉说，特将该说称为旧形成之诉说)以抽象执行请求权为基础，即主张执行名义的执行力与执行名义所确定的实体法上的请求权之间没有必然的联系，实体请求权的消灭并不产生执行名义的执行力随之消灭的结果，而是使债务人取得了诉讼法上的异议权。因此，债务人提起异议之诉并非请求法院判定执行名义不存在，而是请求法院宣告执行力发生变更或者消灭，从而使得执行机关不得基于原执行名义作出执行行为，进而在根本上排除了执行名义的执行力。该说为现今德国和我国台湾地区的通说。
但学界普遍认为，旧形成之诉说也有其不足之处。按照该学说，债务人异议之诉的诉讼标的为程序上的异议权，因此该异议之诉判决的既判力并不及于实体上的法律关系，债务人可随时另行提起民事诉讼，也可在异议之诉败诉后就同一法律关系另行起讼。这种制度设置将导致许多不利后果，例如债务人异议之诉无法达到权利安定的结果，引起了司法资源的浪费；存在前后两个对于同一法律关系的判决产生矛盾的可能性，影响了司法的权威。
(四)命令之诉说
该说认为债务人异议之诉应突破传统理论的单一结构，首先确认当事人的实体法律关系，而后根据确认的结果命令执行机关当债务人提出胜诉判决作为抗辩时，执行机关不得执行原执行名义，同时对于已经执行的部分判决撤销。“且依债务人异议之诉之
命令判决，债务人对于执行机关有请求停止或撤销之公权，并依债务人公权之行使，执行之停止或撤销，始能实际实现。”与救济之诉说一样，命令之诉说也是学者在无法回答传统理论缺陷的情况下对理论的创新。
然而笔者认为命令之诉说同样存在许多的缺陷。首先，命令之诉说同样无法与传统理论衔接。其次，在债务人胜诉的情况下，同一或不同法院的审判机关与执行机关既非隶属关系，执行机构为何有义务接受该等命令。再次，在债务人败诉的情况下，执行机关本就依法享有强制执行权，又为何需要由法院命令执行机关继续执行，岂非多此一举?
(五)新形成之诉说
该说的基本理论与旧形成之诉说并没有本质区别。但是按照旧形成之诉的理论，债务人异议之诉的既判力范围不及于当事人的实体法律关系，因此败诉一方仍可以另行提起民事诉讼。新形成之诉认为若败诉方在新的民事诉讼中获得胜诉判决，则实际上造成了前后裁判对同一事实产生相互矛盾的判决。因此，该说主张在这种情况下运用争点效理论，将债务人异议之诉中涉及的实体法律关系视为后诉中的主要先决问题，使得债务人异议之诉的裁判对后诉产生通用力，当债务人异议之诉的当事人另行时，系属法院可判其败诉。
新形成之诉说主张采用争点效理论进行弥补。然而，争点效在理论界尚存在较大争议，其本身便存在不确定性，因此即便在其起源地日本也尚未被立法所采纳。我国法律也没有采用争点效理论。此外，虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，但对方当事人有相反证据足以的除外。但是，这并非是对争点效的规定，有学者将其称之为“已确认事实的预决力”，并认为其与争点效理论存在本质上区别，笔者甚为认同。因此，从我国审判实务角度考察，争点效尚没有适用空间。
(六)救济之诉说
该说认为债务人异议之诉“不仅有排除强制执行之形成力，并对当事人间实体法律关系有既判力，与上诉、再审之诉等程序，同具救济之功能，为救济诉讼的一种。”日本学者三月章教授赞同此说。
学者通常认为救济之诉最大的缺陷恰恰在于其与传统理论的脱节。由于传统理论仅将诉讼分为给付之诉、确认之诉与形成之诉，若债务人异议之诉划为救济之诉，那么救济之诉又为何种诉讼?对此，笔者认为，解决问题不能囿于既有理论的局限。如前所述，如果按照传统理论将债务人异议之诉看成给付之诉、确认之诉或形成之诉，都存在一定的缺陷和理论上的难题，因此，应当突破传统理论，认为异议之诉是一种救济之诉。
三、大陆法系国家及我国台湾地区的
立法例
(一)德国立法例
德国《民事诉讼法》根据债务人异议之诉的对象不同，将其区分为对请求权的异议之诉与反对发给执行文之诉。以下分别说明：
1．对请求权的异议之诉
德国《民事诉讼法》第767条规定了债务人对判决所确定的请求权本身的异议之诉。当债务人对判决确定的请求权存有异议时，其可以以诉的方式向第一审的受诉法院提起。
(1)对请求权的异议之诉的事由
德国法律规定债务人提出该种异议，必须满足三个条件，即：第一，异议的原因必须在依照法律规定应该主张异议的言辞辩论终结后发生；第二，只有在债务人不能依声请回复原状的方式提出异议时，才能提起该条规定的债务人异议之诉；第三，债务人必须在其所提起的该诉讼中将其在时所能提出的一切异议一并提起。
(2)对请求权的异议之诉的当事人
对请求权的异议之诉的当事人一般为实体法律关系中的债务人与其债权人。同时德国《民事诉讼法》第768条、第785条和第786条对可以提起债务人异议之诉的主体做了扩张性规定，赋予了债务人的继承人在四种情况下提出异议之诉的权利，并规定其他负有限责任的人也有权提出该异议之诉。
(3)对请求权的异议之诉的管辖
若执行名义为判决的，债务人或法律规定有权提起对请求权的异议之诉的人，应当向第一审的受诉法院提出；若对公证文书所载的请求权存有异议的，应当向债务人的普通审判籍所在地的法院提出；若诉讼以当事人和解解决的，应向该诉讼的曾经系属法院提起。
2．反对发给执行文之诉
德国《民事诉讼法》第768条规定了债务人反对发给执行文之诉。德国根据《民事诉讼法》的规定，德国法律规定的强制执行需要根据附有执行文的判决正本(有执行力的正本)方能实施。如果法院认为发给执行文的要件已具备而发给特定债务人，但该债务人对此有异议，则其可以提起反对发给执行文之诉。但只有法律明确规定的债务人才能依据此条。次外，德国《民事诉讼法》规定，债务人提起反对发给执行文之诉的，准用第767条的规定应当向第一审的受诉法院提起。
(二)日本立法例
日本《民事执行法》参照德国民事诉讼法的规定，将债务人异议之诉由对请求权的异议之诉和对执行签证付与的异议之诉构成。
1．对请求权的异议之诉
日本《民事执行法》第35条第1款规定：“债务人对债务名义(本法第二十二条第二项和第四项规定债务名义未被确定的除外)的请求权存在或其内容有异议时，可以提起请求不允许以该债务名义强制执行的请求异议之诉；对于审判以外成立的债务名义，债务人有异议的，亦同。”根据该条规定，债务人有权对请求权的存在及内容提起异议之诉。此外，债务人还可以对审判以外的债务名义提起异议之诉，这种规定扩大了债务人异议之诉的范围。
2．对执行文付与的异议之诉
该异议之诉的运行基础是日本执行法律体系中的执行文制度，该制度类似于德国的执行文制度。日本《民事执行法》第27条规定：“对于应由债权人证明事实到来的请求，只有在债权人提出证明事实到来的文书时，方可付与执行文。债务名义所表示的当事人以外的人作为债权人或债务人的执行签证，只有在法院书记官或公证人认为很显然对于或为他进行强制执行时，或者债权人提供证明其强制执行的文书时方可付与。”在这两种情况下，如果债务人对此存有异议，则可以提起对执行文付与的异议之诉，请求法院不允许根据该付与执行文的债务名义正本进行强制执行。
除了上述对执行文付与的异议之诉和对请求权的异议之诉的特别规定之外，日本《民事执行法》还确定了一些同时适用于两者规定：
1．债务人异议之诉的管辖
日本《民事执行法》并没有明确规定债务人异议之诉的管辖法院，而是根据执行名义的不同，分别规定了管辖法院。
2．债务人异议之诉对执行的效果
日本《民事执行法》规定，如果所主张的事情在法律上有理由，并在事实上有释明时，无论是否提供担保，受诉法院可以根据申请命令停止强制执行；若提供担保，可命令继续进行强制执行或撤销执行处分。遇到紧急情况，审判长有权命令这些处分。
3．债务人异议之诉异议理由的提出
日本《民事执行法》规定，对于债务人同时就若干意义理由的，应当同时提出主张。
(三)我国台湾地区“强制执行法”的规定
我国台湾地区“强制执行法”确立了债务人异议之诉制度。台湾地区虽然也借鉴了德国与日本等大陆法系民事诉讼法律制度的规定，但是没有将债务人异议之诉做进一步区分。此外，台湾地区的规定较德日更为系统，也更加贴近我国的法律体系，因此具有更强的借鉴意义。其债务人异议之诉具体规定如下：
1．债务人异议之诉的事由
“强制执行法”第14条及第14-1条规定了四种提起债务人异议之诉的事由，即：“(1)消灭债权人请求的事由，即可使执行名义所载的实体上的请求权全部或部分消灭的事由；(2)妨碍债权人请求的事由，即可使执行名义所载的请求全部或部分暂难行使的事由；(3)债权不成立的事由，即与确定判决不具有同一效力(即无既判力)的执行名义所载的债权有不成立的事由；(4)非执行名义效力所及的事由。”
2．债务人异议之诉的当事人
债务人异议之诉的原告即为执行名义所载的债务人或其实体权利的继受人，或者其他因执行名义效力所及而受强制执行的人；而被告即为执行名义所载的债权人或其实体权利的继受人，或者其他因执行名义效力所及而有权请求执行机关为强制执行的人。“债务人异议之诉，其当事人不合上述规定者，即属当事人不适格，法院应以判决驳回之。”
3．债务人异议之诉的管辖
最新修正的“强制执行法”于第14-1条规定了债务人异议之诉应当向执行法院提出。同时，“该‘执行法院’为实际执行事务的法院，若甲法院嘱托乙法院执行，则乙法院即为执行法院，如向乙法院提起异议之诉，应当受理。”
4．债务人异议之诉的程序
根据“强制执行法”的规定，债务人提起异议之诉原则上应书面提出，在适用简易程序时方可口头提出。债务人在状中应当将所有异议的事实和主张一并提出，对于没有提出的，不得在本诉或其他诉讼中提出。
(1)债务人异议之诉的审理
债务人异议之诉按照普通诉讼程序审理。“债务人应就其主张之‘异议原因之事实’，负举证之责任。”
(2)债务人异议之诉的裁判
债务人异议之诉的裁判主要有以下几种：A，对于债务人提起异议之诉不满足台湾地区“民事诉讼法”第249条所规定的7种情况的，受诉法院应以裁定驳回，但情况可以补正的，审判长应定期先命补正；B，对于债务人所主张的请求不成立的，受诉法院应以判决驳回；c.对于债务人所主张的请求全部或部分成立的，对成立部分判决债务人胜诉。
5．债务人异议之诉的效果
债务人异议之诉期间，原则上不停止强制执行，但法院因必要情形或依声请定相当并确实之担保，得为停止强制执行之裁定。债务人异议之诉终结，若债务人获得胜诉，则应终结执行程序，并撤销执行行为；若债务人败诉，可另行提起民事诉讼。
四、构建我国债务人异议之诉的设想
无论从理论还是实务而言，债务人异议之诉都应当作为我国民事执行救济制度的一个环节在我国的执行法律体系中加以规定。然而，制度的构建是一个庞大的工程，既要考虑到实践中可能碰到的细小问题，又要顾及该制度与其他制度以及整个法律体系的协调和适应。
(一)债务人异议之诉的当事人
所谓当事人是指“以自己的名义和应诉，要求人民法院保护其民事权利或法律关系的人及其相对方。当事人是民事诉讼的主体，当事人适格(即当事人正当)对民事诉讼制度而言具有重要的作用。从程序意义上讲，当事人适格是民事诉讼程序顺利进行的基础和前提；而从结果意义上讲，只有当事人适格，其后的裁判与执行才具有正当性和现实意义。
1．一般情况下的当事人
一般情况下，实体法律关系中的债权人与债务人与执行程序中的申请人和被申请人、执行名义中记载的债权人与债务人往往是一一对应的。因此这种情况下，“债务人异议之诉的原告原则上应为执行被申请人，即执行名义所载的债务人；被告应为执行申请人，即执行名义所载的债权人。如果债务人或债权人为两个以上的主体，则构成共同诉讼。”但在多数人的情况下，该共同诉讼为必要共同诉讼还是普通共同诉讼?笔者认为不应当一概而论，而应当根据确立执行名义之诉的性质为准，前诉为必要共同诉讼的，则债务人异议之诉也为必要共同诉讼；前诉为普通共同诉讼的，债务人异议之诉也为普通共同诉讼；前诉为单一之诉，则应当个案判断其究竟属于何种共同诉讼。
2．当事人的变更和追加
在某些情况下，参加到债务人异议之诉中的当事人可能并非是最初民事审判程序中的实体债权债务人。这些情况大致可以分为两类。第一，债权人或债务人的变更发生在债务人异议之诉之前，此时原债权债务人因为已脱离该债权债务关系，不应成为其后发生的债务人异议之诉的当事人，而应由受让人继受。第二，债权人或债务人的变更发生在债务人异议之诉进行过程中，此时新的债权债务人是否有权承担诉讼权利义务，成为正在进行的债务人异议之诉的当事人。对此，各国理论与实务大多认为在此种情况下，债务人异议之诉的当事人可以适当扩张，即实体债权债务人的法律关系继受人，或其他受执行名义执行力约束的第三人都可以成为债务人异议之诉的当事人。
(二)提起债务人异议之诉的事由
1．事由的内容
我国台湾地区的“强制执行法”对此进行了详细的规定，我国大陆可借鉴之。
(1)消灭债权人请求的事由。
该事由是指从民事实体法意义上可使执行名义所载的实体上的请求权全部或部分消灭的事由，包括我国《合同法》规定的债务履行、抵销、提存、债务免除、债权债务混同等情形。
(2)妨碍债权人请求的事由。
该事由是指使执行名义所载的请求全部或部分暂难行使的事由，包括我国《合同法》规定的债权让与、债务承担、债权债务概括承受，《民事诉讼法》规定的暂缓执行、中止执行等情形。
(3)债权不成立的事由。
该事由是指法院生效判决之外的执行名义所载的债权有不成立的事由，主要包括了我国《民事诉讼法》规定的和解协议、调解协议、公证债权文书、仲裁裁决等。其中有一种情况需要探讨，即在当事人双方签订了执行和解协议的情况下，债务人是否能以存在执行和解协议为由提起债务人异议之诉。对此，台湾地区通过判例的形式规定在此种情况下，债务人可提起异议之诉。我国《民事诉讼法》规定，双方当事人在执行中自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录，由双方当事人签名或者盖章。可见在我国，执行和解协议是在法院的直接参与下制作的，若债权人不顾和解协议申请执行，无需债务人提起异议之诉，法院便可直接驳回。然而，如果债务人对和解协议存在异议，是否可以以此为由提起债务人异议之诉。对此，台湾地区通说采肯定说。我国《民事诉讼法》规定，一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根
据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。然而笔者认为，一方不履行和解协议便退回执行执行名义的做法值得商榷。笔者建议可以借鉴台湾地区的做法，允许债务人提起异议之诉，由审判机构确定协议的效力。
(4)非执行名义效力所及的事由。
前文已述在特殊情况下，债务人异议之诉的被告即债权人范围得为扩张，若债务人对此存有异议，或者没有此类情况但债务人仍认为其并非应受强制执行者，此时其应有权就该事由提起债务人异议之诉。
2．事由的有效期限
上述事由，只有在特定期限内发生才能作为提起债务人异议之诉的理由。具体而言，应当根据执行名义的不同做详细区分。
(1)执行名义为具有既判力的法律文书。
异议事由原则上应发生于执行名义成立即既判力基准时之后。倘若异议事由发生在执行名义成立之前，债务人完全可以行使其诉讼权利，使执行名义不发生既判力。对于执行名义为生效裁判的，台湾地区存在特殊规定，即“为异议原因之事实，发生在前诉讼言辞辩论终结后者，亦得主张之”。所谓前诉讼言辞辩论即指确定执行名义所依据的言辞辩论。如果第一审判决为执行名义，则第一审的言辞辩论即为前诉言辞辩论；如果经历二审，但第二审并未开庭进行言辞辩论，则前言辞辩论仍为第一审的言辞辩论。
(2)执行名义为不具有既判力的法律文书。
我国现行《民事诉讼法》第214条规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”然而法律却没有规定该程序的具体操作程序。此外，对于债务人如何提起公证债权文书成立之后发生的异议事由，现行法律也没有规定。上述法律空白亟待债务人异议之诉填补。笔者认为可借鉴我国台湾地区1996年修正的“强制执行法”，其中第14条第2项明确规定：“执行名义无确定判决同一之效力者，于执行名义成立前，如有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生，债务人亦得于强制执行程序终结前提起异议之诉。”
(三)债务人异议之诉的程序设置
1．债务人异议之诉的管辖法院
笔者认为，如何在兼顾公正的前提下提高效率应当是确定管辖法院的主要标准，笔者进一步认为：第一，不宜绝对由债权人住所地法院管辖。因为债务人异议之诉毕竟区别于普通的民事诉讼，其程序开始之前实已存在一个裁判法院和一个执行法院(可能是同一法院)，因此若由债权人住所地法院管辖，则在异议之诉开始后存在着许多程序上的不便之处，如审判与执行的协调问题。第二，不宜绝对由债务人住所地法院管辖。“关注执行救济的同时，也不能忽视对恶意异议的限制，否则我们可能会从一个极端走向另一个极端。”原告的做法将可能增加债务人利用救济机制拖延甚至逃避执行的风险，且我国目前地方司法保护主义依然比较严重。
综上所述，笔者认为应由执行法院管辖债务人异议之诉较为合理。因为我国现行《民事诉讼法》已经明确规定了执行管辖法院的范围，由执行法院管辖债务人异议之诉可以有效地减少信息传递的成本，亦可有效地减少发生不同法院司法行为冲突的机率。事实上，我国强制执行法草案也建议由执行法院管辖执行异议之诉。
2．债务人异议之诉的法律效果
由于债务人异议之诉发生在执行程序进行的过程中，因此其程序的启动、进行和终结对执行程序的影响需要法律明确规定。
(1)债务人异议之诉启动后及进行中的法律效果
笔者认为原则上债务人异议之诉的启动和进行并不发生阻断执行程序的效果，因为从过程角度而言，债务人异议之诉与执行程序应当是两个平行的程序。然而根据德国和日本的立法和实务经验，在此类情况下应当允许执行程序有条件的中止，例如可以采担保为原则、直接证据为例外的做法，即债务人若认为继续执行将对其造成不可挽回的损失时，必须向受诉法院提出申请方能启动中止执行审查程序。一般情况下，债务人应当提供等额担保，但如果其有直接证据证明其权利正被执行，并将造成不可回复的损失，而债权人对此又无法合理抗辩，则法院有权在不提供担保的情况下裁定中止执行程序。但笔者认为，我国在做此类规定时不应当赋予法官依职权中止执行程序的权力，一则此种权利没有正当来源，二则容易被债务人或地方保护主义利用。
(2)债务人异议之诉终结的法律效果
债务人异议之诉可能存在以下几种终结方式：
第一、如果异议之诉不符合条件，法院应当裁定驳回。但债务人可以在符合条件后再次。
第二、如果异议之诉中债务人主张不成立，法院应当判决驳回，其结果对执行程序不产生影响，若之前由于债务人申请导致执行程序中止，对债权人造成损失的，债务人应当赔偿。
第三、如果异议之诉中债务人主张成立，法院应判决不得基于涉诉执行名义的全部或部分为强制执行，“故债务人一经提出确定判决之正本者，非但阻止执行机关开始或续行强制执行，执行法院即应停止强制执行，而且执行法院应撤销也为之执行处分。”
3．债务人异议之诉的期限
(1)债务人异议之诉的起始时间
对于债务人何时可以提起债务人异议之诉，台湾学界有两种学说：一说认为债务人于强制执行开始前即可提起债务人异议之诉；二说认为债务人只有在强制执行程序开始之后方能提起债务人异议之诉。笔者同意后说，原因有三：其一，救济乃是针对于侵害而言的，如果仅因债权人有侵害债务人权利的危险便允许债务人为“假想防御”，则陷入了“先救济再侵害”的逻辑悖论中；其二，债务人虽获执行名义但是否请求强制执行尚无定论，就算债务人获得胜诉判决，若债权人不申请执行，则该判决岂不一纸空文?再者，待债权人申请强制执行时，债务人再提起债务人异议之诉并未有任何损失，为时不晚。
(2)债务人异议之诉的审理期限
债务人异议之诉作为一种救济手段应当具有及时性，且其发生于执行程序进行期间，对执行程序的法律效果具有重要的影响，因此债务人异议之诉的审理期限不宜过长。笔者认为债务人异议之诉可以在普通一审程序(适用简易程序的，在简易程序的)审理期限上略微缩短，若在规定审限内案件无法审结须由审判庭上报受诉法院院长批准延期，且只能延期一次。然而，审限具体为多少日需要实践中反复试点和论证，对此笔者不敢妄言。
对于债务人异议之诉应当采一审终审还是二审终审，笔者认为基于效率的考虑应采用一审终审制为宜
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民事之诉问题在民事诉讼理论和制度上及实务中均具有重大的价值和意义。本文仅就诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的合并和变更问题进行重新审视和论述。旨在完善我国民事之诉理论，并作为我国将来修订民事诉讼法典时的参考。
民事之诉的问题直接关系到民事诉讼价值和目的的实现、民事诉权的保护等重大问题。但是，在我国，对于民事之诉的问题，理论上缺乏系统深入的研究，制度中缺乏必要合理的规定。因此，我们应当系统深入地研究民事之诉的问题，作为我国将来修订民事诉讼法典时的参考。
民事之诉的理论和制度主要包括以下内容：诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的提起、诉的利益、诉的合并和变更等。有关诉的利益和诉的提起（要件）问题，笔者已作过阐论，［1］所以本文主要阐释诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的合并和变更。
一、什么是诉及其构成要素
（一）什么是诉
“诉”是诉讼法上的概念。“诉”可作为动词来理解，则可称为“诉讼”。同时，“诉”也可作名词来认识，例如，给付之诉、确认之诉、形成之诉。“诉”与“诉讼”均作名词时，比如提起“诉”与提起“诉讼”，两者的涵义基本相同。
从名词的角度来说，“诉”是指特定原告针对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。特定的实体（法）主张，构成诉和诉讼标的（或诉讼请求）之实体内容，即原告获得实体（法）上的具体法律地位或效果的主张，例如原告请求被告给付某物、原告请求与被告离婚等，构成了法院判决的对象和既判力的客观范围。诉是原告提起的，提的直接目的是请求法院审理和判决特定的实体主张，所以诉首先是原告向法院所为的。诉和诉讼标的中有关实体（法）上的地位或效果存在于原告和被告之间，所以诉也是原告针对被告所为的。
当事人提起“诉”的根据在于其所享有的诉权。“诉”是由原告以提讼的方式提起的，诉之提起可称为（包括反诉）。只有原告提起“诉”才可启动诉讼程序或形成诉讼系属，“无诉则无民事诉讼程序”（OhneKlagedeinZivilproze）。法院等不得代替当事人提讼，否则构成对当事人诉权的侵犯。通常情况下，原告即民事实体争议的主体。在特定情形中，为了维护社会公益或者民事实体争议主体的实体权益，法律也可明确规定，第三人为原告（形式当事人），这种情况则不构成对实体争议主体诉权的侵犯。在现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律明确规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我国法律也应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的自然资源、人文资源（如文化古城和历史文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家财产等。
民事诉讼是私权诉讼，所以应由当事人（原告）确定法院裁判的具体内容则（即诉讼当事人处分权的实体范围）。原告时，必须向法院表明请求诉讼保护的具体内容（即诉讼标的具体实体内容）。法院的审判范围须受其限制，不得对这一实体内容予以变更或替代而作出判决。但是，对于具有公益因素的实体法事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼等，采行职权干预主义，法院可以超出或变更诉讼标的范围而作出裁判。
（二）诉的构成要素和识别
1．诉的构成要素
一个完整的诉是由当事人（原告和被告）、诉讼标的和案件事实构成的。诉是从当事人的角度而言的，是原告基于实体（法）目的而针对被告提起的，所以诉的主体是原告和被告。诉讼标的为请求法院审判保护的实体（法）内容，体现了当事人提讼的目的，所以诉的构成要素应当包含诉讼标的。至于案件事实，一方面使诉特定化，另一方面支持诉讼标的，所以案件事实也是诉的一个构成要素。
与诉的构成要素相一致，许多国家要求状必需记载：当事人基本情况、明确的诉讼标的及其事实理由。至于状所须记载的事实理由仅指使诉讼标的得以特定所需的最低限度的案件事实。至于原告支持其胜诉的案件事实，以及攻击和防御方法（举证）等，作为诉状的任意记载事项，不作强行性规定，实务中和理论上仅仅是鼓励在时就提供充足证据的做法。在美国，由于在审前准备程序中规定了诸多证据开示方法及其保障措施，无强行性要求在时就提供一定的证据。
在此，还是有必要阐释以下诉讼标的之涵义。我国传统诉讼标的理论和现行民事诉讼制度采取“旧诉讼标的说”，即认为诉讼标的是当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利义务关系。并且还认为，诉讼标的不同于诉讼请求：诉讼标的就民事争议的总体而言的，诉讼请求是指当事人在诉讼中提出的具体请求。比如，A打伤了B，于是B对A提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决A赔偿5000元，此例中，诉讼标的是侵权损害赔偿法律关系，而诉讼请求则是A向B赔偿5000元。
由“旧诉讼标的说”推导，如果原告败诉的话，无异于承认原告在时未提出诉讼标的，无诉讼标的法院也可裁判，其理不通极为显然。并且，旧诉讼标的理论在解决请求权竞合时确实有着很大的弊端，比如，被告同一行为可能同时构成违约责任和侵权责任，那么依旧实体法说，原告可以提出两个诉：违约之诉（诉讼标的是合同法律关系）和侵权之诉（诉讼标的是侵权法律关系），如果两个诉均获得胜诉，则原告因同一违法行为而获得两次受偿，这显然是不合理的，并且因同一诉讼目的而将被告多次引入诉讼，这对被告也是不公的。在审判实务中，在请求权竞合的场合，我国法院不认为有多个诉讼标的，实际上并未采用旧诉讼标的理论。
我们认为，所谓诉讼标的，即诉讼请求或诉的声明，是指原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张，例如，请求判决被告给付原告某物（给付之诉），请求确认原告与被告于2000年3月5日借款人民币50万元的借贷关系不存在（确认之诉），原告请求与被告离婚（形成之诉）。
我们主张诉讼标的与诉讼请求在涵义上的一致，一是考虑到“旧诉讼标的说”所具有的局限性；二是诉讼标的与诉讼请求的区别在理论和适用上没有什么意义；三是基于我国民事诉讼制度理论与大陆法系和英美法系民事诉讼制度理论的合理衔接，便于对话或交流，因为诉讼标的在大陆法系和英美法系中与诉讼请求基本上是等值的。
有学者认为，诉讼标的包括诉的声明和事实理由。我们主张，诉讼标的就是诉讼请求或诉的声明，不包括事实理由。主要理由是：（1）事实理由是支持诉讼标的是否正当的根据，诉讼标的理论认为事实理由也是识别诉讼标的之根据。诉讼标的识别根据与诉讼标的涵义并非同一概念。（2）如果认为诉讼标的包括事实理由，则与既判力制度及其理论发生矛盾，因为原则上既判力的客观范围不包括对事实理由的判断。
诉的构成要素的意义在于：（1）以此来判断当事人所提的“诉”是否构成一个完整的“诉”，如果不是，法院则不予受理；（2）诉的构成要素使“诉”特定化，从而使一“诉”与他“诉”区别开来，以配合“一事不再理”原则的适用；（3）根据诉的构成要素的增加或者变更，来确定诉的合并或者变更。
2．诉的识别
通常情况下，判断一“诉”与他“诉”的区别，首先就诉的主体来判断。诉的主体不同，一“诉”与他“诉”也就不同。但是，在我国和日本等国，在法定的当事人变更情形中，比如诉讼中，当事人将其债权或债务移转给第三人、当事人死亡或消灭等而使其实体权利义务移转给特定的第三人，而由第三人代替原当事人成为新的诉讼当事人，［2］（294－296）并不构成诉的变更。
其次，若诉的主体相同，则须根据诉讼标的来判断一“诉”与他“诉”是否相同。识别诉讼标的，在通常情况下仅需依据诉讼标的实体内容即可，比如A针对B提出返还房屋之诉，其诉讼标的实体内容即请求返还房屋，后来，A针对B提出支付价款之诉，其诉讼标的实体内容即请求支付价款，可见就诉讼标的实体内容来看，这里存在着两个不同的诉讼标的和诉。
在请求权竞合的情形下，基于同一个案件事实根据实体法规范可以提出多种实体法主张，但是也应以一个诉或者一个案件对待，这实际上是以“案件事实的同一性”为识别诉的标准。这种标准实际上是英美法系识别诉的标准。近年来大陆法系诸多学者也主持采取此标准，不再限于传统通说标准。［3］（387－388）
最后，在特定情况下还需结合案件的具体事实，来判断一“诉”与他“诉”是否相同。比如，A拖欠B货款1万元，A同时又从B处借款1万元，对此B可以提起两个诉。此例中，当事人相同，诉讼标的也相同（请求返还1万元）。如果不根据两个诉讼标的各自所依据的具体事实（拖欠货款或借款），显然无法判断出这两个诉或者B请求A返还哪个1万元，所以必须依据具体的事实，才可区别出这两个诉。在特定情况下，必须结合案件事实来识别诉。
再如，A以无效婚姻为由提起与B解除婚姻关系之诉，败诉后A又以受虐待为由提起与B解除婚姻关系之诉，前诉和后诉或其诉讼标的之具体实体内容均为“解除婚姻关系”，但是前诉的案件事实是“无效婚姻”，而后诉的案件事实是“B虐待A”，此例中必须依据具体的事实，才可区别出两个诉。
如果A请求解除婚姻关系，然而在诉讼中A同时提出多个离婚的事实理由（如无效婚姻、虐待等），那么根据上述诉的识别标准，则为多个诉。对此，我们认为，在尊重当事人意志的前提下，按照诉的预备合并来处理则比较合理。具体说，如果当事人确定以无效婚姻为由提起之诉是主位之诉，而以虐待为由提起之诉是备位之诉，那么如果法院判决主位之诉胜诉，则无需就备位之诉作出判决；如果法院判决主位之诉败诉，则就备位之诉作出判决。
必须明确，完全或者仅仅按照诉的识别标准，来决定一事不再理原则的适用，也存在着弊端。比如，如果A以无效婚姻为由请求解除婚姻关系获得胜诉，A或其配偶再以受虐待为由请求解除婚姻关系，那么根据上述诉讼标的和诉的识别标准，前诉与后诉是不同的，法院应否受理后诉？答案是否定的。因为只能对既存的法律关系才可提起形成之诉，既然A与配偶已经解除婚姻关系，就无必要再提起解除婚姻关系的形成之诉。换言之，由于诉讼目的（解除婚姻关系）已经达到，与前诉具有同一目的之后诉的“诉的利益”不存在了，法院应以此为由驳回后诉。
完全根据诉讼标的或诉的识别来适用一事不再理，也可能不利于当事人合法权益的保护和民事纠纷的解决。在一些情形中，诉讼请求可能由多个部分组成，比如对于同一侵权行为，被害人可以提出医疗费、护理费、误工损失费和精神损害赔偿费等请求，当然被害人可以选择其中一项或几项提出请求（即提出“一部请求”）。“一部请求”属于诉讼请求或者诉讼标的在量上的缩减，并未改变诉讼请求或者诉讼标的质的规定性（如上例中诉讼标的仍为人身侵害赔偿请求）。如果当事人因诉讼标的额巨大而负不讼费用、当事人欠缺法律知识等等，特别在我国法律援助制度和律师制度不健全的情况下，不允许当事人就其余请求提讼，是为不公。如果当事人明确表示提出一部请求的，或者法官向当事人释明可以提出全部请求而当事人仍然提出一部请求的，当事人不得对其余请求另行。
二、诉的类型
诉的类型，通常是根据诉讼标的之性质和内容，把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。这分别与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应的。这三种诉的最终确立，是民事诉讼制度漫长发展史中的一大终点。在民事诉讼制度发展史上，诉的种类，最初仅有给付之诉。后来，出现确认之诉。待民法上的形成权制度完备之后，最后才出现形成之诉。
（一）给付之诉
给付之诉，是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。原告对被告享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的基础。原告的给付请求权的享有，是因为原告和被告之间存在具有给付内容的民事法律关系，被告不履行给付义务，原告就可以根据民法上的给付请求权提起给付之诉。原告胜诉的判决为给付判决，给付判决命令被告履行一定给付，从而具有执行力。
原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付。金钱和物的给付之诉，与行为给付之诉，它们的判决在执行方法上存有很大差异。应当注意，行为给付中的行为包括作为和不作为。现代社会中，对于环境污染等公害，常常提起禁止侵害之诉。传统理论认为，原告提起不作为之诉，必须被告将来仍有继续侵害的可能性（重复的危险），并且不得以被告过去侵害行为而提起不作为之诉。现代法律中，在很大程度上，提起不作为之诉（申请禁令之诉）不再要求“开始侵犯”和“重复的危险”的先决条件。德国和瑞士都允许在开始侵犯前申请禁令救济，英美法为此目的发展了“因害怕”禁令。
给付之诉可分为现在给付之诉和将来给付之诉。从理论上说，前者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期已到的给付之诉，后者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期未到的给付之诉。现实中，现在给付之诉提起之时，常常是履行期已到；对于履行期未到的通常以将来给付之诉对待，如果在法庭辩论终结时履行期已到，此时作出原告胜诉的判决是现在给付之诉判决。对于现在给付之诉，由于履行期已到而未履行的，当然可以提起现在给付之诉；但是，对于将来给付之诉的提起，法律上往往作出限制，有的国家和地区以“债务人有到期不履行之虞”为限制条件，有的国家以“有预先提出请求必要的”为限制条件。［4］（68－69）
（二）确认之诉
确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在之诉。其中，主张法律关系存在的，是积极确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间的合同关系存在、原告请求法院确认他拥有对某物的所有权）；主张法律关系不存在的，是消极确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间的合同关系不存在、原告请求法院确认被告对某物不拥有所有权）。
一般认为，只能对“现在的法律关系”提起确认之诉。理由是，过去的法律关系可能发生了变动，现在没有必要对过去法律关系作出确认判决；对将来法律关系作出确认判决，可能阻碍将来法律关系的合法合理变动。
英美法是否接受对未来法律关系的宣告判决申请，取决于当事人之间的法律争端是否已经充分明朗化、具体化。过去英国判例法坚决拒绝确定未来的法律权利，但是现在法院的要求是只要有发生的把握就足够了，如承租人可以申请确定其续租权。如果未来法律效果的发生只是“推测性”的，法院则拒绝受理。美国法院对于未来的法律关系也适当地作出宣告判决。
有学者认为，某个法律关系是否可被法院确定，并不取决于其是现在的还是过去或未来的，而取决于是否具有以现在确认之诉来加以解决的必要性，如果有其必要，即使是过去或未来的法律关系或事项也可由法院确认。比如，如果现在对某些财产所有权存在着争议，有关确认过去的该财产的买卖契约无效之诉，就有确认利益。［4］（70）
通常情形中，“事实”即便是法律上的重要事实，也不得成为确认之诉的客体。但是，一味如此，可能产生不利。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度，即当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。近年来，英国和美国的法院已经比较谨慎地许可对事实问题作出宣告判决，比如，涉及身份的事实（如非婚生子女的认领等）；事物的法律特征（如确定某块土地为现在不使用的墓地等，这类诉讼英美法居多）；不法行为的发生（主要涉及侵权行为法）；证书或文书的真实性，等等。［5］（242－243）
（三）形成之诉
形成之诉，在我国通常称为变更之诉，是指原告请求法院变更某法律关系之诉。原告提起形成之诉的目的是，利用法院判决将现在的法律关系予以变更。原告胜诉的形成判决，在确定之时，无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果，通常是既存的法律关系解除或消失（而形成新的法律关系），比如解除婚姻关系。而确认判决仅在于确认某法律关系存在或不存在，并不形成新的法律关系。在一般情形中，实体法允许，权利人可以自己意思表示行使其形成权，使既存的法律关系发生变更或消灭，例如，权利人可行使解除权或撤销权而使合同解除或撤销，无须通过诉讼来解除或撤销。但是，如果当事人双方就应否解除或变更发生争议而提讼，法院作出判决确认解除或变更的，此判决为形成判决。然而，此作形成判决的形成力仅存在于当事人双方之间，而不及于其他第三人，即“无广泛效力的形成之诉”，所以有学者认为这类诉讼只不过是类似性的形成之诉。［4］（59）
真正的形成之诉是指具有广泛效力的形成之诉，其判决的形成力不仅及于当事人双方，而且不及于其他第三人，即具有对世效力。这种形成之诉集中于有关身份关系的人事诉讼（离婚之诉、撤销收养之诉等）、社团关系的公司诉讼（公司股东会决议撤销之诉等）等。这种诉讼中，关涉人类社会生活基本的身分关系，涉及众多人的利害关系，所以通过个人以自己意思表示直接予以变更则是不妥当的，并且由于人数众多，因此必须由法院以形成判决作出统一变更，并且当事人仅能对法律明文规定的情形提起形成之诉（形成之诉明定原则）。
有学者认为，可将形成之诉分为实体法上的形成之诉和程序法上的形成之诉。前者是指变更实体法律关系的形成之诉，如离婚之诉、撤销公司决议之诉、认领子女之诉等。后者是指变更程序法上效果的形成之诉，如撤销法院调解之诉、再审之诉（撤销原判决等）、撤销除权判决之诉、执行异议之诉，等。但是，有学者认为，程序法上的形成之诉并非独立之诉。［2］（151－158）
三、诉的合并
大陆法系民事诉讼理论往往把诉的合并分为：诉的主观合并和诉的客观合并两种基本种类和形态。“诉的主观合并”中的“主观”即“主体”之意，诉的主观合并是从当事人的角度来看，数个诉结合的形态。“诉的客观合并”中的“客观”是指客体、对象或事物的意思，诉的客观合并是指从作为审判对象的诉讼标的或者诉讼请求的角度来看，诉的合并的形态。
诉的主观合并，又称诉的主体合并，即诉讼当事人的合并，是指在同一案件中原告或者被告为多数的情形。诉的主观合并，可能发生于提讼之时，也可能发生于提讼之后。后一种情况主要是指诉的追加中的当事人追加，如追加原告或追加被告，从而成为共同诉讼。在（固有）必要共同诉讼的情形，没有追加共同诉讼人将会产生当事人不适格。［6］（186）诉的主观合并的典型形态是必要的共同诉讼及以其为基础的群体诉讼。
大陆法系的著作多将诉的主观合并放在诉讼主体（或当事人）部分予以阐释，而在诉讼客体（复数的诉讼对象）部分阐释诉的客观合并。在此，我们也主要介绍诉的客观合并。
（一）诉的客观合并的涵义及要件
一般认为，诉的客观合并，是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告主张两个以上诉讼标的的诉的合并。诉的客观合并，与诉的主观合并相同，可能发生在提讼之时，也可能发生于提讼之后。后一种情形属于诉的追加中的诉讼标的之追加后，即因诉讼标的之追加而构成诉的客观合并。
诉的客观合并虽然具有多种好处，但是如果不加一限制而无条件地允许原告利用同一诉讼程序要求法院审理多数诉讼，有时反而造成法院审理混乱和诉讼迟延。因此，许多国家规定了诉的合并的合法要件，我国却没有，这是我国民事诉讼立法上的一个漏洞。
诉的客观合并除了具备一般要件之外，还应当具备一些特别诉讼要件，主要有：
1．几个诉讼标的必须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼程序中提出。
2．受诉法院对合并的诉的其中之一有管辖权。法院基于对合并之一诉的管辖权，而对与该诉有牵连关系的他诉取得管辖权。当然属于其他法院专属管辖的诉除外。
3．合并的诉须适用相同的诉讼程序。至于合并之诉之间有无关联性，则非必要条件。
4．必须符合法律无禁止合并的规定。
此外，如果是因（诉讼系属后）追加而发生诉的客观合并，那么必须以不妨碍被告的防御和诉讼正常进行为必要条件。因此，许多国家法律规定，诉的追加必须经过被告的同意（原告状送达被告后），旨在合理保护被告。同时，为避免因诉的追加阻碍诉讼程序的正常和顺畅进行，法院也可不许可诉的追加。
诉的合并的要件一般属于法院职权调查事项。但是，对于为保护被告的防御权及利益而设的条件，如需要被告同意的条件，一般属于当事人主张的责问事项，即只有当事人提出了异议法院才审查的事项，并非法院职权调查事项。如果法院认为诉的合并不利于诉讼程序正常和顺畅进行的，也可将已合并之诉予以分离，分别审判。
（二）诉的客观合并的种类
大陆法系民事诉讼中，诉的客观合并的种类主要有：单纯合并（普通合并、并列合并）；预备合并（顺位合并、假定合并）和选择合并（择一合并）等。
单纯合并，即在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出多个相互独立的诉讼标的，也即提出法院都得审判的多个诉。当然，这些诉本可以分别提起，要求法院分别审判。单纯合并中，被合并的诉或诉讼标的之间不得相互矛盾，否则就属于预备合并。单纯合并，由于被合并的多个诉是相互独立的，并非处于同一目的，所以区别于仅有同一目的的竞合合并和选择合并；又由于每个诉都要求判决，所以不同于仅就多个诉中的一个诉为判决的预备合并。
预备合并，是指在同一诉讼程序中原告同时提起主（先）位之诉和备（后）位之诉，原告请求若主位之诉败诉时可就备位之诉请求判决。原告时，主、备位之诉同时发生诉讼系属。若主位之诉获有理由判决且判决确定者，备位之诉溯及诉讼系属时失其诉讼系属的效力，不得再就备位之诉为判决。日本、我国台湾地区学者通常认为，预备合并之诉必须是先位之诉与后位之诉之间存在着排斥关系。过去德国学者亦采此种见解。但是德国目前通说认为，先位之诉与后位之诉之间不必存在排斥关系，预备合并之诉的合法要件应是主位之诉与后位之诉之间须存在一定关系，即两诉在法律上或经济上有着同一或类似的目的，或者两诉的发生基于相同的事实关系并且追求相同的目的。笔者倾向于在我国合理借鉴德国目前的通说。
选择合并，通常是指在同一诉讼程序中，原告提出诉讼目的相同的几个诉讼请求，只要其中一个诉讼请求获得胜诉判决就达到诉讼目的，其他诉讼请求就无需判决。选择合并实际上是将基于不同的原因理由而提出的相应多个诉讼请求合并在同一诉讼程序之中。比如，基于所有权和占有权而同时提出两个诉讼请求（两个实体请求权），请求的目的却是同一的，即交付同一物。这实际上是旧诉讼标的理论的看法。按照新诉讼标的理论，以上情形中诉讼标的是单一的：原告所希望达到的法律效果或法律地位是同一的，即交付同一物，所以不存在诉的合并。笔者赞同德国学者大多数看法：选择合并只有在赋与被告有选择权的选择之债情形，才是合法的。例如，由于被告对原告就给付金钱100万元或给付土地50平方米有选择给付的债务，所以原告有必要提起选择合并之诉：被告应给付原告100万元或者土地50平方米。
四、诉的变更
（一）诉的变更的涵义
我国大陆和台湾地区的理论和实务通常认为，诉的变更包括诉的主观变更（即当事人变更）和诉的客观变更。然而，在德国、日本和奥地利等国认为，诉的变更仅指诉的客观变更。在大陆法系的著述中，多将当事人变更在诉讼主体（或当事人）部分进行阐释，对于当事人的变更另有一制度称为当事人变更。
在法定的当事人变更情形（诉讼承受）中，即在诉讼过程中，由于实体权利义务由原当事人（出让人）移转给第三人（受让人）（如债权债务移转、继承等），则受让人代替出让人（原当事人）而成为本案的适格当事人，继续原来的诉讼程序，实际上原诉并非发生变更。在任意的当事人变更情形中，将不适格当事人换成适格当事人，诉讼程序重新进行，此时实际进行的是一新诉，这种情况并非法律所预想的诉的变更。在德日奥等国家，诉的变更不包括诉讼主体的变更，其理由是，诉的变更毕竟是以已经开始的诉讼程序为前提的审判中的新请求；如果是变更当事人，除诉讼承受外，由于不承认诉讼状态继续进行，所以这并不是法律所预想的诉的变更。［7］（183）
因此，下文仅阐释诉的客观变更。从狭义上说，诉的客观变更是指替换变更，即以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的。从广义上说，诉的客观变更还包括追加变更，即维持原来的诉讼标的而另外增加诉讼标的。在德国、日本和奥地利等国家，诉的客观变更包含诉的追加，不另将诉的变更与诉的追加相区分，因为在法律适用方面，两者并无差别。实际上因诉讼标的追加而形成诉的客观合并。
导致的诉的客观变更，除了诉讼标的之变更（比如原告变更权利保护形式，如原告请求法院确认自己享有某特定物的所有权，诉讼中变更为请求判决给付该特定物，即权利保护形式由确认变更为给付），还包括上文所述的特定情况下案件具体事实的变更。
但是，诉讼标的或者诉讼请求在数量上的扩张或缩减（比如原告基于买卖合同原先请求给付1万元价款而后来扩张到1万2千元或缩减到8千元），并未改变诉讼标的或者诉讼请求和诉的质的规定性（返还合同价款的请求）。如上所述，诉讼请求也可能由多个部分组成，比如对于同一侵权行为，被害人可以提出医疗费、护理费、误工损失费和精神损害赔偿费等请求，被害人可就其中的部分费用提出诉讼请求，这也属于诉讼请求在量上的缩减，但是并未改变诉讼请求的质的规定性（人身侵害赔偿请求）。
允许诉的变更的基本理由是，以适当的诉讼标的作为审判对象，从而达到争议的适当和真正的解决。日本学理认为，原告最初提出的诉讼尚不足以充分解决与被告之间的纠纷，当事人判明这一点后，为了避免提出其他诉讼的不便，故仍然可以利用原来审理的结果。同一当事人间诉的客观变更，是在原诉的诉讼程序中进行，原诉的诉讼程序和诉讼资料，在同一当事人间继续有效，可以在审理变更之诉时援用。
（二）诉的客观变更要件
诉的客观变更除了具备一般诉讼要件以外，还需具备一些特殊要件，这些特殊要件与诉的合并基本相同，主要有：
1．诉的客观变更必须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在原诉言词辩论终结之前提出。
2．受诉法院对新诉拥有管辖权，即变更后的诉不属其他法院专属管辖。
3．合并的诉须适用相同的诉讼程序。至于合并之诉之间有无关联性，则非必要条件。
此外，在德日奥等国家，如果诉的变更而导致诉的合并（诉的追加），那么诉的变更还须不显著地拖延原诉的诉讼程序。
以前从侧重保护被告权益的立场来规定诉的变更条件，比如诉状送达后须经被告同意。但是，仅仅考虑被告防御的难易而完全不顾及原告利益的这一做法也是不合理的。再者，从诉讼经济的观点来看，尤其是在纠纷一次性解决的要求下，在同一诉讼程序使原告修正其诉，避免进行无益的诉讼，所以，适当放宽诉的客观变更的条件也是合理的。日本新民事诉讼法典取消了“诉状送达后须经被告同意才允许诉的变更”这一限制性规定，而且在上诉审中也允许诉的变更。
与诉的合并要件相同，诉的客观变更要件一般属于法院职权调查事项，但是对于为保护被告的防御权及利益而设的要件，如有的国家法律规定需要被告同意才允许诉的变更的，一般属于当事人主张的责问事项，并非职权调查事项。法院认为不具备上述要件的，不准许诉的变更。
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民事之诉在民事诉讼和制度上及实务中均具有重大的价值和意义。本文仅就诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的合并和变更问题进行重新审视和论述。旨在完善我国民事之诉理论，并作为我国将来修订民事诉讼法典时的。
民事之诉的问题直接关系到民事诉讼价值和目的的实现、民事诉权的保护等重大问题。但是，在我国，对于民事之诉的问题，理论上缺乏系统深入的，制度中缺乏必要合理的规定。因此，我们应当系统深入地研究民事之诉的问题，作为我国将来修订民事诉讼法典时的参考。
民事之诉的理论和制度主要包括以下：诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的提起、诉的利益、诉的合并和变更等。有关诉的利益和诉的提起（要件）问题，笔者已作过阐论，［1］所以本文主要阐释诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的合并和变更。
一、什么是诉及其构成要素
（一）什么是诉
“诉”是诉讼法上的概念。“诉”可作为动词来理解，则可称为“诉讼”。同时，“诉”也可作名词来认识，例如，给付之诉、确认之诉、形成之诉。“诉”与“诉讼”均作名词时，比如提起“诉”与提起“诉讼”，两者的涵义基本相同。
从名词的角度来说，“诉”是指特定原告针对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。特定的实体（法）主张，构成诉和诉讼标的（或诉讼请求）之实体内容，即原告获得实体（法）上的具体地位或效果的主张，例如原告请求被告给付某物、原告请求与被告离婚等，构成了法院判决的对象和既判力的客观范围。诉是原告提起的，提起诉的直接目的是请求法院审理和判决特定的实体主张，所以诉首先是原告向法院所为的。诉和诉讼标的中有关实体（法）上的地位或效果存在于原告和被告之间，所以诉也是原告针对被告所为的。
当事人提起“诉”的根据在于其所享有的诉权。“诉”是由原告以提起诉讼的方式提起的，诉之提起可称为起诉（包括反诉）。只有原告提起“诉”才可启动诉讼程序或形成诉讼系属，“无诉则无民事诉讼程序”（Ohne Klagedein Zivilproze）。法院等不得代替当事人提起诉讼，否则构成对当事人诉权的侵犯。通常情况下，原告即民事实体争议的主体。在特定情形中，为了维护公益或者民事实体争议主体的实体权益，法律也可明确规定，第三人为原告（形式当事人），这种情况则不构成对实体争议主体诉权的侵犯。在社会，为了维护公益的需要，许多国家法律明确规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我国法律也应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的资源、人文资源（如文化古城和文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家财产等。
民事诉讼是私权诉讼，所以应由当事人（原告）确定法院裁判的具体内容则（即诉讼当事人处分权的实体范围）。原告起诉时，必须向法院表明请求诉讼保护的具体内容（即诉讼标的具体实体内容）。法院的审判范围须受其限制，不得对这一实体内容予以变更或替代而作出判决。但是，对于具有公益因素的实体法事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼等，采行职权干预主义，法院可以超出或变更诉讼标的范围而作出裁判。
（二）诉的构成要素和识别
1．诉的构成要素
一个完整的诉是由当事人（原告和被告）、诉讼标的和案件事实构成的。诉是从当事人的角度而言的，是原告基于实体（法）目的而针对被告提起的，所以诉的主体是原告和被告。诉讼标的为请求法院审判保护的实体（法）内容，体现了当事人提起诉讼的目的，所以诉的构成要素应当包含诉讼标的。至于案件事实，一方面使诉特定化，另一方面支持诉讼标的，所以案件事实也是诉的一个构成要素。
与诉的构成要素相一致，许多国家要求起诉状必需记载：当事人基本情况、明确的诉讼标的及其事实理由。至于起诉状所须记载的事实理由仅指使诉讼标的得以特定所需的最低限度的案件事实。至于原告支持其胜诉的案件事实，以及攻击和防御（举证）等，作为诉状的任意记载事项，不作强行性规定，实务中和理论上仅仅是鼓励在起诉时就提供充足证据的做法。在美国，由于在审前准备程序中规定了诸多证据开示方法及其保障措施，无强行性要求在起诉时就提供一定的证据。
在此，还是有必要阐释以下诉讼标的之涵义。我国传统诉讼标的理论和现行民事诉讼制度采取“旧诉讼标的说”，即认为诉讼标的是当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利义务关系。并且还认为，诉讼标的不同于诉讼请求：诉讼标的就民事争议的总体而言的，诉讼请求是指当事人在诉讼中提出的具体请求。比如，A打伤了B，于是B对A提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决A赔偿5000元，此例中，诉讼标的是侵权损害赔偿法律关系，而诉讼请求则是A向B赔偿5000元。
由“旧诉讼标的说”推导，如果原告败诉的话，无异于承认原告在起诉时未提出诉讼标的，无诉讼标的法院也可裁判，其理不通极为显然。并且，旧诉讼标的理论在解决请求权竞合时确实有着很大的弊端，比如，被告同一行为可能同时构成违约责任和侵权责任，那么依旧实体法说，原告可以提出两个诉：违约之诉（诉讼标的是合同法律关系）和侵权之诉（诉讼标的是侵权法律关系），如果两个诉均获得胜诉，则原告因同一违法行为而获得两次受偿，这显然是不合理的，并且因同一诉讼目的而将被告多次引入诉讼，这对被告也是不公的。在审判实务中，在请求权竞合的场合，我国法院不认为有多个诉讼标的，实际上并未采用旧诉讼标的理论。
我们认为，所谓诉讼标的，即诉讼请求或诉的声明，是指原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张，例如，请求判决被告给付原告某物（给付之诉），请求确认原告与被告于2000年3月5日借款人民币50万元的借贷关系不存在（确认之诉），原告请求与被告离婚（形成之诉）。
我们主张诉讼标的与诉讼请求在涵义上的一致，一是考虑到“旧诉讼标的说”所具有的局限性；二是诉讼标的与诉讼请求的区别在理论和适用上没有什么意义；三是基于我国民事诉讼制度理论与大陆法系和英美法系民事诉讼制度理论的合理衔接，便于对话或交流，因为诉讼标的在大陆法系和英美法系中与诉讼请求基本上是等值的。
有学者认为，诉讼标的包括诉的声明和事实理由。我们主张，诉讼标的就是诉讼请求或诉的声明，不包括事实理由。主要理由是：（1）事实理由是支持诉讼标的是否正当的根据，诉讼标的理论认为事实理由也是识别诉讼标的之根据。诉讼标的识别根据与诉讼标的涵义并非同一概念。（2）如果认为诉讼标的包括事实理由，则与既判力制度及其理论发生矛盾，因为原则上既判力的客观范围不包括对事实理由的判断。
诉的构成要素的意义在于：（1）以此来判断当事人所提的“诉”是否构成一个完整的“诉”，如果不是，法院则不予受理；（2）诉的构成要素使“诉”特定化，从而使一“诉”与他“诉”区别开来，以配合“一事不再理”原则的适用；（3）根据诉的构成要素的增加或者变更，来确定诉的合并或者变更。
2．诉的识别
通常情况下，判断一“诉”与他“诉”的区别，首先就诉的主体来判断。诉的主体不同，一“诉”与他“诉”也就不同。但是，在我国和日本等国，在法定的当事人变更情形中，比如诉讼中，当事人将其债权或债务移转给第三人、当事人死亡或消灭等而使其实体权利义务移转给特定的第三人，而由第三人代替原当事人成为新的诉讼当事人，［2］（294－296）并不构成诉的变更。
其次，若诉的主体相同，则须根据诉讼标的来判断一“诉”与他“诉”是否相同。识别诉讼标的，在通常情况下仅需依据诉讼标的实体内容即可，比如A针对B提出返还房屋之诉，其诉讼标的实体内容即请求返还房屋，后来，A针对B提出支付价款之诉，其诉讼标的实体内容即请求支付价款，可见就诉讼标的实体内容来看，这里存在着两个不同的诉讼标的和诉。
在请求权竞合的情形下，基于同一个案件事实根据实体法规范可以提出多种实体法主张，但是也应以一个诉或者一个案件对待，这实际上是以“案件事实的同一性”为识别诉的标准。这种标准实际上是英美法系识别诉的标准。近年来大陆法系诸多学者也主持采取此标准，不再限于传统通说标准。［3］（387－388）
最后，在特定情况下还需结合案件的具体事实，来判断一“诉”与他“诉”是否相同。比如，A拖欠B货款1万元，A同时又从B处借款1万元，对此B可以提起两个诉。此例中，当事人相同，诉讼标的也相同（请求返还1万元）。如果不根据两个诉讼标的各自所依据的具体事实（拖欠货款或借款），显然无法判断出这两个诉或者B请求A返还哪个1万元，所以必须依据具体的事实，才可区别出这两个诉。在特定情况下，必须结合案件事实来识别诉。
再如，A以无效婚姻为由提起与B解除婚姻关系之诉，败诉后A又以受虐待为由提起与B解除婚姻关系之诉，前诉和后诉或其诉讼标的之具体实体内容均为“解除婚姻关系”，但是前诉的案件事实是“无效婚姻”，而后诉的案件事实是“B虐待A”，此例中必须依据具体的事实，才可区别出两个诉。
如果A请求解除婚姻关系，然而在诉讼中A同时提出多个离婚的事实理由（如无效婚姻、虐待等），那么根据上述诉的识别标准，则为多个诉。对此，我们认为，在尊重当事人意志的前提下，按照诉的预备合并来处理则比较合理。具体说，如果当事人确定以无效婚姻为由提起之诉是主位之诉，而以虐待为由提起之诉是备位之诉，那么如果法院判决主位之诉胜诉，则无需就备位之诉作出判决；如果法院判决主位之诉败诉，则就备位之诉作出判决。
必须明确，完全或者仅仅按照诉的识别标准，来决定一事不再理原则的适用，也存在着弊端。比如，如果A以无效婚姻为由请求解除婚姻关系获得胜诉，A或其配偶再以受虐待为由请求解除婚姻关系，那么根据上述诉讼标的和诉的识别标准，前诉与后诉是不同的，法院应否受理后诉？答案是否定的。因为只能对既存的法律关系才可提起形成之诉，既然A与配偶已经解除婚姻关系，就无必要再提起解除婚姻关系的形成之诉。换言之，由于诉讼目的（解除婚姻关系）已经达到，与前诉具有同一目的之后诉的“诉的利益”不存在了，法院应以此为由驳回后诉。
完全根据诉讼标的或诉的识别来适用一事不再理，也可能不利于当事人合法权益的保护和民事纠纷的解决。在一些情形中，诉讼请求可能由多个部分组成，比如对于同一侵权行为，被害人可以提出医疗费、护理费、误工损失费和精神损害赔偿费等请求，当然被害人可以选择其中一项或几项提出请求（即提出“一部请求”）。“一部请求”属于诉讼请求或者诉讼标的在量上的缩减，并未改变诉讼请求或者诉讼标的质的规定性（如上例中诉讼标的仍为人身侵害赔偿请求）。如果当事人因诉讼标的额巨大而负不起诉讼费用、当事人欠缺法律知识等等，特别在我国法律援助制度和律师制度不健全的情况下，不允许当事人就其余请求提起诉讼，是为不公。 如果当事人明确表示提出一部请求的，或者法官向当事人释明可以提出全部请求而当事人仍然提出一部请求的，当事人不得对其余请求另行起诉。
二、诉的类型
诉的类型，通常是根据诉讼标的之性质和内容，把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。这分别与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应的。这三种诉的最终确立，是民事诉讼制度漫长史中的一大终点。在民事诉讼制度发展史上，诉的种类，最初仅有给付之诉。后来，出现确认之诉。待民法上的形成权制度完备之后，最后才出现形成之诉。
（一）给付之诉
给付之诉，是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。原告对被告享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的基础。原告的给付请求权的享有，是因为原告和被告之间存在具有给付内容的民事法律关系，被告不履行给付义务，原告就可以根据民法上的给付请求权提起给付之诉。原告胜诉的判决为给付判决，给付判决命令被告履行一定给付，从而具有执行力。
原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付。金钱和物的给付之诉，与行为给付之诉，它们的判决在执行方法上存有很大差异。应当注意，行为给付中的行为包括作为和不作为。现代社会中，对于环境污染等公害，常常提起禁止侵害之诉。传统理论认为，原告提起不作为之诉，必须被告将来仍有继续侵害的可能性（重复的危险），并且不得以被告过去侵害行为而提起不作为之诉。现代法律中，在很大程度上，提起不作为之诉（申请禁令之诉）不再要求“开始侵犯”和“重复的危险”的先决条件。德国和瑞士都允许在开始侵犯前申请禁令救济，英美法为此目的发展了“因害怕”禁令。
给付之诉可分为现在给付之诉和将来给付之诉。从理论上说，前者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期已到的给付之诉，后者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期未到的给付之诉。现实中，现在给付之诉提起之时，常常是履行期已到；对于履行期未到的通常以将来给付之诉对待，如果在法庭辩论终结时履行期已到，此时作出原告胜诉的判决是现在给付之诉判决。对于现在给付之诉，由于履行期已到而未履行的，当然可以提起现在给付之诉；但是，对于将来给付之诉的提起，法律上往往作出限制，有的国家和地区以“债务人有到期不履行之虞”为限制条件，有的国家以“有预先提出请求必要的”为限制条件。［4］（68－69）
（二）确认之诉
确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在之诉。其中，主张法律关系存在的，是积极确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间的合同关系存在、原告请求法院确认他拥有对某物的所有权）；主张法律关系不存在的，是消极确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间的合同关系不存在、原告请求法院确认被告对某物不拥有所有权）。
一般认为，只能对“现在的法律关系”提起确认之诉。理由是，过去的法律关系可能发生了变动，现在没有必要对过去法律关系作出确认判决；对将来法律关系作出确认判决，可能阻碍将来法律关系的合法合理变动。
英美法是否接受对未来法律关系的宣告判决申请，取决于当事人之间的法律争端是否已经充分明朗化、具体化。过去英国判例法坚决拒绝确定未来的法律权利，但是现在法院的要求是只要有发生的把握就足够了，如承租人可以申请确定其续租权。如果未来法律效果的发生只是“推测性”的，法院则拒绝受理。美国法院对于未来的法律关系也适当地作出宣告判决。
有学者认为，某个法律关系是否可被法院确定，并不取决于其是现在的还是过去或未来的，而取决于是否具有以现在确认之诉来加以解决的必要性，如果有其必要，即使是过去或未来的法律关系或事项也可由法院确认。比如，如果现在对某些财产所有权存在着争议，有关确认过去的该财产的买卖契约无效之诉，就有确认利益。［4］（70）
通常情形中，“事实”即便是法律上的重要事实，也不得成为确认之诉的客体。但是，一味如此，可能产生不利。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度，即当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。近年来，英国和美国的法院已经比较谨慎地许可对事实问题作出宣告判决，比如，涉及身份的事实（如非婚生子女的认领等）；事物的法律特征（如确定某块土地为现在不使用的墓地等，这类诉讼英美法居多）；不法行为的发生（主要涉及侵权行为法 ）；证书或文书的真实性，等等。［5］（242－243）
（三）形成之诉
形成之诉，在我国通常称为变更之诉，是指原告请求法院变更某法律关系之诉。原告提起形成之诉的目的是，利用法院判决将现在的法律关系予以变更。原告胜诉的形成判决，在确定之时，无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果，通常是既存的法律关系解除或消失（而形成新的法律关系），比如解除婚姻关系。而确认判决仅在于确认某法律关系存在或不存在，并不形成新的法律关系。
在一般情形中，实体法允许，权利人可以自己意思表示行使其形成权，使既存的关系发生变更或消灭，例如，权利人可行使解除权或撤销权而使合同解除或撤销，无须通过诉讼来解除或撤销。但是，如果当事人双方就应否解除或变更发生争议而提起诉讼，法院作出判决确认解除或变更的，此判决为形成判决。然而，此作形成判决的形成力仅存在于当事人双方之间，而不及于其他第三人，即“无广泛效力的形成之诉”，所以有学者认为这类诉讼只不过是类似性的形成之诉。［4］（59）
真正的形成之诉是指具有广泛效力的形成之诉，其判决的形成力不仅及于当事人双方，而且不及于其他第三人，即具有对世效力。这种形成之诉集中于有关身份关系的人事诉讼（离婚之诉、撤销收养之诉等）、社团关系的公司诉讼（公司股东会决议撤销之诉等）等。这种诉讼中，关涉人类生活基本的身分关系，涉及众多人的利害关系，所以通过个人以自己意思表示直接予以变更则是不妥当的，并且由于人数众多，因此必须由法院以形成判决作出统一变更，并且当事人仅能对法律明文规定的情形提起形成之诉（形成之诉明定原则）。
有学者认为，可将形成之诉分为实体法上的形成之诉和程序法上的形成之诉。前者是指变更实体法律关系的形成之诉，如离婚之诉、撤销公司决议之诉、认领子女之诉等。后者是指变更程序法上效果的形成之诉，如撤销法院调解之诉、再审之诉（撤销原判决等）、撤销除权判决之诉、执行异议之诉，等。但是，有学者认为，程序法上的形成之诉并非独立之诉。［2］（151－158）
三、诉的合并
大陆法系民事诉讼往往把诉的合并分为：诉的主观合并和诉的客观合并两种基本种类和形态。“诉的主观合并”中的“主观”即“主体”之意，诉的主观合并是从当事人的角度来看，数个诉结合的形态。“诉的客观合并”中的“客观”是指客体、对象或事物的意思，诉的客观合并是指从作为审判对象的诉讼标的或者诉讼请求的角度来看，诉的合并的形态。
诉的主观合并，又称诉的主体合并，即诉讼当事人的合并，是指在同一案件中原告或者被告为多数的情形。诉的主观合并，可能发生于提起诉讼之时，也可能发生于提起诉讼之后。后一种情况主要是指诉的追加中的当事人追加，如追加原告或追加被告，从而成为共同诉讼。在（固有）必要共同诉讼的情形，没有追加共同诉讼人将会产生当事人不适格。［6］（186）诉的主观合并的典型形态是必要的共同诉讼及以其为基础的群体诉讼。
大陆法系的著作多将诉的主观合并放在诉讼主体（或当事人）部分予以阐释，而在诉讼客体（复数的诉讼对象）部分阐释诉的客观合并。在此，我们也主要介绍诉的客观合并。
（一）诉的客观合并的涵义及要件
一般认为，诉的客观合并，是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告主张两个以上诉讼标的的诉的合并。诉的客观合并，与诉的主观合并相同，可能发生在提起诉讼之时，也可能发生于提起诉讼之后。后一种情形属于诉的追加中的诉讼标的之追加后，即因诉讼标的之追加而构成诉的客观合并。
诉的客观合并虽然具有多种好处，但是如果不加一限制而无条件地允许原告利用同一诉讼程序要求法院审理多数诉讼，有时反而造成法院审理混乱和诉讼迟延。因此，许多国家规定了诉的合并的合法要件，我国却没有，这是我国民事诉讼立法上的一个漏洞。
诉的客观合并除了具备一般起诉要件之外，还应当具备一些特别诉讼要件，主要有：
1．几个诉讼标的必须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼程序中提出。
2．受诉法院对合并的诉的其中之一有管辖权。法院基于对合并之一诉的管辖权，而对与该诉有牵连关系的他诉取得管辖权。当然属于其他法院专属管辖的诉除外。
3．合并的诉须适用相同的诉讼程序。至于合并之诉之间有无关联性，则非必要条件。
4．必须符合法律无禁止合并的规定。
此外，如果是因（诉讼系属后）追加而发生诉的客观合并，那么必须以不妨碍被告的防御和诉讼正常进行为必要条件。因此，许多国家法律规定，诉的追加必须经过被告的同意（原告起诉状送达被告后），旨在合理保护被告。同时，为避免因诉的追加阻碍诉讼程序的正常和顺畅进行，法院也可不许可诉的追加。
诉的合并的要件一般属于法院职权调查事项。但是，对于为保护被告的防御权及利益而设的条件，如需要被告同意的条件，一般属于当事人主张的责问事项，即只有当事人提出了异议法院才审查的事项，并非法院职权调查事项。如果法院认为诉的合并不利于诉讼程序正常和顺畅进行的，也可将已合并之诉予以分离，分别审判。
（二）诉的客观合并的种类
大陆法系民事诉讼中，诉的客观合并的种类主要有：单纯合并（普通合并、并列合并）；预备合并（顺位合并、假定合并）和选择合并（择一合并）等。
单纯合并，即在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出多个相互独立的诉讼标的，也即提出法院都得审判的多个诉。当然，这些诉本可以分别提起，要求法院分别审判。单纯合并中，被合并的诉或诉讼标的之间不得相互矛盾，否则就属于预备合并。单纯合并，由于被合并的多个诉是相互独立的，并非处于同一目的，所以区别于仅有同一目的的竞合合并和选择合并；又由于每个诉都要求判决，所以不同于仅就多个诉中的一个诉为判决的预备合并。
预备合并，是指在同一诉讼程序中原告同时提起主（先）位之诉和备（后）位之诉，原告请求若主位之诉败诉时可就备位之诉请求判决。原告起诉时，主、备位之诉同时发生诉讼系属。若主位之诉获有理由判决且判决确定者，备位之诉溯及诉讼系属时失其诉讼系属的效力，不得再就备位之诉为判决。日本、我国地区学者通常认为，预备合并之诉必须是先位之诉与后位之诉之间存在着排斥关系。过去德国学者亦采此种见解。但是德国通说认为，先位之诉与后位之诉之间不必存在排斥关系，预备合并之诉的合法要件应是主位之诉与后位之诉之间须存在一定关系，即两诉在法律上或上有着同一或类似的目的，或者两诉的发生基于相同的事实关系并且追求相同的目的。笔者倾向于在我国合理借鉴德国目前的通说。
选择合并，通常是指在同一诉讼程序中，原告提出诉讼目的相同的几个诉讼请求，只要其中一个诉讼请求获得胜诉判决就达到诉讼目的，其他诉讼请求就无需判决。选择合并实际上是将基于不同的原因理由而提出的相应多个诉讼请求合并在同一诉讼程序之中。比如，基于所有权和占有权而同时提出两个诉讼请求（两个实体请求权），请求的目的却是同一的，即交付同一物。这实际上是旧诉讼标的理论的看法。按照新诉讼标的理论，以上情形中诉讼标的是单一的：原告所希望达到的法律效果或法律地位是同一的，即交付同一物，所以不存在诉的合并。笔者赞同德国学者大多数看法：选择合并只有在赋与被告有选择权的选择之债情形，才是合法的。例如，由于被告对原告就给付金钱100万元或给付土地50平方米有选择给付的债务，所以原告有必要提起选择合并之诉：被告应给付原告100万元或者土地50平方米。
四、诉的变更
（一）诉的变更的涵义
我国大陆和台湾地区的理论和实务通常认为，诉的变更包括诉的主观变更（即当事人变更）和诉的客观变更。然而，在德国、日本和奥地利等国认为，诉的变更仅指诉的客观变更。在大陆法系的著述中，多将当事人变更在诉讼主体（或当事人）部分进行阐释，对于当事人的变更另有一制度称为当事人变更。
在法定的当事人变更情形（诉讼承受）中，即在诉讼过程中，由于实体权利义务由原当事人（出让人）移转给第三人（受让人）（如债权债务移转、继承等），则受让人代替出让人（原当事人）而成为本案的适格当事人，继续原来的诉讼程序，实际上原诉并非发生变更。在任意的当事人变更情形中，将不适格当事人换成适格当事人，诉讼程序重新进行，此时实际进行的是一新诉，这种情况并非法律所预想的诉的变更。在德日奥等国家，诉的变更不包括诉讼主体的变更，其理由是，诉的变更毕竟是以已经开始的诉讼程序为前提的审判中的新请求；如果是变更当事人，除诉讼承受外，由于不承认诉讼状态继续进行，所以这并不是法律所预想的诉的变更。［7］（183）
因此，下文仅阐释诉的客观变更。从狭义上说，诉的客观变更是指替换变更，即以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的。从广义上说，诉的客观变更还包括追加变更，即维持原来的诉讼标的而另外增加诉讼标的。在德国、日本和奥地利等国家，诉的客观变更包含诉的追加，不另将诉的变更与诉的追加相区分，因为在法律适用方面，两者并无差别。实际上因诉讼标的追加而形成诉的客观合并。
导致的诉的客观变更，除了诉讼标的之变更（比如原告变更权利保护形式，如原告请求法院确认自己享有某特定物的所有权，诉讼中变更为请求判决给付该特定物，即权利保护形式由确认变更为给付），还包括上文所述的特定情况下案件具体事实的变更。
但是，诉讼标的或者诉讼请求在数量上的扩张或缩减（比如原告基于买卖合同原先请求给付1万元价款而后来扩张到1万2千元或缩减到8千元），并未改变诉讼标的或者诉讼请求和诉的质的规定性（返还合同价款的请求）。如上所述，诉讼请求也可能由多个部分组成，比如对于同一侵权行为，被害人可以提出医疗费、护理费、误工损失费和精神损害赔偿费等请求，被害人可就其中的部分费用提出诉讼请求，这也属于诉讼请求在量上的缩减，但是并未改变诉讼请求的质的规定性（人身侵害赔偿请求）。
允许诉的变更的基本理由是，以适当的诉讼标的作为审判对象，从而达到争议的适当和真正的解决。日本学理认为，原告最初提出的诉讼尚不足以充分解决与被告之间的纠纷，当事人判明这一点后，为了避免提出其他诉讼的不便，故仍然可以利用原来审理的结果。同一当事人间诉的客观变更，是在原诉的诉讼程序中进行，原诉的诉讼程序和诉讼资料，在同一当事人间继续有效，可以在审理变更之诉时援用。
（二）诉的客观变更要件
诉的客观变更除了具备一般诉讼要件以外，还需具备一些特殊要件，这些特殊要件与诉的合并基本相同，主要有：
1．诉的客观变更必须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在原诉言词辩论终结之前提出。
2．受诉法院对新诉拥有管辖权，即变更后的诉不属其他法院专属管辖。
3．合并的诉须适用相同的诉讼程序。至于合并之诉之间有无关联性，则非必要条件。
此外，在德日奥等国家，如果诉的变更而导致诉的合并（诉的追加），那么诉的变更还须不显著地拖延原诉的诉讼程序。
以前从侧重保护被告权益的立场来规定诉的变更条件，比如诉状送达后须经被告同意。但是，仅仅考虑被告防御的难易而完全不顾及原告利益的这一做法也是不合理的。再者，从诉讼经济的观点来看，尤其是在纠纷一次性解决的要求下，在同一诉讼程序使原告修正其诉，避免进行无益的诉讼，所以，适当放宽诉的客观变更的条件也是合理的。日本新民事诉讼法典取消了“诉状送达后须经被告同意才允许诉的变更”这一限制性规定，而且在上诉审中也允许诉的变更。
与诉的合并要件相同，诉的客观变更要件一般属于法院职权调查事项，但是对于为保护被告的防御权及利益而设的要件，如有的国家法律规定需要被告同意才允许诉的变更的，一般属于当事人主张的责问事项，并非职权调查事项。法院认为不具备上述要件的，不准许诉的变更。
【】
［1］邵明.论诉的利益[J].人民大学学报，2000，（4）；邵明.什么是民事之诉及提起诉的条件[J].人民法院报，2002－11－12.
［2］江伟，邵明，陈刚.民事诉权[M].北京：法律出版社，2002.
［3］陈荣宗，林庆苗.民事诉讼法[M].台湾:三民书局，1996.
［4］[日]三ケ月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡. 台湾:五南图书出版公司，1997.
［5］沈达明.比较民事诉讼法初论(上册) [M]. 北京：中信出版社，1991.
民事反诉状是民事诉讼的被告人就原告人的同一事实，向人民法院提交的请求适用同一诉讼程序与原告人的合并审理、并追究原告人相应民事责任的法律文书。在民事诉讼中，被告人针对原告人提出反诉是被告人在诉讼中享有的权利，目的在于就原告人的同一事实阐述原告人应当承担的相应责任，请求人民法院适用同一诉讼程序并与原告的诉讼作为同一诉讼案件合并审理，进而追究原告人应负的民事责任。因此，民事反诉状是被告人指控原告人的书面依据，也是人民法院对原告人的本诉、被告人的反诉适用同一诉讼程序合并审理的基础。
二、格式、内容、写作方法及注意事项
民事反诉状的格式和写作内容与民事状相同。
在写作时，应当注意几个问题：
第一，民事反诉状中反诉的提出必须符合法律规定的条件，否则反诉不能成立。
第二，民事反诉状中提出的反诉请求必须与原告人的本诉具有关连性，即应基于同一事实和同一争议内容。与此同时，应以证据证明反诉请求的合理性、合法性，以对抗本诉中的诉讼请求。
第三，由于反诉是针对本诉原告人提出，目的在于强调原告人应当承担的民事责任，所以在反诉状中应当注重驳斥原告人诉讼请求的证据的运用，以求得人民法院的支持和司法的公正 。
【 范 式 】
民事反诉状
反诉人(本诉被告)：
被反诉人(本诉原告)：
反诉人就××一案，对被反诉人提起反诉。
反诉请求：
事实理由：
证据和证据来源，证人姓名和住所
此致
×××人民法院
反诉人：×××
年月日
附：
一、本反诉状副本份；
二、证据材料份。
【 范 文 】
反诉状
反诉人(本诉被告)：轻工部××食品添加剂应用技术推广站。地址：×××市东大街139号。
法定代表人：王××，××食品添加剂应用推广站经理。
被反诉人(本诉原告)：××省××市××食品有限公司。地址：××省××市××街325号。
法定代表人：李××，××食品有限公司经理。
反诉请求：
1．被反诉人应承担本合同纠纷的违约责任，处以违约金23212元。
2．被反诉人应承担其调走货物由反诉人支付的保管费、运输费、卸车费共计2386元。反诉人认为：欠债还款乃天经地义之理，但上述货款未能及时兑付的原因却是由被反诉人先行违约造成的，货物种类与合同约定不符，包装标准也与合同规定不符，加之质量低劣，已属严重违约，反诉人为了顾全大局，始终未采用法律手段，但被反诉人却认为反诉人软弱可欺，径先。基于上述事实，特依照《中华人民共和国民事诉论法》第×××条的规定；提出反诉，请法院依法公正判决，以维护反诉人的合法权益。
此致
×××区人民法院
反诉人：轻工部××食品添加剂应用推广站
19××年×月×日
附：
这些年来，检察机关在办理民事、行政当事人申诉案件实践中不断总结，就办案程序制定了一系列内部规定，起到了积极作用，从而使检察机关办理民行案件程序逐步完善，民事、行政监督地位日益凸现。随着人民群众、单位的法律意识不断增强，运用法律武器保护自己的合法权益而到检察机关提出申诉的案件呈大幅上升趋势。但是，检察机关在履行民事、行政法律监督过程中也遇到不少问题，诸如办案程序有待进一步规范，立法上还不够完善，办案的透明度不高等，作为检察机关改革重要内容之一的办理民事、行政案件改革，就成了一个活动的领域。一九九九年，最高人民检察院检察长办公会议通过了《人民检察院办理民事行政抗诉案件公开审查程序试行规则》（以下简称“试行规则”），笔者认为，虽然该“试行规则”在实践操作中仍有不尽人意之处，但是，作为检察机关办理民事、行政案件的一项改革，有其科学之处，保证了检察机关在履行民事、行政法律监督办案中的公开、公正、合法性，其中公开同时听取双方当事人陈述这一规定，克服了检察机关审查民事、行政案件暗箱操作的弊端，使民事、行政案件审查置于公正、合法的前提之下。笔者仅就检察机关审查民事、行政申诉案件公开同时听取双方当事人陈述谈谈自己的意见。
一、公开同时听取双方当事人陈述的概念
最高检“试行规则”第十三条规定：“人民检察院审查民事、行政案件，可以根据案情或当事人申请，决定听取当事人陈述。”第十五条规定：“根据案情或者当事人请求，可以分别或者同时听取当事人陈述。？？”其规定了检察机关在审查民事、行政申诉案件时，要根据具体情况决定是否采用公开同时听取双方当事人陈述形式。这一规定反映了三个方面的特点，一是公开同时听取双方当事人陈述，既可以是检察机关提出，也可以由当事人向检察机关提出申请。二是并非所有申诉案件都必须经过这一程序，而要根据具体案件情况决定是否采用这种形式，最终决定权归属检察机关。三是对于决定同时听取双方当事人陈述的，由检察人员主持、双方当事人围绕法院原裁判是否正确各自阐述事实和理由。根据“试行规定”规定，笔者认为公开同时听取双方当事人陈述的概念应表述为，民事、行政案件一方或双方当事人不服人民法院已经发生法律效力的判决或裁定，向人民检察院提出申诉，经受理审查决定立案后，在检察人员主持下，围绕人民法院判决、裁定是否正确公开同时听取双方当事人申辩意见的一种形式。检察机关审查民事、行政申诉案件，基于法院原判决或裁定，因而必须根据当事人的申诉理由、证据，结合审查法院的卷宗材料进行。实践中，一般只要当事人的申诉符合受理条件，检察机关就应当受理，受理后，一个月内决定是否立案审查，而此时往往不能借调到法院的审判卷宗。因此，只有在借调到法院卷宗材料，再经审查才能作出是否决定公开同时听取双方当事人陈述。故而应在立案后决定是否公开同时听取双方当事人陈述意见。公开同时听取双方当事人陈述是什么性质，在实践中有不同的称谓，有的把它称为“听证”，有的把它称为类似再次庭审。笔者认为，检察机关的公开同时听取双方当事人陈述，既不同于人民法院的庭审，如果把这种形式搞成法院的庭审，有悖于法律监督的性质，成为第二法院，同时也区别于行政机关作出具体行政行为时的听证会，否则就会使检察机关在审查民事申诉案件时成为一种行政机关的行政行为，这同样也有悖于法律监督的性质。因此，高检把检察机关审查民事、行政案件的形式称为公开听取陈述，这种称谓更能体现检察机关作为审查民事、行政案件法律监督者的地位，它仅仅是公开审查程序中的一种形式，意在用这种方式帮助检察机关更正确地判断申诉人的申诉理由是否充分，法院的实体程序、适用法律是否正确，审判人员有无徇私舞弊枉法裁判的问题。是检察机关深化“检务公开”而推行的又一项重要举措，更好地体现了对民事审判活动和行政诉讼活动进行监督，以维护司法公正。
二、公开同时听取陈述的意义
我国现行的法律对民事行政检察监督的程序并未作出具体的规定。多年来，各级检察机关依据仅有的民诉法第十四条、第一百八十五条及行政诉讼法第十条的原则规定，在实践中克服困难，积极探索民事行政检察制度运作的基本规律，在注重保护当事人的合法权益方面取得了可喜的成果，继而在人民群众中的影响越来越大，地位有了明显的提升，其法律效果、社会效果和政治效果得到社会普遍公认。由于在审查民事行政申诉案件中，缺乏统一的办案程序，因而各地、各级检察机关的做法不尽一致，导致在具体操作中的差异性。随着法制建设日臻完善，要求检察机关在审查民事行政申诉案件中，制定一个统一的办案程序，为此，最高检在“试行规则”中规定公开同时听取双方当事人陈述这一形式，其主要意义是：
一是增加透明度，提高人民群众对检察机关的信任感。由于检察机关审查民事行政申诉案件业务开展时间不长，处于一种边实践、边摸索、边总结、边提高的过程。因此，以往普遍的做法是当事人对法院民事行政判裁认为有错，不服判裁，向检察机关申诉后，检察机关根据申诉人的申诉理由、依据，结合调阅法院的卷宗进行审查，整个审查过程仅限于检察机关单独或分别接触申诉人和被申诉人，居于中间位置，审查完毕后作出审查结论，或终止审查，或提出抗诉，对当事人而言，整个程序是封闭的，有暗箱操作之嫌。由于双方当事人不清楚检察机关依照什么程序来进行操作的，因而容易使检察机关成为申诉人和被申诉人矛盾的焦点，申诉人因败诉而向检察机关提出申诉，其初衷是为了通过向检察机关申诉来维护自己的权益，但是实践中，真正法院判裁有错的案件检察机关提出抗诉的仅占百分之几，一旦申诉人的申诉得不到满足，就把矛盾转向检察机关，认为监督不公，久缠不息。而提出抗诉的案件被申诉人又不知情，认为检察机关是申诉人的人，也认为监督不公。凡此种种，影响人民群众对检察机关的信任感，而通过公开同时听取陈述的方式，既保证了检察机关做到兼听则明，正确办案，又使双方当事人体会到检察机关办案的公正、合法。
二是规范了办案程序，促进依法办案。“试行规则”将公开同时听取陈述作为检察机关公开审查民事行政申诉案件一个程序，克服了由于立法和司法解释未对此作出具体规定的缺陷，这就统一了各级检察机关在这方面做法不统一的问题。双方当事人可以在检察机关的主持下，针对法院的判裁是否正确、公正，充分阐述各自的意见。同时，也对检察机关全部审查过程有了解，促使检察机关依法办理民事行政案件，有利于人民群众对检察工作的监督。因此，“试行规则”设置这一程序是检察机关在审查民事行政申诉案件中的一大突破。
三是有利于保障申诉人的主张权，被申诉人的知情权和申辩权。民诉法第一百八十五条规定了检察机关按照审判监督程序提出抗诉的范围，为此，当事人根据检察机关的这一抗诉范围，有向检察机关申诉主张自己的权利，检察机关应保障申诉人的这一主张权。但是，以往检察机关在办理案件时，一般比较重视申诉人的主张权，而相对忽视被申诉人的知情权和申辩权，导致了如前所述的暗箱操作，同时也损害了被申诉人的知情权和申辩权。为此，“试行规则”第五条规定：“民事、行政申诉案件立案后，应当将申诉人的申诉书副本送达对方当事人。对方当事人收到申诉书副本后，可以在十五日内向人民检察院提出申诉反驳意见。”双方当事人的申辩意见通过公开同时听取陈述的程序，可使双方当事人充分表达自己的意见，阐述自己的观点和理由，从而有效地保障了主张权、知情权和申辩权。一方面，为检察机关判断法院判裁确有错误的案件提供了更充分的依据。另一方面也为检察机关维护法院判裁的稳定性提供有效帮助，有利于做好申诉人的服判息诉工作，维护社会稳定。
三、公开同时听取陈述的作用
一是有利于提高办案的效率。以往检察人员大量的时间和精力耗费在分别听取双方当事人陈述上，并且还要制作大量笔录，一旦双方当事人的申辩理由出现问题，要经过几次来回。采用公开同时听取陈述的方式，办案节奏明显加快，效率相应得到提高。同时，公开同时听取陈述，节省了大量人力付出和办案经费，使审查复议相对经济，社会效果明显提高。
二是有利于提高办案质量。检察人员从繁重的单独多次分别听取双方当事人申诉意见和调查取证中解放出来，便于集中精力按照公开同时听取陈述程序，制定方案，做到全面、客观听取双方当事人申辩意见，减少疏漏，将案件审查得更清楚、更准确，保证案件的公正处理。
三是有利于提高检察人员的业务水平，促进廉政建设。由于检察人员在听取陈述中居主导地位，既可增强检察人员的责任感，又可激发检察人员学习业务的自觉性，从而提高办案能力和业务水平，在听取陈述时，检察人员与当事人之间的一切活动均通过公开听取置于双方当事人面前，申辩双方可以看到案件审查的全过程，检察机关办案的公正性、客观性、合法性得到监督，有利于检察机关的廉政建设。
四是有利于更好地做好无错判裁案件的服判息诉工作，维护社会稳定，服判息诉工作一直是困扰民检工作的难题，久诉不息，缠诉呈上升趋势，而且占据民检工作的绝大部分精力，已成为影响社会稳定的一大因素。实践证明，通过公开听取陈述的方式，使矛盾和争议公开化，更有利于检察机关做好服判息诉工作，以维护社会稳定。
四、公开同时听取陈述提起的条件
根据“试行规则”第十三条规定，公开同时听取陈述，检察机关可以根据案情或当事人的申请，决定听取陈述。这一规定并没有具体规定哪些情况应当公开同时听取陈述。从检察实践情况看，笔者认为以下几类情况应当公开同时听取陈述。一是进入立案程序的案件可以公开听取陈述。如前所述，检察机关一般在立案之后才能借调到法院审判卷宗，听取陈述的前提是审查法院的卷宗，只有这样才能做到主持时有的放矢，便于就焦点问题听取申辩。二是可抗案件原则上公开同时听取陈述，这是保证检察机关抗准案件的一个有效途径。由于民事、行政案件涉及的法律、法规和政策繁多，检察人员要全面正确地把握这方面的知识十分困难，当事人的申辩意见有助于我们全面正确地把握这方面的知识，保证案件的抗准。三是可能引起缠诉的案件原则上公开同时听取陈述。目前各检察机关在提起的条件规定上不一，有的严格限制在判裁可能有错的案件上，理由是“试行规则”本身就已将公开审查的案件明确限定在抗诉案件的范围之内，因此，判裁无误的案件不在其中。笔者认为这是一种片面的理解，该“试行规则”的具体内容并未作出限制，只要决定立案就可以同时听取陈述。因此，法院判裁正确，但申诉人可能缠诉的案件同样可以同时听取陈述，这样更有利于做好服判息诉工作。四是上级检察机关交办的二审案件，同时听取陈述应有上级授权。在检察实践中，上级检察院可以将同级人民法院二审已经发生法律效力的申诉案件交下级检察院办理，下级检察院亦可直接受理维持原判的二审案件，下级检察院在审查该类案件时，需要同时听取陈述的，应当请示上级检察院，经同意授权后，才能同时听取陈述。根据民诉法规定，有权提请抗诉的是人民法院的同级人民检察院，作为下级检察院审查该类案件是基于上级的授权，若下级院未经授权而直接同时听取陈述显属不妥。
从目前检察实践来看，检察机关受理的民事申诉案件，大部分都被作了息诉处理，要么因不符合抗诉条件而终止审查，要么通过协调、沟通而使双方当事人达成一致意见，最终息诉罢访，因抗诉而改判的案件数量只占一小部分。因此，做好双方当事人工作，使其相互妥协、让步，达成一致意见，最终息事宁人，成为检察机关办理民事申诉案件的一项重要工作。但就目前检察机关内部而言，对这种做法的定性表述存在许多分歧甚至混乱，如有的称之为“民事检察和解”、“民事检察申诉调解”，有的称之为“民事检察调解”、“民事检察执行和解”。笔者认为，这些定性表述，都不够全面和准确，而“调和”这个词汇能够全面而准确概括检察机关这种做法的全部内涵与外延。
( 一) 基本含义
从逻辑上分析，调解、和解，应该是调和的子概念。《现代汉语小词典》中对“调和”一词解释为“排解纠纷，使双方重归于好; 妥协、让步”。《辞海》中对“和解”的解释为: ( 1) 不再争执，归于和好; ( 2) 法学名词，通常指诉讼中的和解，即双方当事人通过协商，达成协议，解决争端的活动。可以就整个诉讼标的和解，也可以就个别问题和解。而根据《辞海》，“调解”意为: ( 1) 通过说服教育和劝导协商，在查明事实，分清是非和双方自愿的基础上达成协议，解决纠纷。在我国是处理民事案件、行政侵权赔偿案件和刑事自诉案件的一种重要方法，分为法院调解、群众调解、行政调解; ( 2) 国际法名词。亦称“和解”。和平解决国际争端的政治方法之一②。从民事诉讼检察监督的实践来看，不能把检察机关在办理民事申诉案件过程中排解纠纷、化解矛盾的做法简单地归结为“当事人双方的自愿和解”和民事诉讼法规定的“调解”。诉讼中的和解，完全是当事人主导，遵循自愿原则，不需要任何外界力量，特别是司法机关介入。而民事诉讼法规定的“调解”仅指法院调解，需要“查明事实，分清是非”。民事诉讼检察监督中的“调和”，显然既有别于“当事人和解”，因为检察机关在这一过程中作为第三方力量始终扮演了积极主动的“和事”角色，并非仅限于当事人双方; 同样，也区别于法院调解，因为它没有法律上的明确要求和强制效力。由此，不难看出，“调和”一词较为全面而准确地概括了检察机关在办理民事申诉案件过程中排解纠纷、化解矛盾的具体做法。有人曾用“民事检察和解”一词来定义检察机关这一做法，认为检察机关可以在受理申诉案件启动再审程序之前，在双方当事人之间沟通、斡旋，促进双方形成合意; 也可以是检察机关通过阅卷和取证调查等工作，在发现已生效的原审裁判存在错误的基础上，向当事人释明利益交换的根本利弊，切中当事人之间对抗的症结，激活当事人选择和解的潜意识，在尊重当事人的权利处分意愿的基础上，鼓励和促进当事人自愿地对有关权利义务达成新的安排，并及时履行完毕③。笔者认为，这种定义混淆了“和解”与“诉讼调解”的基本概念。根据民事诉讼法的基本精神，和解是当事人双方的事，完全自主自愿，而不涉及第三方。将因检察机关积极介入引导而使双方当事人达成一致意见的，称之为“和解”，与其基本含义不符。检察机关在查明事实、分清是非的基础上，促使当事人对各自权利义务的重新安排达成合意，虽属自愿，亦不能称之为“和解”。因此，笔者认为，用“和解”，亦或“调解”，来定义检察机关办理民事申诉案件的这种结案方式，均不十分恰当。而“调和”一词，不仅体现了检察机关在此类案件处理方式中的积极主动角色，同时反映了当事人双方自主自愿权利的行使，全面兼顾了“和解”与“调解”的基本属性。民事诉讼检察监督中的“调和”，从过程来看，应该包括以下几种情形: 一是检察机关受理民事申诉案件之后，作出抗诉决定之前的; 二是民事申诉案件因检察机关抗诉而进入再审程序中的; 三是民事申诉案件在执行过程中的。从性质来看，主要应该包括，检察机关引导下的当事人和解、检察机关参与下的法院调解、检察机关参与的当事人执行和解等。
( 二) 基本特征
民事诉讼检察监督中的调和，是指检察机关在办理民事申诉案件过程中排解纠纷化解矛盾的一种案件处理方式。它既不同于诉讼当事人之间的和解，也不同于诉讼外的人民调解和诉讼内的法院调解。它是在当事人一方不服生效裁判而申诉的情况下，检察机关积极主动引导当事人行使意思自治的权利，而使当事人自愿对双方的权利、义务关系进行适当的调整。民事诉讼检察监督中的调和，具备以下基本特征: ( 1) 全程性。这种“调和”贯穿于检察机关办理民事申诉案件的全过程，既可以在检察机关受理民事申诉案件之后，作出抗诉决定之前，也可以在检察机关抗诉，进入再审之后，还可以是执行阶段。( 2) 诉讼性。检察机关介入民事诉讼的主要依据是民事诉讼案件当事人的申诉。虽然《民事诉讼法》第 179 条只规定了当事人可以向法院申请再审的权利，没有明确规定可以向检察机关申诉的权利。但《民事诉讼法》第 187 条规定了检察机关可就其发现的第 179 条规定情形提出抗诉。而检察机关发现第179 规定情形，主要是基于当事人的申诉。因此，虽然《民事诉讼法》没有就检察机关在民事诉讼中的“调和”作出明确规定，但基于上述规定，无论从当事人角度，还是检察机关角度来分析，这种“调和”都带有明显的诉讼行为的属性。( 3) 私权性。无论是检察机关引导下的当事人和解，亦或检察机关参与下的法院调解，还是检察机关主持下的执行和解，都是基于双方当事人在诉讼中自行对自己诉讼权利和实体权利的处分，虽然有第三方介入，但合意的提出和最后形成，完全依靠双方自愿。( 4) 监督性。民事诉讼中的检察调和，其本身而言具有一定的监督意义。民事诉讼案件双方当事人就各自权利义务而达成新的合意，实际上对已生效的裁判作出了某种修正，确立了新的内容，从本质上对审判结果进行了监督。检察机关在听取双方当事人意见过程中，也实现了对审判行为、审判程序和裁判依据事实和法律的监督。
( 三) 基本原则
虽然我国法律对检察机关这种办案方式没有作出规定，但实践中同样需要遵循以下相关法律原则: ( 1) 自愿原则。检察机关必须遵从双方当事人的意愿，不能利用公权力压制当事人，而应通过向当事人释法明理，使当事人在充分了解法律、知晓权利、自行权衡利弊的基础上作出自己的选择。直接涉及双方当事人的民事权利义务，应当由当事人按自己的意愿进行处分，检察机关只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导当事人和睦协商，互谅互让以达到既解决纠纷又不伤和气的目的，绝不能采取与当事人讨价还价、哄骗、威胁等方式迫使当事人做出违背自己意愿的决定。( 2) 合法原则。检察机关和当事人的调和活动，必须符合法律规定，包括程序意义上的合法和实体意义上的合法。目前关于调和的程序性规定缺失，应该尽快完善。实体意义上的合法性，要求当事人合意的达成是对自己实体权利的处分，这种处分不得侵害国家利益、社会公共利益、不得侵害案外人的利益，不得违反法律、行政法规禁止性规定。检察机关引导当事人化解矛盾、排解纠纷的过程中，要严格遵守法律，应以法律为依据，以事实为基础，有针对性地做好当事人工作。( 3) 公正原则。检察机关必须在基本查明事实，分清责任的基础上，促进当事人之间达成处理纠纷的合意。立场要公正，避免成为一方当事人的人，要客观公正地划分当事人在纠纷中应负的责任。在基本查明事实和分清是非的基础上进行调和，从而使工作开展具有针对性。同时，只有基本的事实清楚，是非分明后，双方达成的协议，才能让当事人心悦诚服地履行。( 4) 效率原则。检察机关必须尽量提高办案速度，节省诉讼成本。民事诉讼检察监督中的调和，应当贯彻效率原则，减少当事人讼累。具体工作中，不能任意增加当事人负担，不能随意要求当事人增加法律规定以外的诉讼活动，不能随意拖延审查时间和程序④。
二、民事诉讼检察监督中“调和”之方法
民事申诉案件的调和成功，需要有个公正第三方的有效介入，在其主持下，利用身份、权力、利益、情感等因素，为双方当事人搭建协商的平台，通过运用各种方法，做好当事人的劝解、引导工作，使利益失衡双方重新达到新的平衡。检察机关作为国家的法律监督机关，以维护社会公平正义为己任，最能胜任主持调和的第三方。因为，一方面当事人向检察机关提起民事申诉，本身就体现了对检察机关的信任，另一方面，检察机关有权对审判活动、执行活动进行监督，从而保障公民的合法权益。实践中，各地检察机关探索了许多方法、技巧，以排除当事人的合意障碍，全方位促使纠纷、矛盾得到及时化解。从目前实践经验来看，每一个具体民事申诉案件的调和过程中所采取的方法、技巧，概括起来主要有以下几种:
( 一) 案例引导法
为了增强教育说服的效果，检察机关在做调和工作前，可以为当事人提供先前已经处理的类似案件，供其参考。由于先前案件具有示范作用，可以增强当事人对自身纠纷的处理原则和处理结果的预见性，进而提高调和成功率。
( 二) 集体调解法
主要适用于群体性申诉案件或同期同类的相似案件，这类案件往往申诉人数众多，诉讼标的是同一种类，可以通过“结”一案达到“和”一片的效果。检察机关在处理此类案件过程中，可以先通知所有案件的当事人到场，通过对其中一案的调和，促使其他当事人合意的形成; 如果申诉案件中有符合抗诉条件的，也可以将其中一件申诉案件抗诉成功后，以此为范例而带动其他案件圆满处理。
( 三) 圆桌听证法
对于一些涉及面广、影响面大或双方当事人各执一词、争议较大的申诉案件，检察机关可以邀请当事人信赖的亲朋好友、律师、人大代表、法律专家等，采取圆桌方式，组织双方当事人进行听证。在双方当事人充分陈述、出示证据、开展辩论、旁听人发表意见的基础上，共同辨明案件的是非曲直，分析法院裁判得正确与否，从而消除当事人的疑虑，减轻对立情绪。
( 四) 联手调和法
检察机关可以视情况联合有关的政府机关、司法部门、居委会、当事人所在单位等社会有生力量共同参与民事申诉案件的调和，通过多方力量形成合力，促使双方当事人握手言和。
( 五) 利弊分析法
对于一些法院裁判无误而申诉人难以接受的案件，检察机关需要耐心地解析法院据以裁判的法律依据，并利用亲情、友情、乡情等来化解当事人之间的积怨，拉近双方的情感距离，促使合意形成。
( 六) 面对面法
对于一些事实清楚、责任明确、冲突不大的申诉案件，检察机关可以促使双方当事人“面对面”直接交流，认真倾听双方的意见，了解双方要求，吸收其中合理的部分，解释不合理的部分，从而找到契合点。
( 七) 背对背法
对于一些双方积怨较深、见面易吵、当事人不愿面对面的申诉案件，检察机关可以采取单独谈话的方法，了解症结所在，进而对症下药，在当事人之间进行斡旋，传递信息，促使双方相互理解，相互让步。
( 八) 重点突破法
民事申诉案件千差万别，所以要因案制宜，找准调和重点，有的放矢。如对于婚姻家庭纠纷案件要把重点放在社会地位、经济条件相对强的一方; 对于人身损害赔偿案件则把重点放在加害人身上; 对于劳动纠纷案件，则把重点放在用人单位上; 对群体性纠纷案件，则要把工作重点放在有影响的“领头人”身上。
三、民事诉讼检察监督中“调和”之程序
任何权力的运行，都必须有合理的程序规制。检察机关作为公权力的主体而介入双方当事人的私权领域，理所当然需要有一套操作程序对其行为加以规范。虽然缺乏明确的法律规范，好在检察机关在执法办案中已清醒地认识到程序规范的重要性，在办理民事申诉案件中，对调和程序作了有益的探索和实践，积累了丰富经验，特别是许多基层检察机关对调和程序作出明确规定，概括起来，主要有以下几个方面。
( 一) 案件范围
从理论上讲，所有检察机关受理的民事申诉案件，都应该贯彻调和优先的原则。而实践中往往将下列几类案件确定为拟调和处理案件: 一是涉及群体利益的案件。二是人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件。这些案件社会影响较大，存在矛盾激化的可能。这种矛盾一旦突破社会所能承受的限度，很有可能对既有的社会秩序造成破坏性影响，这就迫切需要建立健全社会利益协调机制。三是涉及家庭、邻里等领域的涉访缠诉案件。这类案件的当事人在诉讼之前，往往有一定亲密关系，或因利益分配不均，或因他人的利益，使他们反目为仇、对簿公堂⑤。在构建和谐社会的语境下，妥善做好调和工作，让他们消除误解，重归于好，无疑有着积极的意义。四是当事人之间情绪严重对立，存在民转刑可能的案件。这类案件双方当事人已处于“剑拔弩张”状态，处理稍有不慎，极有可能引发刑事案件。这种情况下通过细致耐心的调和工作，给双方提供一个对话平台，可以缓解双方的紧张关系，营造一个和谐氛围。五是其他社会影响大、存在矛盾激化可能的案件。
( 二) 征求意见
在受理民事申诉案件时，即向申诉人送达申诉告知书、调和征询意见书。申诉人同意调和的，再由承办人填写《民事申诉案件调和审批表》报科室负责人审批，贯彻当事人的民事意思自治原则⑥。
( 三) 说法释理
在审查民事申诉案件过程中，要求办案人员必须通过仔细审阅申诉书、生效判决、裁定及相关证据材料，对案件有一个初步认识; 同时必须认真倾听当事人陈述，在倾听中了解案情，在交谈中沟通感情，在交流中寻找解决问题的办法。根据具体案情，了解案件双方当事人是否有是否存在形成合意的可能，并在此基础上做好说法释理工作⑦。要求办案人员在会见案件当事人时，应帮助当事人正确分析案情，合理调整心态，为调和工作创造条件。在调和过程中，针对双方当事人争议的焦点，详细阐释相关的法律规定，引导当事人确立合法、合理的法律诉求，并结合实际情况，告知诉讼风险，进一步调整其心态，促成双方互谅互让，逐步扩大共识。
( 四) 公开听证
听证程序主要包括两个环节，一是告知权利及后果。这是当事人在调和中形成真实意思表示的前提和基础。具体来讲告知内容一般有以下两点，即告知当事人在听证中有与对方进行讲和的权利，如反悔，有重新申诉恢复对原生效判决执行的权利; 如当事人达不成合意，有继续向检察机关申诉的权利; 告知法院有对法院判决或裁定进行释明的权利。告知当事人听证达成合意的后果。即将变更生效判决书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式，合意重新确定当事人的权利义务，告知其他诉讼参与人要按事实和法律行使权利和履行义务; 告知当事人调和后，如不按期履行和解协议，将产生期间利益损失，重新申诉恢复执行等后果。二是听取双方当事人陈述。在案件承办检察官的主持或外界群众、机关、团体的参与下听取双方当事人的陈述。在听取双方当事人陈述之后，检察人员询问双方当事人是否愿意和解，并主持双方当事人进行和解，分析利弊，寻求减轻诉累，妥善解决纠纷的有效方法和途径。如当事人能达成和解的，则指导他们以书面形式订立和解协议，明确各自的权利义务，以防止不必要的纠纷。和解协议至少准备一式四份，检察院一份，当事人双方各一份、送交法院一份⑧。
( 五) 参与调解
案件因检察机关抗诉而进入再审程序后，审判人员往往会先主持调解。在此期间，检察机关因就原审裁判存在的问题，积极配合法院，告知双方当事人判决可能存在的风险: 一是告知申诉人和被申诉人，法院可能会改判或维持原审裁判; 二是告知赢得利益的一方当事人也面临着法院判决执行难的问题。在查清事实、分清是非，充分告知双方当事人利弊的前提下，尊重当事人的意愿，达成合意的，由法院就双方达成调解协议，制作调解书，送达双方。
( 六) 调和效力
关键词：民事审判再审程序、民事审判再审程序的启动、启动再审程序的事由
依照通常的定义，再审程序（如无特别说明，本文以下所称再审程序皆为民事审判再审程序）即审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，依法对案件进行再审的程序⑴。在民事审判中具有十分重要的地位，对保障当事人的诉讼权利和实体权利，提高审判质量和法官素质等，起到突出的作用。现行民事诉讼法关于民事再审程序启动的主体、事由、程序等规定缺乏科学性，或者规定的原则性较强，在操作上具有不规范性和随意性，实践中在人民法院、人民检察院和当事人之间存在三方都不满意的情况。所以，对再审程序及其实践中具体做法做必要的研究，对今后民事诉讼法的修改和完善，以及对民事审判实践的指导等，都将大有裨益。而再审启动程序的规范与完善是再审程序改革的关键，因此笔者根据民事诉讼法的原理、参照国外再审程序启动的有关规定，拟就修正和完善我国民事再审程序的启动发表管见，以供商榷。
对再审程序启动有关法律规定的分析
再审程序是为了纠正已发生法律效力判决、裁定中的错误而专门设置的一种程序。我国民诉法规定的再审程序尽管对纠正确有错误的判决、裁定和保护当事人的合法权益发挥了积极的作用，但该程序在实践中发挥的作用还远未达到令人满意的程度。一是尽管民诉法为发动再审程序设计了三种方式，即根据当事人的申请、由法院自行发动、通过检察机关提出抗诉，但实际效果似乎不够大，仍有不少明显存在错误的裁判无法通过再审获得纠正；二是裁判的稳定性和权威性因不断再审而受到严重破坏⑵。正因为如此，一方面人民群众对此深感不满，以至于希望求助于诉讼制度以外的途径来加强对审判活动的监督；另一方面，一些案件三番五次地进行再审，裁判不停地被更改，诉讼成了无底的黑洞，这种不断改变的裁判给民事诉讼制度造成的损害不亚于不公正的裁判，它不仅鼓励败诉方通过缠讼来逃避应当承担的民事责任，又严重损害了法院裁判乃至法律本身的权威。造成我国民事再审程序动作效果不佳的原因是多方面的，既有设置程序的指导思想偏颇的问题，又有具体规定不尽合理或者不够明确的问题，需要从各个方面进行分析，力求修正和完善民事再审程序的启动。
再审程序立法思想的分析。我国民事审判监督程序是建立在“实事求是、有错必纠”的理论之上的，而并不重视终审判决的稳定性和终局性，尤其是忽略了程序的及时终结性，具体表现在：1、对再审的次数没有限制，可以对生效判决，裁定进行无次数限制的再审；根据民诉法第179条规定，只要有新证据足以原判决、裁定的，或者原判决、裁定认定事实的主要证据不足的，即可再审，从而使当事人只要发现了新的证据即可要求再审，甚至可以在一、二审中故意隐瞒证据，将之留待两审终审后利用该证据启动再审程序。由于“实事求是、有错必纠”原则的绝对化、扩大化、造成了一些案件出现多次数再审，根本不符合程序的及时终结性原则，一方面损害了司法的权威，造成了司法资源的严重浪费，违背效益原则，不利于裁判的既定力和稳定性；另一方面，这种拖延无法实现程序的正义和实体的正义，不利于保护当事人的合法权益。法谚有云“法忌迟延”、“迟来的正义非正义”。这就说明了程序的迟延对当事人利益造成的重大损害。还要看到如果程序迟延将会使纠纷不能得到及时解决，可能酿成更大的纠纷和矛盾，影响社会的秩序与安定⑶。
再审程序启动主体的分析。从现行法律规定来看，引起再审程序启动的途径主要有三种：
当事人申请再审。根据民诉法第178条规定，再审可以由当事人发动，一方面它充分尊重了当事人的处分权，另一方面允许当事人提起再审，使当事人的诉权获得了充分的法律保障。但是关于当事人申请再审，目前仍缺乏明确的程序规定：1、关于法院对当事人申请后进行审查的期限没有明确的规定；2、关于法院审查当事人的再审申请并做出答复的期限没有明确的规定；3、当事人应当向哪一级法院申请再审不明确；4、法院针对当事人的再审申请如何进行审查没有明确规定。由于没有从程序上进行规范，不能引起人民法院的高度得视，使问题得到及时解决，当事人的合法权益仍没有得到有效保护。
人民法院依职权决定再审。根据民诉法第177条规定，人民法院可以依职权决定再审。在民事诉讼中由法院自己做出监督，是不符合民事关系的性质和审判规律的⑷。关于发动再审程序的主体和程序，两大法系都规定必须由当事人来发动。民事关系本质上是当事人在法律规定的范围内自由行使权利的领域，应当充分贯彻私法自治的原则，对当事人未提出再审申请的案件，法院原则上不应当进行干预。因为法院依职权决定再审存在以下问题：1、法院院长工作繁忙，无暇顾及所有案件，再则“尚未提起再审程序进行再审，何以知道原判决、裁定确有错误？怎么能对当事人申请再审的依据和理由‘审查属实，’？显然这是‘先定后审’的表现”⑸；2、如果当事人未申请再审而法院强行依职权再审，则是对当事人处分权的侵犯，因为存在“赢了官司更输钱”的情况，这种损失由谁来承担？3、法院依职权提起再审的案件，基本上都是因为当事人的反映，既然已经规定了当事申请再审救济途径，法院依职权再审就没有必要了；最后，法院依职权决定再审也违背了诉审分离原则。所以，应当将法院依职权进行的再审归入当事人申请再审。
人民检察院依职权提起抗诉引起再审程序的启动。根据民诉法第185条规定，检察机关可以对法院已经生效的判决，裁定提出抗诉，从而启动再审程序。笔者认为，既然在民事诉讼中应当充分尊重当事人的意思自治，充分保障当事人的处分权，那么人民检察院依自己的职权强行介入个人领域，有悖私权处分原则，不利于裁判的稳定性。甚至有学者提出“检察机关民事抗诉权伊始，即暴露出许多无法解决的矛盾，所以废除民事抗诉权是一种明智的选择”⑹。当事人申诉的情况除外。
再审程序启动事由的分析。对于我国现行法律对再审事由的规定，学者普遍认为存在缺陷，有必要进行重构。“改造再审制度的关键之所在是将民事诉讼法规定的再审理由予以合理化和明细化。这也是完善再审制度的当务之急。”⑺笔者赞同此种意见。以民事诉讼法的规定为例，其缺陷主要在以下几个方面：
1、规定过于原则，缺乏可操作性。现行民诉法第179条对当事人申请再审的情形规定了五种事由，第185条对检察院抗诉的情形规定了四种事由，两条规定基本相同，均是原则性规定。至于第177条关于法院依职权启动再审程序的事由，则更笼统的只有“确有错误”四字。与之相比，德、日等大陆法系国家的规定则要具体明确得多。如日本民诉法规定的再审事由有十种：（1）作出判决的法院没有依据法律的规定组成审判组织；（2）依据法律不得参与裁判的审判官参与裁判；（3）对于法定权、诉讼权或对于人进行诉讼行为缺乏必要的授权；（4）参与裁判的审判官，犯有与案件有关职务上的罪行；（5）依据他人在刑事上应处罚的行为而自认或妨碍当事人提出可以影响判决的攻击或防御方法；（6）作为判决证据的文书或其他物证，是出于伪造或变造；（7）以证人、鉴定人、翻译或经宣誓的当事人或法定人的虚伪陈述作为证据；（8）作为判决基础的民事或刑事判决及其他裁判或行政处分被以后的裁判或行政处分变更；（9）对判决有影响的重要事项在判决时被遗漏；（10）被申诉的判决与以前的确定判决有抵触。通过比较不难发现，现行民诉法关于再审事由的规定过于笼统，势必给适用带来困惑。
2、表现出明显的“重实体轻程序”倾向。人民法院违反法定程序的，只有“可能影响案件正确判决、裁定的”才能申请再审。这里的影响案件正确判决、裁定，显然是指影响案件实体上的判决、裁定。如果实体上的判决、裁定正确，即使案件严重违反法定程序也不能成为启动再审程序的理由。这是典型的“重实体、轻程序”的表现，与现代法学理论公认的程序具有独立价值的理念相悖。
3、现行规定多有遗漏。例如，无权审判的法官参与了审判；当事人在诉讼中被剥夺了辩论权；作为判决、裁定依据的主要证据是虚假的等等。对再审事由做完善的列举是确保再审程序有效运行的前提，我国民诉法的现行规定离“完善”的标准尚有差距，再审实践中当事人抱怨“申诉难”，与遗漏了应当作为再审事由的诸多事项不无关联。
完善民事再审程序启动的立法思考
立法指导思想的修正。有些学者认为，我国现行再审程序构筑的价值是基于“实事求是、有错必纠”原则。应当说将实事求是作为我们党的思想路线无疑是非常正确的，但是将实事求是这一哲学上的理性原则直接应用到某一学科领域，不过是一种形而上学唯物主义反映论的体现。尤其是将实事求是、有错必纠联系起来，作为再审程序的指导思想，而不考虑民事诉讼自身的特点，则必然会产生片面性⑻。笔者赞同上述观点，现行民诉法的相关规定确实反映了这一指导思想，只要有新的证据、新的事实出现，已生效的裁判随时都有可能被重新审理，甚至形成无限再审的局面。“实事求是、有错必纠”这一原则在民事诉讼领域中的适用，要受制于这样几个因素：1、民事纠纷解决的时限性。民事诉讼活动是对过去的事件进行证明并作出判断的一个过程。严格依照法定程序彻底、完整地重现案件“原貌”虽然是一种最为理想的状态，但是诉讼是要受到一定的时间、空间、证明方法、主体的认识能力、解决成本等多方面因素的制约，不可能无休止地去苛求所谓“客观真实”，而将民事权利义务关系长期处于不确定状态，这将严重危及整个社会的稳定与发展。2、民事判决是基于在一定时间内、一定的场合里所形成的诉讼资料的基础上所作的判断。这种诉讼资料是裁判赖以作出的基础。应具有程序的约束力，无重大瑕疵不得随意变更。3、对于诉讼成本的考虑。在诉讼中，变无限再审为有限再审，符合正义，效力和秩序的要求，树立司法权威。
确定“再审之诉”的方向。再审程序的启动，作为一项独具特色的诉讼活动，需要程序保障，必须按照法定程序进行，以确保实体和程序正义。然而如前所述，我国法律目前对此缺乏规定，或者说规定缺乏科学性、原则性较强，可操作性较差，实务中问题较为突出。正如学者指出“我国再审程序反映出很大的内部运作特征，不规范的地方较多，特别是再审程序的立案审查阶段，透明度、规范性都较差。”⑼其弊端主要反映在：1、法院对再审事由的审查不公开，不具有透明性，违背了程序公开的一般原则。由于审查的不公开，导致了审查程序的神秘和灰色，容易滋生司法腐败。2、由于程序的非法定化，必然使审查程序不能统一和规范，给当事人的申诉造成困难，使错误的判决、裁定不能得到有效的纠正。3、既然民诉法给了当事人申诉权，就要求法院在审查申诉时有一个符合正义基本要求的程序。程序公开、充分陈述、程序法定等正义要求就应当在申诉审查中得到体现。如果没有一整套完善和公开的“在阳光下”的申诉审查制度，一旦做出再审决定，并停止原判决的执行，也难以让被申诉的当事人接受。4、民诉法规定的人民法院、人民检察院作为再审程序启动的主体，这违背了民诉法“不告不理”原则。鉴于此，学者们普遍认为，要改变这一状况，有必要借鉴德、日等大陆法系国家，建立再审之诉制度，取代现行审判实践中的申诉复查制度，认为“将来再修订民诉法时，有必要将申请再审改为再审之诉，并对再审之诉的与受理的程序作出具体明确的规定，从而使当事人在再审程序中的诉权实在化，也使法院对再审之诉的受理规范化”⑽。
在大陆法系国家，再审程序是由再审之诉引起的，当事人提起再审之诉是发动再审的唯一途径。有学者认为，“再审系指终局判决确定之后，发现具有诉讼程序方面的重大瑕疵，或者该判决的基础材料中存在异常的不完善现象时，当事人以此为理由，例外地请求废弃该确定判决重新审理该案的声明不服方法。”⑾再审之诉具有双重目的性，首先是要求撤销原判决，其次请求法院按照人提出的实体方面的主张，做出有利于其的判决。由于再审之诉的主要目的是撤销原判决，再审之诉的性质是变更之诉。相对于原来的诉讼程序而言，再审程序是一个新的诉讼程序，所以当事人要求再审须以提讼的方式进行，这就是称之为“再审之诉”的原因所在。
对于申请再审，虽然我国民诉理论认为它已与申诉具有质的区别，它已不再是民利而是诉讼权利，是当事人的诉权在再审程序中的体现。但是由于民诉法对申请再审的规定过于简单，很难说我国的申请再审就是再审之诉，至少不是规范意义上的再审之诉。由于当事人向法院提出的只是“申请”而不是“诉”，并且是在诉讼程序已终结之后提出来的申请，客观存在没有具体的受理程序，没有时限限制，不能引起法院足够的重视，当事人申请再审的权利就不可能象诉权那样受到充分的保障。因此，由于传统的“诉”的理论的规范性，将再审作为一个“诉”来规范，程序保障要完备得多。这样既有利于当事人申请再审权利的诉权化，又便于法院启动再审程序的规范化，从而为再审启动提供有效的程序保障，解决当前再审启动中的种种程序问题。这恐怕就是学者们主张以“再审之诉”取代“申诉或者申请再审”的原因所在。
将现行再审启动中的申诉或者申请再审改造为再审之诉，借以规范再审程序，从长远观点看，不失为一个正确的选择。但是此项改造，必须有赖于民诉法的大幅修改，将是一个渐进的过程。而司法实践中对再审启动进行程序性规范的要求十分迫切。因此，从国情出发，本着充分利用本土资源的指导思想，对现行申请再审制度加以检讨，对其中实践证明行之有效，且符合再审程序改革方向的做法，通过司法解释等形式加以规范化、制度化，形成独具特色中国式再审启动程序。笔者认为，主要要从以下几个方面入手：1、明确其再审立案的性质。长期以来，再审程序处于立审不分的状态，随着审判方式改革的不断深化，立审分立作为法院内部分工制衡的一项基本原则确定下来，再审程序同样面临立审分立的问题。再审启动程序是审查当事人的申请再审或申诉材料，决定是否受理的过程。从方法和手段来看，符合立案审查的特征。再审案件以此为起点进入实体审理，本文主要对再审案件的启动进行阐述，对案件的实体审理不作赘述。现行申诉复查制度是作为启动再审程序实际运作的，再审启动、申诉复查与再审立案的过程是统一的，因此有必要尽快以司法解释的形式进行明确，所谓“名正则言顺”，明确申诉复查的再审立案性质后，可以适用法律对立案的程序规定来规范申诉复查的程序。2、推行审查听证制度。申诉复查听证制度是由合议庭成员共同组织案件各方当事人到场，用最简便的形式听取当事人申诉与抗辩的争议焦点，以此来决定复查结果的迅捷复查方式⑿。3、对审查的程式做出规定。（1）形式审查，主要包括再审申请书或申诉状、申诉时限、申诉主体资格等；（2）实质审查，即是否存在再审事由；（3）宣示审查结果，无论书面还是听证审查，均应公开宣示审查结果，并说明理由。
受理事由规定的具体化。再审程序不同于一、二审程序，它既不是民事案件审理的一级程序，也不是审理裁决民事争议的一种程序，而是一种特殊的救济程序。一、二审的启动是基于当事人行使其权和上诉权，权直接源于当事人的诉权，上诉权源于程序基本保障权。为了维护和保障当事人的诉权，保障和实现公民、法人受公正裁判的基本权利，一、二审程序的启动都不要求有既存的事实理由。即使要求有理由，这种理由也是一种以当事人主观判断为转移的理由，法院在启动一、二审程序时，并不对这些理由进行实质性的审查。与此不同，再审程序作为一种特殊的纠错和救济程序。是在一般救济手段即一审或者二审终结后，对已发生法律效力，但仍有错误的民事裁决加以纠正的程序，即可以通过撤销已经生效裁决，以再次审理来保障民事争议解决的公正性。由于对已生效裁决的否定，这就意味着将破坏已经稳定的法律关系，导致所谓通过裁决的诉讼终结实际上并不存在。因此，为了保持法律裁决的稳定性和权威性，作为一种事后的补救程序，就要求该程序的启动应有严格的限制，这种限制就是法律规定的再审程序启动的事由。再审事由是法院审查是否启动再审程序的理由和根据，是打开再审程序之门的“钥匙”⒀。再审事由在理论上是一种客观存在的事实，不以申诉人和法官的意志或主观判断为转移，法院只有经过实质性审查，查明确有再审事由后，才能启动再审程序。因此，从深层次原因上讲，启动再审程序以具备再审事由为前提，旨在限制再审程序的启动，是为了在实现再审程序追求实体和程序正义的目的与保障生效裁决稳定性，以及争议解决效率性之间求得一种平衡。
鉴于前面对我国民诉法关于再审程序启动事由规定缺陷的分析，从再审程序的目的和有效运作制度的要求出发，借鉴国外立法先例，结合我国的司法实践，笔者认为我国的民事再审程序启动的事由可作如下规定：
根据我国《民事诉讼法》第56条第2款的规定，无独立请求权第三人是指对他人之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，因而参加诉讼的人。由此可看出，我国民事诉讼法规定的无独立请求权第三人具有两个规定性：一是第三人对本诉当事人之间争议的诉讼标的无独立请求权；二是案件的处理结果同他有法律上的利害关系。但这两个规定性之间存在着内在的冲突和矛盾，在理论认识和司法实务中产生了许多困惑和问题。认真检讨和反思我国的无独立请求权第三人制度，该制度在立法方面存在诸多严重缺陷，现分析如下：
一、无独立请求权第三人制度方面存在的缺陷
（一）“无独立请求权”与判决承担责任的矛盾
立法和司法实践上一方面认定无独立请求权第三人“无独立请求权”，另一方面却允许本诉当事人以其对第三人享有请求权为由，通过判决来使无独立请求权第三人承担实体义务。支持立法观点的学者认为，无独立请求权第三人没有独立的请求权，不能构成当事人结构中独立的主体，但仍然享有独立的诉讼权利和义务，法律赋予了其对等的抗辩和防御机会，据此，法院作出判决让其承担民事责任就获得了正当性。
笔者认为，诉讼法上“有独立请求权”与实体法上的请求权不同。民法上的请求权范围很窄，与请求权并列的还有支配权、形成权、抗辩权等几种权利形式。诉讼请求权的集中表现就是诉权，任何一种民事权利都可以通过诉权来保障。如果只允许本诉讼的原告或被告向第三人提出请求，而第三人不能向对方提出独立请求，第三人在实体法上的抗辩权、支配权和请求权就不能向对方直接主张，法院判决第三人承担责任就明显地在实体和程序上偏袒本诉的一方当事人。所以，从公平的原则出发，要判决第三人承担民事责任，第三人就应享有诉讼上的独立请求权。
（二）无独立请求权第三人无“诉”而被裁判，与诉的原理相矛盾
我国民事诉讼法明确规定，无独立请求权第三人是对双方之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，而参加到既有诉讼中来的人。这种加入诉讼中的程序，不是通过本诉讼的原告或被告对案外的第三人的起诉，而是有自己申请参加诉讼或由人民法院通知其参加诉讼的。支持该观点的学者认为，无独立请求权第三人参加诉讼是一种合并审理，其一是原告和被告之间的本诉讼，其二是无独立请求权第三人与一方当事人之间参加的诉讼，在本诉讼中，无独立请求权第三人制度不是当事人，在参加的诉讼中，无独立请求权第三人制度是当事人。[2]这是企图以诉的合并理论为无独立请求权第三人制度作出合理的解释。
无论是自己申请加入，还是法院通知其加入，该无独立请求权第三人无诉即为被告，无诉而被裁判。可见，立法有关无独立请求权第三人制度显然没有在诉的基础上引进无独立请求权第三人，第三人没有通过诉的方式进入诉讼，他与本诉的一方当事人之间就不可能存在“诉讼标的”，也就无所谓有第三人之诉。没有民事之诉的审判，是没有审判对象对法官约束的审判。这与“有诉才有裁判”的原理相违背的。
（三）无独立请求权第三人不独立的诉讼地位与判决承担民事责任之间的矛盾
由于案件的处理结果与其有法律上的利害关系，无独立请求权第三人参加诉讼是为了维护自己的利益，他在诉讼中的地位明显不同于诉讼人；又由于对当事人争议的诉讼标的没有独立的请求权，无独立请求权第三人在诉讼中又不是完全独立的诉讼当事人。现行立法虽然确认了无独立请求权第三人享有上诉的权利，以及在以后的诉讼阶段有当事人的诉讼权利义务，至于在判决前的诉讼阶段，以及法院未在判决中确定其承担民事责任时，该第三人的诉讼地位却不明确。因此，无论从何种角度分析，我国无独立请求权第三人的诉讼地位是不独立的。
无独立请求权第三人没有完全独立的诉讼当事人地位，与这种无独立请求权的当事者的实体上的权利救济的必备的诉权保障要求不相适应，并缺乏相关的制度保障。如缺乏异议制度。无独立请求权第三人没有被赋予作为当事人应有的程序权利而被判令承担民事责任，并要求接收裁判的约束力，这与程序保障的要求是相冲突的。
（四）诉讼经济与公正司法之间的矛盾
我国立法确立无独立请求权第三人制度的目的是一次诉讼程序解决多个纠纷，以节约诉讼资源，实现诉讼经济。但是，笔者认为，我国立法关于无独立请求权第三人简略而矛盾的规定，忽略了对无独立请求权第三人主体地位的保障。第三人缺乏足够的权利和力量对审判权形成制约，也就是说诉权对审判权的制约得不到实现，这给司法带来了太多的任意性。司法的任意性给地方保护主义带来了空间，造成了随意扩大第三人适用范围。如为保护本地当事人的利益，一些法院滥列外地当事人为无独立请求权第三人，判决其承担民事责任。地方保护主义现象的屡屡发生，严重损害了诉讼公正。
二、完善与重构我国无独立请求权第三人制度
（一）重构我国无独立请求权第三人制度的思路
笔者认为，鉴于我国民事诉讼关于无独立请求权第三人的立法规定存在诸多矛盾和严重缺陷，解决无独立请求权第三人问题的根本出路是，借鉴国外的立法经验，理顺无独立请求权第三人参加诉讼与本诉讼的关系，设定第三人参加诉讼的要件，对我国民事诉讼立法不合理的部分大胆改造，以诉的理论为基础，改造和重新设计我国无独立请求权第三人制度。
英美法系国家和大陆法系国家对第三人参加诉讼都有较为妥当的处理方法。其思路都是把无独立请求权第三人的法律地位在诉讼伊始就予以确定：或者让第三人提起独立的诉或被本诉当事人起诉而加入本诉，或者由法院通知该第三人以辅助参加人身份参加诉讼，维护自己的利益，法院不得判决其承担责任。[3]
从我国无独立请求权第三人制度设立的目标来看，无独立请求权第三人制度是为了诉讼经济，节约司法成本，方便当事人起诉应诉而设立的，所以立法上应赋予人民法院判决无独立请求权第三人承担责任的裁判权。同时为了达成这一目标，就对第三人管辖权实施 “对人”管辖权，不论无独立请求权第三人与本诉当事人一方的法律利害关系上的牵连程度与方式，只要诉讼的结果有与其有法律上的利害关系都可以参加诉讼。我国立法赋予本诉法院对无独立请求权第三人的管辖权是值得肯定的，但是赋予无独立请求权第三人以诉讼主体地位，这种主体地位可采用这样的方式进入诉讼之前，他有程序上的选择权，即选择辅助参加人还是选择作为独立的当事人。由于我国立法上同时确定了承担或不承担实际责任的无独立请求权第三人制度，所以同时借鉴大陆法上辅助参加制度和英美法上第三人制度，并加以改造和完善，完全可以使我国无独立请求权第三人的问题得到解决。这样，笔者同意有的学者提出的将我国的无独立请求权第三人分解为准独立第三人和辅助参加人，并将准独立当事人之诉即第三人之诉，成为解决我国无独立请求权第三人制度的主要方式。
（二）重新设计准独立第三人制度
从诉的制度出发，重新构建我国的无独立请求权第三人制度，不仅要承认第三人义务参加，更需要承认第三人权利参加。承认案外人对本诉争议的标的享有权利或者负有义务，就应当要求第三人以起诉或者应诉的方式参加诉讼，而不能由法院通知其参加诉讼。以起诉或者应诉的方式参加诉讼的第三人具有独立的当事人地位，能够实施独立的请求权，法院可判决其承担民事责任。但是，他对本诉仍具有依附性，表现为：第一，第三人之诉与本诉要合并管辖；第二，引进第三人的一方当事人败诉并对原告有给付义务时，才可判决第三人对本诉原告承担责任；第三，原告与被告之间争议的事实认定和双方责任的确定，往往影响被告与第三人间的法律关系有效与否，而被告对原告、第三人对被告所负责任的确定，往往成为确认原告与第三人间的权利义务关系以及第三人应对原告承担责任的基础。由于此种第三人既有独立性，又有依附性，故可成为准独立第三人。
将无独立请求权第三人改造为准独立第三人，是依据“私法自治”和“不诉不理”的原则。既然把准独立第三人参加诉讼与本诉讼形成的诉讼结构视为诉的合并结果，那么准独立第三人参加诉讼必然形成一个诉，即第三人之诉。承认第三人之诉的存在，就必然要尊重诉的主体行使诉权的意愿。所以准独立第三人参加诉讼，应由本诉被告对其起诉后，而成为第三当事人，也可以主动向本诉原告或被告一方起诉，而与本诉合并到一起。这样，人民法院就不得以职权追加准独立第三人。
（三）重新设计辅助参加人制度
参照德国、日本、法国等民事诉讼法的规定，辅助诉讼参与人都不具有完全当事人的资格。因此，重新设计的辅助参加的第三人，是真正意义上的“无独立请求权第三人”。法院让这种第三人参加诉讼是让该第三人知悉案件发生的情况，以便让他协助一方当事人（主要是被告）进行诉讼，如提出证据、进行抗辩和反驳原告的请求，为法院审理和作出公正的判决汇集更多的资料。在此种情况下，第三人参加诉讼的目的在于辅助一方当事人进行诉讼，故该第三人成为辅助参加人。
在第三人不知道本诉已经开始的情况下，法院可依职权通知该第三人参加诉讼，如果法院未依职权通知，而本诉当事人一方希望本诉判决在他与该第三人之间产生约束力，就有义务进行诉讼公告，亦即由其通知第三人参加诉讼。同时，在该第三人知悉诉讼已经发生的情况下，可主动申请参加诉讼，以维护自己的利益。
辅助参加人只是站在所辅助的主当事人一方进行诉讼，他所提出的主张和抗辩不得同主当事人的主张和抗辩相冲突，他不能请求撤诉，也不能请求和解，同时也无权提起上诉。但是，通过参加诉讼，辅助参加人可借助本诉判决认定的事实减轻或者免除自己的民事责任，主当事人也可以本诉判决为依据以辅助参加人为被告提起新的诉讼，以维护自己的合法权益。因此，辅助参加人制度对于本诉当事人和辅助参加人的利益都会产生重要影响。
注：
[1]德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼立法采用“诉讼参加人”这个概念，英美法系国家、中国以及前苏联民事诉讼立法，则采用“第三人”这个概念。参见谭兵主编、肖建华副主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2004年1月版，第184—185页。
[2]参见杨荣新：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第177页。
按照传统的理论学说，所谓反诉，指的是本诉中的被告，以本诉中的原告为被告而提起的反请求。因而在反诉中，“反诉的被告必须是本诉的原告。反诉、本诉的当事人必须相同，只是他们的诉讼地位互换而已。”{1}从世界一些国家的立法、司法实践，乃至于理论发展的角度上看，对于这种传统的理论学说，以及根据这种理论学说提出的有关反诉原、被告立法建议的正确性、合理性，就是值得研究了。
首先，从社会的发展与解决纠纷现实需要的角度上看，这种规定形式不仅不适应现实纠纷的复杂性，也不利于纠纷的一次性解决。由于在现实社会中，随着社会的发展，民商事关系的发达，纠纷也日趋复杂，传统的纠纷解决模式已经很难适应社会经济发展的要求。现实社会生活中的公司股权争议、名誉侵权损害赔偿、消费者权益保护、产品瑕疵责任等等现代型纠纷所涉及的复杂实体权利义务关系，客观上要求诉讼在解决纠纷的方式和功能上作必要的调整和扩张，保证纠纷的一次性解决。而要适应现代纠纷的这种多重性、多面化和复杂化趋势，以及纠纷解决中的经济、及时和一次性解决的需要，按照一定的准则在同一程序内，根据纠纷的实际情况适当扩大原、被告的范围，就成为了现实的一种客观需要。换言之，诉讼作为一种解决纠纷的重要方式，并不仅是一种纯技术性的法律规范，这种规范的形成和发展，既有特定的历史背景，也有现实的社会要求。因而，对于诉讼制度的设置，任何理论以及立法都必须随着社会的需要而发展，以及社会的需要而调整和适度扩张。为此，就这一角度上看，把反诉的原告、被告仅仅局限于本诉之中的传统理论及其立法，不仅人为地限制了反诉的功能，也难以适应解决纠纷的现实需要。
其次，从有关反诉制度的立法上看，反诉中的当事人必须是本诉中的原告和被告，也并非世界各国有关反诉制度统一的立法例。这一特征最为突出的表现在英美法系国家有关反诉制度的立法规定之中。《美国联邦民事诉讼规则》第13条第8款规定：“本诉当事人之外的人可以按照本规则第19条和第20条的规定成为反请求或交叉请求的当事人。”{2}第14条规定：“接到传唤状和第三当事人原告状的人，以下称为第三当事人被告。第三当事人被告根据本规则第12条规定，可以对第三当事人原告的请求提出抗辩；根据本规则第13条规定，可以对第三当事人原告提出反请求及对其他第三当事人被告提出交叉请求”。{2}29《英国民事诉讼规则》第20．5条规定：“对原告之外的其他人提起的反诉：（1）希望对原告以外其他人提起反诉的被告，须申请法院作出命令，要求追加被诉人为反诉之被告。（2）要求法院作出本条第1款命令之申请，可无须送达通知书，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本条第1款签发命令的，应就有关案件的管理作出指令。”{3}从英国和美国的上述立法可见，民事诉讼中的反诉的原告与被告并不局限于本诉中的原告与被告，可以是与案件有关的其他人。
最后，从有关反诉司法实践的情况来看，已发生了较大变化，反诉当事人已不局限于本诉当事人的范围。
德国作为大陆法系最具代表性的国家，其传统理论也将反诉的当事人限制在本诉当事人之内的。但是随着社会的发展，德国不仅在理论认识上，而且民事司法实务上对于这一问题的处理都发生了很大的变化。上个世纪60年代以来，不仅德国的理论界发表了大量的论文，对于这一问题进行了深入的探讨，如德国的著名法学杂志ACP和ZZP，先后发表了Schrder的WiderklagegegenDritte（对于第三人之反诉）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人参加之反诉）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（关于第三人对于第三人之反诉）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授权收取与诉讼权限）{4}55。等等论文对于这一问题展开了深入研究，而且德国联邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了长久以来反诉当事人只能是本诉当事人的限制，并认为在某种情况下，反诉不仅可以对本诉的原告提起，而且也可以同时对未曾参与诉讼的第三人提起。
德国联邦最高法院的该项司法判例，是因本诉被告与本诉原告之间的一桩交易而起的案件。交易中，当本诉被告向本诉原告支付部分价金以后，本诉被告发现其与本诉原告订立买卖合同时，受到了本诉原告与另外两人的共同欺诈而受骗。为此，本诉被告撤销了买卖合同。本诉原告随即提起本诉要求本诉被告给付其余未给付的价金。诉讼中，本诉被告以本诉原告和其他两人为反诉中的共同被告，要求法院判决反诉中的3个被告承担损害赔偿责任。德国联邦最高法院在判决中认为：“若将其他反诉被告以其原非本诉原告为理由而驳回本诉被告所提起之反诉时，此种判决显然违反提起反诉之实质上需要。倘反诉与本诉有法律上之牵连关系，即得同时对于第三人提起反诉。”{6}
德国联邦最高法院这一判例公布以后，进一步促进了理论上有关这一问题的研究，理论上有关反诉是否可以扩张至第三人问题所讨论的范围，较德国联邦最高法院的判决还要广。不仅有学者认为，反诉当事人可以同时扩张及于本诉原告以外之第三人为反诉被告人，还有学者认为，反诉原告可扩张及于第三人；以及有学者认为，反诉原告人及反诉被告人均可同时扩张及于本诉当事人以外之第三人；还有学者认为，反诉的类型包括4种：“第一，本诉被告对本诉原告提起之反诉；第二，本诉被告对于第三人提起之反诉；第三，第三人对于本诉原告提起之反诉；第四，第三人对于另外之第三人提起之反诉。”{6}129可以说目前德国民事诉讼理论固执传统理论、坚持反诉当事人仅能以本诉当事人为限的观点，已不多见。“反诉必须由被告针对原告提起。但被告也可以同时针对目前还未参与诉讼的第三人提起反诉”{7}的理论观念，已经成为德国理论界的共识。
由上可见，我国传统民事诉讼理论中，把反诉的当事人仅仅局限在本诉当事人范围以内的思想和学说，以及目前根据这种理论学说提出的有关完善反诉当事人的立法建议本身都是不完善的，也是有问题的。扩充反诉主体的范围，具有以下积极意义：
（一）有利于诉讼经济
由于在纠纷涉及多面和多类人员的情况下，扩大反诉当事人的范围，在同一个程序中引入涉及纠纷的第三人，即将与反诉有牵连关系的第三人纳入同一诉讼程序之中，不仅扩大了同一程序解决纠纷的功能。即将与本诉有牵连、有联系的所有纠纷都纳入到一个程序中解决，而且第三人在被引入程序后，不论该第三人对反诉被告是否有诉讼主张，以及本诉原告对引入的第三人是否有诉讼主张，都可以通过同一程序加以解决。这种将与本诉有牵连的纠纷都纳入同一程序，以及将不同的主张和多方请求置于同一程序中加以解决的方式，避免了同一事实所涉纠纷的多重诉讼，对于法院和当事人，都一定程度上减少了投入，提高了效益，扩大了同一程序解决纠纷的功能，因而可以说最大限度地实现了诉讼经济。
（二）有利于避免矛盾裁判
在传统理论中，由于不论案外第三人与本诉的当事人即使存在法律上或者事实上的牵连关系，只要不是本诉的当事人就不能够成为反诉的当事人，因而在司法实践中，一些本质上存在相同法律关系或者相同法律事实的纠纷，往往不得不另案，分别审理。而对于这些具有相同法律关系或者基于相同法律事实的纠纷，如果由不同的法官在不同的时间，以及不同的程序中进行审理，基于学识、认识和经验上的差异，很难保证裁判的一致性，从而出现裁判结果和裁判理由上的矛盾，影响司法裁判的严肃性和权威性。而适度扩张反诉当事人的范围，基于必要共同原告或者必要共同被告之间所存在的法律上或者事实上的牵连关系，将未曾列入共同原告或者共同被告的当事人列为反诉中的共同原告或者共同被告，一并审理，显然有利于避免司法裁判的矛盾。
二、提起反诉的时间问题
反诉应当在什么时间提起，是目前我国民事诉讼理论及实务中颇具争议的一个问题。主要存在两种观点：一种认为，反诉应当在本诉以后，至法庭辩论终结以前提起；另一种认为，反诉应当在本诉以后，至庭前准备程序结束以前提起，即“我国提起反诉的时间以限制在庭审前的答辩期间为宜。”{8}最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”就此规定而言，目前我国司法实践持的也是这种观点。
这两种观点如果就其形成和学术背景而言，前一种是长期以来在大陆法系传统理论思想以及立法规定的影响下形成的；而后一种则是近十几年以来，在民事诉讼程序改革中，特别是借鉴、吸收英美法系诉讼程序理论思想的基础上产生的。前一种观点之所以认为提起反诉的时间，应当是在本诉以后，至法庭辩论终结以前，究其原由，不仅是因为理论上大陆法系各国均认为：“反诉之提起，以本诉已系属于法院为前提，本诉尚未系属者固无反诉可言，本诉之诉讼系属已消灭者，亦无提起反诉余地。”{9}“所以在言词辩论结束之前都可以提起反诉，并且不允许法院将之视为迟延而驳回。”{7}200而且也是因为立法上大陆法系各国均将反诉提起时间的终结点，规定在了法庭辩论终结以前。例如《日本新民事诉讼法》第146条第1款规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第296条之1规定：“在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法”。即在德国的民事诉讼制度中，反诉提起时间的终结点也是确定在法庭辩论终结以前。
后一种观点就其形成来看，其学术倾向与英美法系程序理论以及程序立法规定形式的影响存在直接的联系。在英美法系的民事诉讼中，由于提倡“武器对等”、“攻防平衡”和防止“诉讼突袭”，因而不论是本诉、反诉还是第三人之诉，不仅理论学说上都主张必须在庭审前的答辩期间内提出。而且，立法上也明确地把提起反诉时间的终结点确定在了庭审前的答辩期限以内。例如，《英国民事诉讼规则》第20．4条在“被告对原告提起的反诉”中规定：“（1）被告可通过提交反诉状明细向原告提起反诉。（2）被告向原告提起反诉的：（a）如在答辩期间提起反诉的，无需经法院许可；或者（b）在其他任何期间提起反诉，须经法院许可。”而这里所谓的“答辩期间”，按照第15．4条第1款有关答辩期间的规定：“（1）答辩期间一般为：（a）讼达诉状明细之日起14日；或者（b）如被告根据本规则第10章之规定提出讼达认收书的，为讼达诉状明细之日起28日。”{3}95《美国联邦民事诉讼规则》第12条第1款第（2）项规定“原告应在接到答辩状后20日内对答辩状中的反请求作出再答辩。”第2款规定：“如果答辩是必要的，对诉答文书中的救济请求所作的事实上或法律上的抗辩，无论救济请求是本诉请求、反请求、交叉请求还是第三当事人请求，都应当在应答的诉达文书中主张。”{2}31—32由这些规定可见，在英国和美国联邦民事诉讼中，反诉提起时间的终结点，是被限定在庭审前的答辩期限以内的。
从上可见，反诉提起时间的终结点，反映了两大法系在理论认识和立法规定上的差异。为此，目前在有关反诉制度的立法完善中，到底应当采用那一种观点，不能简单地从逻辑的或者论理的角度来论证，以及简单地评说那一种好，或者那一种不好，而是应当从我国现实的社会状况、其他的制度配套，以及整个民事诉讼程序体系协调的角度上进行思考。而就这个角度上看，笔者认为应当采用第一种观点，即反诉应当在本诉以后，至法庭辩论终结以前提起，其理由如下：
（一）这种立法规定形式与我国现行社会状况相适应
任何诉讼程序制度都不是抽象存在的，而是与一定的社会环境条件相关联的，即诉讼制度作为特定社会环境条件下的纠纷解决机制，客观的社会环境条件决定了它必须与所适用的社会环境条件相适应。因此，在我国民事诉讼的立法完善中，程序制度的设置是否与现实的社会状况相适应，是必须考虑的重要因素。而就我国目前当事人的法律水平、诉讼技能，以及没有在诉讼中实行强制律师制度的社会现实状况来看，把反诉提起时间的终结点确定在法庭辩论终结以前，是与现实的社会状况相适应的。
（二）这种立法形式有利于整个诉讼程序间的协调
由于民事诉讼程序制度是一个整体，从整个程序功能的角度上看，除了各种具体制度本身的完善外，还涉及到各种程序制度之间的协调与配套的问题。所以，借鉴域外经验应考虑科学性和可适性。申言之，如果按照英美法系的理论思想及其立法例确定我国反诉提起时间的终结点，虽然就防止诉讼突袭、保证攻防平衡，以及防止诉讼迟延的角度也确有相当的道理和合理性因素，但是就整个诉讼程序体制的角度来看却难以与其它规定相协调。因为如果按照英美法系的诉讼竞技的理论，不仅反诉提起时间的终结点应当确定在庭前准备程序结束以前，而且可以说为了保证当事人双方的武器对等，所有的主张、抗辩、证据，以及有关诉讼的资料和材料都必须在庭前准备程序结束以前提出，这显然与我国以大陆法系程序思想为蓝本设置的程序体系，在整体上是不协调和配套的，由此而改变整个诉讼程序体系也是不现实的。因此，就与整个诉讼程序间的协调、配套的角度上看，应当将反诉提起时间的终结点，确定在法庭辩论终结以前。
（三）这种立法形式有利于保障被告人的诉权
被告人的诉权保障，作为世界各国设置反诉制度最为基本的目的之一，不仅对于这种制度具有十分重要的意义，而且也需要在反诉制度的设置与构建中予以具体体现。而将反诉提起时间的终结点，限定在庭前准备程序结束以前，不仅限制了被告提出反诉的时间，也限制了被告反诉权的行使。而将反诉提起终结的时间确定为法庭辩论终结以前，不仅有利于被告人诉权的充分行使，而且也是对被告人诉权行使的充分保障。
三、关于反诉与本诉的牵连性问题
反诉与本诉必须具有牵连关系，是大陆法系国家普遍的立法例，如，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第33条规定：“反诉，可以向本诉的法院提起，但以反诉请求同本诉中主张的请求、或者同对本诉请求提出的防御方法有牵连关系者为限”。《法国民事诉讼法典》第70条规定：“反诉或追加之诉，仅在其与本诉请求有足够联系时，始予受理。”《日本民事诉讼法》第146条规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。但是，什么是牵连关系，以及怎样确定或者衡量是否存在牵连关系，各国立法上均未加以规定。我国现行《民事诉讼法》对于牵连关系的确切含义也没有做任何规定，实践中法官们各行其是，凭着自己的理解来执行，使得这一问题在司法实践的运用中显得较为混乱，因而这是反诉制度立法完善中一个需要加以深入研究的问题。
对于牵连关系，就理论认识的角度上看，我国存在所谓的“二牵连说”、“三牵连说”、“四牵连说”、“五牵连说”{10}、“牵连否定说”{8}6等等学说。这些学说虽然就各自观点的角度上看不无道理，但是笔者认为，作为司法上确定牵连性的基本学说，不能仅仅从逻辑上或者理论的角度上考虑，更应当研究的是该学说与反诉制度设置的基本目的，以及案件审理之间的关系。而从这些角度上看，运用于我国司法实践中的牵连关系的学说首先应当具备以下两个基本条件：
对于最高人民法院有关二审反诉的司法解释，以及学理上否定二审反诉的解释，笔者认为是值得研究的。首先，虽然就审级利益保护，以及防止诉讼突袭的角度上看，否定二审反诉也有一定的道理，但是应当注意的是，这种论证的合理性是以本诉原告不同意本诉被告的二审反诉为前提和基础的。换言之，如果本诉原告同意本诉被告在二审中提出反诉，那么否定二审反诉的理由就失去了合理的前提和基础。即审级利益以及公平诉讼，作为法律赋予当事人的程序利益和权利，不仅为当事人享有，而且作为当事人自己的权利和利益，当事人也是可以自由处分的。申言之，本诉原告同意本诉被告二审反诉，作为本诉原告对于自己的审级利益以及公平诉讼权利的一种处分形式，不仅符合民事诉讼解决私权纠纷的特征，是本诉原告的自由和权利，并不侵害其他人的利益和权利，而且有利于纠纷的一次性解决，因而并无不当。为此，笔者认为，从当事人诉讼权利自由处分的角度上看，符合一定条件下的二审反诉应当是允许的。换言之，否定二审反诉的观点，虽然看到了问题的一个方面，却忽视了问题的另一方面，就这一问题的认识和处理而言过于绝对化，因而是有缺陷的。
其次，就立法例的情况来看，在本诉原告同意的条件下，允许二审反诉也是大陆法系各国有关这一问题的立法通例。如《法国新民事诉讼法典》第567条规定：“反诉，在上诉审亦可受理之。”{17}《德意志联邦共和国民事诉讼法》第530条规定：“（1）提起反诉，须经对方当事人同意后，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉中的请求为适当时，才准提起。”{18}《日本新民事诉讼法》第300条规定：“第一款在控诉审提起反诉，对方当事人同意的情况可以提起。第二款对方当事人不陈述异议而对反诉的本案进行辩论时，视为已同意提起反诉。”{19}
基于上述两方面的理由，笔者认为，对于上诉中的反诉，应当在考虑当事人审级利益保护以及公平诉讼的基础上，充分尊重当事人的意志和对于自己权利的处分，尽可能的促进案件所涉纠纷的一次性解决，在有关《民事诉讼法》的立法完善中，根据二审反诉的3种不同情况，即：“对方当事人同意的反诉”、“法律上拟制的反诉”和“由法官酌定的反诉”，对于二审中的反诉作出以下3项规定。
（一）二审中非经对方当事人同意，不得提出反诉。
（二）对方当事人对于反诉不提出异议，且对反诉进行答辩和辩论者，视为已同意提起的反诉。
（三）二审中的反诉虽然未经对方同意，但是符合下列情形之一者，且法院认为被告提出的反诉请求适当的，可以提起。
1．请求的基础事实同一的；
2．对于同一诉讼标的有提起反诉利益的；
3．对于主张抵消的请求存在剩余部分，且有提起反诉利益的；
理念是指导实践的思想基础和主导价值观，是人们对事物本质及其发展规律的理性认识和整体把握。理念具有思辨性、实践性、整体性和指导性，一种正确理念的形成与确立，既发源于丰富、发展的社会实践，又作用、检验纷繁复杂的客观事物，理念不同，对同一事物的内容、功能、特性和模式就会有不同的认识，从而产生不同的行为。当前。民事检察工作面临许多新情况、新问题，民事检察监督的内涵日益丰富，民事检察工作的任务日益繁重，树立正确的民事检察监督理念，并在此基础上不断创新发展。有利于我们不断适应新形势、新要求，指导和推进日益发展、多变的民事检察实践。
一、树立公正中立的理念
公正中立理念，是指检察机关在民事检察监督中，应树立客观、公平、中立的理念，把自己置身于案外，仅以事实为依据，以法律为准绳。尽量减少主观倾向性对公正处理案件的影响，保持中立地位。检察机关作为国家专门法律监督机关，其性质决定了检察机关只能对法律负责，在法律监督中，不能成为一方当事人的代言人或人，而应做到不偏不倚、公正客观地审查案件。同时，民事检察监督的内容是审判权是否正确行使。其基本目标也决定了其监督的立场是客观、中立和公正的。虽然，从检察机关民事检察监督的过程来看，检察机关一般因申诉人的申诉请求而受理案件，但检察机关受理案件后，须对案件进行全面仔细的审查，而后才作出处理决定，而申诉对方当事人在收到检察机关的立案文书后，可以提出反驳意见，认为原审不当也可以申诉。因此，检察机关受理审查案件并没有剥夺被申诉人的权利，申诉人的申诉只是引起了民事检察监督程序的启动，并不意味着检察机关受理案件时就支持申诉人的主张：检察机关在办理民事案件中虽然要表明自己的态度，自然也就支持了一方当事人的主张，但如同法院民事审判中也会支持或者不支持一方当事人的主张一样，不能以检察机关支持了一方当事人就认为检察机关没有保持客观、中立和公正的立场。“民事抗诉的结果可能会有利于一方当事人，但这并不是检察机关行使民事检察抗诉监督权的主观追求，而是案件本身不确定的客观结果，简单地以结果来推理动机是不可信的。”
过去审判机关审理民事案件大多采用职权主义模式，法院在民事审判活动中主动介入，检察机关的监督也应较为主动才合理。但时下法院的民事审判工作逐渐转向当事人主义模式，如果检察机关没有限制地介人民事纠纷，必然会打破民事诉讼当事人之间的平衡。民事检察监督是将失衡的等腰三角形结构恢复到正常，但介入太多也可能破坏等腰三角形的结构，因此。民事检察监督应做到恰如其分。首先，检察机关审查民事案件应以案卷审查为主，除少数情形外，一般不宜行使调查取证权，否则会破坏检察机关中立者的形象，不符合检察机关作为国家法律监督者的身份，而沦为一方当事人的人，而不能使另一方当事人信服。其次，检察机关在审查民事案件时要坚持以当事人举证为主，检察机关调查取证为辅的原则。当事人因为自身原因举证不能，应由当事人自己承担不利后果，检察机关不宜不分情形地运用公权力帮助当事人收集证据，再次，案件经抗诉进入再审程序后，主要应由当事人相互之间进行诉辩。检察机关对法院的再审活动应进行有限监督，检察机关不能干预法院的审理活动。最后，检察机关不宜作出对申诉人不利的抗诉决定，除非被申诉人也提出申诉，或者案件涉及侵害国家利益、社会公共利益、他人合法权益等情形。
二、树立尊重当事人意思自治的理念
当事人意思自治原则不仅是西方民事领域的基本原则，也是我国民事领域的基本原则，是指当事人在民事领域中有权按照自己的意愿处分自己的权利，不受公权力的制约。民事法律行为以当事人的合意为成立要件，因此，其通过包括诉讼途径在内的各种合法途径变更、消灭民事法律关系也应尊重其意愿，在法律规定范围内依其自由意思处分其权利。赋予民事诉讼当事人处分权既是私法自治要求在民事诉讼领域的体现，也是对当事人的程序主体地位尊重的体现。民事检察监督是对民事诉讼环节的法律监督，树立尊重当事人意思自治理念是民事检察监督理念的应有之义。在民事检察监督中贯彻这一理念，具体来说。应尤其注意尊重民事诉讼当事人是否向检察机关提出申诉的权利。
在民事检察工作中，当事人对生效的民事裁判不向检察机关申诉，检察机关对该裁判一般来说不得主动进行审查、提出抗诉，除非该裁判严重损害了国家利益或社会公共利益。即使经当事人申诉，检察机关通过启动审判监督程序，人民法院已发动再审，后当事人又申请撤诉，只要这种处分行为没有侵害国家、社会公共利益和其他公民的合法权益，检察机关也应尊重当事人的选择。首先，检察机关的民事检察监督是一种公权力对另一种公权力的制衡，检察机关在当事人没有申诉的情况下对裁判进行审查、提出抗诉(严重损害国家利益和社会公共利益的除外)有悖于民事检察监督的本质和规律。其次，民事检察监督应当追求司法公正，但追求司法公正，并不是要求绝对的公正，启动追求公正的程序，应当符合当事人的意愿，因为对当事人来讲，义务必须履行，但权利可以放弃。当事人既然没有申诉，没有申请再审，就说明其对法院的裁判是认可的，不申诉就是对法院判决的内心确认，即使法院的判决确有错误，也是在当事人的承受和容忍限度之内，说明当事人已经对自己的权利做了处分，民事流转已经发生并可能在社会上产生连续效果，发生争议的民事关系因裁判的效力而趋于稳定。检察机关主动提出抗诉会使已平息的纠纷又起轩然大波，使各方当事人不得安宁，增加社会的不稳定因素，这与检察机关的良好愿望是背道而驰的。当然，当事人的处分权也不是随心所欲的，而是必须在法律规定的范围内行使，行使私权利必须以不损害国家利益和社会公共利益为前提，否则检察机关仍有权进行干预。
三、树立维护法院裁判既判力的理念
既判力制度的基本功能在于维护裁判的稳定性，维护社会生活秩序，实现法律的秩序价值。民事检察监督制度应当是为调节确定判决的安定性及判决的正确性和正当性而存在的制度。为维护判决的稳定性，检察机关不能动辄要求法院判决，进行重新审判。众所周知，民事诉讼价值是多元的，公正是法的正义的直接和具体的体现，它代表了法律的基本价值，也代表着所有诉讼程序的基本价值。检察监督作为我国民事诉讼的一大基本原则，公正亦应是其追求的价值，当生效裁判存在错误时，就有必要通过检察机关的监督来要求法院再审以修正错误的裁判，否则。必将影响司法的公正性和导致司法专断。由此，需要衡平对错误裁判的救济与维护生效裁判既判力的利益冲突。
